1

PRO LEGE NR.4/2006

CUPRINS

I.

Pag.

Conf. univ. dr.

Dabu Valerică

Avocat Remus

Borza

Infracţiuni în dauna creditorilor.

Infracţiuni prevăzute de legea

nr.85/2006 privind procedura

insolvenţei în condiţiile legi nr.

278/2006 şi legi nr. 356/2006 …

9

Prof.univ.dr.

Ilie Pascu

Drd. Eugen

Neaţă

Infracţiuni la regimul armelor şi

al muniţiilor ……………………

69

drd. Marin

Florica

Aspecte privind contractul

futures pe bursa de valori ……...

82

Chichernea

Oana

Obligaţiile autorităţilor statale

Obligaţia asigurării unei anchete

efective proba tratamentelor

interzise conform art.3 din

convenţia europeană a

drepturilor omului …………….

101

Marius

Bulancea

Infracţiune de “punere la

dispoziţia publicului, fără

consimţământul titularilor de

drepturi, a produselor purtătoare

de drepturi de autor, de drepturi

conexe sau de drepturi sui-

generis ale fabricanţilor de baze

de date’’ prevăzuta de art. 1398

din Legea nr.8/1996…………….

117

2

Bartok Irina

Cazul de revizuire prevăzut de

art.394 alin.1 lit.a din Codul de

procedură penală ……………

137

Kiss Alexandru Mai buna servire a intereselor

justiţiabililor în cursul dispunerii

şi efectuării expertizei

criminalistice …………………..

155

Constantin

Sima

Statutul procurorului în Uniunea

Europeană ……………...............

183

Dorin Ciuncan

Participarea procurorului la

judecarea anumitor cauze civile..

187

Liviu Popescu

Din nou despre statut …………. 196

Pierre

Mathiysen

Uniunea Europeană – principiile

dreptului comunitar ……………

205

II.

JURISPRUDENŢA ÎNALTEI CURŢI DE CASAŢIE

ŞI JUSTIŢIE

Secţia penală ……………………………………...

231

Secţia civilă ……………………………………….

275

Secţia contencios administrativ şi fiscal …………. 341

3

PRO LOI (PRO LEGE) NO. 4/2006

CONTENU

I.

page

Conf. univ. dr.

Dabu Valerică

Avocat Remus

Borza

Infractions contre les créanciers,

infractions prévues par la loi nr.

85/2006 regardant la procédure

de la non résolution dans les

conditions de la loi nr. 278/2006

et de la loi nr. 356/2006 ……….

9

Prof. univ. dr.

Ilie Pascu

Drd. Eugen

Neaţă

Infractions au régime des armes

et des munitions ………………..

69

Drd. Marin

Florica

Aspects regardant le contract

futures sur la bourse des valeurs.

82

Chichernea

Oana

Les obligations des autorités de

l’état l’obligation d’assurer une

enquête effective la preuve des

traitements interdits

conformément à l’article de la

convention européenne des

droits de l’homme …………….

101

Marius

Bulancea

Infraction de « mise à

disposition du publique, sans

l’accord des titulaires de droits,

des produits porteurs de droits

d’auteur, de droits connexes et

de droits sui-generis des

fabricants de bases de dates »

Prévue par l’article 139 de la loi

nr. 8/1996 ……………………...

117

4

Bartok Irina Le cas de révision prévu par

l’article 394, l’alinéa 1, lettre a

du code de procédure pénale ….

137

Kiss Alexandru Une plus bonne utilisation des

intérêts des hommws de justice

pendant la disposition et

l’effectuation d’une expertise de

criminalité …………………….

155

Constantin

Sima

Le statut du procureur dans

l’Union Européenne …………..

183

Dorin Ciuncan La participation du procureur au

jugement de certaines causes

civiles ………………………….

187

Liviu Popescu De nouveau sur le statut ………

196

Pierre

Mathiysen

L’Union Européenne – les

principes du droit

communautaire ………………...

205

II.

LA JURISPRUDENCE DE LA GRANDE COUR DE

CASSATION ET JUSTICE

Section pénale ………………………………………...

231

Section civile ………………………………………….

275

Section contentieux-administratif …………………….

341

5

PRO LAW Nº. 4/2006

CONTENT

I.

Pag.

Lecturer univ.

dr. Dabu

Valerică

Lawyer Remus

Borza

Infractions for the damages of

the creditors. Infractions

prescribed by the law no.

85/2006 regarding the procedure

of the insolvence in the

conditions of the law no.

278/2006 and of the law no.

356/2006 ………………………

9

Lecturer univ.

dr.Ilie Pascu

Drd. Eugen

Neaţă

Infractions of the arms and

ammunitions ………………….

69

Drd. Marin

Florica

Aspects regarding “the futures’’

contract on the stock exchange ...

82

Chichernea

Oana

The obligations of the state

authorities the obligation of the

effective investigation assurance

the proof of the prohibited

treatments according to the art. 3

from the european convention of

the human rights ……………….

101

Marius

Bulancea

The infractions of “ the

placement at the disposal of the

public, without the consent of

the titulars of the rights, of the

products that have copyrights, of

interfacing rights or of sui-

generis rights of the data basis

fabricants “ prescribed by the art.

139 from the law no.8/1996 …...

117

6

Bartok Irina

The reappraisal case prescribed

by the art. 394 parahraph 1 letter

a from the penal procedure code.

137

Kiss Alexandru

The better serving of the

interests of the persons which

are under the jurisdiction of a

court during the disposal and the

effectuation of the criminalistic

expertise ……………………..

155

Constantin

Sima

The statute of the public

prosecutor in the European

Union …………………………..

183

Dorin Ciuncan

The participation of the public

prosecutor at the trial of certain

civil causes …………………….

187

Liviu Popescu

Again about the statute ………... 196

Pierre

Mathiysen

The European Union-the

communitary law principles …...

205

II.

THE JURISPRUDENCE OF THE HIGH COURT OF

CASSATION AND JUSTICE

Penal section

………………………………………….. 231

Civil section

…………………………………………...

275

Contentious –administrative section …………………. 341

7

COLEGIUL DE REDACŢIE

LIVIU POPESCU, procuror şef al Secţiei de

analiză, studii, probleme ale minorilor, evidenţă,

perfecţionare profesională şi informatică

CONSTANTIN SIMA, procuror şef al Serviciului

de analiză, studii şi documentare, criminologie şi statistică

VALERIU PETROVICI, procuror şef al Biroului

de documentare

8

9

INFRACŢIUNI ÎN DAUNA CREDITORILOR.

INFRACŢIUNI PREVĂZUTE DE LEGEA

NR.85/2006 PRIVIND PROCEDURA

INSOLVENŢEI ÎN CONDIŢIILE LEGII

NR.278/2006 ŞI LEGI NR.356/2006

Conf univ. dr.DABU VALERICĂ

Avocat REMUS BORZA

1. Infracţiuni prevăzute de Legea nr.85/2006

În general Legea nr.85/2006 aduce o reglementare

superioară Legii nr.64/1995 folosind anumiţi termeni mai

precişi chiar definiţi în lege cu implicaţii deosebite

inclusiv în apărarea creditorilor prin mijloace penale.

Astfel se face deosebirea între insolvabilitate, insolvenţă,

insolvenţă iminentă, insolvenţă vădită, reorganizare

judiciară, procedura falimentului care poate fi generală

sau simplificată cu o serie de implicaţii în noile

reglementări penale, mai eficiente. Insolvenţa este

definită ca acea stare a patrimoniului debitorului care se

caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti

disponibile pentru plata datoriilor exigibile. Socotim că

insolvenţa este o stare de fapt care nu se confundă cu

acea stare în care deşi debitorul posedă fondurile băneşti

The insolvency is defined as being that state of

the debtor’s patrimony which is characterized

through the insufficiency of the munitions available

for the paying of the exigible debts.

10

disponibile pentru plata datoriilor exigibile1, refuză în

mod justificat plata. Insolvenţa vădită este prezumată în

acea stare în care debitorul, după 30 de zile de la

scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de unul sau mai mulţi

creditori. Din această definiţie dată de legiuitor rezultă că

şi atunci când o singură datorie exigibilă este neplătită

la scadenţă faţă de un creditor dar numai ca urmare a

insuficienţei fondurile necesare disponibile se consideră

stare de insolvenţă. Socotim că potrivit art.3 pct.1 lit. a)

din lege caracterul vădit al insolvenţei este prezumat cu o

prezumţie legală relativă atunci când debitorul, după 30

de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de unul

sau mai mulţi creditori. Insolvenţa iminentă este acea

stare în care se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la

scadenţă datorii exigibile angajate, cu fondurile băneşti

disponibile la data scadenţei. Toate aceste trei concepte

utile pentru atingerea scopului legii sunt diferite de

conceptul de insolvabilitate prin care se înţelege situaţia

debitorului în care valoarea activelor de care dispune este

mai mică decât valoarea obligaţiilor totale ale acestuia

faţă de terţi. Insolvabilitatea debitorului nu poate fi

1 „Împrejurarea că debitorul refuză executarea de bunăvoie a

obligaţiei de plată nu înseamnă că acesta este în stare de insolvenţă,

cu condiţia să facă dovada posibilităţii mobilizării resurselor

financiare necesare acoperirii datoriilor scadente. Numai în aceste

condiţii judecătorul-sindic poate aprecia refuzul debitoarei de a-şi

achita debitele exigibile cu disponibilităţile existente ca fiind unul

făcut cu bună-credinţă.” Decizia nr. 1049 din 16 decembrie 2004-

Secţia a V-a comercială, în Curtea de Apel Bucureşti, Practică

judiciară comercială, Editura Brilliance, Piatra Neamţ, 2005, p.264.

Referitor la situaţia în care fondurile băneşti necesare plăţii unei

creanţe certe, lichide şi exigibile există în cont iar debitorul amână

plăţile pentru motive pe care le consideră întemeiate a se vedea

Decizia nr. 81 din 22 ianuarie 2004- Secţia a V-a comercială, în

Curtea de Apel Bucureşti, Practică judiciară comercială, Editura

Brilliance, Piatra Neamţ, 2005, p.281.

11

demonstrată decât după stabilirea activului şi pasivului

său, operaţiune care nu se poate face decât după

înregistrarea tuturor creanţelor, inventarierea

patrimoniului debitorului şi vânzarea bunurilor acestuia,

or toate aceste proceduri nu făceau decât să tergiverseze

tragerea la răspundere civilă delictuală şi chiar penală2 a

debitorului falit cu toate că el a falimentat, nesocotind

grav prevederile imperative ale legii, şi dispoziţiile

judecătorului sindic. De aceea noua lege nu mai foloseşte

conceptul de insolvabilitate a cărui uzitare nu a asigurat

eficienţa scontată .

Prin procedura falimentului legiuitorul

înţelege procedura de insolvenţă concursuală colectivă şi

egalitară care se aplică debitorului în vederea lichidării

averii acestuia pentru acoperirea pasivului, fiind urmată

de radierea debitorului din registrul în care este

înmatriculat; Conform art.107 din Lege nr.85/2006

intrarea în faliment se declară de judecătorul–sindic

prin sentinţă sau după caz prin încheiere în cazurile

prevăzute de lege. În art.2 se arată că scopul acestei legi

este instituirea unei proceduri colective pentru

acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenţă,

ceea ce presupune satisfacerea creanţelor terţilor. În

apărarea creditorului, a mediului de afaceri legiuitorul a

prevăzut sancţiunea nulităţii, precum şi sancţiuni penale

pentru actele frauduloase în dauna creditorului, acte

săvârşite atât în stare de insolvenţă precum şi acte

săvârşite anterior acestei stări dar care au cauzat starea de

insolvenţă. Legiuitorul prin art. 85 introduce o probă

nouă respectiv prezumţia relativă de fraudă în dauna

2 În art. 127

1 lit.c din Legea nr.64/1995 infracţiunea de bancrută

frauduloasă depindea de dovedirea stării de insolvabilitate ca situaţie

premisă a infracţiunii ceea ce a afectat eficienţa acestei norme

juridice.

12

creditorilor atunci când sunt îndeplinite condiţiile art.79

şi 80 din Legea nr.85/2006 dispunând astfel: „Dacă sunt

îndeplinite condiţiile art.79 şi 80, se instituie o

prezumţie relativă de fraudă în dauna creditorilor.

Prezumţia poate fi răsturnată de către debitor. Ea nu se

extinde la terţul dobânditor sau subdobânditor.

Prezumţia de fraudă se păstrează şi în cazul în care,

prin abuz de drepturi procesuale, debitorul a întârziat

momentul deschiderii procedurii pentru a expira

termenele la care se referă art. 79 şi 80.”. Socotim că

atunci când una din faptele prevăzute de art. 79 şi 80 din

Legea nr.85/2006 întruneşte elementele constitutive ale

unei infracţiuni prevăzute de Legea nr.31/1990

republicată nimic nu împiedică să se invoce sau

răstoarne, după caz, prezumţia relativă de fraudă în

dauna creditorilor prevăzută de art. 85 din Legea

nr.85/2006. Potrivit art.79 din Legea nr.85/2006 privind

procedura insolvenţei, administratorul judiciar sau, după

caz, lichidatorul poate introduce la judecătorul-sindic

acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate

de debitor în dauna drepturilor creditorilor săi, în cei

trei ani anteriori deschiderii procedurii3. De asemenea

aşa cum am arătat numai în anumite condiţii prevăzute de

art.81 şi art.138 pct.3 din Legea nr.85/2006 comitetul

creditorilor poate introduce această acţiune la judecătorul

sindic. Art.79 din Legea nr.85/2006 prevede trei condiţii

pentru ca actul considerat fraudulos să dea dreptul la

acţiune în anulare şi în sens material: a) să fie în dauna drepturilor creditorilor;

3 Este de observat că unele din aceste acte se suprapun pe latura

obiectivă a unor infracţiuni prevăzute de Legea nr.31/1990

republicată.

13

b) să fie făcut prin fraudă4 respectiv prin

încălcarea directă sau indirectă a legii;

c) să fi fost încheiat în trei ani anteriori

deschiderii procedurii;

Cele trei condiţii trebuie îndeplinite cumulativ

pentru a fi în prezenţa unui act fraudulos în dauna

creditorilor. Astfel în cazul în care creditorii nu sunt

lezaţi din punct de vedere patrimonial, nu poate fi

anulabil actul juridic în sensul prevederilor art.79 şi 81

din Lege condiţia daunei5 creditorilor fiind sine qua non

pentru acţiunea în anulare. Pe de altă parte aşa cum

prevede legiuitorul acţiunea în anularea actelor

frauduloase în dauna creditorilor o poate introduce

administratorul judiciar sau lichidatorul ori aceştia vor fi

numiţi la conducerea debitorului numai dacă acesta este

cel puţin în insolvenţă care evident presupune dauna

creditorilor. La fel şi în cazul acţiunii introduse de

comitetul creditorilor acţiunea în anulare este formulată

numai dacă debitorul este cel puţin în insolvenţă iar actul

4 Nu suntem de acord cu introducerea în conceptul de fraudă şi a

faptelor de ocolirea a legii deoarece tot ceea ce nu este interzis nu

poate fi sancţionat şi ca atare nici considerat fraudă. Profesorul

I.Turcu referindu-se la conceptul de fraudă arată:“Frauda (fraus,

fraudis) este definită în dreptul american ca o denaturare voită a

realităţii, cu scopul de a determina o altă persoană să piardă un bun

sau un drept.” I. Turcu, Insolvenţa comercială, reorganizarea

judiciară şi falimentul, Editura Lumina Lex, Bucureşti 2000, p.219. 5 „Cerinţele prevăzute de art.44 şi 45 alin. (1) din Legea nr. 64/1995,

republicată, devenite după republicarea din 2004 art.61 şi 62 alin.(1),

nu sunt îndeplinite cât timp se solicită anularea unei promisiuni de

vânzare, şi nu a unui contract de vânzare-cumpărare, întrucât

promisiunea în cauză nu întruneşte condiţiile unui act fraudulos în

sensul cerut de legiuitor, respectiv actul în care prestaţia debitorului

să depăşească vădit pe cea primită.” Decizia nr. 653 din 9 septembrie

2004- Secţia a V-a comercială, în Curtea de Apel Bucureşti, Practică

judiciară comercială, Editura Brilliance, Piatra Neamţ, 2005, p.342.

14

sau faptul a fost în dauna creditorilor. Actul în frauda

creditorilor presupune că atât scopul cât şi finalitatea

acestuia în dauna creditorilor sunt interzise de lege, aşa

cum vom arăta în cele ce urmează.

Totuşi legiuitorul nu defineşte actele frauduloase

şi nici frauda. În unele dicţionare frauda este definită ca

înşelătorie. De pildă în DEX prin fraudă se înţelege

„înşelăciune, act de rea-credinţă săvârşit de cineva, de

obicei pentru a realiza un profit material de pe urma

atingerii dreptului altuia.”6 Socotim că „fraudarea

creditorului” nu se confundă cu „înşelăciunea” şi nici cu

„dolul”. În art.975 din Codul civil i se recunoaşte

creditorului dreptul de a ataca „actele viclene”7 făcute de

debitor în prejudiciul drepturilor lui. În acest articol se

vorbeşte de actele viclene în dauna terţului-creditorul

debitorului şi nu alte acte viclene cum ar fi cele în dauna

părţii contractante denumite dol. Conform art. 960 din

Codul civil „dolul” este o cauză de nulitate a convenţiei

când mijloacele viclene, întrebuinţate de una din părţi,

sunt astfel, încât este evident că, fără aceste maşinaţii,

cealaltă parte n-ar fi contractat. Dolul este un viciu de

consimţământ al părţii într-o convenţie pe când frauda

nu. Dolul afectează contractul pe când în cazul fraudei

contractul analizat separat de consecinţe faţă de terţi este

legal şi numai dacă legea protejează interesul terţului

prejudiciat printr-un astfel de contract atunci se poate

6 Academia Română, Institutul de lingvistică, „Iorgu Iordan”, DEX,

Ediţia a II-a Univers enciclopedic, Bucureşti, 1996, p.397. 7 Potrivit DEX prin viclenie se înţelege perfidie, ipocrizie, falsitate,

vicleşug, şiretenie, şmecherie, stratagemă, şiretlic, iar prin dol se

înţelege acţiune făcută cu rea-credinţă, cu viclenie, pentru a

determina pe cineva să încheie un contract nefavorabil sau să admită

o clauză defavorabilă într-un contract. Academia Română, Institutul

de lingvistică, „Iorgu Iordan”, DEX, Ediţia a II-a Univers

enciclopedic, Bucureşti, 1996, p.314 şi 1160.

15

căuta dacă voinţa uneia sau ambelor părţi a vizat

păgubirea terţului şi deci constituie frauda terţului. În

doctrină se afirmă că „ori de câte ori se încheie un act cu

scopul de a înşela un terţ ne aflăm în prezenţa unui act

fraudulos.” Iar frauda creditorului este definită ca „un

act de înşelare a creditorului de către debitor, prin care

acesta din urmă îşi micşorează patrimoniul său

sustrăgându-l de la gajul general şi provocându-şi sau

agravându-şi insolvabilitatea.”8 Socotim că frauda

creditorului este o înşelare indirectă şi numai în anumite

condiţii şi nu o înşelăciune directă cum s-ar putea

înţelege din definiţia suscitată. Izolând actul încheiat de

scopul ce-l priveşte pe terţul creditor al părţii inclusiv de

consecinţa faţă de acesta, se constată că este întocmit cu

respectarea celorlalte norme legale. Caracterul fraudulos

al actului îl dă scopul şi consecinţele sale interzise de

lege pentru a proteja terţul. Într-un dicţionar frauda

creditorilor este definită ca fiind „prejudicierea

intenţionată, de către debitor a intereselor creditorilor săi

prin acte sau fapte juridice de natură a micşora gajul lor

general ori celelalte garanţii menite să asigure

satisfacerea cerinţelor acestora”9. Din această definiţie

lipseşte cazul când debitorul împreună cu cocontractantul

său în mod intenţionat au urmărit sau acceptat

prejudicierea creditorului. În opinia noastră actul

fraudulos este acel act legal în conţinut şi formă faţă

de părţile acestuia şi ilegal în scop10

şi consecinţe

juridice faţă de terţi11

.

8 D. Gherasim, Buna-credinţă în raporturile juridice civile, Editura

Academiei R.S.R, Bucureşti, 1981, p.90. 9 Dumitru Rădescu, Dicţionar de drept privat, Editura

Mondan,94,Bucureşti 1997, p.513. 10

Evident scopul presupune intenţia frauduloasă care în cazul actului

fraudulos poate fi dedusă din: a) preţul spraevaluat sau subevaluat

după caz; b) cunoaşterea pretenţiei creditorului şi a propriei

16

Actul fraudulos în dauna creditorului poate fi în

următoarele ipoteze:

a) debitorul de rea-credinţă, cocontractantul de

bună-credinţă12

, actul încheiat de aceştia legal însă scopul

urmărit de debitor este ilegal –prejudicierea creditorului

său, iar consecinţele actului sunt în dauna terţului-

creditor al debitorului;

b) debitorul de rea-credinţă, cocontractantul de

rea-credinţă, actul încheiat de aceştia legal însă scopul

urmărit de debitor este ilegal –prejudicierea creditorului

său, iar consecinţele actului sunt în dauna terţului-

creditor al debitorului; (aşa zisul concert fraudulos).

În raport de persoana prejudiciată actul fraudulos

poate fi:

a) actul fraudulos în dauna creditorului persoană

fizică sau persoană juridică de drept privat;

b) actul fraudulos în dauna creditorului persoană

juridică de drept public cum ar fi de pildă în cazul

creanţelor fiscale (frauda la lege);

c) actul fraudulos în dauna altor persoane decât

creditorul debitorului.

incapacităţi de a plăti pe creditor; c) o strânsă relaţie între părţile

tranzacţiei; d) secretul şi graba exagerată a întocmirii actului. 11

Într-o lucrare recentă se arată: „În accepţiunea dată de doctrină

noţiunii de fraudă sunt identificate trei forme principale ale acesteia:

frauda de re ad rem (comisă de o parte a unui contract în defavoarea

celeilalte), frauda de re ad terţium sau de persoana ad personam

(comisă de părţi - concert fraudulos - prin înţelegere împotriva

terţilor) şi fraus legi (frauda la lege).”Stanciu D. Cărpenaru şi col.,

op. Cit. p. 226. Socotim că această opinie nu este în concordanţă cu

dreptul nostru care are la bază Codul civil care în art. 960 defineşte

drept dol faptele ce în această opinie sunt incluse în aşa zisa frauda

de re ad rem (comisă de o parte a unui contract în defavoarea

celeilalte). 12

Pentru cocontractantul de bună credinţă actul este perfect legal.

17

Aşa cum am arătat legiuitorul prin art. 85

introduce prezumţia relativă de fraudă în dauna

creditorilor atunci când sunt îndeplinite condiţiile

prevăzute de art.79 din Legea nr.85/2006 respectiv în

cazul actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna

drepturilor creditorilor acestuia. „În afara de frauda creditorului de către debitor şi

de frauda la lege, există şi formele fraudei săvârşită faţă

de orice persoane care au dobândit drepturi inconciliabile

cu ale celui care pretinde a le exercita, precum este

frauda săvârşită cu ocazia transferului drepturilor”13

.

Art. 80 din Legea nr.85/2006 defineşte o altă

categorie de acte decât cele frauduloase în dauna

creditorilor prevăzute în art.79, respectiv constituiri ori

transferuri de drepturi patrimoniale către terţi pentru

care în anumite condiţii de asemenea operează

prezumţia relativă legală de fraudă14

astfel:

a) acte de transfer cu titlu gratuit, efectuate în

cei trei ani anteriori deschiderii procedurii, cu excepţia

sponsorizărilor în scop umanitar; în această categorie

intră actele juridice - dezinteresate sau liberalităţile -,15

donaţiile, darurile manuale, remiterile de datorie,

renunţările la un drept fără contraprestaţie şi alte

13

D. Gherasim, op.cit.p.90. 14

În literatura recentă de specialitate se susţine contrariul cum că

art.79 din Legea nr.85/2006 ar reglementa „actele juridice

neprezumate ca fiind frauduloase, iar art.80 alin.(1) se preocupă de

actele prezumate ca fiind încheiate prin fraudă.„ A se vedea Stanciu

D. Cărpenaru şi col. Noua Lege a Insolvenţei, Legea nr.85/2006,

Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006, p.79. 15

Liberalitatea este actul juridic patrimonial, cu titlu gratuit, prin

care o persoană dispune de unul sau mai multe din bunurile sale în

profitul altuia, cu voinţa de a îmbogăţi patrimoniul gratificantului.

Colin şi Capitant, citat de Octavian Căpăţână, Titlul gratuit în actele

juridice, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p.277.

18

asemenea acte de transfer cu titlu gratuit inclusiv cele

deghizate; sponsorizările16

în scop umanitar trebuie să fie

efectuate cu acte potrivit Legii nr.32/1994 privind

sponsorizarea;

b) operaţiuni comerciale în care prestaţia

debitorului depăşeşte vădit pe cea primită, efectuate în

trei ani anterior deschiderii procedurii17

; prin operaţiuni

comerciale se înţeleg orice acte juridice oneroase prin

care părţile transmit între ele proprietatea sau un alt

dezmembrământ al dreptului de proprietate în schimbul

unei contraprestaţii. Sunt asemene acte, cele de

înstrăinare a unor bunuri sau active patrimoniale sub

valoarea lor reală în scopul de a obţine lichidităţi spre a

evita incapacitatea de plată şi declanşarea procedurilor

prevăzute de Legea nr.85/2006. Nu pot fi anulate însă

decât actele juridice cu caracter comutativ, nu şi cele cu

caracter aleatoriu, în cazul acestora din urma disproporţia

dintre contraprestaţii ţinând de natura actului. În dreptul

civil asemenea contracte în care există o disproporţie

vădită între prestaţiile părţilor sunt contractele lezionare,

însă leziunea în aceste contracte constituie cauză de

nulitate relativă numai a contractelor încheiate de minori.

Spre deosebire de dreptul civil în dispoziţia art.80 pct.1

lit.b) din Legea nr.85/2006 este prevăzută în domeniul

dreptului comercial leziunea ca o cauză de nulitate a

contractului lezionar (în dauna creditorilor) încheiat

16

Conform art.1 alin.(1) din Legea nr.32/1994, sponsorizarea este

actul juridic prin care două persoane convin cu privire la transferul

dreptului de proprietate asupra unor bunuri materiale sau mijloace

financiare pentru susţinerea unor activităţi fără scop lucrativ

desfăşurate de către una din părţi, denumită beneficiarul

sponsorizării. 17

În art. 4 din Legea nr.193/2000 se consideră clauză contractuală

abuzivă, clauza nenegociată care permite un dezechilibru

semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

19

în ultimi trei ani de la declanşarea procedurii

reorganizării sau a falimentului. Sunt anulabile în temeiul

acestor dispoziţii numai actele în care prestaţia

debitorului depăşeşte vădit pe cea primită nu şi invers

respectiv când debitorul s-ar îmbogăţii. Disproporţia

trebuie să fie vădită şi nu discutabilă respectiv o

diferenţă de mică valoare. În cazul preţului sau valorii

neserios sau neserioase actul juridic poate fi analizat ca

act cu titlu gratuit. În literatura juridică aceste contracte

sunt denumite contracte dezechilibrate care contravin

principiului egalităţii creditorilor18

.

c) Actele încheiate în cei 3 ani anteriori

deschiderii procedurii, cu intenţia tuturor părţilor

implicate în acestea de a sustrage bunuri de la

urmărirea de către creditori sau de a le leza în orice

alt fel drepturile; Curtea de Apel Bucureşti într-o

decizie a dispus că frauda există în cazul în care terţul

cunoştea starea de cel puţin insolvenţă iminentă a

debitorului în momentul în care a încheiat actul în cauză.

Dacă nu se face dovada intenţiei tuturor părţilor actului

de a sustrage bunul de la urmărire de către creditori, actul

în cauză nu poate fi anulat19

. Ca urmare aceasta ar

presupune probaţiunea participării conştiente la fraudă a

cocontractantului. Nu împărtăşim această opinie în

condiţiile art.85 din Legea nr.85/2006 care a instituit

prezumţia legală relativă şi în acest caz de fraudă în

dauna creditorilor debitorului. De aceea socotim că

numai după răsturnarea prezumţiei legale creditorului îi

revine sarcina probaţiunii intenţiei tuturor părţilor actului

de a sustrage bunul de la urmărire de către creditori;

18

I. Turcu, Insolvenţa comercială, reorganizarea judiciară şi

falimentul, Editura Lumina Lex, Bucureşti 2000, p.231. 19

C.A. Bucureşti, Secţia a VI-a comercială, decizia nr. 190/2005

(nepublicată).

20

d) Actele de transfer de proprietate către un

creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în

folosul acestuia, efectuate în cele 120 de zile anterioare

deschiderii procedurii, dacă suma pe care creditorul ar

putea să o obţină în caz de faliment al debitorului este

mai mică decât valoarea actului de transfer. În acest caz

este vorba de un act de dare în plată încheiat cu cel mult

120 de zile înainte de iniţierea procedurii insolvenţei. O

astfel de situaţie este uşor de probat atunci când masa

credală este ca şi inexistentă sau vădit insuficientă în

raport cu obligaţiile debitorului. În celelalte cazuri

trebuie probat că dacă nu s-ar fi procedat la darea în plată

suma pe care creditorul ar fi putut să o obţină în caz de

faliment al debitorului este mai mică decât valoarea

actului de transfer prin darea în plată. În jurisprudenţă s-a

reţinut că, atunci când prestaţia debitorului insolvent

depăşeşte în mod vădit contraprestaţia cumpărătorului,

iar prin acest act au fost vătămate drepturile celorlalţi

creditori, intenţia de fraudare se deduce din aceea că

debitoarea a acceptat un preţ inferior, astfel încât să

favorizeze pe cocontractantul cumpărător20

;

e) Constituirea ori perfectarea unei garanţii

reale pentru o creanţă care este chirografară, în cele

120 de zile anterioare deschiderii proceduri. Şi aici este

vorba de un act încheiat anterior stării de insolvenţă sau

în timpul insolvenţei dar anterior deschiderii procedurii.

Prin acest act se schimbă ilegal ordinea de acoperire a

creanţelor din masa credală stabilită prin art.121 din

20

Trib. Timiş, secţia comercială, Sentinţa nr.925/2003, în V. Paşca,

Falimentul fraudulos Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p 77.

C.A. Cluj, Secţia comercială şi de contencios administrativ, decizia

nr. 1194/2002; C.A. Cluj, Secţia comercială şi de contencios

administrativ, decizia nr. 571/200, în I. Turcu, Operaţiuni şi

contracte bancare. Tratat de drept bancar, p.371-374.

21

Legea nr.85/2006. Ceea ce justifică sancţiunea nulităţii

relative a actului în cauză este faptul că ceilalţi creditori

chirografari ai debitorului insolvent îşi văd diminuate

procentele în care creanţele lor vor fi acoperite ştiut fiind

că garanţiile reale oferă anumite privilegii beneficiarilor

lor în raport cu creditorii chirografari. Prin constituirea

sau perfectarea unei garanţii reale se înţelege

încheierea actului juridic privitor la aceasta, cu

respectarea tuturor condiţiilor de valabilitate, iar nu

şi a celor de opozabilitate21

. Înscrierea ipotecii fiind o

cerinţă de opozabilitate, nu poate avea loc în perioada

suspectă, decât dacă perfectarea sau constituirea ei este

anterioară acestei perioade;

f) plăţile anticipate ale datoriilor, efectuate în

cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă

scadenţa lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară

deschiderii procedurii. Efectuarea unei plăţi anticipate,

de către un debitor faţă de care ulterior este deschisă

procedura insolvenţei, este sancţionată de lege cu nulitate

relativă a actului de plată în cauză, dacă scadenţa datoriei

stinse este posterioară datei începerii procedurii. O astfel

de plată poate fi în defavoarea creditorilor care primesc

procentual din creanţele lor în raport de masa credală şi

creanţele concurente. Prin urmare orice plată datorată

efectuată anticipat, dar pentru o datorie scadentă înainte

sau chiar în ziua deschiderii procedurii insolvenţei este

valabilă şi nu poate fi anulată;

g) Actele de transfer sau asumarea de obligaţii

efectuate de debitor într-o perioadă de 2 ani anteriori

datei deschiderii procedurii, cu intenţia de a ascunde

sau întârzia starea de insolvenţă ori de a frauda o

persoană fizică sau juridică faţă de care era la data

21

Stanciu D. Cărpenaru şi col. Noua Lege a Insolvenţei, Legea

nr.85/2006, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 235.

22

efectuării transferului unor operaţiuni cu instrumente

financiare derivate, inclusiv ducerea la îndeplinire a unui

acord de compensare bilaterală (netting), realizate în baza

unui contract financiar calificat, ori a devenit ulterior

debitor, în sensul prezentei legi. Acest caz de nulitate

relativă nu era în Legea nr.64/1995. A fost introdus ca

urmare a deselor situaţii ivite în practică în care debitorul

insolvent încheia acte juridice care nu se încadrau în

dispoziţiile Legii nr.64/1995, pentru a masca sau amâna

starea de insolvenţă ori pentru a prejudicia un creditor.

Dispoziţia legală în cauză prevede trei ipoteze distincte:

- Actele de transfer sau asumarea de obligaţii

efectuate de debitor într-o perioadă de 2 ani anteriori

datei deschiderii procedurii, cu intenţia de a ascunde

sau întârzia starea de insolvenţă; socotim că pe lângă

condiţia celor 2 ani este necesară şi condiţia existenţei

stării de insolvenţă sau a stării de insolvenţă iminentă;

- Actele de transfer sau asumarea de obligaţii

efectuate de debitor într-o perioadă de 2 ani anteriori

datei deschiderii procedurii, cu intenţia de a frauda o

persoană fizică sau juridică faţă de care era la data

efectuării transferului unor operaţiuni cu instrumente

financiare derivate22

, inclusiv ducerea la îndeplinire a

unui acord de compensare bilaterală (netting), realizate în

baza unui contract financiar calificat, ori a devenit

22

Potrivit art. 2 pct.12 din Legea nr.297/2004 prin instrumente

financiare derivate se înţeleg acele instrumente definite la pct.11

literele d), g), h), combinaţii ale acestora, precum şi alte instrumente

calificate astfel prin reglementări ale C.N.V.M; În art.2 pct.11

literele d), g), şi h) se dispune: „contracte futures financiare inclusiv

contracte similare cu decontare finală în fonduri; g) opţiuni pe orice

instrument financiar prevăzut la lit. a)-d), inclusiv contracte similare

cu decontare finală în fonduri; această categorie include şi opţiuni pe

curs de schimb şi pe rata dobânzii; h) instrumente financiare derivate

pe mărfuri.”

23

ulterior debitor, în sensul prezentei legi. Cu privire la

acest ultim caz se poate afirma că;

- acest caz se aplică în alte situaţii decât starea de

insolvenţă sau starea de insolvenţă iminentă;

- persoana beneficiară să fi fost debitor la data

efectuării transferului unor operaţiuni cu instrumente

financiare derivate, inclusiv ducerea la îndeplinire a unui

acord de compensare bilaterală (netting), realizate în baza

unui contract financiar calificat23

;

- persoana beneficiară să fi devenit ulterior

debitor24

în sensul prezentei legi;

Conform art.80 pct.2 din Legea nr.85/2006

următoarele operaţiuni, încheiate în cei 3 ani anteriori

deschiderii procedurii cu persoanele aflate în raporturi

juridice cu debitorul, vor putea, de asemenea, să fie

anulate şi prestaţiile recuperate, dacă sunt în dauna

creditorilor:

a) actul încheiat cu un asociat comanditat sau cu

un asociat deţinând cel puţin 20% din capitalul

societăţii comerciale ori, după caz, din drepturile de vot

în adunarea generală a acţionarilor, atunci când debitorul

este respectiva societate în comandită, respectiv o

societate agricolă, în nume colectiv sau cu răspundere

limitată; În cazul acestor acte juridice, legea porneşte de

la prezumţia relativă că asemenea acte sunt încheiate

23

Conform art.3 pct.31 din Legea nr.85/2006 prin contract

financiar calificat se înţelege orice contract având ca obiect

operaţiuni cu instrumente financiare derivate realizate pe pieţele

financiare reglementate, pieţele asimilate sau pieţele la buna

înţelegere, astfel cum sunt acestea reglementate. 24

Potrivit art.3 pct.5 din Legea nr.85/2006 prin debitor în sensul

prezentei legi se înţelege persoana fizică sau juridică de drept privat,

care face parte din una dintre categoriile prevăzute la articolul 1 din

Legea nr.85/2006 al cărei patrimoniu este în stare de insolvenţă.

24

ca urmare a influenţei pe care o au asociaţii care deţin

cel puţin 20% din capitalul societăţilor prevăzute

limitativ de lege25

. Socotim că va trebui numai probată

prejudicierea creditorilor existenţa fraudei fiind

prezumată26

.

b) actul încheiat cu un membru sau

administrator, atunci când debitorul este un grup de

interes economic27

; Socotim că operaţia este între grupul

25

V. Paşca, Falimentul fraudulos Editura Lumina Lex, Bucureşti,

2005, p.16. 26

În sens contrar a se vedea Stanciu D. Cărpenaru şi col. Noua Lege

a Insolvenţei, Legea nr.85/2006, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006,

p. 237, care susţine că într-o astfel de ipoteză va trebui probată

existenţa fraudei şi prejudicierea creditorilor. Nu îmbrăţişăm această

opinie deoarece în art. 85 pct.3 din legea nr. 85/2006 se dispune: „

Dacă sunt îndeplinite condiţiile art.79 şi 80, se instituie o prezumţie

relativă de fraudă în dauna creditorilor. Prezumţia poate fi răsturnată

de către debitor.” 27

Potrivit art.188 din Legea nr.161/2003 „(1) Grupul de interes

economic - G.I.E. reprezintă o asociere între două sau mai multe

persoane fizice sau juridice, constituită pe o perioadă determinată, în

scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor

săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective. (2)

Grupul de interes economic este persoană juridică cu scop

patrimonial, care poate avea calitatea de comerciant sau

necomerciant. (3) Numărul membrilor unui grup de interes economic

nu poate fi mai mare de 20. (4) Activitatea grupului trebuie să se

raporteze la activitatea economică a membrilor săi şi să aibă doar un

caracter accesoriu faţă de aceasta.

(5) Grupul nu poate: a) exercita, în mod direct sau indirect, o activitate de administrare

ori de supraveghere a activităţii membrilor săi sau a unei alte

persoane juridice, în special în domeniile personalului, finanţelor şi

investiţiilor;

b) să deţină acţiuni, părţi sociale sau de interes, în mod direct sau

indirect, la una dintre societăţile comerciale membre; deţinerea de

acţiuni, părţi sociale sau de interes în altă societate comercială este

permisă doar în măsura în care aceasta este necesară pentru

25

de interes economic debitor şi un membru sau

administrator al acestuia şi trebuie să fie în dauna

creditorilor efectuată în ultimii 3 ani deschiderii

procedurii. În acest caz legiuitorul are în vedere o

posibilă influenţare a debitorului grup de interes

economic de către un membru sau administrator al

acestuia;

îndeplinirea obiectivelor grupului şi dacă se face în numele

membrilor;

c) angaja mai mult de 500 de persoane;

d) fi folosit de către o societate comercială în scopul creditării, în

alte condiţii decât cele prevăzute expres de Legea nr. 31/1990

privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi

completările ulterioare, a unui administrator ori director al societăţii

comerciale sau a soţului, rudelor sau afinilor până la gradul IV

inclusiv ai administratorului sau ai directorului respectiv; de

asemenea, dacă operaţiunea de creditare priveşte o societate civilă

sau comercială la care una dintre persoanele anterior menţionate este

administrator sau director ori deţine, singură sau împreună cu una

dintre persoanele sus-menţionate, o cotă de cel puţin 20% din

valoarea capitalului social subscris;

e) fi folosit de către o societate comercială în scopul transmiterii

de bunuri, în alte condiţii decât cele prevăzute expres de Legea nr.

31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, la şi

de la administratorul sau directorul societăţii comerciale ori soţul,

rudele sau afinii până la gradul IV inclusiv ai administratorului sau ai

directorului respectiv; de asemenea, dacă operaţiunea priveşte o

societate civilă sau comercială la care una dintre persoanele anterior

menţionate este administrator sau director ori deţine, singură sau

împreună cu una dintre persoanele sus-menţionate, o cotă de cel

puţin 20% din valoarea capitalului social subscris, cu excepţia

cazului în care una dintre societăţile comerciale respective este filiala

celeilalte;

f) să fie membru al altui grup de interes economic sau grup

european de interes economic.

(6) Grupul de interes economic nu poate emite acţiuni, obligaţiuni

sau alte titluri negociabile.”

26

c) actul încheiat cu un acţionar deţinând cel puţin

20% din acţiunile debitorului ori, după caz, din drepturile

de vot în adunarea generală a acţionarilor, atunci când

debitorul este respectiva societate pe acţiuni; Şi în acest

caz socotim că va trebui probată prejudicierea

creditorilor existenţa fraudei fiind prezumată28

;

d) actul încheiat cu un administrator, director sau

un membru al organelor de supraveghere a debitorului29

,

societate cooperativă, societate pe acţiuni ori cu

răspundere limitată sau, după caz, societate agricolă; Şi

în acest caz socotim că va trebui probată prejudicierea

creditorilor existenţa fraudei fiind prezumată; e) actul încheiat cu un coindivizar asupra unui

bun comun. Este vorba despre un act care prejudiciază

interesele creditorilor şi este încheiat între debitor şi o

altă persoană asupra unui bun deţinut în comun. Spre

exemplu, în cazul în care debitorul încheie un act

fraudulos, prejudiciind creditorii prin diminuarea masei

credale, cu o persoană juridică sau fizică cu privire la un

teren deţinut în coproprietate. De asemenea, va putea fi

atacată tranzacţia judiciară, chiar dacă este consfinţită de

un judecător, deoarece aceasta este un contract ce poate fi

anulat30

.

28

În sens contrar a se vedea Stanciu D. Cărpenaru şi col. Noua Lege

a Insolvenţei, Legea nr.85/2006, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006,

p. 237, care susţine că într-o astfel de ipoteză va trebui probată

existenţa fraudei şi prejudicierea creditorilor. Nu îmbrăţişăm această

opinie deoarece în art. 85 pct.3 din legea nr. 85/2006 se dispune: „

Dacă sunt îndeplinite condiţiile art.79 şi 80, se instituie o prezumţie

relativă de fraudă în dauna creditorilor. Prezumţia poate fi răsturnată

de către debitor.” 29

Potrivit art. 163 din Legea nr.31/1990 republicată cenzorii sunt

obligaţi să supravegheze gestiunea societăţii…” 30

Stanciu D. Cărpenaru şi col. Noua lege a insolvenţei, Legea

nr.85/2006, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 238.

27

Cu privire la cazurile prevăzute în art.80 din

Legea nr.85/2006 în doctrină unii autori susţin că „art.79

reglementează actele juridice neprezumate ca fiind

frauduloase, iar art.80 alin. (1) se ocupă de actele

prezumate ca fiind încheiate prin fraudă.”31

Această

opinie nu este la adăpost de critică deoarece chiar în art.

85 pct. (3) din Lege nr.85/2006 se dispune: „Dacă sunt

îndeplinite condiţiile art.79 şi 80, se instituie o

prezumţie relativă de fraudă în dauna creditorilor.

Prezumţia poate fi răsturnată de către debitor. Ea nu se

extinde la terţul dobânditor sau subdobânditor.” Deci

împărţirea actelor în dauna creditorilor în cele două

articole respectiv art.79 şi art.80 nu este motivată pe

instituirea sau neinstituirea diferită a prezumţiei relative

de fraudă în dauna creditorilor.

Socotim că art.80 în raport cu art.79 din Lege nu

este la adăpost de critică. De pildă cazurile prevăzute de

art. 80 pct.1 lit. c)32

şi g)33

credem că sunt incluse în

actele frauduloase prevăzute de art.79.

Potrivit art.81 din lege acţiunea în anularea

actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna

31

Stanciu D. Cărpenaru şi col. Noua lege a insolvenţei, Legea

nr.85/2006, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 225. 32

„Actele încheiate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, cu

intenţia tuturor părţilor implicate în acestea de a sustrage

bunuri de la urmărirea de către creditori sau de a le leza în orice

alt fel drepturile;” 33

„Actele de transfer sau asumarea de obligaţii efectuate de

debitor într-o perioadă de 2 ani anteriori datei deschiderii

procedurii, cu intenţia de a ascunde sau întârzia starea de

insolvenţă ori de a frauda o persoană fizică sau juridică faţă de care

era la data efectuării transferului unor operaţiuni cu instrumente

financiare derivate, inclusiv ducerea la îndeplinire a unui acord de

compensare bilaterală (netting), realizate în baza unui contract

financiar calificat, ori a devenit ulterior debitor, în sensul prezentei

legi.”

28

creditorilor, precum şi pentru anularea constituirilor

sau transferurilor de drepturi patrimoniale, la care se

referă art.79 şi 80, poate fi introdusă de

administratorul judiciar/lichidator în termen de un an

de la data expirării termenului stabilit pentru întocmirea

raportului prevăzut de art.20 alin. (1) lit. b), dar nu mai

târziu de 18 luni de la data deschiderii procedurii. (2)

Comitetul creditorilor poate introduce la judecătorul-

sindic o astfel de acţiune, dacă administratorul

judiciar/lichidatorul nu o face. (3) Administratorul

judiciar/lichidatorul va putea menţine contractele de

credit şi va putea, cu acordul cocontractanţilor, să le

modifice clauzele, astfel încât acestea să asigure

echivalenţă viitoarelor prestaţii ale debitorului. Modificările vor fi supuse aprobării comitetului

creditorilor, care va avea în vedere dacă acestea sunt atât

în folosul averii debitorului, cât şi în cel al averii

creditorilor.”

Se ştie că răspunderea patrimonială a

conducătorilor unui S.R.L este limitată la nivelul

capitalului social, patrimoniul ca persoane fizice sau

juridice proprietari ai părţilor sociale era la adăpost de

orice răspundere cu excepţia părţilor sociale deţinute în

cadrul capitalului social. În art.138 din Legea nr.85/2006

legiuitorul a prevăzut o serie de cazuri în care membrii

organelor de supraveghere din cadrul societăţii sau de

conducere pot răspunde cu patrimoniul personal

alături de societatea debitoare. În aceste cazuri se

angajează răspunderea cu patrimoniul personal atât în

comercial dar şi în penal când sunt întrunite elementele

constitutive ale unei infracţiuni. Având în vedere că

aceste cazuri prezintă interes şi din punct de vedere penal

vom face câteva consideraţii pe marginea acestora.

29

Pentru a se angaja răspunderea civilă delictuală a

membrilor organelor de supraveghere din cadrul

societăţii sau de conducere precum şi orice altă persoană

pot răspunde cu patrimoniul personal alături de societatea

debitoare în cazurile prevăzute de art.138 din Legea

nr.85/2006 sunt necesare a fi îndeplinite cumulativ

următoarele condiţii:

- se angajează la cererea administratorului judiciar

sau a lichidatorului;

- se dispune de judecătorul-sindic, dispoziţie cu

caracter imperativ34

;

- debitorul persoană juridică să fi ajuns în stare de

insolvenţă;

- starea de insolvenţă a debitorului să fie cauzată

de una din faptele prevăzute de art.138 din Legea

nr.85/2006;

Subiecţii răspunderii instituite de art. 138 din

Legea nr.85/2006 sunt membrii organelor de

supraveghere din cadrul societăţii sau de conducere şi

orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului prin faptele prevăzute de legiuitor.

Subiectul pasiv este debitorul şi creditorii săi. O primă

faptă ilicită prevăzută în art.138 litera a) este: membrii

organelor de supraveghere din cadrul societăţii sau de

conducere „au folosit bunurile sau creditele persoanei

juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte

persoane;” O astfel de faptă poate fi infracţiunea

34

A se vedea Decizia nr. 132 din 31 septembrie 2003- Secţia a V-a

comercială, în Curtea de Apel Bucureşti, Practică judiciară

comercială, Editura Brilliance, Piatra Neamţ, 2005, p.277., în care se

dispune: „Aceasta deoarece regula exercitării oricărei proceduri doar

de către judecătorul-sindic este prevăzută cu caracter imperativ,

pentru a nu se atinge caracterul colectiv şi unitar al procedurii în

materie, inclusiv sub aspect jurisdicţional, caracterul respectiv ţinând

de esenţa procedurii.”

30

prevăzută de art.272 pct.2 din Legea nr.31/1990

republicată sau delapidarea prevăzută de art.2151

din C.p.

după caz. O altă categorie de fapte în dauna creditorilor

este cea prevăzută în art. 138 lit. b) „au făcut acte de

comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei

juridice; În art.138 lit.c) sunt prevăzute: „au dispus, în

interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în

mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi;”De

pildă aprovizionarea debitorului cu materii prime, în fapt

direct de la furnizor iar scriptic prin intermediul unei

societăţi comerciale a persoanelor din conducerea

debitorului prin care se majora nejustificat preţul de

revânzare către debitor, sau când valorificarea produselor

finite ale debitorului se face în fapt direct la consumator

iar scriptic prin intermediul unei societăţi comerciale a

persoanelor din conducerea debitorului prin care se

majorează preţul (fără a face vreo cheltuială cu

aprovizionarea, depozitarea, livrarea, transportul etc.)

profitul încasându-l această societate (căpuşă) şi nu

debitorul. O astfel de faptă, poate constitui, infracţiunea

prevăzută de art. 272 pct.2 din Legea nr.31/1990

republicată dacă sunt îndeplinite şi celelalte cerinţe ale

normei de incriminare. În art. 138 lit.d) este prevăzută

fapta: „au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară

unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea

în conformitate cu legea;”35

35

„Neţinerea contabilităţii în conformitate cu legea presupune

neţinerea registrelor, lipsa înregistrărilor contabile conform cu

documentele contabile care trebuie să reflecte situaţia reală,

ascunderea unor documente contabile şi, respectiv, ţinerea unei

contabilităţi fictive şi nu numai nedepunerea bilanţurilor pentru care

există sancţiuni de altă natură aplicabile de organele statului.

Răspunderea persoanelor cu funcţii de conducere are natura juridică

a răspunderii civile delictuale, fiind dominată de principiile

reglementate prin art. 998 din Codul civil, astfel încât judecătorul are

31

Bancruta36

simplă.

Infracţiunile de bancrută simplă erau incriminate

în art.876-879 din Codul comercial. Pentru existenţa

infracţiunii de bancrută simplă se cerea ca încetarea

plăţilor să fi fost precedată, însoţită sau urmată de unele

acţiuni sau inacţiuni imputabile comerciantului, fără ca

între acestea şi încetarea plăţilor să fi fost neapărat un

raport de cauzalitate.

În art.876 din C.comercial se dispunea: „Este

culpabil de bancrută simplă comerciantul care a încetat

plăţile şi care se găseşte într-unul din cazurile următoare:

1. Dacă cheltuielile sale personale sau acelea ale

familiei sale au fost prea mari, în raport cu starea sau

condiţiunea sa economică;

2. Dacă a pierdut o mare parte din patrimoniul său

în operaţiuni curat de noroc sau manifest imprudente;

3. Dacă în scopul de a-şi întârzia falimentul, a

făcut cumpărări cu intenţiunea urmată de fapt de a

revinde lucrurile cumpărate cu preţul sub valoarea lor

curentă sau dacă au avut recurs la împrumuturi, girare de

efecte sau alte mijloace ruinătoare, pentru a-şi procura

fonduri;

4. Dacă în urma încetării plăţilor, a plătit pe vreun

creditor, în detrimentul masei;

a aprecia asupra legăturii de cauzalitate între fapta organului de

conducere care a dus în mod direct la insolvenţa societăţii şi

prejudiciul creat debitoarei.” Decizia nr. 669 din 23 septembrie

2004- Secţia a V-a comercială, în Curtea de Apel Bucureşti, Practică

judiciară comercială, Editura Brilliance, Piatra Neamţ, 2005, p.267. 36

Noţiunea vine de la italienescul „banca rotta”, sintagmă care

desemna un procedeu specific dreptului medieval, conform căruia

banca pe care un comerciant îşi expunea mărfurile era ruptă în mod

simbolic, dacă acesta îşi înceta plăţile.

32

5. Dacă nu a ţinut de loc registrele prescrise de

lege, ori dacă nu le-a ţinut în mod regulat, sau cel puţin

registrul jurnal încheiat şi vizat conform art.27….”.

Conform art.880 din C.comercial „e culpabil de

bancrută frauduloasă comerciantul falit care a sustras sau

falsificat registrele sale, distrus, tăinuit sau disimulat o

parte din activul său şi comerciantul care, într-un alt scop

decât cel indicat în articolul precedent a înfăţişat datorii

inexistente, sau care, în registre, în scripte, sau în acte

autentice ori private sau în bilanţ, s-a dat în mod

fraudulos dator de sume ce nu datora. Mai pot fi declaraţi

bancrutari frauduloşi, comercianţii care înainte de

declararea în faliment, vor fi înstrăinat o parte însemnată

de mărfuri sau activ pe preţuri reduse şi mai scăzute

decât costul lor, în scopul fraudulos de a frustra pe

creditori.”

Aceste dispoziţii ale Codului comercial au fost

abrogate prin Legea nr.31/1990 care a dat o altă

reglementare discutabilă, lacunară ceea ce a determinat o

inconsecvenţă în formă, conţinut şi scop în tot ceea ce a

urmat în materie legislativă criticată în literatura de

specialitate. Ca urmare socotim că între conţinutul redus

al bancrutei simple reîncriminate şi frecvenţa faptelor de

această natură nereîncriminate, în mod deosebit pericolul

social al acestora există o diferenţă ce nu este în

concordanţă cu principiul garantării proprietăţii şi în

general principiile criminologiei. Potrivit art.143 din Legea nr.85/2006 „Constituie

infracţiunea de bancrută simplă şi se pedepseşte cu

închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă

neintroducerea sau introducerea tardivă, de către

debitorul persoană fizică ori de reprezentantul legal

al persoanei juridice debitoare, a cererii de deschidere

a procedurii în termen, care depăşeşte cu mai mult de

33

şase luni termenul prevăzut de art. 27.” În art. 27 din

lege este reglementată obligativitatea introducerii cererii

de către debitor la apariţia stării de insolvenţă şi se

dispune: „(1) Debitorul aflat în stare de insolvenţă este

obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus

dispoziţiilor prezentei legi, în termen de maximum 30 de

zile de la apariţia stării de insolvenţă. (2) Va putea să

adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus

dispoziţiilor prezentei legi şi debitorul în cazul căruia

apariţia stării de insolvenţă este iminentă. (3) Cererile

persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care,

potrivit actelor constitutive sau statutelor, au calitatea de

a le reprezenta. (4) Introducerea prematură, cu rea-

credinţă, de către debitor a unor cereri de deschidere a

procedurii atrage răspunderea patrimonială a

debitorului persoană fizică sau juridică, pentru

prejudiciile pricinuite.

Pentru siguranţa relaţiilor juridice comerciale sau

civile şi în interesul creditorilor introducerea cererii de

către debitor, când se află în stare de insolvenţă, este o

obligaţie legală. Încălcarea acestei obligaţii legale este de

natură să afecteze ordinea publică şi ca atare a fost

încriminată ca infracţiune respectiv infracţiunea de

bancrută simplă. Sub reglementarea iniţială a Legii

nr.64/1995 (art.1), în literatura de specialitate, s-a pus

problema dacă debitorul are legitimare procesuală pentru

a solicita deschiderea procedurii pentru orice fel de

creanţe sau doar pentru cele comerciale. S-a susţinut că

debitorul care se află în încetare de plăţi faţă de bugetul

public naţional, şi nu pentru datorii comerciale, nu îi este

îngăduit să formuleze cerere pentru a fi supus Legii nr.

64/199537

. Aşa cum se constată în actuala reglementare

37

I. Schiau, Regimul juridic al insovenţei comerciale, Ed. All Beck,

Bucureşti, 2001, p.114. În forma iniţială, Legea nr. 64/1995 foloseşte

34

legiuitorul nu mai limitează felul datoriei (natura

creanţelor comerciale, civile, fiscale, salariale etc.) cum

de altfel nici cuantumul acesteia atunci când se constată

starea de insolvenţă. Ca urmare indiferent de natura

creanţelor, de izvorul şi cuantumul acestora dacă sunt

îndeplinite condiţiile stării de insolvenţă debitorul este

obligat să introducă cererea la tribunal pentru

declanşarea procedurii prevăzute de lege.

Termenul pentru depunerea cererii este de 30 de

zile, ca în cazul creditorilor, numai că, dacă în situaţia

creditorilor aceştia trebuie să aştepte scurgerea celor 30

de zile de la scadenţă, în ceea ce priveşte pe debitor,

acesta va formula cererea în cel mult 30 de zile de la

apariţia stării de insolvenţă şi nu a stării de insolvenţă

vădită. „Deci, pentru creditori termenul de 30 de zile este

un termen minim, iar pentru debitor este un termen

maxim”38

.

Conform art. 27 pct. 2 din lege va putea să

adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus

dispoziţiilor acestei legi şi debitorul în cazul căruia

apariţia stării de insolvenţă este iminentă. Starea de

insolvenţă iminentă este acea stare a debitorului în care

acesta nu are şi nici nu va putea avea fonduri băneşti

disponibile pentru a plăti la scadenţă datoriile exigibile

angajate. Este necesar ca el debitorul să poată proba o

astfel de stare atunci când i se impută că a formulat o

cerere prematură cu consecinţe prejudiciabile pentru terţi.

Diferenţa esenţială între cererea debitorului, reglementată

de alin. (1) şi cea specifică insolvenţei iminente constă în

expresia „datorii comerciale” şi justifică opinia autorului citat de a

limita dreptul debitorului, dar actuala reglementare a abandonat

această sintagmă în textul corespunzător. 38

Stanciu D. Cărpenaru şi col. Noua Lege a Insolvenţei, Legea

nr.85/2006, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 114.

35

caracterul obligatoriu numai al celei dintâi. Într-adevăr,

în cazul insolvenţei obişnuite prevăzută la alin. (1),

debitorul este obligat să introducă cererea, în caz contrar

putând fi sancţionat pentru bancrută simplă, pe când în

situaţia insolvenţei iminente, formularea cererii

reprezintă o facultate a debitorului. Precizarea prezintă

importanţă sub aspectul răspunderii, pentru că doar în

cazul în care debitorul are obligaţia introducerii cererii de

insolvenţă poate fi considerat subiect activ al infracţiunii

de bancrută simplă, nu şi în alte situaţii39

.

În doctrina s-au pus două chestiuni:

- dacă este necesară aprobarea adunării generale a

debitorului pentru ca administratorul acestuia să poată

face cererea;

- dacă adunarea generală a debitorului constată

starea de insolvenţă dar nu hotărăşte introducerea cererii

deschiderii procedurii prevăzute de lege poate sau un fi

angajată răspunderea penală;

Fără a intra în amănunte socotim că :

- art.27 alin.1 din lege dispune că obligaţia de

adresare a cererii tribunalului o are debitorul aflat în stare

de insolvenţă deci şi adunarea generală nu numai

reprezentantul legal al acestuia;

- art.27 alin.3 din lege prevede că cererile

persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care,

potrivit actelor constitutive sau statutelor, au calitatea de

a le reprezenta; din această dispoziţie rezultă că

legiuitorul impune această obligaţie legală persoanei

juridice iar reprezentantului acesteia să semneze

cererea;

- o eventuală hotărâre a adunării generale fie să

ceară sau nu deschiderea procedurii nu figurează printre

39

Idem p.115.

36

actele prevăzute în art.28 din lege ca document însoţitor

al cereri;

- totuşi art.143 din lege arată că subiect al

infracţiunii de bancrută simplă poate fi numai persoana

fizică nu şi persoana juridică pe care în actuala

reglementare îl defineşte ca: debitor persoană fizică ori

reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare;

coroborând cu celelalte dispoziţii ale legii se poate

constata că legiuitorul se referă la persoana fizică

reprezentant legal al persoanei juridice; această

inconsecvenţă a legiuitorului o socotim discutabilă

deoarece tolerează situaţia când adunarea generală în

pofida legii refuză şi interzice administratorului legal să

solicite declanşarea procedurii40

. Credem că în astfel de

situaţie administratorul legal nu trebuie să respecte

hotărârea adunării generale dacă această hotărâre este

vădit ilegală şi ca urmare să-şi îndeplinească obligaţiile

prevăzute de lege privind solicitarea declanşării

procedurii dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de

lege;

- din art.2 care defineşte scopul legii ca fiind

instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea

pasivului debitorului aflat în insolvenţă, rezultă că în

soluţionarea acestor chestiuni trebuie să prevaleze

soluţionarea problemelor ridicate de starea de insolvenţă

respectiv acoperirea pasivului debitorului şi nu

formalismul cererii. O concluzie contrară ar pune mai

presus voinţa acţionarilor/asociaţilor/membrilor etc.

debitorului, decât prescripţiile şi finalitatea legii în cauză.

Obiectul infracţiunii. Obiectul juridic al

infracţiunii de bancrută simplă îl reprezintă relaţiile

sociale privitoare la protecţia creditorilor debitorului aflat

40

De lege ferenda socotim că trebuie inclusă şi persoana juridică

debitoare în stare de insolvenţă, în subiectul acestei infracţiuni.

37

în stare de insolvenţă. Această infracţiune asigură

salvarea a ceea ce se mai poate salva din patrimoniul

debitorului intrat în stare de insolvenţă. Ea asigură

sancţiunea penală a nerespectării obligaţiei legale

prevăzută de art.27 din lege. La această infracţiune nu se

poate vorbi de un obiect material.

Latura obiectivă. Elementul material al

infracţiunii de bancrută simplă îl constituie

neintroducerea sau introducerea tardivă a cererii de

deschidere a procedurilor de reorganizare sau faliment

prevăzute de lege. Termenul pentru introducerea cererii

de către debitorul aflat în stare de insolvenţă, care dacă

este depăşit, fapta constituie infracţiunea de bancrută

simplă, este de 6 luni plus 30 de zile de la data apariţiei

stării de insolvenţă. Termenul de 30 de zile se calculează

prin excluderea zilei de început şi a celei în care termenul

expiră iar termenul de 6 luni după regulile procedurii

penale. Suntem de acord cu cei care susţin41

să

prevederea modalităţii normative constând în

introducerea tardivă a cererii de iniţiere a procedurii

este inutilă, deoarece la momentul când este realizat

conţinutul acestei modalităţi sunt întrunite toate condiţiile

de incriminare a modalităţii neintroducerii cererii.

Sub aspectul laturii subiective bancruta simplă

este sancţionată fie că este săvârşită din culpă sau cu

intenţie. Astfel, în modalitatea omisiunii de depunere în

termen a cererilor de declanşare a procedurilor cât şi din

culpă, deoarece potrivit art.19 alin.3 Cod penal fapta

constând într-o inacţiune constituie infracţiune fie că este

săvârşită cu intenţie, fie că este săvârşită din culpă, afară

de cazul când legea sancţionează numai săvârşirea ei cu

intenţie.

41

Idem p.353.

38

În modalitatea introducerii tardive a cererii,

considerăm că bancruta simplă se săvârşeşte la fel, atât

cu intenţie, cât şi din culpă, întrucât cerinţele de logică a

incriminării impun ca ambele forme ale infracţiunii să fie

săvârşite cu aceleaşi forme de vinovăţie. Mobilul sau

scopul subiectului activ nu are relevanţă. Este adevărat că

acţiunea săvârşită din culpă constituie infracţiune numai

atunci când în lege se prevede în mod expres aceasta

(art.19 alin.2 Cod penal), însă oricum introducerea

tardivă a cererii este precedată de consumarea infracţiunii

în modalitatea ei omisivă, respectiv neintroducerea

cererii în termenul de 6 luni plus 30 de zile de la data

apariţiei stării de insolvenţă, astfel că vinovăţia

făptuitorului se raportează la această omisiune care dă

caracter infracţional întregii sale activităţi42

.

Bancruta frauduloasă

Modificarea Legii nr.64/1995 prin Legea

nr.82/2003 (M.Of. nr.194/26.03.2003) a adus bancruta

frauduloasă acolo unde în fapt i-ar fi fost locul de mult în

materia prevenirii şi sancţionării insolvenţei şi respectiv

falimentului. Bine intenţionată o asemenea incriminare, a

avut drept consecinţă crearea unui regim dihotomic al

incriminării bancrutei frauduloase de natură a crea noi

confuzii43

.

42

Viorel Paşca, Bancruta frauduloasă, Editura Lumina Lex,

Bucureşti, 2005, p.79. 43

În paralel cu această incriminare exista cea prevăzută în art. 282

din Legea nr.31/1990 republicată în care se dispunea: „ Se

pedepseşte cu închisoare de la 3 la 12 ani persoanele vinovate de

bancrută frauduloasă, constând în una din următoarele fapte: a)

falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenţelor societăţii ori

ascunderea unei părţi din activul societăţii, înfăţişarea de datorii

inexistente sau prezentarea în registrul societăţii, în alt act ori în

situaţiile financiare a unor sume nedatorate, fiecare dintre aceste

39

Folosind tehnica normei penale de transmitere

legiuitorul a modificat prin Legea nr.82/2003, Legea

nr.64/1995 şi a incriminat ca bancrută frauduloasă fapta

persoanei care:

a) falsifică, sustrage sau distruge evidenţele

debitorilor prevăzuţi la art.1 lit.b şi c, ori ascunde o parte

din activul averii acestora;

b) înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în

registrele debitorilor prevăzuţi la art.1 lit.b şi c, în alt act

sau în situaţia financiară sume nedatorate fiecare dintre

aceste fapte fiind săvârşită în vederea diminuării aparente

a valorii activelor;

c) înstrăinează în frauda creditorilor în caz de

insolvabilitate a debitorilor prevăzuţi la art.1 lit.b şi c, o

parte însemnată din active.

Extinderea procedurilor de reorganizare

judiciară şi faliment prin Legea nr.149/2004 (M.Of.

nr.424/12.05.2004) la societăţile agricole şi la grupurile

de interes economic a determinat legiuitorul să revină

asupra textului incriminator al art.1271 din Legea

nr.64/1995, extinzând câmpul de incriminare cu noi fapte

sau referitor şi la alte categorii de agenţi economici.

O primă modificare semnificativă a fost

incriminarea bancrutei simple în cuprinsul art.1271 alin.1.

O altă modificare a constituit-o extinderea incriminării

infracţiunii de bancrută frauduloasă şi în ce priveşte

falimentul societăţilor agricole şi grupurile de interes

economic.

În altă redactare a art.1271 alin.2 din Legea

nr.64/1995 bancruta frauduloasă consta în fapta persoanei

care:

fapte fiind săvârşită în vederea diminuării aparente a valorii

activelor; b) înstrăinarea, în frauda creditorilor, în caz de faliment al

unei societăţi, a unei părţi însemnate din active.”

40

a) falsifică, sustrage sau distruge evidenţele

debitorilor prevăzuţi la art.1 alin.1 lit.a pct.2 şi 3, lit.b şi

c, ori ascunde o parte din activul averii acestora;

b) înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în

registrele debitorilor prevăzuţi la art.1 alin.1 lit.a pct.2 şi

3, lit.b şi c, în alt act sau în situaţia financiară sume

nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârşite în

vederea diminuării aparente a valorii activelor;

c) înstrăinează, în frauda creditorilor, în caz de

insolvenţă44

a debitorilor art.1 alin.1 lit.a pct.2 şi 3, lit.b)

şi c) o parte însemnată din active.

Rămăsese nemodificate însă prevederile

art.1272 – 127

4, aşa cum au fost ele redactate prin Legea

nr.82/2003. În textele amintite a fost incriminată şi în

această materie infracţiunea de gestiune frauduloasă,

delapidare şi înregistrarea unei cereri de admitere a unei

creanţe inexistente.

Legea nr.194/2004 incriminează însă în art.1275

o nouă infracţiune şi anume refuzul debitorului persoană

fizică sau a reprezentanţilor legali ai debitorului persoană

juridică de a pune la dispoziţia judecătorului sindic sau a

lichidatorului judiciar documentele şi informaţiile

prevăzute de art.26 din Legea nr.64/1995.

Legea nr.64/1995 la origine este o lege

ordinară, după cum la fel Ordonanţa Guvernului

nr.38/2002 de modificare a acesteia este la fel o

ordonanţă ordinară, fiind adoptată în baza Legii

nr.751/2001 de abilitare a Guvernului de a emite

ordonanţe.

În principiu modificarea unei legi ordinare sau

aprobarea unei ordonanţe a Guvernului dată în aplicarea

44

Termenul de insolvabilitate a fost înlocuit cu termenul de

insolvenţă mai uşor de constatat şi probat ceea ce era de natură să

asigure o eficienţă sporită normei juridice în cauză.

41

unei legi de abilitare a Guvernului de a emite ordonanţe

se fac cu procedura de vot prevăzută pentru legile

ordinare. Cu toate acestea aprobarea Ordonanţei

nr.38/2002 se face printr-o lege organică, Legea

nr.82/13.03.2003 fiind votată după procedura prevăzută

în art.74 alin.1 din Constituţie, în redactarea pe care acest

text o avea înainte de revizuire şi care prevedea că legile

organice se adoptă cu votul majorităţii membrilor fiecărei

Camere.

Legea nr.85/2006 care a intrat în vigoare la 21

iulie 2006 a abrogat art.282 din Legea nr.31/1990

republicată care incrimina în mod ferm bancruta

frauduloasă (pedeapsa închisorii de la 3 la 12 ani)

precum şi Legea nr. 64/1995 republicată care de

asemenea incrimina alte fapte ca bancrută frauduloasă.

Tot odată se modifică şi modul de incriminare a bancrutei

frauduloase. Astfel în art.143 pct.2 din Legea nr.85/2006

se dispune: „Constituie infracţiunea de bancrută

frauduloasă şi se sancţionează cu închisoare de la 6

luni la 5 ani fapta persoanei care:

a) falsifică, sustrage sau distruge evidenţele

debitorului ori ascunde o parte din activul45

averii

acestuia;

b) înfăţişează datorii inexistente sau prezintă

în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia

45

Prin activ se înţelege orice obiect (activ tangibil) sau orice creanţă

(activ intangibil) care poate fi exprimat în bani şi care aparţine unei

persoane fizice sau juridice; (2) acea parte a bilanţului contabil în

care se reflectă utilizarea resurselor unei firme (întreprinderi);

Elementele de activ oferă imaginea existenţei materiale a capitalului

firmei şi sunt ordonate în funcţie de mai multe criterii (modul de

transmitere a valorii, fazele circuitului, gradul de lichiditate etc.)

Angelescu Coralia şi colectiv, Dicţionar de Economie, Ediţia a doua,

Editura economică, Bucureşti 2001, p.15.

42

financiară sume nedatorate, fiecare dintre aceste

fapte fiind săvârşite în frauda creditorilor;

c) înstrăinează, în frauda creditorilor, în caz

de insolvenţă a debitorului, o parte însemnată din

active.”

Aceste abrogări şi modificări făcute de Legea

nr.85/2006 au mai multe implicaţii din care vom

enumera câteva:

O primă constatare o constituie diminuarea

pedepsei pentru bancruta frauduloasă de la „3 la 12 ani

închisoare”cât prevedea art.282 din Legea nr.31/1990

republicată, la „6 luni la 5 ani” închisoare deşi în opinia

noastră o astfel de diminuare nu este în concordanţă cu

evoluţia actelor frauduloase în dauna creditorilor,

creşterea numerică a falimentelor şi principiile

criminologiei. Potrivit art.12, 13 şi 14 din C.p. raportat la

art.122 şi 124 din C.p. termenul de prescripţie a

răspunderii penale pentru subiecţii acestei infracţiuni s-

a redus de la 10 ani la 5 ani sau 7 ani şi şase luni, după

caz. Această clemenţă a legiuitorului, care prin efectele

sale negative aminteşte de abrogarea, în opinia noastră,

nejustificată, a bancrutei frauduloase prin O.U.G.

nr.32/1997, este discutabilă, discriminatorie46

şi evident

susceptibilă de neconstituţionalitate în raport cu art.16

46

De pildă cei care au recunoscut faptele au indicat probele şi poate

au recuperat şi prejudiciul au fost judecaţi condamnaţi şi şi-au

executat pedepsele primite. Ceilalţi autori ai bancrutei frauduloase

care, nu au fost cercetaţi datorită imunităţii, a unor influenţe politice

sau de altă natură, a sustragerii de la urmărire penală, ori a menţinerii

unei încărcăturii marii de dosare pe magistrat etc., beneficiază de

reducerea indirectă a termenului de prescripţie a răspunderii penale

de la 10 ani la 5 ani, fiind pur şi simplu favorizaţi în raport cu primii.

De asemenea proprietatea unor creditori este lipsită protecţia penală

prin acest act de clemenţă în raport cu ceilalţi, discriminare interzisă

de Constituţie.

43

pct.1 şi 2, art.21 pct.1,2 şi 3, art.44 pct.1şi 2, art.136 pct.5

din Constituţie.

O a doua constatare ar fi că abrogând infracţiunea

de bancrută frauduloasă incriminată şi sancţionată de

Legea societăţilor comerciale nr.31/1990 republicată s-ar

putea susţine că legiuitorul a considerat că numai faptele

săvârşite în stare de insolvenţă pot constitui fapte penale

sancţionate prin această infracţiune de bancrută

frauduloasă, celelalte fapte în frauda creditorilor săvârşite

de debitor înainte de intrarea în stare de insolvenţă ar fi

dezincriminate; nu îmbrăţişăm o astfel de interpretare dar

nici nu putem să credem că în practică nu va apărea cu

toate consecinţele ce decurg din aceasta.

O a treia constatare o constituie aceea că se poate

susţine că faptele incriminate în această ultimă

reglementare nu mai sunt condiţionate de starea de falit

sau starea de faliment de fapt sau de drept ori starea de

insolvabilitate. Astfel modalităţile normative ale

infracţiunii prevăzute de alin.2 lit. a) şi b) ale art.143 nu folosesc în mod expres vreun cuvânt sau expresie care

să situeze faptele încriminate în starea de faliment,

insolvenţă iminentă, insolvenţă vădită, insolvenţă ori

insolvabilitate. Atunci când legiuitorul a considerat

necesar a introdus în mod expres în conţinutul

infracţiunii una dintre aceste stări aşa cum a făcut în

alin.2 lit.c) al art.143 cu expresia „în caz de insolvenţă a

debitorului”. Extinderea incriminării şi asupra faptelor în

frauda creditorilor săvârşite înaintea stării de insolvenţă

are un caracter preventiv, reparator, sancţionator şi

educativ atât în favoarea creditorului cât şi a debitorului.

Totuşi controversa a rămas deoarece în art.143 legiuitorul

foloseşte conceptul de „debitor” concept pe care îl

defineşte în art.3 pct.5 ca fiind orice persoană fizică sau

juridică de drept privat, care face parte din una dintre

44

categoriile prevăzute la art.1 din Legea nr.85/2006,

(societăţi comerciale, societăţile cooperative,

organizaţiile cooperatiste, societăţile agricole, grupurile

de interes economic şi orice altă persoană juridică de

drept privat care desfăşoară şi activităţi economice) al

cărei patrimoniu este în stare de insolvenţă; ca urmare

modalităţile normative ale infracţiunii prevăzute de alin.2

lit. a) şi b) ale art.143 presupun numai starea de

insolvenţă.

A patra constatare ar fi că subiect al infracţiunii

de bancrută frauduloasă poate fi orice persoană fizică

sau juridică inclusiv administratorul judiciar şi

lichidatorul judiciar.

A cincia constatare ar fi că prin noua redactare

legiuitorul a extins sfera subiectului pasiv – debitor - de

la societatea comercială (cum prevedea Legea nr.31/1990

republicată) la orice persoană fizică sau juridică de

drept privat, care face parte din una dintre categoriile

prevăzute la art.1 din Legea nr.85/2006, (societăţi

comerciale, societăţile cooperative, organizaţiile

cooperatiste, societăţile agricole, grupurile de interes

economic şi orice altă persoană juridică de drept privat

care desfăşoară şi activităţi economice) al cărei

patrimoniu este în stare de insolvenţă;

Obiectul juridic generic (de grup) al infracţiunii

de bancrută frauduloasă îl constituie relaţiile sociale

privind funcţionarea normală şi în conformitate cu scopul

social economic atât al debitorului cât şi al creditorului şi

în mod deosebit al mediului de afaceri.

