MINISTERUL PUBLIC 2 PARCHETUL DE PE LÂNG ÎNALTA 0...

2 0 0 7

PRO

LE

GE

4

MINISTERUL PUBLIC PARCHETUL DE PE LÂNGĂ ÎNALTA

CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

PRO LEGE NR. 4/2007

ISSN – 1224 - 2411

R O M Â N I A MINISTERUL PUBLIC

PARCHETUL DE PE LÂNGĂ ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

Secţia de resurse umane şi documentare

PRO LEGE

4/2007

3

PRO LEGE NR. 4/2007

CUPRINS

ANALIZE, STUDII, COMENTARII

*

I. DREPT PENAL ŞI PROCESUAL PENAL

Pag. Emil Butucianu

Admisibilitatea căii extraordinare de atac a revizuirii împotriva unei hotărâri penale definitive pronunţată de o instanţă judecătorească din străinătate şi recunoscută pe teritoriul României ………

13

Dr. Ioan Cârlan Procedura urmăririi penale în cauzele cu minori (capitolul III şi capitolul IV) ……………..

21

Carmen Gabriela Martin

Noul cod penal şi codul penal anterior. Aspecte comparative privind răspunderea penală a minorilor………………………

55

Daniela Iuliana Lămăşanu

Sistemul sancţionator în lumina noului cod penal………………

106

4

Conf. univ. dr. Dabu Valerică Av. Borza Remus

Constituţionalitatea Legii nr. 69 din 26 martie 2007 privind modificarea lit. b şi c ale art. 10 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea actelor de corupţie.

143

Mariana Ghimbăşanu

Sinteza de practica a curţii europene a drepturilor omului decizii pronunţate în anul 2006 în cauze contra României…….

175


Jurisprudenţa curţii europene a drepturilor omului Cauze privind România, soluţionate în perioada 1 iunie – 4 octombrie 2007….

200

Dr. Constantin Sima

Observaţii şi propuneri la Legea pentru aprobarea Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 60/2006 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură penală, precum şi pentru modificarea altor legi…

215

Controverse Dr. Constantin Sima

Legalitatea mijloacelor de probă ……………..…………..

219

Liviu Popescu

Înlăturarea probei ilegal obţinute. Studiu de caz…..……

222

5

II. DREPT CIVIL ŞI PROCESUAL CIVIL

Pag. Mihaela I. Iliescu

Câteva consideraţii asupra controlului de legalitate şi temeinicie exercitat de către instanţele de contencios administrativ, sesizate cu acţiuni în anularea unui act administrativ

228

III. DREPT COMPARAT

Pag. Samuel Vueta Simon

Ultimele informaţii ale echipelor comune ale anchetei: între partaj şi suveranitate…….

235

P.P. Lampe Concepte fundamentale ale eticii judiciare în Olanda…..….

258

Michel Masse Aspecte asimetrice ale

internaţio-nalizării dreptului penal ……………………..……

281

RECENZII

Pag. Dr. Constantin Sima

Nicolae Volonciu – Alexandru Ţuculeanu. Codul de procedură penală comentat. Editura Hamagiu 2007 ………………...

305

6

PRO LAW NO. 4/2007

CONTENTS

ANALYSES, STUDIES, REMARKS *

I. CRIMINAL AND CRIMINAL PROCEDURAL LAW

Pag. Emil Butucianu

Admissibility of the extraordinary way attacking the revision against a final criminal decision given by a foreign court of law and acknowledged on the Romanian territory ……

13

Dr. Ioan Cârlan The procedure of the criminal prosecution in causes involving juveniles (chapter I and II) ……

21


The new criminal code and the previous criminal code. Comparative aspects regarding the juveniles’ criminal liability .

55


The enforcing system in the light of the new criminal code…

106

Conf. univ. dr. Dabu Valerică Av. Borza Remus

The constitutionality of the Law no. 69 from the 26th of march 2007, regarding the modification of letters b and c from art. 10 in

7

the Law no. 78/2000 in order to prevent, discover and punish the acts of corruption ………………...

143


The synthesis of practice of the European Court on Human Rights. Decisions given in 2006 in causes against Romania……………….…

175


The jurisprudence of the European Court on Human Rights Causes regarding Romania, settled within the 1st of June – the 4th of October 2007 ……………………………...

200

Dr. Constantin Sima

Observations and proposals regarding the Law for the approval of the Emergency Government Order no. 60/2006 modifying and completing the Criminal Procedure Code, modifying other laws as well ………………………………

215

Polemics Dr. Constantin Sima

The legality of the means of evidence………………………......

219

Liviu Popescu

The removal of the initially obtained evidence. Case study…...

222

II. II. CIVIL AND PROCEDURAL CIVIL LAW

Mihaela I. Iliescu

Few considerations upon the control of legality and validity exercised by the legal

8

administrative courts, noticed with actions canceling an administrate act……………….

228

III. COMPARED LAW

Pag. Samuel Vueta Simon

The last information from the common teams of the investigation: between partition and sovereignty…………………

235

P.P. Lampe Fundamental concepts of the legal ethics in Netherlands ……………

258

Michel Masse

Asymmetric aspects of the interna-tionalization of criminal law ……………………………..

281

SENDS OFF

Pag. Dr. Constantin Sima

Nicolae Volonciu – Alexandru Ţuculeanu. The commented criminal procedure code. Hamagiu Publishing 2007 …………………

305

9

PRO LOI NR. 4/2007

LE CONTENU

DES ANALYSES, DES ETUDES, DES COMMENTAIRES

*

I. LE DROIT PENAL ET PROCESSUEL PENAL

Page Emil Butucianu

L’acceptation du moyen extraordinaire pour attaquer la révision contre une décision pénale définitive prononcée par une instance judiciaire de l’étranger et reconnue sur le territoire de la Roumanie………

13

Dr. Ioan Cârlan La procédure de la poursuite pénale dans les causes avec des mineurs (le chapitre III et le chapitre IV) …………………

21


Le nouveau code pénal et le code pénal antérieur. Des aspects comparatifs regardant la responsabilité pénale des mineurs ……………………….

55


Le système punitif dans le nouveau code pénal …………

106

Conf. univ. dr. Dabu Valerică

La constitutionnalité de la Loi nr. 69 du 26 mars 2007

10

Av. Borza Remus

regardant la modification des lettres «b» et «c» de l’art. 10 de la Loi nr. 78/2000 pour la prévention, la découverte et la punition des actes de corruption

143


La synthèse de pratique de la cour européenne des droits de l’homme; des décisions prononcées pendant l’année 2006 dans les causes contre la Roumanie ……………………

175


La jurisprudence de la cour européenne des droits de l’homme. Des causes regardant la Roumanie, solutionnées pendant la période 1 juin – 4 octobre 2007 …………………..

200

Dr. Constantin Sima

Des observations et des propositions à la Loi pour l’approbation de l’Ordonnance d’Urgence du Gouvernement nr. 60/2006 pour la modification et le complétement du Code de procédure pénale, et aussi pour la modification d’autres lois …..

215

Des controverses Dr. Constantin Sima

La légalité des moyens de preuve ……………....................

219

Liviu Popescu

L’élimination de la preuve obtenue illégalement. L’étude

11

du cas ………………….……... 222

II. LE DROIT CIVIL ET PROCESSUEL CIVIL

Page Mihaela I. Iliescu

Certaines considérations sur le contrôle de la légalité et de la solidité exercé par les instances de contentieux administratif, signalées avec des actions en abrogation d’un acte administratif ………………….

228

III. LE DROIT COMPARE

Samuel Vueta Simon

Les dernières informations des équipes communes de l’enquête: entre le partage et la souveraineté

235

P.P. Lampe Les concepts fondamentales de l’éthique judiciaire dans les Pays Bas ………………………………

258

Michel Masse Les aspects asymétriques de l’internationalisation du droit pénal ……………………………..

281

AVIS

Dr. Constantin Sima

Nicolae Volonciu – Alexandru Ţuculeanu. Le code de procédure pénale commenté. La maison d’édition Hamagiu 2007 ………

305

12

COLEGIUL DE REDACŢIE

DR. CONSTANTIN SIMA,

- procuror şef al Serviciului de Documentare şi

Statistică Judiciară

VALERIU DUMITRU PETROVICI,

- procuror şef al Biroului de Statistică Judiciară

LIVIU POPESCU,

- procuror la Biroul de Documentare

I. DREPT PENAL ŞI PROCESUAL PENAL

ADMISIBILITATEA CĂII EXTRAORDINARE DE ATAC A REVIZUIRII ÎMPOTRIVA UNEI

HOTĂRÂRI PENALE DEFINITIVE PRONUNŢATĂ DE O INSTANŢĂ

JUDECĂTOREASCĂ DIN STRĂINĂTATE ŞI RECUNOSCUTĂ PE TERITORIUL ROMÂNIEI.

Emil Butucianu Procuror la

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Secţia judiciară Serviciul judiciar penal

Soluţionarea problemei în discuţie impune identificarea naturii juridice şi stabilirea raporturilor între

The settlement of the problem in question imposes the identification of the legal nature and the establishment of the reports between the institution of revision and the ones for the recognition and execution of the foreign criminal decisions and legal acts.

By its concept, the criminal trial tends to establish the real truth and is ended by a final decision expressing that truth.

The concept of “the judged thing” in criminal law represents the legal situation coming from the final settlement of a substantial conflict report.

13

14

instituţia revizuirii şi cea a recunoaşterii şi executării hotărârilor penale şi actelor judiciare străine.

Prin noţiunea sa, procesul penal tinde la stabilirea adevărului real şi se termină printr-o hotărârea definitivă care exprimă acest adevăr.

Noţiunea de „lucru judecat” în penal reprezintă situaţia juridică rezultantă din soluţionarea definitivă a unui raport substanţial de conflict.

Autoritatea de lucru judecat are atât o forţă pozitivă (coercitivă) cât şi una negativă (prohibitivă).

Primul efect creează forţa executorie a hotărârii, iar al doilea constă în împiedicarea oricărei urmări şi pentru fapta ce a format obiectul judecăţii (art. 10 lit. j C.p.p. – exceptio rei judecatae).

Natura juridică a revizuirii este strâns legată de posibilitatea intervenirii unei erori judiciare, sprijinindu-se pe lipsurile de fond în aprecierea şi soluţionarea pricinii (erores in judecanda). Temeiurile de reformare a hotărârii nu rezultă din dosarul cauzei, ci din elemente externe acestora.

Cauzele de revizuire sunt prevăzute expres şi limitativ în art. 394 C.p.p., corespunzând cazurile normale care au aptitudinea de a genera o eroare judiciară prin reţinerea de către instanţă a unei situaţii de fapt care nu corespunde adevărului.

În consecinţă, finalitatea sa o reprezintă înlăturarea erorii judiciare, fie că suntem în prezenţa condamnării unei persoane nevinovate, fie achitarea unei persoane vinovate.

Ca atare, natura sa juridică este de remediu procesual ce constituie o cale de retractare de către aceeaşi instanţă română a propriei hotărâri judecătoreşti definitive prin care a soluţionat fondul cauzei, respectiv raporturi principale de drept material şi procesual,

15

hotărâre (dispozitiv) ce reprezintă, în fapt, obiectul revizuirii.

Justiţia este o exprimare şi o afirmare a suveranităţii naţionale şi, ca atare, nu se poate admite, de principiu, imixiunea justiţiei străine care să-şi impună autoritatea şi executarea hotărârilor sau actelor sale judiciare.

Pe teritoriul României competenţa instanţelor judecătoreşti şi procedura de judecată sunt prevăzute expres de lege, iar împotriva hotărârilor judecătoreşti părţile interesate şi Ministerul Public pot exercita căile de atac, în condiţiile legii (art. 126 şi art. 129 din Constituţie).

Hotărârile instanţelor de judecată străine nu au autoritate de lucru judecat pe teritoriul nostru decât în condiţiile recunoscute de statul român deoarece, aşa cum am arătat, li se opune principiul suveranităţii înscris în art. 1 alin. 1 şi art. 2 din Constituţie.

Acesta este considerentul pentru care, în art. 3 din Legea nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară penală în materie penală, s-a impus o limitare a cooperării judiciare în sensul că: „Aplicarea prezentei legi este subordonată protecţiei intereselor de suveranitate, securitate, ordine publică şi a altor interese al României definite prin Constituţie”.

Legislaţia noastră penală refuză, în principiu, autoritatea negativă de lucru judecat a hotărârilor penale sau actelor judiciare străine, în respectarea principiilor teritorialităţii, protecţiei reale şi personalităţii (art. 3, 4 şi 5 C.p.), încât acestea nu sunt opozabile organelor judiciare române care sunt obligate să respecte oficialitatea imputabilităţii.

Astfel, făptuitorul aflat în una din ipotezele reglementate de art. 3 – 5 din C.p. va fi judecat şi de

16

instanţele penale române chiar dacă, privitor la aceeaşi persoană şi aceeaşi faptă, s-a pronunţat deja o hotărâre penală străină definitivă, situaţie denumită în doctrină aplicarea cu titlu principal a legii penale române.

În ipoteza universalităţii legii penale, regle-mentată de art. 6 din acelaşi cod, hotărârea penală străină recunoscută în România va produce efectele prevăzute de legea statului în care infractorul a săvârşit infracţiunea cu privire la existenţa unei cauze care împiedică punerea în mişcare a acţiunii penale sau continuarea procesului penal ori când pedeapsa a fost executată sau considerată ca executată.

Alineatul 3 al aceluiaşi articol prevede că, dacă pedeapsa nu a fost executată sau este executată în parte, se procedează potrivit dispoziţiilor legale privitoare la recunoaşterea hotărârilor străine.

Pe de altă parte, asistenţa juridică internaţională în materie penală este generată şi guvernată de principiul cooperării între state pe planul raporturilor de drept penal şi drept procesual penal.

Cooperarea între state în materie penală ar fi influenţată negativ sau ar avea o eficienţă drastic limitată, sub aspectul apărării infracţionale contra săvârşirii infracţiunilor, protecţiei drepturilor omului în fiecare stat şi atingerea scopului justiţiei naţionale, în situaţia în care efectele hotărârilor penale şi actelor judiciare s-ar limita numai la teritoriul ţării unde au fost pronunţate ori emise.

Recunoaşterea şi executarea hotărârilor penale şi actelor judiciare străine, concepută ca o formă de asistenţă juridică între state, are o funcţiune şi o finalitate proprie.

Funcţiunea proprie este aceea de a da acestora o eficienţă juridică pe teritoriul României, iar finalitatea

17

proprie constă în contribuţia sa la înfăptuirea justiţiei penale.

Recunoaşterea constituie singurul mijloc legal prin care hotărârile penale sau actele judiciare străine îşi pot produce, când legea noastră penală acceptă, efecte juridice pe teritoriul României.

Numai pe această cale statul român îşi „însuşeşte dispozitivul” hotărârii penale sau actului judiciar străin, acordându-i în virtutea propriei sale suveranităţi eficienţă (anumite efecte) pe teritoriul său.

Datorită acestor particularităţi, recunoaşterea a reclamat şi impus o reglementare şi o procedură proprie, care se regăseşte în Capitolul I al Titlului V (art. 115 – 121) al Legii nr. 302/2004 privind cooperarea juridică internaţională în materie penală, modificată şi completată prin Legea nr. 244/2006.

Recunoaşterea hotărârii penale sau a actelor

efectuate de organele judiciare penale din străinătate este supusă întrunirii a 7 condiţii enumerate în art. 116 alin. 1 prin care:

d) respectă ordinea publică a statului român (ex.

hotărâri care condamnă un minor sub 14 ani sau un alienat mintal; recunoaşteri obţinute pin constrângere).

e) hotărârea sau actul judiciar poate produce

efecte juridice în România, potrivit legii penale române (art. 6 din final, art. 37 alin. ultim, art. 64 lit. c – e, art. 89, art. 34, art. 72 alin. 1, art. 81 alin. 1 lit. b şi art. 137 alin. 1 lit. a C.p.).

f) nu s-a pronunţat o condamnare pentru aceleaşi fapte împotriva aceleiaşi persoane în România.

18

g) nu s-a pronunţat o condamnate pentru aceleaşi fapte împotriva aceleiaşi persoane într-un alt stat, care a fost recunoscută în România.

Rigiditatea excesivă a aplicării legii penale

(substanţiale) române a mai fost diminuată şi prin reglementarea expresă a principiului „Non bis in idem” în art. 10 din Legea nr. 302/2004. Astfel, cooperarea juridică internaţională, în formele prevăzute de art. 1 lit. a – c şi e – f din acelaşi act normativ, nu este admisibilă dacă în România sau în orice stat s-a desfăşurat un proces penal pentru aceeaşi faptă şi dacă:

- printr-o hotărâre definitivă s-a dispus achitarea

sau încetarea procesului penal; - pedeapsa aplicată în cauză, printr-o hotărâre

definitivă de condamnare, a fost executată sau a format obiectul unei graţiei sau amnistii, în totalitatea ei ori asupra părţii neexecutate.

Procedural, recunoaşterea şi executarea hotărâri-

lor penale şi a actelor judiciare străine se poate face pe două căi: - pe cale incidentală (art. 119); - pe cale principală care, la rândul său, are două modalităţi – la cererea statului străin (art. 117) sau prin procedura specială (art. 118).

Or, în procedura de recunoaştere, instanţele române sau procurorul nu verifică decât îndeplinirea acelor condiţii prealabile recunoaşterii, prevăzute expres în Legea nr. 302/2004 şi anterior menţionate, fără

19

a avea posibilitatea de a face o cercetare şi o ingerinţă (modificare – reformare) în modul în care instanţele străine au rezolvat fondul cauzei.

Prin această procedură se acceptă numai ca hotărârile penale definitive şi actele judiciare străine să producă efectele juridice prevăzute de legea penală (materială) română, fără a se rejudeca fondul cauzei, astfel încât ele nu sunt convertite în hotărâri sau acte juridice ale însăşi autorităţilor judiciare române.

Păstrarea extraneităţi, respectiv protejarea şi menţinerea integrală de către statul român a autorităţii statului străin asupra hotărârilor sale penale, se realizează şi în situaţia în care, în cursul acelui proces, organele judiciare ale statului român au intervenit şi participat activ în faza de execuţie.

Astfel, chiar prin recunoaşterea şi executarea în România a unei hotărâri penale străine la cererea statului străin (art. 117), organele judiciare române nu pot iniţia şi desfăşura procedura de revizuire a acelei hotărâri deoarece potrivit art. 122 alin. 3 din Legea nr. 302/2004 „Statul străin care solicită executarea este singurul competent să decidă asupra unei căi extraordinare de atac împotriva hotărârii de executat”.

Pe de altă parte, potrivit art. 397 alin. 1 şi art. 401 teza I C.p.p., cererea de revizuire se adresează procurorului de la parchetul de pe lângă instanţa care a judecat cauza în primă instanţă, iar competentă să judece cererea de revizuire este instanţa care a judecat cauza în primă instanţă, ea fiind singura îndreptăţită să realizeze acest autocontrol şi să-şi retracteze propria hotărâre.

În raport de principiul teritorialităţii normelor de procedură penală rezultă că acestea vor fi, întotdeauna, numai o unitate de parchet şi o instanţă română. În

20

acelaşi sens s-a pronunţat şi instanţa supremă prin decizia penală nr. 57 din 6 ianuarie 1971 (nepublicată).

În schimb, în efectuarea cercetării temeiniciei unei cereri de revizuire a hotărârilor penale definitive pronunţate de către instanţele române impusă de art. 399 C.p.p., procurorul român va putea folosi şi hotărârile penale sau actele judiciare străine recunoscute în România, pe cale principală sau incidentală, în cazurile prevăzute de art. 394 lit. a, c şi e din acelaşi cod.

Această concluzie se desprinde şi din alin. 2 al art. 10 din Legea nr. 302/2004 potrivit căruia limitele impuse principiului „Non bis in idem” prin alineatul 1 „nu se aplică dacă asistenţa juridică este solicitată în scopul revizuirii hotărârii definitive, pentru unul din motivele care justifică promovarea uneia din căile extraordinare de atac prevăzute din Codul de procedură penală al României”.

Având în vedere cele expuse apreciez că cererea de revizuire a unei hotărâri penale străine recunoscută în România trebuie respinsă ca inadmisibilă.

PROCEDURA URMĂRIRII PENALE ÎN CAUZELE CU MINORI

Dr. Ioan Cîrlan procuror – formator I.N.M

The idea protecting the juvenile is also found in the regulations of the Civil Code, regarding the granting of some rights, as well as by establishing some regulations in the field of the civil liability, like the fact that a person without exercise capacity benefits from a special legal regime: in case of delictual civil liability, the juvenile not having the material possibilities in order to cover the caused prejudice, another person should answer on his behalf, being thus instituted the responsibility for the act committed by another person (art. 1000 Civil Code).

CAPITOLUL III - LIMITELE RĂSPUNDERII PENALE A MINORILOR

Secţiunea 1 - Aspecte generale referitoare la tratarea minorului în domeniul dreptului

Datorită stării speciale în care se află, minorului i se acordă o atenţie deosebită, în ceea ce priveşte stabilirea unui statut juridic.

Pentru faptul că dezvoltarea bio-psiho-fizică nu-i permite să-şi prezintă singur interesele, legiuitorul a instituit un statut juridic deosebit de cel al majorului, oferindu-i garanţii în plus.

21

22

Şi Constituţia, prin conţinutul său, conturează drepturile copiilor şi tinerilor, ca drepturi fundamentale cetăţeneşti.

Art. 45 din Constituţie dă contur unui drept sinteză, precizând că, copiii şi tinerii se bucură de un regim special de protecţie şi de asistenţă în realizarea drepturilor lor1.

Acestui drept îi corespunde statului de a asigura copiilor, tinerilor realizarea drepturilor respective, ceea ce înseamnă crearea unor condiţii necesare dezvoltării lor, valorificării aptitudinilor fizice şi intelectuale.

Constituţia garantează un regim special de protecţie şi asistenţă, fiind instituită şi obligaţia statului de a contribui la asigurarea condiţiilor pentru participarea liberă a tinerilor la viaţa politică, economică, socială a ţării.

Ideea ocrotirii minorului se regăseşte şi în reglementările Codului Civil, atât în ceea ce priveşte acordarea unor drepturi, cât şi prin stabilirea unor reglementări în domeniul răspunderii civile, cum ar fi faptul că o persoană fără capacitate de exerciţiu beneficiază de un regim juridic special: în cazul răspunderii civile delictuale, minorul neavând posibilităţi materiale pentru a acoperi prejudiciul produs, în locul lui va răspunde o altă persoană, instituindu-se răspunderea pentru fapta altuia (art. 1000 C.civ.)2

Având în vedere starea specială a minorului, legiuitorul a limitat, tocmai în ideea protejării acestuia, angajarea răspunderii civile în funcţie de existenţa capacităţii de exerciţiu.

1 Constituţia României, modificată în 31 act 2003, publicată în Mo.Of. nr. 767 din 31 act. 2003 2 Codul Civil Român cu modificările şi completările până la 15 mai 2001

23

Astfel, potrivit art. 11, alin. 1 din Decretul nr. 31/19453� minorul care nu a împlinit vârsta de 14 ani, nu are capacitate de exerciţiu. Minorul, care are între 14 şi 18 ani, are capacitate de exerciţiu restrânsă, iar cel care a împlinit vârsta de 18 ani, are capacitate de exerciţiu deplină.

Şi în dreptul penal starea de minorat are influenţe asupra angajării răspunderii penale, art. 99 C.p. stabilind limitele răspunderii penale: minorul care nu a împlinit 14 ani, nu răspunde penal, cel care are vârsta între 14 şi 16 ani, răspunde penal, numai dacă se dovedeşte că fapta a fost săvârşită cu discernământ, iar cel care a împlinit 16 ani, răspunde penal.

Faţă de dreptul civil, unde este reglementată răspunderea pentru fapta altuia, în dreptul penal nu este permisă o astfel de răspundere, o trăsătură importantă a răspunderii penale, fiind caracterul său personal.

Secţiunea 2 - Răspunderea penală - formă a

răspunderii juridice Infracţiunea, este o faptă a omului, un act de

conduită exterioară a acestuia, interzis de lege sub o sancţiune specifică, sancţiunea penală.

Ordinea de drept în domeniul penal se înfăptuieşte prin conformare, adică prin adaptarea de bună voie ori de teama sancţionării conduitei de normele dreptului penal.

În unele cazuri această conformare nu se realizează, persoanele respective se abat de la conduita prestabilă, comiţând infracţiuni, caz în care ordinea de drept penal se asigură prin constrângere, adică prin aplicarea unor sancţiuni prevăzute de legea penală.

3 24 Decretul 31 din 30 ianuarie 1954, privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice, Buletinul Oficial fir: 8 din 30 ian. 1954

24

În aceste cazuri, realizarea ordinii de drept are loc în cadrul raporturilor juridice penale de conflict, care s-au format ca urmare a comiterii infracţiunii.4

Tragerea la răspundere penală a făptuitorului are loc în cadrul acestor raporturi în urma desfăşurării procesului penal, inclusiv aplicarea sancţiunii prevăzută de lege pentru infracţiunea comisă.

Aplicarea sancţiunilor penale în general, nu poate fi concepută în afara răspunderii juridice, ci numai în cadrul acesteia şi ca o consecinţă directă a constatării existenţei ei. După constatarea comiterii infracţiunii nu urmează imediat, înfăptuirea constrângerii juridice prin aplicarea sancţiunii prevăzută de legea penală.

Mai întâi se pune în discuţie existenţa răspunderii penale, şi numai ca urmare a constatării ei, se poate aplica sancţiunea prevăzută de norma penală.

Răspunderea penală, formă a răspunderii juridice, este definită ca: „raportul juridic penal de constrângere, născut ca urmare a săvârşirii infracţiunii între stat, pe de o parte, şi infractor pe de altă parte, raport complex al cărui conţinut îl formează dreptul statului, ca reprezentant al societăţii, de a trage la răspundere pe infractor, de a-i aplica sancţiunea prevăzută pentru infracţiunea săvârşită şi de a-l constrânge să execute precum şi obligaţia infractorului de a răspunde pentru fapta sa şi de a se supune sancţiunii aplicate, în vederea restabilirii ordinii de drept şi restaurării autorităţii legii.5

Stabilirea existenţei răspunderii penale, este rezultatul activităţii organelor judiciare, care îşi desfăşoară activitatea pe parcursul întregului proces penal.

4 G. Mitrache: Drept penal român, partea generală, Casa de editură şi presă ,,SANSA", Bucureşti 2002, pag.303 5 Mitrache: op.citată pag. 303

25

Prin activitatea lor, organele judiciare concretizează, în cursul procesului penal răspunderea penală, angajarea acesteia putând fi posibilă, prin pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti, care, în condiţiile legii procesual penale, devine definitivă.

După constatarea existenţei răspunderii penale şi aplicarea sancţiunii prevăzută de legea penală prin hotărâre judecătorească, urmează cea de a treia fază a procesului penal, şi anume punerea în executare a hotărârii judecătoreşti.

În cadrul procesului penal, prin exercitarea acţiunii penale, se realizează tragerea la răspunderea penală.6

Secţiunea 3 - Reglementarea răspunderii

penale în cazul minorului Minoritatea face obiectul titlului V din cadrul

părţii generale a Codului Penal, reglementându-se aici, limitele răspunderii penale (art. 99 C.p.), consecinţele răspunderii penale (art. 100 C.p.), măsurile educative care se pot lua faţă de minor (art. 102 – 108 C.p.) şi pedepsele pentru minori (art. 109 – 110 C.p.).

Art. 99 C.p. prevede expres problema limitelor răspunderii penale a minorului, precizându-se că, minorul care nu a împlinit vârste de 14 ani, nu răspunde penal. Minorul care are vârste între 14 şi 16 răspunde penal dacă se dovedeşte că a săvârşit fapta cu discernământ. Minorul care a împlinit vârsta de 16 ani, răspunde penal.

Referitor la reglementarea dată de Codul Penal minorităţii, rezultă că răspunderii penale a infractorului minor îi sunt specifice două aspecte: primul îi constituie vârsta la care minorul poate fi tras la răspundere penală, situaţia fiind lămurită de cuprinsul art. 99 C.p., şi cel de

6 I. Neagu: Tratat de procedură penală, Edit. PRO, 1997, pag.168

26

al doilea, regimul de sancţionare, diferit de cel al majorilor, potrivit art. 100 şi urm. C.p.

În ceea ce priveşte vârsta, s-a reţinut că aceasta este hotărâtoare pentru stabilirea răspunderii penale.

Determinarea capacităţii penale a minori lor, se face în funcţie de dezvoltarea psiho-fizică a minorului, în diferitele etape ele dezvoltării lui, ajungându-se în final la starea de maturitate. Capacităţile copilului se dezvoltă treptat o dată cu înaintarea în vârstă şi dezvoltarea fizică. Se constată în mod continuu o evoluţie a capacităţilor psihice, înregistrându-se în acest proces al evoluţiei normale, o perfecţionare a ansamblului facultăţilor psihice, o îmbogăţire permanentă a zestrei intelectuale şi morale.

Treptat, se dobândesc aptitudini psihice de evaluare care, cumulate cu experienţa dobândită duc la aprecieri concrete din partea subiecţilor, deosebind ceea ce este bine de ceea ce este rău, ceea ce este permis, de ceea ce nu este permis, ceea ce trebuie să facă de ceea ce nu trebuie să facă.

Din reglementarea dată de art. 99 C.p. rezultă, că minorii, din punctul de vedere al angajării răspunderii penale sunt împărţiţi în două categorii: minorii care au capacitate penală şi răspund penal, şi minorii lipsiţi de capacitatea penală, care nu răspund penal.

Secţiunea 4 - Minorii care nu răspund penal Categoria minorilor care nu răspund penal,

cuprinde de fapt, două subcategorii: minorii consideraţi ca fiind lipsiţi în mod absolut de capacitatea penală şi minorii a căror incapacitate penală este presupus ca fiind relativă.

Prima subcategorie a minorilor care nu răspund penal este constituită, aşa după cum prevede art. 99 alin.

27

1 C.p., din toţi minorii care nu au împlinit vârsta de 14 ani.

Potrivit art. 50 C.p.7, starea de minoritate a făptuitorului înlătură caracterul penal al faptei, numai dacă se constată că la momentul săvârşirii acesteia, minorul nu îndeplinea condiţiile legale pentru a răspunde penal.

Minorii care nu au împlinit vârsta de 14 ani, nu pot fi subiecţi activi de drept penal, faptele penale săvârşite de aceştia fiind lipsite de caracterul penal.8

Art. 99 alin. 1 C.p., consacră o prezumţie legală absolută de incapacitate penală pentru această categorie de minori, nefiind permisă răsturnarea prezumţiei absolute prin probe contrarii, chiar dacă s-ar invoca o situaţie concretă.

În asemenea situaţii, soluţiile adoptate de organele judiciare sunt: scoaterea de sub urmărirea penală, în cazul organului de urmărire penală şi achitarea în cazul instanţei de judecată.

Potrivit unei viitoare legi a minorilor, copiii delicvenţi sub 13 ani, nu vor mai face închisoare. În România nu există la ora actuală, nici un fel de prevederi legale în ceea ce priveşte tratamentul copiilor sub 14 ani, care au comis o infracţiune. Curtea Constituţională a anulat vechea legislaţie în domeniu, acele prevederi fiind considerate depăşite. Practic, în momentul da faţă, autorităţile nu mai dispun de nici un instrument legal pentru rezolvarea problemelor create de minorii infractori

7 Codul penal al României cu modificări de până la 1 aprilie 2002

8 Dr. Anastasiu Crişu: Tratamentul infractorului minor în dreptul penal şi dreptul procesual penal român, Edit Tipo-Aktis, pag.38

28

aflaţi sub vârsta de 14 ani. O serie de instituţii ale statului, cât şi organizaţii neguvernamentale din ţară şi din străinătate lucrează în momentul de faţă la un proiect al viitoarei legi a minorilor. Se preconizează ca un minor sub 13 ani, care a comis o infracţiune, să nu mai fie încarcerat, fie într-o închisoare, fie într-un centru de reeducare, ci să fie plasat într-o instituţie de ocrotire socială chiar în grija unei asociaţii neguvernamentale, unde asistenţii social calificaţi vor încerca să-i educe în aşa fel pe copil, încât să nu mai greşească şi a doua oară.

Cea de a doua subcategorie este formată din minorii care au împlinit vârsta de 14 ani, care nu au încă 16 ani împliniţi şi au săvârşit fapta fără discernământ.

Pentru această subcategorie de minori, trebuie să se constate, pe lângă condiţia referitoare la vârstă (au 14 ani împliniţi, dar nu au ajuns la vârsta de 16 ani) şi că au săvârşit fapta cu discernământ (art. 99 alin. 2 C.p.). Aceşti minori sunt prezumaţi a nu avea capacitate penală, dar faţă de prima categorie prezumţia este numai relativă, operând doar în cazurile în care nu s-a făcut dovada că fapta penală a fost săvârşită cu discernământ.

Între minorii care nu au împlinit vârsta de 14 ani şi cei care au împlinit această vârstă, dar nu au ajuns la 16 ani, fără a se fi făcut dovada că au acţionat cu discernământ, nu există nici un fel de deosebire: nici cei din urmă nu pot fi subiecţi de drept penal, faptele lor nu constituie infracţiuni şi nu li se aplică sancţiuni penale.

Secţiunea 5 - Noţiunea de discernământ Codul penal actual, ca şi cel anterior, foloseşte

noţiunea de discernământ, însă nu o defineşte. La definirea noţiunii de discernământ, trebuiesc

făcute referiri la starea psihică, fizică a persoanei,

29

evoluţia acestora fiind în strânsă legătură cu dobândirea discernământului.

Se consideră că fapta a fost săvârşită cu discernământ dacă minorul în momentul comiterii acesteia a fost în măsură, datorită stării sale psiho-fizice, a educaţiei pe care a primit-o, a gradului de instruire generală pe care a dobândit-o şi a înrâuririi exercitate asupra sa de mediul social, să-şi dea seama de natura faptei pe care o săvârşea, de urmările reale ale acesteia faţă de alţii, de pericolul de a fi sever pedepsit la care se expune pe el însuşi.

Constatarea discernământului, este strâns legată de facultatea unei persoane de a judeca şi a raţiona cu pătrundere, de a vedea limpede, deosebind lucrurile unele de altele şi de a-şi de seama de consecinţele actelor sale.

Discernământul este de fapt o funcţie psihică rezultată din contopirea, din sinteza tuturor funcţiilor psihice.

O persoană răspunde în faţa legii, numai atunci când posedă capacitatea de a distinge binele de rău, de a aprecia caracterul faptelor sale, cu alte cuvinte, de a înţelege atunci când are libertatea de a se conduce, de a lua o hotărâre.

Dintr-un alt punct de vedere, discernământul este considerat o aptitudine în sens de calitate funcţională a persoanei, calitate condiţionată de structura personalităţii individuale, gradul de dezvoltare intelectuală, a celui de instruire generală şi profesională, de educaţie familială şi instituţională, de experienţă de viaţă.9

În alte opinii, discernământul, se consideră că nu poate fi explicat decât pornind de la noţiunea de capacitate penală, întrucât potrivit legii penale,

9 George Antoniu: Vinovăţia penală, Edit. Academiei Române, Bucureşti 1995, pag.238

30

discernământul este o cauză care atrage capacitatea penală, acolo unde există prezumţia că această capacitate lipseşte şi anume în cazul minori lor între 14-16 ani, implicit discernământul nu poate fi explicat decât pornind de la noţiunea de capacitate.

Pornind de la această corelaţie, discernământul a fost definit ca fiind capacitatea de a înţelege şi de a-şi manifesta conştient voinţa, în raport cu un anumit fapt. Discernământul este deci capacitatea penală mărginită la o speţă concretă, iar nu generalizată la orice manifestare a unei persoane.

O problemă care a generat discuţii, a fost aceea a probaţiunii în materie de discernământ, o constituie expertiza medico-legală psihiatrică.

Rolul expertizei psihiatrice, al medicilor experţi nu este de a evalua responsabilitatea ci de a preciza dacă inculpatul prezenta tulburări sau anomalii psihice, dacă faptele sale cu caracter antisocial au fost determinate de aceste anomalii sau indirect, prin gradul de relaţie între fapte şi starea psihică existentă în momentul comiterii lor.

Din punct de vedere metodologic însă, expertiza trebuie să fie atât de bine structurată, întocmită, încât să fie epuizate toate criteriile de specialitate din care să se deducă clar pe plan juridic o încadrare sau alta.

Magistratul trebuie să posede însă, un standard suficient de înţelegerea criteriilor medico – legale actuale, în vederea aprecierii juste a menţiunilor făcute în cuprinsul expertizelor medico – legale psihiatrice.

O distincţie care trebuie făcută, este aceea că, constatarea existenţei discernământului, sau lipsa acestuia, nu trebuie confundată şi nu are nici o legătură cu iresponsabilitatea, prevăzută de art. 48 C.p., potrivit căruia, nu constituie infracţiune, fapta prevăzută de legea

31

penală, dacă făptuitorul, în momentul săvârşirii faptei, fie din cauza alienaţiei mentale, fie din alte cauze, nu putea să-şi dea seama de acţiunile sau inacţiunile sale, ori nu putea fi stăpân pe ele.10

Minorul lipsit de discernământ, este însă, normal din punct de vedere psiho-fizic, având o capacitate psihică specifică vârstei sale, cu o experienţă redusă ce va creşte treptat, o dată cu înaintarea în vârstă.

De asemenea, noţiunea de discernământ nu poate fi confundată cu noţiunea de vinovăţie, care constituie o trăsătură esenţială a oricărei infracţiuni.

Lipsa discernământului este reţinută în cazurile în care, datorită vârstei, minorul nu a ajuns la deplinătatea maturităţii dezvoltării morale şi intelectuale, fapt pus în discuţie, până la vârsta de 16 ani, pe când, în cazul vinovăţiei, în situaţia unui minor peste această vârstă, prezumat deci în mod absolut a avea discernământ, se poate susţine şi totodată dovedi, că a comis fapta fără vinovăţie.

Proba discernământului îi revine acuzării. Instanţa însă, în baza rolului activ, are obligaţia

ori de câte ori există dubii cu privire la existenţa acestuia, să administreze probele necesare, sau chiar să dispună, dacă este cazul, după cum s-a arătat anterior, efectuarea unei expertize medico-legale psihiatrice.

Secţiunea 6 - Minorii care răspund penal Minorii care răspund penal, se împart, ca şi în

cazul minorilor care nu răspund penal, în două subcategorii: minorii care sunt consideraţi în mod absolut ca având capacitate penală şi minorii a căror capacitate penală este relativă.

10 Dr. Anastasiu Crişu: Tratamentul infractorului; minor În dreptul penal şi dreptul procesual penal român, Edit Tipo-Aktis, pag.45

32

A) Minorii cu capacitate penală relativă Art. 99 alin. 2 C.p. prevede, că, minorul care are

vârsta între 14 - 16 ani răspunde penal, numai dacă se dovedeşte că a săvârşit fapta cu discernământ.

În această subcategorie sunt incluşi minorii care sunt prezumaţi, până la proba contrarie ca fiind lipsiţi de capacitate penală, prezumţie care poate fi înlăturată, dacă se face în concret dovada, că minorul a săvârşit fapta penală cu discernământ. Neefectuarea expertizei psihiatrice constituie motiv de casare în recurs în anulare, numai când este obligatoriu conform art. 117 alin. 1 C.p.p.11, ceea ce nu este însă cazul inculpatului minor între 14-16 ani. Pentru această categorie de minori, este obligatoriu să se facă dovada că a săvârşit fapta cu discernământ, dovadă, care se poate prin orice mijloc de probă, nu numai prin expertiză psihiatrică.

Dacă s-a dovedit existenţa discernământului, minorul este socotit capabil să răspundă penal, aceasta bucurându-se însă de un tratament diferenţiat în ceea ce priveşte regimul sancţionator.

B) Minorii cu capacitate penală absolută Această subcategorie o compun toţi minorii care

au împlinit vârsta de 16 ani. Pentru aceşti minori operează o prezumţie absolută de capacitate, nefiind permisă de legiuitor înlăturarea ei prin probe contrare.

De la prevederea art. 99 alin. ultim C.p., se trage concluzia că minorul care a împlinit vârste de 16 ani, răspunde penal, fără a mai fi necesar să se verifice existenţa discernământului la momentul comiterii faptei penale, întrucât, existenţa acestuia este prezumată.

Deci între minorul care a împlinit 16 ani şi major nu există nici o deosebire, în ceea ce priveşte reţinerea şi 11 Codul de procedură penală cu modificări până la 10 septembrie 2003 33 Decizia C.S.J., secţia penală, dosar penal nr. 2084/1993

33

angajarea răspunderii penale, acesta putând fi subiect de drept penal.

Faptele penale săvârşite de minorul care a împlinit 16 ani au caracter penal şi atrag răspunderea penală dacă nu există vreo cauză care înlătură acest caracter.

Ca şi în cazul majorului, acest caracter absolut al capacităţii penale, nu exclude posibilitatea de a dovedi o stare de iresponsabilitate potrivit act. 48 C.p. şi pe cele de consecinţă, înlăturarea caracterului penal al faptei.

Pornindu-se de la faptul că discernământ nu poate fi confundat cu vinovăţia, în cazul în care minorul a împlinit 16 ani, operând deci o prezumţie absolută în domeniul capacităţii penale, fiind interzisă dovada lipsei discernământului, nu acelaşi lucru este valabil şi pentru vinovăţie: se poate face dovada lipsei acesteia, ca şi în cazul majorului, putându-se ajunge la concluzia că fapta a fost săvârşită cu lipsa vinovăţiei sau a formei de vinovăţie cerută de legiuitor.

CAPITOLUL IV - URMĂRIREA PENALĂ A

INFRACTORILOR MINORI ÎN LEGISLATIA PROCESUAL PENALĂ ACTUAL

Secţiunea 1 - Dispoziţii speciale privind urmărirea penală în cazul infractorilor minori

Procesul penal este definit, ca o activitate reglementată de lege, desfăşurată de organele competente, cu participarea părţilor şi a altor persoane, în scopul constatării la timp şi în mod complet a faptelor ce constituie infracţiuni, astfel ca orice persoană, care a săvârşit infracţiunea să fie pedepsită potrivit vinovăţiei sale şi nici o persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere penală.12

12 I. Neagu: Tratat de procedură penală, Edit. PRO, 1997, pag.l

34

Normele de procedură penală, cuprind prevederi speciale referitoare atât la minorul inculpat, cât şi la minorul parte vătămată sau cel chemat într-o altă calitate, să participe la proces.

Aceste prevederi speciale, oferă posibilitatea examinării cât mai aprofundate a cauzelor cu minori (ancheta socială, chemarea altor persoane la ascultarea minorului) .

Un rol important în derularea procesului penal pentru infractori minori l-au avut Decretul nr. 218/1977 şi Legea nr. 59/1968.

După abrogarea acestor acte normative, prin Legea nr. 104/1992, concepţia referitoare la sancţionarea minori lor infractori, a revenit la forma consacrată o dată cu adoptarea codului penal din 1969.

Reglementarea actuală a procedurii în cauzele cu infractori minori este cuprinsă în capitolul II al Titlului V din C.p.p. şi anume în art. 480 – 493, care conţin prevederi speciale pentru toate fazele procesului penal.

Astfel, art. 481 şi 482 C.p.p. cuprind prevederi referitoare la persoanele chemate la organul de urmărire penală şi obligativitatea anchetei sociale, art. 483 – 486 C.p.p., reglementează probleme privind compunerea instanţei, persoanele chemate la judecarea minorilor, desfăşurarea judecăţii, judecarea cauzelor cu mai mulţi inculpaţi dintre care unii sunt minori.

Art. 493 alin. 1 C.p.p. cuprinde dispoziţii privind apelul şi recursul, art. 487 – 492 C.p.p., prevederi privind aplicarea sancţiunilor pronunţate de instanţe.

Art. 480 C.p.p., prevede că urmărirea şi judecarea infracţiunilor săvârşite de minori, precum şi punerea în executare a hotărâri lor privitoare la aceştia, se face potrivit procedurii obişnuite, cu completările şi derogările din acest capitol.

35

Referitor la urmărirea penală în cazurile cu minori, acestea se desfăşoară potrivit regulilor de competenţă şi procedură obişnuite. Deci, dispoziţiile comune, cuprinse în codul de procedură penală sunt aplicabile fazei de urmărire penală, derogările fiind doar cele cuprinse în art. 481 şi 482 C.p.p.

Pentru calitatea de învinuit sau de inculpat, problemele reglementate în mod derogator, sunt cele referitoare la „persoanele chemate la organul de urmărire penală” şi „ancheta socială”.

Codul cuprinde prevederi speciale pentru infractorii minori şi în materia asistenţei juridice şi prezentării materialului de urmărire penală.

Secţiunea 2 - Persoanele chemate la organul de

urmărire penală Art. 481 C.p.p. prevede, că, atunci când învinuitul

sau inculpatul minor nu a împlinit 16 ani, la orice ascultare sau confruntare a minorului, dacă organul de urmărire penală consideră necesar, citează pe delegatul autorităţii tutelare precum şi pe părinţi, iar când este cazul, pe tutore, custode sau persoana în îngrijirea sau supravegherea căreia se afla minorul.

Citarea persoanelor prevăzute la art. 481 alin. 1 C.p.p. este obligatorie la prezentarea materialului de urmărire penală. Neprezentarea persoanelor legal citate la efectuarea actelor arătate la art. 481 alin. 2 C.p.p nu împiedică efectuarea acestor acte.

Art. 481 alin. l, prevede că, dacă organul de urmărire penală „consideră necesar” citează, pentru a fi prezenţi la audiere sau confruntare, persoanele indicate. Chemarea acestor persoane este facultativă, cel care hotărăşte citarea fiind organul de urmărire penală.

36

Raţiunea pentru care pot fi chemate persoanele respective, o constituie faptul că la ascultare sau confruntare, trebuie creat un cadru propice efectuării unor declaraţii sincere, ori prezenţa persoanelor respective, poate contribui la crearea acestui cadru.

Declaraţiile învinuitului şi inculpatului, constituie mijloc de probă în sensul art. 64 C.p.p. şi pot servi la aflarea adevărului, numai în măsura în care sunt coroborate cu fapte şi împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză.

În timpul audierii, pot apărea situaţii legate de starea de moment a minorului care pot compromite operaţiuni în sine, rolul persoanelor chemate fiind şi de a evita asemenea situaţii. Modul de ascultare presupune o concretizare din partea învinuitului sau inculpatului minor ceea ce cunoaşte. Învinuitul sau inculpatul minor, nu este obligat să relateze tot ceea ce ştie, acesta având dreptul şi nu obligaţia de a da declaraţii.

În faza urmăririi penale, învinuitul este ascultat la începutul urmăririi penale (art. 70 şi art. 232 C.p.p.), la sfârşitul urmăririi penale (art. 255 C.p.p.), iar inculpatul, atunci când se dispune luarea măsurii arestării preventive (art. 236 C.p.p.). Continuarea cercetării după punerea în mişcare a acţiunii penale (art. 237 C.p.p.) şi cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală.

Condiţia prevăzută de lege, pentru ca persoanele indicate în art. 481 alin. 1 C.p.p. să poate fi chemate da organul de cercetare penală la ascultare sau confruntare, este ca învinuitul sau inculpatul minor, să nu fi împlinit 16 ani.

Citarea este facultativă, organul de urmărire penală fiind acela care în funcţie de datele concrete va decide, citarea fiind făcută dacă se „consideră necesar”.

37

De exemplu, un argument care poate determina neefectuarea citării, îl constituie păstrarea secretului privind datele existente în faza urmăririi penale.13

De cele mai multe ori, persoanele respective sunt citate întrucât pot oferi organului de urmărire penală date privind cauzele sau condiţiile ce au determinat sau favorizat comiterea infracţiunii.

Dacă aceste persoane, deşi citate legal, nu se prezintă,ascultarea sau confruntarea se efectuează.

În cazul necitării, chiar dacă instanţa consideră că ar fi fost necesară citarea nu poate sancţiona această omisiune, deoarece ea poate fi acoperită, prin citarea în faza judecăţii. Şi în cazul prezentării materialului de urmărire penală neprezentarea persoanelor legal citate nu împiedică efectuarea acestui act.

Mai ales în cazul părinţilor sau tutorelui, curatorului sau persoanei în îngrijirea sau supravegherea căreia se afla, s-ar impune prezenţa obligatorie, şi numai în situaţia în care, dintr-un motiv întemeiat prezenţa acestora nu este posibilă, prezentarea materialului de urmărire penală, să se efectueze în absenţa lor.

Prevederea de la art. 481 alin. 3 C.p.p. şi anume că neprezentarea persoanelor legal citate nu împiedică prezentarea materialului de urmărire penală, poate duce la diminuarea importanţei acestui moment.

Aşa cum prevede art. 250 alin. 1 lit. c C.p.p. la prezentarea materialului de urmărire penală, inculpatul poate formula cereri noi sau face cereri suplimentare, moment la care, prezenţa persoanelor a căror citare este obligatorie poate fi foarte importantă.

13 Nicolae Volonciu: Tratat de procedură penală, partea specială, vol. II, Ed. Paideia, edţ., 1994, pag. 457

38

Secţiunea 3 - Prezentarea materialului de urmărire penală

Prezentarea materialului de urmărire penală se efectuează potrivit procedurii comune reglementată de art. 250 - 254 C.p.p., fără a exista reguli derogatorii. Singura precizare este prevăzută de art. 481 alin. 2 C.p.p.: citarea persoanelor prevăzută la alin.1 (delegatul autorităţii tutelare, părinţi, iar când este cazul tutorele, custodele sau persoana în îngrijirea ori supravegherea căreia se află minorul) este obligatorie. Dacă la ascultare sau confruntare în funcţie de datele concrete şi pentru bunul mers al cercetărilor, organul de urmărire penală aprecia, citarea persoanelor respective, în cazul prezentării materialului de urmărire penală, citarea este obligatorie. Neprezentarea persoanelor legal citate, nu împiedică efectuarea actelor de urmărire respectiv prezentarea materialului de urmărire penală (art. 481 alin. 3 C.p.p.).

Şi în cazul inculpatului minor, prezentarea materialului de urmărire penală se efectuează conform procedurii comune, reglementată de art. 250 - 254 C.p.p.

Acest moment reprezintă o importantă garanţie a dreptului de apărare, constituind totodată o obligaţie a organului de cercetare penală de a întâlni direct pe inculpatul minor.14

Potrivit art. 250 C.p.p., după punerea în mişcare a acţiunii penale, dacă au fost efectuate toate actele de urmărire, organul de cercetare penală cheamă pe inculpat în faţa sa, aducându-i la cunoştinţă faptul că, are dreptul să ia în mod direct cunoştinţă de materialul de urmărire penală să cunoască încadrarea juridică a faptei. După luarea la cunoştinţă a materialului de urmărire penală,

14 Nicolae Volonciu: Tratat de procedură penală, partea specială, voi. II, Edit. Paideia, ediţ., 1994, pag 73

39

organul de cercetare penală, îl întreabă dacă are cereri de formulat sau dacă vrea să facă declaraţii suplimentare.

Dacă, după acest moment s-au efectuat acte noi de urmărire sau se consideră că trebuie schimbată încadrarea juridică, organul de cercetare penală este obligat să prezinte din nou materialul de urmărire penală (art. 253 C.p.p.).

Legiuitorul a vrut să asigure toate garanţiile pentru ca urmărirea penală să se efectueze cu o grijă deosebită, să fie asigurată o atmosferă cât mai apropiată de cea obişnuită pentru minor, pentru a-l determina pe aceasta, să facă mărturisiri complete. Pe de altă parte, sa avut în vedere şi faptul că prezenţa persoanelor respective ar putea duce la lămurirea unor aspecte neevidenţiate până atunci, sau că acestea, l-ar ajuta pe inculpatul minor în formularea de cereri sau declaraţii noi în apărare.

Citarea persoanelor este cumulativă şi nu alternativă. Atunci când, prezentarea materialului de urmărire penală s-a efectuat fără citarea persoanelor indicate la art. 481 alin. 2 C.p.p., punându-se, evident, în discuţie, sancţiune a aplicabilă, faţă de precizarea că „obligatorie” a citării, cuprinsă de text.

Unele opinii au fost în sensul atragerii nulităţii actului de prezentarea materialului de urmărire penală şi apoi restituirea cauzei procurorului, pentru refacerea urmăririi penale, cu motivaţia că legea prevede expres obligativitatea efectuării citării.

Cealaltă opinie a considerat că omisiunea citării, nu atrage sancţiunea nulităţii actului, instanţa putând acoperi această neregulă prin citarea în faza cercetării

40

judecătoreşti, în primă instanţă. S-a considerat că cea de-a doua soluţie este legală.15

Motivarea care a fost dată acestei soluţii s-a bazat pe faptul că, la o atentă analiză şi interpretare a textelor de lege, neefectuarea citării care, într-adevăr este „obligatorie”, nu atrage sancţiune a nulităţii actului, art. 197 alin. 2 C.p.p., necuprinzând această situaţie.

Pe de altă parte, această omisiune poate fi înlăturată sau acoperită, în mai multe moduri: în faza de urmărire penală, dacă persoanele interesate care consideră că au fost vătămate în interesele lor legitime, constatând această situaţie, pot introduce o plângere, potrivit art. 275 şi urm., la procurorul care efectuează supravegherea cercetării penale, sau după caz la procurorul ierarhic superior. Pe această cale, până la finalizarea urmăririi penal, omisiunea poate fi înlăturată.

Dacă omisiunea nu este înlăturată în faza de urmărire penală şi este sesizată în faza de judecată, invocarea ei nu poate atrage nulitatea absolută a actului de prezentare a materialului, întrucât aceasta poate fi acoperită de primă instanţă, aceasta poate cita persoanele respective, pe care le va audia, obligaţie pe care, de altfel o şi are conform art. 484 C.p.p.16

În instanţă, persoanele respective au dreptul şi îndatorirea să dea lămuriri, să formuleze cereri şi să prezinte propuneri în privinţa măsurilor ce ar urma să fie luate împotriva infractorului minor.

Totuşi, nerespectarea dispoziţiilor art. 481 alin. 2 C.p.p. poate atrage nulitatea actului, dar numai în

15 Dr. Anastasiu Crişu: Tratamentul infractorului minor în dreptul penal şi dreptul procesual penal român, Edit Tipo-Aktis, pag.94-95 16 Dr. Anastasiu Crişu: Tratamentul infractorului minor în dreptul penal şi dreptul procesual penal român, EditTipo-Aktis, pag.95

41

condiţiile prevăzute de art. 197 alin. 4 C.p.p., şi anume, dacă se constată că anularea actului apare necesară pentru aflarea adevărului şi pentru justa soluţionare a cauzei.

O altă discuţie a apărut în situaţia în care, minorul a împlinit 16 ani, până la data prezentării materialului de urmărire penală. S-a decis că în această situaţie, nu mai este necesară citarea persoanelor prevăzute de art. 481 alin. 1 C.p.p., atât în cazul audierii sau confruntării, cât şi al prezentării materialului de urmărire penală.

Cu privire la prezentarea materialului de urmărire penală în general, şi în cazul inculpatului minor, unele instanţe au considerat că neprezentarea materialului de urmărire penală face necesară restituirea cauzei la procuror, în vederea completării urmăririi penale, în sensul efectuării actului omis. Alte instanţe însă, au considerat că omisiunea organului de urmărire penală nu poate atrage sancţiunea nulităţii absolute.

Chiar dacă neprezentare materialului de urmărire penală nu poate fi sancţionată cu nulitate absolută, instanţa, în baza rolului activ pe care trebuie să-l manifeste, poate să aprecieze repercusiunile pe care le-a avut omisiunea înfăptuirii acestui act.

Este posibil ca, în urma cererilor noi formulate sau a declaraţiilor suplimentare date de inculpat, drept pe care îl conferă art. 250 alin. l lit. c C.p.p., procurorul, cu ocazia rezolvării cauzei poate să-şi formeze o altă părere, nedispunând sesizarea instanţei de judecată.

Dacă procurorul este cel care constată neefectuarea procedurii prevăzute de art. 250 C.p.p., el poate restitui cauza potrivit art. 265 C.p.p. în vederea completării.17

17 V.Dongoroz: Explicaţii teoretice ale Codului de procedură penală, Edit. Academiei, partea specială, vol.II, pag.379

42

Art. 257 C.p.p. prevede şi o situaţie în care şi procurorul poate prezenta materialul de urmărire penală şi anume când urmărirea penală este terminată, fără punerea în mişcare a acţiunii penale, după primirea dosarului, dacă consideră necesar, procurorul cheamă pe învinuit să îl prezinte materialul, după procedura prevăzută la art. 250 şi urm. C.p.p.

În conformitate cu art. 257 C.p.p., procurorul primind dosarul, cheamă pe învinuit spre a-i prezenta materialul de urmărire penală numai dacă socoteşte necesar, ceea ce presupune că trimiterea în judecată se poate efectua legal şi rară înştiinţarea învinuitului, considerându-se că aducerea la cunoştinţă a învinuirii de către organele de cercetare penală în temeiul art. 255 C.p.p. ar fi suficientă.

Dacă procurorul are numai latitudinea iar nu şi obligaţia chemării învinuitului pentru a-i prezenta materialul de urmărire penală, înseamnă că cel mai important moment al urmăririi penale şi anume trimiterea în judecată se poate realiza fără ca învinuitul să fie înştiinţat de către procuror asupra învinuirii ce i se aduce.

În aceste condiţii, învinuitul nu are posibilitatea să fie asistat de către un apărător şi nici să dispună de timpul necesar pentru a-şi pregăti apărarea, neavând cunoştinţă de soluţia dată de procuror în urma examinării materialului primit de la organul de cercetare penală.

Procurorul primind dosarul înainte de a dispune trimiterea în judecată are obligaţia iar nu latitudinea de a-l chema pe învinuit spre a-i prezenta materialul de urmărire penală, urmând a se aplica în mod corespunzător dispoziţiile art. 250 – 254 C.p.p.

În cazul neprezentării materialului de urmărire penală, în faza urmăririi penale, în primă instanţă inculpatul are posibilitatea exercitării drepturilor care,

43

practic, suplinesc neprezentarea materialului, omisiunea, fiind în acest fel, acoperită.

Situaţia este însă alta, în cazul inculpaţilor a căror asistentă juridică este obligatorie, aici incluzându-se şi inculpatul minor. În aceste cazuri, asistenţa juridică fiind obligatorie la prezentarea materialului de urmărire penală, neîndeplinirea acestei obligaţii atrage nulitatea absolută a actului, conform art. 197 alin. 2, 3 C.p.p. Cu atât mai mult această sancţiune este aplicabilă, atunci când procedura de prezentarea materialului de urmărire penală, nu a fost îndeplinită.

Interpretarea dată, este motivată şi faptul că, dacă ceilalţi inculpaţi au posibilitatea să-şi asigure singuri apărarea, sau să consulte apărătorul, minorul, datorită situaţiei sale speciale este lipsit de posibilităţile normale de care ar trebui să uzeze.

Secţiunea 4 - Referatul de evaluare În cauzele cu infractori minori este obligatorie

efectuarea de referate de evaluare de către Serviciile de Probaţiunea. Aceste referate de evaluare, întocmite la cererea organelor de urmărire penală şi a instanţelor de judecată, de către consilierii care funcţionează în cadrul serviciilor indicate, cu sprijinul organelor de poliţie, conţin date în ceea ce priveşte persoana minorului, nivelul instrucţiei şcolare, comportamentul, factorii care îi influenţează sau îi pot influenţa conduita generală, precum şi perspectivele integrării în societate.

Până acum se efectua în mod obligatoriu o anchetă socială de către persoanele desemnate de către autoritatea tutelară a consiliului local.

Înfiinţarea pe lângă fiecare Tribunal, prin O.G. nr. 92/2000 de servicii de integrare socială a infractorilor, în care funcţionează consilieri de reintegrare socială şi

44

supraveghere, licenţiaţi în asistenţă socială, psihologie, sociologie, pedagogie sau drept şi specializaţi în domeniul reintegrării sociale a infractorilor ridică la nivel superior această anchetă socială, încheiată cu un referat de evaluare, necesar pentru determinarea sancţiunii ce urmează a fi aplicată minorului infractor - măsură educativă sau pedeapsă şi în ce cuantum.

Aşadar, datele pe care le oferă referatul de evaluare, sunt de o importanţă deosebită la luarea unor măsuri sau la aplicarea unei sancţiuni, faţă de minor.

Acest act are natură de act procedural, întrucât organele care sunt abilitate să le efectueze sunt prevăzute de Codul de procedură penală, conţinutul acestuia este definit tot aici, iar finalitatea sa, contribuie la realizarea scopului procesului penal.

Analiza conţinutului este făcută de organele judiciare, servind soluţiei finale, aceasta fiind motivată, printre altele, şi pe datele oferite de referatul de evaluare.

Sancţiunile aplicabile ca urmare a neefectuării sau efectuării necorespunzătoare sunt prevăzute de normele procedurale. Având în vedere importanţa pe care o are referatul de evaluare în soluţionarea cauzelor cu infractori minori, legiuitorul a sancţionat sever încălcarea dispoziţiilor art. 482 alin. 1 C.p.p., neefectuarea acestuia atrăgând nulitatea absolută prevăzută expres de art. 197 alin. 2 şi 3 C.p.p.

În aplicarea art. 482 C.p.p. au apărut divergenţe în interpretarea alin. 1 potrivit căruia referatul de evaluare se efectuează de „organul de urmărire penală sau instanţa de judecată” (art. 482 alin. 1 C.p.p.)18 o primă interpretare, constă în faptul că neefectuarea referatului de evaluare de organul de urmărire penală nu ar fi

18 Codul de procedură penală cu modificările aduse prin Legea nr.356/2006

45

sancţionată cu nulitate prev. de art. 197 alin. 2 şi 3 C.p.p., întrucât această omisiune, poate fi acoperită de instanţă, legea prevăzând şi pentru aceasta obligativitatea efectuării anchetei sociale.

Această interpretare nu a fost împărtăşită însă de practica judiciară şi nici de literatura de specialitate, interpretarea acceptată fiind aceea că, obligaţia de a dispune efectuarea referatului de evaluare, o are organul de urmărire penală sau instanţa, în etapa procesuală în care îi revine sarcina să hotărască asupra sorţii minorului.

Nerespectarea de către organul de urmărire penală a obligaţiei efectuării referatului de evaluare este sancţionată cu nulitatea absolută, ceea ce are drept consecinţă, anularea actelor procesuale ulterioare, inclusiv a rechizitoriului, instanţa urmând a dispune restituirea cauzei la procuror, în vederea completării urmăririi penale.

Deci, sancţiunea prev. de art. 197 alin. 2 şi 3 C.p.p. vizează şi cazul neefectuării anchetei sociale de organul de urmărire penală, fără a-şi restrânge efectele numai pentru activitate a instanţei de judecată, aceasta neputând înlătura omisiunea constatată.19

Referatul de evaluare, constituie un act procesual indispensabil pentru soluţionarea legală şi temeinică a cauzei, întrucât acesta oferă date despre minor, dezvoltarea lui fizică, psihică şi intelectuală.

Dispunerea efectuării referatului de evaluare, atestată în formă scrisă, revine, în exclusivitate organului investit cu instrumentarea cauzei, adică organul de urmărire penală sau instanţa de judecată, atunci când a fost sesizat în mod direct sau prin plângere prealabilă.

19 Nicolae Volonciu "Tratat de procedură penală, partea specială", vol.II, Edit. Paideia 1994

46

În cazul în care procesul penal pornit împotriva inculpatului minor s-a judecat fără ca în cauză să nu se fi efectuat referatul de evaluare, obligaţie ce a fost încălcată atât de organul de urmărire penală, cât şi de instanţă, hotărârea pronunţată trebuie casată cu trimitere, pentru efectuarea referatului de evaluare la instanţă a cărei hotărâre a fost desfiinţată şi nu la procuror.20

Referatul de evaluare, în cazul infracţiunilor comise de minori, reprezintă un act indispensabil pentru soluţionarea legală şi temeinică a cauzelor cu minori întrucât oferă date despre minori, dezvoltarea lui fizică, psihică, intelectuală.

Acest act, deşi efectuat de un organ extrajudiciar are totuşi natura juridică a unui act procedural întrucât, organele care sunt abilitate să-l efectueze, sunt prevăzute de Codul de procedură penală, conţinutul său este definit tot aici şi contribuie la realizarea scopului procesual penal.

