- 1 -

LECTOR UNIVERSITAR DOCTOR

AURELIAN GHERGHE

DREPTUL

FAMILIEI

EDITURA

2009

- 2 -

CUPRINS PARTEA I CONSIDERAŢII INTRODUCTIVE

PRIVIND FAMILIA ŞI DREPTUL FAMILIEI

CAPITOLUL I : NOŢIUNI GENERALE DESPRE FAMILIE

1.1. Definirea familiei........................................................................11 1.2. Principalele funcţii sociale ale familiei....................................14 1.3. Protecţia constituţională a familiei........................................16 CAPITOLUL II: DEFINIŢIA, OBIECTUL, IZVOARELE

ŞI PRINCIPIILE GENERALE ALE DREPTULUI FAMILIEI

2.1. Definiţia dreptului familiei........................................................19 2.2. Obiectul şi izvoarele dreptului familiei...................................20 2.3. Principiile generale ale dreptului familiei..............................22 CAPITOLUL III: CORELAŢIA DREPTULUI FAMILIEI

CU ALTE RAMURI DE DREPT

3.1. Corelaţia dintre dreptul familiei şi dreptul constituţional.......................................................................26 3.2. Corelaţia dintre dreptul familiei şi dreptul administrativ........................................................................26 3.3. Corelaţia dintre dreptul familiei şi dreptul civil.......................................................................................27 3.4. Corelaţia dintre dreptul familiei şi dreptul procesual civil.....................................................................27 3.5. Corelaţia dintre dreptul familiei şi dreptul internaţional privat..............................................................29 3.6. Corelaţia dintre dreptul familiei şi dreptul muncii...................................................................................30

- 3 -

PARTEA A II-A CĂSĂTORIA CAPITOLUL I: NOŢIUNEA, NATURA JURIDICĂ

ŞI CARACTERELE CĂSĂTORIEI

1.1. Noţiunea de căsătorie...............................................................31 1.2. Natura juridică a căsătoriei......................................................32 1.3. Caracterele juridice ale căsătoriei..........................................33 CAPITOLUL II: ÎNCHEIEREA CĂSĂTORIEI 2.1. Clasificarea condiţiilor legale pentru încheierea valabilă a căsătoriei........................................................................36 2.2. Condiţiile de fond la încheierea căsătoriei.............................37 2.3. Impedimentele la căsătorie....................................................47 2.4. Condiţiile de formă la încheierea căsătoriei...........................54 CAPITOLUL III: NULITATEA CĂSĂTORIEI 3.1. Consideraţii introductive..........................................................63 3.2. Cazurile de nulitate absolută a căsătoriei...............................64 3.3. Cazurile de nulitate relativă a căsătăroriei..............................71 3.4. Regimul juridic al desfiinţării căsătoriei.................................71 3.5. Efectele nulităţii căsătoriei......................................................73 CAPITOLUL IV: EFECTELE CĂSĂTORIEI 4.1. Consideraţii introductive..........................................................79 4.2. Efectele căsătoriei cu privire la relaţiile personale dintre soţi.......................................................................80 4.3. Drepturile şi obligaţiile personale ale soţilor..........................80 4.4. Efectele căsătoriei cu privire la relaţiile patrimoniale dintre soţi...................................................................83 4.5. Drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor.....................84

- 4 -

CAPITOLUL V: REGIMUL MATRIMONIAL 5.1. Consideraţii introductive..........................................................86 5.2. Bunurile soţilor..........................................................................91 5.3. Împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei..............117 5.4. Datoriile soţilor.......................................................................124 CAPITOLUL VI: ÎNCETAREA CĂSĂTORIEI 6.1.Consideraţii introductive privind încetarea, desfacerea şi desfiinţarea căsătoriei..........................129 6.2. Cazurile de încetare a căsătoriei .........................................130 CAPITOLUL VII: DESFACEREA CĂSĂTORIEI 7.1. Consideraţii introductive........................................................132 7.2. Modalităţi de desfacere a căsătoriei...................................134 7.3. Procedura divorţului..............................................................140 7.4. Efectele desfacerii căsătoriei...............................................151 PARTEA A III-A RUDENIA ŞI AFINITATEA CAPITOLUL I: RUDENIA 1.1. Consideraţii introductive.........................................................157 1.2. Clasificare.................................................................................157 1.3. Gradul de rudenie....................................................................159 1.4. Efectele juridice ale rudeniei................................................160 1.5. Durata şi dovada rudeniei.......................................................161 CAPITOLUL II. AFINITATEA (ALIANŢA) 2.1. Consideraţii introductive........................................................163 2.2. Gradul de afinitate...................................................................163 2.3. Durata şi dovada afinităţii......................................................163 2.4. Efectele afinităţii.....................................................................164

- 5 -

PARTEA A IV-A FILIAŢIA FIREASCĂ ŞI FILIAŢIA ADOPTIVĂ

CAPITOLUL I: FILIAŢIA FAŢĂ DE MAMĂ

(MATERNITATEA)

1.1. Consideraţii introductive.........................................................165 1.2. Dovada filiaţiei faţă de mamă prin certificatul constatator al naşterii.................................................166 1.3. Stabilirea maternităţii prin recunoaşterea voluntară a mamei.........................................................................169 1.4. Stabilirea filiaţiei faţă de mamă prin hotărâre judecătorească................................................................177 CAPITOLUL II: FILIAŢIA FAŢĂ DE TATĂ

A COPILULUI DIN CĂSĂTORIE

2.1. Consideraţii introductive privind filiaţia faţă de tată...........181 2.2. Moduri de stabilire a paternităţii............................................182 2.3. Paternitatea din căsătorie.......................................................182 2.4. Tăgăduirea paternităţii din căsătorie.....................................185 2.5. Contestarea filiaţiei faţă de tatăl din căsătorie.....................194 CAPITOLUL III: STABILIREA FILIAŢIEI FAŢĂ DE

TATĂL DIN AFARA CĂSĂTORIEI

3.1. Modalităţile stabilirii paternităţii din afara căsătoriei.......197 3.2. Stabilirea filiaţiei faţă de tată prin recunoaştere...............198 3.3. Efectele recunoaşterii de paternitate....................................201 3.4. Contestarea recunoaşterii de paternitate............................201 3.5. Nulitatea sau anularea recunoaşterii de paternitate..........204 3.6. Stabilirea filiaţiei faţă de tată prin hotărâre judecătorească ..............................................................205 CAPITOLUL IV: ADOPŢIA 4.1. Consideraţii introductive........................................................212

- 6 -

4.2. Condiţiile adopţiei..................................................................215 4.3. Efectele adopţiei......................................................................229 4.4. Încetarea adopţiei....................................................................234 4.5. Adopţia internaţională...........................................................236 PARTEA A V-A OBLIGAŢIA LEGALĂ DE ÎNTREŢINERE CAPITOLUL I: NOŢIUNEA, FUNDAMENTUL

ŞI CARACTERELE JURIDICE ALE OBLIGAŢIEI LEGALE DE ÎNTREŢINERE

1.1. Noţiunea obligaţiei legale de întreţinere...............................239 1.2. Fundamentul obligaţiei legale de întreţinere........................239 1.3. Caracterele juridice ale obligaţiei legale de întreţinere ......240 CAPITOLUL II: ORDINEA ÎN CARE SE

DATOREAZĂ ÎNTREŢINEREA

2.1. Ordinea în care se datorează întreţinerea prevăzută de art. 89 C. fam............................................................246 2.2. Ordinea între celelalte categorii de persoane obligate la întreţinere....................................................247 2.3. Situaţia persoanelor concomitent obligate sau îndreptăţite la întreţinere .......................................................248 CAPITOLUL III: CONDIŢIILE DE EXISTENŢĂ ALE

OBLIGAŢIEI LEGALE DE ÎNTREŢINERE

3.1. Condiţii privitoare la creditorul obligaţiei legale de întreţinere .....................................................250 3.2. Condiţii privitoare la debitorul obligaţiei legale de întreţinere.......................................................................253 CAPITOLUL IV: CATEGORII DE OBLIGAŢII LEGALE

DE ÎNTREŢINERE

4.1. Obligaţia legală de întreţinere dintre soţi..............................255

- 7 -

4.2. Obligaţia legală de întreţinere dintre foştii soţi ...................257 4.3. Obligaţia legală de întreţinere dintre părinţi şi copii.............................................................................................260 4.4. Obligaţia legală de întreţinere a soţului care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ, faţă de acel copil............................................................................268 4.5. Obligaţia legală de întreţinere a copilului întreţinut de către soţul părintelui său, faţă de cel care l-a întreţinut.....................................................................269 4.6. Obligaţia de întreţinere a celui care a luat un copil pentru a-l îngriji sau proteja temporar..................269 4.7. Obligaţia de întreţinere a moştenitorului persoanei care a fost obligată la întreţinerea unui minor sau care, fără a avea obligaţia legală, i-a acordat acestuia întreţinere, faţă de acel minor....................270 CAPITOLUL V: EXECUTAREA ÎNTREŢINERII 5.1. Obiectul întreţinerii.................................................................271 5.2. Cuantumul întreţinerii.............................................................271 5.3. Data de la care se datorează întreţinerea.............................273 5.4. Felul şi modalităţile de executare a obligaţiei de întreţinere .................................................................273 CAPITOLUL VI: ÎNCETAREA OBLIGAŢIEI LEGALE

DE ÎNTREŢINERE

6.1. Încetarea unei condiţii generale............................................275 6.2. Încetarea unei condiţii speciale.............................................275 6.3. Moartea debitorului şi/sau a creditorului obligaţiei de întreţinere ................................................................277 CAPITOLUL VII: RESTITUIREA CHELTUIELILOR FĂCUTE

CU ÎNTREŢINEREA UNEI PERSOANE, PE CALEA ACŢIUNII ÎN REGRES

- 8 -

CAPITOLUL VIII: ASPECTE PROCESUALE PRIVIND OBLIGAŢIA LEGALĂ DE ÎNTREŢINERE

8.1. Competenţa..............................................................................279 8.2. Calitatea procesuală..............................................................280 8.3. Autoritatea de lucru judecat.................................................281 8.4. Executarea hotărârilor judecătoreşti ..................................281 PARTEA A VI-A PROTECŢIA COPILULUI CAPITOLUL I: CONSIDERAŢII INTRODUCTIVE 1.1. Noţiunea de protecţie a copilului. Sediul materiei..............283 1.2. Beneficiarii dispoziţiilor Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului................284 1.3. Principiile care stau la baza protecţiei copilului.................284 1.4. Mijloacele de protecţie a copilului..........................................286 CAPITOLUL II: PROTECŢIA DREPTURILOR

COPILULUI

2.1. Dreptul la identitate................................................................288 2.2. Dreptul la relaţii personale cu familia sa...............................289 2.3. Dreptul copilului la protejarea imaginii sale publice, a vieţii intime, private şi de familie................................291 2.4. Dreptul copilului la libertate de exprimare..........................292 2.5. Dreptul copilului capabil de discernământ de a-şi exprima opinia asupra oricărei probleme care îl priveşte.........293 2.6. Libertatea de gândire, de conştiinţă şi de religie.................293 2.7. Libertatea de asociere în structuri formale şi informale şi libertatea de întrunire paşnică în limitele prevăzute de lege...........................................................................293 2.8. Dreptul la identitate al copilului aparţinând unei minorităţi.................................................................................294 2.9. Dreptul la respectarea individualităţii şi personalităţii......294 2.10. Dreptul la sănătate................................................................295 2.11. Dreptul copilului la un nivel de trai care să

- 9 -

permită dezvoltarea sa fizică, mentală, spirituală, morală şi socială............................................................................295 2.12.Dreptul de a beneficia de asistenţă socială şi de asigurări sociale ............................................................................295 2.13. Drepturile speciale ale copiilor cu handicap....................296 2.14. Dreptul la educaţie................................................................297 2.15. Dreptul la odihnă şi vacanţă................................................298 CAPITOLUL III: PROTEJAREA MINORULUI PRIN

REGULILE ÎN MATERIA CAPACITĂŢII JURIDICE A PERSOANEI FIZICE (INCAPACITATEA MINORULUI)

3.1. Dreptul copilului capabil de discernământ de a-şi exprima opinia asupra oricărei probleme care îl priveşte................................................................................299 3.2. Dreptul copilului de a depune singur plângeri referitoare la încălcarea drepturilor sale fundamentale .................................................................................301 CAPITOLUL IV: OCROTIREA PĂRINTEASCĂ 4.1. Consideraţii introductive.......................................................303 4.2. Drepturile şi îndatoririle părinteşti faţă de persoana copilului...................................................................303 4.3. Drepturile şi îndatoririle cu privire la bunurile copilului minor................................................................305 4.4. Neînţelegerile dintre părinţi cu privire la exercitarea drepturilor şi obligaţiilor părinteşti ........................305 4.5. Separarea copilului de părinţii săi........................................306 4.6. Încredinţarea minorului unuia dintre părinţi........................307 4.7. Decăderea din drepturile părinteşti ...................................308 CAPITOLUL V: PROTECŢIA ALTERNATIVĂ 5.1. Protecţia copilului lipsit de ocrotirea părinţilor săi (temporar sau definitiv)...........................................................319

- 10 -

CAPITOLUL VI: PROTECŢIA COPIILOR REFUGIAŢI ŞI PROTECŢIA COPIILOR ÎN CAZ DE CONFLICT ARMAT

6.1. Protecţia copiilor refugiaţi ....................................................328 6.2. Protecţia copiilor în caz de conflict armat ..........................330 CAPITOLUL VII: PROTECŢIA COPILULUI CARE A

SĂVÂRŞIT O FAPTĂ PENALĂ ŞI NU RĂSPUNDE PENAL

7.1. Categorii de măsuri.................................................................332 7.2. Organele competente.............................................................332 7.3. Criterii de alegere a măsurii................................................332 7.4. Plasamentul.............................................................................333 7.5. Supravegherea specializată...................................................333 7.6. Interdicţia de a se da publicităţii anumite date..................334 7.7. Servicii specializate pentru reintegrarea în societate.........334 CAPITOLUL VIII: PROTECŢIA COPILULUI

ÎMPOTRIVA EXPLOATĂRII

8.1. Consideraţii introductive.......................................................335 8.2. Protecţia copilului împotriva exploatării economice.........336 8.3. Protecţia copilului împotriva consumului de droguri..........337 8.4. Protecţia copilului împotriva abuzului sau neglijenţei ......338 8.5. Protecţia copilului împotriva răpirii sau oricăror forme de traficare..........................................................341 8.6. Protecţia copilului împotriva altor forme de exploatare.................................................................................341 BIBLIOGRAFIE................................................................................343

- 11 -

PARTEA I

CONSIDERAŢII INTRODUCTIVE PRIVIND FAMILIA ŞI DREPTUL FAMILIEI CAPITOLUL I

Noţiuni generale despre familie 1.1. Definirea familiei Încă din cele mai vechi timpuri, familia şi problemele sale au constituit un obiectiv central de reflecţie şi analiză a spiritualităţii umane. De aproximativ un secol familia se află în atenţia mai multor discipline ştiinţifice: juridice (dreptul familiei), economice (în special bugetele familiale), demografia (nupţialitate, fertilitate), psihiatria, sociologia şi antropologia culturală şi altele. Întrucât familia reprezintă gruparea socială cu cea mai mare încărcătură afectivă şi în care relaţiile dintre membri sunt în strictă dependenţă, începând de la cele economice şi până la cele axiologice, structura concretă a familiei are o serie de particularităţi1. În sens sociologic, familia este definită ca fiind „un grup de rude prin căsătorie, sânge sau adoptare care trăiesc împreună, desfăşoară o activitate economică- gospodărească comună, sunt legate prin anumite relaţii spirituale (ideologice şi psihologice), iar în condiţiile statului şi dreptului şi prin anumite relaţii juridice”2. În literatura sociologică de specialitate s-a arătat că „familia este un grup social realizat prin căsătorie, alcătuit din persoane care

1 P. Iluţ „Sociopsihologia şi antropologia familiei”, Editura Polirom, 2005, Iaşi, p 36; în acest sens autorul arată că este preferabil să nu mai vorbim de definiţia familiei, ci despre definirea ei, prin discutarea mai pe larg a caracteristicilor şi funcţiilor pe care le are, deoarece în materia relaţiilor de familie, definiţiile de tip sintetic, după modelul logicii clasice, gen-proxim/diferenţă specifică, au doar o valoare orientativă, p. 65. 2 M. Damian „Sociologia familiei” (curs), Universitatea Bucureşti, 1972, Bucureşti.

- 12 -

trăiesc împreună, au gospodărie casnică comună, sunt legate prin anumite relaţii natural-biologice, psihologice, morale şi juridice şi răspund una pentru alta în faţa societăţii”3. Familia este o realitate socială prin comunitatea de viaţă dintre soţi, dintre părinţi şi copii, precum şi dintre alte rude4.

Deoarece relaţiile de familie au un caracter de complexitate, familia este şi o realitate biologică deoarece pentru a supravieţui fiecare societate şi cultură trebuie să-şi reproducă (biologic) indivizii şi, totodată este şi o realitate juridică, pentru că, prin norme juridice, se reglementează cele mai importante relaţii din cadrul acesteia. Sociologia familiei consemnează în legătură cu tipologia familiei o varietate impresionantă de forme şi criterii de clasificare pentru familie. Astfel, se vorbeşte de familii reprimatoare şi familii liberale (în educaţie), de familii integrate şi la limita integrării, familii active şi familii pasive, familii stabile şi familii instabile5. Dacă cercetarea sociologică are loc în mediul rural, familia se clasifică în: agrară, nonagrară sau mixtă. Una dintre cele mai cunoscute clasificări este aceea care se face de sociologi între familia nucleară (sau simplă) şi familia extinsă (sau lărgită, compusă). Familia nucleară este unitatea compusă dintr-o pereche maritală (soţ, soţie) şi copiii dependenţi de ei, care locuiesc şi gospodăresc împreună.

Această combinaţie este considerată unitatea minimală panumană a organizării sociale şi reprezintă „nucleul” tuturor celorlalte forme de structuri familiale6. Familia extinsă cuprinde pe lângă nucleul familial şi alte rude şi generaţii, astfel încât, alături de cuplul conjugal şi copiii lui, mai pot figura părinţii soţului şi/sau soţiei, fraţii şi surorile soţului şi/sau soţiei (cu soţii, soţiile şi copiii lor), precum şi unchi sau mătuşi de-ai cuplului.

3 V. Stănoiu, M.Voinea „Sociologia familiei” Universitatea Bucureşti, 1983, Bucureşti. 4 A.Ionaşcu, M.Mureşan, M.Costin, V.Ursa „Familia şi rolul ei în societatea socialistă”, Editura Dacia, Cluj-Napoca 1975, p.5; I.Albu „Dreptul familiei” Bucureşti, Editura Didactică şi Pedagocică, 1975, p. 7. 5 În acest sens a se vedea M.Mitrofan, I.Mitrofan „Familia de la A….la Z”, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1991. 6 P.Iluţ, „Sociopsihologia şi antropologia familiei” Editura Polirom, Iaşi, 2005, p. 71-76.

- 13 -

De regulă, într-o familie extinsă trăiesc şi gospodăresc împreună trei generaţii: părinţii, copiii acestora şi părinţii părinţilor. În sens juridic, familia desemnează grupul de persoane între care există drepturi şi obligaţii care izvorăsc din căsătorie, rudenie (inclusiv adopţie), precum şi din alte raporturi asimilate relaţiilor de familie7. Ca regulă, există o suprapunere între noţiunea sociologică şi cea juridică de familie, însă sunt situaţii în care această coincidenţă nu există (de exemplu, în cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ, relaţiile de fapt, în sens sociologic încetează între soţi, deoarece nu mai există între ei o comunitate de viaţă şi de interese, însă unele drepturi şi obligaţii, deci relaţii de familie în sens juridic, continuă să existe, cum ar fi: obligaţia de întreţinere, dreptul la nume, etc.)8. De aici rezultă că trebuie să distingem între raporturile faptice, sociologice de familie şi raporturile juridice de familie, existenţa unora neînsemnând,în mod obligatoriu şi prezenţa celorlalte. În aceste condiţii, prin relaţiile de familie înţelegem acele raporturi juridice care izvorăsc din căsătorie, rudenie şi adopţie, precum şi altele asimilate relaţiilor de familie. În accepţiunea Codului familiei9, noţiunii de familie i se atribuie două înţelesuri şi anume:

7 A. Ionaşcu, M. Mureşan, M. Costin, V. Ursa, op. cit., pag. 5; I. Albu, op. cit., p. 7. 8 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu „Tratat de dreptul familiei”, Ediţia a VII-a, Editura All Beck 2002, p. 2. 9 Codul familiei a fost doptat prin Legea nr. 4/1953, publicat în Buletinul Oficilal nr. 1/ 4 ianuarie 1954 şi republicat în Buletinul Oficial nr. 13 din 18 aprilie 1956, fiind modificat si completat : Decretul nr. 779/1966 (B. Of. nr. 64/08.10.1966); Legea nr. 3/1970 (B.Of. nr. 70/25.06.1970); Decretul nr. 174/1974 (B.Of. nr. 64/01.08.1974); Legea nr. 11/1990 privind încuviinţarea adopţiei (M.Of. nr. 159/24.07.1995); Legea nr. 48/1991 pentru completarea şi modificarea unor dispoziţii legale privind înfierea (M.Of. nr. 147/17.07.1991); Legea nr. 59/1993 pentru modificarea Codului de procedură civilă, a Codului familiei, a Legii nr. 29/1990 a contenciosului administrativ şi a Legii nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi (M.Of. nr. 177/26.07.1993); O.U.G. nr. 25/1997 cu privire la regimul juridic al adopţiei (M.Of. nr. 120/12.07.1997) şi aprobată cu modificări prin Legea nr.87/1998 (M.Of. nr. 168/29.04.1998); Legea nr. 23/1999 pentru modificarea ţi completarea unor dispoziţii din Codul familiei şi din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă (M.Of. nr.35/28.01.1999); Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (M.Of. nr. 557/02.06.2004); Legea nr. 288/2007 pentru modificarea şi

- 14 -

� familia „stricto-sensu”, în această interpretare familia este cuprinsă din soţi şi copiii lor minori;

� familia „lato-sensu”, atunci când soţilor şi copiilor lor minori li se alătură şi alte categorii de persoane.

De cele mai multe ori însă, legiuitorul are în vedere sensul restrâns al noţiunii de familie. „De lege lata” noţiunea de familie primeşte în legi speciale şi accepţiuni mai largi, în scopul urmărit de legiuitor şi de domeniul relaţiilor sociale reglementate. 1.2. Principalele funcţii sociale ale familiei Indiferent de cauzele genezei familiei, aceasta, odată apărută şi legitimată, îndeplineşte funcţii importante în societate10. Principalele funcţii sociale ale familiei sunt: 1.2.1. Funcţia de regularizare a comportamentului sexual11. De regulă, pe întregul glob pământesc nu se permit relaţii sexuale întâmplătoare, practicându-se tabuul incestului12, care interzice relaţiile sexuale între rudele apropriate, deşi criteriul de stabilire a acestora diferă mult de la o societate la alta. Mijlocul oarecum formal al controlului relaţiilor sexuale este interzicerea căsătoriei între părinţi-copii, fraţi-surori, bunici-nepoţi, unchi-nepoţi şi, în unele ţări, între verişori de gradul I. 1.2.2. Funcţia de reproducere sexuală. Pentru a supravieţui, fiecare societate şi cultură trebuie să-şi reproducă (biologic) indivizii. Societatea are rolul de a regulariza prin completarea Legii nr. 4/1953 privind Codul familiei (M.Of. nr. 749/05.11.2007). Codul familiei a intrat în vigoare la data de 1 februarie 1954. 10 În acest sens, a se vedea, P. Iluţ, op. cit., p. 67-68. 11 Tischler H., Whitten P., Hunter, D. ”Introduction to Sociology”, Holt, Rinehart and Wiston, 1986, New York. 12 Tabuul incestului este aproape universal, excepţii mai semnificative constituie Egiptul antic, populaţiile inca şi cele hawaiene, dar şi aici incestul era permis selectiv, fiind acceptate relaţiile sexuale şi maritale numai între fraţi şi surori, nu şi între părinţi-copii şi bunici-nepoţi; tabuul este selectiv şi în sensul că, de regulă, permisiunea era pentru familiile regale.

- 15 -

familie, când şi cu cine pot intra indivizii in contact sexual şi de a indica modelele de reproducere sexuală. Permiţând sau interzicând anumite forme de mariaj (de exemplu, mai multe soţii sau mai mulţi soţi), promovând o anumită concepţie despre divorţ şi căsătorie, societatea şi familia încurajează sau descurajează reproducţia. 1.2.3. Funcţia economică (organizarea producţiei şi a consumului).

În societăţile preindustriale, sistemul economic social depinde în mod esenţial de funcţia productivă a familiei (gospodăriile ţărăneşti, atelierele meşteşugăreşti).

În societăţile industriale şi postindustriale, funcţia principală economică a familiei este cea de consum.

În aceste condiţii s-a impus organizarea bugetară a familiei şi astfel cu cât veniturile familiei sunt mai mici, cu atât problema bugetului e mai stringentă, implicând dispute familiale.

1.2.4. Funcţia educativă. Societatea trebuie să se reproducă nu numai biologic, ci şi social, în sensul asigurării unor condiţii ca viitorii ei membri să-şi însuşească valorile pe care ea le promovează şi să fie capabili să îndeplinească muncile ce se cer.

Familia este un context propice pentru socializarea copiilor fiind înzestrată cu mijloace eficiente de control şi cunoscând bine personalitatea copiilor. În acest sens părinţii sunt datori să crească copilul, îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, de educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia potrivit cu însuşirile lui (art. 101 alin. 2 C. fam)13. De asemenea, art. 8 alin. 2 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului14, prevede dreptul şi îndatorirea părinţilor de a îngriji, creşte şi educa minorul.

13 Considerăm că partea finală a textului alin. (2) - “în conformitate cu ţelurile statului socialist, spre a-l face folositor colectivităţii” - a fost abrogate expres, indirect, prin art. 150 alin. (1) din Constituţia din 1991, potrivit căreia, legile şi toate celelalte acte normative rămân în vigoare, în măsura în care ele nu contravin Constituţiei. 14 Publicată în M. Of., Partea I, nr. 557 din 23 iunie 2004; această lege a intrat în vigoare la 1 ianuarie 2005.

- 16 -

Familia (poate că în societăţile moderne la concurenţă cu şcoala) este factorul cel mai important în acordarea directă, nemijlocită a statutului social. Prin simplul fapt că s-a născut într-o familie, fiecare individ moşteneşte bunuri materiale şi o poziţie socială recunoscută (clasă socială, grup etnic, etc.). Familia oferă statut social şi indirect prin şcolarizare, în sensul că părinţii se străduiesc din răsputeri ca odraslele lor să ajungă cât mai sus pe scara socială15. 1.2.5. Funcţia de solidaritate psihoafectivă. Fiinţa umană are nevoie de hrană şi îmbrăcăminte, dar şi de afectivitate şi protecţie. De cele mai multe ori simţim nevoia de a fi printre acei semeni ai noştri care ne oferă căldură sufletească, ajutor în momentele dificile ale vieţii,confort psihospiritual. Familia apare ca fundalul socioafectiv cel mai relevant pentru majoritatea indivizilor. 1.3. Protecţia constituţională a familiei Având în vedere caracterul complex, ca realitate socială şi biologică, familia este recunoscută şi ocrotită din punct de vedere juridic. Este evident că protejarea familiei prin instituirea unor principii constituţionale şi stabilirea drepturilor şi îndatoririlor reciproce dintre membrii familiei reprezintă obiectivele principale ale unui stat de drept. De aceea, dreptul la relaţiile de familie este un drept fundamental al omului proclamat de art. 8 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. În legea noastră fundamentală16 se asigură protecţie constituţională instituţiei juridice a familiei în următoarele condiţii:

15 În acest sens, a se vedea, P. Iluţ, op. cit., p. 69. 16 Constituâia României a fost adoptată în şedinţa Adunării Constituţiei din 21 noiembrie 1991 şi a intrat în vigoare în urma aprobării ei prin referendumul naţional din 8 decembrie 1991. Această Constituţie a fost modificată şi completată prin Legea de revizuire a Constituţiei României nr. 439/2003, publicată în M. Of. nr. 767 din 31 octombrie 2003, cu reactualizarea denumirilor şi dându-se textelor o nouă numerotare.

- 17 -

1.3.1 Potrivit art. 48 alin.(1) din Constituţie, republicată „Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe egalitatea acestora şi pe dreptul şi îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea, educaţia şi instruirea copiilor”. Căsătoria este supusă, sub aspect juridic, unor reguli privind încheierea, desfacerea şi declararea nulităţii, reguli ce nu au însă caracter constituţional şi de aceea se face trimitere la lege. Constituţia stabileşte o singură regulă şi anume cea privind succesiunea celebrării căsătoriei civile şi a căsătoriei religioase. Alineatul (3) al aceluiaşi articol stabileşte următoarele: „Copiii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie”. În acest mod este garantată căsătoria liber consimţită prin instituirea libertăţii de a încheia căsătoria pentru bărbatul şi femeia care au atins vârsta considerată optimă, de către legiuitor, pentru actul juridic al căsătoriei. Totodată, este consacrată obligaţia constituţională a părinţilor de a asigura creşterea, educaţia şi instruirea copiilor, atât a celor rezultaţi din căsătorie, cât şi a celor din afara căsătoriei. În concluzie, copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită are aceeaşi situaţie legală ca a copilului din căsătorie. 1.3.2. Conform art. 49 alin. (1) din Constituţie, republicată: „Copii şi tinerii se bucură de un regim special de protecţie şi de asistenţă în realizarea drepturilor lor”. Acest articol din Constituţie, prin conţinutul său conturează un drept fundamental cetăţenesc care poate fi intitulat dreptul copiilor şi tinerilor la protecţie şi asistenţă.Pentru copii şi tineri Constituţia garantează un regim special de protecţie şi asistenţă. Alineatul (4) din art. 49 din Constituţie stabileşte interdicţia angajării ca salariaţi a tinerilor sub vârsta de 15 ani, interdicţie ce valorifică în planul legislaţiei interne o regulă internaţională în sensul căreia vârsta minimă de angajare într-o funcţie salarizată sau într-o muncă nu trebuie să fie inferioară vârstei până la care şcolarizarea este obligatorie şi nici într-un caz sub 15 ani. Sunt nominalizate măsurile mai importante şi certe, precum şi domeniile în care obligaţiile statului sunt clar concretizate. În acest

- 18 -

sens, se stabileşte obligaţia statului de a acorda alocaţii pentru copii şi ajutoare pentru îngrijirea copilului bolnav sau handicapat. Caracterul deschis al prevederilor constituţionale spre dinamica vieţii şi exigenţelor acesteia, dar şi a posibilităţilor, mai ales materiale ale statului, este exprimat prin posibilitatea acordată legii de a stabili şi alte forme de protecţie socială. Prevederile constituţionale interzic folosirea copiilor şi minorilor în activităţi care le-ar dăuna sănătăţii, moralităţii sau le-ar pune în primejdie viaţa ori dezvoltarea normală. De asemenea, autorităţile publice au obligaţia să contribuie la asigurarea condiţiilor pentru participarea liberă a tinerilor la viaţa politică, socială, economică, culturală şi sportivă a ţării. 1.3.3 Articolul 50 fraza întâi din Constituţie, republicată, prevede că „Persoanele cu handicap se bucură de protecţie specială”.

Dreptul persoanelor cu handicap la un regim special de protecţie este fundamentat pe caracterul social al statului prevăzut de art. 1 alin. (3) din Constituţie. Acest drept priveşte o categorie de oameni care fiind defavorizaţi de soartă trebuie sprijiniţi spre a se bucura de condiţia umană. De aceea, Constituţia obligă statul la o politică naţională care să asigure protecţia persoanelor cu handicap în toate domeniile vieţii. 1.3.4.Potrivit art. 29 alin. (6) din Constituţie, republicată: „Părinţii sau tutorii au dreptul de a asigura, potrivit propriilor convingeri, educaţia copiilor minori a căror răspundere le revine”. Libertatea conştiinţei trebuie înţeleasă şi ca un factor de continuitate spirituală în cadrul familiei, părinţii având dreptul natural dar şi obligaţia de a se ocupa de creşterea şi educarea copiilor lor17. Exprimând aceste corelaţii, libertăţi şi răspunderi morale, religioase, politice şi juridice, Constituţia stabileşte că părinţii sau tutorii au dreptul de a asigura, potrivit propriilor convingeri, educaţia copiilor minori a căror răspundere le revine.

17 În acest sens, a se vedea, I.Muraru, E.S.Tănăsescu, „Drept constituţional şi instituţii politice”, vol. I, Ediţia 13, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2008, p.180-181.

- 19 -

CAPITOLUL II

DEFINIŢIA, OBIECTUL, IZVOARELE ŞI PRINCIPIILE GENERALE ALE DREPTULUI FAMILIEI18

2.1. Definiţia dreptului familiei Dreptul familiei reprezintă totalitatea normelor juridice care reglementează raporturile personale şi patrimoniale ce izvorăsc din: căsătorie, rudenie, adopţie şi raporturile asimilate de lege, sub anumite aspecte, cu raporturile de familie, în scopul ocrotirii şi întăririi familiei19. Dreptul familiei este o ramură a dreptului privat deoarece reglementează domenii ale vieţii private şi anume raporturile de familie. Până în 1954, anul punerii în aplicare a Codului familiei, dispoziţiile cu privire la relaţiile de familie, ca parte integrantă a dreptului civil, erau cuprinse în Codul Civil, Cartea I „Despre persoane”20.

Codul familiei a fost precedat de o serie de acte normative care în succesiunea lor au determinat autonomia dreptului familiei în raport cu dreptul civil. În prezent, existenţa dreptului familiei ca ramură autonomă a dreptului privat este în afară de orice discuţie, neavând nici un fel de relevanţă dacă relaţiile de familie sunt reglementate printr-un act normativ cu caracter special (cum este în prezent Codul familiei) sau prin norme speciale din cuprinsul Codului civil, ca în proiectul noului Cod civil.

18 A se vedea: I.P. Filipescu, A.I. Filipescu „Tratat de dreptul familiei”, ediţia a VII-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2002,; A.Bacaci, V.Dumitrache, C.Hageanu „Dreptul familiei”, ediţia a IV-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2005; E.Florian „Dreptul familiei”, Editura Limes,Cluj-Napoca 2003; A.Pricopi „Dreptul familiei”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004; A.Corhan „Dreptul familiei. Teorie şi practică”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001. 19 În acest sens, a se vedea, I.P. Filipescu, AI. Filipescu, op. cit., p. 7. 20 Cartea I a Codului Civil a fost abrogată în întregime (art. 6-460 C.civ.).

- 20 -

Din punct de vedere al caracterului normelor aparţinând dreptului familiei, este de semnalat ponderea normelor imperative în defavoarea celor dispozitive, predominante în dreptul civil21. 2.2. Obiectul şi izvoarele dreptului familiei 2.2.1. Obiectul de reglementare al normelor dreptului familiei îl formează raporturile de familie. Aceste raporturi se clasifică în următoarele categorii:

� raporturi de căsătorie; familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi (art. 48 pct.1 din Constituţie, art.1 alin. 3 C.fam), iar condiţiile privind încheierea,desfacerea, desfiinţarea căsătoriei, la fel ca şi efectele personale şi cele patrimoniale ale acestor operaţiuni juridice sunt stabilite prin dispoziţiile dreptului familiei;

� raporturi de rudenie; în sfera acestor raporturi dreptul familiei reglementează, în primul rând relaţiile dintre părinţi şi copii, cum ar fi modul de stabilire a filiaţiei (maternitate şi paternitate), raporturile personale dintre părinţi şi copii, obligaţia reciprocă de întreţinere, protecţia şi promovarea drepturilor copilului;

În al doilea rând, în cadrul acestor raporturi sunt incluse raporturile dintre rude în linie dreaptă şi, respectiv, raporturile în linie colaterală, numai până la un anumit grad.

� raporturi de rudenie adoptivă; privită ca raport juridic, adopţia este legătura de rudenie civilă care ia naştere în temeiul actului juridic al adopţiei încuviinţat prin hotărârea instanţei. Adopţia este, în prezent, reglementată de Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei22;

� raporturi asimilate, sub unele aspecte, relaţiilor de familie; în această categorie se includ: obligaţia de întreţinere dintre foştii soţi (art. 41 C. fam), obligaţia de întreţinere dintre unul din soţi care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ şi acel copil (art. 87 C.fam), raporturile care se nasc în legătură cu plasamentul la care se referă Legea nr. 272/2004.

21 A se vedea, E.Florian, op. cit., p. 15. 22 Publicată în Monitorul Oficial nr. 557/23.06.2004, a intrat în vigoare la 01.01.2005.

- 21 -

2.2.2. Izvoarele dreptului familiei Izvorul organic al dreptului familiei este Codul familiei23, aici fiind cuprinse majoritatea normelor juridice ce reglementează principale instituţii ale acestei ramuri de drept. Există însă şi alte acte normative ce cuprind dispoziţii cu privire la relaţiile de familie:

� Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice24;

� Decretul nr. 32/1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi a Decretului privitor la persoanele fizice şi juridice25;

� Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă26; � Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor

copilului; � Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei.

Actele normative indicate mai sus se completează cu dispoziţiile cuprinse în Codul Civil, Codul de procedură civilă, Codul muncii, Codul penal, Codul de procedură penală, etc.

În afara izvoarelor interne, există şi izvoare internaţionale, cum ar fi:

� Declaraţia Universală a Drepturilor Omului27; � Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice28; � Pactul internaţional cu privire la drepturile economice, sociale

şi culturale29;

23 Până la adoptarea şi reintegrarea normelor de dreptul familiei în Noul Cod civil, Codul familiei rămâne actul normativ fundamental de reglementare a raporturilor de familie. 24 Publicat în Buletinul Oficial nr. 8 din 30 ianuarie 1954. 25 Publicat în Buletinul Oficial nr. 32 din 31 ianuarie 1954. 26 Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 282 din 11 noiembrie 1996, cu modificările ulterioare. 27 Adoptată şi proclamată de Adunarea Generală a Naţiunilor Unite prin Rezoluţia 217 A (III) din 10 decembrie 1948. 28 Adoptat de Adunarea Generală a Naţiunilor Unite la 16 decembrie 1966, ratificat de România prin Decretul nr. 212/1974, publicat în Buletinul Oficial nr. 146 din 20 noiembrie 1974. 29Adoptat de Adunarea Generală a Naţiunilor Unite la 16 decembrie 1966, ratificat de România prin Decretul nr. 212/1974, publicat în Buletinul Oficial nr. 146 din 20 noiembrie 1974.

- 22 -

� Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale30;

� Convenţia cu privire la drepturile copilului31. Potrivit art. 11 alin. (2) din Constituţie, republicată: „Tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul intern”. Constituţia revizuită prevede că: „dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi celelalte tratate la care România este parte” (art. 20 alin. 1). În situaţia existenţei unor neconcordanţe între reglementările internaţionale privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, se aplică în mod prioritar reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile (art. 20 alin. 2). 2.3. Principiile generale ale dreptului familiei Principiile generale ale dreptului familiei rezultă din analiza dispoziţiilor legale care reglementează relaţiile de familie. 2.3.1. Principiul ocrotirii căsătoriei şi familiei. Principiul este formulat chiar în dispoziţiile art. 1 alin. (1) C.fam, în sensul că statul ocroteşte căsătoria şi familia şi sprijină, prin măsuri economice şi sociale, dezvoltarea şi consolidarea familiei. Potrivit art. 48 alin. (2) din Constituţie, republicată: „Condiţiile de încheiere, de desfacere şi de nulitate a căsătoriei se stabilesc prin lege. Căsătoria religioasă poate fi celebrată numai după căsătoria civilă”. În concepţia legiuitorului, familia are la bază căsătoria, dar numai căsătoria valabil încheiată atrage recunoaşterea şi ocrotirea

30 Adoptată la Roma în 4 noiembrie 1950, amendată prin Protocoalele nr. 3, 5 şi 8 şi completată prin Protocolul nr. 2. România a ratificat această Convenţie şi Protocoalele adiţionale prin Legea nr. 30/1994, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 135 din 31 mai 1994. 31 Adoptată de Adunarea Generală a Naţiunilor Unite la 20 noiembrie 1989, ratificată de România prin L.nr. 18/1990, publicată în M. Of., Partea I, nr. 109 din 28.09.1990, republicata in M. Of., Partea I, nr. 314/13 iunie 2001.

- 23 -

drepturilor şi îndatoririlor reciproce dintre soţi. Stabilitatea căsătoriei presupune un echilibru intern, drepturi şi îndatoriri reciproce între membrii familiei32. 2.3.2. Principiul ocrotirii intereselor mamei şi copilului. Acest principiu este prevăzut în art. 1 alin. (2) din Codul familiei. Ocrotirea intereselor mamei şi copilului se realizează în cadrul măsurilor dispuse de Codul familiei33 privitoare la: stabilirea filiaţiei faţă de mamă sau faţă de tată; obligaţia de întreţinere; măsurile de ocrotire a copiilor minori; adopţia, etc. 2.3.3. Principiul căsătoriei liber consimţite între soţi. Codul familiei prevede în art. 1 alin. (3) că familia are la bază căsătoria liber consimţită între soţi. În acelaşi sens este şi art. 48 alin. (1) teza întâi din Constituţie, republicată. Legiuitorul a înţeles să instituie acest principiu deoarece caracterul liber consimţit al căsătoriei se fundamentează pe dreptul oricărei persoane de a se căsători şi de a-şi întemeia o familie. Acest principiu este stipulat expres şi în tratatele şi convenţiile internaţionale cu privire la drepturile omului (de exemplu, în art. 25 şi art. 26 din „Declaraţia Universală a Drepturilor Omului”). 2.3.4. Principiul egalităţii în drepturi şi obligaţii între soţi34. Egalitatea soţilor nu este decât o aplicaţie particulară a principiului deplinei egalităţi a femeii cu bărbatul în toate domeniile vieţii sociale35. Codul familiei se referă la egalitatea femeii cu bărbatul în art. 1 alin. (4), art. 25 şi art. 97 alin. (1).

32 În acest sens, a se vedea, E. Florian, op. cit., p. 17. 33 A se vedea, I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 10 34 A se vedea şi art. 48 alin. (1) din Constituţia României, republicată. 35 A se vedea, art. 1 alin. (2) lit. d) pct. (iv) din O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare (M.Of. nr. 99 din 8 februarie 2007), potrivit căruia principiul egalităţii între cetăţeni, al excluderii privilegiilor şi discriminării sunt garantate în exercitarea drepturilor civile, printre altele şi în ceea ce priveşte „dreptul de a se căsători şi de a-şi alege partenerul”.

- 24 -

Conform acestor texte, relaţiile personale şi patrimoniale dintre soţi şi cele dintre părinţi şi copii sunt reglementate pe baza egalităţii dintre bărbat şi femeie. Principiul deplinei egalităţi în drepturi între femeie şi bărbat în diferite domenii de activitate este consacrat şi în numeroase convenţii şi tratate internaţionale. 2.3.5 Principiul egalităţii în drepturi a copiilor Conform dispoziţiilor constituţionale „copii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie” (art. 48 alin. 3 din Constituţie). Constituţia consacră obligaţia constituţională a părinţilor de a asigura creşterea, educaţia şi instruirea copiilor, iar această obligaţie constituţională priveşte toţi copii, adică atât cei rezultaţi din căsătorie cât şi cei rezultaţi din afara căsătoriei. Această interpretare este firească faţă şi de dispoziţia constituţională în sensul căreia copiii din afara căsătoriei sunt egali cu cei din căsătorie. În acest sens art. 63 din Codul familiei prevede: „Copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească are faţă de părinte şi rudele acesteia, aceeaşi situaţie ca şi situaţia legală a unui copil din căsătorie”. Potrivit art. 97 alin. (1) din Codul familiei „Ambii părinţi au aceleaşi drepturi şi îndatoriri faţă de copii lor minori, fără a deosebi după cum aceştia sunt din căsătorie, din afara căsătoriei, ori adoptaţi”. 2.3.6 Principiul sprijinului moral şi material reciproc între membrii familiei Acest principiu este prevăzut de art. 2 din Codul familiei: „Relaţiile de familie se bazează pe prietenie şi afecţiune reciprocă între membrii ei, care sunt datori să-şi acorde unul altuia sprijin moral şi material”. Relaţiile de familie au la bază prietenia şi afecţiunea reciprocă a membrilor familiei, suportul moral sau material fiind oferit, de cele mai multe ori, cu generozitate, intuitiv şi necondiţionat.

La nevoie însă, sprijinul material poate fi obţinut prin intervenţia forţei de constrângere a statului (de exemplu, promovarea unei

- 25 -

acţiuni în justiţie pentru plata obligaţiei legale de întreţinere în condiţiile art. 86 C. fam). 2.3.7. Principiul monogamiei Acest principiu este consacrat în art. 5 din Codul familiei: „Este oprit să se căsătorească bărbatul care este căsătorit sau femeia care este căsătorită”. Forma de mariaj monogamă, în care pe un timp dat o persoană este căsătorită cu o singură altă persoană, este cea mai răspândită în lume. Totuşi, în multe societăţi este permisă şi căsătoria multiplă, poligamia, cu cele două forme ale sale: poliginia (un bărbat este căsătorit concomitent cu mai multe femei) şi poliandria (o femeie are în acelaşi timp mai mulţi soţi)36. În legislaţia noastră, principiul monogamiei fiind prevăzut în mod expres, nu permite căsătoria decât între persoane care, în momentul încheierii căsătoriei, nu au statutul de persoane căsătorite37. Încălcarea acestui principiu este sancţionată cu desfiinţarea celei de-a doua căsătorii (potrivit art. 19 C.fam cea de-a doua căsătorie este lovită de nulitatea absolută), iar din punct de vedere penal fapta constituie infracţiunea de bigamie (art. 303 C. pen)38.

36 Cazurile de poliandrie sunt rare, fiind întâlnită doar în câteva regiuni restrânse din India, Nepal, Oceanul Pacific şi la unele populaţii din Africa Centrală; poliginia este mult mai frecventă, întâlnindu-se în ţările islamice, la multe populaţii africane, la indigenii australieni şi la unii indieni din S.U.A. Poliginia este sororală atunci când bărbatul se căsătoreşte cu toate sau cu unele dintre surorile soţiei si nonsororală, când această regulă nu este impusă. 37 Aceasta este monogamia serială, fiindcă ceea ce se interzice nu sunt căsătoriile succesive, ci angajarea concomitentă a unei persoane în mai multe căsătorii.Monogamia serială în societăţile tradiţionale ia câteodată forma sororatului (una dintre surori se căsătoreşte cu bărbatul surorii sale rămas văduv) sau a leviratului (fratele se căsătoreşte cu văduva fratelui său). 38 Potrivit art. 303 alin. (1) infracţiunea constă în încheierea unei noi căsătorii de către o persoană căsătorită, iar potrivit alin. (2) constă în fapta persoanei necăsătorite care se căsătoreşte cu o perspană pe care o ştie căsătorită. Dacă ambele persoane sunt căsătorite, ele răspund pentru infracţiunea de bigamie în calitate de coautori. În caz de bigamie, instanţa penală, pronunţând condamnarea inculpatului, trebuie să constate nulitatea căsătoriei încheiate ulterior şi să restabilească situaţia anterioară privind valabilitatea primei căsătorii. Potrivit alin. (3) faptele prevăzute în primele două alineate ale textului nu se sancţionează

- 26 -

CAPITOLUL III

CORELAŢIA DREPTULUI FAMILIEI CU ALTE RAMURI DE DREPT

Având în vedere complexitatea raporturilor juridice care formează obiectul dreptului familiei, această disciplină are multe legături cu celelalte ramuri ale dreptului. 3.1. Corelaţia dreptului familiei cu dreptul constituţional Cele mai importante principii ale dreptului familiei, sunt enunţate în Constituţie, şi anume:

� principiul egalităţii în drepturi a femeii cu bărbatul (art. 48 alin. 1, teza a II-a);

� principiul căsătoriei liber consimţite între soţi (art. 48 alin.1, teza a I-a);

� principiul egalităţii în drepturi a copiilor (art. 48 alin. 3), etc. Aceste dispoziţii constituţionale,cu caracter de principiu,sunt dezvoltate în Codul familiei şi în celelalte legi speciale. 3.2. Corelaţia dintre dreptul familiei şi dreptul administrativ Există legătură între dreptul familiei şi dreptul administrativ, în sensul că o serie de organe şi autorităţi ale administraţiei publice au atribuţii în aplicarea dispoziţiilor ce vizează instituţii ale dreptului familiei.

De exemplu, monitorizarea respectării principiilor şi drepturilor stabilite de Legea nr. 272/2004 şi de Convenţia cu privire la drepturile

dacă prima sau cea de-a doua căsătorie este declarată nulă pentru alt motiv decât bigamia. Potrivit dispoziţiilor Codului familiei, pot exista situaţii când fie prima căsătorie, fie cea de-a doua se declară nulă pentru alt motiv decât bigamia, cum ar fi, de exemplu, pentru lipsa consimţământului. În asemenea situaţii, dacă se desface prima căsătorie, rămâne valabilă cea de-a doua, iar starea de bigamie nu mai există. La fel, dacă se desfiinţează cea de-a doua căsătorie, rămâne valabilă prima, neexistând nici de data aceasta infracţiunea de bigamie.

- 27 -

copilului, precum şi coordonarea şi controlul activităţii de protecţie şi promovare a drepturilor copilului se realizează de către Autoritatea Naţională pentru Protecţia Drepturilor Copilului39. 3.3. Corelaţia dintre dreptul familiei şi dreptul civil Dreptul familiei, ca ramură de sine stătătoare în cadrul sistemului de drept, s-a desprins din dreptul civil. Iniţial, raporturile de familie au fost reglementate în Codul civil de la 1864, Cartea I, ca făcând parte din dreptul civil (art. 127-460 C. civ.)40. Deoarece dreptul civil are rolul de drept comun în materia dreptului privat, dispoziţiile dreptului familiei se completează cu cele ale dreptului civil, în următoarele materii: capacitatea soţilor şi a copiilor, tutela şi curatela, actele de stare civilă, regimul juridic al bunurilor comune sau proprii ale soţilor. Actele juridice care se încheie în domeniul relaţiilor de familie vor fi reglementate, în măsura în care Codul familiei nu cuprinde dispoziţii speciale, de normele dreptului civil. 3.4. Corelaţia dintre dreptul familiei şi dreptul procesual civil În raport cu dreptul familiei, dreptul procesual civil reprezintă mijlocul prin care se poate ajunge la constatarea existenţei sau inexistenţei unui drept, la restabilirea unui drept încălcat sau la crearea unor situaţii noi în cadrul relaţiilor de familie41. Soluţionarea litigiilor de dreptul familiei se face de către instanţele de judecată după normele dreptului procesual civil. În scopul ocrotirii relaţiilor de familie şi al protecţiei speciale ce se acordă familiei, legiuitorul a instituit anumite derogări de la procedura de drept comun.

39 D.Lupaşcu „Dreptul familiei”, Editura Rosetti, 2005, Bucureşti, p. 22 40 În unele legislaţii şi în prezent raporturile de familie sunt reglementate de normele dreptului civil, de exemplu, în dreptul francez. 41 D.Lupaşcu, op. cit., p. 22-23.

- 28 -

În cazul competenţei materiale, potrivit art. 41 pct. 1 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, tribunalele pentru minori şi familie42 judecă în primă instanţă, în materie civilă:

� cauzele referitoare la drepturile,obligaţiile şi interesele legitime privind persoana minorilor;

� decăderea din drepturile părinteşti; � cererile privind nulitatea, anularea sau desfacerea căsătoriei; � cererile privind încuviinţarea, nulitatea,anularea sau desfacerea

adopţiei; � cauzele privind raporturile de familie.

Procedura divorţului şi procedura adopţiei (interne şi internaţionale) sunt reglementate ca proceduri speciale, derogatorii de la dreptul comun. Codul familiei reglementează în art. 38 numai cazurile de divorţ, dar procedura divorţului este prevăzută în Codul de procedură civilă ca o procedură specială, derogatorie de la cea de drept comun. Codul de procedură civilă reglementează divorţul în Cartea a VI-a intitulată „Proceduri speciale”, tocmai pentru că stabileşte o serie de dispoziţii derogatorii de la dreptul comun în privinţa competenţei (art. 607), a cererii de divorţ, cererii reconvenţionale şi probelor (art. 608-610 şi art. 612), a procedurii de judecată în faţa instanţei şi a căilor de atac (art. 613-619). Procedura adopţiei este, de asemenea, o procedură specială, derogatorie de la cea de drept comun, conform dispoziţiilor Legii nr. 273/2004.

Competenţa aparţine tribunalului, care se va pronunţa în complete specializate asupra încuviinţării deschiderii procedurii adopţiei, asupra încredinţării copilului în vederea adopţiei şi, în fine, asupra încuviinţării adopţiei, în camera de consiliu. Autoritatea de lucru judecat a hotărârii judecătoreşti, în materii precum obligaţia de întreţinere şi încredinţarea copiilor minori are caracter relativ, în sensul că se raportează la starea de fapt existentă

42 Legea prevedea în forma iniţială că tribunalele specializate, inclusiv cele în materie de minori şi familie, vor începe să funcţioneze cel mai târziu la data de 1 ianuarie 2008. Constatăm însă că aceste instanţe nu au fost desfiinţate, deoarece nu au fost considerate ca prioritare în reformarea sistemului judiciar.

- 29 -

la data pronunţării ei, iar în situaţia în care aceasta se schimbă, se poate pronunţa o nouă hotărâre, chiar contrară celei dintâi. 3.5. Corelaţia dintre dreptul familiei şi dreptul internaţional privat43 Raporturile juridice de dreptul familiei cu elemente de extraneitate sunt reglementate de normele juridice ale dreptului internaţional privat. Legea nr.105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, are în vedere următoarele instituţii ale dreptului familiei:

� căsătoria şi divorţul (art. 18-24 din Legea nr. 105/1992); � filiaţia (art. 25-33 din Legea nr. 105/1992); � obligaţia de întreţinere (art. 34-35 din Legea nr. 105/1992); � ocrotirea persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu sau cu

capacitate de exerciţiu restrânsă (art. 36-39 din Legea nr. 105/199244);

� efectele hotărârilor străine45. 43 A se vedea D.A.Sitaru „Drept internaţional privat. Tratat”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 334-367; A.Gherghe, „Drept internaţional privat”, Editura Europolis, Constanţa, 2009, p.227-291. 44 Cu privire la legea aplicabilă în domeniul măsurilor de protecţie a copilului sau a bunurilor acestuia şi în materia răspunderii părinteşti, a se vedea şi art. 15-22 din Convenţia de la Haga asupra competenţei, legii aplicabile, recunoaşterii, executării şi cooperării privind răspunderea părintească şi măsurile de protecţie a copiilor, încheiată la Haga la 19 octombrie 1996 şi ratificată de România prin Legea nr. 361/2007 (M.Of. nr. 895 din 28 decembrie 2007). 45 De la 1 ianuarie 2007, în raporturile dintre România şi celelalte state membre ale Uniunii Europene, în ce priveşte competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materie civilă şi comercială sunt aplicabile prevederile Regulamentului Consiliului (CE) nr. 44/2001, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L.12 din 16 ianuarie 2001, iar în materie matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti se aplică dispoziţiile Regulamentului Consiliului (CE) nr. 2201, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L338 din 23 decembrie 2003.

- 30 -

3.6. Corelaţia dintre dreptul familiei şi dreptul muncii În dreptul muncii există norme juridice care ocrotesc familia, interesele mamei şi copilului46. Astfel, Codul muncii47:

� consacră principiul egalităţii de tratament şi interzicerii oricărei discriminări (art. 5);

� interzice încadrarea în muncă a persoanelor sub vârsta de 15 ani (art. 13 alin. 3);

� interzice munca de noapte a persoanelor sub 18 ani şi prevede că la această muncă nu pot fi obligate nici femeile gravide, lăuzele sau cele care alăptează (art. 125).

Legile speciale în materia dreptului muncii vizează aspecte legate de concediile de maternitate şi pentru îngrijirea copiilor bolnavi, alocaţiile de stat şi alte prevederi din domeniul asigurărilor sociale 46 A se vedea Al. Ţiclea „Tratat de dreptul muncii”, ediţia a II-a, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007. 47 Aprobat prin Legea nr. 53/2003, publicată în M. Of., Partea I, nr. 72 din 5 februarie 2003, cu modificările ulterioare.

- 31 -

PARTEA A II-A CĂSĂTORIA

CAPITOLUL I

NOŢIUNEA, NATURA JURIDICĂ ŞI CARACTERELE CĂSĂTORIEI

1.1. Noţiunea de căsătorie În Codul familiei noţiunea de „căsătorie” are mai multe accepţiuni. În primul rând,termenul „căsătorie” desemnează actul juridic al căsătoriei încheiat între viitorii soţi, ale cărui condiţii de fond şi de formă sunt imperativ stabilite prin art. 3-18 C. fam48. În înţeles de act juridic, Codul familiei foloseşte termenul de „căsătorie” în mai multe articole (de exemplu, art. 16 alin. 1 C. fam. „căsătoria” se încheie prin consimţământul viitorilor soţi). În al doilea rând, „căsătoria desemnează situaţia juridică sau starea juridică a soţilor în timpul căsătoriei. Această accepţiune a termenului este avută în vedere de art.28 alin.1 C.fam („soţii sunt obligaţi să poarte în timpul căsătoriei numele comun declarat”) sau de art. 30 alin.1 C.fam („bunurile dobândite în timpul căsătoriei de oricare dintre soţi sunt, de la data dobândirii lor, bunuri comune ale soţilor”). În literatura juridică întâlnim şi cea de-a treia accepţiune a noţiunii de „căsătorie” şi anume aceea de instituţie juridică, desemnând ansamblul normelor juridice referitoare la actul juridic al căsătoriei şi statutul legal al soţilor. În doctrină căsătoria a fost definită, având în vedere toate accepţiunile termenului, ca fiind uniunea liber consimţită între un

48 E. Florian „ Dreptul familiei” Editura Limes Cluj-Napoca, 2003, p. 21.

- 32 -

bărbat şi o femeie,încheiată potrivit dispoziţiilor legale, cu scopul de a întemeia o familie şi reglementată de normele imperative ale legii49. 1.2. Natura juridică a căsătoriei În legătură cu natura juridică a căsătoriei, în literatura de specialitate au existat opinii diferite. Adepţii teoriei contractuale50 a căsătoriei considerau căsătoria un contract civil „sui generis” invocând două argumente: legătura juridică dintre părţi nu se poate forma decât în temeiul acordului de voinţe dintre viitorii soţi; acest acord de voinţe este generatorul drepturilor şi obligaţiilor cu caracter juridic dintre părţi. După intrarea în vigoare a Codului familiei, majoritatea doctrinei a considerat că actul juridic prin care se încheie căsătoria nu poate fi considerat un contract51. S-a afirmat că deosebirile esenţiale dintre contractul civil şi căsătorie sunt:

� în cazul contractului, fiecare parte urmăreşte un scop diferit de al celeilalte părţi, în vreme ce, în cazul căsătoriei, ambele părţi urmăresc un scop comun, respectiv întemeierea unei familii;

� efectele juridice ale contractului sunt determinate de părţi, în limitele legii, pe când, în cazul căsătoriei, voinţa părţilor are doar rolul de a determina aplicarea statutului legal căsătoriei;

� în principiu, contractul este susceptibil de modalităţi (condiţia şi termenul) faţă de căsătorie, care nu poate fi afectată de modalităţi;

� contractul rezultând din voinţa părţilor („mutuus consensus”), poate înceta prin acordul lor de voinţă, în acest sens („mutuus dissensus”), pe când căsătoria numai excepţional poate fi desfăcută prin acordul soţilor;

49 I.P.Filipescu, A.Filipescu „Tratat de drepul familiei” ediţia a VII-a, Editura All Beck 2002, p. 14. 50 M.B.Cantacuzino „Elementele dreptului civil” , Editura All, seria „Restitutio”, Bucureşti 1998, p. 4 si 656; C.Hamangiu, I.Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu „Tratat de drept civil român”, vol. I, Editura All, seria „ Restitutio”, Bucureşti, 1998, p. 184. 51 In acest sens a se vedea Tr. Ionaşcu, I.Christian, M. Eliescu, V.Economu, Y.Eminescu, M.I. Eremia, V.Georgescu, I. Rucăreanu ,,Căsătoria în Dreptul R.P.R.”, Editura Academiei R.P.R., Bucureşti, 1964, p. 18-21.

- 33 -

� neexecutarea unei obligaţii contractuale atrage rezoluţiunea (sau rezilierea), pe când căsătoria poate fi desfăcută numai prin divorţ;

� nulitatea căsătoriei prezintă anumite particularităţi faţă de cele ale contractului şi ale celorlalte acte juridice.

1.3. Caracterele juridice ale căsătoriei Privită ca instituţie juridică, desemnând ansamblul normelor juridice referitoare la actul juridic al căsătoriei şi statutul legal al soţilor, căsătoria prezintă următoarele caractere juridice: 1.3.1 Căsătoria este o uniune dintre un bărbat şi o femeie În mod tradiţional, prin căsătorie se înţelege numai uniunea dintre bărbat şi femeie. În prezent, unele state acceptă uniunea între persoane de acelaşi sex52. 1.3.2 Căsătoria este liber consimţită Exprimarea consimţământului liber al celor ce se căsătoresc este garantată prin dispoziţiile legale, care permit încheierea căsătoriei bazată pe afecţiunea reciprocă a viitorilor soţi. 1.3.3. Căsătoria are caracter laic (civil) În dreptul român căsătoria a fost laicizată prin Codul civil din 1864. În prezent încheierea şi înregistrarea căsătoriei sunt de competenţa exclusivă a autorităţii de stat. Articolul 3 din Codul familiei prevede că „numai căsătoria încheiată în faţa ofiţerului de stare civilă dă naştere drepturilor şi obligaţiilor de soţi prevăzute în prezentul Cod”.

52 Belgia, Olanda, Luxemburg, Suedia, Canada (provinciile Ontario şi Quebec) permit concubinajul legal între homosexuali; în acest sens a se vedea L. Hecser, „Homosexualitate: determinism biologic şi intoleranţă socio-juridică”, în Dreptul nr. 4/2001, p. 110-121.

- 34 -

În Constituţia României este garantată şi căsătoria religioasă care poate avea loc numai după căsătoria civilă53. Această celebrare religioasă nu produce nici un efect din punct de vedere juridic54. 1.3.4. Căsătoria are caracter solemn Pentru valabilitatea actului juridic al căsătoriei este necesară respectarea unor cerinţe de formă. Solemnitatea căsătoriei rezultă din încheierea acesteia într-un anumit loc, în faţa unei autorităţi de stat, într-o zi dinainte fixată şi în prezenţa viitorilor soţi şi a martorilor, cu posibilitatea asistării publice. 1.3.5. Căsătoria este monogamă În dreptul intern, potrivit principiului monogamiei (art. 5 Cod. fam.) o persoană deja căsătorită nu poate încheia o nouă căsătorie. Altfel spus,fiecare dintre viitorii soţi trebuie să fie, după caz, celibatar, văduv sau divorţat. Încălcarea acestei interdicţii este sancţionată cu desfiinţarea celei de-a doua căsătorii (art.19 C. fam), iar din punct de vedere penal fapta constituie infracţiunea de bigamie. Acest caracter decurge din fundamentul căsătoriei şi anume, afecţiunea reciprocă a soţilor. 1.3.6. Căsătoria are (ca regulă) caracter perpetuu Având ca scop întemeierea unei familii, căsătoria se încheie pe viaţă.

53 Curtea Europeană a Drepturilor Omului a fost sesizată cu încălcarea de către autorităţile cipriote a dreptului la căsătorie, garantat de art. 12 din Convenţie, de către reclamantul, resortisant cipriot turc, de confesiune musulmană, obligat să încheie numai o căsătorie religioasă. După ce a considerat că cererea este admisibilă, Curtea a luat act de soluţionarea amiabilă a cauzei, însă, printr-o scrisoare ulterioară guvernul cipriot a informat Curtea că au fost abrogate dispoziţiile legale în discuţie şi s-a instituit căsătoria civilă pentru toţi cetăţenii ciprioţi, indiferent de confesiunea lor religioasă. 54 În unele legislaţii contemporane, are valoare juridică atât căsătoria laică (civilă) cât şi căsătoria religioasă, viitorii soţi putând opta pentru oricare dintre ele. De exemplu, întâlnim această situaţie în state precum: Danemarca, Spania, Italia sau unele provincii din Canada (sau unele state din S.U.A.).

- 35 -

Totuşi, căsătoria poate fi desfăcută pe cale judiciară (art. 38 C. fam.) în condiţii procesuale derogatorii de la dreptul comun (art. 607-619 Cod proc. civ.). 1.3.7. Căsătoria se întemeiază pe deplina egalitate în drepturi între bărbat şi femeie Constituţia României prevede în art. 48 alin. (1) că familia se întemeiază şi pe egalitatea soţilor. Această egalitate se referă atât la condiţiile în care se încheie căsătoria, cât şi la relaţiile dintre soţi sau dintre aceştia şi copii lor. Egalitatea dintre bărbat şi femeie este reglementată ca principiu şi în Codul familiei [art. 1 alin (4)]. 1.3.8 Căsătoria se încheie în scopul întemeierii unei familii Scopul încheierii unei căsătorii constă în întemeierea unei familii şi realizarea unor relaţii personale şi patrimoniale specifice căsătoriei (art. 1 alin. 3 C. fam.). Căsătoria încheiată cu un alt acop decât cel al întemeierii unei familii este sancţionată cu nulitatea absolută, având în vedere încălcarea unor norme cu caracter imperativ55.

55 În acest sens, a se vedea, Tribunalul Suprem, decizia nr. 2696/1987 în”Revista româna de drept” nr. 7/1988, p. 57. Daca prin încheierea căsătoriei se urmareşte de către soţi (sau numai de unul dintre ei) realizarea altor scopuri subsidiare, între care şi acela de a obţine stabilirea domiciliului într-o localitate cu regim special, ea este fictivă şi este sancţionată cu nulitatea absolută. Încheierea unei astfel de căsătorii constituie o fraudare a legi, întrucat, prin folosirea unor dispoziţii legale referitoare la căsătorie, dar nu în scopul pentru care acestea au fost edictate, sunt eludate alte dispoziţii legale imperative cu privire la stabilirea domiciliului într-o anumită localitate.

- 36 -

CAPITOLUL II

ÎNCHEIEREA CĂSĂTORIEI 2.1. Clasificarea condiţiilor legale pentru încheierea valabilă a căsătoriei Pentru încheierea valabilă a căsătoriei este necesară îndeplinirea cumulativă a două categorii de condiţii: de fond (lato-sensu) şi de formă. Condiţiile de fond (lato-sensu) cuprind atât condiţiile de fond pozitive (stricto-sensu) cât şi condiţiile de fond negative, denumite în literatura de specialitate impedimente la căsătorie sau piedici la căsătorie. Condiţiile de fond pozitive trebuie să existe pentru a se putea încheia căsătoria56. Impedimentele (piedicile) la căsătorie sunt împrejurări de fapt sau de drept care împiedică încheierea căsătoriei. În literatura de specialitate s-a evidenţiat utilitatea delimitării condiţiilor de fond de impedimente, întrucât, condiţiile de fond trebuie dovedite ca fiind îndeplinite de cei care vor să se căsătorească, pe când, impedimentele nu trebuie dovedite, fiind suficient ca viitorii soţi să declare că ele nu există (art. 13 C. fam)57.

Existenţa impedimentelor poate fi invocată de către terţi pe calea opoziţiei la căsătorie (art. 14 C. fam) sau din oficiu, de către ofiţerul de stare civilă (art. 15 C. fam). Condiţiile de formă ale căsătoriei sunt prevăzute în scopul realizării solemnităţii actului juridic al căsătoriei şi se împart în: formalităţi premergătoare încheierii căsătoriei şi formalităţi privind însăşi încheierea căsătoriei (procedura încheierii căsătoriei).

56 A se vedea I.P.Filipescu, A.I.Filipescu „Tratat de dreptul familiei” Ediţia a VII-a, Editura All Beck 2002, p.18. 57 A se vedea I. Albu, op. cit, p. 57; Al. Bacaci, V.Dumitrache, C.Hageanu op. cit., p. 19.

- 37 -

2.2. Condiţiile de fond la încheierea căsătoriei În Codul familiei sunt prevăzute în mod expres trei asemenea condiţii: vârsta matrimonială (art. 4 C.fam), comunicarea reciprocă de către viitorii soţi a stării sănătăţii lor (art. 10 C. fam) şi consimţământul la căsătorie al viitorilor soţi (art. 16 C.fam). La acestea mai trebuie adăugată condiţia diferenţei de sex care, deşi nu este consacrată expres, rezultă, atât din aceea că unul din scopurile căsătoriei este procreaţia, cât şi implicit din reglementările consacrate relaţiilor de familie 58. În literatura de specialitate, condiţiile de fond la încheierea căsătoriei sunt clasificate:

� după caracterul normei ce le reglementează în dirimante şi prohibitive;

� după scopul pe care îl urmăresc şi elementele a căror existenţă, la încheierea căsătoriei, o vizează, în condiţii de ordin fizic, psihic şi moral.

Sunt dirimante acele condiţii ce sunt stabilite prin norme imperative şi a căror încălcare, atrage, ca sancţiune juridică civilă, nulitatea (de ex: vârsta matrimonială, consimţământul la căsătorie şi diferenţa de sex), iar prohibitive, acelea edictate prin norme cu caracter dispozitiv şi a căror încălcare nu duce la nulitatea căsătoriei (de ex: comunicarea stării sănătăţii viitorilor soţi). După cel de-al doilea criteriu sunt considerate condiţii de ordin fizic: diferenţa de sex, vârsta matrimonială şi comunicarea reciprocă a stării sănătăţii viitorilor soţi; existenţa consimţământului şi exprimarea liberă este o condiţie de ordin psihic, iar împiedicarea încheierii unei căsătorii între rude apropriate sau între persoane între care există relaţii rezultate din adopţie sau tutelă constituie condiţii de ordin moral la încheierea căsătoriei.

58 A se vedea C. Hamangiu şa., op. cit, pag. 186; Al.Bacaci, V.Dumitrache,C.Hageanu, op. cit., p. 20; E. Florian, op. cit., p. 29.

- 38 -

2.2.1. Vârsta matrimonială (vârsta legală pentru căsătorie) Deoarece căsătoria presupune aptitudinea de a întreţine relaţii

sexuale, din considerente de ordin biologic dar şi din punct de vedere psihic şi moral, în toate legislaţiile există dispoziţii care împiedică încheierea căsătoriei între persoanele care nu au atins o anumită vârstă, denumită în doctrină vârsta minimă. Vârsta minimă pentru căsătorie se stabileşte în funcţie de tradiţii,condiţii economice şi de climă, religie şi întotdeauna are în vedere posibilitatea omului de a procrea, această perioadă numindu-se pubertate. În vechiul drept românesc, limita de vârstă era mult mai redusă decât în prezent (de exemplu: potrivit Codului Calimach, băieţii se puteau căsători începând cu vârsta de 14 ani, iar fetele cu vârsta de 12 ani). Potrivit art. 4 alin. 1 C. fam., vârsta minimă de căsătorie este 18 ani59. Potrivit art. 4 alin. 2 C. fam., pentru motive temeinice, minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi ori, după caz, a tutorelui şi cu autorizarea direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului în a cărei rază teritorială îşi are domiciliul. Potrivit alin. 3 al aceluiaşi articol, dacă unul dintre părinţi este decedat sau se află în imposibilitatea de a-şi manifesta voinţa, încuviinţarea celuilalt părinte este suficientă. Alin. 4 prevede că dacă nu există nici părinţi, nici tutore care să poată încuviinţa căsătoria, este necesară încuviinţarea persoanei sau a autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti. Aşadar, persoana fizică, bărbat sau femeie, se poate căsători şi la împlinirea vârstei de 16 ani, însă numai dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii60:

59 Articolul 4 din Codul familiei a fost modificat prin Legea nr. 288/2007 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 4/1953 (Codul familiei). În forma iniţială, textul art. 4 avea următoarea redactare: „Bărbatul se poate căsători numai dacă a împlinit vârsta de optsprezece ani, iar femeia numai dacă a împlinit şasesprezece ani. Cu toate acestea, pentru motive temeinice, se poate încuviinţa căsătoria femeii care a împlinit cincisprezece ani. Încuviinţarea se poate da de Comitetul executiv al Consiliului popular al Municipiului Bucureşti sau al judeţului în cuprinsul căruia îşi are domiciliul femeia şi numai în temeiul unui aviz dat de un medic oficial”

- 39 -

� să existe motive temeinice; � să existe un aviz medical, care să ateste că persoana este

aptă din punct de vedere biologic să se căsătorească; � să existe încuviinţarea părinţilor sau, după caz, a unuia dintre

părinţi, a tutorelui sau a persoanei sau autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti;

� să existe autorizarea direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului din raza sa de domiciliu. În ceea ce priveşte prima condiţie jurisprudenţa a statuat că

pot constitui motive temeinice: starea de graviditate, naşterea unui copil, boala gravă a unuia dintre viitorii soţi ori starea anterioară de concubinaj61.

Existenţa şi temeinicia motivelor care îi determină pe minori să se căsătorească este analizată de direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului, care avizează căsătoria.

Cea de-a doua condiţie vizează existenţa avizului medical care trebuie să ateste starea de sănătate a celui în cauză, gradul de maturizare fiziologică, psihică şi intelectuală, care să-i permită asumarea îndatoririlor specifice unei căsătorii.

Cea de-a treia condiţie, încuviinţarea căsătoriei minorului de către părinţi, reprezintă o exercitare a drepturilor ce intră în conţinutul ocrotirii părinteşti, având natura unui drept privitor la persoana copilului.

Această încuviinţare nu reprezintă un drept discreţionar al părinţilor, ci este impusă de legiuitor cu scopul protejării interesului superior al copilului.

De aceea, în cazul refuzului părinţilor de a autoriza căsătoria, cel interesat se poate adresa instanţei judecătoreşti pentru a obţine o autorizare judiciară.

Încuviinţarea va fi dată de un singur părinte numai atunci când celălalt este mort sau în imposibilitatea de a-şi manifesta voinţa.

60 A se vedea, F.Baias, M.Avram, C.Nicolescu, „Modificările aduse Codului familiei prin Legea nr. 288/2007”, în Dreptul nr. 3/2008. p.11. 61 Această enumerare este exemplificativă.

- 40 -

Lipsa încuviinţării părinţilor atrage nulitatea absolută a căsătoriei minorului, potrivit art. 19 din Codul familiei62.

În ceea ce priveşte cea de-a patra condiţie (autorizarea Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului), menţionăm că refuzul autorizării căsătoriei poate fi atacat cu acţiune în contencios administrativ în condiţiile Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ. Legiuitorul nu a stabilit o limită maximă până la care se poate încheia căsătoria deci aceasta este valabilă chiar dacă are loc „in extremis vitae” (în ultimul moment) cu toate că nu mai poate fi asigurat scopul căsătoriei şi anume întemeierea unei familii. Având în vedere că legea nu a stabilit nici o diferenţă maximă de vârstă între soţi, căsătoria este valabilă şi poate avea loc indiferent de diferenţa de vârstă care există între ei. Însă, în doctrină, s-a apreciat că o diferenţă nefiresc de mare poate constitui indiciul că se doreşte încheierea unei căsătorii fictive. 2.2.2. Consimţământul la încheierea căsătoriei63 Potrivit Codului familiei, căsătoria se încheie prin consimţământ liber al viitorilor soţi (art. 1 alin. 3, art. 16 şi art. 17). Existenţa consimţământului la căsătorie al viitorilor soţi este o condiţie dirimantă şi fundamentală pentru încheierea valabilă a actului juridic al căsătoriei. Această condiţie este prevăzută şi de art. 48 alin. (1) din Constituţie (republicată), precum şi de art. 16 alin.2 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului.

62 În sensul că nulitatea absolută în această situaţie este excesivă, şi de „lege ferenda”, mai potrivită ar fi nulitatea relativă, a se vedea, în acest sens, F.Baias, M.Avram, C.Nicolescu, op. cit., p. 26. 63 In dreptul roman, în epoca imperială, sensul fundamental al căsătoriei rezida într-un contract încheiat între două părţi libere în alegerea lor. Bine cunoscutul principiu al dreptului roman specifica:”Nuptiae consensus contrabentium fiunt” (Consimţământul este cel care face nunta) şi “Nuptias non concubitus sed consensus facit” (Nunta constă în consimţămâmt şi nu în împreuna-vieţuire), pentru detalii a se vedea Preot Dr. V. Gavrila “Cununia-viaţa întru împăraţie”, Fundaţia Tradiţia Românească, Bucureşti, 2004.

- 41 -

A. Lipsa consimţământului la căsătorie Existenţa consimţământului la încheierea căsătoriei rezultă din răspunsul afirmativ al soţilor la întrebarea ofiţerului de stare civilă,dacă doresc să încheie căsătoria. Când unul dintre soţi este în imposibilitatea de a vorbi (de ex: este surdo-mut), consimţământul se poate da în orice mod, însă el trebuie să fie neîndoielnic. În acest scop, consimţământul surdo-muţilor, ca şi al celor care vorbesc o limbă pe care nu o cunoaşte ofiţerul de stare civilă, se dă în prezenţa unui interpret, încheindu-se un proces-verbal. Lipsa consimţământului poate fi materială sau psihică şi poate privi voinţa unuia sau voinţa ambilor soţi. În practică, lipsa materială a consimţământului viitorilor soţi este greu de imaginat deoarece ar însemna ca ofiţerul de stare civilă să încheie căsătoria în lipsa unuia sau ambilor soţi, sau în ciuda răspunsului negativ or a refuzului de a răspunde a unuia sau a ambilor soţi.

Lipsa psihică a consimţământului poate fi reţinută în cazul persoanelor care, deşi şi-au exprimat consimţământul la încheierea căsătoriei,nu au voinţă conştientă. Este cazul alienaţilor şi debililor mintali precum şi al celor lipsiţi vremelnic de facultăţile mintale.

Alienatul şi debilul mintal nu pot încheia căsătoria, nici măcar în momentele de luciditate. Cei lipsiţi vremelnic de facultăţile mintale pot încheia căsătoria numai în perioadele de luciditate, cât timp au discernământul faptelor lor (art. 9 din Codul familiei)64.

B. Condiţiile consimţământului Pentru a fi valabil exprimat consimţământul trebuie să îndeplinească următoarele condiţii65:

� să fie exprimat liber, adică să nu fie afectat de vicii; � să fie exprimat în momentul încheierii căsătoriei, adică să fie

actual; � să fie dat personal şi simultan de către viitorii soţi;

64 Potrivit art. 9 din Codul familiei, este oprit să se căsătorească alienatul mintal, debilul mintal, precum şi cel care este lipsit vremelnic de facultăţile mintale, cât timp nu are discernământul faptelor sale. 65 A se vedea Al. Bacaci, V. Dumitrache, C.Hageanu, op. cit., p. 23-24.

- 42 -

� să fie constatat direct de ofiţerul de stare civilă. a) Consimţământul neviciat În materia căsătoriei, viciile de consimţământ sunt: eroarea, dolul şi violenţa (art. 21 C. fam)66. Eroarea, definită în general ca falsă reprezentare a realităţii în momentul încheierii actului juridic67 constituie viciu de consimţământ numai dacă priveşte identitatea fizică a celuilalt soţ (art. 21 C. fam.).

Orice altă eroare (spontană, neprovocată), cum ar fi asupra unor calităţi fizice sau psihice, asupra caracterului,temperamentului, în privinţa pregătirii profesionale, condiţiei sociale sau materiale, sau chiar asupra statutului civil al viitorului soţ,nu afectează valabilitatea căsătoriei68. Dolul, numit şi viclenie, este de asemenea o falsă reprezentare a realităţii dar, spre deosebire de eroarea propriu-zisă, nu este spontană, ci provocată prin mijloace dolosive69 (viclene). Mijloacele viclene (frauduloase) pot consta atât într-o acţiune (fapt comisiv), cât şi într-o inacţiune (fapt omisiv). În doctrină jurisprudenţă s-a arătat că există o viciere a consimţământului prin dol (viclenie) în situaţia în care femeia a ascuns starea de graviditate, rezultată din relaţiile intime avute înainte de căsătorie cu un alt bărbat decât soţul ei70, ori de ascundere a unei boli grave, incompatibilă cu desfăşurarea normală a vieţii de familie71.

66 In materia căsătoriei nu-şi poate găsi aplicarea leziunea. In art. 21 din Codul familiei sunt prevăzute trei vicii de consimţământ care pot afecta valabilitatea căsătoriei: eroarea, dolul (viclenia) şi violenţa. 67 A se vedea G.Boroi, „Drept civil. Partea generală”, ediţia a II-a, Editura All Beck, p. 168-171. 68 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 150/1979 şi decizia nr. 615/1970, ambele în „Legislaţia familiei…”, p. 265-267. 69 Ca viciu de consimţământ, dolul este alcătuit din două elemente: un element obiectiv (material), ce constă în utilizarea de mijloace viclene pentru a induce în eroare şi un element subiectiv (intenţional) ce constă în intenţia de a induce în eroare o persoană, pentru a o determina să încheie un anumit act juridic. (A se vedea G.Boroi, „Drept civil. Partea generală”, ediţia a II-a, Editura All Beck, p. 168-171). 70 Tribunalul Suprem, decizia nr. 1381/1986 în „Revista româna de drept” nr. 5/1987, p. 60; Tribunalul Suprem, decizia nr. 458/1978, în „Revista româna de drept” nr. 8/1978, p. 60. 71 Tribunalul Suprem, decizia nr. 2218/1984 în „Revista româna de drept” nr. 9/1985, p. 68.

- 43 -

Eroarea provocată prin dol (viclenie) are o sferă de aplicare mult mai largă decât eroarea propriu-zisă, putând să se refere şi la alte elemente de fapt esenţiale în formarea consimţământului viitorilor soţi de a încheia căsătoria. Prin urmare, căsătoria poate fi anulată pentru eroarea provocată prin dol, în situaţia când persoana a cărui consimţământ a fost viciat şi în acest mod a avut o reprezentare falsă a unor calităţi ale viitorului său soţ, pe care, dacă le-ar fi cunoscut în realitate, nu şi-ar fi dat consimţământul la încheierea căsătoriei. Deci dolul poate fi considerat viciu de consimţământ şi în cazul când manoperele viclene s-au manifestat prin reticenţă (omisiune). În cazul vicleniei,ca motiv de anulare a căsătoriei, este necesar ca, prin dolul exercitat, să se ascundă de către unul din soţi însuşiri personale esenţiale de natură a periclita în mod obiectiv, şi nu subiectiv, existenţa căsătoriei. Ascunderea de către unul dintre soţi, prin manopere dolosive, a adevăratei sale vârste, precum şi a faptului că a mai fost căsătorit, nu constituie motiv de anulare a căsătoriei, întrucât nu se referă la însuşiri personale esenţiale care să pericliteze căsătoria şi nu au caracter obiectiv, ci un pronunţat caracter subiectiv, astfel că nu pot fi determinante în formarea acordului la încheierea căsătoriei72. Violenţa este acel viciu de consimţământ care constă în ameninţarea unei persoane cu un rău de natură să îi producă o temere ce o determină să încheie un act juridic, pe care altfel nu l-ar fi încheiat. După natura răului cu care se ameninţă, violenţa poate să fie fizică (vis) sau morală (metus). În materia căsătoriei, violenţa fizică este mai greu de realizat, tocmai datorită faptului că exprimarea consimţământului se face în faţa ofiţerului de stare civilă, în măsură să verifice existenţa acestuia. Pentru a reţine violenţa ca motiv de anulare a căsătoriei, este necesar ca, în cazul violenţei fizice, aceasta să fi avut un anumit grad de intensitate şi gravitate care să fi pus pe cel în cauză în situaţia obiectivă, unanim acceptată, de a nu se putea opune căsătoriei; în cazul violenţei morale, este necesar de asemenea să fi fost în mod

72 Tribunalul Suprem, decizia nr. 499/1977 în „Revista româna de drept” nr. 10/1977, p. 59.

- 44 -

obiectiv determinantă în raport cu relaţiile extraconjugale ale victimei şi starea ei.

În ambele cazuri este vorba de vicierea consimţământului, care a fost exprimat împotriva voinţei libere, ca singura posibilitate de eliberare fie din constrângerea fizică, fie din pericolul la care s-ar fi expus în cazul refuzului de a se căsători cu persoana respectivă73. În doctrină s-a arătat că „temerea reverenţioasă”, adică teama de a nu mâhni sau jigni o anumită persoană, izvorâtă din sentimentul de respect sau de afecţiune faţă de părinţi ori alţi ascendenţi sau faţă de rude, nu constituie viciu de consimţământ74. b) Consimţământul actual

Consimţământul trebuie exprimat în momentul încheierii căsătoriei. Promisiunile de căsătorie,unilaterale sau reciproce (logodna) nu au valoare juridică, nu reprezintă un consimţământ anticipat care să creeze obligaţia de a încheia căsătoria. c) Consimţământul trebuie dat personal şi simultan de către viitorii soţi la încheierea căsătoriei75

73 Tribunalul Suprem, decizia .nr. 1119/1974 în „Repertoriu de practică judiciară în materie civilă” a Tribunalului Suprem si a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1969-1975, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică Bucureşti, 1976, p. 17. 74 C. Hamangiu, op. cit., vol I, p. 86-87. 75 Potrivit art. 16 din Codul familiei „căsătoria se încheie prin consimţământul viitorilor soţi”, care sunt obligaţi să fie prezenţi împreună, însoţiţi de doi martori, la sediul primăriei, pentru a-şi da consimţământul personal şi în mod public în faţa ofiţerului de stare civilă, iar în conformitate cu dispoziţiile art. 19 din acelaşi Cod, căsătoria încheiată -printre altele-cu încălcarea art.16, este nulă.În speţă reclamantul, care a cerut să se constate nulitatea căsătoriei cu pârâta, a susţinut că,deşi căsătoria a fost încheiată în numele pârâtei, în realitate, în faţa delegatului de stare civilă s-a prezentat sora ei, astfel încât pârâta nu şi-a dat consimţământul personal. În atare situaţie, instanţa de fond a respins acţiunea, considerând că reclamantul nu poate să invoce propria sa culpă pentru a cere constatarea nulităţii căsătoriei, de vreme ce a acceptat ca o altă persoană să se prezinte în faţa ofiţerului de stare civilă în locul pârâtei. Instanţa Supremă a stabilit însă că această soluţie este greşită deoarece, fiind vorba de o nulitate absolută ca urmare a încheierii căsătoriei în lipsa pârâtei în faţa ofiţerului de stare civilă, faptul că reclamantul a acceptat ca altă persoană să se prezinte în locul pârâtei la încheierea căsătoriei nu are nici o relevanţă. (Trib. Supr., dec. nr. 473/1985, în „Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a

- 45 -

Soţii trebuie să consimtă la căsătorie unul imediat după celălalt. Consimţământul trebuie dat personal deoarece în materia căsătoriei, reprezentarea uneia sau ambelor părţi, este exclusă. d) Consimţământul trebuie constatat direct de către ofiţerul de stare civilă Pentru a putea declara încheiată căsătoria, ofiţerul de stare civilă va constata direct că viitorii soţi şi-au exprimat liber în faţa sa „consimţământul”, fie la serviciul de stare civilă, fie în locul prevăzut de legea specială (art. 16 C. fam.). 2.2.3. Comunicarea reciprocă de către viitorii soţi a stării sănătăţii lor Potrivit art.10, teza a I-a din Codul familiei, căsătoria nu se poate încheia dacă viitorii soţi nu declară că şi-au comunicat reciproc starea sănătăţii lor. Această cerinţă se justifică din raţiuni medicale şi eugenice şi a fost impusă de către legiuitor pentru asigurarea caracterului liber al consimţământului la încheierea căsătoriei. Nulitatea relativă care afectează necomunicarea cu rea- credinţă a unor maladii şi deci care sancţionează activitatea dolosivă a unei persoane operează numai în caz de ascundere a maladiilor respective,excepţie făcând alienaţia mintală şi debilitatea mintală care opresc încheierea căsătoriei şi o sancţionează cu nulitatea absolută76. Pentru ca ascunderea unei maladii să poată duce la anularea căsătoriei, ea trebuie să prezinte o anumită gravitate, această sancţiune neputând opera în cazul unor afecţiuni minore şi vindecabile, deoarece altminteri s-ar lovi in însăşi instituţia căsătoriei şi s-ar promova sancţiuni pentru fapte nerelevante în raport cu scopul sancţiunii prevăzute de lege77. În practica judiciară s-a arătat că se poate cere anularea căsătoriei numai dacă existenţa bolii a fost cunoscută de soţ anterior încheierii căsătoriei, altfel lipseşte elementul intenţional al dolului.

Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1980-1985” Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1986). 76 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 2218/1984 in C.D. 1984, p. 138. 77 Tribunalul Suprem, decizia nr. 614/1978 în „ Revista româna de drept” nr. 9/1978, p. 55.

- 46 -

Potrivit art.10, teza a II-a din Codul familiei „În cazul în care, prin lege specială, este oprită căsătoria celor suferinzi de anumite boli, se vor aplica dispoziţiile acelei legi”78. În literatura de specialitate, în mod corect, s-a subliniat faptul că obligaţia comunicării reciproce a stării sănătăţii are caracter personal şi este prevăzută distinct prin dispoziţiile Codului familiei, faţă de cerinţa depunerii de către viitorii soţi a certificatelor medicale corespunzătoare (art.28 alin.2 din Legea nr. 119/1996), din care să rezulte aptitudinea persoanei de a se căsători79. Considerăm că obligaţia comunicării reciproce a stării de sănătate are caracter general deoarece prin certificatul medical prenupţial se realizează doar o comunicare parţială a stării de sănătate80. Soţul acuzat de dol reticent nu se poate apăra prin invocarea certificatului medical prenupţial deoarece informarea completă implică luarea la cunoştinţă reciprocă a tuturor maladiilor de care suferă soţii. 2.2.4. Diferenţierea sexuală Această condiţie nu este prevăzută în mod expres, dar reiese din numeroase texte ale Codului familiei (art. 1, art. 4, art. 5, art. 20, art. 25, art. 47, art. 52, art. 53 şi art. 60). Potrivit acestor dispoziţii legale, căsătoria se poate încheiea numai între persoane de sex diferit, întrucât unul dintre principalele scopuri ale căsătoriei este procreaţia. Diferenţierea de sex se dovedeşte prin certificatele de naştere care atestă şi sexul persoanei. Această condiţie interesează atunci când se pune problema unei insuficiente diferenţieri de sex, aceasta fiind o problemă medicală. În practica judiciară s-a arătat că dacă o malformaţie congenitală reprezintă o nediferenţiere de sex, soluţia care se impune

78 În acest sens, a se vedea, art. 8 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 584/2002 privind măsurile de prevenire a răspândirii maladiei SIDA în România şi de protecţie a persoanelor infectate cu HIV sau bolnave de SIDA (M.Of. nr. 814 din 8 noiembrie 2002), cu modificările ulterioare. 79 A se vedea E. Florian, op. cit., pag. 35. 80 Certificatul medical prenuptial se referă la examenele medicale: serologic, veneric, pulmonar si neuropsihic.

- 47 -

este aceea a unei nulităţi absolute a căsătoriei. Dacă însă o atare malformaţie nu constituie o nediferenţiere de sex, ci are caracterul unei maladii care a preexistat căsătoriei şi nu a fost cunoscută de celălalt soţ, fiindu-i ascunsă, ea constituie o cauză de nulitate relativă a căsătoriei care s-a încheiat ca urmare a dolului săvârşit prin reticenţă81. În acest caz, nulitatea fiind relativă, acţiunea este supusă prescripţiei de 6 luni, prevăzută de art. 21 alin. 2 C.fam. Jurisprudenţa română a considerat că întrucât hermafroditismul constituie o anomalie genitală definitivă,care împiedică posibilitatea de procreere şi raporturile normale dintre soţi, căsătoria încheiată în atare condiţii este nulă82. 2.3. Impedimentele la căsătorie „Convenţia europeană a drepturilor omului” instituie în art. 12 dreptul la căsătorie stipulând că „începând cu vârsta stabilită de lege, bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători şi de a întemeia o familie conform legislaţiei naţionale ce reglementează exercitarea acestui drept”. Astfel, acest articol se adaugă altor tratate internaţionale consacrând dreptului bărbatului şi al femeii, începând cu viaţa, de a se căsători şi de a-şi întemeia o familie83.

Convenţia a fost însă primul document internaţional important care a consacrat această liberate, autorii săi decizând crearea unui text separat al Convenţiei care să consacre această liberate, chiar dacă libertatea căsătoriei este strict legată de viaţa de familie, fiind de multe ori, o condiţie a acesteia84.

81 Tribunalul Suprem, dec. nr. 1196/1972 în „Revista Româna de Drept” nr. 2/1973, p. 161. 82 Tribunalul Suprem, dec. nr. 974/1972 în „Repertoriu….1969-1975”, p. 16. 83 Este relevantă în acest context Convenţia O.N.U.din 10 decembrie 1962 privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor. 84 „Convenţia europeană a drepturilor omului” consacră în art. 8 dreptul la respectarea vieţii private şi de familie arătând că „orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale private şi de familie, a domiciliului său şi a corespondenţei sale”.

- 48 -

Prevederile art. 12 tratează dreptul de a fonda o familie (art. 12 nu garantează relaţii extraconjugale) şi sunt incidente doar cu privire la întemeierea unei familii prin căsătorie85.

Articolul 12 nu conţine nici o clauză justificativă sau derogatorie pentru eventualele limitări ale dreptului unei persoane de a se căsători lăsând libertate aproape absolută statelor de a reglementa acest domeniu, cu condiţia ca, limitele impuse să nu fie lipsite de rezonabilitate şi să nu aducă atingere însăşi substanţei dreptului de a întemeia o familie prin căsătorie.

Aceasta înseamnă că, în mod implicit, legislaţia naţională care reglementează condiţiile de fond şi de formă la celebrarea căsătoriei creează şi limitele dreptului persoanelor de a se căsători86.

În consecinţă, statele au o dublă obligaţie în temeiul art. 12: o obligaţie pozitivă de a adopta legislaţia internă care să permită căsătoria şi o obligaţie negativă de a se abţine de la impunerea unor limitări nerezonabile ale posibilităţii persoanelor de a se căsători. De exemplu, s-a considerat că interdicţia persoanei divorţate de a se recăsători timp de 3 ani de la pronunţarea divorţului constituie o măsură lipsită de rezonabilitate (C.E.D.O., hotărârea F.c. Elveţia).

Jurisprudenţa C.E.D.O. a statuat că statele pot limita dreptul la căsătorie, a persoanei căsătorite, prin bigamiei, prin impunerea unor condiţii de formă la căsătorie ori a unor condiţii privind consimţământul, prin interdicţia căsătoriei persoanelor având discernământul anulat din cauza vârstei sau a unor dizabilităţi mintale. 2.3.1. Noţiune În legislaţia noastră actuală87 sunt reglementate următoarele împrejurări care pot constitui „piedici” la încheierea căsătoriei:

85 În acest sens, a se vedea, R.Chiriţă, „Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Comentarii şi explicaţii”, ediţia a II-a, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2008, p. 584-588. 86 În acest sens, a se vedea, C.Bârsan, „Convenţia Europeană a Drepturilor Omului”, vol. I, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2006, p.846. 87 In reglementarea anterioară Codului Familiei, erau prevăzute şi alte piedici la încheierea căsătoriei: termenul de văduvie – femeia nu putea trece într-o altă căsătorie decât după trecerea unui termen de 10 luni de la desfiinţarea căsătoriei precedente (prin deces, anulare sau divorţ); înrudirea spirituală care izvorăşte din botez (era interzisă căsătoria dintre naş şi

- 49 -

� starea civilă de persoană căsătorită; � rudenia (în gradul prevăzut de lege); � adopţia; � tutela; � alienaţia sau debilitatea mintală ori lipsa temporară a

facultăţilor mintale. 2.3.2. Clasificarea impedimentelor la căsătorie Impedimentele la căsătorie pot fi clasificate după următoarele criterii:

� al sancţiunii care intervine în cazul încheierii căsătoriei cu ignorarea lor;

� al persoanelor între care există. A. După criteriul sancţiunii încălcării, impedimentele se împart în: dirimante şi prohibitive Sunt dirimante acele impedimente a căror încălcare atrage nulitatea căsătoriei şi anume:

� existenţa unei căsătorii anterioare nedesfăcute; � rudenia firească în grad prohibit de lege; � rudenia în linie dreaptă izvorâtă din adopţie (art.7 lit. „a” C.fam); � alienaţia şi debilitatea mintală sau lipsa temporară a facultăţilor

mintale. Sunt prohibitive acele impedimente care nu atrag nulitatea căsătoriei, ci numai sancţiuni de natură administrativă pentru ofiţerul de stare civilă care a instrumentat încheierea căsătoriei cu ignorarea lor, şi anume: tutela; adopţia (art. 7 lit.„b şi c”). B. După criteriul persoanelor între care este oprită căsătoria, impedimentele se împart în: absolute şi relative Sunt impedimente absolute acelea care împiedică încheierea căsătoriei unei persoane cu orice altă persoană,ca: starea de persoană căsătorită şi alienaţia sau debilitatea mintală, ori lipsa temporară a facultăţilor mintale.

fină, precum şi între naşă şi fin); divorţul anterior între aceleaşi persoane (legea prevedea caracterul definitiv al despărţirii soţilor prin divorţ).

- 50 -

Impedimentele relative sunt acelea care opresc căsătoria unei persoane numai cu o anumită categorie de persoane, ca: rudenia firească, adopţia, tutela. 2.3.3. Existenţa unei căsătorii anterioare nedesfăcute Potrivit art. 5 din Codul familiei, „este oprit să se căsătorească bărbatul care este căsătorit sau femeia care este căsătorită”. Acest text legal face aplicaţia principiului monogamiei, care nu admite existenţa în acelaşi timp a două sau mai multe căsătorii, deopotrivă valabile. Încălcarea acestui impediment are drept consecinţă nulitatea absolută a celei de-a doua căsătorii (art. 19 C.fam) şi este sancţionată şi penal fapta constituind infracţiunea de bigamie. Nulitatea absolută poate fi invocată de orice persoană interesată (soţii, rudele acestora sau terţii interesaţi) şi, în timp, constatarea nulităţii absolute poate fi cerută oricând, acţiunea fiind imprescriptibilă. În practica judiciară88 s-a statuat că desfacerea primei căsătorii, prin divorţ, nu înlătură nulitatea absolută a celei de-a doua căsătorii încheiate cu încălcarea impedimentului deoarece starea de persoană căsătorită interesează la data încheierii celei de-a doua căsătorii, iar în acest caz trebuie reţinută săvârşirea infracţiunii de bigamie. În situaţia în care o persoană a încheiat o nouă căsătorie, însă cea dintâi era declarată nulă chiar după data încheierii celei de-a doua căsătorii, nu există bigamie. Nu va exista bigamie nici atunci când, cea de-a doua căsătorie a fost declarată nulă, dar pentru alt motiv decât bigamia. În cazul în care, soţul din prima căsătorie este declarat mort prin hotărâre judecătorească, iar celălalt soţ se recăsătoreşte şi ulterior cel declarat mort reapare, anulându-se hotărârea declarativă de moarte în baza art. 22 C.fam, prima căsătorie este considerată desfăcută pe data încheierii celei de-a doua. În această ipoteză cea de-a doua căsătorie este valabilă şi soţul recăsătorit nu poate fi acuzat de bigamie.

88 Curtea Supremă de Justiţie, decizia nr. 1572/1995 în „Dreptul” nr. 3/1996, p. 85.

- 51 -

În literatura de specialitate s-a arătat că nu este bigam nici soţul care se căsătoreşte între data declarării morţii celuilalt soţ şi data rămânerii definitive a hotărârii declarative de moarte89.

Dacă această căsătorie a fost declarată nulă pentru bigamie înainte de rămânerea definitivă a hotărârii declarative de moarte, după această din urmă hotărâre dispare cauza de bigamie90. Impedimentul rezultând din starea de persoană căsătorită se aplică şi cetăţenilor străini care doresc să se căsătorească pe teritoriul ţării noastre, chiar dacă, după legea lor naţională, se admite căsătoria poligamă deoarece principiul monogamiei este de ordine publică. Cetăţenilor străini li se interzice încheierea, pe teritoriul ţării noastre, a unor căsătorii contrare principiului monogamiei, însă căsătoriile lor, încheiate în afara României, nu vor putea fi desfiinţate pentru bigamie. 2.3.4. Rudenia firească (art. 6 Codul familiei) Impedimentul rezultând din rudenia firească se fundamentează pe argumentele de ordin biologic deoarece uniunile dintre rude apropriate nu duc la descendenţi sănătoşi şi pe cale de ordin moral, deoarece legătura dintre rude apropriate ar avea o influenţă nefavorabilă asupra vieţii de familie. Acest impediment se referă la rudenia din căsătorie, cât şi la rudenia din afara căsătoriei, chiar dacă aceasta din urmă nu a fost stabilită, însă nu are în vedere rudenia prin alianţă, numită şi afinitate (legătura dintre unul dintre soţi şi rudele celuilalt soţ)91. Conform art. 6 alin. 1 căsătoria este interzisă în următoarele situaţii:

� între rudele în linie directă, indiferent de gradul de rudenie; astfel nu se pot căsători tata cu fiica, mama cu fiul, bunicul cu nepoata, bunica cu nepotul, etc..;

89 Pentru o opinie contrară, a se vedea E. Florian „Dreptul familiei”, Editura Limes, Cluj-Napoca, 2003, p. 36-37. 90 I.P.Filipescu, A.I. Filipescu „Tratat de dreptul familiei” Ediţia a VII-a, Editura All Beck, 2002, p. 24, 91 În legătură cu afinitatea, a se vedea M. Grecu, „Afinitatea-instituţie a dreptului familiei”, în „Dreptul” nr. 10-11/1995, p. 79-82.

- 52 -

� între rudele în linie colaterală până la gradul patru inclusiv; ca atare nu se pot căsători fratele cu sora,unchiul cu nepoata, mătuşa cu nepotul,vărul cu verişoara lui.

Pentru motive temeinice, căsătoria între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea poate fi încuviinţată de preşedintele consiliului judeţean sau, după caz, de primarul general al municipiului Bucureşti, în circumscripţia căreia cel care cere această încuviinţare îşi are domiciliul (art. 6 alin. 2 C. fam). În ce priveşte, rudenia din afara căsătoriei, s-a ridicat problema dacă, pentru a fi impediment la încheierea căsătoriei, este necesar să fie constatată în mod legal sau este suficient ca aceasta să existe în fapt. În doctrină se admite că, cel puţin în cazul în care rudenia din afara căsătoriei este de notorietate publică şi se reflectă într-o folosire a stării civile (posesie de stat) evidentă, ea trebuie să constituie un impediment la căsătorie92. În cazul în care ofiţerul de stare civilă refuză încheierea unei căsătorii pe motiv că viitorii soţi sunt rude din afara căsătoriei, situaţia nefiind legal constatată, iar aceştia pretind că între ei nu există asemenea rudenie, atunci se poate face sesiza instanţa de judecată pentru a decide (art. 10 şi art. 30 din Legea nr. 119/1996). Adopţia cu efecte depline (singura admisă de noul regim juridic al adopţiei reglementat prin Legea nr. 273/2004 face să înceteze efectele juridice ale rudeniei fireşti),dar nu şi legătura de sânge faţă de familia de origine. În această situaţie rudenia firească îşi păstrează relevanţa ca impediment la căsătorie (art. 1 din Legea nr.273/2004). 2.3.5. Rudenia adoptivă (art. 7 C. fam)93.

92 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 24. 93 Articolul 7 C.fam., era aplicabil numai adopţiilor cu efecte restrânse reglementate de Codul familiei, în cazul adopţiilor cu efecte depline funcţionând impedimentulla căsătorie rezultând din rudenie, prevăzut de art. 6 C.fam. Având în vedere că prin O.U.G. nr. 25/1997 cu privire la regimul juridic al adopţiei a fost reglementată numai adopţia cu efecte depline, fiind aborgate dispoziţiile Codului familiei privitoare la adopţie, art. 7 se aplică numai în cazul adopţiilor cu efecte restrânse încuviinţate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 25/1997. Legea nr. 273/2004 reglementează, de asemenea, numai adopţia cu efecte depline, astfel încât soluţia privitoare la art. 7 C.fam. este aceeaşi.

- 53 -

În conformitate cu art. 7 alin. (1) din Codul familiei, este oprită căsătoria:

� între adoptator şi ascendenţii lui, pe de o parte şi adoptat ori descendenţii acestuia pe de altă parte;

� între copiii adoptatorului pe de o parte şi adoptat pe de altă parte;

� între adoptaţii de către aceeaşi persoană. La fel ca în cazul dispensei de rudenie, atunci când există motive temeinice, căsătoria între copiii adoptatorului pe de o parte şi adoptat şi copiii acestuia pe de altă parte, precum şi între adoptaţii de către aceiaşi persoană poate fi încuviinţată în condiţiile Legii nr. 273/ 2004, de organele abilitate ale municipiului Bucureşti sau ale judeţului în care îşi are domiciliul cel care cere această încuviinţare. 2.3.6. Tutela (art. 8 C. fam) Este oprită căsătoria între tutore şi persoana minoră aflată sub tutela sa (art. 8 C. fam). Impedimentul rezultând din tutelă are la bază consideraţii de ordin moral şi urmăreşte protejarea intereselor celui aflat sub tutelă,deoarece tutorele are obligaţia de a ocroti pe minor, de a se îngriji de creşterea lui, înlocuind astfel atribuţiile părinteşti. 2.3.7. Alienaţia sau debilitarea mintală ori lipsa temporară a facultăţilor mintale (art. 9 C. fam) Articolul 9 din Codul familiei prevede că: „Este oprit să se căsătorească alienatul mintal, debilul mintal, precum şi cel care este lipsit vremelnic de facultăţile mintale, cât timp nu are discernământul faptelor sale”. În acest caz trebuie să distingem între cele două cazuri de împiedicare prevăzute de legiuitor în acest text:

� alienaţia şi debilitatea mintală94; � lipsa vremelnică a facultăţilor mintale, atâta timp cât persoana

este lipsită de discernământ.

94 Alienaţia mintală se instalează în cursul vieţii persoanei (este dobândită), iar debilitatea mintală este dată de afecţiuni psihice existente în momentul naşterii (este nativă).

- 54 -

Alienaţia şi debilitatea mintală constituie impedimente la căsătorie atât în cazul în care au fost constatate prin procedura specială a interdicţiei, cât şi în cazul în care n-au fost constatate printr-o asemenea procedură deoarece legea nu distinge95. Alienatul şi debilul mintal nu se pot căsători atât în momentele în care nu se găsesc în stare de luciditate, cât şi atunci când au luciditate pasageră96. Lipsa vremelnică a facultăţilor mintale constituie piedică legală temporară la încheierea căsătoriei, adică este oprită căsătoria numai cât timp nu au discernământul faptelor lor; în momentele de luciditate ei pot încheia totuşi căsătoria. 2.4. Condiţiile de formă la încheierea căsătoriei Încheierea căsătoriei este supusă anumitor condiţii de formă97, care sunt prevăzute în următoarele scopuri:

� ca mijloc pentru a asigura îndeplinirea condiţiilor de fond şi lipsa impedimentelor la căsătorie;

� ca formă a recunoaşterii publice a căsătoriei (art. 3 C. fam); � pentru a asigura mijlocul de dovadă a căsătoriei (art.18 C.

fam). Condiţiile de formă se împart în două categorii, şi anume: formalităţi premergătoare încheierii căsătoriei şi formalităţi pentru încheierea căsătoriei. 2.4.1. Formalităţi premergătoare încheierii căsătoriei A. Declaraţia de căsătorie Prima formalitate anterioară căsătoriei este declaraţia de căsătorie, adică actul prin care viitorii soţi îşi manifestă voinţa în vederea încheierii căsătoriei.

95 I. P. Filipescu, A.I.Filipescu „Tratat de dreptul familiei”, Ediţia a VII-a, Editura All Beck, 2002, p. 26. 96 Tribunalul Suprem, decizia nr. 816/1985 în „R.R.D” nr. 1/1986, p. 60, Tribunalul Suprem, decizia nr. 1805/1972, în „Culegere de decizii 1973”, p. 193. 97 I. P. Filipescu, A. Filipescu, op.cit., p. 29

- 55 -

Potrivit art. 12 alin. 1 din Codul familiei „cei care vor să se căsătorească vor face, personal, declaraţia de căsătorie la serviciul de stare civilă la care urmează a se încheia căsătoria”.

Declaraţia de căsătorie se face în scris şi, după cum rezultă din dispoziţiile arătate mai sus, ea nu va putea fi dată prin reprezentare, ci numai personal. În situaţia în care unul din viitorii soţi nu se află în localitatea unde urmează să se încheie căsătoria, declaraţia de căsătorie se poate face la serviciul de stare civilă din localitatea în care se află, care o va transmite, din oficiu şi fără întârziere, serviciului de stare civilă competent să încheie căsătoria (art. 12 alin.2 C. Fam)98. În cazul în care unul dintre viitorii soţi nu se poate prezenta la serviciul de stare civilă pentru a face declaraţia, aceasta va fi luată de către ofiţerul de stare civilă şi în afara serviciului de stare civilă. Declaraţia de căsătorie trebuie să cuprindă:

� identificarea fiecăruia dintre viitorii soţi; � manifestarea de voinţă a declaranţilor că vor să se

căsătorească; � menţiunea viitorilor soţi că îndeplinesc cerinţele prevăzute de

art. 4-10 C. fam (condiţiile de fond şi lipsa impedimentelor la căsătorie);

� declaraţia acestora privind numele pe care doresc a-l purta în timpul căsătoriei (art. 27 C.fam.);

� declaraţia viitorilor soţi că au luat cunoştinţă de starea sănătăţii lor în mod reciproc;

� indicarea locului unde se va încheia căsătoria în situaţia în care declaraţiile au fost făcute în localităţi diferite.

Odată cu declaraţia de căsătorie, viitorii soţi vor prezenta următoarele înscrisuri:

� actul de identitate; � certificatul de naştere; � certificatul medical privind starea sănătăţii;

98 A se vedea şi art. 28 alin. (3) din Legea nr. 119/1996 care stabileşte un termen de 48 de ore pentru transmiterea declaraţiei de căsătorie la autoritatea administraţiei publice locale unde urmează să se încheie căsătoria.

- 56 -

� acte din care să rezulte nulitatea, anularea ori desfacerea căsătoriei anterioare, dacă este cazul99.

La primirea declaraţiei de căsătorie, ofiţerul de stare civilă citeşte viitorilor soţi dispoziţiile art. 4-10 şi art. 27 din Codul familiei şi le atrage atenţia asupra sancţiunilor legale aplicabile celor ce fac declaraţii false (art. 292 C. pen.). După îndeplinirea acestor formalităţi, declaraţia de căsătorie se înregistrează iar pe declaraţie se face menţiune despre actele aduse de declaranţi. B. Publicarea declaraţiei de căsătorie Articolul 131 din Codul familiei prevede că în aceeaşi zi cu primirea declaraţiei de căsătorie, ofiţerul de stare civilă va dispune publicarea acesteia, prin afişarea în extras, într-un loc special amenajat, la sediul primăriei unde urmează să se încheie căsătoria. Acest extras va cuprinde în mod obligatoriu: data afişării; datele de stare civilă ale viitorilor soţi;înştiinţarea că orice persoană poate face opunere la căsătorie, în termen de 10 zile de la data afişării (art. 131 alin. 2 C. fam). În doctrină s-a arătat că afişarea este o măsură de publicitate, care are ca scop să aducă la cunoştinţa generală proiectul de căsătorie dintre viitorii soţi100. C. Opoziţia la căsătorie Căsătoria se poate încheia, potrivit dispoziţiilor art. 29 alin. (1) din Legea nr. 119/1996, în termen de 10 zile101 de la data când a fost făcută declaraţia de căsătorie, cu excepţia cazului când se acordă dispensă de către primar.

99 La dosarul de căsătorie, vor mai fi anexate, în funcţie de circumstanţe: decizia de acordare a dispensei de vârstă, de rudenie sau de adopţie; aprobarea primarului sau a comandantului navei pentru încheierea căsătoriei înainte de împlinirea termenului de 10 zile de la înregistrarea declaraţiei; aprobarea primarului pentru încheierea căsătoriei în afara sediului primăriei, la cererea persoanei interesate, etc… 100 C.Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 199. 101 Termenul se socoteşte potrivit “sistemului inclusiv”, deci intră în calcul atât ziua de pornire, aceea a depunerii declaraţiei, cât şi ziua de împlinire, adică ziua în care are loc oficierea căsătoriei (art. 29 alin. 1 din Legea nr. 119/1996).

- 57 -

În acest interval de timp, potrivit dispoziţiilor art. 14 C. fam, orice persoană poate face opoziţie la căsătorie. Opoziţia la căsătorie reprezintă manifestarea de voinţă a unei persoane prin care aduce la cunoştiinţa ofiţerului de stare civilă, existenţa unei împrejurări care constituie impediment la căsătorie sau neîndeplinirea unei condiţii de fond pentru încheierea valabilă a căsătoriei102. Pentru a fi valabilă opoziţia la căsătorie trebuie să îmbrace forma scrisă şi să indice dovezile pe care se sprijină (art. 14 alin. 2 C. fam.). Persoana care face opoziţie nu trebuie să dovedească vreun interes, dat fiind interesul general al societăţii la încheierea unei căsătorii valide.

Opoziţia poate fi formulată în intervalul de timp cuprins între data depunerii declaraţiei de căsătorie şi momentul încheierii căsătoriei. Opoziţia poate fi făcută şi de către ofiţerul de stare civilă, când constată personal că există cauze care duc la oprirea căsătoriei. În acest caz, opoziţia se face prin întocmirea unui proces-verbal. După efectuarea verificărilor necesare, ofiţerul de stare civilă poate decide:

� respingerea opoziţiei ca neîntemeiată, ceea ce înseamnă că va putea trece la oficierea căsătoriei;

� admiterea opoziţiei, constatând că aceasta este întemeiată, adică există o piedică la căsătorie; în această situaţie va refuza încheierea căsătoriei şi va consemna acest lucru într-un proces-verbal (art. 30 din Legea nr. 119/1996);

� amână încheierea căsătoriei, dacă este nevoie de timp mai îndelungat pentru verificarea opoziţiei.

În cazul în care ofiţerul de stare civilă refuză încheierea căsătoriei constatând existenţa unei piedici, potrivit dispoziţiilor art. 10 din Legea nr. 119/1996 privind actele de stare civilă, la cererea părţii nemulţumite, va înainta actele judecătoriei, competentă a hotărî de urgenţă, asupra refuzului de încheiere a căsătoriei.

102 A se vedea E.Florian, op.cit., p. 44; A. Bacaci, C.Dumitrache, C.Hageanu, op. cit., p. 33-34.

- 58 -

2.4.2. Formalităţi privind încheierea căsătoriei A. Localitatea unde se încheie căsătoria Potrivit dispoziţiilor art. 11 C. fam, localitatea unde se va încheia căsătoria este determinată de domiciliul sau de reşedinţa oricăruia dintre viitorii soţi. B. Locul unde se încheie căsătoria În ceea ce priveşte locul încheierii căsătoriei, dispoziţiile art. 16 C. fam. prevăd că soţii sunt obligaţi a se prezenta împreună la sediul primăriei. În cazuri excepţionale, căsătoria poate fi încheiată şi în afara sediului serviciului de stare civilă (art. 16 alin. (2) C. fam. şi art. 27 alin. (2) din Legea nr. 119/1996)103. Căsătoria se poate încheia şi pe o navă sub pavilion românesc aflată în timpul unei călătorii, în afara apelor teritoriale române, comandantul navei având şi atribuţii de stare civilă. Este necesar ca viitorii soţi să aibe cetăţenia română. La sosirea în ţară, comandantul este obligat să trimită o copie certificată de pe înregistrarea făcută, prin căpitănia portului de înscriere a navei, la Primăria sectorului 1 Bucureşti, care va întocmi actul de căsătorie (art. 8 din Legea nr. 119/1996). Căsătoria nu se poate încheia pe o aeronavă, chiar dacă se află în cursul unei călătorii în afara graniţelor ţării, deoarece călătoria cu acest mijloc de transport durează puţin, iar încheierea căsătoriei, în aceste condiţii, nu-şi găseşte justificarea celerităţii. C. Competenţa ofiţerului de stare civilă Competenţa ofiţerului de stare civilă are în vedere următoarele aspecte: a) competenţa materială (ratione materiae) Această competenţă este determinată de calitatea pe care o are cel ce instrumentează şi de atribuţiile ce i-au fost conferite.

În principiu, dacă persoana care a oficiat căsătoria nu a avut atribuţii de ofiţer de stare civilă, căsătoria este nulă. Însă, în unele

103 In jurisprudenţă s-a arătat ca sunt astfel de situaţii exceptionale: unul dintre soţi suferă de o boală gravă, este infirm sau viitoarea soţie este însărcinată.

- 59 -

situaţii, legiuitorul înlătură consecinţele nulităţii unei asemenea căsătorii, menţinând-o ca valabilă. Este cazul reglementat în art. 7 din Legea nr. 119/1996, când înregistrarea, făcută în registrul de stare civilă de către o persoană care nu are calitatea de ofiţer de stare civilă,este valabilă, dacă creează convingerea generală că acea persoană are calitate să instrumenteze104. b) competenţa personală (ratione personae) Competenţa personală este stabilită după criteriul domiciliului sau reşedinţei viitorilor soţi. Ofiţerul de stare civilă este competent să încheie căsătoria dacă cel puţin unul din viitorii soţi îşi are domiciliul sau reşedinţa în raza teritorială a localităţii în care el îşi exercită atribuţiile. Nerespectarea dispoziţiilor legale privind competenţa personală a ofiţerului de stare civilă nu duce la nulitatea căsătoriei încheiată în aceste condiţii. c) competenţa teritorială (ratione loci) Această competenţă este determinată de limitele teritoriale ale localităţii în care funcţionează ofiţerul de stare civilă.

Este posibilă o depăşire a atribuţiilor ofiţerului de stare civilă numai în cazul în care căsătoria se încheie în afara sediului serviciului de stare civilă. Nici această încălcare a normelor de competenţă nu atrage nulitatea căsătoriei, ci, eventual, sancţiuni disciplinare pentru ofiţerul de stare civilă. D. Procedura încheierii căsătoriei La data fixată pentru celebrarea căsătoriei, ofiţerul de stare civilă, procedează în felul următor:

� identifică, pe baza actelor de identitate, viitorii soţi şi verifică prezenţa a doi martori;

� constată că sunt îndeplinite condiţiile de fond şi că nu există impedimente la căsătorie;

� constată că nu există opoziţii întemeiate la căsătorie; � citeşte viitorilor soţi dispoziţiile art. 1 şi art. 2 din Codul familiei; � ia consimţământul viitorilor soţi şi declară căsătoria încheiată;

104 Art. 7 din Legea nr. 119/1996 privind actele de stare civilă este o aplicaţie a principiului “error communis facit jus”.

- 60 -

� întocmeşte actul de căsătorie în registrul de stare civilă, ce se semnează de ofiţerul de stare civilă, de către soţi si de cei doi martori;

� eliberează soţilor certificatul de căsătorie şi livretul de familie. E. Solemnitatea şi publicitatea încheierii căsătoriei Caracterul solemn al căsătoriei este dat de următoarele elemente:

� căsătoria se încheie în faţa ofiţerului de stare civilă; � căsătoria se încheie în prezenţa a doi martori; � căsătoria se încheie într-un anume loc, de regulă, sediul

serviciului de stare civilă; � căsătoria se încheie în prezenţa efectivă a viitorilor soţi care

trebuie să-şi exprime personal, concomitent şi în mod public consimţământul.

Referitor la condiţia publicităţii, este de reţinut că: încheierea căsătoriei în mod public nu presupune, neapărat, prezenţa efectivă a unor persoane la locul unde are loc încheierea căsătoriei, ci crearea şi existenţa unor astfel de condiţii încât să se permită oricărei persoane să asiste105. F. Momentul încheierii căsătoriei Momentul încheierii căsătoriei este acela în care ofiţerul de stare civilă, constatând îndeplinirea tuturor condiţiilor de fond şi lipsa impedimentelor la căsătorie, declară pe viitorii soţi căsătoriţi (art.31 alin. 1 din Legea nr. 119/1996). Înregistrarea căsătoriei este ulterioară încheierii actului juridic şi constituie numai un mijloc de probă; în aceste condiţii, neînregistrarea căsătoriei sau neregularităţile înregistrării nu atrag nulitatea căsătoriei106. 105 A se vedea Tribunalul Suprem, decizia nr. 1035/1988 în “Revista româna de drept” nr. 5/1989, p. 60. 106 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 1253/1974, în „Culegere de decizii pe anul 1974”, p. 233.

- 61 -

G. Proba căsătoriei Proba căsătoriei nu se poate face decât prin certificatul de căsătorie eliberat în baza actului întocmit în registrul de stare civilă (art.18 C.fam.).

Dovada căsătoriei se poate face prin orice mijloc de probă admis de lege în caz de reconstituire sau întocmire ulterioară a actelor de stare civilă, în condiţiile Legii nr. 119/1996. În caz de pierdere, furt sau distrugere a certificatului de căsătorie, ofiţerul de stare civilă va elibera persoanei interesate, la cerere, un nou certificat de căsătorie. H. Încheierea căsătoriei când există un element de extraneitate.107 Căsătoria încheiată în străinătate între cetăţeni români în faţa reprezentanţilor noştri diplomatici sau consulari este supusă condiţiilor de formă prevăzute de legea română (auctor regit actum”)108, iar căsătoria încheiată în străinătate între cetăţenii români în faţa organelor de stare civilă locale este supusă condiţiilor de formă prevăzute de legea locală („locus regit actum”)109. Căsătoria încheiată în ţara noastră între cetăţenii străini în faţa ofiţerului de stare civilă român este supusă condiţiilor de formă prevăzute de legea română.

107 A se vedea, I.P.Filipescu, A.I.Filipescu „Tratat de dreptul familiei”, editia a VII-a, Editura All Beck, 2002, p. 34. 108 „auctor regit actum”, locuţiune latină exprimând principiul potrivit căruia actul juridic se consideră valabil din punct de vedere al formei şi în cazul în care îndeplineşte condiţiile legii aplicabile potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii care examinează validitatea actului. Regula „auctor regit actum” este prevăzută de art. 71 alin.2 lit. c) din Legea nr. 105/ 1992 şi se aplică, în principiu, atunci când validitatea actului este examinată de o autoritate a unui stat, în străinătate. În cazul în care actul este supus unei autorităţi care instrumentează în propria sa ţară, se consideră aplicabilă regula „locus regit actum”. În principiu, această regulă se aplică atât actelor unilaterale cât şi celor bilaterale. O aplicare a principiului „auctor regit actum” se regăseşte în art. 42 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, conform căruia „întocmirea actelor de stare civilă privind pe cetăţenii români aflaţi în străinătate se face la misiunile diplomatice sau la oficiile consulare de carieră ale României....”. În acest caz reprezentanţii diplomatici şi consulari români, exercitând autoritatea statului român în străinătate, vor respecta condiţiile de formă impuse de legea română. 109 Art. 19 din Legea nr. 105/1992.

- 62 -

Căsătoria încheiată în faţa reprezentanţilor diplomatici sau consulari respectivi din ţara noastră este supusă condiţiilor de formă prevăzute de legea ţării căreia aparţine acel reprezentant.

Căsătoria mixtă (între cetăţean român şi unul străin) este supusă condiţiilor de formă prevăzute de legea locului încheierii acesteia („locus regit actum”).

- 63 -

CAPITOLUL III

NULITATEA CĂSĂTORIEI 3.1. Consideraţii introductive 3.1.1. Noţiune Nulitatea căsătoriei este sancţiunea aplicabilă în cazul nerespectării cerinţelor prevăzute de lege pentru încheierea acesteia.

Cu toate că încheierea valabilă a căsătoriei presupune respectarea tuturor cerinţelor de fond şi de formă stabilite, numai nesocotirea unora din acestea constituie cauze de desfiinţare a căsătoriei. Cazurile de nulitate sunt indicate în mod expres de Codul familiei în art. 19 şi art. 21 şi de art. 7 din Legea nr. 119/1996. Având în vedere consecinţele grave pe care le generează desfiinţarea căsătoriei asupra relaţiilor de familie, legiuitorul face câteva concesii importante, derogând de la regulile dreptului în comun în materie de nulităţi110. (de exemplu, prin derogare de la dreptul comun, în două cazuri este posibilă validarea căsătoriei nule absolut: cazul prevăzut de art. 20 C.fam. şi căsătoria fictivă). Chiar dacă la încheierea căsătoriei nu au fost respectate anumite cerinţe, legiuitorul caută să evite, pe cât posibil, desfiinţarea căsătoriei, prin dispoziţii specifice referitoare la:

� restrângerea cazurilor de nulitate; � reducerea termenelor de prescripţie a acţiunii în anulare; � posibilitatea acoperirii unor cazuri de nulitate absolută; � atenuarea efectelor desfiinţării căsătoriei prin reglementarea

căsătoriei putative şi înlăturarea efectelor nulităţii în privinţa copiilor rezultaţi dintr-o căsătorie desfiinţată111.

110 Pentru regimul juridic al nulităţii actului juridic civil a se vedea: G.Boroi, “Drept civil. Partea generală. Persoanele”, ediţia a III-a, revizuită şi adăugită, Editura Hamangiu, 2008, p. 297-340. 111 I.Albu „Nulitatea căsătoriei în practica judiciară”, în Revista „Studia Universitatis Babes-Bolyai, Seria Jurisprudenta” Cluj, 1974, p. 149.

- 64 -

3.1.2. Clasificare La fel ca în dreptul comun,nulitatea căsătoriei,în funcţie de natura interesului ocrotit, poate fi absolută şi relativă. În ceea ce priveşte distincţia între aceste două feluri de nulităţi există unele deosebiri faţă de dreptul comun112. După modul de exprimare nulitatea căsătoriei se clasifică în nulitate expresă şi nulitate virtuală. Nulităţile exprese sunt prevăzute ca atare de lege (art. 19-21 Cod fam. şi art. 7 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă). În afară de cazurile de nulitate expres prevăzute de lege, există şi nulităţi virtuale implicite în materia căsătoriei, admise de literatura de specialitate în două cazuri, şi anume: căsătoria fictivă şi căsătoria între persoane al căror sex nu este diferit113. 3.2. Cazurile de nulitate absolută a căsătoriei 3.2.1. Căsătoria încheiată cu încălcarea dispoziţiilor legale cu privire la vârsta matrimonială. (art. 19 şi art. 4 C. fam.). Căsătoria încheiată înainte de împlinirea vârstei matrimoniale, de 18 ani, adică în perioada impubertăţii legale este lovită de nulitate absolută. Potrivit art. 4 alin. (2) C.fam., astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 288/2007, pentru motive temeinice, minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate totuşi căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi, ori, după caz, a tutorelui şi cu autorizarea Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului. Dacă unul dintre părinţi este decedat sau se află în imposibilitatea de a-şi manifesta voinţa, încuviinţarea celuilalt părinte este suficientă. 112 In unele cazuri, în interesul menţinerii căsătoriei, aceasta poate fi confirmată, chiar dacă este vorba de nulitate absolută, iar în cazul căsătoriei putative, efectul retroactiv al nulităţii căsătoriei este înlăturat în privinţa soţului de bună-credinţă. 113 A se vedea: T. Ionaşcu, op. cit. , p. 77, T.R.Popescu, op. cit., p. 316, I.P.Filipescu, A. I.Filipescu, op. cit., p. 187.

- 65 -

Dacă nu există părinţi, nici tutore care să poată încuviinţa căsătoria, este necesară încuviinţarea persoanei sau a autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti. Cu toate acestea, nulitatea absolută poate fi acoperită în următoarele cazuri prevăzute de art. 20 C. fam. şi anume:

� dacă soţul, care nu avea vârsta legală pentru căsătorie, a împlinit-o între timp, până la constatarea nulităţii;

� dacă soţia a dat naştere unui copil; � dacă soţia impuberă a rămas însărcinată.

Căsătoria se menţine chiar dacă a născut un copil mort ori dacă femeia a întrerupt cursul sarcinii, deoarece s-a dovedit că, în pofida vârstei impubere, soţii pot avea relaţii conjugale normale. 3.2.2. Căsătoria încheiată de o persoană care era deja căsătorită (art. 19 şi art. 5 C. fam) Prin aceste dispoziţii legale se urmăreşte apărarea principiului monogamiei, sancţionându-se cu nulitatea absolută cea de-a doua căsătorie. Din punct de vedere al dreptului penal, bigamia constituie infracţiune. Momentul în funcţie de care se verifică starea de bigamie este acela al încheierii celei de-a doua căsătorii. Dacă prima căsătorie este desfiinţată, cea de-a doua rămâne în fiinţă, deoarece efectele nulităţii retroactivează. Dacă prima căsătorie este desfăcută prin divorţ după încheierea celei de-a doua, ultima este lovită de nulitate absolută deoarece divorţul produce efecte numai pentru viitor114.

Este nulă căsătoria încheiată de o persoană care se află în cursul procesului de divorţ, acesta nefiind soluţionat irevocabil115. În cazul declarării morţii prin hotărâre judecătorească, cea de-a doua căsătorie este valabilă, dacă a fost încheiată în intervalul de timp de la data fixată prin hotărâre ca fiind aceea a morţii şi data rămânerii irevocabile a hotărârii declarative de moarte. 114 Curtea Supremă de Justiţie, decizia nr. 1572/1995 în „Dreptul” nr. 3/1996, p. 85. 115 Tribunalul Bucureşti, Secţia a IV-a civilă, decizia nr. 50/1998, în „Culegere de practică judiciară în materie civilă pe anul 1998, Editura All Beck, p. 112.

- 66 -

Potrivit art. 22 din Codul familiei, în situaţia în care soţul unei persoane declarată moartă s-a recăsătorit şi, după aceasta, hotărârea declarativă de moarte este anulată, se dă prioritate celei de-a doua căsătorii, prima căsătorie fiind desfăcută pe data încheierii celei de-a doua. Acţiunea în nulitate poate fi intentată de orice persoană interesată, este imprescriptibilă şi nu este condiţionată de exercitarea acţiunii de divorţ116. 3.2.3. Căsătoria a fost încheiată între rude în grad prohibit de lege (art. 19 şi art. 6 C. fam) Încheierea căsătoriei între rudele în linie dreaptă, precum şi între rudele în linie colaterală până la gradul IV inclusiv este oprită de lege şi sancţionată cu nulitatea absolută. O asemenea căsătorie este lovită de nulitate absolută, indiferent dacă rudenia rezultă din căsătorie sau din afara căsătoriei. Este oprită si căsătoria adoptatului cu rudele sale fireşti. 3.2.4. Căsătoria încheiată între persoane legate prin adopţie (art. 19 C. fam şi art. 1 şi art. 50 alin. 2 din Legea nr. 273/2004). Potrivit art. 1 din Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei „Adopţia este operaţiunea juridică prin care se creează legătura de filiaţie între adoptator şi adoptat, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului”. Pe cale de consecinţă, rudenia adoptivă se substituie rudeniei fireşti, fiind lovită de nulitate absolută atât căsătoria încheiată între adoptator şi ascendenţii săi, pe de-o parte, şi adoptat şi descendenţii săi, pe de altă parte, cât şi căsătoria între adoptat şi descendenţii săi, pe de-o parte, şi alte rude ale adoptatorului decât ascendenţii, pe de altă parte.

116 În acest sens, a se vedea, C.S.J.,Secţia civilă, decizia nr. 1602/1992, în „Dreptul” nr. 8/1993; decizia nr. 1572/1995, în „Curtea Supremă de Justiţie. Buletinul Jurisprudenţei. Culegere de decizii pe anul 1995”, p. 67-71.

- 67 -

3.2.5. Căsătoria încheiată de către alienatul mintal sau debilul mintal ori, după caz, de către cel lipsit vremelnic de facultăţile mintale (art. 19 şi art. 9 C.fam.). Nulitatea absolută a căsătoriei încheiată de alienatul sau debilul mintal intervine indiferent dacă acesta este pus sau nu sub interdicţie ori dacă încheie căsătoria în momente de luciditate117. Persoanele lipsite temporar de facultăţile mintale nu se pot căsători în intervalul de timp în care discernământul le lipseşte iar pentru constatarea nulităţii căsătoriei trebuie stabilit că, în momentul încheierii căsătoriei, ele nu aveau discernământul faptelor lor. Deosebirea de tratament, între situaţia persoanelor care sunt alienate sau debile mintal şi cea a persoanelor lipsite numai temporar de discernământ, îşi are explicaţia în finalitatea urmărită de lege, în sensul că, în cazul primelor, interdicţia este absolută din motive de ordin biologic şi social, iar în cazul celor din urmă, acestea pot să se căsătorească, cu excepţia momentelor în care lipseşte discernământul, interdicţia fiind justificată numai pentru exprimarea unui discernământ valabil118. 3.2.6. Lipsa de solemnitate Nulitatea absolută intervine în privinţa actului juridic al căsătoriei realizat în lipsa unuia din elementele solemnităţii sau a solemnităţii în întregul ei119. În jurisprudenţă s-a considerat că atrag nulitatea absolută a căsătoriei:

� lipsa, de la celebrarea căsătoriei, a unuia dintre viitorii soţi120; � lipsa ofiţerului de stare civilă de la celebrarea căsătoriei; � lipsa martorilor la încheierea căsătoriei;

117 Tribunalul Suprem, dec. nr. 816/1985, în “Revista română de drept” nr. 1/1986, p. 60. 118 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 1805/1972, în „Culegere de decizii pe anul 1973”, p. 193. 119 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 595/1981, în „Revista româna de drept” nr. 12/1981, p. 99. 120 Tribunalul Suprem, dec. nr. 473/1985, în „Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1980-1985”, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1986, p.12.

- 68 -

� nedeclararea încheierii căsătoriei de către ofiţerul de stare civilă.

3.2.7. Lipsa de publicitate Căsătoria încheiată în condiţii de clandestinitate este lovită de nulitate, chiar dacă celebrarea a fost solemnă. Publicitatea este o condiţie de formă distinctă de solemnitate, fiind impusă de legiuitor ca o garanţie pentru respectarea celorlalte condiţii necesare unei căsătorii valabile. Publicitatea căsătoriei este asigurată dacă încheierea căsătoriei are loc în împrejurări care fac posibilă participarea la ceremonie a oricărei persoane, dar nu interesează dacă, în fapt, asistenţa a fost puţin numeroasă ori n-a fost deloc (afară de cei doi martori). 3.2.8. Necompetenţa ofiţerului de stare civilă Căsătoria este nulă, dacă a fost încheiată de un funcţionar care nu avea calitatea de ofiţer de stare civilă. Totuşi, în aplicarea principiului „error communis facit jus”, dacă atribuţiile specifice ofiţerului de stare civilă au fost exercitate în mod public, astfel încât s-a creat o stare de eroare comună şi invincibilă, căsătoria nu va fi desfiinţată (art. 7 din Legea nr. 119/1997). Încălcarea competenţei personale sau a competenţei teritoriale a ofiţerului de stare civilă nu atrage sancţiunea nulităţii. 3.2.9. Lipsa diferenţierii de sex Este lovită de nulitate absolută căsătoria persoanelor de acelaşi sex, precum şi al acelora al căror sex nu este bine determinat, astfel că, din acest motiv, este cu neputinţă consumarea căsătoriei. Dacă o malformaţie genitală reprezintă o nediferenţiere de sex, soluţia care se impune este aceea a nulităţii absolute a căsătoriei. Dacă însă o atare malformaţie nu constituie o nediferenţiere de sex, ci are caracterul unei maladii care a preexistat căsătoriei şi nu a fost cunoscută de celălalt soţ, fiindu-i ascunsă, ea constituie o

- 69 -

cauză de nulitate relativă a căsătoriei care s-a încheiat ca urmare a dolului săvârşit prin reticenţă121. 3.2.10. Frauda la lege Frauda la lege constituie caz de nulitate absolută a căsătoriei atunci când unul din viitorii soţi urmăreşte, prin încheierea căsătoriei, să se sustragă rigorilor legii. Există un asemenea caz dacă prin încheierea căsătoriei se urmăreşte de către soţi (sau numai de unul dintre ei) realizarea altor scopuri, subsidiare, între care şi acela de a obţine stabilirea domiciliului într-o localitate cu regim special. Încheierea unei astfel de căsătorii constituie o fraudare a legii, întrucât, prin folosirea unor dispoziţii legale în vigoare referitoare la căsătorie, dar nu în scopul pentru care acestea au fost edictate, sunt eludate de dispoziţii legale imperative cu privire la stabilirea domiciliului într-o anumită localitate122. 3.2.11. Lipsa materială a consimţământului la căsătorie Lipsa consimţământului duce la nulitatea absolută în temeiul art. 19 şi al art. 16 C.fam, atunci când este vorba de lipsa sa materială (de exemplu, persoana a refuzat să consimtă la căsătorie şi cu toate acestea ofiţerul de stare civilă a declarat încheiată căsătoria, ori aceasta s-a celebrat în lipsa unuia dintre soţi). În ceea ce priveşte lipsa psihică a consimţământului trebuie să avem în vedere că alienaţia sau debilitatea mintală şi lipsa vremelnică a facultăţilor mintale sunt cauze separate şi speciale de nulitate a căsătoriei. 3.2.12. Căsătoria fictivă Căsătoria este fictivă când este încheiată în alt scop decât acela al întemeierii unei familii123. Părţile nu doresc să se căsătorească, ci urmăresc obţinerea unor anumite avantaje care pot decurge din căsătorie.

121 Tribunalul Suprem, dec. nr. 1196/1972, în „Revista română de drept” nr. 2/1973, p. 161. 122 Tribunalul Suprem, dec. nr. 2696/1987, în „Revista română de drept” nr. 7/1988, p. 57. 123 Tribunalul Suprem, dec. nr. 1732/1970, în „Culegere de decizii pe anul 1970”, p. 171.

- 70 -

Adevăratele raporturi dintre ele sunt cele ascunse, astfel că din acest punct de vedere căsătoria fictivă se aseamănă cu simulaţia din dreptul civil. Căsătoria este fictivă dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii124:

• consimţământul exprimat (de unul sau de ambii soţi) nu reflectă voinţa reală, astfel că o atare căsătorie nu s-a încheiat în scopul de a întemeia o familie;

• scopul urmărit (de unul sau de ambii soţi) a fost de a obţine fie unele efecte secundare căsătoriei, fie de a eluda anumite dispoziţii legale imperative, altele decât cele care reglementează căsătoria.

Nulitatea se acoperă dacă între soţi se stabilesc relaţii conjugale reale. De exemplu, dacă din căsătoria fictivă au rezultat copii, ceea ce presupune că soţii au convieţuit, nu se mai poate declara nulitatea căsătoriei pentru fictivitate125. Căsătoria de convenienţă este o formă a căsătoriei fictive. Potrivit O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România, prin căsătorie de convenienţă se înţelege „căsătoria” încheiată cu singurul scop de a eluda condiţiile de intrare şi şedere a străinilor şi de a obţine dreptul de şedere pe teritoriul României. Art. 64 alin. (2) din acelaşi act normativ stabileşte, cu titlu exemplificativ, elementele pe baza cărora se poate stabili faptul că o căsătorie este de convenienţă, şi anume:

� nu există coabitare matrimonială; � soţii nu s-au întâlnit niciodată înaintea căsătoriei; � lipsa unei contribuţii efective la îndeplinirea obligaţiilor născute

din căsătorie; � soţii nu vorbesc o limbă înţeleasă de amândoi; � unul dintre soţi a mai încheiat o căsătorie de convenienţă; � există inconsecvenţă în declaraţiile soţilor cu privire la datele

personale şi circumstanţele în care s-au cunoscut;

124 A se vedea E. Florian, op. cit., p. 60-61. 125 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec.nr. 765/1975 în “Revista română de drept” nr. 7/1975, p. 67.

- 71 -

� încheierea căsătoriei a fost condiţionată de plata unei sume de bani între soţi, cu excepţia sumelor primite cu titlu de dotă.

Şi în cazul în cazul căsătoriei de convenienţă, nulitatea absolută se acoperă prin convieţuirea reală a soţilor. 3.3. Cazurile de nulitate relativă a căsătoriei În materie de căsătorie, potrivit art.21 C.fam, numai viciile de consimţământ (eroarea, dolul şi violenţa) constituie cazuri de nulitate relativă. 3.3.1. Eroarea, spre deosebire de dreptul comun, nu duce la anularea căsătoriei decât dacă poartă asupra identităţii fizice asupra celuilalt soţ. În prezent acest caz apare rar în practică, deoarece soţii se cunosc înainte de încheierea căsătoriei. 3.3.2. Dolul (viclenia) Eroarea provocată prin manopere dolosive constituie caz de nulitate relativă a căsătoriei, chiar dacă nu vizează calităţile esenţiale ale soţului care a provocat-o, dacă acea împrejurare a determinat consimţământul celuilalt soţ. 3.3.3. Violenţa, fizică sau morală, poate constitui motiv pentru anularea căsătoriei dacă faţă de gravitatea şi intensitatea actelor de constrângere exercitate, persoana s-a aflat în neputinţa de a se opune căsătoriei. 3.4. Regimul juridic al desfiinţării căsătoriei Prin regimul juridic al desfiinţării căsătoriei înţelegem regulile la care este supusă nulitatea căsătoriei. În cazul nulităţii absolute este vorba de „constatarea nulităţii căsătoriei”, iar în cazul nulităţii relative este vorba de „anularea căsătoriei”. Acţiunea pentru constatarea nulităţii căsătoriei poate fi intentată de orice persoană interesată (pe cale principală de soţi, terţi care justifică un interes si procuror, iar pe cale incidentală, în

- 72 -

cadrul unui proces început, o poate invoca, din oficiu, chiar instanţa de judecată) şi poate fi introdusă oricând fiind imprescriptibilă. Acţiunea în anularea căsătoriei poate fi formulată numai de acela dintre soţi care pretinde că i-a fost viciat consimţământul prin eroare, dol sau violenţă. Moştenitorii soţului nu pot continua acţiunea în nulitate relativă, deoarece este o acţiune personală şi legea nu acordă moştenitorilor dreptul de a o continua126. Procurorul poate să introducă în temeiul art. 45 C. proc. civ. acţiunea în anularea căsătoriei însă numai în situaţia în care exercitarea acţiunii civile este necesară pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor127. Potrivit art. 21 alin. (2) C.fam. dreptul material la acţiune se prescrie în termen de 6 luni de la încetarea violenţei sau de la descoperirea erorii sau a dolului. În materia desfiinţării căsătoriei, legiuitorul a instituit un regim juridic diferit al nulităţilor faţă de dreptul comun în sensul că nu numai nulitatea relativă poate fi acoperită prin confirmare ci, în anumite cazuri, şi nulitatea absolută a căsătoriei poate fi confirmată (de exemplu, căsătoria încheiată de soţul impuber; căsătoria fictivă). Nulitatea căsătoriei trebuie constatată sau, după caz, pronunţată prin hotărâre judecătorească. Competenţa materială în judecarea acţiunii pentru constatarea nulităţii sau pentru anularea căsătoriei aparţine judecătoriei în primă instanţă, astfel cum rezultă din dispoziţiile art.1 C.proc.civ., ce atribuie judecătoriei competenţa de a judeca toate cererile şi acţiunile în materie civilă, cu excepţia celor date expres în competenţa altor instanţe. 126 Tr. Ionaşcu şi col., op. cit., p. 92; T.R. Popescu, op. cit., p. 336-337. 127 Spre deosebire de reglementarea anterioară, legea nu mai interzice procurorului să introducă cererile de chemare în judecată, cu caracter strict personal, ceea ce înseamnă că procurorul ar putea să declanşeze acţiunea civilă, prin introducerea oricărei cereri de chemare în judecată, inclusiv cele care ar avea caracter strict personal (de exemplu, cerere de anularea căsătoriei pentru vicii de consimţământ), însă numai dacă pornirea procesului civil ar fi în interesul persoanelor arătate în textul de lege (În acest sens, a se vedea, V.M.Ciobanu, G.Boroi, „Drept procesual civil.Curs selectiv Teste grilă”, ediţia 4, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2009, p. 97-98; I.Leş, „Admisibilitatea exercitării acţiunilor strict personale de către procuror”, în Curierul Judiciar nr. 4/2007, p. 76-81.

- 73 -

Din punct de vedere teritorial, este competentă judecătoria în a cărei rază de activitate se află domiciliul pârâtului, conform art. 5 C. proc. civ. Dacă pârâtul are domiciliul în străinătate sau nu are domiciliul cunoscut, este competentă judecătoria de la reşedinţa sa din ţară, iar dacă nu are nici reşedinţă cunoscută, este competentă judecătoria de la domiciliul sau reşedinţa reclamantului128. În conformitate cu prevederile art. 1169 din Codul civil, reclamantului îi revine obligaţia să facă dovada acţiunii sale129. Cauzele de nulitate pot fi dovedite prin orice mijloc de probă. Hotărârea pronunţată este supusă apelului şi căilor extraordinare de atac în termenele şi condiţiile dreptului comun. Dacă, în genere, hotărârile judecătoreşti au efecte numai între părţile din proces, hotărârile date în această materie, având consecinţe asupra stării civile, produc efecte „erga omnes”, fiind constitutive de drepturi130. Căsătoria este desfiinţată din ziua când hotărârea judecătorească rămâne irevocabilă. Faţă de terţi desfiinţarea căsătoriei produce efecte din ziua când s-a făcut înscrierea sub forma menţiunii marginale pe actul de căsătorie sau de la data când terţii au cunoscut pe altă cale această împrejurare. 3.5. Efectele nulităţii căsătoriei

3.5.1. Regula desfiinţării retroactive a căsătoriei Atât nulitatea absolută, cat şi nulitatea relativă, produc aceleaşi efecte juridice. Nulitatea căsătoriei produce efecte nu numai pentru viitor, ci şi pentru trecut, deci retroactivează.

128 Jurisprudenţa a stabilit că întrucât în acest caz competenţa teritorială nu are caracter imperativ, instanţa judecătorească nu este competentă să-şi decline din oficiu competenţa, ci numai la cererea pârâtului. (În acest sens, a se vedea C.S.J., Secţia civilă, decizia nr. 2456/1995, în „Probleme de drept din deciziile Curţii Supreme de Justiţie 1990-1992”, Editura Orizonturi, Bucureşti, 1993, p. 163-164- 129 A se vedea, C.S.J., Secţia civilă, decizia nr. 935/2003, în B.J. „Culegere de decizii pe anul 2003”, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 194-195 130 Pentru opozabilitatea efectelor hotărârilor judecătoreşti în materia acţiunilor nepatrimoniale, a se vedea E. Florian, „Puterea lucrului judecat în materie civilă”, Editura All, Bucureşti, 1997, p. 13-20.

- 74 -

Din punct de vedere juridic, soţii sunt consideraţi că nu au fost niciodată căsătoriţi. În fapt, căsătoria a existat ca fiind prezumată ca valabilă şi a dat naştere unor efecte care, privite retrospectiv, nu mai au valoare juridică. De aici rezultă şi următoarele efecte:

� fiecare dintre soţi revine la numele avut înainte de căsătorie, dacă acesta se schimbase prin căsătorie;

� între soţi nu a operat suspendarea prescripţiei deoarece se consideră că nu au avut această calitate;

� minorul care prin încheierea căsătoriei a dobândit capacitate deplină de exerciţiu şi nu a împlinit vârsta de 18 ani până la constatarea nulităţii sau, după caz, anularea acesteia îşi pierde retroactiv capacitatea de exerciţiu;

� bunurile dobândite în timpul convieţuirii vor fi supuse regulilor dreptului comun (coproprietate) considerându-se că regimul comunităţii de bunuri nu a existat;

� obligaţia de întreţinere între soţi nu este recunoscută; � vocaţia succesorală a soţului supravieţuitor nu există (în

ipoteza decesului unuia dintre soţi înainte de constatarea nulităţii sau anularea căsătoriei).

3.5.2. Excepţiile de la regula desfiinţării retroactive a căsătoriei Constatarea nulităţii sau, după caz, anularea căsătoriei au efecte retroactive, cu două excepţii:situaţia copiilor rezultaţi din căsătoria nulă sau anulată (art.23 alin. 2 Cod fam) şi căsătoria putativă (art. 23 alin. 1 Cod fam). A. Căsătoria putativă a) Noţiunea şi condiţiile căsătoriei putative Căsătoria putativă este acea căsătorie care, deşi constatată nulă sau, după caz, anulată, produce efecte faţă de soţul care a fost de bună credinţă la încheierea ei131.

131 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu „Tratat de dreptul familiei” Editura All Beck, Editia a VII-a, p. 206.

- 75 -

Căsătoria putativă este reglementată de art. 23 alin. (1) C. fam., care prevede că ”soţul care a fost de bună credinţă la încheierea căsătoriei, declarată nulă sau anulată, păstrează, până la data când hotărârea instanţei judecătoreşti rămâne irevocabilă, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă”132. Condiţiile cumulative ale căsătoriei putative sunt:

� existenţa unei căsătorii nule sau anulabile; � buna-credinţă a unuia sau a ambilor soţi.

În această materie buna-credinţă constă în faptul de a nu fi cunoscut cauza nulităţii căsătoriei. În cazul căsătoriei putative buna-credinţă este sinteza a două elemente subiective: eroarea şi convingerea deplină a soţilor (sau numai a unuia dintre ei) că încheie un act valabil din punct de vedere juridic133.

Eroarea poate fi de drept (de exemplu, soţii sau unul dintre ei nu au cunoscut că sunt rude între ei) ori de fapt (soţii sau unul dintre ei nu au cunoscut că legea opreşte încheierea căsătoriei între rude de gradul în care se găsesc ei134. 132 În textul original al art. 23 alin. (1) se utilizează noţiunea „hotărârea instanţei rămâne definitivă”. Potrivit art. 377 C. proc. civ.: se face distincţie între hotărârile judecătoreşti definitive şi cele irevocabile.

Potrivit acestui text de lege sunt hotărâri definitive: - hotărârile date în primă instanţă, potrivit legii, fără drept de apel; - hotărârile date în primă instanţă, care nu au fost atacate cu apel sau chiar atacate cu apel, dacă judecata acestuia s-a perimat, ori cererea de apel a fost respinsă sau anulată; - hotărârile date în apel; - orice hotărâri care, potrivit legii, nu mai pot fi atacate cu apel. Potrivit aceluiaşi articol sunt hotărâri irevocabile: - hotărârile date în primă instanţă, fără drept de apel, nerecurate; - hotărârile date în apel, nerecurate; - hotărârile date în recurs chiar dacă prin acestea s-a soluţinat fondul pricinii; - orice alte hotărâri, care potrivit legii, nu mai pot fi atacate cu recurs. Având în vedere aceste dispoziţii, art. 23 alin. (1) este implicit modificat, urmând a se citi „hotărârea (....) irevocabilă” în loc de „hotărârea (...) definitivă”. (În acest sens, a se vedea şi art. 9, art. 15 şi art. 48 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, cu modificările şi completările ulterioare). 133 D. Gherasim, op. cit., p. 200. 134 Regula „nemo censetur ignorare legem” (nimeni nu se poate apăra invocând necunoaşterea legii), primeşte în acest caz o excepţie. (a se vedea în acest sens T.R. Popescu, op. cit. vol I, p. 307).

- 76 -

Buna-credinţă trebuie să existe în momentul încheierii căsătoriei, deoarece cauzele de nulitate vizează momentul exprimării consimţământului în faţa ofiţerului de stare civilă. Reaua-credinţă survenită după acest moment (cunoaşterea ulterioară a viciilor actului juridic) nu are nicio relevanţă cu privire la putativitatea căsătoriei.

Potrivit dreptului comun135, buna-credinţă se prezumă, iar dovada relei-credinţe este în sarcina acelora care o invocă, aceştia având la dispoziţie orice fel de mijloc de probă. În practica judiciară s-a decis că instanţa are îndatorirea ca, odată cu declararea ca nulă sau anularea căsătoriei, să verifice şi să stabilească prin hotărârea ei, dacă soţul reclamant a fost sau nu de bună-credinţă la încheierea căsătoriei136. În acest mod se evită pornirea unui nou proces de către soţul interesat pentru stabilirea bunei sale credinţe. b) Efectele căsătoriei putative Efectele căsătoriei putative se produc în planul relaţiilor personale al capacităţii de exerciţiu al minorului şi al relaţiilor patrimoniale dintre soţi.

• În cazul în care, ambii soţi au fost de bună-credinţă, efectele desfiinţării căsătoriei nu retroactivează pentru nici unul din soţi şi avem următoarele consecinţe137:

� în privinţa numelui nu se vor aplica dispoziţiile legale privitoare la divorţ, art. 24 alin. (1) C.fam, făcând trimitere la aceste dispoziţii numai în privinţa raporturilor patrimoniale, astfel că, soţul care şi-a schimbat numele prin căsătorie îşi va recăpăta numele avut anterior;

� între soţi, până la data rămânerii irevocabile a hotărârii prin care s-a pronunţat nulitatea, a existat obligaţia de sprijin moral reciproc şi de fidelitate138;

135 Art. 1899 alin. (2) C.civ. 136 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 852 din 25 mai 1978 în „Revista română de drept” nr. 12 din 1978, p. 58. 137 Problemele legate de încetarea raporturilor de căsătorie se vor rezolva potrivit regulilor din materia divorţului. 138 Până la dezincriminarea infracţiunii de adulter, una din consecinţe era stingerea acţiunii penale cu privire la această infracţiune.

- 77 -

� între soţi a operat suspendarea prescripţiei; � minorul care prin încheierea căsătoriei a dobândit capacitate

deplină de exerciţiu şi nu a împlinit vârsta de 18 ani până la constatarea nulităţii sau, după caz, anularea acesteia îşi păstrează capacitatea deplină de exerciţiu;

� bunurile dobândite în timpul căsătoriei vor fi împărţite potrivit dispoziţiilor legale privitoare la divorţ;

� obligaţia de întreţinere este recunoscută între soţi şi, de asemenea, va exista şi în viitor făcându-se, ca urmare a trimiterii din art. 24 alin. (1) C. fam, aplicarea art. 41 alin. (2) şi (3) C. fam;

� există vocaţia succesorală a soţului supravieţuitor în ipoteza decesului unuia dintre soţi înainte de constatarea nulităţii sau anularea căsătoriei prin hotărâre judecătorească definitivă.

• În situaţia în care, numai unul din soţi a fost de bună-credinţă,

se produc următoarele efecte: � dacă soţul de bună-credinţă şi-a schimbat numele prin

căsătorie, el va reveni la numele avut anterior căsătoriei; � obligaţia de sprijin moral, reciproc şi de fidelitate a existat

numai pentru soţul de bună-credinţă; � suspendarea prescripţiei a operat numai în favoarea soţului de

bună-credinţă; � minorul de bună-credinţă care prin încheierea căsătoriei a

dobândit capacitate deplină de exerciţiu şi nu a împlinit vârsta de 18 ani până la constatarea nulităţii sau, după caz, anularea căsătoriei îşi păstrează capacitatea deplină de exerciţiu;

� de comunitatea de bunuri beneficiază nu numai soţul de bună-credinţă ci şi soţul de rea-credinţă, fiind înlăturat în întregime efectul retroactiv al desfiinţării actului juridic al căsătoriei139;

139 În doctrină s-a arătat că nu este de conceput să se considere că bunurile dobândite de soţul de bună-credinţă ar fi bunuri proprii, iar cele dobândite de soţul de rea-credinţă ar fi comune, căci, în această ipoteză, s-ar crea un regim matrimonial „sui genesis”, care nu este reglementat de lege (în acest sens a se vedea P. Anca ”Încheierea căsătoriei…” op. cit., p. 179-180; Tr.Ionaşcu „Căsătoria” op. cit., p. 99. Pentru un punct de vedere contrar a se vedea D.Rizeanu, D.Protopopescu „Raporturile patrimoniale dintre soţi” în lumina Codului familiei, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1963, p. 137; T.R.Popescu, op. cit., p. 347.

- 78 -

� soţul de bună-credinţă este îndreptăţit la întreţinere, iar soţul de rea-credinţă nu poate pretinde întreţinere, considerându-se că el nu a avut calitatea de soţ al celuilalt140.

� are vocaţie succesorală numai soţul supravieţuitor de bună-credinţă în ipoteza decesului soţului de rea-credinţă înainte de rămânerea irevocabilă a hotărârii în nulitatea sau anularea căsătoriei.

B. Situaţia copiilor rezultaţi din căsătoria nulă sau anulată În conformitate cu art. 23 alin. 2 din Codul familiei „declararea nulităţii căsătoriei nu are nici o urmare în privinţa copiilor care îşi păstrează situaţia de copii din căsătorie”; în consecinţă, potrivit art. 24 alin. 2, în privinţa acestor copii „se vor aplica prin asemănare, dispoziţiile prevăzute la divorţ, în ceea ce priveşte drepturile şi obligaţiile dintre părinţi şi copii”. Această derogare de la regula efectelor retroactive ale căsătoriei se referă, în primul rând, la stabilirea filiaţiei, copii rezultaţi dintr-o căsătorie nulă sau anulată nefiind puşi în situaţia de a-şi stabili filiaţia la fel ca şi cei din afara căsătoriei. Acest lucru rezultă şi din art. 53 alin. (2) C. fam, care stabileşte că un copil „născut după declararea nulităţii sau anularea căsătoriei are ca tată pe fostul soţ al mamei, dacă a fost conceput în timpul căsătoriei şi naşterea sa a avut loc înainte ca mama să fi intrat într-o nouă căsătorie”. În relaţiile personale şi patrimoniale dintre părinţi şi copii se vor aplica, prin analogie, dispoziţiile legale din materia divorţului. În practica judiciară s-a arătat că instanţa de judecată este obligată să dispună încredinţarea copiilor minori şi să fixeze contribuţia părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională141. 140 În acest caz avem o excepţie de la principiul reciprocităţii întreţinerii. 141 În acest sens a se vedea, decizia nr. 58/15 ianuarie 1993 a Curţii Supreme de Justiţie, Secţia civilă, în C.S.J.- B.J., „Culegere de decizii pe anul 1993”, Editura Baia Mare, 1994, p. 92-93.

- 79 -

CAPITOLUL IV

EFECTELE CĂSĂTORIEI 4.1. Consideraţii introductive Încheierea căsătoriei dă naştere unui complex de drepturi şi obligaţii atât de natură personală, cât şi de natură patrimonială. Articolul 1 alin. (4) din Codul familiei consacră principiul, potrivit căruia, soţii au drepturi şi obligaţii egale în raporturile dintre ei şi în ceea ce priveşte exerciţiul drepturilor părinteşti142.

Codul familiei reglementează efectele căsătoriei în Capitolul III „Efectele căsătoriei” care cuprinde două secţiuni; prima are în vedere drepturile şi obligaţiile personale ale soţilor (art. 25-28 C.fam), iar cea de-a doua referindu-se la drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor (art. 29-36 C.fam).

În acest capitol nu sunt consacrate însă toate drepturile şi obligaţiile soţilor, Codul familiei reglementând şi în alte capitole drepturile şi obligaţiile acestora (de exemplu, art. 86 alin. 1, art. 89 lit. „a” şi art. 41 alin. (1) Codul familiei care vizează drepturile şi obligaţiile soţilor referitoare la obligaţia de întreţinere sau art. 97 C. fam, ce se referă la drepturile şi obligaţiile soţilor privind copilul minor).

Unele drepturi şi obligaţii ale soţilor sunt prevăzute de norme juridice ce aparţin altor ramuri de drept, ca: vocaţia succesorală reciprocă a soţilor (art. 1-5 din Legea nr. 319/1944), revocabilitatea donaţiilor între soţi (art. 937 C. civ.) sau interzicerea convenţiilor de vânzare-cumpărare între soţi (art. 1307 C. civ.).

142 Acest principiu este reluat şi de art. 25 din C. fam. care dispune că „bărbatul şi femeia au drepturi şi obligaţii egale în căsătorie”.

- 80 -

4.2. Efectele căsătoriei cu privire la relaţiile personale dintre soţi În raporturile dintre soţi, relaţiile personale sunt primordiale şi conţin o sferă foarte largă. Dintre aceste raporturi, normele dreptului familiei reglementează doar o parte care îmbracă astfel un caracter juridic. Celelalte relaţii personale au un caracter moral. Ca o consecinţă a principiului egalităţii dintre soţi, art. 26 C. fam, prevede că în tot ceea ce priveşte căsătoria, soţii hotărăsc de comun acord. Legea nu prevede ce se întâmplă în cazul în care soţii nu cad de acord asupra unui act sau măsură care trebuie luată pe parcursul căsătoriei. Neexistând o prevedere legală în acest sens, soţii nu se pot adresa instanţei judecătoreşti pentru a decide cu privire la neînţelegerile dintre ei.

În această situaţie, soţii trebuie să-şi găsească singuri o modalitate de a-şi rezolva situaţia conflictuală ivită, deoarece aceste neînţelegeri pot duce la desfacerea căsătoriei prin divorţ. 4.3. Drepturile şi obligaţiile personale ale soţilor 4.3.1. Obligaţia de sprijin moral reciproc Potrivit art. 2 din Codul familiei, soţii îşi datorează unul altuia sprijin moral. Această obligaţie are un puternic caracter moral dar are şi caracter juridic ce reiese din prevederea expresă ce reglementează comunicarea şi înţelegerea care trebuie să caracterizeze viaţa conjugală143. În literatura de specialitate s-a arătat că sprijinul moral se poate manifesta sub diferite forme cum ar fi, de exemplu, susţinerea şi încurajarea celuilalt soţ în depăşirea unei situaţii dificile sau critice, ori în îngrijirea atentă şi devotată a soţului suferind144. Neîndeplinirea obligaţiei de sprijin moral poate constitui motiv de divorţ, dar poate îmbrăca şi forma contravenţiei sau chiar a

143 E.Florian, op. cit. p. 75. 144 O.Calmuschi.„Încheierea căsătoriei şi efectele ei”, p. 59-60.

- 81 -

infracţiunii de abandon de familie prevăzută în art. 305 c. pen., (potrivit acestui text legal, este sancţionată penal părăsirea, alungarea sau lăsarea fără ajutor a celui îndreptăţit la întreţinere de către cel obligat la întreţinere, expunându-l la suferinţe fizice sau morale). 4.3.2. Obligaţia de fidelitate Această obligaţie nu este prevăzută expres de legiuitor însă rezultă din reglementările referitoare la familie fiind o consecinţă firească a căsătoriei. Obligaţia de fidelitate are un conţinut complex având două componente: obligaţia soţilor de a întreţine reciproc relaţii sexuale şi obligaţia soţilor de a nu întreţine relaţii sexuale în afara familiei. Această obligaţie stă la baza prezumţiei de paternitate consacrată de art. 53 din Codul familiei, prezumţie în temeiul căreia copilul născut în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei145. Având în vedere principiul egalităţii dintre sexe, din moment ce această obligaţie există pentru femeie, ea există şi pentru bărbat. 4.3.3. Obligaţia de a locui împreună Obligaţia soţilor de a locui împreună are ca fundament hotărârea viitorilor soţi de a se căsători şi de a întemeia o familie. Soţii îşi stabilesc de comun acord domiciliul lor comun în conformitate cu art. 26 din Codul familiei. Chiar dacă nu este prevăzută expres această idee a domiciliului comun, reiese implicit din diferitele prevederi ale Codului familiei146. Pentru motive temeinice soţii pot avea domicilii separate şi anume: în caz de exercitare de către unul din soţi a unei profesii în altă localitate, pentru studii sau frecventarea unor cursuri, pentru îngrijirea sănătăţii. În lipsa unor motive temeinice, refuzul unuia dintre soţi de a locui împreună cu celălalt, poate constitui motiv de divorţ.

145 „Pater is est quem nuptiae demonstrant”. 146 De axemplu: art. 100 alin. 1 din C. fam prevede că „minorul locuieşte la părinţii săi”.

- 82 -

Este admisibilă acţiunea în evacuare a unui soţ, atunci când acesta, prin comportarea sa violentă, pune în pericol grav viaţa sau sănătatea celuilalt soţ (sau a membrilor familiei) şi conduce la imposibilitatea continuării convieţuirii147. 4.3.4. Numele soţilor La încheierea căsătoriei viitorii soţi vor declara în faţa ofiţerului de stare civilă numele pe care urmează să-l poarte în timpul căsătoriei (art. 27 alin. 1 C. fam). Viitorii soţi au la dispoziţie următoarele variante:

� să aleagă ca nume comun numele unuia sau altuia dintre ei; � să-şi păstreze fiecare numele dinaintea căsătoriei; � să-şi aleagă ca nume comun numele lor reunite, în aceeaşi

ordine. Legea consacră libertatea de opţiune a soţilor cu privire la numele pe care urmează să-l poarte în timpul căsătoriei, dar această posibilitate se poate manifesta doar în limitele celor trei situaţii arătate anterior. Soţii sunt obligaţi să poarte în timpul căsătoriei numele comun ales şi declarat. Potrivit art. 28 alin. (2) din Codul familiei, fiecare dintre soţi nu va putea cere schimbarea acestui nume pe cale administrativă, decât cu consimţământul celuilalt soţ148. 4.3.5. Dobândirea capacităţii depline de exerciţiu de către minorul care se căsătoreşte înainte de împlinirea vârstei de 18 ani Potrivit art. 4 alin. (2) C.fam., astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 288/2007, pentru motive temeinice minorul care a împlinit 147 În acest sens, a se vedea, C.Turianu „Despre posibilitatea evacuării din domiciliul comun al soţului în caz de violenţă exercitată asupra soţiei”, în revista Dreptul nr. 12/1992, p. 82. 148 În acest sens a se vedea şi art. 4 alin. (2) pct. „i” din Ordonanţa nr. 41/30 ianuarie 2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice, publicată în M.Of. nr. 68/02.02.2003, care prevede că este considerată întemeiată cererea de schimbare a numelui când soţii au convenit cu ocazia încheierii căsătoriei să poarte numele de familie reunite şi ambii solicită schimbarea acestuia pe cale administrativă, optând pentru numele de familie dobândit la naştere de către unul dintre ei ori să revină fiecare la numele avut anterior căsătoriei.

- 83 -

vârsta de 16 ani se poate totuşi căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi, ori, după caz, a tutorelui şi cu autorizarea direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului. Astfel minorul care se căsătoreşte (bărbat sau femeie) în condiţiile arătate, dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu.

Capacitatea civilă de exerciţiu deplină încetează prin desfiinţarea (anularea) căsătoriei înainte ca minorul să fi împlinit 18 ani chiar dacă minorul a fost de bună-credinţă la încheierea acestei căsătorii. În acest caz, minorul în cauză trece în situaţia de persoană cu capacitate civilă de exerciţiu restrânsă (numai temporar până la împlinirea vârstei de 18 ani sau până la încheierea unei noi căsătorii înainte să împlinească 18 ani). Minorul care a dobândit deplina capacitate de exerciţiu prin încheierea căsătoriei înainte de a fi împlinit vârsta de 18 ani nu pierde această capacitate în cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ şi nici în cazul încetării căsătoriei prin decesul soţului înainte ca minorul respectiv să fi împlinit 18 ani, deoarece nu există nici un text de lege a cărui interpretare să conducă la soluţia contrară, iar încetarea capacităţii civile de exerciţiu depline este exclusiv de domeniul legii149. 4.4. Efectele căsătoriei cu privire la relaţiile patrimoniale dintre soţi Odată cu încheierea căsătoriei iau naştere raporturile patrimoniale dintre soţi ce pot fi compuse în două categorii:

• raporturi privind sprijinul material reciproc între soţi şi anume: obligaţia de a suporta cheltuielile căsătoriei şi obligaţia de întreţinere între soţi;

• raporturi privitoare la bunurile lor150. Raporturile de natură patrimonială dintre soţi sunt reglementate de Codul familiei151 dar există şi alte dispoziţii legale care vizează 149 Pentru acest punct de vedere, la care ne raliem, a se vedea, G.Boroi, „Drept civil. Partea generală. Persoanele”, Editţia a III-a, revizuită şi adăugită, Editura Hamangiu, 2008, p. 495-496. 150 Precizăm că aceste raporturi vor fi analizate în Capitoul V „Regimul matrimonial” (Regimul juridic al bunurilor soţilor).

- 84 -

aceste raporturi (de exemplu, actele juridice pe care soţii le încheie şi care îşi găsesc reglementarea în Codul civil). 4.5. Drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor152 Potrivit art. 2 din Codul familiei, soţii sunt datori să-şi acorde unul altuia sprijin moral şi material. Obligaţia de sprijin material reciproc capătă contur prin câteva reglementări ale Codului, menite să-i detalieze conţinutul, graţie cărora această îndatorire se înfăţişează ca cea mai corespunzătoare formă de asistenţă patrimonială dintre soţi153.

Astfel, potrivit art. 29 Cod fam., soţii au obligaţia să contribuie, în raport cu mijloacele fiecăruia, la cheltuielile căsniciei, iar art. 86 C. fam. şi art. 41 alin. (1) C. fam, prevăd că pe timpul căsătoriei soţii îşi datorează reciproc întreţinere. 4.5.1. Obligaţia de a suporta cheltuielile căsătoriei Această obligaţie constituie o sarcină permanentă şi necondiţionată a ambilor soţi care se concretizează în satisfacerea unor nevoi ale traiului comun154. Noţiunea de „cheltuieli ale căsătoriei” include cheltuielile necesare menajului comun, adică cheltuieli pentru alimente, combustibil, întreţinere, cu alte cuvinte, tot ceea ce este necesar pentru traiul comun al soţilor155. Contribuţia soţilor în vederea susţinerii sarcinilor căsătoriei nu constă numai în aporturi băneşti ci poate îmbrăca şi altă formă, de exemplu, munca depusă de oricare dintre soţi în gospodărie sau pentru creşterea copiilor minori. Câtă vreme relaţiile de familie sunt normale, cheltuielile căsniciei se stabilesc de către soţi prin învoială reciprocă. În cazul în

151 Art. 29-36 Codul familiei. 152 În mod tradiţional sunt analizate numai obligaţiile, depturile corelative fiind subînţelese. 153 I. Albu, op. cit., p. 115. 154 E.Florian, op. cit., p. 79. 155 Într-o accepţiune mai largă a termenului sunt incluse aici şi cheltuielile necesare pentru creşterea, educarea şi pregătirea profesională a copiilor sau pentru întreţinerea soţului aflat în nevoie din cauza incapacităţii de a munci.

- 85 -

care plata contribuţiei este refuzată sau neglijată, îndeplinirea obligaţiei de a participa la suportarea cheltuielilor poate fi asigurată şi prin constrângere juridică156. 4.5.2 Obligaţia de întreţinere între soţi Obligaţia de întreţinere între soţi este prioritară faţă de toate celelalte obligaţii de întreţinere. Această obligaţie presupune îndeplinirea următoarelor condiţii:

� starea de nevoie a soţului îndreptăţit la întreţinere; � incapacitatea de a munci a soţului îndreptăţit la întreţinere; � existenţa mijloacelor materiale ale soţului îndatorat la

întreţinere. Obligarea unuia dintre soţi la pensie de întreţinere în favoarea celuilalt prin hotărâre judecătorească nu este condiţionată de separaţia faptică a soţilor şi nici de iminenţa desfacerii căsătoriei sau de existenţa procesului de divorţ în curs de soluţionare157.

156 În acest sens, Tribunalul Jud. Suceava, dec. civ. nr. 34/1975 în „Legislaţia familiei....”, p. 278. 157 E.Florian, op. cit., p. 79-80.

- 86 -

CAPITOLUL V

REGIMUL MATRIMONIAL 5.1. Consideraţii introductive 5.1.1. Noţiunea de regim matrimonial158 Totalitatea normelor juridice care reglementează relaţiile dintre soţi cu privire la bunurile lor şi pe cele care se stabilesc între soţi şi terţele persoane privind bunurile soţilor constituie regimul juridic al bunurilor soţilor, adică regimul matrimonial159. Obiectul regimului matrimonial este format din totalitatea bunurilor pe care soţii le aveau în momentul încheierii căsătoriei, precum şi cele dobândite de ei în timpul căsătoriei, împreună sau separat, cu titlu oneros sau cu titlu gratuit. 5.1.2. Clasificarea regimurilor matrimoniale Regimurile matrimoniale pot fi împărţite în mai multe categorii în funcţie de diferitele criterii pe care le avem în vedere. a) Regimuri matrimoniale legale şi convenţionale După criteriul izvorului acestor regimuri, majoritatea legislaţiilor instituie un regim matrimonial legal, de la care se poate deroga prin încheierea de către soţi a unei convenţii matrimoniale. Deci soţii sunt supuşi regimului matrimonial legal dacă ei nu şi-au adoptat un alt regim printr-o convenţie matrimonială. Regimul matrimonial convenţional presupune condiţia ca soţii să-şi fi exprimat voinţa în mod concordant, de regulă la momentul încheierii căsătoriei.