Obiectul juridic specific (individual) al

infracţiunii de bancrută frauduloasă este complex47

,

caracteristic infracţiunilor complexe.

47

A.Ungureanu, A.Ciopraga, op. cit. p.346.

45

Obiectul juridic specific principal îl constituie

relaţiile sociale privind dreptul de gaj al creditorilor

asupra patrimoniului debitorului şi executarea cu bună

credinţă a obligaţiilor acestuia în raport cu creditorii

precum desfăşurarea normală a procedurii reorganizării

judiciare şi a falimentului48

inclusiv interesele

acţionarilor49

.

Obiectul juridic specific adiacent sau secundar

este identic cu obiectul juridic specific al infracţiunilor

absorbite, respectiv al infracţiunilor de fals, sustragere

sau distrugere de înscrisuri. Se vizează încrederea50

pe

care publicul o poate avea în evidenţele debitorului şi

actele care emană de la acesta.

În cazul infracţiunii de bancrută frauduloasă

acţiunile sau inacţiunile care conferă caracterul

infracţional, se exercită asupra unor entităţi materiale,

înscrisuri sau bunuri, determinând o transformare în

materialitatea acestora sau în situaţia lor juridică.

În raport de modalităţile de comitere a

infracţiunii de bancrută frauduloasă, obiect material al

acestei infracţiuni îl pot constitui evidenţele debitorului,

în cazul acţiunilor de falsificare, sustragere sau distrugere

a acestora sau bunuri aparţinând acestuia în cazul

acţiunilor de ascundere sau de înstrăinare a unor

elemente ale patrimoniului.

Ne alăturăm celor care susţin că în mod eronat

se afirmă că obiect material al infracţiunii de bancrută l-

ar constitui patrimoniul sau numai activul patrimonial

48

C. Voicu, A. Boroi, F. Sandu, I. Molnar – Dreptul penal al

afacerilor, Edit. Rosetti, Bucureşti 2002, pag.106. 49

A. Ungureanu, A. Ciopraga – op.cit. pag.347. 50

Idem. p.347.

46

deoarece patrimoniul sau activul patrimonial nu au

corporalitate, nu au materialitate51

.

Patrimoniul este valoarea economică a totalităţii

puterilor, facultăţilor şi aptitudinilor cuprinse în câmpul

de autonomie a dreptului subiectiv al unei persoane52

şi

nu se confundă cu obiectele materiale asupra cărora

poartă drepturile subiective ale unei persoane.

Doar bunurile corporale pot constitui obiect

material al infracţiunii.

Latura obiectivă a infracţiunii bancrută

frauduloasă.

Infracţiunea prezintă un conţinut alternativ sub

aspectul modalităţilor de săvârşire, motiv pentru care va

exista o singură infracţiune chiar dacă aceeaşi persoană a

săvârşit în aceleaşi împrejurări de loc şi timp mai multe

dintre acţiunile enumerate de norma de incriminare53

.

Norma de incriminare enumeră patru acţiuni

diferite care grefate pe starea de insolvenţă îi conferă

acestora caracter infracţional. Aceste acţiuni sunt

falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenţelor

debitorului, precum şi ascunderea unei părţi din activul

averii debitorului54

. Între acţiunile amintite şi starea de

insolvenţă nu trebuie să existe o legătură de cauzalitate

fiind suficient ca acestea să premeargă, să însoţească ori

51

Viorel Paşca, Bancruta frauduloasă, Editura Lumina Lex,

Bucureşti, 2005, p. 57. 52

M. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Edit. ALL, Bucureşti,

1998, p.32. 53

A. Ungureanu; A. Ciopraga, op.cit. p.348. 54

Legiuitorul arată în art. 3 pct.2 din Legea nr.85/2006 că averea

debitorului reprezintă totalitatea bunurilor şi drepturilor sale

patrimoniale – inclusiv cele dobândite în cursul procedurii

insolvenţei - , care pot face obiectul executării silite, în condiţiile

reglementate de Codul de procedură civilă.

47

să urmeze acestei stări pentru a-i conferi acesteia un

caracter fraudulos prin denaturarea ori ascunderea

situaţiei economice reale a averii debitorului în

detrimentul creditorilor.

Acţiunile de falsificare, sustragere sau

distrugere se exercită asupra evidenţelor debitorului,

expresie cu caracter general folosită de legiuitor şi care

necesită o explicaţie prealabilă examinării fiecărei dintre

acţiunile incriminate.

Evidenţele debitorului.

Legiuitorul nu defineşte sintagma evidenţele

debitorului însă aşa cum am arătat în art.1 din lege arată

categoriile de debitori cărora le sunt aplicabile

dispoziţiile acestei legi. Pentru fiecare din aceste

categorii de debitori sunt diferite norme legale care le

reglementează evidenţele. Ceea ce rezultă din această

lege este că evidenţele debitorului se referă la

patrimoniul şi nu la averea debitorului. Ca urmare

considerăm că evidenţele debitorului includ evidenţele

persoanei juridice de drept privat sau persoanei fizice

indicate în art. 1 din lege cum sunt evidenţele societăţii,

evidenţele organizaţiilor cooperatiste, evidenţele

grupurilor de interes economic, evidenţele

contribuabilului etc.

Prin expresia „evidenţele societăţii” legiuitorul

a înţeles să acorde protecţie legală tuturor înscrisurilor

care au menirea de a asigura informarea permanentă

despre starea economică a societăţii, deciziile luate de

conducerea acesteia şi consecinţele economice ale lor.

Deoarece legiuitorul nu a făcut vreo distincţie între actele

de evidenţă ale societăţii, această noţiune se referă atât la

evidenţele contabile şi gestionare ale societăţii cât şi la

48

evidenţele comerciale reglementate de Legea nr.31/1990

privind societăţile comerciale.

Evidenţele contabile ce trebuie ţinute prin grija

administratorilor şi a directorilor societăţii comerciale

sunt prevăzute de Legea nr.82/1991 – Legea

contabilităţii55

şi H.G. nr.704/1993 pentru aprobarea

Regulamentului privind aplicarea Legii contabilităţii56

.

Potrivit art.20 din Legea nr.82/1991 principalele

registre ce se folosesc în contabilitate sunt registru

general, registru-inventar şi cartea mare.

Registru jurnal este un document contabil

obligatoriu în care se înregistrează în mod cronologic

operaţiunile patrimoniale prin respectarea succesiunii

documentelor după datele de întocmire şi intrarea

acestora în unitate.

Registru jurnal poate fi prezentat sub forma

unui registru jurnal general sau sub forma unor registre

jurnal auxiliare pentru operaţiuni de aceeaşi natură.

Principalele registre jurnal auxiliare sunt cele privind

aprovizionările, trezoreria (casa), şi operaţiuni diverse în

funcţie de necesităţile unităţii.

Periodic, de regulă lunar, totalurile jurnalelor

auxiliare se centralizează în registrul jurnal general.

Registrele jurnal pot fi ţinute şi sub forma

notelor contabile în care se înregistrează în mod

cronologic şi sistematic operaţiunile patrimoniale.

Cartea mare este documentul contabil

obligatoriu în care se înscriu lunar, direct sau prin

regrupare pe conturi corespondente, înregistrările

efectuate în jurnal, stabilindu-se situaţia fiecărui cont,

respectiv soldul iniţial, rulajele debitoare şi creditoare şi

soldul final. Cartea mare stă la baza întocmirii balanţei de

55

Publicată în M. Of. nr.265/1991. 56

Publicată în M. Of. nr.303/1993.

49

verificare, care se întocmeşte lunar conform art.22 din

Legea nr.82/1991.

Registrele contabile se pot prezenta sub formă

de registre, foi volante, fişe sau documente informatice.

Registrele contabile se numerotează înainte sau

pe măsura întocmirii lor, la închiderea conturilor acestea

se barează, nefiind admise operaţiunile ulterioare.

Registru inventar consemnează rezultatele

inventarierii anuale obligatorii (art.127 din Regulamentul

aprobat prin H.G. nr.704/1993) sau în cazul fuziunii ori

încetării activităţii.

Bilanţul contabil este documentul contabil ce se

întocmeşte obligatoriu anual precum şi în cazul fuziunii

sau încetării activităţii societăţii. Bilanţul contabil se

compune din bilanţ, contul de profit şi pierdere, anexe şi

raportul de gestiune.

Registrele contabile se păstrează în arhiva

societăţii timp de 10 ani de la data închiderii exerciţiului

financiar iar statele de plată şi bilanţul contabil se

păstrează timp de 50 de ani. Bilanţul contabil se depune

anual până cel mai târziu la 15 aprilie anul următor la

direcţia generală judeţeană a finanţelor publice.

Evidenţa contabilă a societăţilor este „ţinută” de

compartimente specializate conduse de un director

financiar-contabil sau contabil şef care trebuie în mod

obligatoriu să posede studii economice superioare.

În cazul în care contabilitatea este organizată şi

ţinută de unităţi de informatică autorizate, acestea poartă

răspunderea prelucrării cu exactitate a datelor, iar

beneficiarii răspund pentru exactitatea şi realitatea

datelor pe care le transmit pentru prelucrare.

În cazurile în care contabilitatea nu se ţine de

persoane autorizate răspunderea revine patronului.

50

Spre deosebire de contabilitatea generală,

denumită şi financiară, care oferă imaginea globală a

situaţiei economice a societăţii, contabilitatea de gestiune

oferă o imagine sectorială a anumitor activităţi ale

societăţii. Ea stă însă la baza înregistrărilor în

contabilitatea generală.

În raport de specificul gestiunilor evidenţa

gestionară poate fi ţinută pe formularul „raport de

gestiune” sau registru de casă, registru de stocuri, registru

mijloacelor fixe, fişe de magazie, în cuprinsul cărora se

operează actele de intrare ieşire din gestiune ca avize de

expediţie, bonuri de consum, chitanţe de încasare, etc.

Falsificarea evidenţei gestionare poate ascunde

sustragerea unor bunuri sau alte valori materiale,

însuşirea acestora, alte operaţiuni frauduloase.

În afara evidenţelor contabile şi de gestiune,

societăţile comerciale sunt obligate să ţină aşa numitele

evidenţe societare prevăzute de Legea nr.30/1991

republicată.

Astfel societăţile pe acţiuni trebuie să ţină

potrivit art.177 din Legea nr.31/1990 un registru al

acţionarilor, un registru al şedinţelor şi deliberărilor

adunărilor generale, un registru al şedinţelor şi

deliberărilor consiliului de administraţie, un registru al

şedinţelor şi deliberărilor comitetului de direcţie, un

registru al deliberărilor şi constatărilor cenzorilor şi un

registru al obligaţiunilor. Acestea vor fi ţinute prin grija

consiliului de administraţie, al comitetului de direcţie sau

al cenzorilor, după caz.

Dacă acţiunile şi obligaţiunile sunt emise în

forma dematerializată, evidenţa lor va fi ţinută de un

registru independent, conform Legii 297/2004.

În cazul societăţilor cu răspundere limitată

societatea va trebui să ţină, prin grija administratorilor un

51

registru al asociaţilor în care se vor înscrie datele de

identificare ale acestora, numărul de părţi sociale

deţinute, şi orice modificare cu privire la acestea (art.198

din Legea nr.30/1991 republicată).

Prevederile legale referitoare la evidenţele ce

trebuie ţinute, termenele de păstrare şi responsabilităţile

în legătură cu organizarea şi completarea acestor evidenţe

sunt foarte importante în stabilirea existenţei laturii

obiective a infracţiunii de bancrută frauduloasă.

Falsificare, sustragerea sau distrugerea

evidenţelor debitorului.

Cele trei modalităţi alternative de comitere a

infracţiunii de bancrută frauduloasă au în comun faptul

că acţiunile amintite se exercită asupra evidenţelor

debitorului şi fiecare dintre ele săvârşite în mod

independent de starea de încetare a plăţilor de către

societate poate constitui o infracţiune distinctă de

bancrută frauduloasă.

Falsificare evidenţelor debitorului se poate

realiza prin acţiunea de contrafacere a scrierii sau

subscrierii ori prin alterarea conţinutului acestora în orice

alt mod. Contrafacerea scrierii este operaţiunea de

reproducere, de plăsmuire, de ticluire a unui înscris

dându-i aparenţa înscrisului oficial. Contrafacerea

subscrierii înseamnă reproducerea semnăturii unei

persoane reale sau imaginare care dă impresia de

autenticitate a înscrisului.

Falsificarea evidenţelor debitorului prin alterare

se realizează prin adăugiri, ştersături, sau orice alte

mijloace care sunt de natură să dea un alt înţeles

înscrisului.

Acţiunea de falsificare a evidenţelor debitorului

nu îmbracă numai formele de săvârşire a falsului material

52

în înscrisuri oficiale cum susţin unii autori57

, ci poate să

se realizeze şi în modalitatea falsului intelectual,

evidenţele debitorului fiind falsificate cu ocazia

întocmirii sau completării acestora, fie prin consemnarea

de date nereale, fie prin omisiunea înscrierii unor

operaţiuni reale.

Infracţiunea complexă de bancrută frauduloasă

absoarbe în conţinutul său infracţiunile de fals în

înscrisuri sub semnătură privată, fals material în

înscrisuri oficiale, fals intelectual, prevăzute de art.288 şi

289 şi 290 din C.pen. sau de art.43 din Legea nr.82/1991

(Legea contabilităţii), astfel că nu va exista un concurs de

infracţiuni, fiind aplicabile dispoziţiile art.41 al.3

C.pen.58

.

Sustragerea evidenţelor debitorului se

realizează prin acţiunea de luare fără drept a înscrisului

din sfera de dispoziţie a debitorului, însuşirea tuturor

evidenţelor sau numai a unora, chiar dacă sustragerea se

realizează de către patronul, administratorul societăţii sau

persoana fizică. De pildă sustragerea evidenţelor

societăţii sau numai a unor acte contabile sau de evidenţă

primară duce la disimularea situaţiei economice a

societăţii, a unor bunuri sau valori ale societăţii ce poate

fi în frauda creditorilor.

Distrugerea evidenţelor debitorului în tot sau

în parte are consecinţe similare. Acţiunea de distrugere a

evidenţelor debitorului se realizează prin nimicirea,

alterarea substanţei înscrisurilor, prin ardere, rupere,

tocare sau alte asemenea modalităţi care fac înscrisurile

de nefolosit sau duc la dispariţia fizică a acestora.

Sustragerea sau distrugerea de înscrisuri este

incriminată ca infracţiune distinctă prin prevederile

57

A. Ungureanu; A. Ciopraga, op.cit., p.348. 58

Idem, p.350.

53

art.242 C.pen., dar şi în acest caz nu va exista un concurs

de infracţiuni deoarece infracţiunea complexă de

bancrută frauduloasă absoarbe în conţinutul său

infracţiunea de sustragere sau distrugere de înscrisuri59

.

Acţiunile de falsificare, sustragere sau

distrugere a evidenţelor debitorului realizează latura

obiectivă a infracţiunii de bancrută frauduloasă, numai

în măsura în care duc la diminuarea activului averii

debitorului. De asemenea trebuie să observăm că

subiectul pasiv la modalităţile normative prevăzute la art.

143 pct.2 lit.a şi b din lege nu este orice debitor ci numai

debitorii aflaţi în stare de insolvenţă aşa cum se prevede

în mod expres în art.3 pct.5 din Legea nr.85/200660

.

Socotim totuşi că pentru a nu apărea controverse era

necesar ca această condiţie să rezulte fără dubiu şi din

dispoziţiile art.143 pct.2 litera a) din lege. Într-o

eventuală modificare a legii considerăm că ar fi de dorit o

redactare mai precisă cum ar fi:

- în art.143 pct.2 după cuvântul „care” să se

introducă „în frauda creditorilor” şi să aibă următorul

conţinut: „Constituie infracţiunea de bancrută

frauduloasă şi se sancţionează cu închisoare de la 6 luni

la 5 ani fapta persoanei care în frauda creditorilor:”;

- sintagma „în frauda creditorilor” din cuprinsul

art.143 pct.2 lit.c) din lege să fie eliminată deoarece este

suficient dacă aceasta apare după cuvântul „care” din

enunţul art.143 pct.2 din lege. În acest fel ar fi clar că

cele trei modalităţi normative ale infracţiunii trebuie să

fie în frauda creditorilor. Activele debitorului

59

Idem, p.348. 60

În art.3 pct.5 din Legea nr.85/2006 se dispune: „ debitorul este

persoana fizică sau persoana juridică de drept privat, care face parte

din una dintre categoriile prevăzute la art. 1, al cărei patrimoniu

este în stare de insolvenţă.”

54

desemnează totalitatea elementelor patrimoniale, (bunuri

corporale şi incorporale) cu valoare economică şi care

prin valorificare pot fi convertite în bani de către cel care

are în proprietate sau are dispoziţia juridică asupra lor.

Potrivit art.282 din Legea nr.31/1990

republicată falsurile, sustragerile sau distrugerile

evidenţelor debitorului trebuia să fie de natură a avea

drept consecinţă diminuarea aparentă sau reală a activelor

debitorului insolvent prin disimularea activului

patrimonial sau a unor bunuri ori valori sau alte elemente

ale activului patrimonial care în final este în dauna

creditorilor. Această dispoziţie a fost abrogată prin

art.156 pct.3 din Legea nr.85/2006 or în art.143 pct.2 lit.

a) aşa cum a fost formulat nu apare în mod expres cerinţa

diminuării activului debitorului în cazul falsificării,

sustragerii sau distrugerii evidenţelor debitorului ceea ce

poate da naştere la interpretări deferite.

Pentru existenţa infracţiunii socotim că este

suficientă însă falsificarea, sustragerea sau distrugerea

unui singur act în tot sau în parte, nefiind necesară

falsificarea, distrugerea sau sustragerea tuturor

evidenţelor debitorului. În referire la aceste modalităţi se

susţine că infracţiunea de bancrută frauduloasă este o

infracţiune de rezultat61

pentru consumarea infracţiunii

fiind necesară şi producerea unuia din rezultatele amintite

prevăzute alternativ de lege respectiv: evidenţele

debitorului să fie falsificate ori distruse parţial sau total

ori dispărute ca urmare a sustragerii. Totuşi credem că

chiar în stare de insolvenţă nu orice falsificare, sustragere

sau distrugere de evidenţe ale debitorului pot constitui

infracţiunea de bancrută frauduloasă ci numai acelea

care sunt în frauda creditorilor.

61

Idem, p.350.

55

Ascunderea unei părţi din activul averii

debitorului.

Prin activ se înţelege orice obiect (activ tangibil)

sau orice creanţă (activ intangibil) care poate fi exprimat

în bani şi care aparţine unei persoane fizice sau juridice;

Activul averii debitorului include activul averii

persoanelor la care se referă art.1 din lege când acestea

îndeplinesc cerinţele definiţiei debitorului dată de

legiuitor în art.3 pct.5 din lege. Astfel legiuitorul

foloseşte conceptul de „debitor” în sensul acestei legi,

concept pe care îl defineşte în art.3 pct.5 ca fiind orice

persoană fizică sau juridică de drept privat, care face

parte din una dintre categoriile prevăzute la art.1 din

Legea nr.85/2006, (societăţi comerciale, societăţile

cooperative, organizaţiile cooperatiste, societăţile

agricole, grupurile de interes economic şi orice altă

persoană juridică de drept privat care desfăşoară şi

activităţi economice) al cărei patrimoniu este în stare

de insolvenţă; În art.3 pct.5 din lege se defineşte în

sensul acestei legii sintagma „averea debitorului” ca

reprezentând totalitatea bunurilor şi drepturilor sale

patrimoniale – inclusiv cele dobândite în cursul

procedurii insolvenţei -, care pot face obiectul executării

silite, în condiţiile reglementate de Codul de procedură

civilă;

De pildă activul societăţii se reflectă în

inventarul anual şi în bilanţul contabil. Inventarierea

reprezintă ansamblul operaţiunilor prin care se constată

existenţa tuturor elementelor patrimoniale, de activ şi de

pasiv, cantitativ şi valoric sau numai valoric după caz,

existente în patrimoniul societăţii la data la care se

efectuează această operaţie.

Determinarea valorică a elementelor activului

patrimonial se regăseşte şi în bilanţul contabil care

56

potrivit art.135 din Regulamentul aprobat prin H.G.

704/1993 cuprinde următoarele grupe principale de

elemente:

a) active imobilizate (imobilizări corporale,

imobilizări necorporale, imobilizări financiare);

b) active circulante (stocuri, creanţe, titluri de

plasament şi alte valori);

c) conturi de regularizare şi asimilate activ

(cheltuieli înregistrate în avans, diferenţe de conversie-

activ);

d) primele de rambursare a obligaţiunilor.

Credem însă că noţiunea de activ al societăţii în

sensul folosit de legiuitor în cuprinsul normei de

incriminare prevăzută de art.143 din Legea nr.85/2006

republicată nu se reduce însă numai la activul din bilanţul

contabil. Ca element al patrimoniului activul aşa cum am

arătat desemnează totalitatea elementelor patrimoniale

aparţinând unei persoane, în proprietate sau cu alt titlu şi

care pot fi convertite în monedă.

În acest sens şi unele elemente patrimoniale

care potrivit bilanţului contabil se înregistrează în

conturile de pasiv, cum ar fi capitalul social, primele de

capital, provizioanele pentru risc şi cheltuieli, fondurile

de rezervă constituie elemente ale activului patrimonial şi

ascunderea acestora sau a unei părţi din acestea, pe

fondul stării de insolvenţă poate constitui infracţiunea de

bancrută frauduloasă.

Acţiunea de ascundere a unei părţi din activ

poate îmbrăca forma, fie a unei acţiuni de dosire,

tăinuire, sustragere sau însuşire a unei părţi din active, fie

doar forma de neevidenţiere în evidenţele contabile a

unor părţi din active, un fals prin omisiune care doar

aparent micşorează valoarea activelor.

57

Acţiunea de ascundere poate privi spre exemplu

mărfurile dosite în depozite proprii nedeclarate sau la

terţi, pentru a nu fi găsite, efectuarea unor acte de comerţ

în puncte de lucru nedeclarate, ascunderea unei părţi din

activ prin conducerea unei evidenţe duble etc.

Este suficientă însă ascunderea unui singur bun

din activul societăţii pentru consumarea infracţiunii62

,

acesta constituind parte a activului societăţii.

Acţiunea de ascundere nu implică în mod

necesar scoaterea bunului din posesia sau sfera de

dispoziţie a debitorului, ci numai dosirea acestuia pentru

a îngreuna identificarea sa şi includerea sa în masa

gajului general al creditorilor, sustrăgându-l astfel

procedurii falimentului.

Infracţiunea de bancrută frauduloasă în această

variantă este o infracţiune de rezultat, consumarea ei

fiind condiţionată de consumarea acţiunii de ascundere.

Acţiunea de ascundere a unei părţi din activul

debitorului poate fi însoţită de o acţiune de falsificare a

evidenţelor debitorului în scopul de a ascunde existenţa

bunurilor dosite, dar în acest caz nu va exista un concurs

de infracţiuni pentru că realizarea de către aceeaşi

persoană a ambelor modalităţi alternative de comitere a

laturii obiective a infracţiunii nu înlătură unitatea de

infracţiune. Dacă acţiunea de ascundere a unei părţi din

active este realizată de o persoană iar acţiunea de

falsificare a evidenţelor debitorului de alta în înţelegere

cu prima sau având cel puţin reprezentarea activităţii

acesteia, ambii sunt coautori ai infracţiunii de bancrută

frauduloasă.

Înfăţişarea de datorii inexistente sau

prezentare în registrele debitorului, în alt act sau în

62

Idem, p.354.

58

situaţia financiară, a unor sume nedatorate, fiecare

dintre aceste fapte fiind săvârşite în frauda

creditorilor

Această modalitate alternativă de săvârşire a

infracţiunii de bancrută frauduloasă în varianta de tip

prevăzută de art.143 lit.b) din Legea nr.85/2006, a fost

criticată atunci când a fost folosită în art.282 din Legea

nr.31/1990 deoarece constituie o repetare de două ori

supărătoare, fapt ce conferea normei de incriminare un

efect redudant63

.

În primul rând – se afirmă - înfăţişarea de

datorii inexistente şi prezentarea de sume nedatorate

înseamnă acelaşi fapt de mărire artificială a pasivului

societăţii. În al doilea rând atât înfăţişarea cât şi

prezentarea de datorii inexistente sau sume nedatorate în

registrele societăţii ori în bilanţul sau alt act emanând de

la societate constituie o falsificare a evidenţelor

societăţii, modalitate de comitere a infracţiunii deja

incriminată.

Nu putem fi de acord cu aserţiunea potrivit

căreia înfăţişarea de datorii inexistente se poate comite şi

prin afirmarea orală a existenţei unor asemenea datorii64

,

deoarece numai afirmarea orală a existenţei datoriilor nu

este de natură să diminueze activul societăţii nefiind

producătoare de consecinţe juridice.

Abia înregistrarea în evidenţele societăţii

creează aparenţa necesară şi verosimilă a existenţei

acestora.

Nu este însă necesar ca această înfăţişare sau

prezentare de datorii inexistente să fie şi luată în

consideraţie şi să-şi producă efectele juridice de

63

Viorel Paşca, Bancruta frauduloasă, Editura Lumina Lex,

Bucureşti, 2005, p. 67. 64

A. Ungureanu; A. Ciopraga, op.cit., p.355.

59

diminuare a activelor prin plata acestor datorii

inexistente.

Datoriile inexistente sau sumele nedatorate pot

reprezenta împrumuturi fictive ori plata unor servicii sau

bunuri care nu au fost prestate sau livrate debitorului,

total sau parţial după caz.

De pildă înscrierea în registrele societăţii a unor

asemenea obligaţii de plată poate să nu aibă nici un

suport într-un alt act juridic, ipoteză mai mult teoretică,

datorită posibilităţii de descoperire rapidă a realităţii prin

confruntarea evidenţei contabile cu actele de evidenţă

primară, dar poate să se coreleze cu ticluirea unor

înscrisuri doveditoare cum ar fi contracte de împrumut

sau de livrare a unor produse sau efectuare a unor

servicii, facturi false, bilete la ordin sau cecuri pentru

sume nedatorate etc.

Şi în această modalitate falsurile comise unt

absorbite în conţinutul infracţiunii complexe de

bancrută65

.

Înstrăinarea în frauda creditorilor, în caz de

insolvenţă a debitorului, o parte din active.

Este evident că această modalitate a infracţiunii

de bancrută frauduloasă priveşte faptele care se săvârşesc

atunci când debitorul se află în insolvenţă. Totuşi socotim

că condiţia stării de insolvenţă este o repetare deoarece

concomitent foloseşte conceptul „debitor” care în sensul

acestei legi (art. 3 pct. 5) este debitorul care „are

patrimoniul în stare de insolvenţă”. De aceea socotim că

expresia „în caz de insolvenţă” nu era necesară în acest

enunţ al infracţiunii.

Această varianta de tip a infracţiunii de

bancrută frauduloasă are la bază starea de insolvenţă

concepută ca stare de fapt (ens facti) de încetare a plăţii

65

Idem. pb.355.

60

ca urmare a insuficienţei fondurilor băneşti disponibile

pentru plata datoriilor exigibile (definită în lege) şi nu

starea de reorganizare judiciară ori de faliment concepută

ca stare juridică (ens jurist) declarată prin hotărâre

judecătorească.

Declanşarea acestei proceduri ridică dreptul

debitorului de a-şi administra bunurile şi de a dispune

de ele (art.47 din Legea nr.85/2006), cu excepţia cazului

când acesta şi-a declarat în condiţiile art.28 alin. (1) lit.h)

sau, după caz, art.33 alin.(6) din lege, intenţia de

reorganizare.

Redactarea textului actual nu conferă o

protecţie reală creditorilor deoarece ies de sub

incidenţa normei penale actele de înstrăinare cu caracter

fraudulos încheiate înainte de declararea falimentului,

deşi din punct de vedere al validităţii unor asemenea acte,

sunt anulabile actele încheiate în cei trei ani anteriori

deschiderii procedurii, cu intenţia tuturor părţilor

implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmărirea

de către creditori sau de a leza în orice alt fel drepturile

acestora precum şi actele cu titlu gratuit ori cele în care

prestaţia debitorului depăşeşte vădit pe cea primită

(art.80 din Legea nr.85/2006). Este evident că asemenea

acte sunt în frauda creditorilor şi pe lângă sancţiunea

civilă a nulităţii era indicată incriminarea unor

asemenea operaţiuni66

. Aceste critici aduse art.141 pct.2

lit.c din Legea nr.64/1995 republicată îşi menţin

actualitatea ca urmare a modului de redactare al art.143

lit.c) din Legea nr.85/2006.

Din acest punct de vedere prevederile art.880

al.2 C.com. care incrimina fapta comercianţilor „care

înainte de declarare în faliment, vor fi înstrăinat o parte

66

Viorel Paşca, Bancruta frauduloasă, Editura Lumina Lex,

Bucureşti, 2005, p. 69.

61

însemnată din mărfuri sau activ pe preţuri reduse şi mai

scăzute decât costul lor în scopul fraudulos de a frustra

pe creditori”, ofereau o protecţie mai bună creditorilor

împotriva actelor cu caracter fraudulos încheiate de

debitorii lor67

.

Prin înstrăinare în frauda creditorilor se înţelege

şi transmiterea cu titlu gratuit a unor bunuri din

patrimoniul debitorului micşorând dreptul de gaj general

al creditorilor sau chiar înstrăinările cu titlu oneros atunci

când această înstrăinare se realizează la preţuri derizorii

sau sub valoarea de piaţă a acestor bunuri. Constituie acte

de înstrăinare în frauda creditorilor nu numai actele

translative de proprietate ci şi actele prin care se transferă

unele atribute ale dreptului de proprietate, cum ar fi

uzufructul, folosinţa bunurilor transmisă printr-un

contract de comodat, ori constituirea unor garanţii reale

asupra bunurilor (ipotecă, gaj)68

.

În vechea redactare legiuitorul folosea o

expresie echivocă atunci când a condiţionat ca

înstrăinarea să privească o parte însemnată din activ. În

actuala redactare legiuitorul a renunţat la cuvântul

„însemnată” din expresia „o parte însemnată din activ”

înlăturând izvorul unor dubii nedorite.

În fond ce înseamnă o parte însemnată din

activ? O zecime? O cincime sau o pătrime? De ce era

nevoie de o asemenea condiţionare când după

declanşarea procedurii falimentului, debitorul nu mai are

dreptul de a-şi administra averea şi de a dispune de nici

un bun?69

Socotim totuşi că potrivit art.47 din Legea

nr.85/2006 debitorul care şi-a declarat în condiţiile art.28

alin. (1) lit.h) sau, după caz, art.33 alin.(6) din lege,

67

În acelaşi sens. A. Ungureanu. A.Ciopraga, op.cit., p.357. 68

Viorel Paşca, op. Cit. p. 69. 69

Idem.

62

intenţia de reorganizare ar putea continua să administreze

societatea şi respectiv săvârşi infracţiunea de bancrută

frauduloasă în varianta infracţională analizată. Pe de altă

parte momentul stării de insolvenţă nu corespunde cu

momentul declanşării procedurii de reorganizare

judiciară sau a procedurii de faliment şi deci între aceste

două momente debitorul poate săvârşi această

infracţiune. Numai la data începerii falimentului dreptul

de administrare al debitorului încetează de drept.

S-a arătat în literatură că nu există infracţiunea

de bancrută frauduloasă atunci când deşi s-a înstrăinat o

parte însemnată din activul societăţii, înstrăinarea s-a

făcut la preţul pieţii iar sumele rezultate au fost puse la

dispoziţia creditorilor70

opinie pe care o împărtăşim şi noi

cu motivarea că în acest caz nu există o diminuare a

gajului general al creditorilor, nefiind lezate relaţiile

sociale protejate prin norma juridică şi deci nu era

îndeplinită condiţia „în frauda creditorilor”.

Infracţiunea de bancrută frauduloasă în această

variantă de tip este o infracţiunea de rezultat prin

acţiunea de înstrăinare a unei părţi din activ diminuându-

se gajul general al creditorilor.

Infracţiunea se consumă în momentul realizării

actului de înstrăinare. Ea poate îmbrăca şi forma unei

infracţiuni progresive71

atunci când prin acte repetate se

înstrăinează bunuri ale societăţii care luate fiecare în

parte nu constituie o cotă îndestulătoare din activul

societăţii pentru a constitui o parte însemnată, cerinţa

legală pentru existenţa infracţiunii.

În cazul în care înstrăinările se realizează la

intervale diferite de timp dar în realizarea aceleaşi

70

A. Ungureanu, A.Ciopraga, op.cit. p.358. 71

În acelaşi sens A. Ungureanu, A.Ciopgraga, op.cit., p.358.

63

rezoluţii infracţionale infracţiunea de bancrută

frauduloasă primeşte caractere de infracţiune continuă72

.

Subiectul şi latura subiectivă a infracţiunii de

bancrută frauduloasă

Subiectul activ al infracţiunii

Dacă în cazul infracţiunilor prevăzute de

art.271-280 din Legea nr.31/1990 republicată subiectul

activ este un subiect calificat, acesta fiind după caz,

fondatorul, administratorul, directorul, directorul

executiv, cenzorul, lichidatorul sau expertul ori cel puţin

asociatul care a comis vreuna din faptele incriminate de

aceste articole, în cazul infracţiunii de bancrută

frauduloasă legiuitorul nu a mai cerut o calitate anume a

subiectului activ al infracţiunii, de unde concluzia

firească potrivit căreia autor al infracţiunii poate fi orice

persoană.

În fapt însă este mai puţin probabil ca orice

persoană să poată fi autor al infracţiunii de bancrută

frauduloasă deoarece o persoană străină de averea

debitorului nu poate avea reprezentarea stării de

insolvenţă, element esenţial al infracţiunii de bancrută

frauduloasă, fără reprezentarea căreia, această

circumstanţă agravantă nu se răsfrânge asupra

făptuitorului (art.51 alin.2 C.pen.), fapta sa constituind

după caz o infracţiune de fals material ori sustragere sau

distrugere de înscrisuri.

De pildă doar o persoană care îndeplineşte o

funcţie în cadrul societăţii poate accede la evidenţele

societăţii sau poate dispune asupra bunurilor societăţii.

Astfel, în fapt infracţiunea se comite de regulă de

administratorii, directorii, directorii executivi ai

societăţii, abandonarea tradiţiei legislative de calificare a

72

Idem p.358.

64

subiectului activ al infracţiunii de bancrută frauduloasă

nefiind justificată.

Această împrejurare nu îndreptăţeşte opinia că subiectul

infracţiunii ar fi un subiect calificat câtă vreme legea nu

prevede necesitatea vreunei calităţi a infractorului. În

cazul în care actele de executare descrise în cuprinsul

art.143 din Legea nr.85/2006 sunt comise de alte

persoane decât administratorii, directorii sau cenzorii

unei societăţii, aceştia trebuie însă să aibă reprezentarea

stării de insolvabilitate a debitorului şi să acţioneze în

scopul fraudării creditorilor. Totuşi socotim să persoana

juridică nu poate fi subiect activ al acestei infracţiuni

deoarece:

a) este o urmare a faptului că la această

infracţiune legea nu prevede nici o pedeapsă din cele

specifice persoanei juridice;

b) art.711

alin.1 din C.p. când stabileşte minimul

şi maximul special al amenzi pentru persoanele juridice

se referă exclusiv la infracţiunile la care „pedeapsa

închisorii este cel mult 10 ani sau amendă”; a admite că

art.711

alin.1 din C.p. se aplică şi infracţiunilor la care

pedeapsa este numai închisoare de cel mult 10 ani (fără

alternativa amenzi) înseamnă a adăuga la lege şi a încălca

art.1 pct.5 şi art.16 pct.2 din Constituţie precum şi art.7

pct.1 şi art.12 pct.2 din C.E.D.O. şi art.15 din Pactul

internaţional cu privire la drepturile civile şi politice;

c) dispoziţiile art.711

alin.2 din C.pen. sunt de

strictă interpretare deoarece se referă la altă categorie de

infracţiuni şi nu la categoria în care intră infracţiunea

analizată;

d) socotim că numai printr-un articol special

trebuie prevăzută echivalenţa între limitele minime şi

maxime ale pedepsei închisorii până la 10 ani când

65

această pedeapsă este singulară şi limitele minime şi

maxime ale amenzi pentru persoane juridice.

Subiectul pasiv al infracţiunii

În mod greşit se susţine că subiect pasiv al

infracţiunii este statul ca titular la valorii sociale

proteguite de lege73

. În această calitate statul este subiect

pasiv general al oricărei infracţiuni, calitatea de subiect

pasiv general nu se confundă cu calitatea de subiect pasiv

principal74

.

Subiecţii pasivi principali ai infracţiunii de

bancrută frauduloasă sunt creditorii debitorului, acţionarii

societăţii, deţinătorii de obligaţiuni ale căror creanţe sunt

diminuate sau imposibil de executat datorită falimentului.

În numele lor se exercită de altfel şi acţiunea civilă

alăturată acţiunii penale.

Ei nu sunt subiecţi pasivi secundari, deoarece

valoarea socială principală ocrotită de lege prin

incriminarea bancrutei frauduloase este starea de

solvabilitate a societăţii comerciale şi dreptul de gaj

general al creditorilor asupra patrimoniului societăţii

debitoare, prejudiciate prin actele săvârşite în frauda

creditorilor.

Faptele fiind comise în frauda creditorilor, în

mod logic subiecţi pasivi ai infracţiunii sunt creditorii

debitorului aflat în stare de insolvenţă, aşa cum sunt ei

enumeraţi în art.123 din Legea nr.85/2006, care

reglementează distribuţia sumelor obţinute din vânzarea

activului patrimonial şi ordinea de satisfacere a

creanţelor.

Dacă societatea ar fi subiect pasiv al

infracţiunii, în cazul falimentului comerciantului

73

A.Ungureanu, A.Ciopraga, op.cit. p.360. 74

C. Bulai, Manual de drept penal. Parte generală, Edit. ALL,

Bucureşti, 1997, p.214.

66

persoană fizică ar însemna ca el să fie în acelaşi timp

infractor şi parte vătămată, ceea ce este un non-sens.

Să nu uităm apoi că în cazul falimentului

persoanei juridice prin încheierea care decide intrarea în

faliment judecătorul sindic va pronunţa şi dizolvarea

acesteia (art.3 pct.23 din Legea nr.85/2006).

Latura subiectivă a infracţiunii de bancrută

frauduloasă.

Bancruta frauduloasă fiind o fraudare a

creditorilor implică în mod conceptual dolul, acel animus

fraudandi caracteristic oricărei fraude.

De aceea indiferent de modalitatea de comitere,

săvârşirea infracţiunii din culpă este exclusă75

.

Falsificarea evidenţelor debitorului, sustragerea

sau distrugerea acestora, ascunderea unei părţi din active

ori înfăţişarea de datorii inexistente trebuie săvârşite în

scopul prevăzut de legiuitor prin expresia „în fraudarea

creditorilor”, ceea ce impune săvârşirea faptei cu intenţia

directă, o intenţia calificată prin scop.

Această formă de vinovăţie se cere şi în cazul

înstrăinării, în caz de faliment, în frauda creditorilor a

unei părţi însemnate din activul societăţii.

Gestiunea frauduloasă

Potrivit art.144 din Legea nr.85/2006 „(1)

Infracţiunea de gestiune frauduloasă, prevăzută de

art.214 alin.(1) din Codul penal, se pedepseşte cu

închisoare de la 3 ani la 8 ani, atunci când este săvârşită

de administratorul judiciar ori lichidatorul averii

debitorului, precum şi de orice reprezentant sau prepus al

acestuia. (2) Infracţiunea de gestiune frauduloasă,

prevăzută de art. 214 alin.2 din Codul penal, se

75

În sens contrar. A.Ungureanu, A. Ciopraga, op. cit. p.360.

67

pedepseşte cu închisoare de la 5 ani la 12 ani, atunci când

este săvârşită de administratorul judiciar ori lichidatorul

averii debitorului, precum şi de orice reprezentant sau

prepus al acestuia, dacă fapta nu constituie o infracţiune

mai gravă. (3) Tentativa infracţiunilor prevăzute la alin.

(1) şi (2) se pedepseşte.”

Conform art.214 alin.1 din C.p. „pricinuirea de

pagube unei persoane, cu rea-credinţă, cu ocazia

administrării sau conservării bunurilor acesteia, de către

cel care are ori trebuie să aibă grija administrării sau

conservării acelor bunuri, se pedepseşte cu închisoare de

la 6 luni la 5 ani.” În art.214 alin.2 din C.p. se dispune:

„Gestiunea frauduloasă săvârşită în scopul de a dobândi

un folos material se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10

ani, dacă fapta nu constituie o infracţiune mai gravă.”

Cu privire la această reglementare vom face numai

unele observaţii:

Socotim că această reglementare nu era necesară

deoarece atât administratorul judiciar cât şi lichidatorul

averii debitorului puteau fi subiect al infracţiunii

prevăzute de art.2151

din C.p. deoarece ambii

administrează averea debitorului. Credem că mai degrabă

administratorul special putea fi subiect al infracţiunii de

gestiune frauduloasă. Nu vedem raţiunea pentru care

legiuitorul a incriminat faptele administratorului judiciar

ori lichidatorului averii debitorului în această infracţiune

de gestiune frauduloasă la alin.1 al art.144 din lege. La

art.144 alin. 2 condiţia „dacă fapta nu constituie o

infracţiune mai gravă.”, este de natură a clarifica

problema fapta putând constitui delapidare după cum

sunt îndeplinite condiţiile acestei infracţiuni.

68

Delapidarea prevăzută de art. 145 din Legea nr.

85/2006:

„Însuşirea, folosirea sau traficarea de către

administratorul judiciar ori lichidatorul averii

debitorului, precum şi de orice reprezentant sau

presupus al acestuia de bani, valori ori alte bunuri pe

care le gestionează sau le administrează constituie

infracţiunea de delapidare şi se pedepseşte cu

închisoare de la unu la 15 ani şi interzicerea unor

drepturi. (2) În cazul în care delapidarea a avut

consecinţe deosebit de grave, pedeapsa este închisoare

de la 10 ani la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi.

3) Tentativa infracţiunilor prevăzute de alin.(1) şi (2)

se pedepseşte.”

În ceea ce priveşte această infracţiune se poate

constata că în conţinut nu diferă de infracţiunea

prevăzută de art.2151 din C.p. cu unele excepţii:

- însuşirea, folosirea sau traficarea în cazul acestei

infracţiuni este numai în interesul subiectului şi nu ca

în cazul infracţiunii de delapidare prevăzută de Codul

penal în care este inclusă şi însuşirea, folosirea sau

traficarea în interesul altuia; Credem că în cazul

administratorului judiciar ori lichidatorului averii

debitorului care însuşeşte, foloseşte sau trafică obiectul

infracţiunii în interesul altuia fapta ar putea constitui

infracţiunea de gestiune frauduloasă prevăzută de art.144

din Legea nr.85/2006;

- administratorul judiciar ori lichidatorul averii

debitorului, precum şi de orice reprezentant sau presupus

al acestuia nu sunt salariaţi ai debitorului iar aceştia îl

păgubesc atât pe debitor cât şi pe creditorii lui

69

INFRACŢIUNI LA REGIMUL ARMELOR ŞI AL

MUNIŢIILOR

Prof.univ.dr. ILIE PASCU

Drd. EUGEN NEAŢĂ

1. Parlamentul României a adoptat la 28 iunie

2004 Legea nr. 295 privind regimul armelor şi al

muniţiilor1 care odată cu intrarea în vigoare a fost

abrogată Legea nr. 17 din1996 privind regimul armelor

de foc şi al muniţiilor2, cu excepţia prevederilor art. 46-

523.

1 Publicată în M.Of. nr. 583 din 30 iunie 2004.

2 Publicată în M.Of. nr. 74 din 11 aprilie 1996.

3 Conform art. 145 alin. (2) din Legea privind regimul armelor şi al

muniţiilor: „pe data intrării în vigoare a prezentei Legi se abrogă

Legea nr. 17 din 1996, cu excepţia prevederilor art. 42-56 care rămân

în vigoare pentru fiecare instituţie care are încadrate persoane ce

ocupă funcţii care implică exerciţiul autorităţii publice, înarmate cu

arme de apărare şi pază, până la stabilirea în legile speciale care

reglementează atribuţiile acestora, a condiţiilor în care acestea pot

purta şi folosi armele din dotare“.

In the new law, it was instituted a different

regime, of the procurement, the possession, the

caring and using of the guns and ammunitions, in

the case of the physical persons, whether they are

Romanian citizens or Foreign citizens, and in the

situation of the forensic persons, if they are of

private law or public law.

70

La elaborarea noii legi de reglementare a

regimului armelor şi al muniţiilor au fost avute în vedere

obligaţiile asumate de România ca urmare a ratificării

Convenţiei Europene cu privire la controlul achiziţionării

şi deţinerii armelor de foc de către particulari4, ratificată

prin Legea nr. 116 din 19975 cât şi perspectiva aderării

României la Uniunea Europeană la 1 ianuarie 2007.

Din aceste considerente în noua lege s-a instituit

un regim distinct al procurării, deţinerii, purtării şi

folosirii armelor şi muniţiilor, în cazul persoanelor fizice,

după cum acestea sunt cetăţeni români sau cetăţeni

străini, iar în situaţia persoanelor juridice, după cum

acestea sunt de drept privat ori de drept public.

Aceeaşi raţiune a dictat şi în ceea ce priveşte

instituirea normelor de reglementare a regimului

procurării, deţinerii, portului şi folosirii armelor şi

muniţiilor de către rezidenţii statelor membre pe teritoriul

României şi de către cetăţenii români pe teritoriile

statelor membre, dispoziţii care vor deveni active de la

data aderării României la Uniunea Europeană, moment în

care normele de reglementare a condiţiilor de procurare,

înstrăinare, deţinere, port şi folosire a armelor letale,

precum şi a muniţiei aferente, de către persoanele fizice

străine, vor înceta să fie aplicabile cetăţenilor statelor

membre ale Uniunii Europene.

Pentru armonizarea legislaţiei interne cu legislaţia

europeană, Legea nr. 295 din 2004, spre deosebire de

Legea nr. 17 din 1996, a promovat o altă concepţie, atât

în ceea ce priveşte categoriile de arme şi muniţii cât şi

4 Convenţia Europeană cu privire la controlul achiziţionării şi

deţinerii armelor de foc de către particulari adoptată la Strasbourg la

28 iunie 1978, publicată în M.Of. nr. 143 din 8 iulie 1997. 5 Legea nr. 116 din 1997, publicată în M.Of. nr. 143 din 8 iulie 1997.

71

clasificarea armelor nu numai potrivit criteriului

destinaţiei ci şi din punct de vedere constructiv.

În scopul asigurării unei evidenţe stricte a

circulaţiei armelor şi muniţiilor în noile condiţii, în lege,

s-a instituit obligaţia ca armele şi muniţiile să fie marcate

de către armurierii autorizaţi să le producă, să fie

omologate de Autoritatea Naţională pentru Omologarea

armelor şi muniţiilor însoţite de cartea de identitate a

armei.

2. Infracţiunile la regimul armelor şi al muniţiilor,

în noua reglementare, au sediul în Codul penal în

vigoare, art. 279, cu denumirea marginală „Nerespectarea

regimului armelor şi muniţiilor“ şi în Legea nr. 295 din

2004, art. 136-138, cu denumirea marginală „Uzul de

armă letală fără drept“ (art. 136); ştergerea sau

modificarea fără drept a marcajelor de pe armele letale

(art. 137) şi efectuarea fără drept a operaţiunilor cu arme

sau muniţii (art. 138).

3. În art. 279 Cod penal în vigoare este

incriminată fapta de nerespectare a regimului armelor şi

muniţiilor, într-o variantă tip, una asimilată şi două

variante agravate6.

6 Noul Cod penal incriminează nerespectarea regimului armelor şi

muniţiilor în art. 406 care reproduce prevederile art. 279 din Codul

penal în vigoare, cu pedepsele modificate.

Astfel, în alin. (1) şi (2) alte art. 406 pedeapsa prevăzută de lege este

închisoare strictă de la 2 la 8 ani, faţă de pedeapsa închisorii de la 2

la 8 ani, prevăzută în Codul penal în vigoare (art. 279 alin. 1 şi 2).

În alin. (3) al art. 406 pedeapsa prevăzută de lege este închisoarea

strictă de la 3 la 10 ani, faţă de pedeapsa prevăzută în art. 279 alin. 3)

care este închisoarea de la 3 la 10 ani.

72

Varianta tip (art. 279 alin. 1) constă în deţinerea,

portul, confecţionarea, transportul, precum şi orice

operaţie privind circulaţia armelor şi muniţiilor sau

funcţionarea atelierelor de reparat arme, fără drept, şi se

pedepseşte cu închisoare de la 2 la 8 ani.

Varianta asimilată (art. 279 alin. 2) constă în

nedepunerea armei sau a muniţiei în termenul fixat de

lege la organul competent, de către cel căruia i s-a respins

cererea pentru prelungirea valabilităţii permisului şi se

sancţionează cu pedeapsa prevăzută la varianta tip.

Prima variantă agravată presupune: a) deţinerea,

înstrăinarea sau portul, fără drept, de arme ascunse ori de

arme militare, precum şi a muniţiei pentru astfel de arme;

b) deţinerea, înstrăinarea sau portul, fără drept, a mai

multor arme cu excepţia celor prevăzute la lit. a), precum

şi a armelor de panoplie, ori muniţiei respective în

cantităţi mari şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10

ani.

A doua variantă agravată (art. 279 alin. 31) constă

în portul de arme, fără drept, în localul unităţilor de stat

sau altor unităţi publice, la întruniri publice ori în localuri

de alegeri şi se pedepseşte cu închisoare de la 5 la 15 ani.

Tentativa se pedepseşte la oricare dintre

variantele de incriminare cu excepţia variantei asimilate

la care tentativa nu este posibilă.

4. O examinare a conţinutului dispoziţiilor art.

279 din Codul penal în vigoare şi a celor cuprinse în

Legea nr. 295 din 2004 privind regimul armelor şi al

muniţiilor, ne conduce la concluzia că acestea nu se

corelează; norma de incriminare nu corespunde regimului

În alin. (4) al art. 406 pedeapsa prevăzută de lege este închisoarea

strictă de la 5 la 12 ani, faţă de pedeapsa prevăzută în art. 279 alin. 31

care este închisoarea de la 5 la 15 ani.

73

consacrat în legea specială nouă, ci regimului

reglementat de Legea nr. 17 din 1996 care se referea la

armele de foc şi muniţia corespunzătoare acestora

clasificate potrivit criteriului destinaţiei.

Noua lege stabileşte alte categorii de arme şi

muniţii şi alte clasificări ale armelor în raport cu Legea

nr. 17 din 1996.

Astfel, se face distincţia între arme şi muniţii

interzise, arme şi muniţii letale şi arme şi muniţii

neletale.

Arme şi muniţii interzise sunt acele arme şi

muniţii a căror procurare, deţinere, port şi folosire sunt

interzise persoanelor fizice şi juridice cu excepţia

instituţiilor care au competenţă în domeniul apărării şi

siguranţei naţionale şi sunt prevăzute în categoria A din

anexă. Se includ în această grupă: instrumente şi

lansatoare militare cu efect exploziv sau incendiar,

precum şi muniţia corespunzătoare, destinate uzului

militar; armele de foc automate, precum şi muniţia

corespunzătoare, destinate uzului militar; armele de foc

camuflate sub forma unui alt obiect, destinate uzului

militar; muniţiile cu proiectile performante explozive sau

incendiare, la fel ca şi proiectilele pentru aceste muniţii,

destinate uzului militar; muniţiile pentru pistolete şi

revolvere cu proiectile expansive, ca şi aceste proiectile,

mai puţin în ceea ce priveşte armele de vânătoare sau de

tir cu ţintă, pentru persoanele care au dreptul de a folosi

aceste arme, destinate pentru uzul militar; armele cu aer

comprimat sau gaze sub presiune care pentru aruncarea

proiectilului folosesc forţa de expansiune a aerului

comprimat sau a gazelor sub presiune aflate într-un

recipient şi care dezvoltă o viteză a proiectilului mai

mare decât cea admisă în Uniunea Europeană, destinate

practicării tirului sportiv; armele care prezintă

74

caracteristicile tehnice ale armelor letale sau, după caz,

ale armelor neletale, dar care nu corespund normelor de

omologare specifice destinaţiei şi categoriei din care fac

parte, cu destinaţii multiple, inclusiv pentru uzul militar.

Arme şi muniţii letale – arme supuse autorizării;

sunt arme şi muniţii prin a căror utilizare se pot cauza

moartea ori rănirea gravă a persoanelor şi care sunt

prevăzute în categoriile B-D din anexă. Fac parte din

Categoria B: armele de foc scurte, semiautomate sau cu

repetiţie (pistoale sau revolvere), precum şi muniţia

corespunzătoare, cu destinaţia utilitară ori pentru apărare

şi pază sau pentru uzul militar; armele de foc lungi

semiautomate ale căror încărcătoare şi camere conţin mai

mult de trei cartuşe, precum şi muniţia corespunzătoare,

destinate pentru colecţie, vânătoare sau uzul militar;

armele de foc lungi semiautomate ale căror încărcătoare

şi camere ale cartuşului nu pot ţine mai mult de trei

cartuşe, la care nu există garanţia că nu pot fi

transformate cu ajutorul unui utilaj obişnuit într-o altă

armă al cărei încărcător şi cameră a cartuşului pot ţine

mai mult de trei cartuşe, precum şi muniţia

corespunzătoare, destinate pentru colecţie, ori practicării

vânătorii; arme de foc lungi cu repetiţie şi semiautomate

cu ţeavă lisă, care nu depăşesc 60 cm, precum şi muniţia

corespunzătoare, destinate colecţiei ori practicării

vânătorii; armele de foc lungi semiautomate care au

aparenţa unei arme de foc automate, precum şi muniţia

corespunzătoare, cu destinaţie utilitară ori de colecţie sau

practicării vânătorii; arme de foc scurte, cu tragere foc cu

foc, cu percuţie centrală precum şi muniţia

corespunzătoare, cu destinaţie de colecţie sau practicării

tirului sportiv; armele de foc scurte, cu tragere foc cu

foc, cu percuţie pe ramă, cu o lungime totală de 28 cm,

precum şi muniţia corespunzătoare, cu destinaţie de

75

colecţie sau practicării tirului sportiv; arme de foc scurte

semiautomate sau cu repetiţie, cu percuţie pe ramă,

precum şi muniţia corespunzătoare, cu destinaţie de

colecţie sau practicării tirului sportiv; arme de foc scurte

cu o lovitură cu percuţie centrală sau pe ramă, precum şi

muniţia corespunzătoare, cu destinaţie de colecţie sau

practicării tirului sportiv; arme de foc lungi semiautomate

sau cu repetiţie, precum şi muniţia corespunzătoare, cu

destinaţie utilitară sau de colecţie, ori practicării tirului

sportiv, sau practicării vânătorii; armele de foc lungi cu o

singură lovitură cu percuţie pe ramă, precum şi muniţia

corespunzătoare, cu destinaţie de colecţie sau practicării

tirului sportiv.

Din categoria C din anexă fac parte: arme de foc

lungi cu repetiţie, altele decât cele menţionate la

categoria B, precum şi muniţia corespunzătoare, cu

destinaţia de colecţie sau practicării tirului sportiv; arme

de foc lungi cu tragere foc cu foc prin ţeavă ghintuită

lovitură cu percuţie centrală sau laterală, precum şi

muniţia corespunzătoare, cu destinaţie de colecţie şi

practicării vânătorii; arme de foc lungi semiautomate,

altele decât cele cuprinse în categoria B, precum şi

muniţia corespunzătoare, cu destinaţie de colecţie sau

practicării vânătorii; arme de foc scurte cu tragere foc cu

foc cu percuţie pe ramă de o lungime totală mai mare sau

egală cu 28 cm, precum şi muniţia corespunzătoare, cu

destinaţie de colecţie sau practicării vânătorii.

Categoria D din anexă cuprinde arme de foc lungi

cu tragere foc cu foc prin ţeavă lisă, precum şi muniţia

corespunzătoare, cu destinaţia de colecţie sau practicarea

vânătorii.

Arme şi muniţii neletale – arme supuse declaraţiei

– sunt arme şi muniţii destinate pentru un scop utilitar

sau pentru agrement, confecţionate astfel încât prin

76

utilizarea lor, să nu se cauzeze moartea persoanelor; sunt

asimilate acestei categorii şi armele vechi. Se includ în

această grupă: arme scurte (pistol sau revolver) –

confecţionate special pentru a împrăştia gaze nocive,

iritante sau de neutralizare şi proiectile din cauciuc,

precum şi muniţia corespunzătoare, cu destinaţie de

agrement ori utilitară sau de colecţie; arme scurte sau

lungi (cu aer comprimat) care pentru aruncarea

proiectilului folosesc forţa de expansiune a aerului

comprimat sau a gazelor sub presiune aflate într-un

recipient şi care dezvoltă o viteză a proiectilului admisă

în Uniunea Europeană, precum şi muniţia

corespunzătoare, cu destinaţie, de colecţie sau practicării

tirului sportiv; arme cu destinaţie industrială, precum şi

muniţia corespunzătoare, cu destinaţie utilitară; arme cu

tranchilizante, precum şi muniţia corespunzătoare, cu

destinaţie utilitară; arme de asomare, precum şi muniţia

corespunzătoare, cu destinaţie utilitară; harpoane

destinate pescuitului, precum şi muniţia corespunzătoare,

cu destinaţie utilitară; arbalete şi arcurile destinate tirului

sportiv, precum şi muniţia corespunzătoare, cu destinaţie

agrement ori colecţie sau practicării tirului sportiv;

pistoale de alarmă sau semnalizare, precum şi muniţia

corespunzătoare, cu destinaţie utilitară sau uzului militar;

pistoale de start folosite în competiţiile sportive, precum

şi muniţia corespunzătoare, cu destinaţie utilitară; arme

de panoplie precum şi muniţia corespunzătoare, cu

destinaţie de agrement sau colecţie, arme de recuzită,

precum şi muniţia corespunzătoare, cu destinaţie utilitară

sau de colecţie şi arme vechi, precum şi muniţia

corespunzătoare, cu destinaţie de colecţie.

Ţinând seama de faptul că Legea nr. 295 din

2004, în comparaţie cu Legea nr. 17 din 1996, stabileşte

un regim diferit al operaţiunilor cu arme şi muniţii după

77

cum acestea fac parte din categoria armelor şi muniţiilor

interzise, armelor şi muniţiilor letale şi armelor şi

muniţiilor neletale supuse declaraţiei, precum şi cu

destinaţia pe care o au, credem că art. 279 din Codul

penal în vigoare, într-o perspectivă legislativă, s-ar

impune să aibă o altă redactare. Acest text ar urma să

incrimineze nerespectarea regimului armelor şi al

muniţiilor într-o variantă tip sau de bază, o variantă

asimilată şi două variante agravate.

Varianta tip, apreciem că poate avea următorul

conţinut: „Procurarea, deţinerea, portul, transportul,

utilizarea, importul, exportul, înstrăinarea,

comercializarea, precum şi efectuarea oricăror alte

operaţiuni cu arme sau muniţii letale ori funcţionarea

atelierelor de reparat arme letale, fără drept, se

pedepseşte cu închisoare de la 2 la 8 ani“.

După cum se observă, în textul de incriminare

propus, apar unele elemente noi în raport cu cel cuprins

în art. 279 alin. 1 din Codul penal în vigoare. Apreciem

că trebuie să fie incluse printre acţiunile incriminate:

importul, exportul şi comercializarea de arme şi muniţii

letale.

De asemenea, considerăm că expresia „orice

operaţie privind circulaţia armelor şi muniţiilor“ se cere a

fi înlocuită cu expresia „efectuarea oricăror alte

operaţiuni cu arme şi muniţii letale“. Aceasta pentru a

asigura o corelare între dispoziţiile art. 138 din Legea nr.

295 din 2004 cu dispoziţiile art. 279 alin. 1 C. pen. în

vigoare.

Prin urmare, la varianta tip a infracţiunii de

nerespectare a regimului armelor şi al muniţiilor, obiectul

material îl constituie, în cazul oricăreia dintre acţiunile

incriminate, armele şi muniţiile letale.

78

Varianta asimilată a nerespectării regimului

armelor şi al muniţiilor, ne exprimăm opinia că ar trebui

să aibă următorul conţinut: „Cu aceeaşi pedeapsă se

sancţionează şi nedepunerea armei sau a muniţiei letale la

organul competent în termenul şi condiţiile prevăzute de

lege“.

Se impune o asemenea reformulare a variantei

asimilate a infracţiunii de nerespectare a regimului

armelor şi al muniţiilor letale întrucât Legea nr. 295 din

2004 reglementează expres cazurile în care încetează

dreptul de deţinere a armei şi a muniţiei letale cât şi

obligaţia deţinătorului acestora de a le depune la un

armurier autorizat în vederea înstrăinării sau depozitării,

cu excepţia situaţiilor în care armele şi muniţiile letale

sunt ridicate de organul de poliţie competent7.

În art. 279 alin. (2) C. pen. în vigoare cât şi în art.

406 alin. (2) din noul Cod penal se instituie obligaţia, sub

sancţiune penală, de a depune arma sau muniţia, în

termenul fixat de lege, numai aceluia care i s-a respins

cererea de prelungire a valabilităţii permisului, ceea ce

vine în contradicţie cu dispoziţiile art. 32 din Legea nr.

295 din 2004.

Prima variantă agravată, propunem să aibă

următorul cuprins: „Dacă faptele prevăzute în alin. (1) au

ca obiect material arme şi muniţii interzise, pedeapsa este

închisoarea de la 3 la 10 ani“.

În sfârşit, a doua variantă agravată a infracţiunii

de nerespectare a regimului armelor şi al muniţiilor poate

consta în „Portul de arme interzise sau arme letale, fără

drept, în localul autorităţilor sau al instituţiilor publice, la

întruniri publice sau localuri de alegeri“, iar pedeapsa să

7 În art. 30 alin. (1) din Legea nr. 295 din 2004 sunt prevăzute

situaţiile în care dreptul de deţinere a armelor se pierde, iar la alin.

(2) sunt stabilite cazurile în care dreptul de deţinere se suspendă.

79

fie închisoarea cu limite mai ridicate decât la prima

variantă agravată.

Aşa cum rezultă din cele ce au precedat,

infracţiunea de nerespectare a regimului armelor şi al

muniţiilor poate avea ca obiect material numai arme şi

muniţii letale (varianta tip şi asimilată), arme şi muniţii

interzise (varianta agravată) şi arme interzise sau letale (a

doua variantă agravată).

5. Referitor la armele neletale Legea nr. 295 din

2004 stabileşte condiţiile cu privire la procurarea,

înstrăinarea, deţinerea, portul şi folosirea acestora de

către persoanele fizice. Astfel, cetăţenii români şi străini

cu şedere legală în România, care au împlinit vârsta de 18

ani, pot să procure arme neletale, precum şi muniţia

aferentă, de la orice armurier autorizat, să comercializeze

astfel de arme, în condiţiile notificării prealabile a

organelor competente.

Persoanele care au procurat arme neletale au

obligaţia ca, în termen de 5 zile de la data procurării, să

se prezinte cu acestea la autorităţile abilitate în vederea

eliberării certificatului de deţinător.

Posesorii armelor neletale au obligaţia să ia toate

măsurile necesare pentru a păstra armele la domiciliu sau

reşedinţă, astfel încât să nu permită accesul persoanelor

neautorizate la acestea şi să nu existe pericol de vătămare

corporală accidentală.

Străinii pot introduce în România arme neletale,

numai după obţinerea avizului de introducere a armelor

în ţară, acordat de Inspectoratul General al Poliţiei

Române şi transmis prin intermediul misiunilor

diplomatice sau al oficiilor consulare ale României în

străinătate.

80

Persoanele care au procurat arme neletale cu

respectarea condiţiilor legale, au dreptul să poarte asupra

lor doar o singură armă neletală destinată pentru

autoapărare. Este interzis portul armelor neletale,

destinate pentru autoapărare, în următoarele condiţii:

a) în locuri aglomerate, stadioane, săli de

spectacol şi întruniri publice, precum şi în alte locuri în

care folosirea acestor arme este interzisă prin lege;

b) dacă deţinătorul se află sub influenţa băuturilor

alcoolice, produselor sau substanţelor stupefiante, a

medicamentelor cu efecte similare acestora ori în stare

avansată de oboseală sau suferă de afecţiuni temporare,

de natură să genereze o stare de pericol în condiţiile în

care poartă arma asupra sa.

Titularii dreptului de a purta şi folosi arme

neletale, destinate pentru autoapărare, pot face uz de

armă numai în poligoanele autorizate sau în caz de

legitimă apărare sau stare de necesitate.

Armele cu tranchilizante, harpoanele de pescuit şi

armele de asomare pot fi folosite în condiţiile legii doar

împotriva animalelor, iar armele cu destinaţie industrială,

pistoalele de alarmă şi semnalizare şi pistoalele de start,

folosite în competiţiile sportive, numai în scopul pentru

care sunt destinate, în astfel de condiţii încât să nu

cauzeze vătămări corporale altor persoane.

Muniţia aferentă armelor poate fi procurată numai

pe baza certificatului de deţinere a armei, de la armurieri

autorizaţi să o comercializeze.

Armele neletale şi muniţia aferentă, nu pot fi

înstrăinate sau împrumutate de către posesorii acestora,

cu excepţia cazului în care acestea sunt depuse la organul

de poliţie competent, la personalul abilitat prin lege să

păstreze şi să asigure securitatea temporară a armelor la

intrarea în instituţiile publice, în mijloacele de transport

81

naval ori aerian, precum şi în alte locuri stabilite prin lege

sau la armurieri, în vederea depozitării sau înstrăinării.

Potrivit art. 132 din Legea nr. 295 din 2004,

nerespectarea regimului armelor neletale şi al muniţiilor

aferente acestora, constituie contravenţie şi se

sancţionează cu amendă, iar în caz de uz de armă neletală

în alte situaţii decât cele prevăzute de lege, pe lângă

amenda contravenţională, se aplică şi sancţiunea

complementară a confiscării armei.

82

ASPECTE PRIVIND CONTRACTUL FUTURES

PE BURSA DE VALORI

drd. MARIN FLORICA

PROCUROR ŞEF BIROU

Parchetul de pe lângă

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Definiţia noţiunii de contract futures şi evoluţie

Contractul FUTURES este o obligaţie asumată

într-o piaţă organizată, de a cumpăra/vinde un anumit

activ (monetar, financiar, marfă), la o anumită dată în

viitor, la preţul stabilit în momentul încheierii tranzacţiei.

Contractul FUTURES a apărut cu peste o sută de

ani în urmă şi a cunoscut o expansiune neaşteptată în

lumea financiară a sfârşitului de secol XX, volumul de

tranzacţionare al acestora depăşind în prezent pe plan

mondial orice alte produse bursiere. Aceasta se datorează

faptului că prin natura lor, contractele futures, oferă celui

care le tranzacţionează posibilitatea unor câştiguri

substanţiale prin imobilizarea unei sume de bani relativ

The FUTURES Contract is an assumed

obligation in a organized market, to buy/sell

certain assets (monetary, financial, merchandise),

at a certain date in the future, at the price

established in the moment when the transaction

was made.

83

reduse. Desigur, riscul asumat într-o asemenea tranzacţie

există şi nu poate fi ignorat. Cu cât el este mai mare, cu

atât sporesc şansele de câştig, pe de o parte, dar şi cele de

pierdere, pe de altă parte. Însă marea diversitate a acestor

produse derivate (se numesc astfel deoarece au

întotdeauna la bază un activ suport – devize, rate ale

dobânzii, indici bursieri etc.) şi mai ales flexibilitatea lor

permit investitorilor nu doar reducerea substanţială a

riscului pe care îl presupune tranzacţionarea unui astfel

de produs, ci în unele cazuri, chiar evitarea lui.

Contractul FUTURES este un angajament

standardizat între doi parteneri – un vânzător şi un

cumpărător – de a vinde, respectiv de a cumpăra un

anumit activ (devize, acţiuni, alte titluri financiare sau

mărfuri), la un preţ stabilit în momentul încheierii

tranzacţiei şi cu executarea contractului la o dată

viitoare numită scadenţă. Cu alte cuvinte, printr-un astfel

de contract, vânzătorul se obligă să vândă, iar

cumpărătorul să cumpere activul de la baza contractului

la o dată viitoare (scadenţă), dar la un preţ stabilit.

Pentru înţelegerea mecanismului unui astfel de

contract, vom face o scurtă prezentare a pieţei bursei de

valori: ce înseamnă ea, participanţii şi mecanismului de

desfăşurare a tranzacţiilor. De asemenea vom analiza şi

un studiu de caz privind frauda financiară generată de

existenţa unui contract futures.

Funcţionarea şi organizarea bursei de valori

Bursa de Valori este o piaţă unde are loc

tranzacţionarea/vânzarea-cumpărarea, după o procedură

specială a valorilor mobiliare, respectiv este un loc de

întâlnire, unde vânzătorii şi cumpărătorii de titluri de

valoare fac tranzacţii pe bază de negociere deschisă,

84

liberă şi permanentă, fixează preţul acestora şi stabilesc

modalităţile participanţii de vânzare-cumpărare a

obiectului tranzacţiei.

Aceasta este o instituţie specifică economiei de

piaţă, înfiinţată pe bază de lege (Legea nr. 297 din 2004,

privind piaţa de capital) şi supravegheată de stat cu

scopul încheierii de tranzacţii fără prezentarea, predarea

şi plata concomitentă a obiectului tranzacţiei.

În România, organismul de supraveghere şi

control este Comisia Naţională de Valori Mobiliare care

în acelaşi timp are şi funcţia, printre altele de a stabili

clauzele standardizate ale contractelor tranzacţionate pe

pieţele reglementate de instrumente financiare derivate,

în categoria cărora se înscrie şi contractul de futures,

precum şi modalitatea de tranzacţionare a acestuia.

Operaţiuni pe bursa de valori

Pe piaţa bursieră constituie cadrul legal în care are

loc negocierea cererilor şi ofertelor şi locul unde se

introduce ordinul de vânzare/cumpărare, urmată de

ansamblul tehnicilor bursiere care au ca scop încheierea

de tranzacţii în conformitate cu instrucţiunile ordinelor de

bursă.

Cu respectarea principiilor de drept privind

momentul la care are loc întrunirea acordului de voinţă al

ofertanţilor. Încheierea de tranzacţii bursiere este

realizată prin acordul de voinţă al părţilor asupra unuia

sau mai multor contracte identice spot, forward, futures,

cu opţiuni şi altele, părţile obligându-se să respecte şi să

execute clauzele contractuale.

O tranzacţie încheiată la o bursă de mărfuri este

considerată valabil încheiată la momentul înregistrării de

către aceasta şi produce efecte juridice fără a fi necesară

85

redactarea ulterioară a vreunui înscris. Aderarea

investitorului la termenii contractelor respective,

reprezintă că acesta a recunoscut validitatea contractului,

fără ca ulterior să mai poată fi revoca, altfel decât prevăd

regulamentele bursiere specifice.

Participanţii pe piaţa de capital

Participanţii pe piaţa de capital sunt, printre alţii

investitorul, brokerul, traderul şi alţii care au un rol

important în ceea ce priveşte înţelegerea relaţiilor şi

efectelor juridice ce conduc la încheierea unui contract

futures.

Brokerul este persoana fizică atestată de

consiliul bursei de mărfuri şi autorizată de C.N.V.M. să

negocieze cereri şi oferte şi să încheie tranzacţii exclusiv

în numele unui membru al acelei burse.

Traderii sunt persoane juridice care efectuează

exclusiv în nume şi pe cont propriu tranzacţii cu

instrumente financiare derivate, de natura contractelor

futures şi cu opţiuni.

Noi considerăm cel mai important participant,

investitorul, reprezentat de o persoană fizică sau juridică

care încheie tranzacţii pe piaţa de capital, însă numai prin

intermediari autorizaţi, precum şi brokerul.

Pentru a intra pe piaţa bursei de valori,

investitorul trebuie să încheie un contract cu bursa şi

cu brokerul sau să-şi obţină autorizaţie de trader.

Prestarea de servicii de investiţii financiare, de

către reprezentanţii bursei, în contul investitorilor, se face

pe baza unui contract, redactat în două exemplare, dintre

care unul va fi remis clientului.

În acest domeniu se utilizează frecvent contractul

la distanţă, ce desemnează orice contract referitor la

86

servicii de investiţii financiare, încheiat între un

intermediar, în calitate de ofertant, şi un investitor, în

calitate de beneficiar de servicii de investiţii financiare,

în cadrul unui sistem de vânzări sau prestări de servicii

de investiţii financiare la distanţă, organizat de către

ofertant care, pentru derularea contractului, foloseşte

exclusiv unul sau mai multe mijloace de comunicare la

distanţă, începând cu momentul încheierii contractului,

până la expirarea acestuia.

Textul contractului va cuprinde în mod

obligatoriu:

- modalităţile prin care pot fi furnizate servicii de

investiţii financiare la distanţă, precizându-se expres

mijloacele de comunicare la distanţă, inclusiv cele de

comunicare electronică, precum şi perioada pentru care

acesta a fost încheiat;

- prevederile referitoare la obligaţia

intermediarului de a informa investitorul, precum şi

consimţământul acestuia de a încheia un astfel de

contract, care să-i permită intermediarului să presteze

servicii de investiţii financiare la distanţă.

Investitorul va avea o perioadă de 14 zile, de la

încheierea contractului, pentru a denunţa unilateral

contractul încheiat la distanţă, fără a-i fi percepute

acestuia comisioane penalizatoare sau fără a-şi motiva

decizia de retragere. În cazul în care investitorul reziliază

unilateral contractul, el va putea fi obligat să plătească

serviciile prestate în concordanţă cu clauzele

contractului. Derularea contractului se va realiza numai

după ce investitorul şi-a exprimat acordul.

Dreptul de a denunţa unilateral un astfel de

contract nu se va aplica serviciilor de investiţii financiare

al căror preţ depinde de fluctuaţiile de pe pieţele

financiare care pot apărea în timpul perioadei de

87

retragere din contract şi sunt independente de prestatorii

de servicii de investiţii financiare, fiind legate, printre

altele şi de contractele futures financiare, inclusiv

contracte similare de decontare finală în fonduri;

În vederea încheierii contractului, un membru al

bursei va întocmi un profil/portret al investitorului,

vizând pregătirea profesională, situaţia financiară şi

sursele de venit, experienţa în domeniul tranzacţiilor cu

instrumente financiare derivate, precum şi obiectivele

investiţionale. În cazul în care investitorul refuză să

furnizeze aceste informaţii, va semna o declaraţie în acest

sens.

Dacă membrul bursei de mărfuri consideră că

instrucţiunea/ordinul primit de la un client în legătură cu

tranzacţionarea unui instrument financiar derivat este

nepotrivit, acesta va informa clientul asupra motivului

pentru care o astfel de tranzacţie este nerecomandabilă.

În cazul în care, după informare, clientul doreşte să

încheie tranzacţia, aceasta se va executa de către

membrul bursei de mărfuri doar în baza unui ordin scris

semnat de către client.

Membrul bursei de mărfuri va înmâna

potenţialului client un prospect anexat contractului

încheiat, înaintea semnării acestuia, cuprinzând

informaţii generale despre societate, instrumentele

financiare derivate ce pot fi tranzacţionate şi serviciile

prestate, care vor conţine cel puţin următoarele:

a) datele de identificare a membrului bursei

(adresa sediului social/sediilor secundare, telefon, fax, e-

mail etc.);

b) numele şi funcţia salariatului/brokerului cu

care clientul va ţine legătura;

c) informaţii cu privire la existenţa

compartimentului de control intern, a reprezentantului

88

acestuia şi a posibilităţii transmiterii eventualelor

reclamaţii;

d) informaţii cu privire la caracteristicile

principale ale fiecărui instrument financiar derivat şi cu

privire la riscul implicat de tranzacţionare a acestora;

e) elementele minime necesare derulării

tranzacţiilor cu instrumente financiare derivate

(constituirea marjelor, fondurilor de garantare etc.);

Contractul odată încheiat trebuie să fie însoţit de

cererea de deschidere de cont pentru fiecare client care va

cuprinde cel puţin următoarele:

a) datele de identificare a clientului, persoana

fizică sau juridică, după caz;

b) estimarea valorii investiţiei;

c) nivelul de risc, obiectivele investiţionale;

d) valoarea tranzacţiilor efectuate pe piaţă la

disponibil şi deţineri de poziţii deschise prin intermediul

altui intermediar, dacă este cazul;

e) numele şi decizia de autoritate ale brokerului

care a deschis contul, eventual ştampila acestuia.