Deci, efectuarea, conţinutul şi finalitate a referatului de evaluare sunt date de norme procedurale, având totodată caracter obligatoriu pentru cei desemnaţi să-l efectueze, iar, analiza conţinutului său este efectuată de organele judiciare, soluţia finală fiind motivată printre altele, şi de datele oferite de el.

Referatul de evaluare nu are caracterul numai al unei garanţii procesuale, în sensul respectării drepturilor procesuale ale minorului, ci constituie un element important, chiar necesar pentru stabilirea vinovăţiei şi sancţiunilor ce trebuie aplicate.

Referatul de evaluare, pentru a corespunde funcţiunilor sale, trebuie să cuprindă date cât mai concrete, chiar în amănunt folosirea unor termeni cu caracter general, formulări vagi, gen calificativ putând

20 Revista de Drept penal nr .3/1995

47

determina organul judiciar să ajungă la concluzii incorecte cu privire la persoana minorului.

Trebuie clarificate mai ales datele referitoare la viata de familie. De multe ori în cuprinsul referatului de evaluare se face precizarea, că minorul provine dintr-o „familie dezorganizată”. Folosirea acestei expresii, nu este edificatoare, studiile efectuate stabilind că această situaţie nu constituie mereu o cauză a delicvenţei minorului. Pe fondul acestei situaţii, lipsa legăturilor efective între părinţi sau între părinţi şi copii, are drept urmare stabilirea unor relaţii conflictuale în mediul familial.

Această de structurare familială, la care se adaugă incapacitatea educativă, cuplată cu neîndeplinirea unor roluri educative elementare, poate determina comporta-mentul antisocial al minorului.

Datele prezentate, trebuie să ajute organul de cercetare penală şi instanţa să adopte măsura cea mai potrivită, pentru reeducarea minorului.

Judecarea cauzei pe baza unor date incomplete, fără verificări serioase, face ca instanţa să hotărască în ne cunoştinţă de cauză, soluţia pronunţată neatingându-şi scopul.

Nu poate fi considerat ca valabil, un referat de evaluare efectuat anterior săvârşirii faptelor pentru care este cercetat inculpatul, referat ce a fost efectuat şi folosit pentru internarea minorului într-o unitate de ocrotire. Nu poate fi primit acelaşi referat, ori de câte ori s-a pornit o nouă urmărire penală. Deci, referatul folosit într-o cauză anterioară, nu poate fi folosit într-o cauză nouă.

Secţiunea 5 - Asistenţa juridică Dreptul la apărare în cadrul procesului penal,

apare ca un drept fundamental caracterizat printr-o

48

poziţie firească, normală a învinuitului sau inculpatului de a se disculpa faţă de învinuirile care i se aduc, de a se opune sau de a-şi menţine punctul de vedere, faţă de pretenţiile ce se ridică împotriva sa, de a se arăta adevărul şi a cere respectarea sau restabilirea drepturilor şi intereselor sale legale şi de a invoca protecţia legii.

Dreptul la apărare este cu atât mai bine asigurat, cu cât părţilor li se recunosc drepturile procesuale necesare pentru a putea acţiona cu eficienţă în faţa organelor judiciare.

Garantarea dreptului de apărare, se face deci prin mijloace care să asigure realizarea acestui drept, mijloace denumite garanţii procesual penale. Garanţiile procesual penale sunt definite ca mijloace procesuale prevăzute de lege care asigură ca drepturile acordare părţilor să fie pe deplin exercitate în vederea apărării intereselor legale ale acestora.

Constituie mijloace de garantare a drepturilor acordate părţilor în proces, împlinirea obligaţiei pentru organele judiciare de a face cunoscut părţilor, drepturile procesuale pe care le au şi de a le ajuta în exercitarea lor, respectarea condiţiilor prevăzute de lege pentru valabilitatea unor acte procesuale, pentru a fi evitată încălcarea drepturilor procesuale ale părţilor.21

Trebuiesc create premisele exercitării unui control integral şi eficient pentru descoperirea încălcării drepturilor procesuale ale părţilor pe parcursul întregului proces penal. Astfel, în activitatea de supravegherea efectuării urmăririi pena1e procurorul poate infirma actele sau măsurile procesuale nelegale - art. 220 C.p.p. poate da dispoziţii în scris, motivat pentru îndreptarea ilegalităţilor constatate. Ca urmare, exercitării dreptului la plângere împotriva măsurilor şi actelor de urmărire

21 Revista Dreptul nr. 3/1995, pag. 78

49

penală, procurorul, sau după caz, procurorul ierarhic superior celui care a luat măsura sau dat dispoziţia, rezolvă plângerea cu luarea măsurilor pe care legea prevede, înlăturând vătămarea adusă intereselor petentului.

Eficienţa acestui control, este posibilă datorită existenţei unor prevederi legale, care instituie sancţiuni în caz de încălcare a drepturilor procesuale acordate părţilor.

Pe lângă faptul că se pot aplica sancţiuni disciplinare sau chiar penale persoanelor vinovate, pentru încălcări grave constatate sunt prevăzute sancţiuni, care constau în nulitatea actelor efectuate cu încălcarea drepturilor procesuale. Astfel, art. 197 alin. l C.p.p. prevede că, încălcarea dispoziţiilor legale care reglementează desfăşurarea procesului penal, deci inclusiv cele care asigură realizarea drepturilor procesuale ale părţilor, atrag nulitatea actului, atunci când s-a produs o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin anularea acelui act.

Garantarea dreptului de apărare, ca principiu fundamental al procesului penal îşi are reglementarea în prevederile act. 6 C.p.p., care, în urma modificării prin Legea nr. 32/1990, are următorul cuprins:

„Dreptul de apărare este garantat învinuitului, inculpatului şi celorlalte parţi în tot cursul procesului penal.

În cursul procesului penal, organele judiciare sunt obligate să asigure părţilor deplina exercitare a drepturilor procesuale, în condiţiile prevăzute de lege şi să adminis1reze probele necesare în apărare.

Organele judiciare au obligaţia să încunoştinţeze pe învinuit sau pe inculpat despre fapta pen1ru care este învinuit sau inculpat, încadrarea juridică a acesteia şi

50

să-i asigure posibilitatea pregătirii şi exercitării apărării.

Orice parte are dreptul să fie asistată de apărător în tot cursul procesului penal.

Organele judiciare au obligaţia să încunoştinţeze pe învinuit sau inculpat, înainte de a i se lua prima declaraţie, despre dreptul de a fi asistat de un apărător, consemnându-se aceasta în procesul verbal de ascultare. în condiţiile, şi în cazurile prevăzute de lege, organele judiciare sunt obligate să ia măsuri pentru asigurarea asistentei juridice a învinuitului sau inculpatului, dacă aceasta nu are apărător ales.”22

Dreptul de apărare a dobândit o legitimitate deosebită, prin prevederea sa în Constituţie.23 În cuprinsul art. 24 se prevede că:

„Dreptul la apărare este garantat. În tot cursul procesului, părţile au dreptul să fie asistate de un avocat, ales sau numit din oficiu.”

Privită ca o instituţie care dă contur real dreptului de apărare, asistenţa juridică este considerată o garanţie fundamentală, de prim rang a dreptului de apărare.

Regula constă în faptul că, asistenta juridică este facultativă, adică partea beneficiază de serviciile apărătorului, numai dacă doreşte şi numai acolo unde legea prevede în mod expres, asistenţa este obligatorie.

Asistenţa juridică în cadrul procesului penal, este asigurată de persoane calificate, care îşi desfăşoară activitatea în baza Legii nr. 51/199524, potrivit cu care, în

22 Art. 6 din Codul de procedură penală în urma modificărilor intervenite prin Legea nr. 32/1990 23 Constituţia României modificată în 31 oct 2003, publicată în M.O. nr. 767 din 31 oct. 2003 24 Legea 51 din 7 iunie/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, M.O. nr. 116/9 iun. 1995

51

exercitarea profesiei, avocatul este independent şi se supune numai legii, promovează şi apără drepturile şi libertăţile omului.

Legea prevede şi modalitatea de realizare a avocaturii: prin consultaţii şi cereri cu caracter juridic, reprezentarea juridică în faţa organelor de justiţie, de urmărire penală şi de notariat, redactarea de acte juridice, etc.

Capitolul V din lege, intitulat „Asistenţa juridică”, indică modul concret de acordare: baroul acordă asistenţă juridică în toate cazurile în care apărarea este obligatorie potrivit legii, precum şi la cererea instanţelor de judecată, a organelor de urmărire penală sau a organelor administraţiei publice locale, în cazul în care, acestea apreciază că persoanele se găsesc în imposibilitatea vădită de a plăti onorariul.

În cazuri de excepţie, dacă drepturile persoanei lipsite de mijloace materiale ar fi prejudiciate, decanul baroului poate aproba acordarea de asistenţă juridică gratuită.

Pe lângă Legea nr. 51/1995 care defineşte practic locul şi rolul avocatului în procesul penal, reglementări cuprinde şi C.p.p. (art. 171 – 174 şi art. 513 – 519), Constituţia, Legea nr. 92/1992 (art. 7 – 8).25

Dacă art. 171, alin. 1 prevede că învinuitul sau inculpatul are dreptul să fie asistat de apărător, în tot cursul urmăririi penale şi al judecăţii, alin. 2, cuprinde referiri exprese privind asistarea obligatorie, precizând că aceasta este obligatorie când învinuitul sau inculpatul este minor, militar în termen, militar cu temeri redus, rezervist concentrat, elev al unei instituţii militare de învăţământ, internat într-un centru de reeducare sau într-

25 Legea nr. 92/1992 privind. Organizarea judecătorească

52

un institut medical-educativ ori când este arestat, chiar în altă cauză.

Pentru faza judecăţii, la aceste cazuri, se mai adaugă încă două, şi anume, cauzele în care legea prevede pentru infracţiunea săvârşită pedeapsa închisorii mai mare de 5 ani, sau când instanţa apreciem că, inculpatul nu şi-ar putea face singur apărarea.

În literatura de specialitate, asistenta juridică obligatorie este tratată ca un drept procesual al inculpatului, ce funcţionează ca o garanţie procesuală.

În cazul minorului, motivaţia a constituit-o lipsa de experienţă, ocrotirea acestuia fiind pe primul plan, asistenta juridică obligatorie fiind o garanţie a preîntâmpinării unor erori judiciare.26

Secţiunea 6 - Arestarea preventivă În conformitate cu dispoziţiile art. 160 lit. h

C.p.p., minorul intre 14 – 16 ani va putea fi arestat preventiv în următoarele condiţii:

- minorul să răspundă penal; - pedeapsa prevăzută de lege pentru fapta de care

este învinuit este detenţiunea pe viaţă sau închisoarea de la 10 ani ori mai mult:

- o altă măsură preventivă nu este suficientă. Învinuitul minor între 14 şi 16 ani poate fi arestat

preventiv cel mult 15 zile; inculpatul minor mai mare de 16 ani poate fi arestat preventiv în cursul urmăririi penale pe o durată de cel mult 20 de zile. Durata arestării preventive a inculpatului între 16 - 18 ani poate fi prelungită, în cursul urmăririi penale, de fiecare dată cu 20 zile, fără să se depăşească în total un termen rezonabil, şi nu mai mult de 90 de zile; în mod

26 Ion Neagu: Drept procesual penal, partea generală, ediţ 1992, pag.147

53

excepţional, când pedeapsa prevăzută de lege este detenţia pe viaţă sau închisoarea de 10 ani sau mai mare, arestarea preventivă a inculpatului minor poate fi prelungită la 180 zile.

În cursul judecăţii verificarea legalităţii şi temeiniciei arestării preventive a inculpatului minor mai mare de 16 ani se efectuează periodic, dar nu mai târziu de 40 de zile, urmând ca şi aici să se aplice procedura prev. de art. 160 lit. b C.p.p.

Ca şi în cazul reţinerii la arestare preventivă a minorului se încunoştinţează părintele, tutorele, persoana în îngrijirea sau supravegherea căreia se află minorul, alte persoane pe care le desemnează, serviciul de reintegrare socială a infractorilor şi de supraveghere a executării sancţiunilor neprivative de libertate de pe lângă instanţa căreia i-ar reveni să judec în prima instanţă cauza în termen de 24 de ore.

Toate acestea se consemnează într-un proces-verbal.

Atât în cazul reţinerii cât şi al arestării preventive, minorii se ţin separat de majori, în locul anume destinat minorilor arestaţi preventivi.27

Practică judiciară Prin sentinţa penală nr. 265 din 16 septembrie

2003 a Tribunalului Botoşani l-a condamnat pe inculpatul minor (în vârstă de 17 ani) la 8 ani închisoare pentru infracţiunea de omor calificat prevăzută de art. 174 rap. la art. 175 lit. i, cu aplicarea art. 99 C.p.

Instanţa a menţinut starea de arest a inculpatului şi a prelungit durata măsurii cu 20 de zile.

27 Petre Buneci: Drept preocesual penal, curs universitar, Ed. Pinguin Book, Bucuresti 2004, p 236-237

54

Inculpatul a declarat apel, iar dosarul a fost înaintat la data de 13 octombrie 2003 în vederea verificării legalităţii măsurii arestării preventive potrivit art. 160 lit. d C.p.p.

Atât apărătorul, cât şi inculpatul personal au cerut la acest termen să se constate că măsura arestării preventive a încetat de drept, în condiţiile art. 140 alin. l C.p.p., întrucât a expirat termenul de 20 de zile stabilit de tribunal.

Prin încheierea din 14 octombrie 2003, dată în dosarul nr. 5483/2003 Curtea de Apel Suceava - secţia penală a respins obiecţiunile apărării, a constatat că persistă temeiurile avute în vedere la data arestării preventive şi a prelungit durata măsurii până la termenul de soluţionare a apelului, fixat pentru ziua de 27 octombrie 2003.

S-a motivat că, potrivit art. 160 C.p.p. faţă de inculpatului minor mai mare de 16 de ani durata măsurii preventive poate fi prelungită de fiecare dată cu câte 20 de zile dar numai în cursul urmăririi penale sau în cursul judecăţii în primă instanţă.

Or, în speţă, prelungirea s-a dispus prin sentinţă, deci după terminarea judecăţii în primă instanţă, astfel că durata acestei prelungiri nu diferă de cea prevăzută pentru inculpaţii majori, respective 30 de zile. Şi cum la data de 14 octombrie 2003 nu expirase durata de 30 de zile în raport cu data pronunţării sentinţei (16 septembrie 2003) nu se putea constata încetată de drept măsura arestării preventive.

Se apreciază că soluţia este nelegală. Potrivit art. 140 alin. 1 C.p.p., măsurile preventive

încetează de drept la expirarea termenelor prevăzute de lege sau stabilite de organele judiciare.

În speţă, tribunalul a prelungit durata arestării preventive cu 20 de zile, începând cu pronunţarea sentinţei, respective 16 septembrie 2003, astfel că, la data de 5 octombrie 2003 măsura a încetat de drept.

Evident, în luarea hotărârii curţii a prevalat respectarea legii, riscul de a lăsa în libertate un infractor periculos.28

NOUL COD PENAL ŞI CODUL PENAL ANTERIOR. ASPECTE COMPARATIVE PRIVIND

RĂSPUNDEREA PENALĂ A MINORILOR

Carmen Gabriela Martin Prim procuror adjunct la

Parchetul de pe lângă Tribunalul Suceava

Due to the difficulties in identifying precise criteria necessary to classify the different conducts adopted by juveniles, the concept of juvenile delinquency appears as ambiguous and can become operational only regarding the criterion of the criminal norm.

Therefore, the sociologists, psychologists and criminologists agree to define juvenile delinquency as the assembly of conducts being in conflict with the values protected by the criminal norm or the assembly of the illicit criminal behaviors, perpetrated by juveniles.

55

28 Încheierea din 14 oct. 2003, dată în dosarul Of. 5483/2003, nepublicată - Revista Dreptul Of. 6/2004

56

CAPITOLUL I - EVOLUŢIA LEGISLAŢIEI CU PRIVIRE LA MINORI29

Consideraţii prealabile Delincvenţa minorilor este una din problemele

sociale cele mai îngrijorătoare ale epocii contemporane. Simpla lectură a datelor statistice pune în evidenţă faptul că, de mai bine de 100 de ani, delincvenţa juvenilă a crescut continuu în toată lumea.30

După unii autori, la fel de veche ca şi criminalitatea în general31, delincvenţa juvenilă a devenit un fenomen social după revoluţia industrială. Expresia „delincvenţa juvenilă” a fost folosită pentru prima dată în Anglia, unde a fost înfiinţată prima societate pentru prevenirea delincvenţei juvenile, în 1815.32 Deşi folosită în toată lumea, expresia „delincvenţa juvenilă” are accepţiuni diferite. Din acest motiv, Congresul Naţiunilor Unite pentru prevenirea crimei şi tratamentul delincvenţilor reunit la Geneva în 1855, a încercat să rezolve dificultăţile unei definiţii comune pentru delincvenţa juvenilă, însă nu a reuşit. Congresul al II-a, reunit la Londra în anul 1960, nu a elaborat o definiţie tip, dar a recomandat să nu se folosească termenul de delincvenţă juvenilă decât în cazul infracţiunilor prevăzute de legea penală.

Datorită dificultăţii de a identifica criterii precise necesare clasificării diverselor conduite adoptate de minori, noţiunea de delincvenţă juvenilă apare ca

29 Prof.dr. A: Dincu, Bazele criminologiei, Ed. Proacadia, Bucureşti, 1993, pag. 152 30 P. Bouzat, J. Pinatel, Traite de droit pénal de de criminologie, tomul II, p. 1200 31 M. et H. Veillard, Cybulsky, Les jeunes delinquants dans le monde, Delachaux Nieste Neuchatet, 1963, pag. 13 32 Idem 16

57

ambiguă şi nu poate deveni operativă decât în raport cu criteriul normei penale.

Din aceste considerente, sociologii, psihologii şi criminologii sunt de acord în a defini delincvenţa juvenilă ca ansamblul conduitelor aflate în conflict cu valorile ocrotite de norma penală33 sau ansamblul comportamentelor ilicit penale, săvârşite de minori.

În antichitate, copiii sub o anumită vârstă nu erau sancţionaţi, iar dincolo de această vârstă li se aplicau sancţiuni atenuate.

Legea celor XII Table prevedea cu privire la copiii impuberi o corecţie potrivit aprecierii patronului şi recuperarea prejudiciului cauzat.

Până la epoca lui Justinian, dreptul roman nu a precizat ce se înţelege prin impuber, cu excepţia fetelor unde s-a fixat vârsta de 12 ani. Pentru băieţi se proceda la aestimatio habitus corporis.

Treptat însă, legislaţia a făcut distincţii cu privire la trei categorii de minori: infans (sub 7 ani), asimilat iresponsabilului, admodum impubes sau proximus infantiae (7 – 10 ani), prezumat doli incapax, adică incapabil de intenţie dolozivă şi proximus pubertati (10 – 14 ani), considerat doli capax, dacă nu se făcea dovada contrară. Exceptând infracţiunile grave, minorii până la 25 de ani erau pedepsiţi mai puţin sever decât adulţii.

În Anglia, vechile cutume saxone fixau la 12 ani vârsta discernământului.

Culegerea de legi germanice din secolul XII denumită „Oglinda şvabului” cunoştea două vârste limită: 7 ani pentru iresponsabilitatea totală şi 14 ani

33 Sorin M. Rădulescu, Dan Banciu, Introducere în sociologia delincvenţei juvenile, Ed. Medicală, Bucureşti, 1990, pag.40

58

pentru responsabilitatea atenuată. Atenuarea responsabili-tăţii se traducea, în general, prin pedepse mai bizare.

Codul penal francez de la 1791 instituia un regim special pentru minorii de la 16 ani. Cei care acţionau cu discernământ puteau fi încredinţaţi părinţilor sau plasaţi într-o casă de corecţie, iar cei care nu acţionau cu discernământ beneficiau de o atenuare a pedepsei.

Legislaţia iacobină a revenit asupra acestor măsuri şi a permis să fie deferiţi justiţiei revoluţionare copiii de 10 ani, dar Codul penal de la 1810 a reluat sistemul de la 1791.

Ludovic al XVIII-lea a ordonat crearea „închisorilor de reeducare pentru tinerii deţinuţi”. Ulterior, au apărut fie colonii, fie stabilimente de reeducare amenajate la ţară pentru a primi tinerii delincvenţei.

De o manieră generală, codurile penale din sec. XIX fixau o minoritate penală absolută sub care erau excluse orice acţiuni penale împotriva minorilor, alte coduri au prevăzut însă şi o categorie intermediară între minoritatea absolută şi majoratul penal, pentru care s-a introdus regimul caselor de corecţie.

După 1990, reformele s-au generalizat şi accelerat, stimulate de revoluţia industrială care a determinat o creştere a delincvenţei juvenile.34 Punctul cel mai important al acestor reforme este apariţia tribunalului pentru minori şi aplicarea măsurilor educative.

După crearea, în 1899, a primului tribunal pentru minori în S.U.A., exemplul a fost urmat la scurtă vreme de Canada, Egipt, Australia, Ungaria, Portugalia, etc.

34 M. et H. Veillard – Cybulsky, Op. cit., pag.90

59

Între cele două războaie mondiale, se generalizează jurisdicţiile penale pentru minori şi înlocuirea pedepselor de un sistem unitar de măsuri educative.

CAPITOLUL II. JUSTIŢIA PENTRU

MINORI ÎN CONTEXT EUROPEAN Nevoia de justiţie, care s-a făcut tot mai simţită

în lume, dar mai ales în ţările care fac drumul invers, de la ceea ce a însemnat regimurile totalitare la capitalism, pe fondul unei crize care o traversează dreptul în general35 şi dreptul penal în special în procesul de reformă36, reclamă nevoia de competenţă, de responsabilitate socială, individuală şi colectivă, de specialişti capabili să discearnă cerinţele momentului în materie de drept şi dreptate.

Progresele ştiinţifice şi tehnice au generat în contextul unor transformări rapide politice, economice şi sociale, înregistrate în lume şi mai ales în ţările care se mai confruntă încă cu tranziţia – cum este şi ţara noastră – noi forme de criminalitate (criminalitate organizată, criminalitate informatică, criminalitate economică naţională şi transnaţională, criminalitatea afacerilor, traficul de droguri, dar şi de fiinţe umane – în rândul cărora un loc deosebit îl ocupă tinerii, etc.) care nu mai pot fi descoperite, instrumentate, judecate şi finalizate, prin procedurile fundamentate clasice, obişnuite şi nici

35 Dr. Ortansa Brezeanu, În „Justiţia pentru minori în context european”, articol publicat în „Delincvenţa juvenilă – Culegere de articole şi studii publicate în revista de criminologie, de criminalistică şi de penologie şi în revista de doctrină şi jurisprudenţă, material editat de Ministerul Public, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie Bucureşti pag. 100 36 Denis Szabo, La criminologie comparée, bila net avenir, în RICPT 1995, pag. 140

60

prin aceleaşi metode şi tehnici pe care le vehiculăm de cel puţin o sută de ani. În acest context, însuşi modul de abordare a criminalităţii s-ar cere cel puţin a fi revizuit, dacă nu restructurat în întregime.

Criminalitatea ar trebui văzută37 mai întâi prin prisma naturii, complexităţi şi mai ales a violenţei unora dintre formele prin care aceasta antrenează sentimente de teamă, declanşând reacţii pe măsură, chiar şi atunci când este vorba de minori şi tineri – şi a persistenţei infracţionale în cazul unor infractori şi numai după aceea prin rata dimensiunilor sale, care nu este nici mai mare decât cea înregistrată în ţările cu tradiţie democratică (S.U.A., de exemplu) şi nici mai mică decât ne permit la ora actuală condiţiile obiective şi subiective de prevenire şi control a fenomenului.

Realitatea tribunalelor şi a închisorilor (suprapopulaţia din aceste aşezăminte)38 asociată cu creşterea tendinţelor punitive în general, confirmă caracteristicile criminalităţii şi demonstrează greutăţile cu care s-a confruntat justiţia în ultimii ani.

Performanţele specialiştilor implică, aşadar, un înalt grad de pregătire, nu numai juridică, ci şi economică, financiar-bancară, informatică, sociologică şi chiar pedagogică, încât aceştia să aibă capacitatea profesională şi intelectuală de a reacţiona prompt şi în cunoştinţă de cauză, prin mijloace şi metode adecvate, la formele prin care se manifestă fenomenul infracţional, în vederea stingerii acelui echilibru pe care o societate democratică îl realizează şi prin administrarea corespunzătoare a justiţiei penale.39

37 Dr. Ortansa Brezeanu, Op. cit., pag. 101 38 Idem, pag. 102 39 Ortansa Brezeanu, Minorul şi legea penală, pag. 83

61

În acest sens ar fi de reflectat asupra posibilităţii de adâncire a specializării magistraţilor, al cărui debut evident este Parchetul Naţional Anticorupţie (P.N.A), în prezent transformat în Departamentul Naţional Anticorupţie (D.N.A.), cu perspectiva de a se putea realiza instanţe speciale profilate pe indicarea unor cauze ce pretind cunoştinţe de specialitate în domeniu de genul celor enumerate mai sus.40

O asemenea evoluţie ar fi de natură să prevină contactul neproductiv dintre incompetenţă şi criminalitate şi în acelaşi timp să prevină unele imperfecţiuni în activitatea autorităţii judiciare, de natură să aducă atingere celor două principii fundamentale: individualizarea sancţiunilor de drept penal şi celeritatea procesului penal.

Pentru un stat de drept este normal să se judece după cele mai stricte principii de legalitate cu toate garanţiile pe care le comportă şi de a stabili forme diferenţiate de executare ori neexecutare a pedepselor de către cei care încalcă legea penală.

De altfel, numai prin strategii tactice şi psihologice şi cu politici penale şi legislative judiciare, sistemul de justiţie românesc şi-ar putea transforma obiectivele programului de reformă ce şi le-a propus într-o realitate corespunzătoare cerinţelor ritmurilor de progres al societăţii iar puterea judecătorească va putea ajunge prin conţinutul şi trăsăturile sale la nivelul cerinţelor celei de a treia puteri în stat.

Justiţia are nevoie de un cadru legal organic şi funcţional, pentru a-şi concretiza principiile fundamenta-

40 Cu aproape 80 de ani în urmă, V. Dongoroz a pledat în favoarea „specializării magistraturii represive”. În acest sens, comunicarea ţinută la cercul de studii penale, penitenciare şi de poliţie ştiinţifică la 3.12.1022, în Revista de drept penal 1922, vol.I, pag. 182-214.

62

le, prin care să protejeze valorile societăţii şi drepturile individuale. În acest cadru, şi-ar putea găsi concretizarea şi o justiţie specială pentru minori – o justiţie juvenilă care să aibă aptitudinea unei deschideri reale spre modelele de politică penală şi de reacţie socială pentru ca soluţiile alternative să fie într-adevăr posibile.41

Legislaţia recentă care vizează întrucâtva măsuri protectoare, cum ar fi instituţia probaţiunii, activitatea în folosul comunităţii sau organizarea şi funcţionarea serviciilor de reintegrare socială a infractorilor şi de supraveghere a executării sancţiunilor neprivative de libertate42 - sancţiuni care nu ating numărul celor privative de libertate – deşi necesare ele nu sunt şi suficiente, deoarece rămân dispersate fără prea mare coerenţă între ele şi vizează doar unele segmente dintr-o activitate complexă care s-ar cere să facă parte dintr-un sistem bine închegat şi cu posibilităţi de coordonare şi control, inclusiv posibilităţi materiale.

Cât priveşte tendinţa de a se aplica frecvent închisoarea pentru faptele săvârşite de minori, nu numai că este prezentă în sistemul nostru judiciar în ciuda numeroaselor rezerve exprimate în doctrină şi în documentele internaţionale în materie în legătură cu pedepsele privative de libertate în general, iar în cazul minorului în special, dar s-a şi amplificat în ultimii ani, atrăgând riscuri majore, pe linia reintegrării lor în societate.

41 Încă de la 1936 Codul de procedură penală a instituit o procedură specială de urmărire şi judecare pentru această categorie de infractori, prin înfiinţarea instanţelor pentru minori (art. 557 Cod procedură penală) 42 O.G. nr. 55/16.08.2002, publicată în Monitorul Oficial nr. 642 din 30.08.2002

63

Încercările de reformă a dreptului penal în general şi a justiţiei pentru minori în special, sunt marcate în toate ţările şi de o anumită inerţie a sistemului, respectiv cel care mai adesea include închisoarea, încât cu greu îşi fac loc soluţii prin care sistemul punitiv să devină mai corespunzător realităţii.

Soluţiile moderne au nevoie de un sistem de asistenţă socială solid, ca şi de alte condiţii materiale, care să permită ca prevenirea delincvenţei juvenile, sancţionarea şi recuperarea delincventului minor să se facă prin modalităţi cât mai adecvate vârstei acestuia – soluţii care să fie de acord cu complexitatea personalităţii umane, în general şi a celei aflate în stadiu de formare în special.43

Ideea unei politici penale care să asigure integrarea minorilor în societate este susţinută şi într-o operă ştiinţifică relativ recentă44 ce încearcă să depăşească în cadrul unei teorii integratoare, contradicţiile apărute pe fondul crizei sistemului penal referitor la minori. Autorul propune un program global de intervenţie care să cuprindă măsuri de luptă contra precarităţii materiale şi culturale, măsuri de prevenire a manifestărilor antisociale prin intervenţii pedagogice şi psihologice, concrete şi realiste, orientate spre dezvoltarea pozitivă a tinerilor şi măsuri cu caracter judiciar care să evidenţieze clar limitele toleranţei sociale faţă de acţiunile dăunătoare.

43 Ortansa Brezeanu – Justiţia pentru minori în context european, în Delincvenţa juvenilă, Culegere de articole şi studii, material editat de Ministerul Public- Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie Bucureşti, pag. 103 44 Lode Walgrave, Essai de construction d′ une théorie integrative, Geneva, Paris, Ed. Medicine et Higiéne, Meridenis, Klinssieck, 1992

64

Cum perfecţionarea legislaţiei privitoare la minori reprezintă în acest context o cerinţă care se adresează nu numai organelor legislative, ci şi întregii societăţi; credem că şi armonizarea legislaţiei la care ne-am referit ar trebui asigurată mai întâi în interiorul societăţii, încât reglementările juridice să se coreleze între ele şi să se complinească reciproc, atât în interesul realizării dezideratului în speţă, cât şi în consolidarea statului de drept, ca depresie şi sinteză a intereselor voinţei şi aspiraţiilor generale ale comunităţii45 şi în context a accelerării reformei în justiţie.

De altfel, chiar Consiliul Europei priveşte armonizarea legislaţiilor şi practicilor naţionale ca un mijloc de apropiere între state, în vederea fondării unui patrimoniu comun de idealuri şi de tradiţie, de respectare a libertăţii dreptului şi nicidecum ca un mijloc de unificare a lor, fără a se ţine seama de diversitatea istorică a credinţelor, politicilor naţionale, de resursele de care dispune fiecare ţară.

Şi la reunirea interregională de la Beijing, din 14 - 18.05.1984, ca şi cea de la Tokio, organizată în 1989, care s-a ocupat de pregătirea celui de al şaptea Congres al Naţiunilor Unite, pentru prevenirea crimei şi tratamentului delincvenţelor şi respectiv al nouălea Congres, s-a subliniat că sistemul de justiţie criminală, atât pentru minori, cât şi pentru adulţi, este legat de istoria şi cultura fiecărei ţări.46

45 Gheorghe C. Mihai, Radu I. Hotica, Fundamentele Dreptului, Teoria şi filosofia dreptului, Editura All, 1997, pag. 243 46 Anexa la rezoluţia nr. 40/33 din 29.11.1985 a Adunării Generale a Naţiunilor Unite, în care a fost adoptat „Ansamblul de reguli minime ale Naţiunilor Unite”, cu privire la administrarea justiţiei pentru minori” (Regulile de la Beijing), în revista de Ştiinţă Penitenciară, Supliment nr. 1/1995, pag. 66-87

65

Asemenea aspecte nu exclud însă existenţa unor posibilităţi de unificare europeană a legislaţiei penale, unificare ce vizează o mai bună cooperare internaţională în lupta contra infracţionalităţii.47

Oricât de mult s-ar insista pe ideile umanitare în sfera reformei dreptului penal şi a aplicării acestuia, vor apărea din ce în ce tot mai multe voci în direcţia dezvoltării laturii represive a dreptului penal. Faptul că şi acum sau mai ales acum se reiterează chiar în mass-media din ţara noastră sugestiile de reintroducere a pedepsei cu moartea în codul nostru penal, cel puţin pentru fapte penale deosebite, este o dovadă a acestei evoluţii.48

De altfel, escaladarea violenţei trebuie să dea într-adevăr de gândit, fiindcă umanizarea sistemului sancţionator nu înseamnă nici pe departe lipsa de umanism faţă de victime şi nici ignorarea sentimentului de insecuritate pe care-l poate genera insistenţele de a se aplica acte de clemenţă sau măsuri şi sancţiuni mai blânde, doar pentru a se evita reproşurile în privinţa respectării dreptului omului.

Sigur, ideile de protecţie şi tratament trebuie să fie avute în vedere, cu prioritate mai ales atunci când este vorba de minori şi tineri, inclusiv sub raport financiar şi material, pentru a putea fi şi aplicate înainte ca unii dintre aceştia să ajungă să-şi continuă activitatea infracţională ca adulţi.49

47 George Antoniu, Reflecţii asupra viitoarei reforme penale, în revista de Drept Penal nr. 4/1995, pag. 33 şi acelaşi autor, Reforma penală şi ocrotirea valorilor fundamentale ale societăţi, în Revista de Drept penal nr. 2/1996, pag. 9 48 Ortansa Brezeanu, Op. Cit., pag. 105 49 Idem, pag. 106

66

SECŢIUNEA I - REEDUCAREA MINORU-LUI INFRACTOR ÎN CONSACRAREA PRINCIPA-LELOR MODELE LEGISLATIVE A. MODELUL ANGLIEI SI AL ŢĂRII GALILOR

Regimul juridic al minorului delincvent, în Anglia şi Ţara Galilor, evidenţiază particularităţi care ţin de însuşi specificul sistemului de drept englez bazat, după cum se ştie, pe tradiţie (cutumă), pe acte ale Parlamentului şi pe precedentul judiciar. Sub acest aspect, dreptul englez şi cel galez diferă profund de dreptul scoţian (de care ne vom ocupa separat) care, fiind bazat pe un sistem de drept de tip romanic, este mult mai apropiat de sistemul francez sau cel românesc decât de sistemele din Regatul Unit. Caracteristic sistemului penal englez, în privinţa faptelor comise de minori, a fost de-a lungul timpului severitatea excesivă. Până în secolul al XlX – lea, peste 200 de infracţiuni se pedepseau cu moartea, iar minorii erau socotiţi, după vârsta de 8 ani, infractori adulţi. Minorii infractori erau trimişi la aceleaşi închisori, înainte de proces, judecaţi de aceleaşi instanţe şi condamnaţi la aceleaşi pedepse, inclusiv moartea, deportarea sau închisoarea ca şi adulţii. Dezvoltarea ulterioară a unui sistem judiciar, separat pentru minori, în Anglia, a constituit un răspuns la ameninţarea pe care o reprezenta delincventa juvenilă faţă de ordinea stabilită în stat, în condiţiile în care juraţii refuzau să-i mai condamne din cauza Pedepselor prea dure pe care ei ar fi trebuit să le suporte. Nu întâmplător probaţiunea, ca practică a instanţelor de a menţine pe inculpatul condamnat sub supraveghere şi sub influenţa comunităţii, apare în jurisprudenţa curţilor engleze încă de la începuturile secolului al XVIII – lea. În acea epocă, judecătorii, în dorinţa de a scuti pe condamnaţi de

67

pedepsele tradiţionale ale vremii (tortura, mutilarea, pedeapsa capitală), dispuneau iertarea condiţionată şi amânarea executării hotărârii.

În practică, instituţia suspendării judiciare permitea instanţelor să amâne pedeapsa, dând posibilitatea condamnatului să dovedească că îşi poate îndrepta comportamentul în societate. În mod analog, instituţia cauţiunii de bună purtare dădea posibilitatea condamnatului de a rămâne în stare de libertate, asumându-şi anumite obligaţii băneşti faţă de stat, care urmau să fie achitate în cazul comiterii unei noi infracţiuni.

În prezent, în cadrul Ministerului de Interne de care aparţinea sistemul penitenciar, există un serviciu al probaţiunii care are 55 de oficii în toată Anglia. Oficiile locale beneficiază de consilieri locali din cele mai diferite profesii, inclusiv politicieni şi profesori universitari. Obiectivele activităţii de probaţiune sunt dictate de nevoile de moment şi de perspectivă ale comunităţii între care figurează şi adecvarea pedepsei pronunţate la persoana infractorului (fie el major ori minor) şi, nu în ultimul rând, colaborarea cu personalul din închisori şi „Casele pentru minori”.

La realizarea acestor obiective contribuie şi filialele din ţară ale Organizaţiei Naţionale a victimelor, precum şi Asociaţiile Creştine din penitenciarele britanice cu care serviciile de probaţiune colaborează.

Trebuie spus că prezenţa preoţilor în închisori are vechime de peste 200 de ani (deci dublă faţă de instituţia probaţiunii); pe lângă activităţile de cult, preoţii se implică în toate acţiunile prin care ar putea contribui la transformarea spirituală a delincventului, transformare care, în opinia lor, este mai importantă decât închisoarea

68

- infracţiunea fiind considerată mai întâi ca o problemă morală.50

Rezultatele obţinute se concretizează în faptul că, în Marea Britanie, numai 20% din infractori sunt trimişi în penitenciar, 70% sunt condamnaţi la amenzi, la pedepse în libertate sub control judiciar sau se pronunţă sentinţe cu suspendarea executării pedepsei. Prin urmare, 80% dintre infractori sunt condamnaţi de instanţele de judecată la pedepse care nu-i privează de libertate.

După estimările făcute, probaţiunea în Marea Britanie costă doar a 12-a parte din costul necesar ţinerii unei persoane în penitenciar, fiind de aproape 4 ori mai eficace în reducerea recidivei.51

Regimul penal diferenţiat pentru minori, în Anglia şi Ţara Galilor, funcţionează potrivit unei legi din 1908, care a prevăzut înfiinţarea unor tribunale separate pentru minori, având o jurisdicţie dublă; ele judecau atât cauzele penale, cât şi pe cele de ocrotire a copilului. Din 1925, toate tribunalele au în structura lor ofiţeri de probaţiune.

Sistemul de justiţie penală aplicabil minorilor a fost reformat ulterior printr-o lege din 1969, prin care legiuitorul a încercat să se detaşeze de modelul „tratamentului”. Tribunalele puteau pronunţa sancţiuni, de regulă, neprivative de libertate; ele puteau să-l achite pe minor, condiţionat ori nu sau să-i aplice o amendă. Un minor vinovat pentru o infracţiune pentru care un adult

50 GH. FLORIAN, Penitenciarele britanice şi rolul comunităţii în recuperarea celor care au încălcat legea, în RSP, nr. 2/1993, p. 82 51 GRAHAM G1LLES, Rolul integrării sociale în pedepsirea infractorilor – o cheie a justiţiei mileniului trei, în R.S.P. nr. 1/1995, p. 128; ALICE YOTOPOULOS-MARANGOPOULOS, Pedeapsa privativă de libertate în optica drepturilor omului - referat prezentat la al 42-lea Curs Internaţional de Criminologie, Atena, 18-22 decembrie 1989

69

putea fi condamnat la o pedeapsă cu închisoarea, era obligat să petreacă, obligatoriu, până la 24 de ore într-un centru de reeducare, câte două sau trei ore la sfârşit de săptămână sau toate orele la sfârşitul săptămânii, ori împărţite la fiecare 15 zile.

Un minor putea fi, de asemenea, plasat sub supravegherea unei persoane, fie un funcţionar din serviciile sociale ale comunei, fie un agent de probaţiune de pe lângă tribunal. În fine, tribunalul putea ordona ca minorul să fie încredinţat serviciilor sociale ale comunei care să se ocupe de el; această hotărâre rămânea în vigoare până la vârsta de 18 ani. Pedepsele privative de libertate pe care tribunalul în mod excepţional le putea aplica unui tânăr erau detenţia într-un centru de detenţie ori într-o casă de reeducare al căror regim varia după cum aceasta era relativ deschisă, ori prezenta un caracter carceral. Asemenea sancţiuni nu puteau fi pronunţate decât pentru o infracţiune pedepsibilă cu închisoarea când ar fi fost comisă de un adult.

O hotărâre de internare într-un centru de detenţie se pronunţa numai în cazul minorilor de la 14 – 17 ani şi era luată pentru o perioadă de la 3 la 10 luni. Contra minorilor între 15 – 20 de ani se putea pronunţa internarea pe o durată nedeterminată care nu putea fi inferioară duratei de 10 luni şi nici superioară duratei de 80 de luni urmată de o supraveghere de maximum doi ani.52

Menţionăm că internarea, ca durată nedeterminată a fost înlocuită în 1989 cu detenţia tinerilor (durata deţinerii fiind precis determinată în timp).53

52 Conseil de L'Europe, Transformatori Sociale et delinquance

juvenile, (Rezoluţia 178/62), Strasbourg, 1979, p. 128 53 Conseil de L'Europe, Reaction sociales a la delinquance

juvenile, (Recomandarea nr. R/87/20), Strasbourg, 1989, p. 35.

70

Măsurile la care ne-am referit, pun în evidenţă intenţia legiuitorului de a nu fi aduşi în faţa tribunalelor, minori între 10 – 13 ani. Dar ideile generoase ale legii, susţinute de asistenţii sociali şi de partidul laburist de guvernământ, au fost contestate de conservatori, care au venit la guvernare tocmai în momentul începerii aplicării ei; de aceea, legea nu şi-a găsit decât în parte concretizarea.

În Scoţia, prevederi similare, deşi erau mai radicale, au fost aplicate cu succes.54

Cu toate aceste contradicţii se poate reţine orientarea politicii penale din Anglia şi Ţara Galilor spre sancţiuni neprivative de libertate şi care să se execute în cadrul comunităţii (pedeapsa cu închisoarea urmând a fi aplicată numai în cazuri excepţionale).

Perfecţionarea acestui sistem are loc în anul 1974 prin reglementarea serviciului în folosul comunităţii,55 măsură care presupunea participarea activă a minorului sau a tânărului condamnat la o operă de redresare socială şi, în acelaşi timp, permitea comunităţii să participe la tratamentul acestuia, facilitând organizarea activităţilor necesare. în cadrul acestui program se desfăşurau activităţi de tâmplărie, pictură, grădinărie, întreţinerea cluburilor pentru tineret, acordarea de ajutor la spitale

54 CAROLINE BALL, Cadrul legislativ pentru protecţia copilului

şi a familiei. intervenţie în cadrul cursului de asistenţă socială, organizat de University of East, Anglia, Norwich, Bucureşti-Otopeni, 30 martie-10 aprilie 1992 (docu mente difuzate, în culegere, de către UNICEF şi Ministerul Muncii şi Protecţiei Sociale).

55 Măsură care a intrat ulterior în legislaţia şi practica multor state membre ale Consiliului Europei, de exemplu, Danemarca, Franţa (munca în interesul general), Germania, Ţările de Jos, Portugalia, Norvegia - rezulatele fiind încurajatoare. Recent, prin legea 140/1996 această formă de sancţionare s-a introdus şi în legislaţia penală română.

71

etc. Neexecutarea muncii de către minor comporta consecinţe care variau după natura măsurii. Dacă aceasta a fost pronunţată în calitate de pedeapsă principală, neexecutarea antrena o nouă condamnare; dacă ea a fost pronunţată ca o condiţie a amânării pronunţării sentinţei, aceasta era revocată.56

O altă măsură nouă este tratamentul intermediar, care se situează între libertatea supravegheată şi plasamentul într-o instituţie şi implică programe adaptate la diverse categorii de minori şi tineri delincvenţi (de exemplu, programe pentru infractori primari, pentru recidivişti etc.); ele cuprind o multitudine de activităţi care urmează să se desfăşoare în centrele unde minorii sunt chemaţi să-şi petreacă ziua; anumiţi minori puteau fi obligaţi să-şi petreacă aici sfârşitul săptămânii. Acest tratament, ca măsură substitutivă a detenţiei, se aplică actualmente în Ţările de Jos.

La evitarea, pe cât posibil, de către minorii infractori a instanţei de judecată contribuie şi Birourile de legătură pentru tineret, care au în componenţa lor un ofiţer de probaţiune, un ofiţer de poliţie, un lucrător social şi, adeseori, un reprezentant al învăţământului şcolar. Aceştia se întâlnesc, zilnic sau săptămânal, ocazie cu care evaluează gravitatea fiecăreia dintre faptele săvârşite de minori (ori tineri) în ziua respectivă sau într-o săptămână şi decid asupra măsurii educative mai corespunzătoare.57

56 Pentru informaţii mai largi, a se vedea: Traitement des

delinquants en Sroupes et en communaute, 1974, Rezoluţia 7324, p. 48-71; Conference sur la Politique criminelle, Conseil de L'Europe, Strasbourg, 1975, p. 87-88; Reactions sociales ă la delinquance juvenile, op. cit., p. 36-37

57 'Vezi, GRAHAM GILLES, op. cit-, p. 134-135

72

În favoarea aplicării sancţiunilor neprivative de libertate minorului delincvent se pronunţă şi Criminal Justice Act, din 1982, care stabileşte principiul că o sentinţă cu privaţiunea de libertate a minorului va fi posibilă numai în cazul în care alte forme de sancţionare nu ar da rezultate sau din motive de protejare a societăţii în cazul unor infracţiuni grave.

Alături de soluţiile modeme neprivative de libertate, în cazul minorilor delincvenţi continuă să se aplice, cum am arătat, şi pedeapsa cu închisoare în cazul unor fapte grave ori deosebit de grave săvârşite de aceştia, bineînţeles, în proporţii şi în condiţii de executare diferite faţă de adulţi.58

Un loc aparte în sistemul instituţiilor de executarea sancţiunilor de drept penal aplicate delincvenţilor juvenili ocupă Casele pentru minori (30 asemenea case există în toată ţara). Aceste instituţii, atât prin organizare,59 cât şi prin natura relaţiilor lor cu serviciile sociale, au un caracter mai mult de protecţie socială decât represiv. în astfel de case sunt aduşi minorii între 13 – 17 ani care au comis infracţiuni grave. După 3-6 luni sunt transferaţi în instituţiile unde execută

58 La 1 ianuarie 1980 existau în Anglia, în Centre de deţinere,

664 minori (14-17 ani) şi 1340 tineri (17-21 ani). Vezi sinteza Sistemele penitenciare in Europa Occidentală (apărută în 1980) realizală de Gh. Florian, în R.S.P. nr. 3-4/1990. p. 64-65

59 De ex., în cosa de minori Atkinson, plasată într-un imens parc, erau internaţi în noiembrie 1992, 11 minori (3 fete şi 8 băieţi), capacitatea maximă fiind de 12 locuri. Personalul era format din 32 salariaţi: 4 manageri, 18 supraveghetori, 4 profesori, un psiholog, un psihiatru, un medic, un asistent Medical, un bucătar, o femeie de serviciu. Fiecare minor avea garsoniera sa: Pat, birou, bibliotecă, scaun, duş, WC, echipament sportiv, instrumente rnuzicale, TV, casetofon etc. - primite de la familie. Exista o supraveghere sWctă şi un gard împrejmuitor imens care exclud evadările. Vezi °H. FLORIAN, op. cit., RSP. Nr. 1-2/1993, p. 78.

73

pedeapsa propriu-zisă. Minorii sub vârsta de 13 ani sunt internaţi în astfel de case doar cu un ordin special al Ministerului de Interne, iar cei care depăşesc 17 ani sunt trimişi în penitenciare-şcoli, unde stau până când se consideră că pot fi internaţi într-un internat educativ pentru cel puţin 6 luni. Tratamentul implică, pe lângă alte activităţi, un program de muncă de 40 de ore pe săptămână şi pregătirea într-o meserie. La liberare este prevăzută o perioadă de supraveghere care este considerată parte integrantă a tratamentului.

B. MODELUL SCOŢIAN. Până la adoptarea Legii din 1968 a asistenţei

sociale, tratamentul aplicat minorilor şi tinerilor infractori era similar cu cel din majoritatea ţărilor Europei, carac-terizat prin severitate şi implicarea instanţelor de judecată în soluţionarea cauzelor privitoare la minori. Legea menţionată face încă un pas decisiv în privinţa reformei sistemului de justiţie pentru minori, prin instituirea unor structuri extrajudiciare apte să intervină şi să asigure, prin mijloace adecvate, protecţia minorilor sub 16 ani, cu excepţia celor care săvârşesc fapte grave şi care vor fi judecaţi în continuare de instanţele judecătoreşti.

Legea menţionată instituie anumite organe locale (Children's Panel - Comitet al Copilăriei) în cadrul cărora activează pe bază de voluntariat Consilii de audiere a minorilor (Children's Hearings)60 coordonate de o persoană oficială numită Raportor (Reporter), remunerată de autorităţile locale şi învestită de lege cu putere de decizie în sensul de a estima dacă trebuie să intervină sau

60 Sunt alcătuite din 3 membri voluntari, numiţi pe o perioadă de

5 ani, aleşi de pe o listă de candidaţi propuşi pentru o anumită zonă de către un comitet consultativ

74

nu în cauzele cu minorii ce-i sunt trimise spre soluţionare.

Când Raportorul se convinge că minorul sub 16 ani are nevoie de măsuri obligatorii de ocrotire apelează la Consiliile de audiere - audiere care poate avea loc numai dacă familia acceptă motivele de trimitere sau dacă existenţa acestor motive a fost dovedită de instanţă. Sarcina audierii este aceea de a lua o decizie în ceea ce priveşte ocrotirea minorului. Audierea nu are puterea de a impune o pedeapsă, deşi minorul scos din familie şi trimis la o şcoală sau cămin ar putea interpreta decizia în acest sens.

Audierea minorului se poate finaliza cu următoarele hotărâri: - respingerea sesizării; - acceptarea cazului şi emiterea unei hotărâri de supraveghere sub anumite condiţii, copilul continuând să locuiască cu familia sub supravegherea unei asistente sociale; - supravegherea într-o instituţie (şcoală, cămin).

Hotărârile se revizuiesc anual. Decizia luată de Consiliul de audiere poate fi atacată la tribunal.

Începând din anul 1971, Comisiile de audiere au înlocuit tribunalele pentru minori. Ele se ocupă atât de minorii infractori, cât şi de copiii care sunt lipsiţi de grija părintească ori au fost victime ale infracţiunilor.61 Această concepţie a unei intervenţii-tratament constituie unul din punctele fundamentale ale reformei scoţiene.62

61 Reaclion sociale o la deîinquance juvenile, op. cit., p. 34;

COLETTB SOMERHAUSEN, Mineurs delinquants el modeles d'ifitervention etatique, H1 Cahiers de defence sociale, 1988, p. 80-91

62 The Kilbrandau Committee Report (H.M.S.O. 1964) White Paper Soci»1 Work and the Community (H.M.S.O. 1966), citat de Colette Somerhausen în op. cil. mai sus.

75

Legea din 1968 a menţinut lotuşi dreptul Procurorului General de a dispune trimiterea în judecată a minorului în cazul unor fapte grave (omor, viol) care sunt aduse în faţa tribunalelor. Procurorul poate să dispună fie o procedură judiciară, fie să trimită dosarul Raportorului.

Tribunalul sesizat nu poate să se pronunţe asupra culpabilităţii minorului fără a avea avizul Comisiei de audiere. Chiar dacă, potrivit legii, minorii ar putea fi judecaţi încă de la 8 ani pentru fapte grave, de tribunale, până la vârsta de 16 ani ei nu pot fi încarceraţi într-un stabiliment penitenciar, ci doar în instituţii anume desemnate în acest scop.63

Părerea generală pare să fie - cum susţin unii autori – că sistemul scoţian este foarte potrivit pentru minorii sub 15 ani. Mulţi autori sugerează introducerea sistemului de audieri şi în restul Regatului Unit, însă există unele rezerve din partea magistraţilor.64

C. MODELUL ŢĂRILOR NORDICE. Este un model preponderent extrajudiciar. El

implică protecţia minorului delincvent în cadrul familiei, a comunităţii în general. Ţările Nordice pun, de regulă, pe acelaşi plan pe minorii delincvenţi cu ale categorii de minori aflaţi în dificultate de adaptare şi de integrare socială; într-o asemenea viziune dispare diferenţa dintre prevenire şi represiune.

În Suedia, potrivit unei legi intrate în vigoare la 1 ianuarie 1982, faptele minorilor sub 15 ani (vârsta de la care începe răspunderea penală) sunt în competenţa comisiei locale de ajutor social.

63 COLETTE SOMERSHAUSEN, op. cit. 64 Vezi CAROLINE BALL, op. cit.

76

Aceste comisii (existente la nivelul fiecărei comune) sunt obligate să asigure fiecărei familii sau persoane serviciile informaţionale şi asistenţa de care are nevoie. în luarea unor măsuri cu privire la minori, aceste organisme trebuie să ceară consimţământul minorului în cauză sau al reprezentantului său legal. Când măsura nu este acceptată, dar se consideră ca este spre binele minorului, este sesizat tribunalul administrativ care o impune.65

Deşi, teoretic, după vârsta de 15 ani orice minor infractor poate face obiectul unei jurisdicţii penale, în practică sunt rare asemenea cazuri. De regulă, pentru tinerii între 15 – 18 ani se recurge frecvent la o măsură alternativă nepenală – mergând în unele cazuri cu protecţia chiar până la vârsta de 20 de ani. Minorii de această vârstă pot fi internaţi în şcoli de reeducare; de asemenea, s-au organizat şi un număr mare de cămine de instruire şi educaţie pentru băieţi şi fete în care viaţa cotidiană este organizată potrivit celor mai democratice principii.66

Pentru fapte grave, tinerii între 18 – 20 de ani sunt plasaţi în închisori-şcoli, unde tratamentul se desfăşoară în două faze. în prima fază este un regim de internat în care accentul este pus pe educaţie; în cea de-a doua fază tânărul trece într-un regim de libertate supravegheată (nu

65 MIREILLE DELMAS-MARTY, Probleme juridice şi practice

in legătură cu deosebirea dintre dreptul penal şi dreptul administrativ - Raport general prezentat la colocviul pregătitor pentru al 14-lea Congres Internaţional de drept penal O 989), Stockholm, iunie, 1987

66 Vezi COLETTE SOMERSHAUSEN, op. cit., p. 80; Conseil de L'Europe, Transformcition sociale et delinquance juvenile, Strasbourg, 1979, p. 134-135.

77

înainte de un an de la internare). Durata totală a acestei pedepse este de 5 ani.67

În Suedia, prevenirea delincventei este asigurată în mare parte de poliţie; din anul 1973 funcţionează în cadrul poliţiei un Comitet de supraveghere cu sarcini de prevenire criminală şi de menţinere a ordinii publice.68

Un model asemănător întâlnim şi în Norvegia, cu diferenţa că vârsta răspunderii penale începe de la 14 ani. Potrivit legii norvegiene din 17 iulie 1953 privind protecţia copilăriei, măsurile care se iau cu privire la minori sunt supuse unor reguli procedurale stricte, destinate a garanta respectarea drepturilor minorilor. De menţionat că, de un tratament penal mai blând se bucură şi tinerii între 18 – 20 ani.

În Finlanda, minorii răspund penal potrivit dreptului comun, de la vârsta de 15 ani ca şi în Suedia, iar tratamentul minorilor delincvenţi ca şi al tinerilor infractori între 18 – 20 ani este asemănător. Nici în Finlanda şi nici în alte ţări nordice nu există un tribunal cu o competenţă specială pentru chestiuni familiale ori un tribunal pentru minori.69

Este interesantă organizarea închisorii pentru tinerii între 18 – 20 de ani din Kerava. Aceasta are o capacitate de 170 de locuri. Timpul mediu de staţionare este de 4 – 5 luni cu un rulaj de 600 de persoane pe an. Personalul angajat numără şi el 170 de persoane (13 instructori pentru practică, un educator, un psiholog, un îndrumător social, un contabil, un director cu 3 adjuncţi,

67 Vezi MARC ANCEL şi PHILIPPE CHEMITHE, Sistemele

penitenciare in Europa Occidentală, 1981, RSP. nr. 34/1990, p.72-74 68 Conseil de L'Europe, Transformation sociale et delinquance

juvenile, op. cit., p. 1 12; Colette Somershausen, op. cit., p. 80-81 69 ANDRE JADOUL, Le processus d'inlewention danois,

comunicare la zilele juridice de drept comparat privind delincventa juvenilă, Bruxelles, 20-22 mai 1981

78

iar restul, supraveghetori). închisoarea are 4 ateliere şi o seră de 300 ha, obţinând fonduri din vânzarea de puieţi de copaci. Începând din iunie 1975, în sistemul penitenciar finlandez există colonii deschise, caracteriza-te prin existenţa de supraveghetori femei la închisorile de bărbaţi şi prin desfăşurarea unor activităţi comune, pe timpul zilei, cu deţinuţi de ambele sexe.

Totodată, funcţionează o organizaţie pentru ocrotirea infractorilor şi probaţiunea de care beneficiază foarte mult tinerii delincvenţi. Acest organism are 28 de birouri regionale, fiecare dintre ele dispunând de locuinţe de sprijin şi o întreprindere în care muncesc foştii deţinuţi, venind în ajutorul acelor condamnaţi care se liberează şi nu au posibilitatea să-şi soluţioneze problemele sociale. Ajutorul este limitat la câteva luni.70

D. MODELUL DANEZ Răspunderea penală este stabilită, în această ţară,

de la 15 ani. Prima lege specială de protecţie a copilăriei a fost adoptată în anul 1905, introducându-se „Consiliul de tutelă”. O lege din 1933 privind reforma socială înlo-cuieşte Consiliul de tutelă printr-un Comitet de protecţie a copilăriei în Fiecare comună. Aceste comitete (formate din membri ai Consiliului municipal – un psihiatru, un psiho-pedagog, un jurist şi un asistent social) depind de Ministerul Afacerilor Sociale şi nu de Ministerul Justiţiei. Legea de asistenţă socială prevede că măsura de protecţie luată fără consimţământul minorului delincvent nu este valabilă decât dacă un judecător din tribunalul de primă instanţă a participat cu vot consultativ Ia deliberările comitetului. In caz de absolută necesitate şi în interesul minorului, comitetul poate lua unele măsuri de protecţie şi fără consimţământul minorului, dar numai până la

70 RSPnr. 3/1992, p. 61-66

79

împlinirea vârstei de 18 ani. Minorii între 17 – 18 ani care au comis fapte penale, în cele mai multe cazuri sunt trimişi, mai întâi, în faţa Comitetelor locale. Acestea trebuie să dea un aviz în 14 zile; ele pot să refuze să se ocupe de protecţia minorului şi să se desesizeze de caz, în favoarea organelor judiciare.

De altfel, din momentul suprimării sancţiunii penale nedeterminate (cu excepţia unor categorii de recidivişti periculoşi) şi ca urmare a decriminalizării unor fapte care, până în 1979, constituiau infracţiuni, pedeapsa privativă de libertate se aplică minorilor doar în cazuri foarte limitate.71

E. MODELUL BELGIAN Acesta prevede, potrivit legii din aprilie 1965

referitoare la protecţia tinerilor, un dublu sistem de protecţie a minorului delincvent: unul social, prin comitetele de protecţie a tineretului din subordinea unui organism social destinat a lua măsuri de ajutor al minorului sub 21 de ani, şi altul judiciar, prin tribunalul tineretului creat în cadrul fiecărui tribunal de primă instanţă. Competenţa acestei instanţe se exercită, mai ales, asupra minorilor sub 18 ani (limita răspunderii penale) care sunt vagabonzi, cerşetori etc. Tribunalele pot lua măsuri şi cu privire Ia părinţii care nu-şi îndeplinesc obligaţiile legale faţă de proprii lor copii.

Legea prevede şi posibilitatea plasării minorilor în muncă sau într-un stabiliment, ţinând seama de vârsta minorului, de starea lui psihică, de capacitatea lui intelectuală şi de aspiraţiile profesionale. Durata acestor plasamente este nedeterminată; în principiu însă nu poate depăşi vârsta majorităţii.

71 ANDRE JADOUL, op. cit.; MARC ANCEL şi PHILIPPE

CHEM1THE, op. cil-, p.58

80

Autorităţile de plasament sunt Tribunalul Tineretului şi Comitetele de protecţie.

În Belgia, legea privind protecţia tineretului nu prevede închisoare pentru minorii care nu au atins vârsta răspunderii penale decât în două cazuri: când minorul în vârstă de peste 16 ani este pus la dispoziţia guvernului (în acest caz, Ministerul Justiţiei poate să dispună deţinerea lui într-un penitenciar unde va fi supus la un regim special) şi când este imposibil de a se găsi o persoană ori o instituţie care să-l primească pe minor. În acest caz, tribunalul tineretului poate să plaseze pe minor, în mod provizoriu, într-o casă de arest pentru un termen care să nu depăşească 15 zile. Potrivit legislaţiei belgiene, poliţia are o dublă misiune: pe de o parte, de a ancheta faptele şi activităţile minorilor sesizând tribunalul competent (de asemenea, efectuează anchete privind familiile grav perturbate, anchete asupra moralităţii etc.), iar pe de altă parte, are misiunea de poliţie administrativă (preventivă) în cazurile în care se ocupă cu transferarea minorilor plasaţi dintr-un stabiliment în altul.72

CAPITOLUL III – ASPECTE GENERALE

PRIVIND RĂSPUNDEREA PENALĂ A MINORILOR

Prin Legea nr. 301 din 2004, publicată în Monitorul Oficial nr. 575 din 29 iunie 2004, a fost adoptat noul Cod penal (legea a fost modificată ulterior prin Legea nr. 247/19.07.2005, dar numai în ce priveşte art. 44 alin. 2 şi art. 220 alin. 1, 2, 3 şi 4).

72 Vezi HANS KERNER, Les sanctions penales classiques et leur alternation dans les politiques criminelles - referat la al XLIV-!ea Curs Internaţional de Criminologie, 6-10 mai 1991, San-Marino, Doc. Seminar; Conseil de L'Europe, 7ransformation social et delinquance juvenile, op. cit., p. 135-136

81

Rezultat al unor eforturi susţinute de documentare şi reflecţie, noua lege penală exprimă la nivel corespunzător nu numai exigenţele societăţii noastre în etapa actuală, faţă de comportarea destinatarilor legii, dar şi stadiul de dezvoltare a gândirii juridice şi a practicii judiciare penale în etapa pe care o străbatem.73

Noul legiuitor s-a străduit şi a reuşit să elaboreze o lege mai bine sistematizată, completă (absorbind mai multe din actele normative penale disparate existente până acum), corespunzătoare combaterii fenomenului infracţional cu care ne confruntăm, temeinic aşezată pe baza noilor principii de politică penală ale statului de drept, cu o deschidere mai largă şi în ce priveşte experienţa altor state în materie penală şi, pe cât a fost cu putinţă, accesibilă destinatarilor legii penale.74

*

* *

Răspunderea penală a minorilor prezintă unele particularităţi iar legislaţiile din toate timpurile au prevăzut dispoziţii speciale pentru această categorie de infractori, atât sub aspectul vârstei de la care răspund penal, cât şi cu privire la sancţiunile de drept penal ce le sunt aplicabile.

S-a acreditat ideea că faţă de minorii care răspund penal (cei care au vârsta între 14 şi 16 ani, dacă se face dovada că au săvârşit fapta cu discernământ şi cei peste 16 ani) trebuie să se aplice cu preponderenţă măsuri

73 George Antoniu, Noul Cod penal, Codul penal anterior, Studiu Comparativ, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, pag.4 74 Revista de drept penal. Anul XI.Nr. 4, Octombrie – Decembrie 2004. Articolul „Noul Cod penal şi Codul penal anterior, privire comparativă. Partea generală, prof.univ.dr. George Antoniu, pag. 9

82

educative şi numai în mod excepţional pentru fapte grave se pot aplica pedepse.

Sub acest aspect, facem precizarea că în ţara noastră, prin Decretul nr. 218/1977 s-a prevăzut pentru infractorii minori numai măsuri educative, iar dispoziţiile penale care prevedeau pedepse au fost abrogate implicit.

