1

UNIVERSITATEA „ALEXANDRU IOAN CUZA”, IAŞI

FACULTATEA DE ECONOMIE ŞI ADMINISTRAREA AFACERILOR

MASTER ECONOMIE ŞI DREPTUL AFACERILOR

TEORIA CONTRACTELOR

SUPORT CURS

AN UNIVERSITAR 2012-2013

TITULAR,

LECT. DR. ANA-MARIA BERCU

2

CUPRINS

1. CARACTERIZARE GENERALĂ A CONTRACTELOR ......................................... 3 1.1. Determinări noţionale ..................................................................................................... 3 1.2. reguli generale privind Încheierea şi executarea contractelor ......................................... 4 1.3. Încheierea contractelor de afaceri prin mijloace electronice ........................................ 12

2. CONTRACTE DE REPREZENTARE COMERCIALĂ ....................................... 14 2.1.Contractul de mandat comercial .................................................................................... 15 2.2. Contractul de comision ................................................................................................. 19 2.3. Contractul de consignaţie .............................................................................................. 21

2.4. Contractul de vânzare ................................................................................................... 23

3. CONTRACTUL INDIVIDUAL DE MUNCĂ ............................................................ 28 3.1 Definiţia contractului individual de muncă. Rol și implicații în derularea relațiilor de

muncă ................................................................................................................................... 28 3. 2 Caracterele juridice ale contractului individual de muncă ............................................ 30

3.3 Condiţii de validitate ...................................................................................................... 34 3.3.1 Condiţiile de fond ................................................................................................... 34

3.3.2 Condiţiile de formă ................................................................................................. 39 3.3.3 Condiţii speciale pentru validitatea contractului individual de muncă ................... 41 3.3.4 Acte necesare în vederea încheierii contractului individual de muncă ................... 43

3.4 Clauze obligatorii şi clauze facultative ale contractului individual de muncă ............... 50 3.4.1 Clauze obligatorii ale contractului individual de muncă ........................................ 51

3.4.2 Clauze facultative în contractul individual de muncă ............................................. 52 3.5 Efectele contractului individual de muncă ..................................................................... 57

3.5.1 Drepturile şi obligaţiile salariatului ........................................................................ 58 3.5.2 Drepturile şi obligaţiile angajatorului ..................................................................... 59

BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ ............................................................................................... 62

3

1. CARACTERIZARE GENERALĂ A CONTRACTELOR

Obiective:

- să definească contractul;

- să individualizeze diferenţele noţionale din perspectiva dreptului francez, englez,

american şi român;

- să evidenţieze principiile ce stau la baza încheierii şi executării contractelor;

- să evidenţieze efectele încheierii contractelor.

Cuvinte cheie: contract, voinţă contractuală, negociere, oferta de a contracta, caducitatea

ofertei.

1.1. DETERMINĂRI NOŢ IONALE

Etimologic, termenul „contract” provine din latinescul contrahere (a trage împreună). Juridic,

contractul reprezintă, conform prevederilor articolului 1166 Cod civil, Legea nr. 287/2009,

reactualizat prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicarea a Legii nr. 287/2009, acordul

de voinţă dintre două sau mai multe persoane cu intenţia de a constitui, modifica sau stinge

un raport juridic. Dispoziţiile legii amintite se aplică raporturilor dintre profesionişti, dar şi

raporturilor dintre aceştia şi oricare alte subiecte de drept. Profesioniştii, în definiţia Codului

civil şi a legii de aplicare, sunt toţi cei care exploatează o întreprindere, fiind incluşi în

această categorie comercianţii, întreprinzătorii, operatorii economici, alte persoane autorizate

să desfăşoare activităţi economice sau profesionale.

În dreptul român, termenul de contract se defineşte ca un acord de voinţă dintre două

persoane ceea ce trimite la interpretarea raportului juridic ce ia naştere din perspectiva

capacităţii juridice a persoanei (capacitatea de execuţie).

În dreptul francez, termenul de contract a fost folosit iniţial pentru a desemna acordul de

voinţă creator de obligaţii numai în cazurile expres arătate de legiuitor într-una din

următoarele forme: verbală, scrisă sau remiterea obiectului contractului. Numai patru

categorii de contracte au fost numite consensuale: vânzarea, închirierea, mandatul şi

societatea.

4

Relativitatea conţinutului noţiunii de contract rezultă din definiţia dată de legiuitor. De

exemplu, în raporturile precontractuale este greu de stabilit unde se termină aceste raporturi şi

unde încep relaţiile contractuale. Adesea conţinutul contractului este fixat de legiuitor, părţile

contractante exprimându-şi doar dorinţa de a li se aplica dispoziţiile legale (contracte de

adeziune). Jurisprudenţa franceză nu tratează în toate situaţiile convenţia de asistenţă ca un

contract, fiind astfel la limita quasicontractului şi delictului.

Dreptul englez prezintă contractul ca o afacere şi rareori ca acord de voinţă care să se

bazeze pe încredere.

În dreptul american contemporan, contractul este privit ca un instrument de schimburi

economice, distingându-se două varietăţi:

- contractul clasic, care presupune negocieri prealabile, efectele sale fiind instantanee

(de exemplu, cumpărarea unui produs de consumaţie);

- contractul relaţional, care are o mare importanţă economică şi socială, încheierea sa

fiind precedată de lungi tratative şi negocieri vizând un număr considerabil de persoane, fiind

renegociabil.

Trebuie să se facă deosebirea între contracte şi simplele acte de complezenţă, de curtoazie

care nu produc efecte juridice, deşi sunt exteriorizate sub forma contractelor (de exemplu,

invitaţia făcută de o persoană, acceptată de cel căruia i se adresează de a viziona împreună un

spectacol, ori sfatul medical dat de un medic unui amic etc.).

De asemenea, există unele contracte care, deşi nu sunt obligatorii totuşi nu sunt lipsite de

toate efectele juridice, fie pe motivul că seamănă cu un contract (angajamente de onoare,

gentleman’s agreements, în dreptul internaţional public), fie că prezintă un acord de principiu

între părţi, urmând a se purta tratative, negocieri legate de conţinut.

1.2. REGULI GENERALE PRIVIND ÎNCHEIEREA ŞI EXECUTAREA

CONTRACTELOR

Acordul de voinţă al părţilor se realizează pe baza principiului libertăţii contractuale, potrivit

căruia, în limitele generale, contractanţii pot stabili clauze contractuale. Din momentul

perfectării lui în mod valabil, contractul capătă forţă obligatorie între părţi, producându-şi

efectele pe care acestea le-au dorit.

Libertatea contractuală în materie comercială constă în dreptul unei persoane de a încheia

orice contract, cu orice partener și cu clauzele pe care părțile le convin, cu singurele limite

5

impuse de ordinea publică și bunele moravuri1. Aşadar, libertatea de voinţă contractuală

trebuie să se manifeste atât în cadrul legal cât şi al normelor moralei, chiar dacă aceste reguli

de etică nu sunt exteriorizate în forma juridică necesară obligativităţii lor juridice.

1.2.1.Principiul libertăţii de voinţă contractuală

În principiu, încheierea oricărui contract este liberă şi, mai mult, părţile contractante pot

stabili conţinutul contractului pe baza acordului de voinţă, contractul trebuie să cuprindă în

mod obligatoriu în funcţie de natura sa, clauze contractuale referitoare la: obligaţiile ce revin

părţilor în derularea contractului, livrarea mărfurilor, termene şi modalităţi de plată, clauze de

inflaţie, consolidarea preţului, mod de soluţionare a litigiilor.

Libertatea voinţei juridice trebuie înţeleasă însă în limitele generale legale. Aceste limite sunt

stabilite generic prin articolul 11 Cod civil, potrivit căruia „nu se poate deroga, prin convenţii

sau acte juridice unilaterale de la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri”.

Aşadar, libertatea de voinţă contractuală trebuie să se manifeste atât în cadrul legal cât şi al

normelor moralei, chiar dacă aceste reguli de etică nu sunt exteriorizate în forma juridică

necesară obligativităţii lor juridice.

Noţiunea de ordine publică implică mai multe aspecte:

- ordinea publică politică reprezintă totalitatea normelor juridice care protejează

organizarea fundamentală a societăţii: statul, familia, libertăţile individuale etc. Ele se

exteriorizează, adesea, prin dispoziţii penale care au ecou şi în materie contractuală (de

exemplu, este interzis ca cineva să se asigure împotriva amenzilor penale).

- ordinea publică morală prin care se tinde a se respecta normele morale (de exemplu,

este imoral contractul care are ca obiect primirea unei remuneraţii pentru persoana care a

intermediat o înfiere).

- ordinea publică socială se manifestă prin ceea ce se numeşte „drept social” relativ la

muncă şi la securitatea socială

- ordinea publică economică se află într-o strânsă legătură cu ordinea publică socială.

Are două laturi:

a. ordine publică de protecţie, destinată protejării anumitor categorii sociale cu

posibilităţi economice (financiare) reduse (de exemplu, consumatori, împrumutaţi, locatari

etc.);

b. ordine publică de direcţie, destinată a transmite diferitelor sisteme de activităţi

deciziile statului, atunci când operează un sistem dirijist (de exemplu, politica de preţuri, care

11

Cărpenaru, St. D., Tratat drept comercial român, Editura Universul Juridic, București, 2009, pp. 445-446.

6

se traduce prin dreptul la concurenţă, dreptul fiscal, prin care statul intervine în cadrul

activităţii comercianţilor etc.).

Principiul libertății de voință contractuală în raporturile juridice de afaceri are trăsături

specifice și presupune producerea anumitor consecințe juridice particulare. Particularitățile

specifice contractelor comerciale sunt:

- Obligațiile comerciale sunt bazate pe principiul consensualismului, în sensul că orice

contract se încheie în mod valabil prin simplul acord de voință al părților contractante.

Articolul 1178 C. Civ. Legiferează în mod expre acest lucru: „contractul se încheie prin

simplul acord de voință al părților, dacă legea nu impune o anumită formalitate pentru

încheierea sa valabilă”.

- Contractele comerciale sunt lipsite de formalism2 și pot lua forma scrisorii, telexului,

fax-ului, verbal, modalități electronice, telefonic etc.. Forma scrisă a contractului este

întâlnită destul de rar ca cerință de validitate a contractului (cambia, cecul, biletul la ordin). În

majoritatea situațiilor, forma scrisă a contractului constituie mijloc probator.