Un alt element important, premergător intrării

operative pe bursa de valori, alături de cele amintite

anterior este, după cum am arătat şi deschiderea

CONTULUI. În accepţiunea reglementărilor de pe piaţa

de capital, contul apare ca o expresie a înţelegerii părţilor

dintre care una execută pe riscul şi răspunderea sa un

serviciu sau un act de comerţ în favoarea unei alte părţi,

în schimbul unei plăţi.

În desfăşurarea relaţiilor bursiere, atunci când şi

faptele stabilite capătă continuitate sau repetabilitate,

funcţionează cu intermitenţe, la nevoie, persoanele

implicate nu trebuie în mod necesar să încheie serii de

contracte, ci deschid un cont care va acoperi derularea

tuturor acestor activităţi.

89

Sub acest aspect şi pentru a fi în măsură să

identificăm relaţiile şi efectele juridice ce ar produce

contractul futures încheiat de investitori pe piaţa

bursieră este necesar să identificăm natura juridică a unor

conturi, precum:

- contul general – în numerar sau cu plata

integrală a tranzacţiei, este acel contract prin care

investitorul, în urma unei tranzacţii, este obligat să

efectueze plata integrală, într-un timp prestabilit de la

data executării ordinului. Deoarece contul general nu

permite existenţa soldului debitor, orice întârziere peste

această limită de timp dă dreptul agentului de a proceda

la executarea tranzacţiei forţate pe răspunderea

investitorului.

- contul cumulativ – este specific numai

anumitor categorii de investiţii pasive; acesta permite

investitorului să efectueze plăţi parţiale şi să intre parţial

în posesia unei investiţii nenominalizate sau colective. În

unele ţări acest tip de cont se întrebuinţează în cazul unor

tipuri de investiţii în societăţi pe acţiuni în comandită

care prevăd posibilitatea de plăţi parţiale sau de aporturi

viitoare la capital, sau unele planuri de investiţii deschise

salariaţilor sau în cazul investiţiilor în anumite fonduri

mutuale.

- contul de siguranţă – în marjă sau cu plata

parţială a tranzacţiei, este acel tip de contract care

permite investitorului obţinerea automată a unui credit

din partea agentului, pe baza unei garanţii, colateral

formată din poziţiile deţinute în acelaşi cont. Investitorul

dispune oricând de orice poziţie din contul său de

siguranţă, după primirea confirmării executării acesteia,

indiferent dacă a efectuat sau nu plata pentru toată

tranzacţia ordonată. Pentru fiecare operaţiune investitorul

are responsabilitatea să efectueze o plată iniţială, parţială

90

şi să răspundă oricărei solicitări de echilibrare (apel în

marjă) a contului într-un termen stabilit (o zi). În funcţie

de tranzacţia de deschidere a poziţiei, acest cont poate fi:

(long) deschidere prin cumpărare şi (short) deschidere

prin vânzare, în absenţă. Funcţionarea acestui cont este

determinată şi de rolul pe care îl îndeplineşte marja

iniţială, care poate fi parte din preţul tranzacţie în cazul

vânzării/cumpărării, sau poate fi depozit de bună

credinţă, în cazul contractelor futures şi cu opţiuni.

Înregistrarea tranzacţiei în contul investitorului –

are loc imediat ce a fost verificată executarea tranzacţiei

respective. Fiecare tranzacţie se înregistrează cronologic,

separat, chiar dacă în contul investitorului sunt deja

tranzacţii cu acelaşi obiect de contract şi la acelaşi preţ.

Datele privind orice tranzacţie sunt accesibile numai

brokerului, superiorului său/şi serviciului de evidenţă şi

contabilitate din societate.

În cazul în care una dintre părţi nu îşi poate onora

obligaţiile, fie de livrare, fie de plată, după trecerea

perioadei fixate de reglementări, brokerul al cărui client

nu onorează tranzacţia este obligat să efectueze o

tranzacţie forţată pentru a clarifica situaţia contului

clientului său.

Reglementările, caracterele juridice şi

executarea contractului futures

Reîntorcându-ne la contractul futures, reiterăm

faptul că acesta este un angajament standardizat între doi

parteneri – un vânzător şi un cumpărător – de a vinde,

respectiv de a cumpăra un anumit activ (devize, acţiuni,

alte titluri financiare sau mărfuri), la un preţ stabilit în

momentul încheierii tranzacţiei şi cu executarea

contractului la o dată viitoare numită scadenţă. Cu alte

91

cuvinte, printr-un astfel de contract, vânzătorul se obligă

să vândă, iar cumpărătorul să cumpere activul de la baza

contractului la o dată viitoare (scadenţă), dar la un preţ

stabilit.

Contractele futures prezintă o serie de avantaje cât

şi dezavantaje. Dintre avantajele utilizării contractelor

futures enumerăm:

- pot fi mai ieftine decât contractele cu preţ fix;

- dacă estimările se dovedesc a fi inexacte,

contractele futures pot fi compensate prin angajarea unei

poziţii de sens contrar, cumpărătorul contractului iniţial

nemaifiind obligat să accepte o livrare neavantajoasă.

Formarea burselor specializate a ajutat la

stabilirea marilor fluctuaţii de preţ, fluctuaţii determinate

de alternanţa surplusurilor de ofertă, cu momentele de

criză.

Totuşi, în ciuda acţiunilor de stabilizare a

preţurilor mărfurilor mai există o serie de alţi factori ce

pot destabiliza cotaţiile. Acestea sunt seceta, inundaţiile,

insectele ce puteau influenţa oferta de produse agricole.

La fel şi războaiele ar putea face ca valutele altor ţări să

fie mai riscante şi cu o valoare mai mică pe pieţele

monetare ale lumii. Teama de o inflaţie galopantă sau o

posibilă recesiune, poate influenţa major piaţa de capital.

Pieţele futures ajută la controlarea riscului. Atunci

când o firmă, industrie sau sector comercial folosesc

efectiv pieţele futures, ele nu fac altceva decât să-şi

controleze riscul, care este elementul fiecărei afaceri.

Astfel, firmele care fac afaceri cu clienţi sau furnizori din

străinătate, sunt interesaţi de modul cum compania face

faţă ratelor de schimb.

Contractul futures este un contract standardizat

în ceea ce priveşte toate clauzele sale, mai puţin preţul.

92

Clauzele standardizate ale unui contract futures

privesc:

a) activul suport;

b) data scadenţei;

c) mărimea obiectului contractului;

d) prima şi ultima zi de tranzacţionare;

e) preţul de executare la scadenţă;

f) modalitatea de executare la scadenţă a

poziţiilor rămase deschise în evidenţa casei

de compensaţie, respective regularizare

valorică sau livrare fizică.

Caracterele juridice ale contractului futures

Contractul futures este un contract numit1,

deoarece corespunde unei operaţiuni juridice

nominalizate printr-o lege specială, cum este cea privind

piaţa de capital, pe de o parte, iar pe de altă parte

prevederile codului civil şi codului comercial (în

România) privind contractele de vânzare/cumpărare.

Părţile nu au nevoie să prevadă întregul conţinut al lor,

toate clauzele şi implicaţiile, în măsura în care nu au

clauze exprese derogative de la reglementarea legală,

acesta le va fi aplicabilă în mod automat şi complet.

Caracterele juridice ale contractului futures:

- este bilateral (sinalagmatic), dă naştere la

obligaţii în sarcina ambelor părţi contractante;

- este un titlu oneros, ambele părţi urmăresc

obţinerea unor foloase patrimoniale;

1 Stanciu Cărpenaru, Contracte civile şi comerciale, Editura Lumina

Lex, 1993.

93

- este comutativ, existenţa şi întinderea

obligaţiilor asumate de către părţi sunt certe şi deci

cunoscute chiar de la momentul încheierii contractului;

- este consensual, el încheindu-se prin simplul

acord de voinţă al părţilor contractante;

- este translativ de proprietate, prin acesta

transmiţându-se dreptul de proprietate asupra bunului

vândut de la vânzător la cumpărător.

Executarea obligaţiilor contractului futures

Prin aceste instrumente participanţii îşi asumă

riscurile şi responsabilităţile acţiunilor lor contractuale,

iar actele şi faptele de comerţ, practicile şi cutumele

specifice activităţilor s-au generalizat şi au devenit

identice în activitatea de producţie şi investiţie din toate

ţările.

Pe lângă obligaţia de a face, de încasare/plată,

aceste instrumente stabilesc în mod simultan, o măsură a

drepturilor de revendicare asupra unor patrimonii

determinate sau determinabile, prezente sau viitoare,

aflate în circulaţie, căpătând astfel valori intrinseci,

curente şi variabile în timp;

Marcarea la piaţă a contractelor futures face ca în

fiecare zi contul să fie creditat sau debitat, în funcţie de

evoluţia preţului poziţiilor deschise. Pierderea sau

profilul, rezultat din marcarea la piaţă face ca suma

existentă în cont să oscileze, însă aceasta nu poate să

scadă sub nivelul marjei de menţinere.

Apelul în marjă: situaţia în care suma din contul

de marjă scade sub nivelul existent în cont, titularul

contului primeşte apel în marjă pentru diferenţa dintre

nivelul marjei iniţiale şi suma existentă în cont. Titularul

trebuie să răspundă cu suplimentare de fonduri până cel

94

târziu la începerea următoarei şedinţe de tranzacţionare,

altfel i se lichidează forţat toate poziţiile descoperite până

când suma de cont ajunge la nivelul marjei iniţiale.

Valoarea contractului futures: se obţine

multiplicând preţul futures la care s-a încheiat tranzacţia

respectivă cu unitatea de tranzacţionare.

Contractul futures dă naştere unor obligaţii

contractuale ce pot fi stinse în două moduri:

a) la scadenţă, prin livrare fizică ori

regularizare valorică prin plata diferenţelor sau,

respectiv,

b) până la scadenţă, prin închiderea poziţiei

deschise. La scadenţa contractului futures, ‘vânzătorul va

livra fizic marfa, iar cumpărătorul o va achita în

condiţiile stabilite de bursa de mărfuri, situaţie în care are

loc transferul proprietăţii, sau poziţiile deschise pot fi

lichidate prin executarea unei/unor tranzacţii de aceeaşi

mărime şi de sens contrar.

Lichidarea la scadenţă a contractelor futures care

au ca activ suport instrumente ca moneda naţională sau

devize convertibile se face numai prin plata diferenţelor

de preţ, conform reglementărilor bursei de mărfuri.

În cazul contractelor futures cu livrare:

a) vânzătorul unui contract futures care nu şi-a

închis poziţiile deschise până la scadenţă are obligaţia de

a transfera la un moment în viitor o anumită cantitate de

marfă, având calitatea determinată după anumite criterii

stabilite prin reglementări de către bursa de mărfuri şi la

un preţ stabilit la momentul încheierii tranzacţiei;

b) cumpărătorul unui contract futures care nu şi-a

închis poziţiile deschise până la scadenţă are obligaţia de

95

a achita la un moment în viitor o anumită cantitate de

marfă, având calitatea determinată după anumite criterii

stabile prin reglementări de către bursa de mărfuri şi la

un preţ stabilit la momentul încheierii tranzacţiei.

Ordinele de transfer sunt irevocabile, producând

efecte juridice între participanţi şi sunt opozabile terţilor

din momentul introducerii lor în sistemul de compensare-

decontare, moment stabilit de regulile sistemului.

Ordinele de transfer şi compensarea sunt valabile,

îşi produc efectele juridice şi sunt opozabile terţilor chiar

şi în cazul deschiderii procedurii de insolvabilitate asupra

unui participant, cu condiţia ca respectivele ordine de

transfer să fi fost introduce în sistem înaintea momentului

deschiderii procedurii de insolvabilitate.

Prin excepţie, dacă ordinele de transfer sunt

introduse în sistem după momentul deschiderii procedurii

de insolvabilitate şi sunt executate în ziua deschiderii

procedurii de insolvabilitate, aceste ordine de transfer şi

compensarea îşi produc efectele juridice şi sunt opozabile

terţilor, cu condiţia ca agentul de decontare, contrapartea

centrală sau casa de compensare să poată dovedi, după

momentul decontării, că nu au cunoscut şi nu erau ţinute

să cunoască faptul că s-a deschis procedura de

insolvabilitate.

În opinia noastră, nici o normă juridică, regulă,

dispoziţie sau practică vizând anularea unor contracte şi

tranzacţii încheiate înaintea momentului deschiderii

procedurii de insolvabilitate nu pot conduce la anularea

ordinelor de transfer, a compensărilor, a plăţilor şi

transferurilor ulterioare.

Studiu de caz privind frauda financiară în

contractul futures

96

Societatea comercială “A” avea de încasat de la o

altă societate comercială “B” suma de 10 miliarde lei. În

acest sens, prima societate solicită acordul celei de a

doua pentru compensarea acestei creanţe în tranşe

succesive, în valoare de un miliard lei.

La începutul lunii septembrie 2000, S.C. “A” se

adresează bursei române de mărfuri pentru a găsi un

furnizor pentru marfa X care să accepte compensarea cu

S.C. “B”. Astfel, societatea “C” reprezentată de A.G. în

calitate de broker a intermediat încheierea unui contract

având ca obiect livrarea a 1000 t marfă X în tranşe, între

societatea “D” reprezentată de D.A. şi S.C. “A”.

Aşadar, a luat naştere contractul de vânzare-

cumpărare încheiat între societatea “D” reprezentată de

D.A. în calitate de vânzător – furnizor de marfă X şi S.C.

“A”, brokerul participând la încheierea acestui contract în

calitate de girant.

În aceeaşi zi, vânzătorul (D.A.) primeşte procesul-

verbal de stingere a datoriilor de la S.C. “A” , act oficial

care nu cuprindea semnătura organului competent care

angajează societatea în raporturile juridice.

Ulterior, între S.C.”D” reprezentată de D.A. şi

S.C. “E” reprezentată de L.V: a intervenit un contract de

cesiune de creanţă calificat astfel de părţile implicate în

cauză, contract având ca obiect creanţa pe care S.C. “D”

o avea de încasat de la S.C: “A”, reprezentând

contravaloarea primei tranşe.

Acest contract ar trebui considerat nul absolut în

sensul că nu sunt îndeplinite condiţiile de validitate ale

cesiunii de creanţă, întrucât aceasta trebuie să fie certă,

lichidă şi exigibilă. De asemenea, trebuie să existe

acordul debitorului cedat, în cazul de faţă acceptul S.C.

“A”. În realitate părţile au încheiat un contract de

97

delegaţie imperfectă de debitor întrucât S.C. “D” rămâne

în continuare obligat alături de noul debitor S.C. “E”

reprezentată de L.V.

Întrucât nu a fost respectată clauza potrivit căreia

era necesar acordul prealabil şi scris al S.C. “A” pentru

cedarea drepturilor şi obligaţiilor rezultate din contract,

se poate concluziona că acest contract încheiat între

societatea “D” şi “E” nu este valid fiind lovit de nulitatea

relativă deoarece a fost încălcată norma de drept care

ocroteşte interesul privat al cumpărătorului.

Societatea “D” cedează societăţii “E” creanţa în

valoare de un miliard pe care o are de la S.C. “A” pentru

care cesionarul a emis în alb o filă CEC. Ulterior, între

societatea “D” în calitate de vânzător şi societatea “E” în

calitate de furnizor şi S.C. “A” a fost încheiat actul

adiţional la contractul iniţial de vânzare-cumpărare fără

număr şi dată, act semnat de D.A. în calitate de director

general neconfirmat de reprezentantul societăţii “A”.

Potrivit actului adiţional, societatea “E”

reprezentată de L.V. avea obligaţia să livreze către

societatea “A” fie marfa stipulată în contractul de

vânzare-cumpărare, fie suma de un miliard plus

penalizări, furnizorul preluând toată răspunderea asupra

procesului verbal de stingere a datoriilor.

Nelivrarea mărfii în condiţiile realizării circuitului

de compensare prin stingerea datoriilor era clauză în

sarcina furnizorului care se obligă să plătească suma de

un miliard către cumpărător.

Societatea comercială ”E” a intrat în posesia

procesului verbal de stingere a datoriilor pe care l-a

utilizat pentru cumpărarea de produse de la societatea

“F” reprezentată de M.M., obţinând bani cash înscriindu-

se în circuitul de compensare cu suma de un miliard.

98

Această din urmă societate a folosit procesul

verbal pentru a stinge datoria de un miliard pe care o

avea faţă de societatea “E” iar acesta o avea faţă de S.C.

“A”.

Lanţul de compensare prin stingere a datoriilor s-a

încheiat în luna octombrie 2000.

În aceeaşi perioadă, societatea comercială “A” a

luat cunoştinţă că procesul verbal de stingere a datoriilor

era semnat de o altă societate decât vânzătorul iniţial,

respective societatea “E” în loc de “D”. În aceste condiţii,

S.C. “A” a acceptat totuşi substituirea vânzătorului prin

actul adiţional încheiat.

Anterior încheierii actului adiţional, societatea

“E” a prezentat o factură fiscală falsă, prin care se atesta

că a livrat o parte din marfă către societatea S.C. S.E. în

schimbul sumei de un miliard. Pentru a proroga termenul

de livrare al mărfii societatea C a prezentat societăţii S.C.

“A” un contract pe care această societate l-a încheiat cu o

altă societate de la care urma să achiziţioneze marfa pe

care urma să o livreze societăţii S.C. “A”, societate care

s-a înregistrat în contabilitate cu această factură falsă în

valoare de un miliard lei.

În realitate, societatea “E” nu a livrat nici o marfă

S.C: “A” astfel încât aceasta a fost prejudiciată cu

contravaloarea mărfii respective în sumă de un miliard

lei.

Din analiza aspectelor prezentate se poate

concluziona că, în cauză după cesionarea de către

societate “D” către societatea “E” a procesului verbal de

stingere a datoriilor, acţiunea reprezentantului societăţii

“E” privind completarea cu date false al procesului

verbal în vederea includerii lui în circuitul de compensare

şi apoi valorificarea acestuia pentru a obţine bani cash pe

de o parte, precum şi întocmirea facturii fiscale pe de o

99

altă parte întruneşte elementele constitutive ale

infracţiunilor de înşelăciune prevăzute de art .215 alin. 2

şi 3 din C.p. şi fals în înscrisuri oficiale prevăzute de art.

290 C.p. cu aplicarea art. 33 lit .a din C.p.

Potrivit dispoziţiilor art. 215 alin. 2 constituie

înşelăciune, fapta săvârşită prin folosirea de nume sau

calităţi mincinoase ori de alte mijloace frauduloase, se

pedepseşte cu închisoare de la 3 al 15 ani. Dacă mijlocul

fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune, se aplică

regulile privind concursul de infracţiuni.

Constituie, de asemenea, înşelăciune şi fapta

prevăzută de art. 215 alin. 3 respectiv inducerea sau

menţinerea în eroare a unei persoane cu prilejul încheierii

sau executării unui contract, săvârşită în aşa fel încât, fără

această eroare, cel înşelat nu ar fi încheiat sau executat

contractul în condiţiile stipulate.

Din lecturarea dispoziţiilor art. 215 alin. 3 C.p. în

sarcina reprezentantului societăţii “E” (L.V.) se poate

reţine săvârşirea infracţiunii de înşelăciune în timpul

executării contractului şi anume prin emiterea facturii

pentru livrarea mărfii, document ilegal care a stat la baza

operaţiunilor de compensare prin stingere de datorii în

condiţiile în care aşa cum s-a menţionat anterior livrarea

mărfii nu a avut loc.

Mai mult decât atât, reprezentantul societăţii “E”

a menţinut şi indus în eroare S.C.“A” cu prilejul

încheierii actului adiţional astfel încât fără această eroare

cel înşelat nu ar fi încheiat sau executat contractul în

condiţiile stipulate. Această acţiune a reprezentantului

societăţii “E” rezultă din faptul că acesta a prezentat

drept garanţei societăţii înşelate un contract de vânzare-

cumpărare pe care l-a încheiat cu o altă societate, în

valoare de 2 miliarde lei.

100

Se poate concluziona că din tot lanţul de

compensare, reprezentantul societăţii “E” prin

manoperele frauduloase a creat prejudiciu S.C. “A” în

valoare de un miliard lei. În opinia noastră, în analiza

acestei tranzacţii frauduloase trebuie identificate

aspectele ilegale rezultate din actele contabile ale

societăţilor implicate în tranzacţiile efectuate astfel:

contractele de intermediere; contractele de vânzare-

cumpărare; actul adiţional; documentele de evidenţă

primară; procesele verbale de compensare; audierea

tuturor persoanelor care au participat la derularea

tranzacţiei conform calităţilor pe care le au. Altfel spus,

succesul unei investigaţii în fraudele financiare depinde

în primul rând de structurile de investigaţii, astfel încât

acţiunea investigaţiei pentru depistarea ilegalităţilor care

se comit în instituţiile bancare, financiare, piaţa de capital

etc., să fie făcute cu scopul de a depista sursele care au

pus în aplicare scenariile de fraudă financiară majoră.

Bibliografie:

- Legea nr. 297/28 iunie 2004 privind piaţa de

capital;

- Ordinul nr. 104/2002 pentru aprobarea

Regulamentului nr. 4/2002 privind pieţele reglementate

de mărfuri şi instrumente financiare derivate;

- Introducere în studiul produselor financiare

derivate – seria Reuters pentru educaţie financiară;

- Ghidul de tranzacţii suspecte – Oficiul Naţional

de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor;

- Contracte civile şi comerciale – Stanciu

Cărpenaru, Editura Lumina Lex, 1993;

- Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.

27/2002 privind pieţele reglementate de mărfuri şi

instrumente financiare.

101

OBLIGAŢIILE AUTORITĂŢILOR STATALE

OBLIGAŢIA ASIGURĂRII UNEI ANCHETE

EFECTIVE PROBA TRATAMENTELOR

INTERZISE CONFORM ART.3 DIN CONVENŢIA

EUROPEANĂ A DREPTURILOR OMULUI

CHICHERNEA OANA

PRIM-PROCUROR ADJUNCT

Parchetul de pe lângă Tribunalul Braşov

I. Consideraţii generale şi definirea conceptelor

1. Art.3 din Convenţie dispune că „nimeni nu

poate fi supus torturii, nici unei pedepse sau tratamente

inumane ori degradante”.

Formularea interdicţiei este concisă şi imperativă.

Această dispoziţie are drept scop apărarea

integrităţii fizice şi morale a persoanei, demnitatea ei.

Interdicţia impusă de art.3 este absolută.

The art. 3 from the convention disposes that

“no one can be submitted to torture, nor to a

penalty or to inhuman and degrading treatments”.

The formulation of the interdiction is brief and

imperative.

This disposition has as a purpose the defense of

the physical and moral integrity of the person,

his/hers dignity. The interdiction imposed by the

art. 3 is absolute.

102

Nici o derogare de la dispoziţiile sale nu este

permisă de convenţie, ceea ce înseamnă că acest drept

apare ca intangibil, pentru că dreptul de a nu fi supus la

tratamente inumane este un atribut inalienabil al

persoanei, întemeiat pe valorile centrale ale

„patrimoniului comun” al statelor membre ale Consiliului

Europei, evocat în preambulul Convenţiei1.

Într-o jurisprudenţă constantă, începută cu cauza

Irlandei contra Regatului Unit, din anul 19782, Curtea a

decis în sensul că art.3 din Convenţie consacră una dintre

valorile fundamentale ale societăţii democratice.

Art.3 nu prevede restricţii, ceea ce contrastează cu

majoritatea dispoziţiilor normative ale Convenţiei. De la

art.3 nu este prevăzută nici o derogare.

În acest context, din caracterul absolut al

interdicţiei decurg obligaţiile care revin statelor

contractante.

S-a arătat în literatura de specialitate3, ca regulă

generală, că pe terenul art.3 statele şi-au asumat prin

Convenţie o răspundere de natură obiectivă cu privire la

conduita agenţilor lor; autorităţile statale nu s-ar putea

apăra de această răspundere invocând imposibilitatea

reală sau ipotetică de a asigura respectarea interdicţiei

impusă de text.

O altă consecinţă este aceea că, este interzis

statelor să invoce în această materie principiul

proporţionalităţii, dezvoltat în legătură cu art.8,9,10 şi 12

din Convenţie, care ar permite Curţii să examineze, după

ce eventual a constatat o ingerinţă a unei autorităţi statale

1 Corneliu Bârsan „Convenţia Europeană a Drepturilor Omului pe

articole” vol.I – „Drepturi şi Libertăţi”, Editura All Beck, p.199. 2 Berger „Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului”

ediţia a V-a, p.39. 3 Corneliu Bârsan, op.cit., p.200.

103

în exerciţiul dreptului apărat, dacă aceasta este o măsură

necesară într-o societate democratică şi dacă ea a fost

proporţională cu scopul urmărit prin producerea ei.

2. Dintre noţiunile la care face referire art.3,

numai tortura are o definiţie printr-un tratat

internaţional; astfel Convenţia Naţiunilor Unite împotriva

torturii şi alte pedepse sau tratamente crude, inumane sau

degradante, intrată în vigoare la 26.06.1987, defineşte

chiar în art.1 termenul de tortură ca „orice act prin care se

provoacă unei persoane cu intenţie o durere sau suferinţe

puternice, fizice sau psihice, în special cu scopul de a

obţine de la ea sau de la o terţă persoană informaţii sau

mărturii, de a o pedepsi pentru un act pe care aceasta sau

o terţă persoană l-a comis sau este bănuită că l-a comis,

de a intimida sau de a face presiuni asupra ei sau asupra

unei terţe persoane, sau pentru oricare alt motiv bazat pe

o formă de discriminare, oricare ar fi aceasta, atunci când

o asemenea durere sau altfel de suferinţe, sunt aplicate de

un agent al autorităţii publice sau de oricare altă persoană

care acţionează cu titlu oficial sau la instigarea ori

consimţământul expres sau tacit al unei astfel de

persoane”.

Celelalte noţiuni menţionate în art.3, de

tratamente inumane respectiv degradante, au primit

definiţii date de jurisprudenţa Curţii Europene, pe baza

câtorva criterii care au devenit puncte de plecare în

calificarea ca atare a unor acţiuni ale statului.

Unul dintre aceste criterii astfel cum rezultă din

jurisprudenţa Curţii, este cel al intensităţii suferinţelor

provocate victimelor, respectiv un astfel de tratament

trebuie să atingă un anumit nivel de gravitate, rezultat din

circumstanţe, durata, intensitatea tratamentului,

consecinţele fizice şi psihice, şi într-o oarecare măsură,

104

vârsta, sexul şi starea de sănătate a victimei (Irlanda

contra Regatul Unit din 18.01.1978, Hotărârea Barbu

Anghelescu contra României din 05.10.2004).

Tratamentul degradant este acela care „umileşte,

în mod grosier individul în faţa altei persoanei sau îl

împinge să acţioneze împotriva voinţei şi a conştiinţei

sale”.

Ceea ce deosebeşte tortura de tratamentele

degradante propriu-zise este, pe de o parte, intensitatea

durerii pe care o provoacă, a suferinţelor produse

victimei, iar pe de altă parte, faptul că tortura presupune

în toate cazurile, intenţia celui care produce o suferinţă

deosebită victimei şi care este deţinător al autorităţii

publice4.

3. Cât priveşte conţinutul concret al încălcărilor

art.3 constatate de către Curte, din jurisprudenţa acesteia

se observă o extindere continuă a formelor sub care

acesta se prezintă.

Astfel, Curtea a reţinut drept tratamente inumane

interogatoriile prelungite (Irlanda contra Regatul Unit din

18.01.1978); agresiuni fizice şi psihice suferite în sediul

Poliţiei, respectiv loviri cu pumnii în cap, cauza

RIBIDSCH contra Austria din 04.12.1995; violenţele

forţelor de poliţie exercitate împotriva persoanelor

reţinute, în speţă victima pălmuită, obligată să stea în

picioare vreme îndelungată fără să se sprijine, cu mâinile

legate la spate cu cătuşe (cauza TOMASI contra Franţa

din 27.08.1992).

În acest context, se constată că şi România a fost

condamnată de către Curte, pentru tratamente degradante

în sensul art.3 în cauza Barbu Anghelescu contra

României şi cauza Pantea contra României, în ambele

4 Corneliu Bârsan, op.cit., p.205.

105

speţe reclamanţii fiind supuşi unor agresiuni fizice

exercitate în timpul reţinerii sau detenţiei, de către

organele statului, respectiv Poliţie şi autorităţile de la

locurile de detenţie.

În cauza Bursuc contra României, Curtea a decis

în unanimitate, că a fost încălcat art.3 din Convenţie ca

urmare a torturii la care a fost supus reclamantul.

În această speţă s-a reţinut că în 27.01.1997,

reclamantul a fost oprit de către doi agenţi de poliţie, în

timp ce se afla într-un bar din sediul Partidului Democrat

din Piatra Neamţ. Cei doi agenţi de poliţie s-au adresat

reclamantului, solicitându-i să-i dea buletinul de

identitate („dă buletinul, bă!”). Reclamantul le-a răspuns

pe acelaşi ton („de ce, bă?”). Drept răspuns, cei doi

agenţi de poliţie l-au lovit pe reclamant cu pumnii şi

picioarele, i-au pus cătuşele, iar la secţie l-au lovit din

nou.

În urma agresiunii, reclamantul a fost internat

într-o stare gravă la Spitalul de Neurochirurgie din Iaşi cu

diagnosticul „comoţie cerebrală, edem cerebral difuz, ca

urmare a unui traumatism cranio-cerebral”. În aceeaşi zi

a fost examinat de către medicul legist care a menţionat

în raportul său „traumatism cranio-cerebral acut închis

prin agresiune; decelare papilară temporară la ambii

ochi”.

Curtea a observat intensitatea loviturilor aplicate

reclamantului, durata relelor tratamente aplicate acestuia

timp de mai multe ore şi faptul că reclamantul era

deosebit de vulnerabil, aflându-se singur sub

supravegherea a 5 poliţişti care l-au dus în timpul nopţii

la sediul Poliţiei, în urma unui incident minor într-un bar.

Prin urmare, Curtea a considerat că violenţele la

care a fost supus reclamantul prezintă un caracter

deosebit de grav, de natură să conducă la dureri şi

106

suferinţe acute, astfel încât acestea trebuie considerate

acte de tortură în sensul art.3 din Convenţie.

II. Obligaţiile autorităţilor statale impuse de

art.3

Majoritatea cazurilor supuse spre soluţionare

Curţii au avut ca obiect condamnarea acţiunilor represive

ale statului, cum ar fi: violenţele forţelor de ordine cu

ocazia reţinerii sau arestării suspecţilor, relele tratamente

aplicate deţinuţilor de autorităţile penitenciare şi

pedepsele corporale.

Aşa cum am arătat, Curtea Europeană a statuat că

alături de art.2, art.3 al Convenţiei consacră una dintre

valorile fundamentale ale unei societăţi democratice şi

anume demnitatea umană.

Un examen al jurisprudenţei conduce la

constatarea că, acest text se impune a fi aplicat de regulă

în contextul existenţei riscului pentru un individ de a fi

supus unor forme de tratamente, aplicate cel mai adesea

intenţionat de către agenţii autorităţilor publice statale.

De aceea, o primă obligaţie impusă de art.3 este

esenţialmente negativă: abţinerea agenţilor statului de a

aplica tratamente inumane sau degradante persoanelor

aflate sub jurisdicţia lor5.

Din acest punct de vedere, Curtea a considerat că

statele îşi asumă o responsabilitate obiectivă pentru

faptele ce constituie tratamente sau pedepse inumane,

degradante - art.3, în sensul că în aplicarea tratamentului

nu poate fi avut în vedere comportamentul reprobabil al

victimei.

5 Corneliu Bârsan, op.cit., p.235.

107

În al doilea rând, o altă obligaţie strâns legată de

art.1 al Convenţiei statelor contractante este aceea de a

lua toate măsurile necesare de natură să împiedice

supunerea acestor persoane la tortură sau tratamente

ori pedepse inumane sau degradante.

În cauza Pantea contra România6, în care

reclamantul s-a plâns, printre altele, de rele tratamente la

care a fost supus de ceilalţi deţinuţi, Curtea a constatat că

acesta, suferind conform fişei sale medicale de psihopatie

paranoidă, s-a aflat de mai multe ori în situaţii

conflictuale cu alţi deţinuţi, motiv pentru care a fost

transferat succesiv în diferite celule, şi că a fost maltratat

de 2 codeţinuţi.

Curtea a arătat că autorităţile interne ar fi putut, în

mod rezonabil, prevedea, pe de o parte că starea sa

psihologică era de natură să-l facă vulnerabil, iar pe de

altă parte, că detenţia putea să-i exacerbeze sentimentul

de disperare, inerent oricărei privări de libertate, precum

şi irascibilitatea pe care el a manifestat-o faţă de ceilalţi

codeţinuţi.

De aceea, Curtea a considerat că se impunea o

supraveghere atentă a comportamentului reclamantului.

În speţă, deşi aflat în detenţie provizorie,

reclamantul a fost transferat într-o celulă în care se

găseau recidivişti, condamnaţi definitiv, fapt interzis

chiar de legislaţia naţională privitoare la executarea

pedepselor privative de libertate. Din dosarul cauzei a

rezultat că personalul penitenciarului nu a intervenit

imediat pentru a pune capăt agresiunilor la care

reclamantul a fost supus din partea celorlalţi codeţinuţi şi

de a-l scoate din acea celulă; dimpotrivă, el a fost

imobilizat chiar de gardieni şi menţinut în aceeaşi celulă.

6 Hotărârea din 03.06.2003, publicată în Monitorul Oficial

nr.1150/06.12.2004.

108

În aceste condiţii, Curtea a ajuns la concluzia că,

autorităţile naţionale nu şi-au îndeplinit obligaţia pozitivă

de a proteja integritatea fizică a reclamantului în cadrul

îndatoririlor ce le revin de a supraveghea persoanele

private de libertate şi de a împiedica aducerea unor

atingeri integrităţii fizice şi morale.

Într-o speţă, prin recunoaşterea încălcării

dispoziţiilor art.3 din Convenţie, Judecătoria Braşov prin

sentinţa penală nr.2412 din 22.09.2005 a admis plângerea

formulată de petentul condamnat B.V. şi a anulat

hotărârea Comisiei de Disciplină din cadrul

Penitenciarului Codlea prin care, acestuia i-a fost aplicată

sancţiunea disciplinară constând în 5 zile izolare severă

în baza art.2 lit.t din OMJ 3352/20037 pe considerentul

că, petentul condamnat a refuzat procedura percheziţiei

corporale, astfel cum se desfăşoară în cadrul

Penitenciarului Codlea, cu ocazia aducerii în faţa

instanţelor de judecată.

În esenţă, petentul condamnat a arătat că, în

contextul mai sus menţionat a fost supus unui tratament

degradant, atunci când, cu ocazia percheziţiei corporale

la care sunt supuşi deţinuţii înainte de a fi prezentaţi în

faţa instanţei, aceştia, într-o cameră în grupuri de 30-40

de oameni, sunt obligaţi să se dezbrace în comun în

vederea efectuării percheziţiei şi din cauza spaţiului

insuficient, aceştia se ating unii pe alţii, fiind puşi în

situaţii extrem de jenante.

În susţinerea plângerii, instanţa a dispus audierea

a doi martori deţinuţi în Penitenciarul Codlea care au

confirmat justeţea afirmaţiilor reclamantului şi de

asemenea, a solicitat ataşarea la dosarul cauzei a

7 Ordinul Ministrului Justiţiei nr.3352/2003 privind obligaţiile şi

interdicţiile persoanelor aflate în executarea pedepselor privative de

libertate publicat în Monitorul Oficial nr.840/26.11.2003.

109

înscrisurilor în care este reglementată procedura

efectuării percheziţiilor, înscrisuri calificate drept secrete

de serviciu.

Raportând conţinutul acestora la modalitatea în

care s-a realizat în fapt percheziţia la Penitenciarul

Codlea, instanţa a concluzionat că, în cauză au fost

încălcate de către autorităţi dispoziţiile art.3 din CEDO,

condamnatul fiind supus unui tratament degradant cu

prilejul executării pedepsei.

Instanţa a arătat că, deşi se înţelege necesitatea

efectuării unor percheziţii corporale amănunţite,

modalitatea în care efectiv se efectuează acestea prin

obligarea unui număr mare de deţinuţi să se dezbrace

într-o singură încăpere, aşa încât în mod inevitabil aceştia

sunt obligaţi să se atingă, existând riscul contaminării cu

diferite afecţiuni contagioase, urmată de obligarea

acestora de a se îmbrăca într-o încăpere improprie în care

cei mai mulţi sunt nevoiţi să-şi lase hainele direct pe

ciment şi să rămână desculţi direct pe ciment într-o

încăpere neîncălzită, depăşeşte nivelul inevitabil al

suferinţelor inerente detenţiei, şi este calificată ca un

tratament degradant.

Prin sentinţa penală mai sus-amintită rămasă

definitivă prin decizia penală nr.59/R din 20.01.2006 a

Tribunalului Braşov, Judecătoria Braşov a admis

plângerea formulată de petentul B.V. şi a anulat

hotărârea Comisiei de Disciplină din cadrul

Penitenciarului Codlea, având astfel în vedere practica

constată a Curţii Europene a Drepturilor Omului în care

se arată că, deşi privarea de libertate a unei persoane

presupune prin ea însăşi o anumită suferinţă şi umilire,

art.3 impune statelor obligaţia de a veghea ca fiecărui

deţinut să-i fie asigurate condiţii care sunt compatibile cu

respectul demnităţii umane şi cu adoptarea unor

110

modalităţi a executării pedepsei de aşa natură încât să nu

fie supus unor rele tratamente sau situaţii umilitoare.

O altă obligaţie este aceea ca autoritatea să

identifice şi să pedepsească persoanele responsabile de

aplicarea de rele tratamente.

În legătură cu această obligaţie, Curtea a făcut

vorbire despre caracterul efectiv al investigaţiilor care să

fie de natură să conducă la identificarea şi pedepsirea

responsabililor.

În aprecierea acestui caracter, Curtea aminteşte în

mai multe decizii că „atunci când o persoană afirmă în

mod credibil că a suferit din partea Poliţiei sau a altor

servicii asemănătoare ale statului tratamente contrare

art.3 din Convenţie, această dispoziţie combinată cu

obligaţia generală impusă statului prin art.1 din

Convenţie - de a recunoaşte oricărei persoane aflate sub

jurisdicţia sa drepturile şi libertăţile definite în Convenţie

- impune în consecinţă, existenţa unei anchete oficiale

efective”.

În cauza Barbu Anghelescu împotriva României8,

reclamantul a arătat că în 15 aprilie 1996, în timp ce

conducea maşina, a fost oprit de un agent de poliţie

rutieră.

Conform versiunii sale, poliţistul i-a pus în vedere

acestuia că se află în stare de ebrietate, spunându-i că

„este mort de beat” şi i-a adresat injurii. Apoi l-a strâns

de gât cu propriul fular şi l-a chemat pe colegul său plt.

Z., care se afla la 50 m distanţă.

După sosirea acestuia din urmă, primul poliţist l-a

agresat pe reclamant, cauzându-i leziuni care au

necesitat 4-5 zile de îngrijiri medicale, conform

certificatului întocmit la 17.04.1996.

8 Hotărârea CEDO din 05.10.2004, publicată în Monitorul Oficial

nr.422/19.05.2005.

111

În această speţă, Guvernul a propus o altă

versiune, respectiv că atunci când a fost oprit de agenţii

de poliţie rutieră, care i-au solicitat reclamantului să

prezinte actele şi acceptul pentru un test de alcoolemie,

reclamantul a încercat să fugă. Ca atare, poliţiştii au

încercat să-l imobilizeze pentru a-l împiedica să fugă.

Reclamantul a devenit agresiv, astfel încât unul dintre

poliţişti a fost rănit.

În opinia Guvernului, leziunile traumatice

constatate asupra reclamantului au fost cauzate de către

poliţişti, în încercarea acestora de a-l împiedica să fugă.

Deşi reclamantul a fost trimis în judecată pentru

infracţiunea de ultraj, el a depus plângere împotriva celor

doi poliţişti pentru purtare abuzivă prev. de art.250

C.pen.

Prin Ordonanţa din 12.02.1998, Parchetul Militar

Craiova a dispus scoaterea de sub urmărire penală faţă de

cei doi poliţişti, învinuiţi de infracţiunea prev. de art.250

C.pen.

Tribunalul Militar Timişoara a admis plângerea

reclamantului, a constatat că ancheta penală a fost

incompletă şi a trimis dosarul la Parchetul Militar

Craiova, cu indicarea cercetărilor care trebuiau efectuate.

Tribunalul a statuat că parchetul nu a stabilit nici

ora, nici locul incidentului, nici nu verificase Ordinul de

Misiune primit de poliţiştii în cauză şi nici dacă aceştia îl

respectaseră. În plus, Tribunalul Militar a observat că

parchetul nu a cercetat împrejurarea dacă utilizarea forţei

fizice împotriva reclamantului de către poliţişti era

necesară din cauza comportamentului său sau din alte

scopuri. A arătat că se impunea şi audierea anumitor

persoane.

Parchetul Militar, fără a îndeplini acte de

cercetare în cauză, a menţinut soluţia anterioară cu

112

motivarea că „examinarea tuturor probelor şi audierea din

nou a poliţiştilor n-au relevat elemente noi de natură a

infirma soluţia iniţială”.

Pe de altă parte, instanţa sesizată cu judecarea

cauzei privind pe reclamant cercetat pentru săvârşirea

infracţiunii de ultraj, a dispus achitarea acestuia cu

motivarea că „reclamantul fusese agresat de către poliţişti

cu ocazia controlului rutier, astfel încât nu se putea reţine

vinovăţia sa în săvârşirea faptei”.

Pe această stare de fapt, Curtea a observat mai

întâi că independenţa procurorilor militari care au

efectuat cercetarea împotriva poliţiştilor poate fi pusă la

îndoială, avându-se în vedere reglementarea internă în

vigoare la momentul faptei. Procurorii militari sunt

ofiţeri activi, iar poliţiştii la fel, astfel încât între aceste

două categorii funcţiona la data săvârşirii faptei

principiul subordonării ierarhice.

Aşa cum s-a concluzionat şi într-o altă speţă,

cauza Bursuc contra României9, în baza acestei legături

instituţionale, absenţa independenţei procurorului militar

s-a concretizat în lipsa de imparţialitate în conducerea

cercetărilor cu privire la poliţiştii acuzaţi. Sub acest

aspect, ancheta nu a fost efectivă. În plus, Curtea observă

că o instanţă naţională a considerat printr-o decizie

definitivă, că ancheta a fost incompletă şi a trimis dosarul

la Parchetul Militar Craiova, indicându-i acestuia

cercetările care trebuiau efectuate.

În ciuda acestui fapt, Parchetul Militar nu a luat în

considerare indicaţiile date de Tribunal.

În consecinţă, Curtea a considerat că autorităţile

nu au desfăşurat o anchetă aprofundată şi efectivă care să

9 Hotărârea CEDO din 12.10.2004, publicată în Monitorul Oficial

nr.452 din 27.05.2005.

113

fie de natură să conducă la identificarea şi pedepsirea

responsabililor.

III. Probleme privitoare la proba tratamentelor

interzise.

Principiul general în această materie este cel

cunoscut: reclamantul trebuie să facă dovada faptelor

care constituie rele tratamente ori pedepse inumane sau

degradante.

Din examinarea jurisprudenţei CEDO, în această

materie, reiese că acest principiu a fost nuanţat10

. Instanţa

Europeană a arătat că afirmaţiile unui reclamant

privitoare la rele tratamente trebuie să se bazeze pe probe

convingătoare.

Fiind sesizată cu o astfel de acţiune, Curtea

verifică realitatea aspectelor invocate pe bază de probe

adecvate. Este vorba despre principiul dincolo de orice

dubiu rezonabil, ceea ce presupune că o asemenea probă

trebuie să rezulte „dintr-un fascicol de presupuneri şi

indicii care nu sunt de înlăturat, care sunt precise,

concordante şi ating un nivel de gravitate” (cauza Pantea

contra României, cauza Barbu Anghelescu contra

României, cauza Bursuc împotriva României).

Aceasta deoarece dovedirea faptelor ce constituie

rele tratamente suferite de reclamant prezintă dificultăţi

(teama martorilor, a victimei de a nu suferi represalii din

partea autorităţilor; inexistenţa altor martori credibili etc.)

Ţinând seama de aceste dificultăţi, Curtea a decis

într-o jurisprudenţă devenită constantă că, atunci când un

individ este plasat în detenţie şi la acel moment el se

găsea într-o stare de sănătate normală, dar a fost

constatată existenţa unor răni la punerea sa în libertate,

10

Corneliu Bârsan, op.cit., p.240.

114

revine statului obligaţia de a da o explicaţie plauzibilă în

privinţa originii acelor răni, în lipsa căreia instanţa

europeană a considerat că dispoziţiile art.3 devin

aplicabile.

Curtea a reamintit că „atunci când o persoană

este rănită în timpul reţinerii, perioadă în care aceasta se

află în totalitate sub supravegherea poliţiei, orice

vătămare intervenită în acest interval dă naştere unei

puternice prezumţii de fapt (hotărârea Salmani împotriva

Turciei).

Prin urmare, Guvernului îi revine sarcina să ofere

o explicaţie plauzibilă în ceea ce priveşte cauzele unor

asemenea vătămări şi să producă probe care să

demonstreze fapte de natură să pună sub semnul

întrebării afirmaţiile victimei, în special dacă acestea sunt

susţinute prin acte medicale.

În cauzele Pantea contra României, Barbu

Anghelescu contra României, Bursuc contra României,

Curtea a observat că elementele de probă din dosare nu

confirmau afirmaţiile Guvernului, respectiv că leziunile

constatate asupra reclamanţilor nu ar fi fost produse din

vina autorităţii.

În lipsa unor explicaţii plauzibile, Curtea a

apreciat în cele trei speţe, că leziunile constatate pe

corpurile reclamanţilor au fost produse ca urmare a unui

tratament pentru care răspunderea revine Guvernului.

Din contră, în cauza Caloc contra Franţei, Curtea

a stabilit că într-adevăr, relele tratamente incriminate i-au

fost produse reclamantului pe timpul cât acesta a fost

reţinut de poliţie, dar că autorităţile naţionale au dispus şi

efectuat o anchetă detaliată cu privire la producerea lor,

anchetă din care a rezultat, printre altele, pe baza unei

expertize medicale, că sechelele fizice incriminate erau

115

consecutive violenţelor comise în timpul încercării sale

de a evada.

Mai mult, instanţa europeană a stabilit că

reclamantul nu a negat această tentativă, şi că din

procesele-verbale de interogatorii rezultă recunoaşterile

sale în sensul de a fi „rezistat” şi „îmbrâncit” jandarmii

care au încercat să-l prindă sau că „le-au opus o anumită

rezistenţă”, ceea ce a fost de natură să impună concluzia

că forţa fizică utilizată de autorităţi nu a fost excesivă sau

disproporţionată astfel că, dispoziţiile art.3 din Convenţie

nu au fost încălcate.

Plângeri relative la condiţiile de detenţie au fost

examinate în mod constant de Curtea Europeană a

Drepturilor Omului pe terenul art.3 din Convenţia

Europeană, indicându-se statelor obligaţia să acţioneze de

aşa manieră încât fiecărui deţinut să-i fie asigurate

condiţii compatibile cu respectul demnităţii umane, astfel

încât executarea pedepsei să nu depăşească nivelul

rezonabil de suferinţă pe care îl determină caracterul

aflictiv al pedepsei.

Astfel, în procesul legislativ, dar şi cu prilejul

punerii în aplicare a legii, se impune ca autorităţile

competente să acţioneze în concordanţă cu aceste

principii.

În contextul mai sus menţionat, apreciem că

dispoziţiile art.453 lit.a din C.pr.pen., astfel cum au fost

modificate prin O.U.G. nr.60/200612

, şi anume

menţinerea, în continuare, în detenţie a unui condamnat

ce suferă de o boală ce nu poate fi tratată în reţeaua

sanitară a Administraţiei Naţionale a Penitenciarelor,

atrage încălcarea dispoziţiilor art.3 din Convenţia

Europeană.

12

O.U.G. nr.60/2006 pentru modificarea şi completarea Codului de

procedură penală, publicată în Monitorul Oficial nr.764/07.09.2006.

116

Curtea a statuat că deşi nu există obligaţie

generală de punere în libertate a unui deţinut din cauza

sănătăţii, această obligaţie le impune statelor să protejeze

integritatea fizică prin administrarea îngrijirilor necesare.

Menţinerea în detenţie a unei persoane ce nu

poate fi tratată în reţeaua sanitară a Administraţiei

Naţionale a Penitenciarelor, în urma aprecierii instanţei

că lăsarea în libertate prezintă pericol public, ar putea

încălca dispoziţiile art.3 din Convenţie, pentru că

indiferent de natura infracţiunii comisă de condamnat,

Curtea a decis că modalitatea de executare a măsurilor

luate nu trebuie să supună deţinutul la o stare de

disperare ce depăşeşte nivelul inevitabil de suferinţă.

117

INFRACTIUNE DE “PUNERE LA DISPOZITIA

PUBLICULUI, FARA CONSIMTAMANTUL

TITULARILOR DE DREPTURI, A PRODUSELOR

PURTATOARE DE DREPTURI DE AUTOR, DE

DREPTURI CONEXE SAU DE DREPTURI SUI-

GENERIS ALE FABRICANTILOR DE BAZE DE

DATE’’ PREVAZUTA DE ART. 1398

DIN LEGEA NR. 8/1996

MARIUS BULANCEA

PROCUROR

Parchetul de pe lângă Tribunalul Iaşi

1. Necesitatea protecţiei drepturilor de autor

Noţiunea “drept de autor” desemnează ansamblul

drepturilor, atât de natură morală cât şi patrimonială,

recunoscute de lege persoanelor care creează opere de

The importance that is presented by the

intellectual claim for the development of the

society imposed the necessity of the protection of

these rights, for arguments which concern the

natural right respectively, the condemning of the

rubbery, the payment of the labor and the

respecting of some equitableness notions, as well as

of the general interest, respectively the stimulation

of the claim and the encouraging of economy and

education.

118

creaţie intelectuală, indiferent de domeniul acestora,

singura condiţie fiind cea a originalităţii. În strânsă

legătură cu acest concept se află cel al “drepturilor

conexe dreptului de autor”, care se referă la drepturile

care apar alături de operele protejate prin drepturile de

autor şi care sunt recunoscute artiştilor interpreţi sau

executanţi, producătorilor de înregistrări sonore şi

audiovizuale, precum şi organismelor de radiodifuziune

şi televiziune.

Importanţa pe care creaţia intelectuală o prezintă

pentru dezvoltarea societăţii a impus necesitatea

protejării acestor drepturi, pentru raţiuni care ţin atât de

dreptul natural, respectiv condamnarea furtului, plata

muncii şi respectarea noţiunii de echitate, cât şi de

interesul general, respectiv stimularea creaţiei şi

încurajarea economiei şi a învăţământului. Pe de altă

parte, drepturile recunoscute autorilor operelor trebuie

să cunoască anumite limitări, determinate de interesul

comun de a asigura accesul umanităţii la creaţiile

originale, fără de care nu ar fi posibil progresul continuu

al societăţii.

2. Instrumente internaţionale privind protecţia

drepturilor de creaţie intelectuală şi legislaţia

naţională în domeniu

Principalele convenţii internaţionale care

reglementează domeniul drepturilor de autor sunt

Convenţia de la Berna pentru protecţia operelor literare

şi artistice din 1886 (ratificată de România prin Legea

nr. 77/1998), Convenţia de la Stockholm privind

instituirea Organizaţiei Mondiale a Proprietăţii

Intelectuale (O.M.P.I.) din 1967 (ratificată de România

prin Decretul nr. 1175/1968), Acordul de la Marrakech

119

privind constituirea Organizaţiei Mondiale de Comerţ

din 1994 (ratificat din România prin Legea nr.

133/1994), Acordul privind aspectele drepturilor de

proprietate intelectuală legate de comerţ – TRIPS

Agrement (ratificat prin Legea nr. 133/1994) si

Tratatele O.M.P.I. privind dreptul de autor (Geneva

1996 – ratificat prin Legea nr. 205/2000) si

interpretările, execuţiile şi fonogramele (Geneva 1996 –

ratificat prin Legea nr. 206/2000).

Pentru a-şi îndeplini obligaţiile asumate prin

aceste acorduri, referitoare la adoptarea de proceduri şi

remedii eficiente pentru a preveni sau stopa pe teritoriul

sau/şi la graniţă orice încălcare a drepturilor de

proprietate intelectuală, la data de 14.03.1996 statul

roman a adoptat Legea nr. 8/1996 privind dreptul de

autor şi drepturile conexe (publicată în Monitorul

Oficial nr. 60 din 26.03.1996), prin care s-a urmărit

instituirea unui sistem de protecţie sincronizat cu cel

prevăzut in convenţiile internaţionale, inclusiv prin

sancţionarea ca infracţiuni a unor fapte de natura a

aduce atingere acestor drepturi. Ulterior, ca răspuns la

numeroasele critici referitoare la nivelul înalt al

pirateriei în domeniul drepturilor de autor, şi pentru a

obţine o armonizare cu normele comunitare în

perspectiva integrării în Comunitatea Europeană, Legea

nr. 8/1996 a fost modificată si completată succesiv prin

Legea nr. 285/23.06.2004 (publicata in Monitorul

Oficial nr. 587/30.07.2004), prin Ordonanţa de Urgenta

a Guvernului nr. 123/01.09.2005 (publicata in Monitorul

Oficial nr. 843/19.09.2005) si prin Ordonanţa de

Urgenta a Guvernului nr. 190/21.11.2005 (publicata in

Monitorul Oficial nr. 1179/28.12.2005) şi Legea

nr.329/2006 (publicată în Monitorul Oficial

nr.657/31.07.2006).

120

3. Structura infracţiunii prevăzute de art. 1398

din Legea nr. 8/1996

Textul menţionat incriminează fapta de punere la

dispoziţia publicului, inclusiv prin Internet sau prin alte

reţele de calculatoare, fără consimţământul titularilor de

drepturi, a operelor ori a produselor purtătoare de

drepturi conexe sau de drepturi sui-generis ale

fabricanţilor de baze de date ori a copiilor acestora,

indiferent de suport, astfel încât publicul să le poată

accesa în orice loc sau în orice moment ales în mod

individual.

a) Obiectul juridic şi obiectul material

Obiectul juridic al acestei infracţiuni este

constituit din relaţiile sociale care se formează şi se

dezvoltă în domeniul creaţiei intelectuale şi care privesc

protejarea drepturilor ce se nasc din crearea unei opere,

in special a dreptului exclusiv al autorului de a decide

modalităţile de utilizare a operei sale.

Pentru a înţelege natura obiectului juridic al

acestor infracţiuni este necesară stabilirea conţinutului

noţiunii de operă creată, precum şi care sunt drepturile

ce se nasc dintr-o asemenea operă si a căror încălcare

este incriminată.

Opera este definită de art. 7 din lege ca fiind acea

lucrare originală de creaţie intelectuală din domeniul

literar, artistic sau ştiinţific, indiferent de modul şi forma

de exprimare şi indiferent de valoarea sau destinaţia ei,

acelaşi text enumerând, cu caracter exemplificativ, o

serie de lucrări care îndeplinesc aceste condiţii.

Totodată, se prevede că formează obiect al dreptului de

121

autor, fără a prejudicia drepturile autorului operei

originale, operele derivate, care au fost create plecând de

la una sau mai multe opere preexistente, precum şi

culegerile de opere literare, artistice sau ştiinţifice sau

compilaţiile de materiale sau date, protejate ori nu,

inclusiv bazele de date, care, prin alegerea sau

dispunerea materialului, constituie creaţii intelectuale.

Simplul fapt al realizării unei opere, chiar

neterminată, şi independent de aducerea ei la cunoştinţă

publică, dă naştere unor drepturi morale si patrimoniale

legate de persoana autorului şi care sunt protejate de

lege.

Drepturile morale sunt prevăzute in art. 10, şi

constau în dreptul de a decide dacă, în ce mod şi când va

fi adusă opera la cunoştinţă publică, dreptul de a

pretinde recunoaşterea calităţii de autor al operei,

dreptul de a decide sub ce nume va fi adusă opera la

cunoştinţă publica, dreptul de a pretinde respectarea

integrităţii operei şi de a se opune oricărei modificări,

precum şi oricărei atingeri aduse operei, dacă

prejudiciază onoarea sau reputaţia sa, şi dreptul de a

retracta opera, despăgubind, dacă este cazul, pe titularii

drepturilor de utilizare, prejudiciaţi prin exercitarea

retractării, ele neputând face obiectul vreunei renunţări

sau înstrăinări.

Drepturile patrimoniale, prevăzute in art. 12 si

13, derivă din dreptul exclusiv de a decide dacă, în ce

mod şi când va fi utilizată opera sa, inclusiv de a

consimţi la utilizarea operei de către alţii, care dă naştere

la drepturi patrimoniale, distincte şi exclusive, ale

autorului de a autoriza sau de a interzice reproducerea1

1 Articolele 14

1 – 14

5, 15 – 15

2 si 16, introduse prin Legea

nr.285/2004, definesc noţiunile de reproducere, distribuire, import,

122

integrală sau parţială, directă ori indirectă, temporară

sau permanentă, prin orice mijloace şi sub orice formă a

operei, distribuirea operei, importul în vederea

comercializării pe piaţa internă a copiilor realizate, cu

consimţământul autorului, după operă, închirierea

operei, împrumutul operei, comunicarea publică, direct

sau indirect a operei, prin orice mijloace, inclusiv prin

punerea operei la dispoziţia publicului, astfel încât să

poată fi accesată în orice loc şi în orice moment ales, în

mod individual, de către public, radiodifuzarea operei,

retransmiterea prin cablu a operei şi realizarea de opere

derivate.

Toate aceste drepturi se exercită in limitele

prevăzute de lege, care menţionează expres si limitativ

acele utilizări ale operei pentru care nu este necesar

consimţământul autorului, justificate de situaţiile în care

interesul general prevalează celui personal al titularului

de drepturi.

Infracţiunea poate avea şi obiect material,

reprezentat de suporturile materiale pe care sunt fixate

operele, interpretările sau execuţiile artistice,

fonogramele, videogramele şi programele de

radiodifuziune sau televiziune sau bazele de date, asupra

cărora se realizează acţiunile ce constituie elementul

material al infracţiunii.

b) Subiecţi

Subiect activ poate fi orice persoană fizică,

întrucât legea nu cere nici o calitate speciala. Participaţia

penală este posibilă atât în forma coautoratului cât şi în

forma instigării sau a complicităţii.

închiriere, împrumut, comunicare publica, radiodifuzare,

retransmitere prin cablu si realizare de opere derivate.

123

Subiectul pasiv este titularul unuia din drepturile

recunoscute de Legea nr. 8/1996 ale cărui drepturi

morale sau patrimoniale au fost încălcate.

Legea protejează, în primul rând, autorul unei

opere, respectiv persoana fizică sau persoanele fizice2

care au creat-o, dar şi persoanele cărora le-a fost

transmisă calitatea de subiect al dreptului de autor

potrivit art. 3 al. 3, adică moştenitorii autorului, Oficiul

Român pentru Drepturile de Autor (O.R.D.A.) sau

cesionarii cărora le-au fost cedate unele drepturi

patrimoniale.

În situaţia operelor colective, în care contribuţiile

personale ale coautorilor formează un tot, fără a fi

posibil, dată fiind natura operei, să se atribuie un drept

distinct vreunuia dintre coautori asupra ansamblului

operei create, art. 6 al. 2 prevede că dreptul de autor

aparţine persoanei fizice sau juridice din iniţiativa, sub

responsabilitatea şi sub numele căreia a fost creata.

Totodată, au calitatea de subiect pasiv titularii

drepturilor conexe drepturilor de autor, respectiv artiştii

interpreţi sau executanţi, producătorii de înregistrări

sonore şi audiovizuale, organismele de radiodifuziune şi

televiziune şi fabricanţii de baze de date.

c) Latura obiectivă

Infracţiunea are ca situaţie premisă existenţa

unei opere, a unei interpretări sau execuţii, a unei

înregistrări sonore sau audiovizuale, a unui program de

radiodifuziune sau televiziune sau a unei baze de date de

natură a da naştere drepturilor prevăzute de legea

dreptului de autor.

2 În cazul operelor comune sau colective, reglementate de art. 5 si 6

din lege.

124

Elementul material se realizează printr-o acţiune

de punere la dispoziţia publicului a produselor indicate

in norma de incriminare, schimbând o realitate obiectivă

preexistentă, si care poate îmbracă forme variate, in

funcţie de specificul produsului si de suportul material

pe care este fixat.

Ca şi modalităţi frecvente de săvârşire a acestei

infracţiuni putem exemplifica desfăşurarea de activităţi

de gen internet–cafe, unde se permite accesul publicului

la calculatoare pe care sunt instalate programe de

calculator, fără consimţământul titularului de drepturi, şi

mai ales pirateria prin Internet, respectiv faptele de a

găzdui pe servere software care poate fi accesat de orice

persoana (aşa numitele grupuri warez) si de a permite

accesul persoanelor la propriul sistem informatic prin

intermediul programelor de acces direct (peer to peer)

pentru copierea de produse purtătoare de drepturi de

autor, de drepturi conexe sau de drepturi sui-generis.

În doctrină3 s-a susţinut că elementul material se

poate realiza printr-o inacţiune, spre exemplu in situaţia

in care persoana căreia ii revine obligaţia de a verifica

sistemul informatic prin intermediul căruia sunt puse la

dispoziţia publicului produsele purtătoare de drepturi nu

îşi îndeplineşte aceasta obligaţie. Chiar şi intr-o

asemenea situaţie infracţiunea este una comisivă, sau,

aşa cum este denumită în doctrină4, o infracţiune

omisivă improprie, constând în săvârşirea unui act pe

care legea îl interzice, situaţie care influenţează, aşa cum

vom vedea, forma de vinovăţie cu care poate fi

săvârşită.

3 Valerica Lazar, Infracţiuni contra drepturilor de proprietate

intelectuala, Ed. All Beck Bucureşti, 1999, p. 25. 4 Costica Bulai, Manual de Drept Penal, Editura All, p. 174.

125

Legea nr. 8/1996 nu defineşte noţiunea de

“public” iar pentru a-i stabili conţinutul pot fi folosite

criteriile prevăzute in art. 15 alin. 1 din lege, care

defineşte interesul expresiei “comunicare publica”, si

anume cea făcută într-un loc deschis publicului sau în

orice loc în care se adună un număr de persoane care

depăşeşte cercul normal al membrilor unei familii şi al

cunoştinţelor acesteia, precum si sensul general al

cuvântului, si anume “colectivitate mare de oameni”5.

Fapta trebuie sa fie săvârşita in aşa fel încât

publicul sa poată accesa produsele purtătoare de drepturi

în orice loc sau în orice moment ales în mod individual.

Nu interesează, aşadar, daca accesul depinde de

folosirea unui sistem informatic sau a unui tip de

program, de punerea la rândul sau la dispoziţia

publicului a unei cantităţi de informaţie, de cunoaşterea

unei parole sau alte asemenea circumstanţe, singura

condiţie prevăzuta in acest sens in conţinutul infracţiunii

fiind ca un număr suficient de mare de persoane sa aibă

posibilitatea de a accesa produsele fără a fi restricţionaţi

de condiţii de timp sau loc. Totodată, nu este necesar ca

un anumit număr de persoane sa fi accesat efectiv

produsele puse la dispoziţie, singura cerinţa fiind ca ei

sa fi avut posibilitatea reala de a proceda in acest mod.

Art. 1398 menţionează in mod expres doua

modalităţi de săvârşire a faptelor, respectiv prin Internet

sau alte reţele de calculatoare, precum si faptul ca este

lipsita de importanta natura suportului pe care sunt

fixate produsele purtătoare de drepturi.

Având în vedere natura relaţiilor sociale protejate

de Legea nr. 8/1996 şi conţinutul dreptului de autor,

pentru ca fapta să constituie infracţiune este necesar ca

5 Academia Romana, Dicţionarul Explicativ al Limbii Romane,

Editura Univers Enciclopedic, 1998, p. 868.

126

ea să fie săvârşita fără consimţământul sau autorizarea

titularilor de drepturi, singurii care pot autoriza punerea

operei la dispoziţia publicului. Atunci când se

examinează aceasta condiţie trebuie avute în vedere, pe

de o parte, limitele exercitării dreptului de autor

prevăzute in capitolul 6 al legii, unde sunt enumerate

limitativ modalităţile de utilizare a unei opere pentru

care nu este necesar consimţământul autorului, iar pe de

alta parte faptul ca pentru a înlătura caracterul penal al

faptei este necesar ca autorul sa îşi fi dat in mod expres

consimţământul pentru acest tip de utilizare.

Astfel, fapta constituie infracţiune independent de

împrejurarea ca autorul a achiziţionat in mod legal

suportul pe care este fixata opera, întrucât intr-o

asemenea situaţie nu i-a fost transmis si dreptul de

punere la dispoziţia publicului, iar potrivit art. 15 alin. 2

dreptul de a autoriza sau de a interzice comunicarea

publică sau punerea la dispoziţia publicului a operelor

nu se consideră epuizat prin nici un act de comunicare

publică sau de punere la dispoziţia publicului. In acelaşi

sens este lipsit de relevanta daca opera a fost anterior

pusa la dispoziţia publicului de către o alta persoana sau

daca autorul faptei este primul care o utilizează in

aceasta modalitate.

Urmarea prevăzută în conţinutul constitutiv al

infracţiunii constă intr-o stare de pericol la adresa

drepturilor autorului unei opere sau a unui produs

protejat, ce se naşte in momentul săvârşirii uneia din

faptele ce pot constitui elementul material al infracţiunii.

Infracţiunea este de natură a crea şi prejudicii în

patrimoniul titularilor de drepturi, prin încălcarea

drepturilor sale patrimoniale, prejudiciul material putând

fi alăturat celui moral.

127

Datorită naturii juridice specifice a dreptului de

autor, cuantificarea prejudiciului material produs ca

urmare a infracţiunii este adeseori dificilă, motiv pentru

care Legea nr. 285/2004 a prevăzut în art. 139 al. 2 o

evaluare legală a acestuia, arătând că în situaţia în care

nu poate fi determinat, titularii de drepturi pot cere

acordarea de despăgubiri reprezentând triplul

remuneraţiilor care ar fi fost legal datorate pentru tipul

de utilizare care a făcut obiectul faptei ilicite. Totodată,

au fost prevăzute mai multe măsuri care pot fi dispuse

pentru prevenirea producerii unor pagube iminente sau

pentru asigurarea reparării acestora, după caz.

Existenţa raportului de cauzalitate dintre fapta

autorului şi urmarea prevăzută rezultă din însăşi

materialitatea faptei, astfel încât nu este necesar ca el să

fie stabilit în mod special.

d) Latura subiectiva

În condiţiile în care infracţiunea este, aşa cum

arata anterior, comisiva, iar normele de incriminare nu

prevăd expres sancţionarea sa din culpă, aşa cum cer

dispoziţiile art. 19 al. 2 Cod penal, ea pot fi săvârşita sub

aspectul laturii subiective numai cu intenţie directă sau

indirectă, ceea ce presupune ca autorul sa conştientizeze

eventualitatea ca prin fapta sa să aducă atingere

dreptului unei alte persoane, rezultat pe care fie îl

urmăreşte fie îl accepta. Nu este nevoie ca autorul sa

urmărească un anumit scop.

e) Consumarea

Tentativa este posibilă in toate modalităţile, cu

excepţia situaţiei in care elementul material este realizat

printr-o inacţiune, însă nu este sancţionată.

Infracţiunea are in majoritatea situaţiilor caracter

continuu, astfel încât momentul consumării diferă de cel

al epuizării.

128

Forma continuată este posibilă în toate situaţiile.

f) Condiţii de pedepsibilitate

Iniţial, art. 144 din Legea nr. 8/1996 prevedea că

acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea

prealabilă a persoanei vătămate pentru unele infracţiuni,

nu si in cazul infracţiunii analizate, pentru care nu a fost

prevăzuta niciodată aceasta procedura, indiferent de

textul care o incrimina in variantele succesive ale legii.

Ulterior, ca un răspuns la criticile organismelor

internaţionale6 şi în îndeplinirea obligaţiei asumate prin

tratate internaţionale de a nu îngreuna procedurile

privind instrumentarea cazurilor de încălcare a

drepturilor de proprietate intelectuala, numeroasele

discuţii existente în practică7 şi în doctrină

8 cu privire la

posibilitatea reprezentanţilor titularilor de drepturi de

autor din străinătate de a formula plângeri prealabile în

baza procurilor cu pe care le deţineau şi care nu se

refereau la un act juridic determinat, prin Legea nr.

285/2004 a fost introdus art. 1391 care menţionează in

alin. 1 că titularul dreptului de autor sau al drepturilor

conexe poate fi reprezentat, în toate procedurile,

negocierile şi actele juridice, pe toată durata şi în orice

stadiu al procesului civil sau penal ori în afara unui

astfel de proces, prin mandatar cu procură specială. Ca o

derogare de la dreptul comun, alineatul 2 al aceluiaşi

articol prevede că pentru punerea în mişcare a acţiunii

penale, precum şi pentru retragerea plângerii prealabile

6 United States Trade Representatives – Special 301 Report 2004.

7 Tribunalul Cluj, D.P. nr. 510/A/2002, nepublicata.

8 Dragos Dumitru, Notă de studiu privind interpretarea

împuternicirilor acordate de către titularii de drepturi de proprietate

intelectuală unor persoane fizice din România, în vederea

introducerii plângerii prealabile necesare punerii în mişcare a

acţiunii penale în cazul infracţiunilor în care legea cere îndeplinirea

acestei condiţii.

129

şi împăcarea părţilor, mandatul se consideră special,

dacă este dat pentru reprezentarea titularului de drepturi

de autor sau de drepturi conexe, în orice situaţie de

încălcare a drepturilor sale.

Prin Ordonanţa de urgenta a Guvernului nr.

190/21.11.2005 (publicata in Monitorul Oficial nr.

1179/28.12.2005) a fost abrogat art. 144 din Legea nr.

8/1996, astfel încât in prezent pentru toate infracţiunile

prevăzute de aceasta lege acţiunea penala se pune in

mişcare din oficiu, conform normelor generale care

reglementează procesul penal. Dispoziţiile art. 1391 alin.

2, care au rămas in vigoare, nu pot fi interpretate in nici

un caz ca instituind necesitatea plângerii prealabile

pentru punerea in mişcare a acţiunii penale la toate

infracţiunile prevăzute de Legea nr. 8/1996, având in

vedere ele nu se refera la condiţiile de incriminare a

faptelor ci doar la condiţiile in care mandatul acordat de

titularul de drepturi poate fi interpretat ca fiind un

mandat special, urmând sa îşi producă efectul in

eventualitatea in care legiuitorul va aprecia din nou ca

fiind oportuna introducerea condiţiei plângerii prealabile

pentru una din aceste infracţiuni.

4. PARTICULARITĂŢI ALE TACTICII DE

INVESTIGARE A INFRACŢIUNII PREV. DE ART.

1398 DIN LEGEA NR. 8/1996 SĂVÂRŞITE PRIN

INTERMEDIUL UNOR PROGRAME DE

CALCULATOR TIP « PEER TO PEER »

O categorie de fapte prin care se aduce atingere

drepturilor de autor extrem de răspândită este cea de

punere la dispoziţia publicului a operelor prin

intermediul unor programe de calculator tip « peer to

peer », precum « dc++ » sau « odc ». Astfel, site-uri

130

internet specializate ca www.cstrike.ro/huburi.php

indică faptul că în România există 265 hub-uri

importante, fiecare cu mai multe mii de utilizatori, la

care se poate conecta o persoana ce foloseşte programele

menţionate anterior, pentru a permite celorlalţi

utilizatori să copieze informaţiile aflate pe hard-disk-ul

calculatorului său, având la rândul său aceeaşi

posibilitate. În condiţiile în care aceste programe sunt

foarte uşor de utilizat iar cantitatea de informaţie

existentă, reprezentând în cea mai mare parte opere

copiate fără acordul titularilor de drepturi, este imensă,

în prezent majoritatea utilizatorilor de internet le

folosesc pentru a avea acces la produse piratate, ceea

determină cea mai mare dificultate a investigării acestor

fapte, şi anume limitarea sferei persoanelor ce urmează a

fi cercetate.

Programele de calculator tip « peer to peer » sunt

programe care permit partajarea de fişiere (file-sharing)

între computerele unor utilizatori de Internet.

Comunicarea între computere este directa, iar fisierele

transferate nu sunt stocate într-un server central. In cazul

programelor gen Direct Connect (DC++ sau ODC) acest

serviciu este gestionat de către un "hub", care poate fi

asemuit cu un server de fişiere, diferenţa fiind ca nu tine

fişierele efectiv, ci doar gestionează legăturile intre

utilizatori. Specificul unui hub este faptul ca odată

negociat transferul de fişiere intre doi utilizatori, acesta

nu mai are nici un rol, cele doua calculatoare implicate

comunicând direct intre ele, de unde si denumirea

serviciului. De asemenea, in majoritatea cazurilor

conectarea la un hub presupune, pe lângă folosirea unui

program specializat, ca un utilizator să pună la dispoziţia

celorlalţi o anumita cantitate de informaţie.

131

În principiu, schimbul de fişiere prin intermediul

reţelelor peer-to-peer (P2P) nu este o activitate ilegala,

putând fi partajate produse care aparţin utilizatorului,

produse pentru care titularul de drepturi încuviinţează

distribuirea libera către public (ca in cazul licenţelor

GNU, care asigură tuturor utilizatorilor libertatea de a

copia şi redistribui textul, cu sau fără modificări, în

scopuri comerciale şi necomerciale) sau opere aflate în

domeniul public, după expirarea perioadei de protecţie a

dreptului de autor, insa fapta constituie infracţiune in

condiţiile in care produsele puse la dispoziţia publicului

de utilizator sunt protejate de legea dreptului de autor.

Unele hub-uri permit doar accesul membrilor unei

reţele închise de calculatoare, situaţie in care este

discutabil daca aceştia pot fi consideraţi “public” si daca

este îndeplinita condiţia prevăzuta in latura obiectiva a

infracţiunii ca publicul să le poată accesa în orice loc

ales în mod individual, răspunsul la aceste întrebări

putând fi dat numai după examinarea in concret a tuturor

caracteristicilor reţelei, pe când majoritatea huburilor

permit accesul oricărei persoane conectate la reţeaua de

internet care foloseşte programul necesar si partajează o

cantitate suficienta de informaţie, situaţie in care in mod

evident sunt întrunite condiţiile cerute in latura obiectiva

a infracţiunii prev. de art. 1398 din Legea nr. 8/1996.

Metoda de investigare propusa pentru a dovedi

săvârşirea unei asemenea infracţiuni presupune

conectarea la un hub Direct Connect ce permite accesul

oricărui utilizator, folosind un calculator pe care este

instalat programul necesar si care partajează informaţie

neprotejata de legea dreptului de autor, şi accesarea

listei conţinând fişierele partajate de utilizatorii care au

cel mai mare volum de informaţie disponibil, putându-se

132

astfel determina titlurile operelor puse la dispoziţia

publicului.

Aceste activităţi sunt consemnate intr-un proces

verbal, la care se ataşează o planşă fotografica ce

conţine capturi de ecran care să ateste titlurile operelor

puse la dispoziţia publicului.

Ulterior, se solicita relaţii de la furnizorul de

servicii de internet pentru a stabili identitatea clientului

care s-a conectat la data si ora constatării folosind nick-

ul (numele sub care se înregistrează utilizatorul)

menţionat in cuprinsul procesului verbal şi adresa la care

îi este furnizat serviciul. Pe baza acestor indicii

privitoare la săvârşirea infracţiunii si la identitatea

autorului, coroborate cu informaţia notorie ca autorii

unor anumite categorii de opere nu încuviinţează

niciodată aceasta modalitate de utilizare, se poate

solicita ulterior o autorizaţie de percheziţie domiciliara

la a cărei efectuare se vor avea in vedere identificarea si

ridicarea sistemelor informatice.