Acest sistem a funcţionat până la Legea nr. 104/1992, care a abrogat Decretul nr. 218/1977 şi s-a revenit la regimul mixt de sancţionare a infractorilor minori, prevăzut de art. 109 C.p. în vigoare din 1969.

Noul Cod penal prevede în art. 114 că faţă de minorul care răspunde penal, se poate aplica o măsură educativă ori i se poate aplica o pedeapsă. La alegerea sancţiunii se ţine seama de gravitatea faptei săvârşite, de starea fizică, de dezvoltarea intelectuală şi morală a minorului, de comportarea lui, de condiţiile în care a fost crescut şi a trăit şi de orice alte elemente de natură să caracterizeze persoana minorului.75

În legislaţia penală din România, ca de altfel şi în legislaţiile diverselor ţări, definirea şi circumscrierea penală a delincvenţei juvenile se face în funcţie de două criterii: vârsta majoratului penal şi sistemul de sancţiuni şi pedepse aplicat minorilor delincvenţi.76

Codul penal român, utilizând criteriul vârstei pentru definirea şi sancţionarea actelor antisociale comise de minori, stabileşte următoarele limite de vârstă privind răspunderea penală a minorilor, astfel:

1) minorii aflaţi sub vârsta de 14 ani nu răspund penal pentru faptele lor, întrucât există prezumţia absolută că sunt lipsiţi de discernământ, neavând deci

75 Vasile Păvăleanu, Drept penal general, conform noului cod penal, pag. 312 76 Narcis Giurgiu, Răspunderea şi sancţiunile de drept penal, Bucureşti, Editura Neuron, 1995

83

capacitatea intelectivă, afectivă şi volitivă de a percepe fapta ilicită şi consecinţele negative ale acesteia;

2) minorii aflaţi între 14-16 ani răspund penal numai dacă se dovedeşte, pe baza expertizei medico-psihiatrice că au acţionat cu discernământ (faţă de aceştia legea introduce doar o prezumţie relativă în privinţa existenţei sau inexistenţei discernământului);

3) minorii între 16 – 18 ani răspund penal. În consecinţă, în funcţie de acest criteriu, în sfera delincvenţei juvenile din România, ar trebui să fie incluşi numai minorii între 14 – 16 ani care au comis fapte penale şi care implică răspunderea penală, precum şi cei între 16-18 ani aflaţi în conflict cu legea penală77, în timp ce minorii sub 14 ani şi cei între 14 – 16 ani lipsiţi de discernământ care au comis diverse delicte formează fenomenul de predelincvenţă juvenilă.

În legătură cu prima categorie, cea a minorilor sub vârsta de 14 ani, legislaţia noastră consideră că starea de incapacitate penală o constituie vârsta sub 14 ani, pe care trebuie să o aibă un minor la data comiterii delictului, vârstă relativ apropiată de cea la care începe capacitatea penală şi în alte legislaţii (de pildă legea penală italiană fixează vârsta răspunderii penale la 14 ani, cea franceză la 13 ani, cea germană la 14 ani, iar cele scandinave la 15 ani).

Fără a pune la îndoială valabilitatea acestui criteriu al vârstei penale, nu putem să nu ne gândim că, de exemplu, în alte domenii de legislaţie (familie,

77 Dan Banciu,Institutul de Sociologie al Academiei Române,articolul Delincvenţa juvenilă şi evoluţia justiţiei pentru minori în România în perioada de tranziţie – în Delincvenţa Juvenilă – culegere de articole şi studii publicate în Revista de criminologie, de criminalistică şi penologie şi în revista Doctrină şi jurisprudenţă, material editat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie Bucureşti, pag. 175

84

raporturi de muncă, civile, etc.) se utilizează alte limite de vârstă pentru stabilirea capacităţii intelective şi volitive a unui minor. De exemplu, conform legislaţiei familiei, o femeie se poate căsători dacă a împlinit vârsta de 16 ani, în timp ce bărbatul poate contracta o căsătorie numai dacă a împlinit 18 ani. Tot în materie familială, minorul care a împlinit vârsta de 10 ani, poate fi ascultat separat în instanţă în privinţa alegerii domiciliului la unul dintre părinţi, iar în materie civilă, un minor poate încheia un contract de muncă dacă a împlinit vârsta de 16 ani.

Numai din simpla enumerare a diferitelor limite de vârstă, stabilite de legiuitor în legătură cu dobândirea de către un tânăr a capacităţii de înţelegere a consecinţelor juridice a acţiunilor sale, se poate vedea că este dificil de stabilit această capacitate în domeniul delincvenţei juvenile.

Pentru cea de a doua categorie de minori, aflaţi între 14 şi 16 ani, există doar o prezumţie relativă de nevinovăţie, instanţa de judecată sau procurorul urmând să stabilească dacă minorul a avut sau nu discernământ în momentul comiterii faptei.

După opinia unor specialişti ai dreptului penal78, „referirea la discernământ este însă incompletă, deoarece priveşte numai aspectul intelectiv al răspunderii penale (ca minorul să fie în măsură să-şi dea seama de caracterul acţiunilor sau inacţiunilor sale)”, ea trebuind să fie completată şi de cerinţele care privesc „aspectul volitiv al răspunderii penale (ca minorul să fie stăpân pe acţiunile sau inacţiunile sale), amândouă laturile fiind în egală măsură necesare pentru evaluarea răspunderii penale a minorului”.

78 George Antoniu, Vinovăţia penală, Editura Academiei Române, 1995, pag. 238

85

În practica judiciară, stabilirea existenţei sau inexistenţei discernământului la această categorie de minori, se face de regulă după examinarea probelor administrate şi analiza anumitor elemente extrinseci ale delictului comis, aşa cum sunt natura şi gravitatea faptei, prejudiciul produs, modalităţile de comitere, mijloacele utilizate, mobilurile urmărite, etc. De asemenea, în evaluarea gradului de discernământ al minorului infractor, instanţa ţine seama de starea fizică a acestuia, dezvoltarea sa intelectuală şi morală, condiţiile sociale, etc., care a fost crescut şi educat, comportamentul acestuia în societate etc., aşa cum rezultă din anchetele sociale efectuate de instanţele specializate. Pe baza acestor probe, date factuale, informaţii şi referinţe sociale, instanţa sau procurorul, la urmărire penală, poate hotărî că un minor care a comis fapta cu discernământ, dacă în momentul săvârşirii, el a fost conştient (datorită maturităţii lui fizice şi intelectuale, gradului de instrucţie şi cultură şi modalităţilor de comitere a faptei) să înţeleagă atât semnificaţia faptei, cât şi consecinţele ei, fiind capabil să-şi controleze sau să-şi stăpânească acţiunile sau inacţiunile. Dacă nu se poate face dovada că minorul a acţionat cu discernământ sau că nu a fost conştient din punct de vedere intelectiv şi volitiv, înseamnă că el nu răspunde penal, fiind supus unor măsuri de protecţie şi ocrotire socială, identice cu cele aplicate faţă de minorii lipsiţi de răspundere penală.

La fel ca şi în cazul stabilirii iresponsabilităţii, considerăm că este dificil de stabilit răspunderea penală a unui minor în funcţie de existenţa sau nu a discernământului, mai ales dacă avem în vedere că gradul de discernământ al acestuia, poate varia sensibil în funcţie de maturitatea sa psihică şi morală, de existenţa unor tulburări de personalitate sau de capacitate de

86

adaptare a acestuia la mediul social sau de influenţa anturajului din care face parte, etc.

În consecinţă, este la fel de greu de stabilit cu exactitate – în absenţa unor expertize medico-psihiatrice de specialitate şi doar pe baza unor date rezultate din anchetele sociale care trădează de multe ori lipsă de profesionalism - dacă un minor a avut capacitatea intelectivă şi volitivă de comitere a unei fapte penale sau, dimpotrivă, acţiunea lui antisocială a fost consecinţa firească a crizei lui de identitate sau manifestarea unui teribilism specific vârstei adolescenţei ori determinată de anumite condiţii favorizante (incitare, provocare, atragere, emoţie, spaimă, etc.) Aici intervine în opinia noastră rolul activ al judecătorului în cauzele cu minori, care, pe baza profesionalismului său şi a experienţei dobândite în domeniul psihologiei şi sociologiei adolescenţei şi familiei, poate stabili fără echivoc capacitatea sa, dimpotrivă, incapacitatea penală a minorului în cauză.

În sfârşit, pentru cea de a treia categorie de minori delincvenţi, având vârsta între 16 – 18 ani, legea penală stipulează că ei răspund penal pentru faptele lor la fel ca infractorii adulţi.

În prezent, cadrul legal al sistemului de sancţionare stipulează că faţă de minorii cu răspundere penală (cei între 14 – 16 ani care au comis fapta cu discernământ şi cei care au împlinit vârsta de 16 ani), pot fi aplicate de către instanţele de judecată măsuri educative şi pedepse, individualizarea acestora făcându-se în funcţie de gradul de pericol social al faptei comise, de starea fizică şi de dezvoltarea intelectuală şi morală a minorului, de comportamentul lui, de condiţiile în care a fost crescut şi educat, precum şi de orice alte elemente de natură să caracterizeze persoana minorului.

87

SECŢIUNEA I – SISTEMUL SANCŢIONA-TOR PENTRU MINORI

Pentru minorii care răspund penal, noul Cod penal a prevăzut un sistem sancţionator special format din măsuri educative şi pedepse, sancţiune penală care potrivit art. 114 C.p., se aplică numai dacă se apreciază că în urma unei măsuri educative nu este suficientă pentru îndreptarea minorului.

Potrivit art. 115 C.p., măsurile educative care se pot lua faţă de minor sunt: - mustrarea; - libertatea sub supraveghere; - libertatea sub supraveghere severă; - internarea într-un centru de reeducare; - internarea într-un institut medical-educativ.

Pedepsele care se pot aplica minorilor sunt prevăzute de art. 123 din noul C.p. şi vor fi prezentate separat. SECŢIUNEA II - MĂSURILE EDUCATIVE a) Noţiune

Măsurile educative sunt sancţiuni de drept penal speciale pentru minori, care sunt menite să asigure educarea şi reeducarea acestora prin instruire şcolară şi profesională, prin cultivarea în conştiinţa acestora a respectului faţă de valorile sociale.79

În dreptul penal român, măsurile educative sunt consecinţe ale răspunderii penale şi se iau numai dacă minorul a săvârşit o infracţiune. Ele au un caracter

79 C. Mitrache, Drept penal român, Partea generală, Ed. Şansa, Bucureşti 2002, pag. 186

88

preponderent educativ, spre deosebire de pedepse care au un caracter coercitiv.80

b) Mustrarea Măsura educativă a mustrării (art. 116 alin. 1)

a fost mai clar formulată, dar fără modificări esenţiale S-a introdus un nou alineat (art. 116 alin. 2), prin care s-a precizat că măsura mustrării nu se poate lua dacă minorul a devenit major la data judecării. Pentru această ipoteză, s-au prevăzut sancţiuni proprii (amenda sub forma zilelor-amendă între 5 şi 10 zile, fiecare zi fiind socotită între 50.000 şi 100.000 lei sau munca în folosul comunităţii pe o perioadă între 25 şi 50 de ore) Această dispoziţie răspunde multiplelor sesizări ale instanţelor care şi-au exprimat rezerve asupra eficienţei aplicării mustrării unui condamnat major.81

Măsura educativă a mustrării constă în dojenirea minorului, în explicarea gravităţii faptei săvârşite, în sfătuirea minorului de a se purta în aşa fel încât să dea dovadă de îndreptare, atrăgându-i-se totodată atenţia că dacă va săvârşi din nou o infracţiune, se va lua faţă de el o măsură mai severă sau i se va aplica o pedeapsă.

Mustrarea, fiind măsura educativă mai puţin severă, se aplică faptelor de o gravitate scăzută, avându-se în vedere conduita anterioară a minorului.

Această măsură se execută de îndată în şedinţa în care s-a pronunţat hotărârea, iar în caz contrar se fixează un termen pentru care se dispune aducerea minorului,

80 Vasile Păvăleanu, Drept penal general, potrivit noului cod penal, pag. 313 81 Revista de drept penal, Anul XI, nr.4, octombrie-decembrie 2004, Noul Cod penal şi Codul penal anterior, privire comparativă, Partea generală, prof.univ.dr. George Antoniu, pag. 24

89

citându-se părinţii, iar dacă este cazul tutorele sau curatorul (art. 487 C.p.p.).

c) Libertatea sub supraveghere S-a reformulat textul privind libertatea sub

supraveghere (măsură denumită anterior libertatea supravegheată, prevăzându-se în alin. 1 al art. 117 posibilitatea încredinţării minorului sub supraveghere părinţilor sau celui care l-a adoptat ori tutorelui. Dacă aceştia nu pot asigura supravegherea în condiţii satisfăcătoare, instanţa dispune încredinţarea minorului pe acelaşi interval de timp (un an) unei persoane de încredere, de preferat unei rude apropiate, la cererea acesteia.

Nu s-a mai prevăzut în acest text şi posibilitatea încredinţării minorului unei instituţii legale însărcinate cu supravegherea minorului, cum era în legea precedentă (art. 103 alin. 2). În alin. 2 al textului s-a prevăzut obligaţia persoanei care exercită supravegherea minorului să înştiinţeze instanţa dacă a săvârşit o nouă infracţiune (art. 117 alin. 2). S-a omis expresia „are purtări rele” iar propoziţia „a săvârşit din nou o faptă prevăzută de legea penală”, a fost înlocuită cu propoziţia „a săvârşit o nouă infracţiune”.

S-a avut în vedere la sugestia doctrinei, că nu se justifică sesizarea instanţei de persoana care exercită supravegherea minorului decât în cazuri mai grave şi nu pentru „purtări rele” sau pentru o faptă prevăzută de legea penală, dar comisă fără vinovăţie (art. 103 alin.2).82

Alin.2 din art. 117 prevede că instanţa pune în vedere celui căruia i s-a încredinţat supravegherea că are:

82 Revista de drept penal, Anul XI, nr.4, octombrie-decembrie 2004, Noul Cod penal şi Codul penal anterior, privire comparativă, Partea generală, prof.univ.dr. George Antoniu, pag. 25

90

- îndatorirea de a veghea îndeaproape asupra minorului, în scopul îndreptării lui;

- obligaţia să înştiinţeze instanţa de îndată dacă minorul se sustrage de la supravegherea ce se exercită asupra lui sau dacă a săvârşit o nouă infracţiune.

Instanţa poate să impună minorului respectarea uneia sau mai multora din următoarele obligaţii:

- să nu frecventeze anumite localuri stabilite; - să nu intre în legătură cu anumite persoane şi

dacă a fost contactat de acestea să anunţe de îndată (în formularea anterioară nu exista această din urmă menţiune „dacă a fost contactat de acestea să anunţe de îndată”);

- să frecventeze cursuri şcolare din învăţământul general obligatoriu (această obligaţie nu exista în formularea anterioară);

- să presteze o activitate neremunerată într-o instituţie de interes public fixată de instanţă cu durata între 50 şi 100 ore (şi nu între 50 şi 200 ore ca în formularea anterioară), de maxim 3 ore pe zi, după programul de şcoală, în zilele nelucrătoare şi în vacanţă.

Legea prevede că instanţa atrage atenţia minorului asupra consecinţelor comportării sale (art. 117 alin. 4).

După luarea măsurii libertăţii sub supraveghere, instanţa încunoştinţează şcoala unde minorul învaţă sau la unitatea unde este angajat şi, după caz, instituţia la care prestează activitatea stabilită de instanţă.

Dacă înăuntrul termenului de un an, care are caracterul unui termen de încercare şi curge de la data punerii în executare a libertăţii sub supraveghere, minorul se sustrage de la supravegherea ce se exercită asupra lui ori săvârşeşte o infracţiune, instanţa revocă libertatea sub supraveghere şi ia faţă de minor fie măsura

91

libertăţii severe, fie măsura internării într-un centru de reeducare sau îi aplică o pedeapsă (în formularea anterioară era prevăzută numai internarea într-un centru de reeducare şi aplicarea unei pedepse).

Potrivit art. 117 alin. 7, dispoziţie nouă, dacă minorul a devenit major la data judecării, se dispune în locul măsurii educative a libertăţii sub supraveghere, amenda sub forma zilelor-amendă între 10 şi 20 de zile, fiecare zi fiind socotită între 50.000 lei şi 200.000 lei sau munca în folosul comunităţii pe o perioadă între 50 şi 150 ore.

Măsura educativă a libertăţii sub supraveghere se pune în executare chiar în şedinţa în care este pronunţată, potrivit art. 488 C.p.p., dacă minorul şi persoana căreia i-a fost încredinţat sunt de faţă.

Sub acest aspect, îşi păstrează actualitatea soluţie Instanţei Supreme83, care a decis că faţă de minorul care a depăşit vârsta de 17 ani la data pronunţării sentinţei, nu poate fi luată măsura educativă a libertăţii sub supraveghere, dacă nu există timpul necesar de un an, în care să fie exercitată supravegherea.

d) Libertatea sub supraveghere severă S-a introdus printre măsurile educative o

măsură nouă şi anume libertatea sub supraveghere severă (art. 118), care implică lăsarea minorului în libertate pe o perioadă între 1 an şi 3 an, sub supravegherea unei instituţii legal însărcinate cu supravegherea minorului sau a serviciilor de reintegrare socială şi supraveghere. Această supraveghere constă în includerea minorului în programe de reintegrare socială, precum şi în acordarea de asistenţă şi consiliere. Pe durata supravegherii severe, instanţa

83 C.S.J., s.p.d. nr. 1369, 1999, BJ 2004, p. 718

92

poate să impună minorului respectarea uneia sau a mai multora dintre obligaţiile prevăzute în art. 117 alin. 3

Sunt aplicabile şi în acest caz dispoziţiile de la libertatea sub supraveghere din art. 117 alin. 2,4,5,6 şi 8, similare cu cele din legea anterioară.

Dacă minorul a devenit major la data judecării, se aplică amenda sub forma zilelor-amendă între 15 şi 30 de zile, fiecare zi fiind socotită între 50.000 şi 300.000 lei sau munca în folosul comunităţii pe o perioadă între 100 şi 200 de ore.

e) Internarea într-un centru de reeducare Textul măsurii educative a internării într-un

centru de reeducare (art. 119 alin. 1 şi 2) a fost reformulat, precizându-se mai bine scopul şi durata acestei măsuri (prelungirea măsurii până la 20 de ani nu poate fi dispusă decât dacă minorul a comis fapta la o dată apropiată vârstei de 18 ani sau dacă gravitatea faptei săvârşite, nevoile de educare a minorului şi necesitatea continuităţii procesului său de pregătire, justifică aceasta), precizări mai ample decât cele cuprinse în art. 106 alin. 2 din legea precedentă (care se refereau numai la necesitatea realizarea scopului internării).

De asemenea, sunt mai bine precizate84 condiţiile şi consecinţele revocării internării (art. 119 alin. 3), cât şi atunci când se descoperă că minorul săvârşise anterior o infracţiune concurentă (art. 119 alin. 4), ipoteze care nu existau în reglementarea anterioară (art. 108).

84 Revista de drept penal, Anul XI, nr.4, octombrie-decembrie 2004, Noul Cod penal şi Codul penal anterior, privire comparativă, Partea generală, prof.univ.dr. George Antoniu, pag. 26

93

Această măsură educativă este privativă de libertate şi se ia faţă de minorii care au săvârşit fapte penale de o anumită gravitate sau poate înlocui libertatea sub supraveghere sau libertatea sub supraveghere severă, în condiţiile art. 117 alin. 6 şi 118 alin. 3 din noul C.p.

Art. 119 din noul C.p., prevede că măsura educativă a internării într-un centru de reeducare se dispune cu privire la minorul care, în raport de gravitatea faptei săvârşite şi cu nevoile de reeducare, are posibilitatea de a se îndrepta chiar fără a i se aplica o pedeapsă. În timpul internării, i se asigură minorului posibilitatea de a dobândi educaţia necesară şi o pregătire profesională potrivit aptitudinilor sale.

Această măsură se va lua pe timp nedeterminat, însă nu poate dura decât până la împlinirea vârstei de 18 ani. În mod excepţional, măsura educativă a internării poate dura până la împlinirea vârstei de 20 de ani, dacă minorul a comis fapta la o dată apropiată vârstei de 18 ani sau dacă gravitatea faptei săvârşite, nevoile de reeducare ale minorului şi necesitatea continuării procesului său de pregătire, justifică acestea.

Dacă în perioada internării într-un centru de reeducare, minorul săvârşeşte din nou o infracţiune pentru care se apreciază că este necesar să i se aplice o pedeapsă privativă de libertate, instanţa revocă internarea şi aplică pedeapsa. În cazul când instanţa nu consideră că este necesară aplicarea pedepsei, se menţine măsura internării.

Dacă se descoperă, după pronunţarea unei hotărâri prin care s-a dispus internarea minorului într-un centru de reeducare, că minorul săvârşeşte o infracţiune concurentă, pentru care se apreciază că este necesar să i se aplice o pedeapsă privativă de libertate, instanţa revocă internarea şi aplică pedeapsa. În cazul în care

94

instanţa nu consideră că este necesară aplicarea pedepsei, se menţine măsura internării.

Când se descoperă după pronunţarea unei hotărâri prin care s-a dispus internarea minorului într-un centru de reeducare, că minorul suferise pentru o infracţiune concurentă şi o condamnare la o pedeapsă privativă de libertate, măsura internării se revocă.

Se poate reţine, aşa cum s-a subliniat în literatura juridică,85 că în noua reglementare sunt mai bine precizate condiţiile şi consecinţele revocării internării. Dispoziţia din art. 119 alin. 6 este nouă şi se referă la ipoteza în care minorul a devenit major la data judecării. În acest caz, se va dispune amenda sub forma zilelor – amendă între 20 şi 50 de zile, fiecare zi fiind socotită între 50.000 şi 350.000 lei sau munca în folosul comunităţii pe o perioadă între 100 – 300 ore.

f) Internarea într-un institut medical-educativ Măsura educativă a internării într-un institut

medical educativ este mai complet reglementată. Pe lângă posibilitatea prelungirii măsurii până la 20 de ani, este prevăzută şi ipoteza nouă în care minorul a devenit major la data judecării (art. 120 alin. 5). În acest caz, se poate dispune în locul măsurii şi amenda sub forma zilelor-amendă între 10 şi 20 de ani, fiecare zi fiind socotită între 50.000 şi 200.000 lei sau munca în folosul comunităţii pe o perioadă între 50 şi 150 de ore.

Măsura internării într-un institut medical-educativ prevăzută de art. 120 din noul Cod penal se ia faţă de minorul care, din cauza stării psihice, are nevoie de un tratament medical şi de un regim special de educaţie.

85 G. Antoniu, Noul Cod penal şi codul penal anterior. Studiu comparativ, Editura All Beck Bucureşti, 2004, pag. 36

95

Este o măsură tot privativă de libertate care se ia faţă de minorii infractori, iar nu faţă de cei iresponsabili.86

Măsura se ia pe timp nedeterminat, însă nu poate dura decât până la împlinirea vârstei de 18 ani.

Dacă a dispărut cauza care a impus luarea măsurii, aceasta poate fi ridicată şi înainte de împlinirea vârstei de 18 ani, situaţie în care instanţa poate să ia faţă de minor măsura internării într-un centru de reeducare, cu aplicarea în mod corespunzător a disp. art. 119 alin. 3 din noul Cod penal.

SECŢIUNEA III - LIBERAREA ŞI

REVOCAREA LIBERĂRII MINORULUI a) Liberarea minorului înainte de a deveni major

S-a formulat mai clar dispoziţia privind liberarea minorului înainte de a deveni major (art. 121), prevăzându-se posibilitatea liberării minorului atât înainte de a împlini vârsta de 20 de ani, când instanţa a prelungit măsura până la 20 de ani, dacă a executat un an din această măsură şi a dat dovezi temeinice de îndreptare.

b) Revocarea liberării minorului S-au formulat mai complet dispoziţiile

referitoare la revocarea liberării minorului (art. 122). Dacă minorul săvârşeşte din nou o infracţiune pentru care legea prevede pedeapsa închisorii, instanţa poate dispune fie menţinerea liberării, fie revocarea şi aplicarea unei pedepse. Dacă nu este necesară aplicarea unei pedepse, se revocă numai liberarea.

86 C. Bulai, Manual de drept penal. Partea generală, Editura All Beck, Bucureşti, 1997, pag. 578

96

Dacă minorul săvârşeşte o infracţiune mai gravă, pentru care legea prevede pedeapsa închisorii stricte, a detenţiunii severe sau a detenţiunii pe viaţă, instanţa revocă liberarea şi aplică o pedeapsă. Dacă nu este necesară aplicarea pedepsei, instanţa revocă numai liberarea (în această din urmă ipoteză, nu mai este posibilă menţinerea liberării).

În ambele situaţii, în care se revocă numai liberarea, înseamnă că minorul revine în centrul de reeducare.

SECŢIUNEA IV -PEDEPSELE APLICABILE

MINORULUI a) Aspecte generale Faţă de minorul care răspunde penal se ia cu

prioritate o măsură educativă din cele la care ne-am referit. Atunci când minorul săvârşeşte fapte penale grave şi deosebit de grave, aplicarea unei măsuri educative nu mai are nici o raţiune şi se impune aplicarea unei pedepse.

Sub acest aspect, noul Cod penal a prevăzut o paletă diversificată de pedepse, care pot fi aplicate minorului în raport de gravitatea faptei comise.

b) Limitele pedepselor aplicate minorilor În noul Cod penal, faţă de reglementarea

anterioară, au fost mai bine precizate pedepsele care se pot aplica minorilor (art. 123) în raport de noile categorii de pedepse.

Potrivit art. 123 din noul Cod penal, pedepsele care se pot aplica minorului sunt următoarele:

97

a) Închisoarea strictă de la 5 la 15 ani, când legea prevede pentru infracţiunea săvârşită pedeapsa detenţiunii pe viaţă;

b) Închisoarea strictă de la 3 la 12 ani, când legea prevede pentru infracţiunea săvârşită pedeapsa detenţiunii severe;

c) Închisoarea strictă între limitele reduse la jumătate ale pedepsei prevăzute de lege pentru infracţiunea săvârşită, când legea prevede pentru aceasta pedeapsa închisorii stricte, fără ca minimul închisorii stricte aplicabile minorului să depăşească 3 ani;

d) Închisoarea între limitele reduse la jumătate ale pedepsei prevăzute de lege pentru infracţiunea săvârşită, când legea prevede pentru aceasta pedeapsa închisorii;

e)Amenda sub forma zilelor - amendă între 5 - 180 zile, fiecare zi fiind socotită între 50.000 - 500.000 lei;

f) Munca în folosul comunităţii între 50 - 250 ore. Pedepsele aplicabile minorului se execută în

regimul prevăzut în legea pentru executarea pedepselor. c) Individualizarea pedepsei pentru minori În raport de limitele de pedeapsă, instanţa de

judecată trebuie să facă o justă individualizare a pedepsei ce se va aplica minorului, având în vedere dispoziţiile legale care reglementează concursul de infracţiuni, precum şi cele care se referă la circumstanţele atenuante şi agravante legale şi judiciare.87

Indiferent de gravitatea faptelor penale comise, minorului nu i se poate aplica pedeapsa detenţiunii pe viaţă şi nici pedeapsa detenţiunii severe (art. 123 alin. 1 lit. a şi b din noul C.p.). De asemenea, art. 123 alin. 3 şi 4 prevede că pedepsele complementare nu se aplică

87 Vasile Păvăleanu, Op. cit., p. 319

98

minorului, iar condamnările pronunţate pentru faptele săvârşite în timpul minorităţii nu atrag incapacităţi sau decăderi. La stabilirea stării de recidivă nu se ţine seama de hotărârile de condamnare privitoare la infracţiunile săvârşite în timpul minorităţii.

c1) Suspendarea condiţionată a executării

pedepsei aplicată minorului În noul Cod penal credem că au fost formulate

mai clar dispoziţiile privind suspendarea condiţionată a executării pedepsei pentru minor, atât până la împlinirea vârstei de 18 ani, cât şi după împlinirea acestei vârste.

Nu s-a mai menţinut art. 1101 alin. 4 referitor la posibilitatea obligării minorului ca în termenul de încercare să se supună obligaţiilor şi măsurilor de supraveghere prevăzute în art. 103 şi în cazul liberării condiţionate, deoarece o atare extindere a fost prevăzută în art. 71 alin. 4, unde s-a reglementat liberarea condiţionată a minorului. În ce priveşte sustragerea minorului de la această măsură, operează prevederile art. 104 alin. 2 din noul C.p. (consecinţe prevăzute şi în art. 1101 alin. 3 din legea precedentă).

În cazul suspendării condiţionate a executării pedepsei aplicate minorului, art. 124 din noul C.p. prevede că termenul de încercare se compune din durata pedepsei închisorii la care se adaugă un interval de timp de la 6 luni la 2 ani, stabilit de instanţă. Dacă pedeapsa aplicată constă în zile-amendă, termenul de încercare este de 6 luni.

Pe durata termenului de încercare, dar până la împlinirea vârstei de 18 ani, instanţa poate dispune încredinţarea supravegherii minorului unei persoane din cele arătate la art. 117 ori unei instituţii legal însărcinate

99

cu supravegherea minorului ori serviciului de reintegrare socială şi supraveghere, potrivit art. 118. Instanţa poate stabili, totodată, pentru minor, una sau mai multe obligaţii dintre cele prevăzute în art. 117, alin. 3, dar după împlinirea vârstei de 18 ani, instanţa poate să oblige pe minor la respectarea de către acesta a măsurilor de supraveghere ori a obligaţiilor prevăzute în art. 103 şi art. 107, care se referă la măsurile de supraveghere şi obligaţiile condamnatului. Inclusiv în cazul obligării condamnatului de a efectua o muncă în folosul comunităţii.

Dispoziţiile art. 95 alin. 3 (condiţiile de aplicare a suspendării condiţionate), art. 96 alin. 3 (calculul termenului de încercare), art. 97 (revocarea în cazul săvârşirii unei infracţiuni) şi art. 98 (revocarea în cazul neexecutării obligaţiilor civile) se aplică în mod corespunzător.

În cazul neîndeplinirii măsurilor de supraveghere, ori a obligaţiilor stabilite de instanţă, potrivit art. 103, se aplică în mod corespunzător dispoziţiile art. 104 alin. 2.

c2) Suspendarea executării pedepsei sub

supraveghere aplicată minorului A fost reglementată mai clar posibilitatea

aplicării suspendării executării pedepsei sub supraveghere a minorului (art. 125 alin. 1), atât sub aspectul termenului de încercare (acesta se compune din durata pedepsei închisorii la care se adaugă un interval de timp de un an la 3 ani, stabilit de instanţă).

De asemenea, se prevede posibilitatea ca pe durata termenului de încercare, instanţa să dispună luarea vreuneia din măsurile prevăzute la suspendarea condiţionată a executării pedepsei (simple) aplicată minorului şi prevăzută de art. 124 alin. 2.

100

c3) Renunţarea la pedeapsa aplicabilă

minorului Noul Cod penal88 a prevăzut şi modul de aplicare

cu privire la minor a dispoziţiilor noi de individualizare referitoare la major şi anume: renunţarea la pedeapsa aplicată minorului (art. 126) – se poate dispune această măsură în cazul infracţiunilor sancţionate cu închisoare strictă de cel mult 2 ani, dacă minorul nu a avut antecedente penale, a acoperit pagubele şi a dat dovezi temeinice de îndreptare.

c4) Amânarea aplicării pedepsei minorului Potrivit art. 127 din noul C.p., în cazul

infracţiunilor pentru care legea prevede pedeapsa închisorii sau a închisorii stricte de cel mult 5 ani, instanţa, după stabilirea pedepsei, poate să amâne aplicarea acesteia, dacă minorul nu are antecedente penale, a acoperit prejudiciul cauzat sau dovedeşte că a dat dovezi temeinice că se poate îndrepta chiar fără aplicarea pedepsei.

În cazul în care instanţa amână aplicarea pedepsei, aceasta fixează în cuprinsul hotărârii data la care urmează să se pronunţe asupra pedepsei, care nu poate depăşi 2 ani din momentul pronunţării hotărârii.

Intervalul de timp dintre momentul pronunţării şi data fixată de instanţă, potrivit art. 2, constituie perioada de probă pentru minor.

În perioada de probă, dar până la împlinirea vârstei de 18 ani, instanţa poate dispune încredinţarea minorului unei persoane din cele arătate în art. 117, ori unei instituţii legal însărcinate cu supravegherea

88 G. Antoniu, Op. cit., p.38

101

minorului sau serviciului de reintegrare socială şi supraveghere, putând să dispună totodată pentru minor unele din obligaţiile prevăzute în art. 117 alin. 3.

Dacă minorul a avut o conduită corespunzătoare în perioada de probă, instanţa poate să nu aplice nici o pedeapsă, iar dacă minorul a avut o conduită corespunzătoare, instanţa poate să amâne încă o dată, pentru acelaşi termen, aplicarea pedepsei, fie să aplice o pedeapsă în limitele prevăzute de lege.

SECŢIUNEA V - ASPECTE DE PRACTICĂ JUDICIARĂ A INSTANŢELOR DIN JUDEŢUL SUCEAVA ÎN CAUZELE CU INCULPAŢI MINORI

Practica instanţelor din judeţul Suceava, mai cu seamă a instanţelor de control judiciar (apel şi recurs), s-a format mai cu seamă în sprijinul ideii pe care am subliniat-o şi pe parcursul prezentei lucrări că faţă de minorii care răspund penal (cei care au vârsta între 14 şi 16 ani, dacă se face dovada că au săvârşit fapta cu discernământ şi cei peste 16 ani) trebuie să se aplice cu preponderenţă măsuri educative şi numai în mod excepţional şi pentru fapte grave, se pot aplica pedepse. În sprijinul acestei idei, prezentăm în continuare următoarea speţă:

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria Suceava nr. 3544/P/2004 din 17.01.2005, s-a dispus punerea în mişcare a acţiunii penale şi trimiterea în judecată a inculpaţilor minori S.C.O. şi T.G.N., ambii pentru săvârşirea infracţiunii de furt calificat, prev. de art. 208 alin. 1, 209 alin. 1 lit. a, e, g, i C.p., cu aplicarea în sarcina ambilor inculpaţi a dispoziţiilor art. 41 alin. 2 şi art. 99 alin. 2 C.p..

S-a reţinut că la data de 30.09.2004, pe timp de noapte, prin efracţie şi dintr-un loc public, inculpatul

102

S.C.O. a sustras un radiocasetofon marca Majestic, în valoare de 800.000 lei din interiorul autoturismului părţii vătămate T.L. din mun. Suceava.

De asemenea, în noaptea de 4/5.10.2004, cei doi inculpaţi au comis un număr de trei acte materiale de furt calificat (furturi din autoturisme) pe raza mun. Suceava, cauzând un prejudiciu total de 7.300.000 lei, care a fost recuperat integral prin restituire.

Pe larg, situaţia de fapt reţinută în actul de sesizare al instanţei, se prezintă astfel:

În seara zilei de 4.10.2004, cei doi inculpaţi s-au întâlnit în cartierul Burdujeni din municipiului Suceava şi au luat hotărârea infracţională să sustragă bunuri din autoturisme. Astfel, în jurul orelor 24.00, cei doi s-au deplasat pe Calea Unirii, unde se afla parcat autoturismul marca Dacia, tip Papuc, proprietatea părţii vătămate A.A. Folosindu-se de o cheie mincinoasă pe care o avea asupra sa, inculpatul S.C.O. a reuşit să deschidă portiera stângă faţă a autoturismului, facilitând astfel pătrunderea în interior. Din interior, inculpaţii minori au sustras un radiocasetofon auto marca Blaupunkt în valoare de aproximativ 4.000.000 lei. În continuare, prin acelaşi mod de operare, inculpaţii minori au sustras din autoturismul matca Dacia 1310, proprietatea părţii vătămate C.D. un radiocasetofon marca Domotec, în valoare de 2.000.000 lei. În aceeaşi noapte, într-un loc public şi folosindu-se se chei mincinoase, inculpaţii minori s-au deplasat pe strada Cuza Vodă din mun. Suceava, unde se afla parcat autoturismul marca Dacia Break 1310, proprietatea părţii vătămate C.L. Folosindu-se de cheia pe care o avea asupra sa, inculpatul minor S.C.O. a pătruns în interior, încercând să sustragă radiocasetofonul autoturismului marca Brown, în valoare de 800.000 lei.

103

La data de 6.10.2004, partea vătămată T.L. din mun. Suceava a sesizat organele de poliţie cu privire la faptul că în perioada 26.09.2004-1.10.2004, persoane necunoscute au sustras din interiorul autoturismului marca Dacia 1310 cu nr. de înmatriculare SV-02-DFE un radiocasetofon marca Majestic în valoare de 500 000 lei. În urma cercetărilor întreprinse în cauză, a fost identificat autorul faptei în persoana inculpatului minor S.C.O. Acesta, conform declaraţiilor sale, în seara zilei de 30.09.2004, s-a deplasat singur pe strada M. Damaschin din mun. Suceava, unde se afla parcat autoturismul părţii vătămate T.L. Cu ajutorul unui set de chei, pe care îl avea asupra sa, inculpatul minor a reuşit să deschidă autoturismul, iar din interior a sustras un radiocasetofon marca Majestic. La scurt timp după comiterea faptei, inculpatul minor a valorificat bunul sustras numitului D.I. din mun. Suceava contra sumei de 200.000 lei. De menţionat este că inculpatul minor nu i-a relatat lui D.I. provenienţa ilicită a bunului, motiv pentru care prin rechizitoriul sus-menţionat s-a dispus faţă de D.I. neînceperea urmăririi penale, sub aspectul săvârşirii infracţiunii de tăinuire, prev. de art. 221 Cod penal, întrucât din probele administrate în cauză a rezultat că faptei îi lipseşte unul din elementele constitutive ale infracţiunii, sub aspectul laturii subiective, respectiv intenţia. La data de 5.10.2004, inculpaţii minori au fost surprinşi de organele de poliţie în timp ce se deplasau spre cartierul Iţcani din mun. Suceava, cu intenţia de a valorifica bunurile sustrase. În aceste împrejurări, au fost ridicate de la inculpaţii minori un nr. de trei casetofoane, ce au fost predate părţilor vătămate.

În drept, faptele reţinute în sarcina inculpaţilor minori, întrunesc faptele constitutive ale infracţiunii de furt calificat, comisă în formă continuată, prev. de

104

art. 208 alin. 1, art. 209 alin. 1 lit. a, e, g, i C.p. cu aplic. art. 41 alin. 2 şi 99 alin. 2 C.p. (inculpatul S.C.O. este născut la data de 23.06.1989, iar inculpatul T.G.N. la data de 7.04.1984) în sarcina ambilor inculpaţi.

Conform concluziilor raportului de expertiză medico-legală, întocmit în cauză, a rezultat faptul că inculpatul minor T.G.N. a avut discernământ în raport cu faptele comise. De asemenea, conform raportului de expertiză medico-legală nr. 9356/28.10.2004 al Institutului de Medicină Legală Iaşi, inculpatul minor S.C.O. a avut discernământul diminuat în momentul săvârşirii faptelor, necomandându-se totodată suprave-gherea pedagogică a acestuia.

Judecătoria Suceava, reţinând aceeaşi situaţie de fapt şi aceeaşi încadrare juridică cu cea din rechizitoriu, prin sentinţa penală nr. 574 din 18.05.2005, pronunţată în dosarul nr. 1243/2005, i-a condamnat pe inculpaţii minori, după cum urmează:

Inculpatul minor S.C.O. fost condamnat la pedeapsa de 2 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de furt calificat, prev. de art. 208 alin. 1, art. 209 alin. 1 lit. a, e, g, i C.p. cu aplic. art. 41 alin. 2, art. 99 alin. 1, art. 109 C.p., art. 74 lit. a, c C.p. şi art. 76 lit. d C.p. În baza art. 81 C.p. rap. la art. 110 C.p., s-a suspendat condiţionat executarea pedepsei pe durata termenului de încercare de 9 luni.

Inculpatul T.G.N. fost condamnat la pedeapsa de 2 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de furt calificat, prev. de art. 208 alin. 1, art. 209 alin. 1 lit. a, e, g, i C.p. cu aplic. art. 41 alin. 2, art. 99 alin. 1, art. 109 C.p., art. 74 lit. a, art. 76 lit. d C.p. În baza art. 81 C.p., rap. la art. 110 C.p., s-a suspendat condiţionat executarea pedepsei pe durata termenului de încercare de 9 luni.

105

S-au constatat recuperate integral prin restituire prejudiciile cauzate părţilor vătămate C.L. şi T.L. şi s-a luat act că acestea nu s-au constituit părţi civile în cauză. În baza art. 14 şi 346 C.p.p., inculpaţii au fost obligaţi în solidar, inculpatul S.C.O. în solidar cu părţile responsabile civilmente S.G. şi S.E. şi cu părţile responsabile civilmente T.C. şi T.V. la plata sumei de 2.000.000 lei către partea civilă A.A., reprezentând despăgubiri civile, iar în baza art. 118 lit. d C.p.p., s-a confiscat de la fiecare inculpat suma de 100.000 lei. În baza art. 191 alin. 1, 2, 3 C.p.p., inculpatul minor T.G.N., în solidar cu părţile responsabile civilmente T.C. şi T.V. şi inculpatul minor S.C.O., în solidar cu părţile responsabile civilmente S.G. şi S.E., au fost obligaţi la plata cheltuielilor judiciare către stat.

Împotriva sentinţei penale sus-menţionate, a declarat apel inculpatul minor S.C.O. şi părţile responsabile civilmente S.G. şi S.E.

Tribunalul Suceava, prin decizia penală nr. 681/17.10.2005, pronunţată în dosarul nr. 1908/P/2005 al acestei instanţe (rămasă definitivă prin nerecurare) admis apelul declarat de inculpatul S.C.O. şi părţile responsabile civilmente S.G. şi S.E. şi a extins efectele apelului şi faţă de inculpatul minor T.G.N. A desfiinţat în parte sentinţa penală nr. 574/18.05.2005 a Judecătoriei Suceava şi în rejudecare a înlăturat dispoziţiile de condamnare ale inculpaţilor şi disp. art. 81, art. 110 şi art. 83 C.p. şi, pe cale de consecinţă, în temeiul disp. art. 101, 103 C.p. a aplicat fiecărui inculpat minor măsura educativă a libertăţii nesupravegheate pentru săvârşirea infracţiunii prev. de art. 208 alin. 1, art. 209 alin. 1 lit. a, e, f, i C.p. cu aplic. art. 41 alin. 2 şi art. 99 alin. 2 C.p. A dispus încredinţarea minorilor sub supraveghere deosebită părinţilor S.E. şi S.G. şi respectiv

106

T.C. şi T.V. S-a atras atenţia părinţilor asupra disp. art. 103 alin. 2 teza a II-a C.p. şi s-a atras atenţia minorilor asupra disp. art. 103 alin. 4 C.p. S-au menţinut celelalte dispoziţii ale sentinţei care nu sunt contrare deciziei.

SISTEMUL SANCŢIONATOR ÎN LUMINA NOULUI COD PENAL

Daniela Iuliana Lămăşanu procuror la

Parchetul de pe lângă Tribunalul Suceava

1. Consideraţii preliminare Aşa cum se ştie, prin Legea nr. 301 din 2004

publicată în M.O. nr. 575 din 29 iunie 2004 a fost adoptat noul Cod penal, legea urmând să intre în vigoare la 01.09.2006, perioadă absolut necesară atât pentru ca actul normativ să poată fi cunoscut de către destinatarii săi dar şi pentru crearea de către autorităţi a condiţiilor necesare pentru aplicarea noului cod în bune condiţii.

Legiuitorul penal din anul 2004 a avut în vedere la adoptarea noului Cod penal atât anteproiectul elaborat de către Institutul de Cercetări Juridice al Academiei Române cât şi proiectul elaborat de către Comisia de specialişti constituită la nivelul Ministerului Justiţiei şi compusă din profesori, cercetători, specialişti din Consiliul Legislativ, de la înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, din Parchetul General şi din cadrul Ministerului

107

Justiţiei, cărora le-a revenit îndatorirea de a elabora proiectul final care a fost prezentat Parlamentului după ce, în prealabil, a fost avizat favorabil de către Guvern.89

Noul Cod penal este rezultatul unor reflecţii susţinute ale specialiştilor români în domeniu care, la redactarea celor două proiecte menţionate anterior, au avut în vedere legislaţiile penale ale statelor membre ale Uniunii Europene, precum şi exigenţele pe care trebuie să le satisfacă legislaţia noastră penală în perspectiva aderării la Uniunea Europeană.

Având în vedere că tema lucrării de faţă presupune doar abordarea problematicii sancţiunilor de drept penal cuprinse în noul Cod penal, în cele ce urmează ne vom opri asupra acestora dintr-o perspectivă globală şi vom prezenta instituţiile comparativ cu reglementarea actuală.

2. Sistemul sancţiunilor de drept penal potrivit

noului Cod penal Prin sintagma „sancţiuni de drept penal” trebuie

să înţelegem pedepsele, măsurile educative şi măsurile de siguranţă, adică acele sancţiuni specifice ramurii de drept penal şi care sunt consecinţa săvârşirii unei fapte incriminate de legea penală ca infracţiune.90

Aşadar, sancţiunile reprezintă o instituţie fundamentală a dreptului penal, fără ele dreptul

89 George Antoniu, „ Noul Cod penal şi Codul penal anterior, privire comparativă. Partea generală", Revista de Drept Penal, nr. 4/2004, p. 9 90 Vintilă Dongoroz, „Tratat”, Bucureşti, 1939, p.574; Viorel Pasca, Ramiro Mncaş, Drept penal Partea generală", Ed. Universitas Timisiensis, Timişoara, 2002, p. 494;Vasile Păvăleanu „Drept penal partea generală. Potrivit noului Cod penal, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p.287

108

penal ar fi o operă neterminată, o reglementare care nu are sens, lipsită de finalitate.

Ansamblul normelor juridice care prevăd felul sancţiunilor, conţinutul, limitele acestora şi modul lor de aplicare formează instituţia juridică a sancţiunilor penale sau sistemul sancţiunilor penale. În legătură cu executarea sancţiunilor penale există tendinţa de a legifera şi de a constitui un corp de norme juridice aparte, ramură nouă a dreptului penal şi anume, dreptul execuţional penal.91

Sistemul sancţiunilor prevăzut de noul Cod penal este mai amplu, pe de o parte ca urmare a introducerii răspunderii penale a persoanei juridice şi pe de altă parte, ca urmare a alinierii legislaţiei penale române la sistemele sancţionatoare penale existente în legislaţiile statelor membre ale Uniunii Europene avându-se în vedere şi împărţirea bipartită a infracţiunilor în crime şi delicte.

I. PEDEPSELE Potrivit noului Cod penal, pedepsele aplicate

persoanelor fizice sunt reglementate distinct de pedepsele aplicate persoanelor juridice, acestea urmând regimuri de executare diferenţiate, motiv pentru care se impune şi prezentarea lor distinctă.

A. PEDEPSELE APLICABILE PERSOANEI

FIZICE Spre deosebire de Codul penal în vigoare, noul

Cod penal a omis din textul referitor la scopul pedepsei menţiunea că prin executarea pedepsei se urmăreşte formarea unei atitudini corecte faţă de muncă, faţă de

91 Ion Oancea, „Dreptul execuţional penal, o nouă ramură de drept penat”, Revista de Drept Penal, nr.1/1995, p.36-47

109

ordinea de drept şi faţă de regulile de convieţuire socială - aşa cum prevede alin. 2 al art. 52 din actualul C.p., considerându-se că textul este excesiv de proclamativ şi oarecum în contradicţie cu prevederile art. 60 alin. 3 din N.C.p., prin care legiuitorul a avut în vedere ca fostul condamnat să se reintegreze în societate şi să nu mai comită infracţiuni, indiferent dacă această comportare va fi determinată de temerea de pedeapsă, sau de o schimbare completă a modului său de viaţă şi a atitudinii faţă de obligaţiile sociale.92

Noul Cod penal a păstrat sistemul tripartit al pedepselor aplicabile persoanelor fizice, şi potrivit art. 58 acestea sunt:

- pedepse principale - pedepse complementare - pedepse accesorii 1. Pedepsele principale, la rândul lor, se împart în a. pedepse principale pentru crime, şi anume - detenţiunea pe viaţă - detenţiunea severă între 15 şi 30 de ani b. pedepse principale pentru delicte: - închisoare strictă între 1 şi 15 ani - închisoarea între 15 zile şi 1 an - amenda sub forma zilelor amendă, între 5 şi 360

de zile, fiecare zi fiind socotită între 100.000 lei şi 1.000.000 lei

- munca în folosul comunităţii între 100 şi 500 de ore.

Pedepsele principale aplicabile minorilor Noul Cod penal precizează mai bine, în art. 123,

pedepsele care se pot aplica minorilor în raport cu noile categorii de pedepse.

92 G. Antoniu, „Noul Cod penal...”, op. cit., p. 18

110

Astfel, pedepsele care se pot aplica minorilor sunt:

a. închisoarea strictă de la 5 al 15 ani, când legea prevede pentru infracţiunea săvârşită pedeapsa detenţiunii pe viaţă

b. închisoarea strictă de la 3 al 12 ani, când legea prevede pentru infracţiunea săvârşită pedeapsa detenţiunii severe

c. închisoarea strictă între limitele reduse la jumătate ale pedepsei prevăzute de lege pentru infracţiunea săvârşită, când legea prevede pentru această infracţiune pedeapsa închisorii stricte, fără ca minimul închisorii stricte aplicabile minorului să depăşească 3 ani;

d. închisoarea între limitele reduse la jumătate ale pedepsei prevăzute de lege pentru infracţiunea săvârşită, când legea prevede pentru aceasta pedeapsa închisorii;

e. amenda sub forma zilelor amendă, între 5 şi 180 de zile, fiecare zi fiind socotită între 50.000 lei şi 500.000 lei;

f. munca în folosul comunităţii, între 50 şi 250 de ore;

Pedepsele aplicate minorului se execută în regimul prevăzut în legea pentru executarea pedepselor.

Pedepsele complementare nu se aplică minorilor iar condamnările pronunţate pentru infracţiuni săvârşite în timpul minorităţii nu atrag incapacităţi sau decăderi.

b. Pedepsele complementare pentru crime şi delicte sunt:

a. interzicerea exerciţiului unor drepturi de la 1 an la 10 ani

b. degradarea militară

111

c. Pedepsele accesorii pentru crime şi delicte constau în interzicerea exerciţiului tuturor drepturilor prevăzute ca pedeapsă complementară.

a. Pedepsele principale aplicabile persoanei

fizice Corespunzător noilor pedepse principale, s-au

introdus reguli şi în ceea ce priveşte regimul de executare al pedepselor aplicate persoanei fizice. Astfel, s-au prevăzut reguli privind executarea pedepselor privative de libertate – art. 60 - 67, reguli privind executarea pedepsei amenzii - art. 68, 69, reguli privind executarea pedepsei muncii în folosul comunităţii - art. 70, reguli privind liberarea condiţionată - art. 71 - 73 şi reguli privind executarea pedepsei într-o închisoare militară - art. 79.

Aceste reguli cuprind atât dispoziţii preluate din actualul cod penal cât şi unele dispoziţii noi-de exemplu:

- executarea pedepselor principale privative de libertate se bazează pe sistemul progresiv, condamnaţii având posibilitatea să treacă dintr-un regim de executare în altul, în condiţiile prevăzute de legea pentru executarea pedepselor.93

Pedepsele privative de libertate se execută în unul din următoarele regimuri:

1. regimul de maximă siguranţă 2. regimul închis 3. regimul semideschis 4. regimul deschis Regimurile de executare a pedepselor privative de

libertate se diferenţiază în raport cu gradul de limitare a

93 Legiuitorul român a adoptat Legea nr. 294 din 28 iunie 2004, act normativ care va intra în vigoare odată cu noul Cod penal

112

libertăţii de mişcare a persoanelor condamnate, modul de desfăşurare a activităţilor şi condiţiile de detenţie.

a. În ceea ce priveşte regimul de maximă siguranţă, acesta se aplică persoanelor condamnate la pedeapsa detenţiunii pe viaţă şi persoanelor condamnate la pedeapsa detenţiunii severe.

Persoanele condamnate care execută pedeapsa în regim de maximă siguranţă sunt supuse unor măsuri stricte de pază, supraveghere şi escortare, sunt cazate de regulă, individual, prestează munca şi desfăşoară activităţile socio-educative în spaţii anume destinate în interiorul penitenciarului, sub supraveghere continuă.

Pe durata executării pedepsei în regim de maximă siguranţă, persoanele condamnate poartă costum penitenciar distinct.

Deşi regimul de maximă siguranţă este aplicabil persoanelor condamnate la pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau la pedeapsa detenţiunii severe, aceste persoane, pot să treacă la executarea pedepsei în regimul următor, adică regimul închis, dacă au executat cel puţin 12 ani de detenţie în regim de maximă siguranţă – în cazul persoanelor condamnate la pedeapsa detenţiunii pe viaţă - şi cel puţin 1/3 de detenţie în regim de maximă siguranţă în cazul persoanelor condamnate la pedeapsa detenţiunii severe:

b. În ceea ce priveşte regimul închis, acesta se aplică persoanelor condamnate la pedeapsa închisorii stricte mai mare de 5 ani.

Persoanele condamnate care execută pedeapsa în regim închis sunt cazate, de regulă, în comun, prestează munca şi desfăşoară activităţi socio-educative în grupuri, în interiorul penitenciarului, sub pază şi supraveghere. Persoanele condamnate care execută pedeapsa în regim închis pot presta munca şi în afara penitenciarului, sub

113

pază şi supraveghere continuă, cu aprobarea conducătorului penitenciarului. Pe durata executării pedepsei în regim închis, persoanele condamnate poartă costum penitenciar distinct.

c. Regimul semideschis se aplică persoanelor condamnate la pedeapsa închisorii stricte care nu depăşeşte 5 ani.

Persoanele condamnate care execută pedeapsa în regim semideschis sunt cazate în comun, se pot deplasa neînsoţite în interiorul penitenciarului, prestează munca şi desfăşoară activităţi socio-educative, sub supraveghere, în grupuri, în spaţii din interiorul penitenciarului care rămân deschise în timpul zilei. Persoanele condamnate care execută pedeapsa în regim semideschis pot presta munca şi în afara penitenciarului, sub supraveghere. Pe durata executării pedepsei în regim semideschis, persoanele condamnate poartă costum penitenciar distinct.

Deşi regimul semideschis, se aplică persoanelor condamnate la pedeapsa închisorii stricte, care nu depăşeşte 5 ani, acest regim se poate aplica şi persoanelor care au fost condamnate la pedeapsa închisorii stricte mai mare de 5 ani, precum şi persoanelor condamnate la pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau la pedeapsa detenţiunii severe şi care deja au trecut în regimul închis şi mai au de executat cel mult 2 ani până la realizarea fracţiunii de pedeapsă prevăzute de Codul penal până la liberarea condiţionată.

d. Regimul deschis se aplică persoanelor care sunt condamnate la pedeapsa închisorii. Acest regim se poate aplica persoanelor condamnate pentru infracţiuni săvârşite în timpul minorităţii, precum şi persoanelor condamnate care mai au de executat cel mult un an până

114

la realizarea fracţiunii de pedeapsă prevăzute în Codul penal pentru liberarea condiţionată.

Persoanele condamnate care execută pedeapsa în regim deschis pot presta munca şi pot desfăşura activităţi socio-educative în afara penitenciarului, sub suprave-ghere. Pe durata executării pedepsei în regim deschis, persoanele condamnate poartă costum civil.

Sistemul progresiv de executare a pedepselor privative de libertate presupune posibilitatea ca cel condamnat, după executarea efectivă a unei fracţiuni din pedeapsa care i-a fost aplicată şi sunt îndeplinite şi celelalte condiţii prevăzute de lege, să treacă în regimul de executare imediat următor celui în care se află în executarea pedepsei.

Schimbarea regimului de executare a pedepselor privative de libertate se dispune de judecătoria în a cărei circumscripţie se află penitenciarul, la cererea persoanei condamnate sau la sesizarea judecătorului delegat pentru executarea pedepselor, ţinând seama de raportul comisiei pentru personalizarea regimului de executare a pedepselor privative de libertate.

Schimbarea regimului de executare a pedepselor privative de libertate se poate dispune şi dacă persoana condamnată are o conduită care afectează grav convieţuirea normală în penitenciar sau siguranţa acestuia, prin acte sau fapte care o fac şi incompatibilă cu regimul de executare a pedepselor privative de libertate închis, semideschis şi deschis, fiind necesară trecerea acesteia în alt regim care nu poate fi mai sever decât cel hotărât iniţial de către instanţa de judecată prin pronunţarea pedepsei privative de libertate.

Un element de noutate îl constituie personalizarea regimului de executare a pedepselor

115

privative de libertate, în sensul că acesta se stabileşte de către comisia pentru personalizarea regimului de executare a pedepselor privative de libertate, în funcţie de infracţiunea săvârşită, durata pedepsei aplicate, starea de recidivă, conduita, personalitatea, vârsta, starea de sănătate şi posibilităţile de reintegrare socială a persoanei condamnate.

În ceea ce priveşte executarea pedepsei detenţiunii pe viaţă şi a pedepsei detenţiunii severe, acestea se execută în penitenciare anume destinate sau în secţii speciale ale celorlalte penitenciare. Regimul executării detenţiunii pe viaţă şi detenţiunii severe este regimul de maximă siguranţă.

Condamnatul la pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau detenţiunii severe poate trece în celelalte regimuri în condiţiile prevăzute în legea pentru executarea pedepselor şi pe care le-am amintit anterior.

Pedeapsa detenţiunii pe viaţă nu se aplică persoanei care, la data pronunţării hotărârii de condamnare a împlinit vârsta de 60 de ani. în acest caz, în locul detenţiunii pe viaţă se aplică pedeapsa maximă a detenţiunii severe şi pedeapsa complementară a interzicerii exerciţiului unor drepturi pe durata ei maximă.

În cazul în care cel condamnat la pedeapsa detenţiunii pe viaţă a împlinit vârsta de 60 de ani în timpul executării pedepsei, în locul executării pedepsei detenţiunii pe viaţă se aplică pedeapsa maximă a detenţiunii severe şi pedeapsa complementară a interzicerii exerciţiului unor drepturi pe durata ei maximă.

Cât priveşte executarea pedepsei închisorii stricte şi a pedepsei închisorii, executarea acestora se face în penitenciare anume destinate.

116

Regimul executării pedepsei închisorii stricte este regimul închis, în cazul persoanelor condamnate la pedeapsa închisorii mai mare de 5 ani sau regimul semideschis, în cazul pedepsei închisorii stricte care nu depăşeşte 5 ani.

Condamnatul la pedeapsa închisorii stricte poate trece în celelalte regimuri în condiţiile stabilite de legea pentru executarea pedepselor.

Regimul executării pedepsei închisorii este regimul deschis.

Noul Cod penal prevede şi reguli noi de executare a pedepsei amenzii. Acesta se aplică sub forma zilelor - amendă, suma totală care urmează să fie plătită rezultă din înmulţirea numărului de zile de pedeapsă stabilite de instanţă în raport cu gravitatea faptei şi persoana făptuitorului, cu suma reprezentând evaluarea în bani a fiecărei zile de pedeapsă, ţinându-se seama de posibilităţile financiare ale făptuitorului şi de obligaţiile legale ale acestuia faţă de persoanele aflate în grija sa.

Dacă legea prevede că o infracţiune se pedepseşte numai cu amendă, fără a-i arăta limitele, minimul special al zilelor amendă este de 20 de zile, iar maximul special este de 120 de zile, dacă legea nu prevede altfel.

Când legea prevede pedeapsa amenzii, fără a-i arăta limitele, alternativ cu pedeapsa închisorii, minimul special al zilelor amendă este de 40 de zile, iar maximul special este de 180 zile, iar când legea prevede pedeapsa amenzii alternativ cu închisoarea strictă, minimul special este de 60 de zile şi maximul special de 240 de zile.

Noul Cod penal reglementează şi instituţia înlocuirii pedepsei amenzii sub forma zilelor amendă, în situaţia în care condamnatul se sustrage cu rea-credinţă de la executarea amenzii, dacă legea prevede pedeapsa închisorii stricte ca pedeapsă alternativă la amendă,

117

instanţa poate înlocui amenda cu munca în folosul comunităţii până la 500 de ore sau, în cazul în care condamnatul nu îşi dă consimţământul pentru această pedeapsă, cu pedeapsa închisorii stricte.

Dacă legea prevede pedeapsa închisorii ca pedeapsă alternativă la amendă, instanţa poate înlocui amenda cu munca în folosul comunităţii până la 300 de ore sau, în cazul în care condamnatul nu îşi dă consimţământul pentru această pedeapsă, cu pedeapsa închisorii, la înlocuirea pedepsei amenzii urmând a se ţine seama de durata zilelor amendă neplătite.

Dacă legea prevede pentru un delict pedeapsa închisorii sau a închisorii stricte de cel mult 3 ani, instanţa poate dispune în locul pedepsei privative de libertate executarea unei munci neremunerate în folosul comunităţii, pe o durată de cel puţin 100 de ore. Durata maximă a muncii în folosul comunităţii este de 300 de ore, în cazul în care legea prevede pedeapsa închisorii, şi de 500 de ore, în cazul în care legea prevede pedeapsa închisorii stricte de cel mult 3 ani.

Pedeapsa muncii în folosul comunităţii poate fi dispusă numai cu consimţământul inculpatului. Dacă persoana condamnată nu execută această pedeapsă sau în timpul executării ei nu îndeplineşte obligaţiile care-i revin ori le îndeplineşte în mod defectuos, instanţa poate să dispună dacă legea nu prevede un alt mod de sancţionare, revocarea muncii în folosul comunităţii, înlocuind-o integral sau parţial, după caz, cu închisoarea strictă de cel mult 3 ani.

Noul Cod penal a introdus reguli noi privind liberarea condiţionată. Astfel, în cazul condamnatului la pedeapsa închisorii sau a închisorii stricte, acesta poate fi liberat condiţionat după ce a executat 2/3 din aceasta; în cazul detenţiunii severe, după ce a executat 3/4, iar în

118

cazul condamnatului la pedeapsa detenţiunii pe viaţă, liberarea condiţionată se acordă excepţional, după executarea efectivă a cel puţin 20 de ani de detenţiune iar dacă persoana condamnată a trecut de vârsta de 60 de ani poate fi liberată condiţionat după executarea efectivă a 15 ani de detenţiune, pedeapsa detenţiunii pe viaţă considerându-se executată dacă în termen de 10 ani de la liberare condamnatul nu a mai săvârşit din nou o infracţiune.

Spre deosebire de reglementarea actuală, noul Cod penal prevede posibilitatea ca pe timpul liberării condiţionate, instanţa să-l poată obliga pe condamnat să se supună unor măsuri de supraveghere care sunt prevăzute de art. 103 care reglementează măsurile de supraveghere impuse persoanei a cărei pedeapsă a închisorii stricte sau închisorii a fost suspendată sub supraveghere.

Tot ca element de noutate, revocarea liberării condiţionate este obligatorie în cazul săvârşirii de către condamnat, până la împlinirea duratei pedepsei, a unei infracţiuni pentru care legea prevede pedeapsa închisorii stricte, a detenţiunii severe sau a detenţiunii pe viaţă, instanţa urmând ca pedeapsa stabilită pentru infracţiunea ulterioară să o cumuleze cu restul de pedeapsă care a mai rămas de executat, fără a se putea depăşi maximul general al pedepsei celei mai grele. Această soluţie este mai gravă decât cea prevăzută în legislaţia actuală care prevede că revocarea liberării condiţionate este obligatorie numai în cazul în care infracţiunea ulterioară este contra siguranţei statului, o infracţiune contra păcii şi omenirii, o infracţiune de omor, o infracţiune care a avut ca urmare moartea unei persoane sau o infracţiune prin care s-au produs consecinţe deosebit de grave - art. 61 C.p.