Convenţia matrimonială astfel încheiată permite soţilor să facă inaplicabil în privinţa lor regimul matrimonial legal.

158 A se vedea C.M.Crăciunescu, „Regimuri matrimoniale”, Editura All Beck, 2000 159 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 46

- 87 -

b) Regimuri matrimoniale de comunitate şi regimuri matrimoniale de separaţie După structura lor, regimurile matrimoniale se împart în regimuri separatiste şi regimuri comunitare. Regimurile matrimoniale de tip comunitar se caracterizează prin existenţa unei mase de bunuri comune, alături de patrimoniul propriu al fiecăruia dintre soţi160. În cazul comunităţii universale are loc reunirea patrimoniilor proprii într-unul singur, comun. Sunt regimuri matrimoniale de tip separatist, regimul separaţiei de bunuri şi regimul participării la achiziţii. Regimul separaţiei de bunuri are ca trăsătură caracteristică faptul că fiecare soţ păstrează proprietatea, folosinţa şi administrarea liberă a bunurilor sale şi poate fi ales în numeroase legislaţii pe cale convenţională161. Regimul matrimonial al participării la achiziţii funcţionează după regulile regimului separaţiei de bunuri însă se deosebeşte de acesta în cazul dizolvării regimului matrimonial când are loc lichidarea regimului participării la bunurile dobândite în timpul căsătoriei. c) Regimuri matrimoniale imutabile si regimuri matrimoniale mutabile După criteriul posibilităţii de modificare distingem regimuri matrimoniale imutabile şi regimuri matrimoniale mutabile Regimurile matrimoniale imutabile au la bază principiul imposibilităţii schimbării regimului matrimonial în timpul căsătoriei. Regimurile matrimoniale mutabile permit încheierea unei convenţii între soţi care să modifice regimul matrimonial adoptat la încheierea căsătoriei.

160 Acest regim legal al comunităţii de bunuri este reglementat în România, Franţa, Spania, Portugalia, Rusia, Bulgaria, etc.. 161 De exemplu, în Franţa, Germania, Elveţia, etc...

- 88 -

5.1.3. Regimul matrimonial românesc înainte de intrarea în vigoare a Codului familiei

În ceea ce priveşte raporturile patrimoniale dintre soţi, Codul civil român (intrat în vigoare la 1 decembrie 1865)162 a instituit ca regim de drept comun separaţia de bunuri, care se aplica numai atunci când soţii nu au înţeles prin convenţie să adopte alt regim (art. 1283 c. civ.). Bărbatul era obligat să-şi întreţină soţia (art. 196 c. civ.), acesteia din urmă revenindu-i obligaţia de a contribui la sarcinile căsătoriei cu „a treia parte din veniturile sale” (art. 1284 c. civ.). În art. 1233-1293 din Codul civil era reglementat regimul dotal, acesta fiind unicul regim convenţional.

Dota era potrivit art. 1233 averea ce se aducea bărbatului, din partea sau în numele femeii, spre a-l ajuta să susţină sarcinile femeii.

Potrivit acestui regim matrimonial instituit de soţi bunurile dotale erau în administrarea şi în folosinţa bărbatului care avea, singur, exerciţiul acţiunilor ce le priveau. Codul civil mai reglementa în art. 1287-1293 Societatea de achiziţii a soţilor, formată dintr-o comunitate restrânsă de bunuri, ce se găsea în coproprietatea celor doi soţi. Convenţia matrimonială (numită de Cod contract de căsătorie) prezenta următoarele caractere juridice: era un contract solemn, public, sinalagmatic, accesoriu şi irevocabil. Spre deosebire de contractele de drept comun, convenţiile matrimoniale nu puteau fi modificate după încheierea căsătoriei, fiind consacrată imutabilitatea regimului matrimonial ales la încheierea căsătoriei. 5.1.4. Regimul matrimonial actual reglementat de Codul familiei Codul familiei163 a abrogat dispoziţiile din Codul Civil care reglementau relaţiile de familie, regimul matrimonial actual fiind un regim legal şi obligatoriu.

Bunurile dobândite de oricare dintre soţi în timpul căsătoriei sunt bunuri comune, orice convenţie contrară fiind lovită de nulitate, în 162 Potrivit art.1913 din Codul civil, acesta trebuia să intre în vigoare la 1 iulie 1865 dar prin Decretul din 2 iulie 1865, punerea în aplicarea Codului civil a fost amânată pentru data de 1 decembrie 1865. 163 Adoptat prin Legea nr. 4/1953, publicat în M. Of. nr. 1 din 4 ianuarie 1954 şi intrat în vigoare la 1 februarie 1954.

- 89 -

temeiul dispoziţiilor art. 30 din C. fam. Numai anumite bunuri, limitativ determinate de lege prin art. 31 C. fam, sunt considerate proprii ale fiecăruia dintre soţi. Codul familiei, prin dispoziţiile sale, consacră regimul matrimonial al comunităţii de bunuri, potrivit căruia bunurile dobândite de oricare din soţi în timpul căsătoriei sunt comune iar numai în mod excepţional anumite bunuri - 6 (şase) categorii de bunuri - limitativ prevăzute de lege, sunt proprii. Bunurile dobândite de oricare dintre soţi în timpul căsătoriei sunt, în puterea legii, comune, fiindcă legea presupune că ele au fost dobândite prin contribuţia comună a celor doi soţi fiind rezultatul direct sau indirect al muncii lor. Actualul regim matrimonial reglementat de Codul familiei, prezintă următoarele caracteristici164:

• este un regim legal şi obligatoriu, fiind stabilit prin norme imperative de la care soţii nu pot deroga prin voinţa lor;

• este un regim unic, fiind exclusă concurenţa, oricărui alt regim, legal sau convenţional;

• este un regim imutabil, soţii neputând să-l modifice pe durata căsătoriei;

• regimul comunităţii de bunuri are la bază principiul egalităţii femeii cu bărbatul, în sensul că soţii administrează, folosesc şi dispun împreună de bunurile comune, în condiţii de perfectă egalitate.

5.1.5. Nulitatea convenţiilor contrare comunităţii de bunuri Convenţiile contrare comunităţii matrimoniale sunt interzise de lege, sub sancţiunea nulităţii absolute (art. 30 alin. 2 C. fam). În literatura de specialitate s-a stabilit că sunt lovite de nulitate absolută convenţiile încheiate între viitorii soţi anterior celebrării căsătoriei, cât şi acelea dintre soţi, în timpul căsătoriei165.

Aceeaşi sancţiune se aplică şi în cazul convenţiei încheiate de viitorii soţi, de soţi, ori de vreo unul dintre aceştia cu terţele persoane,

164 A se vedea E.Florian, op. cit., p. 84. 165 A se vedea I.P.Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 49-51; Al. Bacaci, V.Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 14.

- 90 -

care ar fi de natură să aducă atingere regimului legal al comunităţii de bunuri. Din punct de vedere al convenţiilor contrare comunităţii, deosebim două situaţii: a) prin convenţia încheiată s-a urmărit micşorarea sau suprimarea comunităţii de bunuri În acest caz, în doctrină s-a statuat în unanimitate, că sunt lovite de nulitate absolută următoarele categorii de convenţii:

� convenţia prin care soţii hotărăsc să se supună unui alt regim decât cel al comunităţii de bunuri (de exemplu, cel al separaţiei de bunuri);

� convenţia prin care soţii ar restrânge domeniul comunităţii, recunoscând drept bunuri proprii şi alte categorii de bunuri decât cele pe care le enumără limitativ Codul familiei166;

� convenţia prin care s-ar aduce atingere drepturilor egale ale soţilor în ceea ce priveşte acte de administrare, folosinţă şi dispoziţie asupra bunurilor comune;

� convenţia prin care se decide ca unul dintre soţi să dispună, cu titlu gratuit, de un bun comun şi care urmează să-şi producă efectele în timpul căsătoriei, în favoarea celuilalt soţ.

b) prin convenţia încheiată s-a urmărit mărirea domeniului comunităţii de bunuri, în sensul că s-a declarat ca bunuri comune unele dintre acelea care, potrivit dispoziţiilor legale, sunt considerate bunuri proprii. Valabilitatea unor astfel de convenţii a fost aprig disputată în literatura de specialitate, fiind exprimate puncte de vedere contrare. Într-o opinie, nulitatea absolută ar viza nu numai convenţiile prin care s-ar micşora sau suprima comunitatea de bunuri, dar şi acelea prin care anumite bunuri proprii ar fi absorbite de comunitate deoarece dispoziţiile cuprinse în art. 30 alin. 2 din C.fam. sunt aplicabile oricărei convenţii care se abate de la caracterul legal (imperativ) şi obligatoriu al regimului juridic al bunurilor soţilor167.

166 Tribunalul Suprem col civ., dec. nr. 31 din 11.01.1960, în „Culegere de decizii ale Plenului şi colegiilor Tribunalului Suprem al R.P.R. pe anul 1960”, p. 262. 167 Pentru acest punct de vedere a se vedea: I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op. cit., p. 52; Al. Bacaci, V.Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 48.

- 91 -

Potrivit unei alte opinii168, convenţiile de extindere a comunităţii de bunuri pe seama bunurilor proprii sunt valabile dacă prin ele nu se aduc atingere intereselor terţilor.

Suntem de acord cu ultima opinie deoarece, aşa cum s-a arătat, sancţiunea nulităţii absolute din cuprinsul art. 30 alin. 2 Cod fam., este incidentă numai în privinţa convenţiilor care aduc atingere „existenţei efective şi a întinderii minimale a comunităţii”. Cu excepţia celor două categorii de convenţii menţionate mai sus, soţii pot încheia între ei orice alte acte juridice cu privire la bunurile comune.

Astfel, soţii pot încheia orice convenţii care nu modifică regimul juridic legal şi obligatoriu al bunurilor lor, cum ar fi:

� convenţia cu privire la bunurile comune prin care soţii concretizează modul de administrare, folosinţă şi dispoziţie comună asupra acestora;

� soţii pot face o împărţeală de ascendent privind bunurile comune în forma donaţiei conjunctivă în folosul copiilor minori comuni (acest act juridic nu poate fi încheiat de către un singur soţ deoarece asupra bunului comun are doar un drept în devălmăşie);

� unul din soţi va putea face celuilalt donaţii, care însă sunt revocabile, potrivit dispoziţiilor art. 937 Cod civil;

� un soţ poate dispune de partea sa din bunurile comune prin testament, deoarece testamentul produce efecte la decesul testatorului, când încetează comunitatea de bunuri.

5.2. Bunurile soţilor 5.2.1. Noţiunea de bunuri. Categorii de bunuri ale soţilor Noţiunea de „bunuri” desemnează atât bunurile corporale, adică lucrurile mobile şi imobile, cât şi bunurile incorporabile, adică drepturile reale, drepturile de creanţă şi acţiunile privind drepturile patrimoniale169.

168 A se vedea, M.Eliescu, op. cit., p. 177-178; I. Albu, op. cit., p. 121; E.Florian, op. cit., p. 87-90. 169 G.Beleiu, op. cit., p. 90-91; M. Eliescu, op. cit., p. 183-185.

- 92 -

Patrimoniul unui subiect de drept poate fi divizibil în mai multe categorii, grupe sau mase de drepturi şi obligaţii,fiecare dintre acestea având un regim juridic distinct, în raport cu scopul pentru care o astfel de divizare a patrimoniului a fost realizată170. În cazul persoanelor căsătorite, legiuitorul a instituit două categorii de mase de bunuri:

� masa bunurilor comune ambilor soţi şi � masa bunurilor proprii fiecărui soţ.

Articolul 30 C. fam. prevede, în alin (1), că: „Bunurile dobândite în timpul căsătoriei, de oricare dintre soţi, sunt, de la data dobândirii lor, bunuri comune ale soţilor”, iar prin alineatul al treilea instituie o scutire de dovadă în ceea ce priveşte bunurile comune al căror caracter este prezumat de legiuitor. Fiecare soţ poate avea însă în patrimoniul său şi bunuri proprii, apartenenţa acestor bunuri la această masă stabilindu-se după anumite criterii stabilite de legiuitor: momentul dobândiri, modul de dobândire, destinaţia concretă a bunului, etc. În această categorie intră bunurile prevăzute în art. 31 C. fam. 5.2.2. Bunurile comune ale soţilor Conform art. 30 alin.(1) C.fam, condiţiile care trebuie îndeplinite cumulativ, pentru ca un bun să fie comun, sunt următoarele:

� să fie dobândit de soţi împreună sau de unul dintre ei; � să fie dobândit în timpul căsătorie; � să nu facă parte din categoria bunurilor proprii.

A. Noţiunea de dobândire171 În înţelesul Codului familiei „a dobândi” un bun înseamnă a deveni titularul unui drept real sau de creanţă, prin intermediul unor acte sau fapte juridice ori în puterea legii. Drepturile reale vor fi considerate ca dobândite de soţi, fie că au la bază un mod originar de dobândire fie unul derivat.

170 C. Bârsan „Drept civil. Drepturi reale principale” Editura All Beck, Bucureşti, 2001, p. 10-11. 171 A se vedea, I. P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 57 şi urm.

- 93 -

Bunurile vor fi considerate comune numai dacă au fost dobândite prin acte juridice oneroase, căci cele dobândite prin moştenire, legat sau donaţie sunt, în temeiul art. 31 lit. „b” C. fam, bunuri proprii, afară de cazul în care dispunătorul nu a precizat că acele bunuri urmează să fie comune. Bunul devine comun fără a deosebi dacă în actul de achiziţie au fost trecuţi ambii soţi sau numai unul dintre ei. În ceea ce priveşte uzucapiunea ca mod de dobândire a bunurilor comune, facem următoarea distincţie:

� în cazul uzucapiunii de 30 de ani (art. 1890 C.civ) bunul urmează să fie considerat comun numai dacă termenul de uzucapiune a început să curgă în timpul căsătoriei, având în vedere caracterul retroactiv al acesteia172; dacă termenul a început să curgă în afara căsătoriei, bunul dobândit este considerat propriu;

� în cazul uzucapiunii de 10-20 de ani, bunul este considerat comun numai dacă data justului titlu se situează în timpul căsătoriei.

Bunul cumpărat de unul din soţi devine comun chiar când celălalt soţ lucrează ca mandatar al terţului vânzător şi semnează actul de vânzare-cumpărare în această calitate173 B. Calitatea dobânditorului Din punct de vedere al calităţii dobânditorului, singura condiţie impusă de legiuitor este aceea a calităţii de soţ în raport cu momentul dobândirii. Vor fi considerate bunuri comune, acelea ce sunt dobândite fie de soţi împreună, fie de oricare dintre soţi, singur. În practica judiciară s-a arătat că nu are relevanţă faptul că în actul de dobândire figurează ambii soţi sau numai unul dintre ei, bunul fiind considerat comun în ambele situaţii.

172 Tribunalul Suprem, dec. civ. nr. 493/1968, în R.R.D. nr. 8/1968, p. 1721. 173 O.Căpăţână „Cu privire la procura dată unui soţ de a vinde celuilalt soţ un bun al mandatarului”, în L.P. nr. 6/1955, p. 605-612.

- 94 -

Bunurile dobândite de unul dintre soţi în perioada în care era separat de celălalt, dar căsătoria era încă în fiinţă, sunt bunuri comune.

Împrejurarea că o perioadă de timp soţii au întrerupt convieţuirea, trăind despărţiţi în fapt, sau că s-au gospodărit separat, având domicilii diferite, nu înseamnă că bunurile dobândite în această perioadă îşi pierd caracterul de bunuri comune deoarece soţii sunt în continuare căsătoriţi şi le sunt aplicabile dispoziţiile art. 30 C. fam. Lipsa într-o anumită perioadă a căsătoriei a aportului unuia dintre soţi la dobândirea bunurilor achiziţionate în acea perioadă, va fi avut în vedere la determinarea cotei ce se cuvine soţului respectiv, dar nu implică scoaterea bunurilor respective din regimul bunurilor comune174. Concubinii nu beneficiază de prezumţia de comunitate.

Bunurile obţinute pe perioada concubinajului vor fi proprii sau comune ale ambilor concubini, potrivit contribuţiei acestora la achiziţionarea fiecărui bun pretins comun dar, chiar comune, bunurile nu le vor aparţine în devălmăşie, ci pe cote părţi175.

C. Momentul dobândirii bunurilor Pentru a fi comune, bunurile trebuie să fi fost dobândite în timpul căsătoriei, adică în perioada cuprinsă între încheierea şi, după caz, desfacerea, desfiinţarea sau încetarea căsătoriei. Potrivit art. 16 alin. 1 Cod fam., căsătoria se încheie prin consimţământul viitorilor soţi.

Aceştia sunt obligaţi să fie prezenţi, împreună, însoţiţi de martori, la sediul primăriei, pentru a-şi da consimţământul, personal şi în mod public, în faţa ofiţerului de stare civilă. În ceea ce priveşte data desfacerii şi încetării căsătoriei deosebim176:

174 Tribunalul Suprem (Plen), dec.de îndrumare nr. 19/1960, în „Ministerul Justiţiei, Legislaţia familiei şi practica judiciară în materie 1987”, p. 172. 175 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 131/1980, în R.R.D. nr. 9/1980, p. 57-58; Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 1241/1980, în R.R.D. nr. 1/1980, p. 64. 176 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 59-62.

- 95 -

• Căsătoria încetează prin decesul unuia dintre soţi (moarte fizic constatată sau declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi). În cazul căsătoriei ce încetează prin decesul unuia dintre soţi,

fizic constatat, bunurile dobândite de soţul supravieţuitor vor fi proprii, deoarece nu sunt dobândite în timpul căsătoriei. În cazul căsătoriei ce încetează prin moartea unuia dintre soţi, declarată judecătoreşte, toate bunurile dobândite până la data fixată prin hotărâre ca fiind aceea a morţii, vor fi comune.

• Căsătoria se desface prin divorţ; În acest caz, bunurile sunt comune dacă sunt dobândite până la data când hotărârea de divorţ a rămas irevocabilă, deoarece căsătoria se consideră desfăcută de la această dată (art. 39 C. fam). În practica judiciară s-a arătat că dacă s-au dobândit bunuri în intervalul dintre data pronunţării hotărârii şi data rămânerii ei irevocabile, acestea sunt comune177.

• Căsătoria încetează prin nulitate sau anulare În acest caz, căsătoria este desfiinţată cu efect retroactiv, astfel că soţii se consideră că nu au fost căsătoriţi între ei; de aceea, ei nu au putut avea nici bunuri comune.

• În cazul căsătoriei putative situaţia este următoarea: � Amândoi soţii au fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei

şi în acest caz comunitatea de bunuri a existat deoarece bunurile au fost dobândite în timpul căsătoriei (art. 23 alin. 1 şi art. 24 alin. 1 C. fam);

� Numai un soţ a fost de bună-credinţă şi atunci numai acesta beneficiază de comunitatea de bunuri. Vor fi supuse regimului matrimonial al comunităţii numai

bunurile dobândite în intervalul de timp cuprins între cele două momente, de început şi de sfârşit al efectelor căsătoriei. 5.2.3. Drepturile soţilor asupra bunurilor comune A. Egalitatea soţilor în privinţa drepturilor şi obligaţiilor asupra bunurilor comune

177 Tribunalul Suprem, dec. civ. nr. 123/1983, în R.R.D. nr. 12/1983, p. 94.

- 96 -

Articolul 48 alin. (1) din Constituţie garantează egalitatea soţilor în căsătorie.

Conform art. 35 alin. (1) din Codul familiei: „Soţii administrează şi folosesc împreună bunurile comune şi dispun tot astfel de ele”. Rezultă că, în timpul căsătoriei, soţii hotărăsc împreună în legătură cu bunurile care fac parte din comunitate, indiferent de contribuţia fiecăruia la dobândirea acestora. În această privinţă legiuitorul a instituit egalitatea soţilor în administrarea, folosinţa şi dispoziţia bunurilor comune. B. Actele de administrare În doctrină sunt considerate acte de administrare acelea care, prin natura lor, urmăresc valorificarea bunurilor dar fără a se ajunge la înstrăinarea lor cum ar fi: un contract pentru repararea unui imobil supus deteriorării sau intentarea unei acţiuni de evacuare (acte de administrare prin natura lor). În practica judiciară s-a arătat că intră în categoria actelor de administrare în sens larg, acelea care tind la exploatarea normală a bunurilor, cum ar fi perceperea şi întrebuinţarea fructelor şi veniturilor sau închirierea pe termen scurt. În condiţii specifice, anumite acte de dispoziţie sunt interpretate şi catalogate acte de administrare, cum ar fi: înstrăinarea bunurilor mobile supuse stricăciunii sau pieirii sau vânzarea fructelor naturale ale bunurilor comune (acte de administrare prin scopul lor). C. Actele de folosinţă În accepţiunea art. 35 alin. (1) C. fam., noţiunea de „folosinţă” cuprinde atât facultatea folosirii în natură a bunurilor comune, cât şi aceea de culegere şi percepere a fructelor, inclusiv a veniturilor. În privinţa actelor de folosinţă, în practica judiciară178 s-a arătat că în timpul căsătoriei este inadmisibilă împărţirea folosinţei bunurilor comune, fiindcă măsura ar echivala cu înlăturarea, pe cale convenţională sau judecătorească, a dispoziţiilor art. 35 C.fam.

O astfel de cerere este admisibilă ulterior desfacerii căsătoriei; măsura dispusă de instanţă va avea caracter provizoriu până la

178 Tribunalul Suprem , Secţia civilă, dec. nr. 1479/1972, în R.R.D. nr. 4/1973, p. 175.

- 97 -

reglementarea raporturilor patrimoniale dintre foştii soţi, ceea ce se va putea realiza în cadrul unei acţiuni separate de partaj179.

D. Actele de dispoziţie (lato-sensu) cuprind atât acte de dispoziţie juridică cât şi actele de dispoziţie materială.

� Actele de dispoziţie juridică sunt acele acte care privesc soarta juridică a bunurilor comune ale soţilor, precum înstrăinarea sau grevarea unui bun, renunţarea la un drept patrimonial, etc..

� Actele de dispoziţie materială sunt cele privitoare la soarta materială a bunurilor comune ale soţilor, adică actele prin care se decide însăşi existenţa materială a bunurilor, cum ar fi distrugerea, consumarea sau transformarea acestora.

E. Prezumţia mandatului tacit reciproc Această prezumţie este instituită de art. 35 alin. (2) Cod fam., în sensul că în situaţia în care oricare dintre soţi exercită singur acte de administrare, folosinţă şi dispoziţie asupra bunurilor comune, el este socotit că are şi consimţământul celuilalt soţ. Scopul pentru care legiuitorul a prevăzut această prezumţie este acela ca operaţiile juridice să poată fi efectuate mai uşor, atât din punctul de vedere al soţilor, cât şi al terţilor de bună-credinţă180. Dreptul de reprezentare pe care îl au soţii, în mod reciproc, izvorăşte dintr-un mandat tacit pe care legea îl presupune că ei şi l-au dat unul altuia. Aşadar, dreptul de reprezentare are caracter convenţional, legea prezumând numai existenţa consimţământului. Prezumţia mandatului tacit reciproc între soţi are caracter relativ („juris tantum”), ceea ce înseamnă că soţul neparticipant la actul juridic respectiv poate face dovada că s-a opus la încheierea acestuia, fapt ce va duce la anularea sa. Opoziţia, chiar dovedită, nu va putea fi opusă terţului ca şi contractant de bună-credinţă. Prin urmare, pentru a se obţine anularea contractului trebuie să se dovedească nu numai inexistenţa consimţământului unuia dintre soţi, ci şi faptul că terţul contractant a

179 C.S.J., Secţia civilă, dec. nr. 2978/1994, în Revista „Dreptul” nr. 8/1994, p. 80. 180 M. Eliescu, op. cit., p. 315-316.

- 98 -

fost de rea-credinţă, adică a cunoscut opunerea celuilalt soţ sau împrejurări care exclud acordul celuilalt soţ. F. Limitele mandatului tacit reciproc de reprezentare

• Limite legale. Articolul 35 alin. (2) C. fam., instituind prezumţia mandatului

tacit reciproc de reprezentare între soţi, stabileşte prin teza finală a textului, o importantă derogare de la regulă: „nici unul dintre soţi nu poate înstrăina şi nici nu poate greva un teren sau o construcţie care face parte din bunurile comune, dacă nu are consimţământul expres al celuilalt soţ”.

Consimţământul expres poate fi dat fie personal, prin prezenţa soţului la întocmirea actului, fie printr-un mandat special prin care celălalt soţ este de acord cu încheierea actului de dispoziţie, împuternicind în acest scop pe soţul său sau pe un terţ.

Deşi art. 35 alin. (2) C. fam se referă la terenuri şi construcţii, el urmează a se aplica şi în cazul celorlalte imobile, adică celor prin destinaţie (art. 468-179 c. civ), precum şi imobilelor prin obiectul la care se referă (uzufructul imobilelor,servituţile, acţiunile în revendicare imobiliară, dreptul de superficie).

În practica judiciară s-a decis că, la împărţirea bunurilor comune imobile, trebuie să participe ambii soţi, acţiunea în împărţeală fiind deci, asimilată prin consecinţele ei, cu actele de înstrăinare181.

Prevederile art. 35 alin. (2) C. fam se referă la înstrăinarea prin acte între vii („inter vivos”), nu şi la actele întocmite pentru cauză de moarte („mortis causa”).

„De lege lata”, având în vedere că excepţiile sunt de strictă interpretare, necesitatea consimţământului expres nu poate fi extinsă şi la bunurile mobile.

Această limitare a mandatului tacit reciproc se aplică şi actelor cu titlu gratuit între vii, de înstrăinare sau grevare a unor bunuri comune deoarece acestea produc micşorarea comunităţii de bunuri182.

181 A se vedea, A.Bacaci, V.Dumitrache, C.Hageanu, op. cit., p. 83; Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 113/1962 în C.D., 1962, p. 171. 182 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 2267/1974, în R.R.D. nr. 8/1975, p. 67.

- 99 -

Oricare din soţi însă, poate efectua, fără consimţământul celuilalt, daruri manuale sau acte de binefacere cu valoare redusă, fiindcă acestea nu afectează comunitatea de bunuri.

• Limite convenţionale Având în vedere faptul că prezumţia mandatului tacit reciproc

are caracter relativ, soţilor le este permis să stabilească unele limitări, de comun acord sau prin manifestări unilaterale de voinţă, în sensul că anumite acte juridice posibil de încheiat de către un singur soţ în baza mandatului tacit de reprezentare să poată fi săvârşite numai cu consimţământul expres al ambilor.

Aceste limitări convenţionale ale mandatului tacit reciproc nu trebuie să aibă caracter general (fiind necesar ca derogările să fie particulare, speciale) deoarece aceasta ar echivala cu o modificare a însuşi regimului juridic al comunităţii matrimoniale de bunuri.

• Acţiunea în revendicare. În această problemă, în doctrina şi practica judiciară s-au

conturat două teze. Într-o primă opinie, este necesară participarea ambilor soţi în calitate de parte, având în vedere că acţiunea în revendicare este un act de dispoziţie183.

În cea de-a doua opinie, acţiunea în revendicare poate fi exercitată şi de un singur soţ, în baza art. 35 alin.2 (mandat prezumat) deoarece această acţiune intră în categoria actelor de conservare a patrimoniului184.

Recent, practica judiciară română în sensul imposibilităţii introducerii acţiunii în revendicare asupra unui bun indiviz numai de către unul sau de către unii dintre copărtaşi a fost cenzurată de Curtea europeană a drepturilor omului.

Astfel, într-o clauză reclamanţii s-au plâns de încălcarea dreptului lor de acces la un tribunal, garantat de art. 6ξ 1 din Convenţia europeană a drepturilor omului, prin aceea că, prin aplicarea principiului umanităţii cerut pentru a putea revendica bunuri proprietate comună, instanţele române le-au respins acţiunea în

183 În acest sens, a se vedea, I.P.Filipescu; A.I. Filipescu, op. cit., p. 138-139; A. Bacaci, V. Dumitrache, C.Hageanu, op. cit., p. 85-86. 184A se vedea, T.R.Popescu, op.cit., p. 206-207; I.Albu, „Dreptul familiei”, op.cit, p.144; E. Florian, op. cit., p. 126.

- 100 -

revendicare ce avea ca obiect acele bunuri. Curtea a constatat că acţiunea în revendicare asupra unui bun indiviz introdusă numai de către unul dintre coproprietari nu poate fi respinsă ca inadmisibilă deoarece astfel s-ar încălca dreptul acestora la un tribunal, componentă a dreptului la un proces echitabil, garantat de art. 6 din Convenţie185.

G. Sancţiunea aplicabilă actelor de dispoziţie încheiate cu nesocotirea prevederilor art. 35 alin. 2, teza a II-a C. fam. Articolul 35 alin. 2, teza a II-a interzice încheierea actelor de dispoziţie privitoare la imobile comune, altfel decât în prezenţa consimţământului expres al fiecăruia dintre soţi, fără ca legiuitorul să precizeze sancţiunea aplicabilă actului încheiat cu nesocotirea acestei prevederi legale. Considerăm că actele încheiate cu încălcarea dispoziţiilor menţionate mai sus, sunt lovite de nulitate relativă, astfel că vor putea fi confirmate de soţul interesat (în această situaţie este vorba de o nulitate de protecţie a soţului care nu şi-a exprimat consimţământul)186. Însă, dacă nu a intervenit confirmarea, nulitatea priveşte întregul act nu numai partea corespunzătoare ce s-ar cuveni din bunul comun soţului care nu a consimţit la înstrăinare sau, după caz, la grevare. Efectele nulităţii relative le suportă şi terţul dobânditor deoarece acesta era obligat să se intereseze dacă bunul este comun sau propriu. Acţiunea în anulare (prescriptibilă în termenul general de 3 ani) nu este singurul mijloc pe care-l are la îndemână soţul care nu a consimţit la actul de dispoziţie, Acesta poate invoca inopozabilitatea actului, situaţie în care, în calitate de proprietar devălmaş, poate

185 În acest sens, a se vedea, Curtea europeană a drepturilor omului, 14 decembrie 2006, Lupaş et autrés c/ Roumanie, nepublicată, internet, www. echr. coe. int. [47]; traducerea în limba română a acestei hotărâri a jurisdicţiei europene a fost publicată în M.Of. nr. 464 din 10 iulie 2007, p. 10-16, (citată de C.Bârsan, „Drept civil. Drepturile reale principale”, ediţia a II-a, revăzută şi adăugită , Editura Hamangiu, 2007, p. 170-171). 186 În acest sens, a se vedea, Plenul Tribunalului Suprem, „decizia de îndrumare nr. 18/1963, în C.D. 1963, p. 27.

- 101 -

promova singur acţiunea în revendicare imobiliară, neavând nevoie de consimţimântul expres al celuilalt soţ187. 5.2.4. Bunurile proprii ale soţilor Articolul 31 din Codul familiei enumeră acele categorii de bunuri care,deşi dobândite în timpul căsătoriei, devin proprii ale unuia dintre soţi. Aceste categorii de bunuri constituie o excepţie de la regula potrivit căreia, bunurile dobândite de soţi sunt bunuri comune. Enumerarea categoriilor de bunuri proprii are caracter limitativ şi este de strictă interpretare.

Dacă soţii, unul dintre ei sau o terţă persoană ar încheia un act juridic prin care ar dori să lărgească sfera acestor bunuri, prin includerea şi a altor categorii, acesta este lovit de nulitate absolută deoarece în acest mod s-ar restrânge domeniul comunităţii de bunuri (art. 30 alin. 2 C. fam). Criteriile avute în vedere de legiuitor în determinarea categoriilor de bunuri proprii sunt:

� data la care a fost dobândit bunul (art. 31 lit. „a” C.fam); � bunuri proprii în considerarea soţului, titular al dreptului „intuitu

personae” (art. 31 lit. „b” , „d”, „e” C. fam); � bunuri proprii prin efectul subrogaţiei reale (art. 31 lit. „f” C.

fam); � bunuri proprii prin afectaţiunea lor (art. 31 lit. „c” C. fam).

A. Bunurile dobândite înainte de încheierea căsătoriei (art. 31 lit. „a” C. fam) Această categorie de bunuri nu constituie o adevărată excepţie de la regula instituită de art. 30 alin. 1 C.fam, deoarece, potrivit textului de principiu, bunurile nu devin comune decât atunci când sunt dobândite în timpul căsătoriei, fiind de la sine înţeles că cele achiziţionate înaintea căsătoriei sunt bunuri proprii ale soţului dobânditor. De altfel, sunt bunuri proprii şi bunurile dobândite după desfacerea sau încetarea căsătoriei, cu toate că art. 31 C. fam, nu face referire la ele.

187 I. P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit. , p. 144.

- 102 -

Chiar dacă bunurile au fost dobândite înainte de căsătorie sau după desfacerea acesteia de către soţi împreună, acestea sunt tot bunuri proprii, soţii având asupra lor un drept de proprietate comună pe cote-părţi şi nu în devălmăşie188. B. Bunurile dobândite în timpul căsătoriei prin moştenire, legat sau donaţie, afară numai dacă dispunătorul a prevăzut că ele vor fi comune (art. 31 lit. „b” C. fam.). Deşi dobândite în timpul căsătoriei, aceste bunuri devin proprii, în concepţia legiuitorului, datorită caracterului personal al dobândirii numai dacă dispunătorul nu a prevăzut altfel (această ultimă condiţie priveşte bunurile dobândite de unul din soţi prin legat sau donaţie, iar nu pe cele dobândite prin moştenire legală, deoarece devoluţiunea acesteia are loc în temeiul legii). Având în vedere că manifestarea de voinţă a dispunătorului este determinantă pentru stabilirea naturii bunului, în practica judiciară au fost evidenţiate următoarele situaţii:

� dacă liberalitatea a fost făcută ambilor soţi, fără menţiunea expresă ca bunul să devină comun, acesta va fi comun, deoarece voinţa ca liberalitatea să intre în comunitatea de bunuri nu trebuie să fie neapărat expresă;

� dacă liberalitatea a fost făcută ambilor soţi, arătându-se în mod expres că bunul va fi comun, bunul va fi comun;

� dacă liberalitatea a fost făcută unuia dintre soţi, fără nici o menţiune, bunul va fi propriu al soţului gratificat însă celălalt soţ are posibilitatea să dovedească că voinţa tacită a dispunătorului a fost aceea de a avantaja ambii soţi, situaţie în care bunul va fi comun.

În concluzie, voinţa dispunătorului ca bunul să devină comun nu trebuie să fie neapărat expresă, ci şi tacită, dacă este neîndoielnică. Ea poate fi dovedită cu orice mijloc de probă. În privinţa darurilor de nuntă, în absenţa unei manifestări în sens contrar, se prezumă că intenţia dispunătorului a fost ca ele să devină comune (chiar atunci când sunt făcute de către părinţii soţilor),

188 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 147/1979, în C.D. 1979, p. 146-147.

- 103 -

în scopul de a contribui la constituirea suportului material al căsătoriei. C. Bunurile de uz personal şi cele destinate exercitării profesiunii unuia dintre soţi (art. 31 lit. „c” Codul familiei) Textul legal are în vedere două categorii de bunuri: bunurile de uz personal şi bunurile destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi. Caracterul de bunuri proprii este dat acestor două categorii de bunuri de afectaţiunea lor.

• Bunurile de uz personal Aceste bunuri sunt afectate uzului, fizic sau intelectual,

personal, exclusiv şi efectiv al unuia dintre soţi189. În această categorie intră, îmbrăcămintea, încălţămintea,

instrumentele muzicale folosite pentru delectare, echipamentul sportiv, etc.

Regula, potrivit căreia, nu sunt comune, ci proprii, cele de uz personal, se aplică numai atunci când sunt de valoare uzuală şi au fost procurate în cadrul scopurilor normale ale comunităţii. Când procurarea bunurilor nu s-a făcut în acest scop, ci pentru investirea unor economii realizate în timpul căsătoriei, ele nu devin proprii, ci sunt bunuri comune 190.

Bunul de folosinţă personală devine propriu chiar dacă a fost procurat cu mijloace bunuri comune.

În principiu, obiectele de lux (de exemplu, bijuteriile), datorită valorii lor mari, nu sunt socotite bunuri proprii, ci bunuri comune, chiar atunci când sunt folosite de un singur soţ.

• Bunurile destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi Sunt acele bunuri care, potrivit naturii şi afectaţiunii lor, servesc

în mod efectiv uzului profesional al unuia dintre soţi (de exemplu, uneltele necesare practicării unei meserii sau biblioteca de specialitate, etc..). 189 A se vedea, I.P.Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 75-76, Tribunalul Suprem, dec. nr. 70/1978, în „Ministerul Justiţiei, Legislaţia familiei şi practica judiciară în materie”1987, p. 284 190 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 181/1978, în „Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1978”, p. 156.

- 104 -

În cazul în care un soţ exercită două sau mai multe profesii, bunurile destinate exercitării fiecăreia dintre acestea sunt bunuri proprii, sub condiţia să fie vorba de îndeletniciri cu caracter profesional191.

În situaţia profesiunilor succesive, toate bunurile sunt proprii, chiar dacă soţul a abandonat temporar sau definitiv una din profesiuni, deoarece caracterul bunurilor nu se schimbă192.

Dacă soţii au aceeaşi profesie, bunurile destinate exercitării acesteia, sunt bunuri proprii, sub forma proprietăţii comune pe cote-părţi, afară de cazul în care, spre exemplu, au aparţinut unuia dintre soţi înainte de căsătorie ori au fost dobândite de unul dintre soţi prin donaţie.

Sub aspectul dobândirii, bunurile destinate exercitării profesiei vor fi proprii indiferent dacă au fost achiziţionate cu mijloace bunuri proprii sau cu mijloace bunuri comune. D. Bunurile dobândite cu titlu de premiu sau recompensă, manuscrisele ştiinţifice sau literare, schiţele şi proiectele artistice, proiectele de invenţii şi inovaţii şi alte asemenea bunuri (art. 31 lit. „d” Codul familiei). Aceste bunuri sunt proprii unuia dintre soţi, în virtutea caracterului excepţional al muncii care le-a creat, care reclamă un efort deosebit şi calităţi intelectuale aparte193. Deosebim două categorii de bunuri:

• Premiile şi recompensele În doctrină s-a arătat că prin premiu se înţelege acea răsplată

sau distincţie acordată cuiva pentru merite deosebite obţinute într-un domeniu de activitate, iar recompensa reprezintă obţinerea unui bun propriu dacă s-a acordat în mod excepţional cu titlu de gratificaţie sau compensaţie194.

191 I. Albu, op. cit., p. 133. 192 I. P.Filipescu, A.I.Filipescu, op. cit., p. 76-77. 193 A se vedea, A.Bacaci, V.Dumitrache, C.Hageanu, op. cit. , p. 114. 194 E.Florian, op. cit., p. 100.

- 105 -

Dacă veniturile sub forma premiilor sau recompenselor au caracter periodic, fiind incluse în salariu, vor urma regimul juridic al salariului, adică vor fi considerate comune ale ambilor soţi195.

• Manuscrisele ştiinţifice sau literare, schiţele şi proiectele artistice, proiectele de invenţii şi inovaţii Aceste bunuri sunt incluse de legiuitor în categoria bunurilor

proprii deoarece reprezintă materializarea capacităţii creatoare artistice, literare sau ştiinţifice a unuia dintre soţi. Ele sunt obiectele materiale prin care se exteriorizează opera de creaţie intelectuală a creatorului şi care sunt distincte de opera de creaţie intelectuală.

Opera reprezintă creaţia sa intelectuală într-un anumit domeniu de activitate şi formează obiectul dreptului de autor, în vreme ce autorul are un drept de proprietate asupra obiectului material (manuscris,schiţă, proiect) prin care se exteriorizează opera. Acest drept de proprietate este un bun propriu. E. Indemnitatea de asigurare sau despăgubirea pentru pagubele pricinuite persoanei (art. 31 lit. „e” Codul familiei) Având în vedere că asigurarea de persoană (contractuală sau prin efectul legii) are caracter personal, sumele obţinute cu titlu de indemnizaţie sau despăgubire de către unul dintre soţi vor fi proprii ale acestuia, deoarece ele sunt destinate să reparare o pagubă exclusiv personală, să refacă capacitatea de muncă sau să asigure existenţa persoanelor care nu mai sunt capabile de a munci. Aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate, textul art. 31 lit. „e” C.fam., se referă la asigurarea de persoane şi nu la asigurarea de bunuri196. În cazul asigurării de bunuri, sumele încasate sunt bunuri comune sau, după caz, bunuri proprii, după natura bunului asigurat. F. Valoarea care reprezintă şi înlocuieşte un bun propriu sau bunul în care a trecut această valoare (art. 31 lit. „f” Codul familiei). În acest caz, bunul dobândit devine propriu în temeiul subrogaţiei reale cu titlu universal, care are scopul de a evita

195 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 78. 196În acest sens, a se vedea, A. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 116.

- 106 -

confuziunea între masa bunurilor comune şi aceea a bunurilor proprii, aparţinând fiecăruia dintre soţi197. Potrivit art. 31 lit. „f” C. fam., devin bunuri proprii:

� bunurile dobândite în schimbul altor bunuri proprii; � bunurile încasate ca preţ al vânzării unor bunuri proprii; � creanţele preţului de vânzare ale unor bunuri proprii; � sulta obţinută în caz de schimb al unui bun propriu; � bunurile cumpărate din sumele obţinute ca preţ din vânzarea

unor bunuri proprii; � indemnizaţia de asigurare pentru prejudiciul adus unor bunuri

proprii; � despăgubirile datorate pentru daunele cauzate unor bunuri

proprii. Subrogaţia reală îşi produce efectele şi parţial, în cazul în care un bun comun a fost reparat ori modificat cu bunuri proprii sau când a fost dobândit în parte cu bunuri proprii şi în parte cu bunuri comune. Subrogaţia reală cu titlu universal este expres reglementată de lege numai pentru bunurile proprii. Dar aceasta nu înseamnă că nu funcţionează şi la nivelul bunurilor comune, deoarece este o funcţie a patrimoniului198. 5.2.5. Drepturile soţilor asupra bunurilor proprii În ceea ce priveşte regimul juridic al bunurilor proprii, fiecare soţ exercită, în mod exclusiv, dreptul de administrare, folosinţă şi dispoziţie asupra lor. Oricare dintre soţi poate încheia singur, fără a fi necesar consimţământul celuilalt, orice acte juridice privitoare la bunurile sale proprii. Acţiunea în revendicarea bunului propriu îndreptată împotriva celuilalt soţ este admisibilă iar restituirea bunurilor de uz personal, precum şi a celor destinate exercitării profesiei poate fi obţinută

197 A se vedea, I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 81. 198 A se vedea pentru detalii: C.Bârsan „Drept Civil. Drepturile reale principale”, Editura All Beck 2001 Bucureşti, p. 13-17; L. Pop „Dreptul de proprietate şi dezmembrămintele sale” Editura Lumina Lex, 2001, p. 19-25.

- 107 -

inclusiv pe calea ordonanţei preşedinţiale în condiţiile art. 581-582 Cod procedură civilă199. Ca regulă, soţii pot încheia orice convenţii cu privire la bunurile lor proprii, de exemplu, cele de mărire a comunităţii de bunuri prin includerea în ea a unor bunuri proprii ale unuia sau altuia dintre soţi, cele privitoare la administrarea şi folosirea bunurilor, etc. Însă, soţii nu pot încheia contracte de vânzare-cumpărare ce au ca obiect bunuri proprii (art. 1307 c. civ.), iar donaţiile ce şi le-ar face sunt revocabile (art. 937 c. civ.). Nu este permisă convenţia prin care soţii ar declara că anumite bunuri sunt proprii, deoarece pe această cale s-ar încălca prezumţia legală de comunitate instituită de legiuitor. Constatarea faptului că un anumit bun este propriu nu se poate face pe cale convenţională, ci numai pe calea acţiunii în justiţie. 5.2.6. Precizări privind calificarea unor bunuri În doctrină şi practica judiciară este controversată calificarea noţiunii juridice a unor bunuri dobândite în timpul căsătoriei.Discuţiile s-au purtat în legătură cu următoarele categorii de bunuri:

� veniturile din muncă şi cele asimilate acestora; � depozitele bancare; � câştigurile la jocurile de noroc sau pe libretele C.E.C.; � imobilele; � fructele şi productele.

A. Veniturile din muncă şi cele asimilate acestora În această categorie se includ: salariul; diverse indemnizaţii, onorarii sau alte forme de plată a muncii prestate; pensiile din cadrul asigurărilor sociale şi altele asemenea; veniturile cuvenite din dreptul de autor şi dreptul de proprietate industrială. Referitor la bunurile menţionate este necesar să se facă distincţia între cele două categorii juridice pe care le îmbracă, succesiv, acestea, respectiv: dreptul de creanţă (pentru suma de bani neîncasată) şi dreptul de proprietate (pentru suma de bani încasată).

199 În acest sens a se vedea: V.M.Ciobanu „Tratat teoretic şi practic de procedură civilă”, Editura Naţional, 1997 Bucureşti, vol. II, p. 499-500.

- 108 -

Sub forma dreptului de creanţă, aceste venituri constituie bunuri proprii, în vreme ce, sub forma drepturi reale (dreptul de proprietate) ele sunt bunuri comune. B. Depozitele bancare Pentru stabilirea naturii juridice a depozitelor bancare ale soţilor, considerăm că trebuie să se ţină seama de natura sumei de bani anterioară depunerii: dacă era un bun comun, depunerea are aceeaşi natură juridică; dacă era bun propriu, suma depusă va fi un bun propriu200. În legătură cu sumele de bani bun comun depuse la C.E.C. de soţi pe numele copiilor lor, pe librete de economie cu câştiguri, natura depunerii se stabileşte în raport de natura actului juridic încheiat.

Astfel, dacă soţii au depuse aceste sume pe numele copiilor doar în speranţa că astfel şansele de câştig vor fi mai mari, banii respectivi rămân bun comun; dacă au urmărit gratificarea copiilor, actul lor echivalează cu un dar manual, iar sumele respective sunt, de la data depunerii, proprietatea copiilor201. C. Câştiguri la jocurile de noroc sau pe libretele C.E.C. Deoarece aceste câştiguri nu au caracter de periodicitate pentru câştigător şi sorţii de câştig consumă chiar substanţa bunului, ele sunt considerate producte. Natura lor depinde de natura sumelor jucate ori, după caz, a celor depuse pe librete C.E.C. cu câştiguri. În consecinţă, dacă sumele jucate sau depuse pe libretele menţionate au fost comune, câştigul este bun comun; în situaţia în care sumele jucate ori depuse au caracter de bun propriu, câştigul va fi bun propriu.

200 În acest sens, a se vedea, I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 92-94; E. Florian, op. cit., p. 107; A. Pricopi, C. Pricopi, op. cit., p. 77. 201 A.Bacaci, V.Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 69-70.

- 109 -

D. Imobilele Faţă de împrejurarea că, uneori, numai unul dintre soţi figurează în actul de dobândire sau doar unul dintre ei este înscris în cartea funciară se impun anumite precizări privind bunurile imobile. Astfel, faţă de împrejurarea că, în cazul actelor juridice privind imobilele este necesară forma autentică, notarul public are obligaţia, în virtutea rolului său activ, să lămurească adevăratele raporturi dintre părţi şi să refuze întocmirea actului în cazul încălcării normelor imperative. Notarul public nu poate, chiar dacă ambii soţi o cer, să determine în cuprinsul actului de dobândire cotele de proprietate ale fiecărui soţ, întrucât s-ar aduce atingere regimului matrimonial stabilit de lege. La actele de dobândire a imobilelor nu este necesară manifestarea expresă de voinţă a ambilor soţi, cum cere legea în cazul actelor juridice de înstrăinare. Faţă de faptul că, în actul juridic de dobândire poate figura doar un singur soţ, tot astfel se poate face şi înscrierea bunului în cartea funciară. Dacă soţul care figurează singur în cartea funciară se opune, celălalt soţ va putea să obţină înscrierea dreptului său pe calea acţiunii în prestaţie tabulară.

• Discuţii în literatura de specialitate în ceea ce priveşte calificarea juridică a unor categorii de imobile202.

a) Construcţii edificate de soţi pe terenul aflat în proprietatea unuia dintre ei203. În această situaţie, intră în conflict două prezumţii legale relative, respectiv:

� cea consacrată de art. 492 din Codul civil, potrivit căreia proprietarul terenului devine, prin accesiune, şi proprietarul construcţiei edificate pe acesta;

� cea consacrată de art. 30 alin. (1) din Codul familiei, potrivit căreia: „Bunurile dobândite în timpul căsătoriei, de oricare

202 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op. cit., p.100-130; A. Bacaci, V.Dumitrache, C.Hageanu, op. cit., p. 64-78. 203 E.Florian, op. cit. p. 109.

- 110 -

dintre soţi, sunt, de la data dobândirii lor, bunuri comune ale soţilor”.

Rezolvarea este în sensul aplicării prioritare a dispoziţiilor art. 30 alin. (1) din Codul familiei, dat fiind caracterul de normă specială a acestor dispoziţii.

Aceasta se traduce astfel: indiferent cărui soţ îi aparţine terenul pe care s-a construit, dacă acea construcţie a fost edificată de soţi în timpul căsătoriei, ea va deveni bun comun în devălmăşie al soţilor; asupra terenului, soţul care a construit dobândeşte un drept de superficie. b) Construcţii edificate de unul dintre soţi pe terenul aflat în proprietatea ambilor soţi. În această situaţie facem următoarele precizări:

� dacă un soţ edifică o construcţie, cu bunuri proprii, pe terenul bun comun al ambilor soţi, având consimţământul celuilalt soţ, atunci construcţia este bun propriu al soţului constructor, care devine titularul unui drept de superficie asupra imobilului;

� dacă un soţ edifică o construcţie, cu bunuri proprii, pe terenul bun comun al ambilor soţi, fără consimţământul celuilalt soţ sau împotriva voinţei acestuia, atunci soţul constructor are, cu titlu de bunuri proprii, drepturile prevăzute de art. 494 din Codul civil;

� dacă un soţ ridică o construcţie, cu mijloace care sunt în parte bunuri comune şi în parte bunuri proprii, pe terenul bun comun al ambilor soţi, având consimţământul celuilalt soţ, atunci construcţia este, în raport de cotele respective, bun comun şi bun propriu.

c) Construcţii edificate de soţi pe terenul aflat în proprietatea unei terţe persoane204. În privinţa acestor construcţii urmează a se avea în vedere următoarele ipoteze:

� în situaţia construcţiei edificate de soţi pe terenul aparţinând altei persoane, potrivit dreptului comun privind accesiunea, construcţia respectivă aparţine proprietarului terenului, cu excepţia cazului în care soţii au construit cu învoirea acelei

204 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 104-111.

- 111 -

persoane sau în baza unei prevederi legale (în aceste din urmă situaţii,proprietatea construcţiei aparţine soţilor,care dobândesc cu titlu de bun comun un drept de superficie asupra imobilului).

Soţii care au construit pe terenul proprietatea unui terţ, au un drept de proprietate rezolubilă în devălmăşie, adică un drept de proprietate afectat de un eveniment viitor şi nesigur, şi anume manifestarea de voinţă a proprietarului terenului, care apare ca o condiţie rezolutorie. În situaţia în care proprietarul terenului exercită împotriva soţilor constructori o acţiune petitorie izvorâtă din accesiune, raporturile dintre ei se vor soluţiona după cum soţii constructori au fost de bună-credinţă sau de rea-credinţă, după distincţiile prevăzute de art. 494 din Codul civil. Astfel, soţii constructori de rea-credinţă, pot fi obligaţi la dărâmarea construcţiei şi la eventuala despăgubire a proprietarului terenului.

Dacă proprietarul terenului doreşte să reţină construcţia, el va fi obligat să-i despăgubească pe soţi cu contravaloarea materialelor şi a muncii, fără a se lua în considerare sporul de valoare al fondului. Dacă soţii constructori au fost de bună-credinţă, proprietarul terenului nu poate cere dărâmarea construcţiei, fiind obligat să o păstreze şi să-i despăgubească pe soţii constructori, la alegerea sa, cu echivalentul valoric al materialelor şi al muncii din momentul edificării construcţiei sau cu sporul de valoare adus fondului prin edificarea construcţiei. Dacă unul dintre soţi a intentat împotriva celuilalt soţ o acţiune de împărţire a bunurilor comune mai înainte ca proprietarul terenului să manifeste vreo pretenţie în privinţa construcţiei, acesta va putea fi introdus forţat în proces, conform Codului de procedură civilă.

� în situaţia construcţiei edificată de soţi pe terenul unui terţ, când proprietarul terenului nu este cunoscut ori manifestă lipsă de interes pentru preluarea acesteia, drepturile soţilor constructori constituie bun comun al acestora. Proprietarul terenului poate constitui un drept de superficie pentru soţii care au construit în aceste condiţii;

� construcţia edificată de soţi pe terenul proprietate a părinţilor unuia dintre ei, cu consimţământul acestora, este bun comun al soţilor, care dobândesc un drept de superficie.

- 112 -

d) Construcţii edificate de soţi pe un teren atribuit în folosinţă, concesionat ori închiriat.

• Potrivit reglementării stabilite prin Legea nr. 4/1973 privind dezvoltarea construcţiei de locuinţe şi vânzarea de locuinţe din fondul de stat către populaţie205, statul atribuia terenuri în folosinţă, cu plata unor taxe, pentru construcţia de locuinţe. Acest drept de folosinţă era atribuit doar pe durata existenţei

construcţiei, având un caracter accesoriu faţă de clădire. Construcţia edificată pe acest teren de către soţi este bun comun, dreptul de folosinţă al terenului având acelaşi caracter.

• Conform art. 13 din Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii206, se pot concesiona ori închiria pe bază de licitaţie publică terenuri aparţinând domeniului privat al statului sau al unităţilor administrativ -teritoriale.

Aceste drepturi (concesiune sau închiriere) sunt bunuri comune sau proprii, după cum locuinţa construită pe terenul respectiv este bun comun sau bun propriu. e) Locuinţe construite ori cumpărate cu credit acordat de stat207. Locuinţa construită cu credit acordat de stat este bun comun al soţilor dacă predarea-preluarea a avut loc în timpul căsătoriei, indiferent de data încheierii contractului de construire şi de achitarea ratelor din preţ. Dacă acest moment se situează înainte de încheierea căsătoriei, chiar dacă ratele s-au achitat în timpul căsătoriei, locuinţa constituie bun propriu al soţului care a preluat-o, iar dacă acest moment se situează în timpul căsătoriei, chiar dacă s-a încheiat contractul anterior acesteia, locuinţa va fi bun comun. Valoarea ratelor va influenţa doar cota de contribuţie a soţilor, ce se va determina cu ocazia împărţirii bunurilor comune.

205 Legea nr. 4/1973, republicată în Buletinul oficial, Partea I, nr. 121/31.dec.1980, a fost abrogată prin art. 41 din Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării construcţiilor şi unele măsuri pentru realizarea locuinţelor, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 163/7 august 1991. 206 Republicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 933/13 oct.ombrie 2004. 207 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 113-119; A. Bacaci, V. Dumitrache, C.Hageanu, op. cit., p. 72-75.

- 113 -

Pentru locuinţa cumpărată cu credit acordat de stat, momentul dobândirii este acela al încheierii contractului de vânzare-cumpărare, în funcţie de care se va determina caracterul bunului.

În consecinţă, dacă acest moment este în timpul căsătoriei, locuinţa cumpărată este un bun comun; în caz contrar, este bun propriu. Aceeaşi soluţie se aplică şi în cazul contractului de vânzare-cumpărare cu plata preţului în rate, cu sublinierea că, contribuţia soţilor la restituirea ratelor din preţ determină întinderea dreptului lor asupra locuinţei. f) Lucrări de reparaţie sau îmbunătăţire la o construcţie aflată în proprietatea unuia dintre soţi. Dacă ambii soţi efectuează lucrări de reparaţii sau de îmbunătăţire, cu mijloace comune, la o construcţie proprietatea unuia dintre ei, acea construcţie rămâne bun propriu al soţului titular al dreptului de proprietate, însă sporul de valoare adus acesteia, prin lucrările noi, constituie bun comun. Se cere însă condiţia să se fi adus un spor de valoare, nu şi atunci când lucrările au fost necesare ca urmare a uzurii determinate de folosinţa în comun a bunului respectiv. Constituie bun comun al soţilor şi sporul de valoare adus unui imobil proprietate indiviză a celuilalt soţ cu terţe persoane, prin lucrări de îmbunătăţire, renovare, etc., însă dreptul de creanţă al soţului neproprietar poate fi valorificat numai cu ocazia împărţirii bunurilor comune. În cazul în care reparaţiile sau îmbunătăţirile au dus la transformarea esenţială a imobilului, astfel că acesta a devenit un bun nou, cu totul deosebit, bunul, în integralitatea sa, va fi considerat bun comun208. În acest caz se produce o schimbare a naturii juridice a bunului, din bun propriu în bun comun.

Această schimbare a naturii bunului nu are loc dacă, cu materialele rezultate din vechiul imobil, bun propriu al unuia dintre soţi, s-a construit unul nou, deoarece se aplică subrogaţia reală, conform art. 31 lit. f) din Codul familiei.

208 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr.1277/1981 în R.R.D. nr. 4/1982, p. 67.

- 114 -

g) Stabilirea dreptului de proprietate privată asupra terenurilor, conform Legii nr. 18/1991 (Legea fondului funciar, republicată). Art. 8 alin. (1) din Legea nr. 18/1991, republicată, prevede că „Stabilirea dreptului de proprietate privată asupra terenurilor care se găsesc în patrimoniul cooperativelor agricole de producţie se face în condiţiile prezentei legi,prin reconstituirea dreptului de proprietate sau constituirea acestui drept”. Din interpretarea dispoziţiilor actului normativ menţionat mai sus rezultă că:

� în cazul reconstituirii dreptului de proprietate privată, terenul este bun comun sau propriu, după cum acest caracter l-a avut anterior, numai dacă terenul îl primeşte fostul titular. Dacă este împroprietărit moştenitorul fostului titular, terenul este bun propriu, deoarece este dobândit prin moştenire;

� în cazul constituirii dreptului de proprietate privată asupra terenului, dacă este vorba de persoane care n-au avut teren în trecut care să fi fost cooperativizat, terenul devine bun comun, dacă atribuirea nu s-a făcut cu caracter intuitu personae.

h) Dreptul de folosinţă asupra locuinţei Dreptul de folosinţă asupra locuinţei poate rezulta dintr-un contract de închiriere. Acest drept de folosinţă este un drept cu conţinut patrimonial.În această ipoteză facem următoarele distincţii:

� în cazul în care contractul de închiriere a fost încheiat în condiţiile art. 1410 şi urm. din Codul civil, dreptul de folosinţă asupra locuinţei este bun comun – dacă acest contract a fost încheiat în timpul căsătoriei, şi este bun propriu – dacă acest contract a fost încheiat înainte de căsătorie209;

� în cazul contractului de închiriere reglementat de Legea nr. 114/1996, republicată, dreptul de folosinţă nu poate fi încadrat nici în categoria bunurilor comune, nici în categoria bunurilor proprii.

Potrivit acestei legi, dreptul locativ se dobândeşte nu numai de către titularul contractului, ci şi de către alte persoane prevăzute în contract, care urmează să locuiască împreună cu titularul, aceştia din urmă având un drept derivat din dreptul titularului.

209 A se vedea, I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 125-126.

- 115 -

Legea analizată prevede în favoarea acestor persoane şi beneficiul continuării locaţiunii în cazul părăsirii definitive a domiciliului de către titularul contractului de închiriere sau al decesului acestuia. E. Bunuri cumpărate cu plata preţului în rate Dacă data încheierii contractului de vânzare-cumpărare se plasează în timpul căsătoriei, aceste bunuri sunt comune, neavând relevanţă - din acest punct de vedere - când se achită ratele. Dacă data încheierii contractului de vânzare-cumpărare se situează înainte de încheierea căsătoriei ori după constatarea nulităţii, anularea sau desfacerea acesteia, ele sunt bunuri proprii. Împrejurarea că ratele au fost achitate (total sau parţial) în timpul căsătoriei nu schimbă natura bunului. F. Fructele şi productele Potrivit art. 483 din Codul civil:„Fructele naturale sau industriale ale pământului, fructele civile, sporul animalelor (prăsila), se cuvin proprietarului în puterea dreptului de accesiune”. În raport de această reglementare, rezultă că fructele bunurilor comune sunt bunuri comune, iar fructele bunurilor proprii sunt bunuri proprii. În literatura de specialitate s-a apreciat, în mod justificat, că fructele bunurilor proprii sunt bunuri comune dacă sunt rezultatul muncii comune a soţilor210. Productele consumă substanţa bunului, reprezentând valoarea de înlocuire a acestuia. Drept urmare, productele bunurilor comune sunt bunuri comune, în vreme ce productele bunurilor proprii sunt bunuri proprii. 5.2.7. Dovada bunurilor soţilor a) Dovada bunurilor comune Conform art. 30 alin. 1 C.fam., bunurile dobândite în timpul căsătoriei de oricare dintre soţi sunt, de la data dobândirii lor, bunuri

210În acest sens, a se vedea, I. Albu, „Dreptul familiei” Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1975, p. 144-145.

- 116 -

comune. Dovada bunurilor comune se face pe calea prezumţiei de comunitate. Potrivit art. 30 alin. 3 C.fam., calitatea de bun comun nu trebuie dovedită. Prezumţia de comunitate a bunurilor soţilor are caracter legal şi este relativă („juris tantum”), deci poate fi răsturnată prin proba contrară.

Soţul care contestă comunitatea unui bun trebuie să dovedească fie că bunul nu a fost dobândit în timpul căsătoriei, fie că, deşi dobândit în timpul căsătoriei, este propriu în temeiul art. 31 C. fam. În practica judiciară s-a statuat că prezumţia de comunitate a bunurilor soţilor este incidentă pe toată durata căsătoriei, chiar în perioadele în care soţii au fost separaţi în fapt, şi nu este condiţionată de contribuţia reală efectivă a fiecăruia din soţi la dobândirea acestora211. b) Dovada bunurilor proprii ale soţilor Spre deosebire de bunurile comune, în cazul cărora operează prezumţia de comunitate, calitatea de bun propriu nu se mai prezumă, aceasta trebuie dovedită, atât în relaţiile dintre soţi, cât şi în relaţiile dintre soţi şi terţi. Potrivit art. 5 alin. 1 din Decretul nr. 32/1954 între soţi, dovada calităţii de bun propriu se poate face prin orice mijloc de probă. Pentru a stabili situaţia de fapt a contribuţiei fiecărui soţ la dobândirea bunurilor indiferent dacă, în actul de achiziţie, se face vreo menţiune în această privinţă, sunt admisibile toate mijloacele de probă, inclusiv proba cu martori şi prezumţii212. În relaţiile dintre soţi şi terţi, dovada calităţii de bun propriu se poate face în următoarele condiţii213:

� în cazul căsătoriilor încheiate înainte de punerea în aplicare a Codului familiei (1 februarie 1954), dovada calităţii de bun

211 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 82/1978, în C.D. 1978, p. 147; Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 388/1971, în C.D. 1971, p. 135. 212 Plenul Tribunalului Suprem, decizia de îndrumare nr. 19/1960, pct. 2, în „Ministerul justiţiei. Legislaţia familiei şi practica judiciară în materie”, 1987, p. 172. 213 I. P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 90-91.

- 117 -

propriu se poate face de toţi cei interesaţi prin orice mijloc de probă, chiar şi faţă de cel de-al treilea (art. 5 alin. 2 din Decretul nr. 32/1954);

� în cazul căsătoriilor încheiate după data intrării în vigoare a Codului familiei (după 1 februarie 1954), dovada calităţii de bun propriu se face în condiţiile dreptului comun probatoriu (art. 5 alin. 1 şi 2 din Decretul nr. 32/1954). Deci, în situaţia în care calitatea de bun propriu, rezultă dintr-un act juridic, iar valoarea bunului respectiv depăşeşte suma de 250 lei, dovada faţă de terţi nu se poate face decât prin înscris;

� terţele persoane, atât în raporturile dintre ele, cât şi în raporturile lor cu soţii, vor putea face dovada calităţii de bun propriu prin orice mijloc de probă deoarece, neavând înscrisurile pe care le posedă soţii, probele de care se pot prevala, nu le sunt îngrădite.

5.3. Împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei Din dispoziţiile art. 30 alin. (2) C.fam.,care sancţionează convenţiile încheiate de soţi ce încalcă regimul matrimonial cu nulitatea absolută, rezultă că împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei nu se poate face prin acordul soţilor, ci numai în cazurile prevăzute de lege, şi anume:

� la cererea unuia din soţi, prin hotărâre judecătorească, în condiţiile art. 36 alin. (2) C. fam;

� la cererea creditorilor personali ai unuia dintre soţi, în condiţiile art. 33 alin. (2) şi (3) C. fam;

� în cazul confiscării bunurilor anume determinate sau a unei cote-părţi dintr-un bun al soţilor.

5.3.1. Împărţirea bunurilor comune la cererea unuia dintre soţi Conform art. 36 alin. (2) C.fam, pentru motive temeinice, bunurile comune, în întregime sau numai o parte din ele, se pot împărţi prin hotărâre judecătorească şi în timpul căsătoriei. Bunurile astfel împărţite devin proprii. Bunurile neîmpărţite, precum şi cele ce se vor dobândi ulterior, sunt bunuri comune.

- 118 -

Condiţiile cerute pentru împărţirea bunurilor comune la cererea unuia dintre soţi sunt următoarele: a) Împărţirea se poate face numai pentru motive temeinice Legiuitorul nu a stabilit care sunt aceste „motive temeinice” dar în doctrină s-a arătat că acestea sunt împrejurări de fapt care, prin natura lor, conduc la concluzia că se justifică să se dispună împărţirea bunurilor comune.

În mod corect s-a apreciat în practică că între aceste motive şi motivele temeinice pentru care s-ar putea cere desfacerea căsătoriei nu trebuie să se stabilească vreo legătură necesară. De exemplu, comportarea imorală a unui soţ, ar putea fi motiv temeinic de divorţ, dar nu este motiv temeinic pentru împărţirea bunurilor comune. Pot exista şi motive temeinice pentru împărţirea bunurilor comune, dar care nu justifică divorţul. De exemplu, unul dintre soţi poate cere împărţirea bunurilor comune pentru ca apoi să poată înstrăina bunurile devenite proprii ca urmare a partajului, întrucât din lipsă de mijloace, numai în acest mod va putea să ajute pe un copil al său dintr-o căsătorie anterioară, aflat în nevoie214. Au fost considerate motive temeinice, care justifică împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei:

� deţinerea şi folosirea bunurilor comune de către un singur soţ precum şi înstrăinarea lor în lipsa consimţământului celuilalt soţ215;

� relaţia de concubinaj a soţului rămas în locuinţa proprietate devălmaşă a soţilor216;

� abandonarea forţată a domiciliului comun, datorită relelor tratamente, alungării, etc..;

� vârsta înaintată şi starea de boală a unuia dintre soţi. Potrivit practicii judiciare, despărţirea în fapt a soţilor nu justifică, prin ea însăşi, partajul bunurilor comune în timpul căsătoriei, fiind doar o împrejurare care, coroborată cu alte situaţii de fapt (de

214 Tribunalul Suprem, dec. de îndrumare nr. 19/1960, în „Culegere de decizii pe anul 1960” , p. 27. 215 Tribunalul Suprem,Secţia civilă, dec. nr. 138/1971 în R.R.D. nr. 10/1971, p. 168. 216 Tribunalul Suprem, dec. nr. 1738/1968, în R.R.D. nr. 4/1969, p. 177.

- 119 -

exemplu, înstrăinarea bunurilor fără consimţământul celuilalt soţ) poate determina admiterea acţiunii. b) Împărţirea se poate face numai pe calea unei acţiuni judecătoreşti Împărţirea bunurilor comune nu se poate face pe cale convenţională fiind lovită de nulitate absolută orice convenţie prin care soţii împart bunurile comune în timpul căsătoriei217 însă, va fi valabilă convenţia de partaj încheiată de soţi ulterior promovării acţiunii de divorţ, dacă este menită să producă efecte după desfacerea căsătoriei. Împărţirea poate fi cerută în timpul căsătoriei, instanţei de judecată, nu numai pe cale principală, ci şi incidentală218 (de exemplu, în cadrul unei contestaţii împotriva urmăririi bunurilor comune, pentru a se limita urmărirea numai la bunurile proprii ale soţului urmărit). În cursul procesului de împărţire a bunurilor comune în timpul căsătoriei nu se va putea lua act de tranzacţia părţilor, fără prealabila cercetare a temeiniciei motivelor invocate219. c) Se pot împărţi,în întregime sau în parte, numai bunurile comune existente în momentul în care se face împărţirea Această împărţire nu afectează regimul comunităţii de bunuri, dovadă că bunurile a căror împărţire nu s-a cerut, precum şi cele ce se vor dobândi ulterior de către soţi, au calitatea de bunuri comune. În cazul în care unul dintre soţi a decedat în timpul soluţionării acţiunii în împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei, această acţiune a rămas fără obiect, urmând ca soţul supravieţuitor să-şi valorifice drepturile asupra bunurilor în cadrul procedurii succesorale220. 5.3.2. Împărţirea bunurilor comune la cererea creditorilor personali ai unuia dintre soţi În funcţie de natura datoriilor, soţii pot avea creditori personali şi creditori comuni.

217 Tribunalul Suprem, dec. civ. nr. 850/1978, în R.R.D. nr. 11/1978, p. 58. 218 A se vedea, M. Eliescu, op. cit. p. 373. 219 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 1090/1988, în R.R.D. nr. 3/1989, p. 61. 220 Tribunalul Suprem, dec. nr. 534/1975, în „Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1975”, p. 149.

- 120 -

Potrivit art. 33 din C. fam. „bunurile comune nu pot fi urmărite de creditori personali ai unuia dintre soţi. Cu toate acestea, după urmărirea bunurilor proprii ale soţului debitor, creditorul său personal, poate cere urmărirea bunurilor comune, însă numai în măsura necesară pentru acoperirea creanţei sale”. Creditorii personali ai unuia dintre soţi nu au dreptul să urmărească direct bunurile comune ale soţilor, ci, în prealabil, trebuie să se procedeze la urmărirea bunurilor proprii ale soţului debitor. Întrucât ordinea în care bunurile soţilor pot fi urmărite este imperativă, dacă un creditor personal introduce acţiune pentru împărţirea bunurilor comune, beneficiul de discuţie va putea fi invocat de către soţi ori de instanţă, din oficiu. În cazul în care nu se face proba existenţei unor astfel de bunuri, creditorii pot cere împărţirea bunurilor comune, prin hotărâre judecătorească în măsura necesară acoperii creanţelor respective221. Acţiunea în împărţeală se poate exercita nu numai pe cale principală, ci şi pe cale incidentală. Conform art. 33 alin. (3) C.fam. „...bunurile atribuite prin împărţire fiecărui soţ devin proprii”. 5.3.3. Împărţirea în cazul confiscării bunurilor comune determinate sau a unei cote-părţi dintr-un bun comun al soţilor În cazul condamnării unuia dintre soţi la pedeapsa confiscării bunurilor anume determinate sau a unei cote-părţi dintr-un bun, această pedeapsă loveşte partea codevălmaşă a soţului condamnat din masa bunurilor comune.

În consecinţă, statul se substituie soţului sancţionat, devenind proprietar comun cu celălalt soţ asupra bunurilor comune anume determinate.În această situaţie, atât soţul celui sancţionat (penal sau contravenţional), cât şi statul, care acţionează nu în calitate de creditor, ci şi în calitate de proprietar, pot să ceară încetarea proprietăţii comune, prin împărţirea bunurilor comune.

221 C.A.Bucureşti, Secţia a II-a civ., dec. nr. 1170/2000, în „Curtea de Apel Bucureşti, Culegere de practică judiciară în materie civilă”. Editura Rosetti, p. 509.

- 121 -

La încetarea proprietăţii comune în cazul confiscării averii unui soţ se aplică, prin asemănare, principiile de la ieşirea din indiviziune. 5.3.4. Procedura împărţirii bunurilor comune în timpul căsătoriei222 Dispoziţiile procedurale aplicabile în materia împărţelii judiciare (dreptul comun) sunt cuprinse în art. 6731-67314 din Codul de procedură civilă. La acestea se adaugă dispoziţiile Codului familiei şi ale Codului Civil (art. 728 şi urm.). Dreptul la acţiunea în împărţirea bunurilor comune este imprescriptibil. Competenţa teritorială aparţine instanţei de la domiciliul pârâtului, iar în cazul în care din masa partajabilă face parte şi un imobil, competenţa aparţine instanţei de la domiciliul imobilului. Instanţa competentă material este judecătoria, indiferent de valoarea obiectului litigiului. Dreptul la acţiune are caracter personal, deci poate fi exercitat numai de către unul din soţi.

Decesul unui soţ survenit în timpul procesului de partaj atrage soluţia de respingere a cererii ca fiind lipsită de obiect, judecata neputând fi continuată de moştenitorii defunctului, urmând ca soţul supravieţuitor să-şi valorifice pretenţiile în cadrul procedurii succesorale223. Pe toată durata procesului de împărţire a bunurilor comune în timpul căsătoriei, instanţa de judecată, la cererea părţii interesate, poate institui sechestrul judiciar sau poate dispune evaluarea sau inventarierea bunurilor pe calea procedurii asigurării dovezilor, dacă există pericol de înstrăinare sau deteriorare sau dacă unul dintre soţi îl împiedică pe celălalt să beneficieze de veniturile produse de aceste bunuri224.

222 A se vedea V.M.Ciobanu „Tratat teoretic şi practic de procedură civilă”, Editura Naţional, Bucureşti, 1997, p. 543-570; M.Tăbârcă „Drept procesual civil”, vol II, Editura Global Lex, Bucureşti, 2004, p. 236 şi urm. 223 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 214/1975, în C.D. 1975, p. 149; Tribunalul Suprem, dec. nr. 2947/1973 în C.D. 1973, p. 251. 224 Tribunalul Suprem, dec. nr. 1453/1970, în R.R.D. nr. 10/1971, p. 171.

- 122 -

În cuprinsul cererii sale, reclamantul este ţinut să arate bunurile suspuse împărţelii, evaluarea lor, locul unde se află acestea, precum şi persoana care le deţine sau le administrează (art. 6732 Cod de procedură civilă). Admisibilitatea cererii de partaj a bunurilor comune în timpul căsătoriei fiind condiţionată de existenţa motivelor temeinice de partaj, reclamantul va face menţiune şi cu privire la aceste împrejurări. Conform art. 6736 alin. (1) din Codul de procedură civilă, dacă instanţa apreciază că pentru formarea loturilor sunt necesare operaţii de măsurătoare, evaluare şi alte asemenea, pentru care ea, instanţa, nu dispune de suficiente date,va pronunţa o încheiere de admitere în principiu a cererii, care va trebui să cuprindă: bunurile mobile şi imobile supuse împărţelii, calitatea de coproprietari a părţilor, cota-parte cuvenită fiecăruia dintre aceştia, precum şi creanţele reciproce dintre părţi. Prin aceeaşi încheiere, instanţa va dispune efectuarea unei expertize pentru formarea loturilor. Încheierea de admitere în principiu poate fi atacată separat cu apel, dar numai cu privire la elementele sale esenţiale (masa bunurilor de împărţit, calitatea de copărtaşi a părţilor, cota-parte cuvenită fiecăruia, creanţele reciproce).

Dacă încheierea nu a fost apelată, sub aspectele arătate, ea devine irevocabilă, nemaiputând fi atacată odată cu hotărârea dată asupra fondului. Încheierea de admitere în principiu nefiind obligatorie, dacă instanţa dispune de suficiente elemente probatorii,se poate trece la soluţionarea cauzei pe fond şi pronunţarea hotărârii. Partajul propriu-zis constă în formarea loturilor şi atribuirea acestora.

Modalităţile concrete de realizare a partajului sunt următoarele: � împărţeala în natură; � atribuirea întregului bun numai unuia dintre coproprietari; � vânzarea bunurilor.

Partajul în natură constituie regula deoarece împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei trebuie să satisfacă nevoile actuale ale părţilor şi să fie echitabil.

- 123 -

Atribuirea bunului unuia singur soţ se dispune când nu poate fi comod partajabil în natură. În această situaţie, celălalt soţ va fi despăgubit cu sulta corespunzătoare valorii cotei sale de proprietate. Dacă nici unul dintre soţi nu doreşte să i se atribuie bunul sau, deşi acesta fost atribuit provizoriu, nu s-au depus în termenul stabilit, sumele cuvenite celuilalt, instanţa prin încheiere va dispune vânzarea bunului, prin buna învoiala ori de către executorul judecătoresc. În cazul vânzarii prin bună învoiala, instanţa va stabili şi termenul in care aceasta va fi efectuată, termen care nu poate fi mai mare de 6 luni. La împlinirea termenului fixat, părţile vor prezenta instanţei dovada vânzării bunului. Dacă bunul nu a fost vândut prin buna învoiala, se va dispune de către instanţă vânzarea la licitaţie publică, de către executorul judecătoresc. Asupra cererii de partaj instanţa se va pronunţa printr-o sentinţă (care are efect declarativ de drepturi) supusă căilor de atac în termenul de drept comun (în termen de 15 zile de la comunicarea hotărârii). Ca efect al împărţelii, bunurile comune devin proprii. Hotărârea de partaj, rămasă definitivă si investită cu formulă executorie constituie titlu executoriu, putând fi pusă în executare225, chiar dacă prin acţiune nu s-a cerut şi instanţa nu a dispus predarea efectivă a bunurilor. Respingerea ca neîntemeiată a cererii de împărţire a bunurilor comune în timpul căsătoriei nu răpeşte părţii posibilitatea de a formula o noua cerere, întemeiată pe motive noi, neinvocate în cadrul primei judecăţi226. 225 Titlul executoriu poate fi executat silit în termenul general de prescripţie de 3 ani (art. 6 din Decretul 167/1958) respectiv de 10 ani (art. 405 alin. 1 C. proc. civ.), după cum este vorba de bunuri mobile sau imobile. 226 E. Florian, op. cit., p. 151.

- 124 -

5.4. Datoriile soţilor În patrimoniul persoanelor căsătorite există două categorii de bunuri (cea a bunurilor comune şi cea a bunurilor proprii) fiecare cu regim juridic distinct.

Corespunzător acestor două mase de bunuri care reprezintă activul patrimonial, pasivul patrimonial (datoriile soţilor) se divide în datorii comune ambilor soţi şi datorii proprii ale fiecăruia dintre ei. În privinţa bunurilor, art. 30 din Codul familiei prevede prezumţia legală de comunitate,iar art. 31 prevede limitativ categoriile de bunuri proprii ale fiecărui soţ, ceea ce înseamnă că bunurile comune constituie regula, iar bunurile proprii constituie excepţia. Dimpotrivă, în privinţa datoriilor, art. 32 din Codul familiei, prevede categoriile de obligaţii comune ale soţilor, enumerare limitativă din care rezultă, per a contrario că datoriile proprii constituie regula, pe când datoriile comune reprezintă excepţia227.

In acest fel, legiuitorul a instituit prezumţia caracterului propriu al oricărei datorii228 (afară de cele expres calificate de el însuşi ca fiind comune) în scopul ocrotirii comunităţii matrimoniale. 5.4.1. Datoriile comune ale soţilor

Acestea sunt arătate expres de art. 32 din Codul familiei, care dispune că sunt datorii ale comunităţii, urmând ca soţii să răspundă cu bunurile lor comune, următoarele:

� cheltuielile făcute cu administrarea oricăruia dintre bunurile lor comune;

� obligaţiile contractate împreună de către soţi; � obligaţiile contractate de către fiecare dintre soţi pentru

îndeplinirea nevoilor obişnuite; � obligaţia de a repara prejudiciul cauzat prin însuşirea ilicită a

unor bunuri proprietate publică, dacă prin aceasta au sporit bunurile comune ale soţilor.

227 I. Albu, “Căsătoria în dreptul român”, Editura Dacia, 1988, p. 202. 228 Aceasta fiind o prezumţie “juris tantum” (relativă) Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 1464/1981 în CD 1981, p. 152.

- 125 -

A. Cheltuielile făcute cu administrarea bunurilor comune (art. 32 lit. „a” C. fam). Din această categorie fac parte cheltuielile făcute pentru conservarea, întreţinerea şi repararea bunurilor comune. Pentru ca o datorie să fie comună trebuie îndeplinite mai multe cerinţe229:

� existenţa unei „cheltuieli de administrare”, adică orice cheltuială ocazionată de întreţinerea, repararea sau punerea în valoare a bunurilor, plata primelor în cadrul asigurărilor obligatorii sau în temeiul unui contract de administrare, plata impozitelor, taxelor şi a altor prestaţii periodice stabilite prin lege, precum şi cheltuielile pentru conservarea bunurilor comune;

� cheltuiala să fie în legătură cu un bun comun şi nu cu unul propriu;

� cheltuiala să fi fost realmente efectuată, adică să nu fi rămas doar un scop declarat;

� obligaţia să fie asumată prin act juridic de către un singur soţ si nu de ambii soţi230.

Soţul care figurează în actul juridic încheiat cu privire la administrarea bunurilor comune apare în nume propriu şi în numele celuilalt soţ, în temeiul art. 35 din Codul familiei prezumându-se mandatul tacit reciproc. In situaţia în care actul juridic s-a încheiat de către un singur soţ în pofida opunerii celuilalt, datoria contractată va fi personală şi nu comună, sub condiţia ca terţul contractant să fi fost de rea-credinţă, adică să fi cunoscut şi să fi ignorat împotrivirea soţului reprezentat. B. Obligaţiile contractate de soţi împreună (art. 32 lit.”b” C. fam.). In această ipoteză, singura cerinţă legală impusă în mod expres pentru caracterul comun al datoriei este ca obligaţia să fi fost contractată „împreună” de către soţi.

229 T.R.Popescu, op. cit., p. 221-222; M.Eliescu, op. cit., p. 286-289; I.P.Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 163-164. 230 Dacă obligaţia este asumată de ambii soţi, se aplică dispoziţiile art. 32 lit. “b” C. fam.

- 126 -

Suntem de acord cu punctul de vedere exprimat în doctrină231 în sensul că potrivit art. 32 lit. „b” C.fam., trebuie considerate comune acele obligaţii pentru asumarea cărora, art. 35 alin. (2) C. fam., cere participarea efectivă a soţilor la încheierea actului juridic pentru a-şi exprima un consimţământ expres.

Participarea efectivă a ambilor soţi la încheierea şi a altor acte juridice decât cele vizate de art. 35 alin. (2) C.fam (parte finală) este oricum superfluă, întrucât se prezumă că unul dintre soţi exprimă consimţământul amândurora, iar efectele actului se vor răsfrânge asupra comunităţii matrimoniale câtă vreme terţul cu care s-a contractat nu a cunoscut în mod obiectiv, dezacordul celuilalt soţ232. Obligaţia poate rezulta nu numai din contract ci şi dintr-un act juridic unilateral deoarece legiuitorul a folosit termenul „contract” în sensul de îndatorare, de asumare a unei obligaţii şi nu în înţelesul de încheiere a unui contract. Obligaţia poate fi asumată de soţi succesiv şi prin acte juridice diferite, nefiind nevoie ca aceştia să se oblige prin acelaşi act juridic233. De asemenea, obligaţia unuia dintre soţi poate fi principală, iar a celuilalt poate fi accesorie, sub condiţia de a fi contractată de ambii soţi234. C. Obligaţiile contractate de fiecare dintre soţi pentru împlinirea nevoilor obişnuite ale căsniciei (art. 32 lit. „c” C.fam). Aceste obligaţii sunt considerate comune datorită scopului pentru care sunt contractate şi anume în vederea satisfacerii nevoilor obişnuite ale familiei. In acest caz, obligaţiile sunt asumate de un singur soţ235 şi îşi pot avea originea, într-un act juridic bilateral.

231 P.Anca, op. cit., p. 87-88; E. Florian, op. cit., p. 156. 232 A.Bacaci, V.Dumitrache, C.Hageanu, op. cit., p. 91. 233 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 164. 234 A.Bacaci, V. Dumitrache, C.Hageanu, op. cit., p. 91. 235 Dacă ar fi asumate de ambii soţi ar face parte din categoria celor reţinute de art. 32 lit “b” C. fam.

- 127 -

Conţinutul noţiunii de „nevoi obişnuite ale căsniciei” urmează a se determina în raport de starea materială şi nivelul de trai al soţilor în cauză. D. Obligaţia de a repara prejudiciul cauzat prin însuşirea ilicită a unor bunuri proprietate publică (art. 32 lit „d” C.fam). Potrivit acestui text, va constitui datorie comună a soţilor obligaţia de a repara prejudiciul cauzat prin însuşirea ilicită a unor bunuri proprietate publică236. Pentru ca o astfel de obligaţie să fie comună se cer următoarele condiţii:

� să se fi produs un prejudiciu de natură patrimonială; � prejudiciul să fie cauzat prin însuşirea unui bun, obiect al

dreptului de proprietate publică. Prin „însuşire” trebuie să se înţeleagă nu numai activitatea

infracţională, ci şi un delict civil; � însuşirea să fi fost săvârşită de către unul din soţi.

Dacă însuşirea a avut loc înainte de încheierea căsătoriei, textul art. 32 lit. d) din Codul familiei nu este aplicabil, chiar dacă rezultatul însuşirii ar fi fost folosit pentru dobândirea de bunuri în timpul căsătoriei.

� bunurile comune să fi înregistrat o sporire, în sensul că au fost achiziţionate noi bunuri, a sporit valoarea celor existente sau a fost evitată diminuarea valorii celor pe care soţii le aveau deja;

� să existe legătura de cauzalitate între sporirea valorii bunurilor comune şi faptul „însuşirii”.

5.4.2. Datoriile personale ale soţilor Datoriile personale ale soţilor sunt comune numai dacă legea, prin art. 32 lit „a-d” C.fam., le califică astfel în mod expres.

In consecinţă, orice alte datorii sau cheltuieli ale fiecăruia dintre soţi vor fi considerate datorii personale ale acestuia.

236 Potrivit dispoziţiilor art. 136 alin. (1) din Constituţia României proprietatea este publică sau privată. Proprietatea publică este garantată şi ocrotită prin lege şi aparţine statului şi unitaţilor administrative-teritoriale (art. 136 alin. 2 Constituţia României).