După examinarea informaţiilor existente pe hard

– diskul calculatorului ridicat de la locuinţa autorului, in

baza unei autorizaţii de percheziţie in sisteme

informatice obţinuta in conformitate cu procedura

instituita prin Legea nr. 161/2003, prin intermediul unei

constatări tehnico – ştiinţifice se pot stabili cu exactitate

operele pe care acesta le punea la dispoziţia publicului

prin intermediul programului « peer to peer », precum si

date privind eventuala săvârşire a unor alte infracţiuni

prevăzute de Legea nr. 8/1996. In acest sens, trebuie

menţionat ca sigilarea bunului ridicat nu permite

utilizarea acestuia anterior desigilării iar verificarea

sistemului informatic se realizează prin copierea tuturor

informaţiilor existente pe hard disk, fără accesarea lor

efectiva, fiind exclusa alterarea datelor si existând in

133

permanenta posibilitatea unei noi verificări, in măsura in

care exista dubii cu privire la constatările iniţiale.

5. Incidente legale invocate în mod frecvent în materia

încălcărilor dreptului de autor

Cu ocazia soluţionării dosarelor având ca obiect

încălcările dreptului de autor sunt invocate in mod

frecvent diferite argumente care pun in discuţie

oportunitatea sancţionării unor asemenea fapte sau

dispoziţii legale care ar atrage imposibilitatea tragerii la

răspundere penala a autorilor, de natura celor care

privesc epuizarea dreptului de distribuţie al autorului,

remuneraţia compensatorie pentru copia privata,

posibilitatea de a utiliza părţi ale bazelor de date,

inexistenta unor organisme de gestiune colectiva sau

neîndeplinirea condiţiilor prevăzute in articolul 139 din

Legea nr. 8/1996 pentru ca titularul dreptului de autor sa

poată solicita luarea unor masuri de apărare a intereselor

sau.

În ceea ce priveşte prima categorie, trebuie arătat

ca toate consideraţiile referitoare la gradul de pericol

social abstract al unei fapte generice si la necesitatea

incriminării acesteia sunt in competenta legiuitorului,

care le are in vedere in momentul in care decide daca se

impune sa o prevadă ca infracţiune, pe când organele

judiciare nu pot aprecia decât gradul de pericol social

concret al unei anumite fapte, după ce au administrat

toate probele necesare aflării adevărului si cunosc toate

împrejurările in care a fost săvârşită. In acest sens, este

de menţionat ca dosarele înregistrate pe rolul

Parchetului de pe lângă Tribunalul Iaşi care au generat

aceasta discuţie priveau persoanele care puneau la

dispoziţia publicului cea mai mare cantitate de

134

informaţie pe un hub accesibil oricărei persoane, toate

partajând cel puţin 100 GB de informaţie, echivalentul a

aproximativ 150 de filme artistice in formatul folosit in

mod uzual, fapte de natura a aduce o atingere

semnificativa valorilor sociale ocrotite de lege si care

denota totodată ca autorii lor au o situaţie financiara

peste medie, in condiţiile in care deţin sisteme

informatice dotate cu hard – diskuri de o asemenea

capacitate.

Epuizarea dreptului de distribuţie al autorului

după prima vânzare a unei copii, reglementata de art. 73

alin. 2 din Legea nr. 8/1996 cu referire la programele

pentru calculator, este o prevedere care nu are nici o

legătură cu faptele de natura celor analizate, referindu-se

doar la posibilitatea de revânzare sau cedare in alta

modalitate a suportului pe care este inscripţionata opera

fără a fi nevoie de acordul autorului, si nu la punerea la

dispoziţia publicului a acestei opere. Expresia «piaţa

interna» urmăreşte sa delimiteze spaţiul pentru care este

aplicabila aceasta dispoziţie din punct de vedere vamal,

care poate diferi de teritoriul unui stat, ştiut fiind ca

pentru exportul unei opere este întotdeauna nevoie de

acordul titularului de drepturi, chiar daca dreptul de

autorizare pentru acea piaţă s-ar fi epuizat, astfel încât

nu se poate retine ca prin folosirea acestei noţiuni ar fi

interzise doar utilizările cu caracter comercial.

Remuneraţia compensatorie pentru copia privata

datorata de către fabricanţii si importatorii de suporturi

sau aparate care pot fi folosite pentru reproducerea

operelor, prevăzută în art. 107 din Legea nr. 8/1996,

urmăreşte recompensarea titularilor de drepturi pentru o

limitare a dreptului de autor permisa in mod expres de

lege, si anume realizarea unei copii private de către

persoana care a achiziţionat opera in mod legal, astfel

135

încât nu se poate retine ca achiziţionarea unui aparat de

copiere si plata implicita a acestei remuneraţii inclusa in

preţul bunului permite utilizarea operelor in alte

modalităţi decât cele autorizate de autor, precum faptele

ce fac obiectul prezentului studiu.

Bazele de date care, prin alegerea sau dispunerea

materialului, constituie creaţii intelectuale, sunt

considerate de art. 8 lit. b din Legea nr. 8/1996 opere

derivate insa acelaşi text prevede ca ele nu pot

prejudicia drepturile autorului operei originale, astfel

încât in cauza sunt lipsite de relevanta dispoziţiile art.

1223 din lege referitoare la posibilitatea utilizatorului

legitim al bazei de date de a utiliza o parte din aceasta

fără autorizarea fabricantului, fiind evident ca dispoziţia

este inaplicabila daca aceasta parte constituie o opera

protejata, care nu poate fi utilizata decât cu acordul

autorului.

Organismele de gestiune colectiva a dreptului de

autor si a drepturilor conexe sunt înfiinţate si

funcţionează in domeniile in care titularii de drepturi au

considerat ca aceasta forma de asociere este utila pentru

a le proteja interesele insa activitatea lor nu influenţează

in nici un mod conţinutul constitutiv al infracţiunilor

prevăzute de Legea nr. 8/1996, care nu cuprind nici o

referire in acest sens.

Articolul 139 din Legea nr. 8/1996 prevede o

procedura prin care titularii de drepturi pot solicita

instanţelor de judecata sau altor organisme competente

recunoaşterea drepturilor lor si constatarea încălcării

acestora si pot pretinde acordarea de despăgubiri.

Aceasta procedura nu are un caracter derogator de

la regula oficialităţii care guvernează procesul penal ci

pune la dispoziţia titularilor o cale rapida de protejare a

drepturilor acestora, făcând distincţie intre dispoziţiile

136

aplicabile in cadrul unei proceduri civile si cele

incidente intr-un proces penal, si nu aduce elemente noi

privind condiţiile de incriminare a faptei sau

modalităţile de sesizare ale organelor de urmărire

penala.

137

CAZUL DE REVIZUIRE PREVĂZUT DE ART.394

ALIN.1 LIT.A DIN

CODUL DE PROCEDURĂ PENALĂ

BARTOK IRINA

PRIM PROCUROR ADJUNCT

Parchetul de pe lângă Tribunalul Harghita

Posibilitatea stabilirii eronate a unor situaţii de

fapt, bazată pe necunoaşterea exactă a anumitor

împrejurări a căror dezvăluire are loc ulterior, a impus

necesitatea în procedura judiciară a unei căi de atac

menite să corecteze aşa numitele erori judiciare.

Instituţia revizuirii are rolul unui remediu

procesual şi constituie un produs al dreptului modern.

Natura juridică a revizuirii este strâns legată de

posibilitatea intervenirii unor erori judiciare şi presupune

o eroare care decurge din stabilirea inexactă a unei

situaţii de fapt.

Funcţia procesuală a acestei instituţii se

concentrează în înlesnirea descoperirii, a adunării şi

prezentării în faţa instanţelor a unui material probator

nou, necunoscut instanţei în urma căruia se poate

constata eroarea judiciară şi se poate înlătura.

The possibility of the erroneous establishment

of a situation of fact, based on the exact recognition

of certain circumstances of which disclosure

happens afterwards, imposed the necessity in the

forensic procedure of a way of attack intended for

the correction of the so-called forensic errors.

138

Revizuirea se sprijină pe lipsurile de fond în

aprecierea şi soluţionarea pricinii şi, în calitatea ei de cale

extraordinară de atac, se diferenţiază de celelalte forme –

căi de atac extraordinare prin faptul că în cazul revizuirii,

temeiurile de înlăturare a hotărârii nu rezultă din dosarul

cauzei ci din elemente exterioare acestuia pe care

instanţele nu le-au avut în vedere în judecata anterioară.

Caracteristicile sistemului actual de revizuire

sunt următoarele:

- revizuirea este nediferenţiată, adică poate fi

folosită în orice cauză dacă există o hotărâre penală

rămasă nedefinitivă, indiferent de gravitatea faptei la care

se referă această hotărâre;

- revizuirea este nelimitată în sensul că se poate

introduce şi în favoarea dar şi în defavoarea unei părţi;

- legislaţia română consacră sistemul revizuirii

totale şi parţiale;

- reglementarea actuală admite în revizuire

sistemul competenţei unitare în sensul că, atât judecarea

în principiu a cererii de revizuire cât şi rejudecarea cauzei

în fond, se desfăşoară în faţa aceleiaşi instanţe

simplificându-se astfel procedura;

- sistemul revizuirii în legislaţia actuală se

caracterizează printr-o procedură mijlocită constând în

efectuarea înaintea judecării a unor acte de cercetare

realizate de către procuror. Cererea de revizuire se

adresează parchetului care va înainta în baza art.399

C.pr.pen., concluzii instanţei competente.

Hotărâri supuse revizuirii: Pot fi supuse revizuirii hotărârile judecătoreşti

definitive, pronunţate de orice instanţă penală română,

atât cu privire la latura penală cât şi cu privire la latura

139

civilă. Condiţia este ca aceste hotărâri să conţină o

rezolvare a fondului pricinii în sensul să fi pronunţat

condamnarea, achitarea sau încetarea procesului penal.

În opoziţie cu acestea nu pot fi supuse revizuirii:

- hotărâri cu dezinvestire a instanţei;

- hotărârile care rezolvă o cerere de abţinere sau

recuzare;

- hotărârile prin care se iau sau se revocă măsuri

de prevenţie ori asigurare sau se dispune suspendarea

procesului penal;

- hotărârile care rezolvă conflicte de competenţă

sau cereri de strămutare;

- hotărârile care rezolvă aspecte de executare ca

spre exemplu-contestaţie la executare, amânarea sau

întreruperea executării pedepsei închisorii.

Sediul materiei: Instituţia revizuirii cu precizarea cazurilor de

revizuire respectiv, procedura adoptată este prevăzută de

art.393 şi urm. din Codul de procedură penală.

Cazurile de revizuire:

Denumite generic motive sau temeiuri de

revizuire, sunt prevăzute de art.394 din Codul de

procedură penală, care le prevede în mod expres şi

limitativ.

Textul de lege se referă la 5 situaţii care permit

introducerea revizuirii la stabilirea cărora s-au avut în

vedere cauzele care pot provoca în genere, erorile

judiciare. Aceste condiţii au drept surse accidentalitatea,

lipsa probei, frauda procesuală.

“Accidentalitatea - este determinată în

provocarea erorii judiciare, când apar întâmplător

140

coincidenţe, aparenţe, indicii impresionante, motive de

suspiciune, presupuneri uşor acceptabile sau orice alte

elemente care duc la convingerea că informaţiile exprimă

adevărul.

Lipsa probei contrare - determină eroarea prin

necunoaşterea organului judiciar a acelor împrejurări care

dacă ar fi cunoscute ar fi circumscris o altă situaţie de

fapt corespunzătoare cu realitatea ducând la o corectă

soluţionare a cauzei.

Frauda procesuală - constituie o cauză a erorii

judiciare când părţile, organele judiciare sau alte

persoane folosesc mijloace insidioase sau chiar ilicite

pentru a determina aparenţa de realitate (ex.folosirea de

probe mincinoase, distrugerea, contrafacerea, alterarea

sau înlocuirea probelor adevărate, neîndeplinirea loială a

sarcinilor procesuale datorită corupţiei sau abuzului)”

(Nicolae Volonciu - Tratat de procedură penală –parte

specială vol.II-pag.343)

Conform art.394 Cod procedură penală se poate

cere revizuirea când:

a) – s-au descoperit fapte sau împrejurări ce nu

au fost cunoscute de instanţă în soluţionarea

cauzei;

b) – un martor, un expert sau un interpret a

săvârşit infracţiunea, de mărturie mincinoasă

în cauza a cărei revizuire se cere;

c) – un înscris a servit ca temei al hotărârii a

cărei revizuire se cere a fost declara fals;

d) – un membru al completului de judecată,

procurorul ori persoana care a efectuat acte de

cercetare penală a comis o infracţiune în

legătură cu cauza a cărei revizuire se cere;

e) – când două sau mai multe hotărâri

judecătoreşti definitive nu se pot concilia.

141

Cazul de la litera a) - constituie motiv de

revizuire, dacă pe baza faptelor sau împrejurărilor noi se

poate dovedi netemeinicia hotărârii de achitare, de

încetare a procesului penal ori de condamnare.

Cazurile de la lit.b), c) şi d) constituie motive de

revizuire, dacă au dus la darea unei hotărâri nelegale sau

netemeinice.

În cazul prevăzut de lit.e), toate hotărârile care nu

se pot concilia sunt supuse revizuirii.

În baza art.396 Cod procedură penală,

pot cere revizuirea :

a) orice parte din proces în limitele calităţii sale

procesuale;

b) soţul şi rudele apropiate ale condamnatului, chiar

şi după moartea acestuia.

Procurorul poate din oficiu să iniţieze procedura de

revizuire.

În baza art.397 Cod procedură penală, cererea de

revizuire se adresează procurorului de la parchetul de pe

lângă instanţa care a judecat cauza în primă instanţă.

Cererea se face în scris cu arătarea cazului de revizuire

pe care se întemeiază şi a mijloacelor de probă în

dovedirea acestuia.

În privinţa termenului de introducere a cererii,

art.398 din Codul de procedură penală, menţionează că în

favoarea condamnatului cererea de revizuire se poate

face oricând, chiar după executarea pedepsei sau după

moartea condamnatului. În defavoarea condamnatului, a

celui achitat sau a celui faţă de care s-a încetat procesul

penal, se poate face în termen de un an, care curge;

a) - în cazul prevăzut în art.394 lit.a), precum şi în

cazurile prevăzute la lit.b), c) şi d) când sunt constatate

prin hotărâre definitivă, de la data când faptele sau

142

împrejurările au fost cunoscute de persoana care face

cererea;

b) - în cazurile prevăzute în art.394 lit.b), c) şi d),

dacă sunt constatate prin hotărâre definitivă, de la data

când hotărârea a fost cunoscută de persoana care face

cererea.

Deşi textul de lege al art.394 din Codul de

procedură penală, nu acordă condiţiilor necesare de

admitere a cererilor de revizuire o importanţă anume,

apreciem că, cel mai des caz de revizuire se bazează pe

invocarea prevederilor art.394 alin.1 lit.a C.pr.penală,

adică, la invocarea unor fapte sau împrejurări noi, care nu

au fost cunoscute de instanţă la soluţionarea cauzei.

Acest motiv constituie cauză de revizuire dacă, pe

baza faptelor sau împrejurărilor noi se poate dovedi

netemeinicia hotărârii de achitare, de încetare a

procesului penal ori de condamnare .

Prezentarea acestor fapte şi împrejurări noi are

drept finalitate să dovedească reţinerea de către instanţă

prin hotărârea definitivă a unei stări de fapt eronate şi că

acestea nu pot fi decât elemente de fapt, fapte probatorii

adică, probe în conformitate cu prevederile art.63-64 Cod

procedură penală care reglementează probele şi

aprecierea lor şi respectiv mijloacele de probă.

Textul de lege invocat impune ca probele să fie

noi şi nu mijloacele de probă prin care se administrează

deja probe cunoscute.

Împrejurarea că în susţinerea cererii sale de

revizuire, revizuientul propune audierea de noi martori

nu îndeplineşte condiţiile prev. de art.394 alin.1 lit.a Cod

procedură penală, fiind inadmisibil ca pe calea revizuirii

să se prelungească probaţiunea prin folosirea de noi

mijloace de probă pentru fapte stabilite anterior.

143

În acest sens s-a pronunţat Tribunalul Suprem

S.P., dec.nr.1643/1976 (R.R.D.nr.5/1997, pag.71).

Probele noi trebuie să aibă ca obiect împrejurări

legate de existenţa faptei penale, a vinovăţiei

făptuitorului ori existenţa unei cauze de încetare a

procesului penal. Ele nu trebuie să privească elemente

accesorii ca spre exemplu cauze de agravare sau atenuare

a răspunderii penale.

Cazul de revizuire prevăzut de art.394 alin.1 lit.a

Cod procedură penală, trebuie să aibă în vedere numai

sistemul revizuirii totale a hotărârii, mai exact admiterea

ei doar în cazul ajungerii la o soluţie diametral opusă.

(Trib.Sup. Secţ.Pen., dec.nr.58/1977 –R.R.D.nr.11/1977,

pag.73).

Dovezile administrate trebuie să demonstreze în

cazul la care ne referim netemeinicia hotărârii de

achitare, de încetare a procesului penal, ori de

condamnare (art.394 alin.2).

Practica Tribunalului Suprem a stabilit că este

inadmisibilă cererea de revizuire sprijinită pe apariţia

unor împrejurări noi de natură a înlătura constatarea stării

de recidivă (Tribunalul Braşov – dec.pen.806/1969,

R.R.D.nr.2/1970), ori a stabilirii stării de provocare

(Tribunalul Suprem, dec.pen.2623/1971 R.R.D.

nr.6/1972, pag.170).

Sistemul revizuirii totale se aplică şi în rezolvarea

laturii civile pe bază de fapte sau împrejurări noi

(Tribunalul Suprem – Secţia penală-dec.187/1972-

C.C.D.nr.1972, pag.466). Este inadmisibilă cererea de

revizuire prin care se tinde a dovedi că despăgubirile

civile au fost greşit stabilite în întindere câtă vreme se

pretinde că prejudiciul a fost mai mic decât cel reţinut şi

nu inexistent. (Tribunalul Judeţean Timiş –

dec.pen.421/1980 R.D.D.nr.2/1991, pag.70).

144

În privinţa probelor noi, practica subliniază în

mod expres că ele trebuie să nu fi fost cunoscute anterior,

mai exact cunoaşterea lor să aibă loc pentru prima dată în

procedura revizuirii.

Prin probe noi cunoscute instanţei, se înţeleg

acele fapte sau împrejurări care au fost cu totul străine

dosarului cauzei şi pe care instanţa nu le-a sesizat sub

nici o formă.

Tribunalul Suprem a decis că, ceea ce este

determinant în aplicarea art.394 alin.1 lit.a C.pr.pen., nu

este împrejurarea că faptul pretins nou să nu fi fost

reţinut de instanţă ca dovedit, ci ca acest fapt să nu fi fost

cunoscut (Tribunalul Suprem –Secţia penală-

dec.nr.2499/1976).

Nu poate constitui temei de revizuire o faptă care

deşi nu a fost invocată în faţa instanţei de fond de către

condamnatul revizuient a fost totuşi cunoscută de

instanţă, întrucât împrejurarea a constituit obiectul

apărării celorlalţi inculpaţi. (Tribunalul Suprem – Secţia

penală, dec.pen.2866/1974 R.R.D.nr.10/1975).

Dispoziţiile legii lasă să se înţeleagă că este

suficient ca probele noi să determine un dubiu serios cu

privire la temeinicia hotărârii supuse revizuirii, de natură

a zdruncina încrederea în justeţea soluţiei pronunţate.

Cu referire la practica Tribunalului Harghita din

ultima perioadă, arătăm că, într-un singur caz s-a admis

cererea de revizuire formulată de un condamnat V.O.,

prin sentinţa penală nr.46 din 8 februarie 2005,

pronunţată în dosarul nr.764/2004, pe motivul existenţei

unor elemente noi necunoscute de instanţă în momentul

judecării în fond (art.394 alin.1 lit.a din C.pr.pen.).

În această cauză, condamnatul a reuşit să

dovedească cu acte oficiale că în momentul în care ar fi

săvârşit infracţiunea de tâlhărie reţinută în sarcina sa era

145

militar în termen la o unitate militară din Constanţa, deci

mult prea departe de locul comiterii faptei – Miercurea-

Ciuc, şi că în acea perioadă a fost permanent prezent la

unitatea militară şi nu a avut nici o învoire sau permisie

de la aceasta.

De menţionat că, despre săvârşirea faptei reţinute

în sarcina acestui condamnat s-a luat cunoştinţă din

autodenunţul său, asupra căruia în faza de revizuire

condamnatul a revenit.

Într-o altă cauză, prin sentinţa penală nr.288 din 3

octombrie 2005 a Tribunalului Harghita, având ca obiect,

cerere de revizuire într-o cauză de condamnare definitivă

pentru infracţiunea de tâlhărie, restituirea cauzei la

procuror, pentru refacerea actului de sesizare, făcându-se

referire la prevederile art.300 alin.2 din Codul de

procedură penală. Hotărârea s-a dat fără căi de atac.

Procedând astfel, instanţa a ridicat mai multe

probleme de drept care necesită punerea lor în discuţie.

În primul rând a considerat că, concluziile procurorului

formulate în baza art.399 C.pr.pen, constituie act de

sesizare al instanţei.

În calea de atac folosită de parchet împotriva

acestei sentinţe a Tribunalului Harghita, am susţinut că

aceste concluzii ale procurorului nu constituie act de

sesizare al instanţei.

În cauză nu erau aplicabile dispoziţiile art.300

alin.2 C.pr.pen., pentru că acest text se referă la

“sesizarea…organului care a întocmit actul de sesizare”.

Nu pot fi aplicabile nici prev. art.385/1 din C.pr.pen.,

întrucât în cauza supusă judecăţii nu poate fi vorba de

sesizarea instanţei ci, conform art.399 alin.5 C.pr.pen.,

“după efectuarea cercetărilor, procurorul înaintează

întregul material, împreună cu concluziile sale, instanţei

competente”.

146

Prin urmare nu se poate vorbi despre sesizarea

instanţei ca act procedural de investire a instanţei

competente să judece o cauză în primă instanţă întrucât,

potrivit art.393 C.pr.pen., sunt supuse revizuirii doar

hotărârile judecătoreşti definitive.

Cea de-a doua problemă de drept, a constituit-o

calea de atac împotriva unei astfel de hotărâri. Este

adevărat că în baza art.407 din C.pr.pen., sentinţele

instanţei de revizuire date potrivit art.303 alin.3 şi art.406

alin.1 Cod procedură penală sunt supuse aceloraşi căi de

atac ca şi hotărârile la care se referă revizuirea, iar

deciziile date în apel sunt supuse recursului.

Soluţia instanţei este greşită pentru că încalcă

regulile procedurale privind soluţiile pe care le poate da

instanţa în soluţionarea unei căi de atac extraordinare,

adică art.403 alin.3 Cod procedură penală.

Textul de lege permite numai două soluţii şi

anume:

1. Se dispune prin încheiere, admiterea în

principiu a cererii de revizuire;

2. Se dispune prin sentinţă, se dispune respingerea

acesteia.

Măsurile care pot fi luate după admiterea în

principiu, sunt enumerate în art.404 Cod procedură

penală.

În cauză, instanţa în mod cu totul nelegal a dispus

trimiterea cauzei la procuror, această soluţie nefiind

prevăzută de dispoziţiile privind reglementarea revizuirii

–cale extraordinară de atac.

Trimiţând cauza la procuror, instanţa s-a

desesizat, astfel încât calea de atac posibil de exercitat în

această cauză era recursul.

Prin soluţia pe care a pronunţat-o, instanţa a

ignorat cu desăvârşire rolul procurorului în judecarea

147

cererii de revizuire. În conformitate cu prev. art.399

C.pr.pen., procurorul trebuie să verifice temeinicia cererii

de revizuire, în baza dosarului cauzei şi după aceasta să

înainteze întregul material, împreună cu concluziile sale

instanţei competente.

În privinţa caracterului procedurii în faţa

procurorului şi în faza de admitere în principiu a cererii

de revizuire, reglementarea legală este clară, ea este în

esenţă necontencioasă în prima fază şi doar parţial

contencioasă fiind citate doar părţile interesate.

Procurorul sesizat cu o cerere de revizuire nu reia

actele de urmărire penală, ceea ce nici nu ar fi posibil

anterior admiterii în principiu a cererii de revizuire, ci

cercetările sale vizează doar motivele de revizuire.

Acestea din urmă se depun conform art.397 prin

cererea formulată în scris cu arătarea cazului de revizuire

pe care se întemeiază şi a mijloacelor de probă în

dovedirea acestuia.

Dacă cererea nu îndeplineşte condiţiile arătate în

aliniatul 2, procurorul cheamă persoana care a făcut

cererea în vederea completării sau precizării acestuia.

Verificările efectuate de procuror, nu ţin de

competenţa sa ca organ de urmărire penală ci de

exercitarea atribuţiilor sale (ale Ministerului Public),

pentru asigurarea respectării legii.

Devin aplicabile prev. art.63 lit.k din Legea

304/2004, republicată, privind organizarea judiciară:

“Ministerul Public exercită prin procuror următoarele

atribuţii….. exercită orice alte atribuţii prevăzute de

lege”, prin urmare în acest caz altele decât cele de

efectuare a urmăririi penale. Procurorul are dreptul să

procedeze la verificarea din oficiu a actelor şi lucrărilor

dosarului supuse revizuirii.

148

Instanţa a ignorat că deşi condamnatul şi-a

întemeiat cererea pe prevederile art.394 lit.a din

C.pr.pen., trebuia să justifice cererea prin invocarea unor

fapte şi împrejurări care nu au fost cunoscute de instanţă

la soluţionarea cauzei pentru a putea dovedi pe baza

acestora netemeinicia hotărârii de condamnare.

Existenţa unor astfel de fapte şi împrejurări noi ar

trebui să dovedească reţinerea de instanţă a unei stări de

fapt eronate, ele trebuie să fie elemente de fapt, fapte,

probatorii, nu mijloace de probă prin care se

administrează probe deja cunoscute.

Simpla dorinţă a revizuientului de a se audia 2

martori nu înseamnă dovada cerută de art.394 C.pr.pen.,

fiind inadmisibil ca prin calea de revizuire să se

prelungească probaţiunea prin folosirea de noi mijloace

de probă pentru faptele stabilite anterior.

În acest sens exista deja o practică a Curţii

Supreme de Justiţie, ca spre exemplu:

Prin decizia nr.1015 din 27 februarie 2003, Curtea

Supremă de Justiţie a respins recursul declarat de

condamnatul C.I. împotriva deciziei nr.33 din 14

noiembrie 2002 a Curţii de Apel Iaşi ca nefondat şi a

apreciat că recurentul nu a invocat nici un fapt sau o

împrejurare nouă, ci s-a referit la aceleaşi apărări

formulate cu ocazia soluţionării cauzei, în primă instanţă,

astfel încât nu sânt întrunite condiţiile prevăzute de

art.394 Cod procedură penală.

Împrejurarea că în dovedirea susţinerilor,

condamnatul a propus audierea unor martori nu este de

natură să ducă la o altă concluzie pentru că textul de lege

menţionat cere ca faptele şi împrejurările să fie noi şi să

nu constituie mijloace de probă despre existenţa cărora

instanţa a avut cunoştinţă.

149

În recursul nostru împotriva sentinţei penale

susmenţionate Curtea de Apel Tg.Mureş a pronunţat

decizia penală nr.725R/9 decembrie 2005, prin care a

admis recursul parchetului, a casat integral sentinţa

atacată şi a trimis cauza pentru continuarea judecăţii la

Tribunalul Harghita, unde se află în prezent în curs de

soluţionare.

În legătură cu acelaşi caz de revizuire, în ultimul

timp s-au mai pronunţat şi alte decizii ale Curţii Supreme

de Justiţie şi a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie ca spre

exemplu:

- decizia nr.1014/27 februarie 2003 prin care a

statuat că susţinerea unui condamnat în cererea sa de

revizuire de schimbare a încadrării juridice şi de aplicare

a dispoziţiilor art.44 şi art.47 din Codul penal, nu este

menită a duce la admiterea cererii sale de revizuire pe

motivul prev. de art.394 alin.1 lit.a, pentru că, cu această

ocazie revizuientul nu a invocat fapte probatorii

necunoscute de instanţele care au soluţionat cauza în

ciclul ordinar de judecată a acesteia, respectiv împrejurări

care să ducă la achitarea acestuia ca urmare a reţinerii

altei situaţii de fapt, ci situaţii vizând o eventuală

schimbare a pedepsei aplicate, în mod corect cererea

fiind respinsă de către instanţa de fond ca nefondată.

Într-o altă cauză condamnatul revizuient a

solicitat reducerea pedepsei ce i s-a aplicat. Înalta Curte

de Casaţie şi Justiţie, prin decizia penală nr.1476 din 28

februarie 2005, a respins ca nefondat recursul

condamnatului apreciind că motivul nu se încadrează în

cele 5 cazuri de revizuire prev. de art.394 C.pr.pen.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin decizia

penală 6809 din 15 decembrie 2004, a decis că

introducerea condiţiei prealabile, ulterior rămânerii

definitive a hotărârii pentru infracţiunea dedusă judecăţii,

150

nu are efect asupra acelei hotărâri aflate sub autoritatea

lucrului judecat, cauza nefiind prevăzută printre cazurile

de înlăturare sau modificare a pedepsei prev. de art.458

Cod procedură penală şi cu atât mai puţin printre cazurile

de revizuire prev. de art.394 Cod procedură penală.

Prin decizia penală nr.853 din 14 februarie 2002 a

Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în soluţionarea unei

cereri de revizuire în care s-a invocat împrejurarea că

fapta a fost săvârşită în timpul zilei şi nu timpul nopţii,

propunându-se ascultarea unor martori, s-a decis că,

cererea de revizuire este admisibilă numai dacă faptele şi

împrejurările noi duc la pronunţarea unei soluţii opuse

celei a cărei revizuire se cere şi cum în speţă se tindea la

schimbarea încadrării juridice şi la modificarea pedepsei

s-a dispus respingerea cererii de revizuire.

În ceea ce priveşte restituirea la procuror în cazul

judecării unei cereri de revizuire, prin decizia penală

nr.1022 din 11 februarie 2005, Înalta Curte de Casaţie şi

Justiţie a decis că, potrivit art.397 Cod procedură penală,

cererea de revizuire se adresează procurorului de la

parchetul de pe lângă instanţa care a judecat cauza în

primă instanţă, cererea se face cu arătarea cazului de

revizuire pe care se întemeiază şi a mijloacelor de probă

în dovedirea acestuia, iar dacă cererea nu îndeplineşte

condiţiile arătate, procurorul cheamă persoana care a

făcut cererea în vederea completării sau precizării

acesteia.

După efectuarea cercetărilor, conform art.399,

procurorul înaintează întregul material împreună cu

concluziile sale instanţei competente.

Instanţa este obligată să ia în examinare cererea

de revizuire înaintată de procuror împreună cu întregul

material de cercetare şi concluziile acestuia, numai în

limitele cazului de revizuire arătat în cererea de revizuire

151

şi care a făcut obiectul cercetărilor. Ca atare, în faţa

instanţei nu pot fi invocate alte cazuri de revizuire decât

cele arătate în cererea adresată procurorului.

Din examinarea actelor aflate în dosarul cauzei se

constată că revizuientul a invocat cazul de revizuire prev.

în art.394 lit.c Cod procedură penală referitor la

declararea în fals a unui înscris ce a servit ca temei

hotărârii a cărei revizuire se cere.

Cererea de revizuire îndeplineşte condiţiile

prevăzute în art.397 alin.(2) Cod procedură penală,

neexistând nici un terme pentru restituirea cauzei în

vederea efectuării de cercetări suplimentare de către

procuror.

Dispunând efectuarea unor cercetări suplimentare

de către procuror în stabilirea celor relatate în cuprinsul

cererii de revizuire, instanţa a pronunţat sub acest aspect

o soluţie nelegală.

În esenţă, pentru admiterea motivului de revizuire

prevăzut de art.394 alin.1 lit.a din Cod de procedură

penală, sunt necesar a fi îndeplinite două condiţii

cumulative:

a) Prima condiţie

Descoperirea de fapte şi împrejurări ce nu au fost

cunoscute de instanţă la soluţionarea cauzei. Pentru

aceasta, noţiunea de “descoperire”, trebuie înţeleasă prin

raportarea la instanţă, la judecătorii care au pronunţat şi

la cei care au confirmat hotărârea devenită astfel

definitivă.

Prin fapte sau împrejurări ce nu au fost cunoscute

de instanţă se înţeleg nu numai cele care au figurat în

dosarul cauzei, ci şi cele care s-au aflat la dosar, dar nu

au putut fi luate în considerare, discutate şi evaluate din

152

motive independente de instanţă. (Matei Basarab - Drept

procesual penal –Cluj-1973, pag.560)

Aceste fapte şi împrejurări nu pot constitui decât

situaţii şi stări de fapt, care prin ele însele s-au prin

coroborarea cu alte probe sunt de natură să stabilească

existenţa erorii judiciare, ele trebuind să dovedească

netemeinicia hotărârii de achitare de încetare a procesului

penal ori de condamnare.

Prin fapte sau împrejurări care nu au putut fi

cunoscute instanţei în momentul hotărârii, nu trebuie să

se înţeleagă probe sau elemente de fapt, în sensul art.63,

ci situaţii de fapt, stări de fapt în raport de care faptele

reţinute prin hotărârea definitivă nu corespund

adevărului. (Gr.Theodoru - L.Moldovan, Drept procesual

penal 1972, pag.307).

Dacă s-ar admite că prin fapte şi împrejurări de

fapt se înţeleg „probe”, ar însemna ca revizuirea să

constituie un mijloc de prelungire a administrării de

probe, ceea nu ar corespunde reglementărilor sale.

Se consideră că instanţa nu a cunoscut fapta sau

împrejurarea invocată în revizuire, atunci când aceasta nu

a format obiect de discuţie şi de probaţiune în cadrul

judecării în primă instanţă sau în recurs.

b) A doua condiţie

Pe baza faptelor sau împrejurărilor noi este

necesar a se dovedi netemeinicia hotărârii de achitare, de

încetare a procesului penal ori de condamnare. Această

condiţie se referă la caracterul substanţial al faptelor şi

împrejurărilor, adică la eficienţa lor probatorie.

Practica instanţei supreme se situează pe poziţia

revizuirii totale în sensul că noile fapte şi împrejurări

trebuie să atragă o altă soluţie, adică:

153

- în caz de condamnare să se ajungă la achitare

sau la încetarea procesului penal iar în caz de achitare să

se ajungă la o soluţie de condamnare.

Nu se poate cere revizuirea bazată pe fapte sau

împrejurări noi de natură să uşureze situaţia

condamnatului sau să o agraveze, prin schimbarea

încadrării juridice sau prin modificarea pedepsei.

(V.Dongoroz –Noul Cod de Procedură Penală şi Codul

de Procedură Penală anterior-prezentare comparativă-

1969, pag.331)

Potrivit art.394 alin.2 C.pr.pen., ar putea include

situaţia în care hotărârea civilă prin care se rezolvă o

chestiune prealabilă care a servit la darea hotărârii penale

a fost ulterior desfiinţată.

O altă cauză ar putea fi împrejurarea că, ulterior

unei condamnări pentru omor s-a descoperit că pretinsa

victimă se află în viaţă. (Tribunalul Judeţean Timiş –

dec.pen.867/1976 R.R.D.nr.2/1976).

În concluzie, potrivit art.394 din Codul de

procedură penală, revizuirea este o cale extraordinară de

atac, de retractare, prin care aceeaşi instanţă care a dat

soluţia rămasă definitivă revine asupra ei în baza unor

situaţii noi necunoscute la data pronunţării hotărârii.

Bibliografie:

- Dreptul 2003 –fila 214;

- Dreptul nr.1/2005-fila 103;

- Dreptul nr.10/2000-fila 102;

- Gr.Theodoru, L.Moldovan, Drept procesual

penal –Editura Didactică şi Pedagogică Bucureşti-1972;

- M.Basarab, Drept procesual penal, Cluj-1973;

- V.Dongoroz şi Colectivul – Explicaţii teoretice

ale Codului de Procedură Penală Român, Editura

Academiei Bucureşti-1976;

154

- Nicolae Volonciu – Tratat de Procedură Penală,

Bucureşti 1996

- Sofia Tambalaru şi Romel Merisescu –Unele

consideraţii privind cazul de revizuire prevăzut de art.394

alin.1 lit.a din Codul de procedură penală, …. Revista

Dreptul nr.3/2003.

- Decizii ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

155

MAI BUNA SERVIRE A INTERESELOR

JUSTIŢIABILILOR ÎN CURSUL DISPUNERII ŞI

EFECTUĂRII EXPERTIZEI CRIMINALISTICE

CAPITOLUL I

KISS ALEXANDRU

PROCUROR

Parchetul de pe lângă Tribunalul Covasna

În conformitate cu prevederile legislaţiei române

în materie procesuală, unul dintre mijloacele de probă

care se pot administra în cadrul procesului penal sau civil

este expertiza criminalistică.

Expertiza criminalistică este definită (art.116

C.p.p.), ca activitatea de cercetare a unor fapte sau

împrejurări ale cauzei, în vederea aflării adevărului, fiind

necesare cunoştinţele unui expert, problemele ivite

depăşind aria de cunoştinţă a organului de cercetare

penală sau instanţei.

Expertiza a devenit un mijloc de probă din ce în

ce mai utilizat devenind absolut necesare cunoştinţele

unor experţi din cele mai diverse domenii de activitate în

procesul de prevenire, constatare şi combatere a

infracţionalităţii.

According to the provisions of the Romanian

legislation in a procedural matter, one of the

probation ways that can be administered in the

penal or civil trial is the criminality expertise.

156

În ceea ce priveşte valoarea probantă a

expertizelor acestea nu se bucură de o valoare probantă

diferită de alte probe.

În ţara noastră, această activitate de expertiză

criminalistică se desfăşoară în cadrul Institutului Naţional

de Expertize Criminalistice, subordonat Ministerului

Justiţiei I.N.E.C. este organizat în sistem piramidal, fiind

structurat pe sectoare şi pe laboratoare la nivel

interjudeţean la Bucureşti, Cluj, laşi, Timişoara şi având

competenţa teritorială generală la nivel central.

Expertiza criminalistică se mai efectuează şi la

nivelul Ministerului de Interne, în cadrul Institutului de

Criminalistică al Inspectoratului General de Poliţie.

Expertiza criminalistică se dispune în cazul

existenţei unor împrejurări ale cauzei care necesită

precizări sau clarificări pentru aceasta fiind necesare

cunoştinţele unui expert.

Expertul este cel care oferă garanţii de

imparţialitate şi profesionalism care nu pot fi asigurate în

afara expertizei.

Odată stabilită necesitatea dispunerii unei

expertize, expertul este numit de către organul de

urmărire penală sau de instanţa de judecată. Excepţie fac

expertizele care urmează să se efectueze de un serviciu

medico - legal, de un laborator de expertiză criminalistică

sau de orice institut de specialitate, situaţie în care

organele judiciare penale se adresează serviciului medico

- legal sau institutului de specialitate care, la rândul lor,

vor desemna specialistul competent să efectueze

expertiza.

Dispunerea şi efectuarea expertizei sunt în mare

măsura sub controlul organelor de cercetare penală.

Părţilor li se oferă doar posibilitatea de a face observaţii

cu privire la întrebările la care va răspunde expertul şi de

157

a cere modificarea şi completarea lor. Organul de

cercetare penală sau instanţa au cuvântul hotărâtor cu

privire la observaţiile şi cererile părţilor, lăsând acestora

din urmă o posibilitate prea restrânsă de a-şi exercita

dreptul la apărare. În mod practic, organele de cercetare

penală, respectiv instanţa, controlează într-o măsură prea

mare posibilităţile de a dispune expertiza şi de a solicita

anumite lămuriri din partea expertului.

Odată dispusă expertiza, un rol deosebit de

important îl are formularea obiectivelor şi dacă este cazul

stabilirea materialelor de comparaţie, aspecte care în

practică pot influenţa covârşitor rezultatul expertizei.

Reglementarea legală actuală permite organelor

de cercetare penală, respectiv instanţei, să cenzureze

cererile părţilor cu privire la anumite întrebări sau

formulările acestora.

Codul de procedură penală prevede obligaţia în

sarcina organelor judiciare penale ca, la termenul fixat să

se aducă la cunoştinţa părţilor şi a expertului obiectul

expertizei şi întrebările la care expertul trebuie să

răspundă, punându-li-se totodată în vedere că au dreptul

să facă observaţii cu privire la aceste întrebări şi că pot

cere modificarea sau completarea lor. Părţile mai sus

înştiinţate că au dreptul să ceară numirea şi a câte unui

expert recomandat de către fiecare dintre părţi care să

participe la efectuarea expertizei. Aceasta este o

dimensiune fundamentală a dreptului la apărare, expertul

desemnat de părţi având obligaţia să vegheze la

respectarea drepturilor părţii care l-a angaja, în cadrul

efectuării expertizei criminalistice.

Ar fi necesară implicarea în mai mare măsură a

experţilor privaţi.

Necesitatea existenţei unui expert desemnat de

parte care să participe la efectuarea expertizei a fost

158

recunoscută de Curtea Constituţională, care în decizia

143/1999 a apreciat că în lipsa unui astfel de expert s-ar

încălca dreptul la apărare garantat de Constituţie.

Ordonanţa nr.75/2000 reglementează condiţiile ce

trebuie îndeplinite pentru a deveni expert criminalist

autorizat. Unele dintre aceste condiţii ridică o serie de

probleme în sensul aşa cum sunt ele reglementate

îngrădesc în mod nepermis posibilitatea de a deveni

expert privat.

O primă condiţie, criticabilă se referă la

necesitatea ca expertul să fie cetăţean român şi să

cunoască limba română. Dacă în cazul experţilor oficiali,

care conform legii sunt consideraţi funcţionari publici,

această condiţie este de înţeles, în cazul experţilor privaţi

aceasta poate duce la numite prejudicii privind

posibilităţile de apărare ale păţii. Adeseori , din raţiuni

practice este necesară apelarea la cunoştinţele unui expert

cetăţean străin, acesta fiind singurul care să posede

cunoştinţe sau dotarea necesară realizării unei expertize

într-un anumit domeniu.

O altă condiţie care poate fi supusă criticilor se

referă la studiile şi pregătirea pe care trebuie să o posede

cel ce doreşte să devină expert privat. Conform

prevederilor Ordonanţei nr.75/2000 cel ce doreşte să

devină expert trebuie să fie absolvent de studii

superioare, să aibă studii de specialitate dovedite cu

diplomă şi să fi desfăşurat o activitate de profil vreme de

minim 4 ani.

Aparent devine imposibil pentru orice potenţial

doritor să devină expert autorizat, atâta timp cât, practic,

nu există o posibilitate reală de a practica o activitate de

profil timp de 4 ani în afara laboratoarelor criminalistice

de specialitate. O altă problemă se referă la cerinţa

privitoare la absolvirea de studii de specialitate. Este o

159

condiţie cel puţin inutilă dacă ţinem cont de faptul că

doritorii trebuie să susţină încă un examen pentru a

deveni experţi autorizaţi, examen al cărui scop este

tocmai verificarea cunoştinţelor pe care le posedă.

O problemă spinoasă privitoare la studiile

experţilor privaţi se referă la pregătirea lor juridică.

Deşi nenumărate voci au afirmat necesitatea

dublării studiilor de specialitate ale expertului cu studii

juridice, credem că departe de a fi un impediment, lipsa

studiilor juridice poate fi chiar un lucru benefic pentru

calitatea muncii de expert. În lipsa unor astfel de studii,

expertul poate să îşi desfăşoare activitatea exclusiv pe

criterii tehnice, fără a fi influenţat în concluziile pe care

le va trage, de impactul pe care acestea îl vor avea în

deznodământul cauzei respective. Fără îndoială că

expertul are nevoie de un minim de cunoştinţe legale în

ceea ce priveşte drepturile şi obligaţiile sale în cadrul

procesului penal sau civil, dar nu mai mult decât are

nevoie orice alt profesionist în desfăşurarea activităţii

sale. În plus de ce ar avea expertul criminalist nevoie de

studii juridice, atâta timp cât pentru alţi experţi - legişti,

topografi - această cerinţă este circumscrisă unui minim

de cunoştinţe necesare pentru a putea practica.

Lipsa unor studii juridice de amploare, care să

depăşească sfera drepturilor şi obligaţiile legale ale

expertului poate constitui o garanţie a imparţialităţii şi

echidistanţei expertului.

O situaţie aparte se referă la experţii oficiali care

doresc să devină experţi autorizaţi. În acest caz legea

permitea trecerea fără examen, în corpul experţilor

autorizaţi, a celui ce a fost expert oficial şi are o vechime

de peste 4 ani. Cerinţa vechimii de 4 ani ca şi expert

oficial pentru a putea deveni expert autorizat este o

condiţie inutilă, în condiţiile în care cel ce devine expert

160

oficial trebuie oricum să promoveze un examen.

Deşi există teoretic o bază legislativă pentru

desfăşurarea activităţii de expert autorizat, în fapt practic

lipseşte posibilitatea pentru cei interesaţi de a deveni

experţi autorizaţi. Practic suntem în neplăcuta situaţie de

a constata că acest drept de a desemna un expert autorizat

la efectuarea expertizei este totalmente golit de

aplicabilitate practică pin lipsa elementului esenţial -

expertul privat.

Totodată, se observă că în cazul altor tipuri de

expertize funcţionează cu succes experţi privaţi,

reglementările care guvernează funcţionarea acestora

fiind mult mai practic permiţând accesul real al celor

interesaţi al aceste poziţii. Totodată nu ar fi lipsit de

interes elaborarea unui cod deontologic şi a unui

organism de conducere şi control a experţilor autorizaţi.

Odată identificat şi ales expertul autorizat are

posibilitatea de a fac observaţii cu privire la obiectul

expertizei, modificarea sau completarea acestuia.

Expertul autorizat are posibilitatea de a lua cunoştinţa

despre materialul dosarului necesar pentru efectuarea

expertizei. Se pune întrebarea, cine stabileşte care părţi

ale dosarului sunt necesare pentru efectuarea expertizei.

În alte sisteme de drept, expertul ia cunoştinţă despre

toate datele cauzei, utilizând informaţii şi date care pot

scapă vigilenţei organelor judiciare şi care pot servi păţii

care l-a angajat.

O situaţie extrem de utilă dar totalmente

nereglementată de Ordonanţa nr.75/2000 se refera la o

eventuala activitate extrajudiciara a expertului

criminalist. Activitatea extrajudiciara a unui expert

autorizat constă în consiliere şi în efectuarea de expertize

criminalistice extrajudiciare. Dreptul de a beneficia de

consiliere tehnica a unei părţi trebuie privit prin

161

comparaţie cu dreptul de a beneficia de consiliere

juridică În prezent, consilierea părţilor de către un expert

privat nu este reglementată deloc - teoretic, nu li se

interzice experţilor privaţi să desfăşoare o astfel de

activitate nicăieri, dar nici nu este menţionată undeva

printre posibilele activităţi ale acestora. Legiuitorul nu a

anticipat posibilitatea oferirii unor astfel de servicii de

către experţii privaţi, lăsând problema totalmente

nereglementată. Se impune reglementarea pe viitor a

activităţii de consiliere a experţilor autorizaţi.

În ceea ce priveşte expertizele criminalistice

extrajudiciare, trebui; menţionat că ele sunt întâlnite într-

un număr considerabil de legislaţii - de pildă în

legislaţiile multor state nord-americane - constituind

totodată o garanţie a dreptului la apărare cât şi un

element care asigură bunul mers al justiţiei în general.

Posibilitatea efectuării de expertize criminalistice

extrajudiciare ar împiedica naşterea unor procese - mai

ales civile. De multe ori, părţile, chiar fără a avea

garanţia absolută a dreptului pe care îl invoca, întră în

proces solicitând efectuarea unei expertize care să

certifice existenţa sau inexistenţa respectivului drept. În

aceste condiţii, efectuarea expertizei criminalistice

extrajudiciare ar duce la lămurirea respectivei situaţii fără

a mai încărca în mod inutil instanţele cu acest tip de

procese.

O alternativă foarte simplă pentru rezolvarea

acestei situaţii ar fi accesul direct al justiţiabililor la

sistemul de Laboratoare criminalistice interjudeţene din

cadrul I.N.E.C fără a mai fi necesară mijlocirea

instanţelor.

Pentru efectuarea unor expertize criminalistice

extrajudiciare experţii autorizaţi care doresc să practice

această activitate vor trebui să ofere garanţii în ceea ce

162

priveşte dotarea necesară, pregătirea şi probitatea lor

profesională.

În momentul de faţă expertiza criminalistică este

fără îndoială un element de mare importanţă atât în

procesele civile cât şi penale. Din nefericire expertiza

criminalistică este în mare parte un mijloc de probă

accesibil în primul rând organelor judiciare şi într-o prea

mică măsură justiţiabililor. Neajunsurile sistemului actual

sunt legate totodată şi de limitarea inacceptabilă a

drepturilor părţilor şi a experţilor privaţi în cursul

dispunerii şi efectuării expertize lor, limitări care aduc

grave atingeri dreptului la apărare.

O viitoare reglementare legală va trebui să

rezolve toate aceste probleme precum şi cele legate de

posibilitatea experţilor privaţi de a oferi consultanţă şi de

a efectua expertize private. Totodată trebuie adoptate de

urgenţă o sene de măsuri care să garanteze probitatea şi

calitatea muncii experţilor privaţi, în speţă Cod

Deontologic, Lege de exercitare a profesiei etc.

CAPITOLUL II

UTILITATEA ŞI ADMISIBILITATEA

EXPERTIZEI COMPLEXE MEDICO - LEGALE ŞI

CRIMINALISTICE

1. Concept

Activitatea organelor judiciare de descoperire a

faptelor cu caracter penal şi de identificare a infractorilor

implică elucidarea unor probleme a căror natură poate să

depăşească cunoştinţele celor ce efectuează urmărirea

penală sau activitatea de judecată.

În aceste condiţii expertiza judiciară capătă o

pondere mai mare decât în trecut în sensul folosirii ei ori

de câte ori este posibilă.

163

Expertizele judiciare - criminalistice, medico-

legale, psihiatrice, contabile, tehnice - au fiecare un

domeniu relativ bine delimitat în funcţie de obiectul

cercetării şi metodele specifice utilizate. La dispunerea

expertizei, organele judiciare indică genul expertizei şi

desemnează persoanele sau instituţiile abilitate să

efectueze lucrarea în specialitatea respectivă.

Există însă şi cazuri în care, pentru soluţionarea

problemei puse, experţii colaborează fie cu specialişti din

alte instituţii, fie cu experţi de altă specialitate.

Primul caz este reglementat de Codul de

procedură penală, care prin art.119 alin.3 permite

serviciilor laboratoarelor şi institutelor de expertiză să

folosească asistenţa sau avizul specialiştilor de la alte

instituţii. Această prevedere se aplică în situaţia în care

cunoştinţele experţilor dintr-un numit domeniu sunt

insuficiente, fiindu-le necesare date sau analize

suplimentare din alte domenii. Exemple în acest sens

constituie cercetarea accidentelor de circulaţie.

Specialiştii solicitaţi să colaboreze la efectuarea

unei expertize în virtutea art.l19 alin.3 C.P.P. nu capătă

calitatea de experţi, cu toate implicaţiile de ordin

procesual, rolul lor limitându-se la furnizarea

informaţiilor cerute. Nefiind numiţi de către organul

judiciar aceştia nu participă la întocmirea raportului de

expertiză, numai expertul desemnat de organul judiciar

ori de instituţia specializată având acest drept.

Al doilea mod de colaborare în cadrul unei

expertize este cel cunoscut în practică sub denumirea de

expertiză complexă.

Expertiza complexă este indicată atunci când

pentru lămurirea faptelor sau împrejurărilor cauzei, sunt

necesare cunoştinţe din mai multe specialităţi,

problemele de soluţionat situându-se adesea în zonele

164

limitrofe greu de atribuit în mod exclusiv uneia dintre

acestea. Efectuarea expertizei de către experţi în domenii

diferite este dictată de natura complexă a chestiunilor

puse şi de faptul că, de regulă, se cercetează aceleaşi

probe materiale, dar cu implicarea metodelor proprii

fiecărei specialităţi. În acest fel constatările făcute de pe

poziţiile unor specialităţi diferite se completează

reciproc, formulându-se o concluzie unică sinteză a

tuturor cercetărilor întreprinse. Expertiza complexă nu se

confundă cu expertizele efectuate de către o comisie la

care participă mai mulţi experţi de aceeaşi specialitate.

2. Domeniile de aplicare ale expertizei

complexe medic o - legală criminalistică.

Situaţiile mai frecvente care reclamă expertize

complexe sunt ocazionate de infracţiuni contra vieţii,

integrităţii corporale şi sănătăţii persoanelor sau de

evenimente cum ar fi: accidente de circulaţie rutieră, de

cale ferată, aeriene, incendiile şi exploziile, accidentele

de muncă. Pe lângă expertize le complexe tehnice şi

criminalistice destinate să stabilească în principal

mecanismele şi cauzele de producere ale acestor

accidente, un loc important îl ocupă expertizele complexe

medic o - legale şi criminalistice la care aspectele

medicale se întrepătrund cu cele de ordin criminalistic.

Limita dintre medicina legală şi criminalistică în

ceea ce priveşte anumite aspecte nu este net determinată

şi nici nu putea fi din moment ce aceleaşi urme implică

examinări care sunt de competenţa celor două domenii.

Exemplul tipic îl oferă traumatismele.

Identificarea obiectului vulnerat (contondent, tăietor,

ascuţit, tranşant, înţepător) - după morfologia leziunilor

este în primul rând sarcina expertului criminalist dar şi a

medicului legist care se pronunţă asupra acestui aspect cu

165

ocazia expertizei.

Un alt domeniu, de aplicare al expertizei

complexe îl constituie accidentele de circulaţie auto, cea

mai importantă problemă fiind aceea dacă leziunile

prezentate de victimă au fost sau puteau fi produse de

vehiculul bănuit. Mijlocul de transport cu tracţiune

mecanică implicat într-un accident reprezintă în sens larg

un obiect vulnerant complex, format din ansamble şi

subansamble. Persoana accidentată va prezenta o serie de

urme caracteristice pentru lovire, proiectare, agăţare,

călcare, târâre. Identificarea pieselor şi a elementelor de

caroserie cu care a venit în contact este extrem de

importantă.

Balistica judiciară este un alt teren unde se

întâlnesc cele două discipline. Aparent balistica

„exterioară” ţine de criminalistică şi balistica „terminală”

de medicina legală. Problemele fiecăreia sunt diferite şi

sunt soluţionate prin metode specifice. Există numeroase

puncte de interferenţă derivând din faptul că pentru

ambele domenii ţinta este corpul uman, urma se

materializează în leziuni, iar agentul vulnerant este arma,

mai exact proiectilul.

Identificarea orificiului de intrare şi a orificiului

de ieşire, stabilirea numărului de împuşcături şi a

succesiunii lor, distanţa de tragere după forma leziunii şi

factorii suplimentari ai împuşcăturii, dispersia alice lor la

armele de vânătoare, deteriorarea locului de unde s-a tras

în funcţie de traiectoria glontelui şi de canalul produs în

corp, explicarea devierii sau ricoşeului survenită între

intrare şi ieşire, iată numai câteva aspecte care reclamă,

în opinia noastră strânsa colaborare dintre expertul

criminalist în balistică şi expertul legist.

Practic judiciară oferă şi alte exemple de

colaborare între criminali şti şi medicii legişti:

166

a. Expertiza urmelor sub formă de echimoze şi

excoriaţii. Prin compararea urmelor de unghii cu datele

antropometrice ale mâinilor suspectului se poate deduce

dacă era sau nu posibil ca acesta să fi comis acte de

violenţă;

b. Expertiza urmelor de dinţi sub formă de

muşcături pe corpul victimei sau a agresorului;

c. Expertiza noduri lor şi legăturilor permite

diferenţierea între spânzurare sau strangulare prin

coroborarea elementelor anatomice cu tipul de legătură,

plasarea nodului şi morfologia şanţului de compresie;

d. Expertiza urmelor în incendii, explozii şi

catastrofe. Agenţii traumatici specifici care concură la

decesul sau vătămarea persoanelor surprinse sunt extrem

de diverşi şi pot să rezulte din examenul medico - legal.

Contribuţia criminalisticii din acest punct de vedere

constă în interpretarea urmelor de ardere şi de distrugere

pentru stabilirea poziţiei victimei, distanţa faţă de focar,

modul de propagare a focului sau a fragmentelor

antrenate de suflu, identificarea obiectelor care au lovit

victima, etc.

3. Efectuarea expertizei complexe. Aspecte

legale

În cadrul expertize lor complexe, constatările se

fac de către fiecare expert în limitele competenţei sale şi

a concluziilor care se degajă numai după discutarea

argumentelor pro şi contra (dacă este cazul), precum şi a

diverselor ipoteze posibile. Cercetarea multilaterală este

o necesitate, iar elaborarea concluziei comune nu

înseamnă o simplă adiţionare a unor concluzii parţiale

sau o conciliere de opinii diferite, ci o interpretare de

către înşişi specialiştii din diverse domenii a constatărilor

şi analizelor de laborator. Expertiza complexă - ca orice

167

expertiză efectuată în comisie - nu exclude posibilitatea

ca experţii de diverse specialităţi să nu ajungă la aceeaşi

concluzie, fiecare va răspunde pentru constatările şi

concluzia sa, mai multe concluzii divergente nefiind

incompatibile cu redactarea unui raport de expertiză unic.

Efectuarea unei expertize complexe, cu

întocmirea unui singur raport de expertiză, oferă nu

numai o formă sistematizată a tuturor răspunsurilor la

întrebările puse - dar contribuie şi la realizarea unei mai

bune operativităţi.

Numirea experţilor se face tot cu respectarea

dispoziţiilor codurilor de procedură: prin ordonanţă sau

încheiere se va indica că este vorba de o expertiză

complexă, se vor numi experţi din specialităţile

implicate. Se propune de „lege ferenda” prevederea

expresă a expertizelor complexe în codurile de procedură

precum şi reglementarea amănunţită a modului de

efectuare a acestora într-un viitor act normativ privind

expertize le judiciare.

CAPITOLUL III

MIJLOACE DE PROBĂ MEDICO- LEGALE

ÎN STABILIREA MODALITĂ TILOR

AGRAVANTE DE OMOR

În vederea soluţionării temeinice şi legale a

oricărei cauze penale, organele judiciare se bazează pe

probe care pot fi administrate prin intermediul

mijloacelor de probă.

În categoria mijloacelor de probă, limitativ

enumerate în art.64 C.p.p. sunt incluse şi constatările

respectiv expertizele medico - legale.

Medicina legală a sprijinit din totdeauna justiţia

astfel încât, în prezent, o încadrare juridică adecvată cel

168

puţin în domeniul infracţiunilor contra persoanei, fără a

se ţine cont de punctul de vedere medico - legal, apare

cel puţin hazardată. Relevat rolul deosebit al medicinii

legale în probarea infracţiunilor contra vieţii. În cazul

omorului nu poate fi contestat raportul decisiv al

medicinii legale în stabilirea felului şi a cauzelor morţii,

a existenţei leziunilor traumatice pe corpul victimei şi a

tipului de legătură de cauzalitate între acestea şi decesul

persoanei respective.

În cele ce urmează se prezintă rolul medicinii

legale în susţinerea unora dintre formele agravante de

omor.

1. Omorul săvârşit profitând de starea de

neputinţă a victimei de a se apăra

În această situaţie făptuitorul cunoscând starea

particulară a subiectului pasiv, profită de aceasta şi-i

suprimă viaţă. Trebuie precizat că starea de neputinţă de

a se apăra a victimei nu trebuie să fie rezultatul acţiunii

făptuitorului care numai profită de starea respectivă.

Starea de neputinţă de a se apăra înseamnă că

persoana în cauză datorită unor situaţii fiziologice sau

patologice nu se poate opune agresorului. Aceste situaţii

particulare care pot fi probate de medicul legist fie în

mod direct prin autopsie, fie indirect în urma studierii

documentelor medicale ce au aparţinut victimei sunt:

- vârstele extreme: omorul este mult mai uşor de

înfăptuit asupra unui nou născut, sugar, copil mic precum

persoane foarte în vârstă;

- patologia psihică sau organică;

- psihică, reprezentată în special de bolile psihice

majore: schizofrenie, paranoia, care nu-i permit victimei

să conştientizeze activitatea infracţională şi în consecinţă

a se apăra;

169

- organică evidenţiată de cele mai multe ori în

mod direct, la autopsie cum ar fi, patologia cardio –

vasculară, insuficienţele organice etc.

Uneori patologia organică poate explica boala

psihică invalidantă cum ar fi spre exemplu în cazul

tumorilor cerebrale primare care nu-i permit victimei să

reacţioneze;

- starea de infirmitate înţeleasă ca o deficienţă

morfologică, funcţională sau morfofuncţională cu

caracter permanent, congenitală sau dobândită;

deficienţele psihice, amputările;

- stări fiziologice (somnul) sau patologice (coma,

criza epileptică etc.) ce alterează sau abolesc starea de

vigilenţă şi de conştientă.

Stările patologice pot fi determinate de diferite

boli (coma diabetică) sau pot fi consecinţa unor

intoxicaţii, substanţe psihotrope, hipnotice, sedative.

2. Omorul săvârşit prin cruzimi

Ca formă agravantă de omor, această modalitate

presupune chinuirea victimei, supunerea acesteia la

suferinţe de mare intensitate şi de regulă prelungite de

timp, care nu ar justifica numai materialitatea actului de

omor, respectiv intenţia făptuitorului doar de a suprima

viaţa victimei.

Ferocitatea, sălbăticia, bestialitatea de care dă

dovadă criminalul provoacă un sentiment complex de

oroare, furie şi teamă, dezgust, mânie şi frică care de fapt

este şi scopul urmărit de subiectul activ al infracţiunii.

Provocarea unor suferinţe severe şi prelungite,

victimei aflate la discreţia criminalului ar putea fi

explicată fie printr-o duşmănie, ură, fie printr-o voluptate

care nu poate fi satisfăcută în alt mod. Indiferent dacă

survine ca un act singular sau repetitiv (criminali în serie,

170

omorul săvârşit prin cruzimi va fi realizat în scopul

obţinerii răzbunării sau a plăcerii.

Suferinţele trebuie provocate înaintea morţii (în

caz contrar sunt incidente prevederile art.319 f.p. -

profanare - nu are importanţă dacă atrocităţile comise de

făptuitor au produs prin ele însele decesul sau moartea a

survenit ca urmare a unui alt act final.

Deşi cruzimea se poate manifesta nu numai prin

acte fizice, materializate în leziuni traumatice, ci şi prin

suferinţe psihice produse victimei, medicul legist poate

susţine în mod obiectiv, numai chinuirea fizică, prin

descrierea leziunilor traumatice existente pe corpul

victimei. Leziunile traumatice prin care s-ar putea

caracteriza omorul prin cruzimi sunt :

- multiple, interesând diferite părţi ale corpului, în

funcţie de mobilul şi de scopul urmărit de agresor:

organele genitale în crimele cu conotaţie sexuală,

mâinile, buzele, limba, ochii, în cele din răzbunare,

leziunile traumatice reprezintă o veritabilă semnătură a

criminalului (plăgi sub forma unor însemne religioase);

- diverse, la examinarea medico - legală pot

descoperite o serie de leziuni traumatice, de la cele

elementare, evidenţiate la examenul extern al cadavrului,

la cele profunde descoperite prin autopsie. Astfel mai

frecvent, pot fi întâlnite :

- plăgi muşcate, cu imprimarea dinţilor uneori cu

detaşarea fragmentului muşcat;

- echimoze - alungite determinate de degete şi -

sau excoriaţii semilunare formate de unghii localizate ,

mai frecvent V, în zona gâtului în caz de sugrumare, la

nivelul sânilor şi feţelor interne ale coapselor în

agresiunile sexuale;

- multiple plăgi înţepat - tăiate de profunzime şi

lungime diferită;

171

- amputări (nas, pavilion ureche, degete) şi / sau

evisceraţii (glob ocular, intestine, organe genitale

interne);

- fracturi localizate la nivelul membrelor - mai frecvent

gambelor sau toracice interesând cu precădere degetele,

produse prin loviri repetate cu corp dur sau prin strivire;

- diverşi corpi străini introduşi în orificiile

naturale (mai frecvent în vagin sau anus) care de regulă

produc plăgi profunde, penetrante;

- plăgi cu pierdere de substanţă determinate prin

acţiunea agenţilor traumatici fizici, degerături, arsuri,

leziuni traumatice consecutive acţiunii curentului

electric;

- plăgi produse prin acţiunea substanţelor

corozive (toxici caustici), arsurile chimice, ce interesează

cu precădere faţa sau regiunile genitale;

- plăgi diverse, determinate de agenţii traumatici

biologici; câini, păianjeni, şerpi.

Fiecare leziune traumatică în parte, prin ea însăşi,

nu poate provoca moartea victimei, dar în ansamblul lor,

prin număr, gravitatea şi localizarea pot determina

decesul prin starea de şoc sau prin complicaţii septice.

3. Omorul săvârşit asupra unei femei gravide

Inclus în categoria omorului deosebit de grav,

omorul săvârşit asupra unei femei gravide presupune

existenţa unei circumstanţe personale şi anume a stării de

graviditate.

Această situaţie fiziologică a femeii, ca subiect

pasiv special trebuie să fie cunoscută de făptuitor.

Deoarece legiuitorul nu a menţionat o anumită

vârstă a sarcinii, omorul se poate produce oricând pe

durata sarcinii respectiv.

Nu are nici o importanţă dacă produsul de

172

concepţie era viabil, ceea ce contează fiind intenţia

făptuitorului de a suprima viaţa victimei despre care ştie,

putea să ştie ori putea să-şi dea seama că este gravidă.

În astfel de situaţii medicul legist pe lângă

obiectivele comune oricărei expertize traumatologice pe

cadavru, trebuie să demonstreze şi existenţa sarcinii.

CAPITOLUL IV

CERCETAREA LA FAŢA LOCULUI A

FAPTELOR CAUZĂTOARE DE MOARTE

VIOLENTĂ

Domeniul faptelor cauzatoare de moarte violentă

include omorurile intenţionate şi din culpă, accidentele

mortale, acte de tâlhărie ori de viol care au cauzat

moartea victimelor, precum şi cazurile de sinucideri.

Aceste fapte, deşi prin conţinutul lor juridic se

deosebesc între ele, sub aspect criminalistic au mai

multe trăsături comune, mai ales prin urmele ce se

creează în procesul săvârşirii lor şi prin rezultatul asupra

victimelor.

Expresia de „faţa locului” sau de „loc al

săvârşirii faptei” are un înţeles mai larg reprezentând

atât locul efectiv al săvârşirii infracţiunii, cât şi zonele

apropiate sau alte locuri ce conţin date cu privire la

pregătirea, comiterea şi urmările faptei, inclusiv căile de

acces şi de retragere a autorului din câmpul infracţional.

Locul săvârşirii unei fapte este cel mai bogat în

urme sau date referitoare la faptă şi la autorul acesteia.

O cercetare temeinică şi completă la faţa locului

poate fi asigurată numai de către procurori cu experienţă

şi pregătire criminalistică corespunzătoare, care să

cunoască şi să aplice în mod judicios regulile tactice şi

173

tehnice privind efectuarea acestei importante activităţi.

Procurorul trebuie să folosească cu pricepere

cunoştinţele specialiştilor cu care se deplasează -

îndeosebi cunoştinţele medicului legist şi constatări le

sale - deoarece datele pe care aceştia le furnizează,

contribuie la orientarea corectă a cercetărilor încă din

prima fază, prin elaborarea unor versiuni judicioase,

conforme cu realitatea.

Conducerea şi organizarea eficientă a activităţii

de cercetare la faţa locului constituie o condiţie esenţială

pentru realizarea în condiţii bune a acesteia. Cercetarea

în echipă presupune, în primul rând, o conducere unică,

acest rol avându-l potrivit legii procurorul criminalist.

Sarcinile cu caracter general a cercetării la faţa

locului, indiferent de genul de infracţiuni, sunt

prevăzute în art.129 C.p.p.:

- examinarea nemijlocită şi fixarea exactă

ambianţei locului faptei de către organul care efectuează

cercetarea;

- descoperirea şi fixarea urmelor de la locul

faptei şi ridicarea obiectelor găsite aici, dacă acestea

constitui mijloace materiale de probă;

- stabilirea datelor care ar putea fi utilizate

ulterior în scopul descoperirii sau verificării altor probe;

- stabilirea naturii şi a împrejurărilor faptei, în

scopul dovedirii infracţiunii şi identificării autorului.

Sub raport tactic criminalistic, cercetarea la faţa

locului parcurge două faze principale:

1. Acţiuni premergătoare cercetării

Acţiunile premergătoare cercetării la faţa locului

sunt destinate soluţionării unor probleme urgente de

care va depinde direct reuşita cercetării ulterioare,

acestea sunt:

174

a. Stabilirea şi delimitarea locului comiterii

infracţiunii, apoi punerea lui sub pază pentru

conservarea şi protejarea urmelor de aşa-zisul „val al

curioşilor” care poate distruge urmele faptei, schimba

poziţia obiectelor. Se impune folosirea bandei de

demarcaţie şi paza cu personal specializat;

b. Acordarea primului ajutor victimei. Această

măsură este absolut prioritară faţă de alte măsuri

preliminare. Medicul legist examinează victima, spre a

vedea dacă aceasta a decedat sau mai este încă în viaţă,

pentru a se lua măsurile de acordare a primului ajutor şi

de transportare urgentă la cel mai apropiat spital. Dacă

victima a încetat din viaţă, cercetarea locului faptei

continuă cu examinarea cadavrului, în vederea

descoperirii urmelor de violenţă pin care se pot stabili:

cauza nemijlocită a morţii, mijloacele utilizate, timpul

aproximativ al producerii rezultatului, dacă este vorba de

omor, sinucidere sau accident.

c. Fixarea tuturor împrejurărilor care pe parcurs

se pot schimba sau modifica.

2. Cercetarea propriu-zisă

Principalele faze ale cercetării

locului faptei sunt următoarele:

a. Faza statică: Cercetarea la faţa locului

debutează, în general, cu luarea unor prime măsuri,

constând din înlăturarea unor eventuale pericole,

delimitarea locului, constatarea morţii victimei,

selecţionarea martorilor asistenţi şi reţinerea persoanelor

suspecte examinarea generală a locului faptei.

În faza statică de cercetare a cadavrului se

stabilesc locul şi poziţia acestuia, sexul, vârsta şi talia

aproximativă, natura şi culoarea îmbrăcămintei, obiectele

şi urmele din imediata sa apropiere.

175

În această fază se procedează la fixarea poziţiei

obiectelor principale, a victimei şi în general a întregului

ansamblu al locului , în scopul formării unei imagini

asupra naturii faptei. Fixarea presupune alături de

întocmirea procesului-verbal, fotografierea, filmarea sau

videofilmarea. Se execută măsurători pentru stabilirea

distanţelor dintre obiectele principale sau dintre acestea şi

urmele infracţiunii.

Adesea, încă din faza statică a cercetării este

posibil să se stabilească dacă ne aflăm în faţa unei

sinucideri sau a unui omor disimulat în sinucidere, a unui

accident de muncă sau a unui sabotaj.

b. Faza dinamică este cea mai complexă etapă a

cercetării, ea implicând antrenarea

integrală a mijloacelor tehnice aflate la dispoziţia echipei

precum şi participarea tuturor lucrătorilor la efectuarea

investigaţii lor. În această etapă este permisă mişcarea

sau deplasarea obiectelor pentru a se putea asigura o

examinare optimă a lor.

Faza dinamică începe cu examinarea

îmbrăcămintei şi a încălţămintei cadavrului. De pe

încălţăminte se recoltează praful, noroiul, urmele de

sânge sau de altă natură, se cercetează modul de

încheiere a şireturilor, gardul de uzură a încălţămintei,

culoarea încălţămintei. Pe îmbrăcăminte, de asemenea se

caută urmele de praf, noroi, sânge, de violenţă, conţinutul

buzunare1or.

Se examinează cu multă atenţie cavitatea, bucală,

nasul, urechile, părul şi mâinile, în care se pot afla sânge,

fire de păr, pământ sau alte urme create în lupta dintre

victimă şi agresor.

Alături de căutarea, descoperirea, fixarea şi

ridicarea urmelor se execută fotografii de detaliu sau

măsurători fotografice la scară. Leziunile cadavrului se

176

descriu după formă, dimensiune, localizare, culoare.

Se recomandă ca cercetarea locului faptei să se

desfăşoare în formă de spirală, de la corpul victimei spre

periferie. O mare atenţie se va acorda şi căilor de acces şi

de ieşire din perimetrul locului faptei, deoarece acestea

oferă cele mai multe posibilităţi de descoperire a urmelor

lăsate de infractor.

În faza dinamică a cercetării se urmăreşte şi

soluţionarea aşa numitelor împrejurări negative,

caracterizate de neconcordanţa dintre starea şi poziţia

victimei sau a unor obiecte şi situaţii de fapt.

Împrejurările negative pot releva intenţia autorilor unei

infracţiuni de a-şi masca fapta sau de a deruta cercetările.

Reprezentanţii presei scrise şi audovizuale pot să

asiste la cercetare, cu condiţia să nu stânjenească munca,

echipei. Faţă de aceştia procurorul şi membrii echipei de

cercetare trebuie să dea dovadă de sobrietate, de o

anumită fermitate dacă sunt excesiv de curioşi,

furnizându-le date care pot face obiectul publicării în

faza iniţială a anchetei, fără să influenţeze negativ

evoluţia investigaţiei.

CAPITOLUL V

METODE DE ELUDARE A TEHNICII POLIGRAF

O EVALUARE A CORELA TELOR

PSIHOFIZIOLOGICE

1. Introducere

Practica testări lor poligraf se bazează pe

compararea răspunsurilor fiziologice la întrebările

considerate relevante pentru o anumită investigaţie cu

răspunsurile la întrebările de control, întrebări la care

examinatorul cunoaşte a priori că subiectul minte.

Datorită acestor diferenţe individuale, magnitudinea

177

absolută a unui răspuns fiziologic la o întrebare relevantă

nu poate fi considerată un indicator suficient de valid al

sincerităţii sau nesincerităţii unui răspuns.

Potrivit teoriilor contemporane referitoare la

testarea cu tehnica poligraf, există diferenţe la nivelul

paternului fiziologic între subiecţii sinceri şi cei care

simulează atunci când sunt comparate răspunsurile la

întrebările relevante cu cele de control. În ceea ce

priveşte Testul Întrebării de Control o persoană vinovată

minte atât la întrebările relevante, cât şi la cele de

control, în timp ce persoanele sincere oferă răspunsuri

nesincere doar la întrebările de control.

Natura întrebărilor relevante şi de control este

dată de scopul şi tipul testului. Întrebările de control sunt

formulate în timpul unui interviu pre-test cu intenţia de a

determina un subiect sincer să devină foarte preocupat de

ele. Întrebările de control tind să fie mai generice decât

întrebările relevante pentru că ele nu se referă la un

eveniment specific cunoscut examinatorului.

Întrebările de control sunt menite să determine

răspunsuri nesincere şi prin aceasta să producă reacţii

fiziologice care să poată fi comparate cu reacţiile la

întrebările relevante. Testul Întrebării de Control

stabileşte un context în care un subiect care nu are

legătură cu fapta aflată sub investigaţie să fie mai puţin

preocupat de întrebările relevante şi mai preocupat de

întrebările de control. În contrast, un subiect care a comis

o faptă penală este de aşteptat să fie mai neliniştit sau

agitat de teama de a fi demascat şi implicit va prezenta

reacţii fiziologice mai ample la întrebările relevante.

O examinare poligraf nu detectează propriu - zis

nici simularea, nici vinovăţia, ci doar reflectă diferite

grade ale activării fiziologic. Scorurile obţinute pe baza

măsurării activării fiziologic indică doar faptul că

178

examinatul şi-a concentrat atenţia mai mult pe un anumit

tip de întrebare - relevantă sau de control.

2. Contramăsuri

Contramăsurile pot fi definite ca orice mijloace

utilizate în încercarea de a distorsiona în mod deliberat

înregistrările fiziologice ce se realizează într-o testare

poligraf. În acest fel examinatorul va ajunge la un

rezultat Fals Negativ sau Inconcludent în ambele situaţii

subiectul a trecut cu succes, pentru moment de testare.

A. Strategii care ţintesc întrebarea de control

Majoritatea tehnicilor poligraf se bazează pe

comparaţia dintre răspunsurile fiziologice înregistrate în

timpul adresării întrebării relevante, respectiv de

control. Subiecţii care manifestă reacţii mai pronunţate

la întrebările relevante faţă de cele de control sunt

consideraţi simulanţi.