119

Totodată, nu au mai fost prevăzute fracţiuni speciale de executare a pedepselor pronunţate pentru infracţiunile din culpă, aşa cum prevede actualul Cod penal în art. 591. Dintre cazurile speciale de liberare condiţionată - prevăzute în legea actuală la art. 60 - au fost reţinute doar situaţia minorilor - dacă au fost condamnaţi la pedeapsa închisorii sau închisorii stricte pot fi liberaţi condiţionat după executarea unei treimi din pedeapsa aplicată - şi cea a condamnaţilor care au depăşit vârsta de 60 de ani bărbaţii şi 55 de ani femeile, aceştia putând fi liberaţi condiţionat numai după executarea unei treimi din pedeapsa închisorii stricte sau jumătate din pedeapsa detenţiunii severe - art. 71 alin. 2 N.C.p.

b. Pedepsele complementare aplicabile

persoanei fizice Pedepsele complementare au suferit şi ele unele

modificări. Astfel, degradarea militară, potrivit art. 78 din

noul Cod penal, se aplică obligatoriu condamnaţilor militari şi rezervişti dacă pedeapsa principală stabilită este detenţiunea pe viaţă sau detenţiunea severă şi, facultativ, dacă infracţiunea a fost săvârşită cu intenţie şi pedeapsa principală stabilită este închisoarea strictă de cel puţin 5 ani şi cel mult 15 ani.

c. Pedepsele accesorii În noul Cod penal pedepsele accesorii au fost

formulate mai raţional, în sensul că legiuitorul a prevăzut în mod expres în art. 79 alin. 2 faptul că o condamnare la o pedeapsă privativă de libertate atrage de drept interzicerea drepturilor prevăzute la art. 75 din momentul în care hotărârea de condamnare a rămas definitivă şi

120

până la terminarea executării pedepsei, până la graţierea totală sau a restului de pedeapsă ori până la împlinirea termenului de prescripţie a executării pedepsei.

Totodată, este prevăzut în mod expres că pe durata amânării sau a întreruperii executării pedepsei privative de libertate, condamnatul poate să-şi exercite drepturile părinteşti şi dreptul de a fi tutore sau curator, afara de situaţia în care aceste drepturi au fost anume interzise acestuia prin hotărârea judecătorească. Pe durata suspendării executării pedepsei privative de libertate se suspendă şi executarea pedepselor accesorii.

Această legătură mai strânsă dintre pedeapsa privativă de libertate şi pedeapsa accesorie se apropie mai mult de dezideratul formulat de doctrina penală ca pedeapsa accesorie să urmeze soarta pedepsei principale potrivit principiului accesorium sequitur principalem.

B. PEDEPSELE APLICABILE PERSOANEI

JURIDICE Instituţia răspunderii penale a persoanei juridice

nu constituie un element de noutate pentru legislaţiile penale în general şi, pentru legislaţia penală română în special.

Hugo Grotius descria faptul că împăratul Teodossie al Bizanţului a pedepsit oraşul Antiohia luându-i teatrele, băile şi titlul de metropolă şi acelaşi oraş fusese pedepsit şi de Marc Antoniu. împăratul Septimiu Sever a distrus Bizanţul luându-i băile, teatrele, onorurile şi podoabele.

În dreptul canonic era admis principiul responsabilităţii colective, oraşele fiind responsabile penalmente şi puteau fi pedepsite cu pierderea

121

privilegiilor, cu doborârea zidurilor şi cu amenzi deosebit de aspre.

În vechiul drept, majoritatea juriştilor erau de acord ca universităţile să poată fi pedepsite penal deoarece ele pot comite infracţiuni.94

În doctrina penală mai veche, profesorul Ioan Tanoviceanu s-a situat pe poziţia că nu este posibilă tragerea la răspundere penală a persoanei juridice deoarece colectivităţile nu pot avea o voinţă proprie, separată de cea a persoanelor care o compun.95

Profesorul Vintilă Dongoroz, fondatorul doctrinei penale române moderne, în tratatul său din 1939, după ce analizează argumentele pro şi contra răspunderii penale a persoanei juridice, invocate de partizanii teoriei ficţiunii şi de cei ai teoriei realităţii persoanei juridice, consideră teza că afirmativă este mai logică şi mai conformă realităţii. După părerea sa, persoana juridică poate avea o voinţă colectivă, iar pedeapsa, în modalităţi specifice, poate fi eficientă, determinând pe membrii persoanei juridice să procedeze cu atenţie şi seriozitate. Această chestiune, arată profesorul Dongoroz, şi-a pierdut însă din importanţă în momentul când s-a admis introducerea în legea penală a măsurilor de siguranţă. Luarea unor asemenea măsuri contra persoanei juridice satisface atât pe partizanii ficţiunii persoanei juridice care, in extremis, admiteau totuşi posibilitatea dizolvării persoanei juridice care a desfăşurat o activitate periculoasă, cât şi pe partizanii teoriei realităţii persoanei juridice.96

94 Ioan Tanoviceanu, Curs de drept penal, voi. I, Ed. Socec, Bucureşti, 1912, p. 231 95 I. Tanoviceanu, op. cit., p. 234 96 Vintilă Dongoroz, op. cit., p. 367-368 -Autorul prezintă argumentele celor două orientări existente în doctrina penale în ceea

122

Teza profesorului Dongoroz, cunoscută cu mult înainte de a fi publicată, a stat la baza reglementării acestei materii în Codul penal din 1936.

Potrivit art. 84 C.p. menţionat, instanţa putea dispune, în cazul săvârşirii unei infracţiuni de către persoana juridică şi pentru împiedicarea comiterii de noi infracţiuni, închiderea localului industrial sau comercial pe o durată de la o lună la 1 an. De asemenea, în art. 85 era prevăzută posibilitatea luării măsurii de siguranţă a dizolvării sau a suspendării persoanei juridice dacă directorii sau administratorii unei societăţi, lucrând în numele persoanei juridice şi cu mijloacele provenite de la

ce priveşte răspunderea penală a persoanei juridice. Astfel, adepţii teoriei ficţiunii, potrivit căreia persoanele juridice nu au o fiinţă proprie , ci sunt numai o creaţie a legii, nu admit că persoanele juridice pot deveni infractori întrucât persoana juridică nu are o voinţă şi o inteligenţă proprie, ea funcţionează aşa cum doresc cei care o conduc şi prin urmare aceştia trebuie să răspundă pentru faptele lor. Un alt argument al adepţilor teoriei ficţiunii este acela potrivit căruia, a pedepsi o colectivitate înseamnă a lovi şi membrii nevinovaţi ai acesteia şi care nu au fost consultaţi şi nu au ştiut de ceea ce vor comite cei din conducerea persoanei juridice, şi, mai mult, aplicare unei pedepse persoanei juridice va fi lipsită de eficacitate întrucât aceasta nu va putea simţi efectele unei sancţiuni, o astfel de pedeapsă nu-şi va putea îndeplini funcţia sa aflictivă. Totuşi, adepţii acestei teorii admiteau ca atunci când persoana juridică prin felul în care este condusă, devine suspectă şi periculoasă, poate fi dizolvată ori i se poate suspenda activitatea.

La polul opus se află adepţii teoriei realităţii care consideră că persoana juridică este o realitate şi poate deveni infractor, evident, în cazurile în care se constată că infracţiunea a fost voită şi consimţită de întreaga colectivitate care formează persoana juridică şi fapta a fost executată în cadrul activităţilor acesteia. Adepţii acestei teorii considerau că persoanelor juridice li se pot aplica pedepse pecuniare şi admiteau instituirea unor pedepse echivalente, de exemplu, dizolvarea echivalentă cu pedeapsa capitală, suspendarea activităţii echivalentă cu pedepsele privative de libertate.

123

ea, au comis o crimă sau un delict pentru care legea prevede închisoarea de cel puţin 1 an. Această măsură se dispunea pe lângă pedepsele aplicate persoanelor fizice vinovate şi avea în vedere pericolul pe care îl constituia pentru morala şi ordinea publică continuarea activităţii persoanei juridice. Dizolvarea consta în lichidarea bunurilor persoanei juridice în condiţiile legii privind persoanele juridice. Suspendarea consta din încetarea oricărei activităţi a persoanei juridice chiar sub un alt nume şi cu alţi directori sau administratori. Durata suspendării nu putea depăşi 2 ani.

Această reglementare n-a mai fost menţinută în Codul penal din 1969, considerându-se că, în raport cu concepţiile noului regim politic şi cu noua organizare a societăţii, situaţiile care determinau starea de pericol a persoanei juridice şi care ar fi justificat luarea unor măsuri preventive contra acesteia nu ar mai exista în condiţiile societăţii socialiste.97

În felul acesta actuala reglementare se situează pe poziţia că împotriva persoanei juridice care a săvârşit o infracţiune nu se poate acţiona prin intermediul legii penale.

Deşi această reglementare este în vigoare şi în prezent, în doctrina penală şi-a făcut loc tot mai mult părerea că ar fi necesar să se reexamineze punctul de vedere menţionat. S-a semnalat, pe drept cuvânt, că economia de piaţă şi apariţia unui număr mare de persoane juridice în toate ramurile economiei naţionale creează condiţii favorabile pentru săvârşirea de fapte grave din partea acestora, în preocuparea de a obţine un profit cât mai mare şi cu orice preţ. Reprezentanţii

97 Vintilă Dongoroz şi colaboratorii, Explicaţii teoretice ale Codului penal român, Ed. Academiei R:S:R:, Bucureşti, 1970, voi. II, p. 278

124

persoanei juridice, în numele ei şi cu fondurile puse la dispoziţie de aceasta, au comis şi comit încălcări grave ale regimului legal instituit în domeniul comerţului, fiscal, vamal, al construcţiilor, al mediului înconjurător, al valorilor mobiliare şi în alte domenii, producând pagube serioase economiei naţionale şi populaţiei. Este de ajuns să cităm practicile frecvente de a se face apel la economiile populaţiei pentru tot felul de investiţii pretins avantajoase din partea unor societăţi fantomă care se folosesc de o publicitate insistentă ţi înşelătoare, societăţi care ulterior dispar lăsând sute de mii de persoane păgubite. Chiar dacă se iau măsuri de tragere la răspundere penală a reprezentanţilor acestor societăţi, există pericolul repetării faptelor, sub altă denumire ori cu alţi administratori, ori cu alt consiliu de administraţie.

Asemenea realităţi nu puteau rămâne fără ecou în doctrina penală română şi să determine unele mutaţii în modul de a concepe răspunderea penală a persoanei juridice. Un impuls important în reexaminarea poziţiei adoptate, anterior, în această materie 1-a constituit şi evocarea lucrărilor celui de-al II-lea Congres al Asociaţiei Internaţionale de Drept penal98 care a avut loc la Bucureşti în anul 1929. Congresul a subliniat încă de pe atunci, necesitatea unei poziţii hotărâte împotriva faptelor ilegale ale persoanei juridice, mergând până la folosirea legii penale.99

În scopul identificării mijloacelor celor mai eficace pentru a combate efectele nefaste ale recrudescenţei criminalităţii economico-financiare şi ale tendinţelor sale de depăşire a frontierelor naţionale, un

98 Preşedinte şi membru fondator al Asociaţiei Internaţionale de Drept Penal a fost penalistul român Vespasian Pella 99 George Antoniu, Răspunderea penală a persoanei juridice, RDP nr. 1/1996, p. 11

125

număr important de instrumente juridice internaţionale prevăd necesitatea introducerii în legislaţiile naţionale a răspunderii penale sau de altă natură a persoanei juridice pentru infracţiunile comise, astfel:

A. Recomandarea Consiliului Europei nr. 1988 privind răspunderea întreprinderilor pentru săvârşirea de infracţiuni, evocând în primul său alineat prejudiciul considerabil cauzat persoanelor particulare de numărul crescând al infracţiunilor comise în exerciţiul activităţilor specifice întreprinderilor, oferă principalele coordonate de luat în considerare de către state cu ocazia reglementării acestei instituţii. Aceste coordonate sugerează statelor:

- să reţină răspunderea penală a întreprinderilor indiferent dacă a fost sau nu identificată persoana fizică autoare a acţiunilor sau omisiunilor cu caracter infracţional

- angajarea răspunderii întreprinderii fără o exonerare de răspundere a persoanelor fizice implicate

- necesitatea de a reţine o culpă proprie persoanei juridice, distinct de cea a persoanei fizice chemată să o reprezinte.

B. Al doilea Protocol al Convenţiei privind protecţia financiară a intereselor financiare ale Comunităţii Europene adoptat prin Actul Consiliului Uniunii Europene din 19 iunie 1997, apreciind că statele membre consideră că lupta contra criminalităţii ce aduce atingere intereselor financiare ale Comunităţii Europene ca o problemă de interes comun, ţinând de cooperarea interstatală instituită în Titlul VI al Tratatului, a vizat în particular răspunderea persoanelor juridice, confiscarea şi spălarea capitalurilor.

În ceea ce priveşte răspunderea persoanelor juridice, art. 3 cere statelor membre să ia măsurile

126

necesare pentru a se asigura că persoanele juridice pot fi trase la răspundere penală pentru trei categorii de infracţiuni: fraudă, corupţie activă şi spălarea capitalurilor. Pentru ca răspunderea penală a persoanelor juridice să poată fi angajată, infracţiunea trebuie săvârşită în următoarele condiţii:

a. în numele persoanei juridice b. de orice persoană acţionând individual, fie ca

membru al unui organ al persoanei juridice care are atribuţii de conducere în cadrul acesteia, pe una din următoarele baze alternative:

- putere de reprezentare a persoanei juridice - autoritatea de a lua decizii în numele persoanei

juridice - autoritatea de a exercita un control în cadrul

persoanei juridice. De asemenea, art. 3 al Protocolului face precizări

şi cu privire la genul de conduită pentru care persoana juridică poate fi trasă la răspundere penală. Astfel, în afară de cazurile menţionate, persoana juridică va răspunde penal şi atunci când lipsa supravegherii sau a controlului din partea unei persoane menţionate a făcut posibilă comiterea unei fapte de natura celor avute în vedere de Protocol.

Totodată, în art. 4 al Protocolului sunt descrise sancţiunile sugerate a fi aplicabile persoanei juridice. Acestea trebuie să fie efective, proporţionate şi descurajante. Categoriile de sancţiuni sugerate sunt următoarele:

a. amenda b. alte sancţiuni care pot fi adăugate - măsuri de excludere de la beneficiul unei

facilităţi financiare ori a unui ajutor public

127

- măsuri de interzicere temporară sau permanentă de a exercita o activitate comercială

- plasarea sub supraveghere judiciară - dizolvarea judiciară. Acest protocol este actul care pune pentru prima

dată la nivelul Uniunii Europene într-o manieră foarte detaliată, problema răspunderii penale a persoanei juridice pentru săvârşirea numitor categorii de infracţiuni.100

C. Tot în cadrul Uniunii Europene, au fost adoptate două acţiuni comune care au tratat şi problema răspunderii persoanei juridice.

a. Acţiunea Comună din 21 decembrie 1998 adoptată de Consiliul Uniunii Europene pe baza art. K3 al Tratatului UE, referitoare la incriminarea participării la o organizaţie criminală în cadrul statelor membre la UE. Solicitând statelor să incrimineze sub sancţiuni penale efective, şi proporţionate anumite comportamente, care denotă participarea conştientă la activităţile unei organizaţii criminale, Acţiunea Comună cere, în art. 3, statelor membre să se asigure că împotriva persoanelor juridice poate fi angajată răspunderea penală sau, în lipsa acesteia, altfel de răspundere pentru comiterea infracţiunilor care fac obiectul Acţiunii Comune, precizând că această răspundere va fi angajată după modalităţile ce vor fi definite în dreptul intern al fiecărei ţări.

Documentul menţionat face, de asemenea, referire la necesitatea de a sancţiona, în paralel, persoanele fizice vinovate, ca şi la caracterul efectiv, proporţionat şi descurajant al sancţiunilor aplicabile, sancţiuni care trebuie să aibă o natură patrimonială şi economică.

100 Anca Jurma Răspunderea penală a persoanei juridice,

RDP nr. 1/2003, p. 102 şi urm.

128

b. Acţiunea Comună din 22 decembrie 1998 relativă la corupţia din sectorul privat are ca obiect incriminarea faptelor de corupţie în mediile profesionale sau comerciale, considerând că o acţiune eficace contra criminalităţii organizate trebuie să prevadă o politică globală de luptă împotriva corupţiei.101

Legiuitorul român din anul 2004 nu putea să rămână insensibil faţă de aceste documente adoptate în cadrul Uniunii Europene care pentru România reprezintă vectorul politicii interne şi externe pentru următorii ani.

Legiuitorul român din anul 2004 a avut la îndemână trei modele de răspundere penală a persoanei juridice ca variante propuse de doctrina penală, şi care erau demne de luat în seamă în demersul său reformator:

1. Modelul Codului penal Carol al II-lea, de la 1936, potrivit căruia persoanelor juridice li se aplicau doar măsuri de siguranţă. Sistemul funcţiona în felul următor – atunci când o infracţiune era comisă de către reprezentanţii unei societăţi, asociaţii sau corporaţii, acţionând în numele şi cu mijloacele societăţii, instanţa putea pronunţa, alături de pedeapsa aplicată persoanei fizice, o măsură de siguranţă împotriva persoanei juridice - adică suspendarea sau dizolvarea acesteia, raţiunea aplicării lor fiind aprecierea judecătorului că, pentru morala sau ordinea publică, o continuare a activităţii acesteia prezenta un pericol. Acest sistem prezintă avantajul că nu presupune neapărat stabilirea vinovăţiei persoanei juridice

2. Modelul anglo-saxon al răspunderii penale obiective care nu cer identificarea elementului subiectiv - mens rea - şi care atrage răspunderea persoanei juridice ca o răspundere pentru fapta altuia

101 idem

129

3. Modelul răspunderii întemeiate pe vinovăţie, care presupune ca persoana juridică să aibă reprezentarea corectă a condiţiilor şi consecinţelor faptei care trebuie să fie voită de aceasta.

Legiuitorul român din anul 2004 a aderat la teoria realităţii persoanei juridice, care este o realitate obiectivă cu o voinţă proprie independentă de aceea a persoanelor fizice care o compun. Această voinţă poate avea la bază o reprezentare corectă asupra condiţiilor de comitere a faptei şi asupra consecinţelor acesteia şi să fie întregită cu dorinţa de înfăptuire a rezultatului propus, ori de a accepta şi rezultatul ilicit al acţiunii sau inacţiunii dispuse de persoana juridică.

În egală măsură voinţa persoanei juridice ar putea să se îndrepte spre producerea unui rezultat neprevăzut, dar pe care trebuia şi putea să-l prevadă ori spre un rezultat care deşi era prevăzut, a fost socotit în mod uşuratic de persoana juridică că ar putea fi evitat.

Pedepsele care se aplică persoanei juridice pentru crime sau delicte sunt: pedepse principale şi pedepse complementare.

Pedeapsa principală aplicabilă persoanei juridice este amenda de la 10.000.000 lei la 10.000.000.000 lei.

Când legea prevede pentru infracţiunea săvârşită de persoana fizică pedeapsa detenţiunii, minimul special al amenzii pentru persoana juridică este de 25.000.000 lei iar maximul special al amenzii este de 7.500.000.000 lei.

Când legea prevede pentru infracţiunea săvârşită de persoana fizică pedeapsa închisorii stricte sau a închisorii, minimul special al amenzii pentru persoana juridică este de 10.000.000 lei iar maximul special al amenzii este de 5.000.000.000 lei.

Pedepsele complementare aplicabile persoanei juridice

130

Potrivit dispoziţiilor art. 59 din noul Cod penal, pedepsele complementare aplicabile persoanei juridice sunt:

a. dizolvarea persoanei juridice b. suspendarea activităţii sau a uneia dintre

activităţile persoanei juridice pe o durată de la 1 la 3 ani c. interzicerea de a participa la procedurile de

achiziţii publice, pe o durată de la 1 la 5 ani d. interzicerea accesului la unele resurse

financiare, pe o durată de la 1 la 5 e. afişarea hotărârii de condamnare sau difuzarea

ei în Monitorul Oficial, al României, prin presă ori mijloace de comunicare audiovizuală. Pedepsele complementare se pot aplica în mod cumulativ, integral sau parţial, cu excepţia pedepsei complementare a dizolvării persoanei juridice.

a. În ceea ce priveşte pedeapsa complementară a dizolvării persoanei juridice, aceasta poate fi aplicată în două situaţii:

1. atunci când persoana juridică a fost constituită în scopul săvârşirii de infracţiuni

2. când obiectul de activitate al persoanei juridice a fost deturnat în scopul săvârşirii de infracţiuni

Dizolvarea persoanei juridice are ca efect deschiderea procedurii de lichidare potrivit legii, prin hotărârea de dizolvare a persoanei juridice instanţa desemnează şi lichidatorul.

O copie după dispozitivul hotărârii de dizolvare se transmite organului care a autorizat înfiinţarea persoanei juridice şi organului care a înregistrat persoana juridică, pentru a lua măsurile necesare.

b. Suspendarea activităţii sau a uneia dintre activităţile persoanei juridice constă în interzicerea

131

activităţii sau a aceleia dintre activităţile persoanei juridice în exercitarea căreia a fost săvârşită infracţiunea.

Suspendarea activităţii sau a uneia dintre activităţile persoanei juridice poate fi aplicată pentru o durată de la 1 la 3 ani.

O copie după dispozitivul hotărârii de suspendare se transmite organului care a autorizat înfiinţarea persoanei juridice şi organului care a înregistrat persoana juridică, pentru a lua măsurile necesare.

Dizolvarea şi suspendarea nu pot fi aplicate partidelor politice, sindicatelor, patronatelor, cultelor religioase sau organizaţiilor cetăţenilor aparţinând minorităţilor naţionale, constituite potrivit legii.

De asemenea, dizolvarea nu poate fi aplicată persoanelor juridice care îşi exercită activitatea în domeniul presei sau al audiovizualului.

Totodată, activitatea în domeniul presei sau al audiovizualului nu poate fi suspendată.

c. Pedeapsa interzicerii de a participa la procedurile de achiziţii publice constă în interzicerea de a participa direct sau indirect, la procedurile pentru atribuirea contractelor de achiziţii publice prevăzute de lege, pe o durată de la 1 la 5 ani.

O copie după dispozitivul hotărârii prin care s-a aplicat această pedeapsă se va transmite de îndată:

a. oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal, în vederea efectuării formalităţilor de publicitate în registrul comerţului

b. Ministerului Justiţiei, în vederea efectuării formalităţilor de publicitate în registrul naţional al persoanelor juridice fără scop patrimonial;

c. altor autorităţi care ţin evidenţa persoanelor juridice, în vederea efectuării formalităţilor de publicitate

132

d. Pedeapsa interzicerii accesului la unele resurse financiare constă în interzicerea de a obţine fonduri prin plasamente de titluri de valoare sau de a obţine fonduri de la instituţiile de credit sau instituţiile financiare pe o durată de la 1 la 5 ani.

O copie după dispozitivul hotărârii prin care s-a aplicat această pedeapsă se va transmite Băncii Naţionale a României, Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare şi Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor.

e. Afişarea hotărârii de condamnare sau difuzarea acesteia

Afişarea hotărârii de condamnare sau difuzarea ei în Monitorul Oficial al României, prin presă ori mijloace de comunicare audiovizuală se realizează pe cheltuiala persoanei juridice condamnate. Cheltuielile de afişare sau difuzare nu pot depăşi cuantumul pedepsei amenzii aplicate persoanei juridice.

Afişarea sau difuzarea hotărârii de condamnare nu poate dezvălui identitatea victimei sau al reprezentantului legal al acesteia fără consimţământul lor.

Afişarea hotărârii de condamnare se realizează în locul stabilit de instanţă şi pentru o perioadă stabilită de aceasta, fără a se putea depăşi o durată de 2 luni.

Difuzarea hotărârii de condamnare se face prin publicarea ei în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, în unul sau mai multe ziare sau prin unul sau mai multe servicii de comunicaţii audiovizuale, stabilite de instanţă.

II. MĂSURILE EDUCATIVE Titlul IV din Noul Cod penal reglementează

măsurile educative. Şi în ceea ce priveşte aceste sancţiuni penale, s-au adus unele modificări: Potrivit art. 115, măsurile educative sunt:

133

a. mustrarea b. libertatea sub supraveghere c. libertatea sub supraveghere severă d. internarea într-un centru de reeducare e. internarea într-un institut medical-educativ. 1. În ceea ce priveşte măsura educativă a

mustrării, art. 116 alin. 1 din noul C.p. o formulează mai clar, dar fără modificări esenţiale. S-a introdus un nou alineat - art. 116 alin. 2 – prin care s-a prevăzut că măsura mustrării nu se poate lua dacă minorul a devenit major la data judecării. Pentru această ipoteză s-au prevăzut sancţiuni proprii - amenda sub forma zilelor amendă între 5 şi 10 zile, fiecare zi fiind socotită între 50.000 lei şi 100.000 lei sau munca în folosul comunităţii pe o perioadă între 25 şi 50 de ore.

2. S-a reformulat textul privind libertatea sub supraveghere (măsură denumită în actualul Cod penal libertatea supravegheată), prevăzându-se în alin. 1 al art. 117 posibilitatea încredinţării minorului sub supraveghere părinţilor sau celui care l-a adoptat sau tutorelui. Dacă aceştia nu pot asigura supravegherea în condiţii satisfăcătoare, instanţa va dispune încredinţarea minorului pe acelaşi interval de timp – 1 an - unei persoane de încredere, de preferat unei rude apropiate, la cererea acesteia. Nu s-a mai prevăzut, în acest text, şi posibilitatea încredinţării minorului unei instituţii legale însărcinate cu supravegherea minorului cum este în actualul Cod penal - art. 103 alin. 2.

În alin. 2 al art. 117 s-a prevăzut obligaţia persoanei care exercită supravegherea minorului să înştiinţeze instanţa dacă acesta se sustrage de la supraveghere sau dacă a săvârşit o infracţiune.

Totodată, s-a omis expresia, are purtări rele iar propoziţia a săvârşit din nou o faptă prevăzută de legea

134

penală a fost înlocuită cu propoziţia a săvârşit din nou o infracţiune. S-a avut astfel, în vedere, sugestia doctrinei penale, că nu se justifică sesizarea instanţei de persoana care exercită supravegherea minorului decât în cazuri mai grave şi nu pentru purtări rele sau pentru o faptă prevăzută de legea penală, dar săvârşită fără vinovăţie.

În legătură cu obligaţiile pe care le poate impune instanţa minorului, art. 117 alin. 3 din noul C.p. s-a prevăzut la lit. b obligaţia de a nu intra în legătură cu anumite persoane şi dacă a fost contactat de acestea să anunţe de îndată în formularea existentă în actualul Cod penal nu există această din urmă menţine dacă a fost contactat de acestea să anunţe de îndată; obligaţia de a frecventa cursuri şcolare din învăţământul general - obligaţie care nu există în reglementarea actuală, iar obligaţia de a presta o activitate neremunerată a fost stabilită între 50 şi 100 de ore şi nu între 50 şi 200 de ore, cum este în reglementarea actuală.

S-a reformulat şi textul privind revocarea măsurii libertăţii sub supraveghere - art. 117 alin. 6, prevăzându-se că în caz de revocare (ca urmare a sustragerii minorului de la supraveghere sau a comiterii din nou a unei infracţiuni) instanţa dispune fie măsura libertăţii sub supraveghere severă, fie măsura internării într-un centru de reeducare, sau aplică o pedeapsă (în formularea actuală este prevăzută numai internarea într-un centru de reeducare şi aplicarea unei pedepse).

S-au completat prevederile referitoare la măsura libertăţii sub supraveghere şi cu ipoteza în care minorul a devenit major la data judecării - art. 117 alin. 7. În acest caz se aplică amenda sub forma zilelor amendă între 10 şi 20 de zile, fiecare zi fiind socotită între 50.000 lei şi 200.000 lei de lei sau se dispune munca în folosul comunităţii pe o perioadă între 50 şi 150 de ore.

135

3. S-a introdus o măsură educativă nouă, şi anume, libertatea sub supraveghere severă care presupune lăsarea minorului în libertate pe o perioadă cuprinsă între 1 şi 3 ani, sub supravegherea unei instituţii legal însărcinate cu supravegherea minorilor sau a serviciilor de reintegrare socială şi supraveghere. Această supraveghere va consta în includerea minorului în programe de reintegrare socială, precum şi în acordarea de asistenţă şi consiliere. Pe durata supravegherii severe, instanţa poate să impună minorului respectarea uneia sau a mai multora dintre obligaţiile prev. de art. 117 alin. 3, şi anume:

a. să nu frecventeze anumite locuri stabilite b. să nu intre în legătură cu anumite persoane şi,

dacă a fost contactat de acestea, să anunţe de îndată c. să frecventeze cursurile şcolare din

învăţământul general obligatoriu d. să presteze o activitate neremunerată într-o

instituţie de interes public fixată de instanţă, cu o durată între 50 şi 100 de ore, de maximum 3 ore pe zi, după programul de şcoală, în zilele nelucrătoare şi în vacanţă.

Sunt aplicabile şi în acest caz dispoziţiile de la libertatea sub supraveghere din art. 117 alin. 2, 4, 5, 6 şi 8 similare cu cele din actualul C.p., referitor la obligaţiile celui care exercită supravegherea, revocarea măsurii şi înlocuirea acesteia cu o altă măsură educativă sau aplicarea unei pedepse.

Dacă minorul a devenit major la data judecării, instanţa va dispune în locul măsurii educative a libertăţii sub supraveghere severă, o amendă sub forma zilelor – amendă între 15 şi 30 de zile, fiecare zi fiind socotită între 50.000 lei şi 300.000 lei sau munca în folosul comunităţii pe o perioadă între 100 şi 200 de ore.

136

Textul măsurii educative a internării într-un centru de reeducare - art. 119 alin. 1 şi 2 a fost reformulat, precizându-se mai bune scopul şi durata acestei măsuri (prelungirea măsurii până la 20 de ani nu poate fi dispusă decât dacă minorul a comis fapta la o dată apropiată vârstei de 18 ani sau dacă gravitatea faptei săvârşite, nevoile de reeducare a minorului şi necesitatea continuităţii procesului său de pregătire justifică aceasta, precizări mai ample decât cele cuprinse în art. 106 alin. 2 din actualul Cod penal care se referă numai la necesitatea realizării scopului internării.)

Sunt mai bine precizate condiţiile şi consecinţele revocării internării atât în cazul în care minorul a săvârşit din nou o infracţiune în perioada internării - art. 119 alin. 3, cât şi atunci când se descoperă că minorul săvârşise anterior o infracţiune concurentă - art. 119 alin. 4, ipoteze care nu există în reglementarea actuală (art. 108). Astfel, dacă în perioada internării într-un centru de reeducare minorul săvârşeşte din nou o infracţiune pentru care se apreciază că este necesar să i se aplice o pedeapsă privativă de libertate, instanţa revocă internarea şi aplică pedeapsa. Dacă instanţa nu consideră că este necesară aplicare pedepsei, se menţine măsura internării.

Dacă se descoperă, după pronunţarea unei hotărâri prin care s-a dispus internarea minorului într-un centru de reeducare, că minorul săvârşise o infracţiune concurentă pentru care se apreciază că este necesară aplicarea unei pedepse privative de libertate, instanţa revocă internarea şi aplică pedeapsa. În cazul când instanţa nu consideră că este necesară aplicarea pedepsei, se menţine măsura internării.

O dispoziţie nouă este şi aceea din art. 119 alin. 6 care se referă la ipoteza în care minorul a devenit major

137

la data judecării. În acest caz, se va dispune amenda sub forma zilelor - amendă între 20 şi 50 de zile, fiecare zi fiind socotită între 50.000 lei şi 350.000 lei sau munca în folosul comunităţii pe o perioadă între 100 şi 300 de ore.

S-a formulat mai clar dispoziţia privind liberarea minorului înainte de a deveni major, art. 121, prevăzându-se posibilitatea liberării minorului atât înainte de a deveni major - dacă a trecut 1 an de la data internării în centru de ocrotire, dar şi înainte de împlinirea vârstei de 20 de ani, când instanţa a prelungit măsura până la 20 de ani, dacă a executat 1 an din această măsură şi a dat dovezi temeinice de îndreptare.

S-au formulat mai complet dispoziţiile privind revocarea liberării minorului - art. 122. Dacă minorul săvârşeşte din nou o infracţiune pentru care legea prevede pedeapsa închisorii, instanţa poate dispune fie menţinerea liberării, fie revocarea ei şi aplicarea unei pedepse. Dacă nu este necesară aplicarea unei pedepse, se revocă numai liberarea. Dacă minorul săvârşeşte o infracţiune mai gravă, pentru care legea prevede pedeapsa închisorii stricte, a detenţiunii severe sau a detenţiunii pe viaţă, instanţa revocă liberarea şi aplică o pedeapsă; dacă nu este necesară aplicarea unei pedepse revocă numai liberarea, nefiind posibilă menţinerea liberării.

III. MĂSURILE DE SIGURANŢĂ În titlul V al noului Cod penal este reglementată

materia măsurilor de siguranţă, care au suferit unele modificări.

a. În primul rând au fost mai bine sistematizate felurile măsurilor de siguranţă, trecându-se măsura interdicţiei de a reveni în locuinţa familiei, pe o perioadă determinată, de la litera g cum este în actualul Cod penal

138

- art. 112 lit. g la litera e în art. 129 lit. e, adică între măsurile de siguranţă care constau în interzicerea de drepturi. Având o natură comună cu acestea, era justificat să se modifice şi aşezarea măsurii respective.

b. Textul care reglementează măsura de siguranţă a internării medicale a fost completat prin adăugarea unui nou alineat - art. 131 alin. 3, prevăzându-se soluţia ca în cazul în care cel internat părăseşte, fără învoire institutul medical, în acest caz se va face apel la organele de poliţie pentru a fi readus în institut, în afară de cazul când legea nu prevede o altă măsură. în actualul Cod penal există o altă măsură şi anume, tragerea la răspundere penală a aceluia care se sustrage de la tratament medical - art. 3091, în cazul contaminării venerice. Această incriminare nu a mai fost preluată în noul Cod penal, fiind dezincriminată, lăsând să opereze pentru toate măsurile de siguranţă cu caracter medical regula cuprinsă în art. 131 alin. 3 la care ne-am referit. Soluţia este justificată dacă se are în vedere că în acest caz suntem în prezenţa unei persoane care trebuie readusă la tratament în cadrul institutului medical prin mijloace uşoare de constrângere, şi nu să fie supusă unei sancţiuni penale.

c. Textul care reglementează măsura de siguranţă a interzicerii de a ocupa o funcţie sau de a exercita o profesie a fost completat, adăugându-se două alineate noi - art. 132 alin. 3 şi 4. Astfel, s-a prevăzut că această măsură poate fi luată provizoriu în cursul urmăririi penale sau al judecăţii, art. 132 alin. 2 şi, de asemenea, că măsura nu poate fi luată în cazul persoanelor care exercită un mandat electiv, au responsabilităţi sindicale sau patronale ori desfăşoară o activitate în domeniul presei - art. 132 alin. 4. S-a avut în vedere în primul caz - luarea provizorie a măsurii,

139

necesitatea de a se reacţiona prompt în asemenea situaţii, spre a evita ca persoanele incapabile sau nepregătite să ocupe o funcţie sau să exercite o profesie să-şi continue activitatea până la pronunţarea unei hotărâri definitive, ceea ce ar înlesni comiterea de noi infracţiuni de către aceştia. Cea de-a doua soluţie se justifică pentru a se evita abuzul care s-ar putea face în legătură cu interpretarea dacă aceste persoane au putut sau nu, într-o situaţie concretă, să manifeste o stare de incapacitate, nepregătire sau alte deficienţe care le-ar face improprii să exercite acele funcţii, dată fiind aprecierea, în general contradictorie, pe care o atrage exercitarea acestor funcţii - nemulţumirile subiective pe care în mod inevitabil le provoacă exercitarea acestor funcţii ar putea fi, pe nedrept explicate prin incapacitatea sau nepregătirea profesională a persoanei respective .

d. Măsura de siguranţă a interzicerii unor de a se afla în anumite localităţi - art. 133 a fost mai simplu şi mai clar formulată în raport cu actualul Cod penal - art. 116. Noul text nu mai prevede pentru dispunerea acestei măsuri ca cel condamnat la pedeapsa de mai puţin de 1 an să mai fi fost condamnat pentru alte infracţiuni, fiind suficient să existe o singură condamnare la o pedeapsă privativă de libertate de cel puţin 1 an. Pe cale de consecinţă, nu a mai fost preluat alin. 2 din art. 116 al actualei reglementări. De asemenea, nu a mai fost preluat alin. 4 din art. 116 fiind excesiv de represiv - acest text prevede că în cazul infracţiunilor de furt, tâlhărie, speculă, ultraj contra bunelor moravuri şi tulburarea liniştii publice, cerşetorie, prostituţie, viol şi perversiune sexuală, măsura de siguranţă poate fi luată oricare ar fi pedeapsa aplicată, durata sau cuantumul acesteia şi chiar dacă făptuitorul nu a mai fost condamnat anterior pentru alte infracţiuni.

140

e. Măsura de siguranţă referitoare la interdicţia de a reveni în locuinţa familiei pe o perioadă determinată - art. 134, a fost mai complet formulată, în sensul că s-a adăugat printre ipotezele care pot justifica dispunerea acestei măsuri, pe lângă săvârşirea infracţiunii de lovire sau alte violenţe cauzatoare de suferinţe fizice sau psihice, şi săvârşirea infracţiunii de vătămare corporală, sau pentru act sexual cu un minor ori pentru corupţie sexuală săvârşite asupra unui membru de familie.

De asemenea, s-a prevăzut în alineatul 2 al art. 134 că măsura poate fi luată pe o perioadă de până la 2 ani şi poate fi prelungită dacă nu a dispărut pericolul care a justificat luarea măsurii, prelungirea nu poate depăşi durata măsurii luate iniţial. Această măsură poate fi luată şi în mod provizoriu în cursul urmăririi penale sau al judecăţii - art. 134 alin. 3.

O altă dispoziţie nouă este aceea din art. 134 alin. 4, care prevede că măsura de siguranţă menţionată poate fi revocată oricând la cerea părţii vătămate. Această prevedere completează în mod corespunzător formularea acestei măsuri de siguranţă. Se asigură promptitudinea intervenţiei organelor judiciare în dispunerea măsurii şi evitarea rămânerii pe mai departe a infractorului în locuinţa familiei, ca şi posibilitatea părţii vătămate de a face să înceteze măsura ori de câte ori consideră că viaţa în comun poate fi reluată chiar în condiţiile în care cel vinovat a comis fapte grave împotriva unui membru al familiei.

e. A fost formulată mai precis şi mai clar măsura de siguranţă a expulzării - art. 135. Totodată, s-au introdus unele prevederi noi, cum ar fi aceea că numai cetăţenii străini pot fi expulzaţi - nu şi persoana fără cetăţenie care nu are domiciliul în ţară, ca în

141

reglementarea actuală din art. 117 alin. 2. De asemenea, încetarea expulzării se pronunţă de instanţă - art. 135 alin. 3, soluţionându-se astfel, chestiunea controversată privind modul de încetare a acestei măsuri de siguranţă, problemă nerezolvată în legea actuală.

De menţionat sunt şi prevederile noi în cuprinsul art. 135 alin. 4, în sensul că interdicţia de a fi expulzate se referă nu numai la persoanele care ar fi ameninţate să fie torturate în ţara unde ar fi expulzate - art. 117 alin. 4 din actualul Cod penal, dar şi la persoanele ameninţate a fi condamnate la moarte ori să fie supuse la tratamente inumane sau degradant, precum şi persoanelor căsătorite, anterior săvârşirii faptei, cu cetăţeni români având domiciliul şi familia în România - art. 135 alin. 4. Aceste noi dispoziţii corespund obligaţiilor internaţionale asumate de ţara noastră, ca şi politici umanitare ale statului român.

f. Textul privind măsura de siguranţă a confiscării speciale a fost mai bine şi mai complet formulat - art. 136. Astfel, s-a adăugat o explicaţie nouă în art. 136 lit. a privind înţelesul expresiei bun propriu produs prin infracţiune adăugându-se şi bunul care a dobândit un alt regim juridic prin infracţiune. În felul acesta se soluţionează o îndelungată controversă cu privire la temeiul juridic al confiscării speciale a bunurilor care au făcut obiectul contrabandei. Aceste bunuri sunt produse ale infracţiunii, dar nu în mod fizic, ci în mod juridic, astfel că va fi justificată confiscarea specială a lor în temeiul art. 136 lit. a.

De asemenea, s-a adăugat o ipoteză nouă printre dispoziţiile din art. 136 lit. b, prevăzându-se că pot fi confiscate nu numai bunurile infractorului dacă acestea au servit sau au fost destinate să servească la săvârşirea unei infracţiuni, dar şi bunurile aparţinând altei persoane

142

dacă aceasta a cunoscut modul lor de folosire - indiferent de tratamentul penal susceptibil să fie aplicat acestei persoane.

O dispoziţie nouă este şi aceea care prevede că măsura confiscării speciale nu poate fi dispusă în cazul infracţiunilor săvârşite prin presă - este uşor de înţeles că prin aceasta se evită posibilitatea confiscării speciale a bunurilor care au servit sau au fost destinate săvârşirii infracţiunilor prin presă, măsură represivă, care ar aduce atingere libertăţii de exprimare garantată în art. 30 din Constituţie.

O altă dispoziţie nouă este aceea din art. 136 alin. 2 privind confiscarea specială prin echivalent a bunurilor care nu se găsesc sau a bunurilor dobândite în locul acestora.

În fine, o ultimă dispoziţie nouă, este prevăzută în art. 136 alin. 3 şi are un caracter umanitar şi se referă la faptul că nu pot fi confiscate bunurile care fac parte din mijloacele de existenţă, de trebuinţă zilnică ori de exercitare a profesiei făptuitorului. Este vorba desigur, de bunurile care au avut această destinaţie înainte de săvârşirea infracţiunii.

CONSTITUŢIONALITATEA LEGII NR. 69 DIN 26 MARTIE 2007 PRIVIND MODIFICAREA LIT.B) ŞI C) ALE ART.10 DIN LEGEA NR.78/2000 PENTRU

PREVENIREA, DESCOPERIREA ŞI SANCŢIONAREA ACTELOR DE CORUPŢIE102.

Conf.univ. dr. Dabu Valerică

Av. Borza Remus

The legal protection of the state credit as well as of the private credit is a request to ensure the business filed which is imposing more and more in the conditions globalizing other economical – financial activities including the crises in this filed as well as their positive and negative effects. For example, regarding the crises of the mortgagees in the U.S.A., at the beginning of the year 2007 it was estimated that 13% of the total amount of the mortgagees were credits granted without guarantees, “to persons having a doubtful payment background”, credits that could not be recovered, amounting 1.3000 billions of dollars.

I. Protecţia juridică a creditului de stat cât şi a

creditului privat103 este o cerinţă a asigurării mediului de afaceri ce se impune tot mai mult în condiţiile globalizării unor activităţi economico-financiare inclusiv

143

102 Legea nr.69/2007 a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr.215 din 29 martie 2007. 103 Socotim că protecţia juridică a creditului de stat şi privat este o cerinţă a obligaţiei constituţionale de garantare a proprietăţii.

144

ale crizelor în acest domeniu dar şi ale efectelor pozitive şi negative ale acestora. De pildă, în cazul crizei creditelor ipotecare din SUA104, la începutul anului 2007 s-a apreciat că 13% din totalul sumei creditelor ipotecare sunt credite acordate fără garanţii105, „la persoane cu un istoric îndoielnic de plată”, credite ce nu mai pot fi recuperate respectiv în sumă de 1.300 miliarde de dolari.106 În ani 80, aceste pierderi ar fi afectat doar băncile care au acordat acele împrumuturi. Acum aceste credite, cunoscute şi ca „subprime”, au fost „împachetate” în obligaţiuni cu dobânzi şi mai apoi vândute pe piaţa secundară unor fonduri de investiţii speculative cu capital ridicat de risc care la rândul lor folosesc fonduri atrase de la populaţie şi agenţi economici nu numai din SUA dar şi din alte ţări. Falimentul câtorva astfel de fonduri a înspăimântat actorii pieţelor de capital dar şi persoanele fizice şi juridice implicate direct sau indirect. Mai ales că

104 Mai mulţi specialişti susţin că principalele cauze ale crizei creditelor ipotecare din SUA ar fi: a) supraevaluarea imobilelor ipotecate ca urmare a unei oferte de plată nesănătoasă bazată pe credite nefundamentate economic obţinute fără un minim de condiţii; b) fiind supraevaluate, bunurile ipotecate nu-şi mai exercită funcţia de garanţie în caz de valorificare, preţul real fiind mai mic decât creditul obţinut; c)acordarea de credite la persoane care nu au posibilitatea de restituire a ratelor de credit şi nici de plată a costului creditului (DAE); d) transformarea acestor credite în obligaţiuni „producătoare” de dobânzi mari vândute la preţuri nerezonabile prin intermediul fondurilor de mare risc tot populaţiei şi agenţilor economici atrăgând astfel lichidităţile de pe piaţă. 105 Discrepanţa între valoarea reală a imobilului şi valoarea umflată pe piaţă a ajuns la valori deosebit de mari ceea ce presupune o garanţie mică în raport cu creditul acordat. 106 Iniţial preşedintele Rezervelor Federale ale S.U.A. (FED) Ban Bernanke, a declarat că pierderile ar putea ajunge la 100 miliarde de dolari însă alţi specialişti sau referit la dublul acestei sume.

145

mentalitatea de turmă a acestora este una dintre cauzele volatilităţii pieţelor financiare. În plus, nu se poate estima câte astfel de fonduri îşi vor mai da obştescul sfârşit până la finalul crizei şi implicaţiile lor în lanţ cauzal, pentru că pieţele de obligaţiuni din credite „subprime” nu sunt lichide şi nici transparente iar băncile şi fondurile implicate şi-au extins relaţiile financiare (vânzări de acţiuni, obligaţiuni, asocieri, participaţii, garanţii, creditări, cumpărări de acţiuni la bursa, etc.), în multe ţări. Lipsa de lichiditate din pieţele financiare restricţionează capacitatea companiilor şi, în cele din urmă, ale consumatorilor, de a reuşi să obţină noi împrumuturi şi a relua ciclul inclusiv cu trendul crescător nejustificat al preţurilor. Iar aceasta nu duce decât la încetinirea “creşterii” economice la nivel global.107 De asemenea tot mai mulţi specialişti din SUA indică printre principalele cauze ale prejudiciului de peste 1 miliard de dolari în cazul ENRON108 dereglementarea care a favorizat supraevaluarea acţiunilor şi lipsa de transparenţă dublată de o publicitate înşelătoare. Or şi în opinia noastră o anumită protecţie a creditului, şi în general a mediului de afaceri prin mijloace juridice comerciale, civile, penale, etc., este tot mai necesară, iar în condiţiile accentuării globalizării interesează tot mai multe entităţi inclusiv statale. Sub acest aspect Legea nr. 69 din 26 martie 2007 de modificare Legii nr.78/2000 ne oferă prilejul să facem unele consideraţii pe marginea unor dereglementări în materia protecţiei creditelor şi subvenţiilor.

107 A se vedea pe larg Elena Stănescu, Rău-platnicii americani dărâmă pieţele de capital, în Adevărul Financiar, din 15.08.2007. 108 A se vedea „Enron-adevăraţii „băieţi deştepţi”, The Smartest Guys in The Room”, DVD, editat şi difuzat de Săptămâna Financiară, Bucureşti 2005.

146

Infracţiunea prevăzută şi pedepsită de art. 10 lit. b şi c din Legea nr. 78/2000 avea următorul conţinut: „Sunt pedepsite cu închisoare de la 5 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi următoarele fapte, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite:

a)...... b) acordarea de credite sau de subvenţii cu

încălcarea legii sau a normelor de creditare, neurmărirea, conform legii sau normelor de creditare, a destinaţiilor contractate ale creditelor sau subvenţiilor ori neurmărirea creditelor restante;

c) utilizarea creditelor sau a subvenţiilor în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate”.

Din lectura conţinutului acestor foste dispoziţii penale se constată că se asigura o protecţie prin mijloace penale a proprietăţii publice şi private în mod egal faţă de unele acte de încălcarea legii şi normelor bancare în materia acordării şi urmăririi creditelor şi subvenţiilor, a respectării destinaţiilor acestora, acte păgubitoare săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite. Deci, simplele încălcări ale legii şi normelor de creditare din culpă, neglijenţă sau în alte scopuri decât cele prevăzute în norma de mai sus nu intrau sub incidenţa acestei dispoziţii penale mai suscitate cel mult putând face obiectul infracţiunilor deabuz în serviciu sau neglijenţă în serviciu.

De asemenea, observăm că erau sancţionate faptele funcţionarilor bancari şi altor funcţionari de încălcare a legii şi a normelor de creditare, folosire a creditelor conform destinaţiilor convenite cât şi de urmărire a creditelor restante, aceasta fiind de natură a asigura o gestionare mai bună a banilor deponenţilor, ai

147

clienţilor, ai acţionarilor la bănci cât şi ai banilor publici. Pe de altă parte, se sancţionau şi creditorii care s-au împrumutat sau persoanele care au fost subvenţionate dacă utilizau creditele sau subvenţiile în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate, pentru a obţine pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite. Credem că aceste reglementări erau de natură a contribui la garantarea proprietăţii şi a asigura un mediul de afaceri mai sănătos pentru a evita împrejurările negative cum ar fi cele de genul crizei creditelor ipotecare din SUA. De aceea socotim că această dereglementare este susceptibilă de necostituţio-nalitate raportată la art. 44 şi art.136 din Constituţie.

Competenţa de cercetare a acestor fapte era atribuită Direcţiei Naţionale Anticorupţie.

Prin articolul unic al Legii nr.69 din 26 martie 2007 s-au dezincriminat o serie de fapte ce puteau afecta proprietatea astfel: „Literele b şi c ale art. 10 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000, cu modificările şi completările ulterioare, se modifică şi vor avea următorul cuprins:

b) acordarea de subvenţii cu încălcarea legii, neurmărirea, conform legii, a destinaţiilor subvenţiilor;

c) utilizarea subvenţiilor în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate, precum şi utilizarea în alte scopuri a creditelor garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice.”

Comparând vechea reglementare cu noile dispoziţii prin care s-au făcut dereglementări se pot

148

constata unele situaţii, chiar lacune109 ce comportă o serie de discuţii cum sunt:

1. Fapta de: „acordarea de credite cu încălcarea legii sau a normelor de creditare, neurmărirea, conform legii sau normelor de creditare, a destinaţiilor contractate ale creditelor ori neurmărirea creditelor restante”, a fost dezincriminată ca infracţiune de această nouă dispoziţie penală?

2. În materia creditelor noua dispoziţie penală incriminează numai „utilizarea în alte scopuri a creditelor garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice”? Astfel fapta de: „utilizarea creditelor, cu excepţia creditelor garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice, în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate”, nu mai este incriminată ca infracţiune de această nouă dispoziţie penală; Oare această prevedere nu crează o discriminare între protecţia creditelor garantate cu proprietăţi private şi creditele garantate cu fonduri publice respectiv între protecţia proprietăţii private de stat şi protecţia proprietăţii persoanelor private, ceea ce induce ideea de neconstituţionalitate? Este suficient de frecventă şi periculoasă schimbarea destinaţiei cereditului de investiţie în credit de consum neproductiv urmată de

109 Potrivit art. 31 pct.4 din Convenţia Naţiunilor Unite ratificată prin Legea nr.565 din 16 octombrie 2002 Statul român s-a obligat să identifice lacunele din legi şi să le înlăture astfel: „Statele părţi se străduiesc să evalueze periodic instrumentele juridice şi practicile administrative pertinente pentru a determina dacă ele conţin lacune permiţând grupurilor infracţionale organizate să le folosească într-un mod necorespunzător.”

149

nerestituirea creditului pentru a fi menţinută incriminarea ca infracţiune?

3. Pe de altă parte, constatăm că din păcate, noua dispoziţie penală nu mai incriminează în cazul creditelor garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice următoarele fapte ce pot afecta direct sau indirect fondurile publice:

a) acordarea de credite, garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice, cu încălcarea legii sau a normelor de creditare;

b) neurmărirea, conform legii sau normelor de creditare, a destinaţiilor contractate ale creditelor garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice;

c) neurmărirea creditelor restante, garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice;

4. În sensul Legii nr. 69/2007 care este înţelesul sintagmei “fonduri publice”? Dar al cuvântului “subvenţii”? Aceste fonduri sau subvenţii fac parte exclusiv din proprietatea publică în sensul art. 136 alin. 3 din Constituţie sau şi din proprietate privată de stat?

5. În sensul Legii nr. 69/2007 au fost dezincriminate faptele pedepsite în vechea redactare a art. 10 lit. b şi c din Legea nr. 78/2000 şi care nu se mai regăsesc în actuala redactare după modificare? Faptelor ce nu mai fac obiectul de incriminare al art. 10 din Legea nr.78/2000 le sunt aplicabile dispoziţiile subsidiare ale art. 248, art. 2481 şi art. 249 din C.p.?

6. Noua reglementare respectă principiul constituţional al garantării în mod egal a proprietăţii indiferent de titular? Mai este garantată proprietatea publică şi privată de stat sau particulară păstrată sau

150

investită în bănci sau alte instituţii de credit cu capital social privat potrivit dispoziţiilor Constituţiei?

În cele ce urmează vom face unele consideraţii pe marginea acestor reglementări şi implicaţiile acestora.

1. În ceea ce priveşte chestiunea dacă a fost sau nu dezincriminată următoarea faptă: „acordarea de credite cu încălcarea legii sau a normelor de creditare, neurmărirea, conform legii sau normelor de creditare, a destinaţiilor contractate ale creditelor ori neurmărirea creditelor restante, în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite”, vom face numai unele consideraţii.

Într-o primă opinie s-ar putea susţine că această faptă a fost dezincriminată prin articolul unic al Legii nr. 69 din 26 martie 2007 şi argumenta astfel:

- este o dezincriminare implicită deoarece legiuitorul a înlocuit un articol care incrimina (art. 10 lit. b şi c din Legea nr. 78/2000) o sferă mai mare de fapte cu un articol care menţine incriminarea numai pentru unele fapte dintre acestea;

- legiuitorul a vroit să dezincrimineze anumite fapte care nu mai necesită pedepse penale;

Într-o altă opinie se poate susţine că legiuitorul prin articolul unic al Legii nr. 69 din 26 martie 2007 a urmărit şi realizat două obiective:

- a scos anumite fapte de sub incidenţa unei dispoziţii speciale incriminatoare şi le-a lăsat sub imperiul dispoziţiilor sancţionatoare subsidiare respectiv art. 246 - 249 din C.p., care presupun un tratament diferenţiat, proporţional;

- a scos anumite fapte din competenţa specială a Direcţiei Naţionale Anticorupţie fiind lasate în competenţa organelor judiciare reglementată de C.p.p.;

151

Este cunoscut că defectuoasa gestionare a fondurilor atrase de bănci de la populaţie, ca urmare a săvârşirii de către funcţionarii bancari a astfel de fapte se reflectă în reducerea dobânzilor la depozite, la conturile curente şi chiar în atingerea substanţei sumelor depuse în băncii într-un cuvânt ar prejudicia proprietatea. Or atunci cum ar fi garantată proprietatea deponenţilor, a clienţilor băncilor inclusiv ale acţionarilor la aceste societăţi bancare faţă de aceste fapte dacă ar fi dezincriminate. Credem că sub acest aspect dezincriminarea acestor fapte ar ridica chestiunea neconstituţionalităţii dispoziţiilor dezincriminatoare. Asociind prejudicierea proprietăţii cu scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite şi mai grav cu înfăptuirea acestui scop ni se relevă pericolul social deosebit al acestor fapte care din punct de vedere criminologic impune incriminarea lor ca infracţiune. Pe de altă parte nu am văzut vreo motivare în sensul că frecvenţa şi periculozitatea acestor fapte ar fi scăzut în ultimul timp încât s-ar impune dezincriminarea lor. Totodată, socotim că legiuitorul nu a vroit să dezincrimineze aceste fapte deoarece ar fi trebuit să prevadă aceasta folosind o altă formulare expresă care să le scoată şi de sub incidenţa subsidiară a art. 246 - 249 din C.p.

2. În materia creditelor garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice prin actuala reglementare s-a instituit o protecţie diferenţiată în sensul că:

- „utilizarea în alte scopuri a creditelor garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice” a fost menţinută prin noua dispoziţie ca infracţiune sancţionată de art. 10 lit. c din Legea nr. 78/2000;

152

-„utilizarea creditelor, cu excepţia creditelor garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice, în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate”, nu mai este incriminată ca infracţiune de această nouă dispoziţie penală;

Astfel prin art. 10 lit. c din Legea nr. 78/2000 modificat prin Legea nr. 69/2007 se creează un regim diferit de protecţie pentru creditele private, inclusiv de stat, garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice faţă de acelaşi gen de credite care nu sunt garantate din fonduri publice sau care nu urmează să fie rambursate din fonduri publice; sub acest aspect, credem că dispoziţiile art. 10 lit. c din Legea nr. 78/2000 modificat prin Legea nr. 69/2007 sunt susceptibile de neconstituţionalitate deoarece contravin art. 44 pct. 2 teza I-a în care se dispune: „Proprietate privată este garantată şi ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular.” Când creditul privat a fost acordat pentru un scop precizat în contract în funcţie de care creditorul îşi negociază condiţiile de creditare, garantare etc., este normal să se respecte de către împrumutat destinaţia convenită a creditului. Creditorul a luat în consideraţie destinaţia creditului acordat, destinaţie care să-i asigure debitorului posibilitatea restituirii creditului şi a costul creditului inclusiv un anumit profit. Or, neasigurând respectarea destinaţiei creditului, proprietatea unui astfel de creditor nu mai este garantată şi ocrotită în mod egal ca proprietatea unui alt creditor care a acordat un credit privat garantat din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice;

3. Aşa cum am arătat, noua dispoziţie penală nu mai incriminează în cazul creditelor garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din

153

fonduri publice următoarele fapte ce pot afecta direct sau indirect fondurile publice astfel:

a) acordarea de credite, garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice, cu încălcarea legii sau a normelor de creditare, nu mai constituie infracţiune;

b) neurmărirea, conform legii sau normelor de creditare, a destinaţiilor contractate ale creditelor garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice nu mai constituie infracţiune;

c) neurmărirea creditelor restante, garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice nu mai constituie infracţiune;

Comparând protecţia creditelor cu cea a subvenţiilor în noua redactare a art. 10 lit. b şi c din Legea nr. 78/2000 modificat prin Legea nr. 69/2007 constatăm că:

- subvenţiile din fondurile publice sunt protejate prin noua dispoziţie faţă de trei genuri de activităţi periculoase: a) acordarea de subvenţii cu încălcarea legii; b) neurmărirea, conform legii, a destinaţiilor subvenţiilor; c) utilizarea subvenţiilor în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate; pe când creditelor garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice sunt protejate prin noua dispoziţie numai pentru un singur gen de activitate periculoasă respectiv utilizarea în alte scopuri decât destinaţiile contractate. Nu vedem motivele pentru instituirea unui astfel de tratament diferenţiat în protejarea aceloraşi fonduri publice din care pot proveni

154

subvenţiile pe de o parte şi pe de altă parte creditele sau garanţiile acestora tot din fonduti publice.

- în cazul „creditelor garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice” fondurile publice sunt apărate prin această incriminare modificată (art. 10 lit. c din Legea nr. 78/2000 modificat prin Legea nr. 69/2007), numai faţă de un singur gen de activitate săvârşită în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite respectiv utilizarea în alte scopuri a creditelor garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice; or fondurile publice în cazul garantării cu acestea sau a rambursării din fonduri publice, pot fi prejudiciate şi prin alte genuri de activităţii asupra creditelor săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite respectiv: acordarea de credite cu încălcarea legii; neurmărirea, conform legii, a destinaţiilor creditelor; şi neurmărirea creditelor restante, fără a mai fi sancţionate de art. 10 lit. c din Legea nr. 78/2000 modificat prin Legea nr. 69/2007; Asfel legiuitorul în mod eronat a instituit două situaţii asemănătoare110 dar tratate diferit din

110 De pildă funcţionarul bancar care în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite acordă creditul cu încălcarea legii, sau nu urmăreşte conform legii destinaţia creditului când aprobă efectuarea plăţii din creditul aprobat, ori nu urmăreşte creditul restant şi asfel cauzează un prejudiciu fondurilor publice cu care s-a garantat creditul sau urma să fie rambursat din fonduri publice nu mai poate fi subiect al infracţiunii prevăzute de art. 10 lit. c din Legea nr. 78/2000 modificat prin Legea nr. 69/2007. Beneficiarul creditului, care în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite, a utilizat creditul în alte scopuri decât cel contractat, prejudiciind fondul public, săvârşeşte infracţiunea prevăzută de art. 10 lit. c din Legea

155

punct de vedere penal ceea ce în opinia noastră contravine art. 16 pct. 1 şi 2 din Constituţie.

4. O altă problemă ar fi ce reprezintă subvenţia şi care este diferenţa dintre aceasta şi creditul, obiectul sponsorizării, al mituirii, al traficului de influenţă sau al aşa zisei activităţii de loby; în nici un text de lege nu am găsit o astfel de definiţie deşi potrivit Legii nr. 24/2000 când un concept folosit într-o lege are mai multe sensuri trebuie definit sensul în care este folosit în legea respectivă.

Astfel în doctrină şi dicţionare subvenţia este definită în mai multe feluri. Într-un dicţionar de economie subvenţia este definită ca plată, finanţare, de regulă nerambursabilă, de la stat sau persoane private, acordată unor firme, grupuri industriale private, de stat, mixte sau unor persoane fizice pentru a acoperi diferenţa dintre costul producătorului şi preţul de vânzare, în principiu când preţul este mai mic decât costul marginal, precum şi pentru realizarea unor acţiuni şi obiective anume. Fiecare subvenţie are un scop precis:

a) transferul de impozite şi taxe de la cumpărător la producător pentru anumite bunuri, ceea ce permite creşterea veniturilor unor consumatorii sau producători;

b) să influenţeze opţiunile ofertanţilor sau cumpărătorilor prin intermediul elasticităţii cererii sau ofertei, în condiţii de externalitate a costurilor;

c) să menţină stabile preţurile unor bunuri în diferite situaţii ale economiei;

d) să stimuleze exportul unor mărfuri; e) pentru realizarea unor programe locale sau

generale, cum ar fi cele privind construcţia de locuinţe la

nr. 78/2000 modificat prin Legea nr.69/2007. În ambele cazuri este identitate: de scop, de credit, şi de fond public prejudiciat.

156

preţuri accesibile, realizarea unor componente de infrastructură etc.111

Într-un alt dicţionar subvenţia este definită ca fiind o formă de sprijin, de ajutor bănesc nerambursabil acordat de stat, de guvern, de o organizaţie sau chiar de persoane private unei persoane, instituţii, intreprinderi, ramuri economice etc. în vederea atenuării efectelor sociale ale modificărilor de structură.112 În acest dicţionar se face distincţie între subvenţiile de capital definite ca parte a politicii economico-financiare a statului prin care resurse din bugetul de stat şi bugetele locale sunt puse la dispoziţia agenţilor economici, cu destinaţie specială pentru investiţii pe de o parte şi subvenţiile de exploatare definite ca alocaţii ce se acordă de la bugetul de stat firmelor private, fără echivalent, în vederea stimulării producţiei, executării de lucrări şi prestărilor de servicii şi/sau pentru menţinerea preţurilor şi tarifelor.113 În ceea ce ne priveşte, socotim că în sensul art. 10 din Legea nr. 78/2000 prin subvenţii se înţelege un ajutor bănesc nerambursabil acordat de stat, autorităţile publice, instituţii, interne sau internaţilonale unei persoane, grup, categorie socială, instituţii, intreprinderi, ramuri economice etc. în vederea atenuării efectelor sociale ale modificărilor de structură. Din păcate legiuitorul nu a definit în această lege nici sensul sintagmei „fonduri publice”. În art. 3 lit. h din O.U.G. nr. 60/2001 abrogată prin O.U.G. nr. 34/2006, se definea sintagma fonduri publice ca fiind: „sume alocate din bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat, bugetul asigurărilor

111 Anghelescu Coralia şi colectiv, Dicţionar de economie, Editura Economică, Bucureşti, 2001, p. 424. 112 Gheorghe Bistriceanu, Lexicon de finanţe bănci asigurări, Vol. III, Editura Economică, Bucureşti 2001, p.334. 113 Idem p.335.