- Probele în materie comercială sunt permisive și largi, în sensul că, motivat de

celeritatea raporturilor comerciale, încheierea, executarea și încetarea unui contract comercial

poate fi probat prin orice mijloc de probă acceptat de dreptul civil, precum și prin mijloace

specifice (registrele comerciale, facturi, corespondență comercială etc.).

- Soluționarea litigiilor între comercianți se poate face prin arbitraj comercial, dacă în

conținutul contractului părțile convin să includă o clauză compromisorie, prin care stabilesc

ca orice litigiu ivit în executarea contractului, nerezolvat pe cale amiabilă, să fie soluționat pe

calea arbitrajului comercial3. Părțile au această posibilitate și ulterior încheierii contractului,

printr-un act separat denumit compromis.

- Principiul libertărții contractuale poate fi îngrădit doar prin norme juridice speciale.

Îngrădirile libertății contractuale pot fi întâlnite, în principal, în trei categorii de contracte:

a. Contracte dictate (de adeziune) – clauzele sale esențiale sunt impuse sau redactate de

una dintre părți, pentru aceasta sau ca urmare a instrucțiunilor sale, cealaltă parte neavând

decât să le accepte ca atare (art. 1175 C. Civ.). De exemplu, sunt contracte de adeziune,

contractele încheiate cu societățile comerciale din domenii de activitate supuse monopolului,

precum energie electrică, energie termică, apă-canal, transporturi, asigurări, leasing etc..

b. Contractele cu clauze impuse de lege – clauzele sunt impuse de norma legală (de

exemplu, contractul individual de muncă, contractul colectiv de muncă etc.)

2 Nemeș, V, op. cit., p. 250.

3 Cărpenaru, St. D., op. cit., p. 447.

7

c. Contracte cu clauze interzise de lege – sunt contractele încheiate între comerciant și

consumator. Acestea trebuie să cuprindă clauze clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora

nu sunt necesare cunoștințe de specialitate, fiind interzisă stipularea clauzelor abuzive4.

1.2.2. Încheierea contractelor-etape

Acordul de voinţă al părţilor asupra clauzelor contractuale se formează prin întâlnirea ofertei

cu acceptarea ei, deci pe baza unei negocieri. În civilizaţia contemporană există însă un

număr considerabil de contracte care sunt încheiate fără negociere prealabilă (de exemplu:

cumpărarea unui magazin la un preţ fixat anticipat; cumpărarea unui bilet de călătorie pe

calea ferată, la un tarif deja stabilit).

Mecanismul întâlnirii ofertei cu acceptarea este foarte complex şi de nenumărate ori

acesta este precedat de negocieri.

Etapa I - Negocierea este invitaţia lansată de una din părţi de a trata conţinutul unui eventual

contract. Această invitaţie se deosebeşte de oferta fermă: negocierea poate fi urmată sau

concretizată într-un „acord de voinţă”, practicate mai ales în comerţul internaţional.

Din punct de vedere juridic, există în această privinţă două principii contradictorii:

- pe de o parte, libertatea părţilor de a desfiinţa acordul prealabil fără a antrena

responsabilitatea celui care a renunţat, întemeiată pe principiul libertăţii contractuale;

- pe de altă parte, există obligaţia ce revine părţilor de a se manifesta cu bună credinţă

în cadrul negocierii şi de a respecta „angajamentele de principiu”.

Cu toate acestea, în măsura în care una din părţi dovedeşte rea credinţă în respectarea

negocierii prealabile, ea va răspunde pe temei delictual şi va repara prejudiciul cauzat

partenerului, paguba reprezentând echivalentul cheltuielilor făcute cu organizarea negocierii

şi cu eventualele studii prealabile efectuate.

Etapa II - Oferta de a contracta

Încheierea contractului începe cu propunerea de a contracta, numită ofertă sau policitaţiune.

Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească oferta:

- trebuie să fie fermă: ofertantul nu are posibilitatea de a o modifica sau retracta;

- trebuie să fie precisă şi completă: să cuprindă toate elementele necesare contractului;

4 Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive în contractele încheiate între comercianți și consumatori,

republicată în M. Of. Nr. 1014 din 20 decembrie 2006.

8

- trebuie să fie neechivocă: să exprime intenţia ofertantului de a contracta (de exemplu: o

marfă expusă în vitrină fără preţ poate conduce la concluzia că este un model, nu un obiect de

vânzare);

- trebuie să fie o manifestare de voinţă reală, serioasă, conştientă şi cu intenţia de a angaja din

punct de vedere juridic.

Oferta poate fi:

- expresă sau tacită;

- în scris sau verbal;

- adresată publicului sau unei persoane determinate.

Este vorba despre o ofertă tacită atunci când, prin anumite atitudini, în împrejurări bine

determinate, se poate trage concluzia unei manifestări de voinţă chiar şi prin tăcere. De

exemplu, staţionarea unui taximetrist într-o staţie amenajată în acest sens reprezintă o ofertă,

chiar dacă şoferul nu-şi exprimă verbal consimţământul de a efectua transportul. De

asemenea, se poate considera tacită oferta de prelungire a contractului de închiriere dacă

termenul contractual a expirat şi chiriaşul foloseşte în continuare imobilul (tacita relocaţiune).

Oferta adresată publicului rezultă, de exemplu, din anunţurile de vânzare lansate prin

diferite publicaţii cotidiene; ofertantul va fi obligat faţă de primul acceptant. Din punct de

vedere al efectelor, acest gen de ofertă nu se deosebeşte de cea adresată unei persoane

determinate. Dacă oferta este cu termen, ea trebuie menţinută în limita termenului respectiv;

aceste poate fi stabilit expres, dar poate rezulta implicit din natura contractului şi din timpul

necesar de gândire şi de acceptare de către destinatar, termen numit termen rezonabil.

Revocarea şi caducitatea ofertei (forţa obligatorie a ofertei)

Revocarea

Oferta poate fi revocată, în principiu, atât timp cât ea nu a ajuns la destinatar.

Sunt necesare următoarele precizări:

a. cazul ofertei fără termen:

- dacă este adresată publicului, ofertantul o poate revoca;

- dacă este adresată unei persoane determinate, ea trebuie să fie menţinută într-un

termen rezonabil; nerespectarea acestei obligaţii are drept consecinţă sancţionarea

ofertantului prin obligarea lui la plata daunelor-interese destinatarului ofertei.

b. cazul ofertei cu termen:

9

- ofertantul are obligaţia de a o menţine până la îndeplinirea termenului respectiv; dacă

oferta este revocată intempestiv, ofertantul va răspunde delictual faţă de destinatarul ei.

Există opinia, în literatura de specialitate, care admite că cea mai eficientă sancţiune care se

poate aplica ofertantului în acest caz este recunoaşterea contractului ca valabil încheiat

(desigur, în măsura în care oferta a fost acceptată de destinatarul ei).

Caducitatea ofertei

Apare în situaţia în care aceasta nu poate să producă efecte, fie că ofertantul a schimbat

condiţiile stabilite iniţial, fie prin expirarea termenului de acceptare.

În general, oferta devine caducă în caz de moarte, faliment sau incapacitatea ofertantului

pentru acele contracte cu caracter „intuitu personae” (personal) (decesul sau incapacitatea

ofertantului).

Etapa III - Oferta şi antecontractul (promisiunea de a contracta)

Oferta de a contracta nu se confundă cu antecontractul. Dacă oferta este un act juridic

unilateral, antecontractul este un act juridic de formaţie bilaterală, un contract, chiar dacă

există obligaţii doar pentru promitent (de exemplu, o persoană se obligă faţă de alta să-i

vândă un anumit imobil).

Această promisiune unilaterală prezintă un caracter sinalagmatic, care rezultă din

următoarele două aspecte:

- în momentul în care se realizează opţiunea, beneficiarul va avea o datorie – preţul;

deci el are pe baza promisiunii o creanţă şi o virtuală obligaţie;

- promisiunea de vânzare cuprinde, de regulă, obligaţia promitentului de a dispune de

bun pe durata termenului de opţiune (de a vinde sau nu).

Etapa IV - Acceptarea ofertei

Acceptarea ofertei este tot un act unilateral de voinţă, la fel ca şi oferta, care provine însă de

la destinatarul ofertei.

Ca şi oferta, acceptarea trebuie să îndeplinească anumite condiţii:

- să fie clară (să exprime clar voinţa de a încheia contractul), pură şi simplă;

- să fie liberă (neviciată);

- să fie expresă (scrisă sau verbală) sau tacită.

În primul rând, acceptarea trebuie să fie clară, deci să concorde cu oferta. Dacă acceptarea

limitează, condiţionează sau excede condiţiile ofertei, se consideră că aceasta a fost refuzată

10

şi acceptarea poate fi considerată contraofertă. În acest caz acceptarea nu mai este pură şi

simplă.

În al doilea rând, acceptarea trebuie să fie liberă, neviciată; aceasta este o condiţie necesară

oricărui act juridic, fiind vorba despre o manifestare de voinţă făcută cu intenţia producerii

efectelor juridice.

În al treilea rând, dacă oferta este adresată unei persoane determinate, numai aceea poate

accepta oferta; dacă este adresată publicului, este evident că se va încheia contractul cu prima

persoană care a acceptat oferta.

Acceptarea ofertei trebuie să se facă înainte ca oferta să fi fost revocată sau să fi devenit

caducă.

Acceptarea trebuie să aibă o formă expresă sau implicită; acceptarea este implicită atunci

când ea nu face obiectul unei declaraţii speciale de voinţă, dar rezultă din situaţia de fapt (de

exemplu, executarea de îndată a ofertei).

Cea mai interesantă problemă din punct de vedere juridic este valoarea tăcerii persoanei

căreia i s-a adresat oferta. Principiul recunoscut atât de legislaţia noastră cât şi de alte

legislaţii de tradiţie romanistă, este că acceptarea nu poate să rezulte din tăcere. Art. 1196

Cod civil alin (2) arată că tăcerea sau inacţiunea destinatarului nu valorează acceptare decât

atunci când aceasta rezultă din lege, din acordul părţilor, din practicile statornicite între

acestea, din uzanţe sau alte împrejurări.

1.2.3. Momentul şi locul încheierii contractului

Momentul încheierii contractului

Momentul încheierii contractului este acela în care acceptarea ajunge la ofertant, chiar dacă

acesta din urmă nu ia act de ea din motive neimputabile lui. Dacă părţile nu sunt prezente,

contractul se încheie prin corespondenţă, motiv ce determină clarificarea momentului

încheierii contractului, datorită existenţei unui decalaj în timp între cele două laturi ale

formării acordului de voinţă: oferta şi acceptarea.