Majoritatea contramăsurilor fizice urmăresc

creştere amplitudinii răspunsului fiziologic la întrebarea

de control. Există numeroase modalităţi prin care se

poate auto - provoca o senzaţie de durere de intensitate

medie şi este posibil ca aceste răspunsuri fiziologice

care acompaniază durere să fie similare cu cele pe care

examinatorii le consideră indicatori ai simulării atunci

când apar la întrebarea relevantă. Contracţiile musculare

pot produce reacţii similare. Se susţine că şi

contramăsurile mentale pot intensifica reacţiile

fiziologice asociate întrebărilor de control. Implicarea

subiectului într-o sarcină de imagerie mentală excitantă

în timpul adresării întrebării de control poate duce la

apariţia unui răspuns fiziologic mai puternic.

B. Strategii care ţintesc întrebarea relevantă

O a doua strategie care vizează reducerea

179

diferenţelor dintre reacţiile fiziologice la întrebările

relevante, respectiv de control, este de a diminua

reacţiile fiziologice la întrebarea relevantă. Unele dintre

contramăsurile mintale descrise în literatură poate fi

utilizată în acest scop.

Un alt aspect important se referă la faptul că

cercetările din domeniul contramăsurilor au investigat

un set limitat de strategii, însă rămân multe alte

posibilităţi.

Persoanele care doresc să ascundă anumite fapte

se pot implica în practicarea anumitor contramăsuri: însă

ele trebuie să ţină seama de faptul că fiinţa umană

dispune de un sistem cognitiv cu capacitate limitară de

procesare a informaţiei.

Practicarea unei combinaţii de contramăsuri

fizice poate duce la clasificarea unor indivizi nesinceri

ca oneşti, însă pe de altă parte punerea în aplicare a unor

contramăsuri specifice are ca efect înregistrarea pe

diagrame a unui patern fiziologic ce poate fi recunoscut

şi poate fi interpretat ca un indicator al utilizării

contramăsurilor.

CAPITOLUL VI

CALCULUL RETROACTIV AL ALCOOLEMIEI;

NECESITATEA ELABORĂRII UNEI

METODOLOGII UNITARE

Art.2 punctul 1 din Legea nr. 459/2001 privind

organizarea activităţii şi funcţionarea instituţiilor de

medicină legală, arată că „activitatea de medicină legală

asigură mijloace de probă cu caracter ştiinţific organelor

de urmărire penală, instanţelor judecătoreşti...”.

Instituţiile de Medicină Legală abilitate să

efectueze calculul retroactiv al alcoolemiei nu comunică

180

modul de calcul sau formulele utilizate ceea ce creează

suspiciunea că fie se foloseşte o metodă neomologată, fie

se folosesc mai multe formule alternative, de la un caz la

altul, pe situaţii similare.

Numărul mare de variante de utilizare a

formulelor de calcul conferă (farmacistului sau

toxicologului) care efectuează calculul retroactiv, largi

posibilităţi de direcţionare subiectivă a rezultatului.

În unele cazuri declaraţia dată cu ocazia

depistării sau producerii unui eveniment rutier de către

conducătorul auto care a consumat alcool, este înlăturată

de expert cu o altă declaraţie dată de făptuitor care între

timp a obţinut date capabile să-l favorizeze şi să conducă

la concluzia că gradul de îmbibaţie alcoolică în sânge

este mai mic decât cel real. Se impune astfel necesitatea

elaborării unui model unic şi bine precizat de efectuare a

calculelor retroactive, pentru a exista o certitudine că

legea va fi aplicată uniform pe întreg teritoriul ţării.

Potrivit art.123 C.p.p. raportul de expertiză

trebuie să cuprindă:

a. partea introductivă;

b. descrierea în amănunt a operaţiilor de

efectuare a expertizei, obiecţiile sau explicaţiile părţilor

precum şi analiza acestor obiecţii sau explicaţii în lumina

celor constatate de expert;

c. concluziile, care cuprind răspunsurile la

întrebările puse şi părerea expertului asupra obiectului

expertizei.

Rapoartele de expertiză medico - legală privind

calculul retroactiv al alcoolemiei cuprind doar două

puncte:

a. partea introductivă şi b. concluziile - ale

articolului 123 C.P.P., astfel încât actele încheiate sunt

lovite de nulitate.

181

Rapoartele de expertiză întocmită fără descrierea

în amănunt a operaţiilor de efectuare a expertizei, fără o

fundamentare ştiinţifică bazată pe metodologii unitare şi

omologate, a concluziilor exprimate de experţi, nu oferă

valoare probantă din punct de vedere juridic actului

întocmit.

Potrivit art.3 din Legea nr. 459/2001

Formulările expertului de tipul „recalcularea

alcoolemiei este reprezentată de un calcul teoretic”

coroborat cu refuzul de a comunica organelor de

urmărire penală metoda de calcul utilizată într-o cauză

concretă, pe motiv că „metodologia unor astfel de

expertize este de a lucra cu ipoteze”, contravin Normelor

procedurale privind efectuarea expertize lor, a constatări

lor şi a altor lucrări medico - legale.

„Constatările şi expertizele medico - legale se

efectuează pe baza principiului metodologiei unitare ...”

iar potrivit art.4 „constatările şi expertizele medico -

legale se efectuează după o metodologie unitară stabilită

de Consiliul superior de medicină - legală şi Ministerul

Sănătăţii, în conformitate cu prevederile art.13 lit.”a” din

Ordonanţa Guvernului nr. 1/2000 privind organizarea şi

funcţionarea instituţiilor de medicină – legală”, cu

modificările ulterioare.

În condiţiile în care se ţine cont de ultima

declaraţie a conducătorilor auto chiar dacă sunt de bună

intenţie, legiştii sunt efectiv obligaţi să determine valori

nereale deduse dintr-un calcul direcţionat voit de alţi

specialişti (farmacişti sau toxicologi).

Având în vedere faptul că practica instituţiilor

abilitate să efectueze astfel de expertize contravin

dispoziţiilor legale, aşa cum am arătat, se impunea

adoptarea de către toate aceste instituţii a unor

metodologii unitare şi omologate, astfel încât formulele

182

de calcul utilizate în anumite situaţii impuse, să nu

favorizeze pe unii şi să-i defavorizeze pe alţii, cu atât mi

mult cu cât limita dintre răspunderea penală şi

răspunderea contravenţională este extrem de fragilă, iar

singurul mijloc de probă, pentru corecta încadrarea

juridică a faptei rămâne, în cele mai multe situaţii,

expertiza.

183

STATUTUL PROCURORULUI ÎN

UNIUNEA EUROPEANĂ

CONSTANTIN SIMA

PROCUROR ŞEF SERVICIU

Parchetul de pe lângă

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Ministerul Public în Europa are o organizare

extrem de diversă, iar experţii europeni apreciază că

poziţiile diverse ale legislaţiilor europene nu pot fi

conciliate şi că este preferabilă o unitate în diversitate.

1. În majoritatea statelor europene procurorul

general este numit de şeful statului, fie că este vorba de

preşedinte (Franţa, Portugalia, Irlanda, Slovenia,

Bulgaria, Finlanda), fie de rege (Olanda, Spania, Belgia).

În unele ţâri procurorii generali sunt numiţi de

Parlament (Polonia, Slovenia, Letonia, Lituania, Ungaria)

sau chiar de Guvern (Suedia, Cehia, Estonia, Germania).

The statute of the Public Prosecutor in Europe

is not homogeneous. In some countries is

magistrate irrevocable, in others belongs to the

executive power and has stability.

The appointment and promotion conditions are

different, also the communications with The

Ministry Of Justice.

The international bodies do not recommend the

adoption of a unique model, but the maintenance of

the diversity.

184

Durata mandatelor este variabilă: 5 ani (Estonia şi

Cehia), 6 ani (Portugalia, Slovenia, Ungaria) şi 7 ani

(Bulgaria, Lituania). România are un singur mandat de 3

ani.

2. Relaţia cu Ministrul Justiţiei este de asemenea

reglementată diferit:

Procurorii din Franţa, Germania, Olanda, Belgia

lucrează sub autoritatea ministrului justiţiei.

Este adevărat că autoritatea ministrului se

limitează la a da instrucţiuni generale de politică penală

şi extrem de rar la promovarea unor proceduri – niciodată

la oprirea lor.

Procurorul general este subordonat Guvernului în

Cehia.

În Franţa, ca şi în Belgia, ministrul justiţiei poate

transmite procurorului general instrucţiuni scrise, ce

rămân la dosarul cauzei, cu privire la angajarea unor

proceduri. În instanţa de judecată procurorul este liber să

spună concluzii potrivit propriei convingeri:<<la plume

est seve, la parole est libre>>.

În Olanda, procurorii generali se reunesc de

câteva ori pe an sub preşedinţia ministrul justiţiei pentru

a examina probleme de politică penală şi a emite

circulare către toate parchetele.

În Danemarca, pentru un număr limitat de

infracţiuni cum ar fi cele privind independenţa şi

securitatea statului, urmărirea penală nu poate fi pornită

decât dacă urmăritul decide. Situaţii similare sunt

reglementate în Japonia şi Islanda.

Într-un important număr de ţări europene

legislaţiile precizează că procurorul este independent

Grecia, Estonia, Lituania, Slovenia, Bulgaria, Polonia,

185

Ungaria au prevăzut în legislaţiile lor dispoziţii

referitoare la independenţa procurorului.

În Italia procurorii sunt asimilaţi judecătorilor şi

fac parte din Consiliul Superior al Magistraturii care este

garantul independenţei lor.

În Portugalia, art.201 din Constituţie prevede

independenţa procurorului faţă de executiv; în Spania

procurorul general este numit de lege şi nu are obligaţia

să asculte de Guvern, dar formulează un raport anual

către Parlament.

În Scoţia şi în Suedia Ministerul Public este total

independent faţă de Guvern.

3. Poziţia procurorului nu este totdeauna relevantă

sub aspectul drepturilor şi obligaţiilor sale.

În Germania, spre exemplu, procurorul nu este

magistrat dar este posibilă trecerea în poziţia de

judecător, iar salariile procurorilor şi judecătorilor sunt

egale.

Nici în Spania procurorul nu este magistrat dar

poate trece în poziţia de judecător şi invers, salariile

procurorilor şi judecătorilor sunt egale.

Procurorul general are aceleiaşi drepturi salariale

cu preşedintele Curţii Supreme, iar la întrunirile oficiale

stau alături având dreptul ca aceleaşi onoruri, fapt

consemnat în legea de organizare judiciară.

În ceea ce priveşte structura, ministerele publice

din ţările central şi est-europene au parchete structurate

ierarhic incluzând un parchet general cu mai multe secţii

sau direcţii şi cu activitate operativă importantă.

Ministerele publice din ţările vest-europene au

ponderea activităţii la nivelul parchetelor de pe lângă

curţile de apel, iar parchetele de pe lângă Înalta Curte de

186

Casaţie se limitează la asigurarea participării în şedinţele

de judecată.

În adoptarea unui sistem sau altuia trebuie avută

în vedere şi tradiţia istorică, pentru a nu influenţa în mod

evident procesul de prevenire şi combatere a

criminalităţii din ţara respectivă.

187

PARTICIPAREA PROCURORULUI LA

JUDECAREA ANUMITOR CAUZE CIVILE

DORIN CIUNCAN

PROCUROR

Direcţia Naţională Anticorupţie

În activitatea practică, prin care Direcţia

Naţională Anticorupţie a fost chemată în instanţele

judecătoreşti civile pentru pretenţii, aceasta a fost

reprezentată în baza împuternicirilor date unor procurori,

„desemnaţi să participe la judecarea” cauzelor respective.

În cele ce urmează înţelegem să analizăm

problematica reprezentării intereselor Ministerului Public

în faţa instanţelor judecătoreşti civile, având în vedere că

greşita delegare a procurorilor poate constitui un motiv

de casare a hotărârilor date în cauzele respective, pentru

motivele ce le vom prezenta în cele ce urmează.

Competenţa organelor judiciare şi procedura

judiciară sunt stabilite de lege. Procurorii numiţi de

Preşedintele României se bucură de stabilitate şi sunt

independenţi, în condiţiile legii.

We understand to analyze the problematic of

the Public Ministry’s interests representation in

front of the Civil Judicial Instances, taking into

consideration the fact that the wrong delegation of

the public prosecutors can constitute a reason of

cassation of the resolutions given in the respective

cases for the reasons that we will present in the

following.

188

Procurorii pot fi mutaţi prin transfer, detaşare sau

promovare, numai cu acordul lor. Ei pot fi delegaţi,

suspendaţi sau eliberaţi din funcţie în condiţiile prevăzute

de prezenta lege.

Potrivit art. 63 din Legea nr. 304/20041,

Ministerul Public exercită, prin procurori, printre altele,

următoarele atribuţii:

- exercită acţiunea civilă, în cazurile prevăzute de

lege (lit. d);

- exercită orice alte atribuţii prevăzute de lege

(lit.k ).

1 Republicată în temeiul art. XIV al titlului XVI din Legea nr.

247/2005 privind reforma în domeniile proprietăţii şi justiţiei,

precum şi unele măsuri adiacente, publicată în Monitorul Oficial al

României, Partea I, nr. 653 din 22 iulie 2005, dându-se textelor o

nouă numerotare.

Legea nr. 304/2004 a fost publicată în Monitorul Oficial al

României, Partea I, nr. 576 din 29 iunie 2004 şi a mai fost modificată

prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 124/2004, publicată în

Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.168 din 9 decembrie

2004, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 71/2005,

publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 300 din 11

aprilie 2005.

După republicare Legea a fost modificată prin Legea nr. 17 din 11

ianuarie 2006, pentru modificarea şi completarea Legii nr. 567/2004

privind statutul personalului auxiliar de specialitate al instanţelor

judecătoreşti şi al parchetelor de pe lângă acestea, publicată în

Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 48 din 19 ianuarie 2006,

completată şi modificată prin Ordonanţă de urgenţă nr. 50 din 28

iunie 2006, privind unele măsuri pentru asigurarea bunei funcţionări

a instanţelor judecătoreşti şi parchetelor şi pentru prorogarea unor

termene, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 566

din 30 iunie 2006, prin Legea nr. 356 din 21 iulie 2006, publicată în

Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 677 din 7 august 2006,

prin Ordonanţa de urgenţă nr. 60, din 6 septembrie 2006, publicată în

Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 764 din 7 septembrie

2006.

189

Referitor la prima atribuţie, amintim că, potrivit

legii, Ministerul Public poate porni acţiunea civilă ori de

câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor şi

intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse

sub interdicţie şi ale dispăruţilor, precum şi în alte cazuri

expres prevăzute de lege.

Articolul 45 din Codul de procedură civilă arată

că în cazul în care procurorul a pornit acţiunea, titularul

dreptului la care se referă acţiunea va fi introdus în

proces. El se va putea folosi de dispoziţiile prevăzute în

art. 246, 247 şi 271 – 273 din acelaşi cod, iar în cazul în

care procurorul şi-ar retrage cererea, va putea cere

continuarea judecăţii.

Procurorul poate pune concluzii în orice proces

civil, în oricare fază a acestuia, dacă apreciază că este

necesar pentru apărarea ordinii de drept, a drepturilor şi

libertăţilor cetăţenilor.

În cazurile anume prevăzute de lege, participarea

şi punerea concluziilor de către procuror sunt obligatorii.

Procurorul poate, în condiţiile legii, să exercite

căile de atac împotriva oricăror hotărâri, iar în cazurile

prevăzute de alin. (1) poate să ceară punerea în executare

a hotărârilor pronunţate în favoarea persoanelor

prevăzute la acel alineat.

Referitor la cea de-a doua atribuţie, subliniem că

procurorul exercită, într-adevăr, orice alte atribuţii, dar

numai dacă acestea sunt prevăzute în mod expres de

lege2.

2 De exemplu, art. 1 lit. A f) din Ordinul procurorului general al

Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nr. 14 din

14 februarie 2003 privind participarea procurorului la judecarea

cauzelor civile.

Subliniem că în temeiul art. 57 lit. i) din Regulamentul de ordine

interioară al Direcţia Naţională Anticorupţie raportat la art. 1lit. A c)

din Ordinul nr. 14/2003 modificat prin Ordinul nr. 119/2003 al

190

În consecinţă, aceasta înseamnă că orice

dispoziţie prin care se obligă un procuror de a reprezenta

interesele Direcţiei Naţionale Anticorupţie în cauze

neprevăzute expres de o lege este criticabilă.

De altfel, capitolul 2 al Regulamentului de ordine

interioară al Direcţiei Naţionale Anticorupţie3 dezvoltă

atribuţiile consilierului juridic.

Consilierul juridic asigură apărarea drepturilor şi

intereselor legitime ale Direcţiei Naţionale Anticorupţie,

în conformitate cu Constituţia şi cu legile în vigoare, şi

are următoarele atribuţii:

a) redactează acţiuni, întâmpinări, cereri de

chemare în garanţie, cereri de intervenţie, cereri

procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de

Casaţie şi Justiţie procurorul este acela care participă în sesizările

care au ca obiect controlul averilor demnitarilor, magistraţilor (art.

16 din Legea nr.115/1996 - procurorul care au făcut parte din

comisia de cercetare nu pot participa la judecată ), la contestaţiile

împotriva deciziilor pronunţate de CNSAS (art. 16 alin. 2 din Legea

nr. 187/1999), la contestaţiile la deciziile de suspendare date de

Ministerul Finanţelor (art. 10 alin. 11

din Ordonanţa de urgenţă nr.

13/2001, introdus prin Legea nr. 506/2001 - în care se vorbeşte de

participarea reprezentantului Ministerului Public), în plângerile

adresate Secţiei de contencios administrativ a tribunalului în baza

dispoziţiilor art. 22 alin. 1 din Legea nr. 544/2001 privind liberul

acces la informaţiile de interes public [...] (referirea la informaţiile

privind procedurile judiciare a determinat probabil pe procurorul

general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie,

să îl desemneze tot pe procuror, prin completarea cu o nouă liniuţă a

art. 1 lit. A b din ordin). În toate aceste cazuri, şi în alte asemenea,

participarea consilierului juridic, de astă dată, este absolut nelegală.

Trebuie să atenţionăm că ordinele nr. 14, respectiv 119 nu sunt

publicate şi deci inopozabile terţilor. 3 Ordinul ministrului justiţiei nr. 2184/C din 2 octombrie 2006 pentru

aprobarea Regulamentului de ordine interioară al Direcţiei Naţionale

Anticorupţie este publicat în Monitorul oficial al României, Partea I,

nr. 852 din 17 octombrie 2006.

191

reconvenţionale, cereri de suspendare, contestaţii la

executare, motive de apel sau de recurs, concluzii scrise,

referate, note etc.;

b) propune exercitarea, dacă este cazul, a căilor

de atac legale şi ia orice alte măsuri necesare pentru

apărarea intereselor legitime ale Direcţiei Naţionale

Anticorupţie;

c) reprezintă interesele Direcţiei Naţionale

Anticorupţie în faţa instanţelor judecătoreşti şi a altor

organe judiciare;

d) asigură asistenţă de specialitate juridică, în

vederea întocmirii actelor cu caracter juridic ale Direcţiei

Naţionale Anticorupţie, şi colaborează la întocmirea unor

astfel de acte;

e) avizează, pentru legalitate, actele juridice pe

care le încheie Direcţia Naţională Anticorupţie;

f) îndeplineşte orice alte sarcini şi lucrări

repartizate de procurorul şef direcţie.

Potrivit art. 68 din Codul de procedură civilă,

procura pentru exerciţiul dreptului de chemare în

judecată sau de reprezentare în judecată trebuie făcută

prin înscris sub semnătură legalizată; în cazul când

procura este dată unui avocat, semnătura va fi certificată

potrivit legii avocaţilor.

Dreptul de reprezentare mai poate fi dat şi prin

declaraţie verbală, făcută în instanţă şi trecută în

încheierea de şedinţă.

192

Mandatul este presupus dat pentru toate actele

judecăţii, chiar dacă nu cuprinde nici o arătare în această

privinţă; el poate fi însă restrâns numai la anumite acte

sau pentru anumită instanţă.

Dacă mandatul este dat unei alte persoane decât

unui avocat, mandatarul nu poate pune concluzii decât

prin avocat, cu excepţia consilierului juridic care,

potrivit legii, reprezintă partea.

Asistarea de către avocat nu este cerută doctorilor

sau licenţiaţilor în drept când ei sunt mandatari în

pricinile soţului sau rudelor până la al patrulea grad

inclusiv.

De asemenea asistarea de către avocat nu este

cerută la judecătorii când partea este reprezentată prin soţ

sau rudă până la al patrulea grad inclusiv.

Potrivit Decretului nr. 31 din 30 ianuarie 1954

privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice4,

persoana juridică îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte

obligaţiile prin organele sale.

Actele juridice făcute de organele persoanei

juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt

actele persoanei juridice însăşi.

Faptele ilicite săvârşite de organele sale obligă

însăşi persoana juridică, dacă au fost îndeplinite cu

prilejul exercitării funcţiei lor.

Faptele ilicite atrag şi răspunderea personală a

celui ce le-a săvârşit, atât fata de persoana juridică, cât şi

fata de cel al treilea (art. 35).

Raporturile dintre persoana juridică şi cei care

alcătuiesc organele sale sunt supuse, prin asemănare,

regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin

lege, actul de înfiinţare ori statut (art. 36).

4 Publicat în „Buletinul Oficial” nr. 8 din 30 ianuarie 1954.

193

În consecinţă, alături de procurorul şef,

conducător al persoanei juridice5, numai un consilier

juridic poate reprezenta instituţia.

5 Prin Ordonanţa de urgenţă privind Direcţia Naţională Anticorupţie

(Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 43 din 4 aprilie 2002 privind

Parchetul Naţional Anticorupţie, publicată în Monitorul Oficial al

României, Partea I, nr. 244 din 11 aprilie 2002, aprobată cu

modificări şi completări prin Legea nr. 503 din 11 iulie 2002,

publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 523 din 18

iulie 2002, modificată şi completată şi prin Legea nr. 161/2003,

publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21

aprilie 2003, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 102 din 24

octombrie 2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I,

nr. 747 din 26 octombrie 2003, aprobată cu modificări prin Legea nr.

26 din 5 martie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României,

Partea I, nr. 222 din 15 martie 2004, prin Ordonanţa de urgenţă a

Guvernului nr. 103 din 16 noiembrie 2004, publicată în Monitorul

Oficial al României, Partea I, nr. 1097 din 24 noiembrie 2004,

respinsă prin Legea nr. 35 din 1 martie 2006, publicată Monitorul

Oficial al României, Partea I, nr. 206 din 6 martie 2006, prin

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 24 din 21 aprilie 2004,

publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 365 din 27

aprilie 2004, aprobată prin Legea nr. 601 din 16 decembrie 2004,

pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 24/2004

privind creşterea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice şi a

funcţiilor publice, precum şi intensificarea măsurilor de prevenire şi

combatere a corupţiei, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr.

1227 din 20 decembrie 2004, prin titlurile XVI şi XVII ale Legii nr.

247 din 19 iulie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României,

Partea I, nr. 653 din 22 iulie 2005, prin Ordonanţa de urgenţă a

Guvernului nr. 120 din 1 septembrie 2005, publicată în Monitorul

Oficial al României, Partea I, nr. 809 din 6 septembrie 2005,

aprobată prin Legea nr. 383 din 16 decembrie 2005, publicată în

Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1159 din 21 decembrie

2005, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 124 din 6

septembrie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea

I, nr. 842 din 19 septembrie 2005, prin Ordonanţa de urgenţă a

Guvernului nr. 134 din 29 septembrie 2005, publicată în Monitorul

Oficial al României, Partea I, nr. 899 din 7 octombrie 2005, aprobată

prin Legea nr. 54 din 9 martie 2006, publicată în Monitorul Oficial al

194

Un alt argument de care trebuie să se ţină seama

este cel ce rezultă din analiza art. 10 din Legea nr.

303/20046, care prevede că judecătorii şi procurorii nu îşi

pot exprima public opinia cu privire la procese aflate în

României, Partea I, nr. 226 din 13 martie 2006, prin Ordonanţa de

urgenţă a Guvernului nr. 27 din 29 martie 2006, publicată în

Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 314 din 7 aprilie 2006,

prin Legea nr. 356 din 21 iulie 2006, publicată în Monitorul Oficial

al României, Partea I, nr. 677 din 7 august 2006, prin Ordonanţa de

urgenţă nr. 60, din 6 septembrie 2006, publicată în Monitorul Oficial

al României, Partea I, nr. 764 din 7 septembrie 2006) s-a înfiinţat

Direcţia Naţională Anticorupţie, ca structură cu personalitate

juridică, în cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi

Justiţie, prin reorganizarea Parchetului Naţional Anticorupţie. 6 Republicată în temeiul art. XII al titlului XVII din Legea nr.

247/2005 privind reforma în domeniile proprietăţii şi justiţiei,

precum şi unele măsuri adiacente, publicată în Monitorul Oficial al

României, Partea I, nr. 653 din 22 iulie 2005, dându-se textelor o

nouă numerotare.

Legea nr. 303/2004 a fost publicată în Monitorul Oficial al

României, Partea I, nr. 576 din 29 iunie 2004 şi a mai fost modificată

prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 124/2004, publicată în

Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.168 din 9 decembrie

2004, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 71/2005,

publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 300 din 11

aprilie 2005.

După republicare, legea a fost modificată prin Ordonanţa de

urgenţă nr. 148/2005, publicată în Monitorul Oficial al României,

Partea I, nr. nr. 1008 din 14 noiembrie 2005, a fost completată prin

Legea nr. 29 din 28 februarie 2006 pentru completarea Legii nr.

303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor, şi modificată

prin Ordonanţă de urgenţă nr. 50 din 28 iunie 2006, privind unele

măsuri pentru asigurarea bunei funcţionări a instanţelor judecătoreşti

şi parchetelor şi pentru prorogarea unor termene, publicată în

Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 566 din 30 iunie 2006.

Ulterior, legea a mai fost modificată prin Legea nr. 356 din 21 iulie

2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 677

din 7 august 2006.

195

curs de desfăşurare sau asupra unor cauze cu care a fost

sesizat parchetul.

Judecătorii şi procurorii nu pot să dea consultaţii

scrise sau verbale în probleme litigioase, chiar dacă

procesele respective sunt pe rolul altor instanţe sau

parchete decât acelea în cadrul cărora îşi exercită funcţia

şi nu pot îndeplini orice altă activitate care, potrivit legii,

se realizează de avocat.

Judecătorilor şi procurorilor le este permis să

pledeze, în condiţiile prevăzute de lege, numai în cauzele

lor personale, ale ascendenţilor şi descendenţilor, ale

soţilor, precum şi ale persoanelor puse sub tutela sau

curatela lor. Chiar şi în asemenea situaţii însă

judecătorilor şi procurorilor nu le este îngăduit să se

folosească de calitatea pe care o au pentru a influenţa

soluţia instanţei de judecată sau a parchetului şi trebuie să

evite a se crea aparenţa că ar putea influenţa în orice fel

soluţia.

În concluzie, cum procurorul exercită orice alte

atribuţii numai dacă acestea sunt prevăzute în mod expres

de lege, numai un consilier juridic poate reprezenta

instituţia, parte în instanţele civile în care Direcţia

Naţională Anticorupţie se prezintă pe o poziţie de

egalitate.

196

DIN NOU DESPRE STATUT

LIVIU POPESCU

PROCUROR ŞEF ŞECŢIE

Parchetul de pe lângă

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Mai mulţi procurori au cerut să li se plătească

orele suplimentare.

Mai mult decât o simplă chestiune salarială,

problema ridicată invită la o reflecţie asupra statutului

magistraţilor. Să întârziem, aşadar, o clipă, asupra ei.

*

* *

Situaţia actuală:

Începând cu data intrării în vigoare a O.U.G.

nr.177/2002 şi până la zi1, orele suplimentare efectuate

de către magistraţi (judecători şi procurori) nu se

remunerează.

1 Scris, votat de către Consiliul Ştiinţific, şi aprobat de către conducerea Parchetului de

pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, la începutul anului 2006, prezentul studiu

urmează a fi actualizat, pentru rigoare, cu ultima modificare legislativă. Totuşi, în esenţă, O.U.G nr.27/2006 (care abrogă O.U.G nr.177/2002) reia – în această

problematică – vechea reglementare.

Various public prosecutors asked for the

paying of their extra-hours. More then a simple

paying issue , the raised problem invites to a

reflection on the statute of the magistrates. So, lets

insist for a moment on this issue.

197

Dreptul aplicabil:

- art.120 din Legea nr.10/1972 din Codul muncii

„Orele în care o persoană prestează muncă peste

durata normală a timpului de lucru sunt ore

suplimentare şi se compensează cu timp liber

corespunzător. Dacă munca astfel prestată nu a

putut fi compensată cu timp liber corespunzător,

în următoarele 30 de zile, şi cel în cauză este de

acord, orele suplimentare se vor retribui cu un

spor, după cum urmează.”

- art.41 din Legea nr.50/1996 privind salarizarea şi alte

drepturi ale personalului din organele autorităţii

judecătoreşti

„1) Orele prestate peste durata normală a

timpului de muncă de către personalul încadrat în funcţii

de execuţie se compensează cu timp liber corespunzător

în următoarele 30 de zile sau, la cererea salariatului, prin

plata unui spor calculat la salariul de bază, …

- art.1 alin.(1) şi (2) din Legea nr.53/2003 Codul

muncii

„(1) Prezentul cod reglementează totalitatea

raporturilor individuale şi colective de muncă, modul în

care se efectuează controlul aplicării reglementărilor din

domeniul raporturilor de muncă, precum şi jurisdicţia

muncii.

(2) Prezentul cod se aplică şi raporturilor de

muncă reglementate prin legi speciale, numai în măsura

în care acestea nu conţin dispoziţii specifice

derogatorii.”

- art.117 alin.(1) din Legea nr.53/2003 Codul muncii

„(1) Munca prestată în afara duratei normale a

timpului de muncă săptămânal, prevăzută la art. 109, este

considerată muncă suplimentară.”

- art.120 alin.(1) din Legea nr.53/2003 Codul muncii

198

„(1) În cazul în care compensarea prin ore libere

plătite nu este posibilă în termenul prevăzut de art. 119

alin. (1) în luna următoare, munca suplimentară va fi

plătită salariatului prin adăugarea unui spor la salariu

corespunzător duratei acesteia.”

- art.154 alin.(1) şi (2) din Legea nr.53/2003 Codul

muncii

„(1) Salariul reprezintă contraprestaţia muncii

depuse de salariat în baza contractului individual de

muncă.

(2) Pentru munca prestată în baza contractului

individual de muncă fiecare salariat are dreptul la un

salariu exprimat în bani.”

- art.97 lit.l) (forma iniţială) din Legea nr.303/2004

privind statutul magistraţilor

„Constituie abateri disciplinare: …

l) absenţele nemotivate de la serviciu sau

întârzierea ori plecarea de la program, în mod

repetat;”

- art.99 lit.j) (forma actuală) din Legea nr.303/2004

privind statutul judecătorilor şi procurorilor

„Constituie abateri disciplinare:

j) absenţele nemotivate de la serviciu, în mod

repetat”

- art.3 alin.(1) din O.U.G. nr.177/2002 privind

salarizarea şi alte drepturi ale magistraţilor

„(1) Magistraţii au dreptul, pentru activitatea

desfăşurată, la o indemnizaţie de încadrare brută lunară,

stabilită pe funcţii, în raport cu nivelul instanţelor şi

parchetelor şi cu vechimea în magistratură.”

- art.50 alin.(2) din O.U.G. nr.177/2002 privind

salarizarea şi alte drepturi ale magistraţilor

„ (2) Pe data intrării în vigoare a prezentei

ordonanţe de urgenţă se abrogă art. 11, precum şi

199

celelalte dispoziţii referitoare la salarizarea şi alte

drepturi ale magistraţilor şi personalului de specialitate

juridică asimilat, potrivit legii, acestora, din Legea nr.

50/1996 privind salarizarea şi alte drepturi ale

personalului din organele autorităţii judecătoreşti,

republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.

563 din 18 noiembrie 1999, cu modificările şi

completările ulterioare, precum şi orice alte dispoziţii

contrare.”

*

* *

„Magistraţii – judecătorii şi procurorii, cu

excepţia celor stagiari – se includ în rândul persoanelor

care exercită demnităţi publice”2.

*

* *

Într-o reglementare iniţială, conform art.41 din

Legea nr.50/1996 - în acord cu art.120 din Legea

nr.10/1972 (Codul muncii – norma generală):

„(1) Orele prestate peste durata normală a

timpului de muncă de către personalul încadrat în funcţii

de execuţie se compensează cu timp liber corespunzător

în următoarele 30 de zile sau, la cererea salariatului, prin

plata unui spor calculat la salariul de bază, …”

Această normă a constituit temeiul juridic în baza

căruia magistraţii (şi restul personalului) erau plătiţi

pentru efectuarea orelor suplimentare prestate „peste

durata normală a timpului de muncă”.

Plata pentru efectuarea acestor ore suplimentare

s-a realizat avându-se în vedere şi dispoziţiile art.187 din

Legea nr.10/1972 (Codul muncii), care stipula:

2 Beligrădeanu Şerban „Natura raportului juridic de muncă al

magistraţilor”, în Dreptul nr.7/2003, p.36.

200

„Dispoziţiile prezentului cod se întregesc cu

celelalte dispoziţii ale legislaţiei muncii şi, în măsura în

care nu sunt incompatibile cu specificul raporturilor de

muncă, cu dispoziţiile legislaţiei civile.”

O dispoziţie similară regăsim şi în actualul Cod al

Muncii, respectiv art.1 alin.(2):

„Prezentul cod se aplică şi raporturilor de muncă

reglementate prin legi speciale, numai în măsura în care

acestea nu conţin dispoziţii specifice derogatorii.”

Ulterior, această dispoziţie (art.41 din Legea

nr.50/1996) nu a mai produs efecte juridice, în ceea ce îi

priveşte pe magistraţi, printr-o referire expresă: astfel,

conform art.50 alin.(2) din O.U.G nr.172/2002:

„Pe data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe

de urgenţă se abrogă art.11, precum şi celelalte

dispoziţii referitoare la salarizarea şi alte drepturi ale

magistraţilor şi personalului de specialitate juridică

asimilat, potrivit legii, acestora, din Legea nr. 50/1996

privind salarizarea şi alte drepturi ale personalului din

organele autorităţii judecătoreşti, republicată în

Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 563 din 18

noiembrie 1999, cu modificările şi completările

ulterioare, precum şi orice alte dispoziţii contrare.”

Or constatăm că, de la norma generală

consacrată în legislaţia muncii (art.120 din Legea

nr.10/1972 şi ulterior, art.120 din Legea nr.53/2003)

potrivit căreia orele suplimentare se plătesc

corespunzător, prin art.50 alin.(2) din O.U.G

nr.177/2002 se instituie, în mod derogatoriu,

exceptarea magistraţilor de la plata acestor drepturi, sens

în care norma generală rămâne inaplicabilă.

Raţiunea acestei măsuri pare a fi una singură: nici

un act normativ nu reglementează norma de muncă (în raport de care se poate vorbi despre ore suplimentare)

201

a unor categorii speciale, cum ar fi magistraţii,

parlamentarii, miniştrii, toţi aceştia fiind remuneraţi prin

indemnizaţie (nu salariu), pentru îndeplinirea

atribuţiilor legale, şi nu în regie sau în acord.

*

* *

Un alt argument în sprijinul tezei că magistraţii

nu au fixată prin lege o normă de muncă îl constituie şi

evoluţia legislativă în materia abaterilor disciplinare.

Astfel, în conformitate cu art.97 lit. l) (forma

iniţială) din Legea nr.303/2004 privind statutul

magistraţilor:

„Constituie abateri disciplinare:

l) absenţele nemotivate de la serviciu sau

întârzierea ori plecarea de la program, în mod

repetat;”

Ulterior, această reglementare a fost modificată,

stipulându-se:

Art.99 lit.j)

„Constituie abateri disciplinare:

j) absenţele nemotivate de la serviciu, în mod

repetat”

Eliminarea sintagmei „întârzierea la program”

reprezintă, practic, eliminarea singurei trimiteri legale la

ideea de program de lucru al magistraţilor, în raport de

care poate fi corelată noţiunea de ore suplimentare.

În cele ce urmează, pentru claritatea expunerii,

vom cita masiv3 un studiu elocvent în această materie:

„În statele europene, dreptul judecătorului de a-şi

individualiza programul de lucru constituie o tradiţie,

chiar dacă un astfel de drept nu este expres consacrat în

legislaţia respectivelor ţări.

3 Maria Erika Rusu „Programul de lucru al judecătorului”, Dreptul

nr.3/2005 pag. 99.

202

Mai mult, judecătorii nu au ezitat a sesiza

instanţele specializate în domeniul raporturilor de muncă

ale magistraţilor, cu cereri referitoare la programul de

lucru.

S-a statuat de către acestea că libertatea

judecătorului de a-şi stabili programul de lucru

decurge din caracterul independent al muncii acestuia,

caracter ce diferenţiază profesia de magistrat de orice altă

profesie.

În ţara noastră o astfel de tradiţie nu există….

Reglementarea legală din unele state europene cu

privire la programul de lucru al judecătorilor este

diametral opusă celei îmbrăţişate de legiuitorul român.

a) În legislaţia austriacă – art.60 din Legea

privind statutul magistraţilor – se prevede expres că:

„judecătorul trebuie să-şi stabilească în aşa fel prezenţa la

serviciu, încât să-şi îndeplinească îndatoririle de serviciu,

în condiţiile impuse de lege”.

Începând cu adoptarea actului normativ în anul

1961, acest mod de organizare a programului de lucru a

reprezentat un atribut specific activităţii judecătorului.

În doctrina austriacă se menţionează că spre

deosebire de ceilalţi salariaţi ai instanţei, judecătorii nu

au obligaţia de a se prezenta zilnic la orele de

program stabilite.

Se consideră, însă, că este recomandabil ca

judecătorul să se prezinte o dată pe zi la serviciu în

eventualitatea soluţionării unor chestiuni care nu suportă

amânare, dar durata prezenţei sale la sediu instanţei

rămâne la aprecierea sa.

b) Legea privind statutul judecătorilor din

Germania nu consacră expres dreptul judecătorului de a-

şi stabili programul de lucru.

203

Pe de altă parte, în lipsa unei prevederi exprese

referitoare la programul de lucru, în practică, încă din

perioada de după cel de al doilea război mondial,

judecătorii germani nu au avut obligaţia de a se

prezenta la serviciu zilnic, respectând un program de

lucru prestabilit.

Totodată art.26 al legii menţionate prevede că

judecătorul este obligat să respecte raporturile de serviciu

numai în măsura în care nu îi este îngrădită

independenţa.

În ipoteza în care judecătorul apreciază că una din

măsurile dispuse de către conducerea instanţei aduce

atingere independenţei sale, se poate adresa instanţei

specializate în domeniul raporturilor de serviciu ale

judecătorilor (Tribunalul pentru Raporturile de Serviciu

ale Judecătorilor).

Acest tribunal a statuat în două decizii de speţă că

impunerea unui program de lucru judecătorului este

de natură a-i îngrădi independenţa şi în consecinţă,

este inadmisibilă.

Într-o primă decizie, pronunţată în 16 noiembrie

1990, Tribunalul Federal pentru Raporturile de Serviciu

ale Judecătorilor a apreciat că, o consecinţă a

independenţei „obiective” a judecătorului este

inexistenţa obligaţiei sale de a respecta un program de

lucru prestabilit.

Independenţa judecătorului – recunoscută în

art.97 din Constituţia germană – presupune dreptul

magistratului de a-şi organiza timpul de lucru fără alte

restricţii decât cele care se referă la prezenţa la serviciu

în zilele în care participă la şedinţele de judecată.

Dată fiind natura profesiei sale, judecătorul

este liber să hotărască dacă îşi desfăşoară activitatea

204

la sediul instanţei sau acasă şi între ce ore se prezintă

la serviciu.

S-a mai statuat că munca judecătorului de căutare

a adevărului trebuie să se realizeze în afara oricăror

constrângeri, „fie ele şi atmosferice”, pentru a se putea

dedica nestingherit şi intens motivării hotărârilor.

Aceeaşi este situaţia şi în Franţa, unde lipsa

oricărei constrângeri privind orarul de lucru al

judecătorilor face parte din tradiţia judiciară, fiind

anterioară Revoluţiei din 1789.

Mai mult, în materia ordonanţelor preşedinţiale,

dată fiind urgenţa cauzelor şi în cazul în care situaţia de

fapt impune, Codul de procedură civilă în vigoare

(art.485) îl îndrituieşte pe judecător să ţină şedinţa de

judecată la domiciliul său.

Într-o altă speţă, în motivarea hotărârii, s-a reţinut

că în exercitarea atribuţiilor de serviciu judecătorii sunt

încurajaţi să îşi stabilească un ritm propriu de muncă,

nefiind obligaţi să se prezinte zilnic în instanţă.

…, în sistemul român de organizare judiciară

……. programul de lucru continuă să reprezinte o

valoare în sine …”?

*

* *

În concluzie, apreciez că orice interpretare care

adaugă la legea specială a statutului magistraţilor (prin

impunerea, de exemplu, a unui program de lucru sau a

unei fişe a postului etc.) nu face altceva decât să

asimileze statutul magistraţilor aceluia al funcţionarilor

publici, aşa cum era până în 19894.

4 Ionescu, R., „Drept administrativ”, Editura Didactică şi

Pedagogică, Bucureşti, 1970, p.180: „Funcţionarii de stat ... sunt, de

exemplu: inginerii şi contabilii şefi din întreprinderile de stat,

judecătorii, procurorii, profesorii etc.”.

205

UNIUNEA EUROPEANĂ

PRINCIPIILE DREPTULUI COMUNITAR

După cum subliniam la începutul lucrării, tratatele

de constituire a Comunităţilor Europene reprezintă mult

mai mult decât nişte clasice acorduri internaţionale ce

creează obligaţii reciproce părţilor contractante la nivel

înalt. Într-adevăr, prin ratificarea acestor tratate, statele

membre au intenţionat mai mult decât atât, deşi este

foarte probabil ca la momentul respectiv să nu fi prevăzut

toate concluziile pe care le-a desprins Curtea, de-a lungul

timpului, din natura specifică a tratatelor. Apare astfel

întrebarea: ce anume distinge aceste tratate de celelalte

acorduri internaţionale?

În primul rând, tratatele au creat organisme

cvasiguvernamentale (instituţiile) independente de

autorităţile publice naţionale şi le-a înzestrat cu drepturi

As we accentuated at the beginning of the

work, the constituting treaties of The European

Communities represent more than some classical

international approvals that create converse

obligations to the contracting parts at a high level.

Indeed, through the ratification of these treaties, the

member states intended to do more than this,

although it very probable that at the respective

moment, to do not have prescribed all the

conclusions drawn by the Court in time from the

specific nature of the treaties. This way appears the

next question: what differentiates these treaties

from the other international agreements?

206

suverane în domeniile legislativ, administrativ şi

judiciar, drepturi care le-au fost transferate de la statele

membre. Mai mult, tratatele stabilesc principiile de bază

care fie sunt puse în aplicare chiar de către tratate, fie

sunt implementate prin actele legislative ale instituţiilor.

Tratatele şi reglementările UE constituie un set de reguli

care impun în mod direct, adică fără interferenţe sau

intervenţii, obligaţii asupra şi - în consecinţă - creează

drepturi pentru statele membre şi pentru persoanele

fizice şi juridice din cadrul Comunităţii. De aceea,

tratatele prezintă multe analogii cu constituţii le

naţionale. Astfel, se poate spune că, deşi au început ca

tratate internaţionale, aceste texte au devenit

„constituţia” Uniunii Europene1.

După am arătat, regulile încorporate în tratate

(considerate legislaţie comunitară „primară”) au fost

extinse şi implementate în mod constant prin noile

tratate, fiind specificate, implementate, interpretate şi

aplicate prin diferitele legi şi măsuri ale instituţiilor

(cunoscute sub denumirea de legislaţie comunitară

„secundară”). De aceea, tratatele europene au stabilit o

ordine juridică specifică, lucru confirmat şi de către

Curte. Într-adevăr, „prin crearea unei Comunităţi pe

termen nelimitat, având propriile instituţii, propria

personalitate, propriile capacităţi juridice şi de

reprezentare pe plan internaţional, şi - în mod particular

- puteri reale izvorâte din limitarea suveranităţii sau din

transferul de putere de la state către Comunitate, statele

membre şi-au limitat propriile drepturi suverane într-un

număr de domenii şi au creat un corp legislativ

1 Cuvântul „Uniune” este utilizat aici În sens global. cuprinzând

toate cele trei Comunităţi constituite prin cele trei tratate europene.

207

obligatoriu pentru cetăţenii lor şi pentru ele însele”2.

A durat câţiva ani până când toate curţile şi

tribunalele naţionale au împărtăşit punctul de vedere

conform căruia tratatele europene creează o ordine

juridică diferită. În acelaşi timp însă, câteva dintre ele au

recunoscut imediat acest lucru. Astfel a procedat Curtea

Supremă Administrativă Germană care a declarat că

dreptul comunitar reprezintă „o ordine juridică diferită,

ale cărei prevederi nu aparţin nici dreptului internaţional

şi nici dreptului statelor membre”3.

1. APLICABILITATEA DIRECTĂ

Dreptul comunitar nu este numai distinct de cel

naţional, ci şi independent de acesta, ceea ce înseamnă că

prevederile comunitare pot conferi drepturi şi pot impune

obligaţii în mod direct, mai precis fără interferenţa sau

intervenţia autorităţilor naţionale. Într-adevăr, nu este

necesară intervenţia statului membru în vederea

asigurării efectului obligatoriu la nivel comunitar al

deciziilor, regulamentelor şi, în anumite cazuri, al

directivelor4. Referitor la regulamente, Tratatul prevede

2 Cazul 6/64 Costa v. Enel [1964] E.C.R. 585 la 593; [1964]

C.M.L.R. 425. Trebuie subliniat faptul că termenul nelimitat se

aplică doar în cazul tratatelor CE şi Euratom; Tratatul CECO este

valabil pe o perioadă de 50 de ani (Art. 97). 3 C.M.L. Rev. 1967,483.

4 Este ceea ce se înţelege prin punctul s.2(1) al Actului Comunităţilor

Europene din 1972: aceste prevederi „nu necesită emiterea altor legi

pentru a avea efect juridic în Marea Britanie”. Cu alte cuvinte,

„recunoaşterea” dreptului comunitar în sfera dreptului naţional nu

este şi nu poate fi solicitată. Orice recunoaştere este solicitată doar de

către cei care aderă la teoria dualistă şi - mai mult – „dacă cineva

acceptă ca fiind logic şi, dintr-un punct de vedere, inevitabil faptul că

dreptul comunitar este sui generis, atunci argumentul riguros monist

/ dualist este exclus, întrucât reprezintă un argument în mod corect

208

că „vor fi... direct aplicabile în toate statele membre”5.

Expresia „toate statele membre” nu trebuie luată în sens

strict. Teritoriul Comunităţii este definit în Tratat, fiind

astfel definit şi aspectul geografic al aplicării dreptului

comunitar. Totuşi, aşa cum a indicat Curtea, această

exprimare nu împiedică aplicarea reglementărilor

comunitare şi în afara teritoriului Comunităţii în cazul în

care activitatea respectivă are suficientă legătură cu

Comunitatea6.

În plus, statele membre se angajează să nu

interfereze cu aplicarea dreptului comunitar, aspect ce

decurge tot din Tratat întrucât acesta prevede, inter alia,

faptul că statele membre „se vor abţine de la orice

măsură care ar putea periclita atingerea obiectivelor

prezentului Tratat”7.

Mult mai importantă decât acceptarea

„autonomiei juridice” în raport cu dreptul naţional este

raţiunea de a fi (raison d'être) a ordinii juridice comuni

tare. Să reamintim faptul că tratatele europene au ca scop

constituirea unei pieţe unice pe teritoriile statelor

membre, piaţă caracterizată, inter alia, de libertăţile

fundamentale şi reprezentând o zonă geografică în care

reglementările comunitare se aplică cu aceeaşi forţă şi au

exact aceeaşi semnificaţie şi acelaşi efect pentru toţi cei

limitat strict la aşa-numitul drept internaţional”, ceea ce nu se

întâmplă în cazul dreptului comunitar. John Mitchell, „British law

and British membership”, Europarecht, aprilie-iunie 1971, 109. 5 Art. 249(2) (ex.189(2)) C.E.

6 Vezi Cazul C-214/94 Boukhalfa v. Germany [1996] E.C.R. 1-2253;

[1996] 3 C.M.L.R. 22: cazul privea un cetăţean belgian, rezident

local şi angajat al ambasadei Germaniei în Alger, care solicita

aceleaşi condiţii de angajare cu angajaţii germani. 7 Art. 10 (1)(ex 5(1)) C.E.

209

ce operează în interiorul său8. De aceea, însăşi natura

dreptului creat prin tratatele europene implică o

interpretare şi o aplicare uniformă. Fără aceste

caracteristici, Comunitatea nu poate exista. Dreptul

comunitar este uniform în toate statele membre sau nu

există. Asta nu înseamnă că reglementările comunitare nu

trebuie să ţină cont de specificul diferitelor state membre

sau al regiunilor lor; atâta vreme cât principiile

fundamentale sunt în siguranţă, modul de implementare a

acestora trebuie adaptat la circumstanţele locale. Într-

adevăr, aplicarea aceleiaşi reguli în situaţii diferite

constituie o discriminare la fel de mare cum este şi cea

apărută prin aplicarea unor reguli diferite în situaţii

similare9.

2. EFECTUL DIRECT

Dacă neinterferenta reprezintă consecinţa pentru

statele membre, pentru cetăţeni aplicabilitatea directă

înseamnă în majoritatea cazurilor posibilitatea invocării

reglementărilor comunitare în faţa, curţilor şi tribunalelor

naţionale, adică efectul direct. Acesta le permite să-şi

protejeze drepturile conferite prin respectivele

reglementări ale Comunităţii10

. Aplicabilitatea dreptului

8 Cazul 6-64 Costa (n.2 de mai sus) la 594 şi Cazul 166/73

Rheinmiihlen v. Einfuhrund Vorratstelle Getreide [1974] E.C.R. 33

la 38(2); [1974] 1 C.M.L.R. 523. 9 Cazul 52/79 Procureur du Roi v. Debauve [1980] E.C.R. 833 la

858(21); [1981] 2 C.M.L.R. 362 şi Cazul 279/80 Webb [1981]

E.C.R. 3305 la 3324(16); [1982] 1 C.M.L.R. 719. 10

Acest lucru a fost afirmat cu claritate de către Curte în Cazul 43/75

Defrenne v. Sabena [1976] E.C.R 455 la 474(24); [1976] 2 C.M.L.R.

98; de asemenea, apăruse deja în Cazul 2/74 Reyners v. Belgium

[1974] E.C.R. 631 la 651(25); [1974] 2 C.M.L.R. 305, deşi era

declarat într-o formă mai neclară.

210

comunitar trebuie înţeleasă cu adevărat sub două aspecte:

pe de o parte, avem obligaţiile şi interdicţiile (mai precis

obligaţia de a se abţine) impuse autorităţilor naţionale,

instituţiilor şi persoanelor, iar pe de altă parte, avem

drepturile celor în favoarea cărora au fost prevăzute

obligaţiile respective. Într-adevăr, în context juridic orice

obligaţie are ca şi consecinţă un drept, deşi acest drept nu

este întotdeauna specificat în mod clar. Bineînţeles că la

fel se întâmplă şi în cazul dreptului comunitar. În general,

obligaţiile impuse statelor membre au ca şi consecinţă

drepturile cetăţenilor Comunităţii. De exemplu, prin

interdicţia impusă statelor membre de a nu împiedica

libera circulaţie a bunurilor, Tratatul acordă persoanelor

din Comunitate dreptul de a deplasa nestingheriţi bunuri

dintr-un stat membru într-altul.

Din cauza efectului direct al majorităţii

prevederilor Comunităţii şi ca urmare a Tratatului, acest

tip de drepturi trebuie susţinute de către curţile şi

tribunalele naţionale11

. S-a pus problema dacă

judecătorii naţionali trebuie să aplice din proprie voinţă

reglementările comunitare cu efect direct. Curtea a

acceptat principiul pasivităţii judiciare în cazurile civile,

din cadrul dreptului naţional, hotărând în acelaşi timp

faptul că în procesele civile iniţiativa aparţine părţilor12

.

Pe de altă parte, statele membre nu pot împiedica un

judecător naţional să pună problema compatibilităţii

dreptului naţional cu reglementările comunitare13

. Astfel

11

Act. 10 (ex 5) C.E. Această prevedere face referire la „statele

membre”, dar expresia acoperă toate autorităţile naţionale, fie ele

legislative. administrative sau judiciare. Vezi Cazul 33n6 Rewe v.

Landwirtschaftskammer Saarland [1976] E.C.R. 1989 la 1997(5);

[1977] 1 C.M.L.R. 533. 12

Cazurile comune C-430 şi 431/93 van Schijndel [1995] E.C.R. 1-

4705. 13

Cazul C-319/93 Peterbroeck [1995] E.C.R. 1-4599.

211

că nu numai regulamentele - datorită faptului că sunt

„direct aplicabile”14

- sunt menite să „acorde cetăţenilor

drepturi pe care tribunalele naţionale sunt obligate să le

protejeze”15

, ci toate actele legislative comunitare cu

caracter obligatoriu, oricare ar fi forma sau natura lor16

.

În consecinţă, problema legată de stabilirea dreptului

comunitar care are efect direct trebuie pusă astfel: „Care

dintre prevederile comunitare ce impun obligaţii clare şi

absolute asupra statelor membre, a instituţiilor sau

persoanelor nu au efect direct?”17

Răspunsul este

următorul: doar acele prevederi care lasă obligaţia la

latitudinea adresantului. De exemplu, cu privire la Art.

90(2), Curtea a declarat:

,,Aplicarea sa implică, pe de o parte, evaluarea

cerinţelor sarcinilor speciale încredinţate întreprinderii

respective, iar pe de altă parte, protejarea intereselor

Comunităţii. Această evaluare depinde de obiectivele

politicii economice generale urmate de către state sub

14

Act. 249 (ex 189) C.E. Vezi mai sus, Capitolul 3 „Legile

Comunităţii”. 15

Cazul 93/71 Leonesio v. Italian Ministry for Agriculture and

Forestry [1972] E.C.R. 287 la 293(5); [1973] C.M.LR. 343. 16

De exemplu, prevederile directivelor. deciziilor sau acordurilor;

pentru directive. vezi Cazul 21/78 Delkvist v. Anklagemyndigl1eden

(1978) E.C.R. 2327 la 2340(21): [1979] 1 C.M.LR. 372; pentru

decizii. vezi Cazul 33/76 Rewe (note II de mai sus), iar pentru

acorduri, vezi Cazurile comune 21-24/72. International Fruit

Company v. ProdukJschap voor Groenten en Fruit [1972] E.C.R.

1219 la 1227; [1975] 2 C.M.L.R. 1. Mai recent, vezi Cazu118/91

Kziber [1991] E.C.R. I-221. 17

Iniţial, chestiunea a fost pusă în sens invers: vezi Cazul 28/67,

Molkerei untrale Westfalen v. Hauptzollamt Paderbom [1968]

E.C.R. 143 la 153; [1968] C.M.L.R. 187. Totuşi, vezi Cazul 43/75

Defrenne (n.10 de mai sus) la 471. Dacă legile nu sunt clare şi

absolute, nimeni nu poate stabili obligaţiile exacte şi nici nu poate

solicita sprijinirea acestora; acest lucru este de la sine înţeles.

212

supervizarea Comisiei. În consecinţă... Art. 90(2) nu

poate, în această etapă, să creeze drepturi individuale

care să trebuiască protejate de către curţile naţionale”18

.

Cu alte cuvinte, obligaţia face obiectul aprecierii

Comisiei şi deci nu poate avea efect direct.

Totuşi, Curtea a clarificat faptul că, în cazurile în

care obligaţia rămâne la latitudinea adresantului doar

pentru o perioadă, este suficientă expirarea termenului

limită pentru ca reglementările comunitare să aibă efect

direct. Acest principiu se aplică chiar şi în pofida

absentei regulamentelor de implementare care trebuiau

adoptate de către instituţii sau de către autorităţile

naţionale. De asemenea, Curtea a considerat că

prevederile comunitare nu pot fi interpretate ca rezervând

implementarea acestor reglementări pentru puterile

exclusive ale legislativului naţional, nici măcar în

domeniile în care acestea nu au efect direct. Într-adevăr,

o astfel de implementare poate fi înlocuită cu o

combinaţie de măsuri comunitare şi nationale19

.

Faptul că tratatele europene au creat o nouă ordine

juridică, direct aplicabilă şi care conferă drepturi

cetăţenilor Comunităţii pe care curţile naţionale trebuie

să le susţină, nu a fost confirmat doar de către Curte, ci a

fost recunoscut încă de la început de către majoritatea

instanţelor naţionale. În primul rând, timp de mulţi ani

autorităţile juridice ale tuturor statelor membre au

recunoscut implicit acest fapt printr-o largă utilizare a

posibilităţii oferite de către Tratat de a solicita Curţii

deliberări preliminare asupra chestiunilor apărute în faţa

lor referitoare la dreptul comunitar20

.

18

Cazul 10/71 Ministere Public Luxembourgeois v. Müllier [1971]

E.C.R. 723 la 730 (14-16). 19

Cazul 43/75 Defrenne (n.10 de mai sus) la 480(68). 20

Art. 234 (ex 177) C.E.

213

Prin supunerea chestiunilor în cauză atenţiei

Curţii, autorităţile juridice naţionale au acceptat faptul că

reglementările comunitare se aplică pe teritoriul aflat sub

jurisdicţia lor şi pot conferi drepturi pe care trebuie să le

susţină.

În al doilea rând, faptul că dreptul comunitar

constituie o nouă ordine juridică a fost recunoscut

explicit cu mulţi ani în urmă de către cele mai înalte curţi

şi tribunale naţionale. lnter alia, astfel s-a întâmplat în

cazul „Italian Corte Costituzionale”, al „Gennan

Bundesverfassungsgericht” şi al „Belgian Cour de

Cassation”. Deşi au doar valoare istorică pentru actuala

etapă a dezvoltării dreptului comunitar, aceste decizii au

fost extrem de importante la momentul respectiv întrucât

noutatea acestor probleme ducea deseori la reacţii

adverse din partea judecătorilor naţionali. De asemenea,

nu Întotdeauna au fost extrem de c1are toate implicaţiile

autonomiei ordinii juridice comunitare. În multe cazuri,

s-a trecut printr-un proces lent de adaptare şi învăţare,

proces în care Curtea a jucat un rol important21

.

3. PRIORITATEA DREPTULUI COMUNITAR

ASUPRA DREPTULUI NAŢIONAL

Din punct de vedere retrospectiv, poate părea

evident faptul că autonomia ordinii juridice comunitare,

precum şi necesitatea interpretării şi aplicării sale

uniforme în toate statele membre implică în mod

automat, în caz de conflict, prioritatea prevederilor

comunitare asupra legislaţiei naţionale. Întrucât, după

cum am văzut, curţile şi tribunalele naţionale sunt

obligate să aplice reglementările comunitare odată cu

prevederile dreptului naţional, este destul de probabilă

21

Primul Raport General (1967), p. 563.

214

apariţia unor conflicte rezultate din aplicarea lor

simultană. Tratatele europene nu cuprind prevederi

explicite referitoare la soluţionarea unor astfel de

cazuri22

, existând o serie de încercări de rezolvare a

conflictelor în conformitate cu prevederile dreptului

naţional. Puţine sisteme juridice naţionale prevăd însă

reguli de această natură.

De exemplu, în Marea Britanie, Actul

Comunităţilor Europene din 1972 prevede prevalenţa

necesară prin acceptarea „efectului juridic” al

prevederilor comunitare În Marea Britanie23

. Acelaşi

principiu se aplică şi în cazul deciziilor Curţii privind

semnificaţia sau efectul oricăruia dintre tratate sau

validitatea, semnificaţia sau efectul oricărui instrument

comunitar24

. Din punct de vedere juridic, acest lucru

înseamnă că prevederile comunitare direct aplicabile vor

prevala chiar şi asupra viitoarelor acte ale parlamentului

Marii Britanii (Acts of Parliament) dacă acestea sunt

incompatibile cu instrumentele respective. De asemenea,

mai înseamnă şi faptul că, prin ratificarea tratelor

europene, Marea Britanie - ca şi celelalte state membre -

trebuie să se abţină să emită acte legislative

incompatibile cu cele comunitare25

.

22

Totuşi, se poate pune la îndoială faptul că Art. 10 (ex 5) CE.

constituie baza juridică necesară fundamentării acestei precedenţe. 23

Actul Comunităţilor Europene din 1972, s.2(1). Vezi Cazul C-

213/89 Factortame and Dthers [1990] E.C.R. 1-2433; [1990] 3

C.M.L.R. 1, în care Curtea a susţinut faptul că ,,[în cadrul unei

dispute guvernată de dreptul comunitar] o curte care va acorda o

excepţie interimară, în cazul în care nu este vorba de o reglementare

de drept naţional, este obligată să nu tină cont de reglementarea

respectivă", la E.C.R. 1-1274(21). 24

ibid., s.3( 1). 25

ibid.. s.2(4) prevede În acest sens faptul că emiterea - actuală sau

viitoare - de legi va fi explicată şi va avea efect conform s.2. Vezi

Hansard, 15 februarie 2972. voI. 831. Acest principiu fundamental

215

În Olanda, Legea de Bază (Constituţia) nu numai

că stipulează prioritatea prevederilor tratatelor

internaţionale asupra legilor şi reglementărilor naţionale

existente, ci specifică faptul că acelaşi principiu se aplică

şi măsurilor emise de către instituţiile înfiinţate conform

tratatelor şi adaugă aplicabilitatea acestui principiu şi în

cazul unor conflicte Între reglementările comunitare

existente şi dreptul naţional ulterior26

.

În termeni generali, Constituţia Franţei prevede

faptul că, ulterior publicării, tratatele şi acordurile

ratificate sau aprobate în mod corect vor avea autoritate

superioară fată de legile interne în funcţie însă de

aplicarea de către terţe părţi a acordului sau tratatului în

cauză27

.

derivă nu numai din obligaţiile acceptate explicit de către statele

membre În momentul aderării la Comunitate, ci - aşa cum am

explicat - şi din însăşi natura Comunităţii şi a dreptului comunitar.

într-adevăr, existenţa:"Comunităţii depinde de aplicarea simultană

şi uniformă la nivel comunitar a tuturor prevederilor tratatelor şi a

actelor legislative ale instituţiilor. Acest lucru a fost afirmat În mod

clar şi repetat de către Curte. Vezi, de exemplu, Cazul 83/78 Pigs

Harketing Board v. Redmond [1978] E.C.R. 2347 la 2371(56);

[1979] 1 C.M.L.R. 177 şi Cazul 128/78 Commission ". U.K. [1979]

E.C.R. 419 la 428(9);, [1979] 2 C.M.L.R. 45. 26

Art. 66 şi 67 din Constituţia Olandei; aceste prevederi au fost

incorporate în Constituţia din 1953. 27

Art. 55 din Constituţia Franţei din 1958. Într-o hotărâre din 1962,

Cour de Cassation din Franţa a susţinut faptul că o acţiune contestată

a avut loc sub incidenţa unei decizii şi a unui regulament CEE care

sunt „legi publicate în mod regulat şi care au căpătat forţa unor

tratate internaţionale” (Gazette du Palais, 9-11 decembrie 1970, 6-7).

De asemenea, vezi Administration des Douanes v. Jacques Vabre

[1975] C.M.L.R. 336, in care Curtea Supremă a Franţei a afirmat cu

claritate faptul că Tratatul are autoritate mai mare decât legile

nationale şi că este obligatoriu pentru curţile naţionale. Totuşi. vezi

decizia din Cazul Conseil d'Etat Syndicat General des Fabricanrs de

Semoules v. Direction des Industries Agricoles [1970] C.M.L.R. 395.

216

Constituţia Germaniei stipulează faptul că

Republica Federală poate transfera puteri suverane prin

intermediul legislaţiei către instituţii intergu-

vernamentale28

şi face referire la prioritatea regulilor

generale de drept internaţional29

. Măsurile comunitare

pot fi Însă greu echivalate cu acesta din urmă.

Constituţia italiană este şi mai puţin exactă. Ea

prevede faptul că „sistemul juridic al Italiei este conform

principiilor de drept internaţional generale

recunoscute”30

.

Textele constituţionale germane şi italiene - şi

chiar şi Constituţia Franţei - formează o bază juridică mai

degrabă neînsemnată privind obligaţia curţilor naţionale

de a da întâietate dreptului comunitar asupra dreptului

naţional în caz de conflict între cele două ordini juridice.

De-abia în octombrie 1989 (la 31 de ani de la intrarea in vigoare a

Tratatului CEE) această cea mai înaltă instanţă administrativă din

Franţa a recunoscut precedenta dreptului comunitar asupra dreptului

naţional! 28

Art. 24(1) din Constituţia Germaniei. Totuşi, vezi Curtea

Constituţională Germană asupra Tratatului de la Maastricht, 12

octombrie 1993.89 BverfGE 155. la 185. Aşa cum a scris un fost

judecător german al Curţii de Justiţie: ,,[î]n trecut, după câteva

ezitări, Curtea Constituţională Germană a consimţit dezvoltarea

puterii supranaţionale a Comunităţii Europene; deşi cu prevederi

pentru situaţii extreme. Hotărârea asupra Tratatului de la Maastricht

a inversat fundamental această situaţie. Curtea [Germană] s-a

reorientat către un punct de vedere naţionalist al democraţiei şi a

deschis căile de părăsire a Uniunii Europene în pofida

angajamentelor legale şi a afirmat competenta autorităţilor germane

de a ignora dreptul comunitar. Este incertă continuarea acestei

tendinţe de renaţionalizare sau apariţia unei alte schimbări in

jurisprudenţa Curţii Constituţionale." Manfred Zuleeg, ,,European

Constitution under Constitutional Constraints: The German

Scenario". (1997) 22 E.L.Rev. Feb. 29

ibid., Art. 25. 30

Art. 10(1) al constituţiei italiene.

217

Şi ce se întâmplă în cazul statelor membre a căror

constituţie nu include prevederi în acest sens? Mai mult,

în anumite cazuri judecătorii naţionali nu au considerat

că prevederile constituţionale menţionate îi obligă să

accepte prioritatea prevederilor comunitare asupra celor

naţionale31

.

Totuşi, chiar şi în cazul Constituţiei Olandei, care

este atât de explicită în ceea ce priveşte prioritatea

dreptului comunitar asupra dreptului naţional, pot

persista îndoieli referitoare la consecinţele exacte. Mai

mult, dacă singura bază juridică pentru supremaţia

dreptului comunitar asupra dreptului naţional ar fi chiar

dreptul naţional, această supremaţie s-ar afla la dispoziţia

amendamentelor constituţionale.

Astfel că a fost nevoie de găsirea altor raţiuni

acceptate de către toate instanţele naţionale, fără a face

referire la ordinea lor juridică naţională. În mod evident,

raţiunea era însăşi ordinea juridică a Comunităţii, ea fiind

acceptată de către toate statele membre care „au aderat la

Tratat în condiţii identice, în mod definitiv şi fără alte

rezerve decât cele stabilite în cadrul protocoalelor

suplimentare”32

. Întotdeauna Curtea a considerat că

exprimarea şi spiritul Tratatului nu au dat statelor

membre posibilitatea să acorde prioritate unei măsuri

31

Printr-o hotărâre din 1 martie 1968 (Recueil Dalloz-Sirey, 1968,

Jurisprudence, 286) Conseil d'Etat din Franta a decis obligativitatea

curţilor franceze de a asigura aplicarea dreptului naţional lex

posterior reglementărilor comunitare, oricare ar fi semnificaţia şi

scopul dreptului comunitar (AI doilea Raport General (1968), 453).

Comisia a considerat această hotărâre incompatibilă cu obligaţiile

juridice ce decurg din Tratat (1968. J.O. C71). De asemenea, vezi

Cour de Cassation, 22 octombrie 1970, Contributions Indirectes v.

Ramel [1971] C.M.L.R. 315. 32

Cazurile comune 9 şi 58/65 San Michele v. High Authoriry [1967]

E.C.R. 1 la 30.

218

unilaterale şi ulterioare asupra sistemului juridic acceptat

de acestea în baza reciprocităţii. De asemenea, Curtea a

adăugat că „forţa executivă a dreptului comunitar cu

privire la legile interne ulterioare nu poate diferi de la un

stat membru la altul fără să pericliteze atingerea

obiectivelor Tratatului stabilite în Art. 5.2 [în prezent

10.2] şi fără să dea naştere discriminării prevăzute în Art.

7 [anulat prin Tratatul de la Amsterdam]”33

.

De aceea, „dreptul izvorât din Tratat - sursă de

drept independentă nu poate fi, din cauza naturii sale

originale şi speciale, precedat de către prevederile

juridice interne, oricum ar fi structura te, fără a fi privat

de caracterul său de drept comunitar şi fără a pune în

discuţie baza juridică a Comunităţii însăşi”34

. Bineînţeles

că acest lucru este valabil şi pentru prevederile

constituţionale naţionale. Curtea afirmă că efectul

măsurilor comunitare nu poate fi afectat de acuzaţi a că

ar fi contrar drepturilor fundamentale formulate în

constituţiile statelor35

.

Mai simplu: fie dreptul comunitar este de sine

stătător, este aplicat uniform şi are prioritate asupra

dreptului naţional, fie el nu există. Acest punct de vedere

este general acceptat în prezent în toate statele membre36

.

33

Cazul 6164. Costa v. ENEL [1964] E.C.R. 585 la 594; [I964]

C.M.L.R. 425. Acest lucru a fost din nou evidenţiat de către Curte în

Cazul 128/78. Commission v. U.K. ("Tachographs"): [1979] E.C.R.

419 la 429; [1979] 2 C.M.L.R. 45. 34

ibid. De asemenea, vezi Cazul 10/70, Internationale

Handelsgese//schaft v. Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide

[1970] E.C.R. 1125 la 1134(3); [1972] C.M.L.R. 255. 35

ibid. şi Cazu 14/73, Nold v. Commission [1974] E.C.R. 491;

[1974] 2 C.M.L.R. 338. 36

Poate prezenta interes menţionarea câtorva dintre primele hotărâri

foarte importante ale curţilor naţionale întrucât acestea constituie

paşi esenţiali ai procesului de recunoaştere a ordinii juridice

comunitare şi a implicaţiilor acesteia. Pentru Belgia trebuie făcută

219

Principiul general al priorităţii dreptului

comunitar asupra dreptului naţional fiind stabilit, este

necesar să examinăm câteva din consecinţele sale

concrete. Curtea a descris obligaţiile curţilor şi ale

tribunalelor naţionale după cum urmează: regulile

dreptului comunitar direct aplicabile reprezintă sursa

directă a drepturilor şi îndatoririlor tuturor celor afectaţi

de acestea. În această categorie intră şi curţile naţionale a

căror sarcină, în calitate de organe ale statelor membre,

este aceea de protejare a drepturilor conferi te indivizilor

prin dreptul comunitar în cazurile aflate sub propria

jurisdicţie. Conform principiului priorităţii dreptului

comunitar, intrarea în vigoare a prevederile Tratatului şi

îi măsurilor comunitare direct aplicabile face în mod

automat inaplicabilă orice prevedere incompatibilă

existentă În dreptul naţional.

De aici decurge faptul că, în cazurile aflate sub

propria jurisdicţie, fiecare curte naţională trebuie să

aplice dreptul comunitar şi să protejeze drepturile pe care

acesta le conferă persoanelor fizice sau juridice. Cu alte

cuvinte, curţile naţionale nu trebuie să ţină cont de

prevederile de drept naţional incompatibile, fie ele

anterioare sau ulterioare prevederilor comunitare. Nu

este necesar ca o curte naţională să solicite sau să aştepte

anularea prevederilor naţionale de acest tip prin mijloace

referire la decizia Cour de Cassasion din 1971 din Cazul Belgian

State v. Fromagerie Franco-Suisse [1972] C.M.L.R. 373: întâietatea

Tratatului rezultă chiar din natura dreptului tratatelor internaţionale.

Pentru Franţa trebuie amintite cazurile: Cour de Cassation; 1975,

Administration des Douanes v. Jacques Vabre et al. (ibid., 336) şi în

sfârşit Conseil d'Etat: Maurice Boisdet. 24 septembrie 1990: [1991]

1 C.M.L.R. 3.

220

legislative sau de altă natură37

.

Curtea a indicat faptul că principiul priorităţii

dreptului comunitar exclude posibilitatea ca organismele

legislative să adopte în mod corect noi măsuri legislative

naţionale în cazul în care acestea vor fi incompatibile cu

prevederile comunitare38

.

Este evident faptul că respectarea de către

autorităţile naţionale a prevalenţei dreptului comunitar şi

a obligaţiilor statelor membre rezultate din Tratat39

nu

numai că le împiedică să emită măsuri incompatibile cu

prevederile comunitare, ci le impune şi obligaţia de a

aboli toate măsurile contrare existente, oricare ar fi

natura acestora. Deşi aceste măsuri nu se pot aplica,

păstrarea lor în vigoare dă naştere la situaţii ambigue

„prin întreţinerea unei stări de incertitudine privind

posibilităţile reale de a se baza pe dreptul comunitar, pe

care le au cei ce intră sub incidenţa chestiunii de drept

respective”40

.

Din consideraţiile anterioare decurge faptul că

autonomia ordinii juridice comunitare, efectul direct şi

prevalenţa reglementărilor comuni tare asupra măsurilor

naţionale rezultă din natura specială a dreptului

comunitar.

Un ultim aspect necesar a fi menţionat în acest

37

Cazul 106/77 Amministrazione delle Finanze dello Stato v.

SimmenthaI [1978] E.C.R. 629 la 643-644 (14-18 şi 21, 22, 24);

[1978] 3 C.M.L.R. 263. 38

ibid., la 17. De asemenea, vezi Cazul 230/78 Eridania v. Minister

of Agriculture and Forestry [1979] E.C.R. 2749. 39

Art. 10 (ex 5) C.E. 40

Cazul 167/73 Commission v. France [1974] E.C.R. 359 la

372(41); [19:74] 2 C.M.L.R. 216. De asemenea, vezi Cazul 159/78

Commission v. ltaly [1979) E.C.R. 3247; [1980] 3 C.M.L.R. 446 şi

Cazul 61/77 Commission v. lreland [1978] E.C.R. 417 la 442; [1978]

2 C.M.L.R. 466.

221

sens este reprezentat de noţiunile de utilitate41

sau de

eficienţă42

a legilor comunitare în ceea ce priveşte

dreptul individului de a se baza pe obligaţiile impuse

prin directive, noţiuni la care face referire Curtea.

Aceste legi nu sunt direct aplicabile întrucât forma şi

metoda de implementare a obligaţiilor impuse

autorităţilor naţionale sunt lăsate la alegerea acestora.

Cu alte cuvinte, implementarea se află, intre anumite

limite, la discreţia autorităţilor naţionale. În consecinţă,

directivele nu au efect direct, iar persoanele nu le pot

invoca în faţa curţilor naţionale. Totuşi, după cum am

văzut mai inainte43

, Curtea admite faptul că prevederile

directivelor pot avea efect direct, în special după ce

termenul limită stabilit pentru implementare a expirat.

În mod similar, părţile interesate au dreptul să solicite

curţilor naţionale să determine dacă autorităţile

naţionale competente s-au situat în limitele puterilor lor

discreţionare atunci când au făcut alegerea respectivă44

.

Exercitarea corectă a puterilor discreţionare de către

autorităţile naţionale, cum ar fi derogările, este însă o

chestiune aflată la latitudinea autorităţilor legislative sau

administrative ale statelor membre; de aceea, ea nu

poate face obiectul unei revizuiri juridice în baza

prevederilor directivei. „Este de datoria curţii naţionale

în faţa căreia a fost invocată directiva să hotărască dacă

măsura naţională disputată depăşeşte limitele de decizie

41

Cazul 51/76 Nederlandse Ondernemingen v. lnspecteur der

lnvoerrechtell en Accijnzen [1977] E.C.R. 113 la 127(29); [1977] 1

C.M.L.R. 413. 42

Cazul 38/77 ENKA v. lnspecteur der lnvoerrechten en Accijnzen

[1977] E.C.R. 2203 la 2211(9); [1978] 2 C.M.L.R. 212. 43

Vezi Cap. 3 „Legile Comunităţii”. 44

Cazul 38/77 ENKA (n.42 de mai sus) la 2212(10).