- 128 -

5.4.3. Regimul juridic al datoriilor soţilor Acest regim este prevazut de art. 33 si art. 34 C. fam. Potrivit art. 33 alin. 1 C.fam., creditorii personali vor putea urmări numai bunurile proprii ale soţului debitor, nu şi cele cuprinse în comunitatea matrimonială. Când însă bunurile proprii ale debitorului sunt neîndestulătoare, în limitele acoperirii restului de creanţă, creditorul personal este îndreptăţit să solicite, pe cale judecătorească, partajarea bunurilor comune, aşa cum stabileşte art. 33 alin. 2 C. fam. In acest mod bunurile care vor fi atribuite soţului debitor devin proprii ale acestuia, ceea ce permite continuarea urmăririi asupra patrimoniului propriu al debitorului personal. Bunurile comune nu pot fi urmărite decât de creditorii comuni ai soţilor. Insă creditorii comuni ai soţilor îşi pot îndrepta pretenţiile şi asupra bunurilor proprii ale acestora, dacă cele comune nu sunt îndestulătoare pentru satisfacerea creanţelor lor. Creditorii comuni care trec la urmărirea bunurilor proprii, dacă cele comune nu sunt suficiente, vor trebui să-şi dividă urmărirea faţă de ambii soţi, fiecare dintre aceştia trebuind să răspundă pentru jumătate din valoarea creanţei rămasă neachitată. Dacă însă, obligaţiile sunt solidare sau indivizibile, creditorul comun va putea urmări pe oricare dintre soţi pentru valoarea întregii creanţe rămasă neachitată. Urmărirea bunurilor proprii de către creditorii comuni are un caracter subsidiar, soţii putând opune beneficiul de discuţiune, invitând pe creditorii comuni să urmărească mai întâi bunurile comune. Această ordine de urmărire a bunurilor soţilor are un caracter imperativ. Contribuţia soţilor la datoriile comune în timpul căsătoriei trebuie să fie egală. Lichidarea definitivă a contribuţiei soţilor la plata datoriilor comune se face numai cu ocazia împărţirii bunurilor comune.

- 129 -

CAPITOLUL VI

ÎNCETAREA CĂSĂTORIEI 6.1. Consideraţii introductive privind încetarea, desfacerea şi desfiinţarea căsătoriei 6.1.1. Concepte şi delimitări Încetarea căsătoriei este reglementată în Codul familiei separat (distinct) de desfacerea şi desfiinţarea căsătoriei.

Potrivit art. 22 şi art. 37 alin. (1) C. fam, căsătoria încetează prin:

� moartea unuia dintre soţi; � declararea judecătoreacă a morţii unuia dintre soţi; � recăsătorirea soţului celui ce fusese declarat mort.

Încetarea căsătoriei operează de drept şi intervine în cazurile limitativ prevăzute de lege. Desfacerea căsătoriei prin divorţ se deosebeşte atât de încetarea căsătoriei, cât şi de desfiinţarea acesteia. Divorţul este o măsură cu caracter excepţional ce se pronunţă prin hotărâre judecătorească. Încetarea şi desfacerea căsătoriei produc efecte numai pentru viitor, nu şi pentru trecut.

Spre deosebire de acestea, desfiinţarea căsătoriei îşi produce efectele, exceptând pe cele faţă de copii şi căsătoria putativă, din chiar momentul încheierii ei şi pentru trecut („ex tunc”), căsătoria fiind considerată că nu a existat niciodată. Cauza desfiinţării căsătoriei se află în legătură cu valabilitatea actului juridic şi este anterioară sau concomitentă încheierii acestuia, iar cauza desfacerii căsătoriei se află în împrejurări ulterioare încheierii căsătoriei237.

237 E. Florian, op. cit., p. 165.

- 130 -

6.2. Cazurile de încetare a căsătoriei 6.2.1. Moartea unuia dintre soţi Căsătoria fiind încheiată în considerarea persoanei („intuitu personae”), moartea (constatată fizic) unuia dintre soţi conduce la încetarea ei. Deşi căsătoria încetează pentru viitor, unele efecte ale acesteia se menţin şi după această dată şi anume:

• Soţul supravieţuitor care, în timpul căsătoriei, a purtat numele soţului decedat, poate să poarte acest nume şi după încetarea căsătoriei238, în practica judiciară s-a decis că soţul supravieţuitor poate să poarte acest nume şi după recăsătorirea sa şi chiar împreună cu noul său soţ239.

• Soţul (sau soţia) supravieţuitor care nu a împlinit încă 18 ani la încetarea căsătoriei îşi menţine capacitatea deplină de exerciţiu dobândită prin căsătorie ca un drept câştigat.

În situaţia încetării căsătoriei efectele cu privire la relaţiile patrimoniale dintre soţi sunt următoarele:

� încetează comunitatea de bunuri a soţilor; soţul supravieţuitor, de regulă, are un drept de proprietate asupra unei părţi din bunurile care au fost comune în timpul căsătoriei, iar cealaltă parte, care aparţine soţului decedat, trece la moştenitorii săi;

� problema obligaţiei de întreţinere între soţi nu se mai pune; � ocrotirea părintească se exercită numai de părintele rămas în

viaţă; � dreptul la moştenire al soţului supravieţuitor se naşte la

moartea celuilalt soţ. 6.2.2. Declararea judecătorească a decesului unuia dintre soţi În ipoteza soţului dispărut, a cărui moarte nu poate fi constatată direct (prin examinarea cadavrului) este necesară declararea judecătorească a decesului acestuia.

238 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 1396/1963, în C.D. 1963, p. 151-153. 239 C.Bârsan, notă la dec. civ. nr. 755/1968 a Trib. Supr., în R.R.D. nr. 5/1969, p. 143-147.

- 131 -

Această declarare produce aceleaşi efecte ca şi moartea fizic constatată240. 6.2.3. Recăsătorirea soţului celui ce fusese declarat mort prin hotărâre judecătorească Ca urmare a declarării morţii prin hotărâre judecătorească a unuia dintre soţi, căsătoria încheiată se consideră încetată prin deces.

Potrivit art. 22 din C. fam. în cazul în care soţul unei persoane declarată moartă s-a recăsătorit şi, după aceasta, hotărârea declarativă de moarte este anulată, prima căsătorie este considerată desfăcută la data încheierii noii căsătorii. Dacă soţul care s-a recăsătorit a fost de rea-credinţă, în sensul că a ştiut că cel declarat mort se află în viaţă, noua căsătorie se consideră încheiată prin fraudă încălcându-se prevederile art. 5 C. fam., astfel că va fi lovită de nulitate absolută.

240 Pentru declararea judecătorească a morţii a se vedea G. Beleiu, op. cit., p. 268-269.

- 132 -

CAPITOLUL VII

DESFACEREA CĂSĂTORIEI 7.1. Consideraţii introductive 7.1.1. Noţiunea de „divorţ” Spre deosebire de încetarea căsătoriei, care are la bază cauze naturale şi obiective (moartea sau declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi) desfacerea căsătoriei prin divorţ se poate produce numai în timpul vieţii soţilor, în anumite condiţii pe care legiuitorul le-a stabilit în art. 37 şi art. 38 C. fam.241 Divorţul reprezintă, aşa cum prevede art. 38 alin. (1) C. fam, mijlocul de desfacere a căsătoriei pe cale judecătorească atunci când,

241 Articolele 37 şi 38 C.fam au fost atacate pe calea excepţiei de constituţionalitate, întrucât ar contraveni dispoziţiilor art. 26 alin. (1) din Constituţie, care proclamă rolul autorităţilor publice în respectarea şi ocrotirea vieţii de familie cu motivarea că textele de lege îngăduie „posibilitatea de a divorţa cu uşurinţă”, ceea ce duce la subminarea familiei şi a societăţii. Curtea Constituţională a respins excepţia de neconstituţionalitate, arătând că, în realitate dispoziţiile art. 37 C.fam. nu fac decât să enumere cauzele de încetare a căsătoriei, una dintre acestea fiind divorţul, iar dispoziţiile art.38 stabilesc condiţiile în care instanţele judecătoreşti pot pronunţa divorţul, precizând în alin. (1) că divorţul nu se poate pronunţa decât în anumite condiţii şi anume, când există motive temeinice şi numai dacă raporturile dintre soţi sunt grav vătămate iar continuarea căsătoriei nu mai este posibilă, condiţii care trebuie îndeplinite cumulativ. De asemenea, pentru divorţul reglementat în alin. (2) din art. 38, legiuitorul a impus anumite condiţii, ceea ce demonstrează grija acestuia pentru menţinerea instituţiei căsătoriei şi înlăturarea posibilităţii de tratare cu uşurinţă a responsabilităţii faţă de copiii minori rezultaţi din căsătorie. În ceea ce priveşte posibilitatea oricărui soţ de a cere desfacerea căsătoriei atunci când starea sănătăţii sale face imposibilă continuarea căsătoriei este, de asemenea, evident că, prin condiţiile impuse, legiuitorul a manifestat o grijă deosebită pentru evitarea recurgerii cu superficialitate la actul grav de desfacere a căsătoriei, fără însă a se menţine artificial şi nociv pentru soţul bolnav o căsătorie devenită imposibilă. Faţă de aceste argumente, Curtea Constituţională a decis că dispoziţiile criticate de autorul excepţiei nu contravin art. 26 din Constituţia României. Dimpotrivă, instanţele de judecată dispun de instrumente legale pentru a nu permite desfacerea cu uşurinţă a căsătoriei (D.C.C. nr. 163/22 mai 2001, publicată în M.Of. nr. 453 din 9 august 2001). În acest sens, a se vedea şi D.C.C. nr. 116/2003, în P.R. nr. 3/2003, p. 29-31.

- 133 -

datorită unor motive temeinice, convieţuirea şi raporturile dintre soţi sunt grav şi iremediabil vătămate. În principiu, căsătoria se încheie pe viaţă, însă ea se poate desface numai prin divorţ, acesta fiind singurul mijloc de desfacere a căsătoriei. 7.1.2. Sisteme (concepţii) privind divorţul242 A. Sistemul divorţului remediu

În această concepţie divorţul intervine în cazul imposibilităţii continuării căsătoriei, indiferent dacă această situaţie este imputabilă sau nu vreunuia dintre soţi. Divorţul apare ca un remediu al unei situaţii ce nu mai poate continua.

B. Sistemul divorţului sancţiune

Potrivit acestui sistem divorţul este o sancţiune pentru culpa în destrămarea relaţiilor de familie. Pentru a pronunţa desfacerea căsătoriei instanţa trebuie să constate:

� neîndeplinirea culpabilă a obligaţiilor rezultând din căsătorie de către soţul pârât;

� gravitatea culpei soţului pârât. În cazul în care ambii soţi se fac vinovaţi de destrămarea relaţiilor de căsătorie, divorţul se va pronunţa din vina amândurora. El nu va putea fi acordat dacă este cerut de soţul exclusiv culpabil. C. Sistemul mixt al divorţului remediu-sancţiune Acest sistem îmbină elementele din primele două concepţii prezentate. Din analiza dispoziţiilor referitoare la desfacerea căsătoriei rezultă că legiuitorul român a împărtăşit concepţia mixtă a divorţului remediu-sancţiune deoarece regăsim cele două condiţii:

� existenţa unor motive temeinice datorită cărora raporturile dintre soţi sunt grav vătămate (remediu);

242 A se vedea A. Bacaci, V.Dumitrache, C.Hageanu, op. cit., p. 138.

- 134 -

� imposibilitatea continuării căsătoriei datorită vinovăţiei (culpei) unuia sau ambilor soţi (sancţiune).

În cazul divorţului prin acordul soţilor, consimţământul mutual al acestora, exprimat stăruitor, are semnificaţia unei prezumţii a motivelor temeinice de divorţ, datorită cărora continuarea căsătoriei nu mai este posibilă243. 7.2. Modalităţi de desfacere a căsătoriei 7.2.1. Desfacerea căsătoriei la iniţiativa unuia dintre soţi Potrivit art. 38 alin. 1 şi alin. 3 C. fam „Instanţa judecătorească poate desface căsătoria prin divorţ atunci când, datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă”, respectiv „Oricare dintre soţi poate cere divorţul atunci când starea sănătăţii sale face imposibilă continuarea căsătoriei”.

Din aceste reglementări rezultă condiţiile cumulative244 ale acestui tip de divorţ:

� existenţa unor motive temeinice; � motivele temeinice invocate să fi vătămat grav relaţiile dintre

soţi; � continuarea căsătoriei să nu mai fie posibilă.

A. Motivele temeinice de divorţ Având în vedere că legiuitorul nu face o enumerare a motivelor

de divorţ, temeinicia acestora se apreciază de instanţa de judecată de la caz la caz, în funcţie de probatoriu administrat. Motivele temeinice de divorţ pot fi de natură subiectivă, fondate pe conduita culpabilă a unuia sau a ambilor soţi şi care a condus la deteriorarea relaţiilor de familie (art. 38 alin. 1 C.fam), sau de natură

243A se vedea, E. Florian, op. cit., p. 163. 244 A se vedea, decizia nr. 116 din 18 martie 2003 a Curţii Constituţionale publicată în M. Of. nr. 296 din 5 mai 2003 în sensul că „condiţionarea pronunţării hotărârii judecătoreşti de desfacere a căsătoriei de respectarea unor cerinţe stabilite în mod imperativ de lege demonstrează grija legiuitorului pentru menţinerea instituţiei căsătoriei, protejarea familiei şi înlăturarea posibilităţii de tratare cu uşurinţă a responsabilităţilor faţă de copiii minori rezultaţi din căsătorie”.

- 135 -

obiectivă, neimputabile vreunuia dintre soţi, boala gravă făcând imposibilă continuarea căsătoriei (art. 38 alin. 3 C. fam).

Motivele de natură subiectivă au ca temei culpa a cel puţin unuia dintre soţi fiind lăsate la aprecierea instanţei de judecată. În practica judiciară au fost reţinute ca temeinice, cu titlu exemplificativ, motive de ordin subiectiv, precum:

� infidelitatea unuia dintre soţi245 (încălcarea de către unul dintre soţi a obligaţiei de a nu întreţine relaţii sexuale în afara familiei);

� despărţirea în fapt a soţilor, precum şi refuzul nejustificat al unuia dintre ei de a locui împreună cu celălalt246.

� actele de violenţă fizică şi/sau verbală ale unuia dintre soţi247; � existenţa unor nepotriviri de ordin fiziologic, care afectează

raporturile conjugale248; Potrivit soluţiilor din practica judiciară, divorţul se pronunţă fie din vina ambilor soţi, fie din vina exclusivă a soţului pârât.

Divorţul nu poate fi pronunţat în situaţia în care din probele administrate rezultă culpa exclusivă a soţului reclamant, iar soţul pârât nu a formulat cerere reconvenţională solicitând şi el, desfacerea căsătoriei. Instanţa poate pronunţa desfacerea căsătoriei din vina ambilor soţi atât în situaţia în care numai unul dintre ei (reclamantul) a făcut cerere de divorţ (însă din probele administrate reiese culpa ambilor) cât şi în cazul în care ambii soţi au cerut divorţul, iar instanţa a admis cererea principală, precum şi cea reconvenţională.

245 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 1084/1969, în R.R.D. nr. 12/1969, p. 173-174; Judecătoria Mediaş, sentinţa civilă nr. 6388/2001, cu note de: I.) B.Diamant, V.Luncean; II) V.Pătulea, în „Dreptul” nr. 12/2002, p. 219-225. 246 Tribunalul Suprem, decizia nr. 643/1978, în R.R.D. nr. 10/1978, p. 53; S-a decis că despărţirea în fapt a soţilor, timp îndelungat, poate constitui temei de divorţ, dar numai dacă, în raport cu împrejurările cauzei, stabilite pe bază de probe, instanţa este în măsură să-şi formeze convingerea că despărţirea constituie o situaţie ireversibilă şi dacă o continuare a căsătoriei nu mai este posibilă. Sub acest aspect trebuie să se analizeze şi să se cerceteze cauzele reale ale despărţirii în fapt a soţilor, pentru a se putea stabili care dintre ei este vinovat de destrămarea raporturilor de familie deoarece, în măsura în care s-ar stabili culpa exclusivă a reclamantului, acţiunea de divorţ nu ar putea fi admisă. 247 Trib. Jud. Bistriţa-Năsăud, dec. civ. nr. 538/1970, în R.R.D. nr. 4/1971, p. 135. 248 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 1823/1971 în C.D. 1971, p. 173.

- 136 -

La cererea ambilor soţi, hotărârea prin care se pronunţă desfacerea căsătoriei nu se va motiva (art. 617 alin. 2 Cod proc.civ.) dar, indiferent că o astfel de cerere a fost sau nu formulată, instanţa este obligată să hotărască cu privire la culpa soţilor.

Stabilirea culpei soţilor în procesele de divorţ prezintă un interes deosebit cu privire la efectele asupra pensiei de întreţinere, încredinţarea copiilor minori, beneficiul contractului de închiriere al locuinţei comune, revocarea liberalităţilor, precum şi alte efecte de ordin moral. Motivele de natură obiectivă, independente de conduita culpabilă a vreunuia dintre soţi,constituie temei al desfacerii căsătoriei şi „oricare dintre soţi poate cere divorţul atunci când starea sănătăţii sale face imposibilă continuarea căsătoriei” (art. 38 alin. 3 C. fam). Posibilitatea oferită de legiuitor oricăruia dintre soţi de a cere divorţul pe motivul precarităţii stării de sănătate a unui soţ reflectă ideea divorţului remediu. Desfacerea căsătoriei se poate pronunţa dacă boala face imposibilă continuarea căsătoriei, fiind relevante sub aspectul admisibilităţii acţiunii atât gravitatea bolii cât şi severitatea formelor sale de manifestare249. În practica judiciară s-a decis că boala curabilă şi care nu a fost ascunsă celuilalt soţ nu poate constitui motiv de divorţ250, iar imposibilitatea femeii de a procrea din cauza unei sterilităţi primare, nu poate constitui motiv pentru desfacerea căsătoriei, independent de culpa vreunuia dintre soţi251. Căsătoria încheiată de alienatul sau debilul mintal, precum şi cel lipsit vremelnic de facultăţile mintale cât timp nu a avut discernământul faptelor sale, este lovită de nulitate absolută. Dacă însă boala psihică de natura celor arătate a debutat ulterior încheierii căsătoriei, cererea de divorţ întemeiată pe art. 38 alin. 3 C. fam, este admisibilă.

249 E. Florian, op. cit., p. 168. 250 Tribunalul Suprem, dec. civ. nr. 364/1961 în I. Mihuţă, A.Lesviodax, „Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1952-1969”, Bucureşti, Editura Ştiinţifică, 1970, p. 32. 251 Tribunalul Judeţean Maramureş, decizia nr. 19/1977 în R.R.D. nr. 9/1978, p. 58.

- 137 -

Acest motiv de divorţ poate fi invocat de însuşi soţul bolnav, spre deosebire de motivele temeinice de natură subiectivă care nu justifică desfacerea căsătoriei din vina exclusivă a soţului reclamant. La cererea ambilor soţi, instanţa, pronunţând divorţul, nu va motiva hotărârea sa (art. 617 alin. 2 Cod proc. civ.).

Având în vedere faptul că motivul prevăzut de art. 38 alin. 3 C.fam. este de natură obiectivă, instanţa de judecată, nu se va pronunţa cu privire la vinovăţia soţilor în desfacerea căsătoriei252. B. Motivele invocate să fi vătămat grav relaţiile dintre soţi Motivele temeinice de divorţ, atât cele subiective şi cele obiective, probate în faţa instanţei de judecată, vor constitui temei al desfacerii căsătoriei numai dacă s-au răsfrânt asupra relaţiilor dintre soţi, vătămându-le grav. Pentru toate aceste categorii de motive, este necesar, pentru a se admite cererea de divorţ, ca faptele să aibă drept urmare necesitatea desfacerii căsătoriei deoarece relaţiile dintre soţi sunt grav şi iremediabil vătămate iar menţinerea legăturii dintre soţi nu mai este cu putinţă pentru cel care cere desfacerea ei. C. Continuarea căsătoriei să nu mai fie posibilă Pentru a obţine desfacerea căsătoriei, soţul trebuie să facă dovada că viaţa în comun a devenit pentru el de nesuferit. Numai în această măsură motivele invocate în cererea de divorţ sunt temeinice. În afară de faptul că motivul de divorţ trebuie să fie real, serios şi permanent şi nu întâmplător şi temporar, el trebuie să învedereze o situaţie fără remediu, altul decât divorţul,adică să fie de neînlăturat253. Instanţa de judecată după administrarea probatoriului apreciază în concret dacă menţinerea căsătoriei mai este sau nu posibilă având în vedere natura şi gravitatea motivelor de fapt invocate.

252 Plenul Tribunalului Suprem, decizia de îndrumare nr. 10/1969, modificată prin decizia de îndrumare nr. 10/1974, pct. 5 lit. „a” în C.D. 1974, p. 36. 253 T. Ionaşcu ş.a., în „Căsătoria în dreptul R.P.R.”, Editura Academiei R.P.R., p. 442.

- 138 -

7.2.2. Desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor254 Potrivit art. 38 alin. 2 C. fam, „divorţul poate fi pronunţat şi numai pe baza acordului ambilor soţi, dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:

� până la data cererii de divorţ a trecut cel puţin 1 (un) an de la data încheierii căsătoriei şi

� nu există copii minori rezultaţi din căsătorie”. La aceste cerinţe exprese se adaugă una subînţeleasă, cea a consimţământului valabil exprimat al soţilor. În ceea ce priveşte divorţul prin acordul soţilor, rolul judecătorului nu mai este acela de a se pronunţa cu privire la culpa unuia dintre soţi, ci numai de a constata acordul părţilor în ceea ce priveşte desfacerea căsătoriei. A. Acordul soţilor cu privire la desfacerea căsătoriei se poate realiza după trecerea unui an de la data încheierii căsătoriei255. Cererea prematur formulată urmează a fi respinsă de instanţa de judecată. În literatura de specialitate256 s-a apreciat că termenul de 1 (un) an este mai mult decât rezonabil şi absolut necesar deoarece soţii trebuie să fi avut măcar răgazul de a încerca depăşirea nemulţumirilor, neînţelegerilor şi conflictelor ivite, înainte de a se adresa instanţei de judecată. Aşa cum s-a precizat în doctrină257, termenul de 1(un) an, stabilit prin art. 38 alin. 2 lit. „a” C.fam., nu este nici de prescripţie, nici de decădere, prin urmare se va socoti pe zile întregi, fără a se lua în calcul ziua încheierii căsătoriei (de exemplu, dacă încheierea căsătoriei a avut loc pe data de 15 septembrie 2003, termenul de 1 an s-a împlinit la 16 septembrie 2004). B. Potrivit art. 38 alin. 2 lit. „b”, desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor este posibilă doar dacă soţii nu au copii minori. Legiuitorul are

254 Această modalitate de desfacere a căsătoriei a fost reintrodusă în dreptul românesc prin Legea nr. 59/1993 care a modificat unele dispoziţii ale Codului familiei. 255 Acordul soţilor se poate realiza şi anterior împlinirii termenului de un (1) an, dar nu poate produce nici un fel de efecte juridice. 256 E. Florian, op. cit., p. 170. 257 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 216.

- 139 -

în vedere, fără îndoială, copii minori la data cererii de divorţ, rezultaţi din căsătoria a cărei desfacere se cere; descendenţii majori, precum şi copii minori ai unuia dintre soţi (proveniţi dintr-o căsătorie anterioară sau din afara căsătoriei, precum şi copii adoptaţi numai de unul dintre soţi) nu împiedică această modalitate a divorţului. Considerăm că divorţul prin consimţământul părinţilor minorului căsătorit este admisibil deoarece aceasta dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu prin efectul încheierii căsătoriei (art. 4 alin. 2 C. fam.) astfel că drepturile şi îndatoririle părinteşti privitoare la persoana sa şi la bunurile sale, se sting. C. Legea română nu pune nici o condiţie specială cu privire la consimţământul soţilor nefiind prevăzută o asemenea condiţie în mod explicit însă trebuie respectate cerinţele generale în materia actelor juridice civile258, şi anume, trebuie ca acesta:

� să provină de la o persoană cu discernământ; � să fie exprimat cu intenţia de a produce efecte juridice; � să fie exteriorizat; � să nu fie alterat de vreun viciu de consimţământ.

Articolul 6131 C.proc.civ. arată că cererea de divorţ prin acordul soţilor se semnează de ambii soţi. Atunci când este cazul, în acţiunea de divorţ, soţii vor stabili şi modalităţile în care au convenit să fie soluţionate cererile accesorii divorţului. Primind cererea de divorţ, preşedintele instanţei va verifica existenţa consimţământului soţilor, după care va fixa un termen de judecată de două luni în şedinţă publică.

La termenul de judecată, instanţa va verifica dacă soţii stăruie în desfacerea căsătoriei pe baza acordului lor, iar în caz afirmativ, va trece la judecarea cererii, fără a administra probe cu privire la motivele de divorţ (art. 6132). Deşi legea nu denumeşte acest interval ca termen de gândire, rolul lui nu poate fi altul decât acela de a mai da soţilor posibilitatea să reflecteze la desfacerea căsătoriei259.

258 G. Boroi, op. cit., p. 157 şi urm. 259 V.M.Ciobanu, „Tratat teoretic şi practic de procedură civilă”, vol. II, Editura Bucureşti, 1997, p. 531.

- 140 -

Pentru soluţionarea cererilor accesorii privind numele pe care soţii îl vor purta după divorţ, pensia de întreţinere şi atribuirea locuinţei, instanţa va putea dispune, atunci când consideră necesar, administrarea probelor prevăzute de lege. Hotărârea care se va pronunţa în condiţiile art. 6131 alin. (1) este definitivă şi irevocabilă în ce priveşte divorţul (art. 619 alin. 4 C. proc. civ.), astfel că nu poate fi atacată nici pe calea apelului şi nici a recursului260. Totuşi, ar putea fi exercitată contestaţia în anulare, dacă ar fi îndeplinite condiţiile pentru această cale de atac. 7.3. Procedura divorţului Regulile procedurale care guvernează divorţul sunt prevăzute în Cartea a VI-a din Codul de procedură civilă, intitulată „Proceduri speciale” (Capitolul VI, art. 607-619). 7.3.1. Instanţa competentă în materia divorţului În ceea ce priveşte competenţa materială îşi găsesc aplicare dispoziţiile art. 1 C. proc. civ., care consacră plenitudinea de competenţă a judecătoriilor pentru judecata în primă instanţă. Din dispoziţiile art.607 din Codul de procedură civilă rezultă următoarele reguli privind competenţa teritorială, în ordinea menţionată:

� cererea de divorţ este de competenţa instanţei în circumscripţia căreia se află ultimul domiciliu comun al soţilor, sub condiţia ca măcar unul dintre soţi să mai locuiască în circumscripţia instanţei respective;

260 În literatura de specialitate s-a exprimat şi opinia potrivit căreia împotriva hotărârii s-ar putea exercita acţiunea în anulare dacă se invocă lipsa de capacitate legală sau lipsa consimţământului valabil (a se vedea, V.Scherer “Este admisibilă o acţiune în anulare împotriva unei hotărâri de divorţ pronunţate pe baza acordului ambilor soţi” în Dreptul nr. 10/2000, p. 87-88). Nu putem fi de acord cu această opinie deoarece o astfel de soluţie încalcă autoritatea de lucru judecat a hotărârii pronunţată în condiţiile art. 6131 alin. (1), divorţul în acest caz fiind considerat un contract judiciar legal. (În acest sens, a se vedea, G.Boroi, V.M.Ciobanu, “Drept procesual civil, Curs selectiv, Teste grilă” Ediţia 4, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2009, p. 430-431).

- 141 -

� în cazul în care soţii nu au avut domiciliul comun ori nici unul dintre ei nu mai locuieşte în circumscripţia instanţei în care se află cel din urmă domiciliu comun, competenţa aparţine instanţei în circumscripţia căreia îşi are domiciliul pârâtul;

� în situaţia în care pârâtul nu are domiciliul în România, este competentă instanţa în circumscripţia căreia îşi are domiciliul reclamantul. Instanţele enumerate de art. 607 C.proc.civ. nu sunt toate

deopotrivă competente şi deci reclamantul nu are posibilitatea de opţiune, ci el trebuie să intenteze acţiunea în ordinea şi condiţiile stabilite de lege.

Aceasta pentru că în materie de divorţ competenţa teritorială este stabilită prin norme imperative şi deci fiind absolută, părţile sau chiar instanţa nu o pot înlătura.261

Norma imperativă stabilită în art. 607 C. proc. civ., având caracter special este de strictă interpretare şi nu poate fi aplicată prin analogie la alte materii, cum ar fi desfiinţarea căsătoriei.

Potrivit art. 611 C.proc.civ., cererea referitoare la pensia de întreţinere se va face la judecătoria învestită cu cererea de divorţ, chiar dacă între timp s-au ivit schimbări cu privire la domiciliul părţilor.

7.3.2. Sesizarea instanţei de divorţ A. Legitimarea procesuală Dreptul de a cere desfacerea căsătoriei aparţine exclusiv soţilor, acţiunea de divorţ având un caracter strict personal. Creditorii soţului sau al soţilor nu pot să ceară divorţul pe calea acţiunii oblice. Acest drept nu îl are nici procurorul (art. 45 alin. 1 C. proc. civ.), iar moştenitorii reclamantului, în cazul decesului acestuia pe parcursul procesului, nu vor putea continua acţiunea, deoarece căsătoria încetează prin deces.

Aceeaşi soluţie se impune şi în cazul soţului pârât, care nu poate continua cererea sa reconvenţională împotriva moştenitorilor reclamantului.

261 A se vedea, S.Zilberstein, V.M.Ciobanu, „Drept procesual civil.Proceduri speciale. Supliment”, Tipografia Universităţii din Bucureşti, 1988, p.10.

- 142 -

În doctrină s-a considerat că atât soţul alienat mintal (sau debil mintal) care nu a fost pus sub interdicţie, cât şi cel pus sub interdicţie pot introduce acţiunea de divorţ în momentele de luciditate262.

În situaţia în care, ulterior declanşării procesului, soţul respectiv îşi pierde luciditatea, acţiunea va fi continuată de către reprezentantul său legal. Soţul alienat sau debil mintal, indiferent dacă a fost sau nu pus sub interdicţie, poate figura ca pârât în proces, fiind reprezentat de tutorele său. În concluzie, în procesele de divorţ numai soţii dobândesc calitate procesuală iar în lipsa acesteia soluţia este de respingere a cererii ca inadmisibilă. B. Cererea de divorţ Cererea de chemare în judecată trebuie să cuprindă, pe lângă elementele prevăzute de art. 112 din Codul de procedură civilă, numele copiilor minori născuţi din căsătorie sau care se bucură de situaţia legală a copiilor născuţi din căsătorie (dacă nu sunt copii minori se va menţiona aceasta în cerere). La cerere se va alătura certificatul de căsătorie şi certificatele de naştere ale copiilor minori, dacă este cazul, acestea fiind indispensabile pentru judecarea proceselor de divorţ.

Instanţele judecătoreşti nu vor putea da curs acelor cereri care nu cuprind elementele şi anexele menţionate, aceste cerinţe având un caracter imperativ263. Prin cererea de divorţ se poate solicita, cu titlu de capete accesorii de cerere, soluţionarea problemei locative a soţilor, împărţirea bunurilor comune ori obligaţia de întreţinere între foştii soţi. De asemenea, se poate solicita rezolvarea următoarelor probleme:

� numele soţilor; � încredinţarea copiilor minori; � obligaţia de întreţinere în favoarea copiilor minori.

262 I.P. Filipescu, A.I.Filipescu, op. cit., p. 226. În sens contrar a se vedea T. R. Popescu, op. cit, p. 258 263 În acest sens, a se vedea, S.Zilberstein, V.M.Ciobanu, op. cit., p.10

- 143 -

Asupra acestor trei probleme instanţa este obligată să se pronunţe chiar din oficiu. Cererea de divorţ, împreună cu înscrisurile doveditoare, se va prezenta personal de către reclamant preşedintelui instanţei competente. În cazul divorţului prin acord, cererea va fi semnată de ambii soţi, însă va putea fi depusă numai de către unul dintre ei. La primirea cererii de divorţ, preşedintele instanţei va da sfaturi de împăcare reclamantului şi, în cazul în care acesta stăruie în cerere, va fixa termen pentru judecarea cauzei. În cazul în care cererea de divorţ se întemeiază pe dispoziţiile art. 38 alin. (3) din Codul familiei privitoare la divorţul remediu, nu mai există obligaţia de a se da sfaturi de împăcare, întrucât un atare divorţ exclude ideea de conflict între soţi264. Potrivit art. 612 alin. (5) din Codul de procedură civilă, pârâtul nu este ţinut să facă întâmpinare. C. Cererea reconvenţională Soţul pârât poate formula cerere reconvenţională în cazul în care consideră că soţul reclamant, sau că şi acesta se face vinovat de destrămarea relaţiilor de căsătorie. Aceasta se poate introduce până la prima zi de înfăţişare, pentru faptele petrecute înainte de această dată. Pentru faptele petrecute după această dată, pârâtul va putea face cererea reconvenţională până la începerea dezbaterilor asupra fondului în cererea reclamantului. Potrivit art. 609 din Codul de procedură civilă, în cazul în care motivele divorţului s-au ivit după începerea dezbaterilor la prima instanţă şi în timp ce judecata primei cereri se află în apel, cererea pârâtului va fi făcută direct la instanţa investită cu judecarea apelului265 În situaţia în care cererea reconvenţională nu a fost introdusă la instanţă în termenele precizate mai sus, operează decăderea 264 M.Tăbârcă,”Drept procesual civil”, vol. II, Editura Global Lex, Bucureşti, 2004, p. 221. 265 Această dispoziţie a redevenit actuală în urma modificării art. 119 C.proc.civ. prin Legea nr. 59/1993, când în legislaţia noastră s-a reintrodus apelul, ea constituind şi o derogare expresă de la prevederile art. 294 alin. (1) C.proc.civ. care interzic cereri noi în apel.

- 144 -

soţului pârât din dreptul de a mai solicita desfacerea căsătoriei, cu excepţia cazului în care cererea reclamantului a fost respinsă şi motivele divorţului s-au ivit ulterior.

Aceasta constituie o derogare de la procedura de drept comun unde măsura care intervine în cazul depunerii tardive a cererii reconvenţionale este judecarea ei separată, afară de cazul când amândouă părţile consimt să se judece împreună. Cererea reconvenţională se judecă, potrivit art. 608 alin. 2 Cod procedură civilă, împreună cu cererea de divorţ principală şi, deci, nu-şi găsesc aplicarea dispoziţiile art. 120 alin. 2 C. proc. civ, care prevăd posibilitatea disjungerii266. Dacă în urma probelor administrate, instanţa de judecată constată existenţa numai a culpei reclamantului iar pârâtul nu a formulat cerere reconvenţională, acţiunea reclamantului urmează a fi respinsă267. 7.3.3. Prezenţa personală a soţilor În faţa instanţelor de fond268, soţii au obligaţia de a se prezenta personal, cu următoarele excepţii:

� executarea unei pedepse privative de libertate; � împiedicarea participării la proces datorită unei boli grave; � punerea sub interdicţie judecătorească; � faptul existenţei reşedinţei în străinătate.

În aceste cazuri legea prevede posibilitatea înfăţişării soţului respectiv prin mandatar, care poate fi un avocat sau un alt mandatar convenţional. La judecata în căile de atac, soţii vor putea să-şi exercite drepturile şi numai prin mandatari. Cerinţa prezenţei personale a soţilor înaintea instanţelor de fond (derogatorie de la dreptul comun în materie) se fundamentează pe asigurarea condiţiilor necesare soluţionării juste a cauzei deoarece părţile sunt în măsură să ofere instanţei explicaţii lămuritoare asupra relaţiilor dintre soţi şi pe obligaţia instanţei de a încerca împăcarea 266 V. M. Ciobanu, op. cit., p. 518. 267 Tribunalul Suprem, col. civ., dec. nr. 374/1956, în C.D. 1956, vol. I, p. 388; Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 1928/1983, în R.R.D. nr. 7/1984, p. 60. 268 Obligativitatea vizează nu numai prima instanţă dar şi instanţa de apel .

- 145 -

părţilor, care se poate materializa numai în cazul prezenţei personale a acestora. 7.3.4. Prezenţa obligatorie a reclamantului Prin derogare de la dreptul comun, în procesele de divorţ, reclamantul este obligat să se prezinte în instanţă pe tot parcursul judecăţii, atât în primă instanţă cât şi în căile de atac. Conform art. 616 Cod procedură civilă, lipsa nejustificată a reclamantului din divorţ, la oricare din termenele de judecată în primă instanţă, atrage respingerea cererii de divorţ ca nesusţinută269, indiferent dacă soţul pârât a fost sau nu prezent.

Respingerea cererii de divorţ ca nesusţinută se bazează pe prezumţia legală de renunţare la judecată şi pârâtul nu se poate opune acestei prezumţii, cerând judecata în lipsă270.

În situaţia în care absenţa reclamantului este justificată, neprezentarea sa nu poate fi considerată o desistare (o abandonare a judecăţii) care să ducă la respingerea cererii ca nesusţinută271. De asemenea, apelul sau, după caz, recursul reclamantului împotriva hotărârii prin care a fost respinsă cererea de divorţ, urmează a fi respins ca nesusţinut, dacă la judecată se prezintă numai pârâtul (art. 619 alin. 2 C. proc. civ.). În situaţia în care în cursul judecăţii, indiferent de instanţă, lipsesc ambele părţi, procesul se va suspenda în temeiul art. 242 pct. 1 C.proc.civ. 7.3.5. Regimul probelor În materia divorţului dovada temeiniciei acţiunii se poate face prin oricare din mijloacele legale de probă.

269 Tribunalul Bucureşti, Secţia a III-a civilă, decizia nr. 360/1993, în „Culegere pe anii 1993-1997”, p. 197. Excepţia de neconstituţionalitate vizând această dispoziţie legală (art. 616 C.proc.civ.) a fost respinsă prin decizia Curţii Constituţionale nr. 115/2002 (M.Of. nr. 396 din 10 iunie 2002). 270 G.Porumb, op. cit. 1966, p. 365. 271 Tribunalul Jud.Timiş, dec. nr. 2053/1973, R.R.D. nr. 8/1974, p. 65 şi nr. 317/1977, R.R.D nr. 10/1978 p. 53; Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 3/1989, R.R.D. nr. 9-12/1989 şi nr. 1372/1989, Dreptul nr. 4/1990.

- 146 -

În ceea ce priveşte proba cu martori, ca şi în dreptul comun procesual civil, potrivit art. 191 C.proc.civ., sunt scutiţi de a fi martori:

� slujitorii cultelor, medicii, moaşele, farmaciştii, avocaţii, notarii publici şi oricare alţi municitori pe care legea îi obligă să păstreze secretul cu privire la faptele încredinţate lor în exerciţiul îndeletnicirii;

� funcţionarii publici şi foşti funcţionari publici, asupra împrejurărilor secrete de care au avut cunoştinţă în această calitate;

� cei care prin răspunsurile lor, s-ar expune ei înşişi sau ar expune pe vreuna din persoanele arătate în art.189 la punctele 1 şi 2 (rudele şi afinii până la gradul al treilea inclusiv, soţul chiar despărţit) la o pedeapsă penală sau la dispreţul public. Există însă în această privinţă o dispoziţie derogatorie de la

dreptul comun, în sensul că potrivit art. 190 C.proc. civ., rudele şi afinii părţilor, cu excepţia descendenţilor, pot fi audiaţi ca martori272.

Excluderea descendenţilor este justificată deoarece respectul datorat părinţilor obligă legiuitorul de a nu pune copii soţilor în situaţia de a face, în public, dezvăluiri stânjenitoare privind comportamentul părinţilor273.

Articolul 612 alin. (6) C.proc.civ., prevedea că interogatoriul nu poate fi folosit pentru dovedirea motivelor de divorţ, însă prin decizia nr. 969 din 30 octombrie 2007 (publicată în M.Of. nr. 816 din 29 noiembrie 2007) Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat că dispoziţiile art. 612 alin. (6) din Codul de procedură civilă sunt neconstituţionale274. Ca urmare, interogatoriul este admis pentru dovedirea motivelor de divorţ. 272 Dreptul comun nu îngăduie audierea ca martori a rudelor şi afinilor până la gradul III inclusiv. 273 E.Florian, op. cit., p. 179 care arată că impedimentul de natură morală ar fi de asemenea prezent în cazul afinilor de acelaşi grad, adică a soţilor şi soţiilor descendenţilor părţilor din procesul de divorţ (pe scurt, a ginerilor şi nurorilor). 274 La decizia nr. 969 din 30 octombrie 2007 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 612 alin. (6) din Codul de procedură civilă există şi o opinie separată, potrivit căreia: „admiterea interogatoriului ca mijloc de probă pentru dovedirea motivelor de divorţ este în mod evident de natură să încalce dreptul soţului căruia i se ia interogatoriul de a-şi proteja viaţa intimă şi privată şi să greveze asupra formării personalităţii copiilor minori rezultaţi din căsătorie”.

- 147 -

În legătură cu probele din materia divorţului, evidenţiem că în situaţia în care din căsătorie au rezultat copii care sunt minori, instanţa are obligaţia de a se pronunţa,chiar şi din oficiu, asupra încredinţării acestora, scop în care este obligată (conform art. 42 alin. 1 din C. fam) să asculte minorii care au împlinit vârsta de 10 ani.

Potrivit Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, poate fi ascultat copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă instanţa apreciază că audierea lui este necesară pentru soluţionarea cauzei275. Încredinţarea copiilor minori se va decide, ţinându-se seama şi de concluziile autorităţii tutelare care va fi citată în cauză şi va întocmi un referat de anchetă socială ce are o valoare consultativă pentru instanţă (prin art. 42 alin. 1 C.fam este instituită, imperativ, cerinţa ascultării autorităţii tutelare).

Lipsa concluziilor scrise (referat) ale autorităţii tutelare sau a concluziilor expuse oral de delegatul acesteia, atrage nelegalitatea hotărârii asupra încredinţării minorilor276.

În privinţa cererilor accesorii divorţului sunt aplicabile dispoziţiile art. 189 alin. (1) C.proc.civ., potrivit cărora nu pot fi ascultaţi ca martori:

� rudele şi afinii până la gradul al treilea inclusiv; � soţul, chiar despărţit; � interzişii şi cei declaraţi de lege incapabili de a mărturisi; � cei condamnaţi pentru mărturie mincinoasă.

Potrivit art. 189 alin. (2) C.proc.civ., părţile pot conveni expres sau tacit să fie ascultate ca martori şi persoanele prevăzute la alin. (1) pct. 1 şi 2 (în aceste cazuri interdicţia este numai relativă)277

275 Doctrina a considerat că minorul rezultat din căsătorie, cu o vârstă de peste 10 ani, nu este ascultat în calitate de martor în divorţ, ci ca o persoană cu o poziţie diferită atât de a părinţilor săi, cât şi de cea a autorităţii tutelare, iar ascultarea minorului trebuie să se rezume exclusiv la încredinţarea sa şi nicidecum la împrejurări privind motivele de divorţ. 276 Plen. Trib. Supr., dec. de îndrumare nr. 19/1962, pct. 2 în „Îndeptar interdisciplinar”, p. 306; I.Pop „Despre ancheta socială în procesele cu minori”, R.R.D nr. 6/1984, p. 17-18. 277 Alineatul 2 al art. 189 C.proc.civ. a fost introdus în Codul de procedură civilă prin O.U.G. nr. 138/2000. Însă şi anterior introducerii acestuia, practica judiciară a statuat că interdicţia de la punctele 1 şi 2 ale art. 189 nu este imperativă, ci numai relativă (în acest

- 148 -

7.3.6. Măsuri provizorii pe timpul judecării divorţului Potrivit art. 6132 din Codul de procedură civilă, pe timpul procesului de divorţ instanţa poate lua, prin ordonanţă preşedinţială, măsuri vremelnice cu privire la:

� încredinţarea copiilor minori; � obligaţia de întreţinere; � alocaţia pentru copii; � folosinţa locuinţei.

Aceste măsuri pot fi luate, în temeiul art. 6132 C.proc.civ., numai în timpul procesului de divorţ, deci norma specială pretinde declanşarea procesului, spre deosebire de dreptul comun, unde cererea de ordonanţă preşedinţială nu necesită existenţa procesului asupra fondului. Aceste măsuri se iau de instanţa de judecată în special, în scopul ocrotirii intereselor copiilor atunci când procesul de divorţ durează un timp mai îndelungat, cu caracter provizoriu, putând fi modificată de către instanţă şi sunt vremelnice, producându-şi efectele pe timpul soluţionării procesului de divorţ. 7.3.7. Şedinţa de judecată Cererile de divorţ se judecă, de regulă, în şedinţă publică. Instanţa poate însă să ordone judecarea în camera de consiliu, dacă apreciază că prin aceasta s-ar asigura o mai bună judecare sau administrare a probelor (art. 615 alin. 1 C. proc. civ.). În toate cazurile, hotărârea se pronunţă în şedinţă publică (art. 615 alin. 2 C. proc. civ.). 7.3.8. Actele de dispoziţie ale părţilor Cu privire la actele de dispoziţie ale părţilor există următoarele derogări faţă de dreptul comun:

• Reclamantul poate renunţa la judecarea cererii de divorţ în faţa instanţelor de fond (prima instanţă şi instanţa de apel), chiar dacă pârâtul se opune.

sens, a se vedea, Tribunalul Suprem, Col. Civ., dec. nr. 711/1954, în „Culegere de decizii 1952-1954”, vol. I, p. 345).

- 149 -

Renunţarea reclamantului nu are nici o influenţă asupra cererii făcute de pârât, pentru care instanţa va continua judecata.

• Acţiunea de divorţ se stinge prin împăcarea soţilor în orice fază a procesului, chiar dacă intervine în instanţa de apel sau de recurs, iar apelul ori recursul nu sunt timbrate conform legii;

• Reclamantul poate introduce o nouă cerere de desfacere a căsătoriei pentru fapte petrecute după împăcare, având posibilitatea de a se folosi şi de faptele petrecute anterior împăcării.

7.3.9. Hotărârea de divorţ Instanţa judecătorească se pronunţă prin hotărârea de divorţ asupra admiterii sau respingerii cererii de desfacere a căsătoriei. Dacă există motive temeinice, cererea va fi admisă, iar căsătoria va fi desfăcută fie din vina exclusivă a pârâtului, fie din vina ambilor soţi, în raport de concluzia ce rezultă din probele administrate în cauză. Atunci când se constată vina exclusivă a soţului reclamant, în lipsa cererii reconvenţionale, instanţa va respinge acţiunea ca nefondată. Dacă pârâtul a formulat cerere reconvenţională, în această ipoteză, divorţul se va pronunţa din culpa exclusivă a reclamantului. Instanţa va declara desfăcută căsătoria, fără a reţine vina vreunui soţ, în următoarele cazuri:

• divorţul este pronunţat pentru alienaţie sau debilitate cronică sau pentru o boală gravă, incurabilă, survenită înainte sau în timpul căsătoriei;

• divorţul prin consimţământ mutual. Prin aceeaşi hotărâre, instanţa de judecată urmează a soluţiona şi cererile accesorii divorţului, cum ar fi:

� cea privitoare la numele pe care soţii îl vor purta în viitor (art. 40 C. fam);

� cererea privind contribuţia la întreţinerea minorului; � împărţirea bunurilor comune; � cererea privind programul de vizitare minor; � atribuirea sau partajarea locuinţei.

- 150 -

La solicitarea ambilor soţi, instanţa nu va motiva hotărârea prin care pronunţă divorţul (art. 617 alin. 2 Cod proc. civ.)278.

Deşi textul sugerează că hotărârea în întregul ei poate fi nemotivată, considerăm că acesta are în vedere capătul de cerere principal şi anume divorţul, aşa încât cererile accesorii urmează a fi motivate. 7.3.10.Căile de atac În cazul divorţului prin consimţământ mutual hotărârea este definitivă şi irevocabilă în ce priveşte divorţul. În celelalte cazuri, hotărârea de divorţ poate fi atacată cu apel şi, respectiv recurs, în termen de 30 de zile, care curge de la comunicare ei. Considerăm că şi în cazul cererilor accesorii curge acelaşi termen de 30 de zile. Hotărârea dată în materie de divorţ nu este supus revizuirii279. Această dispoziţie legală nu vizează şi partea din hotărâre referitoare la capetele accesorii de cerere. 7.3.11. Data desfacerii căsătoriei De „lege lata” căsătoria se consideră desfăcută pe data la care hotărârea prin care s-a pronunţat divorţul a rămas irevocabilă (art. 39 alin. 1 Cod fam). Hotărârea de divorţ se comunică, din oficiu, serviciului de stare civilă competent, pentru a se face menţiunea corespunzătoare pe marginea actului de căsătorie. Această înscriere are ca efect numai opozabilitatea faţă de terţi cu privire la raporturile patrimoniale (art. 39 alin. 2 C.fam), deoarece în privinţa statutului civil al persoanei, hotărârea judecătorească are efect constitutiv „erga omnes”280.

278 Raţiunea pentru care legiuitorul a instituit o asemenea derogare (art. 617 alin. 2 C. proc.civ. a fost introdus prin Legea nr. 59/1993) este aceea de a nu se regăsi în cuprinsul hotărârii motivele care au dus la vătămarea gravă şi iremediabilă a relaţiilor de familie. 279 Această soluţie se impune indiferent de soluţia dată cererii de divorţ, deci admite, respinge pe fond sau respinge ca nesusţinută 280 D.Lupulescu „Actele de stare civilă”, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980, p. 80; I.Albu, op. cit., p. 199.

- 151 -

7.4. Efectele desfacerii căsătoriei

Spre deosebire de desfiinţarea căsătoriei, divorţul produce efecte numai pentru viitor („ex nunc”).

7.4.1. Efectele desfacerii căsătoriei cu privire la relaţiile personale dintre soţi În ceea ce priveşte efectele personale ale căsătoriei, acestea nu se mai produc pentru viitor. Se impun unele precizări în ceea ce priveşte numele soţilor:

• Numele soţilor Ca regulă, dacă unul dintre soţi a purtat în timpul căsătoriei numele celuilalt soţ, el va reveni la numele avut anterior căsătoriei. De la această regulă există două excepţii:

� Învoiala soţilor Potrivit art. 40 alin. (1) C.fam. „la desfacerea căsătoriei prin

divorţ, soţii se pot învoi ca soţul care, potrivit art. 27, a purtat în timpul căsătoriei numele de familie al celuilalt soţ, să poarte acest nume şi după desfacerea căsătoriei”.

În acest caz, rolul instanţei este numai acela de a lua act de învoiala soţilor, fără a mai analiza motivele care au stat la baza acestui acord.

� Încuviinţarea dată de instanţă, pentru motive temeinice, ca soţul care a purtat în timpul căsătoriei numele celuilalt soţ să îl păstreze şi după desfacerea acesteia [art. 40 alin. (2) C.fam].

Pentru analiza noţiunii de motive temeinice, folosită de art. 40 alin. (2) C. fam, trebuie să se pornească de la natura complexă a dreptului la nume. În jurisprudenţă s-a arătat că prin noţiunea de motiv temeinic urmează a se înţelege orice interes care ar fi vătămat, prin schimbarea numelui purtat de soţ în timpul căsătoriei, un interes ce poate să fie nu numai moral, ci şi material. De exemplu, dacă soţia a avut calitatea de traducătoare, fiind cunoscută sub acest

- 152 -

nume, revenirea după divorţ la numele avut înaintea căsătoriei ar fi de natură să o prejudicieze nu numai moral, ci şi material281. Problema numelui fiecărui soţ se rezolvă prin hotărârea de desfacere a căsătoriei, iar nu în baza unei cereri ulterioare a unuia din soţi282. 7.4.2. Efectele desfacerii căsătoriei cu privire la relaţiile patrimoniale dintre soţi După divorţ, încetează şi efectele patrimoniale ale căsătoriei. A. Efectele divorţului cu privire la comunitatea de bunuri Potrivit art. 36 alin. (1) C.fam., la desfacerea căsătoriei, bunurile comune se împart între soţi, potrivit învoielii acestora. Dacă soţii nu se învoiesc asupra împărţirii bunurilor comune, va hotărî instanţa judecătorească.

• Împărţirea bunurilor comune prin învoiala soţilor Deşi formula „la desfacerea căsătoriei” folosită în art. 36 alin. (1)

C.fam., a generat interpretări diferite în doctrină283, practica judecătorească este în sensul că învoiala soţilor poate interveni oricând după introducerea acţiunii de divorţ, dar îşi va produce efectele numai după desfacerea căsătoriei. Efectele tranzacţiei încheiate de soţi, în timpul procesului de divorţ, cu privire la anumite bunuri comune nu se pot extinde şi asupra celorlalte bunuri comune, astfel încât este admisibilă acţiunea unuia dintre foştii soţi având ca obiect împărţeala, pe cale judecătorească, a bunurilor comune la care nu se referă tranzacţia284.

• Împărţirea bunurilor comune prin hotărâre judecătorească Dacă soţii nu se înţeleg cu privire la împărţirea bunurilor

comune, la cererea oricăruia dintre soţi, va decide, în această privinţă, instanţa de judecată. Cererea pentru împărţirea bunurilor comune se poate introduce fie după desfacerea căsătoriei prin divorţ, pe calea unei acţiuni 281 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 1467/1980, în „Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1980”, p. 115. 282 C.S.J., Secţia civilă, dec. nr. 2479/2003, în B.J.-C.D., Editura All Beck. 283 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 239 şi urm. 284 C.S.J., Secţia civilă., dec. nr. 5599/2001, în B.J.-C.D., Editura All Beck.

- 153 -

principale, fie o dată cu acţiunea de divorţ, sau în orice moment după aceea (cerere incidentală sau accesorie), potrivit art. 17 C. proc.civ.285. Instanţa de judecată va împărţi bunurile comune ale soţilor în conformitate cu dispoziţiile dreptului comun în ceea ce priveşte partajul. B. Efectele divorţului asupra locuinţei comune a soţilor Deşi Codul familiei nu reglementează expres regimul juridic al locuinţei comune a soţilor, din aplicarea regulilor generale şi din analiza jurisprudenţei, rezultă că divorţul produce efecte asupra acesteia.

În analiza efectelor divorţului cu privire la locuinţa comună a soţilor trebuie să distingem între următoarele situaţii:

� locuinţa comună este bun propriu al unuia dintre soţi; � locuinţa comună este bun comun al soţilor; � locuinţa comună este ocupată în temeiul unui contract de

închiriere. • Efectele divorţului asupra locuinţei comune bun propriu al

unuia dintre soţi Apartamentul proprietate personală al unuia dintre soţi nu

poate fi atribuit nici în întregime, nici parţial soţului neproprietar286. Dar, din relaţiile de familie rezultă obligaţia de sprijin material, care subzistă şi după desfacerea căsătoriei în condiţiile art. 41 şi art. 42 din Codul familiei sub forma obligaţiei de întreţinere.Or, obligaţia de întreţinere implică asigurarea mijloacelor necesare traiului, iar potrivit art. 93 din acelaşi Cod, ea poate fi executată şi în natură. Prin urmare, instanţa, la cerere, apreciind împrejurările cauzei, poate să oblige pe soţul proprietar al locuinţei ca, în asemenea situaţii,să asigure celuilalt soţ şi copiilor minori ce i-au fost încredinţaţi o suprafaţă locativă, fie în apartamentul său, fie în altă locuinţă.

În cazul în care conlocuirea soţului neproprietar şi copiilor ce i-au fost încredinţaţi împreună cu soţul proprietar al apartamentului nu

285 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 242 286 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 1714/1970, în „Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1970”, p. 179.

- 154 -

ar fi posibilă în fapt sau nu ar fi indicată din cauza relelor sale comportări, se va putea dispune, în mod provizoriu, evacuarea lui din apartament până ce le va asigura o altă locuinţă287.

Instanţa,pentru a asigura soţului proprietar în viitor, exercitarea tuturor atributelor dreptului său de proprietate, trebuie să prevadă în hotărâre că măsura luată este provizorie, până când acesta, în virtutea obligaţiei de întreţinere pe care o are faţă de copilul său, îi va pune la dispoziţie o altă locuinţă corespunzătoare288.

• Efectele divorţului asupra locuinţei comune bun comun al soţilor În cazul în care locuinţa reprezintă bun comun, la atribuirea

acesteia unuia dintre soţi, instanţa va ţine cont şi de dispoziţiile art. 38 alin. (4) din Codul familiei, care arată că, la soluţionarea cererilor accesorii divorţului, referitoare la încredinţarea copiilor minori, obligaţia de întreţinere şi folosinţa locuinţei, instanţa va ţine seama şi de interesele minorilor.

În practica judiciară, s-a arătat că atribuirea bunului unui copărtaş intervine atunci când nu este comod partajabil sau, pur şi simplu, fizic nu se poate împărţi. Într-o asemenea situaţie, urmează a se ţine seama de anumite criterii, fără ca vreunul din ele să fie absolutizat.

Dacă soţul căruia i s-a încredinţat copilul are asigurată locuinţa la părinţii săi, garsoniera sa constituind bun comun, nepartajabilă în natură, urmează a fi atribuită celuilalt soţ, care nu are altă locuinţă şi a contribuit într-o măsură mai mare la dobândirea bunurilor comune289.

• Efectele divorţului asupra beneficiului contractului de închiriere a locuinţei comune a soţilor

Din ansamblul dispoziţiilor Codului familiei şi din dispoziţiile art. 27 din Legea nr. 114/1996, care permite continuarea contractului de închiriere în beneficiul altor persoane care au locuit împreună cu 287 Tribunalul Suprem, secţia civilă, dec. nr. 548/1980, în „Ministerul Justiţiei. Legislaţia familiei şi practica judiciară în materie”,1987, p. 402. 288 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 132/1982, în „Ministerul Justiţiei. Legislaţia familiei şi practica judiciară în materie”, 1987, p. 403. 289 C.A.Bucureşti, Secţia a III-a civilă, dec. nr. 2837/1999, în „Curtea de Apel Bucureşti. Culegere de practică judiciară în materie civilă pe anul 1999”, Editura Rosetti, p. 403.

- 155 -

titularul, rezultă că beneficiul acestuia poate fi atribuit şi soţului titularului, dacă voinţa locatorului nu interzice aceasta. În ceea ce priveşte criteriile potrivit cărora se atribuie beneficiul contractului de închiriere la divorţ, în prezent, singurele dispoziţii exprese sunt cele prevăzute de art. 38 alin. (4) din Codul familiei. Rezultă că, în situaţia în care, la momentul divorţului, există copii minori rezultaţi din căsătorie,beneficiul contractului va fi atribuit soţului căruia i s-au încredinţat minorii.

Acest criteriu nu se mai aplică dacă soţul căruia i s-au încredinţat minorii are locuinţa asigurată în altă parte. În cazul în care nu există copii minori, beneficiul locuinţei va fi acordat soţului care are mai multă nevoie de aceasta. C. Efectele divorţului cu privire la obligaţia de întreţinere între soţi Potrivit art. 41 alin. 2 C.fam. „Soţul divorţat are dreptul la întreţinere, dacă se află în nevoie din pricina unei incapacităţi de muncă survenite înainte de căsătorie ori în timpul căsătoriei; el are drept la întreţinere şi atunci când incapacitatea se iveşte în decurs de un an de la data desfacerii căsătoriei, însă numai dacă incapacitatea se datorează unei împrejurări în legătură cu căsătoria”. „Întreţinerea datorată potrivit dispoziţiilor alin. (2) poate fi stabilită până la o treime din venitul net din muncă al soţului obligat la plata ei, potrivit cu nevoia celui care o cere şi cu mijloacele celui ce urmează a o plăti. Această întreţinere, împreună cu întreţinerea datorată copiilor, nu va putea depăşi jumătate din venitul net din muncă al soţului obligat la plată” [alin. (3)]. „Când divorţul este pronunţat numai din vina unuia dintre soţi, acesta nu va beneficia de prevederile alin. (2) şi (3) decât timp de un an de la desfacerea căsătoriei” [alin. (4)]. „În toate cazurile, dreptul la întreţinere încetează prin recăsătorirea soţului îndreptăţit să o primească” [alin. (5)]. 7.4.3. Efectele divorţului cu privire la relaţiile dintre părinţi şi copii Articolul 42 alin. (1) din Codul familiei arată că „instanţa judecătorească va hotărî, odată cu pronunţarea divorţului, căruia dintre părinţi vor fi încredinţaţi copiii minori. În acest scop, instanţa va asculta părinţii şi autoritatea tutelară şi, ţinând seama de interesele

- 156 -

copiilor, pe care de asemenea îi va asculta dacă au împlinit vârsta de zece ani, va hotărî pentru fiecare dintre copii, dacă va fi încredinţat tatălui sau mamei”. Articolul 33 din Legea nr. 272/2004, privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, dispune: „copilul nu poate fi separat de părinţii săi sau de unul dintre ei, împotriva voinţei acestora, cu excepţia cazurilor expres şi limitativ prevăzute de lege, sub rezerva revizuirii judiciare şi numai dacă acest lucru este impus de interesul superior al copilului”. În prezent legea cu privire la protecţia şi promovarea drepturilor copilului a modificat implicit art. 42 alin. (1) din Codul familiei, în sensul că instanţa va încredinţa minorul la divorţ numai dacă unul dintre părinţi o cere şi măsura este în interesul superior al copilului. În caz contrar,părinţii vor exercita în continuare împreună drepturile şi îndatoririle părinteşti. Instanţa este în continuare obligată să se pronunţe prin hotărârea de divorţ cu privire la exerciţiul drepturilor părinteşti cu privire la copilul minor al soţilor290, dar nu neapărat în sensul încredinţării acestuia unuia dintre părinţi.

Neînţelegerile dintre soţi pot conduce la desfacerea căsătoriei dintre aceştia. Dar, din aceste neînţelegeri nu pot fi automat deduse neînţelegeri cu privire la îndatoririle părinteşti şi nici faptul că separarea de unul dintre părinţi este în interesul superior al copilului.

Faţă de acestea, instanţa poate dispune încredinţarea minorului unuia dintre părinţi numai dacă aceasta este în sensul interesului superior al copilului. În caz contrar, părinţii urmează să exercite în continuare împreună drepturile şi îndatoririle părinteşti.

Eventualele neînţelegeri ulterioare dintre aceştia pot fi soluţionate în condiţiile art. 31 alin. (3) din Legea nr. 272/2003, care dispune: „în cazul existenţei unor neînţelegeri între părinţi cu privire la exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor părinteşti, instanţa judecătorească, după ascultarea ambilor părinţi, hotărăşte potrivit interesului superior al copilului. 290 În aplicarea art. 42 din Codul familiei, instanţa are îndatorirea de a rezolva situaţia copiilor minori prin chiar hotărârea de divorţ - Trib. Suprem - Plen, dec. de îndrumare nr. 10/1969, modificată prin dec. de îndrumare nr. 10/1974, în „Ministerul Justiţiei. Legislaţia familiei şi practica judiciară în materie”, 1987, p. 183.

- 157 -

PARTEA A III-A RUDENIA ŞI AFINITATEA

CAPITOLUL I

RUDENIA 291 1.1. Consideraţii introductive În art. 45 din Codul familiei, rudenia este definită ca fiind legătura care se bazează pe descendenţa unei persoane dintr-o altă persoană sau pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun. Această definiţie legală are în vedere numai rudenia firească (de sânge) care se întemeiază pe legătura de sânge dintre două persoane (pe faptul naşterii), însă rudenia mai izvorăşte şi din actul juridic al adopţiei, în acest caz fiind vorba de rudenie civilă. În conformitate cu art. 50 alin. (2) din Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei, prin adopţie se stabilesc filiaţia între adoptat şi cel care adoptă, precum şi legătura de rudenie dintre adoptat şi rudele adoptatorului. Rudenia din adopţie se substituie rudeniei fireşti, care nu mai persistă decât pentru a constitui un impediment la căsătorie (art. 6 C. fam). 1.2. Clasificare 1.2.1. După izvorul ei, rudenia se clasifică în:

� rudenie de sânge (firească); � rudenie civilă (din adopţie).

291 A se vedea I.P.Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 278-297; A. Bacaci, V.Dumitrache, C. Hageanu, op.cit., p. 143-146, A.Corhan, op. cit., p. 280-283.

- 158 -

1.2.2. După linia de rudenie, avem: � rudenie în linie dreaptă şi � rudenie în linie colaterală.

Această clasificare are drept criteriu şirul de persoane între care există rudenia şi anume linia de rudenie care se prezintă sub două forme: dreaptă şi colaterală. Rudenia în linie dreaptă se bazează pe descendenţa unei persoane din alta, fie în mod direct, în sensul că o persoană este copilul celeilalte, fie în mod indirect, în sensul că între două persoane există un şir neîntrerupt de naşteri, deci de persoane între care s-a stabilit legătura părinte-copil (de exemplu, sunt rude în linie directă: tatăl, fiul, nepotul de fiu, strănepotul, etc.). Rudenia în linie colaterală are drept fundament faptul că mai multe persoane au un ascendent comun (de exemplu sunt rude în linie colaterală: fraţii, verii primari, unchiul şi nepotul, etc.). Rudenia în linie dreaptă (directă) se subclasifică în funcţie de sensul său urcător sau coborâtor în:

• rudenie în linie ascendentă, care leagă o persoană cu cei care coboară din ea, deci plecând de la copil spre părinţi, bunici, străbunici, etc.

• rudenie în linie descendentă, care leagă o persoană cu cei care coboară din ea, deci de la părinţi spre copil, nepot, strănepot, etc.

1.2.3. După natura relaţiei dintre părinţi, rudenia firească (de sânge) poate fi:

� rudenie din căsătorie, ca aceea dintre părinţi şi copiii rezultaţi din căsătorie;

� rudenie din afara căsătoriei,ca aceea dintre părinţi şi copii concepuţi în afara căsătoriei.

În prezent, potrivit art. 48 alin. (3) din Constituţia României, copii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie. Prin Legea nr. 101/1992, România a aderat la Convenţia Europeană

- 159 -

din 15 octombrie 1975 asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei292. Ca urmare a asimilării depline a situaţiei copilului din afara căsătoriei cu situaţia copilului din căsătorie, nu există deosebiri esenţiale de ordin juridic între cele două categorii de rude. Totuşi există unele diferenţe în ceea ce priveşte stabilirea filiaţiei şi a numelui copilului din afara căsătoriei. În dreptul român „de lege lata”, stabilirea paternităţii din căsătorie este diferită de stabilirea paternităţii din afara căsătoriei. Filiaţia faţă de tatăl din căsătorie rezultă din prezumţia de paternitate. Filiaţia faţă de tatăl din afara căsătoriei se stabileşte prin recunoaştere voluntară sau prin acţiune în stabilirea filiaţiei faţă de tată. După stabilirea paternităţii, în dreptul român, copilul din afara căsătoriei este egal în faţa legii cu cel din căsătorie. În acest sens, sunt reglementările privind numele copilului din căsătorie şi privind numele copilului din afara căsătoriei293 (art. 62 şi 64 din Codul familiei). 1.3. Gradul de rudenie Legătura de rudenie este exprimată prin gradele de rudenie, care stabilesc întinderea, dar şi măsura aproprierii rudeniei între două persoane. Conform art. 46 C.fam., gradul de rudenie se stabileşte, în linie dreaptă după numărul naşterilor, fiul fiind ruda de gradul întâi, nepotul şi bunicul de gradul doi, etc., iar în linie colaterală, după numărul naşterilor, urcând de la persona al cărui grad de rudenie se stabileşte, până la ascendentul comun şi apoi coborând până la persoana faţă de care gradul de rudenie se stabileşte astfel că, fraţii sunt rude de gradul doi, verii primari sunt rude de gradul patru, etc. În linie colaterală nu există rude de gradul întâi, cel mai apropriat grad fiind gradul doi stabilit între fraţi şi surori. 292 Publicată în M. Of. nr. 243/30.09.1992; scopul Convenţiei este îmbunătăţirea condiţiei juridice a copiilor născuţi în afara căsătoriei prin stabilirea unor reguli comune şi armonizarea legislaţiei în acest domeniu. 293 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 290

- 160 -

1.4. Efectele juridice ale rudeniei294 Stabilirea întinderii rudeniei prezintă interes numai în măsura în care legea îi recunoaşte efecte juridice. Deosebim următoarele situaţii: 1.4.1. Rudenia produce efecte juridice numai până la un anumit grad De exemplu:

� căsătoria este oprită între rudele în linie colaterală până la gradul al patrulea inclusiv (art. 6 C. fam);

� obligaţia de întreţinere există între părinţi şi copii, bunici şi nepoţi, străbunici şi strănepoţi, fraţi şi surori (art. 86 C. fam);

� în materie succesorală, vocaţia succesorală există pentru descendenţi, ascendenţi şi rudele în linie colaterală până la gradul patru inclusiv (art. 659 şi urm. C.civ.);

� nu pot fi audiate ca martori, în procesul civil, rudele până la gradul al treilea inclusiv.

1.4.2. Gradul până la care rudenia produce efecte poate fi stabilit pe baza criteriului determinat de lege De exemplu, potrivit art. 940 alin. (2) din Codul civil, este nulă donaţia deghizată sau făcută unei persoane interpuse, soţii neputând să-şi facă donaţii decât în condiţiile art. 936-940 C. civ.

Sunt considerate persoane interpuse conform art. 941 C. civ. rudele soţului donatar, la a căror moştenire acesta este chemat în momentul donaţiei. 1.4.3. În unele cazuri, legea recunoaşte efecte juridice, rudeniei, fără a determina gradul de rudenie, ceea ce înseamnă că rudenia produce efecte legale fără a prezenta importanţă gradul de rudenie De exemplu:

294 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op. cit., p. 291; A.Bacaci, V.Dumitrache, C.Hageanu, op. cit., p. 164.

- 161 -

� în caz de divorţ, copii pot fi încredinţaţi unor rude (art. 42 C. fam);

� curatela poate fi instituită la cererea rudelor (art. 154 C. fam); � nu se poate face un testament pe mare în favoarea ofiţerilor

navei, dacă aceştia nu sunt rude cu testatorul (art. 883 C. civ.).

1.5. Durata şi dovada rudeniei Rudenia firească (de sânge) este permanentă. Într-un singur caz, anume acela al încuviinţării adopţiei, filiaţia dintre adoptat şi părinţii săi fireşti încetează dar se menţine însă impedimentul la căsătorie. Rudenia civilă (din adopţie) durează atâta timp cât fiinţează actul juridic al adopţiei. Dovada rudeniei se face în mod diferit, în funcţie de interesul urmărit295. 1.5.1. Când se urmăresc efecte de stare civilă dovada rudeniei se face, în principiu, cu actele de stare civilă296

Conform art. 22 Decretul nr.31/1954, starea civilă se dovedeşte cu actele întocmite sau înscrise în actele de stare civilă,certificatele eliberate pe baza registrelor de stare civilă având aceeaşi putere doveditoare ca şi actele întocmite în registre297.

În anumite situaţii, starea civilă se poate dovedi prin orice mijloc de probă:

� reconstituirea sau întocmirea ulterioară, în cazuri speciale, a actelor de stare civilă;

� când, din orice motive, dovada filiaţiei faţă de mamă nu se poate face prin certificatul de naştere ori se contestă realitatea

295 P.Anca „Rudenia în....” Editura Academiei, 1996, p. 14 şi urm.; C.Stătescu, „Dreptul civil” Editura Didactică şi Pedagogică, 1970, p. 181 şi urm. 296 Tribunalul Suprem, dec. civ. nr. 1919/23 octombrie 1979, în C.D. 1979, p. 161 şi R.R.D. nr. 3, 1980, p. 69. 297 În acelaşi sens a se vedea art. 13 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă şi art. 161 alin. (4) din Legea nr. 105/1999 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat.

- 162 -

celor cuprinse în certificatul de naştere, în privinţa filiaţiei faţă de mamă.

1.5.2. Când se urmăresc alte efecte decât cele de stare civilă (de exemplu, în materie succesorală) dovada rudeniei se poate face prin orice mijloc de probă (inclusiv actele de stare civilă) Astfel de situaţii, în care se urmăresc de regulă interese patrimoniale, sunt:

� în cazul stabilirii obligaţiei de întreţinere între rudele prevăzute de art. 86 C. fam;

� în cazul actelor juridice prohibite între anumite rude; � în caz de opoziţie la căsătorie pe motiv de rudenie între cei ce

vor să se căsătorească (art. 6 şi art. 7 C. fam)298; � în cazul înlăturării martorilor pentru existenţa rudeniei între ei

şi o parte din proces (art. 189-190 C. proc. civ.)299; � la recuzarea judecătorilor sau a experţilor pentru că sunt rude

cu părţile (art. 27, 28 şi 204 C. proc. civ.).

298 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 1911/1979, în C.D. 1979, p. 161. 299 T.R. Popescu, op. cit., p. 15.

- 163 -

CAPITOLUL II AFINITATEA (ALIANŢA) 2.1. Consideraţii introductive Afinitatea (alianţa) este legătura juridică dintre unul din soţi şi rudele celuilalt soţ300. Această alianţă nu există între rudele unui soţ şi rudele celuilalt soţ, iar între soţi nu există nici rudenie, nici afinitate. Legea nu defineşte afinitatea (alianţa), însă literatura de specialitate a stabilit că ea îşi are izvorul în căsătorie şi nu se naşte în cazul concubinajului. 2.2. Gradul de afinitate Gradul de afinitate se determină după aceleaşi reguli ca şi gradul de rudenie, soţul fiind afinul rudelor celuilalt soţ în acelaşi grad în care soţul său este rudă cu persoanele în cauză. Astfel, unul dintre soţi este afin de gradul întâi cu părinţii celuilalt soţ sau de gradul doi în linie colaterală cu fraţii şi surorile celuilalt soţ. Rudele unuia dintre soţi sunt afini cu celălalt soţ, indiferent dacă rudenia este din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopţie. 2.3. Durata şi dovada afinităţii Fiind un efect al căsătoriei, afinitatea ar trebui să dureze până la încetarea, constatarea nulităţii, anularea ori, după caz, desfacerea căsătoriei. Cu toate acestea, unele efecte ale afinităţii se pot menţine, în condiţiile legii. Spre exemplu, obligaţia de întreţinere dintre părinte şi copilul vitreg dăinuieşte chiar după desfacerea căsătoriei (art. 87 C.

300 N.Grecu ”Afinitatea - instituţie a dreptului familiei” în Revista „Dreptul” nr. 10-11/ 1995, p. 79.

- 164 -

fam). La fel, în cazul normelor procedurale privitoare la recuzare sau la strămutare, desfacerea căsătoriei nu atrage automat, încetarea efectelor afinităţii. Proba afinităţii se face prin dovada rudeniei şi a căsătoriei din care rezultă. 2.4. Efectele afinităţii Aceste efecte se produc numai când legea prevede expres aceasta. În dreptul familiei, afinitatea generează obligaţia de întreţinere între copilul vitreg şi părintele vitreg (art. 87 C. fam). Afinitatea produce însă efecte şi în alte ramuri de drept, ca de exemplu:

� în materie de nedemnitate succesorală, nedenunţarea omorului este considerată scuzabilă pentru afinii în linie dreaptă ai făptuitorului (art. 656 C. civ.);

� în materia probelor testimoniale (art. 189-190 C. proc. civ.); � în materie de recuzare a judecătorului şi experţilor (art. 27-28

C. proc. civ.); � în materie de strămutare a proceselor (art. 37-39 C. proc. civ.); � în materia exercitării profesiei de avocat (această profesie

nu poate fi exercitată la instanţa de judecată sau la parchetul unde soţul sau ruda ori afinul până la gradul al treilea inclusiv, îndeplineşte funcţia de magistrat, conform Legii nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat).

- 165 -

PARTEA A IV-A FILIAŢIA FIREASCĂ ŞI FILIAŢIA ADOPTIVĂ

CAPITOLUL I FILIAŢIA FAŢĂ DE MAMĂ (MATERNITATEA) 1.1. Consideraţii introductive 1.1.1. Noţiunea de filiaţie faţă de mamă (maternitatea). Clasificare Potrivit prevederilor art. 47 C. fam, filiaţia faţă de mamă rezultă din faptul naşterii. Filiaţia faţă de mamă se mai numeşte maternitate şi poate fi din căsătorie sau din afara căsătoriei.

Spre deosebire de reglementările juridice anterioare care făceau distincţie între maternitatea copilului din căsătorie şi cel din afara căsătoriei, Codul familiei înlătură orice discriminare, dovada maternităţii făcându-se prin aceleaşi mijloace de probă301. 1.1.2. Elementele filiaţiei faţă de mamă Elementele filiaţiei faţă de mamă sunt faptul material al naşterii copilului şi identitatea acestuia cu cel despre a cărui filiaţie este vorba. Primul dintre cele două elemente ale maternităţii ce se impune a fi probat este faptul material al naşterii, adică împrejurarea că o anumită femeie a dat naştere unui copil. Cel de-al doilea element îl constituie identitatea copilului, care trebuie să fie unul şi acelaşi cu copilul născut de femeia faţă de care

301 Pentru reglementarea anterioară a filiaţiei a se vedea, C. Hamangiu, I.Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu „Tratat de drept civil roman”, Editura All, Vol. 1, p. 283.

- 166 -

urmează să i se stabilească filiaţia în scopul excluderii posibilităţii substituirii copilului născut de către ea, cu alt copil. 1.1.3. Mijloacele de stabilire a maternităţii

Conform prevederilor art. 47 din Codul familiei, dovada maternităţii se face prin certificatul constatator al naşterii (art. 47 alin. 2 şi art. 51 din Codul familiei).

De la această regulă fac excepţie situaţiile enumerate în cuprinsul art. 48 şi 50 din Codul familiei, în cadrul cărora dovada maternităţii se poate face prin orice mijloace de probă.

Astfel, dacă naşterea nu a fost înregistrată în registrul de stare civilă ori dacă copilul a fost trecut în registrul de stare civilă ca născut din părinţi necunoscuţi, filiaţia copilului se poate stabili prin recunoaşterea mamei (art. 48 C.fam).

De asemenea, când dovada filiaţiei faţă de mamă nu se poate face prin certificatul constatator al naşterii ori în cazul în care se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul constatator al naşterii, maternitatea urmează a se stabili prin hotărâre judecătorească (art. 50 C. fam). 1.2. Dovada filiaţiei faţă de mamă prin certificatul constatator al naşterii 1.2.1. Puterea doveditoare a certificatului constatator al naşterii şi folosirea stării civile conforme cu acest certificat

În legătură cu puterea probatorie a certificatului constatator al naşterii s-au purtat numeroase discuţii în literatura juridică de specialitate.

În acest sens s-au exprimat păreri contradictorii asupra întinderii puterii probatorii a acestui act şi anume dacă el face dovada numai a faptului naşterii (primul element al maternităţii) sau şi a celui de-al doilea element al maternităţii (identitatea copilului a cărui maternitate urmează a se stabili cu cea a copilului născut de femeia respectivă).

Ambele elemente de maternitate sunt împrejurări de fapt, iar ca regulă generală, dovada faptelor juridice se poate face prin orice mijloace de probă.

- 167 -

Codul familiei instituie însă o regulă specială, potrivit căreia stabilirea maternităţii se face prin certificatul constatator al naşterii (art. 47 C. fam).

În opinia noastră, certificatul constatator al naşterii face dovada atât a faptului naşterii, cât şi a identităţii copilului, adică a filiaţiei faţă de mamă302.

Alţi autori consideră că certificatul constatator al naşterii face numai proba faptului naşterii, nu şi al identităţii persoanei303.

Starea civilă a unei persoane, deci şi filiaţia faţă de mamă, nu poate fi pusă în discuţie în cazul în care certificatul de naştere este conform cu folosirea stării civile (art. 51 C.fam), adică ambele arată ca mamă a copilului pe aceeaşi femeie.

„Folosirea stării civile” sau „posesia se stat” este starea juridică ce rezultă din întrunirea cumulativă a trei elemente: „nomen”, „tractatus” şi „fama”304.

Nomen înseamnă că acel copil poartă invariabil numele mamei. Tractatus constă în întreţinerea, creşterea şi educarea copilului

de către mamă ca fiind propriul său copil. Fama înseamnă tratarea copilului în familie şi în societate ca

fiind al femeii care se consideră mama sa. În literatura juridică s-a considerat că cele trei atribute ale

noţiunii de folosire a stării civile trebuie să aibă un caracter de continuitate, să nu fie izolate, întâmplătoare, distanţate în timp în mod nefiresc şi să existe în mod concordant faţă de mamă, familie şi societate305.

302 În acest sens a se vedea: I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, „Tratat de dreptul familiei”, ediţia a VII-a, Editura All-Beck, 2002; E.Florian, op. cit., p. 215. 303 Pentru această opinie a se vedea: A. Ionaşcu, M.Mureşan, M.N.Costin, V.Ursa „Familia şi rolul ei în societatea socialistă”, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1975, p. 22; I. Enescu, M. Terbancea „Bazele juridice şi genetice ale expertizei medico-legale a filiaţiei”, Editura Medicală, Bucureşti, 1990, p. 13; I.Chiş „Consideraţii teoretice cu privire la întinderea puterii doveditoare a certificatului de naştere” în R.R.D. nr. 2/1987, p. 37-40. 304 G.Beleiu „Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil” Casa de Editură şi Presă „Şansa” S.R.L. Bucureşti, 1994, p. 336. 305 A..Ionaşcu, D. Mureşan . M.N.Costin, V.Ursa „Filiaţia şi ocrotirea minorilor”, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1980, p. 21.

- 168 -

Elementele folosirii stării civile şi caracterele lor de continuitate şi concordanţă pot fi atestate sau infirmate prin orice mijloace de probă. Considerăm că folosirea stării civile dovedeşte atât faptul naşterii cât şi faptul identităţii. 1.2.2. Acţiunea în contestarea maternităţii rezultând din certificatul de naştere Starea civilă a copilului se poate pune în discuţie în următoarele situaţii306: A. Copilul nu are nici certificat de naştere, nici folosirea stării civile

În această împrejurare nu se poate promova o acţiune în contestare de stare civilă deoarece copilul nu are nici certificat de naştere şi nici folosirea stării civile, însă acesta este îndreptăţit să formuleze o acţiune pentru stabilirea filiaţiei faţă de mamă.

B. Copilul are certificat de naştere, dar nu are folosinţa stării civile

Acţiunea în contestarea maternităţii poate fi intentată atât de copil cât şi de orice persoană interesată.

Atunci când contestator este copilul,contestarea se realizează pe calea acţiunii în stabilire de maternitate care are un dublu caracter: înlăturarea falsei maternităţi menţionată în certificatul de naştere, pe de o parte şi stabilirea adevăratei maternităţi, pe de altă parte.

C. Copilul are certificat de naştere şi folosirea stării civile, dar între acestea există contradicţii

În această situaţie, acţiunea în contestarea maternităţii poate fi promovată atât de copil (pentru stabilirea adevăratei filiaţii faţă de mamă) cât şi de orice persoană care are interes să conteste maternitatea ce rezultă din certificatul de naştere sau din folosirea stării civile.

Acţiunea în contestarea maternităţii ce rezultă din certificatul de naştere este imprescriptibilă.

306 I. P. Filipescu, V.M. Ciobanu „Aspecte ale contestării maternităţii” în R.R.D. nr. 3/1986, p. 19-25.

- 169 -

Dovada că menţiunile din certificatul de naştere nu corespund realităţii se poate face prin orice mijloc de probă. Menţiunile ce reprezintă constatări făcute personal de ofiţerul de stare civilă nu vor putea fi înlăturate decât prin procedura înscrierii în fals, actul de naştere fiind un înscris autentic. 1.2.3. Dovada naşterii în cazul adopţiei În cazul adopţiei se întocmeşte un nou act de naştere pentru cel adoptat, în care adoptatorii sunt trecuţi ca părinţi fireşti. Este o situaţie de excepţie de la regula că certificatul de naştere face dovada faptului naşterii de către adevărata mamă. Legea prevede că vechiul act de naştere se păstrează şi se face menţiune pe el despre întocmirea celui nou. Rezultă că la nevoie, dovada naşterii se face cu acest act vechi de naştere. 1.3. Stabilirea maternităţii prin recunoaşterea voluntară a mamei 1.3.1.Noţiunea şi natura juridică a recunoaşterii filiaţiei faţă de mamă Recunoaşterea maternităţii reprezintă actul juridic prin care o femeie face o declaraţie voluntară în una din formele prevăzute de lege, privitoare la faptul că un anumit copil este născut de ea. Recunoaşterea de către o femeie a unui copil ca fiind al său, are o dublă natură juridică:

• reprezintă un mijloc de probă pe baza căruia se poate stabili maternitatea copilului respectiv;

• prin forma în care se exprimă, recunoaşterea este un act juridic unilateral307.

• 1.3.2. Caracterele juridice ale recunoaşterii Caracterele juridice ale recunoaşterii filiaţiei faţă de mamă decurg din dubla natură juridică a acestui act şi anume cea de mărturisire (mijloc de probă) şi cea de act juridic. Acestea sunt următoarele308:

307 A.Ionaşcu, M. Mureşan, M.N.Costin, V.Ursa, op. cit., p. 23. 308 E.Florian, op. cit., p. 220.

- 170 -

• recunoaşterea este un act juridic cu caracter strict personal, care nu poate fi îndeplinit decât de femeia care pretinde a fi mama copilului respectiv. În numele mamei, recunoaşterea poate fi făcută de un reprezentant al mamei cu procură specială şi autentică din partea acesteia309.

Fiind un drept personal, la moartea mamei, dreptul de a recunoaşte un copil nu va trece asupra moştenitorilor;

• recunoaşterea maternităţii este un act juridic unilateral pentru realizarea căruia nu este necesară acceptarea recunoaşterii de către copil, astfel încât îşi produce efectele indiferent de consimţământul acestuia;

• recunoaşterea maternităţii este un act juridic pur şi simplu, care nu poate fi afectat de modalităţi (termen sau condiţie);

• recunoaşterea maternităţii este un act juridic declarativ, iar nu atributiv de filiaţie, conducând la stabilirea legăturii de filiaţie, cu efect retroactiv, de la data naşterii copilului sau, în ceea ce priveşte drepturile copilului, chiar de la concepţia acestuia;

• recunoaşterea maternităţii este un act juridic irevocabil, adică nu se mai poate reveni asupra acestuia după ce a fost făcută. Recunoaşterea este irevocabilă chiar în cazul în care este făcută prin testament (art. 48 alin. 3 C. fam);

• recunoaşterea maternităţii este un act juridic solemn, care nu poate fi făcut decât în formele prevăzute de lege (art. 48 alin. 2 C. fam);

• recunoaşterea maternităţii este opozabilă „erga omnes”, producând efecte faţă de orice persoane care vin în raporturi juridice cu copilul. Acest caracter rezultă din prevederile art. 49 C. fam în care se

stipulează că„orice persoană interesată poate contesta recunoaşterea care nu corespunde adevărului”. 1.3.3. Cazurile în care legea permite recunoaşterea maternităţii De la regula generală că maternitatea se probează prin certificatul constatator al naşterii există două excepţii.