Întemeindu-se pe conţinutul câtorva dispoziţii legale care, direct sau indirect, marchează

momentul întâlnirii acceptării cu oferta, în doctrina juridică au fost propuse mai multe

sisteme, au fost expuse mai multe teorii:

- sistemul emisiunii (declaraţiunii), conform căruia acordul de voinţă al părţilor se

formează din momentul în care destinatarul ofertei şi-a manifestat acordul cu privire la oferta

primită, chiar dacă nu a expediat acceptarea ofertantului.

11

Teoria emisiunii a fost criticată în literatura juridică, motivându-se că, atât timp cât

acceptarea nu a fost expediată ofertantului, aceasta poate fi revocată de acceptant.

- teoria expediţiunii, potrivit căreia contractul se consideră încheiat în momentul în care

destinatarul ofertei a acceptat-o şi a expediat răspunsul său afirmativ. Şi această teorie este

vulnerabilă pe considerentul că, până în momentul ajungerii la ofertant, acceptarea poate fi

revocată şi, ca atare, nu se poate cunoaşte cu certitudine momentul încheierii contractului;

- teoria recepţiunii, potrivit căreia contractul se consideră încheiat în momentul în care

acceptarea făcută de beneficiar a fost primită de către ofertant, chiar dacă acesta nu a luat

cunoştinţă de conţinutul ei; este şi sistemul propus de legiuitor pentru stabilirea momentului

şi locului încheierii contracului (art. 1186 C. Civ.);

- teoria informaţiunii, conform căreia contractul se consideră încheiat dacă acceptarea a

ajuns la cunoştinţa destinatarului şi acesta a luat act de ea.

Termenul de acceptare a ofertei curge din momentul în care oferta ajunge la

destinatar, potrivit prevederilor Codului civil, art. 1192.

Cunoaşterea momentului încheierii contractului are importanţă din următoarele considerente:

- în raport de acest moment se apreciază posibilitatea revocării ofertei sau dacă ea a

devenit caducă;

- în cazul conflictelor de lege în timp, se va aplica legea existentă la momentul

încheierii contractului;

- consimţământul şi celelalte condiţii de validitate se apreciază la momentul realizării

acordului de voinţă şi, în măsura în care acestea nu sunt respectate cauzele de nulitate se

stabilesc în funcţie de acest moment;

- efectele contractului se produc, de regulă, din momentul realizării acordului de voinţă,

dacă nu există stipulaţie contrară.

Determinarea locului plăţii

Din interpretarea conţinutului contractului, locul plăţii este cel stabilit prin acordul de voinţă

al părţilor contractante, astfel că obligaţiile contractuale trebuie executate:

- la locul expres menţionat în contract;

- la locul rezultat din intenţia părţilor;

- la locul în care, potrivit materiei contractului, apare firească executarea.

În cazul în care în contract nu s-a precizat în mod expres locul executării obligaţiilor şi acest

lucru nu rezultă din natura operaţiunii, executarea obligaţiilor se va face la sediul, domiciliul

12

sau reşedinţa comerciantului debitor. Plata este cherabilă dacă plata se face la sediul

comerciantului debitor şi portabilă dacă se face la sediul, domiciliul sau reşedinţa

comerciantului creditor.

Determinarea preţului

Preţul se determină prin acordul de voinţă al profesiniştilor care au încheiat un contract.

Potrivit art. 1233 Cod civil, dacă în contract nu a fost stabilit preţul şi nici nu a fost indicată o

modalitate pentru a-l determina, se presupune că părţile au avut în vedere preţul practicat în

mod obişnuit în domeniul respectiv pentru aceleaşi prestaţii realizate în condiţii comparabile

sau, în lipsa unui asemenea preţ, un preţ rezonabil. Dacă preţul se determină prin raportare la

un factor de referinţă, iar acest factor nu mai există, a încetat să existe sau nu mai este

accesibil, se poate înlocui cu alt factor de referinţă cel mai apropiat.

1.3. ÎNCHEIEREA CONTRACTELOR DE AFACERI PRIN MIJLOACE

ELECTRONICE

Dezvoltarea tehnologică a informațiilor a condus la definirea unor noi modalități de încheiere

a contractelor de afaceri, astfel încât să se dea curs celerității raporturilor juridice, iar bariere

precum locul, spațiul, timpul să devină inexistente. Spațiul economic european presupune

derularea raporturilor economice bazate pe principiile libertății contractuale și al pieței unice.

Armonizarea cu legislația europeană a însemnat adoptarea unor acte normative care să

faciliteze raporturile economice în spațiul european. Au fost adoptate legea nr. 455/2001

privind semnătura electronică5, legea nr. 365/2002 privind comerțul electronic

6, O.G. nr.

130/2000 privind protecția consumatorilor la încheierea și executarea contractelor la

distanță7.

Contractul la distanță (potrivit O.G. nr. 130/2000) înseamnă contractul încheiat între un

comerciant și un consumator, în cadrul unui sistem de vânzare organizat de comerciant, care

utilizează în mod exclusiv, înainte și la încheierea contractului, una sau mai multe tehnici de

comunicare la distanță.

Comercianții care utilizează acest tip de contract au obligația de a informa pe consumator cu

privire la:

5 Publicată în Mo. Of. Nr. 429 din 31 iulie 2001.

6 Republicată în Mo. Of. Nr. 959 din 29 noiembrie 2006.

7 Republicată în M. Of. Nr. 177 din 7 martie 2008.

13

- Identitatea comerciantului;

- Caracteristicile esențiale ale serviciilor și produselor;

- Prețul produselor sau serviciilor;

- Modalitatea de livrare a produselor sau de prestare a serviciilor;

- Prețul produselor sau serviciilor;

- Perioada de valabilitate a ofertei;

- Dreptului de denunțare a contractului;

Contractul la distanță se consideră încheiat în momentul în care consumatorul a primit

mesajul de confirmare referitor la comanda sa, dacă părțile nu au convenit altfel (art. 5 din

O.G. 130/2000). O trăsătură esențială a contractului la distanță este reprezentată de dreptul

consumatorului de a denunța unilateral contractul, în termen de 10 zile lucrătoare de la

primirea produsului, sau, în cazul prestării serviciilor, de la încheierea contractului, fără

invocarea vreunui motiv și fără a suporta vreo penalitate (art. 7 din O.G. nr. 130/2000)8.

Comerțul electronic se caracterizează prin aceea că manifestările de voință ale ofertantului și

ale acceptantului se materializează în înscrisuri în formă electronică, iar semnătura autorilor

în semnătură electronică9. Contractul se consideră încheiat în momentul în care acceptarea

ofertei de a contracta a ajuns la cunoștința ofertantului. Înscrisul în formă electronică (email,

fax, telex etc.) este asimilat înscrisului sub semnătură privată dacă, potrivit legii, i s-a

încorporat, atașat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă.

8Schiau, I., Drept comercial, editura Hamangiu, București, 2009, pp. 377-378.

9 Cărpenaru, St. D., op. cit., p. 456.

14

2. CONTRACTE DE REPREZENTARE COMERCIALĂ

Obiective:

- să identifice tipurile de contracte comerciale;

- să definească contractul de mandat şi să prezinte particularităţile sale juridice;

- să determine caracterele juridice ale contractului de comision;

- să individualizeze contractul de consignaţie din perspectiva caracterelor sale juridice.

Cuvinte cheie: contracte de intermediere, mandat, contract de mandat, comision, contract de

comision, consignaţie, contract de consignaţie.

Densitatea şi complexitatea operaţiilor pe care le implică afacerile şi căutarea permanentă de

noi forme şi tehnici juridice mai eficiente se traduc printr-o diversitate de tipuri de contracte.

Cu privire la tipurile de contracte utilizate în practica de afaceri se disting:

a. Contractul de vânzare este principalul instrument utilizat în practica comercială

internă şi internaţională;

b. Contractele de intermediere/reprezentare (intermediere, mandat, comision, expediţie);

c. Contractele de concesiune (contractul de concesiune exclusivă, contractul de

franchising);

d. Contractele de transfer de tehnologie (contractul de licenţă, contractul de know-how,

contractul de consulting-engineering);

e. Contractele de finanţare a operaţiilor comerciale sunt şi ele operaţiuni importante în

desfăşurarea activităţilor comerciale (contractul de leasing, contractul de factoring).

Sfera contractelor de interes pentru practicienii comerţului este foarte amplă şi în continuă

extindere. O abordare exhaustivă a acestui subiect poate fi făcută doar în contextul unei

discipline de contracte comerciale speciale, completată eventual cu elemente din sfera

contractelor internaţionale. Vom realiza doar o prezentare foarte succintă a unor contracte,

rezumându-ne la a explicita natura juridică specifică a fiecărui contract şi câteva dintre

particularităţi care le caracterizează.

15

2.1.CONTRACTUL DE MANDAT COMERCIAL

2.1.1. Particularităţi

Mandatul are ca obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala mandantului.

Codul civil, art. 2009, defineşte mandatul ca fiind contractul prin care o parte, numită

mandatar, se obligă să încheie unul sau mai multe acte juridice pe seama celeilalte părţi,

numită mandant.

Mandatul poate fi:

a. ci titlu oneros – mandatul dat pentru acte de exercitare a unei activităţi profesionale;

b. cu titlu gratuit – mandatul dintre două persoane fizice (se prezumă a fi cu titlu gratuit).

Mandatul poate fi cu reprezentare, adică madatarul se obligă să încheie unul sau mai multe

acte juridice, pe seama mandantului, şi mandat fără reprezentare, definit de art. 2039 Cod

civil ca fiind contractul în temeiul căruia o parte, denumită mandatar, încheie acte juridice în

nume propriu, dar pe seama celeilalte părţi, numită mandant, şi îşi asumă faţă de terţi

obligaţiile care rezultă din aceste acte, chiar dacă terţii aveau cunoştinţă despre mandat.

Mandatul fără reprezentare poate fi:

a. general (pentru toate afacerile mandantului)

b. special (pentru o anumită afacere)

În cazul mandatului comercial se conferă mandatarului o mai mare libertate de acţiune şi

independenţă, potrivit dinamicii activităţii comerciale.