157

sociale de sănătate, bugetele fondurilor speciale, bugetul trezoreriei statului, bugetele locale, bugetele instituţiilor publice finanţate din veniturile extrabugetare, ajutoare financiare externe contractate sau garantate de stat ori de autorităţi ale administraţiei publice locale, precum şi împrumuturi interne contractate de autorităţi ale administraţiei publice locale.”

II. În art. 10 lit. b din Legea nr. 78/2000 pentru

prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, modificată prin Legea nr. 69/2007 se dispune: „Sunt pedepsite cu închisoare de la 5 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi următoarele fapte, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase: a).. b) acordarea de subvenţii cu încălcarea legii, neurmărirea, conform legii, a destinaţiilor subvenţiilor;”

2. Obiectul infracţiunii 2.1. Obiectul juridic special Obiectul juridic special principal al infracţiunii

asimilată infracţiunilor de corupţie, este constituit de relaţiile sociale a căror formare, desfăşurare şi dezvoltare sunt strâns legate de comportarea cinstită, onestă, corectă a persoanelor investite cu atribuţii competente pentru acordarea de subvenţii, şi urmărirea conform legii, a destinaţiilor contractate ale subvenţiilor. Infracţiunea are şi un obiect juridic special secundar, adiacent, constituit de relaţiile sociale referitoare la apărarea patrimoniului instituţiilor sau organismelor de subvenţionare, care poate fi prejudiciat prin acordarea de subvenţii cu încălcarea legii şi neurmărirea conform legii a destinaţiilor subvenţiilor acordate.

158

2.2. Obiectul material Obiectul material al infracţiunii trebuie examinat

şi determinat diferenţiat, în raport de modalităţile de săvârşire elementul material al laturii obiective.

Astfel, în cazul săvârşirii elementului material al laturii obiective, prin acordarea de subvenţii, cu încălcarea legii, infracţiunea are obiect material care este constituit de sumele de bani sau valorile acordate cu acest titlu şi împotriva cărora este îndreptată acţiunea făptuitorului.

În cazul săvârşirii elementului material al laturii obiective a infracţiunii, în modalităţile neurmăririi conform legii a destinaţiilor subvenţiilor se susţine că infracţiunea nu are obiect material. Că inacţiunea, care defineşte în aceste modalităţi normative, elementul material al laturii obiective a infracţiunii, nu ar fi îndreptată împotriva unor existenţe corporale – bani sau valori – acordate cu titlu de subvenţii, astfel încât aceasta nu ar fi obiect material. Împrejurarea că şi în această modalitate infracţiunea poate determina existenţa unei pagube reprezentată de sumele de bani sau valorile acordate cu titlu de subvenţie ca urmare a neurmăririi, conform legii a destinaţiilor contractate ale subvenţiilor,– nu ar fi de natură să schimbe datele problemei din moment ce fapta care defineşte elementul material al infracţiunii nu este exercitată asupra acestora. Nu putem fi de acord cu această opinie şi credem că obiectul material al acestei infracţiunii este: subvenţia obţinută care pe principiul subrogării reale trebuie să se transforme numai în bunurile sau serviciile convenite potrivit scopului pentru care au fost acordate. Deci sub acest aspect banii obţinuţi, bunurile cumpărate cu acestea şi în general produsul material al infracţiunii constituie obiectul material al infracţiunii. Aceasta presupune că

159

neurmărirea destinaţiei subvenţiilor ar include şi neurmărirea garanţiilor acestora.

2.3 Subiecţii infracţiunii 2.3.1. Subiectul activ Subiect activ nemijlocit (autor) al infracţiunii nu

poate fi decât o persoană care are atribuţii de serviciu în ceea ce priveşte acordarea de subvenţii, şi/sau urmărirea conform legii a destinaţiilor contractate, ale subvenţiilor. Infracţiunea face aşadar parte din categoria celor cu subiect activ calificat de calitatea de persoană care – în cadrul instituţiilor, organismelor, sau unităţilor de creditare sau subvenţionare – are atribuţii în ceea ce priveşte acordarea de subvenţii, şi/sau urmărirea conform legii a destinaţiilor contractate a subvenţiilor. Cu toate că legea nu prevede explicit aceasta – aşa cum a făcut-o în cazul infracţiunii de luare de mită – cu care este asimilată, aceea prevăzută de art. 10 lit. b din Legea nr. 78/2000 – din litera şi raţiunea reglementării rezultă implicit că subiectul activ al acesteia din urmă trebuie să aibă calitatea de funcţionar aşa cum este definit prin prevederile art. 147 alin. 1 C.p.

Aşa cum este incriminată această faptă socotim că beneficiarul subvenţiei dacă schimbă destinaţia acesteia nu poate fi subiect al acestei infracţiunii ci al infracţiunii incriminată la litera c. De pildă socotim că dacă beneficiarul subvenţiei dă mită funcţionarului pentru a nu urmări schimbarea destinaţiei subvenţiei primul săvârşeşte infracţiunea de dare de mită în concurs cu complicitatea la infracţiunea prevăzută de art. 10 lit. b din Legea nr. 78/2000 modificată. Funcţionarul care a acceptat să primească bani sau alte foloase şi nu a urmărit respectarea destinaţiei subvenţiei săvărşeşte infracţiunea de luare de mită în concurs cu infracţiunea prevăzută de

160

art. 10 lit. b din Legea nr. 78/2000 modificată. Competenţa, atribuţiile de acordare a subvenţilor, de urmărire conform legii, a destinaţiilor contractate ale subvenţiilor, impun calitatea de funcţionar, ele neputând exista în afara acesteia.

Instituţiile, unităţile, organismele care acordă subvenţii fac parte din categoria persoanelor juridice la care se referă art. 147 alin. 1 C.p., aşa încât cei care exercită atribuţii în legătură cu acordarea subvenţiilor, urmărirea conform legii, a destinaţiilor subvenţiilor, sunt funcţionari în înţelesul legii penale.

Infracţiunea poate fi săvârşită de către o singură persoană sau de către mai multe persoane în participaţie ocazională sub forma coautoratului, instigării sau complicităţii; Coautor nu poate fi decât persoana care are calitatea impusă de lege autorului, funcţionar cu atribuţii în ceea ce priveşte acordarea subvenţiilor, şi/sau urmărirea destinaţiilor contractate ale subvenţiilor.

Desigur, că participaţia ocazională, sub forma coautoratului este posibilă numai în acele situaţii în care două sau mai multe persoane care au calitatea de funcţionar şi sunt învestite cu atribuţii de acordare a subvenţiilor, de urmărire conform legii a destinaţiilor contractate ale subvenţiilor definesc elementul material al laturii obiective a infracţiunii.

Instigator sau complice la săvârşirea infracţiunii, poate fi orice persoană care are capacitatea de a răspunde penal, legea neimpunând ca aceştia să aibă o anume calitate.

2.3.2. Subiectul pasiv Subiect pasiv este autoritatea publică, instituţia,

organizaţia, unitatea, care a acordat subvenţia indiferent dacă este română sau străină.

161

Alături de prestigiul, autoritatea, credibilitatea de care trebuie să se bucure acestea, prin săvârşirea infracţiunii, sunt afectate şi relaţiile sociale referitoare la patrimoniul, la promovarea şi garantarea intereselor lor economice. De menţionat că infracţiunea se cercetează din oficiu.

2.4. Latura obiectivă 2.4.1. Elementul material Elementul material al laturii obiective poate fi

săvârşit alternativ printr-o acţiune (comisiune) constând în acordarea de subvenţii cu încălcarea legii, sau printr-o inacţiune (omisiune), care constă în neurmărirea conform legii a destinaţiilor contractate ale subvenţiilor.

El poate să constea, aşadar în oricare dintre cele două fapte care îl pot defini: acordarea de subvenţii cu încălcarea legii sau neurmărirea, conform legii a destinaţiilor subvenţiilor. Săvârşirea de către aceeaşi persoană a elementului material al laturii obiective în cele două modalităţile de realizare al acestuia, nu determină existenţa unei pluralităţi de infracţiuni sub forma concursului.

A acorda subvenţii înseamnă a da, a crea asemenea facilităţi financiare. Ea presupune darea, punerea la dispoziţie efectivă a subvenţiei. În această modalitate, săvârşirea elementului material al laturii obiective impune aşadar, darea efectivă a subvenţiei.

Pentru realizarea elementului material al laturii obiective a infracţiunii în această modalitate normativă este necesară realizarea cerinţei esenţiale – impusă expres de lege – ca acordarea subvenţiei să fie făcută cu încălcarea legii. Numai în măsura în care acordarea subvenţiei s-a făcut cu încălcarea legii suntem în prezenţa elementului material al laturii obiective a infracţiunii. Ca

162

urmare socotim că această infracţiune poate fi în concurs cu infracţiunea de deturnare de fonduri prevăzută de art. 3021 din C.p.

În această modalitate de realizare a elementului material al laturii obiective, subiectul activ săvârşeşte o faptă potrivnică legii dintr-un îndoit punct de vedere. În primul rând, din punct de vedere obiectiv, din moment ce legea impune ca acţiunea care defineşte elementul material al laturii obiective – acordarea subvenţiilor – să fie realizată cu încălcarea legii, iar în al doilea rând, din punct de vedere subiectiv, fiind necesar ca fapta să fie săvârşită în scopul obţinerii pentru sine, sau pentru altul, de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite.

Pe cale de consecinţă nu este realizat elementul material al laturii obiective al acestei infracţiunii – şi deci aceasta nu va exista dacă, acordarea creditelor sau subvenţiilor s-a făcut în conformitate cu prevederile legii sau a normelor de creditare, chiar dacă aceasta a fost realizată în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite. Pe de altă parte socotim că dacă fapta nu este săvârşită în scopul prevăzut de lege atunci aceasta poate fi analizată sub aspectul infracţinilor prevăzute de art. 248 sau art. 249 din C.p.

A urmări, din punctul de vedere care ne interesează, înseamnă a observa de aproape, a constata, a supraveghea, a face demersuri, a lua sau propune măsuri corespunzătoare pentru respectarea destinaţiilor contractate ale creditelor sau subvenţiilor, ori restituirea creditelor restante.

Neurmărirea care defineşte elementul material al laturii obiective a infracţiunii – este opusul acţiunii de urmărire, ea constând în nerealizarea, în omisiunea realizării obligaţiilor de urmărire a destinaţiilor

163

subvenţiilor, expectativa în care el rămâne faţă de folosirea acestora.

Ea poate să privească destinaţiile prevăzute de lege sau de contractatele legale ale subvenţiilor. Fie că priveşte destinaţiile contractate ale subvenţiilor, neurmărirea se situează logic, după ce a avut loc în prealabil acordarea subvenţiilor şi este independentă de condiţiile în care aceasta din urmă a avut loc, de caracterul licit sau ilicit al ei.

În această modalitate, elementul material al laturii obiective a infracţiunii va exista chiar dacă acordarea subvenţiei s-a făcut cu încălcarea legii constituind ea însăşi infracţiune. Socotim că actul de neurmărire nu poate constitui infracţiune dacă subvenţia a fost realizată în condiţiile legii şi nu s-a produs un prejudiciu şi nici nu s-a făcut în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite.

Preexistenţa subvenţiei – indiferent de condiţiile de acordare a acesteia, condiţionează esenţial săvârşirea infracţiunii în modalitatea neurmăririi destinaţiilor contractate ale acesteia pentru că numai după ce aceasta a avut loc, apare şi există obligaţiile subiectului activ în această privinţă.

Într-o primă ipoteză, neurmărirea trebuie să se refere la destinaţiile contractate ale subvenţiilor.

Inacţiunea, omisiunea care defineşte elementul material al laturii obiective este condiţionată – pe lângă preexistenţa subvenţiei – şi de existenţa, pentru subiectul activ a obligaţiei de serviciu, de a urmări, conform legii a destinaţiilor contractate ale subvenţiilor. Infracţiunea poate fi săvârşită în această variantă şi ipoteza normativă numai dacă există obligaţia de verificare a destinaţiilor contractate ale subvenţiilor, cu realizarea cerinţei esenţiale ca aceasta să rezulte din lege. Nu orice

164

obligaţie de urmărire a destinaţiilor contractate ale subvenţiilor poate determina, prin nerealizarea ei, elementul material al laturii obiective a infracţiunii, ci numai aceea care rezultă ori este instituită din/prin prevederile legii. Pentru existenţa elementului material al laturii obiective a infracţiunii în această variantă şi ipoteza normativă, nu este suficient aşadar, ca urmărirea destinaţiilor contractante ale subvenţiilor să fie o îndatorire de serviciu prevăzută, art. 10 lit. b din Legea nr. 78/2000, impunând ca acestea să fie conforme, adică să rezulte din lege. Aceasta rezultă implicit din prevederile legale amintite care stabilesc că elementul material al infracţiunii constă din neurmărirea, conform legii, a destinaţiilor contractate ale subvenţiilor. De aceea socotim că dacă urmărirea destinaţiei subvenţiei a fost stabilită în afara legii nu se mai poate pune problema existenţei infracţiunii ceea ce comportă discuţii.

Neurmărirea, atât a destinaţiilor contractate ale subvenţiilor – poate fi totală sau parţială, adică să privească totalitatea lor sau parte din acestea.

2.4.2. Urmarea imediată Urmărirea socialmente periculoasă constă în

starea de pericol creată pentru relaţiile sociale a căror formare, desfăşurare şi dezvoltare sunt strâns legate de comportarea corectă, cinstită a persoanelor învestite, însărcinate cu atribuţii de acordarea subvenţiilor ori de urmărire a acestora.

Concomitent, există şi o stare de pericol subsecventă, creată pentru relaţiile sociale referitoare la patrimoniul instituţiilor, unităţilor, organismelor, structurilor de subvenţionare care poate fi prejudiciat prin acordarea de subvenţii potrivnic legii sau ca urmare a

165

neurmăririi conform legii a destinaţiilor contractate ale subvenţiilor.

Existenţa infracţiunii nu este condiţionată de survenirea unui rezultat păgubitor patrimonial, fiind suficientă apariţia stării de pericol creată prin activitatea de acordare a subvenţiilor contrar legii sau neurmărirea respectării destinaţiilor contractate ale subvenţiilor aceasta fiind una de pericol.

Ea nu este însă exclusă în acele cazuri în care consecinţa acordării subvenţiilor cu încălcarea legii sau neurmărirea conform legii a destinaţiilor contractate ale subvenţiilor, săvârşite în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul de bani bunuri sau alte foloase necuvenite, au fost create prejudicii materiale, pagube pentru instituţiile, unităţile, alte organisme de subvenţionare.

Producerea rezultatului păgubitor patrimo-nial, nu condiţionează însă nici nu exclude, existenţa infracţiunii care este şi rămâne una de pericol.

Ea poate antrena prezenţa unei pluralităţi de infracţiuni sub forma concursului între aceasta şi o eventuală infracţiune contra patrimoniului, dacă sunt întrunite elementele constitutive ale acesteia.

Socotim că starea de pericol trebuie să fie efectivă cum ar fi atunci când:

- nu sunt garanţii suficiente şi de pildă nu s-a urmărit patrimoniul gaj general acesta fiind afectat de înstrăinarea activelor;

- garanţiile neurmărite au fost înstrăinate, distruse de către beneficiar, etc.

- s-a prescris acţiunea civilă;

166

2.4.3. Legătura de cauzalitate Legătura de cauzalitate întregeşte şi în cazul

acestei infracţiuni, latura obiectivă, şi constă în raportul de determinare de la cauză la efect, care trebuie să existe între elementul material şi urmarea socialmente periculoasă. Ca la toate infracţiunile de pericol, legătura de cauzalitate între faptele care definesc elementul material şi urmarea socialmente periculoasă, constând în starea de pericol creată pentru relaţiile sociale referitoare la comportarea corectă, cinstită a persoanelor investite cu atribuţii de acordare a subvenţiilor, de urmărirea conform legii a destinaţiilor contractate ale subvenţiilor, rezultă ex. re.

Dacă urmarea săvârşirii faptelor care definesc elementul material al laturii obiective a survenit şi un rezultat păgubitor pentru patrimoniul instituţiilor, unităţilor, organismelor de subvenţionare, legătura de cauzalitate care trebuie să existe între acestea impune investigarea şi determinarea ei în fiecare caz în parte.

2.5. Latura subiectivă Din punctul de vedere al elementului subiectiv,

infracţiunea se săvârşeşte numai cu intenţie directă, calificată de scop, aceasta rezultând fără echivoc din prevederile art. 10 alin. 1 lit. b din Legea nr. 78/2000 potrivit cărora:

Faptele de acordarea de subvenţii cu încălcarea legii a destinaţiilor contractate ale subvenţiilor, ori neurmărirea respectării destinaţiilor subvenţiilor, trebuie săvârşite de către subiectul activ în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite.

Formularea categorică explicită, clară a legii, nu lasă loc discuţiilor şi interpretărilor cu privire la poziţia

167

subiectivă cu care trebuie să acţioneze făptuitorul, aceasta fiind calificată de scopul prevăzut, deja menţionat.

Pentru existenţa intenţiei calificate şi deci a infracţiunii, nu este necesară însă şi realizarea scopului pentru care au fost săvârşite faptele – obţinerea efectivă de către făptuitor, pentru sine sau pentru altul – de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite, fiind suficient să se acţioneze urmărindu-se aceasta.

Noţiunile de bani, bunuri sau alte foloase au aceleaşi înţelesuri ca în cazul infracţiunii de luare de mită.

Spre deosebire de luarea de mită la care faptele de pretindere ori primire, acceptare sau nerespingere a promisiunii care definesc elementul material, sunt exercitate urmărindu-se direct, făptuitorul, condiţionând astfel îndeplinirea, neîndeplinirea ori întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle de serviciu, sau realizarea unui act contrar acestora, astfel încât includerea şi cercetarea lor în cadrul laturii obiective era firească, în cazul infracţiunii prevăzută şi pedepsită de art. 10 lit. b din Legea nr. 78/2000 ea nu se mai justifică, din moment ce faptele care determină elementul material nu le mai vizează direct, ele fiind săvârşite numai în scopul obţinerii lor, aşa încât ele caracterizează şi definesc exclusiv latura subiectivă a infracţiunii.

2.6. Forme. Modalităţi. Regim sancţionator. În modalitatea săvârşirii elementului material al

laturii obiective prin acţiunea de acordare de subvenţii cu încălcarea legii, infracţiunea poate avea o desfăşurare în timp şi deci forma imperfectă a tentativei, care potrivit prevederilor art. 15 din Legea nr. 78/2000 se pedepseşte.

168

Tentativa, forma imperfectă a infracţiunii prevăzută şi pedepsită de art. 10 lit. b din Legea nr. 78/2000 poate fi atât întreruptă cât şi terminată.

Există forma imperfectă a tentativei întreruptă în situaţia în care, pe parcursul exercitării elementului material al laturii obiective intervine un factor extern, străin de acţiunea şi voinţa făptuitorului şi care împiedică ducerea acesteia până la capăt şi deci consumarea infracţiunii.

În celelalte două modalităţi de realizare a elementului material al laturii obiective, prin omisiune, inacţiune – neurmărirea, conform legii a destinaţiilor contractate ale subvenţiilor – infracţiunea nu poate rămâne în forma imperfectă a tentativei.

Tentativa – potrivit prevederilor art. 20 alin. 1 C.p. – constă în punerea în executare a hotărârii de a săvârşi infracţiunea, executare care a fost însă întreruptă sau nu şi-a produs efectul.

Punerea în executare constituie începutul acţiunii care defineşte elementul material al laturii obiective, punctul de început sau pragul iniţial al tentativei ca formă imperfectă a infracţiunii, iar întreruperea ori neproducerea efectului acţiunii sunt pragul sau punctul terminal al acesteia şi care o diferenţiază de infracţiunea consumată.

Prin natura şi esenţa lor neurmărirea, conform legii a destinaţiilor contractate ale subvenţiilor, fapte omisive, de inacţiune, care sunt săvârşite în momentul nerealizării de către făptuitor a obligaţiilor stabilite în acest sens în sarcina sa, face ca în aceste modalităţi de săvârşire a elementului material al infracţiunii, aceasta să fie incompatibilă cu forma imperfectă a tentativei.

Consumarea infracţiunii are loc atunci când a fost realizat, desăvârşit elementul material al laturii

169

obiective a infracţiunii şi a survenit urmarea socialmente periculoasă.

În modalitatea săvârşirii elementului material al laturii obiective prin acţiune – acordarea de subvenţii cu încălcarea legii– infracţiunea poate fi comisă printr-o singură acţiune sau prin mai multe acţiuni realizate în baza aceleiaşi hotărâri infracţionale, situaţie în care aceasta are forma continuată.

Neurmărirea conform legii a destinaţiilor contractate ale subvenţiilor, se poate prelungi în timp dând forma continuă a infracţiunii care este una de inacţiune, omisivă.

În toate aceste cazuri, infracţiunea are pe lângă momentul consumării şi unul al epuizării care survine atunci când a încetat acţiunea sau inacţiunea care definesc elementul material al laturii obiective.

Pedeapsa prevăzută pentru infracţiunea consuma-tă este închisoarea de la 5 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi.

III. Infracţiunea prevăzută şi pedepsită de art. 10 lit. c din Legea nr. 78/2000 modificată prin Legea nr. 69/2007.

Infracţiunea prevăzută şi pedepsită de art. 10 lit. c din Legea nr. 78/2000 modificată prin Legea nr. 69/2007 avea următorul conţinut: „Sunt pedepsite cu închisoare de la 5 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi următoarele fapte, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite:

a)......; b)...... c) utilizarea creditelor sau a subvenţiilor în alte

scopuri decât cele pentru care au fost acordate”.

170

Prin Legea nr. 69/2007 acetei dispoziţii i s-a dat o altă reglementare astfel:

„Sunt pedepsite cu închisoare de la 5 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi următoarele fapte, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite:

a)......; b)...... c) utilizarea subvenţiilor în alte scopuri decât

cele pentru care au fost acordate, precum şi utilizarea în alte scopuri a creditelor garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice.”

3. Obiectul infracţiunii 3.1. Obiectul juridic special Obiectul juridic special este constituit de relaţiile

sociale a căror formare, desfăşurare şi dezvoltare, presupun şi impun comportarea corectă, cinstită a persoanelor învestite cu atribuţii în utilizarea creditelor garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice şi subvenţiilor, care pot fi grav periclitate prin realizarea acestora în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate.

Utilizarea creditelor garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice, precum şi a subvenţiilor trebuie făcută în conformitate cu scopurile pentru care aceste au fost acordate. Ea nu trebuie să constituie o sursă de venituri necuvenite – bani, bunuri sau alte foloase – pentru persoanele însărcinate cu aducerea ei la îndeplinire.

Întrebuinţarea, folosirea creditelor garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice ori a subvenţiilor în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate, creează stări de pericol şi pentru relaţiile sociale referitoare la patrimoniul

171

unităţilor, societăţilor, organismelor care le-au obţinut şi sunt beneficiarele lor. Aceste relaţii sociale se constituie ca obiect juridic special adiacent, secundar al infracţiunii. Socotim că această infracţiune presupune o stare de pericol care să rezulte din schimbarea destinaţiei care afectează restituirea normală a creditului. Pot fi cazuri când schimbarea destinaţiei favorizează restituirea creditului conform contractului plus alte beneficii ceea ce credem că exclude starea de pericol necesară existenţei infracţiunii. Dar aceasta socotim că este valabilă numai pentru credite nu şi pentru subvenţii.

3.2. Obiectul material Obiectul material al infracţiunii este reprezentat

de banii, valorile acordate cu titlul de credite garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice sau subvenţii împotriva cărora este îndreptată şi exercitată acţiunea care defineşte elementul material al laturii obiective, de utilizare a lor în alte scopuri decât cele pentru care au fost obţinute.

3.3. Subiecţii infracţiunii 3.3.1. Subiectul activ Subiect activ nemijlocit (autor) al infracţiunii, nu

poate fi decât o persoană care are atribuţii cu privire la utilizarea creditelor garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice ori a subvenţiilor.

Infracţiunea are aşadar un subiect activ calificat de calitatea de persoană însărcinată cu atribuţii privind utilizarea creditelor sau subvenţiilor, care are competenţa, fie de a lua ori dispune măsuri în această privinţă sau de a executa măsurile stabilite.

172

Nici în acest caz – ca şi în cel al infracţiunilor prevăzute şi pedepsite de art. 10 lit. a şi b – legea nu prevede în mod expres, aşa cum a făcut-o în cazul infracţiunii de luare de mită – ca subiectul activ să aibă calitatea de funcţionar.

Cu toate acestea, unii autorii114 susţin că din litera şi raţiunea reglementărilor cuprinse în art. 10 lit. c din Legea nr. 78/2000 rezultă implicit cerinţa ca subiectul activ să aibă calitatea de funcţionar, astfel cum acesta este definită prin prevederile art. 147 alin. 1 şi 2 C.p.

Autorii citaţii susţin că şi în cazul acestei infracţiuni asimilată cu cele de corupţie (luarea de mită) ca şi cel al celorlalte examinate până acum, calitatea de persoană însărcinată cu utilizarea creditelor sau subvenţiilor în conformitate cu scopurile pentru care ele au fost acordate, ar presupune implicit pe aceea de funcţionar neputând există fără aceasta.

Se susţine că numai funcţionarii, persoanelor juridice – de interes public sau privat – care au competenţe de serviciu cu privire la utilizarea creditelor şi subvenţiilor primite de acestea, pot fi subiect activ al infracţiunii pentru că numai ei au posibilitatea de a realiza aceasta în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul bani, bunuri sau alte foloase necuvenite şi să săvârşească astfel o faptă asimilată corupţiei reprezentată de infracţiunea de luare de mită. Şi infracţiunile asimilate celor de corupţie impun prezenţa calităţii de funcţionar. În acelaşi sens se afirmă că o infracţiune asimilată celor de corupţie – cum este cea în discuţie şi care prin asimilare se raportează la aceea de luare de mită – nu poate fi săvârşită în calitate de subiect activ nemijlocit decât de către o persoană care are calitatea de funcţionar.

114 Horia Diaconescu, Infracţiunile de corupţie şi cele asimilate sau în legătură cu acestea, Editura ALL Beck, Bucureşti, 2004, p. 181.

173

Pentru că numai cel care exercită un segment al autorităţii, al puterii în limitele competenţelor care îi revin, poate fi corupt săvârşind nemijlocit, în calitate de autor, infracţiuni de corupţie sau una asimilată acestora, susţine autorul citat.

Ca urmare, susţine autorul citat persoana fizică care a obţinut credite sau subvenţii în nume propriu şi în această calitate le foloseşte în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate, nu săvârşesc infracţiunea prevăzută şi pedepsită de art. 10 lit. c din Legea nr. 78/2000 asimilată corupţiei, reprezentată de infracţiu-nea de luare de mită prevăzută şi pedepsită de art. 254 C.p., ci eventual pe aceea de înşelăciune în convenţii prevăzută şi pedepsită de art. 215 alin. 1 şi 3 C.p., dacă sunt realizate structura juridică şi conţinutul constitutiv al acesteia. Utilizarea de către aceasta a creditelor sau subvenţiilor în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate, nu pune în pericol relaţiile sociale referitoare la corectitudinea, cinstea, probitatea sa în serviciu ci pe acelea referitoare la patrimoniul unităţii care le-a acordat. În raportul cu persoana fizică dobânditoare a creditului sau subvenţiilor, nu au şi nu pot avea caracter necuvenit – cerinţa care condiţionează esenţial existenţa infracţiunii. Obţinerea de profituri – bani, bunuri sau alte foloase, sunt urmărire de către orice întreprinzător – făcând parte din scopul activităţii economice pe care o desfăşoară aşa încât ele nu pot fi necuvenite în raport cu cel care o realizează în nume propriu.115

În ceea ce ne priveşte nu îmbrăţişăm această opinie deoarece actul de corupţie se poate săvârşi atât în domeniul public cât şi în cel privat cum de altfel şi infracţiunile asimilate infracţiunilor de corupţie. Evident

115 Această afirmaţie presupune o analiză mai amănunţită ceea ce excede cadrului prezentului articol.

174

că în redactarea prevederilor în discuţie, legea trebuia să fie mai clară, mai explicită. Dar, lipsa de claritate, de precizie a legii în această privinţă, nu credem că poate justifica prin ea însăşi această concluzie. De pildă, acolo unde legiuitorul a considerat că subiect al infracţiunii este numai funcţionarul public a prevăzut în mod expres aşa cum este cazul infracţiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000. De asemenea acolo unde nu a făcut distincţie nici noi nu putem face aşa cum este în cazul infracţiunilor prevăzute de, art. 11, art. 12, art. 13 din Legea nr. 78/2000 care pot fi săvîrşite şi de salariatul la un agent privat.

Infracţiunea poate fi săvârşită de către o singură persoană, sau de către două sau mai multe persoane împreună, în participaţie ocazională sub forma coautoratului, instigării sau complicităţii.

Coautor nu poate fi decât persoana care are calitatea impusă autorului, funcţionar cu atribuţii de utilizare a creditelor sau subvenţiilor.

Participaţia ocazională sub forma coautoratului este realizată în acele situaţii în care două sau mai multe persoane cu atribuţii de utilizarea creditelor şi subvenţiilor – săvârşesc nemijlocit fapte care definesc elementul material al laturii obiective a infracţiunii.

Instigator sau complice la săvârşirea infracţiunii, poate fi orice persoană care are capacitatea de a răspunde penal fără ca legea să impună vreo altă condiţie.

SINTEZA DE PRACTICA A CURTII EUROPENE A DREPTURILOR OMULUI DECIZII

PRONUNTATE IN ANUL 2006 IN CAUZE CONTRA ROMANIEI

Mariana Ghimbaşanu Prim-procuror adj.

In the year 2006, the European Court on Human Rights gave 71 decisions in causes where Romania had the quality of defendant. To an overwhelming extend, those brought into discussion the violation of the provisions of article 6 – 1 from the European Convention and the violations of the provisions of no. 1 Protocol.

În anul 2006, Curtea Europeana a Drepturilor

Omului a pronunţat 71 de decizii in cauze în care statul român a avut calitatea de pârât.

Într-o măsura covârşitoare acestea au adus în discuţie încălcarea disp. art. 6 - 1 din Convenţia Europeana si încălcarea dispoziţiilor Protocolului nr. I.

DREPTUL DE ACCES LA UN TRIBUNAL Dreptul de acces la un tribunal este o garanţie

esenţiala a unui proces echitabil. Curtea Europeana a statuat în mod constant, cu valoare de principiu ca „preeminenţa dreptului nu ar putea fi asigurată fără a fi garantat accesul la instanţele judecătoreşti”.

Potrivit art. 6 - 1 din Convenţie, orice persoană

175

176

are dreptul la judecarea în mod echitabil şi într-un termen rezonabil a cauzei sale de către o instanţă independentă şi imparţială, care va hotărî, fie asupra încălcării drepturilor şi obligaţiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzaţii în materie penală îndreptată împotriva sa.

Instituirea unui nivel excesiv al taxelor de timbru, al cheltuielilor de judecată a fost considerată o limitare a dreptului de acces la un tribunal.

În cauza Weissman contra României (decizia din 24 mai 2006), Curtea a considerat că, prin anularea unei acţiuni civile în pretenţii pentru neplata unei taxe de timbru care se ridica la suma de 323.000 euro, reclamanta a fost privată de dreptul de a-şi prezenta cazul în faţa justiţiei. Cuantumul taxei de timbru, apreciata în lumina circumstanţelor concrete ale cazului (inclusiv posibilitatea reclamantului de a o achita şi faza procedurală în care se afla procesul) poate constitui o restricţie disproporţionată cu scopul legitim urmărit – interesul bunei administrări a justiţiei - prin care este afectată însăşi esenţa dreptului. Statul nu a păstrat echilibrul just între interesul de a percepe cheltuielile ocazionate de procedurile legale şi interesul reclamantei de a i se evalua pretenţiile în instanţă. Ca atare, au fost încălcate disp. art. 6 - 1 din Convenţie (în speţa, prin acţiunea introductivă de instanţă, se solicitase plata chiriei percepute de întreprinderea care avusese în administrare imobilul revendicat de reclamanţi şi care le fusese retrocedat printr-o hotărâre anterioara. Ei au evaluat cuantumul chiriei la peste 30 milioane euro. Instanţa a pus in vedere reclamanţilor necesitatea timbrării acţiunii cu suma de 300.000 euro conform Legii 146/1997. Acţiunea a fost anulată pentru neplata taxei de timbru).

177

Garantarea accesului la un tribunal presupune posibilitatea clară şi concretă de a contesta un act.

În cauzele Lungoci contra României (decizia din 26.01.2006) şi Caracas contra României (decizia din 29.06.2006), Curtea a apreciat ca au fost încălcate disp. art. 6 - 1 prin faptul că părţile au avut acces la un tribunal numai pentru a-şi vedea respinsă acţiunea ca inadmisibilă, prin simplul joc al prevederilor legale.

În speţele respective, acţiunile în revendicare formulate de reclamanţi au fost respinse, invocându-se autoritatea de lucru judecat.

Reclamanţii au fost lipsiţi astfel de posibilitatea efectiva, concreta ca tribunalul sa ia in discuţie fondul cauzei. Aceste soluţii confirma jurisprudenţa anterioara a Curţii, conform căreia exercitarea unor cai legale numai pentru a constata inadmisibilitatea acţiunii, prin jocul dispoziţiilor legale care le reglementează, nu satisface exigentele art. 6.

Refuzul instanţelor de a soluţiona anumite litigii, respectiv refuzul de a se recunoaşte instanţelor competenta de soluţionare a acţiunilor în revendicare întemeiate pe legalitatea actelor de naţionalizare, echivalează cu încălcarea dreptului de acces la un tribunal. În acest sens s-a pronunţat Curtea în cauza Ionescu şi Mihăilă contra României (decizia din 14.12.2006), confirmând jurisprudenţa anterioara (decizia din 02.11.2004 în cauza Chivorchian contra României; decizia din O 1.06.2004 in cauza Buzatu contra României; decizia din 22.07.2006 in cauza Dickmann contra României). În speţă, faptul că instanţa de recurs (Curtea de Apel) a decis ca instanţele nu sunt competente să examineze acţiunea în revendicare a unui imobil naţionalizat contravine prevederilor Convenţiei, constituind o restrângere nejustificată a dreptului de

178

acces la un tribunal. Cu aceeaşi motivare, s-a statuat asupra încălcării

prev. art. 6 - 1 si in cauza Zamfirescu contra României (decizia din 14.12.2006).

TERMEN REZONABIL În cauza Nicolau contra României (decizia din

12.01.2006), reclamantul a susţinut ca durata procedurii a încălcat principiul termenului rezonabil înscris în art. 6 - 1 din Convenţie. Reclamantul a formulat în anul 1995 o acţiune civilă, prin care solicita plata remuneraţiei pentru exploatarea unui brevet de invenţie al cărui titular era.

La data de 15.12.2005 cauza se afla încă pe rol în soluţionarea apelului declarat de reclamant (după reluarea întregului ciclu procesual de 3 ori).

În aprecierea caracterului rezonabil al duratei procedurii, instanţa europeana a reiterat criteriile de apreciere adoptate în jurisprudenţa anterioară: complexitatea cauzei, comportarea reclamantului şi a autorităţilor competente, semnificaţia litigiului pentru cei interesaţi. Fără a nega complexitatea cauzei, a apreciat ca prelungirea procedurii dincolo de un termen rezonabil, peste 10 ani, decurge în principal din culpa autorităţilor implicate. Intervalele dintre şedinţele de judecată au fost uneori de câteva luni, fără a fi justificate de actele de procedură care urmau să fie îndeplinite. Între data introducerii acţiunii şi data primei hotărâri de fond au trecut peste 3 ani, iar în prezent dezbaterile se poartă asupra caracterului prematur al acţiunii. Incumbă statelor să-şi organizeze sistemele judiciare în aşa fel încât să poată garanta fiecăruia dreptul de a obţine o hotărâre definitivă asupra cererilor privind drepturile şi obligaţiile cu caracter civil, într-un termen rezonabil. Casările

179

succesive ale hotărârilor, determinate de erorile de judecată ale instanţelor inferioare, au determinat întârzieri care nu pot fi imputate reclamantului. În lumina acestor argumente, Curtea consideră că o durată globală de peste 10 ani pentru o cauza, care de altfel se află pe rol, nu poate fi apreciată ca rezonabilă. Ca atare, au fost încălcate prev. art. 6 - 1.

În cauza Cârstea şi Grecu contra României (decizia din 15.06.2006), durata de 7 ani, 8 luni şi 25 de zile a întregii proceduri - chiar dacă instanţa europeana nu a luat in considerare decât perioada de 5 ani si 2 luni calculata de la intrarea în vigoare a Convenţiei pentru România, apreciind că perioada anterioară excede competentei ratione temporis a Curţii - a fost apreciată ca excesivă faţă de criteriile enunţate mai sus: complexitatea cauzei, comportamentul reclamantului şi al autorităţilor competente. În speţă, întârzierea soluţionării cauzei a fost determinată de omisiunea instanţelor de a se pronunţa asupra unor cereri, ceea ce a dus la casări succesive. Pe de altă parte, observă Curtea, casările cu trimitere ar putea continua la infinit, pentru că nu există limite prevăzute de lege. Deşi instanţa europeană nu are competenţa de a analiza modul în care instanţele naţionale au interpretat şi au aplicat dreptul intern, ea considera totuşi, că aceste casări cu trimitere reflectă deficienţe ale sistemului judiciar. Cu aceleaşi argumente s-a decis ca durata globală a procedurii în cauza Nichifor contra României (decizia din 13.07.2006), în special intervalul de 8 ani şi 3 luni dintre data introducerii cererii şi data la care comisia administrativă constituită în baza Legii nr. 112/1995 s-a pronunţat asupra acesteia, este excesivă. Cauza nu prezenta un grad deosebit de complexitate, iar comisia avea obligaţia numai de a identifica şi a evalua imobilul. Cu toate că durata

180

procedurii în instanţă, ulterioara fazei administrative, nu a fost excesiva (7 luni), totuşi, având în vedere durata procedurii în faţa comisiei, durata totală a procedurii se situează în afara exigentelor unui termen rezonabil.

În cauza Guţă contra României (decizia din 16.11.2006), s-a recunoscut complexitatea cauzei, dar s-a apreciat că aceasta nu poate justifica prin ea însăşi durata excesivă a procedurii. Nu se poate imputa reclamantului faptul ca s-a folosit de căile de atac prevăzute de lege pentru a-şi apăra drepturile. În schimb, Curtea a constatat ca, după 5 ani de procedură, instanţele de contencios administrativ s-au declarat necompetente ratione materiae. Cauza a trenat pe rolul instanţei de fond din cauza neefectuării unor expertize. Ori, experţii judiciari sunt controlaţi de judecător, căruia ii incumbă răspunderea pentru derularea corectă şi rapidă a procedurilor. În concluzie, în concordanţă cu jurisprudenţa sa anterioară, Curtea a apreciat că durata procedurii a fost excesivă (10 ani).

Executarea hotărârilor judecătoreşti Curtea a statuat cu valoare de principiu că

executarea unei hotărâri, a oricărui organ de jurisdicţie, trebuie considerata ca făcând parte integranta din proces în sensul art. 6 din Convenţie. Dreptul de acces la un tribunal ar fi iluzoriu dacă ordinea juridică internă a unui stat ar permite ca o hotărâre judecătoreasca definitivă şi obligatorie să rămână inoperantă în detrimentul unei părţi. Atunci când autorităţile sunt ţinute să acţioneze pentru executarea unei hotărâri judecătoreşti şi omit să o facă, aceasta inerţie angajează posibilitatea statului pe terenul art. 6 - 1.

În cauza Orha contra României (decizia din 12.10.2006), neexecutarea unei hotărâri judecătoreşti,

181

definitive din anul 1999, in ciuda demersurilor făcute de reclamanţi, i-a privat pe aceştia de dreptul de acces efectiv la un tribunal.

Legea nr. 33/1994, care constituia temeiul acţiunii formulate de reclamanţi, nu prevede procedura prin care jurisdicţiile interne ar trebui sesizate pentru a fixa modalităţile şi termenele de plată a despăgubirilor, urmare exproprierii. Revine fiecărui stat de a se dota cu arsenalul juridic adecvat pentru a asigura respectarea obligaţiilor pozitive care îi incumbă. În orice caz, odată pronunţata o decizie definitiva, ea trebuie executata cu celeritate şi coerenţă de către autorităţile publice, pentru a se evita pe cât posibil insecuritatea juridică şi incertitudinea pentru subiectele de drept interesate în aplicarea sa.

Răspunzând punctului de vedere formulat de Guvernul României, potrivit căruia părţile ar fi trebuit să formuleze o nouă acţiune pentru a se fixa modalitatea şi termenele de plată a despăgubiri lor, Curtea a estimat, în lumina propriei sale jurisprudenţe, că autorităţile au sarcina de a face aceste demersuri. Nu este oportun să se ceară unui individ care are o creanţă împotriva statului, ca urmare a unei proceduri judiciare, sa fie nevoit ulterior sa angajeze o nouă procedură pentru a obţine satisfacţie.

În concluzie, refuzând să execute hotărârea din 28.10.1999, autorităţile naţionale l-au privat pe reclamant de accesul efectiv la un tribunal.

În cauza Pantea contra României - Decizia din 15.06.2006, reclamanta s-a plâns de neexecutarea unei hotărâri definitive prin care se dispunea înscrierea dreptului sau de proprietate în registrul agricol şi concomitent cu radierea dreptului de proprietate al altor persoane. Hotărârea a fost executată parţial numai cu privire la înscrierea dreptului de proprietate al

182

reclamantei, nu şi cu privire la radierea dreptului celeilalte persoane. Motivarea furnizată de primărie pentru neexecutarea hotărârii în cea de-a doua parte a sa, respectiv faptul că persoana respectivă foloseşte imobilul, aşa încât, potrivit dispoziţiilor legale, trebuie să figureze în registrul agricol, este contrazisă prin hotărârea definitivă a instanţei. Această decizie prevalează, iar autorităţile administrative erau obligate să i se supună. Scrisoarea trimisă de primărie reclamantei, pentru a o informa de refuzul său de a executa în totalitate hotărârea, invocând elemente de fapt, după ce instanţa se pronunţase asupra acestei cereri, nu poate constitui o imposibilitate obiectivă care să o exonereze de obligaţia prevăzută de hotărârea instanţei. Prin urmare, Curtea conchide că, în circumstanţele concrete statul, prin organele sale specializate, nu a depus toate eforturile necesare în vederea executării integrale a hotărârii. În consecinţă, au fost încălcate prevederile art. 6 alin. 1 din Convenţie.

În cauza Abaluţa contra României - Decizia din 15.06.2006 refuzul Comisiei locale de aplicare a Legii nr. 18/1991 de a executa o hotărâre judecătoreasca din anul 1997 prin care era obligată să-l pună pe reclamant în posesia unui teren, hotărâre care nu a fost, nici executată ca atare nici anulată sau modificată printr-o cale de atac, a fost apreciată ca echivalând cu o restrângere a dreptului la executare a unei hotărâri judecătoreşti. Analizând dacă această restrângere este compatibilă cu prevederile art. 6 - 1 din Convenţie, Curtea notează că atribuirea unui alt teren decât cel indicat în hotărâre s-a făcut fără a fi motivată printr-o decizie administrativă. Ulterior, o instanţă naţională a considerat că eliberarea unor titluri de proprietate către terţi ar fi exonerat comisia de executare a obligaţiei impuse prin hotărârea din 1997. Nu

183

s-a făcut însă referire la motivele care justificau atribuirea altui teren către reclamant şi nici la temeiul legal care ar fi permis o asemenea abatere de la dispoziţiile hotărârii. Motivarea sumară dată de instanţa naţională nu poate fi evaluată ca o imposibilitate obiectivă care ar putea să exonereze Comisia locală de obligaţia de executare a hotărârii judecătoreşti.

În concluzie, Curtea a reţinut că, refuzând să execute o hotărâre definitivă fără nici o justificare valabilă pentru acest refuz sau pentru abaterea de la dispoziţiile hotărârii, autorităţile naţionale l-au privat pe reclamant de accesul efectiv la un tribunal.

În cauza Pietro ş.a, contra României - Decizia din 20.07.2006, reclamanţii s-au plâns de faptul că o hotărâre din anul 1999 a Curţii de Apel Ploieşti nu a fost executată până în decembrie 2004. Prin aceasta hotărâre, reclamanţii obţinuseră despăgubiri de circa 95.000.000 lei în procesul în care a figurat ca pârât Consiliul Municipal Ploieşti. Reclamanţii au făcut demersuri pentru executarea acestei hotărâri începând din decembrie 2001- ianuarie 2002. Până în februarie 2004 nu au obţinut nici un răspuns la demersurile lor. Mai mult, Direcţia Generală a Finanţelor Publice, căreia îi revenea obligaţia de a plăti despăgubirile acordate în temeiul Legii nr. 112/1995, a răspuns că, nefiind parte în proces, nu are nici o obligaţie în baza hotărârii judecătoreşti. Instanţa europeană a reafirmat principiul că reclamanţii nu pot fi penalizaţi pentru erorile şi disfuncţionalităţile în funcţionarea administraţiei sau ale executorilor judecătoreşti, ale căror acte sunt calificate de dreptul intern ca acte de autoritate publică. Aşa cum a apreciat în cauze anterioare, refuzul autoritarilor de a se conforma într-un termen rezonabil unei decizii definitive poate antrena încălcarea art. 6 - 1,

184

mai ales atunci când obligaţia de executare aparţine unei autorităţi administrative, cum este cazul în speţă. Aceste elemente au fost suficiente pentru a se conchide ca sistemul pus la dispoziţia reclamanţilor pentru a obţine executarea hotărârii privind despăgubirile nu a fost eficace. Prin urmare, refuzând plata despăgubiri lor vreme de 3 ani, autorităţile naţionale i-au privat de dreptul de acces efectiv la un tribunal.

În cauza Ioachimescu şi Ion contra României - Decizia din 12.10.2006 s-a reclamat neexecutarea unei hotărâri prin care Comisia locală de aplicare a Legii nr. 18/1991 era obligată să-i pună pe reclamanţi în posesia unui teren pe vechiul amplasament. Curtea a notat ca motivele pe care administraţia le-ar fi putut invoca pentru a justifica o imposibilitate obiectivă de a executa hotărârea nu au fost aduse niciodată la cunoştinţa reclamanţilor printr-o hotărâre judecătorească sau printr-o decizie administrativă.

Titlul de proprietate eliberat după declanşarea procedurii în faţa Curţii nu constituie o executare a hotărârii pentru că se referă la alt teren şi a fost refuzat de reclamanţi. Atribuirea în proprietate a altui teren, chiar echivalent, nu este un remediu, în absenţa oricărei justificări pentru neexecutarea hotărârii.

Cu o motivare similara s-a constatat încălcarea prevederilor art. 6 – l în cauzele Acatrinei contra României - hotărârea din 26.10.2006 şi Matache contra României - hotărârea din 19.10.2006.

În cauza Mihăescu contra României - Decizia din 02.11.2006, reclamantul a obţinut în anii 1996 si 2000 hotărâri definitive prin care angajatorul său, Universitatea de Medicina şi Farmacie, era obligat sa-l reintegreze în postul ocupat anterior şi să îi plătească drepturile băneşti aferente. Aceste hotărâri au fost

185

executate abia după 6 ani (reintegrarea), respectiv 3 ani (drepturile salariale). Curtea a reţinut că, chiar dacă universitatea acţiona ca un angajator privat, statul, în calitatea sa de depozitar al forţei publice, trebuia să aibă un comportament diligent şi să asiste creditorul în executarea hotărârilor. Deşi a obţinut asistenta autoritarilor în unele din demersurile sale, totuşi tribunalul a refuzat să-i asigure asistenţa la executarea hotărârilor, plângerea penală a fost respinsă precum şi mai multe demersuri în vederea executării, cu motivarea că U.M.F. este autonomă şi nu putea fi constrânsa să se supună deciziilor pronunţate împotriva sa. Această atitudine contradictorie a întârziat executarea, situaţie care nu poate fi imputata reclamantului. In concluzie, refuzând o perioada de 6 ani - respectiv 3 ani sa execute hotărârile definitive şi să-l asiste pe reclamant în demersurile făcute pentru executarea lor, autorităţile naţionale l-au privat de accesul efectiv la un tribunal.

PRINCIPIUL SECURITĂŢII JURIDICE Acest principiu legat de dreptul de acces la un

tribunal presupune ca soluţionarea definitivă, intrată în puterea lucrului judecat, a unui litigiu, să nu mai poată fi repusă în discuţie.

În cauza Bartoş contra României - Decizia din 20.07.2006, Curtea a reţinut ca repunerea în cauză a unor hotărâri definitive a înfrânt principiul securităţii juridice.

Reluând motivarea dezvoltata în jurisprudenţa sa anterioară, instanţa europeană a reţinut că dreptul la un proces echitabil trebuie interpretat în lumina preambulului convenţiei, care enunţa preeminenţa dreptului, ca element al patrimoniului comun al statelor contractante. Un aspect fundamental al preeminenţei

186

dreptului este principiul securităţii juridice, în virtutea căruia nici o parte nu mai poate cere reluarea judecării unei cauze pentru a obţine o reexaminare a acesteia şi o altă hotărâre diferită de cea intrată în puterea lucrului judecat. Simplul fapt că asupra unei chestiuni pot exista puncte de vedere diferite nu este un motiv suficient pentru rejudecarea procesului. De la acest principiu se poate deroga doar pentru motive substanţiale şi imperioase. În speţă, prin desfiinţarea unor hotărâri intrate în puterea lucrului judecat, ca urmare a admiterii recursului în anulare declarat de procurorul general, s-a adus atingere principiului enunţat. Cu aceeaşi motivare s-a reţinut încălcarea prevederilor art. 6 – 1 din Convenţie în cauza Popea contra României - Decizia din 05.10.2006. În cauza Raicu contra României - Decizia din 19.10.2006, Curtea a respins argumentul Guvernului că anularea hotărârii anterioare era necesară pentru asigurarea respectării drepturilor proprietarilor imobilului naţionalizat, amintind că, potrivit practicii sale, înlăturarea vechilor nedreptăţi nu poate crea noi nedreptăţi disproporţionate. O persoana care a beneficiat de o hotărâre definitivă favorabilă nu trebuie să suporte consecinţele faptului că sistemul legislativ şi judiciar intern a condus la coexistenţa a două hotărâri definitive care confirmă dreptul de proprietate a două persoane diferite asupra aceluiaşi bun. În speţa, posibilitatea reclamantului de a obţine în justiţie restituirea preţului plătit pentru imobilul cumpărat, actualizat în funcţie de rata inflaţiei, nu constituie un remediu suficient pentru ingerinţa suferită în dreptul său prin anularea hotărârii definitive care îi era favorabilă şi nu justifica atingerea adusă principiului securităţii raporturilor juridice.

Ideea că jurisdicţiile superioare nu trebuie să-şi utilizeze puterea de control decât pentru a corecta erorile

187

de fapt sau de drept şi erorile judiciare, nu pentru a efectua o nouă analiză a probelor, a fost reafirmată în cauza Sebastian Taub contra României - Decizia din 12.10.2006. Controlul nu trebuie sa se transforme într-un apel deghizat, iar simplul fapt că pot exista puncte de vedere diferite nu este un motiv suficient pentru rejudecarea cauzei.

APLICAREA ART. 6 – 1 ÎN MATERIE

PENALĂ În cauza Grecu contra României - Decizia din

30.11.2006, Curtea analizează respectarea garanţiilor procedurale în materie penală, noţiunile de proces echitabil, tribunal competent şi independent, respectarea principiului dublului grad de jurisdicţie. În speţă, reclamantul s-a plâns ca procesul său nu a fost judecat în mod echitabil. Printr-o ordonanţa a parchetului din anul 1985, acesta a fost scos de sub urmărire penală şi sancţionat cu amendă cu caracter administrativ pentru deţinere ilegală de valută, faptă incriminată de dispoziţiile art. 37 din Decretul nr. 210/1960. S-a dispus, totodată, confiscarea valutei deţinute de acesta într-o bancă străina. După anul 1990, acesta a formulat plângeri împotriva soluţiei, adresate parchetelor, precum şi o plângere adresata instanţei de judecată, prevalându-se de Decizia nr. 476/1980 a Curţii Constituţionale. Această plângere a fost respinsă de Tribunalul Municipiului Bucureşti, cu motivarea că sancţiunea a fost aplicată cu respectarea legii în vigoare la acea data.

În primul rând, Curtea a statuat asupra caracterului de „acuzaţie în materie penală”, apreciind ca, deşi sancţiunea aplicată este o sancţiune cu caracter administrativ, ea poate fi asimilată unei sancţiuni penale deoarece fapta despre care s-a apreciat ca nu prezintă

188

pericolul social al unei infracţiuni era incriminată de lege la data respectiva şi sancţionata cu pedeapsa închisorii de la 6 luni la 5 ani. Pe de alta parte, reclamantul, a cărui conduita a fost considerata contrara legii, nu trebuie să se găsească într-o situaţie defavorabila prin simplul fapt ca regimul juridic care i s-a aplicat este diferit de cel aplicabil în materie penală. Ordonanţa de scoatere de sub urmărire penală şi aplicarea unei sancţiuni cu caracter administrativ l-a privat pe reclamant de garanţiile de care s-ar fi bucurat în mod normal, dacă ar fi fost trimis în judecată. Ca atare, s-a considerat că plângerea poate fi cercetată sub aspectul încălcării dispoziţiilor art. 6 din Convenţie în materie penală.

Curtea s-a pronunţat şi asupra competentei sale ratione temporis, apreciind că, deşi nu este competentă să examineze dacă prevederile art. 6 au fost respectate la data pronunţării ordonanţei (anul 1985), reclamantul se plânge că nu a dispus de nici o cale internă de acces la un tribunal după anul 1994, data când Convenţia era ratificată de România. Începând cu această dată, toate actele şi omisiunile statului trebuie să fie conforme cu Convenţia. În opinia Curţii, procurorii care au adoptat ordonanţa şi au soluţionat plângerile ulterioare împotriva acesteia nu îndeplineau exigentele independenţei faţă de executiv. Pentru a fi respectate prevederile art. 6, reclamantul ar fi trebuit să poată supune ordonanţa controlului ulterior al unui organ judiciar independent şi imparţial. Tribunalul care în anul 2000 a respins plângerea reclamantului, confirmând ordonanţa procurorului, nu era însa competent sa examineze fondul acuzaţiilor şi eventual să pronunţe o hotărâre de achitare. Curtea consideră că argumentul Guvernului, conform căruia aceasta instanţa ar fi putut să trimită cauza la parchetul competent să redeschidă urmărirea penală, să

189

aplice legea penală mai favorabila (fapta fusese, între timp, dezincriminată) şi să dispună scoaterea de sub urmărire penală, nu poate fi primit. Dacă aşa stau lucrurile, tribunalul, organ de jurisdicţie competent să controleze deciziile unei autorităţi lipsite de independenţa şi imparţialitate, a pronunţat o decizie neconforma cu drepturile garantate prin art. 6. În aceasta logica, organe care nu sunt nici independente, nici imparţiale, ar fi investite cu puteri mai întinse decât autorităţile jurisdicţionale de control, ceea ce este incompatibil cu spiritul art. 6 – 1 în materie de proces echitabil. În fine, daca tribunalul a examinat legalitatea ordonanţei în raport de dispoziţiile Decretelor nr. 210/60 şi nr. 233/1974, el nu a încercat să înlăture contradicţiile între confiscarea valutei, ca măsură de siguranţă derivată din săvârşirea unei infracţiuni, şi soluţia de scoatere de sub urmărire penală pe motiv că faptele nu întruneau pericolul social al unei infracţiuni. Ori, acest fapt era determinant pentru examinarea legalităţii şi temeiniciei confiscării.

Cu privire la noţiunea de „instanţă instituită de lege”, Curtea observă că, la data soluţionării plângerii, nu erau stabilite regulile de procedură pentru judecarea acestui tip de acţiune. Procedura penală nu reglementa competenţa instanţelor, procedura aplicabilă, garanţiile procesuale, căile de atac. Prin urmare, instanţa nu îndeplinea condiţiile de „tribunal instituit de lege”. Din aceleaşi motive, lipsa unor reglementari în dreptul intern, reclamantul nu s-a putut bucura de garanţiile procesuale în fata instanţei. Doctrina părea sa aprobe practica tribunalelor naţionale care, sesizate cu plângeri împotriva soluţiilor de neurmărire, pronunţau soluţii exclusiv pe baza probelor administrate de parchet. Curtea a considerat că, lipsind posibilitatea ca reclamantul sa fie confruntat cu martorii in fata judecătorului care ar fi

190

trebuit sa ia o decizie în ultima instanţă, acesta a fost privat de o garanţie esenţiala a unui proces echitabil. În concluzie, în lumina legislaţiei şi a practicii din acea perioadă, s-a considerat ca reclamantul nu a beneficiat de un proces echitabil în faţa unui tribunal care să se bucure de plenitudine de jurisdicţie, care sa fie stabilit prin lege şi care să ofere garanţiile cerute în materie penală.

S-a reţinut, de asemenea, încălcarea prevederilor Protocolului nr. 7 par. 2 din Convenţie, prin încălcarea dreptului la două grade de jurisdicţie în materie penală. Hotărârea tribunalului, care a confirmat legalitatea ordonanţei parchetului, a fost considerată ca echivalând cu „o declaraţie de vinovăţie” în sensul art. 2 alin. 1 al Protocolului nr. 7. Deliberând asupra excepţiei din alin. 2 al aceluiaşi articol, Curtea a apreciat ca infracţiunea imputată nu era o infracţiune minoră în sensul acelui text, ea fiind posibilă de pedeapsa închisorii de la 6 luni la 5 ani. Prin urmare, nu se justifică existenţa unui singur grad de jurisdicţie, în speţă singura autoritate judecătorească independenţa şi imparţială care s-a pronunţat asupra cauzei a fost Tribunalul Bucureşti, prin hotărârea din anul 2000. Împotriva acestei hotărâri, reclamantul nu avea şansa de a face recurs pentru că la acea dată nu era reglementată o astfel de cale de atac, iar Curtea Supremă de Justiţie se pronunţase declarând inadmisibile astfel de recursuri. Ţinând cont de legislaţia şi de practicile naţionale din acea perioadă, ca şi de repercusiunile pe care acestea le-au atras asupra procedurii în cazul de fata, Curtea estimează ca reclamantul a fost privat de dreptul de a-şi vedea examinată cauza de două grade de jurisdicţie, încălcându-se astfel prevederile art. 2 din Protocolul nr. 7.

În cauza Maszni contra României - Decizia din 21.09.2006 a fost pusaă în discuţie noţiunea de instanţă

191

independentă şi imparţială. Reclamantul a fost trimis în judecată pentru săvârşirea unei infracţiuni la legea circulaţiei şi pentru instigare la infracţiunea de fals, în aceeaşi cauza fiind trimis în judecată un agent de politie pentru săvârşirea infracţiunii de fals. Fiind vorba de fapte conexe şi competenţa fiind atrasă de calitatea agentului de poliţie, rechizitoriul a fost întocmit de parchetul militar, iar cauza a fost judecată de instanţele militare. Reclamantul s-a adresat Curţii, arătând că judecarea procesului său în faţa instanţei militare încălca exigenţele art. 6 par. I din Convenţie, deoarece aceste instanţe nu îndeplinesc garanţiile de independenţă şi imparţialitate. A susţinut, de asemenea, că anularea permisului său de conducere de către poliţie constituie o a doua pedeapsă pentru aceeaşi faptă pentru care a fost condamnat penal. Analizând independenţa şi imparţialitatea, Curtea şi-a reafirmat poziţia exprimată anterior. Pentru a stabili dacă un tribunal este independent trebuie avut în vedere modul de desemnare, durata mandatului membrilor săi, existenţa unei protecţii împotriva presiunilor exterioare. Imparţialitatea este apreciată în măsura în care garanţiile oferite în acest sens exclud orice îndoiala legitimă.

Convenţia nu interzice tribunalelor militare să statueze asupra acuzaţiilor în materie penală îndreptate împotriva militarilor cu condiţia să fie respectate garanţiile de independenţă şi imparţialitate prevăzute de art. 6 – 1. Atunci când legislaţia naţională abilitează acest tip de instanţe să judece civil pentru fapte penale, existenţa unei astfel de competenţe trebuie să facă obiectul unei analize extrem de riguroase. Faptul că tribunale militare decid asupra acuzaţiilor în materie penală aduse unor civili nu poate fi apreciată că în conformitate cu art. 6 decât în circumstanţe excepţionale. Conform raportului din 12.01.2006 în legătură cu

192

problema administrării justiţiei de tribunalele militare, unul din principii este că jurisdicţiile militare nu trebuie să fie competente în judecarea civililor. În organizarea constituţională a statelor democratice, locul armatei se limitează la domeniul securităţii naţionale, în timp ce puterea judiciară ţine, în principiu, de domeniul societăţii civile. Ca atare, puterea justiţiei militare penale nu ar trebui să se extindă asupra civililor, decât atunci când există motive imperioase care să justifice o asemenea situaţie. Existenta unor astfel de motive trebuie demonstrată pentru fiecare caz, în concret. Atribuirea prin lege a unor anumite categorii de infracţiuni competentei instanţelor militare, în abstract, nu este suficientă. O asemenea competenţă generală ar putea plasa civilii vizaţi într-o poziţie diferită de cea a celorlalţi cetăţeni judecaţi de instanţele obişnuite şi ar putea da naştere unei probleme de inegalitate în fata justiţiei, ceea ce trebuie evitat, cu deosebire în materie penală. În speţă, Curtea a reţinut că, prin jocul dispoziţiilor legale, reclamantul, care nu avea nici o legătura de subordonare cu armata, a fost totuşi judecat de instanţele militare pentru infracţiuni de drept comun. Cu privire la independenţa şi imparţialitatea judecătorilor militari, Curtea a notat că statutul acestora furnizează unele garanţii. În schimb, alte caracteristici ale statutului judecătorilor militari pot să determine un dubiu asupra independentei şi imparţialităţii lor. Conform Legii nr. 54/1993, judecătorii militari sunt ofiţeri de carieră, remuneraţi de Ministerul Apărării, supuşi disciplinei militare, iar promovarea lor este conformă cu regulamentele interne ale armatei. Cât priveşte argumentul conexităţii, invocat de Guvern, Curtea a reţinut că infracţiunile imputate reclamantului erau disociabile de cele reţinute în sarcina agentului de politie

193

(nu era un caz de indivizibilitate). În concluzie, s-a reţinut încălcarea prevederilor art. 6 par. 1 din Convenţie.

În cauza Petre ş.a. contra României - Decizia din 27.06.2006, a fost pusă în discuţie durata procedurii într-un proces penal. Curtea a reţinut ca o perioada de 9 ani si 5 luni reprezintă o durată excesivă a procedurii, care a încălcat principiul termenului rezonabil prevăzut de art. 6 – 1. În speţă, reclamanţii au fost trimişi în judecată pentru înşelăciune şi fals în februarie 1997. Instanţele au restituit de două ori cauza parchetului. La a treia trimitere în judecată, după numeroase amânări, s-a pronunţat o soluţie în fond abia în ianuarie 2004. Aceasta soluţie a fost atacată cu apel şi recurs. În recurs, cauza a fost restituită Curţii de Apel, iar în prezent se afla încă pe rol, în recursul declarat de inculpaţi.

