Jurisprudenţa arbitrală română cu privire la legea aplicabilă

convenţiei de arbitraj şi fondului litigiului în dreptul comerţului

internaţional

Sergiu Deleanu

conferenţiar – Facultatea de Drept

a Universităţii „Babeş-Bolyai”,

Cluj-Napoca, România

Împlinirea a treizeci de ani de practică arbitrală a Curţii de Arbitraj

Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a

României (1953-2003) ne oferă prilejul să analizăm principalele tendinţe care

pot să fie evidenţiate în materie în ceea ce priveşte legea aplicabilă convenţiei

de arbitraj şi fondului litigiului în dreptul comerţului internaţional.

Sentinţele arbitrale cele mai semnificative ale C.A.B. au fost reunite

în trei culegeri de practică arbitrală publicate sub egida Camerei de Comerţ şi

Industrie a României în anii 1982, 1987 şi 2002.

În dreptul român, principalele izvoare internaţionale ale arbitrajului

comercial internaţional sunt reprezentate de Convenţia de la New-York, din

anul 1958, referitoare la recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale

străine şi de Convenţia de la Geneva, din anul 1961, cu privire la arbitrajul

comercial internaţional.

Între izvoarele interne, reţinem codul de procedură civilă (cartea a

IV-a din cod, intitulată „Despre arbitraj”, cuprinde dispoziţii ce sunt în mare

1

parte inspirate de textele Legii-tip a C.N.U.D.C.I. asupra arbitrajului

comercial internaţional) şi Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea

raporturilor de drept internaţional privat.

Determinarea legii aplicabile convenţiei de arbitraj nu se poate face

fără să se ţină seama de natura juridică a acesteia.

Sub influenţa dreptului englez, Institutul de Drept Internaţional a

admis implicit calificarea procedurală a convenţiei de arbitraj, stabilind prin

două rezoluţii că validitatea convenţiei de arbitraj se apreciază în funcţie de

prevederile legii statului unde se află sediul tribunalului arbitral.1 Soluţia

poate să fie regăsită, fireşte, în jurisprudenţa engleză.2 În trecut, arbitrii de pe

lângă Camera Internaţională de Comerţ din Paris s-au pronunţat în acelaşi

sens.3

Interpretarea arătată nu permite nici părţilor, nici arbitrilor (în

absenţa opţiunii părţilor) să aleagă legea aplicabilă procedurii arbitrale şi, în

consecinţă, nu poate să fie împărtăşită.

Natura contractuală a convenţiei de arbitraj nu poate să fie

contestată şi pentru că este vorba de un act juridic distinct, ce precede

procedura arbitrală, convenţia de arbitraj neconstituind o fază a procedurii

arbitrale.

În plus, se poate observa că potrivit art. V din Convenţia de la New-

York, părţile pot să aleagă legea aplicabilă procedurii arbitrale; conform art.

IV din Convenţia de la Geneva părţile pot să fixeze regulile de procedură pe

care le vor urma arbitrii, iar corespunzător ambelor convenţii menţionate

părţile pot să desemneze legea care va guverna convenţia de arbitraj.

1 Annuaire de l’Institut de Droit International, 1955, t. II, p. 479 şi urm., precum şi 1959, t. II, p. 374 şi

urm. 2 Court of Appeal, 10 november 1987, Naviera Amazonica Peruan, “Yearbook Commercial Arbitration”,

1988, p. 156. 3 Sentinţa CCI nr. 5832/1988, în “Journal du Droit International”, 1988, p. 1198, cu obs. de G. Aguilar

Alvarez.

2

Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional din Bucureşti foloseşte

metoda conflictelor de legi pentru a determina legea aplicabilă convenţiei de

arbitraj şi fondului litigiului.

Potrivit unei practici constante, Curtea de Arbitraj Comercial

Internaţional din Bucureşti recurge atunci când judecă în arbitraj

instituţionalizat, în calitate de organ naţional român, la lex fori, adică la

normele dreptului internaţional privat român.1

Majoritatea normelor conflictuale române sunt imperative. Aşadar,

C.A.B. trebuie să aplice legea străină în situaţia în care norma conflictuală

română realizează o asemenea trimitere.2

Jurisprudenţa C.A.B. poate să suscite, în opinia noastră, unele

rezerve.

Astfel, corespunzător art. VII din Convenţia de la Geneva, în cazul

în care părţile nu au indicat legea pe care arbitrii trebuie să o aplica fondului

litigiului, aceştia vor aplica legea desemnată de norma conflictuală pe care ei

o vor considera corespunzătoare în cauză. Convenţia de la Geneva se aplică

deopotrivă arbitrajului instituţional şi celui ad-hoc.3

Aplicarea constantă de către tribunalul arbitral a normelor

conflictuale din statul unde se găseşte sediul instituţiei de arbitraj conduce la

apropierea arbitrilor de poziţia judecătorilor din ţara respectivă, în condiţiile

în care natura juridică a arbitrajului este diferită, arbitrajul având natură

mixtă, contractuală şi jurisdicţională.

Locul arbitrajului este adesea ales pe temeiul unor motive care nu

au legătură cu normele conflictuale care vor fi aplicate în cauză.

1 A se vedea, sentinţele CAB nr. 34 din 29 noiembrie 1958, nr. 11 din 27 aprilie 1972, nr. 48 din 22

octombrie 1973, nr. 21 din 20 aprilie 1976, nr. 179 din 7 iulie 1978, nr. 102 din 27 martie 1979 şi nr. 158 din 19 iunie 1980, în Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000, 2002, p. 142.