2.1.2. Condiţii de validitate

Condiţii de fond

Pentru a fi valabil încheiat, contractul de mandat trebuie să respecte condiţiile de validitate a

contractelor (art. 1179 Cod civil): consimţământul părţilor, capacitatea de a contracta,

obiectul contractului care trebuie să fie determinat şi licit şi o cauză licită şi morală.

a) Consimţământul părţilor

Fiind un contract consensual, contractul de mandat se consideră perfectat în momentul

acordului de voinţă al mandatarului şi mandantului.

Mandatul poate fi:

- expres

16

- tacit (dacă acceptarea priveşte actele a căror încheiere intră în exercitarea profesiei

mandatarului ori pentru care acesta şi-a oferit serviciile fie în mod public, fie direct

mandantului).

b) Capacitatea părţilor

Mandatul trebuie să aibă capacitatea de a încheia el însuşi actele juridice care urmează să fie

încheiate în numele său de către mandatar.

Mandatarul trebuie să aibă capacitatea de exerciţiu pentru a fi în măsură să încheie acte

juridice personal, în numele şi pe seama altuia.

Cât priveşte calitatea voinţei, buna sau reaua-credinţă la încheierea actului juridic,

modalitatea şi locul încheierii actului juridic, se raportează la persoana reprezentantului

mandatar şi la terţ.

c) Obiectul contractului

Obiectul mandatului este reprezentat de tratarea de afaceri în numele şi pe seama

mandantului.

Potrivit art. 1225 Cod civil, alin. (2), obiectul contractului trebuie să fie determinat şi licit.

În privinţa obiectului mandatului se impun următoarele precizări:

- mandatul are ca obiect încheierea de acte juridice de către mandatar; dacă acesta

îndeplineşte şi fapte materiale, ele vor avea un caracter accesoriu (de exemplu: preluarea

bunului care urmează a fi vândut de către mandatar, în numele şi pe seama mandantului);

- actele juridice cu caracter strict personal (de exemplu, testamentul) sau alte declaraţii

strict personale nu pot fi încheiate prin mandatar.

d) Cauza (scopul) contractului de mandat

Cauza, ca element de validitate a contractului de mandat, trebuie să îndeplinească acele

condiţii comune tuturor acelor acte juridice: să fie reală, licită, morală şi să nu contravină

regulilor de convieţuire socială.

Condiții de formă

Contractul de mandat se încheie prin simplul acord de voinţă al părţilor (solo consensu),

având de regulă caracter consensual. Potrivit art. 2013 Cod civil, contractul de mandat poate

fi încheiat în formă scrisă, autentică sau sub semnătură privată, sau verbală. Acceptarea

mandatului poate rezulta şi din executarea sa de către mandatar.

Dacă mandatul este dat pentru încheierea unui act juridic a cărui formă legală se impune,

atunci şi contractul de mandat trebuie să respecte acea formă. Dacă forma este necesară doar

pentru a face contractul opozabil terţilor, atunci nu este obligatorie forma cerută de lege

pentru actul juridic supus mandatului.

17

În practică, mandatul este exteriorizat, de regulă, printr-un înscris numit procură. Procura are

o dublă semnificaţie:

- semnifică operaţiunea juridică numită negotium prin care o persoană împuterniceşte

pe altă persoană – mandatar, procurator – să încheie unul sau mai multe acte juridice în

numele şi pe seama ei; din acest punct de vedere procura este un act juridic unilateral care

urmează a fi acceptat de către mandatar prin executarea împuternicirii.

- semnifică mijlocul juridic numit instrumentum care dovedeşte existenţa şi, mai cu

seamă, conţinutul mandatului, categoriile de acte juridice care vor fi încheiate şi limitele

puterii conferite mandatarului.

Procura poate fi dată sub forma:

- înscrisului sub semnătură privată;

- înscrisului autentic.

2.1.3. Felurile mandatului

În funcţie de întinderea puterilor conferite mandatarului, mandatul poate fi:

- general, în cazul în care mandatarul este împuternicit să încheie orice acte juridice (de

exemplu, actele de administrare sau de conservare), cu excepţia acelora pentru care legea

impune existenţa unui mandat special (procuratio omnium bonorum);

- special, dacă mandatarul este împuternicit să încheie un anumit act juridic (procuratio

unicus res) sau anumite operaţiuni determinate (de exemplu, actele de dispoziţie – încheierea

unei tranzacţii, semnarea actului constitutiv al unei societăţi comerciale, ipotecarea unui

imobil).

În cazul în care mandatul este redactat în termeni generali (de exemplu: „mandatul poate să

îndeplinească acte juridice în numele şi pe seama mandantului”), el va fi valabil pentru actele

de administrare (de exemplu, încheierea unui contract de închiriere) şi de conservare (de

exemplu, întocmirea unei notificări adresate debitorului).

Durata mandatului – dacă părţile nu au prevăzut un termen, contractul de mandat încetează în

3 ani de la încheierea lui (art. 2015 Cod civil).

a. Obligaţiile mandatarului

1. să execute însărcinarea primită cu diligenţa unui bun proprietar, ca şi cum ar fi afacerile

sale

2. să dea socoteală despre gestiunea sa şi să remită mandantului tot ce a primit în temeiul

împuternicirii sale, chiar dacă ceea ce a primit nu ar fi fost datorat mandantului

3. să încunoştiinţeze fără întârziere pe mandant despre executarea mandatului

18

4. este ţinut să plătească dobânzi

b. Obligaţiile mandantului

1. să pună la dispoziţia mandatarului mijloacele necesare pentru executarea mandatului

(art. 2025 Cod civil)

2. este ţinut de obligaţia de plată a remuneraţiei convenite

3. să restituie cheltuielile făcute de mandatar pentru executarea mandatului

Mandantul are obligaţii şi faţă de terţele persoane în baza actelor juridice încheiate de

mandatar în limitele împuternicirii sale.

Răspunderea mandatarului faţă de mandant în cazul substituirii unei terţe persoane.

Mandatarul va răspunde faţă de mandant numai în următoarele cazuri:

- a desemnat o altă persoană (substituit) pentru îndeplinirea mandatului fără să fi avut

încuviinţarea mandantului;

- a desemnat o persoană incapabilă (nedestoinică) a încheia actele juridice cerute de

mandat sau în stare de insolvabilitate notorie.

În această situaţie mandatarul a avut dreptul de a se substitui, dar se face vinovat de alegerea

nepotrivită a persoanei care îl substituie.

Există pluralitate de mandatari ori de câte ori prin acelaşi mandat (împuternicire) au fost

desemnate mai multe persoane în această calitate; obligaţiile acestora vor fi divizibile

(conjuncte), cu excepţia cazului când în contract s-a prevăzut solidaritatea acestora.

Privilegiul mandatarului

Mandatarul beneficiază de un privilegiu special (drept de retenţie) pentru tot ce i se datorează

din executarea mandatului (art. 2029 Cod civil). Creanţele mandatarului au prioritate faţă de

oricare alte creanţe pe care le are faţă de mandant.

2.1.4. Încetarea contractului de mandat

Contractul de mandat încetează prin îndeplinirea funcţiei sale juridice. Există şi situaţii de

natură obiectivă sau subiectivă care duc la stingerea mandatului, respectiv:

- revocarea mandatului de către mandant;

- renunţarea mandatarului;

- moartea, incapacitatea sau falimentul mandantului ori a mandatarului.

Revocarea poate fi:

- expresă printr-o declaraţie făcută în acest sens şi care trebuie să fie notificată

(comunicată) terţelor persoane care, de bună credinţă, ar putea încheia acte juridice cu

19

mandatarul. În lipsa notificării, terţii se pot apăra invocând aparenţa de drept în privinţa

primului mandatar.

- tacită, adică poate fi dedusă din orice împrejurări care dovedesc voinţa mandantului

de a revoca mandatul încredinţat unei persoane; desemnarea unui nou mandatar pentru

îndeplinirea aceleiaşi operaţiuni înseamnă, tacit, revocarea mandatarului precedent.

În cazul în care mandatul este cu titlu oneros, mandatarul poate să-i solicite mandantului

despăgubiri dacă revocarea sa este intempestivă sau abuzivă. Dacă părţile au declarat că

mandatul este irevocabil, revocarea se consideră a fi nejustificată dacă nu este determinată de

culpa mandatarului sau de un caz fortuit sau de forţă majoră.

2.2. CONTRACTUL DE COMISION

2.2.1. Definiţie şi particularităţi

Contractul de comision este mandatul care are ca obiect achiziţionarea sau vânzarea de

bunuri ori prestarea de servicii pe seama comitentului şi în numele comisionarului, care

acţionează cu titlu profesional, în schimbul unei remuneraţii numite comision (art. 2043 Cod

civil).

Contractul de comision, ca operaţie de sine stătătoare, se caracterizează prin faptul că

intermediarul (comisionarul) are două categorii de obligaţii:

- obligaţii care izvorăsc din relaţiile cu terţii;

- obligaţii faţă de comitent.

În raporturile dintre comisionar şi comitent se aplică regula mandatului. Deşi de afacerea

încheiată de comisionar profită comitentul, totuşi acesta din urmă, neavând raporturi

contractuale cu terţii, nu poate fi obligat să execute îndatoririle asumate de comisionar.

Contractului de comision prezintă următoarele caractere juridice: este un contract bilateral,

cu titlu oneros, el neputând fi revocat pe cale unilaterală.

Contractul de comision se încheie în formă scrisă, autentică sau sub semnătură privată.

Comisionarul este plătit pentru serviciile făcute comitentului cu o sumă de bani, numită

comision, care se stabileşte fie sub forma unei sume fixe, fie procentual, calculat la cifra de

afaceri pe care o realizează comisionarul în raportul cu terţii (comisionarul beneficiază, ca şi

mandatarul, de privilegiul special şi de dreptul de retenţie asupra bunurilor comitentului până

la încasarea sumelor de bani ce i se cuvin).

2.2.2. Efectele contractului de comision

20

Obligaţiile comisionarului

a) Comisionarul este obligat să respecte dispoziţiile date de comitent, în limita puterilor

conferite

Terţul contractant este ţinut direct faţă de comisionar pentru obligaţiile sale. Dacă terţul nu

îşi execută obligaţiile, comitentul poate exercita acţiunile ce decurg din contractul cu terţul,

subrogându-se, la cerere, în drepturile comisionarului. La cererea comitentului, comisionarul

are obligaţia să îi cedeze acestuia de îndată acţiunile contra terţului, printr-un act de cesiune

sub semnătură privată, fără nicio contraprestaţie din partea comitentului. De regulă,

comisionarul este răspunzător faţă de comitent pentru încheierea actelor juridice cu terţii, nu

şi pentru executarea lor, afară de convenţie contrară.