ÎNCĂLCAREA ART. 3 DIN CONVENŢIE În cauza Melinte contra României - Decizia din

09.11.2006, Curtea Europeana a analizat plângerea sub aspect procedural, cât şi pe fond. Reclamantul a fost arestat în anul 1998 sub acuzaţia de viol. A fost trimis în judecată şi condamnat definitiv în anul 2000, având de executat o pedeapsa de 7 ani. După încarcerare, acesta a formulat mai multe plângeri la parchetul militar împotriva unui ofiţer de politie, acuzând violentele exercitate asupra sa în timpul anchetei. De asemenea, a formulat plângere împotriva comandantului Penitencia-rului Iaşi, susţinând că după ce a reclamat faptul că nu s-au comunicat anumite acte de procedură şi că au fost semnate în fals unele comunicări, pe care nu le-a primit, a suferit represalii din partea administraţiei penitenciarului. Astfel, a fost izolat mai multe zile intr-o celulă destinată celor care se automutilau şi a fost bătut de mai multe ori, a fost privat de apă, de hrană şi dus la

194

toaletă o dată pe zi. I s-a refuzat corespondenţa şi nu a primit pachet. Nu a fost examinat medical, deşi colegii săi de celulă au observat urme de leziuni pe faţă şi pe corpul sau. În cauză s-a dispus neînceperea urmăririi penale de către Parchetul Militar Teritorial Bucureşti, cu motivarea că faptele nu se confirmă. Reclamantul s-a adresat Curţii Europene, susţinând faptul că a suferit rele tratamente în timpul detenţiei şi că nu a beneficiat de o anchetă efectivă ca urmare a plângerii sale penale. Curtea a reţinut că, pentru a fi îndeplinite exigenţele unei anchete efective, este necesar ca cei care o efectuează şi care decid asupra soluţiei să fie independenţi de persoana cercetată. Independenta presupune atât absenţa unei legături ierarhice sau instituţionale, cât şi o independenţă practică. Independenta procurorilor militari este discutabilă, având în vedere reglementarea internă în vigoare la acea data (vezi cauza Barbu Anghelescu contra României - Decizia din 05.10.2004). Ca şi procurorii militari competenţi să efectueze cercetarea, conducătorul penitenciarul era cadru militar activ, cu toate drepturile şi obligaţiile ce decurg din acest statut, făcând parte dintr-o structură militară întemeiată pe principiul subordonării ierarhice. Pentru aceste considerente, instanţa europeană a apreciat că ancheta privind relele tratamente nu a fost efectivă, lipsind independenţa instituţională a celor competenţi să o facă în raport cu cadrele militare din administraţia penitenciarului, cercetate în cauza. Ca atare, s-a reţinut încălcarea prevederilor art. 3 sub aspect procedural.

Lipsa anchetei efective a determinat condam-narea României şi în cauza Filip contra României - Decizia din 14.12.2006. În speţa, reclamantul a fost cercetat pentru comiterea infracţiunii de ultraj prev. de art. 239 C.p., săvârşita în anul 2001, în timpul unei

195

şedinţe de judecata. Pe fondul numeroaselor procese dintre acesta şi fosta şotie, reclamantul a imputat magistraţilor lipsa de imparţialitate şi faptul că o favorizează pe pârâtă. În timpul cercetărilor, după ascultarea învinuitului în prezenţa unui apărător din oficiu, procurorul a dispus internarea provizorie în vederea efectuării unei expertize psihiatrice, în temeiul art. 114 C.p. Reclamantul a fost internat la 08.11.2002, iar la 2 decembrie a formulat plângere împotriva acestei măsuri la Judecătoria Sectorului 6 Bucureşti. De asemenea, a formulat mai multe plângeri adresate Ministrului Justiţiei şi Preşedintelui României. Judecătoria a transmis cererea parchetului, care a solicitat avizul Spitalului de neuropsihiatrie cu privire la cererea de încetare a internării, în temeiul art. 434 C.p.p. La 03.12.2002 reclamantul a făcut o plângere la parchet, iar la 12 decembrie parchetul a solicitat Institutului Medico - Legal din Bucureşti efectuarea unei expertize medico-legale. Aceasta expertiza a fost efectuata la 22.01.2003, iar din concluzii rezulta că reclamantul avea discernământul mult diminuat, recomandându-se aplicarea măsurii de siguranţă prevăzuta de art. 113 C.p. La 28.01.2003 parchetul a dispus, prin ordonanţă, înlocuirea măsurii provizorii a internării cu obligarea la tratament medical. La 29.01.2003 plângerea formulată de rec1amant împotriva măsurii de siguranţa a fost respinsă ca lipsită de obiect, iar la 30 ianuarie acesta a fost externat. La 05.03.2003 parchetul a dispus scoaterea de sub urmărire penală şi aplicarea unei sancţiuni cu caracter administrativ, în temeiul art. 181 C.p. La 21.05.2003 parchetul a solicitat Judecătoriei Sectorului 6 Bucureşti confirmarea măsurii de siguranţa a obligării la tratament medical, iar la 03.06.2003 aceasta măsură a fost confirmată de instanţa. Reclamantul s-a plâns de

196

încălcarea prevederilor art. 3 din Convenţie, în sensul ca a suportat, în timpul internării, rele tratamente şi ca a informat despre aceasta situaţie autorităţile competente. Analizând aceasta acuzaţie, Curtea a estimat că autorităţile nu şi-au încălcat obligaţia de a proteja sănătatea reclamantului, iar acesta nu a produs mijloace de probă conc1udente în sprijinul afirmaţiilor sale că a fost supus unui tratament contrar prevederilor art. 3 din Convenţie. Analizând însa caracterul investigaţiilor efectuate de autorităţi ca urmare a plângerilor reclamantului, Curtea a reamintit ca obiectul şi întinderea obligaţiilor de natură procedurală pe care art. 3 le impune autorităţilor naţionale se referă la stabilirea faptelor şi a responsabilităţilor în cazul unor fapte sau a unor omisiuni care sunt imputabile agenţilor statului. Interzicerea absolută a torturii şi a relelor tratamente înscrisa în art. 3 impune autorităţilor datoria de a iniţia o ancheta oficială efectivă atunci când o persoană afirmă că a fost victima unor acte contrare articolului 3, comise în circumstanţe suspecte, indiferent care este calitatea persoanelor vizate de aceasta plângere. Odată sesizate, este datoria instanţelor naţionale sa analizeze, în cel mai atent mod posibil, faptele care le-au fost aduse la cunoştinţa, pentru ca acestea să fie elucidate şi să fie identificate persoanele responsabile.

În hotărârea asupra admisibilităţii cererii, pronunţată la 08.12.2005, Curtea constatase deja pasivitatea autorităţilor române faţă de plângerile penale formulate de reclamant, precum şi faptul că parchetul dispusese internarea sa fără să ceară avizul unui medic expert. Curtea observă, de asemenea, că plângerea adresată poliţiei nu a fost supusă spre analiza parchetului şi că nu există nici un act din care sa rezulte că ancheta preliminară, efectuată de poliţie, s-ar fi desfăşurat sub

197

autoritatea Ministerului Public. De asemenea, Curtea a luat act de faptul că, nici după data deschiderii procedurii în faţa instanţei europene, Guvernul nu a furnizat informaţii în sensul ca s-ar fi deschis o anchetă penală între timp ori ca parchetul s-ar fi pronunţat cu privire la plângerea referitoare la relele tratamente, pe care reclamantul o adresase anterior poliţiei. În aceste condiţii, având în vedere absenţa unei anchete efective şi aprofundate în legătură cu susţinerile de rele tratamente în cadrul Spitalului Psihiatric „Prof. Al. Obregia”, Curtea a reţinut încălcarea prevederilor art. 3 din Convenţie sub aspect procedural. Plângerea a fost analizată şi sub aspectul încălcării art. 5 par. 1 lit. e din Convenţia Europeana, referitoare la detenţia legală a unui alienat. În spiritul acestui text, privarea de libertate nu trebuie să fie contrară scopului urmărit, acela de a proteja individul împotriva arbitrariului. Conform jurisprudenţei constante a Curţii, un individ nu poate fi considerat alienat si supus unei privări de libertate decât dacă sunt întrunite următoarele trei condiţii: în primul rând, starea sa de sănătate trebuie stabilită prin probe, în al doilea rând tulburarea respectivă de sănătate trebuie să îmbrace un caracter sau o amploare care să justifice internarea şi în al treilea rând internarea nu poate să dureze decât atâta timp cât persistă tulburarea respectivă. Nici o privare de libertate a unei persoane considerate bolnavă psihic nu poate fi judecată ca fiind conformă prevederilor art. 5 par. 1 lit. e dacă a fost decisă fără să se fi cerut avizul unui medic specialist. Orice altă abordare rămâne în afara protecţiei contra arbitrariului cerută de art. 5. Este acceptabil ca în cazuri urgente sau atunci când o persoană este arestată din cauza comportamentului său violent, avizul medical să fie obţinut imediat după arestare, dar în orice alt caz o consultaţie prealabilă este indispensabilă.

198

În lipsa altor posibilităţi, de pildă atunci când cel interesat refuză să se prezinte la un examen medical, trebuie să fie cerută cel puţin o evaluare pe baza dosarului, altfel nu se poate susţine că starea de alienare a fost stabilită pe baza de probe. În sfârşit, conform practicii Curţii, unul din elementele necesare în aprecierea legalităţii privării de libertate în sensul art. 5 paragraful 1 lit. e este absentă arbitrariului. Privarea de libertate este o măsură atât de gravă, încât nu se justifică decât atunci când alte măsuri mai puţin severe au fost considerate insuficiente pentru a proteja interesul personal sau public. Trebuie să se stabilească caracterul indispensabil în circumstanţele date al măsurii privative de libertate. În speţă, se retine ca la 08.11.2002 reclamantul a fost internat pe o perioadă nedeterminata în baza unei decizii luate de parchet fără consultarea unui medic expert. Parchetul a ordonat efectuarea expertizei medico-legale abia la o luna după internare, după ce a primit plângerea prin care reclamantul critica legalitatea măsurii de siguranţă. Curtea considera că evaluarea prealabilă din partea unui psihiatru era absolut necesară, ţinând cont şi de faptul că nu existau antecedente de tulburări psihice şi, în orice caz, nu era o internare cu caracter de urgenţă. De altfel, Curtea ia act de faptul că raportul comisiei medicale nu a confirmat măsura internării, recomandând o măsura de siguranţa neprivativă de libertate, obligarea la tratament medical. În consecinţa, se estimează ca deţinerea reclamantului pentru o perioada de 84 de zile nu a constituit o detenţie legală a unui alienat în sensul art. 5 par. lit. e, pentru ca a fost dispusă fără ca un medic să-l fi consultat în prealabil şi fără ca starea de alienare să fi fost stabilită în mod cert. De asemenea, în ordonanţa parchetului nu erau menţionate elementele care ar fi condus la concluzia că

199

starea psihică a acestuia prezentă un pericol pentru societate, aşa cum cer dispoziţiile art. 114 C.p. În conformitate cu dispoziţiile art. 162 C.p.p., procurorul sau instanţa iau măsurile necesare pentru executarea internării provizorii şi sesizează în acelaşi timp comisia medicală competentă să avizeze internarea. În cauză, această comisie nu a fost sesizată decât la o lună după internare, iar raportul de expertiză a fost redactat după alte 30 de zile. În aceste condiţii, privarea de libertate a reclamantului nu a fost dispusă cu respectarea legii, în condiţii legale. În concluzie, Curtea a estimat că au fost încălcate dispoziţiile art. 5 par. 1 lit. e prin aceea ca privarea de libertate nu a fost justificată şi nu a fost dispusă cu respectarea dispoziţiilor legale.

S-a reţinut, de asemenea, încălcarea prevederilor art. 5 par. 4, conform căruia orice persoana lipsită de libertate prin arestare sau detenţie are dreptul să introducă un recurs în faţa unui tribunal, pentru ca acesta să statueze într-un termen scurt asupra legalităţii deţinerii sale şi să dispună eliberarea sa dacă deţinerea este ilegala. În speţă, dreptul de recurs este garantat de art. 434 C.p.p. Cu toate acestea, judecătoria, sesizată de reclamant la 02.12.2002, a trimis plângerea la parchet contrar dispoziţiilor art. 434 C.p.p., iar plângerea a fost respinsa de procuror. Faptul că instanţa a refuzat sa controleze temeinicia internării, l-a privat pe reclamant de dreptul sau de a supune judecaţii unui tribunal legalitatea internării. De altfel, Curtea notează că parchetul a aşteptat ridicarea măsurii internării înainte de a se pronunţa cu privire la plângere, creând astfel posibilitatea ca aceasta să nu fie examinată pe fond, ci să fie respinsă ca rămasa fără obiect. Ca atare, s-au încălcat prevederile art. 5 par. 4 prin absenta controlului privind legalitatea internării. De asemenea, Curtea a estimat că

au fost încălcate prevederile art. 5 par. 4 şi sub aspectul duratei procedurii, exigenta termenului scurt nefiind îndeplinită în cauza (o perioada de 8 săptămâni între data sesizării tribunalului şi data la care reclamantul a fost externat).

JURISPRUDENŢA CURŢII EUROPENE A DREPTURILOR OMULUI. CAUZE PRIVIND ROMÂNIA, SOLUŢIONATE ÎN PERIOADA

1 IUNIE – 4 OCTOMBRIE 2007 *

Mariana Ghimbasanu prim – procuror adj.

During that time, the European Court on Human Rights solved 20 causes regarding the violation by Romania of the rights written in the Convention. Most of them concern the violation of the provisions of article 6, granting the right for an equitable trail and article 1 from the First Additional Protocol to the Convention, regarding the protection of property.

În această perioadă, Curtea Europeană a

Drepturilor Omului a soluţionat 20 de cauze privind încălcarea de către România a drepturilor înscrise în Convenţie. Cele mai multe vizează înfrângerea prevederilor art. 6, care garantează dreptul la un proces

200

201

echitabil şi a articolului 1 din Primul Protocol adiţional la Convenţie, referitor la protecţia proprietăţii.

Astfel, în cauza Corabian contra României (hotărârea din 27 septembrie 2007) Curtea a constatat încălcarea prevederilor art. 6 par. 1, prin neexecutarea de către autorităţile administrative competente a unei hotărâri judecătoreşti civile, intrate în puterea lucrului judecat. Soluţii de condamnare cu aceeaşi motivare au fost pronunţate în cauzele Dorneanu contra României (hotărârea din 26 iulie 2007), S.C. Ruxandra Trading S.R.L. contra României (hotărârea din 12 iulie 2007), Rădulescu contra României (hotărârea din 28 iunie 2007), Grosu contra României (hotărârea din 28 iunie 2007), Hirschhorn contra României (hotărârea din 26 iulie 2007). În concordanţă cu jurisprudenţa sa anterioară, instanţa europeană a statuat că, în spiritul preeminenţei dreptului într-o societate democratică, autorităţile administrative sunt obligate să se conformeze hotărârilor judecătoreşti definitive. Executarea acestor hotărâri face parte integrantă din proces. Dreptul de acces la un tribunal ar fi golit de conţinut dacă ordinea juridică internă a statului ar permite ca o hotărâre judecătorească definitivă şi executorie să rămână neexecutată. Pe de altă parte, ar fi excesiv să se ceară unei persoane care a obţinut o hotărâre judecătorească definitivă împotriva statului să introducă alte acţiuni împotriva autorităţilor interne, pentru a obţine executarea acelei obligaţii (C. Hirschhorn, n. 29294/02, par. 61, 26 iulie 2007).

Statul nu se poate prevala de imposibilitatea executării, dacă aceasta nu a fost constatată printr-o hotărâre judecătorească, cu atât mai mult, atunci când are dubla calitate de debitor al obligaţiei şi de deţinător al forţei publice. (C. S.C. Ruxandra Trading S.R.L., 12 iulie 2007)

202

În aceleaşi spete, a fost constatată încălcarea prevederilor art. 1 din Protocolul nr. 1, deoarece neexecutarea hotărârilor prin care s-a dispus în favoarea reclamanţilor restituirea unor imobile constituie o violare a dreptului acestora la respectarea bunurilor proprii. Curtea Europeană a estimat că situaţia reclamanţilor, aflaţi în imposibilitate de a se bucura de vreunul dintre atributele dreptului de proprietate asupra bunurilor imobile, drept stabilit prin hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile, executorii, se analizează ca o expropriere de fapt, în sensul celei de a doua fraze a primului paragraf al articolului 1 din Protocolul nr. 1 la Convenţia Europeană şi poate fi justificată numai atunci când se demonstrează existenţa unei cauze de utilitate publică, cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege şi, în orice caz, a principiului proporţionalităţii. Ori, în cauza Hirschhorn, Curtea a constatat că vreme de mai mulţi ani reclamantul a fost lipsit de toate atributele dreptului de proprietate asupra bunului său imobil, fără a primi vreo despăgubire şi că toate eforturile sale de a-şi recăpăta bunul au fost zadarnice. Ca atare, chiar presupunând că refuzul autorităţilor de a restitui bunul ar fi avut o justificare legală, că ar fi servit unei cauze de interes public, Curtea a apreciat că justul echilibru între interesul general al colectivităţii şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale individului a fost rupt şi că reclamantul a suportat şi continuă să suporte o sarcină exorbitantă, disproporţionată.

În cauza Spanoche contra României (hotărârea din 26 iulie 2007) instanţa europeană a decis ca reclamanţii au suferit restricţii ale dreptului de a folosi bunul (imobil) si au fost în imposibilitate de a-i obliga pe cei care îl ocupau să plătească chirie, din cauza dispoziţiilor legale lacunare (a fost invocat ca precedent

203

judiciar cauza Radovici şi Stănescu contra României). Curtea a considerat că a sancţiona proprietarii care au omis să se conformeze condiţiilor de forma instituite de O.U.G. 40/1999, impunându-le o obligaţie atât de împovărătoare cum este aceea de a-i accepta pe locatari în imobilul proprietatea lor peste 8 ani, fără posibilitatea concretă şi reală de a percepe chirie, este o sarcina exorbitantă, care încalcă echilibrul dintre interesele aflate în balanţă, ceea ce constituie o încălcare a articolului 1 din Protocolul nr. 1 la Convenţie.

Încălcarea Protocolului nr. 1 a fost şi obiectul hotărârii Curţii în cauza Elena şi N. Ionescu contra României (hotărârea din 26 iulie 2007). În consonanţă cu practica sa anterioară, Curtea consideră că, vânzarea de către stat a unui bun al altuia unui terţ de buna credinţă, chiar dacă este anterioară confirmării în justiţie, prin hotărâre definitivă, a dreptului de proprietate al aceluia, constituie o privare de bunuri care, combinată cu absenţa totală a oricărei despăgubiri, constituie o sarcină disproporţionată, incompatibilă cu dreptul la respectarea bunurilor proprii, garantat de Articolul 1 din Protocolul nr. 1. În acelaşi mod, cu o motivare similară, a statuat instanţa de la Strasbourg, în cauza Hertzog S.A. contra României (hotărârea din 26 iulie 2007), în cauza Popescu, Dasoveanu contra României (hotărârea din 19 iulie 2007), în cauza Săvulescu contra României (hotărârea din 12 iulie 2007).

În cauza Hauler contra României (hotărârea din 12 iulie 2007), Curtea a decis că refuzul instanţelor de a examina legalitatea unei decizii a Comisiei de aplicare a Legii nr. 18/1991, prin care a fost atribuit altei persoane un teren revendicat de reclamant, reţinându-se lipsa calităţii procesuale active a acestuia, constituie o încălcare a dreptului de acces la un tribunal (articolul 6

204

alin. 1 din Convenţie), deoarece reclamantul nu a putut supune decizia unei autorităţi administrative, care nu îndeplineşte exigentele unui tribunal, controlului ultim al unei instanţe de plină jurisdicţie.

Deosebit de interesantă pentru practicieni este hotărârea Curţii Europene a Drepturilor Omului în cauza Grozescu contra României (nr. 17309/02, din 27 septembrie 2007).

Reclamantul a sesizat Curtea invocând încălcarea principiului contradictorialităţii, prevăzut în articolul 6 alin. 1 din Convenţie, pe motiv că, la soluţionarea recursului declarat de fosta sa soţie împotriva hotărârilor prin care instanţele inferioare au respins cererea acesteia, formulată în cadrul acţiunii de divorţ, de a-şi păstra numele purtat în timpul căsătoriei, instanţa de recurs a ascultat concluziile recurentei în lipsa soţului intimat (reclamantul din prezenta cauză) şi a avocatului acestuia.

În speţă, la strigarea cauzei, instanţa de recurs a luat act de lipsa recurentei, a ascultat concluziile formulate de avocatul soţului intimat şi a rămas în pronunţare. După plecarea avocatului reclamantului, soţia recurentă s-a prezentat în faţa curţii de apel, care a decis reluarea dezbaterilor. Recurenta a făcut dovada achitării taxei de timbru şi a solicitat admiterea recursului, în sensul păstrării numelui avut în timpul căsătoriei. Dezbaterile au avut loc în absenţa intimatului şi a avocatului său. Printr-o decizie pronunţată în aceeaşi zi curtea de apel a admis recursul şi a dispus ca recurenta să-şi păstreze numele purtat în timpul căsătoriei.

Reclamantul a susţinut că, atât documentele referitoare la achitarea taxei de timbru cât şi concluziile orale asupra motivelor de recurs sunt elemente importante care ar fi trebuit să facă obiectul dezbaterilor, conform dispoziţiilor art. 85 şi 127 din C.p.civ. Chiar

205

dacă instanţa a apreciat că nu se impunea amânarea procesului, ea nu se putea pronunţa decât asupra excepţiei de neachitare a taxei de timbru, nu şi asupra fondului. Prin urmare, curtea de apel ar fi trebuit să amâne procesul, pentru a da posibilitatea reclamantului să răspundă concluziilor asupra fondului formulate de recurentă.

Reprezentantul Guvernului a susţinut că, fiind vorba de o procedură civilă, instanţele naţionale se bucură de o marjă mai largă de apreciere decât în materie penală. Conform legii interne instanţa de recurs, deşi este competentă să judece cauza în fapt şi în drept, se limitează la verificarea legalităţii hotărârilor instanţelor inferioare, părţile neputând să prezinte cereri noi. Pe de alta parte, în fata instanţei de recurs recurenta s-a limitat să depună dovada achitării taxei de timbru şi a cerut admiterea recursului, fără a-şi motiva cererea, iar reclamantul, la rândul sau a avut cunoştinţă de toate probele depuse la dosar precum şi de motivele de recurs, la care a avut posibilitatea să răspundă în scris. În acest context, a acorda o semnificaţie excesivă absenţei reclamantului de la acest moment al procedurii nu serveşte nici intereselor părţilor, nici unei bune administrări a justiţiei.

Curtea a constatat în primul rând că starea civilă a persoanei ţine de drepturile cu caracter civil, în sensul prevăzut de art. 6 alin. 1 din Convenţie. Apoi a făcut trimitere la propria jurisprudenţă, conform căreia dreptul la o procedură cu caracter contradictoriu, în sensul art. 6 alin. 1 „implică în principiu dreptul părţilor dintr-un proces penal sau civil de a lua cunoştinţă de orice probă sau observaţie prezentată judecătorului, aptă să îi influenţeze decizia, şi de a o discuta.”

206

Faptul că speţa supusă judecaţii este o cauză civilă nu este relevant, deoarece exigenţele respectării dreptului la o procedură contradictorie sunt aceleaşi în civil şi în materie penală.

Totodată, Curtea a constatat că recurenţa a putut prezenta concluzii orale în faţa instanţei de recurs în absenţa reclamantului şi a avocatului său, fără ca aceştia să aibă posibilitatea ulterioară de a cunoaşte conţinutul lor şi de a le combate. Chiar dacă aceste concluzii erau scurte, este indiscutabil că ele vizau influenţarea deciziei curţii de apel, aşa încât trebuia ca reclamantul să aibă o posibilitate de a le comenta, de a le combate, dacă dorea. Admiţând că în acele concluzii nu a fost invocat nici un argument nou, care să nu fi fost cunoscut de cealaltă parte, numai părţile pot să aprecieze dacă se impune sau nu să le comenteze. Încrederea justiţiabililor în funcţionarea justiţiei se întemeiază şi pe siguranţa că şi pot exprima punctul de vedere asupra tuturor pieselor dosarului. Art. 6 alin. 1 din Convenţie are ca finalitate în primul rând apărarea intereselor părţilor şi a celor legate de buna administrare a justiţiei, astfel că, în lumina celor arătate mai sus Curtea a conchis că reclamantul nu a beneficiat de un proces echitabil, în lipsa unei dezbateri contradictorii a cauzei în faza recursului.

Dreptul acuzatului de a participa la audierea martorilor acuzării, de a le pune întrebări în cadrul dezbaterilor contradictorii desfăşurate în faţa instanţei, a fost analizat sub aspectul prevederilor art. 6 par. 3, combinate cu cele din par. 1 în cauza Reiner ş.a. contra României (decizia din 27 septembrie 2007).

Reclamanţii au susţinut că respingerea de către instanţe a cererilor de audiere a martorilor acuzării, care au depus mărturii în faza de urmărire penală, ale căror depoziţii au fundamentat actul de trimitere în judecată şi

207

au avut o contribuţie determinantă la condamnarea lor, constituie o încălcare a prevederilor art. 6 par. 3 şi 1 din Convenţie, potrivit cărora:

„1. Orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public şi într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanţă […] care va hotărî […] asupra temeiniciei oricărei acuzaţii în materie penală îndreptate împotriva sa.”

„3. Orice acuzat are în special dreptul: d) să întrebe sau să solicite audierea martorilor

acuzării şi să obţină citarea şi audierea martorilor apărării în aceleaşi condiţii ca şi martorii acuzării.”

În cauza respectivă reclamanţii au fost trimişi în judecată pentru săvârşirea infracţiunii de lovituri cauzatoare de moarte asupra unui lucrător de poliţie, în timpul evenimentelor din decembrie 1989. Parchetul a dispus trimiterea în judecată în baza declaraţiilor unora dintre inculpaţi, care au recunoscut săvârşirea agresiunii, coroborate cu declaraţiile unor martori oculari.

În faţa instanţei, numai unul dintre aceşti martori a fost audiat, iar acesta a revenit asupra declaraţiilor anterioare, negând ca i-ar fi văzut pe inculpaţi agresând victima. Ceilalţi martori în acuzare nu s-au prezentat în instanţă, iar tribunalul a apreciat că audierea lor nu este necesară şi ca ar conduce la tergiversarea cauzei. Instanţa a reţinut totodată ca audierea altor martori, care nu au fost prezenţi în instanţă nu mai este posibilă şi, în temeiul art. 329 din C.p.p., a dispus citirea declaraţiilor dată de aceştia în timpul urmăririi penale. În baza acestor probe instanţa i-a condamnat pe inculpaţi pentru săvârşirea infracţiunii de loviri cauzatoare de moarte. Apelul şi recursul declarate de inculpaţi au fost respinse, hotărârile instanţelor de control judiciar întemeindu-se pe aceleaşi probe, administrate în cursul urmăririi penale.

208

În fata Curţii, reprezentantul Guvernului a subliniat faptul că declaraţiile martorilor audiaţi exclusiv în faza de urmărire penală nu au fost determinante pentru stabilirea vinovăţiei şi că instanţele au avut în vedere şi alte probe, respectiv declaraţiile de recunoaştere ale unora dintre inculpaţi, declaraţia martorului care a fost audiat şi de instanţa, declaraţia unui martor care a fost confruntat în timpul urmăririi penale cu unul dintre inculpaţi.

Curtea Europeana a subliniat că dreptul înscris în paragraful 3 lit. d al art. 6 din Convenţie este un aspect al dreptului la un proces echitabil garantat de paragraful 1, aşa încât cererea va fi examinată prin prisma ambelor texte. A amintit apoi, că misiunea Curţii nu este să se pronunţe asupra pertinenţei probelor admise de instanţele naţionale, ci să aprecieze în ce măsură procedura derulată în faţa acestor instanţe a avut un caracter echitabil. Curtea admite că în anumite situaţii este necesar ca jurisdicţiile naţionale să recurgă la mărturii din faza de urmărire penală iar prin aceasta nu sunt infante dispoziţiile art. 6 par. 1 si 3 lit. d, cu condiţia ca acuzatul să fi avut posibilităţi suficiente şi adecvate de a contesta aceste depoziţii în momentul în care au fost făcute ori mai târziu. Dar, dacă hotărârea de condamnare se întemeiază exclusiv, ori într-o măsură determinantă pe declaraţiile pe care le-a făcut o persoană căreia acuzatul nu a putut să-i pună întrebări sau să-i solicite audierea nici în timpul urmăririi penale, nici în timpul dezbaterilor, dreptul de apărare a suferit o restrângere incompatibilă cu garanţiile instituite de art. 6 par. 3, combinat cu par. 1 din art. 6 obligă statele să adopte măsuri pozitive, în scopul de a permite acuzatului să pună întrebări sau să solicite audierea martorilor acuzării,

209

asigurându-i astfel exerciţiul efectiv al drepturilor garantate de acest articol.

În speţă, instanţa europeană a constatat că cea mai mare parte a martorilor ale căror declaraţii au fost reţinute de instanţe nu au fost niciodată ascultaţi de un judecător, cu excepţia unui martor, care a retractat primele declaraţii. Instanţele nu au arătat motivele care le-au determinat să dea eficientă declaraţiilor pe care acest martor le-a dat în faţa procurorului şi să înlăture declaraţia din şedinţa publică. Ceilalţi martori nu au fost ascultaţi de judecători, deşi declaraţiile lor au contribuit în mod decisiv la condamnarea inculpaţilor. Atât instanţa de fond cât şi cea de apel au respins fără o motivare suficientă cererile repetate ale inculpaţilor de audiere a acestor martori, care nu au fost confruntaţi cu inculpaţii nici în cursul urmăririi penale. Prin urmare, pe tot parcursul procesului penal acuzaţii nu au avut posibilitatea să pună întrebări sau să obţină audierea martorilor acuzării. Chiar dacă declaraţiile lor au fost citite în faţa instanţei, acuzaţii nu au putut controla sau pune în discuţie credibilitatea lor. Cât priveşte confruntarea efectuata în timpul urmăririi penale între unul dintre inculpaţi şi un martor, Curtea a constatat că aceasta s-a derulat în faţa procurorului care efectua urmărirea penală şi care nu îndeplinea condiţiile de independenţă şi imparţialitate cerute unui magistrat (cauza Puntea), iar reclamantul nu a fost asistat de un avocat. Or, un element important al unui proces echitabil este posibilitatea oferită acuzatului de a se confrunta cu martorii esenţiali ai cauzei în prezenţa judecătorului investit cu judecarea dosarului.

Prin urmare, confruntarea efectuată pe parcursul urmăririi penale nu putea să se substituie obligaţiei pe care o avea instanţa de a proceda la audierea martorilor

210

acuzării în prezenţa inculpatului. Luând în discuţie şi dificultăţile legate de localizarea martorilor, la 10 ani după comiterea faptelor, Curtea a făcut observaţia că aceste dificultăţi nu puteau fi imputabile reclamanţilor – acuzaţi şi că, de altfel, instanţele nu au invocat aceasta motivare.

Pentru aceste considerente s-a decis că au fost încălcate prevederile art. 6 par. 1 şi 3 din Convenţie, în legătură cu respectarea principiului contradictorialităţii, care impune posibilitatea dezbaterii conţinutului mărturiilor în şedinţa de judecată, aspect al asigurării dreptului la apărare şi componenta importantă a dreptului la un proces echitabil.

În cauza Hirschhorn contra României s-a decis asupra independenţei şi imparţialităţii unei instanţe de recurs, analizată prin prisma exigentelor art. 6 paragraful 1 din Convenţie.

Reclamantul a revendicat în instanţă un imobil care fusese naţionalizat în baza dec. 92/1950. Printr-o hotărâre definitivă şi irevocabilă acţiunea a fost admisă şi s-a dispus restituirea imobilului şi a terenului aferent. Reclamantul a făcut demersuri pentru a pune în executare hotărârea, prin executorul judecătoresc, care a constatat însă că imobilul este ocupat de organizaţia “Unite State – Pace Cops”, în virtutea unui contract de închiriere încheiat între aceasta organizaţie si întreprinderea “Locato”, care administra imobilele puse la dispoziţia misiunilor diplomatice din România. Reclamantul a formulat o nouă acţiune în justiţie, solicitând anularea contractului de închiriere, acţiune admisă în prima instanţa. După declanşarea procedurii de punere în executare a hotărârii de evacuare, executorul judecătoresc a fost informat de societatea pârâtă, “Locato”, că imobilul face parte din proprietatea privată a

211

statului şi locatarul beneficiază de imunitate diplomatică, astfel încât continuarea procedurii de executare silită era inoportună şi de natură să aducă prejudicii imaginii României pe plan internaţional. Ulterior executorul judecătoresc s-a deplasat la fata locului, dar un reprezentant al organizaţiei beneficiare a contractului de închiriere i-a opus un refuz motivat de faptul că acesta beneficia de imunitate diplomatică şi nu putea face obiectul evacuării. În aceste condiţii executorul judecătoresc s-a adresat preşedintelui curţii de apel, informându-l asupra dificultăţilor întâmpinate în procedura de executare şi solicitându-i să aprecieze şi să comunice asupra oportunităţii unor masuri specifice de executare, având în vedere faptul că titlul executoriu îşi producea efectele şi că recursul introdus de societatea “Locato” era pe rolul curţii de apel.

Răspunzând scrisorii, preşedintele curţii de apel i-a transmis executorului raportul judecătorului inspector, (la data respectivă era în vigoare Legea nr. 92/1992 privind organizarea judiciară) care examinase aspectele semnalate şi care exprima opinia că reclamantul nu putea intra în posesia imobilului proprietatea sa, sugerându-i executorului să-l sfătuiască pe acesta să introducă o cerere de despăgubiri, întemeiată pe imposibilitatea executării hotărârii.

Ulterior secţia civilă a curţii de apel a admis recursul societarii “Locato” şi a respins acţiunea reclamantului de anulare a contractului de închiriere şi evacuare a locatarului din imobilul proprietatea sa. S-a reţinut validitatea contractului de închiriere ca fiind încheiat cu buna credinţă, deoarece în acel moment locatorul avea aparenţa adevăratului proprietar.

Reclamantul a formulat o acţiune întemeiată pe dispoziţiile Legii nr. 10/2001, care nu este soluţionată

212

printr-o hotărâre irevocabilă şi o alta acţiune în revendicare, aflată de asemeni pe rol. În acest moment organizaţia locatară continuă să ocupe imobilul, deşi contractul de închiriere a expirat, iar reclamantul a achitat toate taxele şi impozitele aferente.

În cererea adresata Curţii reclamantul invocă încălcarea art. 6 par. 1, atât sub aspectul neexecutării hotărârii judecătoreşti definitive şi irevocabile prin care s-a stabilit dreptul său de proprietate asupra imobilului, ceea ce se traduce prin încălcarea dreptului de acces la un tribunal, cât şi în ceea ce priveşte independenţa şi imparţialitatea instanţei care a soluţionat recursul societarii “Locato”. El susţine ca intervenţia preşedintelui curţii de apel, prin intermediul judecătorului inspector care s-a pronunţat categoric în favoarea recursului introdus de societatea “Locato” a influenţat hotărârea completului de judecată de admitere a recursului.

Guvernul a apreciat că nu exista nici un indiciu de natură să atragă un dubiu asupra imparţialităţii subiective a judecătorilor din cadrul curţii de apel, iar scrisoarea adresată de preşedintele acestei instanţe executorului judecătoresc nu justifică o temere legitimă a reclamantului în ceea ce priveşte imparţialitatea obiectivă a completului, deoarece ea nu avea un caracter judiciar. Preşedintele curţii se limita la realizarea unor atribuţii administrative, iar completul nu şi-a întemeiat hotărârea pe poziţia exprimată de judecătorul inspector, aşa încât scrisoarea nu a avut nici o influenţa în rezolvarea litigiului.

Instanţa europeană a reafirmat ideea că independenţa tribunalului se analizează sub cele doua aspecte: obiectiv şi subiectiv. Din punct de vedere subiectiv, ea presupune lipsa oricărei părtiniri sau prejudecăţi personale. În al doilea rând tribunalul trebuie

213

să fie imparţial în mod obiectiv, adică să ofere suficiente garanţii pentru a exclude orice îndoială legitimă privind imparţialitatea sa. Aceasta decurge din încrederea pe care într-o societate democratica instanţa trebuie să o inspire justiţiabililor, începând cu părţile din proces. Noţiunile de independenţă şi imparţialitate obiectivă, fiind strâns legate, sunt analizate împreună.

În speţă nu exista nici un element care să conducă la concluzia că judecătorii curţii de apel ar fi fost părtinitori ori ar fi avut un interes personal. Cat priveşte imparţialitatea obiectivă, se constată că, exprimând în raportul său opinia că reclamantul nu putea intra în posesia imobilului, judecătorul inspector a întărit poziţia pârâţilor, societatea “Locato” si organizaţia “Unite State – Pace Cops”. Apoi, transmiţând executorului judecătoresc raportul judecătorului inspector, care acţiona la cererea şi sub responsabilitatea preşedintelui curţii de apel, acesta şi-a însuşit concluziile raportului. Este adevărat că nimic nu indică faptul că preşedintele curţii ar fi avut vreo contribuţie la desemnarea completului care a soluţionat recursul, acesta competenţă revenind preşedintelui secţiei civile, sau că judecătorul inspector ar fi făcut parte din acest complet. Cu toate acestea Curtea constată că în conformitate cu dispoziţiile legale în vigoare la acea dată, judecătorii inspectori aveau un rol important în organizarea internă a instanţelor, cu precădere a curţilor de apel: pe de o parte ei îl informau pe ministrul justiţiei asupra abaterilor de natură să compromită calitatea activităţii judiciare şi a activităţii de aplicare a legilor şi regulamentelor, iar pe de altă parte verificau la cererea preşedinţilor şi vicepreşedinţilor curţilor de apel organizarea şi calitatea activităţii, respectarea legilor şi a regulamentelor. Ţinând cont de vastul domeniu, atât administrativ cât şi jurisdicţional,

214

care făcea obiectul controlului exercitat de judecătorii inspectori, ca şi de dubla lor subordonare faţă de ministrul justiţiei şi faţă de preşedinţii curţilor de apel, se pune întrebarea dacă membrii completului de judecată erau la adăpost de orice influenţă, având în vedere mai ales puterea ministrului de justiţie de a declanşa procedura disciplinară precum şi atribuţiile administrative şi de organizare cu care erau investiţi preşedinţii curţilor de apel. Pentru a preveni acest risc dispoziţiile legale interziceau magistraţilor să-şi exprime public opiniile asupra proceselor în curs de judecată şi interziceau formal orice imixtiune a judecătorilor inspectori în derularea proceselor. Ori, în speţa, judecătorul inspector a încălcat aceasta interdicţie atunci când, în timp ce recursul se afla pe rol, a afirmat ca organizaţia “Unite State – Pace Cops” nu putea fi evacuată din imobil, cu toate că tribunalul dispusese prin hotărârea sa aceasta măsură. Astfel, judecătorul inspector şi, implicit, preşedintele curţii de apel au pledat pentru respingerea acţiunii reclamantului. În sfârşit, Curtea reaminteşte ca orice îndoială legitimă cu privire la imparţialitatea unui tribunal este suficientă în sine pentru a conchide asupra încălcării articolului 6 par. 1.

Cu aceste argumente Curtea a apreciat ca dubiul reclamantului în ceea ce priveşte independenţa şi imparţialitatea completului din cadrul curţii de apel care a soluţionat recursul poate fi considerat justificat din punct de vedere obiectiv ceea ce reprezintă o încălcare a prevederilor articolului 6 par. 1.

Deciziile pe care le-am prezentat au o importanţă deosebită atât pentru activitatea de urmărire penală, cât şi pentru instanţe.

* Cauzele prezentate au fost preluate de pe site-ul CEDO, adresa de web: http://cmiskp.echr.coe.int

215

OBSERVAŢII ŞI PROPUNERI la Legea pentru aprobarea Ordonanţei de Urgenţă a

Guvernului nr. 60/2006 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură penală, precum şi

pentru modificarea altor legi

Constantin Sima procuror şef serviciu


Legea de aprobare a Ordonanţei de Urgenţă nr. 60/2006 este un act normativ de mare întindere care cuprinde 117 modificări şi completări.

Absolut toate vizează drepturile învinuitului şi inculpatului şi duc la importante restrângeri ale posibilităţilor organului de urmărire penală de a stabili adevărul în procesul penal.

Ne vom referi în cele ce urmează la cele mai importante: interceptările telefonice, percheziţia, durata urmăririi penale, etc..

1. Prevederile art. 682 intitulat marginal acceptul de a cere constatarea încălcării legalităţii în obţinerea mijloacelor de probă, constituie o inovaţie în dreptul procesual penal european în sensul că nu mai este reglementată în dreptul comparat o procedură specială de constatare a nulităţii mijloacelor de probă. Până în prezent, putea fi cerută constatarea nulităţii în general, potrivit art. 197 C.p.p.

Cu toate aceste nu ne pronunţăm pentru înlăturarea textului, ci eventual pentru o modificare a lui

216

în sensul de a nu influenţa operativitatea de soluţionare a cauzelor.

Opinăm că trebuie constatată nulitatea mijloacelor de probă şi nu a probelor.

2. Interceptările telefonice în dreptul penal european nu sunt condiţionate de începerea urmăririi penale, această instituţie fiind necunoscută ţărilor Uniunii Europene.

Spre exemplu, în dreptul german, interceptările pot fi dispuse şi de procuror, în cazuri de urgenţă, dar există obligaţia confirmării măsurii la judecător în trei zile.

Interceptările sunt admise numai pentru infracţiuni grave (trădare, omor, genocid, viol, trafic de stupefiante, crimă organizată, etc.) numai pentru cazuri de bănuială întemeiată şi numai dacă investigaţiile nu sunt posibile cu alte mijloace116.

Reglementarea este asemănătoare în Italia, cu deosebirea că, în caz de urgenţă, procurorul ia măsura şi o confirmă la judecător în 24 ore.

De asemenea în Belgia interceptarea se autorizează de judecător numai pentru o lună, cu posibilitatea prelungirii fără a depăşi 6 luni şi numai pentru infracţiuni grave, expres enumerate.

În doctrina penală românească s-a conturat concepţia că în faza actelor premergătoare nu se pot efectua acte de urmărire penală.

3. Un regim nepermis de restrictiv are percheziţia în sensul că procurorul trebuie să prezinte judecătorului procesul verbal din care rezultă că a cerut obiectul sau obiectele persoanei despre care ştie că le deţine şi aceasta a refuzat să le predea.

116 M.Delmas-Marty –Procedures penales d′Europe, PUF, 1995, p.98

217

În procedura engleză un poliţist poate să acţioneze chiar fără mandat când are motive serioase să creadă că un suspect se găseşte în locul unde trebuie să efectueze percheziţia117.

Nici o procedură europeană nu prevede condiţia solicitării unei probe obiect sau înscris, în prealabil autorizării percheziţiei şi emiterea autorizaţiei numai în caz de refuz.

4. Un impediment extrem de serios este constituit de restrângerea duratei urmăririi penale, instituţie care de asemenea nu mai poate fi întâlnită în reglementările ţărilor Uniunii Europene şi creează posibilitatea de a se greşi ca urmare a dorinţei exprese de încadrare în termenul prevăzut.

Este util să se prevadă termene, dar acestea trebuie să aibă caracter de recomandare, iar încadrarea în aceste termene să constituie un criteriu de performanţă procesională.

5. O altă problemă în dreptul penal european o constituie păstrarea secretului urmăririi penale faţă de presă.

Astfel, în Germania, jurnaliştii care publică informaţii neautorizate sunt pasibili de sancţiuni severe (închisoare şi amendă).

În Anglia, sub denumirea de „contempt of court” sunt incriminate orice fel de fapte care tulbură normala desfăşurare a procesului penal, inclusiv publicarea de informaţii de natură să influenţeze juriul.

În Franţa texte mai vechi (Legea din 29 iulie 1881, Legea din 2 iulie 1931) sau mai noi ( art. 434 - 16 din Codul penal de la 1994) interzic publicarea de acte procedurale înainte de a fi citite în audienţă publică sau înainte de pronunţarea unei decizii definitive.

117 Ibidem, p.153

218

Restricţii asemănătoare sunt în Italia şi Belgia. 6. Modificarea art. 791 este imprecisă: „faptele în

legătură cu împrejurările asupra cărora a fost ascultat”. Trebuie să se prevadă doar mărturia mincinoasă, şi în acest caz declaraţia nu se înlătură de la dosar, ci se face menţiune că nu se poate fi avută în vedere.

7. Înregistrarea convorbirilor dintre avocat şi învinuit, dacă este interzisă, este considerat că nici nu poate fi folosită în procesul penal (art. 911 alin. 6). Potrivit art. 64 alin. 2, mijloacele de probă abţinute în mod ilegal nu pot fi folosite în procesul penal.

8. Art. 117 alin. 4: „efectuarea expertizei este obligatorie şi în cazul în care a fost solicitată de către părţi, cu scopul de a se stabili dacă mijloacele de probă au fost obţinute în mod legal”. Acest text stabileşte principiul că o cerere formulată de una din părţi în procesul penal este în mod obligatoriu admisă de organele judiciare, care nu mai pot avea nici un drept de apreciere asupra admisibilităţii probei.

9. Art. 201 alin. 3 instituie o excepţie de la regulă fără să avem o astfel de excepţie în concret în reglementările poliţiei judiciare: prevederea este inutilă fiindcă este evident că dacă vom avea o lege specială aceasta va deroga de la legea generală.

Concluzie Modificările aduse prin Legea de aprobare a

O.U.G. nr. 60/2006 afectează o mare parte a instituţiilor dreptului procesual penal şi restrânge sever posibilităţile organului de urmărire penală de a stabili adevărul.

Unele din aceste modificări nu se regăsesc în nici o legislaţie penală sau procesual penală europeană.

CONTROVERSE

LEGALITATEA MIJLOACELOR DE PROBĂ

Dr. Constantin Sima procuror şef serviciu


Regarding the evidence, the principle of freedom applies, meaning that any evidence should be admitted unless it is forbidden by law, while regarding the means of evidence the principle of legality does not operate.

This principle, consecrated by article 64, Criminal Procedure Code, has a double aspect: on one side, the evidence should be gathered by certain means of evidence, regulated by law (article 64 paragraph 1), on the other side, the means of evidence should be legally obtained (article 64 paragraph 2).

În conformitate cu art. 63 alin. 1, prin probe se

înţeleg elementele de fapt care servesc la constatarea existenţei sau inexistenţei unei fapte prevăzute de legea penală, la identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei.

219

220

Mijloacele de probă sunt mijloace prevăzute de lege prin care se constată elementele de fapt ce constituie probe.

În materie de probe se aplică principiul libertăţii în sensul admisibilităţii oricărei probe care nu este interzisă de lege, în timp ce în privinţa mijloacelor de probă nu operează principiul legalităţii.

Acest principiu, consacrat de art. 64 din Codul de procedură penală, are un dublu aspect: pe de o parte, probele trebuie obţinute prin anumite mijloace de probă, reglementate de lege (art. 64 alin. 1), pe de altă parte, mijloacele de probă trebuie obţinute în mod legal (art. 64 alin. 2)118.

Textul art. 64 alin. 2, care prevede in terminis că mijloacele de probă obţinute în mod ilegal nu pot fi folosite în procesul penal, a dorit să elimine orice echivoc în privinţa admisibilităţii mijloacelor de probă.

De altfel, legea penală oferă garanţii în ceea ce prevede sistemul mijloacelor de probă prin incriminarea unor fapte care aduc atingere modului de administrare a probelor119.

„Fiecare mijloc de probă are prevăzută o procedură de obţinere specială, care face obiectul unei reglementări specifice şi detaliate, care trebuie respectată pentru ca proba să poată fi admisă”120.

Termenul ilegal din cuprinsul art. 64 alin. 2 are sensul de a nu putea fi folosite mijloace de probă de persoane care nu aveau dreptul să le obţină, sau le-au

118 Gr. Theodoru, Tratat de drept procesual penal, Ediţia Hamangiu, 2007, p. 359 119 A. Crişu, Drept procesual penal, Partea generală, Ed. C.H. Beck, 2007, p. 218 120 Michell - Laure Rassat, Manuel de procedure pénale, P.U.F. 2002, p.98.

221

obţinut prin mijloace frauduloase, prin inducerea în eroare ori necunoştinţa persoanei care le-a produs, sau prin nerespectarea metodologiei de producere a acestora.

În fapt, poliţia judiciară, constatând că un conducător auto se află sub influenţa alcoolului şi neputând efectua testarea cu alcooltest s-a deplasat împreună cu conducătorul auto la o unitate sanitară în vederea recoltării probelor biologice.

Aici, conducătorului auto i-a fost recoltată o singură probă de sânge, într-un flacon de penicilină sigilat cu sigiliul lucrătorului de poliţie, deşi Normele metodologice privind prelevarea probelor biologice121 instituie obligaţia de folosire a unei truse standard formată dintr-un holder cu două ace pentru puncţie venoasă, patru vacuette inscripţionate cu numărul probei şi seria sigiliului, sigiliul fiind înseriat cu grad de securitate sporit, cu fir de plastic şi inel metalic, de unică folosinţă, tampon de unică folosinţă impregnat cu dezinfectant tegumentar nonalcoolic şi formularele aferente.

Cum norma metodologică aprobată printr-un ordin al ministrului face corp comun cu legea122 un astfel de mijloc de probă se consideră că a fost obţinut cu încălcarea legii şi nu poate fi folosit în procesul penal.

A proceda altfel, înseamnă a încălca grav drepturile şi libertăţile învinuitului şi inculpatului în procesul penal.

121 Aprobate prin ordinul ministrului sănătăţii nr. 376/2006, publicat în Monitorul Oficial nr. 363 din 26 august 2006, partea I. 122 Potrivit art. 88 alin. 2 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 95/2002 privind circulaţia pe drumurile publice, publicată în Monitorul Oficial nr. 670/2006, stabilirea concentraţiei de alcool se face în instituţii medicale autorizate, în conformitate cu normele metodologice elaborate de Ministerul Sănătăţii Publice.

Nu este vorba numai de respectarea principiului formalismului juridic.

Astfel, faptul că s-a recoltat o singură probă de sânge, fără contraprobă, cum prevede metodologia, că s-a recoltat într-un flacon tip penicilină cu privire la care nu există garanţia că nu a conţinut produse ce ar putea influenţa analiza, că nu s-a sigilat cu sigiliul probei, înseriat şi unic, ci cu sigiliul agentului de poliţie, creează dubii care impun anularea mijlocului de probă.

ÎNLĂTURAREA PROBEI ILEGAL

OBŢINUTE. STUDIU DE CAZ

Liviu Popescu

In jurisprudence it was asked the question if the results written in the bulletin of “toxicological analysis – the alcoholemy” have probative value, while the blood taken by the classical method and not by using the standard drawing kit.

În jurisprudenţă s-a pus întrebarea dacă rezultatele

consemnate în buletinul de „analiză toxicologică – alcoolemie” au valoare probatorie, în condiţiile în care sângele a fost recoltat prin metoda clasică şi nu prin utilizarea trusei standard de prelevare.

222

223

Dispoziţii normative

‐ art. 63 alin. 2 din C.p.p. „Probele nu au valoare mai dinainte stabilită. Aprecierea fiecărei probe se face de organul de urmărire penală sau de instanţa de judecată în urma examinării tuturor probelor administrate, în scopul aflării adevărului.”

‐ art. 64 alin. 2 din C.p.p. „Mijloacele de probă obţinute în mod ilegal nu pot fi folosite în procesul penal.”

- Anexa 1 la Ordinul nr. 376/10 aprilie 2006 al ministrului sănătăţii.

- art. 21 – „Utilizarea altor metode de analiză

pentru determinarea alcoolemiei sau modificarea metodei oficiale atrage anularea valorii probatorii a rezultatelor.”

- art. 30 – „Utilizarea trusei standard de

prelevare, a cărei componenţă este prevăzută în anexa nr. 5 la prezentele norme metodologice, înlocuieşte metoda clasică în termen de 6 luni de la intrarea în vigoare a prezentelor norme metodologice.”

- Anexa 5 la normele metodologice din Ordinul

nr. 376/10 aprilie 2006 al ministrului sănătăţii. COMPONENŢA trusei standard de prelevare Trusa standard de prelevare este compusă din: 1. holder + două ace de puncţie venoasă; 2. două mănuşi latex;

224

3. tampon de unică folosinţă impregnat cu dezinfectant tegumentar nonalcoolic (clorură de benzalconiu);

4. 4 vacuette de 6 – 10 ml cu fluorură de Na + oxalat de K sau cu citrat de Na, cu etichete diferit colorate, inscripţionate cu numărul probei, seria sigilului şi casetă liberă pentru consemnarea orei;

5. recipient de 50 – 100 ml pentru urină, cu capac etanş;

6. container pentru cele 4 vacuette şi recipientul de urină;

7. sigiliu autocolant pentru container; 8. formularele necesare, conform anexelor nr. 1,

2 şi 3 la normele metodologice, în 3 exemplare, pe hârtie autocopiativă;

9. sigiliu înseriat cu grad de securitate sporit, cu fir de plastic şi inel metalic, de unică folosinţă;

10. cutie de carton special împachetată şi inscripţionată.

1. Pentru a fi înlăturate din procesul penal,

mijloacele de probă trebuie obţinute în mod ilegal (art. 64 alin. 2 din C.p.p.).

Această sancţiune procedurală ocroteşte dreptul părţilor la un proces echitabil, ca o garanţie împotriva abuzurilor care, fie încalcă drepturi fundamentale (de exemplu: percheziţia neautorizată încalcă dreptul la inviolabilitatea domiciliului), fie, creând o obscuritate (netransparenţă) procedurală, lasă posibilitatea unor manipulări tendenţioase (lipsa martorilor asistenţi la percheziţie sau neinformarea părţilor despre dreptul de numi expert – parte etc.).

Este firesc ca mijloacele de probă obţinute în asemenea circumstanţe să fie înlăturate din proces, căci

225

menţinerea lor ar putea ridica suspiciuni cu privire la atingerea scopului procesului penal: apărarea persoanei (art. 1 C.p.p.) şi aflarea adevărului (art. 3 C.p.p.).

În acest mod este sancţionată procesual-penal fraudarea legii, alături de care se poate vorbi chiar de sancţiuni penale propriu-zise.

Tocmai din acest motiv, regimul juridic al probelor este legal, adică stabilit prin lege, nu prin acte administrative care, de exemplu, detaliază o metodologie până la nivelul instrumentarului tehnic utilizat (în speţă, trusa standard este aceea care, alături de alte ustensile, conţine şi o cutie de carton special inscripţionată – deci cine nu are această cutie - nu are trusa standard) funcţie de utilizarea căruia rezultatele constatărilor tehnico-ştiinţifice (valabile până la o anume dată calendaristică) au sau nu valoare probatorie(!).

O reglementare precum cea prevăzută în art. 21 din Anexa 1 a Ordinului nr. 376/10 aprilie 2006 al ministrului sănătăţii1 este dată în mod evident cu încălcarea regimului legal al probelor şi cu depăşirea atribuţiilor normative ale Ministerului Sănătăţii Publice, chiar şi a celor delegate prin art. 110 lit. c din O.U.G. nr. 195/2002, aprobată cu modificări prin Legea nr. 49/20062.

De altfel, metoda oficială3 impusă prin normele Ministerului Sănătăţii Publice este cea prevăzută în art.6

1 „Utilizarea altor metode de analiză pentru determinarea alcoolemiei sau modificarea metodei oficiale atrage anularea valorii probatorii a rezultatelor”. 2 „elaborează norme privind examinarea medicală şi psihologică, recoltarea şi analiza probelor biologice în vederea stabilirii alcoolemiei, consumului de produse sau substanţe stupefiante ori de medicamente cu efecte similare de natură să influenţeze comportamentul conducătorilor de vehicule;” 3 cu ace, seringi, sigiliu poliţienesc etc.

226

– 20 din Ordinul nr. 376/2006 al ministrului sănătăţii, despre utilizarea trusei standard vorbindu-se abia în art. 30 din acelaşi ordin, schimbarea instrumentarului tehnic urmând a se realiza într-un termen (de recomandare, căci, cum e şi firesc, nu e prevăzută nici o sancţiune) de 6 luni4.

Ordinul ministrului sănătăţii nr. 376/2006 confundă metoda de prelevare a sângelui cu instrumentarul tehnic folosit (art. 30 din ordin).

Consecinţe: a) actul administrativ se substituie legii stabilind

„valori probatorii”.

b) ridică insurmontabile suspiciuni asupra rezultatelor constatărilor ştiinţifice anterioare efectuate cu instrumentarul tehnic clasic.

c) până la achiziţionarea truselor standard face imposibilă urmărirea penală în cauzele cu acest obiect.

2. Desigur, valoarea ştiinţifică a oricărei

constatări tehnico-ştiinţifice este relativă, funcţie şi de nivelul tehnologic atins. Aprecierea în concret a acesteia revine, în conformitate cu principiul libertăţii de apreciere a probelor consacrat prin art. 63 alin. 2 C.p.p., procurorului sau, după caz, instanţei.

4 De altfel anularea valorii probatorii a rezultatelor este pusă în legătură cu modificarea metodei oficiale (art. 21 din ordin) şi nu cu cea a metodei clasice (la care se referă art. 30 din ordin). Reglementarea nu contrapune metodei oficiale metoda clasică, ci o include pe aceasta din urmă în prima, alături (succesiv) de utilizarea trusei standard, ca procedee tehnice.

227

Totodată, în conformitate cu dispoziţiile art. 66 alin. 2 C.p.p., probele pot fi combătute pentru a se proba lipsa lor de temeinicie (de lege ferenda, toate părţile ar trebui să aibă acest drept, nu doar învinuitul sau inculpatul, pentru a se respecta principul egalităţii armelor), fie cu alte probe, fie defăimând însăşi credibilitatea acestora (metodologie, instrumentar tehnic, competenţă şi experienţă personală etc.).

*

* *

În concluzie, înlăturarea din proces a rezultatelor constatării medico-legale (pe motiv că din instrumentarul folosit lipseşte, de exemplu, o cutie de carton special inscripţionată – deci lipseşte trusa standard5), chiar dacă se întemeiază pe actele administrative ale ministrului sănătăţii, este, credem, o sancţiune procesual-penală excesivă, în esenţă nelegală.

5 Rămâne o enigmă de ce anume 10 ustensile – toate bunuri de gen, care pot fi achiziţionate ut singuli din farmacie – se constituie ca o trusă standard. Poate faptul că este prevăzută şi o cutie din carton special inscripţionată explică acest lucru …

Dar lipseşte garoul. Fără garou, este mai greu de recoltat sângele, mai dureros.

II. DREPT CIVIL ŞI PROCESUAL CIVIL

CÂTEVA CONSIDERAŢII ASUPRA CONTROLULUI DE LEGALITATE ŞI

TEMEINICIE EXERCITAT DE CĂTRE INSTANŢELE DE CONTENCIOS

ADMINISTRATIV, SESIZATE CU ACŢIUNI ÎN ANULAREA UNUI ACT ADMINISTRATIV

Mihaela I. Iliescu


Secţia Judiciară, Serviciul Judiciar Civil

By prospecting the legal practice, it was disclosed that some legal administrative judges consider that, being appointed with actions in the total or partial cancellation of the administrative acts, they could exercise only the control of legality upon those acts, without having the legal possibility to make appreciations upon the opportunity or validity of the attacked administrative act. Other judges consider that, on the contrary, together with the control of the legality of the administrative act, they could also make appreciations upon its opportunity, its validity. I appreciate that this last point of view is the letter and the spirit of the legal administrative law, Law no. 554/2004, for the arguments I shall expose further on.

228

229

O recentă prospectare a practicii judiciare, efectuată la nivelul întregii ţări, în cursul anului 2007, a dezvăluit existenţa unor hotărâri judecătoreşti opuse, contradictorii, în ceea ce priveşte modul de interpretare a dispoziţiilor art. 18 alin. 1 şi 2 din „Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ”, sub aspectul competenţei instanţei de contencios administrativ, sesizată cu anularea sau constatarea nulităţii unui act administrativ, de a examina atât legalitatea actului administrativ, cât şi de a face aprecieri asupra temeiniciei şi oportunităţii acestuia.

Prospectarea practicii judiciare a relevat că unii judecători de contencios administrativ consideră că, fiind învestiţi cu acţiuni în anularea, totală sau parţială, a actelor administrative, nu pot exercita decât un control de legalitate asupra acestor acte, fără posibilitatea legală de a face aprecieri asupra oportunităţii sau temeiniciei actului administrativ atacat.

Alţi judecători consideră, dimpotrivă, că, odată cu controlul legalităţii actului administrativ, pot face aprecieri şi asupra oportunităţii, temeiniciei acestuia.

Apreciez că acest ultim punct de vedere este în litera şi în spiritul legii contenciosului administrativ, Legea nr. 554/2004123, pentru argumentele pe care le voi expune în continuare. Sediul materiei îl constituie art. 18 alin. 1 şi 2 din legea contenciosului administrativ, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 262/2007124, care prevede soluţiile pe care le poate pronunţa instanţa de contencios administrativ, prin soluţionarea acţiunii introduse de partea vătămată, nemulţumită de răspunsul primit în cadrul procedurii prealabile sau care nu a primit

123 Publicată în Monitorul oficial, partea I, nr. 1154 din 7 decembrie 2004. 124 Publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 510 din 30 iulie 2007.

230

nici un răspuns în termenul legal, anume, să anuleze, în tot sau în parte, actul administrativ, să oblige autoritatea publică să emită un act administrativ ori să elibereze un alt înscris sau să efectueze o anumită operaţiune administrativă, după caz. Instanţa este competentă să se pronunţe, în afara situaţiilor în care actul administrativ a intrat în circuitul juridic şi a produs efecte juridice, şi asupra legalităţii operaţiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului supus judecăţii.

Soluţiile prevăzute de art. 18 din lege, se pronunţă de către judecătorul de contencios administrativ, prin raportare la definiţiile legale înscrise în art. 1 şi 2 din aceeaşi lege, prin interpretarea sistemică şi teleologică a normelor juridice cuprinse în lege.

Aşadar, se poate adresa instanţei de contencios administrativ „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri (...). Interesul legitim poate fi atât privat, cât şi public.” (articolul 1, modificat prin Legea nr. 262/2007).

Legea nr. 554/2004 cuprinde, în art. 2, între literele a – ţ, astfel cum au fost modificate şi completate prin Legea nr. 262/2007, definiţii legale, binevenite pentru practicienii dreptului administrativ.

Potrivit art. 2 lit. c şi d, sunt supuse cenzurii instanţelor de contencios administrativ actele administrative de autoritate (adoptate sau emise de un serviciu public, în mod unilateral, în baza şi în vederea executării legii, pentru naşterea, modificarea sau stingerea unor raporturi juridice), de gestiune (acte juridice încheiate de serviciile publice pentru administrarea patrimoniului statului, cu particularii), cu caracter jurisdicţional (emise de organele de jurisdicţie

231

ce funcţionează în cadrul administraţiei publice, competente să soluţioneze anumite conflicte juridice apărute între organele administraţiei publice şi particulari, persoane fizice ori juridice), ca şi faptele administrative producătoare de efecte juridice (săvârşite cu intenţia naşterii, modificării sau stingerii de raporturi juridice).

Mai departe, art. 2 lit. p defineşte interesul legitim privat ca fiind „posibilitatea de a pretinde o anumită conduită, în considerarea realizării unui drept subiectiv viitor şi previzibil, prefigurat”.

În acelaşi spirit, art. 2 lit. r defineşte interesul legitim public ca fiind:

„interesul care vizează ordinea de drept şi democraţia constituţională, garantarea drepturilor, libertăţilor şi îndatoririlor fundamentale ale cetăţenilor, satisfacerea nevoilor comunitare, realizarea competenţelor autorităţilor publice”.

După parcurgerea procedurii prealabile obligato-

rii, prevăzută de art. 7 din lege, de către persoana vătămată sau dacă aceasta nu este mulţumită de răspunsul primit sau dacă nu a primit nici un răspuns în termenul legal, atunci aceasta poate sesiza instanţa de contencios administrativ competentă, pentru a solicita „anularea, în tot sau în parte, a actului, repararea pagubei cauzate şi, eventual, reparaţii pentru daune morale. De asemenea, se poate adresa instanţei de contencios administrativ şi cel care se consideră vătămat într-un drept sau interes legitim al său prin refuzul nejustificat de soluţionare a unei cereri, precum şi prin refuzul de efectuare a unei anumite operaţiuni administrative necesare pentru exercitarea sau protejarea dreptului sau interesului legitim” (art. 8 alin. 1 modificat din lege).

232

În acest context, se impune definiţia excesului de putere, care, în conformitate cu dispoziţiile art. 2 litera r, „semnificaţia unor termeni”, la litera n: “exces de putere - exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor publice, prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor”.

Legea anterioară a contenciosului administrativ, nr. 29/1990, spre deosebire de legea actuală, nu prevedea şi nu definea excesul de putere.