2 A se vedea, sentinţa CAB nr. 53 din 26 februarie 1985, în Repertoriul practicii arbitrale române de comerţ exterior 1981-1985, 1987, p. 122

3 A se vedea, art. I par. 2 din Convenţie.

3

Lista arbitrilor C.A.B. poate să includă persoane de cetăţenie

străină.1

Concepţia arătată nu pare să fie împărtăşită nici de Curtea de

Justiţie a Comunităţilor Europene care consideră că un tribunal arbitral nu

poate să fie calificat ca fiind un organ de jurisdicţie a unui stat membru, în

sensul art. 234 din Tratatul C.E. (ex. art. 177).2

Identificarea legii care guvernează convenţia de arbitraj nu se poate

face global, ci ţinând seama de condiţiile de fond ale acesteia. De altminteri,

art. V par. 1 lit. a din Convenţia de la New-York distinge între legea care

cârmuieşte capacitatea părţilor la convenţia de arbitraj şi legea aplicabilă

celorlalte condiţii de fond.

Convenţia de la New-York indică doar că incapacitatea părţilor la

convenţia de arbitraj se apreciază în funcţie de legea care le este aplicabilă.

Convenţia de la Geneva precizează, în plus, că persoanele juridice

calificate, prin legea care le este aplicabilă, drept „persoane juridice de drept

public”, au facultatea de a încheia în mod valabil convenţii de arbitraj.

Pentru persoanele fizice, se admite, în general, că legea aplicabilă

capacităţii de a încheia convenţia de arbitraj este lex patriae, lex domicilii sau

lex religionis.

În dreptul internaţional privat român, capacitatea persoanei fizice

este cârmuită de legea sa naţională.

Dacă o persoană nu are nici o cetăţenie, se aplică legea domiciliului

sau, în lipsă, legea reşedinţei.

Norma conflictuală lex patriae a fost aplicată de C.A.B., anterior

adoptării Legii nr. 105/1992, pe baza art. 2 din Codul civil român,3 similar art.

1 În acest sens este art. 5 din Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Arbitraj Comercial

Internaţional din Bucureşti. 2 C.J.C.E., 23 martie 1982, Nordsee, af. 102/81, Recueil de la Jurisprudence de la Cour, 1982-3, p. 1095

şi urm. 3 Art. 2 din Codul civil român a fost abrogat potrivit art. 183 din Legea nr. 105/1992.

4

3 din Codul civil francez.1 Soluţia menţionată a fost reiterată în cuprinsul

Legii nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept

internaţional privat.

O altă rezolvare a problemei evocate ar putea să constea în

aplicarea regulilor de drept internaţional privat din statul unde va fi executată

hotărârea arbitrală, dar ea ar conduce la rezultatul curios al determinării

capacităţii după legea ţării unde debitorul are anumite bunuri.2

Pe de altă parte, se poate observa că teoria interesului naţional a fost

consacrată, după modelul din dreptul francez, la art. 17 din Legea 105/1992,

fiind recomandabil ca, în practica ei, Curtea de Arbitraj Comercial

Internaţional din Bucureşti să o aibă în vedere.3

De altminteri, consacrarea teoriei arătate în cadrul art. 11 al

Convenţiei de la Roma din anul 1980 asupra legii aplicabile obligaţiilor

contractuale poate orienta, în general, tribunalele arbitrale, deşi dispoziţiile

Convenţiei de la Roma nu privesc convenţiile de arbitraj.

Capacitatea persoanelor juridice este stabilită, potrivit normei

conflictuale române de drept comun, după legea statului unde se află sediul

real al persoanei juridice ce este luată în considerare.4 Aplicarea legii

naţionale referitor la capacitatea persoanelor juridice reprezintă o soluţie

tradiţională în dreptul internaţional privat român, care a fost inspirată în trecut

de dispoziţiile art. 2 din Codul civil.5

În alte sisteme de drept, în special în cele de common law

capacitatea persoanelor juridice este supusă legii ţării unde acestea s-au

înregistrat.

1 A se vedea, sentinţa CAB nr. 34 din 29 noiembrie 1958, în Repertoriul practicii arbitrale române de

comerţ exterior, 1982, p. 165. 2 În acest sens, Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international,

Litec, 1996, p. 264-265. 3 Doctrina franceză preconizează, de asemenea, aplicarea teoriei interesului naţional de către arbitrii (a se

vedea, M. de Boisséson, Le droit français de l’arbitrage interne et international, GLN Joly, p. 498). 4 Pentru o aplicare recentă a acestei norme conflictuale pe baza dispoziţiilor Legii nr. 105/1992, sentinţa

CAB nr. 3 din 15 ianuarie 1998, în Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-200, p. 148. 5 A se vedea, sentinţele CAB nr. 8 din 30 martie 1968 şi nr. 22 din 7 iulie 1970, în Repertoriul practicii

arbitrale române de comerţ exterior, 1982, p. 165-166.

5

Aplicarea unor norme conflictuale diferite în materie poate să

genereze în cazul persoanelor juridice dificultăţi similare celor care se

întâlnesc referitor la persoanele fizice a căror capacitate este, de asemenea,

posibil să fie guvernată de legi diferite.

Analizarea normelor conflictuale ale statului unde se află sediul

arbitrajului şi a celor din ţara unde sentinţa arbitrală va fi pusă în executare

poate să fie utilă în cadrul eforturilor arbitrilor de a asigura efectivitatea

sentinţei pronunţate.

De regulă, puterea de a contracta este supusă legii aplicabile

izvorului din care derivă abilitarea.

În dreptul internaţional privat român, organele de conducere ale

persoanei juridice şi reprezentarea acesteia prin intermediul organelor proprii

sunt cârmuite de legea naţională a persoanei juridice în cauză.

Conform ar. 93 din Legea nr. 105/1992, care conţine prevederi

apropiate de cele ale art. 5 şi 6 din Convenţia de la Haga din 14 martie 1978

consacrată legii aplicabile contractelor de intermediere şi reprezentării,1

puterile intermediarului (mandatar sau comisionar) sunt guvernate de legea

aleasă de părţi (lex voluntatis) ori, în absenţa unei asemenea alegeri, de legea

sediului profesional al intermediarului (debitorul prestaţiei caracteristice în

aceste contracte). În situaţia în care intermediatrul nu exercită funcţia sa cu

titlu profesional, se va aplica legea statului în care intermediarul exercită

împuternicirea.