222

ale statelor membre”45

.

După cum am arătat mai sus, în cadrul secţiunii

referitoare la „directive” din capitolul dedicat actelor

normative Comunităţii, statele membre care încalcă

dreptul comunitar sunt responsabile în anumite condiţii

pentru daunele cauzate indivizilor prin această

încălcare. Persoanele fizice şi juridice respective pot

solicita judecătorilor naţionali să ordone repararea de

către stat a oricărei daune cauzate de încălcarea

prevederilor dreptului comunitar.

4. IZVOARELE DREPTULUI COMUNITAR

Aşa cum indicam mai devreme, ordinea juridică a

Comunităţii îşi are propriile surse ce constau nu numai în

tratatele europene şi în actele normative ale instituţiilor,

emise ca urmare a puterilor ce le-au fost conferite

(regulamente. directive, decizii, acorduri)46

, ci şi în

regulile referitoare la aplicarea legislaţiei comunitare

primare şi secundare. Aceste reguli includ dreptul

internaţional, în măsura în care acesta este aplicabil47

,

45

Cazul 51/76 Nederlandse Ondernemingen (n.41 de mai sus) la

127(29). 46

Vezi mai sus, Cap. 3 „Legile Comunităţii”. 47

Bineînţeles că acordurile încheiate de către Comunitate cu terţe state sau cu organizaţii internaţionale conform Art. 300 (ex 228) C.E. sunt guvernate de regulile dreptului internaţional. Dar conform Curţii (vezi, de exemplu, Cazul 30/88 Greece v. Commission [1989] E.C.R. 3711; [1991] 2 C.M.L.R. 169), „din momentul intrării in vigoare, prevederile unui acord, încheiat de către Consiliu sub incidenta Art. 228 [in prezent 300] şi 238 [în prezent 310] ale Tratatului, formează parte integrantă a sistemului juridic comunitar”. Pe de altă parte, după cum a subliniat Curtea, în exercitarea drepturilor de a stabili reguli comunitare, instituţiile nu

223

precum şi principiile generale ale dreptului48

, inclusiv

drepturile fundamentale. După cum a subliniat Curtea,

acestea din urmă joacă un rol important: ,,respectarea

drepturilor fundamentale formează parte integrantă a

principiilor generale de drept protejate de către Curtea de

Justiţie”, adăugând că „protejarea unor astfel de drepturi,

fiind inspirată de tradiţiile constituţionale comune ale

statelor membre, trebuie asigurată în cadrul ... şi prin

obiectivele Comunităţii”49

.

sunt obligate să respecte prevederile dreptului internaţional decât în cazul în care Comunitatea însăşi şi-a asumat drepturile şi obligaţiile rezultate pentru statele membre din acordurile internaţionale din care acestea fac parte şi doar dacă prevederile acestor acorduri au efect direct la nivel comunitar: Cazurile comune 21-24/72 International Fruit Company v. Productschap voor Groenten en Fruit [1972] E.C.R. 1219 la 1226(8); [1975] 2 C.M.L:R. l. De asemenea, vezi ibid., la 1227(18), şi Cazurile comune 89, etc/85 Woodpulp Products v. Commission [1988] E.C.R. 5233; [1988] 4 C.M.L.R. 901, "comportamentul Comisiei este acoperit de principiul teritorialităţii ca principiu universal recunoscut de către dreptul administrativ internaţional”. În ceea ce priveşte precedenţa Tratatului asupra acordurilor încheiate între statele membre înaintea intrării sale in vigoare, vezi Cazul 10/61 Commission v. Italy [1962] E.C.R. I la 10: [1962] C.M.L.R. 187. Precedenţa dreptului comunitar asupra tuturor prevederilor

aplicabile, inclusiv a dreptului internaţional, este recunoscută prin

Actul European al Comunităţilor Europene din 1972, s2(l) şi (4). 48

Vezi Cazul 159/82 Verli-Wallace v. Commission [1983] E.C.R.

2711 la 2718(8) şi mai jos, Cap. 8 „Curţile” - Curtea de Justiţie,

Motive pentru anulare. 49

Cazul 11/70 Internationale Handelsgesellschaft v. Einfuhr- und

Vorratstelle Getreide [1970] E.C.R. 1125 la 1134(4); [1972]

C.M.L.R. 255. De asemenea, vezi Cazul 25/70 Einfuhr- und

Vorratstelle v. Koster [1970] E.C.R. 1161 la 1176(36): [1972]

C.M.L.R. 255, În care Curtea a considerat că sistemul de licenţe de

224

În Tratatul asupra Uniunii Europene se face

referire la aceste drepturi fundamentale, fiind stipulat

faptul că Uniunea este fundamentată pe principiile de

libertate, democraţie, stat de drept şi respectare a

drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, principii

comune statelor membre. Acelaşi Tratat mai adaugă:

„Uniunea va respecta drepturile fundamentale, aşa cum

sunt ele garantate prin Convenţia Europeană asupra

Protejării Drepturilor Omului şi a libertăţilor

Fundamentale - semnată la 4 noiembrie 1950, la Roma -

şi după cum decurg din tradiţiile constituţionale comune

ale statelor membre, ca principii generale ale dreptului

comunitar”50

.

La sfârşitul anului 2000, Parlamentul European,

Consiliul şi Comisia au „proclamat în mod solemn” o

Cartă Europeană a Drepturilor Omului”51

. Aceasta face

referire la izvoarele de drept comunitar menţionate la

care se adaugă cartele sociale adoptate de către

Comunitate şi de către Consiliul Europei, precum şi

jurisprudenţa Curţii de Justiţie şi a Curţii Europene a

Drepturilor Omului. Nu putem întreba de ce nu a fost

inclusă şi o referire la Curtea AELS de vreme ce aceasta

constituie o sursă mult mai probabilă pentru dreptul

comunitar decât Carta Socială a Consiliului Europei!

Acum patruzeci de ani am scris un articol ce urma

a fi inserat în capitolul din Tratat dedicat Curţii de

import şi export, implicând un depozit. nu încalcă nici un drept de

natură fundamentală şi Cazul 44/79 Hauer v.Land Rheinland-Pfalz

[1979] E.C.R. 3727; (1980) 3 C.M.L.R. 42, în care Curtea a analizat

dacă un regulament comunitar încalcă dreptul de proprietate şi libera

exercitare a unei activităţi profesionale. De asemenea, pentru

inviolabilitatea domiciliului. vezi Cazul 46/87R Hoechsl v.

Commission [1987] E.C.R. 1549; [1991] 4 C.M.L.R. 410. 50

Art. 6(2) (ex F.2) TUB. 51

[2000] O.J. C 364/8.

225

Justiţie, articol care ar fi indicat izvoarele dreptului ce

urma a fi aplicat. Deşi poate că azi exprimarea ar fi

diferită, indicaţiile de bază par a fi aplicabile:

,,1. Curtea, a cărei funcţie este reprezentată de

asigurarea statului de drept instituit prin executarea

prezentului Tratat, va aplica:

(a) prevederile prezentului Tratat şi ale

actelor juridice emise de către instituţii;

(b) convenţiile la care Comunitatea este

parte sau care au fost încheiate în numele său;

(c) legislaţia comunitară vamală;

(d) principiile generale ale dreptului

comunitar;

(e) actele normative ale municipalităţilor

din state membre în cazul referinţelor explicite

sau tacite.

2. În cazul referirii la dreptul internaţional, Curtea

va aplica Art. 38, paragraful l al Statului Curţii

Internaţionale de Justiţie.

3. Ca mijloc auxiliar de determinare a dreptului

aplicabil, Curtea va aplica deciziile tribunalelor

internaţionale, ale Comunităţii şi pe cele doctrinare”52

.

5. APLICAREA DREPTULUI NAŢIONAL ŞI

INTERNATIONAL DE CĂTRE CURTILE

EUROPENE

În câteva rânduri, în fata Curţii s-a pus problema

aplicabilităţii dreptului naţional de către instituţiile

Comunităţii. Curtea a hotărât însă că-i lipseşte

competenta necesară aplicării dreptului intern al statelor

52

P. S. R. F. Mathijsen. „Le droit de la Communaute Europeenne du

Charbon et de I'Acier; une etude des sources”, Martinus Nijhoff. 's-

Gravenhage. 1957, 193.

226

membre53

. În consecinţă, Curtea nu poate accepta

reclamaţii privind încălcarea legislaţiei naţionale prin

decizii luate de instituţii. De asemenea, Curtea nu poate

lua o hotărâre în cazul interpretării prevederilor

naţionale54

. Totuşi Curtea aplică dreptul naţional în cazul

în care Tratatul face în mod explicit referire la concepte

nationale55

, aşa cum se întâmplă, de exemplu, atunci când

Tratatul se referă la companii şi firme constitui te în

conformitate cu legislaţia statelor membre56

. De

asemenea, în cazul în care Tratatul prevede astfel, Comu-

nitatea va repara daunele cauzate în cadrul obligaţiilor

necontractuale de către instituţiile sau de către angajaţii

săi „în conformitate cu principiile generale comune

statelor membre”57

. În mod similar, atunci când Curtea

este solicitată să soluţioneze o chestiune pentru care nu

există prevederi în Tratat, ea trebuie să dea o soluţie „prin

referire la regulile general acceptate în domeniul

legislaţiei şi la jurisprudenţa ţărilor membre”58

.

53

Vezi, de exemplu. Cazul l/58 Stork v. High Authority [1959] E.C.R. 17; Cazurile comune 36-40/59 Geitling v. High Authority [1960] E.C.R. 423. Totuşi, vezi Cazurile comune 17 şi 20/61 Klockner v. High Authority [1962] E.C.R. 325 şi Cazul 159/78 Commission v. Ilaly [1979] E.CR. 3247. 54

Cazul 78/70, Deutsche Grammophon v. Metro [1971] E.C.R. 487

la 498(3); [1971] CM.L.R. 631. 55

Vezi Cazul 50/71 Wünsche v. Einfuhr- und Vorratstelle Getreide

[1972] E.C. 53 la 64(6); [1973] C.M.L.R. 35. 56

Art. 48 (ex 58) C.E, Vezi. de exemplu, Cazul 18/57 Nold v. High

Authority [1959] E.C.R. 41 la 48. 57

Art. 288 (ex 215) CE. 58

Cazurile comune 7/56 şi 3-7/57 Algera et al. v. Common Assembly [1957-1958] E.C.R. 39 la 55. Un alte exemplu îl constituie definiţia „utilizării incorecte a puterii” (Art. 230 (ex 173) C.E.) în baza studiului comparativ efectuat asupra acestui concept în dreptul

227

În numeroase cazuri, Curtea a fost solicitată să

interpreteze59

şi să aplice dreptul internaţional. Conform

Curţii de Primă Instanţă, curţile comunitare sunt

solicitate să controleze legalitatea legilor comunitare cu

privire la un acord internaţional doar în cazul în care

Comunitatea intenţionează să implementeze obligaţii

specifice asumate în cadrul respectivului acord sau În

care legile comunitare fac În mod explicit referire la

prevederi specifice ale acestui acord60

.

6. APLICAREA DREPTULUI COMUNITAR DE

CĂTRE CURTILE NATIONALE

După cum subliniam mai devreme, dreptul

comunitar nu cere curţilor naţionale să ridice din proprie

iniţiativă problema încălcării prevederilor comunitare în

cazul în care examinarea chestiunii respective le va

obliga, prin depăşirea sferei de dispută definite de către

părţi, să abandoneze rolul pasiv ce le-a fost atribuit.

Totuşi, dacă - în virtutea dreptului intern - curţile

trebuie să ridice propriile obiecţii juridice în baza

reglementărilor interne obligatorii care nu au fost ridicate

de către părţi, ele sunt obligate să procedeze astfel şi în

municipal al statelor membre de către avocatul general: Cazul 3-54 ASSIDER v. High Authority [1954-1955J E.C.R. 63 la 74. 59

Vezi Cazurile comune C-300/98 şi C-392198, Dior E.A., [2000]

E.C.R. 1-11307, în care Curtea a declarat că autorităţile judiciare ale

statelor membre sunt solicitate să protejeze drepturile ce intră sub

incidenta Acordului de constituire a OMC, aprobat în numele CE, iar

cazurile pot fi aduse în faţa Curţii în conformitate cu Art. 234, Curtea

având jurisdicţie de interpretare a Art. 50 din cadrul Acordului

TRIPS constituit ca anexă a Acordului OMC. 60

Cazul T-18/99, Cordis v. Commission. [2001] E.C.R. II-913 (45-

46).

228

cazul reglementărilor comuni tare obligatorii61

. Situaţia

este aceeaşi şi în cazul în care dreptul intern conferă

curţilor dreptul de decizie asupra aplicării propriilor

obiecţii referitoare la reglementările juridice obligatorii.

Într-adevăr, conform principiului cooperării stabilit în

Art. 10 (ex. 5) al Tratatului, curţile naţionale sunt cele

care trebuie să asigure protecţia juridică a persoanelor ca

urmare a efectului direct al prevederilor dreptului

comunitar62

.

Totuşi, regula de bază rămâne aceea că

judecătorul naţional este responsabil în primul rând

pentru implementarea, aplicarea şi interpretarea dreptului

comunitar în cazurile aflate pe rol.

În 1993, Comisia a publicat o notă asupra

cooperării dintre Comisie şi judecătorii naţionali, notă

conform căreia judecătorii naţionali pot, inter alia, să

solicite Comisiei orice ajutor de care au nevoie în

cazurile aflate pe rol şi care implică dreptul comunitar63

.

7. CONCLUZII

Conform consideraţiilor anterioare, ordinea

juridică a Comunităţii a apărut şi s-a dezvoltat în special

prin contribuţiile judecătorilor săi64

. De-a lungul anilor,

Curtea a jucat un rol esenţial în consolidarea autonomiei

acestei ordini juridice vis-à-vis de dreptul naţional şi

internaţional prin evidenţierea originalităţii şi prin

61

Cazul 33/76 Rewe [1976] E.C.R. 1989; [1997] 2 C.M.L.R. 1. 62

Cazul C-213/89 Factortame [1990] E.C.R. 1-243; [1990] 3

C.M.L.R. 375. 63

[1993] O.J. C39/6. De asemenea, vezi Cazul C-91/95P Tremblay

[1996] E.C.R. I-5547; [1997] 4 C.M.L.R. 211. 64

Bineînţeles, statele membre au contribuit şi ele la consolidarea şi

dezvoltarea dreptului comunitar; vezi, de exemplu, Convenţia asupra

dreptului aplicabil obligaţiilor contractuale ([1980) O.J. L266/l).

229

impunerea prevalentei sale. Este de la sine înţeles faptul

că această sarcină ar fi fost imposibil de realizat fără

cooperarea, înţelegerea şi adaptabilitatea judecătorilor

naţionali; de exemplu, solicitarea de deliberări

preliminare a acordat Curţii şansa de a-şi îndeplini

misiunea. Totuşi, Curtea Comunităţii a fost şi constituie

încă forţa motrice a ordinii juridice comunitare.

De asemenea, trebuie să fie clar faptul că ea nu se

limitează la aplicarea, dezvoltarea şi interpretarea

dreptului comunitar stricto sensu. Conform Tratatului65

,

Curtea va asigura acordarea atenţiei cuvenite „dreptului”,

cuvântul fiind folosit aici şi fiind înţeles de către Curte în

sensul conceptului de „ceea ce este drept”, mai degrabă

decât în oricare alt sens descris sau analizat în lucrare.

Privite în această lumină, Comunităţile Europene apar -

dincolo de orice limitări, ambiguităţi, ezitări sau conflicte

ca un sistem juridic, politic, social şi economic care,

datorită structurii sale instituţionale echilibrate şi a

potenţialului său inerent, constituie singura soluţie

posibilă pentru problemele Europei şi singura speranţă

pentru dezvoltarea acesteia.

Bibliografie

D. Wyatt and A. Dashwood, European Community Law,

(3rd ed., Sweet & Maxwell, London, 1993).

Pavlos Eleftheriadis, „Aspects of European

Constitutionalism”, (1996) 21 E.L.Rev. 32.

Mark Hoskins, „Tilting the Balance: Supremacy and

National procedural Rules”, (1996) 21 E.L.Rev. 365.

Brend Meyring, „Intergovernmentalism and

Supranationality: Two Stereotypes for a Complete

65

Art. 220 (ex 164) C.E.

230

Reality”, (1997) 22 E.L.Rev. 221.

John Temple Lang, „The Duties of National Courts under

Community Law”, (1997) 22 E.L.Rev. 3.

Manfred Zuleeg, „'The European Constitution under

Constitutional Constraints: The German Scenario”,

(1997) 22 E.L.Rev. 19.

John Temple Lang, „The Duties of National Authorities

Undcr Community Constitutional Law”, (1998) 23

E.L.Rev. 109.

P. Craig and G. de Burca, „E.U. law; text, cases and

matcrials”, second edition, Oxford University Press,

1998.

P. J. G. Kapteyn and P. Verioren van Themaat,

lntroduction 10 the lAw of the European Communities,

(3rd ed., by Laurence W. Gormley, Kluwer Law

International, 1998).

Antonio Goucha Soares, „Pre-emption. Conflicts of

Powers and Susidiarity”, (1998) 23 E.L.Rev. 132.

Selecţii din lucrarea

PIERRE MATHIJSEN - Compendu de drept european,

publicată de Ministerul Integrării Europene din

România la Editura Club Europa

231

JURISPRUDENŢA ÎNALTEI CURŢII DE CASAŢIE

ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA PENALĂ

OPIS ALFABETIC

1. Eroare de fapt

2. Întreruperea prescripţiei răspunderii penale

3. Tentativă la infracţiunea de omor calificat

4. Tentativă la infracţiunea de omor calificat.

Vătămare corporală gravă

5. Pedepsirea unor furturi la plângerea prealabilă

6. Delapidare. Neglijenţă în serviciu

7. Mărturie mincinoasă

8. Strămutarea cauzei

9. Plângere adresată instanţei împotriva soluţiilor

procurorului de netrimitere în judecată

10. Ascultarea inculpatului

11. Recurs. Repunere în termen

12. Recurs. Caz de casare prevăzut în art.3859 alin.(1)

pct.4 C.proc.pen.

13. Recurs. Caz de casare prevăzut în art.3859 alin.(1)

pct.21 C.proc.pen

14. Recurs. Schimbarea încadrării juridice

15. Contestaţie în anulare

16. Revizuire. Trimiterea cauzei la procuror

17. Revizuire. Hotărâre pronunţată în baza

dispoziţiilor art.2781C.proc pen

18. Contestaţie la executare

19. Plângere împotriva hotărârii condamnatului

locului de deţinere

232

JURISPRUDENŢA ÎNALTEI CURŢII DE CASAŢIE

ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA PENALĂ

1. EROARE DE FAPT. CONDIŢII

Incidenţa prevederilor art. 51 alin. (1) C. pen.

referitoare la eroarea de fapt - potrivit cărora nu

constituie infracţiune fapta prevăzută de legea penală,

când făptuitorul, în momentul săvârşirii acesteia, nu

cunoştea existenţa unei stări, situaţii sau împrejurări de

care depinde caracterul penal al faptei - este exclusă în

caz de îndoială, de cunoaştere nesigură, deoarece în

acest caz făptuitorul acceptă posibilitatea producerii

rezultatul faptei şi, deci, fapta este săvârşită cu intenţie

indirectă. Prin urmare, fapta de a introduce în ţară

droguri de risc, fără drept, prevăzută în art. 3 din Legea

nr. 143/2000 nu este săvârşită în condiţiile erorii de fapt,

dacă făptuitorul, exercitându-şi funcţia şi având

experienţă în domeniul transportului internaţional, a

introdus în ţară colete cu droguri primite spre transport

fără a verifica conţinutul acestora, întrucât cunoaşterea

nesigură a conţinutului coletelor implică acceptarea de

către făptuitor a posibilităţii de a primi spre transport şi

de a introduce în ţară substanţe interzise, cum sunt

drogurile.

I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 3033 din 11 mai

2006

Prin sentinţa penală nr. 390 din 21 septembrie

2005, Tribunalul Vaslui a condamnat pe inculpaţii C.V.

233

şi T.I., cetăţeni ai Republicii Moldova, pentru săvârşirea

infracţiunii prevăzute în art. 3 alin. (1) din Legea nr.

143/2000.

Instanţa a reţinut că inculpaţii lucrau la data

săvârşirii faptelor ca şoferi la o firmă de transport din

Republica Moldova şi efectuau, în mod regulat, curse de

transport de colete şi persoane pe ruta Spania - Republica

Moldova şi retur.

La 9 martie 2005, inculpaţii au ajuns la punctul de

trecere a frontierei Nădlac, unde au declarat că nu

transportă arme sau droguri şi, ulterior, au ajuns la

punctul de trecere a frontierei Albiţa, unde au declarat, de

asemenea, că nu transportă arme sau droguri. La

controlul autovehiculului s-a descoperit în cabină o

substanţă în cantitate totală de 4,936 kg., iar în urma

analizelor tehnico-ştiinţifice s-a constat că substanţa era

rezină de cannabis, substanţă înscrisă în tabelul anexă nr.

III al Legii nr. 143/2000.

Prin decizia penală nr. 38 din 14 februarie 2006,

Curtea de Apel Iaşi a respins apelurile inculpaţilor.

Recursul declarat de inculpatul C.V., prin care a

solicitat, în principal, achitarea în temeiul art. 10 alin. (1)

lit. e) C. proc. pen., întrucât s-a aflat în eroare de fapt, nu

este fondat.

Susţinerea în sensul că inculpatul a săvârşit fapta

în condiţiile erorii de fapt nu este întemeiată.

În cauză, nu sunt aplicabile dispoziţiile art.51

alin.1 C.pen. întrucât inculpatul cunoştea procedura ce se

aplica în Republica Moldova la primirea coletelor, după

cum - în virtutea funcţiei şi experienţei în transportul

internaţional de coletărie şi persoane - cunoştea

reglementările în materia armelor şi drogurilor.

În condiţiile neverificării conţinutului coletelor,

inculpatul a acceptat o cunoaştere nesigură, ceea ce a

234

implicat acceptarea posibilităţii de a primi spre transport

bunuri sau substanţe interzise, cu toate consecinţele

juridice ale acesteia.

În consecinţă, recursul inculpatului a fost respins.

2. ÎNTRERUPEREA CURSULUI

PRESCRIPŢIEI RĂSPUNDERII PENALE.

CONDIŢII

Conform art. 123 alin. (1) C. pen., cursul

termenului prescripţiei răspunderii penale se întrerupe

numai prin îndeplinirea unui act care, potrivit legii,

trebuie comunicat învinuitului sau inculpatului în

desfăşurarea procesului penal. Ca atare, audierea

făptuitorului în faza actelor premergătoare nu constituie

un act care întrerupe cursul termenului prescripţiei

răspunderii penale, întrucât cel audiat nu a dobândit

calitatea de învinuit.

I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 2218 din 5 aprilie

2006

Prin sentinţa nr. 10 din 24 ianuarie 2006

pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală,

s-a respins ca nefondată plângerea formulată de

petiţionarii B.C. şi B.L. împotriva rezoluţiei de

neîncepere a urmăririi penale emisă de procurorul de la

Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti la 1

septembrie 2005, pe care a menţinut-o.

Instanţa a reţinut că, prin plângerea penală

formulată conform art. 222 C. proc. pen., petiţionarii au

solicitat tragerea la răspundere penală a notarului public

T.M. pentru săvârşirea infracţiunilor de fals intelectual

prevăzută în art. 289 C. pen. şi abuz în serviciu contra

235

intereselor persoanelor prevăzută în art. 246 C. pen. şi a

lui A.C. pentru săvârşirea infracţiunii de uz de fals

prevăzută în art. 291 C. pen. şi a instigării la săvârşirea

infracţiunii de fals intelectual prevăzută în art. 25 raportat

la art. 289 din acelaşi cod. Întrucât faptele s-au săvârşit la

12 aprilie 2000, în cauză sunt aplicabile dispoziţiile art.

121 şi art. 122 alin. (1) lit. d) C. pen. privind prescripţia

răspunderii penale, deoarece s-a împlinit termenul de

prescripţie prevăzut de lege, aşa încât s-a dispus

neînceperea urmăririi penale faţă de T.M. şi A.C., în

temeiul art. 228 alin. (4) raportat la art. 10 alin. (1) lit. g)

C. proc. pen. Împotriva acestei soluţii, petiţionarii au

formulat plângere la procurorul general al Parchetului de

pe lângă Curtea de Apel Bucureşti, respinsă prin rezoluţia

nr. 2773/II-2/2005.

Curtea de Apel Bucureşti a apreciat că soluţiile

pronunţate sunt legale şi temeinice.

Recursul declarat de petiţionari, prin care s-a

susţinut, între altele, că prin audierea făptuitorilor s-a

întrerupt cursul prescripţiei, este nefondat.

Susţinerile petiţionarilor în sensul că, prin

audierea făptuitorilor, s-a întrerupt cursul prescripţiei, nu

sunt fondate, în raport cu dispoziţiile art. 123 alin. (1) C.

pen., potrivit cărora cursul prescripţiei prevăzute în art.

122 se întrerupe prin îndeplinirea oricărui act care,

potrivit legii, trebuie comunicat învinuitului sau

inculpatului în desfăşurarea procesului penal.

Cum împotriva făptuitorilor din prezenta cauză nu

s-a început urmărirea penală, pentru a dobândi astfel

calitatea de învinuiţi, în mod corect s-a apreciat de către

procuror şi de către instanţa de fond că nu s-a întrerupt

cursul prescripţiei.

În consecinţă, recursul declarat de petiţionari a

fost respins.

236

3. TENTATIVĂ LA INFRACŢIUNEA DE

OMOR CALIFICAT. PREMEDITARE.

CIRCUMSTANŢE ATENUANTE LEGALE.

PROVOCARE

Există tentativă la infracţiunea de omor

calificat, prevăzută în art. 20 raportat la art. 175 alin.

(1) lit. a) C. pen., privind omorul săvârşit cu

premeditare, atunci când fapta a fost săvârşită în ziua

următoare unui conflict, mobilul fiind răzbunarea, iar

făptuitorul a plănuit agresiunea, s-a înarmat, a ascuns

arma pentru a surprinde victima fără apărare şi a

agresat-o.

Luarea hotărârii de a agresa victima, sub

imperiul dorinţei de răzbunare, nu are semnificaţia

unei tulburări în sensul art. 73 alin. b) C. pen.,

deoarece starea de tulburare prevăzută în textul de lege

menţionat este legată în timp de acţiunea victimei, iar

premeditarea exclude, sub acest aspect, împrejurarea

avută în vedere de lege pentru reţinerea provocării.

I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 1730 din 17

martie 2006

Prin sentinţa penală nr. 543 din 16 noiembrie

2004 a Tribunalului Galaţi, inculpatul L.M. a fost

condamnat pentru săvârşirea tentativei la infracţiunea de

omor calificat prevăzută în art. 20 raportat la art. 174

alin. (1) - art. 175 alin. (1) lit. a) şi i) C. pen.

În seara de 7 decembrie 2003, după un conflict

anterior cu B.C. şi B.I. inculpatul L.M. însoţit de fiul său

L.D., în timp ce se deplasa pe stradă, l-a văzut pe B.M.,

însoţit de fraţii săi B.C. şi B.I., l-a împins pe B.C., a scos

237

sabia din mâneca hainei şi a lovit înspre capul părţii

vătămate B.M. Partea vătămată a ridicat braţul stâng cu

care a parat lovitura de sabie, după care a părăsit în grabă

zona, iar ulterior a fost transportată la spital.

Raportul medico-legal a concluzionat că partea

vătămată B.M. a prezentat o leziune de violenţă produsă

cu corp tăietor, pentru vindecarea leziunii fiind necesare

4-5 luni de îngrijiri medicale. S-a mai concluzionat că

plaga tăiată a antebraţului stâng a pus în primejdie viaţa

victimei.

Prin decizia penală nr. 155 din 9 septembrie 2005,

Curtea de Apel Galaţi a respins apelul inculpatului.

Împotriva deciziei inculpatul a declarat recurs,

solicitând, între altele, schimbarea încadrării juridice,

prin înlăturarea împrejurării prevăzute în art. 175 alin. (1)

lit. a) C. pen. referitoare la premeditare şi prin reţinerea

circumstanţei atenuante prevăzute în art. 73 lit. b) din

acelaşi cod.

Recursul inculpatului nu este fondat.

Prima instanţă şi cea de apel au făcut o analiză

corectă a probelor şi au reţinut o stare de fapt

corespunzătoare acestora.

Împrejurarea că inculpatul a premeditat fapta

rezultă din modul în care a conceput-o şi a realizat-o,

fiind stabilit cu certitudine că mobilul faptei inculpatului

l-a constituit răzbunarea, inculpatul dorind să dea

satisfacţie fiului său care în seara anterioară săvârşirii

faptei a avut un conflict cu fraţii părţii vătămate.

Nici critica referitoare la faptul că instanţele nu au

reţinut în favoarea inculpatului circumstanţa atenuantă

legală a provocării prevăzută în art. 73 lit. b) C. pen. nu

este fondată.

Nu poate dobândi semnificaţia unei tulburări în

sensul art. 73 lit. b) C. pen. faptul că inculpatul a luat

238

hotărârea de a agresa victima sub imperiul dorinţei de

răzbunare.

Starea de tulburare prevăzută în textul de lege

menţionat reprezintă o situaţie psihică emoţională care

se manifestă într-un termen rezonabil, legată temporal de

acţiunile victimei, în timp ce premeditarea este străină

împrejurării avute în vedere de lege pentru reţinerea

provocării.

În consecinţă, recursul inculpatului a fost respins.

4. TENTATIVĂ LA INFRACŢIUNEA DE

OMOR CALIFICAT. VĂTĂMARE CORPORALĂ

GRAVĂ. ÎNCADRARE JURIDICĂ

Fapta inculpatului de a stropi victima cu

benzină şi de a-i da foc, provocându-i arsuri pe 10% din

suprafaţa corpului, ce au necesitat pentru vindecare 45

de zile de îngrijiri medicale, întruneşte elementele

constitutive ale tentativei la infracţiunea de omor

calificat prevăzută în art. 20 raportat la art. 175 lit. e) C.

pen., referitor la omorul săvârşit prin mijloace ce pun

în pericol viaţa mai multor persoane, iar nu pe cele ale

infracţiunii de vătămare corporală gravă, întrucât prin

modul de săvârşire a faptei, provocând combustia

victimei, inculpatul a urmărit sau a acceptat

posibilitatea producerii decesului acesteia.

I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 1597 din 13

martie 2006

Prin sentinţa penală nr. 674 din 26 octombrie

2005 pronunţată de Tribunalul Timiş a fost respinsă

cererea inculpatului L.L. privind schimbarea încadrării

juridice a faptei, din tentativă la infracţiunea de omor

239

calificat prevăzută în art. 20 raportat la art. 174 - art. 175

lit. e) C. pen. în infracţiunea de vătămare corporală gravă

prevăzută în art. 182 din acelaşi cod, şi s-a dispus

condamnarea inculpatului pentru tentativă la infracţiunea

de omor calificat prevăzută în art. 20 raportat la art. 174 -

art. 175 lit. e) C. pen.

Prin aceeaşi hotărâre, inculpatul a fost condamnat

pentru tentativă la infracţiunea de distrugere prevăzută în

art. 20 raportat la art. 217 alin. (4) C. pen.

Instanţa a reţinut că, în seara de 14 aprilie 2004,

inculpatul, constatând că din geantă îi lipseau mai multe

bunuri şi, crezând că i-au fost sustrase de către B.A., s-a

deplasat la locuinţa acestuia din urmă a aruncat benzină

pe partea vătămată, după care i-a dat foc.

Din raportul de constatare medico-legală a

rezultat că partea vătămată B.A. a avut arsuri, fiindu-i

afectată 10% din suprafaţa corporală, precum şi că

leziunile au fost produse prin arsură termică cu flacără şi

au necesitat pentru vindecare 45 de zile de îngrijiri

medicale, fără ca viaţa victimei să fie pusă în primejdie.

Prin decizia penală nr. 1 din 9 ianuarie 2006

pronunţată de Curtea de Apel Timişoara a fost admis

apelul inculpatului, dispunându-se reducerea pedepsei

aplicate acestuia.

Recursul declarat de inculpat, prin care a solicitat,

în principal, schimbarea încadrării juridice a faptei din

tentativă la infracţiunea de omor calificat în infracţiunea

de vătămare corporală gravă, cu motivarea că părţii

vătămate nu i-a fost pusă viaţa în primejdie, este

nefondat.

În cauză, se constată că prima instanţă a reţinut, în

mod corect, situaţia de fapt şi a stabilit vinovăţia

inculpatului pe baza unei juste aprecieri a probelor

240

administrate, dând faptelor comise de către acesta

încadrarea juridică corespunzătoare.

Este adevărat că, din conţinutul raportului de

constatare medico-legală, rezultă că leziunile suferite de

partea vătămată nu au pus în primejdie viaţa acesteia şi

au necesitat numai 45 de zile de îngrijiri medicale, ceea

ce ar putea conduce la ideea unei alte încadrări juridice

decât cea dată faptei. Important, însă, nu este atât

rezultatul concret al acţiunii agresorului, cât intenţia lui,

directă sau indirectă, în raport cu viaţa victimei.

Or, atunci când a stropit victima cu benzină şi a

provocat combustia acesteia, inculpatul a urmărit sau cel

puţin a acceptat producerea unui rezultat letal.

Mai mult, a părăsit în fugă locul faptei, fără a

schiţa vreun gest de ajutorare a părţii vătămate.

În consecinţă, cum nu se poate proceda la

schimbarea încadrării juridice date faptei, deoarece nu

există elemente care să ducă la concluzia că aceasta ar

corespunde unui alt model infracţional, toate elementele

conducând spre intenţia inculpatului de a ucide victima,

recursul inculpatului a fost respins.

5. PEDEPSIREA UNOR FURTURI LA

PLÂNGERE PREALABILĂ. FĂPTUITOR CARE

LOCUIEŞTE ÎMPREUNĂ CU PERSOANA

VĂTĂMATĂ

Furtul săvârşit de către făptuitorul care

locuieşte într-o încăpere din imobilul persoanei

vătămate, pusă la dispoziţie de aceasta, nu atrage

incidenţa prevederilor art. 210 C. pen. referitoare la

pedepsirea unor furturi la plângerea prealabilă, dacă

bunurile au fost sustrase din acea parte a imobilului în

241

care făptuitorul nu avea acces, fiind destinată exclusiv

persoanei vătămate.

I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 1836 din 22

martie 2006

Prin sentinţa penală nr. 102 din 3 februarie 2004,

Tribunalul Iaşi a condamnat pe inculpaţii V.M. şi M.F.

pentru săvârşirea infracţiunii de furt calificat prevăzută în

art. 208 alin. (1) raportat la art. 209 alin. (1) lit. a) C. pen.

Instanţa a reţinut că inculpaţii V.M. şi M.F., aflaţi

în Iugoslavia şi prestând munci plătite pentru partea

vătămată S.M., în imobilul căreia locuiau într-o cameră

separată, la 19 iunie 1998, profitând de lipsa de la

domiciliu a părţii vătămate, au sustras mai multe bunuri

din imobil, în valoare totală de 75 de milioane lei.

Împotriva acestei hotărâri ambii inculpaţi au

declarat apel, criticând-o, între altele, pentru greşita

încadrare juridică, fiind aplicabile dispoziţiile art. 210 C.

pen., întrucât au locuit împreună cu partea vătămată.

Prin decizia penală nr. 403 din 8 decembrie 2005,

Curtea de Apel Iaşi a respins apelurile inculpaţilor ca

nefondate, constatând că încadrarea juridică reţinută este

corectă, nefiind întrunite condiţiile cerute de art. 210 C.

pen.

Decizia penală menţionată a fost atacată cu

recurs de către inculpatul M.F.

Critica privind nereţinerea încadrării juridice în

dispoziţiile art. 210 C. pen. - furt săvârşit în condiţiile în

care inculpaţii locuiau cu partea vătămată - nu este

întemeiată.

Deşi inculpaţii locuiau în imobilul părţii

vătămate, care, date fiind raporturile locative cu aceştia,

le-a pus la dispoziţie o încăpere, nu este în acelaşi timp

242

realizată şi cerinţa locuirii împreună de către autori cu cel

vătămat.

Cum critica privind greşita calculare a restului de

pedeapsă rămas de executat ca urmare a revocării

liberării condiţionate s-a constatat a fi întemeiată,

recursul inculpatului a fost admis numai cu privire la

aceste aspect.

6. DELAPIDARE. NEGLIJENŢĂ ÎN

SERVICIU. ÎNCADRARE JURIDICA.

Fapta inculpatului, având calitatea de casier la

o societate comercială, de a-şi însuşi din gestiune, la

diferite intervale de timp, dar în executarea aceleiaşi

rezoluţii infracţionale, sume de bani, întruneşte

elementele constitutive ale infracţiunii de delapidare

prevăzută în art. 2151 C. pen., în forma continuată, iar

nu pe cele ale infracţiunii de neglijenţă în serviciu

prevăzută în art. 249 C. pen.

I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 2643 din 27

aprilie 2006

Prin sentinţa nr. 1445 din 8 noiembrie 2004,

pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia I penală, a fost

condamnată inculpata M. F., între altele, pentru

săvârşirea infracţiunii de neglijenţă în serviciu prevăzută

în art. 249 alin. (2) C. pen., după schimbarea încadrării

juridice, în baza art. 334 C. proc. pen., din infracţiunea de

delapidare prevăzută în art. 2151 alin. (2) cu aplicarea art.

41 alin. (2) C. pen.

Prin decizia nr. 375 din 5 mai 2005, Curtea de

Apel Bucureşti, secţia a II-a penală şi pentru cauze cu

243

minori şi familie, a respins, ca nefondat, apelul declarat,

între alţii, de procuror.

Recursul procurorului, prin care a criticat

hotărârile pronunţate pentru greşita încadrare juridică

dată faptei săvârşite de inculpată, în art. 249 alin. (2) C.

pen., în loc de art. 2151 alin. (2) cu aplicarea art. 41 alin.

(2) C. pen., este fondat.

În mod greşit instanţa de fond a dispus

schimbarea încadrării juridice dată faptei săvârşite de

inculpată, din infracţiunea de delapidare în infracţiunea

de neglijenţă în serviciu.

Din mijloacele de probă administrate în cauză

rezultă că, în perioada 1 iunie 1999 - 19 octombrie 2001,

activitatea casieriei centrale a societăţii comerciale

CNTART, desfăşurată în cadrul Serviciului Trezorerie, a

fost realizată de inculpata M. F., conform contractului de

muncă al acesteia, prin care a confirmat luarea la

cunoştinţă a conţinutului fişei postului pentru funcţia de

casier.

În sensul dispoziţiilor legale care reglementează

materia gestiunii, în principal Legea nr. 22/1969,

modificată prin Legea nr. 54/1994, funcţia de gestionar

derivă nemijlocit din principalele atribuţii de serviciu ale

funcţionarului, fiind dobândită în cadrul raportului juridic

de muncă şi conferă titularului ei drepturi şi obligaţii pe

care acesta le exercită în contactul nemijlocit şi material

pe care îl are cu bunurile.

Printre atribuţiile de serviciu ale inculpatei,

conform fişei postului, se numărau şi atribuţii în a căror

exercitare inculpata era îndreptăţită să efectueze primirea,

păstrarea şi eliberarea bunurilor din avutul persoanei

juridice respective.

Infracţiunea de neglijenţă în serviciu presupune,

sub aspectul laturii subiective, vinovăţia făptuitorului sub

244

forma culpei, spre deosebire de infracţiunea de

delapidare care se săvârşeşte numai cu intenţie.

Intenţia de însuşire este dovedită chiar de

modalitatea de acţiune a inculpatei. Falsificarea foilor de

vărsământ şi a registrului de casă dovedeşte intenţia

inculpatei de a-şi însuşi banii din gestiune, prin

efectuarea acestor falsuri dorind să acopere însuşirea

unor sume de bani.

Cum faptele inculpatei M.F., casier la o societate

comercială, de a-şi însuşi din gestiune în perioada 1

ianuarie 2000 - 19 octombrie 2001, la diferite intervale

de timp, dar în executarea aceleiaşi rezoluţii

infracţionale, suma totală de 2.298.925.401 lei, întrunesc

elementele constitutive ale infracţiunii de delapidare

prevăzută în art. 215¹ alin. (2) cu aplicarea art. 41 alin.

(2) C. pen., recursul declarat de procuror a fost admis.

7. MĂRTURIE MINCINOASĂ. ELEMENTE

CONSTITUTIVE

Potrivit art. 260 alin. (1) C. pen., fapta

martorului care, participând în această calitate într-o

cauză, face afirmaţii mincinoase cu privire la

împrejurările esenţiale asupra cărora a fost întrebat

întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de

mărturie mincinoasă, indiferent dacă instanţa care a

soluţionat cauza a înlăturat din ansamblul probator

administrat declaraţiile date de acesta ca fiind

nesincere, întrucât infracţiunea de mărturie

mincinoasă se consumă în momentul în care s-au făcut

afirmaţiile mincinoase cu privire la împrejurările

esenţiale, neavând relevanţă dacă au influenţat sau nu

soluţia pronunţată.

245

I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 1319 din 28

februarie 2006

Prin sentinţa penală nr. 35 din 22 iunie 2005,

Curtea de Apel Oradea, între altele, a condamnat pe

inculpaţii P.S. şi F.P. pentru săvârşirea infracţiunii de

mărturie mincinoasă prevăzută în art. 260 alin. (1) C.

pen.

Instanţa a reţinut, pe baza probelor administrate,

că inculpaţii P.S. şi F.P. au fost audiaţi în calitate de

martori în dosarul nr. 2371/2003 al Curţii de Apel

Oradea, în care au fost cercetaţi pentru săvârşirea unor

infracţiuni de corupţie G.G., B.A. şi P.I.

Pe parcursul cercetării judecătoreşti, inculpaţii

P.S. şi F.P., la termenul din 24 octombrie 2003, au făcut

afirmaţii mincinoase cu privire la împrejurările esenţiale

asupra cărora au fost întrebaţi, cu scopul de a zădărnici

şi îngreuna cercetarea judecătorească, în folosul

inculpaţilor B.A. şi P.I.

Împotriva acestei sentinţe, în termen legal, au

formulat recurs, între alţii, inculpaţii P.S. şi F.P.,

solicitând achitarea.

Recursurile formulate nu sunt fondate.

Prin sintagma împrejurări esenţiale se înţeleg

orice fapte, date, situaţii sau circumstanţe care au

legătură cu fondul cauzei, fiind determinante în soluţia

care se dă în procesul respectiv.

Caracterul esenţial al împrejurărilor asupra cărora

martorul relatează se determină prin raportare la obiectul

probei, probă necesară rezolvării cauzei.

În cauză a fost dovedit caracterul mincinos al

mărturiilor inculpaţilor de la termenul din 24 octombrie

2003, prin raportarea afirmaţiilor acestora la celelalte

probe administrate.

246

Infracţiunea de mărturie mincinoasă se consumă

în momentul în care s-au făcut afirmaţiile mincinoase cu

privire la împrejurările esenţiale, neavând importanţă

dacă au avut relevanţă sau nu asupra soluţiei pronunţate.

În consecinţă, cum în cauză nu s-a comis o eroare

gravă de fapt, soluţia de condamnare a inculpaţilor P.S. şi

F.P. nefiind în contradicţie cu ansamblul probator

administrat, ci se întemeiază pe probele cauzei,

recursurile declarate de inculpaţi au fost respinse.

8. RECHIZITORIUL PRIN CARE S-A

DISPUS SCOATEREA DE SUB URMĂRIRE

PENALĂ A UNUI ÎNVINUIT ŞI TRIMITEREA ÎN

JUDECATĂ A UNUI INCULPAT. STRĂMUTAREA

JUDECĂRII CAUZEI PRIVIND PE INCULPAT.

EFECTE

Potrivit prevederilor art. 60 alin. (2) C. proc.

pen., în cazul în care Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

găseşte cererea de strămutare întemeiată, dispune

strămutarea judecării cauzei, hotărând totodată în ce

măsură actele îndeplinite în faţa instanţei de la care s-a

strămutat cauza se menţin. Din aceste prevederi rezultă

că strămutarea nu produce efecte asupra actelor

îndeplinite în cursul urmăririi penale, întrucât art. 60

alin. (2) C. proc. pen. se referă numai la actele

îndeplinite în faţa instanţei, iar strămutarea priveşte

numai judecarea cauzei penale.

În consecinţă, dacă prin acelaşi rechizitoriu s-a

dispus atât scoaterea de sub urmărire penală a unui

învinuit, cât şi trimiterea în judecată a unui inculpat,

strămutarea cauzei penale privind pe inculpatul trimis

în judecată nu produce efecte asupra soluţiei de

scoatere de sub urmărire penală. Ca atare, în cazul în

247

care împotriva soluţiei de scoatere de sub urmărire

penală persoana vătămată formulează plângere în

temeiul art. 2781 C. proc. pen., competenţa de judecată

a plângerii aparţine instanţei căreia i-ar reveni, potrivit

legii, competenţa să judece cauza în primă instanţă,

sesizată iniţial prin rechizitoriu, iar nu instanţei la care

s-a strămutat judecarea cauzei privind pe inculpatul

trimis în judecată.

I.C.C.J., secţia penală, încheierea nr. 3592 din 5

iunie 2006

Prin sentinţa penală nr. 443 din 2 noiembrie 2004

pronunţată de Tribunalul Dâmboviţa a fost declinată

competenţa de soluţionare a plângerii formulate în

temeiul art. 2781 C. proc. pen., de persoana vătămată

O.M., în favoarea Tribunalului Vâlcea, cu motivarea că

această instanţă este, potrivit art. 2781 alin. (1) C. proc.

pen., competentă material şi teritorial să soluţioneze

cauza în primă instanţă.

Tribunalul Dâmboviţa a apreciat că Tribunalul

Vâlcea este competent să soluţioneze plângerea, întrucât

soluţia de scoatere de sub urmărire penală a învinuitului

D.G., atacată de persoana vătămată O.M., a fost dispusă

prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel

Piteşti, parchet care a sesizat Tribunalul Vâlcea ca fiind

instanţa competentă material şi teritorial să cerceteze

infracţiunile - între care şi aceea prevăzută în art. 215

alin. (5) C. pen. - săvârşite de inculpata O.M., trimisă în

judecată în aceeaşi cauză, în stare de arest preventiv.

Prin sentinţa penală nr. 62 din 10 mai 2006,

Tribunalul Vâlcea şi-a declinat, la rândul său, competenţa

în favoarea Tribunalului Dâmboviţa şi, constatând ivit

conflictul negativ de competenţă, a dispus înaintarea

248

dosarului la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în vederea

soluţionării acestuia.

La adoptarea acestei soluţii, Tribunalul Vâlcea a

avut în vedere faptul că, prin încheierea nr. 3249 din 11

iunie 2004, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi

Justiţie, s-a dispus strămutarea dosarului privind pe

inculpata O.M. la Tribunalul Dâmboviţa şi, ca efect al

strămutării, competenţa de soluţionare a plângerii

petiţionarei O.M., întemeiată pe dispoziţiile art. 2781 C.

proc. pen., aparţine tot Tribunalului Dâmboviţa.

Examinând cauza s-a constat că admiterea

strămutării nu aduce nici o atingere lucrărilor procesuale

efectuate în cursul fazei de urmărire penală, dispoziţia

din art. 60 alin. (2) C. proc. pen. referindu-se numai la

actele îndeplinite în faţa instanţei, ceea ce este explicabil,

fiindcă ceea ce se strămută este numai judecata cauzei

penale.

Întrucât prin încheierea nr. 3249 din 11 iunie

2004 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie s-a

dispus strămutarea de la Tribunalul Vâlcea la Tribunalul

Dâmboviţa numai a judecării cauzei penale privind-o pe

inculpata O.M., rezultă că efectele strămutării nu pot fi

extinse şi asupra scoaterii de sub urmărire penală a

învinuitului D.G. dispusă prin acelaşi act de inculpare.

Având în vedere că, potrivit dispoziţiilor art. 2781

alin. (1) C. proc. pen., plângerea în faţa instanţei

împotriva rezoluţiilor sau ordonanţelor procurorului de

netrimitere în judecată este de competenţa instanţei căreia

i-ar reveni, potrivit legii, competenţa să judece cauza în

primă instanţă şi cum această competenţă materială şi

teritorială aparţine Tribunalului Vâlcea, care a fost

sesizat iniţial de către Parchetul de pe lângă Curtea de

Apel Piteşti, aceasta este instanţa competentă să

soluţioneze plângerea persoanei vătămate O.M. împotriva

249

rezoluţiei de scoatere de sub urmărire penală a

învinuitului D.G.

9. PLÂNGERE ADRESATĂ INSTANŢEI

ÎMPOTRIVA SOLUŢIILOR PROCURORULUI DE

NETRIMITERE ÎN JUDECATĂ. PERSOANE ALE

CĂROR INTERESE LEGITIME SUNT

VĂTĂMATE. FUNDAŢIE

În sensul prevederilor art. 2781 C. proc. pen., în

categoria „oricăror alte persoane ale căror interese

legitime sunt vătămate”, ca titulari ai dreptului de a

face plângere împotriva soluţiilor procurorului de

netrimitere în judecată, sunt cuprinse atât persoanele

fizice, cât şi persoanele juridice de drept privat, cum

sunt fundaţiile, dacă vătămarea intereselor legitime ale

acestora este dovedită.

Respingerea, ca inadmisibilă, a plângerii

împotriva soluţiilor procurorului de netrimitere în

judecată formulată de către o fundaţie care îşi

desfăşoară activitatea în domeniul prevenirii încălcării

drepturilor omului, cu motivarea că o atare fundaţie nu

face parte din categoria persoanelor prevăzute în art.

2781 C. proc. pen., care au dreptul de a formula

plângere, contravine art. 13 din Convenţia pentru

apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor

fundamentale, privitor la accesul la justiţie.

I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 3838 din 15

iunie 2006

Prin sentinţa nr. 21 din 28 februarie 2006 a Curţii

de Apel Craiova, secţia penală, a fost respinsă, ca

inadmisibilă, plângerea formulată de petiţionara Fundaţia

250

C.R.J. împotriva rezoluţiei nr. 158/C2 din 20 iulie 2005 a

procurorului de la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de

Casaţie şi Justiţie.

Instanţa a reţinut că, prin rezoluţia procurorului

de la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi

Justiţie nr. 387/P/2004 din 1 februarie 2005, s-a dispus

neînceperea urmăririi penale în cauza privind decesul

numitului P.C., faţă de medicii P.F. şi G.L. pentru

săvârşirea infracţiunii de ucidere din culpă prevăzută în

art. 178 alin. (2) C. pen., întrucât lipseşte latura obiectivă,

precum şi a infracţiunilor prevăzute în art. 314, art. 357 şi

art. 358 din acelaşi cod, sesizate, între alţii, de Fundaţia

C.R.J., întrucât nu sunt întrunite elementele constitutive

ale acestor infracţiuni. De asemenea, s-a dispus

neînceperea urmăririi penale faţă de P.F. pentru

infracţiunea prevăzută în art. 246 C. pen. şi pentru cea

prevăzută în art. 249 din acelaşi cod, pentru aceleaşi

considerente.

Împotriva acestei rezoluţii a formulat plângere

Fundaţia C.R.J., criticând-o ca nelegală şi netemeinică,

iar prin rezoluţia nr. 8902 din 6 mai 2005 a procurorului

de la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi

Justiţie, plângerea a fost respinsă.

Prin rezoluţia nr. 158/C2/2005 a primului-adjunct

al procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta

Curte de Casaţie şi Justiţie, examinându-se legalitatea

rezoluţiei nr. 8902 din 6 mai 2005, s-a constatat că este

nelegală, întrucât petiţionara nu poate formula plângere

împotriva actelor procurorului în temeiul dispoziţiilor art.

275 C. proc. pen. şi, ca urmare, a infirmat rezoluţia nr.

8902 din 6 mai 2005.

Împotriva rezoluţiei nr. 158/C2/2005, Fundaţia

C.R.J. a formulat plângere, înregistrată pe rolul

Judecătoriei Calafat, care, prin sentinţa penală nr. 715 din

251

17 noiembrie 2005, a declinat competenţa de soluţionare

a plângerii în favoarea Curţii de Apel Craiova.

Analizând actele şi lucrările de la dosarul cauzei,

prima instanţă a constatat că plângerea formulată este

inadmisibilă, întrucât petiţionara Fundaţia C.R.J. nu face

parte din categoria persoanelor ale căror interese legitime

au fost vătămate, din dispoziţiile art. 2781 C. proc. pen.

Împotriva acestei sentinţe a declarat, în termen

legal, recurs Fundaţia C.R.J., susţinând, între altele, că

prima instanţă a interpretat greşit prevederile art. 2781 C.

proc. pen., încălcând astfel accesul petiţionarei la justiţie

prevăzut în art. 13 din Convenţia pentru apărarea

drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

Recursul declarat de petiţionară este fondat.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a constatat că

Fundaţia C.R.J. se circumscrie categoriei de „orice

persoană ale cărei interese legitime sunt vătămate”

prevăzută în art. 2781 alin. (1) C. proc. pen., legitimitatea

interesului său materializându-se în sesizarea efectuată în

vederea aflării împrejurărilor deceselor celor 17 pacienţi

din Spitalul de Psihiatrie de la Poiana Mare, în lunile

ianuarie şi februarie 2004, în scopul protejării dreptului la

viaţă, a interzicerii tratamentelor inumane şi degradante,

pentru declanşarea unei anchete oficiale aprofundate şi

efective în vedere identificării şi pedepsirii persoanelor

responsabile de încălcarea dreptului arătat şi aplicarea

relelor tratamente, în conformitate cu prevederile art. 2 şi

art. 3 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi

a libertăţilor fundamentale, precum şi în scopul

conştientizării societăţii de necesitatea protecţiei

drepturilor şi libertăţilor fundamentale şi al asigurării

accesului la justiţie, ceea ce corespunde obiectului său de

activitate.

252

Interesul său legitim a fost dovedit, prin

declanşarea efectivă de cercetări, care şi în prezent se află

în derulare.

Totodată, posibilitatea formulării plângerii în

condiţiile art. 2781 alin. (1) C. proc. pen., de către

categoriile de titulari arătaţi, din care face parte şi

recurenta petiţionară, iar ulterior exercitarea unui recurs

în condiţiile art. 2781 alin. (10) din acelaşi cod, reprezintă

o acţiune în justiţie de care petiţionara a uzat, ce se

înscrie, în accepţiunea prevederilor art. 13 din Convenţia

pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor

fundamentale, în sensul dreptului la un recurs efectiv în

faţa instanţei naţionale şi a unui control judiciar.

Faţă de considerentele ce preced, recursul

petiţionarei a fost admis şi s-a dispus casarea sentinţei nr.

21 din 28 februarie 2006 a Curţii de Apel Craiova, secţia

penală, cu trimiterea cauzei spre rejudecare la această

instanţă.

10. ASCULTAREA INCULPATULUI.

DREPTUL DE A NU FACE DECLARAŢII

1. În cursul cercetării judecătoreşti, inculpatul

are dreptul de a nu face nici o declaraţie, chiar dacă

acest drept, înscris în art. 70 alin. (2) C. proc. pen. în

cazul ascultării învinuitului sau inculpatului în cursul

urmăririi penale, nu este prevăzut expres şi în art. 323

din acelaşi cod referitor la ascultarea inculpatului în

cursul cercetării judecătoreşti, întrucât dreptul

inculpatului de a nu face nici o declaraţie în cursul

cercetării judecătoreşti constituie, potrivit

jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului,

una dintre garanţiile dreptului la un proces echitabil

prevăzut în art. 6 paragraf 1 din Convenţia pentru

253

apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor

fundamentale.

2. Nerespectarea dispoziţiilor privind dreptul

învinuitului sau al inculpatului de a nu face nici o

declaraţie este prevăzută sub sancţiunea nulităţii

relative, potrivit art. 197 alin. (1) C. proc. pen. Această

sancţiune nu este incidentă atunci când, în cursul

urmăririi penale, învinuitului sau inculpatului i s-a

adus la cunoştinţă dreptul de a nu face nici o declaraţie,

acesta consimţind cu privire la ascultarea sa în prezenţa

apărătorului desemnat din oficiu, iar în cursul

cercetării judecătoreşti, instanţa a procedat la ascultare,

în prezenţa apărătorului ales, inculpatul menţinându-şi

atitudinea procesuală iniţială.

I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 828 din 8

februarie 2006

Prin sentinţa penală nr. 144 din 18 mai 2005,

Tribunalul Sibiu a condamnat pe inculpatul U.M. pentru

săvârşirea infracţiunii de loviri cauzatoare de moarte

prevăzută în art. 183 C. pen.

Instanţa a reţinut că, la 30 iulie 2004, inculpatul şi

partea vătămată I.D., ambii aflaţi sub influenţa băuturilor

alcoolice, s-au întâlnit într-un magazin. În urma unor

discuţii, la ieşirea din magazin, partea vătămată a fost

atacată de inculpat şi lovită de acesta cu pumnul în

maxilar şi cu piciorul în abdomen.

Loviturile aplicate au dezechilibrat partea

vătămată care a căzut pe spate şi s-a izbit cu capul de

planul dur al străzii suferind o fractură de boltă şi bază

254

craniană leziune traumatică gravă în urma căreia a intrat

în comă, decedând la 4 august 2004.

Autopsia efectuată victimei a concluzionat că

moartea acesteia a fost de natură violentă, în legătură

cauzală directă cu agresiunea exercitată asupra sa de

către inculpat.

Prin decizia penală nr. 335 din 17 noiembrie

2005, Curtea de Apel Alba Iulia a admis apelul

inculpatului cu privire la omisiunea deducerii din

pedeapsă a timpului reţinerii.

Recursul declarat de inculpat prin care a invocat,

între altele, nulitatea absolută a hotărârii pronunţate de

prima instanţă, întrucât după citirea actului de sesizare

prima instanţă a procedat la ascultarea sa fără a-i aduce la

cunoştinţă dreptul de a nu face nici o declaraţie şi a-i

atrage totodată atenţia că ceea ce declară poate fi folosit

împotriva sa, fiind încălcate dispoziţiile art. 70 alin. (2) şi

art. 323 C. proc. pen., este nefondat.

Din examinarea lucrărilor dosarului a constatat că

în faza urmăririi penale au fost respectate obligaţiile

prevăzute în art. 70 alin. (2) C. proc. pen., iar inculpatul a

consimţit la audiere, inclusiv să-şi scrie personal

declaraţia în prezenţa apărătorului desemnat din oficiu.

La cercetarea judecătorească instanţa a procedat

la ascultarea inculpatului, aflat în stare de libertate, în

prezenţa apărătorului ales, fiind menţinută atitudinea

procesuală iniţială.

În consecinţă, pretinsa încălcare a dispoziţiilor

art. 70 alin. (2) şi art. 323 C. proc. pen. invocată de

inculpat nefiind dovedită în cauză, recursul acestuia a

fost respins.

255

11. REPUNERE ÎN TERMENUL DE

RECURS. RECURS PESTE TERMEN. CONDIŢII

1. Potrivit art. 3853 alin. (2) raportat la art. 364

C. proc. pen., repunerea în termenul de recurs se poate

dispune numai dacă instanţa de recurs constată că

întârzierea a fost determinată de o cauză temeinică de

împiedicare, iar cererea de recurs a fost făcută în cel

mult 10 zile de la începerea executării pedepsei sau a

despăgubirilor civile. Cauza temeinică de împiedicare,

în sensul textelor menţionate, constă fie în existenţa

cazului fortuit sau a forţei majore, fie în existenţa unei

alte cauze care l-a pus pe inculpat în situaţia de a nu

putea acţiona în conformitate cu interesele sale şi în

lipsa căreia ar fi acţionat în conformitate cu aceste

interese.

2. În raport cu prevederile art. 3853 alin. (2)

raportat la art. 365 C. proc. pen., recursul peste termen

poate fi exercitat numai de partea care a lipsit atât la

judecată, cât şi la pronunţarea deciziei instanţei de apel.

Ca atare, dacă inculpatul a fost prezent la toate

termenele de judecată în apel, iar pronunţarea a fost

amânată, inculpatul având termen în cunoştinţă pentru

aceasta, condiţiile prevăzute în art. 365 C. proc. pen. nu

sunt întrunite.

3. Împrejurarea că inculpatul, imediat după

arestare, a formulat un memoriu adresat unei autorităţi

care nu are atribuţii jurisdicţionale, cum este

Preşedinţia României, nu echivalează cu o declaraţie de

recurs, fiind lipsită de relevanţă pentru stabilirea

respectării termenului de recurs prevăzut de lege.

I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 3180 din 18 mai

2006

256

Prin sentinţa penală nr. 180 din 24 mai 2005

pronunţată de Tribunalul Harghita, în baza art. 334 C.

proc. pen., a fost schimbată încadrarea juridică a faptei

pentru care a fost trimis în judecată inculpatul F.T., din

tentativă la infracţiunea de omor prevăzută în art. 20

raportat la art. 174 alin. (1) şi (2) C. pen., în infracţiunea

de vătămare corporală din culpă prevăzută în art. 184

alin. (2) din acelaşi cod, text în baza căruia instanţa a

condamnat pe inculpat, cu suspendarea executării

pedepsei sub supraveghere.

Prin decizia penală nr. 137 din 19 septembrie

2005 a Curţii de Apel Târgu Mureş, a fost admis apelul

formulat de procuror şi, în baza art. 334 C. proc. pen., s-a

schimbat încadrarea juridică a faptei comise de inculpat,

din prevederile art. 184 alin. (2) C. pen., în prevederile

art. 20 raportat la art. 174 alin. (1) şi (2) din acelaşi cod,

inculpatul fiind condamnat pentru tentativă la

infracţiunea de omor, cu executarea pedepsei.

Împotriva deciziei Curţii de Apel Târgu Mureş a

declarat recurs peste termen, la 13 februarie 2006, pentru

inculpatul F.T., avocatul acestuia.

În motivarea recursului peste termen, s-a solicitat

repunerea în termenul de recurs, casarea deciziei penale

nr. 137 din 19 septembrie 2005 a Curţii de Apel Târgu

Mureş şi, pe cale de consecinţă, menţinerea sentinţei

penale nr. 180 din 24 mai 2005 a Tribunalului Harghita.

Examinând cererea inculpatului de repunere în

termenul de recurs, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a

constatat că aceasta nu este fondată.

Astfel, din compararea datelor la care a fost

pronunţată decizia instanţei de apel - 19 septembrie 2005

- data punerii în executare a mandatului de executare a

pedepsei - 25 octombrie 2005 - şi data expedierii

257

recursului peste termen - 13 februarie 2006 - rezultă că

termenul de declarare a recursului de 10 zile a fost

depăşit.

Inculpatul ar fi avut posibilitatea declarării

recursului până la 30 septembrie 2005, iar, ulterior, a

cererii de repunere în termenul de recurs până la data

începerii executării pedepsei, respectiv 25 octombrie

2005. Totodată, ar fi putut formula cerere de repunere în

termenul de recurs şi după data încarcerării, dar în cel

mult 10 zile de la aceasta, respectiv până la 7 noiembrie

2005.

Or, inculpatul şi apărătorul său au fost prezenţi la

toate termenele de judecată în apel, inclusiv la dezbateri,

şi la pronunţare, atâta timp cât aceasta a fost amânată, iar

inculpatul a avut termen în cunoştinţă. Nici condiţia

termenului de 10 zile de la începerea executării pedepsei

nu este îndeplinită, arestarea având loc la 25 octombrie

2005, iar termenul cel mai târziu până la care ar fi putut

formula recurs peste termen, în situaţia îndeplinirii şi a

primei condiţii, ar fi fost 7 noiembrie 2005, iar data

recursului peste termen declarat de condamnatul F.T. a

fost 13 februarie 2006, cu mult peste termenul prevăzut

de lege pentru cererea formulată.

În raport cu considerentele ce preced, s-a dispus

atât respingerea cererii de repunere în termenul de recurs,

cât şi respingerea recursului declarat de F.T., ca tardiv.

12. RECURS. CAZ DE CASARE PREVĂZUT

ÎN ART. 3859 ALIN. (1) PCT. 4 C. PROC. PEN.

DECLARAREA ŞEDINŢEI SECRETE. CONDIŢII

Încălcarea dispoziţiilor art. 290 C. proc. pen.,

referitoare la publicitatea şedinţei de judecată, de către

instanţă, prin declararea şedinţei secrete nemotivat şi

258

fără a asculta părţile prezente şi procurorul, precum şi

prin omisiunea de a menţiona dacă această măsură este

valabilă pentru tot cursul procesului sau numai pentru

acea şedinţă de judecată, atrage incidenţa cazului de

casare prevăzut în art. 3859 alin. (1) pct. 4 C. proc. pen.

I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 3499 din 31 mai

2006

Prin sentinţa penală nr. 331 din 14 decembrie

2005 a Tribunalului Sibiu s-a respins cererea de revizuire

formulată de revizuienta M.M. împotriva sentinţei penale

nr. 331 din 10 decembrie 2004 a aceleiaşi instanţe,

modificată prin decizia penală nr. 4/2005 a Curţii de Apel

Alba Iulia, prin care aceasta a fost condamnată la

pedeapsa de 11 ani închisoare pentru săvârşirea

infracţiunii de omor deosebit de grav, luându-se faţă de

ea măsura de siguranţă a obligării la tratament medical,

pe considerentul că motivele invocate de condamnată - că

la data comiterii faptei era minoră, iar când a fost

ascultată de organele judiciare nu era conştientă de cele

declarate - nu se încadrează în cazurile prevăzute în art.

394 C. proc. pen.

Prin decizia penală nr. 23 din 11 aprilie 2006,

Curtea de Apel Alba Iulia a respins apelul declarat de

condamnata revizuientă.

Împotriva acestei decizii, condamnata revizuientă

a declarat recurs, fără a preciza în scris motivele de

recurs.

Examinând recursul, din oficiu, prin prisma

cazului de casare prevăzut în art. 3859 alin. (1) pct. 4 C.

proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a constatat

că acesta este întemeiat.

259

Publicitatea şedinţei de judecată constituie regula,

iar dispoziţiile privitoare la publicitatea şedinţei de

judecată sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii absolute,

potrivit art. 197 alin. (2) C. proc. pen., Înalta Curte de

Casaţie şi Justiţie a constatat că, faţă de încălcarea

prevederilor art. 290 din acelaşi cod de către instanţa de

apel, se află în imposibilitate de a exercita controlul

judiciar asupra legalităţii modului în care această instanţă

a restrâns publicitatea şedinţei, întrucât pe de o parte

instanţa de apel nu a arătat în ce constă atingerea adusă

intereselor vreunei părţi, din menţiunea „calitatea

revizuientei” nerezultând în ce mod aceasta ar fi

vătămată prin publicitatea şedinţei, iar în ce priveşte

obiectul dosarului (infracţiunea de omor), acesta nu

atrage automat declararea şedinţei secrete şi, pe de altă

parte, nu a ascultat condamnata revizuientă, nici avocatul

acesteia şi nici procurorul.

Totodată, menţiunile de pe încheierea de şedinţă

şi decizia atacată fac referire la şedinţă separată, în loc de

secretă, ceea ce lasă să se înţeleagă că instanţa de apel a

aplicat, în mod eronat, dispoziţiile referitoare la

desfăşurarea judecăţii în cauzele cu inculpaţi minori,

unde şedinţa este separată.

În consecinţă, recursul a fost admis, decizia

atacată a fost casată şi s-a dispus trimiterea cauzei spre

rejudecare la Curtea de Apel Alba Iulia.

13. RECURS. CAZ DE CASARE PREVĂZUT

ÎN ART. 3859 ALIN. (1) PCT. 21 C. PROC. PEN.

PLÂNGERE ÎMPOTRIVA SOLUŢIILOR

PROCURORULUI DE NETRIMITERE ÎN

JUDECATĂ. OMISIUNEA DE CITARE A

PETENTULUI DEŢINUT

260

În cazul plângerii împotriva soluţiilor

procurorului de netrimitere în judecată, omisiunea

instanţei de a cita, conform art. 291 alin. (8) C. proc.

pen., petentul deţinut pentru termenul la care a avut loc

judecata plângerii, chiar dacă acesta fusese prezent la

termenul anterior când s-a dispus amânarea judecăţii,

atrage incidenţa cazului de casare prevăzut în art. 3859

alin. (1) pct. 21 C. proc. pen.

I.C.C.J., Completul de 9 judecători, decizia nr. 92

din 6 martie 2006

Prin sentinţa nr. 322 din 19 mai 2005, secţia

penală a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a respins, ca

inadmisibilă, plângerea petentului D.V. împotriva

rezoluţiei nr. 889/P/2004 din 14 februarie 2005 a

procurorului de la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de

Casaţie şi Justiţie, prin care s-a dispus neînceperea

urmăririi penale faţă de chestorul de poliţie Ţ.J.,

comisarul şef G.I. şi agentul şef principal R.V., sub

aspectul infracţiunilor prevăzute în art. 189 alin. (1), art.

246, art. 247 şi art. 265 C. pen.

Împotriva acestei rezoluţii, petentul a făcut

plângere la instanţa competentă a judeca fondul cauzei,

fără a formula plângere conform art. 278 C. proc. pen.

pentru ca rezoluţia primară de neîncepere a urmăririi

penale să fie verificată de către procurorul ierarhic

superior.

Împotriva hotărârii primei instanţe petentul D.V.

a declarat recurs, criticând-o cu privire la necitarea

acestuia la termenul din 19 mai 2005, fixat pentru

judecarea plângerii.

Recursul este fondat.

261

În cauză, petentul a invocat neîndeplinirea

procedurii de citare pentru termenul din 19 mai 2005,

fixat pentru judecarea plângerii formulate de acesta

împotriva rezoluţiei de neîncepere a urmăririi penale.

Întrucât petentul se afla în stare de arest, citarea

acestuia la fiecare termen era obligatorie, potrivit art. 291

alin. (8) C. proc. pen.

Cum din actele dosarului rezultă că petentul, aflat

în detenţie, nu a fost citat la termenul menţionat, judecata

plângerii a avut loc cu încălcarea dispoziţiilor art. 291

alin. (1) C. proc. pen.

Ca atare, sentinţa pronunţată în cauză este supusă

cazului de casare prevăzut în art. 3859 alin. (1) pct. 21 C.

proc. pen.

În consecinţă, pentru considerentele ce preced,

recursul a fost admis, sentinţa atacată a fost casată şi s-a

trimis dosarul secţiei penale a Înaltei Curţi de Casaţie şi

Justiţie, în vederea rejudecării cauzei.

14. RECURS. SCHIMBAREA ÎNCADRĂRII

JURIDICE ÎN RECURS

Schimbarea încadrării juridice din infracţiunea

de furt calificat prevăzută în art. 209 alin. (3) lit. f) C.

pen. în infracţiunea de furt calificat prevăzută în art. 6

din Legea nr. 289/2005, care constituie lege penală mai

favorabilă intervenită în cursul judecării apelului, nu

poate fi dispusă în recurs, deoarece s-ar încălca dublul

grad de jurisdicţie, precum şi limitele impuse în art.

38514

alin. (1) C. proc. pen., dacă cercetarea

judecătorească a fost deficitară, întrucât au fost

ascultaţi numai o parte din martorii indicaţi în

rechizitoriu, iar inculpatul nu a fost ascultat, fiind lipsit

262

şi de posibilitatea de a formula cereri şi de a propune

probe în apărare.

I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 3184 din 18 mai

2006

Prin sentinţa penală nr. 309 din 23 iunie 2005,

Tribunalul Galaţi a condamnat pe inculpatul P.N. pentru

săvârşirea infracţiunii de furt calificat prevăzută în art.

208 alin. (1) - art. 209 alin. (3) lit. f) C. pen., cu aplicarea

art. 37 alin. (1) lit. a) şi b) din acelaşi cod.

Instanţă a reţinut că, la 20 ianuarie 2004,

inculpatul P.N. a sustras de la un tren subansamble în

valoare de 2.939.000 de lei.

Prin decizia penală nr. 485 din 6 decembrie 2005

a Curţii de Apel Galaţi, a fost admis apelul declarat de

procuror cu privire la greşita reţinere a stării de recidivă

postexecutorie.

Împotriva acestei decizii inculpatul a declarat

recurs, prin care a susţinut, între altele, că i-a fost încălcat

dreptul la apărare.

Procurorul a învederat că, după pronunţarea

sentinţei de condamnare, a intrat în vigoare Legea nr.

289/2005 ale cărei dispoziţii favorabile trebuiau aplicate

în apelul declarat de procuror, şi a solicitat admiterea

recursului declarat de inculpat în sensul schimbării

încadrării juridice, din infracţiunea prevăzută în art. 208

alin. (1) - art. 209 alin. (3) lit. f) C. pen., în infracţiunea

prevăzută în art. 6 alin. (1) din Legea nr. 289/2005.

Recursul este fondat.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a constatat că

instanţa de apel i-a încălcat dreptul la apărare

inculpatului P.N., atât în accepţiunea conferită de

dispoziţiile art. 6 alin. (2) C. proc. pen., cu referire la art.

263

362 alin. (1) lit. b), art. 363, art. 364, art. 365, art. 371,

art. 378 şi art. 334 din acelaşi cod, cât şi de art. 6 paragraf

1 şi 3 lit. b) din Convenţia pentru apărarea drepturilor

omului şi a libertăţilor fundamentale.

Din examinarea cauzei a rezultat că nu numai

procurorul a declarat apel, dar şi inculpatul a exercitat

calea ordinară de atac a apelului, potrivit memoriului

aflat la fila 10 din dosarul curţii de apel, pe care instanţa

de apel a omis atât să-l analizeze, în sensul calificării

acestuia ca apel în raport cu dovezile de comunicare ale

hotărârii primei instanţe sau ca repunere în termenul de

apel ori apel peste termen, cât şi să se pronunţe asupra

acestuia, ceea ce a condus la încălcarea unui drept

procesual exercitat de către inculpat.

În acest context, instanţa de apel avea obligaţia, în

condiţiile apariţiei unei noi legi, şi anume Legea nr. 289

din 11 octombrie 2005 privind unele măsuri pentru

prevenirea şi combaterea fenomenului infracţional în

domeniul transportului pe calea ferată, publicată în

Monitorul Oficial nr. 922 din 17 octombrie 2005 - care în

art. 6 reglementează sustragerea de componente ale căii

ferate, de bunuri din vagoanele care sunt în compunerea

unui tren aflat în circulaţie sau programat pentru

circulaţie.

Totodată, instanţa de apel, judecând cauza, a omis

să constate că inculpatul nu a fost ascultat la prima

instanţă, întrucât nu a fost prezent, şi, având posibilitatea

ca în apel să-l asculte, în conformitate cu art. 378 alin. (2)

cu referire la art. 323 C. proc. pen, prima instanţă de

control judiciar a încălcat această obligaţie.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu poate avea în

vedere solicitarea procurorului, în recurs, de a se efectua

schimbarea încadrării juridice din art. 208 alin. (1) - art.

209 alin. (3) lit. f) C. pen. în art. 6 din Legea nr.

264

289/2005, cu aplicarea art. 13 C. pen., reţinând cauza

spre rejudecare, deoarece s-ar încălca dublul grad de

jurisdicţie, precum şi limitele impuse în art. 38514

alin.

(1) C. proc. pen., în condiţiile unei cercetări judecătoreşti

deficitare, în care au fost ascultaţi numai o parte din

martorii indicaţi în rechizitoriu, inculpatul nefiind

ascultat nici cu privire la fapta pentru care a fost trimis în

judecată, fiind lipsit şi de posibilitatea formulării de

cereri şi probe în apărare, aşa încât nu este aplicabil în

acest stadiu procesual, faţă de contextul concret al cauzei,

cazul de casare prevăzut în art. 3859

alin. (1) pct. 17 C.

proc. pen.

Faţă de considerentele ce preced, recursul

inculpatului a fost admis, sentinţa penală nr. 309 din 23

iunie 2005 şi decizia penală nr. 485 din 6 decembrie 2005

au fost casate şi s-a dispus trimiterea cauzei spre

rejudecare la prima instanţă.

15. CONTESTAŢIE ÎN ANULARE.

HOTĂRÂRE PRONUNŢATĂ ÎN REVIZUIRE

Contestaţia în anulare întemeiată pe prevederile

art. 386 lit. c) C. proc. pen. poate fi îndreptată numai

împotriva hotărârilor penale definitive prin care s-a

rezolvat fondul cauzei. Prin urmare, contestaţia în

anulare introdusă împotriva deciziei prin care, în

procedura revizuirii, instanţa de recurs a respins

recursul declarat de revizuient, este nefondată.