309 I.P. Filipescu, A.I.Filipescu, op. cit., p. 220.

- 171 -

Cele două cazuri în care legea permite stabilirea maternităţii prin recunoaştere sunt prevăzute în art. 48 alin. 1 din Codul familiei şi anume:

• naşterea nu a fost înregistrată în registrul de stare civilă, indiferent care este cauza neînregistrării (de ex: nu au existat registre de stare civilă, înregistrarea a fost omisă, etc.);

• copilul a fost trecut în registrul de stare civilă ca fiind născut din părinţi necunoscuţi310.

Dispoziţiile art. 48 alin. 1 din Codul familiei având un caracter de excepţie, nu pot fi extinse prin analogie. În doctrină s-a arătat că stabilirea pe această cale a filiaţiei de mamă este admisibilă atât faţă de copilul minor, cât şi faţă de copilul devenit major, întrucât legea nu face nici o distincţie311. Admisibilitatea recunoaşterii maternităţii copilului conceput dar nenăscut s-a pus în discuţie pornindu-se de la dispoziţiile art. 7 alin. 2 din Decretul nr.31/1954 care prevede că drepturile copilului sunt recunoscute din momentul concepţiei, cu condiţia să se nască viu - „infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis eius agitur”312. În literatura juridică s-a considerat că un copil conceput poate fi recunoscut mai înainte de a se naşte, dar această recunoaştere îşi produce efectele dacă la naştere copilul se găseşte într-una din cele două situaţii de excepţie prevăzute de art. 48 alin. 1 C. fam313.

Sunt şi autori care nu împărtăşesc soluţia admisibilităţii recunoaşterii copilului conceput dar nenăscut, considerând că în situaţia în care mama ar deceda imediat după naşterea copilului (acesta rămânând neînregistrat sau înregistrat din părinţi necunoscuţi) 310 Textul se aplică copilului găsit, a cărui naştere a fost înregistrată potrivit art. 22 din Legea 119/1996. 311 P.Anca, „Filiaţia şi efectele ei”, în Vol. „Rudenia în dreptul R.S.R”., de F.A.Barasch şi colab., Editura Academiei, Bucureşti, 1966, p. 38. 312 Această excepţie, cum este cunoscută în doctrină şi sub numele de capacitatea de folosinţă anticipată a persoanei fizice, îşi găseşte aplicare dacă sunt îndeplinite cumulativ două condiţii: să fie vorba de drepturile copilului, iar nu de obligaţii civile pentru acesta şi copilul să se nască viu (nu insă neapărat şi viabil), fiind deci suficient că respectivul copil să fi respirat cel puţin o dată. 313 A se vedea A.Ionaşcu, M.Mureşan, M.N. Costin, V. Ursa, op. cit., p. 26; I.P.Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 280; E. Florian, op. cit., p. 218.

- 172 -

nu este nevoie de o recunoaştere a maternităţii făcută anterior momentului naşterii a copilului deoarece există o altă posibilitate legală de stabilire a filiaţiei materne găsindu-şi aplicabilitatea dispoziţiile art. 50 din Codul familiei314. În doctrină s-a pus problema dacă un copil poate fi recunoscut, după ce el a murit. Într-o părere s-a arătat că dispoziţiile art. 57 C.fam, prin care se condiţionează posibilitatea recunoaşterii de către tată a filiaţiei copilului decedat, de existenţa descendenţilor fireşti ai acestuia, pot fi aplicate, prin analogie, şi în cazul recunoaşterii filiaţiei faţă de mamă315.

Într-o altă părere s-a apreciat că recunoaşterea voluntară a mamei fiind un act unilateral, care nu necesită consimţământul celui ce urmează a fi recunoscut, este valabilă chiar în lipsa descendenţilor fireşti ai copilului recunoscut316. Copilul înregistrat ca fiind din părinţi necunoscuţi, ulterior adoptat de propria mamă, poate fi recunoscut de către aceasta. Această soluţie se întemeiază pe interesul de a înlătura adopţia încheiată cu încălcarea impedimentului la adopţie rezultând din rudenie, deoarece filiaţia stabilită are efect declarativ, adică persoana recunoscută este considerată ca având această filiaţie maternă din chiar momentul naşterii317. În situaţia în care un copil este recunoscut de o femeie ca fiind al său, se pune problema dacă ulterior o altă femeie, pretinzând că acel copil este al ei şi nu al femeii care l-a recunoscut, poate face o a doua recunoaştere a maternităţii. Considerăm că o asemenea recunoaştere nu este posibilă deoarece în cazul celei de-a doua femei nu îşi găsesc aplicabilitate 314 Pentru acest punct de vedere a se vedea I.Enescu, M.Terbancea, op.cit., p.26. În acest sens, a se vedea, şi S.Serbănescu, op.cit, p.157, cu motivarea că nu există o dispoziţie expresă aplicabilă. 315 P.Anca, op. cit, p. 37-38; A.Ionaşcu, M. Mureşan, M.N.Costin, V.Ursa, op. cit., p. 75-76. Aceşti autori arată că în acest mod s-ar exclude riscul (sau suspiciunea) stabilirii filiaţiei fireşti sub impulsul unor interese de ordin patrimonial. 316 T.R. Popescu, op.cit., p. 29-30; S.Serbănescu, op.cit., p. 157; I.P.Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 148, care arată că dispoziţiile restrictive prevăzute de art. 57 C. fam sunt de strictă interpretare. 317 I. P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 303.

- 173 -

prevederile art. 48 alin.1 din Codul familiei, copilul în cauză fiind înregistrat în registrele de stare civilă ca fiind al primei femei care l-a recunoscut. Femeia care vrea să facă recunoaşterea ulterioară, are însă deschisă calea contestaţiei primei recunoaşteri, reglementată prin prevederile art. 49 C. fam. 1.3.4. Capacitatea cerută pentru recunoaşterea de maternitate Femeia lipsită de capacitate de exerciţiu (minoră sub 14 ani sau pusă sub interdicţie) poate să facă o recunoaştere de maternitate fără a avea nevoie să fie reprezentată, cu condiţia să aibă discernământ, adică să-şi dea seama de realitatea celor recunoscute. Recunoaşterea voluntară făcută de mamă cu discernământ, printr-un act juridic, pentru care nu a avut capacitatea de exerciţiu cerută de lege este valabilă, deşi actul juridic respectiv este nul318 . Aceeaşi soluţie îşi găseşte aplicabilitatea în cazul persoanelor cu capacitate de exerciţiu restrânsă (vârsta cuprinsă între 14 ani şi 18 ani) care pot face recunoaşterea maternităţii fără încuviinţarea prealabilă din partea părinţilor sau tutorelui lor ori a altui ocrotitor legal, cu condiţia să aibă discernământ. În această materie avem o excepţie de la regula dreptului comun ce se fundamentează pe dubla natură juridică a recunoaşterii voluntare de maternitate (mărturisire şi act juridic), singura condiţie fiind aceea a existenţei discernământului în vederea aprecierii semnificaţiei şi consecinţelor mărturisirii pe care mama o face. 1.3.5. Formele recunoaşterii de maternitate Recunoaşterea voluntară de maternitate se poate face numai în una din formele limitativ prevăzute de lege, sub sancţiunea nulităţii absolute. Formele sub care se poate face recunoaşterea de maternitate sunt enumerate în art. 48 alin 2 C.fam:

� declaraţie la serviciul de stare civilă; � înscris autentic;

318 Dacă mama, mai mică de 16 ani, face liberalităţi în cuprinsul aceluiaşi testament prin care recunoaşte ca al său pe un copil, legatele respective vor fi nule (art. 806 c.civ.), în timp ce recunoaşterea făcută cu discernământ rămâne valabilă (în acest sens, a se vedea, P.Anca, op. cit., p. 43).

- 174 -

� testament.

A. Declaraţia de recunoaştere a maternităţii se poate face în scris sau verbal, la orice serviciu de stare civilă Înscrierea recunoaşterii se va efectua în registrul de stare civilă al localităţii unde a fost înregistrată naşterea319. Dacă naşterea copilului nu a fost înregistrată, recunoaşterea se înscrie în registrul de stare civilă al localităţii unde s-a născut copilul. B. Recunoaşterea de maternitate se poate face şi printr-un înscris ce îndeplineşte cerinţele prevăzute de lege pentru a fi considerat autentic, potrivit art. 1171 c.civ.

Aceasta se poate face printr-un înscris autentificat de notarul public320 ori prin mărturisirea maternităţii în faţa unei instanţe judecătoreşti (de exemplu, prin recunoaşterea la interogator în cadrul unui proces), consemnată în încheierea de şedinţă, recunoaşterea în aceste condiţii având valoarea unui înscris autentic. În legătură cu stabilirea puterii doveditoare a înscrisului autentic, în literatura juridică321, s-au făcut următoarele precizări:

� menţiunile ce reprezintă constatări personale ale agentului instrumentator, făcute cu propriile simţuri („ex propriis sensibus”), fac dovada deplină, ele putând fi combătute prin procedura înscrierii în fals322;

� menţiunile ce privesc declaraţiile părţilor, făcute în faţa agentului instrumentator, dar a căror veracitate nu poate fi verificată de acesta, fac dovada până la proba contrarie;

319 Art. 17 alin. 1 din Legea nr. 119/1996. 320 A se vedea, cu privire la autentificare, art. 58-67 din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici şi a activităţii notariale, Regulamentul de punere în aplicare a Legii notarilor publici şi a activităţii notariale nr. 36/1995, aprobat prin Ordinul nr. 710/C/1995, cu modificările ulterioare (M.Of. nr. 176/8 august 1995), precum şi dispoziţiile Legii nr. 589/2004 privind regimul juridic al activităţii electronice notariale (M.Of. nr. 1227 din 20 decembrie 2004). 321 A se vedea: G. Beleiu, op. cit., p 106; G.Boroi „Drept civil. Partea Generală”, Editura All Beck, Ediţia a II-a, 1999, p. 96-97. 322 A se vedea în acest sens Tribunalul Suprem, dec.civ. nr. 2413/1989, în R.R.D. nr. 7/1989, p. 57.

- 175 -

� menţiunile referitoare la fapte străine de obiectul actului juridic constatat prin înscrisul autentic nu au decât puterea unui început de dovadă scrisă (art. 1174 alin. 2 c. civ.).

C. Recunoaşterea de maternitate se poate face prin oricare din formele de testamente prevăzute de lege: autentic, olograf, mistic, testament în formă specială (art. 868-886 c. civ.). Deşi testamentul este un act juridic, esenţialmente revocabil, mărturisirea de filiaţie nu se poate revoca (art. 48 alin. 3 C.fam).

Data de la care mărturisirea cuprinsă într-un testament îşi produce efectele este data întocmirii lui şi nu cea a morţii testatorului. Fiind un act declarativ, efectele filiaţiei vor retroactiva până la momentul naşterii, iar drepturile copilului până în momentul concepţiei sale. Recunoaşterea filiaţiei de către mamă se va înscrie în actul de naştere al copilului prin menţiune, la cerere sau din oficiu (art. 44, 45 din Legea nr. 119/1996). 1.3.6. Contestarea recunoaşterii de maternitate Potrivit 49 C.fam recunoaşterea care nu corespunde adevărului poate fi contestată de orice persoană interesată. Deşi făcută cu respectarea formelor legale, mărturisirea maternităţii constituie un mijloc de probă numai până la dovada contrară. Acţiunea în contestarea recunoaşterii de maternitate poate fi făcută de orice persoană interesată: copilul recunoscut, mama care a făcut recunoaşterea, tatăl copilului, moştenitorii mamei şi de alte persoane cărora li s-a creat un prejudiciu ca urmare a unei recunoaşteri ce nu corespunde realităţii323. În doctrină s-a stabilit că mama poate contesta propria declaraţie de recunoaştere a maternităţii numai în situaţia când mărturisirea s-a făcut din eroare.

Posibilitatea mamei de a promova această acţiune intră doar aparent în contradicţie cu principiul irevocabilităţii mărturisirii deoarece prin contestarea maternităţii se cere instanţei de judecată să

323 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 546/2 aprilie 1971 în I.G.Mihuţă „Repertoriu …1969-1975”, p. 42.

- 176 -

stabilească, pe bază de probe, dacă recunoaşterea voluntară s-a făcut din eroare324. Acţiunea în contestarea recunoaşterii maternităţii poate fi introdusă şi de procuror în temeiul art. 45 alin. 1 Cod de procedură civilă. Dreptul la acţiune în contestarea recunoaşterii de maternitate este imprescriptibil iar pentru stabilirea situaţiei reale, partea interesată poate folosi orice mijloace de probă. Admiterea acţiunii în contestarea recunoaşterii de maternitate are drept rezultat înlăturarea cu efect retroactiv a legăturii de filiaţie stabilită prin recunoaşterea dovedită a nu corespunde realităţii. 1.3.7. Nulitatea recunoaşterii de maternitate În condiţiile în care Codul familiei nu cuprinde nici un fel de referiri la nulitatea recunoaşterii de maternitate, în literatura juridică s-au purtat numeroase discuţii în legătură cu această problemă. În ceea ce priveşte nulitatea absolută, toţi autorii au fost de acord că aceasta operează în următoarele cazuri:

• când recunoaşterea nu se încadrează într-una din cele două cazuri prevăzute limitativ de art. 48 alin. 1 C.fam. (naşterea nu a fost înregistrată în registrul de stare civilă sau copilul a fost trecut în registrul de stare civilă ca născut din părinţi necunoscuţi);

• când recunoaşterea a fost făcută de o altă persoană decât mama sau reprezentantul acesteia având procură specială şi autentică;

• când recunoaşterea nu s-a făcut cu respectarea cerinţelor de formă prevăzute limitativ de art. 48 alin. 2 (declaraţie la serviciul de stare civilă, act autentic sau testament);

• când femeia care a făcut recunoaşterea de maternitate este lipsită de discernământ.

În legătură cu anulabilitatea recunoaşterii filiaţiei faţă de mamă (constatarea nulităţii relative a mărturisirii) făcută de o femeie al cărei consimţământ a fost viciat prin eroare, dol sau violenţă, în literatura juridică s-au exprimat mai multe opinii.

324A se vedea, E. Florian, op. cit, p. 221.

- 177 -

Potrivit unei opinii, recunoaşterea de maternitate poate fi anulată pentru vicii de consimţământ325 dacă eroarea priveşte însăşi filiaţia, acţiunea în nulitatea relativă se confundă cu acţiunea în contestarea recunoaşterii, deoarece ambele au ca scop înlăturarea unei recunoaşteri ce nu corespunde adevărului. Într-o altă opinie, recunoaşterea de maternitate, afectată de vicii de consimţământ, care nu corespunde adevărului poate fi desfiinţată nu prin acţiunea în anulabilitate, ci prin acţiunea în contestarea recunoaşterii, potrivit art. 49 C. fam326. Într-o a treia opinie327 se face următoarea distincţie:

• recunoaşterea făcută corespunde adevărului şi nu există deci interes pentru introducerea acţiunii în anularea recunoaşterii, deoarece, în cursul procesului, ar urma să se facă o nouă recunoaştere;

• recunoaşterea făcută nu corespunde adevărului, caz în care acţiunea în anularea recunoaşterii pentru vicii de consimţământ, nu ar trebui refuzată pe motivul că autorul recunoaşterii are la îndemână acţiunea în contestare,deoarece, pe de o parte, regimul juridic al celor două acţiuni este diferit, iar pe de altă parte,legea nu prevede neadmiterea acţiunii în anularea recunoaşterii.

1.4. Stabilirea filiaţiei faţă de mamă prin hotărâre judecătorească 1.4.1 Noţiune şi cazurile în care este admisibilă stabilirea maternităţii pe cale judecătorească Acţiunea în justiţie pentru stabilirea filiaţiei faţă de mamă este o acţiune în reclamaţie de stare civilă, ce are ca obiect determinarea legăturii de filiaţie dintre copil şi mama sa.

325 Pentru argumentele aduse în favoarea acestei teze a se vedea: S. Serbănescu, op. cit., p. 160; R.Petrescu, op. cit., p. 161;Tribunalul Iaşi, dec.civ. nr. 225/9 mai 1963 în J.N. nr.1/ 1965, p.130; Tribunalul Mun. Bucureşti, dec.civ. nr. 54/1955, în L.P. nr. 4/1955, p. 428. 326 Pentru această teză a se vedea: C.Buga, P.Marica „Probleme controversate în dreptul familiei”, în R.R.D nr. 7, 1967, p. 101-102; A. Ionaşcu, M. Mureşan, M.N. Costin, V. Ursa, op. cit., p. 33; I. Albu, op. cit, p. 222. 327 I.P. Filipescu, op. cit., p. 152-153.

- 178 -

Stabilirea maternităţii prin hotărâre judecătorească poate avea loc, de regulă, în două cazuri, şi anume:

• când, din orice împrejurări, dovada filiaţiei faţă de mamă nu se poate face prin certificatul de naştere. În acest caz, admisibilitatea acţiunii este condiţionată de

existenţa imposibilităţii absolute de stabilire a maternităţii, iar nu şi atunci când există o piedică temporară de prezentare a certificatului de naştere, cum ar fi, spre pildă, ipoteza reconstituirii sau cea a întocmirii ulterioare a actului de stare civilă328. Se poate vorbi de imposibilitatea absolută de stabilire a maternităţii, de exemplu, în cazul în care copilul a fost trecut în registrul de stare civilă ca născut din părinţi necunoscuţi sau atunci când copilul nu cunoaşte, în mod justificat locul înregistrării naşterii sale, ori nu s-a înregistrat numele adevăraţilor părinţi.

• când se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul de naştere.

Acţiunea în stabilirea maternităţii este admisibilă în acest caz numai când există neconcordanţe între certificatul de naştere al copilului şi folosirea stării civile (posesia de stat). În afara cazurilor prevăzute de art. 50 din Codul familiei, există şi alte situaţii în care filiaţia faţă de mamă poate fi stabilită prin hotărâre judecătorească.

Acestea sunt următoarele: � copilul adoptat poate introduce acţiune în stabilirea filiaţiei faţă

de mamă dacă dovada maternităţii nu se poate face prin certificatul de naştere ori dacă se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul de naştere;

� copilul căruia i s-a stabilit filiaţia faţă de mamă prin recunoaştere, după contestarea recunoaşterii poate introduce acţiune în stabilirea maternităţii;

� în cazul în care filiaţia faţă de mamă s-a stabilit prin hotărâre judecătorească, terţul interesat poate înlătura în justiţie efectele acesteia, făcând dovada contrară. Ulterior, se poate introduce

328 În acelaşi sens, vezi, spre exemplu: A.Bacaci, V.Dumitrache, C.Hageanu, op. cit. p. 156; A.Corhan, op. cit., p. 300.

- 179 -

acţiune în stabilirea maternităţii, sub condiţia neconcordanţei cu realitatea a certificatului de naştere unit cu folosirea stării civile (posesia de stat).

1.4.2. Acţiunea în stabilirea maternităţii A. Calitatea procesuală (activă şi pasivă) În raport de dispoziţiile art. 52 din Codul familiei, acţiunea pentru stabilirea filiaţiei faţă de mamă are un caracter personal, aparţinând numai copilului. În ce priveşte introducerea şi exercitarea acţiunii, deosebim următoarele situaţii:

• când copilul are capacitate de exerciţiu, numai el introduce şi exercită acţiunea;

• când copilul are capacitate de exerciţiu restrânsă, acţiunea se poate introduce şi exercita de către copil, fără încuviinţarea ocrotitorului legal;

• când copilul este lipsit de capacitate de exerciţiu, acţiunea poate fi pornită şi exercitată de reprezentantul legal, care nu are nevoie de autorizarea autorităţii tutelare;

• curatorul copilului nu poate porni acţiunea în locul acestuia; • moştenitorii copilului nu pot porni acţiunea, dar o pot continua,

cu excepţia cazurilor în care copilul a renunţat la acţiune sau aceasta s-a perimat.

Faţă de dispoziţiile art. 45 din Codul de procedură civilă, procurorul poate introduce acţiunea, poate interveni în proces şi poate exercita căile de atac, dacă este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de lege. Acţiunea se introduce împotriva pretinsei mame, iar după moartea acesteia, împotriva moştenitorilor pretinsei mame. B. Termenul şi obiectul acţiunii Acţiunea nu se prescrie în timpul vieţii copilului329. 329 Art. 52 alin. (4) din Codul familiei.

- 180 -

În cadrul acestei acţiuni trebuie să se dovedească următoarele elemente:

� naşterea de către femeia împotriva căreia se exercită acţiunea; � identitatea copilului născut cu cel care exercită acţiunea.

C. Efectele hotărârii irevocabile de admitere a acţiunii Hotărârea irevocabilă prin care s-a admis acţiunea are caracter declarativ, ea constatând un fapt anterior, anume raportul de filiaţie care se stabileşte retroactiv, de la naşterea copilului. O asemenea hotărâre este opozabilă „erga omnes”. Admiterea acţiunii produce efecte cu privire la: nume, obligaţia de întreţinere, domiciliu, ocrotirea părintească, succesiune, etc. Pe baza hotărârii judecătoreşti irevocabile de admitere a acţiunii se face menţiune pe marginea actului de naştere al persoanei respective. 1.4.3. Contestarea filiaţiei faţă de mamă (maternităţii) ce rezultă din certificatul de naştere eliberat pe baza hotărârii judecătoreşti de stabilire a filiaţiei Părţilor din procesul de stabilire a filiaţiei faţă de mamă le este opozabilă hotărârea judecătorească pronunţată în cauză. Persoanele care nu au fost părţi în procesul de stabilire a maternităţii pot contesta, prin orice mijloace de probă, maternitatea ce rezultă din certificatul de naştere eliberat pe baza hotărârii judecătoreşti de stabilire a filiaţiei materne. Această acţiune este imprescriptibilă.

- 181 -

CAPITOLUL II FILIAŢIA FAŢĂ DE TATĂ A COPILULUI DIN CĂSĂTORIE 2.1. Consideraţii introductive privind filiaţia faţă de tată 2.1.1. Noţiunea de filiaţie faţă de tată Filiaţia faţă de tată (paternitatea) constă în legătura juridică, bazată pe concepţie care există între tată şi copil. Paternitatea poate fi din căsătorie sau din afara căsătoriei, după cum există copilul din căsătorie sau cel din afara căsătoriei. 2.1.2. Clasificare A. Copilul din căsătorie Potrivit art. 55 şi 57 din Codul familiei, aparţin acestei categorii următorii copii:

� cei născuţi în timpul căsătoriei, adică în perioada dintre data încheierii căsătoriei şi data desfacerii ori încetării acesteia;

� cei concepuţi în timpul căsătoriei şi născuţi după desfacerea, încetarea ori declararea nulităţii căsătoriei, dacă naşterea a avut loc înainte ca mama să fi intrat într-o nouă căsătorie.

B. Copilul din afara căsătoriei Potrivit art. 57 şi 59 C.fam., copilul conceput şi născut în afara căsătoriei este din afara acesteia.

În această situaţie se găseşte copilul conceput şi născut fie înainte de încheierea căsătoriei, fie după desfacerea, încetarea sau declararea nulităţii căsătoriei chiar dacă părinţii lui sunt căsătoriţi, precum şi cel conceput şi născut din părinţi care nu sunt căsătoriţi între ei.

- 182 -

2.2. Moduri de stabilire a paternităţii Paternitatea din căsătorie se stabileşte prin prezumţia de paternitate, iar paternitatea din afara căsătoriei se poate stabili fie prin recunoaşterea voluntară din partea pretinsului tată, fie prin acţiune în justiţie pentru stabilirea paternităţii. În ambele cazuri însă se aplică prezumţia timpului legal al concepţiei copilului. 2.3. Paternitatea din căsătorie 2.3.1. Prezumţia de paternitate a copilului născut în timpul căsătoriei Filiaţia faţă de tată rezultă din faptul concepţiunii (zămislirii) copilului. Pentru dovedirea filiaţiei faţă de tată este suficient să se stabilească filiaţia faţă de mamă şi căsătoria acesteia la data naşterii ori concepţiei copilului.

Ca atare, prezumţia de paternitate se întemeiază pe faptul naşterii sau al concepţiunii copilului în timpul căsătoriei, legea având în vedere că soţii şi-au respectat obligaţia de fidelitate. Potrivit art. 53 C.fam., prezumţia de paternitate se aplică în situaţia copilului născut în timpul căsătoriei şi a copilului conceput în timpul căsătoriei şi născut după încetarea ori desfacerea căsătoriei, declararea nulităţii sau anularea acesteia. Ea operează independent de indicaţiile actului de naştere al copilului, care ar putea să arate, de exemplu, ca tată al copilului pe altcineva decât soţul mamei sau tatăl copilului este necunoscut330. 2.3.2. Timpul legal al concepţiunii copilului Pentru a se aplica prezumţia de paternitate, este necesar să se stabilească faptul că un copil a fost conceput în timpul căsătoriei. Legea stabileşte, pe baza datelor medicale privind durata minimă sau maximă a gestiunii, că perioada concepţiunii este cuprinsă între a 180-a zi şi a 300-a zi, dinaintea naşterii copilului (art. 61 C. fam).

330 I. Bohotici „Propuneri de „lege ferenda” referitoare la soluţionarea unor probleme privind conflcitele de paternitate” în R.R.D. nr. 2/1977, p. 30-33.

- 183 -

Ca atare, timpul legal al concepţiunii se calculează pe zile şi nu pe ore.

În realitate, acest timp legal este de 121 de zile, deoarece legea face vorbire de cea de a 300-a zi şi cea de a 180-a zi „dinaintea naşterii copilului”, ceea ce înseamnă că ziua naşterii, care este ziua de plecare a termenului („dies a quo”), nu se socoteşte, dar se socoteşte ziua de împlinire („dies ad quem”).

Aplicarea prezumţiei este condiţionată, conform art. 53 alin. 2 C. fam, de faptul că mama copilului să nu fi intrat într-o nouă căsătorie înainte de naşterea acestuia, căci astfel, se va aplica prezumţia prevăzută de alin. 1 al art. 53 C.fam., întemeiată pe naşterea copilului în timpul căsătoriei, iar copilul va avea ca tată pe noul soţ al mamei.

Dacă noul soţ tăgăduieşte cu succes paternitatea copilului, se va aplica prezumţia prevăzută de alin. 2 al art. 53 C.fam., întemeiată pe faptul concepţiei copilului în timpul căsătoriei, iar copilul va avea ca tată pe fostul soţ al mamei. Dispoziţiile art. 61 C.fam., creează o prezumţie absolută în ceea ce priveşte determinarea timpului legal al concepţiunii, iar în literatura juridică există unanimitate în această privinţă331. 2.3.3. Puterea doveditoare a certificatului de naştere Art. 53 alin. ultim din Codul familiei, dispune că în situaţiile prevăzute de acest text îşi găsesc aplicare prevederile art. 51 din acelaşi Cod, potrivit cărora nu se pot reclama sau contesta filiaţia ce rezultă din certificatul de naştere, conform cu folosirea stării civile. Deci dispoziţiile art. 51 C.fam îşi găsesc aplicare şi în situaţiile prevăzute de art. 53 C. fam. - dar numai în privinţa stabilirii filiaţiei faţă de mamă - care, unită cu dovada existenţei căsătoriei acesteia, după caz, la data naşterii sau concepţiunii copilului are drept consecinţă şi stabilirea filiaţiei faţă de tată.

331 Al. Boroi „Aspecte juridice în legătură cu momentul naşterii şi momentul morţii” în „Dreptul” nr. 12/1998, p. 131-132.

- 184 -

2.3.4. Conflictul de paternitate (dubla paternitate) Conflictul de paternitate desemenează situaţia în care unui copil i se atribuie două paternităţi datorită faptului că este conceput în timpul primei căsătorii şi născut în timpul celei de-a doua căsătorii. Situaţiile în care poate exista dublă paternitate sunt următoarele332:

• după încetarea ori desfacerea căsătoriei, femeia se recăsătoreşte şi la mai puţin de 300 de zile de la încetarea ori desfacerea primei căsătorii, ea naşte un copil, conflictul de paternitate se soluţionează potrivit art. 53 alin. 2 din Codul familiei, în sensul că tatăl copilului este soţul mamei din cea de a doua căsătorie;

• în cazul în care soţul este declarat mort prin hotărâre judecătorească, iar soţia se recăsătoreşte şi la mai puţin de 300 de zile de la încheierea celei de a doua căsătorii naşte un copil, iar soţul declarat mort reapare şi anulează hotărârea declarativă de moarte, conflictul se soluţionează în favoarea celei de a doua căsătorii, în temeiul aceluiaşi text (art. 53 alin. 2 din Codul familiei);

• o altă situaţie este aceea în care soţia, cu încălcarea dispoziţiilor legale ce prevăd principiul monogamiei, se află, în acelaşi timp, în două căsătorii şi naşte un copil, dacă soluţia dată de art. 53 alin. 2 din C.fam. constituie sistemul legii noastre cu privire la soluţionarea conflictelor de paternitate, înseamnă că tatăl copilului este soţul mamei din cea de a doua căsătorie.

În situaţii de conflict de paternitate, dacă se înlătură paternitatea rezultând din ce de a doua căsătorie a mamei pe calea acţiunii de tăgăduire, trebuie să se admită, în interesul copilului, că renaşte de plin drept prima prezumţie şi deci tatăl copilului este soţul mamei din prima căsătorie. Între paternitatea din căsătorie şi cea din afara căsătorie nu poate exista conflict de paternitate.

332 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op. cit., p. 346-348.

- 185 -

Soluţia se impune deoarece prezumţia de paternitate - care rezultă din căsătorie şi nu a fost tăgăduită de soţul beneficiar - nu poate fi înlăturată prin stabilirea unei alte filiaţii. Există însă şi situaţii când dubla paternitate este numai aparentă. Problema dublei paternităţi nu se poate pune numai cu privire la filiaţia din afara căsătoriei. Situaţiile în care s-ar putea pune problema conflictului între paternităţi din afara casatoriei, sunt:

� un copil din afara căsătoriei îşi stabileşte paternitatea prin recunoaştere, iar ulterior îşi stabileşte paternitatea prin hotărâre judecătorească faţă de un alt bărbat. Această hotărâre judecătorească îndeplineşte şi funcţia de

contestare a recunoaşterii,astfel că rămâne valabilă ultima paternitate stabilită;

� în situaţia când paternitatea copilului din afara căsătoriei se stabileşte prin hotărâre judecătorească iar, ulterior, un alt bărbat recunoaşte pe acelaşi copil, nu se poate pune problema unui conflict, deoarece această recunoaştere nu are efecte juridice, căci hotărârea judecătorească intervenită este opozabilă tuturor celor care nu au participat la proces, până la dovada contrară făcută pe cale judecătorească.

2.4. Tăgăduirea paternităţii din căsătorie 2.4.1. Noţiune şi cazuri Tăgăduirea paternităţii înseamnă negarea acesteia pe cale judecătorească, urmărindu-se răsturnarea prezumţiilor de paternitate333. Articolul 54 alin. 1 din Codul familiei prevede că: „paternitatea poate fi tăgăduită dacă este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului”. Prin urmare, legea stabileşte regula generală fără să fie menţionate în concret cazurile în care se poate introduce această acţiune.

333 C.Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A.Băicoianu, op. cit. p. 473; A.Corhan, op. cit., p. 309.

- 186 -

Împrejurările din care rezultă imposibilitatea ca soţul mamei să fie tatăl copilului pot fi diferite, ca de exemplu334:

� imposibilitatea fizică de a procrea; � imposibilitatea materială de coabitare datorată de exemplu

detenţiei, dispariţiei, bolii, etc.; � imposibilitatea morală de coabitare, ca în cazul conflictelor

grave între soţi. Pentru a evita acoperirea unor situaţii care nu corespund

realităţii, pe calea tăgăduirii paternităţii legiuitorul dă posibilitatea răsturnării acestor prezumţii legale de paternitate, în acest fel restabilindu-se adevărul.

Tăgăduirea paternităţii înseamnă negarea sau dezavurarea paternităţii prin răsturnarea prezumţiilor de paternitate pe cale judecătorească.

Din dispoziţiile art. 54-55 C.fam., astfel cum au fost modificate prin Legea nr. 288/2007335, rezultă că:

A. Potrivit art. 54 C.fam.:

• paternitatea poate fi tăgăduită dacă este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului;

• acţiunea în tăgăduirea paternităţii poate fi pornită de oricare dintre soţi, precum şi de către copil; ea poate fi continuată de moştenitori;

• acţiunea se introduce de către soţul mamei împotriva copilului; dacă acesta este decedat, acţiunea se porneşte împotriva moştenitorilor lui;

• dacă titularul acţiunii este pus sub interdicţie, acţiunea va putea fi pornită de tutore;

• mama copilului va fi citată în toate cazurile. 334 I.P.Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 331-332. 335 Prin Legea nr. 288/2007sunt puse de acord dispoziţiile art. 54 alin. 2 C.fam. cu cele ale deciziei nr. 349/2001 a Curţii Constituţionale, prin care acestea au fost declarate neconstituţionale în raport cu dispoziţiile art. 16 alin. 1, art. 26, art. 44 alin. 1 şi art. 54 alin. 1 din Constituţia revizuită, precum şi în raport de dispoziţiile art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale privind dreptul la viaţa de familie şi de jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului consacrată în această materie.

- 187 -

B. Potrivit art. 55 C.fam.: • acţiunea în tăgăduirea paternităţii se prescrie în termen de 3

ani de la data naşterii copilului. Pentru soţul mamei336, termenul curge de la data la care a luat cunoştinţă de naşterea copilului;

• dacă acţiunea nu a fost introdusă în timpul minorităţii copilului, acesta o poate porni într-un termen de 3 ani de la data majoratului său;

• reclamantul poate fi repus în termen, în condiţiile legii. 2.4.2. Calitatea procesuală activă - reclamantul în acţiunea de tăgăduire a paternităţii Conform art. 54 alin. 2 C.fam, acţiunea în tăgăduirea paternităţii poate fi pornită de oricare dintre soţi, precum şi de către copil; ea poate fi continuată de moştenitori. Dacă titularul acţiunii este pus sub interdicţie, acţiunea va putea fi pornită de tutore. Până la modificarea art. 54 şi 55 C.fam., prin Legea nr. 288/2007, având în vedere decizia nr. 349/19.12.2001 a Curţii Constituţionale337, art. 54 alin. 2 din Codul familiei, deşi nemodificat încă, era considerat neconstituţional în măsura în care nu recunoştea decât tatălui, iar nu şi mamei şi copilului născut în timpul căsătoriei, dreptul de a porni acţiunea în tăgăduirea paternităţii. Drept urmare, calitate procesuală activă aveau: soţul mamei; mama copilului; copilul născut în timpul căsătoriei.

336 În ceea ce priveşte calitatea de soţ, aceasta trebuie raportată la momentul naşterii, respectiv a concepţiei copilului, iar nu de la data intentării acţiunii în tăgada paternităţii (în acest sens, a se vedea, F.Baias, M.Avram, C.Nicolescu, op. cit., p.30. 337 În motivarea deciziei au fost invocate dispoziţiile art. 8 din Convenţia privind apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, ce a devenit parte din dreptul intern, urmare a ratificării ei, conform art. 11 şi 20 din Constituţie. De asemenea, a fost invocată jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, respectiv hotărârea din 27 octombrie 1994 (cazul Kroon şi alţii împotriva Olandei). Curtea Constituţională a mai reţinut că se impune o reconsiderare a jurisprudenţei sale, făcând referire la decizia nr. 78/13.09.1995 prin care a fost respinsă excepţia de neconstituţionalitate a art. 54 alin. 2 C.fam. A concluzionat că textul în discuţie contravine prevederilor art. 16 alin. (1), art. 26, art. 44 alin. (1) şi art. 45 alin. (1) din Constituţie.

- 188 -

Fiind o acţiune cu caracter personal, acţiunea în tăgăduirea paternităţii poate fi numai continuată de moştenitori. În privinţa mamei copilului, ca titular al acţiunii în tăgăduirea paternităţii, trebuie analizată respectarea interesului superior al copilului, pentru a nu se ajunge în situaţia rămânerii copilului fără filiaţie stabilită faţă de tată.

Copilul, minor sau major, are interesul de a-şi stabili paternitatea în concordanţă cu realitatea biologică şi a înlătura filiaţia fictivă, dobândită prin aplicarea prezumţiei legale. Când copilul este lipsit de capacitate de exerciţiu, acţiunea va fi pornită în numele său de mamă, în calitate de reprezentant legal, iar dacă acesta are capacitate de exerciţiu restrânsă, va porni acţiunea singur dar va fi asistat de mamă.

Dacă mama copilului este decedată ori pusă sub interdicţie, dată fiind contrarietatea de interese cu tatăl său, pe care îl cheamă în judecată în calitate de pârât, pe seama copilului se va institui curatela în condiţiile art. 132 C.fam. şi ale art. 44 C.pr.civ. În condiţiile art. 45 alin. 1 C.pr.civ., în măsura în care sunt apărate drepturile sau interesele persoanelor minore, puse sub interdicţie sau dispărute, Ministerul Public poate porni acţiunea în tăgăduirea paternităţii338 2.4.3. Pârâtul în acţiunea de tăgăduire a paternităţii Dacă acţiunea este pornită de soţul mamei, ea se îndreaptă împotriva copilului a cărui paternitate se tăgăduieşte, fiind menită să-l lipsească de beneficiul prezumţiei legale de paternitate. Dacă acesta este minor, până la vârsta de 14 ani va fi reprezentat de mamă sau de tutore, iar după împlinirea vârstei de 14 ani, copilul va sta în justiţie, având capacitate restrânsă de exerciţiu, însă asistat de mamă sau de tutore. În situaţia în care copilul este decedat, acţiunea se porneşte împotriva mamei sale. Mama sau copilul introduce acţiunea împotriva soţului mamei; dacă acesta este decedat, acţiunea se porneşte împotriva moştenitorilor lui.

338 A se vedea, T.Bodoaşcă, op. cit., p. 400-401; E.Florian, op. cit., p. 246. În sens contrar, a se vedea, D.Lupaşcu, op. cit., p. 163.

- 189 -

Cu toate acestea, faţă de dispoziţiile alin. ultim. al art. 54 C.fam., care preved că „mama copilului va fi citată în toate cazurile în care nu porneşte ea însăşi acţiunea”, înseamnă că mama copilului este întotdeauna parte, ea participând la judecarea acţiunii de tăgăduire a paternităţii nu numai ca reprezentantă sau asistând pe copilul minor, ci şi în nume propriu şi chiar dacă copilul este major. Astfel, legiuitorul a înţeles să dea posibilitatea mamei copilului să participe la judecarea acţiunii prezumând că ea are un interes propriu. 2.4.4. Termenul pentru intentarea acţiunii în tăgăduirea paternităţii Potrivit art. 55 C.fam., astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 288/2007, „Acţiunea în tăgăduirea paternităţii se prescrie în termen de 3 ani de la data naşterii copilului. Pentru soţul mamei, termenul curge de la data la care a luat cunoştinţă de naşterea copilului. Dacă acţiunea nu a fost introdusă în timpul minorităţii copilului, acesta o poate porni într-un termen de 3 ani de la data majoratului său.339 Pentru copilul major, aşadar, termenul curge de la data dobândirii majoratului. Reclamantul poate fi repus în termen, în condiţiile legii”. Din însuşi textul legal rezultă că termenul are natura juridică a unui termen de prescripţie, susceptibil de suspendare, întrerupere şi repunere în termen, conform dispoziţiilor de principiu ale Decretului nr. 167/1958 referitor la prescripţia extinctivă340. Durata relativ scurtă a termenului se justifică prin faptul că paternitatea copilului nu poate fi lăsată în incertitudine un timp mai îndelungat fără a dăuna intereselor copilului, iar soţul mamei are timp pentru reflecţie şi informare, fiind posibilă întreruperea, suspendarea şi repunerea în termen, aşa cum am arătat.

339 În sensul că acţiunea aparţinând copilului ar trebui să fie imprescriptibilă, a se vedea M.Avram, „Notă”, în „Pandectele române” nr. 3/2002, p. 30; F.Baias, M.Avram, C. Nicolescu, op. cit., p. 36-37. În sprijinul acestei opinii este adusă ca argument jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului (hotrârea din 28 noiembrie 2006 în cauza Jäggi c. Elveţiei. 340 A se vedea, A.Ionaşcu, ş.a., op. cit., p. 60; Trib. Jud. Sibiu, dec. civ. nr. 279/1988 cu note de I B.Diamant şi V.Luncean, II T.Pamblică şi A.Ciucă, III S.Şerban, în „Dreptul” nr. 8/1990, p.57 şi urm.; I.Albu, „Dreptul familiei”, p 242; T.R. Popescu, op. cit., vol. II, p. 54.

- 190 -

Termenul începe să curgă de la data la care „tatăl a cunoscut naşterea copilului, căci numai de la această dată el îşi poate exercita dreptul la acţiune. Curgerea termenului este determinată de cunoaşterea de către soţ a faptului naşterii, iar nu a împrejurărilor care îl determină să creadă că nu el este tatăl copilului”.341 Dacă tatăl a fost pus sub interdicţie înainte de împlinirea termenului, un nou termen va curge pentru tutore de la data când acesta a aflat de naşterea copilului. Acelaşi termen va curge şi atunci când, la naşterea copilului, tatăl era deja pus sub interdicţie. Înainte de modificarea art. 54 şi 55 C.fam. prin Legea nr. 288/2007, faţă de decizia nr. 349/2001 a Curţii Constituţionale, potrivit căreia mama copilului şi copilul puteau fi şi ei titularii acţiunii în tăgăduirea paternităţii, se punea întrebarea în ce termen pot promova aceştia acţiunea. S-a avansat ideea că ar fi posibile trei soluţii342:

• acţiunea se prescrie în termen de 6 luni, aplicându-se prin analogie dispoziţiile art. 55 alin. 1 C.fam.;

• acţiunea se prescrie în termenul general de prescripţie de 3 ani, prevăzut de art. 3 din Decretul nr. 167/1958;

• acţiunea este imprescriptibilă. De asemenea, faţă de faptul că art. 55 alin. 1 C.fam., prevedea

că numai pentru soţul mamei termenul este de 6 luni, nu şi pentru mamă şi copil, în cazul cărora, faţă de caracterul personal al acţiunii şi în lipsa unor dispoziţii legale pe cale de interpretare s-a considerat că acţiunea este imprescriptibilă, în repetate rânduri343 a fost sesizată Curtea Constituţională, invocându-se încălcarea principiului egalităţii în faţa legii, consacrat de art. 16 alin. 1 din Constituţie.

341 A se vedea Trib. Jud. Bihor, dec.civ. nr. 240/1981, în „Revista română de drept” nr. 11/ 1981, p.50; Trib. Mun. Bucureşti, Secţia a III-a civilă, dec. nr. 542/1991, în I.Mihuţă, „Culegere...pe anul 1990”, p. 58. 342 A se vedea D. Lupaşcu, op. cit., p.165-166; E.Florian, op. cit., p. 249-250. 343 A se vedea deciziile Curţii Constituţionale nr. 453/2.12.2003 publicată în Monitorul Oficial al României nr. 51/21.01.2004; nr. 390/12.07.2005 publicată în Monitorul Oficial al României nr. 749/17.08.2005; nr. 538/18.10.2005 publicată în Monitorul Oficial al României nr.111/12.12.2005; nr. 646/5.10.2006 publicată în Monitorul Oficial al României nr. 919/ 13.11.2006; nr. 589/19.06.2007 publicată în Monitorul Oficial al României nr. 572/ 21.08.2007 şi nr. 806/27.09.2007 publicată în Monitorul Oficial al României nr. 772/ 14.11.2007.

- 191 -

Instanţa de contencios constituţional a decis de fiecare dată respingerea excepţiei de neconstituţionalitate, cu motivarea că „În absenţa unei dispoziţii legale prin care să se stabilească termenul în care acţiunea în tăgăduirea paternităţii poate fi pornită de mamă sau de copil, Curtea nu are posibilitatea să constate existenţa vreunei discriminări, rămânând în competenţa instanţei de judecată să facă interpretarea şi aplicarea corectă a legii”344.

Termenul de 3 ani curge pentru mamă de la data naşterii copilului, iar dacă mama este pusă sub interdicţie înainte de împlinirea termenului, un nou termen curge pentru tutore de la data la care a aflat despre naşterea copilului. Dacă acţiunea nu a fost pornită de tutore, mama va putea promova acţiunea în termen de 3 ani de la data ridicării interdicţiei.

Pentru copilul major termenul de 3 ani curge de la data majoratului său, dar numai în ipoteza în care acţiunea nu a fost introdusă în timpul minorităţii acestuia.

Potrivit art. II din Legea nr. 288/2007, dispoziţiile acestei legi privind acţiunea în tăgăduirea paternităţii, precum şi acţiunea în stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei sunt aplicabile şi în cazul copiilor născuţi înainte de intrarea sa în vigoare, chiar dacă cererea este în curs de judecată.

Curtea Constituţională prin decizia nr. 755 din 24 iunie 2008345 a admis excepţia de neconstituţionalitate a art. II din Legea nr. 288/ 2007 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 4/1953 - Codul familiei şi a constatat că sintagma „dispoziţiile prezentei legi privind acţiunea în tăgăduirea paternităţii, (...), sunt aplicabile şi în cazul copiilor născuţi înainte de intrarea sa în vigoare, chiar dacă cererea este în curs de judecată” este neconstituţională.

344 Curtea Constituţională, dec. nr. 538/2005, în Monitorul Oficial al României nr. 1116/12.12.2005. 345 Publicată în Monitorul Oficial al României nr. 537/16.07.2008. S-a reţinut că art. II din Legea nr. 288/2007 contravine dispoziţiilor art. 15 alin. (2) din Constituţie, neretroactivitatea fiind un principiu constituţional ce împiedică legiuitorul să adopte norme juridice cu aplicare retroactivă, în materie civilă, indiferent dacă este vorba de legi materiale sau legi procesuale.

- 192 -

S-a reţinut într-o speţă346 că termenul pentru exercitarea acţiunii în tăgada paternităţii de 6 luni, prevăzut de art. 55 alin. 1 din Codul familiei este un termen de prescripţie.

Ca urmare, interesează momentul de la care începe să curgă acest termen pentru reclamant, respectiv de când s-a născut interesul acestuia pentru a promova acţiunea.

În literatura de specialitate s-a stabilit că interesul în promovarea unei acţiuni se naşte atunci când părţii i se contestă dreptul, respectiv când aceasta suportă consecinţele încălcării dreptului său.

În cauză, reclamantul a pretins consecvent că nu este tatăl copilului, însă interesul în promovarea unei acţiuni în tăgada paternităţii s-a născut pentru acesta din momentul în care s-a stabilit în sarcina sa obligaţia de întreţinere faţă de copil. Or, reclamantul a fost obligat să plătească pe seama copilului pensie de întreţinere prin hotărârea de divorţ.

Aşadar, Curtea a apreciat că prima instanţă nu a determinat corect momentul de la care curge termenul de prescripţie şi a aplicat în consecinţă greşit dispoziţiile art. 55 alin. 1 din Codul familiei, respingând greşit ca prescrisă acţiunea în tăgada paternităţii, cu consecinţe grave asupra statutului civil al copilului C., având în vedere că aşa cum afirmă pârâta, tatăl biologic al copilului, cu care aceasta trăieşte în concubinaj, doreşte să recunoască paternitatea, aşa încât starea civilă a copilului să fie conformă cu cea biologică. 2.4.5. Efectele hotărârii judecătoreşti de admitere a acţiunii în tăgăduirea paternităţii Dacă se admite acţiunea în tăgăduirea paternităţii, copilul devine retroactiv, copil din afara căsătoriei347 . Dacă a existat un conflict de paternitate, prin admiterea acţiunii în tăgada paternităţii pornită de soţul mamei recăsătorite, se va aplica prezumţia de paternitate faţă de fostul soţ al mamei, prevăzută de art. 346 C.A.Timişoara, Secţia civilă – completul specializat pentru cauze de familie şi cu minori, dec. nr. 246/F/22.11.2005, în Buletinul jurisprudenţei, „Culegere de practică judiciară pe anul 2005”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 138-141. 347 A se vedea, I.P.Filipescu, „Tratat”, p. 313 şi urm.; C.S.J., Secţia civilă, dec. nr. 2186/1990, în V.Bogdănescu ş.a., op. cit., p. 189.

- 193 -

53 alin. 2 C.fam. Numai dacă şi acesta tăgăduieşte paternitatea şi se admite şi acţiunea acestuia, copilul va deveni retroactiv din afara căsătoriei. Hotărârea se înscrie prin menţiune marginală în actul de naştere al copilului, conform art. 44 din Legea nr. 119/1996. Efectele hotărârii se răsfrâng asupra numelui, ocrotirii părinteşti, domiciliului, obligaţiei de întreţinere şi dreptului de moştenire. A. Numele

Copilul a cărui paternitate a fost tăgăduită cu succes, devenit copil din afara căsătoriei, va purta numele avut de mama sa în momentul naşterii sale348. Dacă soţii au avut ca nume comun numele soţului, tăgăduirea paternităţii nu are practic efecte asupra numelui copilului, care va păstra numele, deoarece este cel purtat de mama sa la data naşterii. B. Ocrotirea părintească Ocrotirea părintească va fi exercitată numai de mamă, deoarece numai faţă de aceasta filiaţia este stabilită (art. 98 alin. 2 C.fam.). Dacă ulterior se stabileşte filiaţia şi faţă de tată, ocrotirea părintească va fi exercitată de ambii părinţi. C. Domiciliul Domiciliul copilului va fi la mama sa. Dacă se stabileşte filiaţia şi faţă de tată, domiciliul copilului va fi la părinţii săi. Dacă părinţii au domicilii diferite, ei vor hotărî de comun acord la care din ei va fi domiciliul copilului. Dacă nu se înţeleg, va hotărî instanţa de judecată.

348 A se vedea, I.P.Filipescu, „Efectele tăgăduirii paternităţii din căsătorie cu privire la numele copilului”, în „Revista română de drept” nr. 12/1972, p. 87 şi urm.; G.I.Chiusbaian, P.Anca, „Numele de familie pe care să-l poarte copilul ca urmare a admiterii acţiunii în tăgăduirea paternităţii”, în „Revista română de drept” nr. 2/1969, p. 105-109; Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 1354/1970, în „Culegere de decizii, 1970”, p. 72; Tribunalul jud. Bacău, dec. civ. nr. 848/1979, în „Revista română de drept” nr. 2/1979, p. 61; C.S.J., Secţia civilă, dec. nr. 2186/1990, în V.Bogdănescu ş.a., op. cit., p. 347.

- 194 -

D. Obligaţia de întreţinere Soţul care a tăgăduit cu succes paternitatea nu mai datorează întreţinere faţă de acel copil. Întrucât, retroactiv efectele se răsfrâng până la naşterea copilului, s-a pus problema dacă este sau nu supusă restituirii pensiei de întreţinere prestată349. În literatura de specialitate s-a exprimat fie opinia că pensia de întreţinere prestată trebuie restituită în temeiul plăţii nedatorate, dacă se cere de la copil şi în temeiul îmbogăţirii fără justă cauză, dacă se cere de la mama acestuia350, fie aceea că pensia prestată nu este supusă restituirii, deoarece până la înlăturarea prezumţiei de paternitate soţul mamei avea o obligaţie legală de întreţinere351. Deşi a rămas izolată, ni se pare că o a treia opinie ţine seama de efectul retroactiv al tăgăduirii paternităţii, de caracterul şi efectele obligaţiilor naturale şi de principiul îmbogăţirii fără justă cauză, atunci când afirmă că numai întreţinerea achitată pentru perioada cât soţii au fost separaţi în fapt şi pe baza unei hotărâri judecătreşti este supusă restituirii, iar nu şi cea prestată în perioada în care soţii au continuat să convieţuiască în condiţii proprii relaţiilor de familie352. E. Dreptul la moştenire Întrucât copilul pierde filiaţia faţă de tată, el nu va mai avea nici calitatea de descendent al acestuia, aşa încât pierde şi vocaţia la moştenire. 2.5. Contestarea filiaţiei faţă de tatăl din căsătorie Contestarea paternităţii din căsătorie se referă la situaţiile în care copilul a fost înregistrat greşit ca fiind din căsătorie şi având ca tată pe soţul mamei, deşi părinţii săi:

349 A se vedea, I.P.Filipescu, „Tratat”, p. 347. 350 A se vedea, P.Anca, notă aprobativă la decizia civilă nr. 661/1965 a Trib. Reg. Suceava, în „Revista română de drept” nr. 5/1967, p. 133-136. 351 A se vedea, V.Pătulea, notă critică la decizia civilă nr. 661/1965 a Trib. Reg. Suceava, citată; D.Lupaşcu, op. cit., p. 168; T.Bodoaşcă, op. cit., p. 407. 352 A se vedea, Al. Lesviodax, „Obligaţia legală de întreţinere”, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1971, p. 156.

- 195 -

• nu au fost niciodată căsătoriţi; • fie, au fost căsătoriţi, dar copilul nu s-a născut şi nici nu a fost

conceput în timpul căsătoriei, naşterea sa având loc înainte de încheierea căsătoriei sau după trecerea a 300 de zile de la încetarea, desfacerea sau desfiinţarea acesteia, aplicându-se greşit una din prezumţiile de paternitate prevăzute de art. 53 C.fam. Astfel, contestarea paternităţii se deosebeşte de tăgăduirea

paternităţii, când una din cele două prezumţii s-a aplicat corect, însă este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului.

În acest sens, practica judiciară a reţinut353 că dacă „acţiunea în tăgada paternităţii are ca obiect răsturnarea prezumţiei de paternitate şi este admisibilă dacă este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului, acţiunea în contestarea filiaţiei din căsătorie tinde la dovedirea faptului că nu-şi găseşte aplicarea prezumţia de paternitate, în sensul că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 53 din Codul familiei. Distincţia între cele două acţiuni are consecinţe şi în ceea ce priveşte termenul de prescripţie, deoarece, în timp ce acţiunea în tăgăduirea paternităţii este prescriptibilă, acţiunea în contestarea filiaţiei din căsătorie este imprescriptibilă, putând fi promovată oricând”.

Înseamnă că prin tăgăduirea paternităţii se urmăreşte răsturnarea prezumţiei de paternitate, iar prin contestarea paternităţii se urmăreşte constatarea greşitei aplicări a prezumţiei de paternitate la cazul în speţă, întrucât nu au fost îndeplinite condiţiile cerute de lege pentru aplicarea acesteia354.

Deşi legea nu reglementează această acţiune, posibilitatea intentării ei nu este pusă la îndoială, din moment ce ea urmăreşte înlăturarea unei filiaţii care nu corespunde realităţii, prin aplicarea greşită sau chiar frauduloasă a prezumţiilor legale de paternitate.

353 C.A.Bucureşti, Secţia a IV-a civilă, dec. nr. 520/1997, în „Culegere...1993-1998”, p. 126-127. 354 A se vedea, I.Albu, „Dreptul familiei”, p. 257; I.P.Filipescu, „Tratat”, p. 321; A.Ionaşcu, ş.a., op. cit., p. 64.

- 196 -

Acţiunea în contestarea paternităţii este o acţiune personală nepatrimonială şi imprescriptibilă355 şi poate fi promovată de orice persoană interesată, iar dovada greşitei înregistrări se poate face cu orice mijloc de probă.

Admiterea acţiunii are ca efect înlăturarea calităţii de copil din căsătorie retroactiv şi considerarea lui ca fiind copil din afara căsătoriei356.

355 C.A.Bucureşti, Secţia a IV-a civilă, dec. nr. 520/15.04.1997, citată după D.Tiţian, A.Constantin, M.Cârstea, op. cit., p.153. 356 A se vedea Trib. Jud. Bacău, dec. civ. 849/1978, în „Revista română de drept” nr. 2/1979, p. 62.

- 197 -

CAPITOLUL III

STABILIREA FILIAŢIEI FAŢĂ DE TATĂL DIN AFARA CĂSĂTORIEI

3.1. Modalităţile stabilirii paternităţii din afara căsătoriei Filiaţia faţă de tatăl din afara căsătoriei se poate stabili prin recunoaşterea voluntară de paternitate sau prin hotărâre judecătorească în urma acţiunii introduse de copil (art. 56 C. fam.).

Aceste două moduri de stabilire a paternităţii din afara căsătoriei nu-şi pot găsi aplicare în privinţa unui copil care se bucură de prezumţia de paternitate.

În cazul filiaţiei din afara căsătoriei, maternitatea şi paternitatea sunt independente, pe când în cazul filiaţiei din căsătorie stabilirea maternităţii duce, prin intermediul prezumţiei de paternitate, la stabilirea şi a filiaţiei faţă de tată. Prin urmare, între copilul din căsătorie şi cel din afara căsătoriei există deosebire în ceea ce priveşte modul de stabilire a paternităţii. Există două situaţii în care există particularităţi în ceea ce priveşte stabilirea filiaţiei din afara căsătoriei. Astfel:

• stabilirea filiaţiei din afara căsătoriei se poate face altfel de cum prevede Codul familiei; astfel, în cadrul procesului penal, proba filiaţiei poate fi făcută şi cu mijloacele procesuale prevăzute de Codul de procedură penală, nu numai în condiţiile înscrise în Codul familiei;

• stabilirea filiaţiei din afara căsătoriei nu se poate face în condiţiile Codului familiei; în acest sens, recunoaşterea copilului din afara căsătoriei făcută în cadrul procesului penal nu este suficientă (nu valorează recunoaşterea prin înscris autentic, respectiv hotărâre judecătorească).

Cel interesat în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei este copilul, pentru a-şi vedea precizată astfel situaţia juridică faţă de tată

- 198 -

şi rudele acestuia (ocrotirea părintească, obligaţia de întreţinere, succesiune, etc..). 3.2. Stabilirea filiaţiei faţă de tată prin recunoaştere 3.2.1. Recunoaşterea de paternitate Recunoaşterea este actul prin care un bărbat declară că un anumit copil este al său.

Potrivit art. 57 alin. 1 C. fam. poate fi recunoscut numai copilul din afara căsătoriei. Din această categorie face parte şi copilul din căsătorie, dar căruia i s-a tăgăduit paternitatea, deoarece el devine astfel copil din afara căsătoriei. O situaţie specială există în cadrul conflictului de paternitate, când copilul devine din afara căsătoriei numai după ce i s-a tăgăduit paternitatea de către fiecare dintre cei doi bărbaţi împotriva cărora a putut opera prezumţia de paternitate. În regula generală, se recunoaşte copilul din afara căsătoriei care este născut. Această soluţie rezultă din art. 57 alin. 2 C. fam, care prevede că recunoaşterea se poate face prin declaraţie făcută la Serviciul de stare civilă, fie o dată cu înregistrarea naşterii copilului, fie după această dată. Se consideră că se poate face recunoaşterea unui copil conceput, dar încă nenăscut, însă recunoaşterea este sub condiţia suspensivă ca, la naştere, acesta să aibă situaţia juridică de copil din afara căsătoriei. Copilul din afara căsătoriei poate fi recunoscut după ce a decedat, dar numai dacă acel copil a lăsat descendenţi fireşti (art. 57 alin. 1 din C.fam.). Aceasta pentru a împiedica recunoaşterea ce s-ar face numai în interesul tatălui, cu scopul de a dobândi succesiunea copilului. Un copil deja recunoscut poate fi recunoscut de către un alt bărbat care se pretinde tatăl copilului, mai ales dacă cel ce face ultima recunoaştere nu are cunoştinţă de prima recunoaştere, dar ofiţerul de stare civilă, constatând acest lucru,este îndreptăţit să refuze înregistrarea recunoaşterii ulterioare,câtă vreme cea anterioară nu este înlăturată, pe calea contestaţiei, ca fiind necorespunzătoare adevărului.

- 199 -

Copilul recunoscut poate introduce acţiune în stabilirea paternităţii faţă de un alt bărbat decât cel ce a făcut recunoaşterea, deoarece nu există un text de lege care să oprească aceasta.

Hotărârea judecătorească prin care se stabileşte paternitatea din afara căsătoriei îndeplineşte şi funcţia de contestare a recunoaşterii anterior făcută, astfel că rămâne valabilă ultima paternitate stabilită. 3.2.2. Cazuri particulare A. În situaţia în care un copil este născut de o femeie căsătorită, soţul fiind dispărut, copilul beneficiază de prezumţia de paternitate. În consecinţă, recunoaşterea de paternitate a acestui copil este lovită de nulitate absolută. Dacă după recunoaşterea de paternitate soţul mamei este declarat mort, iar data decesului stabilită prin hotărâre judecătorească este anterioară concepţiei copilului, acesta este din afara căsătoriei, deoarece hotărârea îşi produce efectele retroactiv, până la data amintită. În această situaţie, recunoaşterea de paternitate a copilului, deşi iniţial a fost nulă, acum este valabilă, deoarece a dispărut cauza de nulitate.

Dacă soţul mamei reapare şi se anulează hotărârea declarativă de moarte, înseamnă că acel copil este considerat din căsătorie, astfel că recunoaşterea de paternitate este din nou lovită de nulitate absolută. În cazul în care soţul mamei ar tăgădui paternitatea copilului, acesta se consideră din afara căsătoriei, iar recunoaşterea este iarăşi valabilă. În situaţiile amintite, recunoaşterea se consideră nulă sau valabilă de drept, hotărârea judecătorească ce ar fi intervenit constatând numai, după caz, nulitatea ori valabilitatea recunoaşterii. B. O altă situaţie ar fi aceea când se recunoaşte un copil născut de o femeie căsătorită.

Recunoaşterea de paternitate a acestui copil este nulă absolut. Dacă ulterior, paternitatea copilului este tăgăduită, copilul fiind considerat din afara căsătoriei, aceasta cu efect retroactiv de la concepţia sa, recunoaşterea este valabilă, deoarece a dispărut cauza

- 200 -

de nulitate. În această situaţie, nu este necesară o nouă recunoaştere pentru a se stabili paternitatea copilului (dacă ea intervine, este bine venită). Copilul conceput poate fi recunoscut de către un bărbat care se pretinde că este tatăl său, însă recunoaşterea îşi produce efectele numai dacă, la naştere, copilul este din afara căsătoriei.

Dacă după recunoaştere, dar înainte de naşterea copilului, mama acestuia se căsătoreşte, copilul beneficiază de prezumţia de paternitate; este un caz aparent de dublă paternitate. Dacă însă soţul mamei tăgăduieşte paternitatea copilului, acesta este din afara căsătoriei, iar recunoaşterea care a fost făcută înainte de naştere este valabilă, copilul având paternitatea stabilită, deoarece a dispărut cauza de nulitate a recunoaşterii357. 3.2.3. Caracterele şi formele recunoaşterii Recunoaşterea de paternitate este un act personal (nu poate fi făcută decât personal de către tatăl copilului sau prin mandatar, dar cu procură specială şi autentică), declarativ de filiaţie, produce efecte retroactive, act unilateral şi nu se poate revoca. Recunoaşterea de paternitate se poate face prin una din următoarele forme (art. 57 alin. 2 din C. fam.):

• declaraţia la Serviciul stării civile, fie o dată cu înregistrarea naşterii copilului, fie după această dată;

• înscrisul autentic, care de regulă este un act notarial. Este valabilă şi recunoaşterea făcută în faţa instanţei judecătoreşti, însă instanţa are obligaţia să verifice dacă acel copil nu beneficiază de prezumţia de paternitate;

• testamentul; pentru recunoaşterea paternităţii se poate folosi oricare din formele de testament şi, în această situaţie, recunoaşterea este irevocabilă (art. 57 alin. ultim C.fam), deoarece ea este distinctă de celelalte dispoziţii testamentare.

357 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p.349-352.

- 201 -

3.3. Efectele recunoaşterii de paternitate Recunoaşterea are ca principal efect juridic stabilirea paternităţii copilului faţă de acel bărbat. Ca şi înainte de recunoaştere, copilul rămâne tot din afara căsătorie, dar cu paternitate stabilită.

Copilul se consideră că are paternitate stabilită nu numai de la data recunoaşterii, ci şi pentru trecut, de la naştere, chiar de la concepţie. Această schimbare în starea civilă a copilului poate determina, în condiţiile legii, efecte cu privire la numele copilului, ocrotirea acestuia prin părinţi, obligaţia de întreţinere, succesiunea, etc.

3.4. Contestarea recunoaşterii de paternitate Recunoaşterea de paternitate poate,totuşi, fi contestată atunci când nu corespunde adevărului (art. 58 alin. 1 C. fam).

Acţiunea în contestare a recunoaşterii de paternitate se poate face de către orice persoană care dovedeşte un interes patrimonial sau nepatrimonial (art. 58 C. fam)358 şi anume:

358 În practica judiciară a fost invocată excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 58 C.fam. În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate se arată că dispoziţiile art. 58 C.fam. sunt lacunare, întrucât, deşi prevăd posbilitatea contestării recunoaşterii paternităţii de către orice persoană interesată, nu precizează ce se întâmplă în cazul în care paternitatea este constatată printr-o hotărâre judecătorească. Se consideră că prevederile art. 58 C.fam. trebuie completate în sensul recunoaşterii posibilităţii de contestare a paternităţii şi în cazul în care aceasta este stabilită prin hotărâre judecătorească, având în vedere evoluţia ştiinţei în domeniu. Autoarea excepţiei nu precizează ce prevederi constituţionale sunt încălcate prin textul de lege criticat. Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea Constituţională a constatat că, în esenţă, critica autoarei vizează faptul că reglementarea dedusă controlului nu prevede nimic referitor la posibilitatea contestării paternităţii atunci când aceasta este stabilită printr-o hotărâre judecătorească. Însă controlul de constituţionalitate cu un atare obiect respectiv lacune ale textului de lege, excede competenţei Curţii Constituţionale, care, potrivit art. 2 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, republicată, se pronunţă numai asupra problemelor de drept, fără a putea modifica sau completa prevederea legală supusă controlului. De altfel, critica are ca obiect o problemă de corelare elgislativă, întrucât susţinerile autoarei excepţiei privesc modul de interpretare şi aplicare a unor texte legale, între care există o anumită legătură, iar nu o problemă de constituţionalitate, de natură a face obiectul controlului Curţii Constituţionale. Analizând susţinerile menţionate, Curtea reţine că autoarea excepţiei ciritică prevederile legale menţionate, fără să indice textul constituţional pe care aceasta îl încalcă.

- 202 -

� copilul recunoscut; � moştenitorii copilului recunoscut; � mama copilului recunoscut; � bărbatul care a făcut recunoaşterea; � moştenitorii acestuia; � bărbatul care a recunoscut anterior pe acel copil; � moştenitorii acestuia; � procurorul care poate acţiona în temeiul art. 45 C. proc. civ.

Contestarea se poate face chiar dacă autorul ei nu s-a găsit în eroare de fapt.

Pentru dovedirea acţiunii în contestarea recunoaşterii paternităţii se pot folosi orice mijloace de probă, iar sarcina incumbă reclamantului359. Când acţiunea în contestarea recunoaşterii de paternitate se introduce de către mamă, de către cel recunoscut sau de către descendenţii acestuia, sarcina probei este răsturnată, în sensul că dovada paternităţii revine autorului recunoaşterii ori moştenitorilor săi (art. 58 alin. 2 C. fam). În acţiunea de contestare a recunoaşterii de paternitate pornită de mamă, declaraţia pârâtului că recunoaşterea făcută de el nu corespunde realităţii, nu este o dovadă a temeiniciei acţiunii, care deci să ducă la admiterea ei, deoarece, mărturisirea este o probă obişnuită lăsată la aprecierea judecătorului, putându-se dispune ca o parte sau alta să propună probe pentru combaterea sau completarea acesteia ori să se propună, în acest sens, şi probe din oficiu. Acţiunea în contestarea recunoaşterii de paternitate este imprescriptibilă. Dacă această acţiune este admisă, se înlătură, cu efect retroactiv, filiaţia stabilită prin acea recunoaştere.

Prin urmare, excepţia nu este motivată, nefiind respectate dispoziţiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 47/1992, republicată, privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, potrivit cărora sesizările trebuie făcute în formă scrisă şi motivate. Pentru considerentele prezentate mai sus, Curtea Constituţională a respins ca inadmisibilă excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 58 C.fam. (A se vedea, D.C.C. nr. 8 din 20 ianuarie 2004, publicată în M.Of. nr. 81 din 30 ianuarie 2004). 359 C. Bârsan, O.Rădulescu „Consideraţii asupra dreptului autorului recunoaşterii de paternitate de a ataca recunoaşterea”, în R.R.D. nr. 9/1978.

- 203 -

Această schimbare în starea civilă a copilului poate determina, în condiţiile legii, efecte cu privire la numele copilului, ocrotirea părintească, obligaţia de întreţinere, succesiunea, etc. Cu privire la numele pe care îl va avea copilul în cazul contestării recunoaşterii de paternitate se pot distinge mai multe situaţii360:

• copilul nu are stabilită filiaţia faţă de mamă, în acest caz, copilul urmând a reveni la numele avut anterior celui dobândit ca urmare a recunoaşterii de paternitate, adică la numele stabilit de autoritatea tutelară;

• copilul are stabilită filiaţia faţă de mamă, în acest caz, copilul urmând a reveni la numele mamei, pe care l-a dobândit potrivit art. 64 alin. 1 din Codul familiei.

Există posibilitatea ca, în timp, mama copilului să-şi fi schimbat numele pe cale administrativă sau să şi-l fi modificat ca urmare a schimbării stării civile (s-a căsătorit, a divorţat).

În prima situaţie, copilul nu poate să ia numele mamei schimbat, deoarece numai acesteia i s-a încuviinţat să poarte acest nume, iar admiterea contestării recunoaşterii de paternitate exclude posibilitatea pentru copil de a purta în continuare numele celui ce îl recunoscuse şi nu ar putea constitui un temei pentru copil de a lua acelaşi nume, afară dacă i s-ar încuviinţa, tot pe cale administrativă, pentru împrejurarea amintită, să aibă acelaşi nume cu mama lui. Dacă mama copilului s-a căsătorit, nu ar putea să ia numele actual al mamei, adică numele soţului sau un nume format din numele reunite ale celor doi soţi.

În cazul în care copilul îşi va stabili ulterior paternitatea, el va putea să ia numele de familie al tatălui său, în condiţiile art. 64 alin. 2 din Codul familiei

360 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 358-361.

- 204 -

3.5. Nulitatea sau anularea recunoaşterii de paternitate Recunoaşterea de paternitate care nu este făcută cu respectarea prevederilor art. 57 din Codul familiei, este lovită de nulitate absolută. În privinţa problemei dacă recunoaşterea de paternitate poate fi anulată pentru vicii de consimţământ există opinii diferite.

Într-o opinie, recunoaşterea de paternitate nu poate fi anulată pentru viciu de consimţământ, ea putând fi numai contestată dacă nu corespunde adevărului.

Într-o altă opinie, recunoaşterea de paternitate poate fi anulată pentru dol sau violenţă, iar în ceea ce priveşte eroarea se face următoarea distincţie: dacă eroarea se produce asupra identităţii persoanei recunoscute, acţiunea în nulitate relativă va fi primită; dacă eroarea priveşte însăşi filiaţia, acţiunea în nulitate relativă se confundă cu acţiunea în contestarea recunoaşterii făcute. Din aceleaşi motive, în privinţa acţiunii în anularea recunoaşterii de maternitate, pentru vicii de consimţământ, se apreciază că trebuie făcută aceeaşi deosebire361. Dovada viciilor de consimţământ se face potrivit dreptului comun. Pentru efectuarea recunoaşterii de paternitate nu se cere capacitatea de exerciţiu necesară săvârşirii actelor juridice, ci numai discernământul necesar pentru a face o mărturisire. De aceea, nu se pune problema nulităţii relative a recunoaşterii pentru capacitatea de exerciţiu. Cât priveşte efectele nulităţii ori anulării recunoaşterii de paternitate, ambele feluri de nulităţi produc aceleaşi efecte. Aceste efecte au loc nu numai pentru viitor (ex nunc), ci şi pentru trecut (ex tunc) până la data când recunoaşterea s-a produs. Deci, recunoaşterea lovită de nulitate absolută ori relativă se consideră că nu a avut loc, copilul având aceeaşi situaţie juridică pe care a avut-o înainte de data recunoaşterii, adică fără paternitate stabilită.

361 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op. cit., p. 361-362.

- 205 -

3.6. Stabilirea filiaţiei faţă de tată prin hotărâre judecătorească 3.6.1. Acţiunea pentru stabilirea paternităţii din afara căsătoriei Această acţiune are ca obiect determinarea, pe calea justiţiei, a legăturii de filiaţie dintre copilul din afara căsătoriei şi tatăl său.

Potrivit art. 63 din Codul familiei, copilul din afara căsătoriei, a cărui filiaţie a fost stabilită prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească, are faţă de părinte şi rudele acestuia aceeaşi situaţie legală a unui copil din căsătorie. De aceea, acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei este prevăzută în interesul copilului362. Conform art. 53 C.fam, copilul conceput sau născut în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei, respectiv pe fostul soţ al mamei. De aceea, copilul în favoarea căruia se aplică prezumţia de paternitate nu poate introduce acţiunea în stabilirea paternităţii împotriva unui alt bărbat decât soţul mamei; ea nu poate fi răsturnată decât prin acţiunea în tăgăduirea paternităţii introdusă de soţul mamei. Legea nu determină cazurile în care se poate stabili prin acţiune în justiţie filiaţia faţă de tatăl din afara căsătoriei. Ca atare, acţiunea în justiţie pentru stabilirea paternităţii se poate introduce în toate situaţiile în care este vorba de un copil din afara căsătoriei, atât celui minor cât şi celui major363. 3.6.2. Titularul dreptului la acţiunea în stabilirea paternităţii Potrivit art. 59 alin. 1 C.fam., „acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei aparţine copilului şi se porneşte în numele său de către mamă, chiar dacă este minoră, ori de reprezentantul lui legal”364. 362 Codul civil de la 1865 interzicea cercetarea paternităţii copilului din afara căsătoriei - a „copilului natural” - cu excepţia situaţiei în care mama copilului a fost răpită de pretinsul tată, iar epoca răpirii corespundea cu cea a concepţiei (art. 307 C.civ.). Prin Legea nr. 445/1943 s-a admis stabilirea paternităţii prin hotărâre judecătorească în cazuri limitativ prevăzute, iar efectele priveau numai întreţinerea, în concepţia legii numai recunoaşterea voluntară a paternităţii având efecte asupra statutului civil al copilului. 363 I.Condor „Admiterea acţiunii în stabilirea paternităţii pentru copilul major din afara căsătoriei” în L.P. nr. 9/1957, p. 1060-1062. 364 În practica judiciară a fost invocată excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 59 C.fam., cu motivarea că acest text legislativ, care reglementează acţiunea în stabilirea

- 206 -

Dreptul de a porni acţiunea în stabilirea paternităţii nu trece asupra moştenitorilor copilului; ei pot continua acţiunea pornită de acesta. Acţiunea în stabilirea paternităţii poate fi pornită şi împotriva moştenitorilor pretinsului tată. Prin Legea nr. 288/2007, art. 60 alin. 1 din Codul familiei a fost modificat, în sensul că „Acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei poate fi pornită de mamă într-un termen de un an de la naşterea copilului”. Prin această lege s-a introdus la art. 60 din Codul familiei şi alin. 4 cu următorul conţinut: „Acţiunea aparţinând copilului nu se prescrie în timpul vieţii acestuia”. Aşadar, au calitate procesuală activă: mama copilului şi copilul. Prin aceste reglementări legiuitorul a dorit să confere mamei copilului calitatea de a promova acţiunea în stabilirea paternităţii în nume propriu, iar nu în numele copilului365. Cu toate acestea, mama copilului poate acţiona în numele acestuia în calitate de reprezentant legal după împlinirea termenului de un an.

paternităţii copilului din afara căsătoriei, încalcă prevederile art. 4 alin. (2) şi ale art. 16 alin. (1) din Constituţie, „întrucât în lumina acestor prevederi ale Legii fundamentale femeia este egală în drepturi cu bărbatul şi, în condiţiile în care legislaţia română permite avortul, fiecare cetăţean ar trebui să aibă dreptul de a alege între a deveni sau nu părinte, iar acest drept, potrivit prevederilor Codului familiei, îl are doar femeia”. Examinând motivele de neconstituţionalitate invocate, Curtea constată că textul de lege criticat reglementează stabilirea pe cale judecătorească a paternităţii din afara căsătoriei, în sensul că dreptul la acţiune împotriva presupusului tată aparţine copilului şi se exercită în numele său de către mamă, în calitate de reprezentant legal al acestuia. Aşadar, art. 59 C.fam. nu cuprinde, astfel cum susţine autorul excepţiei de neconstituţionalitate, dispoziţii din care să rezulte că „avortul fiind permis, [...] femeia este singura care poate hotărî cu privire la naşterea copilului”, „încălcându-se astfel egalitatea în drepturi dintre un bărbat şi o femeie”. Ca atare, Curtea nu poate reţine că prevederile criticate instituie vreo discriminare între cetăţeni pe criteriu de sex şi nici că acestea încalcă principiul constituţional al egalităţii în drepturi a cetăţenilor. Pentru considerentele arătate mai sus, Curtea Constituţională a respins excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 59 C.fam. (A se vedea, D.C.C. nr. 262 din 25 septembrie 2001, publicată în M.Of. nr. 3 din 7 ianuarie 2002). 365 În acest sens, a se vedea F.Baias, M.Avram, C.Nicolescu, op. cit., p. 38.

- 207 -

Caracterul strict personal al acţiunii în stabilirea paternităţii, în sensul că aceasta aparţine numai copilului, a fost astfel abandonat în parte de legiuitor. Până la împlinirea vârstei de 14 ani de către copil acţiunea se porneşte în numele său de către mamă, chiar dacă este minoră. Legiuitorul a conferit mamei minore calitatea de a promova acţiunea în numele copilului ei, dând faptului naşterii copilului semnificaţia unei prezumţii de discernământ în apărarea intereselor copilului. În cazul în care mama a decedat, este dispărută sau incapabilă, acţiunea se porneşte de către reprezentantul legal al copilului, fără a fi necesară încuviinţarea autorităţii tutelare. Întrucât interesul aparţine copilului, mama sau reprezentantul legal al acestuia, care au pornit acţiunea, nu pot renunţa la ea366. În consecinţă, nu poate fi considerată valabilă nici convenţia prin care mama renunţă la promovarea acţiunii sau la acţiunea deja intentată, în schimbul primirii de la tatăl copilului a unei importante sume de bani, destinată să asigure copilului întreţinere367. Între 14 şi 18 ani copilul poate intenta singur acţiunea, având capacitate restrânsă de exerciţiu, dar va fi asistat de mamă sau de reprezentantul legal368. Copilul din afara căsătoriei, recunoscut, dar care şi-a pierdut paternitatea ca urmare a contestării recunoaşterii, poate intenta acţiunea în stabilirea paternităţii. Copilul care beneficiază de prezumţiile legale de paternitate nu poate intenta acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei împotriva celui pe care îl consideră a fi în realitate tatăl său, decât după înlăturarea prezumţiei de paternitate, prin tăgăduirea paternităţii. Copilul din afara căsătoriei, adoptat, poate intenta acţiunea în stabilirea paternităţii, deoarece în cazul admiterii ei efectele sunt

366 În acest sens, a se vedea, Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 1077/1989, în „Dreptul” nr. 4/1990, p. 72-73. 367 A se vedea, Tribunalul Suprem, Col. civ., dec. nr. 497/1960, în „Legalitatea populară” nr. 10/1960, p. 122; T.R.Popescu, op. cit., p. 76. 368 A se vedea, M.Mayo, „Stabilirea judecătorească a paternităţii din afara căsătoriei”, în „Justiţia nouă” nr. 5/1961, p. 54-56.

- 208 -

retroactive, până la naşterea sa, uneori până la data concepţiei (în materie succesorală). Pentru copilul adoptat stabilirea paternităţii prezintă avantajul de a-i asigura stabilitatea filiaţiei în caz de desfiinţare sau desfacere a adopţiei. Pe de altă parte, stabilirea paternităţii copilului nu afectează valabilitatea adopţiei. Dreptul la acţiunea în stabilirea paternităţii nu trece asupra moştenitorilor copilului, ci aceştia pot doar continua acţiunea pornită de copil (art. 59 alin. 2 C.fam). Procurorul poate intenta acţiunea în stabilirea paternităţii în condiţiile art. 45 alin. 1 C.pr.civ. 3.6.3. Persoanele împotriva cărora se îndreaptă acţiunea în stabilirea paternităţii Acţiunea în stabilirea paternităţii se îndreaptă împotriva pretinsului tată, iar în caz de deces al acestuia, împotriva moştenitorilor lui (art. 59 alin. 3 C.fam.). Renunţarea moştenitorilor la succesiunea pretinsului tată nu împiedică intentarea acţiunii împotriva lor, dat fiind caracterul personal al acţiunii. 3.6.4. Termenul prevăzut de lege pentru intentarea acţiunii în stabilirea paternităţii Potrivit art. 60 alin. 1 C.fam. (astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 288/2007) acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei poate fi pornită de mamă într-un termen de un an de la naşterea copilului. Dacă, în cazul prevăzut de art. 54 alin. 1, un copil a pierdut calitatea de copil din căsătorie prin efectul unei hotărâri judecătoreşti, termenul de un an pentru pornirea acţiunii în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei va curge de la data când acea hotărâre a rămas irevocabilă. În cazul în care mama a convieţuit cu pretinsul tată ori dacă acesta din urmă a prestat copilului întreţinere, termenul de un va curge de la încetarea convieţuirii ori a întreţinerii. Acţiunea aparţinând copilului nu se prescrie în timpul vieţii acestuia.

- 209 -

Limitarea în timp a dreptului mamei de a promova acţiunea în stabilirea paternităţii se explică prin faptul că legiuitorul a dorit ca problemele de paternitate ale copilului să fie lămurite într-un termen scurt, pentru a se asigura interesele copilului în ce priveşte starea lui civilă, întreţinere, etc. Termenul de un an este un termen de prescripţie extinctivă (calificare pe care o dă şi Decretul nr. 32/1954 în art. 24). Regula este că termenul de un an curge, potrivit art. 60 alin. 1 C.fam., de la naşterea copilului. Prin excepţie de la această regulă, legiuitorul prevede în alin. 2 şi 3 ale aceluiaşi articol trei cazuri speciale în care termenul începe să curgă de la date mai îndepărtate decât aceea a naşterii, astfel:

• când copilul devine din afara căsătoriei, urmare a faptului că paternitatea sa a fost tăgăduită cu succes. În acest caz termenul pentru intentarea acţiunii în stabilirea

paternităţii curge de la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de admitere a acţiunii în tăgada paternităţii.

Înainte de această dată copilul beneficia de prezumţia de paternitate, iar acţiunea în stabilirea paternităţii era inadmisibilă.

• când mama a convieţuit cu pretinsul tată, termenul de un an curge de la data încetării convieţuirii. Prin convieţuire se înţelege traiul în comun în aceeaşi locuinţă

sau existenţa unor legături statornice cu caracter de continuitate, iar nu sporadice369.

• când pretinsul tată a prestat întreţinere pe seama minorului, termenul de un an curge de la încetarea acestei împrejurări. Întreţinerea trebuie să fie benevolă, substanţială şi prestată cu

caracter de regularitate, chiar dacă nu este prestată ritmic. La aceste cazuri practica judiciară370 a mai adăugat, prin

analogie cu cel prevăzut de art. 60 alin. 2 C.fam. şi situaţia în care recunoaşterea paternităţii a fost anulată sau contestată, când termenul de un an curge de la data rămânerii irevocabile a hotărârii

369 A se vedea, C.S.J., Secţia civilă, dec. nr. 799/1990, în V.Bogdănescu, ş.a., op. cit., p. 180. 370 A se vedea Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 1484/1989, în „Dreptul” nr. 4/1990, p. 73.

- 210 -

judecătoreşti prin care s-a admis acţiunea sau a fost anulată recunoaşterea de paternitate. 3.6.5. Probaţiunea paternităţii copilului din afara căsătoriei Pentru stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei trebuie să se dovedească:

• faptul că pretinsul tată a avut relaţii sexuale cu mama copilului în timpul legal al concepţiei;

• faptul că din aceste relaţii a rezultat copilul. Sunt irelevante relaţiile sexuale dintre mama copilului şi

pretinsul tată, dacă ele au fost premergătoare perioadei timpului legal al concepţiei sau posterioare acesteia.

Dovada paternităţii se poate face prin orice mijloc de probă, iar spre deosebire de dreptul comun, pot fi ascultaţi ca martori rudele şi afinii de orice grad, cu excepţia descendenţilor (art. 190 C.pr.civ.).

Mărturisirea făcută de pârât în faţa instanţei judecătoreşti constituie o recunoaştere voluntară de paternitate făcută în formă autentică.

Expertiza serologică, care constată incompatibilitatea între grupa sanguină a pârâtului şi cea a copilului şi exclude pe pârât de la paternitate, are valoare probatorie absolută. Drept urmare, în contra ei nu pot fi admise alte probe.

Dimpotrivă, expertiza serologică care constată că pârâtul are aceeaşi grupă sanguină ca şi copilul nu constituie decât o probă de paternitate ce urmează a fi coroborată cu celelalte probe, deoarece şi alţi bărbaţi pot avea aceeaşi grupă sanguină cu a copilului, ca şi pârâtul.

Pârâtul se poate apăra cu orice mijloc de probă pentru a demonstra că nu el este tatăl copilului. Astfel, el poate dovedi prin expertiză impotenţa sa sexuală sau incapacitatea de procreere.

De asemenea, imposibilitatea ca pârâtul să fie tatăl copilului poate rezulta şi din inexistenţa raporturilor sexuale între părţi în perioada concepţiei copilului.

Faptul că mama copilului a avut în timpul concepţiunii copilului relaţii şi cu alţi bărbaţi („exceptio plurium concubentium”) nu este suficient prin el însuşi să ducă la respingerea acţiunii, dacă din

- 211 -

ansamblul probelor administrate se poate ajunge la concluzia paternităţii371.