Ultima soluţie pune accentul pe interesele terţului, care poate lesne

verifica puterile intermediarului. Această soluţie a fost luată în considerare în

trecut de C.A.B., în circumstanţele în care părţile contractului de mandat nu

aleseseră legea aplicabilă acordului perfectat.2

1 A se vedea, privitor la această convenţie, P. Lagarde, La Convention de la Haye sur la loi applicable

aux contrats d’intermédiaires et à la représentation, în „Revue critique de droit international privé”, 1978, p. 31 şi urm.

2 A se vedea, sentinţele CAB nr. 8 din 30 martie 1958 şi nr. 45 din 5 februarie 1979, în Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000, p. 144.

6

În prezent, soluţia arătată poate să fie avută în vedere numai în

cazul în care intermediarul nu este un profesionist, ceea ce limitează în mod

semnificativ domeniul ei de aplicare.

O soluţie mai nuanţată, care ar presupune aplicarea legii statului

unde reprezentatul are sediul său profesional sau reşedinţa şi unde

intermediarul exercită împuternicirea, chiar dacă intermediarul acţionează cu

titlu profesional, ar putea să fie luată în considerare în cadrul unui arbitraj ad-

hoc şi ar ţine seama integral de textul art. 6 din Convenţia de la Haga.

Celelalte condiţii de fond ale convenţiei de arbitraj sunt supuse legii

alese prin consens de părţi.

Acest principiu este consacrat de art. V par. 1 lit. a din Convenţia de

la New-York şi de art. VI par 2 lit. a din Convenţia de la Geneva.

În dreptul nostru internaţional privat, Legea nr. 105/1992 reţine în

cuprinsul părţii ei referitoare la obligaţiile contractuale o soluţie colizională

similară. Prevederile în materie ale Legii nr. 105/1992 sunt inspirate de

dispoziţiile Convenţiei de la Roma din anul 1980. Totuşi, spre deosebire de

stipulaţiile Convenţiei de la Roma, reglementările Legii nr. 105/1992 privesc

inclusiv convenţiile de arbitraj.

În general, în dreptul internaţional privat român părţile pot să aleagă

legea aplicabilă contractelor internaţionale pe baza unor criterii obiective sau

subiective. Convenţiile de arbitraj nu reprezintă o excepţie de la această

regulă.

În numeroase contracte părţile desemnează legea aplicabilă în

termeni generali, fără nici o distincţie, fiind necesar să se stabilească dacă

legea respectivă este sau nu operantă şi în cazul clauzei compromisorii inclusă

în contract.

În doctrina franceză, autori prestigioşi au susţinut că, în majoritatea

situaţiilor, părţile nu iau în considerare problema legii care va guverna

7

convenţia de arbitraj şi ar fi, prin urmare, excesiv să se aprecieze că părţile au

ales astfel, în mod expres, legea aplicabilă acestei convenţii.1

În schimb, în literatura de specialitate română, o asemenea clauză

de electio iuris este interpretată în sensul că aceeaşi lege cârmuieşte atât

contractul principal, cât şi clauza compromisorie.2 Arbitrajul instituţional din

România nu se găseşte din acest punct de vedere într-o situaţie specială.

Soluţia menţionată a fost aplicată şi în cadrul arbitrajului desfăşurat sub egida

Camerei Internaţionale de Comerţ din Paris,3 iar o parte a doctrinei străine

consideră că este vorba de o prezumţie observată în arbitrajul internaţional.4

După părerea noastră, această tendinţă trebuie aprobată, întrucât

faptul că părţile nu au avut în vedere posibilitatea de a supune clauza

compromisorie unei legi diferite de legea care guvernează contractul principal

nu influenţează, totuşi, eficacitatea opţiunii acestora privitor la legea care

cârmuieşte ansamblul clauzelor contractuale.

Dacă părţile nu au determinat legea aplicabilă convenţiei de arbitraj,

art. V par. 1 lit. a din Convenţia de la New-York şi art. VI par. 2 lit. b din

Convenţia de la Geneva stipulează că respectiva convenţie va fi guvernată de

legea statului unde va fi pronunţată sentinţa arbitrală.

În eventualitatea în care nu este posibil să se prevadă care este ţara

în care se va da sentinţa – ipoteză rar întâlnită în practică –, art. VI par. 2 lit.

c din Convenţia de la Geneva stabileşte că se va aplica legea competentă în

virtutea normelor conflictuale ale tribunalului sesizat.

În situaţia în care părţile nu au ales legea aplicabilă convenţiei de

arbitraj şi sunt luate în considerare reglementările din dreptul comun, se

porneşte de la principiul îndeobşte admis potrivit căruia, în lipsa opţiunii

părţilor, contractul este supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai

1 În acest sens, Ph. Fouchard, E. Gaillard, op. cit., p. 239. 2 A se vedea, O. Căpăţînă, B. Ştefănescu, Tratat de drept al comerţului internaţional, vol. I, Bucureşti,

1985, p. 237. 3 În acest sens, sentinţa CCI nr. 6840/1991, în „Journal du Droit International”, 1992, p. 1032. 4 A se vedea, A. Redfern, M. Hunter, M. Smith, Droit et pratique de l’arbitrage commercial

international, seconde edition, LGDJ, 1994, p. 62-63; J. Paulsson, “International Commercial Arbitration” în Handbook of Arbitration Practice, third edition, London, 1998, p. 560-561.

8

strânse. Problema care se ridică este însă de a preciza indicii de localizare care

vor fi avuţi în vedere, în scopul determinării legii aplicabile: sediul

arbitrajului, locul încheierii convenţiei de arbitraj, indici specifici contractului

principal etc.

În ceea ce ne priveşte, credem că autonomia convenţiei de arbitraj

implică analizarea, cu prioritate, a conexiunilor specifice acesteia.

Determinarea legii aplicabile contractelor internaţionale presupune

stabilirea debitorului prestaţiei caracteristice.

În dreptul internaţional privat român se prezumă că legăturile cele

mai strânse ale contractului sunt cu legea statului în care debitorul prestaţiei

caracteristice are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în

lipsă, reşedinţa, ori fondul de comerţ sau sediul statutar (art. 77 din Legea nr.