I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 2854 din 5 mai

2006

265

Prin cererea introdusă la 10 ianuarie 2006,

condamnatul C.I. a formulat contestaţie în anulare

împotriva deciziei nr. 3906 din 24 iunie 2005 a Înaltei

Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală.

În motivarea contestaţiei în anulare, întemeiată de

dispoziţiile art. 386 lit. c) C. proc. pen., contestatorul a

învederat că instanţa de recurs nu s-a pronunţat asupra

unei cauze de încetare a procesului penal, în speţă asupra

cauzelor prevăzute în art. 10 alin. (1) lit. f), h) şi i1) din

acelaşi cod.

Contestaţia în anulare nu este fondată.

Aşa cum rezultă din actele aflate în dosar, C.I. a

fost condamnat, prin sentinţa penală nr. 207 din 27 iunie

2002 a Tribunalului Argeş, la pedeapsa rezultantă de 12

ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunilor prevăzute

în art. 215 alin. (1), (2), (3) şi (5) şi art. 291 C. pen.,

ambele cu aplicarea art. 41 alin. (2) din acelaşi cod.

După rămânerea definitivă a hotărârii de

condamnare, C.I. a formulat o cerere de revizuire,

respinsă prin sentinţa penală nr. 633 din 30 noiembrie

2004 a Tribunalului Argeş.

Apelul declarat de revizuient împotriva acestei

hotărâri a fost respins de către Curtea de Apel Piteşti,

prin decizia penală nr. 52 din 17 februarie 2005, iar Înalta

Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, prin decizia nr.

3906 din 24 iunie 2005, a cărei anulare se cere prin

contestaţia în anulare de faţă, a respins recursul

revizuientului.

Calea de atac a contestaţiei în anulare, pentru

motivul prevăzut în art. 386 lit. c) C. proc. pen., poate fi

îndreptată numai împotriva acelor hotărâri judecătoreşti

prin care s-a rezolvat fondul cauzei, în ceea ce priveşte

latura penală sau civilă.

266

În speţă, contestaţia în anulare vizează o hotărâre

pronunţată într-o altă cale de atac extraordinară -

revizuirea - şi care, neîncadrându-se în dispoziţiile art.

386 lit. c) C. proc. pen., a fost respinsă ca nefondată.

16. CERERE DE REVIZUIRE ADRESATĂ

INSTANŢEI. SENTINŢĂ PRIN CARE INSTANŢA

SE DESESIZEAZĂ ŞI TRIMITE CAUZA LA

PROCUROR. RECURS. INADMISIBILITATE

În cazul în care cererea de revizuire a fost

adresată instanţei, aceasta o trimite procurorului de la

parchetul de pe lângă instanţa care a judecat cauza în

primă instanţă, competent potrivit art. 397 C. proc. pen.

În acest caz, în raport cu prevederile art. 3851 C. proc.

pen., recursul declarat împotriva sentinţei prin care

instanţa, sesizată direct prin cererea de revizuire, se

desesizează şi trimite cauza la procuror este inadmisibil.

I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 3088 din 15 mai

2006

Prin sentinţa nr. 33 din 2 martie 2006, Curtea de

Apel Bucureşti, secţia I penală, a dispus admiterea

excepţiei de necompetenţă materială invocată de

parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti şi

trimiterea cauzei privind pe revizuientul L.G. la Parchetul

de pe lângă Judecătoria Sectorului 3 Bucureşti.

Instanţa a reţinut că, prin cererea înregistrată la

Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală, L.G. a solicitat

revizuirea deciziilor nr. 164 din 7 februarie 2006 şi nr.

180 din 8 februarie 2006 pronunţate de Curtea de Apel

Bucureşti, secţia I penală.

267

La termenul de judecată din 2 martie 2006,

procurorul de la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel

Bucureşti a solicitat punerea în discuţie a excepţiei de

necompetenţă materială, invocând dispoziţiile art. 397 C.

proc. pen. şi a cerut trimiterea cererii de revizuire la

Parchetul de pe lângă Judecătoria Sectorului 3 Bucureşti,

întrucât Judecătoria Sectorului 3 Bucureşti a pronunţat

prima soluţie de fond.

Examinând excepţia formulată de procuror, în

raport cu dispoziţiile art. 397 C. proc. pen., prima

instanţă a constatat că este întemeiată, întrucât

competenţa revine în cauză Parchetul de pe lângă

Judecătoria Sectorului 3 Bucureşti.

Recursul declarat de revizuient este inadmisibil.

Potrivit art. 397 C. proc. pen., cererea de revizuire

se adresează procurorului de la parchetului de pe lângă

instanţa care a judecat cauza în primă instanţă.

Cum hotărârea prin care instanţa se desesizează şi

trimite cauza la parchetul căruia îi revine competenţa să o

soluţioneze nu este susceptibilă de a fi atacată cu recurs,

având în vedere dispoziţiile art. 3851 C. proc. pen.,

revizuientul a exercitat o cale de atac neprevăzută de lege

şi, în consecinţă, recursul acestuia a fost respins ca

inadmisibil.

17. REVIZUIRE. HOTĂRÂRE PRONUNŢATĂ

ÎN TEMEIUL ART. 2781 C. PROC. PEN.

INADMISIBILITATE

Cererea de revizuire a hotărârii pronunţate în

temeiul art. 2781 C. proc. pen. este inadmisibilă,

întrucât, în raport cu prevederile art. 393 şi art. 394 C.

proc. pen., pot fi supuse revizuirii numai hotărârile

judecătoreşti definitive prin care a fost rezolvat fondul

268

cauzei, printr-o soluţie de condamnare, de achitare sau

de încetare a procesului penal, iar hotărârile

pronunţate în procedura reglementată în dispoziţiile art.

2781 C. proc. pen. nu îndeplinesc această condiţie,

neconţinând o rezolvare a fondului cauzei.

I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 1943 din 27 martie

2006

Prin sentinţa penală nr. 42 din 17 noiembrie 2005,

Curtea de Apel Bacău, în baza art. 406 alin. (4) C. proc.

pen. cu referire la art. 394 din acelaşi cod, a respins ca

neîntemeiată cererea de revizuire a sentinţei penale nr. 13

din 22 aprilie 2004 pronunţată de Curtea de Apel Bacău,

formulată de petiţionara I.E.

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Bacău,

petiţionara I.E. a solicitat revizuirea sentinţei penale nr.

13 din 22 aprilie 2004 pronunţată de Curtea de Apel

Bacău, prin care i-a fost respinsă ca nefondată plângerea

formulată în temeiul art. 2781 C. proc. pen. împotriva

rezoluţiei de neîncepere a urmăririi penale date de

procurorul de la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel

Bacău şi împotriva rezoluţiei din 1 martie 1999 a

procurorului general al aceluiaşi parchet. Sentinţa penală

nr. 13 din 22 aprilie 2004 a Curţii de Apel Bacău a rămas

definitivă prin decizia penală nr. 5044 din 6 octombrie

2004 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie,

prin care a fost respins, ca tardiv introdus, recursul

declarat de petiţionară.

Împotriva sentinţei penale nr. 42 din 17 noiembrie

2005 a Curţii de Apel Bacău, în termen legal,

revizuienta-petiţionară I.E. a declarat recurs.

Examinând sentinţa penală recurată sub toate

aspectele de fapt şi de drept, conform prevederilor art.

269

3856 alin. (3) C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi

Justiţie constată următoarele:

Recursul declarat de revizuientă este nefondat.

În mod nelegal, prima instanţă a analizat cererea

de revizuire formulată de petiţionară pe fondul cauzei, ea

impunându-se a fi respinsă ca inadmisibilă, întrucât a

vizat o hotărâre - sentinţa penală nr. 13 din 22 aprilie

2004 a Curţii de Apel Bacău - ce nu poate fi supusă

revizuirii, deoarece a fost pronunţată în procedura

reglementară de dispoziţiile art. 2781 C. proc. pen., şi nu

în rezolvarea unei acţiuni penale.

Hotărârea pronunţată în procedura reglementată

de dispoziţiile art. 2781 C. proc. pen., neconţinând o

rezolvare a fondului cauzei, în sensul că prin aceasta

instanţa nu s-a pronunţat asupra raportului juridic de

drept substanţial şi asupra raportului juridic procesual

penal principal, nerezolvând vreo acţiune penală şi

nepronunţând vreuna din soluţiile prevăzute în art. 345

alin. (1) din acelaşi cod - condamnarea, achitarea sau

încetarea procesului penal - nu poate fi supusă revizuirii,

nefăcând parte din categoria hotărârilor ce pot fi

revizuite.

Întrucât respingerea, ca inadmisibilă, a cererii de

revizuire formulată de petiţionară i-ar crea acesteia o

situaţie mai grea în propria cale de atac promovată,

aducându-se astfel atingere principiului non reformatio in

pejus înscris în art. 3858 alin. (1) C. proc. pen., Înalta

Curte de Casaţie şi Justiţie nemaiputând casa hotărârea

pronunţată în cauză, în temeiul prevederilor art. 38515

pct. 1 lit. b) C. proc. pen. a respins ca nefondat recursul

declarat de revizuienta-petiţionară împotriva sentinţei

penale nr. 42 din 17 noiembrie 2005 a Curţii de Apel

Bacău.

270

18. CONTESTAŢIE LA EXECUTARE.

LEGE PENALĂ NOUĂ. LEGITIMĂ APĂRARE

Contestaţia la executare întemeiată pe

prevederile art. 461 alin. (1) lit. d) C. proc. pen. se poate

face numai când se invocă amnistia, prescripţia,

graţierea sau orice altă cauză de stingere ori de

micşorare a pedepsei, precum şi orice alt incident ivit în

cursul executării, iar aplicabilitatea prevederilor art.

458 alin. (1) din acelaşi cod sunt limitate la situaţiile

când după rămânerea definitivă a hotărârii de

condamnare intervine o lege ce nu mai prevede ca

infracţiune fapta pentru care s-a pronunţat

condamnarea, sau o lege care prevede o pedeapsă mai

uşoară decât cea care se execută ori urmează a se

executa.

În raport cu aceste prevederi, modificările

legislative aduse prin Legea nr. 247/2005 dispoziţiilor

art. 44 alin. (21) C. pen. referitoare la legitima apărare

nu constituie nici temei pentru exercitarea contestaţiei

la executare prevăzută în art. 461 alin. (1) lit. d) C.

proc. pen., întrucât aceasta priveşte cauze care înlătură

răspunderea penală, cauze de stingere sau de micşorare

a pedepsei, precum şi orice alt incident ivit în cursul

executării, iar nu cauze care înlătură caracterul penal

al faptei cum este legitima apărare, şi nici temei pentru

aplicarea art. 458 alin. (1) din acelaşi cod, deoarece

aplicarea acestui text de lege este limitată la situaţiile

când prin legea penală nouă fapta a fost dezincriminată

ori pedeapsa prevăzută de lege este mai uşoară.

I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 3200 din 18 mai

2006

271

Prin sentinţa penală nr. 310 din 19 decembrie

2005, Tribunalul Alba a respins contestaţia la executare

formulată de condamnatul G.V. privind sentinţa penală

nr. 146/2003 a Tribunalului Sibiu.

Instanţa a reţinut că G.V. se află în executarea

pedepsei de 12 ani închisoare aplicată prin sentinţa

penală nr. 146/2003 a Tribunalului Sibiu pentru

săvârşirea infracţiunii de omor calificat prevăzută în art.

174-175 alin. (1) lit. c) Cod penal, cu aplicarea art. 74 şi

art. 76 din acelaşi cod.

Contestatorul a solicitat să se reţină în favoarea sa

dispoziţiile art. 44 C. pen. privind legitima apărare, în

contextul modificărilor aduse prin Legea nr. 247/2005.

Întrucât Legea nr. 247/2005 a intrat în vigoare după

rămânerea definitivă a sentinţei de condamnare, cererea

contestatorului a fost calificată de prima instanţă ca o

cerere privind aplicarea facultativă a legii penale mai

favorabile, conform art. 458 C. proc. pen. raportat la art.

15 C. pen.

Din analiza actelor şi lucrărilor dosarului a

rezultat că inculpatul i-a aplicat lovituri victimei în

locuinţa lor comună, nereţinându-se din starea de fapt o

pătrundere fără drept a victimei în locuinţa inculpatului.

Întrucât asupra locului săvârşirii faptei instanţa de

condamnare s-a pronunţat cu autoritate de lucru judecat,

contestaţia la executare formulată de către condamnat a

fost respinsă.

Prin decizia penală nr. 85 din 14 martie 2006,

Curtea de Apel Alba Iulia a respins apelul declarat de

contestator, constatând că motivele invocate, vizând o

reanalizare a stării de fapt stabilită cu autoritate de lucru

judecat, nu se încadrează în cazurile expres şi limitativ

enumerate în art. 461 alin. (1) C. proc. pen. raportat la

condiţiile cerute în art. 458 alin. (1) din acelaşi cod.

272

Recursul declarat de contestator este nefondat.

Legitima apărare, chiar aşa cum a fost modificată,

prin natura şi efectele sale juridice nu poate face obiectul

situaţiilor expres şi limitativ prevăzute pentru

intervenirea unei legi penale noi, în condiţiile art. 458 C.

proc. pen.

De asemenea, incidenţa legitimei apărări nu poate

fi invocată pe calea contestaţiei la executare, potrivit

temeiului arătat, deoarece acesta vizează fie cauze de

înlăturare a răspunderii penale intervenite în cursul

executării pedepsei, fie orice altă cauză de stingere ori de

micşorare a pedepsei sau orice alt incident ivit în cursul

executării, ceea ce presupune existenţa infracţiunii pentru

care răspunderea penală a făptuitorului poate fi înlăturată

sau atenuată numai ca urmare a unor situaţii intervenite

ulterior judecăţii pe fond, în cursul executării pedepsei.

În consecinţă, recursul contestatorului a fost

respins ca nefondat.

20. PLÂNGERE ÎMPOTRIVA HOTĂRÂRII

COMANDANTULUI LOCULUI DE DEŢINERE

PRIVIND MĂSURILE DISCIPLINARE APLICATE

PERSOANELOR AFLATE ÎN EXECUTAREA

PEDEPSELOR PRIVATIVE DE LIBERTATE.

INSTANŢA COMPETENTĂ

Plângerea împotriva hotărârii comandantului

locului de deţinere privind măsurile disciplinare

aplicate persoanelor aflate în executarea pedepselor

privative de libertate se judecă, potrivit art. 19 alin. (2)

din Ordinul ministrului justiţiei nr. 3352/C/2003, de

judecătoria în a cărei circumscripţie se află

penitenciarul al cărui comandant a emis hotărârea

273

atacată, indiferent de locul de deţinere în care se află

cel condamnat la data judecării plângerii.

I.C.C.J., secţia penală, încheierea nr. 3678 din 8 iunie

2006

La 10 februarie 2006, petiţionarul condamnat

M.N., încarcerat la Penitenciarul Colibaşi şi ulterior

transferat la Penitenciarul Jilava, a contestat legalitatea şi

temeinicia hotărârii din 3 februarie 2006, prin care

directorul Penitenciarului Colibaşi a respins contestaţia

formulată de M.N. împotriva hotărârii Comisiei

disciplinare a aceluiaşi penitenciar, de sancţionare a

acestuia cu izolare severă pe o perioadă de 7 zile.

Judecătoria Piteşti, prin sentinţa penală nr. 935

din 28 martie 2006, şi-a declinat competenţa de

soluţionare a cauzei în favoarea Judecătoriei Sectorului 5

Bucureşti, iar Judecătoria Sectorului 5 Bucureşti, prin

sentinţa penală nr. 1901 din 21 mai 2006, constatând ivit

conflictul negativ de competenţă a dispus trimiterea

dosarului la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în vederea

soluţionării acestuia.

Examinându-se conflictul negativ de competenţă

potrivit art. 43 alin. (1), (3) şi (7) C. proc. pen. a constatat

că în cauză competenţa de soluţionare a cauzei aparţine

Judecătoriei Piteşti, pentru următoarele considerente:

Potrivit art. 19 alin. (2) din Ordinul ministrului

justiţiei nr. 3352/C/2003, împotriva hotărârii directorului

locului de deţinere persoana privată de libertate poate

adresa, în termen de 48 de ore de la comunicare,

plângere la judecătoria în a cărei circumscripţie de află

penitenciarul.

274

Cum măsura disciplinară a fost aplicată de

Penitenciarul Colibaşi, penitenciar care se află în

circumscripţia Judecătoriei Piteşti, şi cum dispoziţiile

legale menţionate stabilesc o competenţă teritorială

absolută, competenţa de soluţionare a cauzei revine

Judecătoriei Piteşti.

Pentru aceste considerente, s-a stabilit competenţa

de soluţionare a cauzei privind pe petiţionarul condamnat

M.N. în favoarea Judecătoriei Piteşti.

275

JURISPRUDENŢA ÎNALTEI CURŢII DE CASAŢIE

ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA CIVILĂ

OPIS ALFABETIC

1. Uzucapiune

2. Imobil – Restituire în natură

3. Imobil – Restituire imobil în baza Legii nr.10/2001

4. Imobil aflat în patrimoniul unei societăţi comerciale

– Cerere de restituire

5. Imobil preluat de stat din patrimoniul unei persoane

juridice

6. Imobil – Restituire în baza Legii nr.10/2001

7. Întreprindere naţionalizată. Cerere de restituire

8. Despăgubiri

9. Daune cominatorii

10. Imobil preluat în mod abuziv – Cerere de

intervenţie

11. Restituire imobil – măsuri reparatorii

12. Eroare judiciară

13. Indemnizaţie pentru creşterea copilului

14. Cerere formulată în baza Legii nr.10/2001

15. Cerere formulată în baza Legii nr.10/2001

16. Competenţă materială

17. Neexecutarea de bună-voie a unei obligaţii de

executare

18. Contestaţie la decizia de respingere a cererii de

restituire a unui imobil

19. Cerere de recuzare

20. Expertiză

276

JURISPRUDENŢA ÎNALTEI CURŢII DE CASAŢIE

ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA CIVILĂ

1. ACŢIUNE PENTRU CONSTATAREA

DOBÂNDIRII DREPTULUI DE PROPRIETATE

PRIN UZUCAPIUNE

Uzucapiunea, ca mod de dobândire a proprietăţii

asupra unui imobil, reprezintă în mod indirect şi o

sancţiune a fostului proprietar, care, prin pasivitatea lui,

a făcut ca timp îndelungat bunul să se afle în posesia

altei persoane, ce s-a comportat ca un adevărat

proprietar.

Ca atare, e necesar ca acţiunea în constatarea

dobândirii dreptului de proprietate prin efectul

uzucapiunii, să fie soluţionată în contradictoriu cu fostul

proprietar.

Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate

intelectuală, decizia nr. 356 din 13 ianuarie 2006

C.F. a chemat în judecată Primăria Municipiului

Giurgiu şi Ministerul Finanţelor prin D.G.F.P. Giurgiu

solicitând să se constate calitatea sa de proprietar prin

efectul uzucapiunii asupra suprafeţei de 200 m.p. teren

situat în Giurgiu.

În motivarea acţiunii reclamantul a arătat că

stăpâneşte acest teren din anul 1959, când a cumpărat de

277

la O.D. cu chitanţă suprafaţa de 450 m.p., pe care în 1979

a fost nevoit să o doneze statului, donaţia fiind constatată

nulă, prin sentinţa civilă nr.1462 din 5 aprilie 1994 a

Judecătoriei Giurgiu, iar prin sentinţa civilă nr.648/1998

a aceleiaşi judecătorii s-a constatat perfectă vânzarea

doar pentru 250 m.p., pentru care vânzătorul a făcut

dovada proprietăţii cu acte.

Judecătoria Giurgiu, prin sentinţa civilă nr.5425

din 20 decembrie 2000, a respins excepţia autorităţii

lucrului judecat invocată de pârâta Primăria Municipiului

Giurgiu, a admis acţiunea şi a constatat calitatea

reclamantului de proprietar prin efectul uzucapiunii

asupra suprafeţei de 450 m.p. teren, situat în Giurgiu.

Cu referire la excepţia autorităţii lucrului judecat

în care pârâta a invocat sentinţa civilă nr.4600 din 7

aprilie 1999 a Judecătoriei Sectorului 6 Bucureşti, s-a

reţinut că, în speţă, nu există identitate de părţi, obiect şi

cauză, întrucât, prin această sentinţă s-a respins acţiunea

în revendicare a terenului din strada Liniştei, formulată

de soţii C. în contradictoriu cu Consiliul local al

Municipiului Giurgiu şi M.I., precum şi acţiunea în

constatarea nulităţii parţiale a titlului de proprietate

nr.49.891 din 17 aprilie 1995 emis I.M. pentru 200 m.p.

în intravilanul municipiului Giurgiu şi s-a admis cererea

de intervenţie principală formulată de M.F., constatându-

se calitatea intervenientului de proprietar asupra

terenului în suprafaţă de 190 m.p. revendicat de

reclamanţi.

Apelul Primăriei municipiului Giurgiu a fost

respins ca nemotivat prin decizia civilă nr.335 din 24

aprilie 2001 pronunţată de Tribunalul Giurgiu. Sentinţa a

devenit şi irevocabilă la data de 15 mai 2001, nefiind

exercitată calea de atac a recursului.

278

La 14 mai 2002, în temeiul art.330 pct.2 din

Codul de procedură civilă, astfel cum a fost modificat

prin OUG nr.138 din 2 octombrie 2000 şi nr.59 din 27

aprilie 2001, Procurorul General al Parchetului de pe

lângă Curtea Supremă de Justiţie a declarat recurs în

anulare împotriva sentinţei civile nr.5425 din 20

decembrie 2000 a Judecătoriei Giurgiu, considerând că

aceasta a fost pronunţată cu încălcarea esenţială a legii,

ceea ce a determinat o soluţionare greşită a cauzei pe

fond şi că este şi vădit netemeinică.

În motivarea recursului în anulare s-a arătat că:

instanţa, în mod greşit, nu a soluţionat cererea în

contradictoriu cu fostul proprietar, a admis acţiunea în

constatarea uzucapiunii fără a ţine seama de prevederile

art.1863 şi urm. şi, respectiv art.1867 din Codul civil, a

admis acţiunea pentru o suprafaţă de teren mai mare

decât cea cu care a fost sesizată.

Recursul în anulare este fondat.

În speţă, în ce priveşte diferenţa de 200 m.p. teren

pentru care defunctul vânzător O.D. nu a făcut dovada

dreptului de proprietate la încheierea chitanţei sub

semnătură privată în 1958 şi pe care reclamantul C.F. a

pretins că l-ar fi posedat neîntrerupt, nu este îndeplinită

condiţia împlinirii termenului necesar uzucapiunii, care a

fost întrerupt prin sentinţa civilă nr.4600/1999 a

Judecătoriei Sectorului 6 Bucureşti (definitivă prin

decizia civilă nr.2054/1999 a Tribunalului Bucureşti),

prin care s-a admis cererea de intervenţie principală a lui

M.F. şi s-a constatat dreptul de proprietate al acestuia

asupra suprafeţei de 190 m.p. teren.

Reclamantul a pierdut şi posesia terenului în

litigiu mai mult de un an.

Din acest punct de vedere, pentru clarificarea

tuturor aspectelor legate de prescripţia achizitivă şi

279

aplicarea corectă a dispoziţiilor legale menţionate,

instanţa trebuia să completeze probatoriul, ceea ce nu a

făcut.

De asemenea, în mod greşit instanţa a admis

acţiunea pentru o suprafaţă de teren mai mare decât cea

cu care a fost sesizată prin cerere, respectiv, pentru 450

m.p., faţă de 200 m.p., încălcând astfel prevederile

art.129 (6) din Codul de procedură civilă în redactarea

actuală.

Din considerentele menţionate, rezultă că instanţa

a admis acţiunea cu încălcarea esenţială a textelor de lege

citate şi, făcând totodată, o insuficientă şi greşită aplicare

a probelor administrate.

Aşa fiind, recursul în anulare a fost admis,

sentinţa judecătoriei, precum şi decizia tribunalului, au

fost casate, iar cauza a fost trimisă spre rejudecare la

prima instanţă.

Cu ocazia rejudecării, instanţa va proceda la

completarea probatoriului ce se impune pentru

clarificarea tuturor aspectelor menţionate în considerente

şi aplicarea corectă a prevederilor legale în materie.

2. CERERE DE RESTITUIRE ÎN NATURĂ A

UNUI TEREN EXPROPRIAT DE STAT, CE FACE

PARTE DINTR-UN ANSAMBLU HOTELIER

Textul art.11 alin. (4) din Legea nr. 10/2001,

potrivit căruia „în cazul în care lucrările pentru care s-a

dispus exproprierea ocupă funcţional întreg terenul

afectat, măsurile reparatorii se stabilesc în echivalent

pentru întregul imobil”, reglementează o ipoteză

distinctă de cea avută în vedere prin art.11 alin. (3), care

prevede restituirea în natură a părţii de teren rămasă

liberă când lucrările pentru care s-a dispus exproprierea

280

ocupă terenul parţial şi măsuri reparatorii prin

echivalent pentru partea ocupată de construcţii noi şi

pentru cea necesară bunei utilizări, cu observaţia că

formulările de „funcţional” şi de „necesară în vederea

bunei utilizări” sunt practic echivalente ca premisă

terminologică.

Raţiunea acestor reglementări rezidă din aceia

că, în covârşitoarea majoritate a cazurilor, lucrările

efectuate nu au ocupat în întregime terenul expropriat,

deoarece normele edilitare, indiferent de natura

construcţiei sau a amenajării, se opun în principiu la un

coeficient de ocupare a terenului de 100%.

În cuprinsul noţiunilor echivalente arătate se

includ astfel acele părţi din terenul expropriat care,

nefiind situate sub construcţii, sunt necesare pentru buna

utilizare a construcţiilor, ţinând de standardul

obligatoriu sau, cel puţin, obişnuit pentru destinaţia

construcţiilor, fără a reprezenta o facilitate sau un

avantaj suplimentar.

Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate

intelectuală, decizia nr. 12 din 5 ianuarie 2006.

V.A. a notificat Primăria municipiului Mangalia

în condiţiile art.21 din Legea nr.10/2001 solicitând

restituirea în natură a suprafeţei de 500 mp din terenul

preluat de stat „fără nici o despăgubire, în baza decretului

de expropriere nr.442 din 1 octombrie 1970” din

proprietatea mamei sale E.V., decedată la 30 decembrie

1994, al cărei unic moştenitor este.

Primăria municipiului Mangalia a înaintat

notificarea Ministerului Administraţiei şi Internelor, în

calitatea acestuia de deţinător al terenului transmis prin

Hotărârea Guvernului nr.757 din 31 octombrie 1994.

281

Ministerul Administraţiei şi Internelor a emis

decizia nr.557 din 7 octombrie 2003, prin care –

motivând că terenul a trecut în proprietatea statului cu

titlu valabil prin art.29 din Decretul nr.442/1970, nefiind

posibilă restituirea în natură – a respins cererea de

restituire în natură şi a oferit notificatorului măsura

reparatorie prin echivalent constând în despăgubiri

băneşti în sumă de 644.765.172 lei reprezentând valoarea

estimativă a terenului.

V.A. a introdus contestaţie în temeiul art.24

alin(7) şi (8) din Legea nr.10/2001, solicitând

modificarea deciziei în sensul admiterii cererii sale şi

restituirii în natură a suprafeţei de 485 mp, cu motivarea

că asemenea măsură este posibilă fără a fi perturbată

funcţionalitatea complexului „Diana” din staţiunea

turistică „Saturn II”, suprafaţa cerută fiind situată în

curtea complexului cu utilizarea de spaţiu verde între

gardurile de pe latura nord-vestică, putând fi parcelată.

Tribunalul Bucureşti – Secţia a V-a civilă a

pronunţat sentinţa civilă nr.586 F din 17 iunie 2004, prin

care a admis contestaţia, a anulat decizia atacată şi a

obligat Ministerul Administraţiei şi Internelor să restituie

în natură contestatorului terenul în suprafaţă de 485 mp

identificat prin raportul de expertiză întocmit de M.C.

Apelul declarat de Ministerul Administraţiei şi

Internelor a fost respins ca nefondat prin decizia civilă

nr.703 din 18 aprilie 2005 pronunţată de Curtea de Apel

Bucureşti – Secţia a IV-a civilă.

Ministerul Administraţiei şi Internelor a declarat

recurs solicitând casarea hotărârilor şi, pe fond,

respingerea contestaţiei, susţinând, în esenţă, că

instanţele au încălcat prevederile art.11 alin. (4) din

Legea nr.10/2001 şi au aplicat greşit prevederile art.16

alin. (3) din aceeaşi lege.

282

Recursul este întemeiat pentru cele ce succed.

Ţinând cont de afectaţiune a terenului de pe

vechiul său amplasament, instanţele au dispus restituirea

în natură doar parţial pe vechiul amplasament, procedând

practic la o translaţiune a amplasamentului terenului

restituit în natură înspre două laturi ale perimetrului

ansamblului turistic, aşa încât terenul restituit în natură să

ocupe un colţ din întreg terenul ocupat de complexul

„Diana”, evitându-se astfel construirea unei enclave

înconjurată de restul terenului din componenţa

complexului.

Practic, instanţele au dispus numai parţial

restituirea în natură pe vechiul amplasament,

compensând diferenţa din terenul expropriat cu un teren

echivalent, ceea ce însă art.11 nu prevede ca măsură

reparatorie.

Aşadar, în mod greşit instanţele au aplicat legea

prin restituirea terenului în natură în modalitatea arătată,

neobservând că în raport cu specificul situaţiei terenul

expropriat a fost folosit potrivit scopului exproprierii, iar

lucrările pentru care s-a dispus exproprierea au fost

realizate şi ocupă funcţional întreg terenul afectat.

Ca urmare, terenul în litigiu are regimul juridic

reglementat prin art.11 alin. (4) din Legea nr.10/2001,

fiind incidente prevederile art.11 alin. (9) cu trimitere la

art.9 alin. (2) din lege, în sensul că măsurile reparatorii

cuvenite contestatorului constau numai prin echivalent,

astfel că este legală oferta făcută prin decizia atacată

constând în despăgubiri băneşti.

Pentru considerentele expuse, recursul a fost

admis, hotărârile date în cauză au fost casate, iar pe fond

contestaţia a fost respinsă ca neîntemeiată.

283

3. TEREN PRELUAT DE STAT ÎN BAZA

LEGII NR. 58/1974. CERERE DE RESTITUIRE,

FONDATĂ PE LEGEA NR. 10/2001.

Terenurile intrate în proprietatea statului potrivit

Legii nr. 58/1974, nu pot fi retrocedate în baza Legii nr.

10/2001, iar persoanele care solicită retrocedarea nu pot

fi considerate persoane îndreptăţite în înţelesul art. 3

alin. (1) lit. a din aceeaşi lege, întrucât aceştia nu au

avut niciodată proprietatea terenului ce a trecut la stat,

ci numai folosinţa acestuia.

Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate

intelectuală, decizia nr. 550 din 19 ianuarie 2006.

Prin decizia nr. 635 din 11 mai 2005 a Curţii de

Apel Ploieşti, secţia civilă, s-a admis apelul

contestatorilor; s-a schimbat în tot sentinţa nr. 300 din 14

martie 2005 a Tribunalului Prahova; s-a anulat dispoziţia

nr. 1894 din 11 august 2004 emisă de intimat; au fost

constatate drepturile contestatorilor de a beneficia de

măsuri reparatorii prin echivalent pentru terenul de 628

m.p. identificat de expert şi evaluat la suma de

412.482.960 lei.

În motivarea deciziei sale, instanţa de apel a

reţinut că prin contractul de vânzare-cumpărare

autentificat sub nr. 637/1984 contestatorul a dobândit

casa şi terenul de 2850 m.p., terenul trecând în

proprietatea statului conform Legii nr. 58/1974.

S-a mai reţinut că în baza Legii nr. 18/1991 s-a

reconstituit în beneficiul contestatorului proprietatea a

2222 m.p. teren din totalul de 2850 m.p.

S-a ţinut cont că, potrivit raportului de expertiză

diferenţa de suprafaţă de teren de 628 m.p. este compusă

284

din 263,24 m.p., ce se află în domeniul public şi

reprezentând curtea Muzeului Grigorescu, iar restul de

317,73 m.p. constituie drum de acces, aşa încât ambele

suprafeţe au fost inventariate în domeniul public al

municipiului Câmpina.

S-a apreciat că, fiind utilităţi publice, aceste

terenuri nu se pot restitui în natură.

Împotriva sus-numitei decizii a declarat recurs

Primarul municipiului Câmpina care a fost admis de

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, pentru următoarele

raţiuni:

În condiţiile în care imobilul a fost dobândit prin

actul autentic de vânzare-cumpărare care, încheiat la 5

martie 1974, a specificat în privinţa terenului că urmează

regimul Legii nr. 58/1974, înseamnă că intimaţii

contestatori au dreptul numai cu privire la terenul aferent

construcţiei, teren, de altfel, reconstituit în temeiul Legii

nr. 18/1991, şi care, fiind exceptat de art. 8 din Legea nr.

10/2001, nu poate face obiectul contestaţiei în cauza de

faţă

Pentru revendicarea restului terenului,

contestatorii nu pot fi consideraţi ca persoane îndreptăţite

în înţelesul art. 3 lit. a din Legea nr. 10/2001 deoarece

aceştia nu au avut nicicând proprietatea acestui teren ce a

trecut la stat, urmând regimul Legii nr. 58/1974, fără a

mai discuta şi faptul că acest teren constituie domeniul

public, aferent Casei memoriale „Nicolae Grigorescu” şi

constituie şi cale de acces public.

Cu alte cuvinte, ignorând un astfel de regim

juridic pentru terenul în limita suprafeţei de 628 m.p., s-a

dat o legitimare procesuală greşită părţii în a pretinde

măsurile reparatorii prin echivalent cu privire la acest

teren.

285

De aceea, aplicând greşit legea, instanţa de apel a

dat o soluţie incorectă, impunându-se pe fondul cauzei,

pentru argumentele arătate, respingerea contestaţiei lor

referitoare la dispoziţia primarului.

Aşadar, s-a admis recursul cu privire la soluţia

instanţei de apel, şi s-a menţinut soluţia instanţei de fond.

4. IMOBIL AFLAT ÎN PATRIMONIUL UNEI

SOCIETĂŢI COMERCIALE PRIVATIZATE DUPĂ

INTRAREA ÎN VIGOARE A LEGII NR.10/2001.

OBLIGAŢIILE CE REVIN, POTRIVIT LEGII NR.

10/2001, UNITĂŢII DEŢINĂTOARE.

Instanţa, obligând unitatea deţinătoare să se

pronunţe prin decizie motivată asupra cererii de

restituire în natură a imobilului, nu-i poate impune

acesteia şi soluţia pe care urmează să o adopte,

reclamanta având calea contestaţiei prevăzute de art.24

din Legea nr.10/2001 în situaţia în care decizia ce va fi

emisă de pârâta chemată în judecată va contraveni

dispoziţiilor legale.

Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate

intelectuală, decizia nr. 1754 din 16 februarie 2006.

Reclamanta A.V. a chemat în judecată pe pârâta

SC „Cominex Nemetalifere” S.A. Cluj, solicitând

Tribunalului Cluj, să pronunţe o hotărâre prin care să o

oblige pe pârâtă să emită o decizie prin care să îi restituie

în natură imobilul (construcţie) situat Ineu, judeţ Arad,

înscris în cartea funciară.

În motivarea cererii, reclamanta a arătat că a

formulat notificarea nr.141 din 6 noiembrie 2001,

completând ulterior dosarul cu certificatul de moştenitor

286

şi a precizat că solicită doar construcţiile, întrucât terenul

formează obiectul unei notificări separate.

Prin adresa nr.530/2002, pârâta i-a comunicat

reclamantei refuzul de restituire, cu motivarea că

societatea a fost cumpărată la 31 mai 2001 şi că

reclamanta are dreptul doar la măsuri reparatorii prin

echivalent pentru care trebuie să se adreseze A.P.A.P.S.

Tribunalul Cluj, prin sentinţa civilă nr.804/2002 a

respins acţiunea în baza excepţiei lipsei calităţii

procesuale active a reclamantei, apreciind că aceasta nu a

depus nici actele de stare civilă şi nici certificat de

moştenitor cu care să probeze că este succesoarea

proprietarilor tabulari.

Curtea de Apel Cluj, secţia civilă, prin decizia

civilă nr.39/2003, a admis apelul declarat de reclamantă,

a anulat sentinţa şi, rejudecând cauza, a respins acţiunea

ca nefondată, reţinând următoarele:

Obiectul acţiunii îl constituie obligarea pârâtei de

a emite o decizie prin care să restituie reclamantei

construcţiile situate în Oraşul Ineu.

Reclamanta a notificat pârâta pentru restituirea în

natură a imobilului, fiind îndreptăţită să ceară emiterea

dispoziţiei sau a deciziei, însă, în conformitate cu

dispoziţiile art. 27 din Legea nr.10/2001, pentru

imobilele preluate cu titlu valabil, evidenţiate în

patrimoniul unei societăţi comerciale privatizate cu

respectarea dispoziţiilor legale, cum este cazul în speţă,

notificarea prin care se solicită restituirea se adresează

instituţiei publice care a efectuat privatizarea –

A.P.A.P.S. – iar raportat la aceste dispoziţii se reţine că

pârâta nu avea îndatorirea legală de a emite dispoziţie.

Împotriva deciziei curţii de apel a declarat recurs

A.V. apreciat ca fondat de Înalta Curtea de Casaţie şi

Justiţie.

287

Situaţia de excepţie reţinută de instanţa de apel,

prevăzută de dispoziţiile art.27 alin.1 din Legea

nr.10/2001 nu se poate aplica, întrucât se referă exclusiv

la societăţile comerciale privatizate anterior adoptării

acestui act normativ, în condiţiile în care, în sensul art.20

alin.1 şi 2 din lege, dacă statul era acţionar sau asociat

majoritar la societatea comercială în patrimoniul căreia

era evidenţiat imobilul, la data intrării în vigoare a legii,

unitatea deţinătoare obligată să se pronunţe motivat

asupra cererii de restituire în natură este acea societate

comercială.

Este irelevant faptul că intimata pârâtă a fost

privatizată, în măsura în care privatizarea a avut loc la 31

mai 2001, după intrarea în vigoare a Legii nr.10/2001,

art.20 alin.1 din legea specială de reparaţie având şi

semnificaţia indisponibilizării totale a imobilelor care fac

obiectul de reglementare al acestei legi, indisponibilizare

prevăzută expres în pct.20.1 din normele metodologice

de aplicare unitară a Legii nr.10/2001 şi în art.20 alin.41

din Legea nr.10/2001 (normă interpretativă introdusă prin

Legea nr.247/2005).

Pentru considerentele prezentate, Curtea a admis

recursul şi a modificat în parte decizia recurată, în sensul

că a admis în parte acţiunea şi a dispus obligarea pârâtei

să se pronunţe prin decizie motivată, în calitate de unitate

deţinătoare, asupra notificării nr.141 din 6 noiembrie

2001.

Admiterea numai în parte a acţiunii este justificată

de faptul că instanţa, obligând unitatea deţinătoare să se

pronunţe prin decizie motivată asupra cererii de restituire

în natură, nu-i poate impune acesteia şi soluţia pe care

urmează să o adopte, reclamanta având calea contestaţiei

prevăzute de art.24 din Legea nr.10/2001 în situaţia în

288

care decizia ce va fi pronunţată de pârâta chemată în

judecată va contraveni dispoziţiilor legale.

Cererea de chemare în garanţie formulată de

pârâtă, în primă instanţă, împotriva A.P.A.P.S. a fost

respinsă, titulara cererii fiind obligată în prezenta cauză

doar la îndeplinirea unei obligaţii de a face, fără

repercursiuni imediate asupra patrimoniului său.

Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale deciziei.

5. IMOBIL PRELUAT DE STAT DIN

PATRIMONIUL UNEI PERSOANE JURIDICE.

CONTESTAŢIE FORMULATĂ ÎMPOTRIVA

DECIZIEI PRIN SE RESPINGE RESTITUIREA

IMOBILULUI. CALITATEA DE PERSOANĂ

ÎNDREPTĂŢITĂ LA MĂSURI REPARATORII

POTRIVIT ART. 3 LIT. C DIN LEGEA NR.

10/2001. LEGALITATEA PRELUĂRII DE CĂTRE

STAT A IMOBILULUI.

Art. 3 lit. c din Legea nr. 10/2001 impune

condiţia ca persoana juridică îndreptăţită la restituire

să-şi fi continuat activitatea până la intrarea în vigoare a

legii sau să-şi fi reluat activitatea după 22 decembrie

1989, dacă se constată prin hotărâre judecătorească că

este una şi aceeaşi persoană juridică cu cea desfiinţată

sau interzisă.

Dobândirea proprietăţii se poate face, nu numai

prin acte autentice care să evidenţieze operaţiunile

juridice, dar şi prin lege, caz în care poate lipsi înscrisul

autentic.

În speţă, transferul patrimoniului cooperativei

meşteşugăreşti la întreprinderea industrială de stat, făcut

289

în baza HCM nr. 895/1959, a fost posibil ca urmare a

acordului cooperatorilor.

O asemenea preluare imobiliară de către stat pe

baza acordului membrilor cooperatori, prin adeziunea

acestora exprimată în adunarea generală, înlătură

caracterul abuziv al acestei preluări, în sensul art. 2 din

Legea nr. 10/2001.

Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate

intelectuală, decizia nr. 542 din 19 ianuarie 2006.

Prin decizia civilă nr. 312/A din 26 aprilie 2005

a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VII – a civilă şi

pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări

sociale s-a respins ca nefondat apelul contestatoarei

Asociaţia naţională a cooperaţiei meşteşugăreşti

împotriva sentinţei civile nr. 632 din 28 iunie 2004 a

Tribunalului Bucureşti, secţia a V – a civilă, sentinţă

conform căreia au fost respinse ca neîntemeiate excepţiile

privind legitimarea procesuală activă şi pasivă ca şi

contestaţia la decizia nr. 132 din 11 martie 2004 emisă de

APAPS (actualul AVAS).

În motivarea hotărârii sale faţă de criticile

formulate, instanţa de apel a avut în vedere că, în

principiu, continuarea activităţii în contextul prevederilor

art. 3 lit. c din Legea nr. 10/2001 presupune păstrarea

neîntreruptă a personalităţii juridice în perioada scursă de

la data deposedării abuzive până la data deciziei de

restituire, fiind irelevantă schimbarea denumirii, a

sediului ori a altor elemente de identificare. Or, în speţă,

s-a stabilit că schimbarea obiectului de activitate în

sensul excluderii acelor domenii în care funcţiona

persoana juridică respectivă, nu permite încadrarea în

această ipoteză.

290

Astfel, s-a reţinut, în sensul cerinţelor prevăzute

de textul de lege menţionat, că nu s-a făcut dovada

continuităţii juridice a apelantei-reclamante sau a faptului

că personalitatea juridică a încetat printr-o măsură

abuzivă a statului, cu îndeplinirea condiţiei ca noua

societate creată după 22 decembrie 1989 să-şi fi reluat

activitatea.

În acelaşi context s-a reţinut că o virtuală

identitate nu s-a constatat, prin hotărâre judecătorească,

între persoana juridică desfiinţată sau interzisă şi

persoana juridică nou înfiinţată Asociaţia naţională a

cooperativei meşteşugăreşti.

S-a considerat că persoana juridică îndreptăţită la

măsuri reparatorii poate fi numai Cooperativa de

producţie meşteşugărească „Tehnica Mobilei” (persoană

juridică potrivit art. 6 din Statut), condiţionat de dovada

calităţii de proprietar asupra imobilului, a continuităţii

activităţii sale după data preluării imobilului ori a reluării

activităţii după data de 22 decembrie 1989 şi a identităţii

constatată prin hotărâre judecătorească definitivă şi

irevocabilă,.

Totodată, s-a stabilit că preluarea imobilului prin

HCM nr. 895/1959 nu a fost abuzivă deoarece în baza

art. 1 din acest act normativ trecerea la stat a imobilului a

avut loc ca urmare a cererii cooperatorilor exprimată în

adunarea generală a respectivei cooperative

meşteşugăreşti.

De asemenea, s-a reţinut, pe de altă parte, că

preluarea nu se încadrează în cerinţele prevăzute de art. 2

lit. e din legea amintită, căci aceasta a produs efecte

juridice.

S-a mai ţinut cont de aceeaşi instanţă că nu s-a

probat dreptul de proprietate al apelantei, sens în care nu

există nici un înscris constatator referitor la act juridic

291

civil, jurisdicţional ori administrativ cu efect constitutiv,

translativ sau declarativ de proprietate, care ar putea

genera o prezumţie relativă de proprietate în favoarea

reclamantei, invocându-se doar HCM nr. 895/1959 prin

care nu se face dovada dreptului de proprietate.

Împotriva sus-menţionatei decizii a instanţei de

apel a formulat recurs Asociaţia naţională a cooperativei

meşteşugăreşti.

Deliberând asupra recursului Înalta Curte de

Casaţie şi Justiţie l-a respins pentru următoarele motive:

Art. 3 lit. c din Legea nr. 10/2001 impune

condiţia ca persoana juridică îndreptăţită la restituirea

imobilului să-şi fi continuat activitatea până la intrarea în

vigoare a legii sau să-şi fi reluat activitatea după 22

decembrie 1989, dacă se constată prin hotărâre

judecătorească că este una şi aceeaşi persoană juridică cu

cea desfiinţată sau interzisă.

Or, în speţă, nu s-a făcut o astfel de identificare a

recurentei-contestatoare, în cazul modificării ca existenţă

a persoanei juridice şi care să fie constatată printr-o

hotărâre judecătorească.

Dimpotrivă, s-a reţinut că o astfel de persoană

juridică ar fi putut fi, în anumite condiţii, Cooperativa

meşteşugărească „Tehnica Mobilei” şi care să fi fost

atestată ca atare prin hotărâre judecătorească.

De altfel, nici critica cu privire la mandatul

general de reprezentare al unităţii cooperatiste nu este

justificată, de vreme ce nu se face nici o dovadă în acest

sens, nici măcar ca existenţa acestui mandat să fie

prevăzută în Statutul recurentei; dar, chiar şi altfel, se are

în vedere că, potrivit dispoziţiilor art. 67 şi art. 68 C.p.c.,

mandatul trebuie dat anume şi atestat în condiţiile legii.

Cât priveşte critica de fond, legată de

proprietatea revendicată în temeiul Legii nr. 10/2001, nu

292

este susţinută de probele cauzei ce infirmă incidenţa

acestei legi.

Astfel, fără a ignora că dobândirea proprietăţii se

poate face, nu numai prin acte autentice care să

evidenţieze operaţiunile juridice, dar şi prin lege, caz în

care poate lipsi înscrisul autentic, se are în vedere că, în

speţă, transferul patrimoniului cooperaţiei meşteşugăreşti

la întreprinderea industrială de stat, făcut în baza HCM

nr. 895/1959, a fost posibil ca urmare a acordului

cooperatorilor.

O asemenea preluare imobiliară de către stat pe

baza acordului membrilor cooperatori, prin adeziunea

acestora exprimată în adunarea generală, înlătură

caracterul abuziv al acestei preluări, în sensul art. 2 din

Legea nr. 10/2001.

Critica recurentei că acest acord nu a fost liber

exprimat, fiind supus presiunilor politice ale vremii, este

neîntemeiată din moment ce un asemenea fapt nu numai

că nu se prezumă în condiţiile date, dar nu e demonstrat

în cauză.

Ceea ce este probat este că HCM nr.895/1959 a

fost comunicată UCECOM – ului cu adresa nr.

1449/D.G. din 7 iulie 1959 a Secretariatului general al

Consiliului de Miniştri şi înregistrată la UCECOM sub

nr.8346/9 iulie 1959, condiţie în care s-a dat eficienţă

HCM, aplicată public, împrejurare faţă de care preluarea

nu este abuzivă în sensul art. 2 lit. f din Legea nr.

10/2001.

Drept consecinţă, faţă argumentele prevăzute şi

în raport de textele de lege mai sus enunţate, recursul a

fost respins.

293

6. IMOBIL (TEREN) PRELUAT DE STAT ÎN

MOD ABUZIV. CERERE DE RESTITUIRE

FONDATĂ PE DISPOZIŢIILE LEGII NR. 10/2001.

Pct. 1.4 lit. C din Normele Metodologice pentru

aplicarea unitară a Legii nr. 10/2001 aprobate prin HG

nr. 498/2003, adaugă la lege în condiţiile în care potrivit

art. 2 alin. 1 lit. h din Legea nr. 10/2001, republicată

(art. 2 lit. g, în redactarea anterioară) prin imobile

preluate în mod abuziv se înţeleg şi acele imobile care au

fost preluate de stat cu titlu valabil – astfel cum este

acesta definit prin art. 6 (1) din Legea nr. 213/1998 –

adică cu respectarea Constituţiei, a tratatelor

internaţionale la care România este parte şi a legilor în

vigoare la data preluării.

Textul invocat are rolul de a acoperi orice alte

situaţii decât cele enumerate la literele a – g, astfel încât

legea să reglementeze toate cazurile în care statul a

preluat imobile de la particulari şi să delimiteze, în aria

celorlalte situaţii de preluare, imobilele preluate cu titlu

valabil – în funcţie de accepţiunea dată de art. 6 al Legii

nr. 213/1998 – de cele preluate fără un titlu valabil, în

legătură cu care, potrivit alineatului 2 al art. 2,

persoanele îndreptăţite îşi păstrează calitatea de

proprietar avută la data preluării.

Recunoaşterea vocaţiei dobânditorului

construcţiei de a obţine titlu de proprietate pentru

terenul aferent acesteia în temeiul Legii nr. 18/1991 nu

exclude dreptul fostului al imobilului la măsuri

reparatorii prin echivalent pentru terenul trecut abuziv în

proprietatea statului la data înstrăinării construcţiei.

Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate

intelectuală, decizia nr. 430 din 17 ianuarie 2006.

294

Tribunalul Buzău, secţia civilă, prin sentinţa nr.

250 din 16 martie 2005, a admis în parte contestaţia

formulată de P.A. şi a anulat parţial Dispoziţia nr. 2925

din 8 septembrie 2004, prin care Primarul Municipiului

Râmnicu Sărat, a respins cererea de restituire în natură a

unui teren în suprafaţă de 1378 m.p. situat în Râmnicu

Sărat. Instanţa l-a obligat pe pârât să-i acorde persoanei

îndreptăţite, despăgubiri băneşti, pentru suprafaţa de

825,91 m.p. teren, astfel cum a fost identificat prin

expertiza de specialitate, întocmită în cauză.

Pentru a se pronunţa astfel, instanţa a reţinut că

reclamanta, urmare contractului de partaj voluntar

autentificat sub nr. 471/1961, a avut în proprietate 1378

m.p. teren situat în Râmnicu Sărat, din care 825,91 m.p.

au fost preluaţi abuziv prin Decretul nr. 137 din 10

februarie 1973, suprafaţă care în prezent este ocupată de

clădirea unei grădiniţe.

În ce priveşte restul terenului, acesta a făcut

obiectul unui contract de vânzare-cumpărare -

autentificat sub nr. 1462/1975, situaţie în care dreptul de

proprietate asupra acestui imobil trebuie recunoscut

potrivit pct. 1.4 lit c din Normele Metodologice pentru

aplicarea unitară a Legii nr. 10/2001 aprobate prin HG nr.

498/2004, dobânditorului construcţiei.

Apelul reclamantei a fost admis de Curtea de

Apel Ploieşti, secţia civilă care, prin decizia nr. 775 din

31 mai 2005 a schimbat în parte sentinţa şi admiţând

contestaţia, a constatat dreptul reclamantei de a beneficia

de măsuri reparatorii prin echivalent sub forma

despăgubirilor băneşti, pentru terenul în suprafaţă totală

de 1341,25 m.p. din Râmnicu Sărat, evaluat la 65.626,38

de USD.

A menţinut restul dispoziţiilor sentinţei.

295

Pentru a decide astfel, instanţa de control judiciar

a reţinut că pe terenul în suprafaţă de 515,32 m.p. nu se

află nici o construcţie, astfel încât acesta nu poate face

obiectul art. 36 alin. 2 din Legea nr. 18/1991 sau pct. 1.4

lit. C, din Normele metodologice aprobate prin HG nr.

498/2003.

În cauză, a declarat recurs Primăria Municipiului

Râmnicu Sărat apreciat ca nefondat.

În speţă, oferta restituirii prin echivalent s-a făcut

doar pentru o porţiune din terenul în legătură cu care s-a

formulat notificarea, deşi din raportul de expertiză

întocmit în cauză rezultă că pe suprafaţa de 515,32 m.p.

nu se află nici o construcţie, pentru ca terenul să poată

face obiectul art. 36 alin. (2) din Legea nr. 18/1991.

În ce priveşte pct. 1.4 lit. c din HG nr. 498/2003,

invocat, acest text adaugă la lege în condiţiile în care

potrivit art. 2 alin. 1 lit. h din Legea nr. 10/2001,

republicată (art. 2 lit. g, în redactarea anterioară) prin

imobile preluate în mod abuziv se înţeleg şi acele imobile

care au fost preluate de stat cu titlu valabil – astfel cum

este definit prin art. 6 alin. (1) din Legea nr. 213/1998 –

adică cu respectarea Constituţiei, a tratatelor

internaţionale la care România este parte şi a legilor în

vigoare la data preluării.

Textul invocat are rolul de a acoperi orice alte

situaţii decât cele enumerate la literele a – g, astfel încât

legea să reglementeze toate cazurile în care statul a

preluat imobile de la particulari şi să delimiteze, în aria

celorlalte situaţii de preluare, imobilele preluate cu titlu

valabil – în funcţie de accepţiunea dată de art. 6 al Legii

nr. 213/1998 – de cele preluate fără un titlu valabil, în

legătură cu care, potrivit alineatului 2 al art. 2, persoanele

îndreptăţite îşi păstrează calitatea de proprietar avută la

data preluării.

296

Recunoaşterea vocaţiei dobânditorului

construcţiei de a obţine titlul de proprietate pentru terenul

aferent acesteia, în temeiul Legii nr. 18/1991 nu exclude

dreptul fostului proprietar al imobilului la măsuri

reparatorii în echivalent pentru terenul trecut abuziv în

proprietatea statului, la data înstrăinării construcţiei.

Aşa fiind, recursul fost respins ca nefondat

7. IMOBIL PRELUAT ÎN MOD ABUZIV DE

STAT. ACŢIUNE PENTRU RESTITUIREA PRIN

ECHIVALENT SAU ACORDAREA DE TITLURI

DE VALOARE NOMINALĂ PENTRU O

ÎNTREPRINDERE TRECUTĂ ÎN PATRIMONIUL

STATULUI CA EFECT AL NAŢIONALIZĂRII

DISPUSĂ PRIN LEGEA NR.119/1948.

Potrivit dispoziţiilor art.32 din Legea nr.10/2001,

persoanele care aveau calitatea de asociat al

persoanelor juridice naţionalizate prin Legea

nr.119/1948 sau prin alte acte normative, aveau dreptul

la măsuri reparatorii constând în acţiuni acordate cu

precădere la societatea comercială care a preluat

patrimoniul persoanei juridice naţionalizate sau cu

prioritate la o altă societate comercială tranzacţionată

pe piaţa de capital.

În varianta republicată la 2 septembrie 2005,

legea instituie ca modalitate reparatorie pentru această

categorie de persoane îndreptăţite, dreptul la

despăgubiri băneşti în condiţiile legii speciale privind

regimul de stabilire şi plată a despăgubirilor aferente

imobilelor preluate în mod abuziv.

297

Atât în vechea redactare a legii cât şi potrivit

textului în vigoare, calitatea procesuală pasivă a

Ministerului Finanţelor Publice poate fi atrasă doar de

situaţia în care unitatea deţinătoare nu a fost identificată

sau societatea comercială care a preluat patrimoniul

persoanei juridice naţionalizate nu mai există.

Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate

intelectuală, decizia nr. 417 din 17 ianuarie 2006.

Prin notificarea formulată la 3 august 2001, W.A.,

prin mandatar L.P., a cerut Primăriei Municipiului

Bucureşti, în calitate de moştenitoare a autorului W.A.,

restituirea prin echivalent sau acordarea de titluri de

valoare nominală pentru Întreprinderea de produse

chimice „Spic”, din Bucureşti, trecută în patrimoniul

statului ca efect al naţionalizării dispusă prin Legea

nr.119/1948.

Întrucât entitatea investită cu soluţionarea

notificării nu s-a conformat dispoziţiilor art.23 alin.1 din

Legea nr.10/2001, aceleaşi solicitări au fost reiterate şi

prin acţiunea formulată la 16 decembrie 2002, în

contradictoriu cu Statul Român, prin Ministerul

Finanţelor Publice.

Investit cu soluţionarea cauzei, Tribunalul

Bucureşti, secţia a IV-a civilă, prin sentinţa civilă nr.846

din 24 octombrie 2003, a admis cererea şi a obligat

pârâtul să-i plătească reclamantei despăgubiri pentru

acţiunile deţinute la S.A.R. pentru Industria Chimică

„Spic” şi terenul în suprafaţă de 26.010 mp din Bucureşti,

str. Ziduri între Vii, fost Cărămidari, în valoarea de

25.718.330.768 lei. A omologat raportul de expertiză

contabilă, efectuat de expert M.A.

298

Pentru a se pronunţa astfel, prima instanţă a

reţinut că autorul reclamantei a fost proprietarul unui

număr de 20.000 acţiuni la S.A.R. pentru Industria

Chimică „Spic”, având fiecare o valoare nominală de

200.000 lei, societate care la sfârşitul anului 1947,

înaintea naţionalizării, avea un beneficiu brut de

6.225.031 lei, printre activele sale aflându-se şi un teren,

în suprafaţă de 26.010 mp, pe care se afla o fabrică, cu

parter şi dependinţe.

Imobilul şi acţiunile, au intrat în proprietatea

statului, fără titlu valabil, iar reclamanta nu a primit

răspuns la notificarea formulată în baza Legii nr.10/2001,

lipsa răspunsului putând fi interpretată ca un refuz al

cererii de restituire.

În esenţă, cu aceeaşi motivare, Curtea de Apel

Bucureşti , secţia a III-a Civilă, a respins ca nefondat

apelul declarat de Statul Român, prin Ministerului

Finanţelor Publice.

În cauză, a declarat recurs pârâtul Statul Român

prin Ministerul Finanţelor Publice care susţine că

instanţa a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti iar

hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal, fiind dată

cu încălcarea legii, după cum urmează:

La 3 iunie 2005, O.V. a formulat cerere de

intervenţie accesorie, în sprijinul recurentului pârât,

cerere admisă în principiu prin încheierea din 7 iunie

2005 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul

pentru următoarele motive:

Atât în vechea redactare a Legii nr.119/1948 cât

şi potrivit textului în vigoare, calitatea procesuală pasivă

a Ministerul Finanţelor Publice poate fi atrasă doar de

situaţia în care unitatea deţinătoare nu a fost identificată

sau societatea comercială care a preluat patrimoniul

299

persoanei juridice naţionalizate nu mai există, ceea ce nu

este cazul în speţă, din actele cauzei rezultând că

succesoarea SPIC SAR, este SC Sintofarm SA din

Bucureşti,.

Ca atare, în mod greşit instanţele au reţinut

calitatea procesuală pasivă a Statului Român, prin

Ministerul Finanţelor Publice, criticile formulate sub

acest aspect fiind fondate.

Nefondat este şi motivul ce vizează depăşirea de

către instanţe a atribuţiilor puterii judecătoreşti ca urmare

a respingerii excepţiei de prematuritate a acţiunii şi a

soluţionării cauzei pe fond, în contextul în care entitatea

investită cu soluţionarea notificării a depăşit cu mult

termenul prevăzut de lege pentru emiterea unei decizii

sau dispoziţii motivate.

Or, printr-o practică constantă, instanţa supremă a

statuat că deşi legiuitorul nu a reglementat în mod expres

situaţia în care se refuză a se răspunde solicitării adresată

pe calea notificării (aceasta fiind o lacună a Legii

nr.10/2001) totuşi cei îndreptăţiţi se pot adresa instanţei

judecătoreşti competente, în vederea apărării intereselor

lor legitime, pe care, din culpa unităţii deţinătoare, nu le-

au putut valorifica pe calea procedurii administrativ

prealabile, instituită de lege.

Aşa cum s-a arătat mai sus însă, acţiunea, deşi

admisibilă pe fond, a fost greşit îndreptată împotriva

Statului Român, prin Ministerul Finanţelor Publice, în

condiţiile în care, la 3 august 2001, persoana îndreptăţită

a notificat, potrivit legii, Primăria Municipiului

Bucureşti.

De altfel, la 17 ianuarie 2006, la dosarul Înaltei

Curţi a fost depusă dispoziţia nr.4012 din 7 martie 2005,

prin care Primăria Municipiului Bucureşti a respins

300

notificările formulate de reclamanta W.A. şi

intervenientul O.V.

Împotriva acestei dispoziţii, persoanele

îndreptăţite au deschisă calea contestaţiei, în condiţiile

art.26 alin.3 din Legea nr.10/2001, republicată, calitatea

procesuală pasivă aparţinând, în mod firesc, entităţii

investite cu soluţionarea notificării.

Aşa fiind, recursul şi cererea de intervenţie

accesorie au fost admise, cu consecinţa casării hotărârilor

pronunţate în cauză iar pe fond, a respingerii contestaţiei.

8. IMOBIL PRELUAT ÎN MOD ABUZIV DE

STAT. REFUZUL PERSOANEI JURIDICE

DEŢINĂTOARE A IMOBILULUI DE A

RĂSPUNDE LA NOTIFICARE. STABILIREA ŞI

ACORDAREA DESPĂGUBIRILOR DE CĂTRE

INSTANŢA DE JUDECATĂ.

Refuzul explicit al entităţilor administrative de a

soluţiona notificarea ce le-a fost adresată deschide

persoanei îndreptăţite accesul la justiţie. În caz contrar,

persoana îndreptăţită s-ar afla într-o situaţie juridică

imposibilă: i se refuză soluţionarea cererii, dar, întrucât

nu s-a emis o dispoziţie expresă de respingere, nu se

poate adresa nici justiţiei. Este evident că o astfel de

susţinere, contrară principiilor elementare de drept şi

scopului Legii nr.10/2001, nu poate fi primită.

Instanţa competentă să soluţioneze o astfel de

cerere, judecând cauza şi acordând despăgubiri

persoanei îndreptăţite nu depăşeşte nici limitele investirii

şi nici atribuţiile puterii judecătoreşti.

301

Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate

intelectuală, decizia nr. 327 din 13 ianuarie 2006.

Prin acţiunea adresată la 29 mai 2002

Tribunalului Bucureşti, secţia a III-a civilă, reclamanta

D.M.J. a chemat în judecată Autoritatea pentru

Privatizarea şi Administrarea Participaţiilor Statului

(APAPS) şi SC „Eforie Nord” SA, solicitând ca prin

sentinţă să se dispună obligarea acestora de a o despăgubi

corespunzător valorii terenului de 750 mp, situat în

Eforie Nord.

În motivarea cererii reclamanta a arătat că

imobilul care a aparţinut bunicii sale, D.L., a fost trecut

abuziv în patrimoniul statului iar în prezent pe teren se

află un restaurant, proprietatea celei de-a doua pârâte,

care susţine că s-a privatizat iar la notificarea întocmită

conform prevederilor Legii nr.10/2001 a răspuns că

despăgubirile urmează să fie plătite de APAPS. La rândul

său, aceasta susţine că privatizarea nu a fost integrală,

astfel încât obligaţia incumbă SC „Eforie Nord” SA.

Prin cererea modificatoare din 17 decembrie

2002, reclamanta a solicitat să se ia act că solicită titluri

de valoare nominală ca formă de despăgubire, precum şi

introducerea în cauză a Ministerul Finanţelor Publice în

calitate de pârât.

Prin întâmpinare, pârâta SC „Eforie Nord” SA a

formulat excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive iar

tribunalul, la termenul din 28 ianuarie 2003, a admis-o,

dispunând scoaterea ei cauză.

La termenul de judecată din 7 octombrie 2003,

tribunalul, din oficiu, a invocat excepţia inadmisibilităţii

cererii, iar prin sentinţa civilă nr.897 de la aceeaşi dată a

admis-o, dispunând respingerea acţiunii.

302

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa a

reţinut că într-adevăr pârâtele iniţiale i-au comunicat

reclamantei să se adreseze celeilalte pentru acordarea de

despăgubiri însă nu există practic o decizie emisă de

persoana juridică deţinătoare a imobilului care să facă

aplicabile prevederile art.24 pct.7 şi 8 din Legea

nr.10/2001.

Împotriva acestei sentinţe a declarat apel

reclamanta, susţinând că în mod greşit i-a fost respinsă

cererea.

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IV-a civilă,

prin decizia nr.680 din 23 aprilie 2004, a admis apelul şi

a anulat sentinţa, constatând că soluţia de respingere a

acţiunii ca inadmisibilă este nelegală.

Ulterior, evocând fondul, Curtea de Apel

Bucureşti prin decizia nr.1874 din 1 octombrie 2004, a

admis acţiunea reclamantei împotriva pârâtelor

Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului

(AVAS, fostă APAPS) şi Ministerul Finanţelor Publice,

constatând că reclamanta este îndreptăţită să primească

titluri de valoare nominală folosite exclusiv în procesul

de privatizare în valoare de 150 milioane lei. Pârâtul

Ministerul Finanţelor Publice a fost obligat să emită

aceste titluri în favoarea reclamantei.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs pârâtul

Ministerul Finanţelor Publice, formulând mai multe

motive de casare.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a reţinut că

recursul nu este întemeiat, instanţa de apel pronunţând

decizii legale şi temeinice.

Sub un prim aspect, susţinerea potrivit căreia

instanţa ar fi depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti nu

poate fi primită.

303

În condiţiile în care reclamanta s-a adresat cu

notificări tuturor entităţilor administrative cu atribuţii în

materia Legii nr.10/2001, obţinând răspunsuri negative şi

„îndrumarea” de a se adresa celorlalţi, în mod corect s-a

apreciat că sunt întrunite dispoziţiile art.24 din actul

normativ menţionat, care este în acord şi cu principiul

instituit prin art.48 din Constituţie.

În privinţa pretinsei lipse de calitate procesuală

pasivă a recurentei, se constată că instanţa de apel a

considerat în mod corect întrunite cerinţele prevăzute de

art.31 alin 4 şi 7 din Legea nr.10/2001, obligând

Ministerul Finanţelor Publice la emiterea de titluri de

valoare nominală, conform opţiunii reclamantei în aceste

sens.

Reclamanta, în calitate de persoană îndreptăţită, a

constatat refuzul explicit al entităţilor administrative de

a-i soluţiona cererea, fiecare dintre pârâţi susţinând că

celălalt are atribuţii în domeniu. Or, nu numai în această

materie, refuzul de soluţionare a unei cereri echivalează

ca efecte cu un răspuns negativ, care deschide persoanei

îndreptăţite accesul la justiţie, iar practica Înaltei Curţi

este constantă pe o asemenea interpretare. În caz contrar,

reclamanta, ca persoană îndreptăţită s-ar afla într-o

situaţie juridică imposibilă: i se refuză soluţionarea

cererii, dar, întrucât nu s-a emis o dispoziţie expresă de

respingere, nu se poate adresa nici justiţiei. Este evident

că o astfel de susţinere, contrară principiilor elementare

de drept şi scopului Legii nr.10/2001, nu poate fi primită.

În ceea ce priveşte nevalabilitatea titlului statului,

ea a fost în mod corect stabilită de către instanţa de apel

dar în orice caz această împrejurare nu are relevanţă

juridică, în raport de datele concrete ale speţei, pe care i-

o atribuie recurenta.

304

Pe de altă parte, aşa cum s-a arătat deja,

dispoziţiile art.31 alin 4 şi 7 din legea nr.10/2001 sunt

incidente faţă de particularităţile speţei privind

deţinătorul actual al bunului şi opţiunea de despăgubiri a

reclamantei.

Admiţând apelul reclamantei şi anulând sentinţa

pronunţată de tribunal, Curtea de Apel a reluat judecata

în fond şi a dispus citarea recurentei, care a fost în

măsură să-şi precizeze poziţia şi să-şi facă apărările.

Cauza s-a judecat deci în fond în contradictoriu

cu recurenta, astfel încât susţinerile sale privind

încălcarea dreptului la apărare sunt neîntemeiate.

În fine, dispoziţiile art.3041 Cod procedură civilă

se referă la o altă ipoteză, şi anume neprevederea de către

lege a căii de atac a apelului. În orice caz însă,

examinarea în recurs a cauzei a avut în vedere toate

aspectele acesteia; constatându-se că deciziile pronunţate

în apel sunt legale şi temeinice.

În consecinţă, recursul a fost respins ca nefondat.

9. IMOBIL PRELUAT DE STAT. CERERE

DE RESTITUIRE ÎN NATURĂ. TERGIVERSAREA

SAU REFUZUL DE A RĂSPUNDE LA

NOTIFICARE. SOLICITAREA DE DAUNE

COMINATORII. INAPLICABILITATEA

DISPOZIŢIILOR ART.580 COD PROCEDURĂ

CIVILĂ SAU ART.1073 -1075 COD CIVIL.

Legea nr.10/2001 este o lege specială şi vizează

restituirea în natură sau acordarea de măsuri reparatorii

în ce priveşte imobilele preluate abuziv, stabilind şi

procedura de urmat pentru realizarea scopului legii.

305

Pentru neîndeplinirea în anumite termene a

obligaţiilor ce revin diverselor persoane juridice

implicate în procedura de restituire sau de acordarea

reparaţiilor, legea a prevăzut sancţiuni (de exemplu

art.30 alin (2) care penalizează unitatea vinovată cu

0,1% pe zi din valoarea sumei datorate) însă, pentru alte

termene, cum este şi cazul termenului de 60 de zile la

care se referă art. 23 alin (1), nu a prevăzut nici o

sancţiune.

În consecinţă, în lipsa unor sancţiuni prevăzute

de legea specială, instanţele nu pot apela la prevederi

din Codul civil şi Codul de procedură civilă care nu au

legătură cu problematica pe care legea specială o

rezolvă în ansamblul ei.

Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate

intelectuală, decizia nr. 765 din 24 ianuarie 2006.

La 15 iunie 2004 reclamanta I.M. a chemat în

judecată pe pârâţii Municipiul Constanţa şi Municipiul

Constanţa, prin primar, solicitând obligarea acestora la

emiterea deciziei sau dispoziţiei motivate în baza art.23

din Legea nr.10/2001, obligarea la daune cominatorii în

cuantum de 50.000 lei pe zi de întârziere şi la cheltuieli

de judecată.

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că

pârâţii nu au respectat termenul de 60 de zile de la

înregistrarea notificării privind cererea de restituire în

natură a imobilului situat în Mamaia, lotul 10, careul 61,

judeţul Constanţa constând în teren în suprafaţă de

341,92 mp ce a aparţinut autorilor săi în baza actului de

vânzare-cumpărare autentificat sub nr.2910/1939 la

306

Tribunalul Constanţa şi nu au emis decizia sau dispoziţia

motivată.

Prin sentinţa civilă nr.1179 din 7 octombrie 2004

Tribunalul Constanţa, Secţia civilă a admis excepţia

inadmisibilităţii capătului de cerere având ca obiect plata

de daune cominatorii invocată din oficiu de instanţă şi a

admis în parte acţiunea obligând pârâţii să se pronunţe

prin dispoziţie motivată asupra cererii de restituire în

natură. A respins cererea de cheltuieli de judecată ca

nedovedită.

Împotriva acestei sentinţe reclamanta a declarat

apel.

Prin decizia nr.618 C din 23 mai 2005 Curtea de

Apel Constanţa Secţia civilă a respins apelul, confirmând

soluţia instanţei de fond în baza aceloraşi considerente.

Împotriva acestei decizii reclamanta a declarat

recurs, aceasta considerându-se îndreptăţită la acordarea

daunelor cominatorii şi a cheltuielilor de judecată în

condiţiile în care acţiunea a fost admisă în parte, pârâţii

fiind obligaţi să emită decizie sau dispoziţie motivată.

Recursul este nefondat.

Pârâţii nu s-au conformat dispoziţiilor art.23

alin.1 din Legea nr.10/2001 şi nu s-au pronunţat în

termen de 60 de zile de la data înregistrării notificării

prin decizie sau dispoziţie motivată asupra cererii.

Sub acest aspect instanţele au procedat legal

obligând pârâţii să se pronunţe asupra cererii.

De asemenea, instanţele au procedat în mod

corect respingând cererea de acordare a daunelor

cominatorii dar nu poate fi reţinută aplicabilitatea

dispoziţiilor art.580 Cod procedură civilă sau art.1073 -

1075 Cod civil.

Legea nr.10/2001 este o lege specială şi vizează

restituirea în natură sau măsuri reparatorii în ce priveşte

307

imobilele preluate abuziv, stabilind şi procedura de urmat

pentru realizarea scopului legii.

Pentru neîndeplinirea în anumite termene a

obligaţiilor ce revin diverselor persoane juridice

implicate în procedura de restituire sau de acordarea

reparaţiilor, legea a prevăzut sancţiuni (de exemplu art.30

alin (2) care penalizează unitatea vinovată cu 0,1% pe zi

din valoarea sumei datorate) iar pentru alte termene nu a

prevăzut sancţiuni cum este şi cazul termenului de 60 de

zile la care se referă art. 23 alin (1).

În consecinţă, în lipsa unor sancţiuni prevăzute de

legea specială, instanţele au apelat la prevederi din Codul

civil şi Codul de procedură civilă care nu au legătură cu

problematica pe care legea specială o rezolvă în

ansamblul ei.

Cu referire la respingerea cererii de acordare a

cheltuielilor de judecată în mod corect aceasta a fost

respinsă, o condiţie esenţială de acordare fiind ca ele să

fie dovedite.

Conform dispoziţiilor art.1169 Cod civil „cel care

face o propunere înaintea judecăţii trebuie să o

dovedească”.

În speţă, reclamanta a cărei acţiune a fost admisă

în parte nu a depus dovezi privind efectuarea de

cheltuieli de judecată.

Aşa fiind pentru considerentele ce preced recursul

a fost respins ca nefondat şi văzând dispoziţiile art.274

C.pr.civ. recurenta a fost obligată la cheltuieli de judecată

către intimaţii pârâţi.

10. IMOBIL PRELUAT ÎN MOD ABUZIV DE

STAT. CONTESTAŢIE ÎMPOTRIVA DECIZIEI

PRIMĂRIEI PRIN CARE SE ACORDĂ MĂSURI

308

REPARATORII PRIN ECHIVALENT. CERERE DE

INTERVENŢIE A PERSOANEI JURIDICE CARE

EXERCITĂ, ÎN BAZA HG NR. 15/2004, UN DREPT

DE ADMINISTRARE ASUPRA IMOBILULUI.

DOBÂNDIREA CALITĂŢII DE UNITATE

DEŢINĂTOARE DUPĂ INTRAREA ÎN VIGOARE

A LEGII NR. 10/2001.

Potrivit art. 26 alin. (2) din Legea nr. 10/2001

primăria are obligaţia, în termen de 30 de zile de la

primirea notificării, să identifice unitatea deţinătoare şi

să comunice persoanei îndreptăţite elementele de

identificare ale acesteia, şi nu de a emite dispoziţie

motivată potrivit prevederilor art. 23 alin. (1) din lege.

Această obligaţie nu subzistă în cazul în care

persoana juridică ce se consideră unitate deţinătoare în

sensul prevăzut de art. 21 alin (2) din Legea nr. 10/2001,

a dobândit această calitate după intrarea în vigoare a

Legii, cu atât mai mult cu cât, în litigiile privind dreptul

de proprietate, Statul Român – pe numele căruia este

intabulat în cartea funciară imobilul din speţă – este

reprezentat de unitatea administrativ-teritorială pe raza

căreia este situat imobilul.

Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate

intelectuală, decizia nr. 10 din 5 ianuarie 2006.

Prin notificarea formulată în condiţiile art. 21 din

Legea nr. 10/2001, H.I. a solicitat Consiliului Local al

comunei Ghioroc, judeţul Arad, restituirea în natură a

imobilului situat în comuna Ghioroc, sat Miniş, judeţul

Arad, înscris în cartea funciară preluat prin expropriere

de Statul Român.