Rezultă, aşadar, că textul articolului 18, care

prevede soluţiile ce pot fi pronunţate de judecător, se interpretează, sistemic şi teleologic, cu dispoziţiile art. 2 lit. n modificată. Coroborarea acestor două texte de lege conferă instanţei de contencios administrativ, competenţa de a exercita un control de legalitate şi de oportunitate, de temeinicie asupra actului administrativ atacat de către persoana vătămată.

Controlul legalităţii şi temeiniciei (sau oportunităţii) ale unui act administrativ, exercitat, conform dispoziţiilor legale, de către instanţele de contencios administrativ, include, potrivit unui autor125, mai multe cerinţe: actul administrativ trebuie să fie emis 1) conform Constituţiei, 2) legilor în vigoare, 3) pe baza tuturor actelor organelor administraţiei publice superioare organului administrativ emitent, 4) actul să fi fost emis în limitele competenţelor autorităţii publice emitente, 5) şi în forma şi cu procedura prevăzute de lege.

125 Antonie Iorgovan, Drept administrativ, tratat universitar, ediţia a 4-a, Ed. All Beck, 2005, vol. II, paragrafele 99- 101, la paginile 49-51.

233

Acelaşi autor subliniază că al cincilea criteriu priveşte interesul legitim public ocrotit de lege.

Astfel, scopul regulii juridice, ratio legis, este limita legală a dreptului de apreciere, sau a oportunităţii, actului administrativ, drept de apreciere la care se raportează judecătorul de contencios administrativ, pentru a stabili caracterul ilegal al actului administrativ, adică excesul de putere manifestat de autoritatea administrativă, atunci când a emis actul administrativ a cărui anulare se cere.

Potrivit doctrinei126, condiţiile oportunităţii apar ca un subsistem al condiţiilor de legalitate, în sensul larg al termenului. Excesul de oportunitate este stabilit de judecător tocmai prin raportare la scopul legii, ratio legis, conducând la excesul de putere, astfel cum este definit de art. 2 lit. n din Legea nr. 554/2004 modificată.

Se consideră, în doctrină, ca fiind limite ale puterii discreţionare: regulile pozitive scrise, principiile generale de drept înscrise, principiul egalităţii, principiul neretroactivităţii actelor administrative, dreptul la apărare şi principiul contradictorialităţii, principiul proporţionali-tăţii.

Oportunitatea vizează momentul, locul şi

condiţiile; mijloacele, durata, calitatea vieţii, interesul public, interesul legitim privat aspecte pe care actul administrativ emis le include, ori le modifică ori le afectează într-un mod anume, prin prevederile sale specifice.

126 Prezentarea urmează teoria acestui autor, potrivit notei de subsol anterioare.

234

Mai mult, alin. 6 al art. 18 dă instanţei dreptul de a stabili, prin dispozitiv, la cererea părţii interesate, un termen de executare, precum şi o amendă pentru fiecare zi de întârziere a executării hotărârii judecătoreşti.

Or, examinarea legalităţii şi a operaţiunilor administrative premergătoare implică, ipso facto, şi prin corelaţie directă cu dispoziţiile art. 2 lit. n din lege, şi examinarea temeiniciei, oportunităţii încheierii acestor operaţiuni administrative, pornind de la principiul priorităţii interesului public în domeniul dreptului administrativ, sub aspectele momentului, locului, condiţiilor, duratei, calităţii vieţii şi interesului public.

Drept consecinţă, în conformitate cu dispoziţiile constituţionale şi cele ale Legii nr. 554/2004, modificată prin Legea nr. 262/2007, judecătorul de drept administrativ are prerogativa legală de a cenzura actele administrative şi operaţiunile tehnico-administrative abuzive, contrare interesului public sau privat, după caz, în cadrul controlului de legalitate şi oportunitate (temeinicie).

Din acest unghi, apare ca surprinzătoare statuarea unor instanţe, în sensul imposibilităţii de a exercita un control de oportunitate şi temeinicie asupra actului juridic administrativ atacat, cu atât mai mult cu cât judecătorul este prezumat a cunoaşte legea (iura novit curia), prezumţie legală absolută, irefragabilă.

235

III. DREPT COMPARAT

ULTIMELE INFORMAŢII ALE ECHIPELOR COMUNE ALE ANCHETEI: ÎNTRE PARTAJ ŞI

SUVERANITATE.

Samuel Vueta Simon.

Magistrat de legătură în Spania.

Despre echipele comune de anchetă, mulţi

vorbesc despre ele, puţini le-au văzut... Ca un bătrân şarpe de mare chemat să apară, strălucitor, în apele sălcii ale cooperării judiciare, mult timp evocate la fiecare consiliu de justiţie şi afaceri interne, la fiecare seminar consacrat cooperării internaţionale, în fiecare nou text important ce construieşte spaţiul judiciar european1, ele

1 În 1999, în timpul Consiliul de la Tampere, Statele Membre se angajaseră la crearea, fără întârziere, la echipe commune de anchetă cu scopul de a lupta împotriva traficului de droguri, traficul de persoane şi terorism. Crearea promisă a fost înscrisă în art.13 al Convenţiei relative la asistenţa judiciară în materie penală din 29 mai 2000. Constituirea lor, chiar înaintea ratificării acestei convenţii de către State, a fost posibilă, anticipat, prin adoptarea unei decizii cadru, la 13 iunie 2002. Constituirea de echipe comune de anchetă face parte din instrumentele la care pot participa Europol şi Eurojust. În ceea ce priveşte biroul european de poliţie Europol, câteva luni mai târziu, la iniţiativa Suediei şi Belgiei, Consiliul Uniunii Europene, adopta, la 28 nov.2002, un protocol care modifica convenţia Europol (art.3 bis 2 modificat), permiţând nu numai participarea biroului la echipe comune, ci dându-i posibilitatea de a cere Statelor membre să deschidă anchete în cauze precise. În ceea ce priveşte Eurojust, decizia din 28 feb.2002 prevede în art. sale 6 şi 7, posibilitatea pentru o unitate de cooperare, de a cere autorităţilor judiciare ale statelor, să constituie o echipă comună de anchetă.

236

au irupt în codul nostru de procedură penală, cu legea din 9 mai 2004, toate abundând de dispoziţii diverse, proaspăt extrase din Convenţia de asistenţă judiciară din 29 mai 2000. Ele ne-au apărut expuse, faţă de formidabilul mandat de arestare european, fără ca aceasta să fie o adevărată descoperire pentru Franţa.

Într-adevăr, de la începutul anului 2000, la ideea şefilor lor de stat 2, Franţa şi Olanda s-au lansat într-o aventură mai puţin obişnuită: constituirea de echipe comune de anchetă cu drept constant, adică într-un moment în care viitoarea convenţie de cooperare judiciară între ţările Uniunii Europene, era încă în stadiu de proiect şi unde drepturile interne ale celor două ţări nu menţionau nicăieri această posibilitate (dar nici nu o interziceau). Gândindu-se că vor găsi pe drum soluţii practice, care să permită utilizarea, în ambele ţări, a elementelor doveditoare, reunite, serviciile operaţionale s-au lansat în această construcţie ambiţioasă. Rezultatul a fost zero, până la punctul la care experienţa a fost oprită în mod penibil, în 2004.

Cauzele acestui eşec au fost multiple, şi, în orice caz, legate de culturile noastre şi practicile judiciare atât

2 Istoricul acestei experienţe franco-olandeze poate să se scrie astfel: grupul de lucru de nivel înalt asupra stupefiantelor, sublinia prioritatea de a constitui echipe comune de anchetă, pentru lupta împotriva stupefiantelor, între Franţa şi Olanda. În aşteptarea ratificării convenţiei de cooperare din mai 2000 (o prevede în mod expres art.13 al său), temeiul echipelor comune de anchetă, erau: art.30.2 TUE, concluziile summit-ului de la Tampere din 15 şi 16 oct.1999, art.39, 40, 41 şi 46 ale Convenţiei de la Schengen, art.4 al Convenţiei de cooperare din 1959. La 28 şi 29 feb.2000, cei doi şefi de Stat, olandez şi francez, orientau efectiv munca bilaterală spre constituirea de grupuri operaţionale comune, cu scopul de a lupta mai eficace împotriva drogurilor. În afară de a experimenta noile tehnici, aceste grupuri erau mai ales un mod de a dinamiza cooperarea represivă şi a relansa comisiile rogatorii internaţionale.

237

de diferite. Poate că, pur şi simplu, mentalităţile nu erau încă pregătite, sau poate că nu era vorba de partenerul cel mai adaptat, poate, în sfârşit, modul de funcţionare era neîndemânatic3.

Ca pentru a ilustra regula care face ca eşecurile să dea putere, anul 2004 Franţa şi Spania îl alegeau pentru a lansa o nouă iniţiativă de cooperare judiciară operaţională în jurul aceleiaşi idei. Este adevărat că miza aparentă era mai mare: lupta mai eficace împotriva terorismului ETA4.

Prima echipă comună era astfel constituită în materie de luptă anti–teroristă în sept. 2004. Anul 2005 a fost cel al câştigării experienţei şi extinderea sa la crima organizată cu excelente rezultate operaţionale. Astfel încât actorii principali în 2005 au fost parchetele, pionierii tehnicii, începutul acestui an 2006 a permis diversificarea actorilor, pe de o parte, şi, pe fond, să iniţieze explorarea finanţărilor terorismului, pe de altă parte.

La început, judecătorii de instrucţie francezi şi spanioli au împuternicit organul, constituind în ianuarie şi februarie 2006, două noi echipe în materie de luptă antiteroristă. Apoi, experienţa s-a desfăşurat în afara Tribunalului de Înaltă Instanţă din Paris, pentru a cuceri în martie Tribunalul de Înaltă Instanţă din Bordeaux, în iunie, pe cel din Renness. În acelaşi sens, în timp ce

3 Fusese prevăzut un mod complicat de selecţie, de validare a alegerii, apoi de urmărire a dosarelor care urmau să facă obiectul unei echipe comune. Dispozitivul făcea să intervină mai multe comitete care îngreuiau considerabil exerciţiul. 4 Grup terrorist basc spaniol de inspiraţie marxist-leninistă şi separatistă, născută sub dictatura generalului Franco şi ale cărui atentate ucigaşe s-au succedat după venirea democraţiei spaniole. Acest grup a declarat o încetare a focului la 22 martie 2006, ca să negocieze un process de pace cu Statul spaniol.

238

iniţial era vorba de un demers al serviciilor specializate pariziene (parchetul şi judecătorii anti-terorişti sau JIRS5, birouri centrale ale poliţiei judiciare) experienţa asociază acum servicii de poliţie judiciară regionale, care aparţin poliţiei sau jandarmeriei.

Această extensie, deşi normală, din moment ce legea nu spune niciodată că aceste posibilităţi trebuie să fie rezervate doar serviciilor capitalei, constituie, fără îndoială, un element pozitiv şi dinamic. Totuşi, trebuie să fii foarte vigilent asupra utilizării pe care trebuie s-o dai. O prea mare vulgarizare ar putea conduce să se revină la normalitatea practicii judiciare, în timp ce, în mod contrar, este esenţial să menţii originalitatea şi particularitatea constituirii acestui instrument care se bazează pe voinţă, energie şi încredere între participanţii care o formează.

Dacă vrem să definim tehnica echipei comune de anchetă, vom expune că ea rezultă dintr-un acord (scris) între autorităţile competente ale diferitelor state pentru a duce în comun o investigaţie relativă la infracţiuni penale care le afectează ţările. Participarea la o asemenea echipă permite anchetatorilor din cele două ţări, să acţioneze indiferent de ansamblul de teritorii ale ţărilor intrate în acord; ansamblul actelor şi dovezilor adunate vor fi valabile şi exploatabile cu procedurile tuturor ţărilor ce compun echipa.

Dacă vrem să rezumăm economia şi mai ales spiritul acestor echipe comune de anchetă în câteva

5 Jurisdicţii interregionale specializate: aceste jurisdicţii noi, în număr de 8 (Bordeaux, Fort de France, Lille, Lyon, Marsilia, Nancy, Paris, Renns) au fost introduse prin legea din 9 martie 2004 şi sunt competente, pe scurt, de a urmări, instrui şi judeca cauzele, relevând criminalitatea organizată care pot fi detectate pe teritoriul lor de competenţă, regional.

239

cuvinte, vom constata că este vorba de un angajament bazat pe recunoştinţă reciprocă şi de o realitate care se bazează pe încredere reciprocă.

- Un angajament bazat pe recunoştinţă reciprocă. Acestea sunt avansările Uniunii Europene în

materie de recunoştinţă reciprocă între statele membre, nu numai ale deciziilor judiciare, dar şi ale sistemelor judiciare întregi, care au înfiinţat echipe comune de anchetă. Această recunoştinţă se ilustrează în virtutea constituirii echipei, ea justifică puterile care sunt conferite agenţilor străini, ritmează viaţa echipei şi prezidează soarta finală a urmăririlor. - De ce să se constituie o echipă comună de anchetă ? Care este interesul represiv de a împărţi, cu o altă ţară, eforturile şi rezultatele unei anchete naţionale ? De ce să ne interesăm de realităţile criminale care se desfăşoară în afara frontierelor ? În mod voit provocatoare, aceste interogatorii cuprind deplinul sens al cooperării judiciare moderne: în faţa noilor ameninţări şi a unei criminalităţi mondializate, suveranităţi prost înţelese şi protecţionalismele teritoriale trebuie să se şteargă pentru a facilita reciprocitatea mijloacelor şi împărţirea informaţiilor.

Nu trebuie să fie vorba aici de a obţine un rezultat judiciar identic substituind acest nou instrument cu tehnicile clasice de într-ajutorare represivă 6: este vorba de o structură adaptată unui exerciţiu bilateral al

6 Transmitere spontană de informaţie (fie că este poliţistă, pe baza unei convenţii de aplicare a acordurilor de la Schengen sau judiciară, în virtutea convenţiei de asistenţă judiciară – între ţările Uniunii Europene, din 29 mai 2000), comisie rogatorie internaţională, mandat de arestare european, denunţ oficial, etc.

240

unui gen nou. Dacă echipa comună de anchetă trebuie să înlocuiască comisiile rogatorii clasice, ea trebuie să producă, în afară de aceasta, efecte superioare celor pe care le-ar fi permis schimbul acestor cereri.

În ceea ce priveşte faptele putând justifica formarea unei echipe comune de anchetă, legea nu distinge infracţiunile deosebite pentru care folosirea acestei tehnici este recomandată. Legislatorul ar fi putut, de exemplu, să facă trimitere la lista cu cele 32 infracţiuni ale mandatului de arestare european, sau mai bine, la infracţiunile competenţei jurisdicţiilor inter-regionale specializate 7.

Nu este nimic, dar va trebui să fie vorba de o afacere complexă ce prezintă un interes criminal şi represiv în cele două ţări, şi, mai ales, în sensul nostru, ale căror obiective vizate nu ar putea fi atinse prin utilizarea unei alte metode clasice, ca, de exemplu, trimiterea la o comisie rogatorie internaţională.

Convenţia de asistenţă din 29 mai 20008 şi decizia-cadru din 13 iunie 20029 prevăd că acest instrument este recomandat mai ales pentru a efectua anchete penale când au loc aplicaţii importante sau de a desfăşura cu bine o acţiune coordonată în mai multe state (cel puţin două). Este vorba desigur de anchete

7 Legea spaniolă, fără a limita constituirea acestor echipe la infracţiuni deosebite, subliniază totuşi în expunerea sa motive că dacă anchetele reunite sunt susceptibile de a favoriza lupta împotriva criminalităţii organizate, se cuvine să acordăm o prioritate înţelegerilor de constituire în materie de luptă împotriva terorismului. 8 Convenţia de asistenţă judiciară între Statele Membre ale UE, 29 mai 2000, JOCE, 12 iulie 2000. 9 Decizia cadru a Consiliului UE, 13 iunie 2002, privitoare la echipele commune de anchetă, nr.12002/ 465/ JAI, JOCE, 20 iunie 2002.

241

asupra infracţiunilor existente şi nu numai pentru a preveni comiterea de infracţiuni. Acest ultim obiectiv care era posibil în alte ţări, ar fi fost greu de împăcat cu organizarea franceză a puterilor, care, desigur, distinge în activitatea de poliţie, misiunile poliţiei judiciare (represiunea delictului), misiunile de poliţie administrativă (prevenirea delictelor)10.

În măsura în care chiar autoritatea judiciară formează aceste echipe comune în Franţa, ele nu vor putea avea drept obiect prevenirea infracţiunilor11, chiar dacă acţiunea represivă, în sine, contribuie indirect la prevenirea comiterii de infracţiuni ulterioare.

Dimpotrivă, nimic nu ar împiedica, utilizând calificările penale franceze existente12 ca obiectul echipei comune să nu mai fie o infracţiune determinată comisă de către răufăcători, încă necunoscuţi, ci activităţile criminale parţial determinate ale unei echipe de răufăcători, identificată.

- Puterile conferite agenţilor străini detaşaţi. Instrumentele europene nedând nici o indicaţie13,

lăsând grija statelor membre să le determine, este vorba aici de a şti care sunt prerogativele puterii publice care

10 Această imposibilitate nu este valabilă decât pentru Franţa, alte ţări nu cunosc o separare mai netă a celor două misiuni ale poliţiei, sau, cum e cazul pt. Spania, permit autorităţilor publice nejudiciare (Ministerul de Interne) să constituie asemenea echipe de anchetă. 11 Prevenţia comiterii infracţiunilor este o misiune de poliţie administrativă exercitată de forţele de poliţie, dar sub autoritatea prefecţilor. 12 Şi mai ales cele ale legii din 9 martie 2004 în ceea ce priveşte crima organizată sau cele ale dispozitivului antiterorist francez. 13 Decizia cadru din 20 iunie 2002 şi art. său 6 se mărgineşte prudent, să indice că membrii detaşaţi îşi pot încredinţa sarcina de a lua anumite măsuri de anchetă … Raportul explicativ al propriei convenţii aprobate de Consiliul din 30 nov.2000 nu mai vorbeşte despre asta.

242

sunt oferite partenerilor străini: bineînţeles, extinderea puterilor va fi reflectarea gradului de încredere acordată.

Articolul 695 – 2 al codului de procedură penală dă agenţilor străini toate puterile cuvenite agentului de poliţie judiciară. Este reafirmarea procedurală care constă în faptul că, dacă agentul străin integrat într-o echipă comună de anchetă poate realiza actele curente ce contribuie la aceasta, va fi tot sub direcţia de control a unei autorităţi judiciare franceze, cel puţin al unui ofiţer de poliţie judiciară.

Astfel, dacă agentul detaşat va putea singur, să stabilească un proces-verbal de informare, verificare sau constatare asupra locurilor (supraveghere, informaţii judiciare, etc.) nu va putea decide o percheziţie sau o măsură de observare, nu mai mult decât să poată fi delegat pentru a executa o comisie rogatorie14.

Să notăm totuşi că agentul străin, însărcinat pentru această ocazie cu atribuţiile agentului de poliţie judiciară, va putea proceda la arestări, cu condiţia ca acestea să fie supervizate de un ofiţer de poliţie judiciară francez sau să fie prezentă o situaţie de flagrant. Remarcăm cu regret că aceste puteri date în 2004 în cadrul aplicării dispoziţiilor relative la echipele comune de anchetă, sunt mereu refuzate, din 1990, agenţilor străini care acţionează în virtutea unui drept de urmărire frontalieră definită prin acordul de la Schengen şi convenţia care le-a făcut aplicabile 15.

14 Legea franceză rezervă ansamblul acestor puteri de anchetă, ca şi orice act ce prezintă un grad evident de coerciţie sau aducând lezare drepturilor individuale, doar ofiţerilor de poliţie judiciară, agenţilor de poliţie judiciară care să fie din art.20 sau 21. C.P.P., nu fac decât să-i secondeze. 15 În convenţia de aplicare, regula este clar amintită la b/, punctual 2, art.41, “agenţii urmăritori nu dispun de drept de interpelare”.

243

Pentru a reveni la actele de procedură, până în prezent, experienţele desfăşurate au putut (sau au ştiut) să întârzie principala dispoziţie a dispozitivului: agenţii străini n-au redactat procese-verbale constatatoare ale actelor îndeplinite în Franţa, aşa cum ofiţerii poliţiei judiciare franceze, nu au făcut-o în Spania. Se găsesc totuşi urme în actele şi rapoartele stabilite de o parte şi de alta a frontierei, menţionarea logică a prezenţei agenţilor străini.

Dacă asta nu s-a întâmplat, se datorează puţin şi „timidităţii procedurale”, dar, mai ales, pentru că nu a fost o necesitate reală a unei asemenea autonomii redacţionale din moment ce agenţii străini trebuie mereu să acţioneze sub controlul şi în prezenţa ofiţerilor de poliţie judiciară francezi.

Să notăm, cu toate acestea, că în ceea ce priveşte actele ce constată infracţiunile legii penale şi declaraţiile persoanelor, reluând regula nouă a art. 4 a convenţiei din 29 mai 200016, legea permite ca aceste acte să fie stabilite de agentul străin conform dreptului său de la început. Explicarea acestei liberalităţi ale legii din 9 mai 2004 se poate căuta în cooperarea franco – spaniolă. Într-adevăr, motivul iniţial a fost să ofere posibilitatea agenţilor străini să redacteze acte sub numărul lor matricol, din cauze lesne de înţeles de securitate, în cadrul luptei anti-teroriste.

Confirmând acest interes direct, apărut din experienţa noastră de cooperare cu Spania, ultima

16 Regula articolului 4 este, în realitate, principiul general care stabileşte că: „În cazurile în care cooperarea judiciară este acordată, statul membru cerut respectă formalităţile şi procedurile expres indicate de Statul membru solicitant, în afara dispoziţiei contrarii prezentei convenţii şi cu condiţia ca aceste formalităţi să nu fie contrarii principiilor fundamentale dreptului Statului membru cerut”.

244

reformă a dispozitivului francez de represiune a terorismului din ianuarie 2006, a introdus posibilitatea de a recurge la anonimatul agenţilor francezi participând la această luptă în ansamblul actelor de procedură17, chiar în afara cadrului unei echipe comune de anchetă.

- Fazele existenţei unei echipe comune de anchetă.

Ca şi anchetele naţionale, aceste anchete internaţionale au o înfiinţare, o activitate şi un sfârşit. Înfiinţarea se materializează printr-„un contract”, angajamentul scris redactat în linii mari, conform modelului propus de către Uniunea Europeană.18 Perioada de activitate se împarte, în practică, în trei timpi procedurali: faza operaţională care va conduce adesea la primele arestări, faza de punere în aplicare în cursul căreia ancheta va fi completată (eventual cu noi arestări) şi faza de judecată.

Sfârşitul primei faze operaţionale ale unei echipe comune de anchetă care să poată să fie dirijată în Franţa,

17 Legea nr. 64/2006 din 23 ian. 2006 care completează legea din 9 martie 2004 prevăzând în acest nou articol 706 – 24, C. pr. pen., că procurorul general de pe lângă Curtea de Apel Paris poate autoriza personal agenţii să se identifice sub numărul lor matricol în actele procedurale ca şi să depună mărturie, dacă este cazul, sub aceeaşi formă. Divulgarea identităţii nu se va putea face decât la ordinul procurorului general şi ea este comunicată, dacă se cere de către magistratul ce va prezida completul de judecată, care va cunoaşte faptele. Aceeaşi lege din 23 ian. 2006 modifică art. 39 al legii din 29 iulie 1881 asupra presei, prevăzând o amendă de 15.000 euro pentru divulgarea identităţii agenţilor al căror anonimat este justificat din cauze evidente de securitate. 18 Acest model de acord tip este anexat la decizia cadru din 20 iunie 2002 şi este prevăzut cu indicaţii în părţile următoarelor menţiuni: autorităţile care creează echipa, scopuri şi obiective, durată, desemnarea agenţilor care o compun, responsabilităţi, luarea de sarcină a cheltuielilor etc.

245

ca şi în Spania de către un procuror sau un magistrat instructor, lasă loc unei faze şi mai judiciare, care să fie dirijată tot de către parchet sau de judecătorul de instrucţie: punerea în stare definitivă de cauză. În timpul acestei a doua perioade, echipa comună poate să-şi urmeze activitatea sau să o înceteze, în funcţie de necesităţile cazului.

Punerea în funcţiune va fi, înainte de toate, o perioadă de schimb de informaţii, de completări şi verificări relative la persoane şi bunuri plasate la îndemâna justiţiei în prima fază operaţională. Va fi de asemeni, momentul în care se va proceda la noi puneri în cauză. Ancheta poate să se desfăşoare în comun (va trebui atunci eventual să se prelungească contractul, dacă nu este atins ansamblul de obiective reţinute iniţial sau dacă membrii echipei sau autoritatea pe care o constituie se schimbă), sau se poate recurge la comisii rogatorii internaţionale. Această a doua fază este, de asemeni, aşa cum am spus, timpul de a prinde persoanele ce se sustrag sau încă nelocalizate, sau care încă nu au apărut în timpul operaţiunilor de anchetă. Ba mai mult, dacă echipa comună poate să continue până la sfârşit, se poate crede că simpla eliberare a unui mandat de arestare european va fi suficient să suscite interesul partenerilor cu care echipa a fost dusă la bun sfârşit.

Al treilea timp, post operaţional, este timpul judecăţii. Este finalitatea ansamblului de acţiuni al poliţiei judiciare şi ea are un interes deosebit din moment ce această acţiune a putut să se desfăşoare în cadrul unei echipe comune de anchetă: care jurisdicţie va recunoaşte cauza? Ar fi ilogic, după ce s-a anchetat în comun, să se judece separat. Regula „non bis in idem” ar fi cu siguranţă nepotrivită, din moment ce, precis, de

246

la început, acestea sunt aceleaşi fapte care sunt urmărite în ambele ţări.

Chiar în lipsa indicaţiilor sau sfaturilor, atât a deciziei cadru ca şi a legilor interne, logica conduce în mod firesc la deciderea, în comun, a ţării cel mai bine aşezate pentru a cunoaşte cauza. Criteriul reţinut de către practica judiciară incipientă este, deocamdată, cel al ţării celei mai afectate de infracţiunea anchetată. Va fi vorba, de exemplu, de ţara destinaţie finală a drogului sau de cea afectată în principal de o activitate teroristă, chiar dacă arestările şi sechestrele au loc în majoritate într-o altă ţară.

Practica ne dă criterii ce se pot orienta în mod util faza finală a procedurii către o ţară sau alta. Pentru a diminua eventualele dificultăţi ce pot apărea în acest stadiu, ar fi foarte de dorit ca această orientare finală, sau, în orice caz, convingerea autorităţilor judiciare de a atinge acest scop, să poată figura în contractul de echipă comună de anchetă, încă de la redactarea sa.19

- Tehnica transferului de procedură Soluţia cea mai logică pentru a regrupa cele două

dosare într-o singură ţară însărcinată să judece întregul, este, să utilizeze calea prevăzută de art. 7 al Convenţiei din 29 mai 2000, care permite transmiterea directă a informaţiilor între autorităţile judiciare ale celor două ţări.20 Este vorba de o posibilitate mult mai suplă dacă o

19 Să amintim, pentru această materie deosebită, că una din puterile importante care este recunoscută în unitatea de cooperare Eurojust este chiar de a incita autorităţile judiciare ale unei ţări să denunţe faptele autorităţilor unei alte ţări, mai bine aşezate pentru a ancheta sau urmări faptele. (V. art. 6 şi 7 ale deciziilor Consiliului Uniunii Europene care a constituit Eurojust). 20 Art. 7 oferă posibilitatea autorităţilor statului să schimbe informaţii privitoare la fapte condamnabile penale, a căror sancţiune sau

247

comparăm cu denunţul oficial cu scopul urmăririi, al art. 21 al Convenţiei din 20 apr. 1959. Avantajele sunt datorate canalelor utilizabile. Într-adevăr, transmiterea se face pe cale directă, fără să se treacă prin autorităţile centrale ale Statelor şi, mai ales, ea nu implică aşteptarea unui răspuns de la autorităţile judiciare destinatare pentru ca dosarul ţării ce transmite, să fie închis, din moment ce este vorba de o comunicare liberă şi „cu orice scop”, fără ca ea să forţeze autorităţile ţării primitoare să urmărească sau să judece faptele.

Transmiterea dosarului trebuie să poată justifica o neurmărire sau o clasare fără urmărire în Franţa, motivată de această veritabilă cesiune completă de jurisdicţie. Relaţiile care au luat fiinţă sunt o asigurare care permit să se creadă că ţara care va fi aleasă la sfârşit pentru a judeca cele două proceduri, va informa imediat ţara parteneră de decizia de fond a dosarului.

În ceea ce priveşte transferul persoanelor care au putut fi arestate, şi, în măsura în care echipa comună de anchetă presupune existenţa unei proceduri de urmărire deschisă în ambele ţări şi care conţin aceleaşi elemente testimoniale, mandatul de arestare european constituie un titlu de arestare şi de transfer perfect adaptat exerciţiului.

O realitate ce se bazează pe încredere reciprocă După aceste câteva indicaţii obiective, aici

trebuie să vorbim mai ales despre practică, despre primele ezitări şi piedici care au apărut de-a lungul diferitelor echipe care au fost constituite în Franţa şi Spania. Ultimele reglări încă sunt în curs de desfăşurare.

Atât în Spania, cât şi în Franţa, la început este un proces de creaţie care a dat naştere la câteva ezitări care

tratament restabileşte competenţa autorităţii destinatare în momentul în care informaţia este furnizată.

248

dispar încet, încet, alcătuirea echipei şi acţiunea sa în străinătate au fost de asemeni ocazii de a explora acest cadru juridic nou. În sfârşit, fiind vorba de abordarea încrederii necesare acestui tip de experienţă, subliniem intervenţia agenţilor de legătură dintre cele două ţări.

- Cine decide formarea unei echipe comune de

anchetă? Prima frază a art. 695 – 2 a codului de procedură

penală conţine reguli esenţiale ce domină formarea unei echipe comune de anchetă. El prevede cine are iniţiativa aceasta: autorităţile judiciare.21 Este vorba, în concepţia franceză, de echipe judiciare ce pot fi constituite doar de către aceste autorităţi.22 Va fi vorba, în mod logic, de cele care sunt învestite cu putere de anchetă, procurorul Republicii şi judecătorul de instrucţie. Să reţinem că dacă judecătorul de fond dispune şi de putere de instrucţie a cauzelor care îi sunt prezentate, nu el este cel pe care legislatorul a vrut să-l desemneze aici: ancheta despre care este vorba este cea pentru a aduna dovezile şi nu cele pentru a aduce o completare instrucţiei parţiale ale unei cauze, în timp ce ea apare în faţa jurisdicţiei judecăţii.

După această iniţiativă judiciară, două condiţii cumulative permit constituirea.

21 Echipe commune între serviciile de anchetă fuseseră deja prevăzute în trecut printer instrumentele de cooperare vamală sau poliţistă, fără a se găsi totuşi urme ale unei experienţe semnificative sau chiar cunoscute, care să implice Franţa. 22 Spania a considerat, dimpotrivă, că asemenea echipe puteau fi constituite la iniţiativa atât a judecătorului, cât şi a procurorilor, cât şi a secretariatului de stat pentru securitate, subordonat ministerului de Interne (dispoziţie prevăzută în mod expres în art.3 al legii nr. 11 din 21 mai 2003, având ca obiect “reglementarea echipelor unite de anchetă penală în Cadrul Uniunii Europene.”

249

Proiectul trebuie să primească la început, acordul, dar, evident, de la statul străin care participă la echipa comună.

Asta înseamnă mai ales că acest acord trebuie să existe înaintea proiectului şi nu să fie obţinut după. Textul nu impune nici o materializare a acordului statului străin, va fi dreptul pur şi simplu al autorităţii judiciare franceze de a-l primi sub orice mod (chiar şi verbal) şi de a se referi la asta când proiectul va fi prezentat Ministerului Justiţiei.

O precizare semantică referitoare la utilizarea sintagmei „stat străin” şi nu „autoritate judiciară străină”; această expresie se explică prin varietatea de sisteme străine ce pot prevedea alte autorităţi publice decât autoritatea judiciară, pentru a constitui o echipă comună de anchetă. De exemplu, Spania a desemnat în legea sa judecători şi procurori care aparţin Audienţei Naţionale sau jurisdicţiilor obişnuite (autorităţi judiciare incontestabile) dar şi secretariatul de Stat al Securităţii, acesta depinzând de ministrul de Interne.

Când textul se referă la autorizarea statului, este vorba de statul străin partener al contractului. În nici un caz nu trebuie să se înţeleagă aici un acord necesar al statului francez suprapunându-se cu cel al Ministerului Justiţiei. O asemenea interpretare ar pune de altfel o problemă serioasă de separare a puterilor, reprezentantul Statului, din moment ce ministerul Justiţiei este şi el citat de text, ar fi Primul Ministru.

Acest lucru odată înlăturat, rămâne referinţa la ministerul de Justiţie ca autoritate în faţa validării constituirii unei echipe avută în vedere de o autoritate judiciară franceză.

Când această autoritate este procurorul Republicii, acest lacăt al Ministerului Justiţiei poate fi

250

înţeles uşor prin ierarhizarea ministerului public aflat sub direcţia ministerului Justiţiei.23 S-ar putea replica că, în ciuda acestei legături de subordonare, dacă ministrul ar refuza constituirea unei echipe comune de anchetă, aşa s-ar putea asimila cu o instrucţie de neurmărire într-o afacere individuală, ceea ce nu îi este permis de lege.

Acest argument trebuie să fie înlăturat în măsura în care ne aflăm într-un stadiu în care urmăririle sunt, în majoritatea cazurilor, îmbinate şi când există alte mijloace pentru procuror de a obţine probele care îi lipsesc (de exemplu, printr-o cerere de cooperare judiciară clasică în ţara ce ne interesează).

În timp ce această autoritate este judecătorul de instrucţie, situaţia este diferită, din moment ce el nu este în nici un caz, supus autorităţii ministrului. În acelaşi mod, judecătorul dispune de alte mijloace juridice pentru a-şi atinge scopul (comisie rogatorie internaţională, schimb spontan de informaţii etc.). De ce a prevăzut deci legislatorul această autorizaţie ministerială înaintea acţiunii judiciare, în timp ce toate aceste texte recente în materie de cooperare sunt abandonate spre profitul jurisdicţiilor, toate atribuţiile altădată cuvenite autorităţilor centrale (extrădări, transmiteri de comisii rogatorii internaţionale, denunţuri oficiale, etc.).

Răspunsul este simplu şi ţine de reuşita însăşi a acestor echipe comune de anchetă: lacătul ministerial a fost introdus de teamă ca o multiplicare a echipelor comune de anchetă să nu le paralizeze acţiunea. Analiza componentei echipelor comune de anchetă permite mai buna înţelegere a acesteia.

- Membrii ce compun echipa comună de anchetă

23 V. art. 695 – 2 şi 695 – 3 C.Pen.

251

Art. 695 – 2 menţionează „agenţii” străini ce pot fi detaşaţi în cadrul unei echipe comune de anchetă. Art. 695 – 3 se referă la puterile şi misiunile „ofiţerilor şi agenţilor de poliţie judiciară francezi”, detaşaţi în acelaşi cadru. Desigur, este vorba mai ales de poliţişti, jandarmi şi vameşi care au această calitate de ofiţer sau agent de poliţie judiciară şi că practica franceză a ales, până aici, fără nici o excepţie, numai dintre efectivele serviciilor specializate (birou sau serviciu central).

Dificultatea relativă a anchetatorilor este că este obligatoriu să dispui de profesionişti în materia criminală care este obiectul anchetei, ca aceşti profesionişti să fie bilingvi perfecţi, şi, în plus, să aibă cunoştinţe suficiente în legătura cu procedura ţării străine în care vor putea fi duşi să lucreze, să realizeze acte de anchetă în formele procedurale ale ţării străine, să redacteze procese – verbale24. Aceşti poliţişti, jandarmi sau vameşi25 având trei calităţi, constituie o rezervă operaţională limitată care ar fi foarte repede depăşită dacă o parte de mai mult de 600 de judecători de instrucţie şi de 181 de procurori francezi ar forma o echipă comună de anchetă pentru a rezolva probleme criminale „doar” transnaţionale.

În principal, pentru acest motiv există autorizare prealabilă a ministerului de justiţie, eliberată concret de către Direcţia de afaceri criminale şi graţieri, care are ca sarcină urmărirea acţiunii publice şi, deci, a manifestărilor criminale ce pot afecta Franţa. Acest

24 In afară de posibilitatea semnalată, pentru agentul străin, de a audia martorii sau constată infracţiuni formele procedurale ale ţării sale de origine. 25 Această posibilitate există pentru vama franceză încă de la crearea serviciului naţional de vamă judiciară în 2001, serviciu condos de un magistrat detaşat şi repartizat misiunilor judiciare în serviciul parchetelor şi judecătorilor de instrucţie.

252

serviciu ar putea astfel da prioritate echipelor comune de anchetă avute în vedere pentru lupta împotriva delicvenţei celei mai grave şi mai organizate (terorism, crimă organizată, marea delicvenţă financiară). Este vorba de o preocupare pentru adaptarea la mijloacele disponibile ale justiţiei la lupta împotriva marii criminalităţi.26

În practică, şi fără excepţie posibilă, constituirea unor asemenea echipe ar trebui să fie rezervată cu întâietate magistraţilor noilor Jurisdicţii Interregionale Specializate sau la polii specializaţi (financiari, sănătate, sau anti-terorism).

Ce este, în mod precis, cu aceşti judecători şi procurori pe care legea îi desemnează ca formatori de echipe comune de anchetă. Contrar unei opinii eronate, afirmăm cu tărie că magistraţii, fie că sunt judecător de instrucţie sau procuror, fac parte din echipa comună de anchetă. Ei sunt, de altfel, autoritatea superioară care integrează, formează şi conduce echipa.

Plecând de la această stare de fapt şi având în vedere concepţia franceză a misiunii poliţiei judiciare, aceleaşi reguli de funcţionare se aplică şi magistraţilor. Nimic nu ar împiedica deci ca, sub controlul omologului său străin, magistratul francez să poată îndeplini acte de anchetă (non jurisdicţionale) – în străinătate, respectând

26 Găsim la art. 3 al legii nr. 11 / 2003 a Spaniei transpunând echipele commune de anchetă într-o dispunere similară: când echipele comune de anchetă sunt formate la iniţiativa unui judecător sau procuror ce nu aparţine “Audiencia Nacional” – ului, (jurisdicţie naţională specializată în lupta împotriva terorismului, corupţiei şi crimei organizate), ele trebuie să fie autorizate de ministerului de Justiţie. Ceea – ce, să observăm, poate părea paradoxal în măsura în care, ministerul spaniol de Justiţie, spre deosebire de omologul său francez, nu are nici o competenţă în materie de acţiune publică sau jurisdicţională.

253

ceea ce permite procedura penală a ţării interesate şi în cadrul funcţionării echipei comune.

Îndoiala ne-ar conduce la o aberaţie care ar vrea, de exemplu, ca un judecător sa constituie o echipă comună de anchetă, să desemneze serviciul de poliţie judiciară însărcinat cu participarea la anchetă, să dea anchetatorilor, în cadrul delegaţiei sale, instrucţiuni precise pentru îndeplinirea cutărui sau cutărui act, pe care nu l-ar putea îndeplini direct, el (să amintim că judecătorul de instrucţie francez are mereu posibilitatea să îndeplinească el însuşi, direct, acte de anchetă pe care le delegă ofiţerilor de poliţie judiciară în cadrul unei comisii rogatorii) Asta va fi valabil, bineînţeles, dacă procedura ţării partenere cunoaşte un sistem echivalent în sistemul francez.

Viitorul ne va spune poate dacă magistraţii francezi vor îndrăzni să tragă nişte consecinţe complete ale posibilităţilor pe care le oferă acest nou instrument care, în practică, elimină frontierele juridică şi deci judiciare.

- Care este intervenţia magistratului de legătură

într-o echipă comună de anchetă bilaterală? Ca cel ce facilitează ansamblul de tehnici

judiciare de cooperare şi agent de legătură între autorităţile judiciare între cele două ţări, magistratul de legătură este un mediator desemnat, mai ales într-o fază experimentală a punerii în aplicare progresivă a echipelor comune de anchetă.

Fie că este vorba de comisii rogatorii internaţionale, de punerea în aplicare a mandatelor de arestare europeană, de transmiterea spontană de informaţii sau schimb de informaţii, ansamblul de instrumente de cooperare poate justifica intervenţia

254

magistratului de legătură, dacă există unul, în ţara parteneră. În faza de experienţă, şi având în vedere încrederea necesară, la motivaţiile înalte care trebuie să domine formarea echipelor comune de anchetă, cu riscuri mari de neînţelegeri generate de această muncă în comun şi pur şi simplu în virtutea caracterului novator al instrumentului, intervenţia magistratului de legătură este nu numai posibilă, ci şi preconizată.

În cadrul relaţiilor franco – spaniole, acţiunea sa s-a referit la apropierea autorităţilor judiciare, la pregătirea şi transmiterea de schimburi de informaţii prealabile, ritmul reuniunilor constitutive, coordonarea şi punerea la punct a contractului de echipă comună (şi traducerea sa), urmarea, şi, la nevoie, relansarea proiectelor în curs. Acţiunea magistratului de legătură continuă, după constituirea sa, având grijă ca un bilanţ al acţiunii îmbinate să poată fi realizat cu scopul de a pune dificultăţile care au survenit în cursul existenţei unei echipe şi de a degaja nişte soluţii aplicabile pentru viitor.

- Acţiunea echipei comune de anchetă în

străinătate. Cuvântul „străinătate” vizează aici spaţiul

exterior celor două sau mai multe ţări care integrează echipa comună de anchetă.

Deşi aflat la începuturile sale, acest nou instrument prezintă avantajul formidabil de a provoca imaginaţia. Fără a-i putea găsi echivalent în practica judiciară, el ne conduce să căutăm alte moduri de acţiune, din moment ce trebuie să se înfăptuiască împreună cu partenerul ales. Fiind vorba de un instrument internaţional prin definiţie, cum se va organiza munca în străinătate a echipei comune. O comisie rogatorie poate să însărcineze echipa comună să

255

urmărească în afara Europei, o anchetă purtată pe teritoriul franco – spaniol? Dacă alegem să validăm această posibilitate (ceea ce pare conform ideii de echipă comună) cine va face această cerere, unul dintre cei doi judecători implicaţi? Amândoi, în acelaşi timp? Atâtea întrebări care stăruie şi trebuie să forţeze această inventivitate, bineînţeles, raţională, pentru a nu contrazice decizia cadru şi nici drepturile interne ale ţărilor interesate.

Lecţie luată din experienţa uneia din echipele comune, nu trebuie omis de a se prevedea, în privinţa ţărilor vizate, ţara străină pe teritoriul căreia se va prelungi, probabil, ancheta. Dacă face parte din Uniunea Europeană, dificultăţile vor fi minime, cooperarea judiciară fiind, în majoritatea cazurilor, fluidă şi directă şi va exista întotdeauna posibilitatea de a se extinde echipa comună la cea de-a treia ţară, dacă va fi necesar. Dacă, dimpotrivă, este vorba de o ţară exterioară Uniunii, unde regulile şi fluxul cooperării judiciare iau însă căi diplomatice sau, mai bine, trec prin autorităţile centrale şi Interpol, dificultăţile vor fi total altele.

Cu ocazia unei acţiuni de acest tip, încercată de serviciile franceze, înainte de a se deplasa, de urgenţă în străinătate, în cadrul prelungirii unei anchete duse sub formă de echipă comună, autorităţile locale au refuzat serviciilor ţărilor partenere să se alăture misiunii, în măsura în care ei nu recunosc existenţa unei asemenea echipe. Dacă serviciile partenere (spaniole, în cazul de faţă) doreau să se deplaseze, ei trebuiau să solicite pe căile obişnuite ale comisiei rogatorii internaţionale separate, autorizarea acordată de urgenţă nefiind valabilă decât pentru Franţa.

Mic obstacol al cooperării internaţionale care are meritul de a ne aminti că metodele şi tehnicile noi de

256

cooperare nu sunt astăzi valabile decât între un număr restrâns de ţări în sânul comunităţii internaţionale, restul relaţiilor trece întotdeauna pe aceleaşi canale, uneori eficace, alteori nu, adesea prea lente şi mereu insuficient adaptate ca să răspundă în mod util la organizaţiile criminale internaţionale.

* * *

Dorinţă sinceră de a construi o muncă în comun

cu un partener străin fără ca aceasta să fie un mod de încercare de a afecta reticenţele sau dificultăţile cooperării judiciare clasice.

Adaptarea formării echipelor la resursele judiciare, dar mai ales poliţiste, disponibile şi adaptate acestui tip de angajament, cu scopul de a evita ca proliferarea să nu ajungă să aibă un efect contrar celui dorit.

Energie constantă după constituirea echipei comune, pentru ca ea să nu ocupe un loc în şirul altor sarcini obişnuite, dar să se îmbunătăţească datorită iniţiativelor ansamblului partenerilor implicaţi, care trebuie, cel puţin, şi în mod spontan, să facă să circule informaţia operaţională între toţi participanţii la echipa comună.

Dar mai ales, încredere fără margini (aici este, cu siguranţă, toată miza) între membrii unei echipe comune, după exemplul încrederii între membrii altei echipe, sportive de data aceasta, unde absenţa acesteia explică în mod frecvent înfrângerile.

Iată câteva din secretele rezultate din această experienţă în curs de a lua naştere, îndrăzneaţă şi fragilă, în acelaşi timp, care, pentru moment, favorizează mai

257

mult ca niciodată apropierea între autorităţile judiciare franceze şi spaniole în jurul luptei împotriva loviturilor criminale ale grupurilor celor mai organizate, care practică, fără complexe şi nici obstacole, alianţele criminale internaţionale, de mult timp.

Dar, în definitiv, rezultatele, oare nu sunt cele mai bune argumente în favoarea acestui nou instrument ? Ca să nu mai spunem că echipele comune de anchetă formate pentru a lupta împotriva traficului internaţional de droguri, din patru echipe constituite şi, cam la două luni de la crearea lor, trei dintre ele au şi obţinut roadele primei lor operaţiuni.27 În total, trei organizaţii criminale de mare anvergură au fost dezmembrate, mai mult de şase tone de cocaină descoperite, vreo treizeci de persoane arestate şi o cantitate importantă de bunuri mobiliare şi imobiliare provenind din produsele crimei, au fost confiscate.

Echipele comune de anchetă, fie că s-au constituit în materie de luptă împotriva crimei organizate sau împotriva terorismului, sau se vor constitui pe viitor, vor îmbunătăţi acest bilanţ pozitiv, cu discreţia necesară unei munci judiciare eficace. Acestea sunt rezultate tangibile care dovedesc, dacă mai era nevoie, importanţa continuării construcţiei judiciare europene şi căutării instrumentelor din ce în ce mai eficace în lupta împotriva ameninţărilor criminale comune.

27 V. supra “Fazele existenţei unei echipe commune de anchetă”.

258

CONCEPTE FUNDAMENTALE ALE ETICII JUDICIARE ÎN OLANDA

P.P. Lampe Etica şi legea. În Olanda legea spune surprinzător

de puţin despre etica judiciară. Nu veţi găsi nimic despre acest subiect în Constituţie. Există un statut care datează din anul 1827 care cere judecătorilor şi procurorilor să depună un jurământ înainte de a fi instalaţi în post iar acest jurământ spune ceva relevant despre etica judecătorilor şi a procurorilor.

Jurământul. Jurământul poate fi divizat în 3 părţi

distincte: 1. Noul judecător sau procuror jură că va fi loial Regelui şi că va respecta constituţia şi legile Regatului Ţărilor de Jos; 2. Jură că nu a mituit pe nimeni sau că nu a oferit mită nimănui pentru a fi numit ca magistrat; 3. Jură că va fi întotdeauna incoruptibil, că nu va accepta niciodată nici un fel de cadouri, de la nici o persoană care are vreo legătură de orice fel cu cauza aflată în curs de judecată sau de urmărire, că va fi cinstit, scrupulos, imparţial şi nepărtinitor şi că în profesia sa va acţiona întotdeauna în felul în care ar proceda un magistrat bun şi drept.

Prima parte are desigur rădăcini istorice. În 1827, când legea privind jurământul fost votată, era evident că toţi funcţionarii publici vor jura că vor fi loiali Regelui. Partea privind respectarea constituţiei şi a legilor regatului este un ecou de la Montesquieu care pune

259

accentul pe separarea puterilor în stat. În zilele noastre, dacă ar trebui să elaborăm textul unui nou jurământ, probabil că l-am formula în mod diferit, mai degrabă în sensul că judecătorul, asemenea altor funcţionari publici, trebuie să fie un cetăţean loial care acceptă şi respectă regulile care îi leagă legal de societatea din care el face parte.

A doua parte a jurământului nu spune nimic despre felul în care magistratul ar trebui să acţioneze în profesia sa. Nu este îndreptată spre viitor (cum ar trebui să acţioneze noul magistrat în viitor?) ci spre trecut (ce a făcut acesta ca să devină magistrat?). Datoria ce reiese din această parte a jurământului (nu vei mitui pe nimeni pentru a deveni judecător sau procuror) este de la sine înţeleasă. Deşi, într-un sens mai larg, este interesantă. Ea stipulează că este important nu numai cum vei acţiona după ce ai devenit magistrat, dar şi că este foarte relevant cum ai acţionat pe traseul parcurs pentru a deveni magistrat. NB: Pe acest aspect s-a pus întotdeauna accent în Olanda. Este de importanţă vitală ca procesul de selecţie a magistraţilor să fie sever, nu numai (şi nu în primul rând) în ceea ce priveşte capacitatea intelectuală şi de cunoaştere a legilor a candidaţilor, dar şi – mai ales – în ceea ce priveşte integritatea, onestitatea şi tenacitatea acestora.

În a treia parte a jurământului ajungem la etica în comportamentul judiciar al magistratului. Ce pretinde aceasta de la noul magistrat?

În primul rând: că va fi întotdeauna incoruptibil şi nu va accepta niciodată daruri de la nici o persoană implicată în cauzele pe care le are spre rezolvare judecătorul sau procurorul.

Aceasta este o regulă clară, dură şi imediată. Dacă în calitatea sa de judecător acesta se lasă corupt de

260

cadouri sau de alte favoruri, el nu numai că nu acţionează în concordanţă cu etica dar în primul rând încalcă legea, fie că este vorba de Olanda sau de România.

Mai puţin evidentă este promisiunea pe care magistratul o face atunci când depune jurământul că va fi onest, scrupulos, imparţial şi nepărtinitor.

Profesorul de drept şi autorul american, Lon L. Fuller, face distincţie între „moralitatea datoriei” şi „moralitatea aspiraţiei”. Moralitatea datoriei implică reguli, moralitatea aspiraţiei pune accentul pe idealuri. „Nu accepta mită de nici un fel” este o regulă, nu un ideal. Dacă, în calitatea ta de judecător, te abţii să accepţi daruri de la părţile unuia din cazurile tale, care ar putea fi interpretate ca mită, se cheamă că respecţi regulile. Faci ceea ce trebuie să faci, nimic mai mult. Nu vei fi premiat pentru că ai procedat aşa, dar vei fi drastic sancţionat dacă vei accepta mita. Faptul că eşti în toate privinţele onest, scrupulos, imparţial şi nepărtinitor s-ar putea spune că ţine mai degrabă de un ideal, decât de o regulă strictă şi imediată, mai degrabă de o moralitate a aspiraţiei, decât de o moralitate a datoriei. Prin urmare, acest comportament ţine de codul deontologic, nu de codul penal.

Acest lucru este şi mai evident în ceea ce priveşte ultima cerinţă menţionată în jurământ, şi anume că magistratul se va conduce întotdeauna în profesia sa ca un magistrat bun şi drept. Acesta este un ideal pe care magistratul se va strădui întotdeauna să-l atingă. Nu este o regulă pentru a cărei încălcare magistratul poate fi sancţionat.

Alte prevederi ale legii privind comporta-mentul magistraţilor.

Astfel de prevederi pot fi găsite în diferite statute. În mare, toate acestea se referă la reguli care, atunci când

261

sunt încălcate, îl fac pasibil pe magistrat de sancţiuni disciplinare sau, în cazuri grave, de demiterea din funcţia de judecător sau procuror.

Câteva exemple: - nu poate comite infracţiuni, - trebuie să-şi dea demisia dacă intră în faliment, - fiind judecător sau procuror, nu poate profesa în anumite profesii, de pildă în avocatură, - nu poate încălca principiul confidenţialităţii, - nu poate obstrucţiona cursul justiţiei.

Acestea sunt toate reguli, nu idealuri. Ele se

referă la moralitatea datoriei, nu la moralitatea aspiraţiei. Pentru aceste idealuri, trebuie să ne îndreptăm privirile în altă parte. Ar putea fi ele găsite în codurile de conduită?

Codurile de conduită. În primul rând o scurtă

privire asupra situaţiei din Europa. Codurile de conduită au fost discutate pe larg În

cadrul Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni (CCJE). Într-o foarte recentă opinie127, acesta începe prin inventarierea avantajelor codurilor de conduită:

Codurile de conduită au câteva beneficii importante: în primul rând, ele ajută judecătorii să soluţioneze chestiuni ale eticii profesionale, dându-le autonomie în luarea deciziilor şi garantându-le independenţa faţă de alte autorităţi. În al doilea rând, ele aduc la cunoştinţa publicului informaţii privind standardele de conduită pe care acesta poate să le aştepte din partea judecătorilor; în al treilea rând, ele

127 Opinia nr. 3 (2002) asupra principiilor şi regulilor care guvernează conduita profesională a judecătorilor, în special etica, comportamentul incompatibil şi imparţialitatea, pag. 44-46.

262

oferă publicului asigurarea că justiţia este administrată independent şi imparţial.

Dar apoi, CCJE continuă: … Dar Codurile de conduită prezintă şi o seamă

de neajunsuri. De pildă, ele pot crea impresia că includ toate regulile şi că tot ceea ce nu este interzis este îngăduit. Ele tind să simplifice la extrem situaţii şi, în final, creează impresia că standardele de conduită sunt imuabile pe o anumită perioadă de timp, deşi acestea evoluează în mod constant (…). C.C.J.E. sugerează că este preferabil să se pregătească şi să se vorbească despre „o declaraţie privind standardele de conduită profesională” decât despre „un cod”,

În scopul acordării protecţiei necesare pentru asigurarea independenţei judecătorilor, C.C.J.E. subliniază, de asemenea, că orice declaraţie privind standardele de conduită profesională ar trebui să se bazeze pe două principii fundamentale: 1. În primul rând, ar trebui să stabilească principiile de bază ale conduitei profesionale. Ar trebui să recunoască imposibilitatea generală de a elabora liste exhaustive de activităţi predeterminate pe care judecătorii nu ar avea dreptul să le desfăşoare; principiile stabilite ar trebui să servească drept instrumente de reglementare pentru judecători, mai precis, drept reguli generale care ghidează activităţile acestora. 2. În al doilea rând, principiile conduitei profesionale ar trebui să fie elaborate de judecătorii înşişi.

Argumentele prezentate de C.C.J.E. au fost folosite şi de magistraţii olandezi. Elaborarea codurilor de conduită pentru magistraţii olandezi a fost un proces de lungă durată. În cele din urmă, acesta a avut ca

263

rezultat un set de indicaţii pentru judecători şi un cod separat pentru procurori şi personalul lor auxiliar.

Codul de conduită al procurorilor. Acest cod a

fost publicat în iulie 2000, aşadar este încă destul de recent. Este un cod de conduită care stabileşte la început câteva principii generale care trebuie să guverneze conduita procurorilor în toate împrejurările şi apoi, indicaţii mai precise care ar trebui urmate în circumstanţe speciale.

Interesant este faptul că acest cod subliniază că etica nu se aplică doar atunci când procurorul se află în exerciţiul funcţiunii, ci şi în sfera privată. În indicaţiile specifice sunt spuse lucruri deosebit de sensibile privind modul cum procurorul ar trebui să acţioneze în privinţa colegilor săi, a membrilor personalului său, a judecătorului, a acuzatului, a avocatului, a victimei în acţiuni penale, a martorilor în procese penale şi a ministrului de justiţie.

Indicaţii judiciare pentru judecători. În

comparaţie cu codul de conduită al procurorilor, indicaţiile pentru judecători sunt mult mai puţin semnificative. Ele sunt chiar şi de dată mai recentă: au fost adoptate în martie 2004. Respectând sugestiile C.C.J.E., aceste indicaţii au fost elaborate de către judecătorii înşişi (redactate de către un grup de lucru de judecători, aprobate de adunarea preşedinţilor tuturor tribunalelor din Olanda şi ulterior adoptate de către fiecare curte în parte). Ele oferă doar indicaţii privind păstrarea imparţialităţii judecătorilor şi evitarea aparenţei de lipsă de imparţialitate.

264

Au vreun efect aceste coduri? Codurile în sine nu sunt puse în discuţie şi nu se face referire la ele prea des. Dar asta nu înseamnă mare lucru.

În S.U.A. există o vorbă: „Un Cod în sine nu înseamnă nimic, modul de punere a problemelor e totul”. Redactarea unui cod implică discuţii între profesionişti şi cu lumea din afară privind valorile fundamentale ale profesiei, privind întrebările de moralitate la care nu s-a găsit încă sau la care nu poate fi găsit un răspuns, privind capcanele şi tentaţiile la care este supusă profesia şi a modurilor în care se poate face faţă acestor capcane şi tentaţii. Ea implică „privirea în oglindă” şi, poate, ajungerea la conştiinţa că există chestiuni de comportament etic şi moral care trebuie să fie rezolvate.

În acest sens, elaborarea codului de conduită pentru procurori şi a indicaţiilor pentru judecători a avut efect. - A condus la o crescută conştiinţă a importanţei raportării de sine faţă de aceste probleme de etică. Aceasta, la dus la ţinerea unor seminarii şi a unor cursuri pe această temă. - A condus la punerea unui accent sporit pe comportamentul etic şi pe integritate în procesul de selecţie a judecătorilor şi procurorilor. - A condus, de asemenea, la înfiinţarea unor comisii de etică în anumite curţi.

Când un tânăr judecător se izbeşte de o problemă sau de o dilemă etică, cui i se va adresa el pentru a primi un sfat? În mod ideal, ar trebui să se adreseze unui coleg mai în vârstă şi mai înţelept, în a cărui judecată are încredere. Totuşi, el va ezita probabil să facă acest lucru, gândindu-se „Merită să deranjez cu problema mea pe acest distins coleg al meu mai în vârstă? Şi cum să procedez? Trebuie pur şi simplu să îl abordez direct sau

265

ar trebui să-i scriu o scrisoare sau să stabilesc o întâlnire?” În teorie, sfătuitorul ideal poate fi găsit dar, în practică, acesta nu este uşor accesibil. În final, tânărul nostru judecător va încerca probabil să-şi rezolve problema singur, sau să se consulte cu un prieten fără multă experienţă, ca şi el. Comisia de etică rezolvă această problemă a inaccesibilităţii. Fiecare curte are câţiva judecători experimentaţi a căror opinie în materie de etică este apreciată de toţi colegii lor. Aceşti judecători, împreună, acţionează ca o comisie de etică. Opinia lor poate fi solicitată asupra oricărui tip de probleme etice sau dileme, fie oral, fie prin e-mail. Ei îşi vor spune opinia păstrând strictă confidenţialitate.

Aşadar, din acest punct de vedere, se poate afirma că acest cod şi aceste indicaţii au avut efect.

Conceptele fundamentale ale eticii judiciare în

Olanda. Conceptele fundamentale ale eticii judiciare nu vor diferi probabil mult de la o ţară la alta. Modul în care aceste concepte sunt aplicate în practică pot varia, dar la urma urmei vom constata că aceste patru principii joacă un rol major: integritate, independenţă, eficienţă şi interes public.

Integritatea şi cinstea magistraţilor au fost întotdeauna recunoscute ca fiind cele mai importante calităţi ale judecătorilor şi procurorilor în Olanda. Jurământul pe care fiecare magistrat trebuie să-l depună la începutul carierei sale îi accentuează importanţa. Codul de conduită al procurorilor menţionează expres acest lucru. Necinstea, nu numai în sfera profesională dar şi în viaţa privată poate avea grave consecinţe asupra magistratului dacă aceasta devine publică128.

128 Recent un judecător a trebuit să demisioneze pentru că a făcut o declaraţie de impozit falsă.

266

Candidaţii care solicită admiterea lor la programul de perfecţionare, care, dacă îl absolvă cu succes, va duce la numirea lor ca judecători sau procurori, vor fi testaţi nu numai în privinţa pregătirii lor profesionale dar vor trebui să convingă comisia de admitere asupra calităţilor lor morale.

În ceea ce priveşte independenţa sistemului judiciar trebuie făcută distincţia, în primul rând, între independenţa judecătorilor şi procurorilor şi în al doilea rând între independenţa fiecărui judecător sau procuror şi independenţa sistemului judiciar în ansamblu.

Independenţa individuală a judecătorilor este, în opinia mea, asigurată suficient în Olanda. Un judecător este numit „pe viaţă” (altfel spus până atinge vârsta de şaptezeci de ani) şi nu poate fi demis de ministrul justiţiei. Judecătorul nu poate fi demis decât de Curte Supremă în cazul în care a comis o infracţiune, a intrat în faliment, sau dacă s-a dovedit evident şi ireversibil nepotrivit să profeseze ca judecător din pricina unei boli sau a altor cauze.

Procurorul are mai puţine garanţii în privinţa independenţei sale. Deşi ministrul justiţiei în practică se amestecă rar în felul în care procurorii îşi gestionează cazurile, el are totuşi libertatea de a impune procurorului să înceapă urmărirea penală129 sau să renunţe la începerea unei urmăriri penale. El poate, de asemenea, să dea directive cu privire la concluzii şi la sfatul pe care procurorul îl dă judecătorului în procesele penale (poate, de pildă, să ordone procurorului să ceară o sentinţă de condamnare necondiţionată la închisoare). Independenţa sistemului judiciar este întărit ă prin faptul că membrii

129 S-a întâmplat în dosarul în care un doctor a fost acuzat că a asistat în mod ilegal la comiterea unei eutanasii.

267

Curţii Supreme sunt numiţi nu de către ministrul justiţiei ci de către parlament dintr-o listă alcătuită de Curtea Supremă. Judecătorii sunt numiţi de către Regină la recomandarea ministrului justiţiei, dar ministrul trebuie să se limiteze la candidaţii selectaţi de Consiliul Superior al Magistraturii. Majoritatea membrilor Consiliului Superior constă din foşti judecători.

Consiliul Superior este, de asemenea, organismul care distribuie bugetul tribunalelor de primă instanţă şi a curţilor de apel către judecătorii. In acest fel, se elimină posibilitatea ca ministrul justiţiei să influenţeze diverse judecătorii prin constrângeri bugetare.

Eficacitatea judecătorilor şi curţilor precum şi a sistemului judiciar ca întreg înseamnă mai mult decât eficienţă şi productivitate. Calitatea actului judiciar trebuie, de asemenea, să fie bună. Problema este, desigur, că productivitatea, viteza şi altele asemenea pot fi măsurate dar măsurarea calităţii actului judiciar este mult mai dificilă. În Olanda aceasta a condus la accentuarea, în opinia mea excesivă, a productivităţii şi vitezei. În acest fel, curţile care au realizat mai multe judecăţi într-un interval de timp mai scurt decât alte curţi au fost recompensate prin mijloace bugetare. Aceasta a constituit un imbold la o eficienţă tot mai mare, ceea ce s-a dovedit a fi în detrimentul menţinerii unor standarde înalte de calitate. Deşi judecătorii nu pot fi constrânşi, de exemplu, să urgenteze cazurile lor prin neacceptarea audierii de martori şi să pronunţe repede verdictul lor final, o anumită presiune s-a făcut totuşi simţită.

Recent, Consiliul Superior al Magistraturii a atras atenţia asupra calităţii actului de justiţie. El a iniţiat o serie de proiecte având ca scop întărirea calităţii în actul de justiţie. S-a încurajat specializarea judecătorilor şi s-a pus la punct un sistem de evaluare.