În mod excepţional în contractul de comision se poate stipula o obligaţie de garanţie a

executării contractului din partea comisionarului sub forma clauzei „star del credere” sau

„ducroir” (garanţia solvabilităţii), definită şi de art. 2052 Cod civil. Prin această clauză

comisionarul se obligă să răspundă faţă de comitent pentru ipoteza în care terţul refuză să-şi

plătească obligaţiile sau este insolvabil.

În schimbul garanţiei executării obligaţiei, comisionarul are dreptul la o remuneraţie

deosebită, cu comision special „pentru garanţie” sau „pentru credit”, denumită provizion sau

proviziune.

b) Comisionarul nu poate face operaţiuni de vânzare pe credit pe socoteala comitentului.

Această regulă se justifică prin existenţa limitelor împuternicirii date. Comitentul trebuie să

aibă siguranţa încheierii la termenul convenit sau convenabil, a tuturor afacerilor încheiate cu

o altă persoană pe contul său.

Dacă nesocoteşte această regulă, riscurile de insolvabilitate ale terţului vor fi suportate de

comisionar.

c) Momentul transmiterii dreptului de proprietate asupra mărfurilor şi obiectelor interesate

de transfer

În cazul în care comisionarul vinde mărfuri predate de comitent, comisionarul devine

proprietar asupra sumelor de bani încasate de la terţ şi rămâne obligat faţă de comitent, ca

orice debitor.

d) Comisionarul este obligat să dea socoteală comitentului asupra îndeplinirii mandatului

primit

Acesta trebuie să-l informeze pe comitent asupra tuturor împrejurărilor şi operaţiunilor de

natură să modifice împuternicirea primită.

21

e) Comisionarul este ţinut să-şi îndeplinească obligaţiile cu bună-credinţă şi diligenţa unui

profesionist

Comisionarul trebuie să depună o diligenţă sporită, cerută unui profesionist, acţionând cu

bună-credinţă.

Obligaţiile comitentului

Comitentul are următoarele obligaţii:

a) să plătească comisionul cuvenit comisionarului;

Această obligaţie curge din momentul în care comisionarul a încheiat acte juridice cu terţi,

chiar dacă nu au fost executate încă obligaţiile rezultate din actele juridice încheiate.

b) să restituie cheltuielile făcute de comisionar cu îndeplinirea însărcinării primite;

În cazul în care comisionarul a efectuat anumite cheltuieli pentru ducerea la îndeplinire a

mandatului, comitentul trebuie să restituie aceste cheltuieli, pe baza unor dovezi, şi să ţină

evidenţa lor în registrele contabile, separat pentru fiecare operaţiune comercială.

2.2.3. Încetarea contractului de comision

Efectele contractului de comision încetează în următoarele cazuri:

- revocarea împuternicirii de către comitent (până în momentul în care comisionarul a

încheiat actul cu terţul)

- renunţare la împuternicirea primită de către comisionar;

- moartea comitentului sau comisionarului;

- interdicţia comitentului sau comisionarului;

- insolvabilitatea sau falimentul părţilor.

În aplicarea acestor cazuri de încetare a contractului de comision, trebuie să se ţină seama de

necesitatea asigurării securităţii raporturilor comerciale.

2.3. CONTRACTUL DE CONSIGNAŢIE

2.3.1. Noţiune

Aşa cum rezultă din dispoziţiile art. 2054 Cod civil, contractul de consignaţie este o varietate

a contractului de comision, care are ca obiect vânzarea unor bunuri mobile pe care

consignantul le-a predat consignatarului în acest scop.

22

Contractul de consignaţie se încheie în formă scrisă. Dacă prin lege nu se prevede altfel,

forma scrisă este o condiţie pentru dovada contractului (ad probationem) şi nu pentru

validitatea sa (ad validitatem). Orice convenţie privitoare la modificarea, transformarea sau

desfiinţarea lui, se pot dovedi numai prin înscris.

Pentru serviciul său, consignatarul are dreptul la o remuneraţie sau numai la suprapreţul

obţinut din vânzare. Vânzarea se face întotdeauna la un preţ anticipat stabilit de consignant,

iar în lipsa stipulării acestuia la preţul curent al mărfurilor de pe piaţa relevantă, de la

momentul vânzării. Consignantul poate modifica unilateral preţul de vânzare stabilit, iar

consignatarul va fi ţinut de această modificare doar din momentul în care a primit înştiinţare

în scris. Consignatarul este obligat să remită consignantului suma de bani obţinută ca preţ al

vânzării sau să restituie bunul în natură în cazul în care nu a fost vândut.

2.3.2. Caracterele juridice ale contractului de consignaţie

Contractul de consignaţie are următoarele caractere juridice:

- este un contract bilateral (sinalagmatic);

- un contract cu titlu oneros;

- un contract consensual.

2.3.3. Efectele contractului de consignaţie

Contractul de consignaţie dă naştere la anumite obligaţii între părţile contractante. Prin

încheierea actelor de vânzare-cumpărare, se nasc anumite obligaţii între consignatar şi terţi.

Obligaţiile consignantului

a) Să predea consignatarului bunurile mobile care urmează să fie vândute, păstrând dreptul de

a inspecta şi controla starea acestora pe toată durata contractului;

b) Să restituie cheltuielile făcute de consignatar cu ocazia îndeplinirii însărcinării primite

Prin cheltuieli trebuie înţelese sume de bani pentru conservarea, vânzarea, desfacerea,

depozitarea bunului predat în consignaţie, afară de stipulaţie contrară.

c) Este obligat la plata unei remuneraţii

În schimbul serviciilor prestate, consignatarul are dreptul la remuneraţie stabilită prin

contract; dacă nu s-a stabilit acest lucru, consignantul are dreptul la suprapreţul ce se obţine

din vânzări.

Obligaţiile consignatarului

a) Să ia toate măsurile necesare pentru păstrarea şi conservarea bunurilor primite

În vederea identificării bunurilor date în consignaţie, acestea trebuie păstrate în ambalajele lor

originale şi conservate intacte etichetele, mărcile şi orice alte semne exterioare aşa cum au

23

fost aplicate de consignant. Consignatarul răspunde de orice lipsă, pierdere sau deteriorare

provenite din culpa sa ori a agenţilor şi prepuşilor săi.

b) Să asigure bunurile la valoarea stabilită de părţile contractului de consignaţie sau, în

lipsă, la valoarea de circulaţie de la data primirii lor în consignaţie. Societatea de asigurare

trebuie să fie agreată de consignant.

Asigurarea se va face pentru o valoare cel puţin egală cu preţul bunurilor prevăzute în

contract sau în notele şi facturile care însoţesc bunurile, acoperindu-se astfel toate riscurile.

c) Să execute mandatul dat de consignant

d) Să dea socoteală asupra îndeplinirii mandatului său

2.3.4. Încetarea contractului de consignaţie

Contractul de consignaţie încetează prin:

- revocarea de către consignant a împuternicirii;

- renunţarea la mandat;

- moartea, dizolvarea, falimentul, interdicţia sau radierea consignantului ori a consignatarului.

2.4. CONTRACTUL DE VÂNZARE

2.4.1. Noţiune

Vânzarea este contractul prin care vânzătorul transmite sau, după caz, se obligă să

transmită cumpărătorului proprietatea unui bun în schimbul unui preţ pe care cumpărătorul se

obligă să îl plătească. Prin vânzare poate fi trasnmis un dezmembrământ al dreptului de

proprietate sau orice alt drept.

Cadrul legal este reprezentat de Titlul IX – Diferite contracte speciale, Cod civil,

capitolul I

- Contractul de vânzare.

Elemente esenţiale ale vânzării

a) Consimţământul

Vânzarea este un act consensual („solo consensu”) şi se consideră încheiat în

momentul realizării acordului de voinţă. Efectele principale ale acestui moment sunt:

- transferul proprietăţii sau a dreptului de proprietate sau numai a unui dezmembrământ

al dreptului de proprietăţii;

- riscul pieirii fortuite a bunului vândut.

24

Regula este tradiţională dar trebuie adaptată celor două tipuri de vânzare, ale căror efecte

sunt în mod substanţial diferite:

- vânzarea de bunuri certe, individual determinate, la care transferul dreptului de

proprietate operează instantaneu, în momentul realizării acordului de voinţă, vânzare

denumită şi „reală”;

- vânzarea de bunuri de gen, consumptibile şi fungibile, neindividualizate, la care

transferul proprietăţii devine obiect al obligaţiei vânzătorului, vânzare numită şi

„obligaţională”.

b) Promisiunea de vânzare şi promisiunea de cumpărare

Promisiunea unilaterală de vânzare sau de cumpărare cu specificarea lucrului, preţului

şi termenului este obligatorie şi duce la perfectarea contractului, dacă a fost acceptată

înlăuntrul termenului arătat.

Poate exista şi promisiune bilaterală de vânzare, adică acordul precontractual de a

vinde şi de a cumpăra. Dreptul la acţiune se prescrie în termen de 6 luni de la data la care

contractul de vânzare trebuia să fie încheiat.

c) Vânzări condiţionate

⇒ Vânzarea pe gustate

Caracteristica acestui tip de vânzare sau de cumpărare este facultatea rezervată

cumpărătorului de a-şi exprima consimţământul său după ce va gusta marfa. Problema care se

pune este aceea de a şti dacă gustarea este o condiţie a vânzării, deoarece în acest caz ea apare

ca o condiţie pur potestativă, care este interzisă de lege.

⇒ Vânzarea după mostră sau model

Această varietate de vânzare prezintă avantajul caracterului obiectiv al condiţiei faţă

de vânzarea pe gustate, unde realizarea vânzării depinde de gustul cumpărătorului. Părţile au

căzut de acord asupra calităţii mărfii, luând drept criteriu determinant o fracţiune dintr-o

cantitate mai mare, cumpărătorul îşi rezervă dreptul de a cumpăra fracţiunea sau întreaga

marfă. Cumpărătorul este îndreptăţit să refuze marfa dacă aceasta nu corespunde mostrei. La

vânzarea după mostră sau model, proprietatea se strămută în momentul predării bunului (art.

1680 Cod civil)

⇒ Vânzarea pe încercate

Vânzarea este perfectată de la început, supusă însă condiţiei suspensive a încercării.

Consimţământul cumpărătorului este determinat de o verificare, iar în caz de neînţelegere,

verificarea se poate face în temeiul prevăzut de lege.