309

Primarul comunei Ghioroc a emis dispoziţia nr. 6

din 13 ianuarie 2004, prin care a respins cererea de

restituire în natură cu motivarea că terenul viticol în

suprafaţă de 2,85 ha a fost restituit în natură în temeiul

legilor fondului funciar, iar solicitantul nu a făcut dovada

dreptului de proprietate de la data preluării abuzive

asupra construcţiilor pretinse.

H.I. a formulat contestaţie împotriva dispoziţiei

de mai sus solicitând anularea acesteia şi restituirea

imobilului în natură.

În proces a intervenit în nume propriu Staţiunea

de Cercetare – Dezvoltare pentru Viticultură şi

Vinificaţie Miniş solicitând, pe de o parte, respingerea

contestaţiei formulate de către H.I., iar pe de altă parte

anularea dispoziţiei emise de către primar, susţinând că

este reala deţinătoare a imobilului în litigiu, astfel că

dispoziţia a fost emisă de o autoritate necompetentă a

soluţiona cererea de restituire în natură.

Prin sentinţa civilă nr. 763 din 14 decembrie

2004 Tribunalul Arad – Secţia civilă a admis contestaţia,

a anulat dispoziţia emisă de primar, a dispus restituirea în

natură către contestator a imobilului teren şi construcţii şi

a respins cererea de intervenţie.

Apelul declarat de către intervenientă a fost

respins ca nefondat prin decizia civilă nr. 1095 din 4 mai

2005 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara. Secţia

civilă.

Intervenienta a declarat recurs susţinând că

hotărârea instanţei de apel a fost dată cu încălcarea legii.

Recursul nu este fondat.

Instanţa de apel a statuat corect că intervenienta a

făcut numai dovada că deţine imobilul în litigiu în

temeiul HG nr. 15/2004.

310

De altfel, din înscrisurile depuse de intervenientă,

în special adresa nr. 10 din 27 ianuarie 2004 a Academiei

de Ştiinţe Agricole şi Silvice, rezultă că imobilul s-a aflat

în administrarea sa începând cu anul 2002.

Aşadar, la data intrării în vigoare a Legii nr.

10/2001 (14 februarie 2001) şi la data notificării

primăriei potrivit acestei legi, intervenienta nu avea

calitate de unitate deţinătoare în sensul art. 21 alin. (1)

din lege.

Ca urmare, primăria nu avea obligaţia prevăzută

prin art. 26 alin. (2) din Legea nr. 10/2001 ca, în termen

de 30 de zile de la primirea notificării să identifice

unitatea deţinătoare şi să comunice persoanei îndreptăţite

elementele de identificare ale acesteia, ci numai obligaţia

de a emite dispoziţie motivată potrivit prevederilor art. 23

alin. (1) din lege, cu atât mai mult cu cât, în litigiile

privind dreptul de proprietate, Statul Român – pe numele

căruia este intabulat în cartea funciară imobilul din speţă

– este reprezentat de unitatea administrativ-teritorială pe

raza căreia este situat imobilul.

În concluzie, instanţa de apel nu a încălcat

dispoziţiile legale enunţate pe calea recursului, ci

dimpotrivă a soluţionat apelul în concordanţă cu acestea,

recursul fiind astfel nefondat.

11. MĂSURI REPARATORII CONSTÂND ÎN

TITLURI DE VALOARE NOMINALĂ FOLOSITE

EXCLUSIV ÎN PROCESUL DE PRIVATIZARE

PENTRU IMOBILUL PRELUAT DE STAT ÎN

BAZA DECRETULUI NR. 92/1950. CALITATEA

PROCESUALĂ PASIVĂ A MINISTERULUI

FINANŢELOR PUBLICE.

311

Dacă persoana îndreptăţită a optat în cerere

pentru titluri de valoare nominală folosite exclusiv în

procesul de privatizare, prin hotărâre judecătorească

instanţa va constata valoarea corespunzătoare a

imobilului stabilită prin expertiză şi va obliga Ministerul

Finanţelor Publice să emită titlurile respective (art. 31

cu referire la art. 28 din Legea nr. 10/2001 reluate de

altfel şi în republicarea intervenită după adoptarea Legii

nr. 247/2005).

Ca atare, Ministerul Finanţelor Publice, ca

instituţie publică abilitată să emită titluri de valoare

nominală folosite exclusiv în procesul de privatizare, are

calitate procesuală pasivă în cadrul procesual stabilit de

Legea nr. 10/2001.

Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate

intelectuală, decizia nr.137 din 6 ianuarie 2006

Prin sentinţa civilă nr. 169 din 28 februarie 2005

pronunţată de Tribunalul Teleorman, Secţia civilă s-a

admis contestaţia formulată de către reclamanta T.M.

împotriva dispoziţiei nr. 528 din 11 noiembrie 2003

emisă de Primarul Municipiului Roşiorii de Vede, judeţul

Teleorman. S-a anulat dispoziţia, dispunându-se

restituirea în natură de către intimat a suprafeţei de teren

de 174 m.p. situată în Roşiorii de Vede, şi acordarea de

titluri de valoare nominală folosite exclusiv în procesul

de privatizare până la concurenţa sumei de 28.270 de

USD de către Ministerul Finanţelor Publice şi Primăria

Roşiorii de Vede.

La soluţionarea cauzei instanţa a avut în vedere

probele administrate în cauză, în raport de care a reţinut

următoarele:

312

Reclamanta este singura moştenitoare a părinţilor

săi C.I. şi C.M. care erau proprietarii imobilelor casă şi

teren din Roşiorii de Vede, imobile naţionalizate prin

Decretul nr. 92/1950 şi apoi demolată construcţia în anul

1978. Terenul în suprafaţă de 174 m.p. este liber de

construcţii, aspect reţinut prin raportul de expertiză,

putând fi restituit în natură conform art. 7 din Legea nr.

10/2001.

Construcţia demolată avea destinaţia nu numai

de locuinţă ci şi de prăvălie iar în aceste condiţii se pot

acorda măsuri reparatorii prin acordarea de titluri de

valoare nominală folosite inclusiv în procedurile de

privatizare, la valoarea calculată prin raportul de

expertiză.

Prin decizia civilă nr. 451 A din 7 iunie 2005

pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VII – a

civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi

asigurări sociale s-au respins ca nefondate apelurile

formulate de către pârâţii primăria Municipiului Roşiorii

de Vede şi Direcţia Generală a Finanţelor Publice a

judeţului Teleorman în nume propriu cât şi în numele

Ministerului Finanţelor Publice.

Împotriva deciziei instanţei de apel a formulat

recurs apelanta Direcţia Generală a Finanţelor Publice

Teleorman în nume propriu şi ca reprezentant al

Ministerului Finanţelor Publice.

Analizând decizia recurată în raport de criticile

formulate, Curtea a constatat că recursul este nefondat.

Potrivit art. 30 din Legea nr. 10/2001 în vigoare

la data soluţionării notificării inclusiv în faţa instanţei de

apel, (anterior republicării în baza Legii nr. 247/2005),

Ministerul Finanţelor Publice este obligat să elibereze

titlurile de valoare nominală persoanelor îndreptăţite

cărora li s-au stabilit măsuri reparatorii sub formă de

313

titluri de valoare nominală folosite exclusiv în procesul

de privatizare.

Într-adevăr, dispoziţiile art. 30 din Legea nr.

10/2001, explicitate în Normele Metodologice de aplicare

a legii, au fost abrogate prin Legea nr. 247/2005.

Aceste dispoziţii legale au fost însă în vigoare

până la data soluţionării cauzei de către instanţa de apel

iar pe calea recursului este supusă cenzurii legalitatea

acestei decizii date în apel.

În cadrul procedurii care se desfăşoară în faţa

tribunalului, şi care este arătată în cadrul textelor legale

la care se face referire în cadrul recursului, se arată că în

cazul în care persoana îndreptăţită optează pentru titluri

de valoare nominală folosite exclusiv în procesul de

privatizare, Ministerul Finanţelor Publice va fi citat în

cauză;

Astfel, dacă persoana îndreptăţită a optat în

cerere pentru titluri de valoare nominală folosite exclusiv

în procesul de privatizare, prin hotărâre judecătorească

instanţa va constata valoarea corespunzătoare a

imobilului stabilită prin expertiză şi va obliga Ministerul

Finanţelor Publice să emită titlurile respective (art. 31 cu

referire la art. 28 din Legea nr. 10/2001 reluate de altfel

şi în republicarea intervenită după adoptarea Legea nr.

247/2005).

Printr-o interpretare sistematică a Legii nr.

10/2001 în vederea aplicării unitare a acestei legi, şi

văzând opţiunea expresă a persoanei îndreptăţite

(contestatoarea-intimată) la măsuri reparatorii sub forma

titlurilor de valoare nominală folosite exclusiv în

procesul de privatizare, se constată că în mod corect s-a

reţinut calitatea procesuală pasivă a recurentului în cauza

de faţă, care în fapt este şi instituţia publică abilitată să

emită asemenea titluri.

314

Urmare a considerentelor reţinute asupra

criticilor formulate, Curtea a dispus respingerea

recursului ca nefondat.

12. DAUNE MATERIALE ŞI MORALE

PENTRU EROARE JUDICIARĂ PENALĂ

ÎNTEMEIATE PE DISPOZIŢIILE ART. 998-999

C.CIV.

Dispoziţiile art. 998-999 Cod civil privind

răspunderea civilă delictuală nu pot constitui temei

pentru antrenarea răspunderii statului pentru erorile

judiciare.

Reglementarea legală, ce stabileşte în ce constau

erorile judiciare pentru care poate fi angajată

răspunderea statului este art.504 Cod procedură penală

raportat la art.52 alin.3 din Constituţia României, care

statuează că statul răspunde patrimonial pentru

prejudiciile cauzate prin erorile judiciare.

Răspunderea statului este o răspundere directă,

limitată însă doar la prejudiciile cauzate prin erori

judiciare săvârşite în procesele penale.

De asemenea, dispoziţiile art. 504 alin.1 Cod

procedură penală nu constituie o aplicare a principiilor

consacrate de art. 998-999 Cod civil, această

interpretare putând conduce la ideea că statul, prin

Ministerul Finanţelor Publice, are o răspundere

nelimitată şi necondiţionată, situaţie în care normele

legale care reglementează răspunderea statului în alte

domenii nu se mai justifică din moment ce principiile

consacrate de art.998-999 Cod civil sunt general

aplicabile.

315

Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate

intelectuală, decizia nr. 422 din 17 ianuarie 2006.

La 9 septembrie 2003, reclamantul C.E. a chemat

în judecată Statul Român, Parchetul de pe lângă Curtea

de Apel Iaşi şi S.C. Mobimex S.A. Iaşi, solicitând

obligarea acestora, în solidar, la plata sumei de

9.637.000.000 lei daune materiale şi morale.

În motivarea acţiunii, reclamantul a arătat că a

fost numit expert tehnic într-un litigiu dintre inventatorul

N.C. şi S.C. Mobimex S.A. Hârlău şi că, urmare a

raportului de expertiză întocmit în cauză, a fost trimis în

judecată, această împrejurare conducând la suspendarea

sa din calitatea de expert. Ulterior, prin sentinţa penală

nr.318 din 23 mai 2002 a Judecătoriei Hârlău a fost

achitat, această soluţie fiind menţinută în căile de atac.

Reclamantul a precizat că solicită obligarea pârâţilor la

plata despăgubirilor pentru prejudiciul cauzat prin

abuzurile organelor de urmărire penală.

Cererea a fost întemeiată în drept pe dispoziţiile

art. 48 alin.3 din Constituţia României, art. 504 şi urm.

din Codul de procedură penală în ceea ce priveşte Statul

Român şi Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Iaşi, şi pe

dispoziţiile art.998 Cod civil, faţă de pârâta S.C.

Mobimex S.A.

Prin încheierea din 14 ianuarie 2004, Tribunalul

Suceava, secţia civilă a disjuns cauza ce forma obiectul

dosarului nr.7820/2003, formând un nou dosar având ca

obiect acţiunea formulată de reclamant împotriva pârâtei

S.C. Mobimex S.A. Hârlău.

Prin sentinţa civilă nr.118 din 18 februarie 2004,

Tribunalul Suceava, secţia civilă, a respins acţiunea

formulată de reclamant în contradictoriu cu pârâţii Statul

316

Român-prin Ministerul Finanţelor Publice şi Parchetul de

pe lângă Curtea de Apel Iaşi, ca inadmisibilă.

Împotriva sentinţei menţionate a declarat apel

reclamantul criticând-o ca nelegală şi netemeinică pentru

încălcarea prevederilor art.6 din CEDO şi greşita

calificare a acţiunii ca o acţiune în recuperarea unui

prejudiciu.

Curtea de Apel Suceava, secţia civilă, prin decizia

civilă nr.2192 din la 8 iulie 2004, a admis apelul

reclamantului şi a schimbat în tot sentinţa nr. 118 din 18

februarie 2004 a Tribunalului Suceava în sensul că a

admis în parte acţiunea şi a obligat pe pârâtul-intimat

Statul Român la 20.000.000.lei daune morale către

reclamant.

S-a respins acţiunea faţă de pârâtul Parchetul de

pe lângă Curtea de Apel Iaşi pentru lipsa calităţii

procesuale pasive.

S-a respins ca neîntemeiat capătul de cerere

privind plata cheltuielilor de judecată.

Împotriva deciziei menţionate au declarat recurs

Direcţia Generală a Finanţelor Publice a judeţului

Suceava, împuternicită de Ministerul Finanţelor Publice

şi Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Suceava, precum

şi reclamantul.

Analizând ansamblul probator administrat în

cauză, Curtea a constatat că recursurile sunt fondate,

pentru următoarele considerente:

În ceea ce priveşte recursurile pârâţilor Ministerul

Finanţelor Publice, prin DGFP Suceava şi Parchetul de

pe lângă Curtea de Apel Suceava au reţinut ca întemeiate

criticile vizând greşita aplicare a legii.

Reglementarea legală, ce stabileşte în ce constau

erorile judiciare pentru care poate fi angajată răspunderea

statului este art.504 Cod procedură penală raportat la

317

art.52 alin.3 din Constituţia României, care statuează că

statul răspunde patrimonial pentru prejudiciile cauzate

prin erorile judiciare.

Răspunderea statului este o răspundere directă de

apartenenţa dreptului public, limitată însă doar la

prejudiciile cauzate prin erori judiciare săvârşite în

procesele penale.

Instanţa de apel a apreciat eronat că dispoziţiile

art.504 alin.1 Cod procedură penală constituie o aplicare

concretă a principiilor consacrate de art.998-999 Cod

civil, această interpretare putând conduce la ideea că

statul, prin Ministerul Finanţelor Publice, are o

răspundere nelimitată şi necondiţionat, situaţie în care

normele legale care reglementează răspunderea statului

în alte domenii nu se mai justifică din moment ce

principiile consacrate de art.998-999 Cod civil sunt

general aplicabile.

Prin art.504 alin.1 Cod procedură penală, aşa cum

a fost reţinut ca fiind constituţional prin decizia

nr.45/1998 a Curţii Constituţionale, legiuitorul a stabilit

răspunderea statului limitând-o la erorile judiciare

săvârşite în procesele penale.

În ceea ce priveşte recursul reclamantului s-a

reţinut că deşi cererea s-a judecat în primă instanţă prin

admiterea excepţiei inadmisibilităţii acţiunii, instanţa de

apel, găsind apelul fondat nu a anulat hotărârea apelată

conform art.297 alin.1 Cod procedură civilă, ci a dispus

schimbarea acesteia în tot.

Procedând astfel şi nepronunţând o hotărâre

intermediară de anulare a sentinţei primei instanţe,

urmare căreia să se evoce fondul, curtea de apel a

încălcat dreptul la apărare al reclamantului, pe care l-a

lipsit de posibilitatea de a propune şi administra probe în

318

faza apelului (în condiţiile în care tribunalul a soluţionat

cauza pe excepţie).

Ca atare, reţinând că instanţa de apel şi-a motivat

hotărârea în raport de un alt temei juridic decât cel

invocat prin acţiune, Curtea, a casat decizia recurată şi a

trimis cauza aceleiaşi instanţe spre rejudecarea apelului.

13. ACŢIUNE PRIVIND RECALCULAREA

INDEMNIZAŢIEI CUVENITE PENTRU

CREŞTEREA COPILULUI ÎN VÂRSTĂ DE PÂNĂ

LA 2 ANI, ÎN FUNCŢIE DE MAJORAREA

SALARIALĂ INTERVENITĂ PRIN O.G.

NR.83/2000. ADMISIBILITATE.

Scopul şi obiectul indemnizaţiei reglementată

prin Legea nr.120/1997 priveşte îngrijirea copilului,

deci, are ca finalitate interesul mamei şi apărarea

interesului superior al copilului în vârstă de până la 2

ani, astfel că nu i se poate aplica normei incidente, o

interpretare restrictivă, contrară scopului reglementării,

în timp ce personalul aflat în exerciţiul funcţiei, în mod

efectiv, beneficiază de majorarea salariului de bază sau

a indemnizaţiei lunare. Nici o normă specială nu

interzice aplicarea dispoziţiei legale de majorare şi

personalului aflat în funcţie, dar care se afla temporar în

concediu special pentru care are dreptul la o

indemnizaţie calculată la „salariul de bază”, ceea ce ar

fi şi contrar principiului constituţional al egalităţii.

Aşadar, salariatul aflat în concediu pentru

îngrijirea copilului beneficiază, ca şi celălalt personal,

de majorarea salariului de bază ori a indemnizaţiei

lunare şi în raport de aceasta se recalculează, în

319

consecinţă şi indemnizaţia specială cuvenită pe perioada

concediului.

Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate

intelectuală, decizia nr. 88 din 6 ianuarie 2006.

Prin acţiunea înregistrată la Tribunalul Sibiu,

contestatoarele S.A.L., H.C.C. şi altele, au solicitat

instanţei în contradictoriu cu Ministerul Justiţiei, anularea

Ordinului nr.2670/C din 13 noiembrie 2001 emis de

Ministerul Justiţiei şi obligarea intimatului la recalcularea

indemnizaţiei cuvenite pentru creşterea copilului în

vârstă de până la 2 ani, în funcţie de majorarea salarială

intervenită prin O.G. nr.83/2000, începând cu data de 1

august 2001 şi până la reluarea activităţii profesionale.

În motivarea acţiunii, contestatoarele au arătat că,

în calitate de judecătoare la Judecătoria Sibiu, respectiv

la Judecătoria Sălişte, au beneficiat de concediu pentru

îngrijirea copiilor în vârstă de până la 2 ani, primind o

indemnizaţie reprezentând 85% din venitul de asigurare,

potrivit art.3 din Legea nr.120/1997, Legea nr.50/1996

republicată şi Ordonanţa Guvernului nr.83/2000.

De asemenea, contestatoarele au arătat că în urma

unui control financiar, realizat de Ministerul Justiţiei,

finalizat cu Nota Inspecţiei generale şi Audit Intern,

înregistrată la Cabinetul Ministerului la data de 12

noiembrie 2001 sub nr.227, s-a considerat că unele sume

plătite cu titlu de indemnizaţie au fost acordate necuvenit,

fiindu-le astfel imputate prin ordinul atacat.

Prin sentinţa civilă nr.154 din 27 iunie 2002,

Tribunalul Braşov, investit prin strămutare, a respins

contestaţia formulată şi a menţinut Ordinul nr.2670/C din

13 noiembrie 2001 emis de Ministerul Justiţiei privind

sumele imputate contestatoarelor.

320

Instanţa a reţinut că imputarea sumelor făcută prin

Ordinul nr.2670/C din 13 noiembrie 2001 îşi are temeiul

în art.107-108 Codul muncii şi că la data apariţiei O.G.

nr.83/2000, privind majorarea bazei de calcul a salariului

magistraţilor, contestatoarele se aflau în concediu pentru

creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani. Contractul

de muncă al acestora fiind suspendat pe întreaga

perioadă, ele beneficiau doar de indemnizaţia de asigurări

sociale în cuantum de 85 % din salariul de bază şi

celelalte venituri, stabilită în condiţiile art.3 din Legea

nr.120/1997.

Curtea de Apel Braşov, prin decizia civilă

nr.926/R din 1 octombrie 2002 a admis recursul

contestatoarelor şi pe fond admiţând contestaţia, a anulat

Ordinul nr.2670/C din 13 noiembrie 2001 emis de

Ministerul Justiţiei.

În temeiul art.330 pct.2 Cod procedură civilă în

vigoare la data pronunţării hotărârilor susmenţionate,

Procurorul General al Parchetului de pe lângă Înalta

Curte de Casaţie şi Justiţie a declarat la 24 septembrie

2003 recurs în anulare, susţinând că petiţionarele-

contestatoare puteau beneficia de o indemnizaţie stabilită

în raport cu salariul de bază avut la data cererii de

concediu, inclusiv de indexări, conform prevederilor

art.21 pct.1 al H.C.M. nr.880/1965 al Legii nr.49/1992

(art.21 din H.G. nr.471/1997 şi Legea nr.120/1997, dar

nu şi de indemnizaţia stabilită în baza majorărilor

salariale ulterioare.

Recursul în anulare a fost apreciat ca fondat.

Aşa cum se relevă şi în recursul în anulare, Legea

nr.120/1997 care reglementează acest drept nu trimite la

H.C.M. nr.880/1965 pentru a se putea conchide că ea

completează acest act normativ inferior ca forţă

obligatorie şi o considera, cum eronat se susţine, că

321

indemnizaţia reglementată, ca un drept nou, prin art.2-3

din lege este aceeaşi ca şi cea din art.21 al H.C.M.

nr.880/1965.

Or, dispoziţia din art.21 alin.7 din H.C.M.

nr.880/1965 nu se aplică decât în cazul „ajutoarelor

recalculate pe baza salariilor tarifare majorate”, în caz de

incapacitate temporară de muncă.

Întreaga construcţie din recursul în anulare se

axează pe faptul că posibilitatea de recalculare a

indemnizaţiei nu este expres prevăzută în Legea

nr.120/1997, iar, pe de altă parte, recalcularea nu este

posibilă decât în cazul prevăzut de art.21 alin .7 din

H.C.M. nr.880/1965, la care se raportează toate celelalte

considerente din motivare.

Evident că nu se poate primi o asemenea forţă

legală a hotărârii de guvern, adoptată în urmă cu peste 30

ani, care încalcă drepturile câştigate, în baza şi în

executarea unei alte legi speciale. De aceea H.C.M.

nr.880/1965 nu poate constitui un criteriu de referinţă ori

un mod de interpretare a noii legi, încălcându-se

principiul ierarhiei legislative şi al supremaţiei legii.

Nu poate fi primit argumentul inadmisibilităţii

corelării indemnizaţiei cu baza de calcul, privită în

dinamica majorărilor salariale, pe durata concediului

pentru îngrijirea copilului în vârstă de până la 2 ani,

deoarece pe această durată mama nu-şi pierde calitatea de

salariată, de care sunt legate drepturile specifice, între

care şi cel stabilit de art.2-3 din Legea nr.120/1997

vizând „salariul de bază – în raport de care se calculează

indemnizaţia”.

Aşadar, salariatul aflat în concediul pentru

îngrijirea copilului beneficiază, ca şi celălalt personal, de

majorarea salariului de bază ori a indemnizaţiei lunare şi

322

în raport de acesta se recalculează, în consecinţă şi

indemnizaţia specială cuvenită pe perioada concediului.

În consecinţă, faţă de cele mai sus arătate recursul

în anulare a fost respins.

14. CONTESTAŢIE ÎMPOTRIVA

DECIZIEI/DISPOZIŢIEI PRIMĂRIEI – PRIN

CARE SE RESTITUIE, ÎN NATURĂ, UNOR

PERSOANE FIZICE IMOBILELE SOLICITATE

POTRIVIT LEGII NR. 10/2001- FORMULATĂ DE

SOCIETATEA COMERCIALĂ DEŢINĂTOARE A

IMOBILELOR PRELUATE ÎN MOD ABUZIV DE

STAT. CALITATEA DE PERSOANĂ

ÎNDREPTĂŢITĂ ÎN SENSUL ART. 3 ALIN. (1) DIN

LEGEA NR. 10/2001.

Art.3 alin.2 din Legea nr.10/2001 statuează că

societăţile cu capital de stat, precum şi cele privatizate

potrivit legii, nu au calitatea de persoane îndreptăţite şi

nu fac obiectul de reglementare al legii.

În speţă, dreptul de folosinţă invocat de

societatea comercială reclamantă, nu-i asigură acesteia

calitatea de persoană îndreptăţită în sensul art.3 alin.1

din Legea nr.10/2001 şi nici nu-i justifica interesul

legitim de a fi parte în proces, faţă de dispoziţiunile art.9

alin.1 potrivit cărora imobilele preluate abuziv,

indiferent în posesia cui se află, se restituie în natură în

starea în care se găsesc la data cererii, libere de orice

sarcini.

Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate

intelectuală, decizia nr. 620 din 20 ianuarie 2006.

323

S.C. „NOVOCHIM” S.R.L. a solicitat, în

contradictoriu cu Primăria Municipiului Dej, cu O.E. şi

O.P., anularea Dispoziţiei nr. 142 din 5 aprilie 2002 şi a

Dispoziţiei nr. 305 din 3 mai 2002, emise de Primăria

Municipiului Dej.

În motivarea cererii, societatea contestatoare arată

că printr-o decizie motivată a respins notificarea pârâţilor

O.E. şi O.P. de restituire a terenului şi construcţiilor

aflate pe acesta-întrucât aceştia nu şi-au probat dreptul

de proprietate. Cu toate acestea, Primăria Municipiului

Dej, prin cele două dispoziţii le-a restituit notificatorilor

imobilele, deşi societatea contestatoare deţine asupra

terenului un drept de folosinţă.

În drept, S.C. „NOVOCHIM” S.R.L. şi-a

întemeiat acţiunea pe dispoziţiunile art.23-24 din Legea

nr.10/2001, art.34-35 din Decretul Lege nr. 115/1938.

Tribunalul Cluj, secţia civilă, prin sentinţa nr. 244

din 14 martie 2003, a admis excepţia lipsei calităţii

procesuale active a societăţii contestatoare, S.C.

„NOVOCHIM” S.R.L., respingând pe cale de consecinţă

contestaţia acesteia.

Prin decizia nr. 107 din 20 iunie 2003, Curtea de

Apel Cluj, secţia civilă, pentru aceleaşi considerente

evidenţiate de instanţa de fond, a respins ca nefondat

apelul declarat de SC NOVOCHIM SRL.

Recursul declarat de S.C. „NOVOCHIM” S.R.L.

este nefondat.

Recurenta şi-a întemeiat contestaţia împotriva

celor două dispoziţii nr. 149/2002 şi nr. 305/2002 emise

de Primăria Municipiului Dej, pe art.23 şi 24 din Legea

nr.10/2001 şi şi-a menţinut acest temei prin precizările

făcute în şedinţa publică din 14 martie 2003.

324

Din economia dispoziţiunilor legale pe care S.C.

„NOVOCHIM” S.R.L. Gherla şi-a fondat acţiunea, se

reţine că, legitimarea procesuală de a contesta dispoziţia

sau decizia entităţii deţinătoare, de acordare sau

neacordare a măsurilor reparatorii-indiferent de forma

lor-prevăzute de Legea nr.10/2001 revine numai

„persoanei îndreptăţite” şi nu terţilor.

Recurenta se încadrează în situaţia reglementată

de art.3 alin.2 din Legea nr.10/2001 care statuează ca

societăţile cu capital de stat, precum şi cele privatizate

potrivit legii, nu au calitatea de persoane îndreptăţite şi

nu fac obiectul de reglementare al legii.

Dreptul de folosinţă invocat de recurentă nu-i

asigură acesteia calitatea de persoană îndreptăţită în

sensul art.3 alin.1 din Legea nr.10/2001 şi nici nu-i

justifica interesul legitim de a fi parte în proces, faţă de

dispoziţiunile art.9 alin.1 potrivit cărora imobilele

preluate abuziv, indiferent în posesia cui se află, se

restituie în natură în starea în care se găsesc la data

cererii, libere de orice sarcini.

Aşadar, recurenta, S.C. „NOVOCHIM” S.R.L.

neavând legitimare procesuală activă, în raport de

temeiul juridic al acţiunii cu care instanţa a fost învestită,

aspectele evidenţiate în motivarea recursului-legate de

dreptul sau de proprietate asupra imobilului şi contestarea

aceluia, al pârâtelor nu au putut fi examinate, în cadrul

recursului, deoarece depăşeşte cadrul procesual de

învestire al instanţei, înfrângând principiul instituit de

art.129 alin.6 Cod procedură civilă.

Din această perspectivă, recursul declarat de S.C.

„NOVOCHIM” S.R.L. a fost respins.

325

15. CONTESTAŢIE ÎMPOTRIVA

DECIZIEI/DISPOZIŢIEI PRIN CARE SE ACORDĂ

MĂSURI REPARATORII PRIN ECHIVALENT

BĂNESC. IMEDIATA APLICABILITATE A

DISPOZIŢIILOR ART. 16 DIN LEGEA NR. 10/2001,

MODIFICATĂ PRIN ART.I PCT.37 DIN LEGEA

NR.247/2005.

Prin acţiunea introductivă de instanţă, întemeiată

pe dispoziţiile Legii nr. 10/2001, se invocă un drept

subiectiv fundamentat direct şi imediat pe un act de

preluare abuzivă a imobilului pretins, adică pe un raport

juridic trecut. Efectele viitoare ale unui asemenea raport

sunt imperativ determinate, după starea faptică a

imobilului, prin dispoziţiile unei legi civile noi, respectiv

ale art.16 din Legea nr.10/2001, în forma sa modificată

prin art.I pct.37 din Legea nr.247/2005.

Pe planul dreptului intertemporal, aceste

dispoziţii legale sunt obligatorii şi de imediată aplicare,

iar, prin conţinut diferă esenţial de vechile

reglementări, cuprinse în textul art.16 (în forma sa

nemodificată).

Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate

intelectuală, decizia nr. 642 din 20 ianuarie 2006.

La 14 octombrie 2004, Z.C. a chemat în judecată

Ministerul Apărării Naţionale prin U.M.02523 Bucureşti

în calitate de reprezentant legal al Colegiului Militar

„Mihai Viteazu” Alba Iulia cerând, în baza Legii

nr.10/2001, anularea deciziei nr.7207 din 6 septembrie

2004, emisă de pârât şi obligarea acestuia să-i restituie în

326

natură imobilul compus din construcţii şi teren, situat în

Alba Iulia şi preluat de stat prin expropriere.

Tribunalul Alba, secţia civilă, prin sentinţa

nr.1118 din 20 mai 2005, a respins, ca nefondată,

acţiunea.

Curtea de Apel Alba Iulia, secţia civilă, prin

decizia nr.753/2005, a respins, ca nefondat apelul

reclamantului cu motivarea că în cauză sunt aplicabile

dispoziţiile art.16 din Legea nr.10/2001 şi că măsurile

reparatorii prin echivalent bănesc au fost refuzate.

Împotriva acestei decizii reclamantul a declarat

recurs invocând greşita aplicare a dispoziţiilor legale la

care face trimitere instanţa de apel. A cerut admiterea

acţiunii sale.

Recursul este fondat în sensul incidenţei în cauză

a regulilor de drept intertemporal prescrise aplicării

imediate a legii civile noi, după cum urmează.

Prin acţiunea introductivă de instanţă, reclamantul

a invocat un drept subiectiv fundamentat direct şi imediat

pe un act de preluare abuzivă a imobilului pretins, adică

pe un raport juridic trecut. Efectele viitoare ale unui

asemenea raport sunt imperativ determinate, după starea

faptică a imobilului, prin dispoziţiile unei legi civile noi,

respectiv ale art.16 din Legea nr.10/2001, în forma sa

modificată prin art.I pct.37 din Legea nr.247/2005

(publicată în „Monitorul oficial al României”, partea I,

nr.653 din 27 iulie 2005).

Întrucât, pe planul dreptului intertemporal, aceste

dispoziţii legale sunt obligatorii şi de imediată aplicare,

iar, prin conţinut diferă esenţial de vechile reglementări,

cuprinse în textul art.16 (în forma sa nemodificată), se

impune, pentru asigurarea dublului grad de jurisdicţie,

admiterea recursului şi casarea hotărârilor pronunţate cu

trimiterea cauzei la prima instanţă care urmează a da

327

eficienţă şi aplicare legii noi. Instanţa de trimitere

urmează a completa probatoriul în raport de prevederile

legii noi, inclusiv sub aspectul stării faptice a imobilului

referitor la care, în primul ciclu procesual, susţinerile

părţilor au rămas neexaminate.

Totodată, instanţa de trimitere va ţine seama de

dispoziţiile art.315 C.pr.civ.

16. ACŢIUNE PENTRU ANULAREA

DECIZIEI/DISPOZIŢIEI PRIMARULUI

FORMULATĂ DE TERŢE PERSOANE.

COMPETENŢA DE SOLUŢIONARE A CAUZEI.

Conform dispoziţiilor art.1 alin.1 Cod procedură

civilă, judecătoriile soluţionează în primă instanţă „toate

cererile şi procesele, în afară de cele date prin lege în

competenţa altor instanţe”. Normele de competenţă fiind

de strictă interpretare, rezultă că, în măsura în care

Codul de procedură civilă sau legile speciale nu prevăd

în mod expres competenţa materială a altei instanţe

pentru soluţionarea în primă instanţă a unei anumite

cereri, competenţa revine judecătoriei.

În speţă, nici dispoziţiile art.2 Cod procedură

civil şi, nici dispoziţiile Legii nr.10/2001, nu

reglementează competenţa tribunalului pentru judecarea

acţiunilor directe formulate de terţe persoane împotriva

dispoziţiei de restituire în natură, examinată conform

art.23 din Legea nr.10/2001 ca şi titlu de proprietate,

împrejurare în raport de care s-a constatat că, în temeiul

dispoziţiilor art.1 Cod procedură civilă, competenţa

soluţionării cauzei în primă instanţă revine judecătoriei.

328

Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate

intelectuală, decizia nr. 1073 din 1 februarie 2006

Reclamanţii B.G., B.I., O.A. şi C.E. au solicitat,

anularea dispoziţiei de restituire în natură nr.1408/2004

emisă de pârâta Primăria Municipiului Caransebeş în

favoarea pârâtei V.M. cu privire la imobilul situat în

Caransebeş şi obligarea primei pârâte la încheierea

contractelor de închiriere conform OUG nr.8/2004.

Tribunalul Caraş Severin, prin sentinţa civilă

nr.2439/2004, a admis excepţia lipsei calităţii procesuale

„active” a Primăriei Municipiului Caransebeş pentru

petitul privind prelungirea contractelor de închiriere în

baza cărora reclamanţii deţin imobilul restituit în natură

pârâtei V.M. şi a respins ca neîntemeiată „acţiunea în

contencios administrativ” privind anularea dispoziţiei de

restituire.

Sentinţa a rămas definitivă prin respingerea ca

nefondat a apelului declarat de reclamanţi, prin decizia

civilă nr.36 din 12 ianuarie 2005, pronunţată de Curtea de

Apel Timişoara, secţia civilă.

Pentru a adopta această soluţie instanţele au

reţinut, în esenţă, că, potrivit actelor de stare civilă şi

certificatelor de moştenitor depuse la dosar (producătoare

de efecte juridice, în măsura în care nu au fost anulate în

instanţă), pârâta V.M. este succesoare în linie directă a

proprietarelor tabulare ale imobilului trecut în

proprietatea statului în baza Decretului nr. 92/1950 şi,

astfel, are calitate de persoană îndreptăţită la măsurile

reparatorii prevăzute de Legea nr.10/2001.

Împotriva deciziei au declarat recurs reclamanţii

B.G. şi B.I.

Reclamanţii, care îşi justifică în prezenta cauză

calitatea procesuală şi interesul prin invocarea unor

329

drepturi locative asupra imobilului restituit pârâtei

persoană fizică, nu au calea procedurii speciale în

justiţie, prevăzută de art.24 din Legea 10/2001.

În acest context, indiferent de modul cum este

intitulată, potrivit dispoziţiilor art.84 Cod procedură

civilă, instanţele de judecată au obligaţia să interpreteze

adecvat cererea de chemare în judecată, potrivit cu scopul

urmărit prin promovarea acţiunii, în speţă cererea

reprezentând o acţiune de drept comun, formulată potrivit

dispoziţiilor art.109 alin.1 şi 112 Cod procedură civilă.

În prezenta cauză, nici dispoziţiile art.2 Cod

procedură civilă, şi nici dispoziţiile Legii nr.10/2001, nu

reglementează competenţa tribunalului pentru judecarea

acţiunilor directe formulate de terţe persoane împotriva

dispoziţiei de restituire în natură, examinată conform

art.23 din Legea nr.10/2001 ca şi titlu de proprietate,

împrejurare în raport cu care Curtea a constatat că, în

temeiul dispoziţiilor art.1 Cod procedură civilă,

competenţa soluţionării cauzei în primă instanţă revine

judecătoriei.

Pentru considerentele prezentate, Curtea a admis

recursul în limita motivului de ordine publică invocat din

oficiu conform dispoziţiilor art.306 alin.2 Cod procedură

civilă, a casat hotărârile judecătoreşti pronunţate de

instanţele anterioare şi a trimis cauza spre competentă

soluţionare în primă instanţă la judecătorie.

17. ACŢIUNE PRIVIND OBLIGAREA

PRIMĂRIEI LA EMITEREA DECIZIEI

/DISPOZIŢIEI DE RESTITUIRE ÎN NATURĂ A

UNUI IMOBIL. OBLIGAREA PRIMĂRIEI LA

PLATA CHELTUIELILOR DE JUDECATĂ.

330

Dispoziţiile art. 275 C.pr.civ., privind punerea în

întârziere, se referă la diligenţa reclamantului care, într-

un caz de drept comun, trebuie să anunţe intenţia

declanşării unui litigiu în situaţia neexecutării de bună

voie a obligaţiei de către viitorul pârât, adică de

debitorul obligaţiei de executat.

În cazul legii speciale (nr. 10/2001) nu este

nevoie ca debitorul obligaţiei de executat să mai fie

formal pus în întârziere după trecerea termenului legal

de 60 de zile (art. 23 alin. 1 şi art. 24 alin. 1) deoarece

legea stabileşte imperativ această obligaţie. Faptul că nu

se prevăd şi alte sancţiuni, nu înseamnă că debitorul

obligaţiei de executat este exonerat de plata cheltuielilor

de judecată în procesul declanşat de reclamant tocmai ca

urmare a nerespectării unui termen prevăzut expres de

lege.

Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate

intelectuală, decizia nr. 1172 din 2 februarie 2006.

La 20 aprilie 2005 reclamantul Ş.A. a chemat în

judecată primarul Municipiului Cluj-Napoca şi a solicitat

instanţei să oblige pârâtul ca, în temeiul art. 24 al. 1 din

Legea nr. 10/2001, să emită decizie sau dispoziţie

motivată care să cuprindă oferta de restituire în natură

sau prin echivalent pentru un imobil situat în municipiul

Cluj-Napoca, înscris în cartea funciară imobil expropriat

prin Decretul nr.89/1984.

În motivarea acţiunii a arătat că a notificat

primăria, în termen legal la 4 ianuarie 2001, fără a primi

însă un răspuns.

Tribunalul Cluj, Secţia civilă, prin sentinţa civilă

nr.805 din 22 iunie 2005 a admis în parte acţiunea

reclamantului, şi a obligat pârâtul să se pronunţe prin

331

dispoziţie motivată asupra notificării formulată de

reclamant. Pârâtul a fost obligat la 2.500.000 lei cu titlu

de cheltuieli de judecată.

Apelul declarat de primarul Municipiului Cluj-

Napoca a fost respins de Curtea de Apel Cluj, prin

decizia civilă nr. 720 din 24 august 2005.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs

primarul Municipiului Cluj-Napoca, numai în ceea ce

priveşte obligarea sa la plata cheltuielilor de judecată de

către instanţa de fond, motiv ce a fost formulat şi prin

cererea de apel.

Recursul s-a apreciat ca nefondat.

Potrivit art. 23 alin. 1 din Legea nr. 10/2001 în

termen de 60 de zile de la înregistrarea notificării sau,

după caz, de la data depunerii actelor doveditoare,

unitatea deţinătoare este obligată să se pronunţe, prin

decizie, sau, după caz, dispoziţie motivată, asupra cererii

de restituire în natură. Dacă restituirea în natură nu este

posibilă, în acelaşi termen este obligată să facă persoanei

îndreptăţite o ofertă de restituire prin echivalent (art. 24

alin. 1).

Obligaţiile prevăzute de textele de lege citate nu

au fost aduse la îndeplinire, astfel cum rezultă din

probele administrate în cauză.

Este adevărat că Legea nr. 10/2001 nu prevede

sancţiuni pentru nerespectarea termenului 60 de zile

prevăzut de art. 23 alin. 1 şi art. 24 alin. 1, dar aceasta nu

înseamnă că nu sunt aplicabile normele legale de drept

comun ce sancţionează partea căzută în pretenţii, la plata

cheltuielilor de judecată.

În cazul legii speciale (nr. 10/2001) nu este

nevoie ca debitorul obligaţiei de executat să mai fie

formal pus în întârziere după trecerea termenului legal de

332

60 de zile (art. 23 alin. 1 şi art. 24 alin. 1) deoarece legea

stabileşte imperativ această obligaţie. Faptul că nu se

prevăd şi alte sancţiuni, nu înseamnă că debitorul

obligaţiei de executat este exonerat de plata cheltuielilor

de judecată în procesul declanşat de reclamant tocmai ca

urmare a nerespectării unui termen prevăzut expres de

lege.

Faţă de cele ce preced, recursul a fost respins.

18. CONTESTAŢIE ÎMPOTRIVA

DECIZIE/DISPOZIŢIEI PRIMARULUI PRIN

CARE SE RESPINGE CEREREA DE RESTITUIRE

ÎN NATURĂ A UNUI IMOBIL.

Stabilirea obligaţiei pentru instanţă de a

soluţiona o contestaţie întemeiată pe Legea nr. 10/2001,

doar pe baza înscrisurilor depuse în etapa procedurii

administrative ar avea ca efect îngrădirea accesului liber

la justiţie, recunoscut prin art.21 din Constituţie şi a

dreptului la un proces echitabil, consacrat prin acelaşi

articol din Constituţie şi recunoscut părţilor prin art.6

din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Or, un proces echitabil presupune un tratament

egal aplicabil părţilor implicate în proces, iar accesul la

justiţie nu se realizează numai prin posibilitatea de a

sesiza instanţa, ci şi prin dreptul recunoscut părţilor de a

propune dovezile care să le susţină pretenţiile, precum şi

prin dreptul instanţei de a cenzura pertinenţa,

concludenta şi utilitatea lor, de a încuviinţa

administrarea probelor necesare pentru deplina stabilire

a situaţiei de fapt şi de a-şi întemeia soluţia pe probele

administrate.

333

Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate

intelectuală, decizia nr. 842 din 26 ianuarie 2006.

Prin sentinţa civilă nr.280 din 3 martie 2004,

Tribunalul Timiş, Secţia civilă, a admis contestaţia

formulată de reclamantele M.E. şi M.L., a anulat

dispoziţia nr.2187 din 29 octombrie 2003, emisă de

Primarul municipiului Timişoara, a constatat că

reclamantele îşi legitimează calitatea de persoane

îndreptăţite conform Legii nr.10/2001 şi a obligat

Primarul municipiului Timişoara să soluţioneze

notificarea nr.186/2001, în condiţiile art.18 lit.d din

Legea nr.10/2001, cu referire la H.G. nr.498/2003.

Din extrasul de carte funciară a rezultat însă că

imobilul pentru care s-a formulat cererea de restituire a

aparţinut contestatoarelor, de la care a fost preluat prin

Decretul nr.92/1950. Aşadar, contestatoarele şi-au

dovedit calitatea de persoane îndreptăţite, conform art.3

lit.a din Legea nr.10/2001.

Instanţa de fond, a reţinut că termenul pentru

depunerea actelor este de recomandare, iar în cadrul

contestaţiei formulate în baza art.24 alin.7 din Legea

nr.10/2001, pot fi folosite acte ca mijloace de probă.

Curtea de Apel Timişoara, secţia civilă, prin

decizia civilă nr.1142 din 26 mai 2004, a respins apelul

declarat de Primarul municipiului Timişoara împotriva

acestei hotărâri.

Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs

Primarul municipiului Timişoara, Primăria municipiului

Timişoara şi Consiliul local al municipiului Timişoara.

Recursul nu este întemeiat.

334

Susţinerea recurenţilor că instanţele de fond şi

apel, care au stabilit dreptul reclamantelor prin luarea în

considerare şi a înscrisurilor depuse după expirarea

termenului prevăzut de lege pentru depunerea actelor

doveditoare, au aplicat greşit dispoziţiile art.22 din Legea

nr.10/2001 şi pe cele ale O.U.G. nr.10/2003, nu este

întemeiată.

Termenul pentru depunerea actelor doveditoare a

fost prelungit prin mai multe ordonanţe de urgenţă,

ultima fiind OUG nr.10/2003, iar articolul 23 din lege,

aşa cum a fost modificat prin Legea nr.247/2005, prevede

că actele doveditoare pot fi depuse până la data

soluţionării notificării.

Potrivit textului menţionat, entitatea investită cu

soluţionarea notificării are obligaţia să ia în considerare

toate actele depuse până la data emiterii deciziei sau

dispoziţiei, după caz, iar stabilirea momentului până la

care, în etapa procedurii administrative, persoana

îndreptăţită poate să depună actele doveditoare, nu

limitează posibilitatea instanţei, învestită cu acţiunea

întemeiată pe art. 26 din lege, de a soluţiona procesul, în

cadrul procedurii judiciare, numai pe baza actelor depuse

în etapa procedurii administrative.

Stabilirea obligaţiei pentru instanţă de a soluţiona

pricina doar pe baza înscrisurilor depuse în etapa

anterioară demersului judiciar ar avea ca efect îngrădirea

accesului la justiţie, recunoscut prin art.21 din Constituţie

şi a dreptului la un proces echitabil, consacrat prin

acelaşi articol din Constituţie şi recunoscut părţilor prin

art.6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Or, un proces echitabil presupune un tratament

egal aplicabil părţilor implicate în proces, iar accesul la

justiţie nu se realizează numai prin posibilitatea de a

sesiza instanţa, ci şi prin dreptul recunoscut părţilor de a

335

propune dovezile care să le susţină pretenţiile, precum şi

prin dreptul instanţei de a cenzura pertinenţa,

concludenţa şi utilitatea lor, de a încuviinţa administrarea

probelor necesare pentru deplina stabilire a situaţiei de

fapt şi de a-şi întemeia soluţia pe probele administrate.

Recurenţii au invocat şi motivele de recurs

prevăzute de art.304 pct.8 şi 10 C.pr.civ., însă nu au

formulat critici care să facă posibilă încadrarea în

dispoziţiile acestui text.

Pentru considerentele expuse, recursul declarat de

pârâţi a fost respins.

19. CERERE DE RECUZARE. ÎNCHEIERE

DE ÎNDREPTAREA ERORII MATERIALE. CĂI

DE ATAC ÎMPOTRIVA ÎNCHEIERII DE

ÎNDREPTARE A ERORII MATERIALE.

Încheierea care îndreaptă eroarea materială

strecurată în încheierea prin care s-a respins o cerere de

recuzare poate fi atacată, potrivit art. 2813 alin.(1)

numai odată cu fondul cauzei, bineînţeles, în măsura în

care hotărârea ce se va da pe fond va fi supusă, potrivit

legii, vreunei căi de atac.

Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate

intelectuală, decizia nr. 2628 din 10 martie 2006

Prin încheierea din 28 aprilie 2005, Curtea de

Apel Piteşti, secţia civilă, conflicte de muncă şi asigurări

sociale a respins cererea de recuzare a tuturor

magistraţilor Tribunalului Vâlcea, formulată în dosarul

nr. 859/2005 al Tribunalului Vâlcea.

336

Prin încheierea din 31 octombrie 2005, Curtea

de Apel Piteşti, secţia civilă, conflicte de muncă şi

asigurări sociale a îndreptat eroarea materială strecurată

în încheierea dată în camera de consiliu la data de 28

aprilie 2005, în sensul că cererea de recuzare a fost

formulată de petenţii C.T., L.D., B.I., P.A. şi P.G. şi nu

de petenţii S.P., S.C., M.F., T.M., P.A., S.I. şi N.B., cum

greşit s-a menţionat.

Împotriva acestei din urmă încheieri au declarat

recurs C.T., L.D., B.I., P.A., P.G., P.H.C., B.I., B.I.,

susţinând că încheierea recurată a fost pronunţată de

judecători incompatibili.

Recursul este inadmisibil şi a fost respins pentru

următoarele considerente:

Încheierea recurată este o încheiere de

îndreptare a erorii materiale pronunţată în condiţiile art.

281 c. pr. civ.

Potrivit art. 2813 alin. 1 c. pr. civ., o astfel de

încheiere este supusă aceloraşi căi de atac ca şi hotărârea

în legătură cu care s-a solicitat îndreptarea.

În speţă, hotărârea în legătură cu care s-a

solicitat îndreptarea este o încheiere prin care s-a respins

o cerere de recuzare, încheiere care, potrivit art. 34 alin. 2

c. pr. civ., poate fi atacată numai odată cu fondul.

Prin urmare, şi încheierea care îndreaptă eroarea

materială strecurată în încheierea prin care s-a respins

recuzarea poate fi atacată numai odată cu fondul cauzei

ce face obiectul dosarului nr. 859/2005 al Tribunalului

Vâlcea, bineînţeles, în măsura în care hotărârea ce se va

da pe fond va fi supusă, potrivit legii, vreunei căi de atac.

337

20. EXPERTIZĂ. TERMENUL ÎN CARE

TREBUIE SOLICITATĂ EXPERTIZA

CONTRARIE.

Potrivit art. 212 alin. 2 C. proc. civ., expertiza

contrarie trebuie cerută motivat la primul termen după

depunerea lucrării. Aceste norme care reglementează

condiţiile în care trebuie să se invoce regularitatea

raportului de expertiză au caracter dispozitiv.

Drept urmare, faţă de prevederile art. 108 alin. 3

C. proc. civ., neinvocarea nulităţii raportului de

expertiză la prima zi de înfăţişare după depunere şi

înainte de a se fi pus concluzii în fond, atrage sancţiunea

decăderii.

Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate

intelectuală, decizia nr. 2197 din 28 februarie 2006.

La 1 septembrie 2003, N.E. a solicitat, în

contradictoriu cu Primarul municipiului Roşiorii de

Vede, anularea Dispoziţiei nr. 327 din 28 iulie 2003

emisă de primar.

În motivarea cererii s-a arătat că autorului

contestatoarei i-a fost expropriat un imobil situat în

Roşiorii de Vede str. R. nr. 55, compus din „prăvălie şi

teren”. Construcţia nu mai există, fiind demolată în anul

1977, pe teren fiind construite în prezent blocuri cu spaţii

comerciale la parter.

La 10 septembrie 2003 pe rolul aceleiaşi instanţe

a fost înregistrată cererea prin care N.E. a solicitat

anularea dispoziţiei nr. 342 din 7 august 2003 emisă de

Primarul municipiului Roşiorii de Vede.

Din motivarea contestaţiei rezultă că notificarea

asupra căreia s-a pronunţat primarul a vizat imobilul ce a

338

aparţinut tatălui reclamantei, situat în Roşiorii de Vede,

str. R. nr. 64.

La termenul din 27 octombrie 2003, în raport de

dispoziţiile art. 164 C. proc. civ., instanţa a dispus

conexarea celor două pricini.

Prin sentinţa civilă nr. 589 din 17 august 2004,

Tribunalul Teleorman – secţia civilă a admis în parte

acţiunea, a modificat dispoziţiile nr. 327 din 28 iulie

2003 şi nr. 342 din 7 august 2003 în sensul că a stabilit

măsuri reparatorii în echivalent sub formă de titluri de

valoare nominală. A menţinut celelalte dispoziţii.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut că

autorul reclamantei a fost proprietarul unor spaţii

comerciale care au fost expropriate prin Decretul nr.

91/1976, fiind demolate în vederea construirii unor

blocuri.

Apelurile declarate împotriva acestei sentinţe de

reclamantă, Direcţia Generală a Finanţelor Publice

Teleorman şi Ministerul Finanţelor Publice au fost

respinse ca nefondate prin decizia civilă nr. 558 din 31

martie 2005 a Curţii de Apel Bucureşti - secţia a IV-a

civilă.

Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs atât

reclamanta cât şi pârâta Direcţia Generală a Finanţelor

Publice Teleorman, în nume propriu şi ca reprezentantă a

Ministerului Finanţelor Publice:

Analizând hotărârea atacată, prin prisma

motivelor de recurs şi în raport de probele administrate în

primă instanţă, Curtea a apreciat că recursurile nu sunt

întemeiate, pentru următoarele considerente:

1. Recursul reclamantei, întemeiat în drept pe

dispoziţiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., este structurat pe

modul greşit în care au procedat instanţele în legătură cu

administrarea probei privind raportul de expertiză,

339

reţinându-se greşit că reclamanta ar fi renunţat la

obţinerea răspunsul la obiecţiuni.

În practica sentinţei s-a reţinut că avocatul

reclamantei a arătat că valoarea imobilelor indicată de

expert este derizorie şi, deşi expertul nu a răspuns la

obiecţiuni, apreciază cauza în stare de judecată.

Încheierea instanţei este un înscris autentic care se

bucură de o prezumţie de validitate, până la înscrierea în

fals. Or reclamanta, care a beneficiat de asistenţă juridică

calificată în toate etapele procesuale, nu a înţeles să

invoce incidenţa prevederilor art. 180 C. proc. civ.

În aceste condiţii, în mod corect instanţa de apel a

înlăturat criticile făcute direct în apel la raportul de

expertiză, astfel încât nu sunt întrunite cerinţele impuse

de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.;

Pin sentinţa atacată nu s-a stabilit nici o obligaţie

în sarcina Direcţiei Generale a Finanţelor Publice

Teleorman ori a Ministerului Finanţelor Publice. Ca

atare, recursul exercitat este şi lipsit de interes.

Motivul de recurs întemeiat pe art. 304 pct. 9 C.

proc. civ. este nefondat.

Potrivit art. 212 alin. 2 C. proc. civ., expertiza

contrarie trebuie cerută motivat la primul termen după

depunerea lucrării. Aceasta înseamnă că normele care

reglementează condiţiile în care trebuie să se invoce

neregularitatea raportului de expertiză au caracter

dispozitiv. Drept urmare, faţă de prevederile art. 108 alin.

3 C. proc. civ., neinvocarea nulităţii raportului la prima zi

de înfăţişare după depunere şi înainte de a se fi pus

concluzii în fond, atrage sancţiunea decăderii.

Or, la termenul din 1 aprilie 2004, când se puteau

face obiecţiuni, atât Direcţia Generală a Finanţelor

Publice Teleorman cât şi Ministerul Finanţelor Publice au

fost reprezentaţi prin consilieri juridici. Aşadar, nu se mai

340

poate invoca direct în căile de atac nelegalitatea

convocării la efectuarea expertizei.

Prima instanţă a făcut şi aplicarea corectă a

dispoziţiilor art. 164 C. proc. civ., pentru buna

administrare a justiţiei şi evitarea pronunţării unor

hotărâri contradictorii în legătură cu situaţii identice,

impunându-se conexarea.

Codul nu impune pentru această măsură

identitatea de obiect, ca în situaţia litispendenţei, conform

art. 163, ci este suficient ca „obiectul şi cauza să aibă

între dânsele o strânsă legătură”.

În speţă, legătura era determinată de identitatea de

părţi şi de cauză întrucât ambele imobile pentru care s-au

solicitat măsuri reparatorii au aparţinut autorului

reclamantei, fiind expropriate pentru utilitate publică.

Faţă de cele ce preced, ambele recursuri au fost

respinse.

341

JURISPRUDENŢA ÎNALTEI CURŢII DE CASAŢIE

ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI

FISCAL

OPIS ALFABETIC

1. Ordin de trecere în rezervă

2. Jurisdicţie administrativă specială

3. Excepţie de nelegalitate privind un act administrativ

4. Promovarea în funcţia de preşedinte de tribunal

342

JURISPRUDENŢA ÎNALTEI CURŢII DE CASAŢIE

ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI

FISCAL

1. ORDIN TRECERE ÎN REZERVĂ. LIPSA

CARACTERISTICILOR SPECIFICE UNUI ACT

DE COMANDAMENT MILITAR. POSIBILITATEA

CENZURĂRII LEGALITĂŢII LUI PE CALEA

CONTENCIOSULUI ADMINISTRATIV.

Potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a din

Legea nr. 554/2004, sunt exceptate de la controlul

contenciosului administrativ actele de comandament cu

caracter militar, adică acele acte ce se referă la

probleme strict militare ale activităţii din cadrul forţelor

armate, specifice organizării militare, care presupun

dreptul comandanţilor de a da ordine subordonaţilor în

aspecte privitoare la conducerea trupei, în timp de pace

sau răzbi, sau după caz, la îndeplinirea serviciului

militar.

Rezultă că orice alt act emis de autorităţile

militare este susceptibil de a fi cenzurat de către instanţa

de contencios administrativ, aşadar inclusiv ordinul de

trecere în rezervă, act care în mod evident este lipsit de

caracteristicile enumerate în art. 2 alin (1) lit. j) din

Legea nr. 554/2004.

Î.C.C.J., Secţia de contencios administrativ şi

fiscal, Decizia nr. 532 din 15 februarie 2006

343

Prin acţiunea în contencios administrativ –

înregistrată la Curtea de Apel Constanţa la data de 29

martie 2005, CV a solicitat în contradictoriu cu

Ministerul Apărării Naţionale, obligarea pârâtului la

emiterea ordinului de trecere a sa în rezervă, în temeiul

Ordonanţei de Urgenţă nr.7/1998 precum şi la plata

sumelor compensatorii, potrivit vechimii avute în

activitate.

Curtea de Apel Constanţa - Secţia comercială,

maritimă şi fluvială, contencios administrativ şi fiscal

prin sentinţa civilă nr.275/CA din 14 iulie 2005 a respins

acţiunea, motivând că reclamantul nu a dovedit

vătămarea dreptului său ocrotit de lege, în condiţiile în

care a solicitat şi s-a apreciat trecerea sa în rezervă prin

demisie, conform art.85 din Legea nr.80/1995. S-a reţinut

de asemenea şi susţinerea pârâţilor privind trecerea în

rezervă, ca fiind un act de comandament militar, exceptat

controlului contenciosului administrativ.

Împotriva acestei hotărâri, reclamantul a declarat

recurs, apreciat ca fondat de Înalta Curtea de Casaţie şi

Justiţie.

Orice acte emise de autorităţile militare, străine

de necesităţile propriu-zise ale acţiunilor militare, cum ar

fi şi ordinele de trecere în rezervă ale militarilor, nu sunt

acte de comandament militar în sensul art.2 alin.1 lit.i)

din Legea nr.554/2004 şi pot fi astfel cenzurate pe calea

contenciosului administrativ.

Aşa fiind, s-a reţinut că în mod greşit instanţa de

fond a considerat că nu poate verifica aspectele aduse în

discuţie de către reclamant privitoare la nelegalitatea

actului administrativ prin care s-a dispus în legătură cu

trecerea sa rezervă, recursul fiind astfel admis, hotărârea

atacată casată, şi cauza trimisă spre rejudecare la aceeaşi

instanţă.

344

2. JURISDICŢIE ADMINISTRATIVĂ

SPECIALĂ. CONDIŢIA NOTIFICĂRII

PREALABILE A ORGANULUI ADMINISTRATIV

JURISDICŢIONAL ÎN CAZUL RENUNŢĂRII LA

CALEA SPECIALĂ DE ATAC.

În situaţia în care legea prevede posibilitatea

atacării unui act administrativ şi în cadrul unei

jurisdicţii speciale administrative, iar partea optează

pentru această cale, ea este datoare fie să parcurgă

integral procedura specială, fie dacă hotărăşte să

renunţe la această procedură, să notifice intenţia sa, în

prealabil, organului administrativ jurisdicţional. În caz

contrar, cererea adresată instanţei de contencios, va fi

respinsă ca prematură.

Î.C.C.J., Secţia de contencios administrativ şi

fiscal, Decizia nr. 605 din 22 februarie 2006

S.C.”PMH” SRL Constanţa a chemat în judecată

Ministerul Finanţelor Publice – Agenţia Naţională de

Administrare Fiscală şi Direcţia Generală a Finanţelor

Publice Constanţa, solicitând anularea actului

administrativ fiscal nr.1738 din 19 ianuarie 2005, precum

şi a titlurilor executorii nr.1223-1236 din 7 februarie

2005, prin care s-au stabilit în sarcina societăţii obligaţii

fiscale de 9.651.616.539 ROL reprezentând majorări şi

penalităţi de întârziere aferente sumelor amânate la plată

în baza convenţiilor nr.24/2002 şi respectiv nr.21/2002,

arătând că a respectat întocmai graficele de eşalonare la

plată stabilite în baza celor două convenţii, astfel încât

urma să beneficieze de reducerea cu 50% şi respectiv

75% a majorărilor şi penalităţilor de întârziere aferente

obligaţiilor restante către bugetul de stat, respectiv către

345

bugetul asigurărilor sociale de stat, astfel cum era stabilit

în convenţii. A mai arătat că în urma intrării în vigoare a

OG nr.94/2004, aprobată prin Legea nr.507/2004,

îndeplineşte condiţiile pentru a beneficia la 31

decembrie 2004 de scutirea la plata majorărilor şi

penalităţilor de întârziere amânate la plată prin cele două

convenţii, astfel încât actul administrativ fiscal din 19

ianuarie 2005 a fost întocmit printr-o interpretare eronată

a prevederilor ordonanţei.

Prin sentinţa civilă nr.181 din 20 aprilie 2005,

Curtea de Apel Constanţa – Secţia comercială, maritimă

şi fluvială, contencios administrativ şi fiscal a respins ca

nefondată excepţia privind prematuritatea actului,

invocată de pârât, şi a admis în parte acţiunea, în sensul

anulării actului administrativ-fiscal nr.1738 din 19

ianuarie 2005 şi al titlurilor executorii nr.1223 – 1236 din

7 februarie 2005.

Instanţa a reţinut că, în raport de norma specială

prevăzută de art.174 alin.1 Cod procedură fiscală,

societatea nu era obligată să epuizeze procedura

administrativă de contestare, având dreptul de a se adresa

instanţei de judecată în vederea realizării dreptului său şi

că reclamanta a respectat prevederile celor două

convenţii încheiate privind condiţiile de acordare a

înlesnirilor şi graficele de eşalonare la plată, astfel încât

nu se justifică stabilirea majorărilor şi penalităţilor de

întârziere consemnate în actul administrativ fiscal

întocmit la 19 ianuarie 2005.

Direcţia Generală a Finanţelor Publice Constanţa

şi Ministerul Finanţelor Publice – Agenţia Naţională de

Administrare Fiscală au declarat recurs apreciat ca fondat

de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Reclamanta nu a aşteptat epuizarea procedurii

administrative, adresându-se ulterior cu acţiune instanţei

346

de contencios administrativ, cerere în care a invocat şi

dispoziţiile Legii nr.554/2004.

Prevederile legii contenciosului administrativ vin

în completarea dispoziţiilor Codului de procedură fiscală

care reglementează jurisdicţia administrativă specială, în

art.6 alin.3 din Legea nr.554/2004 prevăzându-se

posibilitatea pentru partea care a optat pentru această

jurisdicţie să renunţe la calea administrativ-

jurisdicţională, caz în care va notifica intenţia sa

organului administrativ - jurisdicţional sesizat, ce va

emite o decizie care să ateste această împrejurare.

Reclamanta nu s-a conformat însă acestor

dispoziţii, sesizând instanţa de contencios administrativ

fără a notifica acest fapt Ministerului Finanţelor Publice

ce fusese deja sesizat cu soluţionarea procedurii

administrative de contestare a actului administrativ fiscal.

Şi în ipoteza în care reclamanta, prin contestaţia

adresată Ministerului Finanţelor Publice, a înţeles să

opteze pentru efectuarea recursului administrativ

prevăzut de art.7 alin.2 din Legea nr.554/2004, avea

dreptul de a sesiza instanţa de judecată de-abia după

primirea răspunsului sau după expirarea termenului de

răspuns, ceea ce nu s-a întâmplat.

În consecinţă, critica privind neefectuarea

procedurii prealabile este întemeiată, motiv pentru care

Curtea, admiţând recursul declarat de pârâţi, a casat

sentinţa şi a respins acţiunea ca prematur introdusă.

3. EXCEPŢIE DE NELEGALITATE

PRIVIND UN ACT ADMINISTRATIV CU

CARACTER NORMATIV. ADMISIBILITATE.

347

Este greşită interpretarea potrivit căreia un act

administrativ cu caracter normativ nu poate face obiectul

excepţiei de nelegalitate, considerând că în condiţiile art.

11 alin. (4) din legea contenciosului administrativ, acesta

ar putea fi atacat oricând pe calea acţiunii directe.

Textul art. 4 din Legea nr. 554/2004 nu face nici

o distincţie între actul cu caracter individual şi actul cu

caracter normativ, singura cerinţă expresă a legii pentru

admisibilitatea excepţiei de nelegalitate a unui act

administrativ fiind cea privind caracterul unilateral al

acestuia.. Aşadar, excepţia de nelegalitate a H.G. nr.

884/2004, privind concesiunea unor spaţii cu destinaţia

de cabinete medicale, act administrativ unilateral cu

caracter normativ, este pe deplin admisibilă.

Î.C.C.J., Secţia de contencios administrativ şi

fiscal, Decizia nr. 633 din 22 februarie 2006

În litigiul aflat pe rolul Tribunalului Târgu Mureş,

având ca părţi pe reclamanta VE şi pârâtul Consiliul

Judeţean Mureş, iar ca obiect obligarea autorităţii

administrative judeţene la încheierea contractului de

concesiune privind un spaţiu din Târgu Mureş în care

funcţionează un cabinet medical, înfiinţat de reclamantă

în baza Ordonanţei Guvernului nr.124/1998, a fost

invocată excepţia de nelegalitate a H.G. nr. 884/2004.

Investită cu soluţionarea excepţiei, Curtea de

Apel Târgu Mureş – Secţia comercială şi de contencios

administrativ a respins-o ca inadmisibilă.

Pentru a pronunţa această sentinţă instanţa de

fond a reţinut că dispoziţiile art.4 din Legea nr.554/2004

privitoare la excepţia de nelegalitate care poate fi

cercetată oricând în cadrul unui proces, au în vedere doar

actele administrative cu caracter individual şi care nu ar

348

mai putea fi atacate cu acţiune directă prin împlinirea

termenelor de 6 luni, respectiv de un an de la data

emiterii actului conform art.11 din lege.

Or, hotărârea de guvern ce se atacă este un act

administrativ cu caracter normativ şi care potrivit art.11

alin.4 din lege, poate fi oricând atacată pe calea acţiunii

directe la instanţa competentă de contencios

administrativ.

Pe de altă parte se reţine că la data sesizării

instanţei, H.G. nr. 884/2004 era intrată în circuitul civil,

producând efecte juridice în privinţa concesionării

spaţiilor cu destinaţia de cabinete medicale înfiinţate

potrivit O.G. nr.124/1998 aprobată prin Legea

nr.629/2001, hotărârea fiind emisă chiar în aplicarea

acestei ultime legi, având din acest punct de vedere

putere de lege.

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul

Consiliul Judeţean Mureş, apreciat ca fondat de Înalta

Curte de Casaţie şi Justiţie.

Având în vedere definiţia dată noţiunii de act

administrativ prin art.2 alin.1 lit.c din Legea nr.554/2004,

a contenciosului administrativ, se constată că Hotărârea

de Guvern atacată este într-adevăr, un act administrativ

unilateral cu caracter normativ, aşa cum reţine corect şi

instanţa de fond.

În mod eronat însă, prima instanţă a reţinut că

aceasta nu poate face obiectul excepţiei de nelegalitate,

tocmai datorită caracterului său de act normativ,

legalitatea ei putând fi cercetată oricând pe calea unei

acţiuni separate, în condiţiile art.11 alin.4 din legea

contenciosului administrativ.

Art.4 din Legea nr.554/2004, nu face nici o

distincţie între act unilateral cu caracter individual şi act

unilateral cu caracter normativ, textul de lege referindu-

349

se pur şi simplu la faptul că „legalitatea unui act

administrativ unilateral poate fi cercetată oricând în

cadrul unui proces pe cale de excepţie, din oficiu sau la

cererea părţii interesate”.

Aşadar, excepţia de nelegalitate a

H.G.nr.884/2004 privind concesiunea unor spaţii cu

destinaţia de cabinete medicale, act administrativ

unilateral cu caracter normativ, este pe deplin admisibilă.

Constatând deci că instanţa de fond a pronunţat o

sentinţă nelegală şi netemeinică, recursul declarat a fost

admis, sentinţa atacată casată, iar cauza a fost trimisă

aceleiaşi instanţe spre rejudecare.

4. PROMOVAREA ÎN FUNCŢIA DE

PREŞEDINTE DE TRIBUNAL. CONDIŢIA

VECHIMII ÎN FUNCŢIA DE JUDECĂTOR.

PERIOADA ÎN CARE PERSOANA A

FUNCŢIONAT CA JUDECĂTOR FINANCIAR ÎN

CADRUL INSTANŢELOR CURŢII DE CONTURI

VA FI LUATĂ ÎN CONSIDERARE ÎN

APRECIEREA ÎNDEPLINIRII ACESTEI

CONDIŢII.

În mod greşit, plenul Consiliului Superior al

Magistraturii a dispus invalidarea rezultatului recurentei

la examenul de promovare în funcţia de preşedinte de

tribunal, pe considerentul că aceasta funcţionând

anterior ca judecător financiar, nu îndeplineşte condiţia

vechimii de minim 6 ani în funcţia de judecător prevăzută

de art. 50 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 303/2004.

Calitatea de judecător financiar în cadrul instanţelor

Curţii de Conturi, a fost asimilată constant calităţii de

judecător la instanţele de drept comun, aceasta atât prin

intermediul reglementărilor legale în materie, cât şi în

350

interpretările date acestora în practică. De altfel,

recurenta a beneficiat permanent de majorarea

indemnizaţiei în raport cu vechimea în funcţia de

judecător, vechime avută în vedere şi în situaţia delegării

sale de mai multe ori în funcţia pentru care ulterior a

candidat, şi care a fost aprobată tot prin hotărâri ale

Consiliul Superior al Magistraturii.

Î.C.C.J., Secţia de contencios administrativ şi

fiscal, Decizia nr. 960 din 21 martie 2006

M.M. judecător la Tribunalul Bacău, în temeiul

art. 29 alin. (7) din Legea nr. 317/2004 privind Consiliul

Superior al Magistraturii, a formulat recurs împotriva

hotărârii nr. 509 din data de 26 octombrie 2005 emisă de

Consiliul Superior al Magistraturii, solicitând anularea

acesteia şi obligarea intimatului să valideze rezultatele

concursului şi numirea recurentei în postul de preşedinte

al Tribunalului Bacău.

Recurenta a arătat că prin hotărârea atacată de ea,

a fost invalidat rezultatul concursului pe care l-a

promovat, de ocupare a funcţiei de preşedinte al

Tribunalului Bacău, că de la data de 16 decembrie 2004,

a îndeplinit funcţia respectivă prin delegare, că pentru

hotărârea delegării sale succesive, CSM a considerat că

are vechimea necesară, că a desfăşurat numai activitate

de judecător şi în perioada în care a fost judecător

financiar, şi că prin ordinul Ministrului Justiţiei nr. 1793

din 29.11.2005 i-a fost stabilită o indemnizaţiei de

încadrare brută lunară corespunzătoare coeficientului de

multiplicare 14 500 şi o majorare a indemnizaţiei în

procent de 10% în raport cu vechimea efectivă în funcţia

de judecător de la 10 la 15 ani.

Recursul este fondat.

351

Pentru a hotărî invalidarea rezultatului la

concursul de promovare în funcţia de preşedinte de

tribunal, în ce-o priveşte pe recurentă, Consiliul Superior

al Magistraturii a reţinut că aceasta nu îndeplineşte

condiţia de vechime prevăzută de art. 48 alin. (2) teza

finală, raportat la art. 50 alin. (1) lit. b( din Legea nr.

303/2004, republicată, deoarece perioada 1999 – 2003 cât

aceasta a avut calitatea de judecător financiar, nu

constituie vechime efectivă în funcţia de judecător.

Actul atacat este nelegal.

Art. 50 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 303/2004,

republicată, în forma în vigoare la data emiterii actului,

stabileşte că pentru numirea în funcţia de preşedinte de

tribunal este necesară o vechime de 6 ani în funcţia de

judecător. Textul nu prevede sintagma „vechime efectivă

în funcţia de judecător”, astfel cum pretinde în mod

eronat intimatul.

Aceasta a fost şi situaţia recurentei care, în

perioada 1999 – 2003, a îndeplinit funcţia de judecător

financiar. În perioada în discuţie recurenta a desfăşurat

activitate de judecată pronunţând hotărâri ca şi

judecătorii din sistemul instanţelor judecătoreşti de drept

comun, temei pentru care, în O.U.G nr. 117/2003 cauzele

aflate pe rolul instanţelor Curţii de Conturi au fost

preluate de instanţele de drept comun, iar judecătorii

financiari au fost numiţi judecători la instanţele de drept

comun.

Opinia Consiliului Superior al Magistraturii şi a

Ministerului Justiţiei, anterioară emiterii actului atacat în

cauză, a fost corectă. De asemenea, trebuie luate în

considerare şi dispoziţiile art. 39 alin. (4) din O.U.G. nr.

177/2002, în conformitate cu care judecătorii financiari

din sistemul Curţii de Conturi erau remuneraţi în

352

condiţiile aplicate judecătorilor de la instanţele de drept

comun, cu care erau asimilaţi aşadar, şi sub acest aspect.

Mai mult, pentru a evita eventuale greşeli de

interpretare, legiuitorul a asimilat cele două funcţii de

judecător (financiar şi de drept comun) chiar şi în privinţa

pensionării la cerere a acestora, prin modificarea art. 82

alin. (2 ) din Legea nr. 303/2004, conform Legii nr.

29/2006.

În concluzie, Curtea apreciind că perioada în care

recurenta a funcţionat ca judecător financiar la instanţele

Curţii de Conturi este similară funcţiei de judecător la

instanţele de drept comun, a admis recursul acesteia, şi a

dispus anularea art. 2 din hotărârea atacată, obligând

totodată Plenul Consiliului Superior al Magistraturii să

emită o nouă hotărâre prin care să valideze rezultatul

concursului promovat de MM şi s-o numească pe aceasta

în funcţia de preşedinte al Tribunalului Bacău.

353

Drepturile de protecţie instituite prin Legea nr.8

din 14 martie 1996 interzic orice reproducere ulterioară

fără consimţământul expres al autorului.

Cu condiţia de a fi conforme bunelor uzanţe, de a

nu contraveni exploatării normale a operei şi, nu în

ultimul rând, de a nu prejudicia pe autor sau pe titularul

dreptului de exploatare sunt permise:

- reproducerea operei în cadrul procedurilor

judiciare sau administrative, în măsura justificată de

scopul acestora;

- utilizarea de scurte citate dintr-o operă, în scop

de analiză, comentariu sau critice ori cu titlul de

exemplificare;

- utilizarea de extrase destinate exclusiv

învăţământului, precum şi reproducerea pentru

învăţământ, în cadrul instituţiilor de învăţământ de scurte

extrase, în măsura justificată de scopul urmărit;

- reproducerea pentru informare şi cercetare de

scurte extrase în cadrul arhivelor instituţiilor culturale sau

ştiinţifice care funcţionează fără scop lucrativ.

Drepturile noastre de editare încetează odată cu

tipărirea manuscrisului în „Pro lege” sau în termen de cel

mult un an de la data acceptării operei.

Punctele de vedere susţinute în lucrările

prezentate nu reflectă, cu necesitate, poziţia

Ministerului Public.

Exprimarea unor soluţii constructive, chiar

controversate, reprezintă, suntem convinşi, o contribuţie

la instaurarea statului de drept.

Au fost operate unele modificări de formă pentru

necesităţi stilistice şi în, câteva cazuri, articolele au fost

condensate din lipsa de spaţiu tipografic.

354

COORDONATORUL PUBLICAŢIEI

Procuror şef serviciu

CONSTANTIN SIMA

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Bd. Libertăţii nr.12-14, sector 5, Bucureşti

Telefon: 319.38.36 sau 319.38.56/2214

e-mail – Constantin_Sima@mpublic.ro

Tehnoredactare computerizată

Rusu Margareta

rusu_margareta@mpublic.ro

ISSN-1224-241