Acţiunea se va respinge dacă instanţa nu ajunge la concluzia certă că pârâtul este tatăl copilului. 3.6.6. Hotărârea de stabilire a paternităţii şi efectele ei Hotărârea judecătorească de admitere a acţiunii de stabilire a paternităţii constată că pârâtul este tatăl copilului. Ea produce efecte şi pentru trecut („ex tunc”), până la concepţia copilului, având caracter declarativ. Hotărârea este opozabilă „erga omnes”. Copilul rămâne tot copil din afara căsătoriei, dar, având filiaţia stabilită faţă de tată, prin efectul legii, este asimilat pe deplin cu copilul din căsătorie. Hotărârea se comunică din oficiu serviciului de stare civilă de la locul naşterii copilului şi se înscrie prin menţiune marginală pe actul de naştere al copilului, căruia i se eliberează un nou certificat de naştere (art. 44 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă). De aceea, este necesar ca instanţa să stabilească datele de stare civilă ale pârâtului. Admiterea acţiunii de stabilire a paternităţii produce efecte cu privire la numele copilului (art. 64 C.fam.), domiciliul acestuia, exercitarea drepturilor şi îndatoririlor părinteşti, stabilirea domiciliului copilului şi obligaţia de întreţinere. O astfel de cerere poate fi formulată fie în cadrul acţiunii de stabilire a paternităţii, fie separat. Pe de altă parte, fie în cadrul acţiunii de stabilire a paternităţii, fie separat, se poate cere stabilirea domiciliului copilului şi obligarea tatălui la contribuţie de întreţinere, în condiţiile art. 86, 94 şi 100 din Codul familiei.

371 În acest sens, a se vedea, M.Enache, „Aspecte ale stabilirii paternităţii”, în „Dreptul” nr. 9-12/1990, p. 89-95.

- 212 -

CAPITOLUL IV ADOPŢIA 4.1. Consideraţii introductive372 4.1.1. Noţiune373

Filiaţia adoptivă este o creaţie a legii; ea se naşte din adopţie şi generează rudenia civilă. Prin adopţie se stabilesc filiaţia dintre adoptat şi adoptator, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului. Rudenia civilă se substituie rudeniei fireşti, adoptatul şi descendenţii săi devenind rudă cu adoptatorul şi rudele acestuia.

Sintetizând principiile legislative în această materie, doctrina conferă noţiunii de adopţie o triplă accepţiune, respectiv: de act juridic, de raport juridic şi de instituţie juridică. Astfel:

� ca act juridic, noţiunea de adopţie desemnează acordul de voinţă al părţilor care participă la încheierea sa şi care, încuviinţat de instanţa judecătorească, dă naştere raportului juridic de adopţie;

� ca raport juridic, adopţia constă în legătura de rudenie pe care o creează între adoptat şi descendenţii săi pe de o parte, şi între adoptator şi rudele sale, pe de altă parte, iar

� ca instituţie juridică, adopţia desemnează totalitatea normelor juridice care reglementează condiţiile privind naşterea,efectele, nulitatea şi desfacerea ei374.

Însumând cele trei laturi ale noţiunii, putem defini adopţia ca fiind actul juridic prin care se stabilesc relaţii de rudenie,

372 A se vedea D.Lupaşcu, „Aspecte teoretice şi de practică judiciară privind adopţia, cu referire specială la reglementarea stabilită prin Legea nr. 274/2004”, în Revista „Pandectele Române” nr. 4/2004, p. 119-149, şi în Revista „Dreptul” nr.12/2004, p. 9-45. 373 Al. Bacaci, V.Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 218 şi urm. 374 I. Albu ş.a., op. cit., p. 21.

- 213 -

asemănătoarea rudeniei fireşti, între adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi între adoptator şi rudele acestuia, pe de altă parte. Potrivit art. 1 din Legea nr. 273/2004:„Adopţia este operaţiunea juridică prin care se creează legătura de filiaţie între adoptator şi adoptat, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului”375. 4.1.2. Scopul şi principiile adopţiei376 Scopul adopţiei este acela de a asigura protecţie intereselor personale nepatrimoniale şi patrimoniale ale copiilor lipsiţi de ocrotire părintească sau, după caz, de ocrotire corespunzătoare. Legea nr. 273/2004 prevede că în cursul procedurii adopţiei trebuiesc respectate următoarele principii: A. Principiul interesului superior al copilului

Consacrarea acestui principiu este urmarea firească a faptului că scopul adopţiei este acela de a asigura protecţia intereselor patrimoniale şi nepatrimoniale ale copiilor lipsiţi de ocrotire părintească sau de o ocrotire corespunzătoare.

B. Principiul creşterii şi educării copilului într-un mediu familial

Întrucât,de-a lungul timpului, s-a constatat că instituţionalizarea copiilor lipsiţi de ocrotire părintească sau a căror situaţie de familie este periclitată prin comportamentul părinţilor, respectiv internarea lor în centre cu un număr crescut de copii aflaţi în ocrotire, este o soluţie greşită şi care nu a condus la bune rezultate, tendinţa actuală este aceea de a asigura ocrotire în centre mici, de tip familial, În acest scop se urmăreşte creşterea numărului de asistenţi maternali şi, în timp, înlăturarea totală a centrelor cu număr mare de copii ocrotiţi.

C. Principiul continuităţii în educarea copilului, ţinându-se seama de originea sa etnică, culturală şi lingvistică. 375 Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei (care a intrat în vigoare la data de 1 ian. 2005) a fost adoptată în vederea armonizării legislaţiei interne cu reglementările şi practicile internaţionale în domeniu 376 Al. Bacaci, V.Dumitrache, C.Hageanu, op. cit., p. 220-221.

- 214 -

Acest principiu trebuie avut în vedere la încuviinţarea adopţiei interne şi a constituit motivul pentru care adopţia internaţională a copilului cu domiciliul în România este permisă numai în cazul în care adoptatorul sau unul dintre soţii din familia adoptatoare, care domiciliază în străinătate, este bunicul copilului pentru care a fost încuviinţată deschiderea procedurii adopţiei interne. D. Principiul informării copilului şi luării în considerare a opiniei acestuia în raport cu vârsta şi gradul său de maturitate.

Pentru punerea în practică a acestui principiu, Legile nr. 272 şi 273/2004 au prevăzut obligaţia organelor administrative, implicate în procedura adopţiei, dar şi în protecţia specială a copilului, să-l informeze şi să-l consilieze în legătură cu orice măsură ce urmează a se dispune cu privire la persoana sa, precum şi obligaţia instanţelor de a asculta copilul mai mare de 10 ani de fiecare dată când urmează a se lua o măsură în privinţa acestuia. Se poate dispune şi ascultarea copilului mai mic de 10 ani, atunci când instanţa consideră necesar.

Când autoritatea competentă refuză ascultarea copilului mai mare de 10 ani, există obligaţia emiterii unei decizii motivate în acest sens. E. Principiul celerităţii în îndeplinirea oricăror acte referitoare la procedura adopţiei.

În scopul soluţionării cât mai rapide, cu caracter definitiv, a situaţiei unui copil, în lege s-au prevăzut termene speciale foarte scurte, pentru îndeplinirea actelor şi operaţiunilor necesare, atât în faţa autorităţilor administrative, cât şi în faţa celor judiciare. 4.1.3. Structura şi natura juridică a adopţiei Adopţia presupune îndeplinirea a trei categorii de activităţi377, respectiv:

� actele juridice ale persoanelor chemate să-şi exprime consimţământul în vederea adopţiei;

� actele autorităţilor abilitate în domeniu;

377 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 394 şi urm.

- 215 -

� încuviinţarea adopţiei de către instanţa de judecată. Natura juridică a acestor activităţi este diferită. Astfel, actele juridice prin care anumite persoane indicate de lege îşi exprimă consimţământul la adopţie sunt acte de dreptul familiei; manifestările de voinţă ale organelor cu atribuţii în domeniul adopţiei sunt acte administrative;hotărârea judecătorească pentru încuviinţarea adopţiei este un act de drept procesual civil. În aceste condiţii, în doctrină s-a ridicat problema naturii juridice a adopţiei. Apreciem că adopţia este operaţiunea juridică prin care se creează legături de filiaţie şi legături de rudenie în condiţiile legii. 4.2. Condiţiile adopţiei 4.2.1. Clasificare Pentru încheierea actului juridic al adopţiei este necesară îndeplinirea a două categorii de condiţii: de fond şi de formă. Condiţiile de fond pot fi subclasificate în:

• pozitive -care trebuie îndeplinite, deci să existe pentru naşterea acestui act juridic şi

• negative -în prezenţa cărora, adopţia nu se poate încheia. Ele au fost denumite şi impedimente la adopţie378.

4.2.2. Condiţiile de fond cerute la adopţie A. Consimţământul In cadrul procedurii adopţiei trebuie să-şi exprime consimţământul părinţii fireşti ori, după caz, tutorele copilului ai cărui părinţi fireşti sunt decedaţi, necunoscuţi, declaraţi morţi sau dispăruţi ori puşi sub interdicţie, copilul care a împlinit 10 ani, precum şi adoptatorul sau, după caz, familia adoptatoare (art. 11 alin. 1 din lege).

• Consimţământul adoptatorului Adopţia poate fi încheiată de o persoană sau de o familie, respectiv de doi soţi, caz în care ambii vor fi denumiţi adoptatori.

378 I. P. Filipescu, „Adopţia…”, op. cit., p. 7.

- 216 -

O persoană, chiar căsătorită, poate încheia singură actul juridic al adopţiei, numai ea devenind adoptator379. Conform art.9 alin.(1) şi 11 alin. (2) din lege consimţământul adoptatorului trebuie să fie al unei persoane cu capacitate deplină de exerciţiu şi să fie neviciat. Aşadar, minorul necăsătorit şi persoana pusă sub interdicţie nu pot exprima un consimţământ valabil la adopţie (art.8 din Decretul nr.31/1954 şi art.117 din Codul familiei). Consimţământul adoptatorului sau al familiei adoptatoare se dă în faţa instanţei judecătoreşti o dată cu soluţionarea cererii de încuviinţare a adopţiei (art.11 alin. (2) din Lege).

• Consimţământul soţului adoptatorului [art.11 alin. (2)] Articolul 7 alin. (1) prevede, ca dispoziţie de principiu, că adopţia unui copil de către mai multe persoane este interzisă, însă, prin derogare, ea este îngăduită în cazul în care se face de către soţ şi soţie, simultan sau succesiv. În acest caz, ambii soţi exprimă în condiţiile precizate mai sus, consimţământul lor ca adoptatori. Este însă posibilă şi situaţia ca numai unul dintre soţi să aibă calitatea de adoptator. În acest caz, legea cere, ca o condiţie de fond pentru încheierea adopţiei, şi consimţământul celuilalt soţ, care nu devine, prin aceasta, adoptator.

Pentru consimţământul soţului persoanei care doreşte să adopte se prevede o cerinţă de formă, respectiv exprimarea sa în faţa instanţei judecătoreşti o dată cu soluţionarea cererii de încuviinţare a adopţiei.

• Consimţământul părinţilor fireşti ai celui ce urmează a fi

adoptat sau al tutorelui, dacă este cazul (art.11 lit. „a” din lege) Pentru încheierea valabilă a adopţiei ambii părinţi fireşti ai copilului ce urmează a fi adoptat trebuie să-şi exprime consimţământul în acest sens, chiar şi atunci când aceştia sunt divorţaţi sau copilul a fost încredinţat unei a treia persoane sau unei

379 De exemplu, un soţ adoptă copilul celuilalt soţ, copil provenit dintr-o căsătorie anterioară sau din afara căsătoriei (Al. Ţiclea, „Consideraţii privind înfierea copilului celuilalt soţ”, în R.D. nr. 6/1991, p. 41).

- 217 -

familii,în condiţiile art.42 C.fam. (când, la divorţ, copilul nu a fost încredinţat unuia dintre părinţi)380. Mai mult, chiar şi părintele sau părinţii decăzuţi din drepturile părinteşti sau cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti păstrează dreptul de a consimţi la adopţia copilului. În acest caz,însă, consimţământul reprezentantului legal este obligatoriu (art.13 din lege ). Chiar părintele minor, în cazul copilului din afara căsătoriei, poate să-şi exprime valabil consimţământul de adopţie, nefiind nevoie să fie reprezentat, dacă este sub 14 ani sau încuviinţat în prealabil, dacă depăşeşte această vârstă381.

S-a argumentat această soluţie prin aceea că părintele este titularul ocrotirii părinteşti, iar autoritatea tutelară (în prezent instanţa judecătorească) va încuviinţa sau nu adopţia în funcţie de faptul dacă aceasta este sau nu în interesul celui care urmează să fie adoptat (art.15, 14 şi 11 alin. 2 din lege). În mod excepţional, instanţa judecătorească poare trece peste refuzul părinţilor fireşti sau, după caz, al tutorelui, da a consimţi la adopţia copilului, dacă se dovedeşte, prin orice mijloc de probă, că aceştia refuză în mod abuziv să-şi dea consimţământul la adopţie şi instanţa apreciază că adopţia este în interesul superior al copilului, ţinând seama şi de opinia acestuia, cu motivarea expresă a hotărârii în această privinţă. Consimţământul părinţilor poate fi exprimat numai după trecerea unui termen de 60 de zile de la naşterea copilului (art.16 alin. 1) şi poate fi revocat de aceştia în termen de 30 de zile de la data înscrisului autentic prin care a fost exprimat (art.16 alin. 2). După expirarea acestui termen, consimţământul părintelui devine irevocabil. Revocarea consimţământului după trecerea acestui termen nu mai produce efecte.

Totuşi, dacă motivele care au determinat-o sunt întemeiate, instanţa poate să respingă încuviinţarea adopţiei382.

380 E. A.Barasch ş.a., op. cit., p. 193 -197. 381 D.Rusu, C.Zira (I) şi I.Albu (II), „Validitatea consimţământului părintelui minor la înfierea copilului minor din afara căsătoriei”, în R.R.D. nr. 8/1968, p. 61-69. 382 I. P. Filipescu,”Adopţia…”, op. cit., p. 12.

- 218 -

Dacă unul dintre părinţii fireşti este decedat, necunoscut, declarat în condiţiile legii mort sau dispărut, pus sub interdicţie, precum şi dacă se află, din orice împrejurare, în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, consimţământul celuilalt părinte este îndestulător. Dacă ambii părinţi se găsesc în oricare dintre situaţiile prevăzute mai sus sau dacă este adoptată o persoană majoră (art.5 alin. 3), consimţământul părinţilor fireşti ai copilului nu este necesar.

• Consimţământul celui ce urmează a fi adoptat383 Acest consimţământ se cere, potrivit legii, dacă minorul a împlinit vârsta de 10 ani, vârstă la care se apreciază că el este în măsură să judece dacă adopţia este în interesul său sau nu. Articolul 17 din lege prevede că acest consimţământ se dă în faţa instanţei şi înseamnă o simplă ascultare a minorului (consimţământul copilului care a împlinit vârsta de 10 ani va fi cerut în instanţă, el neputând fi suplinit prin înscrisuri anterioare, chiar autentice). Adopţia nu va putea fi încuviinţată fără consimţământul copilului care a împlinit vârsta de 10 ani. Anterior exprimării consimţământului, direcţia în a cărei rază teritorială domiciliază copilul care a împlinit vârsta de 10 ani îl va sfătui şi informa pe acesta, ţinând seama de vârsta şi de maturitatea sa, în special asupra consecinţelor adopţiei şi ale consimţământului său la adopţie, şi va întocmi un raport în acest sens. Cerinţa consimţământului copilului este dublu fundamentată juridic, deoarece acesta este nemijlocit implicat atât în legăturile de filiaţie şi de rudenie naturală ce se sting, cât şi în cele civile ce se stabilesc ca urmare a adopţiei384.

383 Cerinţa exprimării consimţământului la adopţie de către copilul care a împlinit vârsta de 10 ani este prevăzută, în dreptul intern, de art. 11 alin. (1) lit. b şi art. 17 din Legea nr. 273/2004; în dreptul internaţional, acest consimţământ este stipulat de art. 4 lit. d parag. 3 şi 4 din Convenţia asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale încheiată la Haga la 29 mai 1993 şi ratificată de România prin Legea nr. 84/1999 (M.Of. nr. 298 din 21 octombrie 1994). 384 În acest sens, a se vedea, T.Bodoaşcă, op. cit., p. 109.

- 219 -

B. Capacitatea deplină de exerciţiu a adoptatorului sau a celor doi soţi care adoptă Necesitatea îndeplinirii acestei condiţii rezultă din prevederile art.9 alin.(1) care arată că nu pot adopta decât persoanele care au capacitate deplină de exerciţiu, dar şi din cerinţa legală ca adoptatorul să exprime un consimţământ valabil la adopţie. Persoana care are capacitate deplină de exerciţiu poate adopta, indiferent dacă este căsătorită sau nu şi indiferent dacă are sau nu alţi copii. De asemenea, nu există nici o restricţie în ceea ce priveşte sexul, naţionalitatea sau rasa adoptatorului. C. Adoptatorul trebuie să fie cu cel puţin 18 ani mai în vârstă decât adoptatul (art. 9 alin. 1 din lege ) Această diferenţă de vârstă urmăreşte să creeze prin adopţie o situaţie similară cu aceea din familia firească. Legea nu cere decât ca persoanele care adoptă să fie cu cel puţin 18 ani mai în vârstă decât cei pe care doresc să îi adopte. Nu se cere însă, ca adoptatorul să aibă o anumită vârstă după majorat şi nici nu este prevăzută o vârstă maximă a adoptatorului.

Articolul 9 alin. (2) prevede însă că, pentru motive temeinice, instanţa judecătorească va putea încuviinţa adopţia, chiar dacă diferenţa de vârstă între adoptat şi adoptatori este mai mică de 18 ani, dar în nici o situaţie mai mică de 15 ani. Legea nu enumără nici exemplificativ acele împrejurări care ar putea constitui motive temeinice, ele urmând să fie apreciate, de la caz la caz, de instanţa judecătorească. O astfel de împrejurare ar putea fi aceea în care minorul căsătorit ar dori să adopte385. D. Cel ce urmează a fi adoptat să nu fi împlinit vârsta majoratului Aşa cum dispune art.5 alin. (2) din lege „copilul poate fi adoptat până la dobândirea vârstei majoratului civil”. Majoratul civil se dobândeşte la împlinirea vârstei de 18 ani, deci aceasta este limita până la care copilul poate fi adoptat fără alte distincţii privind dobândirea capacităţii depline de exerciţiu, cum prevedea legislaţia anterioară.

385 S. Şerbănescu, op. cit., p. 213; I. P. Filipescu, „Adopţia…”, op. cit. , p. 13.

- 220 -

Această condiţie de vârstă a adoptatului îşi are raţiunea în chiar finalitatea adopţiei, care este aceea de a asigura acelor minori, care sunt lipsiţi de ocrotire părintească sau care nu beneficiază de o ocrotire corespunzătoare, condiţiile morale şi materiale pentru o bună creştere şi educare. În principiu, aşadar, adopţia se justifică numai pentru minori, deci pentru persoanele lipsite de capacitate de exerciţiu386. Prin excepţie alin. (3) al art.5 prevede că persoana majoră poate fi adoptată numai dacă adoptatorul sau familia adoptatoare a crescut-o în timpul minorităţii sale. Creşterea trebuie să fi avut un caracter de continuitate şi să fi fost de durată, deci să nu fie ocazională sau făcută în alte scopuri decât cel al adopţiei387. E. Adopţia trebuie să fie în interesul superior al celui ce urmează a fi adoptat

Articolul 5 alin.(1) prevede că adopţia se face numai dacă este în interesul superior al copilului, iar din întreaga reglementare cuprinsă în lege rezultă că interesul superior al adoptatului se realizează atunci când cel care adoptă este în măsură să-i asigure o dezvoltare fizică şi morală normală, similară celei asigurate în familia firească. Instanţa judecătorească este, deci, chemată să se convingă de faptul că adoptatorul prezintă condiţiile materiale şi garanţiile morale necesare unei dezvoltări armonioase a copilului, în concordanţă cu interesele sale patrimoniale şi nepatrimoniale. Articolul 52 alin.(1) prevede, pentru părinţii adoptivi, obligaţia de a informa copilul că este adoptat, de îndată ce vârsta şi gradul de maturitate al acestuia o permit. Dacă scopul adopţiei este crearea unei familii cât mai asemănătoare cu familia firească, s-ar putea reproşa unei astfel de

386 Aşa cum am arătat, sfera celor două noţiuni nu este identică. Minoritatea presupune că o persoană nu a împlinit 18 ani, însă, un minor nu este în toate cazurile lipsit de capacitate de exerciţiu (de ex: minora căsătorită, văduvă sau divorţată). 387 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 1271/1964, în C.D. nr. 1964, p. 147; dec. civ. nr. 111 /1970, în R.R.D. nr. 2/1971, p. 178 şi dec. civ. nr. 1774/1975, în C.D. 1975, p. 160.

- 221 -

reglementări, faptul că impune o conduită asupra căreia membrii familiei ar trebui să decidă singuri. 4.2.3. Impedimente la adopţie Sunt socotite impedimente acele împrejurări care, dacă sunt prezente, opresc încheierea actului juridic al adopţiei. După cum vom arăta, parte din aceste impedimente sunt prevăzute expres de lege, iar altele rezultă din ansamblul reglementărilor privind adopţia. A. Impedimentul izvorând din rudenia firească Articolul 8 alin. (1) prevede expres că „adopţia între fraţi este interzisă”. Raţiunea acestui impediment constă în aceea că, prin adopţie, s-ar crea relaţii ce sunt incompatibile cu rudenia firească existentă între fraţi. Impedimentul există, indiferent de faptul că este vorba de fraţi din căsătorie sau din afara căsătoriei, de fraţi buni sau numai după unul dintre părinţi, legea nefăcând în acest sens nici o distincţie. Adopţia este oprită şi între părintele firesc şi copilul său. Acest impediment rezultă tot din prevederile legale. Articolul 11 alin. (1) lit. „a” şi „c” din lege cere, pentru adopţie, pe de o parte, consimţământul celui care adoptă iar, pe de altă parte,consimţământul părinţilor fireşti ai copilului, ceea ce înseamnă că aceste două calităţi nu pot fi întrunite în una şi aceeaşi persoană. De altfel, în acest mod nu se realizează nici scopul în vederea căruia se încheie adopţia388. B. Impedimentul izvorât din calitatea de soţ

Acest impediment este expres reglementat în art. 8 alin. (2) care prevede că „adopţia a doi soţi sau foşti soţi de către acelaşi adoptator sau familie adoptatoare, precum şi adopţia între soţi sau foşti soţi, sunt interzise”.

Impedimentul a fost prevăzut întrucât finalitatea adopţiei nu poate fi atinsă în aceste cazuri, dar şi întrucât cei doi fiind persoane cu capacitate deplină de exerciţiu, adoptatul trebuie să fi fost crescut

388 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 30/1973, în C.D. 1973, p. 252 prin care s-a stabilit că un copil recunoscut de o persoană nu mai poate fi adoptat de către aceeaşi persoană.

- 222 -

de celălalt soţ în timpul minorităţii, situaţie care, practic, este imposibilă.

Adopţia a doi soţi de către aceeaşi persoană sau familie este interzisă, întrucât nu pot fi soţi, copii aceleiaşi persoane (fraţi), chiar dacă este vorba de rudenie civilă. C. Impedimentul rezultând dintr-o adopţie anterioară Potrivit art. 7 din lege copilul, respectiv majorul adoptat de persoana sau familia care l-a crescut, nu poate fi adoptat de mai mulţi adoptatori nici simultan, nici succesiv. Prin excepţie, poate fi încuviinţată, după caz, adopţia simultană sau adopţii succesive, atunci când adoptatorii sunt soţ şi soţie. Acest impediment se explică prin aceea că, o dată cu adopţia, drepturile şi îndatoririle părinteşti trec asupra adoptatorului şi, în cazul în care mai multe persoane ar adopta acelaşi copil, ocrotirea părintească s-ar pulveriza inadmisibil, fapt contrar scopurilor pentru care instituţia adopţiei a fost creată. Acelaşi text legal reglementează şi excepţia în cazul soţilor, întrucât este firesc ca ei să exercite ocrotirea părintească împreună, alcătuind o familie389. Aşadar, câtă vreme o adopţie este în fiinţă, nu se poate încuviinţa o nouă adopţie, cu excepţia menţionată. Sancţiunea încălcării acestei dispoziţii este nulitatea absolută a ambelor adopţii încuviinţate, instanţa judecătorească neputând să exercite un drept de opţiune şi să declare validă una dintre adopţii, atâta timp, cât ele sunt nule de drept390. Prin excepţie de la aceste dispoziţii, alin. (3) al art. 7 prevede că poate fi încuviinţată o nouă adopţie atunci când:

� adoptatorul sau soţii adoptatori au decedat; în acest caz, adopţia anterioară se consideră desfăcută pe data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de încuviinţare a noii adopţii;

� adopţia anterioară a încetat din orice motiv. Acest ultim caz trebuie coroborat cu dispoziţiile art. 54, care prevăd că adopţia

389 Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 232. 390 I.P. Filipescu, „Adopţia…”, op. cit., p. 24.

- 223 -

încetează prin desfacere sau ca urmare a declarării nulităţii acesteia.

4.2.4. Condiţiile de formă Condiţiile de formă cerute pentru încheierea adopţiei se referă la: forma solemnă a actelor juridice ale părţilor şi la procedura adopţiei. A. Actele juridice ale părţilor Actul juridic al adopţiei este un act solemn, pentru validitatea sa fiind necesară îndeplinirea unor formalităţi.

Forma specifică, cerută pentru unele dintre acestea a fost instituită tocmai pentru a se putea verifica îndeplinirea condiţiilor de fond, pozitive şi negative, obligatorii pentru încuviinţarea adopţiei.

• consimţământul adoptatorului sau al adoptatorilor se dă în faţa instanţei judecătoreşti o dată cu soluţionarea cererii de încuviinţare a adopţiei;

• consimţământul soţului persoanei care doreşte să adopte se dă tot în faţa instanţei judecătoreşti şi nu este necesar atunci când acesta se află în imposibilitatea de a-şi manifesta voinţa.

• consimţământul părinţilor fireşti trebuie exprimat, conform art. 15 alin.(1), în faţa instanţei judecătoreşti o dată cu soluţionarea cererii de deschidere a procedurii adopţiei. Acesta nu poate fi exprimat mai devreme de 60 de zile de la

data naşterii copilului, înscrisă în certificatul de naştere. În cazul adopţiei copilului de către soţul părintelui firesc, consimţământul părintelui firesc se dă în formă autentică prin act notarial.

Părintele poate să revoce consimţământul în termen de 30 de zile de la data exprimării lui în condiţiile legii. După expirarea termenului, consimţământul părintelui devine irevocabil.

• consimţământul copilului ce urmează a fi adoptat, dacă acesta a împlinit 10 ani va fi cerut de instanţă în faza încuviinţării adopţiei [art.17 alin.(1)]. Aşa cum am arătat, aceasta este forma în care consimţământul

adoptatului trebuie exprimat, întrucât dispoziţia legală este imperativă.

- 224 -

B. Procedura adopţiei Astfel, cum este reglementată prin Legea nr.273/2004, procedura adopţiei cuprinde două faze:una administrativă şi una judiciară.

• Procedura administrativă Această fază presupune intervenţia anumitor organe administrative cu atribuţii specifice, care urmăresc ca, prin adopţie, să se realizeze interesul superior al adoptatului. Organizarea şi funcţionarea acestor organe administrative sunt prevăzute de Legea nr.272/2004 şi Legea nr.273/2004.

Sunt organe administrative cu atribuţii în materia adopţiei: Oficiul român pentru adopţii, Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului. Procedura administrativă propriu-zisă a adopţiei se realizează prin însumarea atribuţiilor organelor enumerate mai sus. Ea se desfăşoară pe două planuri:

� unul priveşte copilul care ar putea fi adoptat şi � celălalt priveşte persoanele sau familiile care doresc să adopte.

Din analiza dispoziţiilor legale în vigoare se desprinde soluţia că pot fi adoptaţi copiii aflaţi în evidenţele Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului şi pentru care s-a elaborat un plan individualizat de protecţie având ca finalitate adopţia. Planul individualizat de protecţie reprezintă documentul prin care se realizează planificarea serviciilor, prestaţiilor şi măsurilor de protecţie specială a copilului, pe baza evaluării psihosociale a acestuia şi a familiei sale, în vederea integrării copilului care a fost separat de familia sa, într-un mediu familial stabilit, permanent, în cel mai scurt timp posibil. Pe baza acestui plan, direcţia de la domiciliul copilului efectuează demersuri pentru reintegrarea copilului în familie sau pentru plasamentul acestuia în familia extinsă (părinţii, copilul şi rudele fireşti ale acestuia până la gradul IV inclusiv ) sau substitutivă (persoanele, altele decât cele care aparţin familiei extinse, care, în condiţiile legii, asigură creşterea şi îngrijirea copilului ). Dacă aceste demersuri au eşuat, se poate stabili ca finalitate a planului individualizat de protecţie: adopţia internă.

- 225 -

În ceea ce priveşte persoanele care doresc să adopte, acestea trebuie să obţină un atestat eliberat de Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului în raza căreia domiciliază. În acest sens, persoana sau familia trebuie să depună o cerere de evaluare, asupra căreia direcţia este obligată să se pronunţe în termen de 60 de zile de la depunere. Evaluarea va privi garanţiile morale şi condiţiile materiale ale adoptatorului sau familiei adoptatoare şi trebuie să aibă în vedere:

� personalitatea, starea sănătăţii şi situaţia economică a adoptatorului sau familiei adoptatoare, viaţa familială, condiţiile de locuit, aptitudinea de educare a unui copil;

� motivele pentru care adoptatorul sau familia adoptatoare doreşte să adopte;

� motivele pentru care, în cazul în care numai unul dintre cei doi soţi solicită să adopte un copil, celălalt soţ nu se asociază la cerere;

� impedimente de orice natură relevante pentru capacitatea de a adopta.

Dacă evaluarea este favorabilă, direcţia trebuie să elibereze atestatul de persoană sau familie aptă să adopte. Acesta este valabil un an şi poate fi prelungit la cerere, în aceleaşi condiţii. Când evaluarea este nefavorabilă, adoptatorul sau familia respectivă au dreptul să solicite reevaluarea în termen de 30 de zile de la data comunicării rezultatului. Rezultatul nefavorabil al reevaluării poate fi atacat, în termen de 15 zile de la data comunicării, la instanţa competentă în materia adopţiei de la domiciliul adoptatorului. Obţinerea atestatului nu este necesară în următoarele cazuri:

� pentru adopţia prevăzută la art.5 alin.(3); � pentru adopţia copilului de către soţul părintelui firesc sau

adoptiv. Pe parcursul procesului de evaluare, Direcţia, în a cărei rază teritorială domiciliază adoptatorul sau familia adoptatoare, este obligată să asigure acestora serviciile de pregătire/consiliere necesare pentru a-şi asuma, în cunoştinţă de cauză şi în mod corespunzător, rolul de părinte.

- 226 -

• Procedura în faţa instanţei judecătoreşti � Competenţa materială aparţine tribunalului, conform art.61

alin.(3) din lege; � Competenţa teritorială

Instanţa competentă să încuviinţeze cererea de adopţie este cea în a cărei rază teritorială se găseşte domiciliul adoptatului (art.61 alin. 3), cu excepţia situaţiei în care nu se poate determina domiciliul adoptatului, caz în care competenţa revine Tribunalului Bucureşti. Procedura propriu-zisă cuprinde trei etape:

� deschiderea procedurii adopţiei interne; � încredinţarea în vederea adopţiei şi � încuviinţarea adopţiei.

1. Deschiderea procedurii adopţiei interne se face numai dacă planul individualizat de protecţie stabileşte că adopţia este necesară, iar părinţii sau, după caz, tutorele îşi exprimă consimţământul în acest sens. Evident, consimţământul nu este necesar atunci când unul sau ambii părinţi se află în vreuna dintre situaţiile prevăzute de art.12 alin.(3) şi poate fi suplinit de instanţa judecătorească, dacă refuzul de a-şi da consimţământul este abuziv (art.13). Cererea este adresată instanţei, de direcţia în a cărei rază teritorială domiciliază copilul, în termen de 30 de zile de la finalizarea demersurilor privind reintegrarea copilului în familie. Asupra cererii instanţa se pronunţă printr-o hotărâre ce poate fi atacată numai cu recurs şi care produce următoarele efecte:

� drepturile şi obligaţiile părinteşti ale părinţilor fireşti sau,după caz, cele exercitate de persoane fizice sau juridice se suspendă;

� drepturile şi obligaţiile părinteşti sunt exercitate de către consiliul judeţean sau, după caz, consiliul local al sectorului municipiului Bucureşti în a cărui rază teritorială domiciliază copilul.

Efectele hotărârii încetează de drept dacă, în termen de un an de la data rămânerii irevocabile a hotărârii, direcţia nu a identificat o persoană sau familie corespunzătoare pentru copil şi nu a iniţiat

- 227 -

procedurile prevăzute de prezenta lege în vederea realizării unei adopţii interne. În acest caz, direcţia este obligată să revizuiască planul individualizat de protecţie a copilului şi să solicite instanţei judecătoreşti, în funcţie de finalitatea acestuia, următoarele:

� menţinerea, modificarea sau încetarea măsurii de protecţie a copilului;

� încuviinţarea unei noi proceduri de deschidere a adopţiei. Deschiderea procedurii adopţiei interne, ca etapă prealabilă

încuviinţării adopţiei, nu trebuie îndeplinită în cazul în care, persoana majoră este adoptată de adoptatorul sau familia care a crescut-o în timpul minorităţii şi în cazul în care, adoptatorul este soţul părintelui firesc sau adoptiv.

2. Încredinţarea în vederea adopţiei se dispune de către instanţa de judecată de la domiciliul copilului pentru o perioadă de 90 de zile [art.31 alin.(4)]. Cererea de încuviinţare a adopţiei adresată instanţei prelungeşte de drept perioada de încredinţare până la soluţionarea cererii prin hotărâre irevocabilă. În primul rând, direcţia de la domiciliul copilului va analiza posibilitatea încredinţării copilului în vederea adopţiei unei rude din familia extinsă, asistentului maternal profesionist la care se află copilul ori unei alte persoane sau familii la care copilul se află în plasament. Dacă astfel de solicitări nu există, direcţia va face o selecţie dintre persoanele atestate aflate în evidenţa Oficiului Român pentru Adopţii, ţinând cont de interesul superior al copilului, informaţiile înscrise în atestatul adoptatorului şi de evoluţia copilului până la acea dată. În urma procesului de selecţie, direcţia de la domiciliul copilului verifică şi constată compatibilitatea acestuia cu adoptatorul sau cu familia adoptatoare. 3. Încuviinţarea adopţiei Cererea se introduce direct de adoptator sau familia adoptatoare când se adoptă un major sau copilul celuilalt soţ, în toate celelalte cazuri cererea putând fi introdusă, fie de adoptator, fie de

- 228 -

direcţia de la domiciliul acestuia la sfârşitul perioadei de încredinţare în vederea adopţiei. Cererea trebuie să fie însoţită de următoarele acte:

• certificatul de naştere al copilului, în copie legalizată; • certificatul medical privind starea de sănătate a copilului,

eliberat de către unităţi publice nominalizate de către direcţia de sănătate publică;

• atestatul valabil al adoptatorului sau familiei adoptatoare; • hotărârea judecătorească irevocabilă de încredinţare în

vederea adopţiei; • certificatele de naştere ale adoptatorului sau ale soţului şi soţiei

din familia adoptatoare, în copie legalizată; • certificatul de căsătorie al adoptatorului sau al soţilor din familia

adoptatoare, în copie legalizată; • cazierul judiciar al adoptatorului sau, după caz, al fiecărui

membru al familiei adoptatoare; • certificatul medical privind starea de sănătate a adoptatorului,

eliberat de medicul de familie pe lista căruia este înscris; • documentele doveditoare cu privire la exprimarea

consimţământului părinţilor fireşti, în măsura în care nu s-a pronunţat anterior o hotărâre judecătorească de încuviinţare a deschiderii procedurii adopţiei interne a copilului.

Direcţia de la domiciliul adoptatorului este obligată să depună rapoartele finale referitoare la evoluţia relaţiilor dintre copil şi adoptatori în perioada de încredinţare şi de a da orice lămuriri necesare pentru soluţionarea cererii. Instanţa admite cererea doar dacă adopţia este în interesul superior al copilului. Conform art.61 alin.(4) „toate cererile prevăzute în cadrul procedurii adopţiei se judecă în primă instanţă potrivit regulilor Cărţii a III-a din Codul de procedură civilă, dispoziţii generale privitoare la procedurile necontencioase, cu excepţiile prevăzute de prezenta lege”. Cererile sunt scutite de taxă de timbru, se soluţionează cu celeritate, putându-se administra orice mijloc de probă şi, în primul rând, rapoartele de anchetă socială privind copilul.

- 229 -

Judecata se face de complete specializate, în camera de consiliu, cu participarea obligatorie a procurorului. Funcţie de faza procesuală în care se află cererea, se vor mai cita:

� părinţii fireşti ai copilului sau tutorele, după caz; � Direcţia de la domiciliul copilului şi cea de la domiciliul

adoptatorului; � persoana sau familia adoptatoare şi � copilul adoptat a cărui ascultare este obligatorie dacă a împlinit

10 ani. Opinia copilului exprimată la judecarea cererilor prevăzute de prezenta lege va fi luată în considerare şi i se va acorda importanţa cuvenită, avându-se în vedere vârsta şi gradul acestuia de maturitate. În situaţia în care instanţa hotărăşte în contradictoriu cu opinia exprimată de copil, aceasta este obligată să motiveze raţiunile care au condus la înlăturarea opiniei copilului. Hotărârile pronunţate în cauzele prevăzute de lege sunt supuse apelului. Exercitarea recursului suspendă executarea. 4.3. Efectele adopţiei 4.3.1. Întocmirea unui nou act de naştere pentru copil Serviciul de stare civilă competent va întocmi, în condiţiile legii, un nou act de naştere în care adoptatorii vor fi trecuţi ca fiind părinţii săi fireşti. Vechiul act de naştere se va păstra, menţionându-se pe marginea acestuia întocmirea noului act [art. 53 alin.(5)]. 4.3.2. Naşterea rudeniei civile Rudenia civilă este legătura pe care legea o stabileşte între persoane determinate, ca urmare a adopţiei. Articolul 50 alin.(2) din lege prevede că, prin adopţie se stabilesc filiaţia între adoptat şi cel care adoptă şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului.

- 230 -

Deşi textul nu prevede expres, considerăm că raporturile de rudenie se nasc şi între descendenţii adoptatului, pe de o parte, şi adoptator şi rudele acestuia, pe de altă parte391. Ca urmare a naşterii rudeniei civile, legăturile de rudenie firească ale adoptatului şi ale descendenţilor săi cu rudele sale de sânge încetează [art.50 alin.(3)]. Singurul efect al rudeniei fireşti care se menţine este acela că ea constituie, în continuare, impediment la căsătorie, potrivit legii [art.50 alin.(4)]. 4.3.3. Drepturile şi obligaţiile părinteşti trec la adoptator Conţinutul ocrotirii părinteşti trece la adoptator care se va manifesta ca un părinte firesc. Acest efect al adopţiei rezultă din dispoziţiile art.97 alin.(1) C. fam., potrivit cărora ambii părinţi au aceleaşi drepturi şi obligaţii faţă de copii lor minori, indiferent dacă aceştia sunt din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopţie. În plus, adopţia este instituită în interesul superior al copilului, care trebuie să se integreze firesc în noua familie, iar adoptatorii trebuie să prezinte condiţiile materiale şi garanţiile morale necesare dezvoltării armonioase a copilului. Articolul 51 alin.(1) prevede în mod expres (spre deosebire de legislaţia anterioară) că adoptatorul are, faţă de copilul adoptat, drepturile şi îndatoririle părintelui firesc faţă de copilul său. Ca regulă, aşadar, urmare a adopţiei, exercitarea ocrotirii părinteşti de către adoptator exclude exercitarea ei de către părinţii fireşti. Singura excepţie este cea prevăzută de art.51 alin.(2) din lege care se referă la situaţia, în care adoptatorul este soţul părintelui firesc al adoptatului.

În acest caz, drepturile şi îndatoririle părinteşti sunt exercitate împreună de adoptator şi părintele firesc392 (conform art.97 şi urm. C. fam. ), iar copilul rămâne în raporturi de rudenie firească cu acesta din

391 Aceasta şi datorită faptului că legislaţia actuală nu mai reglementează decât adopţia cu efecte depline. 392 Al. Ţiclea „Consideraţii privind înfierea…”, op. cit., p. 41-45.

- 231 -

urmă. Legăturile încetează doar faţă de un singur părinte firesc şi rudele acestuia. Dacă adoptatorul nu-şi exercită, potrivit legii, drepturile şi obligaţiile ce-i revin, punând astfel în pericol sănătatea ori dezvoltarea fizică şi psihică a copilului adoptat, întocmai ca şi părintele firesc, el poate fi decăzut din drepturile părinteşti (art.109 C. fam.).

Decăderea adoptatorilor din drepturile părinteşti nu echivalează şi nici nu duce automat la desfacerea adopţiei, întrucât, această sancţiune poate fi ridicată de instanţa judecătorească, în condiţiile art.112 C. fam. În cazul divorţului soţilor adoptatori, ocrotirea părintească se va reglementa conform art.42-44 C. fam., întrucât, copilul adoptat este asimilat celui din căsătorie, bucurându-se de aceeaşi ocrotire. Măsurile de protecţie pot fi dispuse:

• de instanţa judecătorească: � în cazul decăderii ambilor adoptatori din drepturile părinteşti

(art.109 C. fam.) şi � în cazul divorţului (art.42-44 C. fam.), sau • de Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului.

Toate problemele referitoare la ocrotirea părintească vizează adoptatul minor şi nu se ridică în cazul în care acesta a dobândit capacitatea deplină de exerciţiu. 4.3.4. Numele adoptatului Copilul dobândeşte, prin adopţie, numele celui care adoptă. Dacă adopţia se face de către soţi care au un nume de familie comun, adoptatul va lua acest nume. Dacă există neînţelegeri între soţii adoptatori cu privire la nume, instanţa judecătorească va hotărî, o dată cu încuviinţarea adopţiei, ce nume va purta adoptatul. Pentru motive temeinice, instanţa, încuviinţând adopţia, la cererea adoptatorului sau a familiei adoptatoare şi cu consimţământul copilului care a împlinit vârsta de 10 ani, dispune schimbarea prenumelui copilului adoptat393.

393 Sub vechea legislaţie, care nu cuprindea un text în acest sens, s-a decis că prenumele adoptatului nu poate fi schimbat prin hotărârea judecătorească de încuviinţare a adopţiei. În

- 232 -

Aceleaşi situaţii se disting şi în cazul când un soţ adoptă copilul celuilalt soţ. Nu se poate încuviinţa ca minorul adoptat să poarte vechiul său nume adăugat la cel dobândit prin adopţie394. Când, după încuviinţarea adopţiei, adoptatorul sau adoptatorii îşi schimbă numele, situaţia numelui copilului adoptat este aceeaşi cu a copilului în propria familie395. Dacă un soţ, care are numele de familie comun cu celălalt soţ, este adoptat, el va rămâne în continuare cu numele comun dobândit cu ocazia căsătoriei, fără să dobândească numele adoptatorului. În cazul în care, celălalt soţ consimte, soţul adoptat poate dobândi numele adoptatorului. Atunci când căsătoria se desface prin divorţ, soţul adoptat, care a purtat numele comun luat cu ocazia încheierii căsătoriei, va reveni la numele adoptatorului şi nu la numele avut înainte de căsătorie, conform art.40 alin.(3) C. fam., pentru că rudenia firească a încetat şi s-a născut rudenia civilă396.

Soţul adoptat va putea însă purta, după desfacerea căsătoriei, numele comun purtat în timpul căsătoriei, potrivit art.40 alin.(1) şi (2) C. fam. După decesul celuilalt soţ, soţul supravieţuitor adoptat va purta numele din timpul căsătoriei şi nu numele adoptatorului. 4.3.5. Domiciliul şi locuinţa adoptatului Adoptatul are domiciliul la adoptator. Dacă soţii adoptatori au domicilii separate, ei vor hotărî, de comun acord, la care dintre ei va avea domiciliul adoptatul, iar dacă între ei există neînţelegeri în

acest sens, vezi şi I.Imbrescu, A.Vasile, Inadmisibilitatea schimbării prenumelui adoptatului printr-o hotărâre judecătorească de încuviinţare a adopţiei, în Revista Dreptul nr. 6/2000, p. 82-85. 394 Această soluţie a fost adoptată de practică sub imperiul vechii legislaţii, referitor la adopţia cu efecte depline. Întrucât, în prezent, acest tip de adopţie este singurul reglementat legislativ, considerăm că soluţia trebuie menţinută (C.S.J., dec. civ. nr. 2037/1991, în V. Bogdănescu ş.a., Probleme de drept…, p. 205) 395 Adoptatul minor va dobândi numele de familie schimbat al adoptatorilor, dacă aceştia se înţeleg şi au făcut cerere în acest sens. Cerea trebuie semnată de copilul care a împlinit 14 ani. Dacă adoptatorii nu se înţeleg, va decide autoritatea tutelată. 396 I. Deleanu, notă critică la sent. civ. nr. 515/1966 a fostului Tribunal Raional Gherla, în R.R.D. nr. 4/1967, p. 145.

- 233 -

această privinţă, va decide instanţa judecătorească. La stabilirea domiciliului, instanţa va avea în vedere interesul minorului397. Dacă numai unul dintre soţii adoptatori îl reprezintă pe adoptat sau îi încuviinţează actele, adoptatul va avea domiciliul la acel adoptator. Locuinţa celui adoptat este de asemenea la adoptator sau la adoptatori, iar, dacă aceştia locuiesc separat, ei decid la care va locui adoptatul. În caz de neînţelegere va hotărî, conform art.100 C. fam. şi ţinând cont de interesul minorului, instanţa judecătorească398. Potrivit art.102 C. fam., în cazul minorului care a împlinit 14 ani, autoritatea tutelară poate încuviinţa ca aceasta să aibă o altă locuinţă decât adoptatorii, dacă aceasta este cerută de desăvârşirea învăţăturii ori a pregătirii sale profesionale. 4.3.6. Obligaţia legală de întreţinere Între rude există, potrivit art.86 şi art.89 C. fam., obligaţia legală de întreţinere. Întrucât legea nu face nici o distincţie după cum rudenia este firească sau civilă, rezultă că, între persoanele determinate de lege ca fiind rude, urmare a adopţiei, există şi această obligaţie. 4.3.7. Vocaţia succesorală Rudele rezultate din adopţie au vocaţie succesorală reciprocă, la fel ca rudele fireşti399. Actuala reglementare a adopţiei impune soluţia, conform căreia, adoptatorul are dreptul de a-l moşteni pe adoptat, iar părinţii fireşti ai acestuia nu au acest drept. Aceasta rezultă din asimilarea deplină a rudeniei civile cu rudenia firească şi din aceea că, de la data încuviinţării adopţiei prin hotărâre judecătorească irevocabilă, legăturile adoptatului cu rudele fireşti încetează, păstrându-se doar ca impediment la căsătorie.

397 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 1019/1977, în C.D. 1978, p. 127 (soluţia de referă la copilul minor din căsătorie când părinţii sunt separaţi în fapt, dar se aplică şi adoptatului). 398 Minorul care a împlinit 10 ani va fi ascultat. 399 Pentru amănunte, vezi M.Eliescu „Curs de succesiuni”, Editura Humanitas, Bucureşti, 1997, p. 94; Fr. Deak, „Moştenirea legală,” Editura Actami, Bucureşti, 1996, p. 50.

- 234 -

4.3.8. Cetăţenia adoptatului Minorul, străin sau fără cetăţenie, adoptat de un cetăţean român sau de doi soţi, cetăţeni români, dobândeşte cetăţenia română (art. 6 din Legea nr. 21/1991 privind cetăţenia română).

Când doar unul dintre soţii adoptatori este cetăţean român, adoptatorii vor decide cetăţenia adoptatului, iar în cazul în care nu se înţeleg, decizia va fi luată de instanţa judecătorească ce va încuviinţa adopţia. Minorul cetăţean român, adoptat de un cetăţean străin, pierde cetăţenia română, dacă adoptatorul solicită aceasta în mod expres şi dacă adoptatorul este considerat, potrivit legii străine, că a dobândit cetăţenia străină (art. 29 alin. 1 din Legea nr. 21/1991). Schimbarea cetăţeniei adoptatorului produce aceleaşi efecte asupra cetăţeniei adoptatului ca şi schimbarea cetăţeniei părinţilor fireşti. 4.4. Încetarea adopţiei Potrivit art. 54 din lege, adopţia încetează prin desfacere sau ca urmare a declarării nulităţii acesteia. 4.4.1. Desfiinţarea adopţiei A. Nulitatea absolută a adopţiei Ca şi în dreptul comun, nulitatea absolută a adopţiei poate fi invocată de orice persoană interesată. După dobândirea de către adoptat a capacităţii depline de exerciţiu, acţiunea aparţine numai acestuia. Acţiunea în constatarea nulităţii adopţiei este imprescriptibilă. În principiu, nulitatea absolută a adopţiei nu poate fi acoperită. Cu toate acestea, instanţa va putea respinge cererea de declarare a nulităţii adopţiei, dacă va constata că menţinerea acesteia este în interesul celui adoptat (art. 56 alin. 2 din lege).

- 235 -

B. Nulitatea relativă a adopţiei Nulitatea relativă a adopţiei poate fi invocată numai de către persoanele ocrotite prin această sancţiune. Există în această privinţă o excepţie faţă de dreptul comun, în sensul că nulitatea relativă poate fi invocată, în cazul adopţiei, nu numai de persoanele lipsite de capacitate de exerciţiu sau de cele al căror consimţământ a fost viciat, ci şi de cele al căror consimţământ a lipsit. Acţiunea în anularea adopţiei se prescrie, potrivit dreptului comun, în materie, în termenul de 3 ani prevăzut de art. 9 alin. (2) din Decretul nr. 167/1958. Nulitatea relativă a actului juridic al adopţiei poate fi acoperită prin confirmarea expresă a actului sau prin abţinerea persoanei îndreptăţite de a invoca nulitatea400. Şi în cazul nulităţii relative, dacă menţinerea adopţiei este în interesul celui adoptat, instanţa va putea respinge cererea de anulare, cu atât mai mult cu cât, pentru acelaşi motiv, se poate respinge şi cererea de declarare a nulităţii absolute.

• Cazuri de nulitate a adopţiei Articolul 56 din lege prevede că adopţia este nulă dacă a fost

încheiată în alt scop decât cel al ocrotirii interesului superior al copilului sau cu încălcarea oricăror condiţii de fond şi de formă prevăzute de lege. Cu titlu de exemplu, sunt cazuri de nulitate a adopţiei:

� lipsa consimţământului uneia dintre persoanele chemate de lege să consimtă la adopţie, duce la nulitatea acesteia401;

� adopţia unei persoane majore care nu a fost crescută în timpul minorităţii de adoptator;

� lipsa condiţiilor cerute de lege în persoana adoptatorului; � rudenia în linie dreaptă şi colaterală; � adopţia între soţi; � adopţia a doi soţi sau foşti soţi; � încălcarea scopului adopţiei; � viciile de consimţământ.

400 M. Giugariu, „Note de practică juridică”, în R.R.D. nr. 12/1972, p. 139. 401 C.S.J., Secţia civilă, dec. nr. 3064/1996, în „Buletinul jurisprudenţei pe anul 1996”, p. 79-82.

- 236 -

C. Procedura de desfiinţare a adopţiei Acţiunea în nulitatea sau în anularea adopţiei este de competenţa instanţelor judecătoreşti, competenţa materială aparţinând tribunalului. Soluţia este întemeiată, atât pe principiul simetriei actelor juridice, cât şi pe considerentul că ar fi inadmisibil ca judecătoria, instanţă cu competenţă generală, să desfiinţeze un act, a cărui încheiere este încuviinţată de tribunal. Cauzele privind declararea nulităţii adopţiei se judecă cu citarea:

� adoptatorului sau, după caz, a familiei adoptatoare; � adoptatului care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu; � Direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului

sau, în cazul adopţiilor internaţionale, a Oficiului. Copilul care a împlinit vârsta de 10 ani va fi întotdeauna ascultat. Hotărârile judecătoreşti privitoare la nulitatea adopţiei, rămase irevocabile, se comunică Oficiului de către direcţie, în vederea efectuării menţiunilor necesare în Registrul naţional pentru adopţii. 4.4.2. Desfacerea adopţiei Conform art. 55 coroborat cu art. 7 alin. (3) lit. a) din lege, desfacerea adopţiei intervine într-un singur caz, anume atunci când adoptatorul sau părinţii adoptatori au decedat şi s-a încuviinţat o nouă adopţie.

În această situaţie, adopţia anterioară se consideră desfăcută pe data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de încuviinţare a noii adopţii. 4.5. Adopţia internaţională Adopţia internaţională vizează două situaţii, şi anume:

� adoptarea unui copil cu domiciliul în România de către o persoană sau familie cu domiciliul în străinătate, caz în care se aplică dispoziţiile Legii nr. 273/2004, ce vor fi analizate în continuare;

- 237 -

� adoptarea unui copil - cu domiciliul în România - de către o persoană sau o familie cu domiciliul în străinătate presupun îndeplinirea unei proceduri în care se cuprind, pe lângă condiţiile generale de fond şi de formă, necesare pentru orice adopţie naţională, şi anumite cerinţe speciale.

4.5.1. Cerinţe de fond În afara condiţiilor generale privind capacitatea, consimţământul, diferenţa de vârstă sau lipsa rudeniei, etc.., pentru adopţiile internaţionale, Oficiul Român pentru Adopţii şi apoi instanţa judecătorească trebuie să verifice şi dacă:

• adoptatorul sau unul dintre soţii din familia adoptatoare care domiciliază în străinătate este bunicul copilului pentru care a fost încuviinţată deschiderea procedurii adopţiei;

• există alte solicitări de adopţie din partea rudelor copilului până la gradul IV, cu domiciliul în România. Asupra acestui aspect, direcţia de la domiciliul copilului va întocmi un raport care va fi analizat de instanţa judecătorească, sesizată cu cererea de încuviinţare a adopţiei;

• adoptatorul sau familia adoptatoare îndeplineşte condiţiile de eligibilitate pentru adopţie şi este apt să adopte în conformitate cu legislaţia aplicabilă în statul primitor şi a beneficiat de consilierea necesară în vederea adopţiei în statul primitor; este asigurată urmărirea evoluţiei copilului după adopţie pe o perioadă de cel puţin 2 ani; sunt asigurate servicii postadopţie pentru copil şi familie în statul primitor.

4.5.2. Cerinţe de formă Cererile de adopţie, formulate de adoptatorii cu domiciliul în străinătate se transmit Oficiului, prin intermediul autorităţii străine competente şi trebuie însoţite de următoarele documente:

� un raport întocmit de autorităţile competente din statul primitor, cuprinzând informaţii cu privire la identitatea persoanelor care doresc să adopte, capacitatea şi aptitudinea lor de a adopta, situaţia lor personală, familială, materială şi medicală, mediul social, motivele care îi determină să adopte un copil din România, precum şi cu privire la copii pe care ar putea să-i

- 238 -

primească spre adopţie; concluziile raportului vor fi susţinute prin documentele eliberate de autorităţile competente din statul primitor;

� certificatele de naştere şi căsătorie şi actele de identitate ale persoanelor care doresc să adopte, în copie legalizată şi însoţite de traducerea lor legalizată în limba română;

� cazierele judiciare ale persoanelor care doresc să adopte; � raport medical întocmit separat pentru fiecare adoptator; � actul din care să rezulte că există garanţia că adoptatul are

posibilitatea să intre şi să locuiască permanent în statul primitor.

4.5.3. Procedura şi efectele adopţiei internaţionale Cererea de încuviinţare a adopţiei, însoţită de documentele indicate anterior se înaintează instanţei judecătoreşti de către Oficiul Român pentru Adopţii. Oficiul are obligaţia de a se asigura că adoptatul va beneficia în ţara străină de garanţiile şi normele echivalente acelora existente în cazul unei adopţii naţionale; la pronunţarea asupra cererii de încuviinţare a adopţiei, instanţa judecătorească va avea în vedere şi documentul care atestă îndeplinirea acestor obligaţii. Dispoziţiile procedurale incidente în cazul adopţiei interne se aplică în mod corespunzător. În plus, în cadrul procesului va fi citat şi Oficiul Român pentru Adopţii. Efectele adopţiei internaţionale sunt identice cu cele ale adopţiei naţionale şi vizează numele, domiciliul şi locuinţa adoptatului, obligaţia de întreţinere, vocaţia succesorală şi cetăţenia adoptatului. Articolul 50 alin. (5) din lege prevede că efectele adopţiei internaţionale şi cele ale anulării adopţiei internaţionale asupra cetăţeniei adoptatului sunt prevăzute în Legea cetăţeniei române nr. 21/1991, republicată. Pe baza hotărârii judecătoreşti irevocabile de încuviinţare a adopţiei, Oficiul eliberează, în termen de 3 zile de la data comunicării acesteia, un certificat care atestă că adopţia este conformă cu normele Convenţiei de la Haga.

- 239 -

PARTEA A V-A

OBLIGAŢIA LEGALĂ DE ÎNTREŢINERE

CAPITOLUL 1 NOŢIUNEA, FUNDAMENTUL ŞI CARACTERELE JURIDICE ALE OBLIGAŢIEI LEGALE DE ÎNTREŢINERE 1.1. Noţiunea obligaţiei legale de întreţinere Prin obligaţie legala de întreţinere se înţelege îndatorirea stabilită de lege, între anumite categorii de persoane de a-şi asigura, la nevoie, întreţinerea, îndatorire fundamentată pe solidaritatea ce trebuie să existe între persoane apropiate402. Obligaţia legală de întreţinere are caracter complex, nefiind limitată doar la simpla îndatorire elementară, având menirea de a satisface şi alte nevoi cum ar fi cele de locuinţă, tratament medical precum şi nevoile de ordin spiritual. 1.2. Fundamentul obligaţiei legale de întreţinere Fundamentul obligaţiei legale de întreţinere îl constituie obligaţia de sprijin moral si material pe care sunt datori să şi-l acorde persoanele legate prin raporturi de rudenie, de căsătorie sau prin alte raporturi asimilate, sub unele aspecte, celor de familie. Obligaţia legala de întreţinere are la baza sentimentele de prietenie şi afecţiune, care caracterizează relaţiile de familie sau relaţiile asimilate acestora, fiind o îndatorire de tip special, care izvorăşte din lege.

402 I.P.Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit, p. 473; Al.Bacaci, V.Dumitrache, C.Hageanu, op. cit, p. 257

- 240 -

1.3. Caracterele juridice ale obligaţiei legale de întreţinere 1.3.1. Caracterul legal şi imperativ al obligaţiei de întreţinere

Obligaţia de întreţinere este o obligaţie legală deoarece este stabilită de lege şi există numai în condiţiile şi între persoanele prevăzute de aceasta.

Obligaţia legală de întreţinere este diferită de obligaţiile de întreţinere din dreptul comun (de exemplu: obligaţia de întreţinere de natură contractuală) iar în lipsa normelor derogatorii din materia obligaţiei legale de întreţinere se vor aplica regulile din dreptul comun.

Normele legale privitoare la obligaţia de întreţinere sunt imperative, fiind prevăzute în scopul asigurării existenţei persoanelor aflate în nevoie din cauza incapacităţii de a munci.

Jurisprudenţa a arătat că nu se poate renunţa la dreptul de întreţinere pentru viitor, sancţiunea fiind nulitatea absolută deoarece în această situaţie cel îndreptăţit la întreţinere s-ar expune să rămână fără mijloace de existenţă în cazul în care s-ar afla în nevoie din cauza incapacităţii de a munci.

Renunţarea pentru trecut la întreţinere este valabilă, deoarece cel îndreptăţit la întreţinere poate fie să nu-şi valorifice acest drept, fie să nu pună în executare hotărârea judecătorească obţinută403.

În practica judiciară s-a considerat valabilă înţelegerea părinţilor cu privire la contribuţia fiecăruia la cheltuielile impuse de creşterea şi educarea copilului minor, dacă prin ea nu se nesocotesc drepturile acestuia404. 1.3.2. Caracterul personal al obligaţiei legale de întreţinere

Obligaţia legală de întreţinere are caracter personal deoarece există numai între anumite categorii de persoane, strict prevăzute de

403 I.P.Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 535; 404 Tribunalul Suprem, plen, dec. de îndrumare nr. 17/1962 în C.D. 1962, p. 29-31 şi dec. de îndrumare nr. 2/1973 în C.D. 1973, p. 13.

- 241 -

lege, fiind impusă în scopul satisfacerii nevoilor zilnice ale beneficiarului întreţinerii.

Din caracterul personal al acestei obligaţii rezultă următoarele consecinţe:

� obligaţia legală de întreţinere este incesibilă atât activ cât şi pasiv (dispoziţiile privitoare la cesiunea de creanţă, novaţia prin schimbarea debitorului şi stipulaţia pentru altul, nu se pot aplica în această materie);

� în principiu, obligaţia legală de întreţinere nu este transmisibilă moştenitorilor (art. 95 C. fam.)405;

� creanţa de întreţinere este exceptată de la regula compensaţiei legale (art.1147 pct. 3 C. civ), fiind admisibilă însă compensaţia judecătorească406;

� creanţa de întreţinere este, în principiu, insesizabilă407; � obligaţia legală de întreţinere nu poate forma obiectul acţiunii

oblice, dar creditorii debitorului obligaţiei legale de întreţinere vor putea cere pe această cale sistarea întreţinerii sau reducerea cuantumului acesteia.

405 Ca excepţie, art. 96 alin. 1 din Codul familiei prevede că, moştenitorul persoanei care a fost obligată la întreţinerea unui minor sau care i-a dat întreţinere fără a avea obligaţia legală, este ţinut, în măsura valorii bunurilor moştenite, să continue întreţinerea, dacă părinţii minorului au murit, sunt despăruţi sau sunt în nevoie, însă numai cât timp cel întreţinut este minor. 406 A se vedea I. Filipescu, M. Diaconu „Soluţii privind unele probleme actuale din practica instanţelor judecătoreşti în materia dreptului familiei” în R.R.D. nr. 8/1982, p. 47. 407 Potrivit art. 409 alin. 1 C. proc.civ. (modificat prin art. I pct. 164 din O.U.G. nr. 138/2000) „Salariile şi alte venituri periodice realizate din muncă, pensiile acordate în cadrul asigurărilor sociale, precum şi alte sume ce se plătesc periodic debitorului şi sunt destinate asigurării mojloacelor de existenţă ale acestuia pot fi urmărite:

- până la 1/2 din venitul lunar net, pentru sumele datorate cu titlu de obligaţie de întreţinere sau alocaţie pentru copii;

- până la 1/3 din venitul lunar net pentru orice datorii”.. Potrivit alin. 2 „dacă sunt mai multe urmăriri asupra aceleiaşi sume, urmărirea nu

poate depăşi ½ din venitul lunar net al debitorului indiferent de natura creanţelor, în afară de cazul în care legea prevede altfel”.

„Veniturile din muncă sau orice alte sume ce se plătesc periodic debitorului şi sunt destinate asigurării mijloacelor de existenţă a acestuia, în cazul în care sunt mai mici decât cuantumul slariului minim net pe economie, pot fi urmărite numai asupra părţii ce depăşeşte jumătate din acest cuantum” (alin. 3).

- 242 -

1.3.3. Caracterul reciproc al obligaţiei legale de întreţinere Obligaţia legală de întreţinere are caracter reciproc între:

� soţ şi soţie; � părinţi şi copii, în cazul în care copii nu sunt minori; � între bunici şi nepoţi; � între străbunici şi strănepoţi; � între fraţi şi surori; � între adoptator şi rudele acestuia, pe de o parte, şi adoptat şi

descendenţii săi, pe de altă parte. Pe cale de excepţie, în anumite situaţii, obligaţia legală de

întreţinere are caracter unilateral: � obligaţia legală de întreţinere a soţului de rea credinţă faţă de

soţul de bună-credinţă, în cazul căsătoriei putative (art. 24 alin. 1 C. fam)408;

� obligaţia legală de întreţinere a soţului vinovat de desfacerea căsătoriei prin divorţ, faţă de celălalt soţ, după trecerea unui an de la data desfacerii căsătoriei409;

� obligaţia legală de întreţinere a soţului divorţat şi recăsătorit faţă de celălalt soţ divorţat, dar necăsătorit (art. 41 alin. ultim. C. fam.)410;

� obligaţia legală de întreţinere a soţului care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ faţă de acel copil411;

� obligaţia legală de întreţinere a moştenitorului persoanei obligate la întreţinerea unui minor sau care, fără a avea obligaţia legală, i-a acordat întreţinere, faţă de acel minor;

� obligaţia legală de întreţinere a părinţilor faţă de copilul minor şi cel major aflat în continuarea studiilor până la vârsta de 25 de ani sau, după caz, 26 de ani (numai în privinţa cheltuielilor pentru educare, învăţătură şi pregătire profesională);

408 În cazul în care ambii soţi au fost de bună-credinţă obligaţia legală de întreţinere are caracter reciproc. 409 Potrivit art. 41 alin. 2 C. fam., înainte de acest moment obligaţia legală de întreţinere are caracter reciproc. 410 Fostul soţ din căsătoria desfăcută nu va beneficia de reciprocitate, deoarece, în caz de nevoie, întreţinerea va fi asigurată de soţul din căsătoria actuală. 411 Dacă întreţinerea a fost acordată cel puţin 10 ani copilul poate fi obligat să dea întreţinere celui ce l-a întreţinut, obligaţia dobândind astfel caracter reciproc.

- 243 -

� obligaţia legală de întreţinere a celui care se face vinovat de fapte grave faţă de cel care avea îndatorirea de a-i acorda întreţinere faţă de acesta (care nu mai are obligaţia de a o acorda)412;

� obligaţia legală de întreţinere a celui care a luat un copil pentru a-l îngriji sau proteja temporar, conform Legii nr. 272/2004.

1.3.4. Caracterul succesiv al obligaţiei legale de întreţinere

Obligaţia legală de întreţinere se execută prin prestaţii succesive deoarece este destinată să satisfacă nevoile de zi cu zi ale beneficiarului.

Din executarea periodică a obligaţiei de întreţinere decurg următoarele consecinţe:

� întreţinerea se acordă, în principiu, de la data introducerii acţiunii în justiţie. În mod excepţional, întreţinerea se poate acorda şi pentru

trecut însă numai în cazul în care introducerea acţiunii a fost înregistrată dintr-o cauză imputabilă pârâtului;

� întreţinerea nu poate fi acordată anticipat sub forma unei prestaţii unice, globale. În practica judiciară s-a arătat că, părţile pot conveni ca pensia

de întreţinere stabilită în sarcina debitorului sub forma unor prestaţii periodice să fie înlocuită prin depunerea anticipată a sumelor datorate, urmând ca plata să se facă periodic, la termenele stabilite, dacă este în interesul debitorului întreţinerii413;

� pentru fiecare prestaţie de întreţinere curge un termen de prescripţie distinct.

412 Prin art. 142 alin. 1 lit. „a” din Legea nr. 272/2004 a fost abrogat art. 88 din Codul familiei (cu începere de la 1 ianuarie 2005), potrivit căruia,: ”Cel care a luat un copil pentru a-l creşte, fără a întocmi formele cerute pentru adopţie, are obligaţia să-l întreţină, cât timp copilul este minor, însă numai dacă părinţii fireşti au murit, sunt dispăruţi ori sunt în nevoie”. 413 Plenul Tribunalului Suprem, decizia de îndrumare nr. 2/1973 în „Culegere de decizii pe anul 1973”, p. 12.

- 244 -

1.3.5. Caracterul variabil al obligaţiei legale de întreţinere Obligaţia de întreţinere are caracter variabil deoarece

existenţa, cuantumul, precum şi modalităţile concrete de executare ale acesteia diferă de la caz la caz fiind determinate de starea de fapt în care se găsesc părţile şi anume nevoile creditorului şi posibilităţile debitorului.

În această materie, hotărârile judecătoreşti nu prezintă decât o relativă putere de lucru judecat, astfel că se poate introduce o nouă cerere de majorare sau de reducere a pensiei de întreţinere ori de câte ori starea de fapt s-a modificat.

1.3.6. Caracterul divizibil al obligaţiei legale de întreţinere

Obligaţia legală de întreţinere este de regulă divizibilă atât activ cât şi pasiv. În dreptul comun obligaţiile sunt divizibile, căci solidaritatea nu se prezumă (art. 1041 C. civ.).

În privinţa divizibilităţii pasive, art. 90 alin. (1) din Codul familiei, prevede că „în cazul în care mai multe persoane sunt obligate să întreţină aceeaşi persoană, ele vor contribui la plata întreţinerii, proporţional cu mijloacele ce au”414.

În ceea ce priveşte divizibilitatea activă, art. 92 din Codul familiei prevede că, atunci „când cel obligat nu poate presta, în acelaşi timp, întreţinere tuturor celor care sunt în drept să i-o ceară, ţinând seama de nevoile fiecăruia dintre aceste persoane , poate hotărî fie ca întreţinerea să se plătească numai uneia dintre ele, fie ca întreţinerea să se împartă între mai multe sau toate persoanele îndreptăţite să o ceară”.

Pe cale de excepţie, Codul familiei reglementează şi două cazuri în care obligaţia legală de întreţinere este guvernată de regula solidarităţii:

� art. 90 alin. (2) C. fam prevede că, atunci când părintele are drept la întreţinere de la mai mulţi copii, poate în caz de urgenţă, să se îndrepte împotriva oricăruia dintre ei;

� art. 96 alin. (2) C.fam. prevede expres că, atunci când obligaţia de întreţinere se transmite la moştenitorii persoanei care a

414 În acest sens, a se vedea. Tribunalul Jud. Braşov, decizia civilă nr. 145/1972 în R.R.D. nr. 11/1972, p. 166.

- 245 -

fost obligată la întreţinere, obligaţia devine solidară între moştenitori.

Regula divizibilităţii mai cunoaşte o excepţie, respectiv o obligaţie în solidar, în sensul că, în cazul părinţilor, copilul are dreptul să ceară de la fiecare părinte întreţinerea în întregul ei (art. 107 C. fam)415.

415A se vedea,cu privire la obligaţiile „în solidar”, R.Petrescu „Cu privire la particularităţile obligaţiilor „în solidar”, în R.R.D nr. 12/1968, p. 90.

- 246 -

CAPITOLUL II ORDINEA ÎN CARE SE DATOREAZĂ ÎNTREŢINEREA

2.1. Ordinea în care se datorează întreţinerea prevăzută de art. 89 C. fam Având în vedere că vocaţia la întreţinere există faţă de mai multe persoane, legea stabileşte în mod imperativ ordinea prestării întreţinerii şi anume instituie o ierarhie a celor obligaţi. Această ordine este stabilită în funcţie de calitatea sau de proximitatea relaţiei de rudenie faţă de cel îndreptăţit la întreţinere. Persoanele obligate la întreţinere nu pot fi acţionate în justiţie decât în succesiunea expres şi imperativ stabilită de legiuitor. În cazul nerespectării ordinii stabilite de lege, instanţa de judecată va respinge acţiunea ca inadmisibilă416. Potrivit art. 89 din Codul familiei, întreţinerea se datorează în ordinea următoare:

� soţii îşi datorează întreţinere înaintea celorlalţi obligaţi; � descendentul este obligat la întreţinere înaintea ascendentului,

iar dacă sunt mai mulţi descendenţi sau mai mulţi ascendenţi, cel în grad mai apropriat este obligat înaintea celui mai îndepărtat;

� cel care adoptă este obligat la întreţinere înaintea părinţilor fireşti (această regulă este aplicabilă doar în cazul adopţiei cu efecte restrânse întrucât în cazul adopţiei cu efecte depline părinţii fireşti nu mai pot fi obligaţi la întreţinere);417

416 A se vedea în acest sens Tribunalul Judeţean Argeş, decizia civilă nr. 700/1976 în R.R.D. nr. 12/1977, p. 48. 417 Articolul 89 lit. c din C. fam. se referă numai la adopţiile cu efecte restrânse încheiate potrivit Codului familiei, anterior O.U.G. nr. 25/1997. Potrivit vechii reglementări cuprinse în art. 75 C.fam., în cazul adopţiilor cu efecte restrânse, adoptatul şi descendenţii săi păstrează toate drepturile şi obligaţiile izvorâte din filiaţie faţă de părinţii fireşti şi rudele acestora. Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei, care a abrogat O.U.G. nr.

- 247 -

� fraţii şi surorile îşi datorează întreţinere după părinţi, însă înaintea bunicilor.

2.2. Ordinea între celelalte categorii de persoane obligate la întreţinere

A. În conformitate cu art. 24 alin. (1) şi art. 41 alin. (2) – (5) din Codul familiei:

� între foştii soţi, a căror căsătorie a fost desfăcută prin divorţ, în lipsa unor dispoziţii legale în această privinţă şi având în vedere că această obligaţie de întreţinere se întemeiază pe relaţiile de căsătorie care au existat între ei, întreţinerea se datorează în aceeaşi ordine ca şi între soţi;

� între foştii soţi a căror căsătorie a fost desfiinţată (nulitate absolută sau relativă), întreţinerea se datorează în aceeaşi ordine ca şi între soţii divorţaţi.

� B. Potrivit art. 87 din Codul familiei:

� soţul care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ datorează întreţinere acelui copil, după părinţii fireşti;

� copilul astfel întreţinut cel puţin 10 ani datorează întreţinere faţă de soţul părintelui său care l-a întreţinut, într-o ordine care poate fi asimilată cu aceea în care un copil firesc datorează întreţinere părintelui său.

Din coroborarea dispoziţiilor art. 87 alin. (2) şi art. 89 lit. „b” din Codul familiei rezultă că, atunci când soţul care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ are copii fireşti sau adoptaţi, trebuie să ceară mai întâi, întreţinere de la aceştia şi, numai după aceea de la copilul pe care l-a întreţinut timp de 10 ani. Conform art.96 alin. (1) din Codul familiei, moştenitorul persoanei care a fost obligată la întreţinerea unui copil sau care, în

25/1997, reglementează ca şi aceasta numai adopţia cu efecte depline, care presupune încetarea legăturilor de rudenie dintre adoptat şi părinţii săi fireşti şi rudelor acestora. Prin urmare, în cazul adopţiei cu efecte depline încheiate fie potrivit Codului familiei, fie potrivit O.U.G. nr. 25/1997, fie potrivit Legii nr. 273/2004, obligaţia de întreţinere a adoptatului se stabileşte în cadrul relaţiilor de rudenie care rezultă din adopţie, adoptatul neavând dreptul la întreţinere nici faţă de părinţii săi fireşti şi nici faţă de rudele acestora.

- 248 -

absenţa unei prevederi legale, i-a dat acestuia întreţinere, are obligaţia să-l întreţină (în limita valorii bunurilor moştenite) cât timp este minor, dacă părinţii fireşti ai copilului sunt morţi, dispăruţi sau în stare de nevoie. În acest caz, obligaţia moştenitorului se plasează după aceea a părinţilor fireşti. 2.3. Situaţia persoanelor concomitent obligate sau îndreptăţite la întreţinere

În ipoteza în care mai multe persoane sunt obligate la întreţinerea aceleiaşi persoane, art. 90 alin. (1) din C.fam. adoptă principiul divizibilităţii obligaţiei de întreţinere. Împărţirea întreţinerii nu se face în mod egal, ci proporţional cu mijloacele fiecăruia.

De la acest principiu există excepţia de solidaritate, în următoarele cazuri:

� art. 90 alin. (2) C.fam. prevede că părintele care are drept la întreţinere de la mai mulţi copii poate, în caz de urgenţă, să pornească acţiunea numai împotriva unuia dintre ei. Persoana care a plătit întreţinerea poate să se întoarcă împotriva celorlalţi obligaţi, pentru partea fiecăruia418;

� art. 96 alin. (2) C.fam. prevede că moştenitorii persoanei care a fost obligată la întreţinerea unui minor sau care i-a dat întreţinere fără a avea această obligaţie legală, sunt ţinuţi solidar la întreţinerea minorului dacă părinţii lui au murit, sunt dispăruţi sau în nevoie.

Fiecare moştenitor va contribui proporţional cu valoarea bunurilor moştenite, iar cel obligat la plata întregii întreţineri are dreptul de regres împotriva celorlalţi moştenitori;

� există, de asemenea, ca excepţie şi obligaţia „în solidar”, respectiv cea a părinţilor faţă de copii minori, reglementată de art. 107 C. fam.

În ipoteza în care o persoană este obligată să presteze întreţinere în acelaşi timp, mai multor persoane, aceasta, dacă

418 A se vedea art. 1041-1043 şi art. 1053 C.civ.

- 249 -

dispune de mijloace suficiente, va acorda întreţinere tuturor persoanelor îndreptăţite419.

Dacă, însă, persoana respectivă se află în situaţia de a nu putea faţă face tuturor creditorilor, instanţa judecătorească, ţinând seama de nevoile fiecăruia dintre creditori, poate hotărî (art. 92 C. fam) în felul următor:

� fie ca întreţinerea să se plătească unei singure persoane; � fie ca întreţinerea să se împartă între mai multe sau toate

persoanele îndreptăţite să o ceară. Cel îndreptăţit la întreţinere şi care nu a fost satisfăcut în tot sau în parte, va putea cere completarea întreţinerii de la persoanele obligate în ordinea stabilită de lege (art. 89 şi 91 C. fam).

419 În acest sens a se vedea Tribunalul judeţului Ilfov, decizia civilă nr. 494/1977 în R.R.D.

- 250 -

CAPITOLUL III CONDIŢIILE DE EXISTENŢĂ ALE OBLIGAŢIEI LEGALE DE ÎNTREŢINERE

Condiţiile necesare pentru existenţa obligaţiei legale de întreţinere se cer analizate atât în raport de creditorul obligaţiei, cât şi în raport de debitorul acesteia. 3.1. Condiţii privitoare la creditorul obligaţiei legale de întreţinere420

O persoană este îndreptăţită la întreţinere numai dacă îndeplineşte, cumulativ, două condiţii (art. 86 alin. 2 Cod. Fam):

� se află în stare de nevoie; � cauza stării de nevoie în care se găseşte este incapacitatea sa

de a munci. 3.1.1. Starea de nevoie a creditorului întreţinerii semnifică neputinţa unei persoane de a-şi procura cele necesare traiului (hrană, îmbrăcăminte, locuinţă, medicamente, etc) prin mijloace proprii, fie în totalitate, fie numai în parte. Se află în nevoie persoana care nu are venituri - fie dobândite prin muncă, fie produse de bunurile sale - ori alte bunuri de valoare ce depăşesc ceea ce îi este necesar existenţei, care, eventual, ar putea fi valorificate pentru a-şi procura cele necesare întreţinerii. Starea de nevoie este o chestiune de fapt care trebuie analizată şi apreciată de la caz la caz, în funcţie de situaţia concretă în care se găseşte cel care pretinde întreţinere, nivelul general de viaţă, păstrându-se echilibrul între standardul de viaţă al creditorului şi cel al debitorului întreţinerii421.

420 A se vedea I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op. cit., p. 450-460; E.Florian, op. cit., p. 318-324; A. Pricopi, op. cit., p. 307-309. 421 E.Florian, op. cit., p. 318

- 251 -

Starea de nevoie a minorului se stabileşte, în raport de situaţia în care se află acesta.

Astfel, în ipoteza în care minorul solicită întreţinere de la părinţii săi, starea de nevoie se interpretează în sens larg, considerându-se că minorul se află în nevoie dacă nu are venituri din care să-şi acopere întreţinerea, chiar dacă are bunuri ce ar putea fi vândute pentru a se întreţine.

Dacă minorul cere întreţinere de la altcineva decât părinţii săi, starea de nevoie se interpretează potrivit dreptului comun (adică minorul se găseşte în nevoie dacă nu are venituri ori alte bunuri care ar putea fi vândute pentru a-şi asigura întreţinerea). Legea prezumă starea de nevoie a minorului, această prezumţie având un caracter relativ, putând fi înlăturată prin dovada faptului că minorul este capabil să se întreţină singur. 3.1.2. Incapacitatea de a munci422 Incapacitatea de a munci semnifică neputinţa unei persoane de a desfăşura o activitate (fizică sau intelectuală) producătoare de venituri. Incapacitatea de a munci poate să provină din: bătrâneţe, boală, sarcină, lehuzie, etc… Această incapacitate poate fi clasificată după mau multe criterii. Astfel, ea poate fi totală sau parţială, permanentă sau temporară, absolută sau relativă, etc.. Incapacitatea de a munci determină starea de nevoie. Persoanele apte de muncă, dar care nu muncesc, nu au dreptul la întreţinere, chiar dacă se află în stare de nevoie. Sub aspect probator, incapacitatea de muncă trebuie dovedită de către solicitantul întreţinerii, cu excepţia descendentului minor, care este dispensat de a face această dovadă, în baza prezumţiei legale care operează în favoarea sa. Împlinirea vârstei de pensionare nu probează incapacitatea de a munci, ci numai recunoaşterea facultăţii de a nu mai munci. Prin

422 Vezi, spre pildă: I. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 454-456.

- 252 -

urmare, pensionarul care cere întreţinere va trebui să dovedească incapacitatea sa de muncă423. Prin „incapacitate de muncă” nu trebuie să se înţeleagă numai o incapacitate absolută, datorată unor cauze fiziologice, ci şi incapacitatea care derivă din satisfacerea unor cerinţe de ordin social.

Astfel,copilul minor,aflat în continuarea studiilor şi desăvârşirea pregătirii sale profesionale, este considerat în incapacitate de muncă. Descendentul minor se află în stare de nevoie prezumată numai faţă de ascendenţi, nu şi faţă de alte persoane. Potrivit art. 49 alin. (4) din Constituţie, republicată, minorii sub vârsta de 15 ani nu pot fi angajaţi ca salariaţi. Prin urmare, dacă minorul a împlinit 15 ani şi solicită întreţinere de la altcineva decât ascendentul său, trebuie să dovedească faptul că starea de nevoie se datorează incapacităţii de a munci. 3.1.3. Condiţii speciale pentru unele categorii de obligaţii de întreţinere424 În anumite cazuri, pe lângă cele două condiţii analizate mai sus, creditorul obligaţiei de întreţinere trebuie să îndeplinească şi alte condiţii, după cum urmează:

• soţul divorţat are dreptul la întreţinere, conform art. 41 alin. (2) din Codul familiei, dacă se află în nevoie din cauza incapacităţii de muncă, survenite fie înainte de căsătorie, fie în timpul căsătoriei De asemenea, el are drept de întreţinere şi atunci când incapacitatea se iveşte în decurs de un an de la desfacerea căsătoriei, însă numai dacă incapacitatea se datorează unei împrejurări în legătură cu căsătoria;

• soţul de bună-credinţă -în cazul căsătoriei putative - are drept de întreţinere, potrivit art. 24 alin. (1) din Codul familiei, în aceleaşi condiţii ca şi la divorţ. Prin urmare, se aplică dispoziţiile de mai sus;

423 A se vedea, spre exemplu: E. Florian, op. cit, p. 321 424 A se vedea, I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op. cit., p. 456.

- 253 -

• soţul care a întreţinut copilul celuilalt soţ poate cere, la rândul său, întreţinere de la acesta din urmă, numai dacă i-a acordat întreţinere timp de cel puţin 10 ani.

3.1.4. Comportarea corespunzătoare regulilor de convieţuire socială

Cum fundamentul obligaţiei de întreţinere se află nu numai în sentimentele de prietenie şi afecţiune care caracterizează relaţiile de familie, ci şi în regulile de convieţuire socială, cel care încalcă în mod grav aceste reguli, nu este îndreptăţit la întreţinere.

Se află în această situaţie, spre exemplu, acela care se face vinovat, faţă de cel obligat la întreţinere, de fapte grave, care atrag nedemnitatea succesorală425.

Tot astfel, soţul care a părăsit locuinţa comună, în mod nejustificat, având o comportare imorală, pierde dreptul de a primi întreţinere de la celălalt soţ426. 3.2. Condiţii privitoare la debitorul obligaţiei legale de întreţinere

Pentru a putea fi debitor al obligaţiei de întreţinere, o persoană trebuie să îndeplinească două condiţii, şi anume:

� să aibă mijloace materiale; � să nu existe o altă persoană obligată la întreţinere înaintea sa,

potrivit ordinii stabilite delege.

425 Potrivit art. 655 din Codul civil: „Sunt nedemni de a succede şi prin urmare excluşi de la succesiune: 1. Condamnatul pentru că a omorât sau a încercat să omoare pe defunct; 2. Acela care a făcut în contra defunctului o acuzaţie capitală, declarată de judecată calomnioasă; 3. Moştenitorul major care, având cunoştinţă de omorul defunctului, nu a denunţat aceasta justiţiei”. Art. 655 pct. 2 se referă la denunţarea pentru o infracţiune sancţionată cu moartea. În prezent pedeapsa cu moartea a fost înlocuită cu pedeapsa detenţiunii pe viaţă, potrivit Decretului-lege nr. 6/1990. A se vedea şi art. 22 alin. 3 din Constituţie, republicată. 426 A se vedea, I.P Filipescu, M. Diaconu „Persoana cu comportare culpabilă pierde dreptul de a primi întreţinere”, în R.R.D. nr. 11/1981, p. 80.

- 254 -

3.2.1. Existenţa mijloacelor materiale Pentru stabilirea faptului îndeplinirii acestei condiţii se va ţine

seama de veniturile, economiile şi bunurile persoanei respective, precum şi de sarcinile şi obligaţiile pe care le are.

În cazul în care persoana respectivă nu are venituri ori mijloace materiale, dar este capabil de muncă, nu poate fi exonerat în principiu de plata întreţinerii427.

Nu va putea fi obligată la întreţinere persoana care nu realizează venituri din muncă, datorită unor motive întemeiate, ca de pildă:

• satisfacerea stagiului militar428 • executarea unei pedepse privative de libertate, aplicată pentru

o altă infracţiune decât aceea de abandon de familie429 • continuarea studiilor430.

Pentru stabilirea veniturilor debitorului se poate folosi orice mijloc de probă (înscrisuri, martori, anchetă socială, etc.).

3.2.2. Inexistenţa unei alte persoane obligate la întreţinere înaintea sa, potrivit ordinii stabilite de lege

Această condiţie rezultă din ordinea stabilită de lege, în care se datorează întreţinerea.

Astfel, cel ce datorează întreţinerea trebuie să fie prima persoană obligată, în ordinea stabilită de lege.

Când prima persoană obligată este în imposibilitate absolută şi totală de a presta întreţinerea, devine debitor al obligaţiei de întreţinere cel care urmează în ordinea legală prestabilită431.

427 Vezi: A.Corhan, op. cit., p. 421. 428 Vezi: A. Hilsenrad „Notă la decizia civilă nr. 185/1958 a Tribunalului regional Argeş”, în Revista „Legalitatea populară” nr. 11/1959, p. 118. 429 Vezi: A.Iacovescu „Modul de stabilire a obligaţiei de întreţinere a debitorilor care îşi execută pedeapsa prin muncă”, în R.R.D. nr. 4/1982, p. 27-29. 430 E.Oancea, „Notă la decizia civilă nr. 891/1969a Tribunalului judeţean Iaşi”, în R.R.D. nr. 9/1969, p. 142. 431 Spre exemplu, dacă părinţii nu au mijloace materiale necesare, bunicii vor putea fi obligaţi la întreţinere.