25

Dacă cumpărătorul nu efectuează verificarea, fiind în culpă, contractul se consideră

desfiinţat la împlinirea termenului, după o somaţie a vânzătorului. Dacă bunul se află la

cumpărător şi nu se pronunţă în termenul stabilit sau în urma somaţiei, înseamnă că l-a

acceptat tacit.

d) Obiectul contractului

Obiectul contractului de vânzare poate să constea în orice fel de bunuri: mobile,

imobile, corporale, incorporale, mărfuri, titluri de credit (mărci de fabrică, brevete, invenţii,

creanţe etc.). orice bun poate fi vândut în mod liber, dacă vânzarea nu este interzisă ori

limitată prin lege sau prin convenţie ori testament (art. 1657 Cod civil).

Vânzarea bunului altuia (reglementată de art. 1683 Cod civil) presupune că, dacă la

data încheierii contractului asupra unui bun individual determinat, acesta se află în

proprietatea unui terţ, contractul este valabil, iar vânzătorul este obligat să asigure

trasnmiterea dreptului de proprietate de la titularul său către cumpărător..

Dacă vânzătorul vinde bunul altuia, vânzarea este validă şi operează transferul

proprietăţii pe ideea aparenţei de drept, fie prin ratificarea vânzării de către proprietar, fie prin

orice mijloc, direct sau indirect, care procură cumpărătorului proprietatea asupra bunului.

Preţul reprezintă echivalentul lucrului, apreciat în mod obiectiv de ambele părţi

contractante. Preţul trebuie să fie determinat sau determinabil. Determinarea preţului se face:

- prin referire la „preţul curent”, în funcţie de preţurile practicate pe piaţă sau la bursă;

- printr-un arbitru care face o apreciere obiectivă a valorii obiectului vândut.

Vânzarea este valabilă chiar dacă preţul nu figurează în contract, dar s-a prevăzut

posibilitatea stabilirii lui de către o terţă persoană (arbitru). Dacă persoanele desemnate nu

determină preţul în termenul stabilit de părţi sau, în lipsă, în termen de 6 luni de la încheierea

contractului, la cererea părţii interesate, preşedintele judecătoriei de la locul încheierii

contractului va desemna de urgenţă un expert pentru determinarea preţului. Remuneraţia

expertului se plăteşte în cote egale de către părţi.

Dacă preţul nu a fost determinat în termen de 1 an de la data încheierii contractului,

vânzarea este nulă, afară de cazurile în acre părţile convin asuprra unui alt mod de

determinare a preţului.

Efectele contractului de vânzare-cumpărare

a) Obligaţiile vânzătorului

⇒ Să transmită proprietatea bunului sau, după caz, dreptul vândut

26

În mod normal proprietatea se transferă din momentul realizării acordului de voinţă,

fie ulterior. Tot în aceste momente se transmite şi riscul pieirii fortuite a bunului. Predarea

este independentă de transferul proprietăţii.

⇒ Predarea bunului

Proprietatea se strămută de drept cumpărătorului în momentul încheierii contractului,

chiar dacă bunul nu a fost predat ori preţul nu a fost plătit încă. Odată cu proprietatea

cumpărătorul dobândeşte toate drepturile şi acţiunile accesorii ce au aparţinut vânzătorului.

Predarea se face prin punerea bunului vândut la dispoziţia cumpărătorului, împreună

cu tot ceea ce este necesar, după împrejurări, pentru exercitarea liberă şi neîngrădită a

posesiei (art. 1685 Cod civil).

⇒ Garanţia pentru evicţiune

Vânzătorul este obligat faţă de cumpărător să-l garanteze pentru paşnica şi deplina

folosinţă a lucrului, în aşa fel încât acesta din urmă să nu se vadă tulburat prin faptul unui terţ

sau prin fapta proprie a vânzătorului care s-ar pretinde proprietar sau titularul unui alt drept

real asupra bunului.

⇒ Garanţia pentru vicii

Potrivit dispoziţiilor Codului civil, art. 1707, vânzătorul este obligat să garanteze

cumpărătorului că lucrul vândut nu este afectat de vicii, adică nu este alterat în substanţa sa

ori într-unul din elementele sale constitutive, în aşa fel încât să fie imposibilă întrebuinţarea

sau chiar diminuată într-o oarecare măsură. Vânzătorul răspunde faţă de cumpărător atât

pentru viciile aparente cât şi pentru viciile ascunse. Este ascuns acel viciu care la data predării

nu putea să fi fost descoperit fără asistenţă de specialitate.

În temeiul obligaţiei vânzătorului de garanţie contra viciilor, cumpărătorul poate

obţine:

- înlăturarea viciilor de către vânzător sau pe cheltuiala acestuia;

- înlocuirea bunului vândut cu un bun de acelaşi fel, dar lipsit de vicii;

- reducerea corespunzătoare a preţului;

- rezoluţiunea vânzării.

⇒ Garanţia pentru buna funcţionare

Potrivit prevederilor Codului civil, art. 1716, vânzătorul care a garantat pentru un

timp determinat buna funcţionare a bunului vândut este obligat, în cazul oricărei defecţiuni

ivite înăuntrul termenului de garanţie, să repare bunul pe cheltuiala sa. Durata maximă a

reparaţiei este de 15 zile (în lipsa unui alt termen prevăzut în contract) de la data la care

27

cumpărătorul a solicitat efectuarea reparaţiei. Dacă reparaţia este imposibilă sau dacă durata

acesteia depăşeşte timpul stabilit în contract, vânzătorul are obligaţia de a înlocui bunul

vândut.

b) Obligaţiile cumpărătorului

⇒ Plata preţului

Principala obligaţie a cumpărătorului constă în plata preţului. Potrivit Codului civil,

plata trebuie să se facă la locul în care bunul se află în momentul încheierii contractului şi

deîndată ce proprietatea este transmisă. Dacă cumpărătorul nu aplătit, vânzătorul poate cere

executarea silită a obligaţiei de plată, fie rezoluţiunea vânzării şi plata unor daune-interese.

→ Primirea lucrului

Cumpărătorul este obligat să preia lucrul cumpărat la data şi la locul convenit.

Cheltuielile de predare sunt în sarcina vânzătorului, iar cele de preluare în sarcina

cumpărătorului, dacă părţile nu dispun altfel.

28

3. CONTRACTUL INDIVIDUAL DE MUNCĂ

3.1 DEFINIŢIA CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCĂ. ROL ȘI

IMPLICAȚII ÎN DERULAREA RELAȚIILOR DE MUNCĂ

O bună perioadă de timp (sfârşitul sec. al XIX-lea şi începutul sec. XX) contractul individual

de muncă a fost considerat o varietate a contractului de locaţiune a lucrărilor, reglementat de

dispoziţiile Codului civil. Extinderea folosirii de către meseriaşi şi industriaşi a muncii

salarizate a determinat adoptarea în anul 1929 a primei legi a contractelor de muncă, urmată

de Codul muncii din 1950 şi din 1972.10

Astăzi, contractul individual de muncă este reglementat în principal prin dispoziţiile Codului

muncii în vigoare (legea nr. 53/2003, modificată prin Legea nr. 40/2011), respectiv titlul II

(articolele 10 – 107), dar şi prin alte prevederi speciale (de exemplu, legea nr. 130/1999 ce

reglementează măsuri privind protecţia persoanelor încadrate în muncă).

Literatura de specialitate a furnizat mai multe definiţii pentru noţiunea de contract individual

de muncă. Astfel, într-o opinie, prin contract individual de muncă se înţelege “acea convenţie

încheiată în scris prin care o persoană fizică (salariatul) se obligă să presteze o anumită

muncă pe o perioadă nedeterminată sau determinată de timp pentru un patron (angajator)

care, la rândul său, se obligă să plătească salariul şi să asigure condiţiile necesare desfăşurării

activităţii”.11

Contractul individual de muncă este “înţelegerea sau convenţia în formă scrisă prin care

salariatul se obligă să pună la dispoziţia angajatului forţa sa de muncă – fizică sau intelectuală

– iar angajatorul este obligat să asigure plata salariului pentru munca prestată şi condiţii

adecvate de muncă”.12

Într-o altă lucrare de specialitate, contractul individual de muncă este definit drept înţelegerea

încheiată în scris între o persoană fizică pe de o parte şi un patron pe de altă parte, prin care

prima se obligă a presta munca prevazută în contract iar cel de-al doilea să asigure persoanei

încadrate condiţii corespunzătoare pentru buna desfăşurare a activităţii, deplina protecţie şi

securitate a muncii şi să o remunereze în raport cu munca prestată, potrivit clauzelor

contractului.13

10

Liviu Filip – op. cit., p. 59 11

Sanda Ghimpu, Alexandru Ţiclea – op. cit., 138 12

Liviu Filip – op.cit, p. 60 13

Luminiţa Ţundrea – “Legislaţia muncii şi asistenţei sociale – note de curs”, Editura Mirton, Timişoara, 2003,

p. 19

29

În reglementarea veche, Codul muncii din România nu oferea o definiţie pentru contractul

individual de muncă. Această lacună a fost remediată prin apariţia codului nou, care tratează

această instituţie în Titlul II (denumit Contractul individual de muncă) pe o întindere de 9

capitole.

Contractul individual de muncă, izvor al raporturilor juridice de muncă şi componentă

fundamentală a managementului relaţiilor de muncă, este reglementat exhaustiv de noul Cod

al muncii. În ansamblu, se poate afirma că au fost avute în vedere următoarele repere:

- reglementarea sa în concordanţă cu cerinţele specifice unei economii de piaţă;

- încorporarea normelor în materie ale Uniunii Europene şi ale Organizaţiei

Internaţionale a Muncii;

- înlăturarea unor carenţe ale Codului muncii anterior, semnalate în timp de

practica judiciară şi de doctrina judiciară.14

În conformitate cu art. 10 din Codul muncii, contractul individual de muncă este “contractul

în temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze munca pentru şi

sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remuneraţii

denumite salariu”.

Chiar din definiţia dată de legiuitor se disting părţile contractului individual de muncă

(angajatorul şi salariatul) precum şi elementele definitorii ale acestuia (respectiv munca

prestată, salariul plătit şi raportul de autoritate în care se situează părţile).