105/1992).

Factorul de legătură al prestaţiei caracteristice este, totuşi, irelevant

în ipoteza convenţiei de arbitraj, deoarece ambele părţi îşi asumă obligaţia de

a deferi arbitrajului litigiul menţionat în clauza compromisorie sau în

compromis. Aşadar, ezitărilor sunt posibile referitor la indicii de localizare

care pot să fie luaţi în considerare.

În opinia noastră, în împrejurarea evocată este adecvat să se ţină

seama de sediul arbitrajului, în calitate de loc al executării convenţiei de

arbitraj.

Această soluţie se armonizează cu prevederile art. V par. 1 lit. a din

Convenţia de la New-York şi cu cele ale art. VI par. 2 lit. b din Convenţia de

la Geneva.1

Partea interesată va putea să facă, eventual, dovada că din

circumstanţe rezultă că există legături mai strânse ale convenţiei de arbitraj cu

legea altui stat.

1 A se vedea, sentinţa CCI nr. 5730/1998, în „Journal du Droit International”, 1990, p. 1029.

9

Determinarea legii aplicabile condiţiilor de fond ale convenţiei de

arbitraj poate să fie utilă inclusiv în ceea ce priveşte aspectele care sunt în

legătură cu condiţiile de formă ale acesteia. Să reţinem însă, mai întâi, că

precizarea semnificaţiilor consimţământului părţilor poate să suscite

dificultăţi de interpretare în cazul aşa-numitelor clauze combinate.

Uneori, părţile combină, în cadrul aceleiaşi clauze, dispoziţiile prin

care stabilesc ca litigiile dintre ele să fie soluţionate prin arbitraj sau de o

anumită instanţă de judecată. În această situaţie, Curtea de Arbitraj Comercial

Internaţional din Bucureşti a hotărât fie că asemenea prevederi au semnificaţia

unei abilitări acordate reclamantului de a alege între cele două jurisdicţii,1 fie

că arbitrii sunt competenţi doar în cazul unui nou acord al părţilor în acest

sens.2

Cea de-a doua soluţie lipseşte de eficacitate stipulaţiile părţilor, care

s-ar fi putut mărgini la celelalte aspecte convenţionale, fără să abordeze

problema organului de jurisdicţie competent în ipoteza unui litigiu.

După părerea noastră, astfel de prevederi ale părţilor pun semnul

egalităţii între arbitraj şi jurisdicţie etatică şi implică dreptul reclamantului de

a alege între procedura arbitrală şi procedura judiciară. Jurisprudenţa

franceză, engleză şi nord-americană pot să fie invocate în acelaşi sens.3

Alte dificultăţi de interpretare pot să apară în cazul grupărilor de

societăţi şi în cel al grupurilor de contracte.

În ipoteza unei convenţii de arbitraj încheiată de o societate

comercială care face parte dintr-o grupare de societăţi se poate pune problema

de a şti în ce condiţii acea convenţie se aplică altor societăţi din respectiva

grupare, care nu au semnat-o.

1 A se vedea, sentinţa CAB nr. 145 din 27 decembrie 1996 şi sentinţa CAB nr. 124 din 22 iulie 1996, în

Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000, p. 10. 2 În acest sens, sentinţa CAB nr. 179 din 15 noiembrie 1999, în “Revista de drept commercial”, 2001, nr. 5,

p. 144-145. 3 A se vedea, Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., p. 289-290; obs. De Y. Derains la sentinţa

CCI nr. 4996/1985, în “Journal du Droit International”, 1986, p. 1132.

10

O sentinţă recentă a Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional din

Bucureşti ar putea să deschidă calea aplicării teoriei mandatului aparent

societăţilor comerciale dintr-o grupare de societăţi. Astfel, Curtea de Arbitraj

din Bucureşti a decis că societatea pârâtă care a acceptat fără obiecţii

produsele livrate şi le-a plătit parţial este obligată de prevederile clauzei

compromisorii inclusă într-un contract de vânzare încheiat de o persoană

fizică ce nu era abilitată să angajeze acea societate.1

Aplicarea dispoziţiilor convenţiei de arbitraj, pe baza teoriei

mandatului aparent unor terţi care nu au semnat-o, a fost afirmată şi în cadrul

arbitrajului desfăşurat sub egida Camerei Internaţionale de Comerţ din Paris.2

Să notăm însă că, în dreptul român, rămâne controversată problema

de a şti dacă aplicarea teoriei mandatului aparent este condiţionată sau nu de

culpa titularului veritabil al dreptului. În ceea ce ne priveşte, apreciem că

teoria arătată poate să fie luată în considerare, aidoma situaţiei din dreptul

francez, dacă terţul a avut credinţa legitimă că persoana cu care a încheiat

contractul a acţionat în calitate de mandatar.3 În susţinerea acestei opinii pot

să fie aduse în atenţie prevederile Legii nr. 31/1990 referitoare la societăţile

comerciale, conform cărora, societatea pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau

cu răspundere limitată este angajată faţă de terţi prin actele organelor sale,

chiar dacă aceste acte depăşesc obiectul de activitate, în afară de cazul în care

ea dovedeşte că terţii cunoşteau sau, în împrejurările date, trebuiau să

cunoască depăşirea acestuia. Publicarea actului constitutiv nu poate

reprezenta, singură, dovada cunoaşterii.

Clauzele actului constitutiv ori hotărârile organelor statutare ale

societăţii prin care sunt limitate puterile conferite de lege acestor organe sunt

inopozabile terţilor, chiar dacă au fost publicate.4

1 Sentinţa CAB nr. 132 din 11 mai 2001, cf. Ş. Beligrădeanu, Reprezentarea aparentă şi consecinţele

acesteia cu privire la clauza compromisorie, în „Dreptul”, 2001, nr. 9, p. 82. 2 A se vedea, sentinţa CCI nr. 1434/1975, în „Journal de Droit International”, 1976, p. 978. 3 A se vedea şi Répertoire de droit civil, vol. VII, „Mandat”, cap. 2, secţiunea 2. 4 A se vedea, art. 55 din Legea 31/1990.