- 255 -

CAPITOLUL IV

CATEGORII DE OBLIGAŢII LEGALE DE ÎNTREŢINERE

4.1. Obligaţia legală de întreţinere dintre soţi 4.1.1. Sediul materiei Potrivit art. 41 alin. (1) din Codul familiei, până la desfacerea căsătoriei soţii îşi datorează întreţinere. De asemenea, art. 86 alin. (1) din acelaşi Cod prevede că obligaţia de întreţinere există între soţ şi soţie. 4.1.2. Fundamentul obligaţiei Obligaţia de întreţinere a soţilor se întemeiază pe sentimentele de prietenie şi afecţiune reciprocă dintre ei432. Sub aspect juridic, fundamentul său îl constituie instituţia căsătoriei din care decurge obligaţia soţilor de a-şi asigura unul altuia sprijin material. 4.1.3. Situaţii în care se pot afla soţii433

• Soţii coabitează În mod firesc,obligaţia de întreţinere între soţi se realizează prin

deducerea vieţii în comun, aceştia fiind obligaţi să contribuie, în raport cu mijloacele fiecăruia, la cheltuielile căsătoriei.

Dacă unul dintre soţi nu-şi îndeplineşte obligaţia de întreţinere faţă de celălalt soţ, acesta din urmă îl poate acţiona în justiţie pentru întreţinere, independent de acţiunea de divorţ.

În acelaşi timp, refuzul unuia dintre soţi de a acorda întreţinere celuilalt soţ poate constitui infracţiunea de abandon de familie434.

432 Cu privire la acest aspect, a se vedea, spre exemplu:A.Bacaci, V.Dumitrache, C.Hageanu, op. cit., p. 243. 433 A se vedea, I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op. cit., p. 461-464.

- 256 -

• Soţii sunt despărţiţi în fapt Este îndreptăţit la întreţinere doar soţul care nu a determinat

despărţirea în fapt, nu şi soţul culpabil435. Soţul îndreptăţit poate solicita întreţinerea, pe cale

judecătorească, separat de acţiunea de divorţ. Faptul nerespectării întreţinerii poate fi considerat motiv

temeinic de divorţ şi poate atrage, în condiţiile legii penale, răspunderea pentru infracţiunea de abandon de familie.

• Soţii sunt în timpul procesului de divorţ Pe durata procesului de divorţ, soţul aflat în stare de nevoie

datorită incapacităţii de a munci are dreptul la întreţinere, aceasta putând fi obţinută şi pe calea ordonanţei preşedinţiale.

• Soţii sunt în timpul procesului de anulare sau, după caz, de constatare a nulităţii căsătoriei putative Dacă ambii soţi au fost de bună-credinţă la încheierea

căsătoriei, obligaţia de întreţinere este reciprocă. Dacă numai unul dintre ei a fost de bună-credinţă, obligaţia

este unilaterală, în favoarea acestuia. Această situaţie durează pană când hotărârea de constatare a

nulităţii sau, după caz, de anulare a căsătoriei rămâne irevocabilă.

4.1.4. Condiţii Soţii îşi datorează întreţinere în condiţiile dreptului comun. Soţul care creşte şi îngrijeşte copilul şi nu poate fi înlocuit de o altă persoană, este asimilat persoanei incapabile de munci, fiind îndreptăţit la întreţinere436. De asemenea, soţul care se califică ori se recalifică are dreptul la întreţinere din partea celuilalt soţ, dacă mijloacele pe care le are nu-i pot asigura întreţinerea437.

434 Potrivit art. 305 alin. (1) lit. „b” din Codul penal, „neîndeplinirea cu rea-credinţă a obligaţiei de întreţinere prevăzute de lege se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă”. 435 În acelaşi sens, vezi, spre exemplu: A.Corhan, op. cit., p. 439. În sens contrar, vezi: Tribunalul judeţean Hunedoara, decizia civilă nr. 243/1969, cu nota critică de A. Miciora în R.R.D. nr. 2/1970, p. 132. 436 Vezi, spre exemplu: I.P. Filipescu „Tratat de dreptul familiei”, Editura All, Bucureşti, 1998, p. 507.

- 257 -

În privinţa ordinii de prestare, soţul are drept la întreţinere mai întâi de celălalt soţ şi apoi de părinţi. Tot astfel, soţii îşi datorează întreţinere şi înaintea descendenţilor. 4.2. Obligaţia legală de întreţinere dintre foştii soţi 4.2.1. Sediul materiei

Codul familiei reglementează obligaţia de întreţinere dintre soţii divorţaţi în art. 41 alin. (2)-(5) şi obligaţia de întreţinere dintre soţii a căror căsătorie a fost constatată nulă sau anulată (în cazul căsătoriei putative) la art. 24 alin. (1). 4.2.2. Fundament şi natura juridică

Obligaţia de întreţinere între foştii soţi îşi are temeiul în regulile de convieţuire socială, care impun celor ce sunt sau au fost apropriaţi să-şi acorde la nevoie sprijin material.

Obligaţia de întreţinere între foştii soţi este o obligaţie nouă, distinctă de cea existentă între soţi438.

4.2.3. Condiţii

Obligaţia de întreţinere dintre foştii soţi presupune îndeplinirea următoarelor condiţii:439

� fostul soţ să se afle în stare de nevoie, din cauza incapacităţii de a munci;

� incapacitatea de muncă trebuie să fi survenit înainte sau în timpul căsătoriei. De asemenea, incapacitatea de muncă poate să intervină şi după desfacerea sau, după caz, constatarea ori anularea căsătoriei putative, însă să fi fost determinată de unele împrejurări în legătură cu căsătoria şi să nu fi trecut un an de la desfacerea sau constatarea nulităţii ori anularea căsătoriei;

437 A se vedea A. Lesviodax „Obligaţia legală de întreţinere”, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1971, p. 35-36. 438 A se vedea, spre pildă: A. Pricopi, op. cit., p. 313. 439 Cu privire la condiţiile obligaţiei de întreţinere dintre foştii soţi, a se vedea, A. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 245.

- 258 -

� fostul soţ creditor nu are dreptul la întreţinere dacă săvârşeşte fapte grave, care atrag nedemnitatea succesorală, faţă de fostul soţ debitor;

� fostul soţ creditor să nu se fi recăsătorit. Recăsătorirea fostului soţ debitor nu influenţează obligaţia sa de întreţinere;

� fostul soţ debitor datorează întreţinere dacă are mijloace materiale, adică venituri din muncă şi alte bunuri. La determinarea acestora se va ţine seama şi de obligaţiile şi sarcinile ce le are de îndeplinit.

4.2.4. Data de la care se acordă întreţinerea

În ceea ce priveşte data de la care se acordă întreţinerea, deosebim trei ipoteze, şi anume:

� întreţinerea s-a cerut în cadrul procesului de divorţ; � întreţinerea s-a cerut în cadrul procesului de constatare a

nulităţii ori, după caz, de anulare a căsătoriei; � întreţinerea s-a cerut după desfacerea căsătoriei, respectiv

după constatarea nulităţii sau anularea căsătoriei putative. În primele două ipoteze, întreţinerea se acordă de la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de admitere a acţiunilor respective. În ultima ipoteză, întreţinerea se acordă de la data introducerii acţiunii în justiţie. 4.2.5. Durata întreţinerii440

A. În cazul desfacerii căsătoriei Dacă divorţul s-a pronunţat din vina ambilor soţi, fiecare dintre ei are dreptul la întreţinere după desfacerea căsătoriei, pe o durată nedeterminată. În cazul în care divorţul s-a pronunţat numai din vina unuia dintre soţi, distingem:

� soţul care a câştigat procesul este îndreptăţit la întreţinere pe o durată nedeterminată;

440 A se vedea, spre exemplu: E.Florian, op. cit., pag. 333; I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op. cit., p. 466-467; A.Pricopi, op. cit., p. 315-316.

- 259 -

� soţul vinovat are drept la întreţinere timp de un an de la desfacerea căsătoriei.

B. În cazul constatării nulităţii sau anulării căsătoriei putative Potrivit art. 24 alin. (1) din Codul familiei, cererea de întreţinere a soţului de bună-credinţă este supusă, prin asemănare, dispoziţiilor privitoare la divorţ. Prin urmare, soţul de bună-credinţă este îndreptăţit la întreţinere în aceleaşi condiţii ca şi soţul care a câştigat divorţul, deci pe o durată nedeterminată. În absenţa unei prevederi exprese în sens contrar, soţul de rea-credinţă nu beneficiază de întreţinere. Dacă ambii soţi au fost de bună-credinţă, fiecare dintre ei va avea drept la întreţinere pe timp nedeterminat. Cum dispoziţiile legale privind durata întreţinerii între foştii soţi au un caracter imperativ, orice convenţie contrară este nulă441. 4.2.6. Cuantumul întreţinerii

Art. 41 alin. (3) din Codul familiei prevede că, în cazul foştilor soţi, întreţinerea va fi stabilită potrivit cu nevoia celui care o cere şi cu mijloacele celui ce urmează a o plăti, până la 1/3 din venitul net din muncă al celui obligat la plata ei.

Se mai prevede că această întreţinere, împreună cu întreţinerea datorată copiilor, nu va putea depăşi jumătate din venitul net din muncă al soţului obligat la plată. 4.2.7. Ordinea acordării întreţinerii

Foştii soţi datorează întreţinere în aceeaşi ordine ca şi soţii, adică în primul rând, chiar înaintea părinţilor442. 441 A se vedea, spre exemplu: A.Ionaşcu „Durata obligaţiei de întreţinere între foştii soţi”, în Revista „Justiţia Nouă” nr. 5/1962, p. 62. 442 În acest sens, a se vedea, spre pildă: A. Bacaci, V.Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 247.

- 260 -

4.3. Obligaţia legală de întreţinere dintre părinţi şi copii 4.3.1. Sediul materiei

Obligaţia de întreţinere dintre părinţi şi copii este reglementată de art. 86 alin. (1) şi art. 107 alin. (1) din Codul familiei. 4.3.2. Forme443

Ea îmbracă două forme, respectiv: � obligaţia de întreţinere dintre părinţi şi copii minori; � obligaţia de întreţinere dintre părinţi şi copiii majori.

Cât priveşte sfera pe care o acoperă cele două reglementări, art. 107 alin. (1) din Codul familiei are o sferă mai restrânsă, în sensul că vizează doar obligaţia de întreţinere a părinţilor faţă de copiii minori, nu şi obligaţia acestora din urmă faţă de părinţi.

Spre deosebire de aceasta, art. 86 alin. (1) din Codul familiei reglementează obligaţia de întreţinere reciprocă dintre părinţi şi copii (minori sau majori)444.

4.3.3.Fundamentul obligaţiei

Obligaţia de întreţinere dintre părinţi şi copii îşi are temeiul în regulile care guvernează instituţia juridică a filiaţiei. 4.3.4. Obligaţia de întreţinere dintre părinţi şi copiii minori A. Creditor Are calitatea de creditor al obligaţiei de întreţinere, copilul minor, fără a deosebi după cum este din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopţie. B. Debitor Calitatea de debitor o au părinţii, fără deosebire dacă sunt din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopţie. 443 În legătură cu semnificaţia reglementării prin texte de lege diferite a obligaţiei de întreţinere dintre părinţi şi copii, vezi, spre exemplu: I. Filipescu „Unele probleme pe care le ridică reglementarea obligaţiei legale de întreţinere a părinţilor faţă de copiii lor minori”, în Revista „Justiţia Nouă” nr. 8/1966, p. 25. 444 A se vedea, I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 471; A. Corhan, op cit., p. 441.

- 261 -

Potrivit art. 110 din Codul familiei, decăderea din drepturile părinteşti nu scuteşte pe părinte de îndatorirea de a acorda întreţinere copilului445 Tot astfel, părintele pus sub interdicţie nu este scutit de îndatorirea de a acorda întreţinere copilului minor. C. Obiect Obligaţia de întreţinere dintre părinte şi copilul minor are un conţinut mai complex decât obligaţia de întreţinere în general. Ea include atât mijloacele necesare traiului (alimentaţie, îmbrăcăminte, medicamente, locuinţă, nevoi spirituale, etc), cât şi mijloacele necesare pentru creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a copilului, în măsura în care acestea nu au fost preluate de stat. D. Condiţii446

• Starea de nevoie Când minorul cere întreţinerea de la părinţi, se apreciază că este în stare de nevoie dacă nu are venituri din care să se întreţină, chiar dacă are bunuri care ar putea fi înstrăinate în acest scop. Nu se află în această stare minorul care are venituri îndestulătoare.

• Irelevanţa pricinii nevoii în care se află minorul Art. 86 alin. (3) din Codul familiei, prevede că: „ Descendentul, cât timp este minor, are drept la întreţinere oricare ar fi pricina nevoii în care se află”. Prin urmare, în cazul descendentului minor nu se cere condiţia incapacităţii de muncă.

• Existenţa mijloacelor materiale Părinţii obligaţi la întreţinere îndeplinesc această cerinţă inclusiv în situaţia în care sunt capabili de muncă, chiar dacă nu au venituri sau alte mijloace materiale. Într-o atare ipoteză, în practică se are în vedere venitul minim pe economia naţională.

445 A se vedea art. 62 alin. (2) şi (3), art. 63 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului. 446 A se vedea, spre exemplu: I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 476-477.

- 262 -

Nu vor putea fi însă obligaţi la întreţinere părinţii care nu realizează venituri şi nu au alte mijloace materiale şi care se află în situaţii speciale, precum: continuarea studiilor, satisfacerea stagiului militar, etc. E. Data de la care se acordă întreţinerea Ca regulă, pensia de întreţinere se acordă în măsura în care este cerută. Data de la care aceasta se acordă este data înregistrării cererii de chemare în judecată. Ea poate fi acordată şi pentru trecut, în cazul în care introducerea cererii a fost întârziată dintr-o cauză imputabilă pârâtului. În caz de divorţ sau de stabilire, pe cale judecătorească, a paternităţii din afara căsătoriei, pensia de întreţinere se acordă, chiar dacă nu a fost cerută, de la data introducerii cererii. F. Cuantum Întreţinerea se stabileşte în raport cu nevoia solicitantului şi cu mijloacele celui ce urmează să o plătească. Când întreţinerea este datorată de părinţi sau de adoptatori, art. 94 alin. (3) Codul familiei stabileşte un plafon maxim până la care poate fi acordată, şi anume:

� până la ¼ din câştigul din muncă, când întreţinerea se datorează pentru un copil;

� până la 1/3 din câştigul din muncă, când întreţinerea se datorează pentru doi copii;

� până la ½ din câştigul din muncă, când întreţinerea se datorează pentru trei sau mai mulţi copii. Aceste limite maxime nu pot fi depăşite, cu excepţia cazului în

care debitorul este de acord să plătească o pensie de întreţinere peste plafonul legal şi prin aceasta nu sunt lezate alte persoane îndrituite la întreţinere447.

Când părintele este obligat să presteze întreţinere mai multor copii instanţa judecătorească va trebui să stabilească în concret

447 În acelaşi sens, vezi: Tribunalul Suprem, dec. civ. nr. 640/1959, în Revista „Legalitatea Populară” nr. 19/1961, p. 127.

- 263 -

pensia de întreţinere pentru fiecare copil în parte. Dacă nevoile copiilor sunt aceleaşi sau asemănătoare, pensia de întreţinere se poate stabili într-o sumă globală.

La stabilirea întreţinerii se au în vedere mijloacele ambilor părinţi, debitori ai obligaţiei de întreţinere448, ţinându-se seama de numărul tuturor copiilor îndreptăţiţi (din căsătorie, din afara căsătoriei ori din adopţie), indiferent de faptul că numai o parte din ei au solicitat întreţinerea.

Limita maximă stabilită de art. 94 alin. (3) din Codul familiei are în vedere exclusiv câştigul din muncă, adică venitul net al debitorului.

Întreţinerea poate fi acordată şi din alte venituri ale debitorului, peste plafonul maxim prevăzut mai sus449.

448 În acest sens, a se vedea, spre pildă: I.P. Filipescu, A.I.Filipescu, op. cit., p. 480. 449 În cazul întreţinerii datorate de părinţi sau adoptatori care obţin venituri din muncă, art. 94 alin. (3) C.fam. instituie anumite plafoane maxime, până la care se poate stabili pensia de întreţinere, ţinând seama de numărul de copii, ce urmează a beneficia de acest drept. Acest text de lege a fost atacat în contenciosul constituţional fiind considerat contrar prevederilor art. 49 alin. (1) din Constituţie, republicată, privitor la regimul special de protecţie şi asistenţă de care copii şi tinerii se bucură în realizarea drepturilor lor. Autoarea excepţiei de neconstituţionalitate a susţinut că dreptul copiilor la o viaţă normală, la educaţie şi informaţie este restrâns în mod nejustificat, dacă obligaţia de întreţinere ce incumbă părinţilor este limitată la un procent din venitul din muncă al acestora, în condiţiile în care un astfel de venit nu există sau este foarte redus, însă există venituri din alte surse, ca de exemplu din chirii, dividende, exploatarea unor drepturi de proprietate intelectuală sau industrială. Curtea Constituţională a respins excepţia de neconstituţionalitate, cu motivarea că textul de lege criticat nu instituie nicio interdicţie formală în ceea ce priveşte raportarea pensiei de întreţinere şi la alte venituri decât cele din muncă. Dimpotrivă, stabilirea pensiei de întreţinere se poate face în funcţie de orice venituri ale debitorului, în temeiul art. 94 alin. (1) şi (2) C.fam., potrivit cărora întreţinerea este datorată potrivit cu nevoia celui care o cere şi cu mijloacele celui ce urmează a o plăti, iar instanţa va putea mări sau micşora obligaţia de întreţinere sau hotărî încetarea ei, după cum se schimbă mijloacele celui ce o primeşte. În asemenea situaţii, nu vor opera limitările instituite de art. 94 alin. (3) C.fam., care îşi vor găsi aplicarea exclusiv în cazul în care pensia de întreţinere este stabilită în raport cu câştigul din muncă, instanţa fiind suverană în a determina cuantumul acesteia în funcţie de situaţia de fapt. În baza acestor considerente, Curtea Constituţională a respins excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat că dispoziţiile art. 94 alin. (3) C.fam. sunt în deplin acord cu art. 49 alin. (1) din Constituţie, concurând la crearea regimului special de protecţie şi asistenţă în realizarea drepturilor copiilor şi tinerilor (D.C.C. nr. 327 din 14 septembrie 2004, publicată în M.Of. nr. 866 din 22 septembrie 2004). În acest sens, a se vedea, şi D.C.C. nr. 168 din 28 februarie 2006, publicată în M.Of. nr. 269 din 24 martie 2006.

- 264 -

Venitul net se stabileşte numai în raport de veniturile permanente, ca de exemplu: salariu, sporul de vechime, indemnizaţia de conducere, ş.a.450, nu şi cele întâmplătoare (cum ar fi: plata orelor suplimentare451, indemnizaţiile de deplasare, de transfer sau de concediere, etc..)452.

G. Compensarea creanţei de întreţinere Datorită caracterului personal al obligaţiei de întreţinere, creanţa de întreţinere este exceptată de la regula compensaţiei legale453. În cazul în care un minor este încredinţat unui părinte, iar altul celuilalt părinte, este însă admisibilă compensaţia judiciară454. În această ipoteză, dacă veniturile părinţilor sunt inegale, părintele care realizează un venit mai mare poate fi obligat să contribuie la întreţinerea celuilalt copil, întrucât ambii copii trebuie să beneficieze de mijloacele materiale ale ambilor părinţi455. Nu este admisibilă compensaţia între pensia de întreţinere şi suma datorată cu un alt titlu456. H. Învoiala părinţilor cu privire la întreţinere457 În timpul căsătoriei, părinţii se pot înţelege cu privire la întinderea întreţinerii datorate minorului, felul şi modalităţile executării, precum şi la contribuţia fiecăruia la întreţinere. Această înţelegere produce efecte juridice fără a fi nevoie de încuviinţare din partea vreunui organ al statului. În cazul desfacerii căsătoriei, părinţii se pot învoi cu privire la contribuţia fiecăruia la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi 450 A se vedea, spre exemplu: A Pricopi, op. cit., p. 321. 451 În acest sens, a se vedea, spre exemplu: Tribunalul Suprem, dec. civ. nr. 2047/1979, în „Culegere de decizii pe anul 1979”, p. 164. 452 A se vedea, spre exemplu: I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 481. 453 Codul civil reglementează compensaţia în art. 1143-1153. 454 În acest sens, a se vedea, spre exemplu: I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 481. 455 Tribunalul Suprem, dec. civ. nr. 779/1974, în R.R.D. nr. 2/1975, p. 68. 456 A se vedea, Tribunalul Suprem, dec. civ. nr. 469/1987, în R.R.D. nr. 12/1987, p. 65. 457 În legătură cu înţelegerile care pot interveni între părinţi referitoare la obligaţia de întreţinere datorată copiilor minori, a se vedea, spre exemplu: I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 482; A.Pricopi, op. cit., p. 322.

- 265 -

pregătire profesională. O atare întreţinere va produce efecte numai dacă a fost încuviinţată de instanţa judecătorească. Schimbarea situaţiei materiale a părinţilor sau a nevoilor minorului poate justifica modificarea înţelegerii referitoare la cuantumul întreţinerii. I. Caracterul ”in solidum” al obligaţiei de întreţinere458 Obligaţia de întreţinere a părinţilor faţă de copii lor minori nu este solidară, întrucât nu este stipulată expres de lege ca atare459. Ea produce însă unele efecte asemănătoare solidarităţii, fiind calificată drept obligaţie „in solidum”. În virtutea acestui caracter, părinţii sunt obligaţi, în comun, la întreţinere, fiecare contribuind proporţional cu mijloacele sale. Această contribuţie interesează doar raporturile dintre părinţi, în vederea asigurării egalităţii dintre ei. Cât priveşte raporturile dintre părinţi şi copii minori, fiecare părinte este ţinut pentru tot, putând fi urmărit pentru întreaga întreţinere. Părintele care îndeplineşte integral obligaţia are acţiune în regres împotriva celuilalt părinte, pentru partea ce-i revine la întreţinere460. Cu toate că, între părinţii codebitori ai obligaţiei de întreţinere nu există reprezentare reciprocă, ca la solidaritate, fiecare debitor este ţinut pentru tot faţă de creditor. Drept urmare:461

� dacă unul dintre părinţi nu are mijloace materiale pentru a acorda întreţinere minorului, celălalt părinte este obligat să asigure în întregime întreţinerea;

� dacă unul dintre părinţi moare sau este declarat judecătoreşte mort, copilul va fi întreţinut de părintele în viaţă.

458 Referitor la acest aspect, a se vedea, I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 483 459 Potrivit art. 1041 din Codul civil: „Obligaţia solidară nu se prezumă, trebuie să fie stipulată expres; această regulă nu încetează decat numai cand obligaţia solidară are lor de drept, în virtutea legii”. 460 A se vedea, A.Bacaci, V.Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 259. 461 A se vedea, de exemplu: I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op. cit., p. 483; A. Pricopi, op.cit., p. 323.

- 266 -

4.3.5. Obligaţia de întreţinere dintre părinţi şi copii majori A. Creditor Art. 86 alin. (1) din Codul familiei prevede că obligaţia de întreţinere există între „părinţi şi copii, cel care adoptă şi cel adoptat”, fără nici o precizare cu privire la vârsta creditorului întreţinerii.

Cum legea nu distinge, concluzia este că oricare copil (inclusiv cel major) are dreptul la întreţinere. Majorul aflat în continuarea studiilor are o „poziţie privilegiată” în cadrul acestei categorii, după cum se va arăta în cele ce urmează: Sintagma „copil aflat în continuarea studiilor” vizează deopotrivă pregătirea profesională teoretică şi cea practică, indiferent dacă unitatea de învăţământ (superioară, şcoală profesională, etc.) este de stat sau particulară. B. Debitor Datoria de întreţinere revine ambilor părinţi462 - fireşti sau adoptivi - chiar dacă sunt separaţi în fapt, divorţaţi ori, după caz, s-a constatat nulitatea căsătoriei ori aceasta a fost anulată. C. Obiect În privinţa obiectului, pentru copilul major aflat în continuarea studiilor sunt aplicabile cele menţionate în cazul minorului. Pentru majorul care nu-şi continuă studiile, obiectul obligaţiei de întreţinere include numai mijloacele necesare traiului (alimente, îmbrăcăminte, medicamente, locuinţă, nevoi spirituale, etc.). D. Starea de nevoie Ca regulă, spre deosebire de perioada minorităţii copilului, când starea sa de nevoie era prezumată, după îndeplinirea vârstei de 18 ani el urmează regimul de drept comun, în sensul că trebuie să dovedească atât starea de nevoie, cât şi faptul că această stare este determinată de incapacitatea sa de a munci.

462 A se vedea, Tribunalul Suprem, Secţia civilă, dec. nr. 351/1980, în „Culegere de decizii pe anul 1980”, p. 120.

- 267 -

Deşi nu cunoaşte o reglementare legală expresă, categoria descendenţilor majori aflaţi în continuarea studiilor are în practică o situaţie juridică aparte, asemănătoare celei a minorului, conturată de interpretarea extensivă a noţiunii „incapacitatea de a munci” şi aplicarea, prin analogie, a unor dispoziţii legale. Astfel, prin decizia de îndrumare nr. 2/1971, Plenul Tribunalului Suprem463 a statuat că „prin incapacitate de muncă trebuie să se înţeleagă nu numai o incapacitate absolută, datorată unor cauze de ordin fiziologic, medical, ci şi o incapacitate care derivă din satisfacerea unor cerinţe de ordin social”464. Aşadar, este vorba mai degrabă de o „imposibilitate de a munci”. Practica judiciară a statuat că „acţiunea prin care copilul major aflat în continuarea studiilor solicită pensie de întreţinere de la părinţii săi, are la bază obligaţia specială de educare şi instruire pe care părinţii o au faţă de copii lor. Această obligaţie prevăzută de art. 101 C.fam., prezintă nu numai un aspect nepatrimonial, ci şi unul patrimonial constând în cheltuielile pe care părintele trebuie să le suporte pentru a putea da copilului pregătirea necesară atingerii scopului de a-l face folositor societăţii”465. Potrivit art. 51 alin. (2) din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului ”La cererea tânărului, exprimată după dobândirea capacităţii depline de exerciţiu, dacă îşi continuă studiile într-o formă de învăţământ de zi, protecţia specială se acordă, în condiţiile legii, pe toată durata continuării studiilor, dar fără a se depăşi vârsta de 26 de ani”. În măsura în care copilul major care îşi continuă studiile desfăşoară şi o altă activitate din care obţine venituri, la soluţionarea cererii sale de obligare la întreţinere a părinţilor trebuie să se ţină seama de această situaţie.

463 Publicată în „Culegere de decizii pe anul 1971”, p. 13. În acelaşi sens, Plenul instanţei supreme s-a pronunţat şi prin decizia de îndrumare nr. 7/1973, publicată în „Culegere de decizii pe anul 1973”, p. 10. 464 A se vedea, E. Florian, op. cit., p. 342. 465 A se vedea, Trib. Jud. Braşov, dec. civ. nr. 1/05.01.1971 în „Revista română de drept” nr. 11/1972, p. 165.

- 268 -

Tot astfel, se va avea în vedere bursa ori bunurile obţinute cu orice alt titlu. Aşa fiind, când copilul major obţine venituri suficiente pentru întreţinerea sa, părinţii nu vor putea fi obligaţi la întreţinere; când aceste venituri sunt insuficiente, părinţii vor putea fi obligaţi la întreţinere în completare. E. Cuantum Referitor la cuantumul întreţinerii, se aplică, prin asemănare, dispoziţiile art. 94 alin. (3) din Codul familiei. Astfel, întreţinerea se stabileşte până la:

� 1/4 din câştigul din muncă al debitorului pentru un copil; � 1/3 din câştigul din muncă al debitorului pentru doi copii; � 1/2 din câştigul din muncă al debitorului pentru trei sau mai

mulţi copii. Sunt incidente, în mod corespunzător, şi celelalte prevederi

analizate în cazul creditorului minor care pretinde întreţinere de la părinţii săi.

4.4. Obligaţia legală de întreţinere a soţului care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ, faţă de acel copil 4.4.1. Sediul materiei şi fundamentul obligaţiei Această obligaţie îşi are sediul în art. 87 alin. (1) din Codul familiei, potrivit căruia: „Soţul care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ este obligat să continue a da întreţinere copilului, cât timp acesta este minor, însă numai dacă părinţii săi fireşti au murit, sunt dispăruţi ori sunt în nevoie”. Această obligaţie se întemeiază pe regulile de convieţuire socială, care impun persoanelor apropriate să-şi acorde, la nevoie, sprijin material. 4.4.2. Caractere juridice Obligaţia analizată are următoarele caractere juridice:

- 269 -

� este imperativă466, în sensul că instanţa de judecată are obligaţia (şi nu facultatea) de a pronunţa o hotărâre de obligare dacă sunt îndeplinite cerinţele statornicite de lege;

� constituie o continuare a contribuţiei prestate benevol de către soţ copilului celuilalt soţ;

� este subsidiară, în sensul că debitorul este obligat să continue întreţinerea numai în cazul în care părinţii fireşti ai copilului au murit, sunt dispăruţi ori se află în stare de nevoie;

� dăinuieşte doar pe perioada minorităţii creditorului. 4.5. Obligaţia legală de întreţinere a copilului întreţinut de către soţul părintelui său, faţă de cel care l-a întreţinut 4.5.1. Sediul materiei şi fundamentul obligaţiei

Art. 87 alin. (2) din Codul familiei prevede: „Copilul va putea fi obligat să dea întreţinere celui care l-a întreţinut timp de 10 ani, astfel cum se arată în alineatul precedent”. Şi această obligaţie îşi are temeiul în regulile de convieţuire socială, care impun persoanelor între care există relaţii speciale să-şi acorde, la nevoie, sprijinul necesar. 4.6. Obligaţia de întreţinere a celui care a luat un copil pentru a-l îngriji sau proteja temporar 4.6.1. Sediul materiei şi fundamentul obligaţiei Potrivit art. 13 alin. (2) din Legea nr. 272/2004: „cel care ia un copil pentru a-l îngriji sau proteja temporar, pană la stabilirea unei măsuri de protecţie în condiţiile legii, are obligaţia de a-l întreţine…”. Această obligaţie îşi are temeiul în regulile de convieţuire socială, care impun acordarea de sprijin persoanei aflate în stare de nevoie.

466 A se vedea, spre exemplu: I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit, p, 486.

- 270 -

4.7. Obligaţia de întreţinere a moştenitorului persoanei care a fost obligată la întreţinerea unui minor sau care, fără a avea obligaţia legală, i-a dat acestuia întreţinere, faţă de acel minor. 4.7.1. Sediul materiei şi fundamentul obligaţiei Potrivit art. 96 din Codul familiei „Moştenitorul persoanei care a fost obligată la întreţinerea unui minor sau care i-a dat întreţinerea fără a avea obligaţia legală este ţinut, în măsura valorii bunurilor moştenite, să continue întreţinerea, dacă părinţii minorului au murit, sunt dispăruţi sau sunt în nevoie, însă numai cât timp cel întreţinut este minor”. În cazul în care sunt mai mulţi moştenitori, obligaţia este solidară, fiecare dintre ei contribuind proporţional cu valoarea bunurilor moştenite”. Temeiul acestei obligaţii îl constituie regulile de convieţuire socială, care impun acordarea de sprijin material persoanei aflate în stare de nevoie.

- 271 -

CAPITOLUL V

EXECUTAREA ÎNTREŢINERII

5.1. Obiectul întreţinerii467

În absenţa unei reglementări în lege, literatura de specialitate şi practica judiciară au stabilit că întreţinerea are ca obiect tot ceea ce este necesar traiului, respectiv: alimente, locuinţă, îmbrăcăminte, medicamente, elemente de ordin spiritual, etc.

După cum s-a arătat mai sus, obiectul obligaţiei de întreţinere a părinţilor faţă de copii minori este mai complex, incluzând şi cheltuielile privind educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestora 468.

5.2. Cuantumul întreţinerii În conformitate cu dispoziţiile art. 94 alin. (1) din Codul familiei, întreţinerea se determină potrivit cu nevoia celui care o cere şi cu mijloacele celui ce urmează să o plătească. Drept urmare, cuantumul obligaţiei diferă de la caz la caz. Când întreţinerea este datorată de către părinţi sau de către adoptatori, se aplică regulile de plafonare prevăzute de art. 94 alin. (3) din Codul familiei469. De asemenea, este plafonată întreţinerea datorată de fostul soţ, în conformitate cu prevederilor art. 41 alin. (3) din Codul familiei470.

467 A se vedea, I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., p. 489; A.Corhan, op. cit., p. 426. 468 În acest sens, a se vedea, Tribunalul judeţean Timiş, dec. civ. nr. 202/1971, în R.R.D. nr. 8/1971, p. 159. 469 Potrivit art. 94 alin. (3) din Codul familiei: „Când întreţinerea este datorată de părinte sau de cel care înfiază , ea se stabileşte pană la o pătrime din câştigul său din muncă pentru un copil, o treime pentru doi copii şi o jumătate pentru trei sau mai mulţi copii”. În prezent se utilizează termenul „adopţie” (vezi: Legea nr. 273/2004).

- 272 -

În lipsa unor precizări în lege, prin „mijloace ale debitorului întreţinerii” se înţeleg toate posibilităţile materiale ale acestuia, adică atât mijloacele sale cu caracter periodic, cum sunt veniturile din muncă (salariu şi orice alte sume care se plătesc în temeiul raportului de muncă şi care au caracter de continuitate), mijloacele cu caracter de continuitate asimilate veniturilor din muncă (cum ar fi pensiile), precum şi alte mijloace (cum sunt: economiile şi bunurile care prisosesc şi pot fi valorificate în vederea prestării întreţinerii)471 Stabilirea „mijloacelor materiale ale debitorului” presupune să se ţină seama, pe de o parte, numai de mijloacele proprii ale acestuia, nu şi ale altor persoane (cum ar fi soţul, ascendenţii ori alte rude care locuiesc cu acesta), iar pe de altă parte, de sarcinile la care este ţinut să facă faţă (obligaţii familiale, alte obligaţii de întreţinere în rang prioritar, etc.)472. Dovada mijloacelor debitorului se poate face cu orice mijloc de probă473. Când instanţa de judecată dispune plata întreţinerii în bani, suficientă fixarea unei cote din câştigul de muncă474.

470 Art. 41 alin. (3) din Codul familiei are următorul conţinut: „Întreţinerea datorată potrivit dispoziţiilor alin. (2) poate fi stabilită până la o treime din venitul net din muncă al soţului obligat la plata ei, potrivit cu nevoia celui care o cere şi cu mijloacele celui ce urmează a o plăti. Această întreţinere, împreună cu întreţinerea datorată copiilor, nu va putea depăşi jumătate din venitul net din muncă al soţului obligat la plată”. 471 Practica judiciară recentă a statuat că prin „mijloace” ale debitorului obligaţiei de întreţinere faţă de copii, noţiune prevăzută de dispoziţiile art. 94 alin. (1) C. fam. nu trebuie înţelese numai veniturile salariale, probate prin acte depuse la dosar, ci şi alte surse de venituri ce îşi găsesc de altfel reflectare în nivelul său de trai. Dacă din probele administrate instanţa constată că nivelul de trai al părintelui - cu vacanţe petrecute în străinătate, - ieşiri frecvente în oraş - nu poate fi oferit doar de un salariu net lunar de minimal, astfel cum se pretinde, atunci va respinge cererea părintelui de reducere a pensiei de întreţinere (C.A.Bucureşti, Secţia a III-a civilă şi pentru cauze cu minori şi familie, decizia nr. 39 din 10 ianuarie 2006, publicată în „Culegere de practică judiciară în materie civilă 2006”, Curtea de Apel Bucureşti, Editura Wolters Kluver România, p. 562-567). 472 A se vedea, I.P. Filipescu, A.I.Filipescu, op. cit., p. 492. 473 Prin decizia de îndrumare nr. 10/1972, Plenul Tribunalului Suprem, a decis că, în cazul obligaţiei de întreţinere a părinţilor faţă de copii, pentru stabilirea veniturilor părinţilor se va ţine seama de media veniturilor acestora pe ultimele 6 luni (A se vedea, „Culegere de decizii a Tribunalului Suprem pe anul 1972”, p 15)

- 273 -

Instanţa judecătorească, în raport de fluctuaţiile reperelor după care se stabileşte întreţinerea va putea dispune, după caz, mărirea, micşorarea sau suprimarea obligaţiei de întreţinere. 5.3. Data de la care se datorează întreţinerea475 Ca regulă, întreţinerea se datorează de la data când a fost cerută, respectiv data înregistrării cererii de chemare în judecată. Întreţinerea se poate acorda pentru trecut, în cazul în care introducerea acţiunii în justiţie a fost întârziată dintr-o cauză imputabilă pârâtului. Întreţinerea se acordă de la data hotărârii judecătoreşti, când instanţa este obligată să se pronunţe din oficiu asupra chestiunii întreţinerii minorului (ca de exemplu, în cazul procesului de divorţ, conform art. 42 alin. (3) din Codul familiei). Dacă debitorul este de acord, întreţinerea poate fi acordată şi de la o dată anterioară înregistrării cererii de chemare în judecată. 5.4. Felul şi modalităţile de executare a obligaţiei de întreţinere Art. 93 alin. (1) din Codul familiei prevede că „obligaţia de întreţinere se execută în natură sau prin plata unei pensii în bani”. Alineatul (2) al aceluiaşi articol stabileşte obligaţia instanţei judecătoreşti de a se pronunţa asupra felului şi modalităţilor executării, ţinând seama de împrejurări. Prevederile de mai sus nu exclud un sistem mixt de executare a obligaţiei de întreţinere, adică parte în natură şi parte în bani. Executarea în natură se face prin furnizarea celor necesare traiului (fie în locuinţa debitorului, fie în altă locuinţă pusă la dispoziţie de către acesta). Executarea prin echivalent constă în plata periodică a unei sume de bani, la termenele stabilite de instanţă.

474 În acelaşi sens, a se vedea, Tribunalul Bucureşti, Secţia a IV-a civilă, dec. nr. 1746/1997, în „Culegerea de practică judiciară civilă a Tribunalului Bucureşti pe perioada 1993-1997” (colectiv autori, coordonat de D. Lupaşcu), Editura All Beck, Bucureşti, 1998, p. 203-205. 475 A se vedea, I.P. Filipescu, A.I. Filipescu,op. cit., p. 492-496.

- 274 -

Cheltuielile ocazionate de plata pensiei de întreţinere (de exemplu - taxele poştale) se suportă de către debitorul obligaţiei. Obligaţia de întreţinere se execută succesiv, prin prestaţii periodice476.

Dacă scopul întreţinerii este asigurat, aceasta se poate realiza şi prin plata unei sume globale, în măsura în care este în interesul creditorului477. Dacă s-au schimbat împrejurările avute în vedere la stabilirea felului de prestare a întreţinerii, executarea în natură poate fi înlocuită cu executarea în bani şi invers.

476 A se vedea, A. Pricopi, op. cit., p. 328. 477 A se vedea, de exemplu: I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 496.

- 275 -

CAPITOLUL VI

ÎNCETAREA OBLIGAŢIEI LEGALE DE ÎNTREŢINERE478 Obligaţia de întreţinere încetează atunci când nu mai sunt îndeplinite condiţiile (generale şi/sau speciale) prevăzute de lege pentru existenţa ei. 6.1. Încetarea unei condiţii generale În această ipoteză, obligaţia de întreţinere încetează dacă:

� a încetat starea de nevoie a creditorului; � a încetat incapacitatea de muncă a creditorului. Când

incapacitatea totală de a munci se transformă în incapacitate parţială, obligaţia nu încetează, ci se poate schimba doar cuantumul întreţinerii;

� obligaţia nu mai poate fi îndeplinită datorită mijloacelor debitorului. Încetarea întreţinerii nu are caracter definitiv, putându-se reveni

asupra ei, dacă s-au schimbat împrejurările care au determinat această măsură479. 6.2 Încetarea unei condiţii speciale Din analiza condiţiilor speciale pentru existenţa obligaţiei de întreţinere rezultă următoarele:

• obligaţia de întreţinere acordată de către părinte sau adoptator unui minor încetează prin ajungerea acestuia din urmă la majorat, sau, după caz, minorul (sau minora) se căsătoreşte, cu excepţia cazului în care copilul îşi continuă studiile;

478 A se vedea, A.Corhan, op.cit., p. 430-431; I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., p. 498-500; A.Pricopi, op.cit., p. 329. 479 A se vedea, I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., p. 498.

- 276 -

• obligaţia de întreţinere a celui care a luat un copil pentru a-l îngriji sau proteja temporar, încetează în momentul luării unei măsuri de protecţie, în condiţiile legii;480

• obligaţia de întreţinere a soţului care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ, faţă de acel copil, încetează când acesta devine major sau, înainte de această dată, când părinţii fireşti dispăruţi reapar ori nu mai sunt în nevoie;

• obligaţia moştenitorului debitorului obligaţiei de întreţinere, faţă de copilul minor, încetează prin ajungerea acestuia la majorat ori, înainte de această dată, când părinţii fireşti au reapărut sau nu mai sunt în nevoie. Tot astfel, obligaţia încetează prin epuizarea valorii moştenirii pentru acordarea întreţinerii;

• obligaţia de întreţinere a copilului major aflat în continuarea studiilor încetează la terminarea studiilor, dar nu mai târziu de împlinirea vârstei de 26 de ani;

• obligaţia de întreţinere dintre soţi încetează o dată cu desfacerea căsătoriei, constatarea nulităţii sau anularea căsătoriei;

• în privinţa obligaţiei de întreţinere dintre foştii soţi, deosebim următoarele cazuri:

� căsătoria a fost desfăcută - obligaţia încetează când creditorul întreţinerii se căsătoreşte sau a trecut un an de la data desfacerii căsătoriei,când creditorul întreţinerii este soţul vinovat de divorţ;

� căsătoria putativă a fost constatată nulă sau a fost anulată - obligaţia încetează prin recăsătorirea creditorului obligaţiei;

� obligaţia de întreţinere dintre adoptator şi adoptat încetează o dată cu încetarea adopţiei. Tot în astfel de cazuri încetează şi obligaţia de întreţinere dintre adoptat (şi descendenţii săi) şi rudele adoptatorului;

� obligaţia de întreţinere încetează în cazul în care intervine împrejurarea care schimbă ordinea în care se datorează întreţinerea, astfel că debitorul obligaţiei are altă persoană obligată la întreţinere înaintea sa. Spre exemplu, fratele -

480 A se vedea, Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (art. 13 alin. 2)

- 277 -

creditor al întreţinerii se căsătoreşte;după încheierea căsătoriei încetează obligaţia faţă de aceasta a fratelui sau surorii lui;

� obligaţia de întreţinere încetează în cazul în care creditorul săvârşeşte fapte grave împotriva debitorului, care ar atrage nedemnitatea succesorală481.

6.3. Moartea debitorului şi/sau a creditorului obligaţiei de întreţinere Această împrejurare duce la încetarea obligaţiei de întreţinere datorită caracterului personal al acesteia. De la această regulă există o excepţie, reglementată de art. 96 din Codul familiei. Potrivit acestei dispoziţii: „Moştenitorul persoanei care a fost obligată la întreţinerea unui minor sau care i-a dat întreţinerea fără a avea obligaţia legală este ţinut, în măsura valorii bunurilor moştenite, să continue întreţinerea, dacă părinţii minorului au murit, sunt dispăruţi sau sunt în nevoie, însă numai cât timp cel întreţinut este minor”. Dacă sunt mai mulţi moştenitori, obligaţia este solidară. Această obligaţie este nouă, în raport cu cea existentă înaintea decesului.

481 În legătură cu enumerarea şi analiza condiţiilor speciale de încetare a obligaţiei de întreţinere, a se vedea, I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., p. 499-500.

- 278 -

CAPITOLUL VII RESTITUIREA CHELTUIELILOR FĂCUTE CU ÎNTREŢINEREA UNEI PERSOANE, PE CALEA ACŢIUNII ÎN REGRES Restituirea cheltuielilor privind întreţinerea unei persoane, pe calea acţiunii în regres este reglementată expres în următoarele situaţii:

• Art. 90 alin. (2) din Codul familiei prevede: „Dacă părintele are drept la întreţinere de la mai mulţi copii, el poate, în caz de urgenţă, să pornească acţiune numai împotriva unuia dintre ei. Cel care a plătit întreţinerea se poate întoarce împotriva celorlalţi obligaţi pentru partea fiecăruia”.

• Moştenitorii persoanei care a fost obligată la întreţinerea unui minor sau care i-a dat întreţinerea fără a avea obligaţia legală, sunt ţinuţi, în măsura valorii bunurilor moştenite, să continue întreţinerea, dacă părinţii minorului au murit, sunt dispăruţi sau sunt în nevoie, numai cat timp cel întreţinut este minor. Această obligaţie este solidară. Cel care a prestat întreţinerea

se poate îndrepta, pe calea acţiunii în regres, împotriva celorlalţi moştenitori,pentru partea lor contributivă482. În afara cazurilor de mai sus, s-a apreciat că dreptul de regres există şi în alte situaţii483. De exemplu:

� dacă unul dintre părinţi a prestat integral întreţinerea, el poate îndrepta împotriva celuilalt părinte, pentru a cere partea sa contributivă;

� soţul care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ are acţiune în regres împotriva părintelui firesc al copilului.

482 A se vedea, art. 96 alin. (2) din Codul familiei. 483 A se vedea, I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., p. 505-507; A.I.Oproiu „Acţiunile pentru restituirea de la părinţi a cheltuielilor de întreţinere a copilului luat spre creştere”, în R.R.D. nr. 8/1968, p. 80.

- 279 -

CAPITOLUL VIII ASPECTE PROCESUALE PRIVIND OBLIGAŢIA

DE ÎNTREŢINERE 8.1. Competenţa Chestiunile privitoare la stabilirea, modificarea sau încetarea întreţinerii sunt de competenţa instanţelor judecătoreşti. Cererile privitoare la întreţinere pot fi introduse atât pe cale principală, cât şi pe cale accesorie.

În prima situaţie, sub aspect material, competenţa aparţine în prezent judecătoriei, ca instanţă de drept comun. Sub aspect teritorial, ca regulă, competenţa aparţine instanţei de la domiciliul pârâtului. Cu titlu de excepţie, soluţionarea cererilor formulate de ascendenţi sau descendenţi având ca obiect pensia de întreţinere este şi de competenţa instanţei de la domiciliul reclamantului484. Din art. 12 din Codul de procedură civilă rezultă că, atunci când mai multe instanţe sunt deopotrivă competente, dreptul de alegere aparţine reclamantului. 484 A se vedea, art. 10 pct. 7 din Codul de procedură civilă. Textul stabileşte o favoare pentru creditorul pensiei de întreţinere (ascendent sau descendent al celui obligat la întreţinere) astfel încât el se aplică în cazul în care se solicită acordarea pensiei de întreţinere ori majorarea acesteia, nu însă şi atunci când debitorul obligaţiei de întreţinere pretinde reducerea sau sistarea pensiei (de altfel, art. 10 pct. 7 C. pr. civ. se referă la cererile „pentru pensie de întreţinere”, iar nu la cererile „în materie de pensie de întreţinere”). Totodată art. 10 pct. 7 C.pr. civ. nu se aplică dacă se solicită pensie de întreţinere, pe cale accesorie, într-un litigiu de stabilire a paternităţii (în acest sens, a se vedea, Tribunalul Suprem, colegiul civil, decizia nr. 31/1962, în C.D. 1962, p. 292), de încredinţare sau reîncredinţare a minorului, această soluţie reprezentând o concretizare a principiului „accesorium sequitur principale”, competenţa stabilindu-se în funcţie de capătul de cerere principal, iar nu de cel accesoriu. De asemenea, art. 10 pct. 7 C.pr.civ., nu se aplică dacă este vorba de întreţinerea datorată între soţi sau între foştii soţi şi nici în celelalte cazuri prevăzute de art. 86 C. fam., în care creditorii pensiei de întreţinere nu au calitatea de ascendenţi sau descendenţi (A se vedea, V.M.Ciobanu, G. Boroi, „Drept procesual civil. Curs selectiv. Teste grilă”, Ediţia 4, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2009, p. 143).

- 280 -

În situaţia în care cererea privitoare la întreţinere este accesorie (ca de exemplu, în procesul de divorţ, cel de stabilire a filiaţiei, cel de stabilire a domiciliului copilului minor, etc.) instanţa competentă se determină în funcţie de cererea principală485. 8.2. Calitatea procesuală 8.2.1 Calitatea procesuală activă În principiu, instanţa trebuie sesizată prin cerere de chemare în judecată, introdusă personal sau prin reprezentant, de cel îndrituit la întreţinere. De la regula că instanţa nu se sesizează din oficiu există şi excepţii.

Astfel, odată cu pronunţarea divorţului, instanţa judecătorească este obligată să se pronunţe, chiar din oficiu, asupra contribuţiei părinţilor la întreţinerea copiilor minori. Dispoziţia se aplică şi în alte cazuri, cum ar fi:

• încredinţarea copiilor; • constatarea nulităţii sau anularea căsătoriei; • stabilirea filiaţiei din afara căsătoriei; • stabilirea domiciliului minorului, etc..

Calitatea procesuală activă o are creditorul întreţinerii. Dacă acesta este minor până la vârsta de 14 ani, acţiunea va fi intentată în numele lui de reprezentantul legal, iar după această vârstă de către copil, asistat de reprezentantul legal. În măsura în care părintele nu introduce acţiunea, autoritatea tutelară are calitate procesuală activă. De asemenea, poate introduce acţiunea părintele căruia i s-a încredinţat copilul, precum şi procurorul486.

485 În acest caz, ne aflăm în prezenţa cazului de prorogare legală a competenţei prevăzut de art. 17 C. pr. civ., potrivit căruia „cererile accesorii şi incidentale sunt în căderea instanţei competente să judece cererile principale”. 486 Potrivit art. 45 alin. (1) din Codul de procedură civilă: „ Ministerul Public poate porni acţiunea civilă ori de câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale părinţilor, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de lege”.

- 281 -

8.2.2. Calitatea procesuală pasivă Calitatea procesuală pasivă aparţine debitorului întreţinerii. 8.3. Autoritatea de lucru judecat Potrivit art. 2821 alin. (1) teza întâi din Codul de procedură civilă, nu sunt supuse apelului hotărârile judecătoreşti date în primă instanţă în cererile introduse pe cale principală privind pensii de întreţinere. Aşadar, aceste hotărâri sunt supuse doar recursului. Hotărârile judecătoreşti pronunţate în această materie nu se bucură însă de autoritate de lucru judecat absolută, ci relativă. Consecinţa este că, ori de câte ori se schimbă împrejurările care au determinat pronunţarea ei, se poate da o altă hotărâre, prin care să se schimbe soluţia pronunţată anterior şi să se dispună, după caz, stabilirea, majorarea, reducerea sau încetarea întreţinerii. 8.4. Executarea hotărârii judecătoreşti Hotărârea primei instanţe, prin care s-a stabilit pensia de întreţinere, este executorie de drept487. Art. 453 alin. (2) din Codul de procedură civilă prevede că, pentru sumele datorate cu titlu de obligaţie de întreţinere, când executarea se face asupra salariului sau asupra altor venituri periodice cunoscute, realizate de debitor, instanţa de fond dispune, din oficiu, înfiinţarea popririi. Poprirea se înfiinţează fără somaţie, prin adresă, însoţită de o copie certificată de pe titlul executoriu, comunicată terţului poprit, înştiinţându-se şi debitorul despre această măsură luată. În adresa de poprire se va pune în vedere terţului poprit să nu plătească debitorului sumele de bani ce i le datorează. Poprirea se menţine şi dacă debitorul îşi schimbă locul de muncă la o altă unitate sau este pensionat. Dacă debitorul întreţinerii părăseşte unitatea, fără ca aceasta să cunoască noul loc de muncă, ea îl va încunoştiinţa pe creditor despre această împrejurare.

487 A se vedea, art. 278 pct. (3) din Codul de procedură civilă.

- 282 -

După aflarea noului loc de muncă, creditorul îi va aduce la cunoştinţă unităţii de la care a plecat, pentru a proceda la executarea întreţinerii. În 15 zile de la scadenţa sumelor, terţul poprit este obligat să plătească direct creditorului suma reţinută (cuvenită acestuia). Cheltuielile de trimitere a sumei datorate sunt în sarcina debitorului întreţinerii. Din art. 409 Cod procedură civilă rezultă că salariile şi alte venituri periodice realizate din muncă, pensiile acordate în cadrul asigurărilor sociale, precum şi alte sume ce se plătesc periodic debitorului şi sunt destinate asigurării mijloacelor de existenţă ale acestuia pot fi urmărite până la ½ din venitul net lunar, pentru sumele datorate cu titlu de obligaţie de întreţinere. Dacă sunt mai multe urmăriri asupra aceleiaşi sume, urmărirea nu poate depăşi ½ din venitul lunar net al debitorului, indiferent de natura creanţelor, cu excepţia cazului în care legea prevede altfel. Veniturile din muncă sau orice alte sume ce se plătesc periodic debitorului şi sunt destinate asigurării mijloacelor de existenţă ale acestuia, în cazul în care sunt mai mici decât cuantumul salariului minim pe economie, pot fi urmărite numai asupra părţii ce depăşeşte jumătate din acest cuantum. Pot fi urmărite în limita ½ din cuantum, ajutoarele pentru incapacitatea temporară de muncă, compensaţie acordată salariaţilor în caz de desfacerea a contractului individual de muncă pe baza oricărei dispoziţii legale, precum şi sumele cuvenite şomerilor, potrivit legii. Când urmărirea priveşte bunurile mobile sau imobile ale debitorului, executarea obligaţiei se face în condiţiile Codului de procedură civilă.

- 283 -

PARTEA A VI-A PROTECŢIA COPILULUI

CAPITOLUL I

CONSIDERAŢII INTRODUCTIVE 1.1. Noţiunea de protecţie a copilului. Sediul materiei Protecţia copilului desemnează ansamblul normelor juridice de apărare a persoanei care se află într-o situaţie specială datorită vârstei sale. Cadrul legal privind ocrotirea minorului, respectarea, promovarea şi garantarea drepturilor copilului, este stabilit de Codul familiei şi Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului488. Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului reprezintă un adevărat „Cod al protecţiei copilului” care garantează drepturile acestuia nu numai în cadrul familiei, ci şi în ceea ce priveşte alte drepturi şi libertăţi civile, sănătatea şi bunăstarea copilului, educaţia, activităţi recreative şi culturale, protecţia specială a copilului lipsit temporar sau definitiv de ocrotirea părinţilor săi, protecţia copiilor refugiaţi şi protecţia copiilor în caz de conflict armat, protecţia copilului care a săvârşit o faptă penală şi nu răspunde penal, protecţia copilului exploatat, etc.

488 Legea privind prtecţia şi promovarea drepturilor copilului nr. 272 din 21 iunie 2004 a fost publicată în M.Of. nr. 557 din 23 iunie 2004 şi a intrat în vigoare la 1 ianuarie 2005, cu excepţia prevederilor art. 17 alin. (2), art. 19 alin. (3) , art. 84 alin. (2), art. 104 alin. (2) , art. 105 alin. (5) , art. 107 alin. (2) şi art. 117, care au intrat în vigoare la 3 zile de la data publicării acestei legi în Monitorul Oficial al României, Partea I.

- 284 -

În fiecare din aceste materii, legea generală urmează a se completa cu dispoziţiile cuprinse în legile speciale (de exemplu Codul muncii, Codul familiei, legea învăţământului, etc.).

Deci, Legea nr. 272/2004 reprezintă o lege-cadru, care devine normă generală în materia protecţiei copilului, asigurând aplicarea principiilor acestei materii tuturor domeniilor în care produce efecte. 1.2. Beneficiarii dispoziţiilor Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului Potrivit art. 4 lit. a) din Legea nr. 272/2004, prin copil se înţelege persoana care nu a împlinit vârsta de 18 ani şi nu a dobândit capacitatea deplină de exerciţiu, în condiţiile legii.

Legea cu privire la drepturile copilului nu arată, însă, din ce moment beneficiază copilul de protecţie. Rezultă că, în principiu, el beneficiază de protecţie de la naştere. Beneficiarii489 acestei reglementări sunt:

� copiii cetăţeni români aflaţi pe teritoriul României; � copiii cetăţeni români aflaţi în străinătate; � copiii fără cetăţenie aflaţi pe teritoriul României; � copiii care solicită sau beneficiază de o formă de protecţie în

condiţiile reglementărilor legale privind statutul şi regimul refugiaţilor în România;

� copiii cetăţeni străini aflaţi pe teritoriul României, în situaţii de urgenţă constatate, în condiţiile Legii nr. 272/2004, de către autorităţile publice române competente.

1.3. Principiile care stau la baza protecţiei copilului Principiile sunt reguli generale, de maximă aplicabilitate, care reprezintă fundamentul unei ramuri de drept sau a unei instituţii juridice.

Articolul 6 din Legea nr. 272/ 2004 afirmă expres principiile care stau la baza protecţiei copilului. Acestea se aplică nu numai în raport cu dispoziţiile actului normativ care reprezintă legea-cadru în

489 A se vedea, art. 3 din Legea nr. 272/2004.

- 285 -

materie, ci şi cu reglementările speciale privind protecţia copilului (de exemplu Codul familiei, Legea învăţământului, Codul muncii, etc..). Legea nr. 272/2004 arată că respectarea şi garantarea drepturilor copilului se realizează conform următoarelor principii:

• Principiul protecţiei interesului superior al copilului Protecţia interesului superior al copilului reprezintă fundamentul oricărei măsuri în legătură cu minorul490.

Aplicarea principiului nu trebuie realizată astfel încât să se anuleze alte drepturi ale copilului, astfel cum sunt acestea consacrate în Legea privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului şi în Convenţia O.N.U. cu privire la drepturile copilului. Principiul interesului superior al copilului produce şi „efecte orizontale”, respectiv statul trebuie să ia măsurile necesare pentru garantarea lui nu numai în ce priveşte relaţiile cu autorităţile, ci şi de către subiectele de drept privat, în special în raporturile cu părinţii. Acest principiu trebuie să prevaleze în toate demersurile şi deciziile care privesc pe copil:

� Egalitatea şanselor şi nediscriminarea; � Responsabilizarea părinţilor cu privire la exercitarea drepturilor

şi îndeplinirea obligaţiilor părinteşti; � Primordialitatea responsabilităţii părinţilor cu privire la

respectarea şi garantarea drepturilor copilului; � Descentralizarea serviciilor de protecţie a copilului, intervenţia

multisectorială şi parteneriatul dintre instituţiile publice şi organismele private autorizate;

490 Practica judiciară a statuat că noţiunea de „interes superior al copilului minor”, de care trebuie să se ţină seama la încredinţarea acestuia unuia dintre părinţi, cu ocazia divorţului are un caracter complex, fiind determinată de factori multipli care se apreciază de instanţa de judecată. În configurarea interesului superior al copilului poate fi reţinut, alături de considerentul că ambii părinţi sunt egali în ceea ce priveşte dreptul de a li se încredinţa copii minori, criteriul stabilităţii şi continuităţii în creşterea şi educarea acestuia. Astfel, minorul în vârstă de 7 ani care, de la despărţirea în fapt a soţilor, a rămas să locuiască împreună cu tatăl său, poate fi încredinţat tatălui spre creştere şi educare. (În acest sens, a se vedea, C.A. Bucureşti, Secţia a III-a civilă şi pentru cauze cu minori şi de familie, decizia nr. 110 din 18 ianuarie 2006, publicată în „Culegere de practică judiciară în materie civilă 2006”, Editura Wolters Kluwer, România, p. 567-571).

- 286 -

� Asigurarea unei îngrijiri individualizate şi personalizate pentru fiecare copil;

� Respectarea demnităţii copilului; � Ascultarea opiniei copilului şi luarea în considerare a acesteia,

ţinând cont de vârsta şi de gradul său de maturitate; � Asigurarea stabilităţii şi continuităţii în îngrijirea, creşterea şi

educarea copilului, ţinând cont de originea sa etnică, religioasă, culturală şi lingvistică, în cazul luării unei măsuri de protecţie;

� Celeritate în luare oricăror decizii cu privire la copil; Potrivit principiului celerităţii, autorităţile trebuie să acţioneze prompt în scopul evitării oricăror întârzieri inutile care sunt contrare interesului superior al copilului.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a arătat că într-o cauză care implică relaţiile de familie între părinţi şi copii,conformitatea măsurilor autorităţilor naţionale cu dispoziţiile art. 8 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale (care garantează şi dreptul la relaţii de familie) se apreciază şi în funcţie de celeritatea acesteia.

� Procedurile legate de exercitarea autorităţii părinteşti, inclusiv executarea acestora,necesită urgenţă, deoarece trecerea timpului poate avea consecinţe ireparabile asupra relaţiilor de familie;

� Asigurarea protecţiei împotriva abuzului şi exploatării copilului; � Interpretarea fiecărei norme juridice referitoare la drepturile

copilului în corelaţie cu ansamblul reglementărilor din această materie.

1.4. Mijloacele de protecţie a copilului Principalele mijloace de protecţie a copilului potrivit dreptului privat şi a Legii nr.272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului vizează următoarele aspecte:

� protecţia drepturilor copilului; � protejarea minorului prin regulile în materia capacităţii juridice

a persoanei fizice; � ocrotirea părintească;

- 287 -

� protecţia copilului lipsit de ocrotire părintească (protecţia alternativă).

- 288 -

CAPITOLUL II

PROTECŢIA DREPTURILOR COPILULUI Legea nr. 272/2004 garantează copilului următoarele drepturi: 2.1. Dreptul la identitate Prin identitatea persoanei fizice se înţelege individualizarea acesteia în raporturile juridice, deci determinarea poziţiei sale în viaţa juridică. Identificarea persoanei este o instituţie complexă, interesând toate raporturile juridice în care persoana apare ca titulară de drepturi şi obligaţii. Rezultă că este greu de realizat o definiţie a identităţii.

De aceea, art. 8 alin. (1) din Convenţia O.N.U. cu privire la drepturile copilului pune un accent deosebit pe trei elemente ale identităţii copilului, şi anume: numele, cetăţenia şi relaţiile de familie şi arată că statele părţi se obligă să respecte dreptul copilului de a-şi păstra identitatea, inclusiv cetăţenia, numele şi relaţiile familiale, astfel cum sunt recunoscute de lege, fără nici o imixtiune ilegală.

În cazul în care un copil este lipsit în mod ilegal de toate sau de o parte din elementele constitutive ale identităţii sale, statele părţi vor asigura asistenţa protecţia corespunzătoare pentru ca identitatea acestuia să fie restabilită cat mai repede posibil. Articolul 8 şi următoarele din Legea nr. 272/2004 prevăd expres dreptul copilului de a fi înregistrat imediat după naşterea sa. Înregistrarea imediat după naştere prezintă o importanţă deosebită pentru copil deoarece reprezintă prima recunoaştere de către societate a existenţei sale.

Din acest moment autorităţile iau cunoştinţă de existenţa lui. Este recunoscut de către stat şi i se creează un statut legal. Până la înregistrare el nu există, nu poate fi titular de drepturi în societate.

- 289 -

Lipsa înregistrării este un motiv de discriminare. Practic, prin înregistrare, copilul are acces la asistenţă medicală, educaţie şi alte drepturi.

Legea privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului prevede obligaţii speciale în sarcina anumitor subiecte de drept (unităţile sanitare, organele de poliţie, Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului, unităţile de protecţie socială, etc..) care trebuie să ia măsurile necesare pentru înregistrarea copilului cât mai curând posibil.

Aceste dispoziţii modifică implicit Legea nr. 119/1996 privind actele de stare civilă, cu modificările ulterioare. Dreptul la identitate mai cuprinde dreptul la un nume, dreptul de a dobândi o cetăţenie şi, dacă este posibil, de a-şi cunoaşte părinţii şi de a fi îngrijit, crescut şi educat de aceştia. Deoarece dreptul la identitate prezintă o necesitate permanentă, este garantat şi dreptul la păstrarea identităţii. 2.2. Dreptul la relaţii personale cu familia sa Datorită dependenţei şi nevoii de afecţiune, copilul are fundamental nevoie de relaţii personale cu familia sa.

Se poate considera că dreptul la relaţii de familie este cel mai important drept al copilului. De asemenea, familia este un element esenţial al identităţii copilului.

Convenţia Europeană a Drepturilor Omului garantează în art. 8 dreptul la viaţă privată şi de familie.

Din jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului rezultă că aceasta cuprinde şi dreptul unui părinte şi al copilului său de a menţine şi dezvolta relaţii personale491.

491 Practica judiciară recentă a statuat că exercitarea de către tată a unei influenţe negative, dăunătoare dezvoltării normale şi echilibrate a minorelor prin îndepărtarea lor de celălalt părinte, prin denigrarea acestuia şi deformarea imaginii pe care copiii o aveau despre proria mamă, ca dovadă persistenţa copiilor în atitudinea lor de respingere a mamei, chiar o vehemenţă a refuzului imaginii mamei, cu care nu au avut şansa de a avea măcar relaţii fireşti, dezvoltate prin vizite reciproce ori petrecerea vacanţelor împreună, în pofida eforturilor mamei de a executa hotărârea prin care copii îi erau încredinţaţi şi de a ţine legătura în orice mod cu aceştia, determină concluzia că este în interesul minorelor de a

- 290 -

Acest drept nu poate fi restrâns decât pentru motive serioase, dacă această restrângere este necesară pentru protecţia interesului superior al copilului (de exemplu, când este necesară ca măsură de protecţie a dezvoltării morale sau a sănătăţii copilului). Potrivit art. 14 din Legea nr. 272/2004, copilul are dreptul de a menţine relaţii personale cu următoarele categorii de persoane:

• Părinţii În primul rând, copilul are dreptul la relaţii personale cu părinţii

săi. În egală măsură, aceştia au dreptul la relaţii personale cu descendenţii lor;

• Rudele care alcătuiesc familia de drept Copilul are dreptul la relaţii personale cu membrii familiei sale

de drept: fraţi, surori, bunici, unchi, mătuşi, etc..; • Familia de fapt

Datorită relaţiilor de afecţiune pe care le-au dezvoltat, persoanele care fac parte din familia de fapt, respectiv cele alături de care copilul s-a bucurat de viaţă de familie, au dreptul la relaţii personale cu acesta. Dispoziţiile Legii nr. 272/2004 nu vin în contradicţie cu reglementările legale în vigoare (din Codul familiei), ci dezvoltă şi explică noţiunile folosite, aducând elemente noi, susceptibile să contribuie la prevenirea şi reducerea conflictelor care pot să apară în legătură cu relaţiile de familie. Relaţiile cu ceilalţi membri ai familiei nu se bucură de aceeaşi protecţie ca relaţiile cu părinţii.

Acestea se concretizează în dreptul la relaţii personale, care se exercită în condiţiile art. 14 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 272/2004, care dispun: „copilul are dreptul de a-şi cunoaşte rudele şi de întreţine relaţii personale cu acestea, precum şi cu alte persoane alături de care copilul s-a bucurat de viaţa de familie, în măsura în care acest lucru nu contravine interesului său superior. Părinţii sau un alt reprezentant legal al copilului nu pot împiedica relaţiile personale ale acestuia cu bunicii, fraţii, surorile ori cu al aceştiate

rămâne încredinţate mamei lor (C.A.Bucureşti, Secţia a III-a civilă şi pentru cauze cu minori şi familie, decizia nr. 1929 din 26 octombrie 2006, publicată în “Culegere de practică judiciară în materie civilă 2006”, Editura Walters Kluwer, România, p. 591-596).

- 291 -

persoane alături de care copilul s-a bucurat de viaţa de familie, decât în cazurile în care instanţa decide în acest sens, apreciind că există motive temeinice de natură a primejdui dezvoltarea fizică,psihică, intelectuală sau morală a copilului”. Deoarece noţiunea de relaţii personale este abstractă, Legea nr. 272/2004 concretizează realizarea acestora, creând condiţiile pentru exercitarea lor. Relaţiile personale pot fi clasificate în:

� relaţii personale directe (care presupun prezenţa personală, contactul direct). Potrivit Legii privind protecţia şi promovarea drepturilor

copilului, acestea se realizează prin: întâlniri ale copilului cu părintele ori cu altă persoană care are, potrivit prezentei legi, dreptul la relaţii personale cu copilul; vizitarea copilului la domiciliul acestuia; găzduirea copilului, pe perioadă determinată, de către părintele sau de către altă persoană la care copilul nu locuieşte în mod obişnuit;

� relaţii personale care se pot realiza prin comunicare (corespondenţă ori altă formă de comunicare cu minorul, de exemplu telefon sau poştă electronică). Aceste relaţii se pot dezvolta în completarea celor directe sau în locul acestora, dacă ele nu sunt posibile;

� relaţii personale care presupun transmiterea de informaţii copilului cu privire la persoanele care au, potrivit legii, dreptul de a menţine relaţii personale cu el şi transmiterea de informaţii cu privire la copil. Textul Legii nr. 272/2004 face referire expres la fotografii şi

evaluări medicale sau şcolare, dar enumerarea este numai exemplificativă. 2.3. Dreptul copilului la protejarea imaginii sale publice, a vieţii intime, private şi de familie Potrivit art. 16 din Convenţia O.N.U. cu privire la drepturile copilului, nici un copil nu va fi supus unei imixtiuni arbitrare sau ilegale în viaţa sa privată, în familia sa, în domiciliul său ori în corespondenţa sa, precum şi nici unui fel de atac ilegal la onoarea şi reputaţia sa.

- 292 -

Potrivit art. 26 alin. (1) din Constituţia României „Autorităţile publice respectă şi ocrotesc viaţa intimă, familială şi privată”. Deoarece copii instituţionalizaţi sunt în egală măsură titulari ai acestor drepturi, autorităţile trebuie să ia măsuri pentru ca standardele cu privire la serviciile speciale să impună inclusiv crearea unor spaţii care să permită desfăşurarea vieţii intime şi private. Un rol special în protecţia imaginii publice, a vieţii intime, private şi de familie a copilului revine şi Consiliului Naţional al Audiovizualului, ca autoritate de reglementare în domeniul audiovizualului, potrivit Legii audiovizualului nr. 504/2002, cu modificările ulterioare.

Acesta are obligaţia de a adopta deciziile necesare, ţinând seama de faptul că afectarea dezvoltării fizice, mentale sau morale a minorilor este o problemă de interes public. 2.4. Dreptul copilului la libertate de exprimare Potrivit art. 13 din Convenţia O.N.U cu privire la drepturile copilului, copilul are dreptul la libertatea de exprimare; acest drept cuprinde libertatea de a căuta, de a primi şi de a difuza informaţii şi idei de orice natură, indiferent de frontieră, sub formă orală, scrisă, tipărită sau artistică ori prin orice alte mijloace la alegerea copilului. Ca şi în cazul adulţilor, exercitarea acestui drept al copilului poate face obiectul restricţiilor, numai al acelor restricţii expres prevăzute de lege şi absolut necesare pentru:

� respectarea drepturilor sau a reputaţiei altora; sau � protejarea securităţii naţionale, a ordinii publice, a sănătăţii

publice şi a bunelor moravuri. Acest drept nu trebuie interpretat în sensul că limitează autoritatea şi responsabilităţile părinteşti.

De asemenea, în sens invers, faptul că minorul are nevoie de îndrumare din partea ocrotitorilor săi nu afectează acest drept în sine, ci numai exercitarea sa în anumite situaţii, în funcţie de maturitatea copilului şi de situaţiile concrete în care se exercită.

- 293 -

2.5. Dreptul copilului capabil de discernământ de a-şi exprima opinia asupra oricărei probleme care îl priveşte Garantarea acestui drept este rezultatul concepţiei Legii nr. 272/2004 potrivit cu care copilul este considerat subiect activ al drepturilor sale. Aceasta nu înseamnă protecţia dreptului copilului, de a hotărî singur, în acelaşi condiţii ca şi un adult, ci numai a dreptului de a fi implicat în orice procedură care îl priveşte. Deoarece dreptul aparţine şi copiilor cu dizabilităţi, autorităţile trebuie să ia măsurile necesare pentru exercitarea lui şi în cazul copilului cu discernământ care nu poate comunica. 2.6. Libertatea de gândire, de conştiinţă şi de religie Potrivit art. 25 din Legea nr. 2722004, copilul are dreptul la libertate de gândire, de conştiinţă şi de religie. Părinţii îndrumă copilul, potrivit propriilor convingeri în alegerea unei religii, în condiţiile legii, ţinând seama de opinia, vârsta şi de gradul de maturitate a acestuia, fără a-l putea obliga să adere la o anumită religie sau la un anumit cult religios.

Religia copilului care a împlinit 14 ani nu poate fi schimbată fără consimţământul acestuia; copilul care a împlinit vârsta de 16 ani are dreptul să-şi aleagă singur religia492. Atunci când copilul beneficiază de protecţie specială, persoanelor în îngrijirea cărora se află le sunt interzise orice acţiuni menite să influenţeze convingerile religioase ale copilului. 2.7. Libertatea de asociere în structuri formale şi informale şi libertatea de întrunire paşnică, în limitele prevăzute de lege Potrivit art. 15 din convenţia O.N.U. cu privire la drepturile copilului: „ statele părţi recunosc drepturile copilului la libertatea de asocierea şi la libertatea de întrunire paşnică”.

492 Potrivit art. 29 alin. (5) din Constituţia României, republicată, „Cultele religioase sunt autonome faţă de stat şi se bucură de sprijinul acestuia, inclusiv prin înlesnirea asistenţei religioase în armată, în spitale, în penitenciare, în azile şi în orfelinate”.

- 294 -

Exercitarea acestor drepturi nu poate fi îngrădită decât de restricţiile prevăzute în mod expres de lege şi care sunt necesare într-o societate democratică, in interesul securităţii naţionale, al siguranţei sau ordinii publice ori pentru a proteja sănătatea publică sau bunele moravuri, ori pentru a proteja drepturile şi libertăţile altora. 2.8. Dreptul la identitate al copilului aparţinând unei minorităţi Potrivit art. 27 din Legea nr. 272/2004, copilul aparţinând unei minorităţi naţionale, etnice, religioase sau lingvistice are dreptul la viaţa culturală proprie, la declararea apartenenţei sale etnice, religioase, la practicarea propriei sale religii, precum şi dreptul de a folosi limba proprie în comun cu alţi membri ai comunităţii din care face parte493. Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării asigură şi urmăreşte exercitarea drepturilor prevăzute în art. 27 alin. (1). 2.9. Dreptul la respectarea individualităţii şi personalităţii Potrivit art. 28 din Legea nr. 272/2004, copilul are dreptul la respectarea personalităţii şi individualităţii sale şi nu poate fi supus pedepselor fizice sau altor tratamente umilitoare ori degradante.

Măsurile de disciplinare a copilului nu pot fi stabilite decât în acord cu demnitatea copilului, nefiind permise sub nici un motiv

493 Potrivit art. 6 alin. (1) şi (2) din Constituţia României, republicată, „Statul recunoaşte şi garantează persoanelor aparţinând minorităţilor naţionale dreptul la păstrarea, la dezvoltarea şi la exprimarea identităţii etnice, culturale, lingvistice şi religioase. Măsurile de protecţie luate de stat pentru păstrarea, dezvoltarea şi exprimarea identităţii persoanelor aparţinând minorităţilor naţionale trebuie să fie conforme cu principiile de egalitate şi de nedescriminare în raport cu ceilalţi cetăţeni români”.

Potrivit art. 32 alin. (3) din Constituţia României, republicată, „Dreptul persoanelor aparţinând minorităţilor naţionale de a învăţa limba lor maternă şi dreptul de a putea fi instruite în această limbă sunt garantate; modalităţile de exercitare a acestor drepturi se stabilesc prin lege”,

Potrivit art. 32 alin. (7) din Constituţia României, republicată, „Statul asigură libertatea învăţământului religios, potrivit cerinţelor specifice fiecărui cult. În şcolile de stat, învăţământul religios este organizat şi garantat prin lege”.

- 295 -

pedepsele fizice ori acelea care se află în legătură cu dezvoltarea fizică, psihică sau care afectează starea emoţională a copilului494. 2.10. Dreptul la sănătate Copilul are dreptul de a se bucura de cea mai bună stare de sănătate pe care o poate atinge şi de a beneficia de serviciile medicale şi de recuperare necesare pentru asigurarea realizării efective a acestui drept. 2.11. Dreptul copilului la un nivel de trai care să permită dezvoltarea sa fizică, mentală, spirituală, morală şi socială Potrivit art. 44 alin. (2) din Legea nr. 272/2004, responsabilitatea de a asigura, în limita posibilităţilor, cele mai bune condiţii de viaţă necesare creşterii şi educării copiilor revine, în primul rând, părinţilor. Aceştia au obligaţia să le asigure locuinţă, precum şi condiţii necesare pentru creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională.

În dreptul familiei, această responsabilitate a părinţilor formează fundamentul obligaţiei de întreţinere a părinţilor faţă de copii lor minori. 2.12. Dreptul de a beneficia de asistenţă socială şi de asigurări sociale Potrivit Legii nr. 272/1004, copilul are dreptul de a beneficia de asistenţă socială şi de asigurări sociale, în funcţie de resursele şi

494 Dacă există motive temeinice de a suspecta că viaţa şi securitatea copilului sunt primejduite în familie, reprezentanţii serviciului public de asistenţă socială ori, după caz, ai Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului de la nivelul sectoarelor municipiului Bucureşti au dreptul să viziteze copii la locuinţa lor şi să se informeze despre felul în care aceştia sunt îngrijiţi, despre sănătatea şi dezvoltarea lor fizică, educarea, învăţătura şi pregătirea lor profesională, acordând la nevoie, îndrumările necesare (art. 36 alin. 1 din Legea nr. 272/2004).

- 296 -

de situaţia în care se află acesta şi persoanele în întreţinerea cărora se găseşte495.

În cazul în care părinţii sau persoanele care, potrivit legii, obligaţia de a întreţine copilul,nu pot asigura, din motive independente de voinţa lor, satisfacerea nevoilor minime de locuinţă, hrană, îmbrăcăminte, şi educaţie ale copilului, statul, prin autorităţile publice competente, este obligat să asigure acestora sprijin corespunzător, sub formă de prestaţii financiare, prestaţii în natură, precum şi sub formă de servicii, în condiţiile legii. Părinţii au obligaţia să solicite autorităţilor competente acordarea alocaţiilor, indemnizaţiilor, prestaţiilor în bani sau în natură şi a altor facilităţi prevăzute de lege pentru copii sau familiile cu copii.

Autorităţile administraţiei publice locale au obligaţia de a informa părinţii şi copiii în legătură cu drepturile pe care le au, precum şi asupra modalităţii de acordare a drepturilor de asistenţă socială şi de asigurări sociale. 2.13. Drepturile speciale ale copiilor cu handicap

Potrivit dispoziţiilor Legii nr. 272/2004, copilul cu handicap are dreptul la îngrijire specială, adaptată nevoilor sale496.

Copilul cu handicap are dreptul la educaţie, recuperare, compensare, reabilitare şi integrare,adaptate posibilităţilor proprii, în vederea dezvoltării personalităţii sale. Îngrijirea specială trebuie să asigure dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală sau socială a copiilor cu handicap.

Îngrijirea specială constă în ajutor adecvat situaţiei copilului şi părinţilor săi ori, după caz, situaţiei celor cărora le este încredinţat copilul şi se acordă gratuit, ori de cate ori acest lucru este posibil, pentru facilitarea accesului efectiv şi fără discriminare al copiilor cu handicap la educaţie, formare profesională, servicii medicale, recuperare, pregătire, în vederea ocupării unui loc de muncă, la 495 A se vedea art. 45 alin. (1), (2), (3) şi (4) din Legea nr. 272/2004. 496 A se vedea, art. 46 alin. (1), (2), (3) şi (4) din Legea nr. 272/2004, art. 50 din Constituţia României, republicată şi Legea nr. 448/2006 privind protecţia şi promovarea drepturilor persoanelor cu handicap, publicată în M.Of. nr. 1006 din 18 decembrie 2006.

- 297 -

activităţi recreative, precum şi la orice alte activităţi apte să le permită deplina integrare socială şi dezvoltare a personalităţii lor.

Organele de specialitate ale administraţiei publice centrale şi autorităţile publice locale sunt obligate să iniţieze programe şi să asigure resursele necesare dezvoltării serviciilor destinate satisfacerii nevoilor copiilor cu handicap şi ale familiilor acestora în condiţii care să le garanteze demnitatea, să le favorizeze autonomia şi să le faciliteze participarea activă la viaţa comunităţii. 2.14. Dreptul la educaţie Copilul are dreptul de a primi o educaţie care să îi permită dezvoltarea, în condiţii nediscriminatorii, a aptitudinilor şi personalităţii sale. Părinţii copilului au cu prioritate dreptul de a alege felul educaţiei care urmează să fie dată copiilor lor şi au obligaţia să înscrie copilul la şcoală şi să asigure frecventarea cu regularitate de către acesta a cursurilor şcolare. Copilul care a împlinit vârsta de 14 ani poate cere încuviinţarea instanţei judecătoreşti de a-şi schimba felul învăţăturii şi al pregătirii profesionale. În cadrul procesului instructiv-educativ copilul are dreptul de a fi tratat cu respect de către cadrele didactice, de a fi informat asupra drepturilor sale, precum şi asupra modalităţilor de exercitare a acestora. Pedepsele corporale în cadrul procesului instructiv-educativ sunt interzise. Copilul, personal şi, după caz, reprezentat sau asistat de reprezentantul său legal, are dreptul de a contesta modalităţile şi rezultatele evaluării şi de a se adresa în acest sens conducerii unităţii de învăţământ, în condiţiile legii. Cadrele didactice au obligaţia de a semnala serviciului public de asistenţă socială sau, după caz, Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului, cazurile de rele tratamente, abuzuri sau de neglijare a copiilor.

- 298 -

2.15. Dreptul la odihnă şi vacanţă Copilul trebuie să beneficieze de timp suficient pentru odihnă şi vacanţă, să participe în mod liber la activităţi recreative proprii vârstei sale şi la activităţile culturale, artistice şi sportive ale comunităţii.

Autorităţile publice au obligaţia să contribuie, potrivit atribuţiilor ce le revin, la asigurarea condiţiilor exercitării în condiţii de egalitate a acestui drept.Autorităţile publice au obligaţia să asigure, potrivit atribuţiilor care le revin, locuri de joacă suficiente şi adecvate pentru copii, în mod special în cazul zonelor intens populate.

- 299 -

CAPITOLUL III

PROTEJAREA MINORULUI PRIN REGULILE ÎN MATERIA CAPACITĂŢII JURIDICE A PERSOANEI FIZICE (INCAPACITATEA MINORULUI)

Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului aduce modificări în ceea ce priveşte capacitatea minorului, garantând:

� dreptul copilului capabil de discernământ de a-şi exprima opinia asupra oricărei probleme care îl priveşte;

� dreptul copilului de a depune singur plângeri referitoare la încălcarea drepturilor sale fundamentale.

3.1. Dreptul copilului capabil de discernământ de a-şi exprima opinia asupra oricărei probleme care îl priveşte Potrivit art. 24 din legea privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, în orice procedură judiciară sau administrativă care îl priveşte, copilul are dreptul de a fi ascultat.

Este obligatorie ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani497. Cu toate acestea, poate fi ascultat şi copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă autoritatea competentă apreciază că audierea lui este necesară pentru soluţionarea cauzei.

497 În orice procedură judiciară sau administrativă care îl priveşte, copilul are dreptul de a fi ascultat, măsura dispusă cu nesocotirea acestei dispoziţii fiind susceptibilă de a fi desfiinţată, dacă nu este justificată de o împrejurare obiectivă ce a determinat imposibilitatea respectării acestei norme imperative. Dacă starea de sănătate a minorului nu permite exprimarea unei opinii care să poată fi luată în considerare, instanţa se va pronunţa asupra măsurii de protecţie solicitate, în hotărâre urmând a se face menţiune despre această împrejurare, cu evidenţierea elementelor care au determinat în mod neechivoc imposibilitatea minorului de a-şi exprima punctul de vedere. (Tribunalul Bucureşti, Secţia a V-a civilă, sentinţa nr. 464/F din 18 mai 2005, irevocabilă prin nerecurare, publicată de Andreea Florina Mateescu, Ioana Cristina Gheorghe-Bădescu, în „Protecţia copilului şi adopţia. Practică judiciară”, Editura Hamangiu, 2008, p. 120-123).

- 300 -

Dreptul de a fi ascultat conferă copilului posibilitatea de a cere şi de a primi orice informaţie pertinentă, de a fi consultat, de a-şi exprima opinia şi de a fi informat asupra consecinţelor pe care le poate avea opinia sa, dacă este respectată, precum şi asupra consecinţelor oricărei decizii care îl priveşte.

Opiniile copilului ascultat vor fi luate în considerare şi li se va acorda importanţa cuvenită, în raport de vârsta şi cu gradul de maturitate a copilului498. Orice copil poate cere să fie ascultat. În caz de refuz,autoritatea competentă se va pronunţa printr-o decizie motivată. În afara consacrării în art. 24 din Legea nr. 272/2004, care are caracter general, de principiu, acest drept este prevăzut expres în anumite materii, de exemplu în ceea ce priveşte adopţia sau încredinţarea copilului cu ocazia divorţului părinţilor.

Textul nu cere o anumită vârstă de la care este obligatorie ascultarea copilului, ci numai ca minorul să aibă discernământ, ceea ce reprezintă o soluţie flexibilă dar, în acelaşi timp, ridică dificultăţi de aplicare în practică. Sintagma „orice problemă” subliniază că nu există domenii în care autoritatea parentală sau cea a adulţilor, în general, determină ca opinia copilului să nu fie primită. Rezultă că minorul capabil de discernământ poate să se exprime liber în toate domeniile care îl privesc; şcoală, educaţie, sănătate, mediu familial, recreare, etc.

Termenul „liber” arată că minorul nu poate fi pedepsit pentru opiniile sale, nu poate fi supus presiunilor şi constrângerilor. Copilul are dreptul de a fi ascultat indiferent dacă el a introdus acţiunea sau aceasta numai îl afectează.