Criteriul subordonării juridice este determinant pentru contractul individual de muncă,

deoarece munca mai poate fi prestată şi prin intermediul altor contracte (contractul de

antrepriză, contractul de prestări servicii etc.). Trebuie să nu se confunde subordonarea

juridică caracteristică contractului individual de muncă cu subordonarea economică.15

Într-o altă opinie,16

elementele esenţiale ale contractului individual de muncă nu sunt munca

prestată, salariul plătit şi subordonarea juridică a salariatului faţă de angajator, ci părţile

(subiectele), felul muncii, salariul şi munca prestată.

14

Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu – “Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod

al muncii”, în Revista Dreptul nr. 4/2003, p. 18 15

Nicolae Voiculescu – “Dreptul muncii – note de curs. Reglementări interne şi internaţionale”, Editura Dacia

Europa Nova, Lugoj, 2001, p. 15-16 16

Ion Traian Ştefănescu, Magda Volonciu, Raluca Dimitriu – “Dreptul muncii”, Editura Academiei de Studii

Economice Bucureşti – Catedra de Drept, Bucureşti, 1997, p. 64

30

3. 2 CARACTERELE JURIDICE ALE CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE

MUNCĂ

Contractul individual de muncă este un act juridic numit, bilateral, sinalagmatic, oneros,

comutativ, consensual, personal (intuitu personae), cu executare succesivă, bazat pe un

raport de autoritate.

Contractul individual de muncă este un act juridic deoarece reprezintă o manifestare de

voinţă a două persoane, în scopul obţinerii unor anumite consecinţe juridice ce caracterizează

un raport juridic.

Contractul individual de muncă este un act juridic numit deoarece beneficiază de o

reglementare legală. Sediul materiei este, aşa cum am arătat şi mai sus, titlul II din Codul

muncii.

Este un act juridic bilateral deoarece validitatea sa presupune manifestarea de voinţă a două

părţi: salariatul şi angajatorul. Salariatul este cel care se obligă să presteze munca iar

angajatorul este cel care va beneficia de pe urma acestei munci în schimbul achitării unui preţ

numit salariu.

Contractul individual de muncă este un contract sinalagmatic deoarece din încheierea sa în

mod valabil se nasc obligaţii şi drepturi pereche pentru părţile contractante. Astfel, unui drept

al salariatului îi corespunde obligaţia corelativă a angajatorului şi vice-versa.

Conform art. 954 din Codul civil contractul oneros este acela în care fiecare parte voieşte a-şi

procura un avantaj. Prin încheierea contractului individual de muncă fiecare din semnatari

urmăreşte un folos de natură patrimonială. Salariatul doreşte în principal încasarea lunară a

remuneraţiei pentru munca depusă iar angajatorul urmăreşte să obţină beneficii de pe seama

muncii.

Contractul individual de muncă este oneros şi comutativ deoarece părţile realizează reciproc

o contraprestaţie în schimbul aceleia pe care s-au obligat să o efectueze în favoarea celeilalte,

ambele prestaţii fiind cunoscute “ab initio” la încheierea contractului iar executarea lor nu

depinde de un eveniment incert.

Contractul individual de muncă este un act juridic consensual. În acest sens, art. 16 din

Codul muncii afirmă că acest act se încheie în baza consimţământului părţilor, în formă

scrisă, în limba română. Faptul că obligaţia încheierii în formă scrisă aparţine, în conformitate

cu prevederile Legii nr. 40/2011, angajatorului, arată că natura contractului este una

consensuală. Modificarea adusă prin noul cod al muncii este faptul că forma scrisă a

31

contractului individual de muncă devine o condiţie „ad validitatem” şi nu una “ad

probationem”, aşa cum era interpretată în norma juridică de până acum. Acest fapt este

efectul practicii, motivat de faptul că, unii angajatori, nefiind obligaţi la încheierea unui

contract de muncă în formă scrisă, aveau posibilitatea de a se sustrage de plata impozitelor şi

taxelor datorate bugetului de stat sau bugetului asigurărilor sociale de stat datorate prin

efectul încheierii acestuia. O astfel de conduită afecta negativ salariatul prin prisma

asigurărilor şi protecţiei sociale. Încălcarea obligaţiei de încheiere în formă scrisă a

contractului individual de muncă de către angajator se sancţionează conform legii, fiind

considerată o contravenţie (art. 260 alin. 1 lit. E din Codul muncii) sau chiar o infracţiune

(art. 264 alin. 3 din Codul muncii), după caz. Se apreciază că, existenţa contractului de muncă

previne comportamentul abuziv al angajatorului, dar şi atitudinea incorectă a salariatului în

îndeplinirea sarcinilor pentru care s-a angajat17

.

Calitatea de salariat se dobândeşte de la data încheierii contractului, chiar dacă munca începe,

efectiv, după un interval de timp. În consecinţă, refuzul angajatorului de a primi persoana să

lucreze la termenul convenit va da naştere unei stări conflictuale între salariat şi anagajator

(denumit litigiu de muncă). Tot astfel, dacă persoana (salariatul) nu se prezintă la muncă, i se

poate desface disciplinar contractul de muncă.18

Contractul individual de muncă este un contract intuitu personae (personal). Fiecare din

părţi încheie contractul datorită calităţilor personale ale celuilalt, motivat fiind de o serie de

trăsături sau particularităţi ale partenerului său contractual. Eroarea asupra persoanei

semnatare a contractului constituie viciu de consimţământ şi conduce la anularea contractului.

Caracterul personal al contractului vizează deopotrivă ambele părţi. Angajatul preferă un

anumit angajator cu care încheie contractul de muncă, datorită obiectului de activitate al

acestuia, condiţiilor de muncă, locului desfăşurării activităţii, relaţiilor cu ceilalţi angajaţi etc.

În acelaşi timp, angajatorul preferă de pe piaţa muncii un anumit salariat datorită pregătirii

sale, profilului moral, integrarea sa în firmă, experienţa în meseria respectivă şi nu în ultimul

rând, pentru nivelul de salariu pe care îl acceptă. Întrucât contractul individual de muncă este

încheiat intuitu personae, considerăm că în situaţia încetării acestui contract prin acordul de

voinţă al părţilor (muutum dissensus), consimţământul trebuie exprimat personal de către

angajat şi nu poate fi dat în mod valabil prin intermediul unui reprezentant.19

17

Decizia Curţii Constituţionale nr. 383/2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 281 din

21 aprilie 2011. 18

Ion Traian Ştefănescu, Magda Volonciu, Raluca Dimitriu – op. cit., p. 72 19

Marioara Ţichindeal – “Încetarea contractului individual de muncă”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1999,

p.31

32

Caracterul personal al contractului individual de muncă face ca această convenţie să nu poată

fi transmisă prin moştenire.20

Contractul individual de muncă încetează în momentul

decesului salariatului în baza art. 56 alin. I lit. a din Codul muncii iar calitatea de salariat nu

se transmite împreună cu patrimoniul decedatului către succesorii săi în drepturi.

Contractul individual de muncă este un contract cu executare succesivă. Chiar dacă se

încheie pe o perioadă de timp determinată, existenţa unui contract individual de muncă

presupune în mod obligatoriu trecerea unui interval de timp pentru executarea sa. Patronul

angajează un salariat pentru ca acesta să presteze succesiv o anumită muncă, de pe urma

căreia să poată beneficia. Salariul se plăteşte de asemenea la anumite intervale de timp, de

obicei lunar sau bilunar. Plata salariului deodată pentru toată perioada lucrată schimbă natura

contractului din contract individual de muncă într-un alt tip de contract (contract de prestări

servicii, contract de comision, contract de antrepriză etc.).

Contractul individual de muncă se bazează pe raportul de autoritate în care se află

angajatorul faţă de salariat. Astfel, în urma încheierii în mod valabil a contractului individual

de muncă se naşte o relaţie de subordonare a salariatului faţă de patron. Această relaţie nu

schimbă însă apartenenţa dreptului muncii la sfera dreptului privat deoarece, spre deosebire

de ramurile dreptului public, în situaţia dreptului muncii relaţia de subordonare nu este

generală ci vizează doar anumite prerogative ale patronului. Prin urmare, patronul poate da

ordine şi dispoziţii salariatului, poate controla îndeplinirea sarcinilor de serviciu şi poate

sancţiona abaterile disciplinare.

În raport cu cele de mai sus, rezultă că subordonarea se caracterizează prin următoarele

trăsături:

- patronul stabileşte programul şi locul de muncă al salariaţilor;

- patronul îndrumă salariatul cât priveşte executarea obligaţiilor de muncă;

- patronul fixează regimul de lucru (programul şi orarul de lucru) şi regulile de

disciplină.21

Contractul individual de muncă dă naştere la obligaţia salariatului de a face (a munci) şi în

consecinţă această prestaţie trebuie executată în natură, prin muncă, neputând fi niciodată

preschimbată în dezdăunări (spre exemplu salariatul să-i ofere angajatorului, în locul muncii,

o anumită valoare materială). Cu titlu de excepţie este posibil ca, atunci când salariatul

produce anagajatorului său o pagubă materială, să se angajeze răspunderea patrimonială.

20

Luminiţa Ţundrea – op.cit., p. 25 21

Alexandru Athanasiu, Claudia Ana Moarcăs – “Muncitorul şi legea. Dreptul muncii”, Editura Oscar Print,

Bucureşti, 1999, p. 40

33

Salariatul va acoperi paguba cauzată prin plata unei sume de bani drept despăgubire. Această

sumă nu trebuie confundată cu plata unei indemnizaţii în locul prestării muncii din contract.

De altfel, aceşti bani se recuperează, de obicei, prin reţineri din salariul plătit de patron lună

de lună, până la acoperirea întregului prejudiciu sau din alte surse (garanţii materiale sau

personale).

La rândul său, nici angajatorul nu poate să execute el obligaţia de a munci pe cheltuiala

salariatului său.22

Contractul individual de muncă în legislaţia română este un act juridic pur şi simplu, în

sensul că nu poate fi afectat de modalităţi23. Prin modalitate a actului juridic se înţelege acel

element al acestui act care constă într-o împrejurare ce are influenţă asupra efectelor pe care

le produce sau trebuie să le producă un asemenea act. Este o împrejurare viitoare de care

părţile fac să depindă efectele actului juridic. Prin urmare, efectele sale se produc imediat ce a

fost încheiat, dacă au fost respectate toate condiţiile de validitate.