11

Pe de altă parte, se poate observa că executarea contractului de către

mandant ar fi posibil să aibă semnificaţia unei ratificări, titularul dreptului

devenind retroactiv parte dintr-un contract la încheierea căruia nu a participat.

Stipulaţia pentru altul,1 abuzul de drept2 sau abuzul de drept în

cazul persoanelor juridice3 au fost, de asemenea, aduse în atenţie în încercarea

de a explica aplicarea prevederilor convenţiei de arbitraj unor terţi care nu au

semnat-o.

Pornind de la noţiunea de stipulaţie pentru altul, s-a susţinut că o

societate-mamă sau chiar o filială ar putea să stipuleze într-un contract

drepturi şi obligaţii pentru o filială ori chiar pentru societatea-mamă, cu

condiţia ca ultimele să accepte, în mod expres sau implicit, să fie ţinute de

dispoziţiile contractuale. Jurisprudenţa s-ar îndrepta astfel spre un dualism al

noţiunii de stipulaţie pentru altul, implicând o dualitate de regim juridic, în

raport cu împrejurarea dacă stipulaţia este sau nu însoţită de o sarcină impusă

terţului beneficiar, pe care acesta a acceptat-o.

Exprimarea unor realităţi distincte prin aceeaşi noţiune este însă

susceptibilă de rezerve.4

O sentinţă a Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional din

Bucureşti ar putea constitui un reper util în cadrul demersurilor care vizează

calificarea unor asemenea situaţii. Curtea a admis într-o cauză că părţile pot

să desemneze, printr-un antecontract, în calitate de cumpărător, şi o terţă

persoană. În această ipoteză, promitentul se obligă să încheie cu terţul, în

condiţiile arătate în antecontract, un act de vânzare-cumpărare.5 În consecinţă,

contractul încheiat de o societate-mamă sau de o filială ar putea fi analizat ca

fiind o promisiune unilaterală de contract, în cadrul căreia obligaţia

promitentului este acceptată de către societatea-mamă ori de filială în

1 În acest sens, sentinţa CCI nr. 6519/1991, în „Journal du Droit International”, 1991, p. 1066. 2 În acest sens, sentinţa CCI nr. 8385/1995, în „Journal du Droit International”, 1997, p. 1067 3 A se vedea Lamy sociétés commerciales. „Abus de la personnalité morale”, 1999, p. 193-198. 4 În acelaşi sens, J. Ghestin, Ch. Jamin, M. Billiou, Traité de droit civil. Les effets du contrat, 3e-ed,

LGDJ, no 971 şi no 975. 5 Sentinţa CAB nr. 15 din 28 aprilie 1972, în Repertoriul practicii arbitrale române de comerţ exterior,

1982, p. 16.

12

interesul beneficiarului, dar acesta nu va deveni creditor şi debitor al

promitentului decât prin acceptarea sa.

În cazul grupurilor de contracte nu mai stăruie problema de a

cunoaşte care sunt părţile la convenţia de arbitraj, ci sunt dificil de precizat

litigiile pe care părţile le-au avut în vedere pentru a fi tranşate prin arbitraj.

Distincţia arătată are, totuşi, caracter relativ. De pildă, o societate

comercială dintr-o grupare de societăţi poate să încheie mai multe contracte

conexe şi interdependente în scopul îndeplinirii unui anumit obiectiv

economic şi să apară, totodată, dificultatea determinării părţilor la convenţia

de arbitraj.1

În două situaţii, Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional din

Bucureşti nu s-a considerat competentă, pe baza unei clauze compromisorii

conţinută într-un contract anterior, să soluţioneze litigiile apărute între

aceleaşi părţi ca urmare a executării unor contracte ulterioare ce aveau aceeaşi

natură. Curtea de Arbitraj din Bucureşti a apreciat că, analizându-se ca o

derogare de la competenţa de drept comun a instanţelor judecătoreşti, clauza

compromisorie nu poate fi interpreptată decât în mod restrictiv.2

Această idee a fost afirmată şi în cadrul arbitrajului desfăşurat sub

egida Camerei Internaţionale de Comerţ din Paris.3

Fireşte, Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional din Bucureşti a

admis că o clauză compromisorie inserată într-un contract priveşte deopotrivă

litigiul care s-a născut dintr-un addendum la acel contract, dar modificările

sau stipulaţiile suplimentare fac parte integrantă din contractul care a fost

perfectat.4

După părerea noastră, perspectiva din care Curtea de Arbitraj din

Bucureşti înţelege să analizeze problema convenţiei de arbitraj în ipoteza unor

1 A se vedea, sentinţa CCI nr. 8910/1998, în „Journal du Droit International”, 2000, p. 1090. 2 A se vedea, sentinţa CAB nr. 39 din 17 mai 1974 şi sentinţa CAB nr. 210 din 2 decembrie 1977, în

Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000, p. 12. 3 A se vedea, de exemplu, sentinţa CCI nr. 2138/1974, în „Journal du Droit International, 1975, p. 934. 4 Sentinţa CAB nr. 219 din 16 august 1982, în Repertoriul practicii arbitrale române de comerţ

exterior 1981-1985, p. 92.

13

contracte succesive, încheiate între aceleaşi părţi, suscită rezerve. Convenţiile

de arbitraj nu trebuie interpretate restrictiv pentru că o astfel de concepţie ar fi

incompatibilă cu ideea conform căreia arbitrajul constituie mijlocul obişnuit

prin care se soluţionează litigiile ivite din operaţiuni de comerţ internaţional.1

Curtea de Arbitraj din Bucureşti ar fi trebuit să stabilească care a

fost voinţa reală a părţilor şi să ţină seama de dispoziţiile legii aplicabile

condiţiilor de formă ale convenţiei de arbitraj şi, eventual, de criteriile în

funcţie de care este luată în considerare teoria convenţiei de arbitraj prin

referire.