498 În cazul în care minorul lipsit de supraveghere refuză să se prezinte spre a fi ascultat de instanţă, este necesar a se identifica mai întâi toate mijloacele adecvate ce pot schimba decizia acestuia, determinându-l să conştientizeze importanţa opiniei sale în procedura pendinte şi, numai dacă aceste metode nu dau rezultat, în raport cu vârsta şi cu gradul de maturitate a copilului, să se procedeze la judecarea cauzei, expunându-se în considerentele hotărârii împrejurările ce au determinat pronunţarea soluţiei. (Tribunalul Bucureşti, Secţia a V-a civilă, sentinţa 465/F din 18 mai 2005, irevocabilă prin nerecurare, publicată de Andreea Florina Mateescu, Ioana Cristina Gheorghe-Bădescu, în „Protecţia copilului şi adopţia. Practică judiciară”, Editura Hamangiu, 2008, p. 123-127).

- 301 -

Copilul poate fi ascultat în modalităţi diferite, în funcţie de situaţia sa şi de materia în cauză: direct, prin reprezentant al unei instituţii specializate. Ascultarea copilului care a împlinit 10 ani este obligatorie.

Poate fi ascultat şi copilul care nu a împlinit 10 ani, dacă autoritatea competentă apreciază că audierea lui este necesară pentru soluţionarea cauzei. Dreptul de a fi ascultat nu se confundă cu dreptul copilului de a consimţi la anumite acte. De exemplu, Legea privind regimul juridic al adopţiei prevede dreptul copilului care a împlinit 10 ani de a consimţi la adopţie. 3.2. Dreptul copilului de a depune singur plângeri referitoare la încălcarea drepturilor sale fundamentale Dispoziţiile art. 29 din Legea nr. 272/2004 care consacră expres acest drept reprezintă o inovaţie în materia exerciţiului drepturilor minorului.

Potrivit regulilor generale, minorul care nu a împlinit 14 ani nu are capacitate procesuală, iar minorul între 14 ani şi 18 ani are capacitate procesuală restrânsă.

Astfel, potrivit art. 44 din Codul de procedură civilă, persoanele care nu au exerciţiul drepturilor lor nu pot sta în judecată decât dacă sunt reprezentate, asistate ori autorizate în chipul arătat în legile ori statutele care rânduiesc capacitatea sau organizarealor. Iar, potrivit art. 222 alin. (6) din Codul de procedură penală, „pentru persoana lipsită de capacitate de exerciţiu, plângerea se face de reprezentantul său legal. Persoana cu capacitate de exerciţiu restrânsă poate face plângere cu încuviinţarea persoanelor prevăzute de legea civilă”. Dar, excepţia prevăzută de Legea nr. 272/2004 este supusă unei duble limitări:

� excepţia se referă numai la plângerile referitoare la drepturile fundamentale ale copilului;

� excepţia de referă numai la depunerea acestor plângeri. În continuare, reprezentarea sau asistarea sunt guvernate de

regulile generale în materia dreptului procesual. Potrivit art. 44 din Codul de procedură civilă, în caz de urgenţă,

dacă persoana fizică lipsită de capacitatea de exerciţiu a drepturilor

- 302 -

civile nu are reprezentant legal, instanţa, la cererea părţii interesate, va putea numi un curator special, care să o reprezinte până la numirea reprezentantului legal, potrivit legii.

De asemenea, instanţa va putea numi un curator special în caz de conflict de interese între reprezentant şi cel reprezentat. Aceste dispoziţii se aplică şi în ceea ce priveşte persoanele cu capacitate de exerciţiu restrânsă. Potrivit art. 29 alin. (2) din legea nr. 272/2004, copilul trebuie informat asupra drepturilor sale şi asupra modalităţilor de exercitare a acestora.

- 303 -

CAPITOLUL IV

OCROTIREA PĂRINTEASCĂ

4.1. Consideraţii introductive Ocrotirea părintească reprezintă mijlocul juridic de protecţie al minorului în cadrul căruia drepturile şi îndatoririle cu privire la persoana şi bunurile acestuia se exercită şi, după caz, se îndeplinesc de către părinţii săi. Termenul „părinţi” desemnează atât părinţii naturali (fireşti), cât şi părinţii adoptivi. Potrivit Legii nr. 272/2004 exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor părinteşti trebuie să aibă în vedere interesul superior al copilului şi să asigure bunăstarea materială şi spirituală a copilului, în special prin îngrijirea acestuia, prin menţinerea relaţiilor personale cu el, prin asigurarea creşterii, educării şi întreţinerii sale, precum şi prin reprezentarea sa legală şi administrarea patrimoniului său. Ambii părinţi sunt responsabili în mod egal pentru creşterea copiilor lor. 4.2. Drepturile şi îndatoririle părinteşti faţă de persoana copilului 4.2.1. Drepturile părinteşti A. Dreptul părinţilor de a creşte copilul

Acest drept reprezintă în acelaşi timp o obligaţie. Părinţii şi copii lor au, deopotrivă, dreptul de a forma o familie şi de a trăi împreună.

Părinţii au obligaţia să asigure copilului, de o manieră corespunzătoare capacităţilor în continuă dezvoltare ale copilului, orientarea şi sfaturile necesare exercitării corespunzătoare a drepturilor prevăzute de lege (art. 30 alin. 2 din Legea nr. 272/ 2004). Părinţii copilului au dreptul să primească informaţiile şi asistenţa de specialitate necesare în vederea îngrijirii, creşterii şi educării acestuia (art. 30 alin. 3 din Legea nr. 272/2004).

- 304 -

B. Dreptul de a cere înapoierea copilului de la orice persoană care-l ţine fără drept

Părinţii au dreptul să ceară, prin acţiune în justiţie, înapoierea copilului de la orice persoană care îl ţine fără drept (art. 103 alin. 1 C. fam). Dar, instanţa poate respinge cererea dacă înapoierea este contrară intereselor copilului. Acesta va fi ascultat, dacă a împlinit vârsta de 10 ani (art. 103 alin. 2 C.fam)499.

C. Dreptul de a consimţi la adopţia copilului lor

Acest drept se exercită în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei.

499 În practica judiciară s-a invocat excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 103 alin. (2) teza a II-a C.fam., arătându-se că textul de lege criticat contravine prevederilor art. 11 alin. (1) şi (2) şi art. 20 din Constituţia României, republicată, precum şi dispoziţiilor art. 3, art. 12 şi art. 13 din Convenţia cu privire la drepturile copilului, întrucât declaraţia minorului care are discernământ ar trebui luată în considerare în raport de vârstă şi grad de maturitate şi coroborată cu celelalte probe administrate în cauză, chiar dacă acesta nu a împlinit vârsta de 10 ani. Limita de vârstă de 10 ani, stabilită de art. 103 alin. (2) C.fam. constituie o condiţie a cărei respectare aduce atingere dreptul acestuia de a fi ascultat. Examinând excepţia, Curtea Constituţională a constatat că, ulterior sesizării sale prin încheierea din 3 noiembrie 2004, textul de lege dedus controlului a fost modificat implicit prin dispoziţiile art. 24 alin. (2) din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, publicată în M.Of. nr. 557 din 23 iunie 2004, intrată în vigoare la data de 1 ianuarie 2005. Potrivit acestor dispoziţii: „În orice procedură judiciară sau administrativă care îl priveşte copilul are dreptul de a fi ascultat. Este obligatorie ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani. Cu toate acestea, poate fi ascultat şi copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă autoritatea competentă apreciază că audierea lui este necesară pentru soluţionarea cauzei”. Rezultă că această modificare este chiar în sensul susţinerii autorilor excepţiei, astfel că, deşi cu temei ridicată, în prezent această excepţie a rămas fără obiect şi urmează a fi respinsă. Totodată, Curtea a constatat că noua reglementare este în deplină concordanţă cu prevederile art. 12 pct. 1 din Convenţia cu privire la drepturile copilului, potrivit cărora: „Statele părţi vor garanta copilului capabil de discernământ dreptul de a-şi exprima liber opinia asupra oricărei probleme care îl priveşte, opiniile copilului urmând să fie luate în considerare ţinându-se seama de vârsta sa şi de gradul său de maturitate”. Pentru considerentele arătate mai sus, Curtea Constituţională a respins excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 103 alin. (2) teza a II-a C.fam. (D.C.C. nr. 421 din 13 septembrie 2005, publicată în M.Of. nr. 943 din 21 octombrie 2005).

- 305 -

D. Dreptul la relaţii personale cu copilul Acesta se exercită în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 272/

2004 şi cu normele speciale din Codul familie. 4.2.2. Obligaţiile părinteşti

Copilul are dreptul să fie crescut în condiţii care să permită dezvoltarea sa fizică, mentală, spirituală, morală şi socială. În acest scop, potrivit art. 32 din Legea nr. 272/2004 părinţii sunt obligaţi:

� să supravegheze copilul; � să coopereze cu copilul şi să-i respecte viaţa intimă, privată

şi demnitatea; � să informeze copilul despre actele şi faptele care l-ar putea

afecta şi să ia în considerare opinia acestuia; � să întreprindă toate măsurile necesare pentru realizarea

drepturilor copilului lor; � să coopereze cu persoanele fizice şi persoanele juridice care

exercită atribuţii în domeniul îngrijirii, educării şi formării profesionale a copilului.

4.3. Drepturile şi îndatoririle cu privire la bunurile copilului minor Părinţii au următoarele drepturi cu privire la bunurile copilului lor minor:

� dreptul şi îndatorirea de a administra bunurile copilului (art.105 alin. 1 C.fam);

� dreptul şi îndatorirea de a reprezenta pe minor în actele civile ori de a încuviinţa aceste acte. Acest drept se exercită în conformitate cu regulile generale ale dreptului civil din materia incapacităţii minorului.

4.4. Neînţelegerile dintre părinţi cu privire la exercitarea drepturilor şi obligaţiilor părinteşti În cazul existenţei unor neînţelegeri între părinţi cu privire la exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor părinteşti, instanţa judecătorească,după ascultarea ambilor părinţi, hotărăşte potrivit interesului superior al copilului. Ca efect al adoptării acestor dispoziţii,

- 306 -

sunt abrogate implicit articolele din Codul familiei cu privire la competenţa autorităţii tutelare în ceea ce priveşte dreptul de a hotărî în situaţiile în care există neînţelegeri între părinţi în ce priveşte exercitarea drepturilor părinteşti. 4.5. Separarea copilului de părinţii săi Potrivit art. 33 din Legea nr. 272/2004, copilul nu poate fi separat de părinţii săi sau de unul dintre ei, împotriva voinţei acestora, cu excepţia cazurilor expres şi limitativ prevăzute de lege, sub rezerva revizuirii judiciare şi numai dacă acest lucru este impus de interesul superior al copilului. Serviciul public de asistenţă socială va lua toate măsurile necesare pentru depistarea precoce a situaţiilor de risc care pot determina separarea copilului de părinţii săi, precum şi pentru prevenirea comportamentului abuziv al părinţilor şi a violenţei în familie. Orice separare a copilului de părinţii săi, precum şi orice limitare a exerciţiului drepturilor părinteşti trebuie să fie precedate de acordarea sistematică a serviciilor şi prestaţiilor prevăzute de lege, cu accent deosebit pe informarea corespunzătoare a părinţilor, consilierea acestora, terapie sau mediere, acordate în baza unui plan de servicii. Dacă există motive temeinice de a suspecta că viaţa şi securitatea copilului sunt primejduite în familie, reprezentanţii serviciului public de asistenţă socială ori, după caz, ai Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului de la nivelul sectoarelor municipiului Bucureşti au dreptul să viziteze copii la locuinţa lor şi să informeze despre felul în care aceştia sunt îngrijiţi, despre sănătatea şi dezvoltarea lor fizică, educarea, învăţătura şi pregătirea lor profesională,acordând, la nevoie, îndrumările necesare.

Dacă, în urma acestor vizite, se constată că dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală sau socială a copilului este primejduită, serviciul public de asistenţă socială este obligat să sesizeze de îndată Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului în vederea luării măsurilor prevăzute de lege.

- 307 -

4.6. Încredinţarea minorului unuia dintre părinţi Legea nr. 272/2004 nu reglementează expres această situaţie, dar din redactarea art. 33 rezultă posibilitatea separării copilului de unul dintre părinţi împotriva voinţei acestuia, cu respectarea cumulativă a următoarelor condiţii: să fie vorba de cazuri expres şi limitativ prevăzute de lege, sub rezerva revizuirii judiciare şi numai dacă acest lucru este în interesul superior al copilului. Codul familiei reglementează încredinţarea minorului unuia dintre părinţi.

Astfel, potrivit art. 42 alin. (1) C. fam, instanţa judecătorească va hotărî o dată cu pronunţarea divorţului, căruia dintre părinţi îi vor fi încredinţaţi copii minori. În acest scop, instanţa va asculta pe părinţi şi autoritatea tutelară şi, ţinând seama de interesele copiilor pe care, de asemenea, îi va asculta, dacă au împlinit vârsta de 10 ani, va hotărî pentru fiecare dintre copii, dacă va fi încredinţat tatălui sau mamei.

Aceste dispoziţii se aplică, prin asemănare, şi în cazul desfiinţării căsătoriei (art. 24 alin. 2 C.fam.) şi al copilului din afara căsătoriei a cărei filiaţie a fost stabilită faţă de ambii părinţi (art. 65 C. fam). De asemenea, jurisprudenţa a admis posibilitatea încredinţării minorului şi a stabilirii locuinţei acestuia la unul dintre părinţi şi în timpul căsătoriei acestora, dacă soţii nu locuiesc împreună. Legea nr. 272/2004 nu abrogă dispoziţiile din Codul familiei cu privire la încredinţarea minorului. Dar, le modifică implicit, în sensul că încredinţarea se va dispune numai în situaţia în care unul dintre părinţi o solicită şi măsura este în interesul minorului (potrivit dispoziţiilor art. 33 din Legea cu privire la protecţia şi promovarea drepturilor copilului).

Dacă aceste condiţii nu sunt îndeplinite, părinţii continuă să exercite împreună drepturile şi îndatoririle părinteşti, indiferent de relaţiile dintre ei (sunt divorţaţi, despărţiţi în fapt, căsătoria dintre ei a fost desfiinţată, nu au fost niciodată căsătoriţi). De altfel, exercitarea în mod egal a drepturilor părinteşti, chiar dacă părinţii trăiesc separat, reprezintă şi în dreptul comparat regula în această materie.

Exercitarea în mod neegal a drepturilor părinteşti reprezintă excepţia, admisă numai în situaţia în care aceasta este în interesul copilului. De fiecare dată când există neînţelegeri între părinţi cu

- 308 -

privire la exercitarea drepturilor şi îndatoririlor părinteşti, instanţa judecătorească, după ascultarea ambilor părinţi, hotărăşte potrivit interesului superior al copilului (art. 31 alin. 1 din Legea nr. 272/ 2004). Părintele căruia i s-a încredinţat copilul, exercită cu privire la acesta drepturile părinteşti (art. 43 alin. 1 C.fam).

Părintele căruia nu i s-a încredinţat copilul, păstrează dreptul de a avea legături personale cu acesta, precum şi de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea lui profesională (art. 43 alin. 4 C. fam). În cazul schimbării împrejurărilor, la cererea oricăruia dintre părinţi sau a copilului, dacă acesta a împlinit vârsta de 14 ani, a autorităţii tutelare sau a vreunei instituţii de ocrotire, instanţa judecătorească va putea modifica măsurile privitoare la drepturile şi obligaţiile personale sau patrimoniale între părinţi şi copii (art. 44 C. fam). 4.7. Decăderea din drepturile părinteşti

Ocrotirea părintească reprezintă mijlocul juridic de protecţie al minorului în cadrul căruia drepturile şi îndatoririle cu privire la persoana şi bunurile acesteia se exercită şi, după caz, se îndeplinesc de către părinţii săi500.

Dispoziţiile Codului familiei, art. 97-112, consacrate drepturilor şi îndatoririlor părinteşti sunt completate şi modificate prin cele cuprinse în Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului501.

Exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor părinteşti trebuie să aibe în vedere interesul superior al copilului şi să asigure bunăstarea materială şi spirituală a copilului, în special prin îngrijirea acestuia, prin menţinerea relaţiilor personale cu el, prin asigurarea creşterii, educării şi întreţinerii sale, precum şi prin reprezentarea sa

500 În acest sens, a se vedea: A.Ionaşcu, M.N.Costin, M. Mureşan, V.Urse, „Filiaţia şi ocrotirea minorilor”, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1980, p. 172. 501 Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (M. Of. Nr. 557 din 23 iunie 2004) a intrat în vigoare la data de 1 ianuarie 2005, cu excepţia prevederilor art. 17 alin. (2), art. 19 alin. (3), art. 84 alin. (2), art. 104 alin. (2), art. 105 alin. (5), art. 107 alin. (2) şi art. 117, care au intrat în vigoare la 3 zile de la data publicării legii [art. 148 alin. (1)].

- 309 -

legală şi administrarea patrimoniului său. Ambii părinţi sunt responsabili în mod egal pentru creşterea copiilor lor (termenul „părinţi” desemnează atât părinţi naturali fireşti, cât şi părinţii adoptivi).

Exercitarea ocrotirii părinteşti cu privire la persoana şi bunurile copilului presupune îndeplinirea cumulativă a două condiţii502.

În primul rând, capacitatea deplină de exerciţiu a părintelui dublată de putinţa de a-şi manifesta voinţa. Dacă unul dintre părinţi este decedat, decăzut din drepturile părinteşti, pus sub interdicţie sau din orice împrejurare se găseşte în neputinţa de a-şi manifesta voinţa, celălalt părinte va prelua integral responsabilitatea înfăptuirii ocrotirii părinteşti, iar dacă acest lucru nu este posibil - temporar sau definitiv ori nu este în acord cu interesul superior al copilului, acesta va beneficia de măsuri alternative de protecţie.

În al doilea rând, beneficiarul ocrotirii nu poate fi decât un copil, adică o persoană care nu a împlinit 18 ani şi nici nu a dobândit deplinătatea capacităţii de exerciţiu.

Părinţii au îndatorirea de a înfăptui ocrotirea părintească sub supravegherea şi cu sprijinul instituţiilor şi al autorităţilor publice cu atribuţii în domeniul protecţiei copilului.

Dispoziţia cuprinsă în art. 108 alin. (1) C. fam., conform căreia „autoritatea tutelară este obligată să exercite un control efectiv şi continuu asupra felului în care părinţii îşi îndeplinesc îndatoririle privitoare la persoana şi bunurile minorului” trebuie corelată cu ceea ce rezultă, explicit sau implicit, din prevederile Legii privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului.

Multe din atribuţiile recunoscute autorităţii tutelare prin dispoziţiile Codului familiei au fost retrase prin Legea nr. 272/2004 şi transferate, fie Serviciului public de asistenţă socială, fie Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului, fie instanţei judecătoreşti.

Potrivit art. 34 alin. (2) din Legea nr. 272/2004, orice separare a copilului de părinţii săi, precum şi orice limitare a exerciţiului drepturilor părinteşti trebuie să fie precedate de acordarea sistematică a serviciilor şi prestaţiilor prevăzute de lege, cu accent deosebit pe

502 A se vedea, E. Florian, „Protecţia drepturilor copilului”, ediţia a 2-a, Editura Beck, Bucureşti, 2007, p. 69.

- 310 -

informarea corespunzătoare a părinţilor, consilierea acestora, terapie sau mediere, acordate în baza unui plan de servicii.

Acest plan se întocmeşte şi se pune în aplicare de către serviciul public de asistenţă socială, organizat la nivelul municipiilor şi oraşelor, precum şi de persoanele cu atribuţii de asistenţă socială din aparatul propriu al consiliilor locale comunale din unitatea administrativ-teritorială unde se află copilul, iar în cazul municipiului Bucureşti de către Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului de la nivelul fiecărui sector, în urma evaluării situaţiei copilului şi a familiei acestuia.

Planul de servicii se aprobă prin dispoziţia primarului şi are ca obiectiv prevenirea separării copilului de părinţii săi.

În conformitate cu dispoziţiile art. 36 din Legea nr. 272/2004, dacă există motive temeinice de a suspecta că viaţa şi securitatea copilului sunt primejduite în familie, reprezentanţii serviciului public de asistenţă socială ori, după caz, ai Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului de la nivelul sectoarelor municipiului Bucureşti au dreptul să viziteze copii la locuinţa lor şi să se informeze despre felul în care aceştia sunt îngrijiţi, despre sănătatea şi dezvoltarea lor fizică, educarea, învăţătura şi pregătirea lor profesională, acordând, la nevoie, îndrumările necesare.

Dacă, în urma acestor vizite, se constată că dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală sau socială a copilului este primejduită, serviciul public de asistenţă socială este obligat să sesizeze de îndată direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului, în vederea luării măsurilor prevăzute de lege.

Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului este obligată să sesizeze instanţa judecătorească în situaţia în care consideră că sunt întrunite condiţiile prevăzute de lege pentru decăderea totală sau parţială, a părinţilor ori a unuia dintre ei din exerciţiul drepturilor părinteşti503.

503 Curtea Constituţională a respins excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 36 alin. (3) din Legea nr. 272/2004 prin D.C.C. nr. 526 din 31 mai 2007, publicată în M. Of. nr. 559 din 15 august 2007. În motivarea excepţiei, autorul acestuia a susţinut că dispoziţiile legale criticate, care statuează calitatea procesuală activă exclusivă a autorităţii tutelare de a solicita decăderea, totală sau parţială, a părinţilor ori a unuia dintre ei din exerciţiul drepturilor părinteşti, contravin art. 21 din Constituţie privind liberul acces la justiţie al oricărei persoane

- 311 -

Decăderea din drepturile părinteşti reprezintă cea mai severă măsură de dreptul familiei ce poate fi dispusă împotriva părintelui care nu exercită ori exercită necorespunzător ocrotirea părintească, având ca efect pierderea drepturilor părinteşti504.

Sancţiunea decăderii din exerciţiul drepturilor părinteşti este reglementată de Codul familiei în art. 109-112, dispoziţii modificate şi completate prin Legea privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului nr. 272/2004 (art. 36-38, precum şi art. 94 alin. 4).

Potrivit dispoziţiilor art. 109 C. fam., decăderea din drepturile părinteşti poate interveni în cazul în care sănătatea sau dezvoltarea fizică a copilului este primejduită prin modul de exercitare a drepturilor părinteşti, prin purtare abuzivă sau neglijentă în îndeplinirea îndatoririlor părinteşti.

În practica judiciară s-a reţinut că „situaţia premisă a acestei sancţiuni este, potrivit dispoziţiilor legale menţionate, existenţa unei stări de primejdie a sănătăţii sau dezvoltării fizice a copilului”.

Blamabilă, din punct de vedere moral, simpla conduită a unuia dintre părinţi, de dezinteres faţă de situaţia copilului, fără a atrage existenţa urmării periculoase amintite, nu este suficientă pentru aplicarea decăderii505.

În condiţiile reglementate de art. 109 C. fam., sancţiunea decăderii presupune o atitudine culpabilă a părinţilor, materializată pentru apărarea intereselor sale legitime. Examinând excepţia de neconstituţionalitate Curtea a reţinut că dispoziţiile legale criticate consacră sancţiunea decăderii din drepturile părinteşti, sancţiune civilă care se dispune în cazurile în care părinţii prin felul de exercitare a drepturilor părinteşti sau prin purtarea lor abuzivă ori prin abateri grave îndeplinirea îndatoririlor de părinte, pun în primejdie viaţa şi securitatea copilului în familie, iar reglementarea instituită prin art. 36 alin. (3) nu face decât să dea expresie specificului acestui domeniu, constând în aceea că drepturile părinteşti se exercită, aşa cum prevede art. 97 alin. (2) C. Fam., numai în interesul copiilor. Or, nefiind vorba despre un interes propriu al titularului dreptului, recte al părintelui, era normal ca valorificarea dreptului său, în situaţia extremă în care tinde la anihilarea drepturilor celuilalt părinte, să fie supusă unui regim restrictiv, cu implicarea autorităţii de stat, în deplină concordanţă cu cele prevăzute de art. 48 alin. (1) din Constituţie. 504 A se vedea, D. Lupaşcu, „Dreptul familiei”, Editura Universul Juridic, ediţia a II-a, actualizată, Bucureşti, 2007, p. 324. 505 C.A.Bucureşti, Sectia a III-a civilă şi pentru cauze cu minori şi familie, dec. nr. 2152/20.11.2006, în „Culegere de practică judiciară în materie civilă 2006”, Editura Wolters Kluwer România, p. 580.

- 312 -

prin purtare abuzivă sau neglijentă gravă, care să pună în pericol situaţia minorului.

În concret, potrivit jurisprudenţei, decăderea se dispune faţă de părinţi numai pentru fapte de o anumită gravitate în exercitarea drepturilor şi obligaţiilor cu privire la persoana copilului şi când nu există posibilităţi pentru a-i determina pe părinţi să-şi schimbe atitudinea506.

Prin Legea nr. 272/2004 s-a păstrat caracterul gravităţii faptelor care justifică decăderea părinţilor din exerciţiul drepturilor părinteşti, dar se prevede evitarea limitării exerciţiului drepturilor părinteşti, precum şi redobândirea exerciţiului drepturilor părinteşti prin acordarea în prealabil în mod sistematic a serviciilor şi prestaţiilor prevăzute de lege, cu accent deosebit pe informarea corespunzătoare a părinţilor, consilierea acestora, terapie şi mediere, acordate în baza unui plan de servicii.

Ceea ce aduce nou această lege este că lămureşte înţelesul noţiunilor de „abuz asupra copilului” şi de „neglijare” a acestuia, pe care le întâlnim în cuprinsul art. 109 C. fam.

Astfel, prin abuz asupra copilului vom înţelege orice acţiune voluntară a unei persoane care se află într-o relaţie de răspundere, încredere sau de autoritate faţă de acesta, prin care este periclitată viaţa, dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală sau socială, integritatea corporală, sănătatea fizică sau psihică a copilului (art. 98 alin. 1), iar prin neglijarea copilului înţelegem omisiunea, voluntară sau involuntară, a unei persoane care are responsabilitatea creşterii, îngrijirii sau educării copilului de a lua orice măsură subordonată acestei responsabilităţi, fapt care pune în pericol viaţa, dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală sau socială, integritatea corporală, sănătatea fizică sau psihică a copilului (art. 89 alin. 2).

Sancţiunea decăderii din exerciţiul drepturilor părinteşti intervine pentru deficienţe grave în înfăptuirea ocrotirii părinteşti în latura privitoare la persoana copilului, nu şi atunci când neajunsurile, chiar

506 I.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, decizia nr. 5910 din 5 iulie 2005, în B.J., baza de date.

- 313 -

îmbrăcând forma abuzului, ar viza exclusiv latura patrimonială a ocrotirii507.

Singura autoritate competentă să se pronunţe în această materie, luând în considerare, cu prioritate, interesul superior al copilului, este instanţa judecătorească,şi anume judecătoria (art. 38 lit. c din Legea nr. 272/2004).

În opinia majoritară508, căreia ne alăturăm, se consideră că în temeiul Legii nr. 272/2004 are loc prorogarea competenţei materiale în favoarea tribunalului în toate situaţiile în care problema decăderii din drepturile părinteşti este analizată în contextul stabilirii unei măsuri speciale de protecţie privind copilul din familie509. Dacă se cere instituirea unei măsuri de protecţie specială conform art. 124 alin. 1 din lege, competenţa aparţine tribunalului510.

Potrivit art. 62 alin. (4) din lege, instanţa se va pronunţa asupra modalităţii de exercitare a drepturilor şi de îndeplinire a obligaţiilor părinteşti atunci când dispune plasamentul copilului aflat în situaţiile prevăzute de art. 56 lit. b, c, d şi e.

Apreciem că în scopul asigurării protecţiei depline a drepturilor copilului, ori de câte ori împrejurările care susţin cererea de instituire a unei măsuri speciale de protecţia copilului se află în legătură cu modul de înfăptuire a ocrotirii părinteşti, concomitent cu măsura de protecţie

507 În acelaşi sens, a se vedea E. Florian, op. Cit., p. 107. În doctrină a fost exprimată şi opinia potrivit căreia decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti sancţionează şi modul în care este ocrotit patrimoniul copilului (a se vedea Al. Bacaci „Precizări privind instituţia ocrotirii părinteşti” în Dreptul nr. 10/2000, p. 58-61). 508 A se vedea E. Florian, op. cit., p. 108. 509 Potrivit doctrinei, prorogarea competenţei semnifică capacitatea instanţei competente să soluţioneze cererea cu care a fost învestită şi cereri care, în mod obişnuit, nu intră în competenţa sa. Prorogarea competenţei nu înseamnă doar puterea unei jurisdicţii de a judeca şi un mijloc de apărare sau o cerere incidentală, ci, mai mult, capacitatea acesteia de a judeca o cerere principală, alta decât cea introductivă de instanţă (I. Deleanu, „Tratat de procedură civilă” 2004, vol. I, p. 469). 510 Prin decizia nr. III din 15 martie 2007 (M.Of. nr. 732 din 30 octombrie 2007) privind examinarea recursului în interesul legii, declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Î.C.C.J. cu privire la aplicarea dispoziţiilor art. 40 alin. (2) cu referire la art. 124 din Legea nr. 272/2004 referitor la competenţa materială de soluţionare, în primă instanţă, a cererii de instituire a tutelei copilului minor, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a stabilit: „Competenţa de soluţionare, în primă instanţă, a cererilor privind măsura de protecţie alternativă a tutelei copilului aparşine judecătoriei”.

- 314 -

alternativă a copilului, instanţa are a se pronunţa, de asemenea, asupra exerciţiului drepturilor părinteşti, inclusiv retragerea exerciţiului drepturilor părinteşti. Scopul legii s-ar realiza pe deplin dacă aceeaşi instanţă ar fi chemată să se pronunţe asupra tuturor situaţiilor ce reclamă intervenţia în favoarea copilului, instanţă care ar avea o imagine deplină asupra situaţiei fiecărui copil şi ar dispune măsura cea mai potrivită.

Din punct de vedere teritorial, este competentă instanţa de la domiciliul pârâtului, conform art. 5 C.pr.civ.

Pot cere decăderea părinţilor din exerciţiul drepturilor părinteşti şi au calitate procesuală activă în astfel de cauze:

� Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului, conform art. 36 alin. 3 şi art. 54 alin. 4 din Legea nr. 272/2004;

� Autoritatea tutelară, conform art. 109 alin. 1 C. fam; � Procurorul, conform art. 45 c. pr. Civ.511

Cazurile care reclamă sesizarea instanţei judecătoreşti sunt aduse la cunoştinţa serviciului public de asistenţă socială şi protecţia copilului, iar acesta, la rândul lui, sesizează Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului, care, în cele din urmă, are calitatea de a sesiza instanţa judecătorească.

Potrivit art. 48 alin. 4 din Legea nr. 272/2004 cadrele didactice au obligaţia de a semnala serviciului public de asistenţă socială şi protecţia copilului cazurile de rele tratamente, abuzuri sau de neglijare a copilului.

Conform art. 91 din lege, orice persoană care prin natura profesiei sau ocupaţiei sale, lucrează direct cu un copil şi are suspiciuni în legătură cu existenţa unei situaţii de abuz sau de neglijare a acestuia este obligată să sesizeze serviciul public de asistenţă socială sau Direcţia generală de asistenţă socială.

Pentru semnalarea cazurilor de abuz sau de neglijare a copilului, la nivelul fiecărei direcţii generale de asistenţă socială şi protecţia copilului se înfiinţează obligatoriu telefonul copilului, al cărui

511Potrivit art. 45 alin. 1 C. proc.civ, Ministerul Public poate porni acţiunea civilă ori de câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de lege.

- 315 -

număr va fi adus la cunoştinţa publicului. Pe această cale, însuşi copilul în cauză poate sesiza abuzul săvârşit asupra sa.

Pentru verificarea sesizărilor privind cazurtile de abuz şi neglijarea copilului, reprezentanţii Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului au drept de acces, în condiţiile legii, în sediile persoanelor juridice, precum şi la domiciliul persoanelor fizice care au în îngrijire sau asigură protecţia unui copil.

Pentru efectuarea acestor verificări, organele de poliţie au obligaţia să sprijine reprezentanţii Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului.

Odată investită, instanţa de judecată va soluţiona cererea privind decăderea din drepturile părinteşti cu citarea obligatorie a părinţilor şi a autorităţii tutelare (art. 109 alin. 2 C. fam.)512

Conform art. 130 alin. 1 din Legea nr. 272/2004, direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului de la domiciliul copilului sau în cărei rază administrativ-teritorială a fost găsit copilul întocmeşte şi prezintă instanţei raportul referitor la copil, care va cuprinde date privind:

� personalitatea, starea fizică şi mentală a copilului; � antecedentele socio-medicale şi educaţionale ale copilului; � condiţiile în care copilul a fost crescut şi în care a trăit; � propuneri privind persoana, familia sau serviciul de tip

rezidenţial în care ar putea fi plasat copilul; � orice alte date referitoare la creşterea şi educarea copilului, care

pot servi soluţionării cauzei. Copilul capabil de discernământ are dreptul de a-şi exprima

liber opinia asupra oricărei probleme care îl priveşte (art. 24 din Legea nr. 272/204).

Pe de altă parte, copilul are dreptul de a fi ascultat în orice procedură .judiciară sau administrativă, iar ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani este obligatorie. Poate fi ascultat şi copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă instanţa apreciază că audierea lui este necesară pentru soluţionarea cauzei.

512 În acest sens, a se vedea C.S.J., Secţia civilă, decizia nr. 2031 din 20 mai 2003 în B.J. baza de date. Potrivit art. 107 C. proc. Civ., judecata pricinii va fi amânată, atunci când părţile nu au fost citate, sub pedeapsa nulităţii.

- 316 -

Conform art. 95 din lege, se poate administra ca probă declaraţia scrisă a copilului referitoare la abuzul sau neglijarea la care a fost supus. Declaraţia copilului poate fi înregistrată, potrivit legii, prin mijloace audio-video, iar aceste înregistrări se realizează cu asistenţa obligatorie a unui psiholog, fiind totodată obligatoriu acordul copilului pentru înregistrarea declaraţiei sale. Instanţa îl audiază pe copil în camera de consiliu, iar atunci când consideră necesar, audierea are loc fără ca părţile sau alte persoane să fie de faţă.

În caz de abuz sau neglijare a copilului, audierea are loc numai în prezenţa unui psiholog şi numai după o prealabilă pregătire a copilului în acest sens.

Instanţa poate administra orice alte probe în condiţiile legii. Judecata cererii de decădere din exerciţiul drepturilor părinteşti

are loc, în lipsa unor dispoziţii speciale derogatorii, după regulile dreptului comun procesual civil, însă cu respectarea principiului interesului superior al copilului. Ca urmare, instanţa poate aprecia că cererea este întemeiată şi dispune decăderea părinţilor din exerciţiul drepturilor părinteşti. Potrivit art. 36 alin. (3) din Legea nr. 272/2004, decăderea poate fi totală sau parţială.

Considerăm că, în cazul decăderii parţiale, instanţa judecătorească are obligaţia să stabilească, prin hotărârea de admitere a acţiunii, drepturile care formează obiectul decăderii.

Ca urmare a admiterii acţiunii, efectele decăderii se vor răsfrânge asupra unuia sau ambilor părinţi. Faptul că unul dintre părinţi a săvârşit fapte de natura celor prevăzute de art. 109 C. fam., de natură să atragă decăderea din drepturile părinteşti, nu justifică extinderea acestei sancţiuni şi asupra celuilalt părinte, dacă se dovedeşte că faptele au fost comise în absenţa acestui din urmă părinte care, ulterior, s-a îngrijit de copil513.

Dacă numai unul dintre părinţi este decăzut din drepturi, celălalt preia integral sarcina înfăptuirii ocrotirii părinteşti (art. 98 alin. 2 C. fam.). Părintele faţă de care s-a dispus sancţiunea decăderii, pierde drepturile părinteşti cu privire la persoana şi bunurile copilului, însă nu este scutit de obligaţia de a da întreţinere copilului (art. 110 C. fam.). Cu toate acestea, părintele decăzut păstrează dreptul de a consimţi la

513 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 1817/2002, în „Dreptul” nr. 12/2003, p. 230.

- 317 -

adopţia copilului său (art. 62 alin. 3 din Legea nr. 272/2004 şi art. 12 alin. 2 din Legea nr. 273/2004).

Părintele decăzut poate menţine legături personale cu copilul numai dacă prin asemenea legături creşterea, educarea, învăţătura sau pregătirea profesională a copilui nu ar fi în primejdie (art. 111 C. fam.)514.

În jurisprudenţă s-a evidenţiat că decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti nu are ca efect „atingerea drepturilor copilului faţă de părintele său şi, în consecinţă, această sancţiune nu produce nici atingerea obligaţiilor părintelui, corelative acestor drepturi”515.

Deoarece sancţiunea decăderii vizează relaţiile dintre părinte şi un anumit copil al său, efectele nu pot fi extinse asupra drepturilor şi obligaţiilor aceluiaşi părinte, privitoare la ceilalţi copii faţă de care părintele păstrează neatins exerciţiul drepturilor părinteşti.

Ca natură juridică, decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti, este o sancţiune civilă, deoarece părintele faţă de care s-a dispus pierde dreptul prioritar în înfăptuirea ocrotirii propriului copil. Însă, putem considera că din punctul de vedere al copilului decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti, este şi un mijloc de apărare prin care se asigură protecţia copilului împotriva părintelui nedemn de responsabilitatea creşterii şi asigurăii dezvoltării copilului.

Ceea ce se pierde prin aplicarea sancţiunii decăderii este doar exerciţiul drepturilor părinteşti, iar nu însuşi drepturile părinteşti, după cum nici părintele în viaţă nu-şi pierde în nici o împrejurare această calitate, ci, eventual şi temporar, atribuţii ale acestei calităţi516. Conform art. 37 din Legea nr. 272/2004, direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului este obligată să ia toate măsurile necesare pentru ca părinţii decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti să 514 În condiţiile art. 16 din Legea nr. 272/2004 instanţa, luând în consdierare interesul superior al minorului, poate limita exercitarea acestui drept, dacă există motive temeinice de natură a periclita dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală sau socială a copilului. În acest sens, a se vedea, T.B., Secţia a V-a civilă, sentinţa nr. 173/F din 8 martie 2004, irevocabilă prin nerecurare, publicată de A.F. Mateescu, I.C.Gheorghe-Bădescu în „Protecţia copilului şi adopţia. Practică judiciară”, Editura Hamangiu, 2008, p. 98-100. 515 A se vedea C.S.J., sectia civilă, decizia nr. 3876/1996, în Buletinul Jurisprudenţei. „Culegere de decizii pe anul 1996”, Editura „Proema”, Baia-Mare, 1997, p. 84. 516 În acest sens, a se vedea, M.Avram, C. Bîrsan, „Unele consideraţii cu referire la sancţiunile care au ca efect pierderea drepturilor părinteşt”i, în „Dreptul” nr. 11/2002, p. 53.

- 318 -

beneficieze de asistenţă specializată pentru creşterea capacităţii lor de a seocupa de copil, în vederea redobândirii exerciţiului drepturilor părinteşti. În acest sens, părinţii care solicită redarea exerciţiului drepturilor părinteşti beneficiază de asistenţă juridică gratuită, în condiţiile legii.

Redobândirea drepturilor părinteşti este, în principiu, oricând posibilă, cu condiţia ca instanţa de jduecată - singura autoritate competentă să se pronunţe cu privire la redarea exerciţiului drepturilor părinteşti (art. 38 lit. d din Legea nr. 272/2004) - să constate că au încetat împrejurările care au dus la decădere, astfel încât prin redarea lor nu mai sunt primejduite creşterea, educarea, învăţătura, pregătirea profesională şi interesele patrimoniale ale copilului (art. 112 C. fam.).

Considerăm că, în ceea ce priveşte procedura redobândirii exerciţiului drepturilor părinteşti, în lipsa unor prevederi legale exprese, sunt aplicabile, în virtutea principiului simetriei juridice, regulile privind decăderea.

- 319 -

CAPITOLUL V PROTECŢIA ALTERNATIVĂ 5.1. Protecţia copilului lipsit de ocrotirea părinţilor săi (temporar sau definitiv) Potrivit art. 39 din Legea nr. 272/2004, orice copil care este, temporar sau definitiv, lipsit de ocrotirea părinţilor săi sau care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija acestora are dreptul la protecţie alternativă.

Aceasta include instituirea tutelei,măsurile de protecţie specială prevăzute de prezenta lege, adopţia. În alegerea uneia dintre aceste soluţii autoritatea competentă va ţine seama în mod corespunzător de necesitatea asigurării unei anumite continuităţi în educarea copilului, precum şi de originea sa etnică, religioasă, culturală şi lingvistică. 5.1.1. Tutela Tutela este un mijloc juridic de ocrotire a minorului care poate interveni atunci când minorul este lipsit de ocrotire părintească. Instituţia tutelei este tradiţională în dreptul românesc. Preluată după modelul dreptului roman, ea era numită epitropie de Codul Calimache şi vechilet de Codul Caragea.

Potrivit Codului civil aceasta devine o instituţie de drept privat având ca scop protecţia minorilor şi a interzişilor517. Tutela a fost menţinută de Codul familiei, instituţia suferind modificări în ceea ce priveşte tutela minorului, prin adoptarea Legii nr. 272/2004. Tutela se instituie în situaţia în care ambii părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi, precum şi în cazul în care,

517 C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 383.

- 320 -

la încetarea adopţiei, instanţa judecătorească hotărăşte că este în interesul copilului instituirea unei tutele. Potrivit Legii nr.272/2004, instituirea tutelei este de competenţa instanţei judecătoreşti în a cărei circumscripţie teritorială domiciliază sau a fost găsit copilul518.

Astfel, sunt implicit abrogate dispoziţiile art. 116 C. fam. potrivit cărora numirea tutorelui se făcea de către autoritatea tutelară. Persoana fizică sau familia care urmează a fi tutore trebuie să fie evaluată de către Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului cu privire la garanţiile morale şi condiţiile materiale pe care trebuie să le îndeplinească pentru a primi un copil în îngrijire.

Evaluarea se realizează de către Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului de la domiciliul persoanei sau familiei, acordându-se prioritate membrilor familiei extinse a copilului.

Instanţa judecătorească numeşte cu prioritate ca tutore, dacă motive întemeiate nu se opun, o rudă sau un afin ori un prieten al familiei copilului, în stare să îndeplinească această sarcină.

Persoana fizică, respectiv soţii care urmează a fi tutori sunt numiţi pe baza prezentării de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului a raportului de evaluare a acestora. Propunerea se va face ţinându-se seama de relaţiile personale, de aproprierea domiciliilor, precum şi de opinia copilului. De asemenea, Legea privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului arată că poate fi numit tutore nu numai o singură persoană, ci şi soţul şi soţia împreună. La cazurile de incompatibilitate deja prevăzute de Codul familiei se adaugă lipsa domiciliului tutorelui în România.

518 Prin Decizia nr. III din 15 ianuarie 2007 (M.Of. nr. 732 din 30 octombrie 2007) privind examinarea recursului în interesul legii, declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Î.C.C.J. cu privire la aplicarea dispoziţiilor art. 40 alin. (2) cu referire la art. 124 din Legea nr. 272/2004 referitor la competenţa materială de soluţionare în primă instanţă a cererii de instituire a tutelei copilului minor, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a stabilit „competenţa de soluţionare în primă instanţă, a cererilor privind măsura de protecţie alternativă a tutelei copilului, revine judecătoriei”.

- 321 -

5.1.2. Adopţia Încheierea, efectele, precum şi încetarea adopţiei sunt guvernate de Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei519. 5.1.3. Protecţia specială a copilului lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinţilor săi Protecţia specială a copilului reprezintă ansamblul măsurilor, prestaţiilor şi serviciilor destinate îngrijirii şi dezvoltării copilului lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinţilor săi sau a celui care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija acestora. Copilul beneficiază de protecţia specială prevăzută de Legea nr. 272/2004 până la dobândirea capacităţii depline de exerciţiu520. Măsurile de protecţie specială a copilului se stabilesc şi se aplică în baza planului individualizat de protecţie.

Planul individualizat de protecţie este documentul prin care se realizează planificarea serviciilor şi a prestaţiilor, pe baza evaluării psihosociale a copilului şi a familiei, în vederea prevenirii separării copilului de familia sa. Măsurile de protecţie specială a copilului care a împlinit vârsta de 14 ani se stabilesc numai cu consimţământul acestuia. În situaţia în care copilul refuză să îşi dea consimţământul, măsurile de protecţie se stabilesc numai de către instanţa judecătorească, care,

519 Pentru a analiza în detaliu instituţia adopţiei, a se vedea, Capitolul al IV-lea din Partea a III-a a prezentei lucrări. 520 Ca excepţie, potrivit art. 51 alin. (2) şi (3) din Legea nr.272/2004, „la cererea tânărului, exprimată după dobândirea capacităţii depline de exerciţiu, dacă îşi continuă studiile într-o formă de învăţământ de zi, protecţia specială se acordă, în condiţiile legii, pe toată durata continuării studiilor, dar fără a se depăşi vârsta de 26 de ani”. Tânărul care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu şi a beneficiat de o măsură de protecţie specială, dar care nu îşi continuă studiile şi nu are posibilitatea revenirii în propria familie, fiind confruntat cu riscul excluderii sociale, beneficiază, la cerere, pe o perioadă de până la 2 ani, de protecţie specială, în scopul facilitării integrării sale sociale. În cazul în care se face dovada că tânărului i s-au oferit un loc de muncă şi/sau locuinţă, iar acesta le-a refuzat ori le-a pierdut din motive imputabile lui, în mod succesiv, aceste prevederi nu mai sunt aplicabile”.

- 322 -

în situaţii temeinic motivate, poate trece peste refuzul acestuia de a-şi exprima consimţământul faţă de măsura propusă. Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului are obligaţia de a întocmi planul individualizat de protecţie, imediat după primirea cererii de instituire a unei măsuri de protecţie specială sau imediat după ce directorul direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului a dispus plasamentul în regim de urgenţă. La stabilirea obiectivelor planului individualizat de protecţie se acordă prioritate reintegrării copilului în familie sau, dacă aceasta nu este posibilă, plasamentului copilului în familia extinsă.

Obiectivele planului se stabilesc cu consultarea obligatorie a părinţilor şi a membrilor familiei lărgite care au putut fi identificaţi.

Planul individualizat de protecţie poate prevedea plasamentul copilului într-un serviciu de tip rezidenţial, numai în cazul în care nu a putut fi instituită tutela ori nu a putut a fi dispus plasamentul la familia extinsă, la un asistent maternal sau la o altă persoană sau familie, în condiţiile prezentei legi. A. Situaţiile în care pot fi dispuse măsurile de protecţie specială Potrivit Legii nr. 272/2004, pot fi dispuse măsuri de protecţie specială faţă de următoarele categorii de copii:

� copilul ai cărui părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi, când nu a putut fi instituită tutela;

� copilul care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija părinţilor din motive neimputabile acestora;

� copilul abuzat sau neglijat; � copilul găsit sau copilul abandonat de către mamă în unităţi

sanitare; � copilul care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi

care nu răspunde penal. Părinţii, precum şi copilul care a împlinit vârsta de 14 ani au dreptul să atace în instanţă măsurile de protecţie specială instituite de prezenta lege, beneficiind de asistenţă juridică gratuită, în condiţiile legii.

- 323 -

B. Categoriile de măsuri de protecţie specială

Potrivit Legii nr. 272/2004, categoriile de măsuri speciale sunt: � plasamentul; � plasamentul în regim de urgenţă; � supravegherea specializată. • Plasamentul

Plasamentul copilului constituie o măsură de protecţie specială, având caracter temporar, care poate fi dispusă, în condiţiile prezentei legi, după caz, la:

� persoană sau familie; � un asistent maternal; � un serviciu de tip rezidenţial.

Persoana sau familia care primeşte un copil în plasament trebuie să aibă domiciliul în România şi să fie evaluată de către Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului cu privire la garanţiile morale şi condiţiile materiale pe care trebuie să le îndeplinească pentru a primi un copil în plasament.

Pe toată durata plasamentului, domiciliul copilului se află, după caz, la persoana, familia, asistentul maternal sau la serviciul de tip rezidenţial care îl are în îngrijire. Plasamentul copilului care nu a împlinit vârsta de 2 ani poate fi dispus numai la familia extinsă sau substitutivă, plasamentul acestuia într-un serviciu de tip rezidenţial fiind interzis.

Ca excepţie, se poate dispune plasamentul într-un serviciu de tip rezidenţial al copilului mai mic de 2 ani, în situaţia în care acesta prezintă handicapuri grave, cu dependenţă de îngrijiri în servicii de tip rezidenţial specializate. La stabilirea măsurii de plasament se va urmări:

� plasarea copilului, cu prioritate la familia extinsă sau la familia substitutivă;

� menţinerea fraţilor împreună; � facilitarea exercitării de către părinţi a dreptului de a vizita

copilul şi de a menţine legătura cu acesta.

- 324 -

• Competenţa în ceea ce priveşte stabilirea măsurii plasamentului

Măsura plasamentului se stabileşte de către comisia pentru protecţia copilului, în situaţia în care există acordul părinţilor, pentru următoarele categorii de copii:

� copilul care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija părinţilor din motive neimputabile acestora;

� copilul care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi care nu răspund penal.

Măsura plasamentului se stabileşte de către instanţa judecătorească, la cererea direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului, pentru următoarele categorii de copii:

� copilul ai cărui părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi, când nu a putut fi instituită tutela;

� copilul abuzat sau neglijat şi copilul găsit sau copilul abandonat de către mamă în unităţi sanitare, dacă se impune înlocuirea plasamentului în regim de urgenţă dispus de Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului;

� copilul care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija părinţilor din motive neimputabile acestora şi copilul care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi care nu răspunde penal, dacă nu există acordul părinţilor sau, după caz, al unuia dintre părinţi, pentru instituirea acestei măsuri.

• Efectele dispunerii măsurii plasamentului

Drepturile şi obligaţiile părinteşti faţă de copil se menţin pe toată durata măsurii plasamentului dispus de către comisia pentru protecţia copilului.

Drepturile şi obligaţiile părinteşti în situaţia copilului pentru care nu a putut fi instituită tutela şi pentru care instanţa a dispus măsura plasamentului sunt exercitate/îndeplinite de către preşedinte

- 325 -

consiliului judeţean,respectiv de către primarul sectorului municipiul Bucureşti521.

Părinţii decăzuţi din drepturile părinteşti, precum şi cei cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti păstrează dreptul de a consimţi la adopţia copilului lor.

• Plasamentul în regim de urgenţă Plasamentul copilului în regim de urgenţă este o măsură de

protecţie specială, cu caracter temporar, care se stabileşte în situaţia copilului abuzat sau neglijat, precum şi în situaţia copilului găsit sau a celui abandonat în unităţi sanitare. Plasamentul în regim de urgenţă de poate dispune la:

� persoană sau familie; � un asistent maternal; � un serviciu de tip rezidenţial.

521 Curtea Constituţională a fost sesizată cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 62 alin. (2) din Legea nr. 272/2004. În motivarea excepţiei, autorul acesteia susţine, în esenţă, că textul de lege criticat contravine prevederilor art. 25 alin. (1), art. 26 alin. (1), art. 33 alin. (2) şi art. 49 alin. (1) din Constituţie. În acest sens, arată că delegarea exerciţiului drepturilor şi obligaţiilor părinteşti către una din autorităţile indicate de art. 62 alin. (2) din Legea nr. 272/2004 nu serveşte interesului superior al minorului şi aduce grave prejudicii legate de posibilitatea acestuia de a călători în străinătate şi de a avea acces la cultură. De asemenea, arată că pronunţarea de către instanţa de fond a unei hotărâri care să menţină situaţia actuală ar perpetua o ambiguitate în ceea ce priveşte exerciţiul drepturilor şi obligaţiilor părinteşti. Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea constată că dispoziţiile legale criticate sunt cuprinse în Capitolul III, secţiunea a 2-a din Legea nr. 272/2004, secţiune ce reglementează plasamentul ca una dintre măsurile de protecţie specială acordate copilului lipsit temporar sau definitiv de ocrotirea părinţilor săi. În acest context, art. 62 alin. (2) se referă la exercitarea drepturilor şi obligaţiilor părinteşti faţă de minorul pentru care instanţa a dispus măsura plasamentului cu caracter temporar, până când va putea fi instituită tutela. Curtea a constatat că din textul de lege supus controlului de constituţionalitate nu rezultă nicio dispoziţie care ar fi contrară intereselor copilului. Din contră, acesta urmăreşte tocmai acordarea unei protecţii speciale drepturilor copilului lipsit de ocrotirea părintească. În legătură cu aceste dispoziţii legale se pot ridica doar probleme de aplicare, aşa cum este prelungirea excesivă a măsurilor vremelnice, fapt invocat, de altfel, şi de autorul excepţiei atunci când susţine încălcarea unor drepturi sau libertăţi. În concluzie, potrivit competenţei sale, Curtea Constituţională nu se poate pronunţa însă asupra acestor aspecte ce intră în competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti, motiv pentru care excepţia de neconstituţionalitate este inadmisibilă. (D.C.C. nr. 360 din 2 mai 2006, publicată în M.Of. nr. 465 din 30 mai 2006).

- 326 -

Persoana sau familia care primeşte un copil în plasament de urgenţă trebuie să îndeplinească aceleaşi condiţii ca şi atunci când primeşte un copil în plasament.

Pe toată durata plasamentului în regim de urgenţă, domiciliul copilului se află, după caz, la persoana, familia, asistentul maternal sau la serviciul de tip rezidenţial care îl are în îngrijire.

Plasamentul în regim de urgenţă al copilului care nu a împlinit vârsta de 2 ani poate fi dispus numai la familia extinsă sau substitutivă, plasamentul acestuia într-un serviciu de tip rezidenţial fiind interzis.

Ca excepţie, se poate dispune plasamentul de urgenţă într-un serviciu de tip rezidenţial al copilului mai mic de 2 ani, în situaţia în care acesta prezintă handicapuri grave, cu dependenţă de îngrijiri în servicii de tip rezidenţial specializat.

• Efectele dispunerii măsurii plasamentului în regim de urgenţă Pe toată durata plasamentului în regim de urgenţă se

suspendă de drept exerciţiul drepturilor părinteşti, până când instanţa judecătorească va decide cu privire la menţinerea sau la înlocuirea acestei măsuri şi cu privire la exercitarea drepturilor părinteşti.

Pe perioada suspendării, drepturile şi obligaţiile părinteşti privitoare la persoana copilului sunt exercitate/îndeplinite de către persoana, familia, asistentul maternal sau de către şeful serviciului de tip rezidenţial care a primit copilul în plasament în regim de urgenţă, iar cele privitoare la bunurile copilului sunt exercitate/ îndeplinite de către preşedintele consiliului judeţean, respectiv de către primarul sectorului municipiului Bucureşti.

• Competenţa în ceea ce priveşte dispunerea măsurii

plasamentului în regim de urgenţă Măsura plasamentului în regim de urgenţă se stabileşte de

către directorul Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului din unitatea administrativ-teritorială în care se găseşte copilul găsit sau cel abandonat de către mamă în unităţi sanitare ori copilul abuzat sau neglijat, în situaţia în care nu se întâmpină opoziţie din partea reprezentanţilor persoanelor juridice, precum şi a persoanelor fizice care au în îngrijire sau asigură protecţia copilului respectiv.

- 327 -

Măsura plasamentului în regim de urgenţă se stabileşte de către instanţa judecătorească, pe calea ordonanţei preşedinţiale, la cererea direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului, în situaţia în care persoanele fizice sau reprezentanţii persoanelor juridice care au în îngrijire sau asigură protecţia unui copil refuză sau împiedică în orice mod efectuarea verificărilor de către reprezentanţii direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului, iar aceştia stabilesc că există motive temeinice care să susţină existenţa unei situaţii de pericol iminent pentru copil, datorată abuzului şi neglijării. În situaţia plasamentului în regim de urgenţă dispus de către Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului, aceasta este obligată să sesizeze instanţa judecătorească în termen de 48 de ore de la data la care a dispus această măsură.

Instanţa judecătorească va analiza motivele care au stat la baza măsurii adoptate de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului şi se vor pronunţa, după caz, cu privire la menţinerea plasamentului în regim de urgenţă sau la înlocuirea acestuia cu măsura plasamentului, instituirea tutelei ori cu privire la reintegrarea copilului în familia sa. Instanţa este obligată să se pronunţe şi cu privire la exercitarea drepturilor părinteşti.

În situaţia în care plasamentul în regim de urgenţă este dispus de către instanţa judecătorească, aceasta se va pronunţa cu privire la: înlocuirea plasamentului în regim de urgenţă cu măsura plasamentului, decăderea totală sau parţială din exerciţiul drepturilor părinteşti, precum şi cu privire la exercitarea drepturilor părinteşti.

• Supravegherea specializată Măsura de supraveghere specializată se dispune în condiţiile

prezentei legi faţă de copilul care a săvârşit o faptă penală şi care nu răspunde penal. În cazul în care există acordul părinţilor sau al reprezentantului legal, măsura supravegherii specializate se dispune de către comisia pentru protecţia copilului iar, în lipsa acestui acord, de către instanţa judecătorească.

- 328 -

CAPITOLUL VI PROTECŢIA COPIILOR REFUGIAŢI ŞI PROTECŢIA

COPIILOR ÎN CAZ DE CONFLICT ARMAT 6.1. Protecţia copiilor refugiaţi 6.1.1. Categorii de copii care beneficiază de protecţie şi asistenţă umanitară Beneficiază de protecţie şi asistenţă umanitară corespunzătoare pentru realizarea drepturilor lor următoarele categorii:

� copii care solicită obţinerea statutului de refugiat; � copii care au obţinut statutul de refugiat.

6.1.2. Formele de protecţie522 Copiii menţionaţi mai sus beneficiază de una din următoarele forme de protecţie523:

� statutul de refugiat; � protecţie subsidiară; � protecţie temporară, respectiv protecţie umanitară temporară.

Statutul de refugiat se recunoaşte, la cerere, cetăţeanului străin care, în urma unei temeri bine întemeiate de a fi persecutat pe motive de rasă, religie, naţionalitate, opinii politice sau apartenenţă la un anumit grup social, se află în afara ţării de origine şi care nu poate sau, datorită acestei temeri, nu doreşte protecţia acestei ţări, precum şi persoanei fără cetăţenie care, fiind în afara ţării în care îşi avea reşedinţa obişnuită, nu poate sau nu doreşte să se reîntoarcă.

Statutul de refugiat se acordă, la cerere, şi membrilor de familie a acestei persoane. 522 Acestea sunt prevăzute de Legea nr. 122/2006 privind azilul în România, publicată în M.Of., Partea I, nr. 428 din 18 mai 2006. Această lege a abrogat O.G. nr. 102/2000 privind statutul şi regimul refugiaţilor în România. 523 A se vedea, A.Gherghe, „Drept internaţional privat”, Editura Europolis, Constanţa 2009, p. 148-150.

- 329 -

Protecţia subsidiară se poate acorda cetăţeanului străin sau apatridului care nu îndeplineşte condiţiile pentru recunoaşterea statutului de refugiat şi cu privire la care există motive temeinice să se creadă că, în cazul returnării în ţara de origine, va fi expus unui risc serios, şi care nu poate sau, nu doreşte protecţia acelei ţări.

În perioade de conflicte armate în care România nu este angajată, se poate acorda protecţie umanitară temporară persoanelor care provin din zonele de conflict. 6.1.3. Aspecte procedurale În situaţia în care copilul care solicită statutul de refugiat este neînsoţit de către părinţi sau de un alt reprezentant legal, susţinerea intereselor acestuia pe parcursul procedurii de acordare a statutului de refugiat se asigură de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului în a cărei rază administrativ-teritorială se află organul teritorial al Ministerului Administraţiei şi Internelor unde urmează a fi depusă cererea. Cererea pentru acordarea statutului de refugiat al copilului aflat în situaţia prevăzută mai sus se analizează cu prioritate. În scopul susţinerii adecvate a interesului copilului, Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului desemnează o persoană cu studii superioare juridice sau de asistenţă socială din cadrul personalului propriu sau al unui organism privat autorizat, care să susţină drepturile copilului şi să participe, alături de acesta, la întreaga procedură de acordare a statutului de refugiat. În situaţia în care se constată că persoana desemnată de către Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului nu îşi îndeplineşte corespunzător obligaţia de apărare a intereselor copilului sau dovedeşte rea-credinţă în îndeplinirea acesteia, Oficiul Naţional pentru Refugiaţi poate solicita Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului înlocuirea acestei persoane. Pană la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cererii de acordare a statutului de refugiat, cazarea copiilor se realizează într-un serviciu de tip rezidenţial prevăzut de Legea nr. 272/2004, aparţinând Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului sau unui organism privat autorizat.

- 330 -

Copiii care au împlinit vârsta de 16 ani pot fi cazaţi şi în centrele de primire şi cazare aflate în subordinea Oficiului Naţional pentru Refugiaţi. Copiii menţionaţi mai sus, cărora li s-a acordat statutul de refugiat, beneficiază de protecţia specială a copilului lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinţilor săi, prevăzută de Legea nr. 272/2004. În situaţia în care cererea copilului de acordare a statutului de refugiat, este respinsă în mod definitiv şi irevocabil, Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului sesizează Autoritatea pentru Străini şi solicită instanţei judecătoreşti stabilirea plasamentului copilului într-un serviciu de protecţie specială. Măsura plasamentului durează până la returnarea copilului în ţara de reşedinţă a părinţilor ori în ţara în care au fost identificaţi alţi membri ai familiei dispuşi să ia copilul. 6.2. Protecţia copiilor în caz de conflict armat 6.2.1. Copiii care beneficiază de protecţie şi asistenţă În condiţiile Legii nr. 272/2004, beneficiază de protecţie şi asistenţă copiii afectaţi de conflicte armate. 6.2.2. Interdicţia folosirii copilului pentru anumite activităţi în timpul conflictelor armate Legea analizată interzice expres folosirea vreunui copil ca spion, călăuză sau curier în timpul conflictelor armate. 6.2.3. Obligaţii ale instituţiilor statului în caz de conflicte armate Ca regulă generală, în caz de conflicte armate, instituţiile statului iau măsurile necesare pentru dezvoltarea de mecanisme speciale menite să asigure monitorizarea măsurilor adoptate pentru protejarea drepturilor copilului. Totodată, autoritatea Naţională pentru Protecţia Drepturilor Copilului, în colaborare cu Ministerul Administraţiei şi Internelor,cu Ministerul Apărării Naţionale, precum şi cu alte instituţii cu atribuţii specifice, are obligaţia de a iniţia şi de a implementa strategii şi programe, inclusiv la nivel familial şi comunitar, pentru a asigura

- 331 -

demobilizarea copiilor soldaţi şi,respectiv pentru a remedia efectele fizice şi psihice ale conflictelor asupra copilului şi pentru a promova reintegrarea socială a acestuia. Organele administraţiei publice centrale menţionate mai sus, în colaborare cu Agenţia Naţională pentru Ocupare a Forţei de Muncă şi cu Ministerul Educaţiei şi Cercetării, vor promova măsurile corespunzătoare pentru:

� educarea în spiritul înţelegerii, solidarităţii şi păcii, ca un proces general şi continuu în prevenirea conflictelor;

� educarea şi pregătirea copiilor demobilizaţi pentru o viaţă socială activă şi responsabilă.

În fiecare judeţ sau sector al municipiului Bucureşti, preşedintele consiliului judeţean ori, după caz, primarul sectorului municipiului Bucureşti, are obligaţia de a înainta Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului, în termen de 24 de ore de la iniţierea unui conflict armat, o listă completă a tuturor copiilor aflaţi pe teritoriul respectivei unităţi administrativ-teritoriale, în vederea monitorizării situaţiei acestora. Infrastructura având ca destinaţie protecţia şi promovarea drepturilor copilului nu va fi folosită în scopuri militare. În cazul acţiunilor de evaluare desfăşurate în urma unor conflicte armate, copiilor li se va acorda prioritate.

Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului, în colaborare cu protecţia civilă, va lua măsurile necesare pentru a asigura supravegherea copiilor care sunt evacuaţi de către persoane care îşi pot asuma responsabilitatea ocrotirii şi siguranţei lor. Ori de cate ori este posibil, membrii aceleiaşi familii vor fi cazaţi împreună.

- 332 -

CAPITOLUL VII PROTECŢIA COPILULUI CARE A SĂVÂRŞIT O

FAPTĂ PENALĂ ŞI NU RĂSPUNDE PENAL 7.1. Categorii de măsuri Pentru copilul care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi care nu răspunde penal se poate lua una dintre următoarele măsuri:

� plasamentul; � supravegherea specializată.

7.2. Organele competente Măsurile de mai sus se dispun, la propunerea Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului în a cărei unitate administrativ-teritorială se află copilul, de către Comisia pentru protecţia copilului, atunci când există acordul părinţilor sau al altui reprezentant legal al copilului ori, după caz, de instanţa judecătorească, atunci când lipseşte acest acord. 7.3. Criterii de alegere a măsurii Pentru dispunerea uneia dintre măsurile menţionate mai sus, organul competent va ţine seama de:

� condiţiile care au favorizat săvârşirea faptei; � gradul de pericol social al faptei; � mediul în care a crescut şi a trăit copilul; � riscul săvârşirii din nou de către copil a unei fapte prevăzute

de legea penală; � orice alte elemente de natură a caracteriza situaţia copilului.

- 333 -

7.4. Plasamentul 7.4.1. Plasamentul în familia extinsă sau în cea substitutivă În cazul în care menţinerea în familie nu este posibilă sau atunci când copilul nu îşi îndeplineşte obligaţiile stabilite prin măsura supravegherii specializate, comisia pentru protecţia copilului ori, după caz, instanţa judecătorească, după distincţiile precizate mai sus, poate dispune plasamentul acestuia în familia extinsă ori în cea substitutivă, precum şi îndeplinirea de către copil a următoarelor obligaţii:

� frecventarea cursurilor şcolare; � utilizarea unor servicii de îngrijire de zi; � urmarea unor tratamente medicale,consiliere sau psihoterapie; � interzicerea de a frecventa anumite locuri sau de a avea

legături cu anumite persoane. Pe toată durata plasamentului, domiciliul copilului se află, după caz, la persoana, familia, asistentul maternal sau la serviciul de tip rezidenţial care îl are în îngrijire. Comisia pentru protecţia copilului sau, după caz, instanţa care a dispus plasamentul copilului va stabili, dacă este cazul,şi cuantumul contribuţiei lunare a părinţilor la întreţinerea acestuia, în condiţiile stabilite de Codul familiei. 7.4.2. Plasamentul într-un serviciu de tip rezidenţial specializat În cazul în care fapta prevăzută de legea penală, săvârşită de copilul care nu răspunde penal, prezintă un grad ridicat de pericol social, precum şi în cazul în care copilul pentru care s-au stabilit măsurile de mai sus săvârşeşte în continuare fapte penale, comisia pentru protecţia copilului sau, după caz, instanţa judecătorească, dispune, pe o perioadă determinată, plasamentul copilului într-un serviciu de tip rezidenţial specializat. 7.5. Supravegherea specializată Măsura supravegherii specializate constă în menţinerea copilului în familia sa, sub condiţia respectării de către acesta a unor obligaţii, cum ar fi:

- 334 -

� frecventarea cursurilor şcolare; � utilizarea unor servicii de îngrijire de zi; � urmarea unor tratamente medicale, consiliere sau psihoterapie; � interzicerea de a frecventa anumite locuri sau de a avea

legături cu anumite persoane. 7.6. Interdicţia de a se da publicităţii anumite date Este interzis să se dea publicităţii orice date referitoare la săvârşirea de fapte penale de către copilul care nu răspunde penal, inclusiv date privitoare la persoana acestuia. 7.7. Servicii specializate pentru reintegrarea în societate Pe toată durata aplicării măsurilor destinate copilului care săvârşeşte fapte penale şi nu răspunde penal, vor fi asigurate servicii specializate524, pentru a-i asista pe copii în procesul de reintegrare în societate.

524 A se vedea: Hotărârea Guvernului nr. 1439/2004 privind serviciile specializate destinate copilului care a săvârşit o faptă penală şi nu răspunde penal, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 872 din 24 septembrie 2004.

- 335 -

CAPITOTUL VIII PROTECŢIA COPILULUI ÎMPOTRIVA EXPLOATĂRII 8.1. Consideraţii introductive 8.1.1. Dreptul de protecţie împotriva exploatării Copilul are dreptul de a fi protejat împotriva oricăror forme de violenţă, abuz, rele tratamente sau neglijenţă. 8.1.2. Sesizarea organelor competente Orice persoană fizică sau juridică, precum şi copilul, pot sesiza autorităţile abilitate de lege să ia măsurile corespunzătoare pentru a-l proteja împotriva oricăror forme de violenţă, inclusiv violenţă sexuală, vătămare sau de abuz fizic sau mintal, de rele tratamente sau de exploatare, de abandon sau neglijenţă. Angajaţii instituţiilor publice sau private care, prin natura profesiei, intră în contact cu copilul şi au suspiciuni asupra unui caz de abuz, neglijare sau rele tratamente au obligaţia de a sesiza de urgenţă Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului. 8.1.3. Obligaţii privind readaptarea şi reintegrarea copilului Părinţii copilului sau, după caz, alt reprezentant legal al acestuia, autorităţile publice şi organismele private au obligaţia să ia toate măsurile corespunzătoare pentru a facilita readaptarea fizică şi psihologică şi reintegrarea socială a oricărui copil care a fost victima oricărei forme de neglijenţă, exploatare sau abuz, de tortură sau pedeapsă ori tratamente crude, inumane sau degradante. Persoanele menţionate mai sus vor asigura condiţiile necesare pentru ca readaptarea şi reintegrarea să favorizeze sănătatea, respectul de sine şi demnitatea copilului.

- 336 -

8.2. Protecţia copilului împotriva exploatării economice 8.2.1. Dreptul de protecţie împotriva exploatării economice Copilul are dreptul de a fi protejat împotriva exploatării şi nu poate fi constrâns la o muncă ce comportă un risc potenţial sau care este susceptibilă să îi compromită educaţia ori să îi dăuneze sănătăţii sau dezvoltării sale fizice, mentale, spirituale, morale ori sociale. Este interzisă orice practică prin intermediul căreia un copil este dat de unul sau de ambii părinţi ori de reprezentantul lui legal în schimbul unei recompense sau nu, în scopul exploatării copilului sau a muncii acestuia. 8.2.2. Reintegrarea şcolară În situaţiile în care copii de vârstă şcolară se sustrag procesului de învăţământ, desfăşurând munci cu încălcarea legii, unităţile de învăţământ sunt obligate să sesizeze de îndată serviciul public de asistenţă socială.

În cazul unor asemenea constatări, serviciul public de asistenţă socială, împreună cu inspectoratele şcolare judeţene şi cu celelalte instituţii publice competente, sunt obligate să ia măsuri în vederea reintegrării şcolare a copilului. 8.2.3. Obligaţia de a promova campanii de conştientizare şi informare Inspecţia Muncii, în colaborare cu Autoritatea Naţională pentru Protecţia Drepturilor Copilului, are obligaţia de a promova campanii de conştientizare şi informare:

� pentru copii - despre măsurile de protecţie de care pot beneficia şi despre riscurile pe care le implică cazurile de exploatare economică;

� pentru publicul larg - incluzând educaţie parentală şi activităţi de pregătire pentru categoriile profesionale care lucrează cu şi pentru copii, pentru a-i ajuta să asigure copiilor o reală protecţie împotriva exploatării economice;

� pentru angajatori sau potenţiali angajatori.

- 337 -

8.3. Protecţia copilului împotriva consumului de droguri 8.3.1. Dreptul de protecţie împotriva consumului de droguri Copilul are dreptul de a fi protejat împotriva folosirii ilicite de stupefiante şi substanţe psihotrope. 8.3.2. Interdicţia vânzării de solvenţi copiilor Este interzisă vânzarea de solvenţi copiilor, fără acordul părintelui ori al altui reprezentant legal. 8.3.3. Obligaţii ale instituţiilor statale privind strategiile antidrog Agenţia Naţională Antidrog, în colaborare cu Autoritatea Naţională pentru Protecţia Drepturilor Copiilor şi, după caz, cu alte autorităţi sau organe de specialitate ale administraţiei publice centrale, are obligaţia de a lua măsurile corespunzătoare pentru:

� prevenirea folosirii copiilor la producţia şi traficul ilicit al acestor substanţe;

� conştientizarea publicului larg şi, în mod particular, a copiilor cu privire la această problematică, inclusiv prin intermediul sistemului de învăţământ şi, după caz, prin introducerea acestui subiect în programa şcolară;

� sprijinirea copiilor şi familiilor acestora, prin consiliere şi îndrumare - dacă este necesar, de natură confidenţială, dar şi prin elaborarea de politici şi strategii care să garanteze recuperarea fizică şi psihică şi reintegrarea socială a copiilor dependenţi de droguri, inclusiv prin dezvoltarea în acest scop de metode de intervenţie alternativă la instituţiile psihiatrice tradiţionale;

� dezvoltarea suplimentară a sistemelor pentru adunarea unor date reale asupra apariţiei consumului de droguri la copii, ca şi asupra implicării acestora în producţia şi traficul ilicit de droguri; evaluarea permanentă a acestor situaţii, a progreselor realizate, a dificultăţilor întâmpinate şi, respectiv a obiectivelor propuse pentru viitor;

� dezvoltarea unui sistem de informare publică care să reducă toleranţa în ceea ce priveşte consumul de droguri şi să ajute la

- 338 -

recunoaşterea primelor simptome de consum de droguri, mai ales în rândul copiilor.

Instituţiile prevăzute mai sus se vor asigura că opiniile copiilor sunt luate în considerare la elaborarea strategiilor antidrog. 8.4. Protecţia copilului împotriva abuzului sau neglijenţei 8.4.1. Noţiuni Prin abuz asupra copilului se înţelege „orice acţiune voluntară a unei persoane” care se află într-o relaţie de răspundere, încredere sau de autoritate faţă de acesta, prin care este periclitată viaţa, dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală sau socială, integritatea corporală, sănătatea fizică sau psihică a copilului. Prin „neglijarea copilului” se înţelege omisiunea, voluntară sau involuntară, a unei persoane care are responsabilitatea creşterii, îngrijirii sau educării copilului de a lua orice măsură subordonată acestei responsabilităţi, fapt care pune în pericol viaţa, dezvoltarea fizică,mentală, spirituală, morală sau socială, integritatea corporală, sănătatea fizică sau psihică a copilului. 8.4.2. Interdicţii Sunt interzise aplicarea pedepselor fizice sub orice formă, precum şi privarea copilului de drepturile sale de natură să pună în pericol viaţa, dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală sau socială, integritatea corporală,sănătatea fizică şi psihică a copilului, atât în familie cât şi în orice instituţie care asigură protecţia, îngrijirea şi educarea copiilor. De asemenea, în instituţiile publice sau private, precum şi în serviciile de tip rezidenţial, publice sau private, care asigură protecţia, creşterea, îngrijirea sau educarea copiilor, este interzisă angajarea persoanei împotriva căreia a fost pronunţată o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă pentru săvârşirea, cu intenţie, a unei infracţiuni.

- 339 -

8.4.3. Sesizare Orice persoană care, prin natura profesiei sau ocupaţiei sale, lucrează direct cu un copil şi are suspiciuni în legătură cu existenţa unei situaţii de abuz sau de neglijare a acestuia este obligată să sesizeze serviciul public de asistenţă socială sau Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului în a cărei rază teritorială a fost identificat cazul respectiv. Pentru semnalarea cazurilor de abuz sau de neglijare a copilului, la nivelul fiecărei direcţii generale de asistenţă socială şi protecţia copilului se înfiinţează obligatoriu telefonul copilului, al cărui număr va fi adus la cunoştinţa publicului. 8.4.4. Obligaţiile Ddirecţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului În vederea asigurării protecţiei speciale a copilului abuzat sau neglijat, Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului este obligată:

� să verifice şi să soluţioneze toate sesizările privind cazurile de abuz şi neglijare, inclusiv cele venite din partea asistenţilor familiali;

� să asigure prestarea serviciilor specializate pentru nevoile copiilor victime ale abuzului sau neglijării şi ale familiilor acestora.

8.4.5. Aspecte procedurale Pentru verificarea sesizărilor privind cazurile de abuz şi neglijare a copilului, reprezentanţii Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului au drept de acces, în condiţiile legii,în sediile persoanelor juridice, precum şi la domiciliul persoanelor fizice care au în îngrijire sau asigură protecţia unui copil.

Pentru efectuarea acestor verificări, organele de poliţie au obligaţia să sprijine reprezentanţii Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului. Reprezentanţii persoanelor juridice, precum şi persoanele fizice care au în îngrijire sau asigură protecţia unui copil sunt obligaţi să colaboreze cu reprezentanţii Direcţiei generale de asistenţă socială

- 340 -

şi protecţia copilului şi să ofere toate informaţiile necesare pentru soluţionarea sesizărilor. În situaţia în care, în urma verificărilor efectuate, reprezentanţii Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului stabilesc că există motive temeinice care să susţină existenţa unei situaţii de pericol iminent pentru copil, datorată abuzului şi neglijării şi nu întâmpină opoziţie din partea reprezentanţilor persoanelor juridice, sau a persoanelor fizice care au în îngrijire sau asigură protecţia unui copil, directorul Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului instituie măsura plasamentului în regim de urgenţă, potrivit procedurii legale. În situaţia în care persoanele menţionate mai sus refuză sau împiedică în orice mod efectuarea verificărilor de către reprezentanţii Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului, iar aceştia stabilesc că există motive temeinice care să susţină existenţa unei situaţii de pericol iminent pentru copil, datorată abuzului şi neglijării, Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului sesizează instanţa judecătorească, solicitând emiterea unei ordonanţe preşedinţiale de plasare a copilului în regim de urgenţă la o persoană, o familie, un asistent maternal sau într-un serviciu de tip rezidenţial, licenţiat în condiţiile legii. În termen de 48 de ore de la data executării ordonanţei preşedinţiale prin care s-a dispus plasamentul în regim de urgenţă, Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului sesizează instanţa judecătorească pentru a decide cu privire la: înlocuirea plasamentului în regim de urgenţă cu măsura plasamentului, decăderea totală sau parţială din exerciţiul drepturilor părinteşti, precum şi cu privire la exercitarea drepturilor părinteşti. În cadrul procesului prevăzut se poate administra, din oficiu, ca probă, declaraţia scrisă a copilului referitoare la abuzul sau neglijarea la care a fost supus.

Declaraţia copilului poate fi înregistrată, potrivit legii, prin mijloace tehnice audio-video. Înregistrările se realizează în mod obligatoriu cu asistenţa unui psiholog. Acordul copilului este obligatoriu pentru realizarea înregistrării declaraţiei sale.

- 341 -

Dacă instanţa judecătorească apreciază necesar, îl poate chema pe copil, pentru a-l audia. Audierea are loc numai în camera de consiliu, în prezenţa unui psiholog şi numai după o prealabilă pregătire a copilului în acest sens. În cazul în care abuzul sau neglijarea a fost săvârşită de către persoane care, în baza unui raport juridic de muncă sau de altă natură, asigurau protecţia, creşterea, îngrijirea sau educarea copilului, angajatorii au obligaţia să sesizeze de îndată organele de urmărire penală şi să dispună îndepărtarea persoanei respective de copii aflaţi în grija sa. 8.5. Protecţia copilului împotriva răpirii sau oricăror forme de traficare Ministerul Administraţiei şi Internelor şi Autoritatea Naţională pentru protecţia Drepturilor Copilului, în colaborare cu Ministerul Educaţiei şi Cercetării sunt obligate să efectueze demersurile necesare pentru adoptarea tuturor măsurilor legislative, administrative şi educative destinate asigurării protecţiei efective împotriva oricăror forme de trafic intern sau internaţional al copiilor, în orice scop sau sub orice formă, inclusiv de către proprii părinţi. În acest scop, autorităţile publice menţionate mai sus au responsabilitatea elaborării unei strategii la nivel naţional pentru prevenirea şi combaterea acestui fenomen, inclusiv a unui mecanism intern de coordonare şi monitorizare a activităţilor întreprinse. 8.6. Protecţia copilului împotriva altor forme de exploatare 8.6.1. Dreptul la protecţie împotriva oricărei forme de exploatare Copilul are dreptul la protecţie împotriva oricărei forme de exploatare. 8.6.2. Obligaţii ale instituţiilor şi autorităţilor publice Instituţiile şi autorităţile publice, potrivit atribuţiilor lor, adoptă reglementări specifice şi aplică măsuri corespunzătoare pentru prevenirea, între altele:

� transferului ilicit şi a nereturnării copilului;

- 342 -

� încheierii adopţiilor, naţionale ori internaţionale, în alte scopuri decât interesul superior al copilului;

� exploatării sexuale şi a violenţei sexuale; � răpirii şi traficării de copii în orice scop şi sub orice formă; � implicării copiilor în conflicte armate; � dezvoltării forţate a talentelor copiilor în dauna dezvoltării lor

armonioase, fizice şi mentale; � exploatării copilului de către mass-media; � exploatării copilului în cadrul unor cercetări ori experimente

ştiinţifice.

- 343 -

BIBLIOGRAFIE 1. Albu I.,”Căsătoria în dreptul român”, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1988; 2. Alexandresco D., „Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român”, Vol. VI, Iaşi, 1900; 3. Anca P., Filipescu I.P., Calmuschi O., Eremia M.I., „Încheierea căsătoriei şi efectele ei”, Editura Academiei, Bucureşti, 1981; 4. Bacaci Al., Dumitrache C.V., Hageanu C., „Dreptul familiei”, Ediţia 4, Editura All Beck, Bucureşti, 2005; 5. Barasch E.A., Nestor I., Zilberstein S., „Ocrotirea părintească” (Drepturile şi îndatoririle părinţilor faţă de copiii minori), Bucureşti, Editura Ştiinţifică, 1960; 6. Beleiu Gh., „Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil”, Casa de Editură şi Presă Şansa SRL, Bucureşti 1992; 7. Boroi G., Rădescu D., „Codul de procedură civilă comentat şi adnotat”, Editura All, Bucureşti, 1994; 8. Boroi G., „ Drept civil, Partea generala”, editia a II-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000; 9. Cantacuzino M.B., „Elementele dreptului civil”, Editura All, Seria „Restitutio”, 1998; 10. Ciobanu V.M., „Tratat teoretic şi practic de procedură civilă. Teoria generală”, vol. II, Editura Naţional, Bucureşti, 1997; 11. Corhan A., „Dreptul familiei. Curs. Teorie şi practică.”, Ediţie revăzută şi adăugită, Timişoara, 2000;

- 344 -

12. Cosma D., „Teoria generală a actului juridic civil”, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1969; 13. Cosmovici P. ş.a., „Tratat de drept civil. Partea Generală”, vol. I, Editura Academiei, Bucureşti, 1989; 14. Costin M.N., „Marile instituţii ale dreptului civil român. III. Teoria generală a obligaţiilor”, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1993; 15. Eliescu M., „Efectele căsătoriei cu privire la raporturile patrimoniale dintre soţi”, în „Căsătoria în dreptul R.P.R.” de Tr. Ionaşcu ş.a., Editura Academiei, 1964; 16. Filipescu I.P., „Tratat de dreptul familiei”, Editura ALL, Bucureşti, 1993; 17. Filipescu I.P., Filipescu A.I., „Tratat de dreptul familiei”, Ediţia a VII-a, Editura All Beck, 2002; 18. Florian E., „Dreptul familiei”, Editura Limes, Cluj-Napoca, 2003; 19. Gherghe A. „Drept internaţional privat”, Editura Europolis, Constanţa, 2009; 20. Gherghe A. „Dreptul familiei”, Editura Bren, Bucureşti, 2007; 21. Hamangiu C., Rosetti-Bălănescu I, Băicoianu Al., „Tratat de drept civil român”, vol. I, Editura All, Seria „Restitutio” , Bucureşti, 1998; 22. Iluţ P., „Sociopsihologia şi antropologia familiei”, Editura Polirom, Iaşi, 2005; 23. Ionaşcu Tr., Christian I., Eliescu M., Economu V., Eminescu Y., Eremia M.I., Georgescu V., Rucăreanu I., „Căsătoria în dreptul R.P.R.”, Editura Academiei R.P.R., Bucureşti , 1964;

- 345 -

24. Ionaşcu Tr., „Curs de drept civil. Teoria generală a contractelor şi obligaţiunilor”, Universitatea din Bucureşti, f.a.; 25. Ionaşcu A., M. Mureşan, Costin M.N., Ursa V. „Familia şi rolul ei în societatea socialistă”, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1975; 26. Lupaşcu D. „Dreptul familiei”, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005; 27. Lupulescu D., „Dreptul de proprietate comună al soţilor”, Ediţia a II-a, Casa de Editură şi Presă Şansa SRL , Bucureşti, 1993; 28. Mihuţă I., Lesviodax Al., „Repertoriu alfabetic de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1952-1969”, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1970; 29. Mihuţă I., Lesviodax Al.„Repertoriu alfabetic de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1969-1975”, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1976; 30. M. Mitrofan, I. Mitrofan „Familia de la A….la Z”, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1991. 31. Mureşan M., M. Costin., V. Ursa, „Dicţionar de drept civil”, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980; 32. Pop A., Beleiu Gh. „Drept civil. Teoria generală a dreptului civil”, Universitatea din Bucureşti, 1980; 33. Popescu T.R., „Dreptul familiei. Tratat”, vol I, ediţie revăzută, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1965; 34. Popescu T.R., Anca P. „Teoria generală a obligaţiilor”, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1968; 35. Perju-Dumbravă D. „Expertiza medico-legală în practica judiciară” Editura „Argonaut”, Cluj-Napoca, 1999;

- 346 -

36. Pricopi A., „Dreptul familiei”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004 ; 37. Pricopi A., „Căsătoria în dreptul român”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998; 38. Sitaru D.-A., „Dreptul internaţional privat. Tratat”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001; 39. Stătescu C., „Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică. Drepturile reale.”, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1970; 40.Stătescu C.,Bârsan C., „Drept civil. Drepturile reale.”, Universitatea Bucureşti, 1988. 41. Stoenescu I., Zilberstein S. „Drept procesual civil. Teoria generală. Judecata la primă instanţă. Hotărârea.”, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983; 42. Şerbănescu S. „Codul familiei, comentat şi adnotat”, Bucureşti, Editura Ştiinţifică, 1963; 43. Titulescu N., „Drept civil”, Editura All Beck, Bucureşti, 2004; 44. Tomşa Gh., Grigore Gh., Pîrlea C., Şerban D., „Dicţionar de dreptul familiei”, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1984; 45. Tomulescu C.St., „Drept privat roman”, Ediţia a II-a , Universitatea Bucureşti, 1977; 46.Ţiclea Al., „Dreptul muncii”, Curs Universitar, Editura Rosetti, 2004, Bucureşti.

- 347 -