268

Încrederea publică. Există o opinie tot mai puternică în Olanda

potrivit căreia judecătorii şi procurorii nu pot funcţiona efectiv dacă nu se bucură de încrederea publică. Aceasta a dus la mai multă transparenţă şi la o mai bună comunicare, printre altele prin intermediul „judecătorilor de presă” numiţi şi şcolarizaţi în mod special care pot explica şi clarifica judecăţile şi procesele în justiţie jurnaliştilor şi prezentatorilor de televiziune. Legea a fost schimbată cu scopul de a încuraja pronunţarea unor verdicte mai cuprinzătoare dar mai puţin tehnice, mai ales în cazul proceselor penale, în care judecătorii trebuie să explice mai detaliat motivele pentru care curtea a ajuns la anumite concluzii cu privire la vinovăţia sau nevinovăţia acuzatului şi a pedepselor corespunzătoare.

Sondajele arată că marea majoritate a oamenilor au încă încredere în judecători şi procurori şi au o înaltă apreciere faţă de aceştia. Opinia publică au mai mult respect faţă de aceştia (în special faţă de judecători) decât faţă de poliţie sau de guvern. Ea are mai mare încredere în ei decât în politicieni. Totuşi, respectul de care se bucură judecătorii şi procurorii a scăzut întrucâtva în anii din urmă. În special în ceea ce îi priveşte pe judecătorii proceselor penale. Aceasta se datorează, probabil, cel puţin în parte, unui recent caz cu mare impact în care un bărbat acuzat de uciderea unei fetiţe a fost condamnat din eroare; nevinovăţia lui a fost dovedită numai prin mărturisirea făcută, câţiva ani mai târziu, de adevăratul criminal130.

În procesele de natură civilă încrederea în judecători este şi mai mare. Judecătorii sunt foarte rar provocaţi sau acuzaţi de imparţialitate. Aceasta le permite să fie foarte activi în încercarea de a determina

130 „Schiedammer parkmoord”, 2005

269

părţile la rezolvarea prin înţelegere amiabilă a conflictelor. În cursul unui proces judecătorul nu va ezita să-şi expună opinia personală asupra anumitor aspecte ale cazului, dacă apreciază că aceasta poate ajuta părţile să ajungă la o înţelegere. În acest fel, mai mult de o treime din toate procesele civile este rezolvată fără audierea de martori şi fără pronunţarea unui verdict final.

FUNDAMENTAL CONCEPTS OF JUDICIAL ETHICS IN THE NETHERLANDS

P. P. Lampe JUDICIAL ETHICS AND THE LAW In The Netherlands the law says surprisingly little

about judicial ethics. You will find nothing on the subject in the

Constitution. There is a statute, dating back to the year 1827, that requires judges and public prosecutors to swear an oath before being installed and this oath does say some relevant things about the ethics of the judge and the public prosecutors.

THE OATH The oath can be divided in three separate parts:

1. the new judge or public prosecutor swears that he will be a loyal subject of the King and will uphold the constitution and the laws of the Kingdom of The Netherlands;

270

2. he swears that he has not bribed anyone or offered any bribes to anyone in order to be nominated as a magistrate; 3. he swears that he will always be incorruptible, will never accept any gifts from anyone who is in any way concerned in cases under the judge or prosecutor, that he will be honest, scrupulous, impartial and even-handed, and that in his profession he will always act in the way a good and just magistrate should act.

The first part has, of course historical roots. In 1827, when the law concerning the oath was enacted, it was evident that all civil servants should swear that they would be loyal subjects of the King. The part concerning the upholding of the constitution and the laws of the kingdom is an echo from Montesquieu, who emphasises the separation of powers in the state. Today, if we would have to draw up a new oath, we would perhaps formulate it differently, more in the sense that the judge, like all other civil servants, must be a loyal citizen who accepts and upholds the legally binding rules of the society of which he forms a part.

The second part of the oath does not say anything about the way the magistrate should act in his profession. It does not look to the future (how should the new magistrate act in future?) but to the past (what has he done in order to become a magistrate?). The command issued in this part of the oath (you may not bribe anyone in order to become a judge or a public prosecutor) is self-evident. Still, in a broader sense, it is interesting. It stipulates that it is not only important how you will act once you have become a magistrate, but that it is also very relevant how you acted on the way to become a magistrate.

271

NB: this is something that has always been emphasised in The Netherlands. It is of the utmost importance that the selection process of magistrates is strict, not only (and not even in the first place) with regards to intellectual capacities and legal knowledge of the candidates, but also – chiefly – with regards to their integrity, honesty and steadfastness.

In the third part of the oath we arrive at the ethics in judicial conduct of the magistrate. What does it require of the new magistrate?

First of all: that he will always incorruptible and will never accept any gifts from anyone concerned in cases in which the judge or public prosecutor is involved.

This is a clear-cut, hard and fast rule. If you as a judge let yourself be corrupted by gifts or otherwise, you do not only act unethically, you break the law, in The Netherlands as in Romania.

Less clear-cut is the promise the magistrate makes when he swears that he will be honest, scrupulous, impartial and even-handed.

The American legal scholar and author Lon L. Fuller distinguishes between “morality of duty” and “morality of aspiration”. Morality of duty implies rules, morality of aspiration emphasises ideals. “Don’t accept any bribes” is a rule, not an ideal. If you as a judge refrain from accepting gifts from parties in one of your cases, which can be interpreted as bribes, you follow the rules. You do what you have to do, nothing more. You will not be praised for doing this, but you will be liable to heavy sanctions if you do accept bribes. It could be argued that being in all ways honest, scrupulous, impartial and even-handed has more of an ideal than of a hard and fast rule, more of a morality of aspiration than

272

of a morality of duty. As such, it belongs in a deontological code and not in criminal law.

This is even clearer with regards to the last requirement mentioned in the oath, namely that the magistrate should in his profession always conduct himself as a good and just magistrate. This is an ideal that the magistrate should always strive to attain. It is not a rule for which the magistrate can be sanctioned if he breaks it.

OTHER SECTIONS OF THE LAW

CONCERNING THE CONDUCT OF MAGISTRATES

These sections can be found in various statutes. Bye and large, they all concern rules, which, when broken, make the magistrate liable for a disciplinary sanction or, in serious cases, dismissal from the office of judge or public prosecutor.

A few examples: - he may not commit a crime, - he has to resign if he goes bankrupt, - he may not besides being a judge or a public

prosecutor, act in certain professions, such as attorney at law,

- he may not break the rule of confidentiality, - he may not obstruct the course of justice. These are all rules, not ideals. They concern the

morality of duty, not the morality of aspiration. For these ideals, we have to look elsewhere. Can they be found in codes of conduct?

273

CODES OF CONDUCT First, a short European detour Codes of conduct have been discussed

extensively in the Consultative Council of European Judges (CCJE). In a fairly recent opinion131 it starts by summing up the advantages of codes of conduct:

Codes of conduct have some important benefits: firstly, they help judges to resolve questions of professional ethics, giving them autonomy in their decision-making and guaranteeing their independence from other authorities. Secondly, they inform the public about the standards of conduct it is entitled to expect from judges. Thirdly, they contribute to give the public assurance that justice is administered independently and impartially.

But then the CCJE continues: -----Codes of professional conduct also create a

number of problems. For example, they can give the impression that they contain all the rules and that anything not prohibited must be admissible. They tend to oversimplify situations and, finally, they create the impression that standards of conduct are fixed for a certain period of time, whereas they are constantly evolving (---)The CCJE suggests that it is desirable to prepare and speak of “a statement of standards of professional conduct” rather than “a code”.

The CCJE also points out that, in order to provide

the necessary protection of judges’ independence, any

131 Opinion nr 3 (2002) on the principles and rules governing judges’ professional conduct, in particular ethics, incompatible behaviour and impartiality, par. 44-46.

274

statement of standards of professional conduct should be based on two fundamental principles:

1. firstly, it should address basic principles of professional conduct. It should recognise the general impossibility of compiling complete lists of pre-determined activities which judges are prohibited from pursuing; the principles set out should serve as self regulatory instruments for judges, i.e. general rules that guide their activities.

2. secondly, principles of professional conduct should be drawn up by the judges themselves. The arguments mentioned by the CCJE have also

been used by the Dutch magistrates. Making codes of conduct for the Dutch magistrates has been a long drawn out process. In the end, this has resulted in a set of guidelines for the judges and a separate code for public prosecutors and their staff.

THE CODE OF CONDUCT OF THE

PUBLIC PROSECUTORS This code was published in July 2000, so it is still

fairly recent. It is a code of conduct that sets out first some general principles that should govern the conduct of the public prosecutors in all circumstances and then more specific guidelines that should be followed in special circumstances.

Interestingly, the code emphasises that the ethics do not only apply when the public prosecutor is in function, but also in the private sphere.

In the more specific guidelines some very sensible things are said about the way the public prosecutor should act with regards to his colleagues, the

275

members of the staff, the judge, the accused, the attorney at law, the victim in the criminal case, witnesses in the criminal cases and the minister of justice.

JUDICIAL GUIDELINES FOR JUDGES Compared to the code of conduct of the public

prosecutors, the judicial guidelines for the judges are much less significant. They are even more recent: they were adopted in March, 2004. In line with what the CCJE had suggested, these guidelines were made by the judges themselves (drawn up by a working group of judges, approved by the assembly of the presidents of all the courts in The Netherlands and later adopted by all the separate courts). They only give guidelines to safeguard the impartiality of judges and to avoid the appearance of being biased.

ARE THESE CODES EFFECTIVE? The codes themselves are not discussed or

referred to very often. But that is not the whole story. In the U.S.A. there is a saying “A Code is

nothing, coding is everything”. Drafting a code implies discussion amongst the

professionals and with the outside world about the fundamental values of the profession, about unanswered and perhaps unanswerable questions of morality, about the pitfalls and the temptations that the professional can encounter and about the ways to avoid these pitfalls and resist these temptations. It implies “looking into the mirror” and, hopefully, becoming aware that there are questions of morality and ethical behaviour that have to be confronted.

276

In this sense, drawing up the code of conduct for the public prosecutors and the guidelines for the judges has had an effect.

- It has led to a heightened awareness of the importance of concerning oneself with these ethical questions. This in turn has resulted in regular seminars and classes on the subject.

- It has led to more emphasis on integrity and ethical behaviour in the selection process of judges and public prosecutors.

- It has also led to installing ethical commissions with some of the courts.

When a young judge encounters an ethical problem or dilemma, whom should he ask for advice? Ideally, an older and wiser colleague in whose judgement he trusts. However, he will probably hesitate to do this, thinking “Is this problem worth bothering this distinguished older colleague with? And how will I do it? Can I just drop in or should I first write a letter or make an appointment?” In theory, the ideal advisor can be approached, but in practice he will not be easily accessible. In the end, our young judge will probably try to solve the problem himself or consult a friend with as little experience as he has himself.

The ethical commission solves this problem of inaccessibility. Every court has a few experienced judges whose opinion in ethical matters is valued by all their colleagues. These judges together, act as the ethical commission. Their opinion can be asked with regards to all kinds of ethical problems and dilemma’s, either orally or via e-mail. They will give their opinion in strict confidentiality.

So in this regard one could argue that the code and guidelines have been effective.

277

FUNDAMENTAL CONCEPTS OF JUDICIAL

ETHICS IN THE NETHERLANDS The fundamental concepts of judicial ethics will

probably not differ much from country to country. The way in which the fundamental principles are implemented can vary, but at the end of the day we will probably find that these four principles play a major role: Integrity, independence, effectiveness and public trust.

Integrity and honesty of the magistrates has always been recognised to be the most important qualification for judges and public prosecutors in The Netherlands. The oath each magistrate has to swear at the start of his career stresses its importance. The code of conduct of the public prosecutors mentions it specifically. Dishonesty, not only in the professional sphere but in private life too, can have serious consequences for the magistrate if it becomes known132.

The candidates applying for admission to the training program which, if successfully completed, will lead to an appointment as a judge or public prosecutors, will not only be tested on their legal skills but will also have to convince the admission committee of their moral fibre.

With regards to the independence of the judiciary on should distinguish, firstly between the independence of judges and public prosecutors, and secondly between the independence of the individual judge or public prosecutor and the independence of the judiciary as a whole.

The independence of the individual judges is, in my opinion, sufficiently safeguarded in The Netherlands.

132 Recently, a judge had to resign because he had filed false income tax returns.

278

A judge is appointed “for life” (that is to say: until the day he reaches the age of seventy years) and cannot be dismissed by the minister of justice. The judge can only be dismissed (because he committed a crime, has gone bankrupt, or has proved himself to be manifestly and irreversibly unfit to act as a judge through illness or other causes) by the Supreme Court.

The public prosecutor has fewer guarantees with regards to his independence. Though the minister of justice in practice rarely interferes in the way the public prosecutors conduct their cases, he does have the power to direct the public prosecutor to start criminal procedures133 or desist from instituting proceedings. He can also give directions with respect to the conclusions and the advice the public prosecutor will offer the judge in criminal cases (he can, for instance order the public prosecutor to ask for an unconditional prison sentence).

The independence of the judiciary is strengthened by the fact that the members of the Supreme Court are nominated not by the minister of justice but by parliament, from a list drawn up by the Supreme Court itself. Judges are appointed by the Queen, on the recommendation of the minister of justice, but the minister has to limit himself to the candidates selected by the Superior Council for the Judiciary. The majority of the members of the Superior Council consist of former judges.

The Superior Council is also the body that divides the total budget for the courts of first instance and the courts of appeal amongst the separate courts. Thus it is impossible for the minister of justice to influence individual courts or judges by budgetary means.

133 This has happened in a case in which a doctor was accused of having illegally assisted in committing euthanasia

279

Effectiveness of judges and courts and of the

judiciary as a whole is more than efficiency and productivity. The judicial quality also has to be good.

The problem is, of course, that productivity, speed and the like can be measured, but that measuring judicial quality is much more difficult. In The Netherlands this has led to an emphasis, in my opinion an overemphasis, on productivity and speed. In that way, courts that delivered more judgments in a shorter time span than other courts were rewarded by budgetary means. This was an incentive to be more and more efficient, but it has also proved to be detrimental for maintaining high standards of quality. Though individual judges cannot be compelled to, for instance, speed up their cases by not allowing witnesses to be heard and immediately pronouncing their final verdict, indirectly a certain pressure was felt.

Recently, the Superior Council for the Judiciary has acknowledged the threat to judicial quality. It has initiated various projects to strengthen this quality. Specialisation of judges is promoted and a system of benchmarking has been devised.

PUBLIC TRUST There is a growing realisation in the Netherlands

that judges and public prosecutors cannot function effectively without public trust. This has led to more transparency and better communication (amongst others by specially appointed and trained “press judges” that can explain and clarify judgments and court proceedings to journalists and television presenters). The law has been changed in order to encourage more extensive and less technical reasoning of verdicts, especially in criminal

280

cases, in which the judges have to explain more extensively the reasons for the court to come to certain conclusions with regards to the guilt or innocence of the accused and the sanctions that are appropriate.

Polls indicate that the general public still trust judges and public prosecutors and holds them in high esteem. The public has a higher regard for them (especially for the judges) than for the police or the government. It trusts them much more than the politicians. However, the esteem in which judges and public prosecutors are held has gone down somewhat in recent years.

This is especially the case with regards to judges in criminal cases. This is probably due at least partly to a recent high profile case in which a man accused of murdering a little girl was wrongly convicted; his innocence came to light only because the real murderer confessed a few years later134.

In civil cases the trust in the judge is still high. Judges are very rarely challenged or accused of being biased. This enables them to be quite active in trying to get parties to reach an amicable settlement. In the course of a session, a judge will not hesitate to indicate his preliminary opinion on certain aspects of the case, if he thinks this will help the parties to come to an agreement. In this way, more than one third of all civil cases are settled without hearing witnesses or delivering a final verdict.

134 The “Schiedammer parkmoord”, 2005

281

ASPECTE ASIMETRICE ALE INTERNAŢIONALIZĂRII DREPTULUI PENAL

Michel Masse profesor la Facultatea de drept şi ştiinţe sociale

la Universitatea din Poitiers Internaţionalizarea dreptului penal este o mişcare

al cărei rezultat este prost cunoscut. Nu sesizăm decât aspecte, dintre care unele apar mai mult sau mai puţin asimetric. De la puţin la mai mult, articolul subliniază această asimetrie şi dificultăţile care rezultă de aici pentru a teoretiza ansamblul.

Internaţionalizarea penală este mult studiată – cinci numere succesive ale Revistei de ştiinţă penală tocmai i-au fost în parte consacrate135 – dar rar definită.

Obiectul acestor cercetări, deşi evident, rămâne un fenomen greu de surprins136, o mişcare137 al cărei punct de plecare îl cunoaştem, dar al cărei rezultat nu îl cunoaştem încă şi, pe deasupra, se manifestă în direcţii foarte diferite.

La început, dreptul penal, mai mult decât orice altă branşa a dreptului zis modern sau clasic, putea fi

135 Motivul a fost prezentat în primul număr din anul 2006, p.1 136 V. interogaţia privind Internaţionalitatea, bilanţul şi perspectivele, care era obiectul unui colocviu organizat la Toulouse în octombrie 2001, ale cărui acte au fost publicate de Dreptul afacerilor (revista Lamy), supliment la nr 46, februarie 2002. 137 Astfel abordează M. Delmas – Marty, internaţionalizarea dreptului în ultima sa lucrare, Forţele imaginante ale dreptului ( II). Pluralismul ordonat ( Seuil, 2006) V. mai ales p.255. Se poate considera că „ aspectele ” nu sunt decât instantanee ale acestei mişcări. Asupra noţiunii de aspect, v. de asemenea nota 8.

282

caracterizat plecând de la trilogia „suveranitate, teritorialitate, legalitate”. El era în totalitate identificat Statului, singurul deţinător al puterii de a pedepsi şi care nu putea sa-şi exercite prerogativele regale în afara frontierelor sale. A venit apoi, şi din ce în ce mai mult într-un context de mondializare, internaţionalizarea dreptului penal, expresie desemnând tot ceea ce îl îndepărtează de primele sale două fundamente: suveranitatea şi teritorialitatea138. Putem defini această internaţionalizare ca mişcarea prin care dreptul penal depăşeşte frontierele şi se eliberează de suveranitatea statelor139.

Este obişnuit să se pună accentul pe o evoluţie impusă (fie prin internaţionalizarea criminalităţii fie prin cea a surselor) şi chiar suportată de un drept penal prost pregătit pentru astfel de schimbări. Definiţia propusă

138 R. Roth se referă la „trinomul” drept penal_suveranitate_ teritoriu, p.134 în drept penal transnaţional: un drept penal fără Stat şi fără teritoriu, în sânul unei lucrări publicate sub dir. Lui C. A. Morand, dreptul surprins de mondializare, Bruylant, y, 2001. Doar despre aceste legături tratăm în acest articol. Dar legalitatea este de asemenea afectată. Teze în curs se interesează de acest aspect: Pascal Beauvais, Principiul legalităţii penale în dreptul Uniunii europene ( Paris x); Juliette Tricot, Contribuţia Uniunii europene la înnoirea teoriei generale a legii penale de fond (Paris I). Cât despre ea, figura codului pare să reziste pentru moment fie că codurile integrează noile reguli ( v. numărul în creştere – creşterea cu tendinţă exponenţială în ultimul timp – de articole consacrate dreptului penal internaţional în codurile franceze de drept penal şi de procedură penală), fie că noi coduri văd lumina zilei, ca în Germania: legea din 25 aprilie 2002, instaurând un „cod de drept penal internaţional” pentru a pune dreptul material intern în conformitate cu statutul CPI. În drept internaţional, acest statut apare de altfel în unele privinţe ca o primă codificare. 139 Amintim definiţia dată de Claude Lombois dreptului penal internaţional: „disciplină juridica ce are ca obiect raporturile dreptului de a pedepsi şi ale suveranităţii statelor”.

283

subliniază mai degrabă, alt versant al fenomenului, o mutaţie a disciplinei prin redefinirea mijloacelor sale şi prin deplasarea sursei dreptului de a pedepsi.

De altfel, se mai poate vorbi de o singură şi aceeaşi disciplină? „Aspectele” internaţionalizării140, sunt într-adevăr extrem de variabile; mişcarea se manifestă în direcţii dacă nu opuse, cel puţin divergente, într-atât încât este dificil să conceptualizăm tot ceea ce este abordat sub rubrica internaţionalizarea dreptului penal ca relevând dintr-un acelaşi obiect de cercetare. Apropierea de anumite aspecte face să se nască tensiuni pentru care nu se ia întotdeauna o măsură deplină141.

În această optică, pentru a ilustra această dificultate, în lipsa depăşirii ei, scoatem în relief câteva aspecte asimetrice (adică, nu doar opuse, ci profund deosebite, până acolo încât ezităm să le ataşăm unei singure şi aceleaşi mişcări) ale internaţionalizării dreptului penal142.

140 v. de asemenea Aspectele internaţionalizării în drept penal al afacerilor, această Revistă. 2005, p. 735, p. 739, p.747,p. 753, p.767, p. 777, p.789, precum şi Spaţiul Schengen, 1. texte şi contexte, aspecte ale integrării în Europa comunitară, această revistă 1992, p. 373 s. 141 În introducere la cercetarea privind Sursele dreptului internaţional penal (UMR de drept comparat, Paris I/ CNRS, volumul 7, societate de legislaţie comparată 2004), E. Fronza subliniază că aceste tensiuni au efect până asupra construcţiei obiectului de cercetare şi asupra naturii înseşi a dreptului internaţional penal. 142 D. Delmas-Marty a vorbit anterior de disimetrie pentru a compara o mişcare al cărei drept intern este punctul de plecare şi o mişcare care revine spre dreptul intern prin trimitere sau subsidiaritate a dreptului internaţional. V. p.5 în Criminalitate economică şi prejudicii la demnitatea persoanei. VII: Procesele de internaţionalizare, ed. Casa de ştiinţe ale Omului, Paris, 2001.

284

Nu sunt toate, mai este până acolo; şi, când sunt, tensiunea care rezultă este de o intensitate variabilă. Vom încerca să le demonstrăm distingând procedeele, sursele şi scopurile internaţionalizării. Această terminologie ar cere ea însăşi să fie precisă, cizelată (găsim adesea aceleaşi titluri acoperind conţinuturi extrem de variabile). Utilizarea sa, în această ordine ni se pare cel puţin a avea avantajul de a distinge 3 puncte de vedere privind internaţionalizarea pornind de la care „aspectele” care apar143 sunt mai mult sau mai puţin asimetrice. Începem de la puţin pentru a merge spre mai mult.

PROCEDEELE INTERNAŢIONALIZĂRII Să începem prin procedee144 (sau procese145) care

sunt manifestările cele mai vizibile ale internaţionalizării dreptului penal, cele prin care se vede mai bine că drepturile penale naţionale trăiesc din ce în ce mai puţin izolate de restul lumii. Recenzăm aici unele dintre aspectele diferite dar în general considerate ca fiind convergente, provenind dintr-o aceeaşi mişcare, etape sau grade ale unei aceleiaşi avansări.

De aceea, această primă expunere va fi scurtă pentru a evoca cooperarea, armonizarea, recunoaşterea reciprocă, integrarea... Reperăm totodată o anumită asimetrie între cele două aspecte ale internaţionalizării normelor şi ale internaţionalizării judecătorilor.

143 Figura internaţionalizării desemnează ceea ce apare ca fiind reprezentat de limbaj. 144 V. Malabat, Procedeele internaţionalizării dreptului penal, raport d sinteză, Dt. penal sept.2006, studiul 17. 145 V. titlul cercetării precit. Nota 8. Adde prezentarea Domnului Delmas-Marty în această Revistă 2005, p. 735.

285

Cooperare şi integrare. Cooperarea constată împărţirea lumii între State suverane şi coexistenţa sistemelor juridice naţionale. Obiectivul său este de a pune aceste sisteme în relaţie, de a le face să comunice între ele. Punerea în legătură se stabilindu-se pe baza neîncrederii celorlalţi în mod evident demonstrată prin suveranitatea fiecăruia, convenţiile internaţionale sunt negociate pentru a delimita de dinainte cazul şi condiţiile în care poate fi acordată încrederea şi poate fi avută în vedere cooperarea. În ciuda evoluţiilor interesante, bilanţul acestei cooperări este în mod global negativ în termeni de eficacitate146.

Integrarea caută dimpotrivă, să depăşească, să reducă divergenţele între sistemele naţionale. Ea este susceptibilă de stadii. Un prim aspect este cel al simplei abordări, se spune încă armonizare, care este o punere în compatibilitate pentru a facilita cooperarea. Un al doilea aspect este unificarea care, eliminând diversitatea, corespunde gradului maxim al integrării, cel puţi dacă o jurisdicţie unică asigură unitatea de interpretare a dreptului unificat. Dar unificarea totală este extrem de dificilă de realizat şi ea nu este în mod obligatoriu de dorit147. Ştim cum şi-a croit drumul noţiunea de marjă naţională de apreciere148.

146 V. în special aprecierile extrem de severe aduse, atunci, de diferiţii autori din Corpus Juris aducând dispoziţii penale pentru protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene. 147 V. Malabat, prec. Nota 10, se întreabă totuşi „dacă apropierea legislaţiilor poate fi suficientă într-o disciplină dată şi care trebuie să fie dominată de principiul de legalitate” (nr. 8) 148 V.F. Tulkens şi L. Donnay, Folosirea marjei de apreciere de către Curtea europeană a drepturilor omului. Paravan juridic superflu sau mecanism indispensabil prin natură, această Revistă2006, p.3.

286

Desigur că există procese „de interacţiune”149 între aceste diferite aspecte. Dar putem concluziona asupra acestui punct citându-l pe Robert Roth: „Ameliorarea cooperării în materie penală este în mod clar gândită ca un jalon în vederea armonizării şi chiar a integrării (totale) a dreptului şi a procedurii penale urmărind cele trei etape clasice – şi în principiu succesive – care conduc la elaborarea unui adevărat drept transnaţional.”150

Armonizare şi recunoştinţă reciprocă.

Coexistenţa acestor două metode în sânul Uniunii Europene cheamă aceleaşi observaţii. Totuşi, la început, ar fi putut fi dezvăluită o adevărată asimetrie. Îmi amintesc să fi spus în faţa europenilor convinşi că recunoaşterea reciprocă era un concept sărac. Nu era cuvântul potrivit, dar intenţia mea era de a-l opune armonizării şi mă gândeam atunci la strategia engleză care asigurase promovarea celei dintâi gândindu-se să facă economie celei de a doua. Ar fi trebuit să spun un concept simplu. S-a dovedit chiar simplist: se ştie că armonizarea a fost imediat chemată în ajutor şi că „cooperarea alunecă spre armonizare în numele

149 Unul dintre principalele obiecte de studiu ale Dlui Delmas-Marty pentru cursul său la Colegiul Franţei. V. Forţele imaginante ale dreptului editat la Seuil: I. Relativul şi universalul, 2004; II: Un pluralism ordonat, 2006. despre interacţiunile dintre cooperare şi alte mecanisme procedurale şi dreptul penal de fond, v. de asemenea, M. Cesoni şi R. Roth. Ajutorul reciproc internaţional, motor al evoluţiei dreptului penal?, p. 143 s., în Amestecuri pentru şi cu L. Van Outrive, Politică, poliţie şi justiţie la limita viitorului, L’Harmattan 1998. Mai recent, v. cercetarea condusă de G. Giudicelli-Delage şi S. Manacorda privind Integrarea penală indirectă, care dat ocazia mai multor publicaţii ale căror referinţe vor fi găsite în această Revistă 2006, p.497. 150 Ref. prec. Nota 4, p. 135.

287

principiului de recunoaştere reciprocă”151. În definitiv, ca anterior, este vorba despre multiplicarea procedurilor actualmente utilizabile pentru a avansa pe calea unui lucru de dorit încă departe: o politică în paşi mici, fără teamă, dacă e necesar, să se facă un pas înapoi (ca pentru MAE, întoarcerea la tehnica listei de infracţiuni pe care dreptul extrădării îl abandonase de la începutul secolului) pentru a face trei paşi înainte. Esenţialul este ca „un efect de angrenaj” să se producă, „fiecare dispozitiv implicând inevitabil un altul”152.

Internaţionalizarea normelor şi internaţiona-

lizarea judecătorilor. Dacă angrenajul se produce încă între cele două aspecte, nu este în sensul aşteptat. Într-un drept a priori fondat pe legalitatea delictelor şi a pedepselor, ar fi fost logic ca legea (convenţie sau alte texte internaţionale) să fie anterioară judecătorului.

Or, dreptul nu a progresat aşa în lupta împotriva crimelor de război, a crimelor împotriva umanităţii şi a crimei împotriva păcii. La Nuremberg mai întâi şi mai ales, apoi pentru fosta Iugoslavie şi Rwanda, prioritatea a fost dată judecătorului, textul care îl instituia aducând cu el infracţiunile de judecat. Acesta a fost preţul de plătit efectivităţii. Reproşul se atenuează de-a lungul timpului, este adevărat, şi nu mai este imputabil Curţii penale internaţionale. Este adevărat totuşi că toate proiectele153

151 D. Delmas-Marty, Pluralismul ordonat şi interacţiunile între ansamblele juridice, D. 2006, cron. P.951 152 Ibid, p.954 153 V. mai ales cel al Asociaţiei internaţionale de drept penal, RIDP 1981, primul semestru (text) şi al doilea semestru (comentarii), şi cel al Comisiei dreptului internaţional al Naţiunilor Unite, Noile studii penale, vol. 11, Commentaries on the International Law Commission’s 1991 Draft Code of crimes against the Peace and Securitz of Mankind, Eres, 1993.

288

de codificare a crimelor zise internaţionale au eşuat şi statutul jurisdicţiei este cel care, încă o dată, conţine forma cea mai desăvârşită a definiţiei infracţiunilor. Pe de altă parte, rămâne o incertitudine: cât timp vom mai aştepta încă adevărata intrare în scenă a acestei Curţi? Aceasta arată că câmpul de competenţă al jurisdicţiei nu este singurul dat în cauză şi că acest drept progresează în mod esenţial din cauza crizelor grave şi, trebuie să adăugăm astăzi, amplu mediatizate154.

Statutul Curţii penale internaţionale deschide pe deasupra o schimbare de direcţie, dacă nu este un mers înapoi. După cum ştim, el abandonează „prioritatea” care era cea a TMI şi a TPI asupra jurisdicţiilor interne pentru a se mulţumi cu o „complementaritate” care, în fond, nu este fără a evoca „subsidiaritatea” dreptului european înscrisă în tratatul de la Maastricht în 1992. Ultimul deceniu al secolului douăzeci va fi fost în acelaşi timp cel al avansării judecătorului penal internaţional şi cel al tergiversării competenţelor sale. În cele din urmă, după Marc Henzelin, „aspectul cel mai interesant al statutului Romei este că el cristalizează dreptul (...) material la un punct greu imaginabil acum câţiva ani. Într-o oarecare măsură, instalarea CPI ar fi avut cel puţin meritul de a obliga statele să stabilească un fel de Cod de drept internaţional penal utopic în afara acestui cadru”155.

Pe deasupra – şi acesta nu este cel mai mic dintre paradoxuri – notăm că problema judecătorului avansează mai puţin repede în spaţiul european decât în spaţiul mondial. Statele membre ale Uniunii nu au ajuns nici măcar la a se pune de acord asupra unui procuror

154 Este bine cunoscut, într-un domeniu apropiat, că MAE datorează mult atentatelor teroriste din 11 septembrie 2001. 155 Curtea penală internaţională: organ supranaţional sau ostatic al Statelor, Rev. Pen. Elveţia 2001, p.221

289

european. În plus se poate constata acum o anumită creştere în putere a Eurojust156.

Ce concluzie să tragem? Desigur că legitimitatea judecătorului penal internaţional este gradată în funcţie de gravitatea crimelor care relevă de competenţa sa şi că „dreptul penal al tragicului”, pentru a relua o expresie a lui Jean Carbonnier, este singurul mobilizator în această privinţă. Totul se petrece încă ca şi când lupta împotriva impunităţii reţelelor de crimă organizată, indiferent ce se spune în numeroasele forumuri internaţionale, ar fi fără o măsură comună cu lupta împotriva impunităţii celor care au luat parte la genocid sau la alte crime împotriva umanităţii. Probabil că, de asemenea, începe să nu se mai pună problema guvernării judecătorilor (temă care şi-a pierdut actualitatea în doctrină), ci a existenţei unei puteri judiciare susceptibilă să impună o guvernare statelor în ordinea internaţională. Această problemă înfloreşte deja cu „Apelul de la Geneva” din 1996. Cu ce drept se adresează aceşti judecători astfel Statelor?157. Ea era din nou latentă având în vedere modul în care judecătorii de la TPIY s-au folosit de puterea lor pentru a modifica regulamentul de dovadă şi de procedură. Nu este simptomatic faptul că o astfel de putere, care este o putere de adaptare la circumstanţe, depinde de Ansamblul Statelor Părţi în „Statutul de la Roma” (art. 112). Întrebarea se pune de asemenea în mijlocul „influenţelor încrucişate între jurisdicţii naţionale şi jurisdicţii internaţionale”. În spatele imaginii liniştitoare

156 Proiectul de tratat aducând constituţia pentru Europa consacra ideea, dar cerea majoritatea pentru a o pune în aplicare, unui „Parchet european începând cu Eurojust” (art. III-274). 157 V. în H. Michel, M. Mangenot, N. Paris, o Europă a justiţiei, Decizie asupra cercetărilor, nr. 5, Misiune de cercetare Drept şi justiţie, iunie 2005.

290

a „bunăvoinţei judecătorilor”, Guy Canivet subliniază că „aceste întrebări (...) pun mai întâi în cauză realitatea unei puteri sau al unui ordin judiciar supranaţional, exercitându-se asupra unui ansamblu de jurisdicţii de stat, subordonate sau nu”158.

Fără a merge până acolo şi pentru a reveni doar la dreptul penal, iată deja o reală asimetrie: anterioritate normativă în drept intern şi prioritate judiciară în drept internaţional.

SURSELE INTERNAŢIONALIZĂRII Sunt surse formale pe care nu dorim să le evocăm

acum, cele ale căror aranjare, divizare, fragmentare...dar şi organizare şi întretăiere159, le remarcăm fără dificultate.

Aspectele care rezultă de aici nu sunt, desigur, toate simetrice; dar multe rămân convergente, de aceea, într-un prim moment, nu vom face decât o scurtă trimitere la dimensiunea regională sau la vocaţia universală a surselor. Avantajele şi inconvenientele respective precum şi complementaritatea acestor „locuri de internaţionalizare”160, de multe ori analizate, nu sunt totuşi atât de evidente ca celelalte două aspecte: internaţionalizarea convenţională şi cea pe care o numim constrângătoare.

Universalizare şi descentralizare. Internaţiona-

lizarea a fost mai întâi unilaterală şi puţin imperialistă (extensie de către fiecare Stat a domeniului de aplicare a

158 Această Revistă 2005, p. 799. 159 V. D. Delmas – Marty, in Sursele dreptului penal internaţional, op. Prec., nota 7, p. 460 160 Acelaşi autor, in V. Forţele imaginante ale dreptulu.. Relativul şi universalul, Seuil 2004, p. 11

291

legii sale penale în spaţiu). Convenţiile de extrădare au marcat apoi perioada bilaterală. Apoi au venit primele convenţii cu vocaţie universală (reprimarea circulaţiei publicaţiilor obscene în 1923, a banilor falşi în 1929, fără a uita problema stupefiantelor). Descentralizarea nu a venit decât mai târziu, în special în a doua zi a celui de Al Doilea Război Mondial în Europa. Începând cu această perioadă, gradul de internaţionalizare a apărut ca invers proporţional cu numărul Statelor implicate, progresul cel mai decisiv născându-se între un număr puţin ridicat de State de o mare proximitate.

Exemplul protecţiei drepturilor omului este în mod deosebit demonstrativ. În primul rând: declaraţiile unilaterale americane şi franceze, de mare importanţă istorică dar fără valoare juridică constrângătoare. În al doilea rând: Declaraţia universală din 1948, lărgire geografică, dar tot fără mare valoare juridică. În al treilea rând: Convenţia europeană din 1950; a trebuit să se revină la gradul regional pentru ca un text internaţional să aibă forţă obligatorie. În al patrulea rând: Pactul ONU în 1966, aceeaşi natură juridică a convenţiei europene, dar fără jurisdicţie...

Mişcări asemănătoare s-au produs în dreptul penal internaţional, mai ales în lupta împotriva corupţiei161 sau a spălării. Această din urmă noţiune a apărut în dreptul internaţional al stupefiantelor; dar instrumentul cel mai eficace al luptei – convenţia europeană din 1990 – nu a fost elaborat decât între un număr limitat de state, chiar dacă State non membre ale Consiliului Europei aderă la ea progresiv.

161 Recent, v. M. Segonds, Internaţionalizarea incriminării corupţiei (...sau devenirea represivă a unei arme economice), Dr. pen. Sept. 2006, Studie 12.

292

Totuşi, avantajele descentralizării nu sunt încă confirmate. În lupta împotriva terorismului, de exemplu, era posibil ca unele poliţii din Europa să întreţină legături mai încrezătoare cu omologii lor americani, decât cu vecinii lor apropiaţi. Cât despre dimensiunea judiciară, am văzut anterior că nu există încă un judecător penal european. Chiar în sânul Europei, comparaţia între Consiliul Europei şi Uniune arată clar că, dincolo de dimensiune geografică, una dintre principalele date ale internaţionalizării penale rezidă în instrumentul juridic utilizat.

Internaţionalizarea convenţională şi inter-

naţionalizarea constrângătoare. Convenţia interna-ţională este un instrument extrem de paradoxal al internaţionalizării penale. Îl observăm în Europa în timp ce nu este vorba totuşi, decât de a găsi împreună modalităţile unei suveranităţi reciproce162, mai exact ale unei exercitări în comun (dacă nu „comunitare”) a puterilor suverane, pentru a lupta împotriva unei criminalităţi de drept comun. O astfel de reciprocitate este rareori spontană. Ea este în general aprig negociată. A priori Statele rezistă fie din cauza neîncrederii, fie pur şi simplu datorită suficienţei proprie suveranilor. Desigur, evoluţia este în curs în sânul Uniunii Europene163; dar trecerea de la convenţie la decizia cadru

162 Cuvântul este utilizat de D. Delmas- Marty în volumul II, Forces imaginantes du droit (prec. Note 15) p. 29, V. pentru oun partaj nu doar între State, ci şi cu alţi actori, N. Capus, Dreptul penal şi suveranitatea partajată, această Revistă 2005, p. 251. 163 Într-o precedentă contribuţie la dezbaterea privind internaţionalizarea penală, autorii afirmă ca o evidenţă „că nici o ţară din Europa de Est nu mai este un stat suveran”. V.M. Krolikowski şi M. Mnojet, Argumentul suveranităţii în contestarea mandatului de

293

rămâne un progres foarte relativ. Mai decisiv ar fi o altă etapă: trecerea problemelor de justiţie şi de poliţie în „primul pilon”.

Acelaşi paradox se instalează a fortiori când, într-o dimensiune mondială, este vorba despre a tinde spre o suveranitate stăpânită, dacă nu dominată de punerea în cauză a celor mai înalţi responsabili ai unui stat sau de militari care au acţionat în numele acestui stat şi sub ordinele sale. Din momentul în care ne confruntăm cu o criminalitate politică, în sensul în care crimele au fost comise în executarea unei politici, nu trebuie să aşteptăm de la state puse în cauză sau care riscă să fie puse în cauză să consimtă la represiune. Stă în natura pedepsei de a constrânge şi stigmatiza. Dacă statele înseşi nu mai pot fi atinse de sancţiuni veritabil penale, punerea în cauză a reprezentanţilor lor şi mediatizarea pe care o provoacă sau o caută sunt tot atâtea negaţii ale plenitudinii suveranităţii lor, deci ale suveranităţii lor, atâta tot.

Aceasta nu este posibil decât în două cazuri de aspect:

- 1) dacă statul, prin convenţie iniţială, s-a plasat singur într-o situaţie în care riscă să fie pus în minoritate sau judecat;

- 2) dacă este adus cu forţa în faţa unei decizii al unui organ central care i se impune.

Orice critică dată în afara – şi ele sunt fundamentale - constituirii sau al funcţionării Consiliului de securitate ONU, crearea celor două tribunale penale internaţionale de acest organ pe baza capitolului VII din cartă era un progres considerabil. Statele nu s-au înşelat în această privinţă care, cu complicitatea obiectivă a ONG, şi-au dat mâna pentru crearea unei curţi penale

decizie european, această Revistă 2006, p. 551, V. de asemenea p.558.

294

permanente164, dar deschiderea noii instituţii este astfel, de la început amputată. Doar „statele de drept” i se supun, aceasta pentru a înlătura riscurile de derivă perversă a raţiunii statului. Nu toţi au făcut-o, dar poate că nu este asta cel mai îngrijorător; s-ar putea răzgândi. Cel mai grav este că statele a căror politică integrează fără dificultate comiterea crimelor nu vor adera niciodată la convenţia de la Roma. Odată crimele comise, va trebui atunci fie ca dreptul penal să se impună, fie să dispară.

Limitele internaţionalizării convenţionale apar deci clar în faţa criminalităţilor care sunt, mai mult sau mai puţin, faptul statelor înseşi. Este ca şi cum am cere autorilor crimelor celor mai grave să consimtă ei înşişi la pedepsire165. În aceste ipoteze, reacţia trebuie să fie supra naţională şi să se impună nu doar în absenţa consimţământului, dar şi faţă de şi împotriva refuzului (chiar in vitro) sau revendicarea imunităţii statului implicat. Nu mai este total de neconceput în sânul unei organizaţii regionale din ce în ce mai integrate. Aceasta este încă dificil în dreptul internaţional general în sânul căruia constrângerea este prea asimetrică în raport cu aspectele până aici admise ale dezvoltării materiei.

SCOPURILE INTERNAŢIONALIZĂRII Din acest ultim punct de vedere, se dezvăluie alte

aspecte; şi sunt cele care ne apar cel mai asimetrice. Vom reţine câteva, unele incluse în altele. Sunt mai întâi internaţionalizarea pentru represiune şi internaţiona-

164 V. M. Henzelin, art. prec. Notă 21, şi S. Sur, Dreptul internaţional penal între Stat şi societatea internaţională, contribuţie la colocviul ale cărui acte au fost publicate de M. Henzelin şi R. Roth, Dreptul penal rezistent la internaţionalizare, LGDJ, Georg, Bruylant 2002. 165 Se ştie, paralel cu suveranitatea, că unii au sentimente de „putere deplină”.

295

lizarea pentru protecţia drepturilor fundamentale. Considerând apoi doar figura represiunii, vedem că ea se dedublează între o internaţionalizare defensivă şi o internaţionalizare ofensivă. În sfârşit, în acest ultim caz (internaţionalizare pe care am putea-o numi, de asemenea, proactivă), vom constata că asimetria existentă între internaţionalizarea pentru protecţia umanităţii şi cea care se dezvoltă pentru protecţia pieţei. De la o dezvoltare la alta, vom regăsi, pornind de la problematici diferite, dificila problemă a relaţiilor între dreptul penal şi drepturile omului. Internaţionalizarea pentru represiune şi internaţionalizarea pentru protecţia drepturilor fundamentale.

Vom relua aici o distincţie făcută de Valerie Malabat pentru a testa adecvarea procedeelor internaţionalizării în scopul urmărit. Autorul ajunge la o concluzie în formă de paradox. Pe de o parte, armonizarea drepturilor penale pentru o mai bună represiune rămâne dificilă de pus în aplicare şi poate că nici nu este procedeul cel mai adecvat166. Pe de altă parte, exigenţele Convenţiei Europene a Drepturilor Omului sunt în definitiv difuzate destul de mult şi rezultă de aici, astăzi, o armonizare care nu era căutată în ea însăşi. Explicaţie avansată: „în drept, ca şi în alte multe domenii, este mult mai uşor să te supui decât să lucrezi împreună”.

Răspunsul este abil pentru o întrebare care rămâne dintre cele mai complexe şi pe care Robert Roth a formulat-o astfel: „cum să surprinzi contrastul sau coexistenţa între argumentele a priori concurente ale pedepsirii penale şi ale drepturilor omului?”167. La

166 V. supra nota 13. 167 În Dreptul penal rezistent la internaţionalizare, op. Prec. Notă 30, p. 347.

296

limită, trebuie să ne întrebăm dacă cele două aspecte – una care exprimă un drept de apărare: dreptul penal şi cealaltă, un drept de rezistenţă: drepturile omului – trebuie puse în paralel în sânul unei aceleiaşi discipline juridice. Apărare şi rezistenţă nu sunt aspecte în mod necesar antinomice. Cel puţin sunt asimetrice.

Ele au fără îndoială un punct comun: o sursă internaţională a dreptului impune la suveranitate, fie pentru a-i dicta noi infracţiuni sau pentru a-l obliga să colaboreze, fie pentru a-i interzice anumite modalităţi de pedepsire. Într-o abordare de suveranitate, rezultatele sunt într-adevăr comparabile. Prejudiciul adus suveranităţii nu este în mod obligatoriu mai puţin grav, nici mai mult, după cum este obligat Statul să pedepsească sau să fie împiedicat să facă după bunul plac. Dar, în ceea ce priveşte libertatea, este fundamental diferit. Judecătorul, care este gardianul ei, nu manifestă nepotrivire de principii faţă de cea mai mică represiune sau faţă de o represiune mai respectuoasă ale libertăţilor fundamentale. Dimpotrivă, orice mişcare în celălalt sens îl conduce la convocarea legalităţii, la interogarea ierarhiei normelor şi la supravegherea cu cel mai strict respect a procedurilor internaţionale.

Fără îndoială că dreptul penal are această dublă dimensiune suverană şi „de garantare”168; şi este clar că dreptul penal internaţional nu trebuie să o uite pe cea de a doua. Dar misiunea sa este atunci de a veghea asupra respectării drepturilor persoanei urmărite prin procedurile de cooperare sau de recunoaştere reciprocă169. Aici este adevărata problemă care, dacă credem frământările

168 V.R. Roth, art. prec. Notă 4, p.140. 169 Problemă foarte puţin studiată până aici. V. totuşi Descentralizarea dreptului penal şi protecţia drepturilor omului în procedurile de cooperare în materie penală, RIDP 1994, vol. 1.2

297

mandatului de arest european, este mai mult luat în considerare de drepturile naţionale (spontan), decât de sursele internaţionale170. Ar exista motive să ne temem că „funcţia scut se dizolvă în transnaţionalitate”?171

În rest, este fără îndoială de preferat ca juriştii să distingă mai clar internaţionalizarea dreptului penal şi internaţionalizarea drepturilor omului, care, după abordarea noastră172, nu trebuie să fie raportată decât la dezbaterea privind sursele internaţionale ale dreptului penal intern.

S-ar putea de altfel, ca demersul contrar să fie specific european şi indus de construcţia bipolară a spaţiului juridic european. Ea apare cu greu în manualele lui Claude Lombois173 sau ale lui Andre Huet şi Renee Koering-Joulin174. Jean Pradel şi Geert Cortens sunt cei care au sistematizat-o în cartea lor Drept penal european175 fără ca unitatea materiei, ca disciplină nouă, să nu apară în evidenţă nici în definiţia care îi este dată, nici în construcţia lucrării. În schimb, nu există nici un indiciu al ei în operele dlui Cherif Bassiouni176 nici, după cunoştinţele noastre, în cercetările americane. Se va remarca în plus că nici opera de Drept internaţional

170 V. în S. Manacorda, Judicial activisem în cadrul Spaţiului de libertate, de justiţie şi de securitate al Uniunii europene, această Revistă 2005, p.940, Adde ref. prec. Nota 29. 171 R.Roth, art. prec, p. 12. 172 Funcţia „scut” ale drepturilor omului. În funcţia lor „sabie” v. infra nrr. 21. Ni se pare că acest vocabular, astăzi puternic evaluat, a fost pentru prima dată utilizat de C. Van Den Wyngaert în cursul celor de-a XV zile Jean Dabin la Louvain în 1995. Dar intervenţia sa nu a fost publicată. 173 Precis Dalloz, 1971, ed a doua, 1979. 174 Themius, PUF, 1994, ed. A 3-a, 2005 175 Precis Dalloz, 1999, ed a 2-a, 2002. 176 Nici în tratatul în engleză, nici în fundamentala Introducere în drept penal internaţional, Bruylant, 2002.

298

penal condusă de H. Ascensio, E. Decaux şi A. Pellet177 nu coincid cele două problematici: la colegii noştri „specialişti în drept public”, drept internaţional şi drepturile omului sunt două discipline distincte178.

Internaţionalizare defensivă şi internaţion-alizare ofensivă. Internaţionalizarea pentru represiune acoperă alte două aspecte asimetrice. Una nu este decât defensivă, reactivă la internaţionalizarea criminalităţii fie prin depăşirea frontierelor fie prin localizarea într-un spaţiu internaţional (maritim sau aerian) şi chiar a-naţional (Internet?). în aceste cazuri, incriminarea este bine dobândită în drept intern. Se pun doar problemele de competenţă şi de cooperare care par la îndemâna statelor numai să dorească să pedepsească. Dezvoltarea cooperării nu produce decât un efect reflex179 şi marginal asupra infracţiunilor.

Orice s-ar spune, internaţionalizarea criminalităţii nu este totuşi singura cauză a internaţionalizării dreptului penal. Sunt cazuri în care funcţia instrumentală a acestui drept nu este singura în cauză şi că funcţia sa simbolică este pe prima linie. Cazuri în care „incriminarea internaţională vizează, mai sus, să afirme acordul statelor privind recunoaşterea valorii de protejat. Exprimând o etică, ea traduce internaţionalizarea dezaprobării”180. Demersul este politic şi nu doar de tehnică juridică. El este ofensiv, proactiv, vizând trecerea de la jurisdicţia civilă la jurisdicţia penală a faptelor noi sau rămase până atunci nepedepsite.

177 Drept internaţional penal, Pedone 2000. 178 la fel de altfel ca dreptul internaţional general şi dreptul european comunitar. 179 Dacă convenţiile internaţionale privind cooperarea definesc elementele infracţiunilor, este mai întâi de toate pentru a delimita câmpul lor de aplicare şi de a consolida bazele muncii în comun. 180 C. Lombois, op. Cit. notă 39, a 2-a ediţie, p. 229

299

La drept vorbind este destul de rar ca scopul să fie de a da naştere la valori radical noi. Sub o formă sau alta, faptele denunţate se găsesc deja incriminate în drepturile interne; dar această incriminare nu este „la înălţime”, căci calitatea juridică străină sau internaţionalitatea se află „în însuşi interesul protejat şi trebuie să se înscrie în sânul încriminării”181. Este nevoie de o mutaţie, de o novaţie a infracţiunilor naţionale care vor fi acoperite de o calificare internaţională; astfel, de la asasinat la crimă împotriva umanităţii, de la distrugere prin exploziv la terorism sau de la fraudă fiscală la prejudiciul intereselor financiare ale Comunităţii. De la internaţionalizarea criminalităţii s-a trecut la internaţionalizarea incriminării. Nu este vorba numai despre frontierele terestre, ci şi despre „frontierele structurale ale incriminării”182 care sunt implicate.

19. Ambele aspecte acţionează. Una acoperă influenţa internaţională prin care se transmit drepturile penale interne şi cooperarea care se organizează între ele, cealaltă veleităţile represive ale dreptului internaţional. Una are în vedere elementul internaţional ca pe o dificultate (este demersul dreptului internaţional privat), cealaltă ca o pe normă (este demersul dreptului internaţional public).

Asimetria este astfel încât unii autori propun să facă două discipline diferite.183

181 J. Tricot în Corupţia internaţională, această Revistă 2005, p. 753. 182 Ibid. 183 Nu vom relua aici „disputa” între dreptul penal internaţional şi dreptul internaţional penal care nu este doar terminologic. V. contribuţia noastră (În căutarea unui plan, poate chiar a unui titlu, pentru o nouă disciplină juridcă, p. 719 s) la Studiile oferite lui Claude Lombois, A învăţa să te îndoieşti. Probleme de drept, întrebări privind dreptul, Pulin, 2004.

300

Internaţionalizarea pentru protecţia umani-tăţii şi internaţionalizarea pentru protecţia pieţei. Vom termina concentrând analiza asupra transformării ofensive din proces civil în proces penal care este cel mai dificil de analizat. Căci descoperim astăzi că, dintr-un punct de vedere axiologic, scopurile internaţionalizării vizează valori la fel de diferite ca şi protecţia umanităţii (cea de care specialiştii în drept penal au înţeles-o de mult timp) şi protecţia pieţei (ceea ce este mai nou pentru ei).

Trebuie să facem aici trimitere la lucrările lui Mireille Delma-Marty care, de doisprezece ani, a dezvăluit această tensiune şi a studiat-o: „De la începutul cercetării noastre184 am subliniat tensiunea între economie şi drepturile omului, care apar ca cele două forţe principale care duc la internaţionalizarea dreptului în general şi a dreptului penal în special. De unde alegerea celor două teme privilegiate de-a lungul acestui studiu: criminalitatea economică şi prejudiciile la demnitatea persoanei. Chiar dacă în fapte tensiunea este departe de a fi rezolvată şi constituie prima sfidare a unui drept mondial185, nu există incompatibilitate teoretică între aceşti doi poli, legaţi între ei de drepturile economice, sociale şi culturale de principiul de indivizibilitate al drepturilor omului”186.

Cele două argumente, surse de tensiune, nu sunt contradictorii. După autor, opoziţia poate fi depăşită: „ipoteza explorată aici este că acest drept penal cu vocaţie mondială poartă în sine o dimensiune etică care

184 Primul volum al cercetării privind criminalitatea economică şi prejudiciile la demnitatea persoanei a apărut în 1995. 185 V. Trei provocări pentru un drept mondial, col. Essais, Seuil, 1998. 186 Op. Prec. Nota 8, p. 2

301

ar putea contribui la restabilirea unui echilibru între valorile comerciale şi non comerciale, la rezolvarea contradicţiei între globalizare economică şi universalitate a drepturilor omului, şi în sens mai larg la reordonarea puterilor între politic, economic şi juridic”187. Sarcina este grea căci este angajată o „cursă de viteză” între drepturile omului şi dreptul comerţului, şi autorul constată că „asincronia devine preocupantă”188.

Este imposibil de rezumat aici totalitatea acestor lucrări189. Ne vom limita la câteva elemente de analiză ale asimetriei relevate, singurul scop al acestui articol.

În primul rând, trebuie să precizăm că cuvântul umanitate este folosit aici în sens generic, pentru a atrage atenţia asupra diferenţei de perspectivă cu protecţia drepturilor omului aşa cum am avut-o în vedere anterior. Valoarea protejată este în mod fundamental aceeaşi, aceea de umanitate în om, individual sau colectiv considerată: dreptul drepturilor omului protejează fiecare om individual, în timp ce pedepsirea crimelor împotriva umanităţii (în sensul tehnic actual) îi protejează colectiv; între cele două, dreptul zis umanitar combină aceste două perspective. Dar, anterior (nr. 16 şi s.) drepturile omului erau concepute ca un „scut” (un drept de rezistenţă) în timp ce au devenit aici „sabie”.190

De la o problematică la alta, trebuie subliniată o adevărată „răsturnare”. Mult timp, drepturile omului au irigat drepturile persoanei urmărite, iată că ele fondează

187 Dreptul penal ca etică a mondializării, această Revistă 2004, p.1. 188 Op. Prec. Nota 28, p. 210 189 Pentru un studiu recent al corupţiei, v. M. Segonds, studiu citat la nota 27. autorul se interesează, cum am încercat să facem aici, de sursele, valorile şi influenţa internaţionalizării. 190 V. nota 38.

302

incriminări191. Aceasta nu este fără a crea o tulburare specialiştilor; „ca orice integrare a două sisteme cu origini şi finalităţi diferite, integrarea dreptului penal internaţional şi a dreptului internaţional a drepturilor omului prezintă mai multe dificultăţi şi chiar anumite incoerenţe” scrie W.A. Schabas192 care subliniază totuşi, că cele două drepturi au aceleaşi origini, domenii comune şi acelaşi adversar: suveranitatea statelor193.

În al doilea rând vom aduce câteva lămuriri asupra rolului şi efectelor pieţei în internaţionalizarea dreptului penal.

Din punct de vedere istoric, economia, dacă nu piaţa în sens strict, a fost întotdeauna una dintre pârghiile internaţionalizării, inclusiv penale. Se poate chiar susţine că i-a stat la origine. Cu mult înainte de convenţiile anului 1920 citate anterior, fuseseră prevăzute competenţe de poliţie internaţională printr-o Convenţie de la Haye din 6 mai 1882, pentru a regla poliţia pescuitului în marea Nordului în afara apelor teritoriale. Mai devreme încă, o convenţie pentru navigarea pe Rhin, ale cărei baze fuseseră stabilite din 1815, a fost semnată în 1831 şi revizuită pe 17 octombrie 1868, căreia datorăm primul embrion de jurisdicţie internaţională permanente dotată cu competenţă penală: Comisia centrală pentru navigaţia pe Rhin194. Mai târziu, primele sancţiuni represive pronunţate de o autoritate calificată drept supranaţională au avut dreptul de concurenţă prin Înalta

191 V. A. Prothais, Principiile dreptului penal umanitar cu vocaţie universală, in Melange offerts a J. Pradel, Dreptul penal la începutul celui de al treilea mileniu, Cujas 2006, p. 153. 192 Drept penal internaţional şi drept internaţional al drepturilor omului: falşi fraţi, p. 165, în actele colocviului prec. nota 30. 193 V., cu alte referinţe, propria noastră participare la acest colocviu, p. 152. 194 Pentru evoluţie v. manualul prec. nota 40, p. 47

303

Autoritate CECA. Sub influenţa planului Marshall, Europa se construia atunci pe modelul unei pieţe comune şi se dota fără dificultăţi, la imaginea lui Sherman Act american, cu un drept antitrust al cărui fundament era cvasi penal protejat. Mai recent, putem evoca influenţa modelelor americane în apariţia noii categorii „crimă organizată” şi întâlnirea acestei problematici cu construcţia unui spaţiu judiciar european...195

Tehnic, acest obiectiv de protecţie a pieţei produce aceleaşi efecte ca protecţia valorilor umane: apariţia sau internaţionalizarea noilor infracţiuni (prejudiciul la liberul joc al concurenţei sau la interesele financiare ale Comunităţii, corupţie...); organe internaţionale de poliţie (piaţa este înainte) sau de justiţie (umanitatea este înainte); deplasarea puterii de a pedepsi confiscată sau cucerită de organizaţiile internaţionale. Efecte comparabile se produc de asemenea în relaţiile cu dreptul intern. În materie de protecţie a umanităţii, dreptul comunitar mobilizează sancţiunea penală naţională. În materie de protecţie a drepturilor omului, el neutralizează incriminări sau sancţiuni şi impune chiar anumite reguli de procedură.196 Asta înseamnă că asimetria, aici, este esenţial ideologică.

Concluzii. Am încercat să identificăm aspecte, nu

pe toate, ale internaţionalizării dreptului penal

195 V. această Revistă 2000, p. 469. 196 V. în această Revistă 2006 art, prec. ale lui S. Manacirda, Un bilanţ al interferenţelor între dreptul comunitar şi drept penal: neutralizare şi obligaţie de incriminare (pag. 245); J.R. Spencer şi N. Padfield, Integrarea drepturilor europene în dreptul britanic (pag. 537). Adde J.C. Fourgoux, Influenţa dreptului comunitar asupra existenţei infracţiunilor în drept penal economic, Melanges en l’honneur du professeur Reynald Ottenhof, Câmpul penal, Dalloz, 2006, p. 421

304

considerată ca o mişcare căreia îi cunoaştem punctul de plecare şi nu îi cunoaştem încă rezultatul. Constatarea, muţi au făcut-o înaintea noastră, fiind că mişcarea se orientează (se rătăceşte uneori?) în multiple direcţii, am căutat să punem în evidenţă asimetria mai mult sau mai puţin pronunţată a unora dintre aceste aspecte. O astfel de asimetrie complică la maximum sarcina celor care caută să gândească ansamblul sub auspiciile unei aceleiaşi discipline juridice, fie ea numită drept penal.

„Între realismul dreptului internaţional, militantismul drepturilor omului şi respectarea legii dreptului penal”197, este dificil să regăsim repere. Fără îndoială atunci că se cuvine, aşa cum ne invită Mireille Delmas-Marty198, să fim puţin „indisciplinaţi” şi să admitem că o astfel de realitate, atât de evolutivă, respinge orice sinteză definitivă.

El nu împiedică. În timpul drumului, apar întrebări teoretice pe care va fi dificil să le lăsăm mult timp fără răspuns. Iată întrebări de două tipuri:

- Până unde, un drept penal internaţionalizat rămâne acelaşi drept penal? Putem concepe un drept penal fără suveran? Nu ne-am confruntat cu drepturi de naturi diferite? Dacă da: putem continua să le desemnăm cu un singur şi acelaşi cuvânt? Dacă nu: ar exista, în sânul dreptului internaţional o specificitate a dreptului internaţional penal, punte avansată unde se pregătesc evoluţii chemate să contamineze întregul?199

- Statele, sunt ele încă total suverane? Suveranitatea este de altfel susceptibilă de nuanţe? Herve

197 M. Delmas- Marty, art. prec. la Delloz. Nu am putea adăuga: pragmatismul dreptului pieţei? 198 Postfaţă la lucrarea privind Sursele dreptului internaţional penal. 199 H. Ruiz Fabri, Prefaţă la lucrarea privind Sursele dreptului internaţional penal.

305

Ascensio, după un lung şi bogat studiu intitulat Suveranitate şi responsabilitate penală internaţională200, nu are „decât o singură constatare sigură: eroziunea conceptului de suveranitate, eroziune materială mai întâi, eroziune formală apoi”. Restul, scrie el, este de domeniul ipotezei.

Să presupunem deci: dreptul de a pedepsi, până aici analizat, ca putere, nu este, prin internaţionalizarea lui, pe punctul de a deveni o datorie a Statelor de drept sau ale altor entităţi juridic instituite?

RECENZII Nicolae Volonciu – Alexandru Ţuculeanu

Codul de procedură penală comentat Editura Hamangiu 2007

Dr. Constantin Sima

procuror şef serviciu la Parchetul de pe lângă

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Într-o perioadă în care au loc mari schimbări pe plan legislativ, în care România are un nou cod penal adoptat de Parlament şi în pregătire un altul, când se află în fază avansată un proiect al unui nou cod de procedură penală, Editura Hamagiu a avut curajoasa iniţiativă de a mobiliza un colectiv de prestigioşi autori care să comenteze textele actualului cod de procedură penală. Lucrarea a apărut în mai multe volume, din care cel dedicat urmăririi penale, art. 200 – 286, are ca autor un cunoscut practician, Alexandru Ţuculeanu, care a

200 Melanges Lombois, p. 603 şi s.

306

semnat numeroase articole şi studii privind urmărirea penală. Lucrarea, prima de acest gen de la apariţia Codului de procedură penală, trece în revistă articol cu articol întregul cod, inserând substanţiale comentarii ce trec în revistă doctrina română şi străină, jurisprudenţa instanţelor româneşti, a Curţii Constituţionale şi a Curţii Europene a Drepturilor Omului. Textele art. 209, 224, 228, 236, 250, 278 şi altele beneficiază de ample şi avizate comentarii pe marginea problemelor de drept create de aplicarea acestor prevederi legislative. Formatul extrem de practic, tehnica de a insera comentariile după fiecare articol, de a face trimiterile bibliografice la subsol şi nu la sfârşitul capitolului sau în text, fac lucrarea foarte uşor de consultat de practicieni, studenţi şi toţi cei interesaţi. Prin astfel de lucrări de referinţă, multaşteptate de către public, tara noastră intră în rândul celorlalte state ale Uniunii Europene în care asemenea opere apar periodic, la intervale reduse de timp.

COORDONATORUL PUBLICAŢIEI Procuror şef serviciu

CONSTANTIN SIMA

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie Bd. Libertăţii nr.12 - 14, sector 5, Bucureşti

Telefon: 319.38.36 sau 319.38.56/2214 e-mail – [email protected]

Tehnoredactare computerizată

Ioniţă Camelia Roxana [email protected]

ISSN-1224-241

307

mailto:[email protected]

mailto:[email protected]

MINISTERUL PUBLIC 2 PARCHETUL DE PE LÂNG ÎNALTA 0...

Documents

Transcript of MINISTERUL PUBLIC 2 PARCHETUL DE PE LÂNG ÎNALTA 0...