Pe de altă parte, credem că ar fi exagerat să se susţină că partenerii

de afaceri au dorit, în mod implicit, să recurgă la arbitraj, în circumstanţele în

care nu s-au preocupat de modul de rezolvare a eventualelor litigii născute din

contract, pe motiv că aceştia ar fi optat în favoarea arbitrajului dacă, la

momentul perfectării contractului, ar fi avut în vedere o asemenea chestiune.

Privitor la condiţiile de formă ale convenţiei de arbitraj, amintim că,

în conformitate cu dispoziţiile Convenţiei de la New-York şi cu cele ale

Convenţiei de la Geneva, aceasta trebuie să fie încheiată în formă scrisă.

Convenţia de la Geneva admite, totuşi, forma orală în raporturile dintre ţări

ale căror legi nu impun formă scrisă.2

Noţiunea de „convenţie scrisă” nu priveşte doar clauza

compromisorie inserată într-un contract sau compromisul încheiat de părţi, ci,

deopotrivă, convenţia de arbitraj conţinută într-un schimb de scrisori, de

telegrame sau de comunicări prin telex. Corespondenţa transmisă prin fax

credem că poate să fie supusă unui regim juridic similar.3

În doctrina franceză s-a susţinut că dispoziţiile Convenţiei de la

New-York ar putea să fie luate în considerare inclusiv în ipoteza unei oferte

scrise, care cuprinde o clauză compromisorie, urmată de o acceptare orală.4

1 În acelaşi sens, Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., p. 280-281. 2 A se vedea, art. II par. 2 din Convenţia de la New-York şi art. I par. 2 lit. a din Convenţia de la Geneva. 3 A se vedea şi art. 7 par. 2 din Legea-tip a C.N.U.D.C.I. asupra arbitrajului comercial internaţional. 4 În acest sens, Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., p. 392.

14

În alte situaţii, o asemenea ofertă scrisă ar putea să fie acceptată

prin executarea imediată a prestaţiei sau oferta verbală ar fi posibil să fie

acceptată în scris.

În dreptul român există tendinţa interpretării în termeni restrictivi a

art. II par. 2 din Convenţia de la New-York.1 Poate pe baza variantei engleze

a Convenţiei de la New-York s-ar putea admite că, pe lângă convenţiile de

arbitraj menţionate la art. II, alte convenţii de arbitraj în formă scrisă care au

fost încheiate în mod valabil sunt supuse prevederilor Convenţiei de la New-

York.2

Conform reglementărilor art. 86 din Legea nr. 105/1992, contractul

este valabil din punct de vedere al formei în cazul în care sunt respectate

dispoziţiile legii care îi cârmuieşte fondul. Totuşi, contractul încheiat de părţi

care se găsesc în state diferite poate să fie supus condiţiilor de formă stabilite

de legea unuia dintre aceste state. În ipoteza în care contractul este încheiat de

un reprezentant, condiţiile de formă ale actului pot să fie supuse legii ţării

unde reprezentantul s-a aflat în momentul perfectării acestuia.

Dispoziţiile arătate sunt similare celor cuprinse în art. 9 par. 1-3 din

Convenţia de la Roma din anul 1980. Numeroşi autori s-au pronunţat, de

altminteri, în doctrina franceză în sensul că, dacă se foloseşte metoda

conflictelor de legi, condiţiile de formă ale convenţiei de arbitraj sunt

guvernate fie de legea care îi cârmuieşte fondul, fie de legea de la locul

încheierii ei.3

În eventualitatea în care legea aplicabilă formei convenţiei de

arbitraj este legea română trebuie să se ţină seama de dispoziţiile art. 343

C.pr.civ. corespunzător cărora convenţia arbitrală se încheie în scris sub

1 A se vedea, V. Babiuc, I. Băcanu, G. Florescu, Aspecte noi în arbitrajul comercial internaţional, în

„Revista de drept comercial”, 2002, nr. 10, p. 32-33. 2 A se vedea şi A. Samuel, Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration: A Study

of Belgian, Dutch, English, French, Sweedish, Swiss, U.S. and West German Law, Zürich, 1989, p. 81-85.

3 A se vedea, J. Robert, L’arbitrage. Droit interne, droit international privé, 6e édition, Dalloz, 1993, p. 238; M. de Boisséson, op. cit., p. 482-483; Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., p. 382.

15

sancţiunea nulităţii. Art. 343 C. pr.civ. se aplică atât în arbitrajul intern, cât şi

în cel internaţional.

În majoritatea cauzelor, Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional

din Bucureşti a hotărât că este competentă pe temeiul unei convenţii de

arbitraj încheiată în formă scrisă, adică pe baza unei clauze compromisorii

inserată în contract sau pe baza unui compromis.1 Totuşi, Curtea de Arbitraj

din Bucureşti s-a considerat competentă şi ţinând seama de anumite acte de

procedură care au fost săvârşite de părţi, precum introducerea de către

reclamant a unei cereri de arbitrare şi acceptarea pârâtului ca această cerere să

fie soluţionată prin arbitraj.2

În lipsa unei convenţii arbitrale, declaraţia dată de pârât, căruia i s-a

comunicat cererea de arbitrare, în sensul că acceptă competenţa Curţii de

Arbitraj din Bucureşti, a fost apreciată ca fiind suficientă pentru a fi realizat

acordul cerut de lege în vederea soluţionării litigiului de această curte.3

Evident, desemnarea unui arbitru de către pârât, în lipsa unei

convenţii arbitrale, nu implică renunţarea la excepţia de incompetenţă a

C.A.B.4

În dreptul român rămâne însă controversată problema de a şti dacă

forma scrisă a convenţiei de arbitraj este solicitată, potrivit art. 343 C.pr.civ.

ad validitatem sau ad probationem. Corespunzător unei părţi a doctrinei,

sancţiunea aplicabilă în ipoteza în care cocontractanţii nu încheie în scris

convenţia de arbitraj este nulitatea relativă, întrucât art. 3561 şi art. 35812 din

Codul de procedură civilă prevăd că excepţia de incompetenţă a tribunalului

1 A se vedea, de exemplu, sentinţa CAB nr. 57 din 1 aprilie 1999, în Jurisprudenţa comercială arbitrală

1953-2000, p. 2-3. 2 A se vedea, sentinţele CAB nr. 69 din 20 iunie 1996 şi nr. 165 din 23 decembrie 1997, în Jurisprudenţa

comercială arbitrală 1953-2000, p. 4. 3 În acest sens, sentinţele CAB nr. 21 din 19 iunie 1972, nr. 29 din 31 august 1972, nr. 48 din 22 octombrie

1973, nr. 177 din 7 iulie 1978, în Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000, p. 5. 4 Sentinţa CAB nr. 30 din 7 iulie 1967, în Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000, p. 2.

16

arbitral trebuie ridicată de pârât prin întâmpinare sau, cel mai târziu, la primul

termen de înfăţişare.1

În ceea ce ne priveşte, credem că termenii „nulitate” şi

„anulabilitate”, chiar prevăzuţi ca atare într-o anumită reglementare, nu au

totdeauna, prin corespondenţă semantică, semnificaţia de „nulitate absolută”,

respectiv „nulitate relativă”. Determinarea regimului juridic al nulităţii

rezultă, uneori, din contextul reglementării. Or, procedând astfel, prin luarea

deci în considerare a ansamblului reglementărilor consacrate convenţiei de

arbitraj, rezultă că această convenţie poate fi şi verbală, chiar în faţa instanţei,

sau că ea poate fi tacită, prin neformalizarea părţii de lipsa convenţiei.2 Pe

scurt, înscrisul este solicitat de art. 343 C.pr.civ. ad probationem, nu ad

validitatem. Liberalismul care, esenţialmente, caracterizează arbitrajul

marchează şi exigenţele formale ale convenţiei de arbitraj.

Trecând la aspectele care sunt în legătură cu problematica legii

aplicabile fondului litigiului, subliniem că în dreptul internaţional privat

român se recunoaşte părţilor de mult timp dreptul de a determina legea care

va guverna contractul încheiat de ele.3 De altminteri, art. V par. 1 lit. a din

Convenţia de la New-York prevede că părţile pot să aleagă legea care va

cârmui convenţia de arbitraj, iar conform art. VII par. 1 din Convenţia de la

Geneva, părţile sunt libere să determine legea pe care arbitrii trebuie să o

aplice fondului litigiului.

În prezent, norma conflictuală lex voluntatis este consacrată şi în

cuprinsul art. 73 din Legea nr. 105/1992. După cum am menţionat,

reglementările din Legea nr. 105/1992 referitoare la obligaţiile contractuale au

fost inspirate de dispoziţiile Convenţiei de la Roma din anul 1980.

1 A se vedea, V. Babiuc, I. Băcanu, G. Florescu, Aspecte noi în arbitrajul comercial internaţional, p. 34.

2 Ideea că pârâta poate să accepte tacit rezolvarea litigiului prin arbitraj a fost evocată, de pildă, în cuprinsul sentinţei CAB nr. 57 din 1 aprilie 1999 (sentinţa este citată în Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000, p. 2-3).

3 A se vedea, sentinţele CAB nr. 9 din 19 martie 1965, nr. 22 din 7 iulie 1970, nr. 3 din 28 ianuarie 1972, nr. 45 din 31 mai 1974, nr. 50 din 22 iunie 1976, nr. 172 din 24 octombrie 1977, nr. 125 din 27 aprilie 1979 şi nr. 266 din 16 decembrie 1980, în Repertoriul practicii arbitrale române de comerţ exterior, 1982, p. 166-167.

17

Alegerea legii aplicabile contractului trebuie să fie expresă ori să

rezulte neîndoielnic din cuprinsul acestuia sau din circumstanţe (art. 74 din

Legea nr. 105/1992). Părţile pot să desemneze legea aplicabilă totalităţii sau

numai unei anumite părţi a contractului (art. 75 din Legea nr. 105/1992).

Părţile pot să aleagă legea aplicabilă contractului pe temeiul unor

criterii obiective sau a unor criterii subiective.

Opţiunea părţilor cu privire la legea aplicabilă se poate realiza la

momentul încheierii contractului sau ulterior, inclusiv în instanţă, întrucât

legea nu face vreo distincţie referitoare la data acestui acord.1 În general,

credem că părţile pot să desemneze legea care va guverna contractul până la

etapa abordării fondului.

Anterior adoptării Legii nr. 105/1992, în situaţia în care părţile nu

alegeau legea aplicabilă contractului, Curtea de Arbitraj Comercial

Internaţional din Bucureşti considera că acesta este supus legii statului unde a

fost perfectat.2

În prezent, Legea nr. 105/1992 stabileşte, sub influenţa Convenţiei

de la Roma din anul 1980, o localizare mai precisă. În lipsa unei legi alese de

părţi, contractul este cârmuit de legea statului cu care prezintă legăturile cele

mai strânse (art. 77 din Legea nr. 105/1992).3 Astfel, Curtea de Arbitraj

Comercial Internaţional din Bucureşti a hotărât, de exemplu, că un contract de

vânzare a unor bunuri mobile este supus legii statului unde vânzătorul avea

sediul social.4

Contractul care nu poate fi localizat în funcţie de prestaţia

caracteristică a uneia din părţi este guvernat de legea locului unde a fost

1 Sentinţa CAB nr. 30 din 11 iunie 1994, în Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000, p. 147. 2 A se vedea, sentinţele CAB nr. 15 din 19 mai 1971 şi nr. 27 din 1 iunie 1973, în Repertoriul practicii

arbitrale române de comerţ exterior, 1982, p. 168. 3 A se vedea şi sentinţa CAB nr. 32 din 14 iulie 1994, în Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000,

p. 149. 4 Sentinţa CAB nr. 146 din 27 decembrie 1996, în Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000, p.

146.

18

încheiat (art. 79 din Legea nr. 105/1992). De pildă, contractul de schimb a

unor mărfuri este cârmuit de legea ţării unde a fost perfectat.1

Legea contractului guvernează formarea, efectele, executarea şi

stingerea obligaţiilor contractuale.2

Pentru a decide dacă un contract a fost încheiat în mod valabil, se

ţine seama de legea care l-ar fi cârmuit în ipoteza în care acel contract ar fi

fost valabil.3

Modalităţile de executare a obligaţiilor contractuale sunt însă

cârmuite de legea de la locul executării acestora (art. 80 din Legea 105/1992).

Potrivit unei teorii mai vechi, care a fost receptată şi de Curtea de

Arbitraj Comercial Internaţional din Bucureşti, arbitrii sunt îndrituiţi să

aplice o lege diferită de cea aleasă de părţi în cazul în care constată că, într-un

anumit domeniu, prevederile legii în favoarea căreia au optat părţile nu sunt

suficient de dezvoltate pentru a permite soluţionarea litigiului.4 Această idee a

fost afirmată inclusiv în cadrul doctrinei române recente.5 Arbitrii au invocat,

de altminteri, caracterul mai sofisticat al dreptului elveţian în raport cu dreptul

unui stat arab şi într-un arbitraj desfăşurat sub egida Camerei Internaţionale

de Comerţ din Paris, în scopul justificării înlăturării de la aplicare a dreptului

ţării arabe, în condiţiile în care, conform voinţei părţilor, ambele sisteme de

drept menţionate ar fi trebuit să fie luate în considerare.6

În opinia noastră, tribunalele arbitrale trebuie să adopte o poziţie

similară celei a instanţelor de judecată, întrucât obscuritatea, insuficienţa sau

inexistenţa normei juridice nu semnifică că legea aleasă de părţi nu este

1 Sentinţa CAB nr. 30 din 25 februarie 1997, în Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000, p. 148-

149. 2 A se vedea, sentinţa CAB nr. 22 din 7 iulie 1970, în Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000, p.

144. 3 În acest sens, sentinţele CAB nr. 15 din 28 aprilie 1972, nr. 24 din 19 iunie 1972, nr. 48 din 22 octombrie

1973, în Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000, p. 143-144. 4 În acest sens, sentinţa CAB nr. 42 din 25 decembrie 1967, în Repertoriul practicii arbitrale române de

comerţ exterior, 1982, p. 167-168. 5 A se vedea, S.-A. Sitaru, Drept internaţional privat, Bucureşti, 1997, p. 191. 6 Sentinţa CCI nr. 4145/1984, obs. de Y. Derains, în „Journal du Droit International”, 1985, p. 985.

19

competentă să guverneze contractul. Tribunalul arbitral va raţiona prin

analogie sau va invoca principiile de drept din sistemul juridic ales de părţi.1

Argumentul referitor la lacunele legii alese de părţi poate să fie însă

însoţit de ideea că aplicarea legii respective ar conduce la anularea

contractului. Or, în dreptul comerţului internaţional se preferă aplicarea legii

care validează contractul, chiar dacă o asemenea soluţie ni se pare criticabilă

în situaţia în care părţile au ales, în mod expres, legea care invalidează actul

juridic, iar clauza de electo iuris este lipsită de orice ambiguitate.

Soluţia care consistă în aplicarea, în calitate de lege a contractului, a

lex mercatoria este respinsă de o parte importantă a doctrinei române.2

Mai multe motive sunt invocate pentru a explica o astfel de poziţie:

lex mercatoria este lacunară şi regulile ei sunt lipsite de sancţiune juridică;

norma conflictuală lex voluntatis trimite la aplicarea legii unui stat, nu la

aplicarea unui drept anaţional.

Chiar arbitrajul în echitate – s-a scris – se situează în perimetrul

dreptului. Cu atât mai mult ar trebui să se accepte că arbitrii nu pot statua pe

baza normelor de drept fără să ia în considerare legea unui stat determinat.3

În aceste condiţii, o sentinţă a Curţii de Arbitraj Comercial

Internaţional din Bucureşti în cadrul căreia se face referire la lex mercatoria

poate să pară surprinzătoare.4 Verificând soluţia asupra căreia s-au oprit în

raport cu regulile lex mercatoria, pentru a-i găsi o justificare suplimentară,

arbitrii par să fi interpretat în sens larg dispoziţiile art. 57 din Regulile de

procedură arbitrală ale Curţii de Arbitraj din Bucureşti, conform cărora

tribunalul arbitral rezolvă litigiul în temeiul contractului principal şi al

normelor de drept aplicabile, ţinând seama când este cazul şi de uzanţele

comerciale.

1 În acest sens, Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., p. 855-856. 2 A se vedea, O. Căpăţînă, B. Ştefănescu, op. cit., vol. II, p. 8-9; I.P. Filipescu, Drept internaţional

privat, vol II, Bucureşti, 1995, p. 85-86; D.-A. Sitaru, op. cit., p. 184. 3 A se vedea, T. R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional, Bucureşti, 1983, p. 161-162 şi p. 415-

417. 4 Sentinţa CAB nr. 145 din 27 decembrie 1997, în Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000, p. 10.

20

Urmează să vedem dacă, în viitor, arbitrii Curţii de Arbitraj din

Bucureşti se vor angaja pe aceeaşi cale.

În orice caz, opţiunea părţilor în sensul ca litigiile dintre ele să fie

soluţionate printr-un arbitraj în echitate nu poate fi considerată ca desemnând

implicit lex mercatoria, întrucât în cadrul arbitrajului în echitate arbitrii nu

sunt obligaţi să aplice regulile de drept, chiar dacă ar fi vorba de reguli

transnaţionale.

Mai remarcăm că, potrivit practicii Curţii de Arbitraj Comercial

Internaţional din Bucureşti, art. VII par. 2 din Convenţia de la Geneva se

aplică deopotrivă arbitrajului în echitate şi celui realizat de mediatori

amiabili.1 De altminteri, nu s-ar explica restrângerea libertăţii părţilor în acest

domeniu, iar cadul român de procedură civilă nu consacră o astfel de

distincţie.

1 În acest sens, sentinţa CAB nr. 214 din 31 octombrie 1978, în “Revue roumaine d’études internationales”,

1981, nr. 5, p. 507-511.

21