În mod excepţional, contractul individual de muncă poate fi afectat de un termen. Prin termen

se înţelege un eveniment viitor şi sigur ca realizare de care depinde naşterea sau stingerea

unor drepturi şi obligaţii. Funcţie de efectele sale, termenul poate fi suspensiv (când la

împlinirea lui actul juridic începe să-şi producă efectele) sau extinctiv (când la împlinirea sa,

raportul juridic încetează, ceea ce înseamnă că se sting drepturi şi obligaţii existente până la

acea dată).24

Contractul individual de muncă poate fi afectat de un termen extinctiv (atunci când legea

permite încheierea contractului individual de muncă pe durată determinată) sau de un termen

suspensiv (dar cert).25

În cea de-a doua situaţie ne aflăm ori de câte ori salariatul şi

angajatorul convin ca prestarea muncii să înceapă efectiv după trecerea unui interval de timp

bine precizat de la data încheierii propriu-zise a contractului.

22

Ion Traian Ştefănescu, Magda Volonciu, Raluca Dimitriu – op. cit., p. 64 23

Ştefan Rauschi – “Drept civil”, Editura Fundaţiei Chemarea, Iaşi, 1993, p. 100. 24

Ibidem, p. 101 25

Ion Traian Ştefănescu, Magda Volonciu, Raluca Dimitriu – op. cit, p. 65

34

3.3 CONDIŢII DE VALIDITATE

Aşa cum sunt teoretizate de disciplinele juridice cu caracter general, dreptul comun pentru

dreptul muncii find dreptul civil, condiţiile de validitate ale actelor juridice se împart în

condiţii de fond şi condiţii de formă.

3.3.1 CONDIŢIILE DE FOND

Condiţiile de fond pentru validitatea contractului individual de muncă sunt cele precizate de

art. 948 Cod civil şi constau în capacitatea legală a părţilor, consimţământul valabil, obiectul

licit şi moral şi cauza actului juridic.

A. Capacitatea legală a părţilor

Părţile contractului individual de muncă sunt angajatul şi patronul.

Angajatul poate fi doar o persoană fizică. Atunci când pe poziţia celui care prestează munca

se află o persoană juridică, contractul încheiat nu este un contract de muncă ci un contract

civil sau comercial, cel mai probabil un contract de prestări servicii.

Conform art. 13 din Codul Muncii, persoana fizică dobândeşte capacitatea de muncă la

împlinirea vârstei de 16 ani. Persoana fizică poate încheia un contract de muncă în calitate de

salariat şi la împlinirea vârstei de 15 ani, cu acordul părinţilor sau al reprezentanţilor legali,

pentru activităţi potrivite pentru dezvoltarea fizică, aptitudinile şi cunoştinţele sale, dacă

astfel nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea şi pregătirea profesională.

Încadrarea în muncă în locuri de muncă grele, vătămătoare sau periculoase se poate face după

împlinirea vârstei de 18 ani; aceste locuri de muncă se stabilesc prin Hotărâre a Guvernului.

Este interzisă încadrarea în muncă a persoanelor sub 15 ani şi a persoanelor puse sub

interdicţie judecătorească.

Dimpotrivă, angajator poate fi atât o persoană fizică cât şi o persoană juridică. În

conformitate cu art. 14 din Codul muncii, prin angajator se înţelege persoana fizică sau

juridică ce poate, potrivit legii, să angajeze forţă de muncă pe bază de contract individual de

muncă. Persoana juridică poate încheia contract individuale de muncă, în calitate de

angajator, din momentul dobândirii personalităţii juridice. Persoana fizică poate încheia

contracte individuale de muncă, în calitate de angajator, din momentul dobândirii capacităţii

depline de exerciţiu.

35

Având în vedere anumite funcţii şi meserii a căror exercitare presupune o capacitate biologică

(fizică şi intelectuală) mai mare şi o maturitate fizică şi psihică suficient de dezvoltată pentru

a încheia un raport juridic de muncă, legiuitorul a condiţionat încheierea unui astfel de

contract de împlinirea unei anumite vârste, mai mare decât cea la care se dobândeşte

capacitatea juridică generală de dreptul muncii. De exemplu, minim 21 de ani pentru a fi

angajat gestionar (pentru anumite gestiuni mai uşoare este suficient să fi împlinit 18 ani),

minim 21 de ani pentru paza obiectivelor, bunurilor şi valorilor.

Condiţionări privind încadrarea în muncă în funcţie de vârstă întâlnim şi în cazul altor

categorii de salariaţi, precum:

- ghizi în turism, dacă nu au împlinit 18 ani;

- administratori şi directori executivi ai unităţilor care organizează exploatarea

jocurilor de noroc, dacă nu au împlinit vârsta de 23 de ani;

- gardieni publici şi comisari ai Gărzii Financiare, dacă au peste 40 de ani şi

respectiv 45 de ani etc.26

În literatura de specialitate27

au fost evidenţiate o serie de incompatibilităţi care împiedică

încheierea valabilă a contractului individual de muncă. Este vorba despre situaţii de limitare a

dreptului de a încheia un contract individual de muncă. Aceste situaţii sunt reglementate

expres şi restrictiv de lege în scopul ocrotirii persoanei sau pentru protejarea unor interese

generale. Orice contract care se realizează cu încălcarea acestor prevederi este nul.

Incompatibilităţile şi interdicţiile presupun un motiv întemeiat şi special spre a putea fi

consacrate legal. Altfel, aşa cum s-a precizat de către Curtea Constituţională prin Decizia nr.

45/1995, ar fi încălcate prevederile art. 1 al. 6, art. 6 al. 1, art. 38 al. 1 şi art. 49 al. 1 din

Constituţia României, privind libertatea muncii.28

Situaţiile de incompabilibilitate sunt grupate astfel:

a) incompabilităţi care au ca scop protecţia femeilor şi a tinerilor, cum ar fi:

- interzicerea prestării muncii de noapte de către femeile gravide, lăuzele şi cele

care alăptează (art. 125 alin. II Codul muncii);

- interzicerea folosirii tinerilor sub 18 ani la muncă suplimentară şi în timpul

nopţii (art. 121 şi 125 alin. II Codul muncii);

26

Pantelimon Manta, Vasile Ghimeş – “Dreptul muncii şi securităţii sociale”, Editura Academică Brâncuşi,

Târgu Jiu, 2001, p. 85 27

Petre Buneci – “Încheierea contractului individual de muncă”, Editura Fundaţiei România de mâine,

Bucureşti, 2000, p. 52 şi următoarele 28

Ion Traian Ştefănescu, Magda Volonciu, Raluca Dimitriu – op. cit., p. 66

36

- personalul angajat de un organism privat care se ocupă de protecţia copiiilor prin

adopţie în România nu poate desfăşura simultan o altă activitate în sectorul public în

domeniile legate de obiectivele organismului privat în cauză (art. 6 lit. h din Hotărârea de

Guvern nr. 245/1997).

b) măsuri pentru ocrotirea proprietăţii

- nu pot fi încadrate în funcţia de gestionari persoanele condamnate pentru

anumite infracţiuni (inclusiv cei aflaţi în cursul urmăririi penale ori al judecăţii) şi nici cei

care au împlinit vârsta de 21 de ani iar în unele situaţii 18 ani (art. 3 alin. I şi II din Legea nr.

22/1969 privind angajarea gestionarilor, modificată prin Legea nr. 54/1994);

- nu poate exercita funcţie de reprezentare profesională personalul din cadrul

unităţilor cu profil comercial care licitează, prelucrează sau valorifică produse specifice

fondului forestier (art. 41 al. IV din Codul silvic-legea nr. 26/1996);

c) măsuri care rezultă din condiţia reputaţiei neştirbite, este vorba despre funcţii

care implică în exerciţiul lor o autoritate morală deosebită, probitate, corectitudine exemplară,

cum ar fi:

- calitatea de funcţionar public este incompatibilă cu orice altă funcţie publică sau

privată (art. 56 din Legea nr. 188/1999, modificată şi completată prin Legea nr. 161/2003);29

-calitatea de consilier în consiliile locale este incompatibilă o serie de funcţii, în conformitate

cu prevederile normative în vigoare (Legea nr. 215/2001, modificată şi completată prin Legea

nr. 161/2003);30

- nu poate fi numit judecător sau procuror persoana care are antecedente penale

sau cea care nu are un prestigiu ireproşabil; nu poate exercita direct sau prin persoane

interpuse activitatea de comerţ (art. 46 din Legea nr. 92/1992, modificată prin Legea nr.

142/1997);

- nu pot face parte din personalul Curţii de Conturi (Legea nr. 94/1992) şi a Gărzii

Financiare cei condamnaţi pentru anumite infracţiuni;

- nu pot face parte din Corpul Gardienilor Publici cei care nu sunt cunoscuţi ca

persoane corecte sau cei care au antecedente penale (Legea nr. 26/1993);

- avocaţii nu pot exercita nici un fel de activităţi salariate, cu excepţia celor din

învăţământul de specialitate (legea nr. 51/1995)

29

Art. 94 din Legea nr. 161/2003. 30

Art. 30 din Legea nr. 215/2001

37

- nu pot exercita profesia de cadre didactice persoanele care prin comportamentul

lor în şcoală, în familie sau în societate se dovedesc necorepunzătoare pentru instruirea

elevilor şi a studenţilor (Legea nr. 128/1997) etc.

d) măsuri care au ca suport anumite prevederi ale legislaţiei penale:

- pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi (care poate fi aplicată dacă

pedeapsa principală este de cel puţin 2 ani) constând în interzicerea de a ocupa o funcţie

implicând exerciţiul autorităţii de stat sau de a exercita o profesie, de care condamnatul s-a

folosit pentru săvârşirea infracţiunii. În toate aceste situaţii instanţa de judecată apreciază

dacă este necesară şi aplicarea pedepsei complementare dar legea prevede în anumite situaţii

aplicarea ei în mod obligatoriu.

- în cazul în care făptuitorul a săvârşit fapta datorită incapacităţii, nepregătirii sau

altor cauze care îl fac impropriu pentru ocuparea anumitor funcţii ori exercitarea unor

profesii, meserii sau alte ocupaţii, instanţa de judecată poate lua măsura de siguranţă a

interdicţiei de a ocupa pe viitor o astfel de funcţie, profesie, meserie sau ocupaţie. Această

măsură poate fi însă revocată la cerere după trecerea unui termen de cel puţin un an.31

e) măsuri care izvorăsc din cerinţe specifice apărării naţionale:

- capacitatea juridică a străinilor de a încheia un contract individual de muncă în

România este guvernată de legea statului al cărui cetăţean sunt (lex patriae). În măsura în

care legea străină contravine unor dispoziţii ale legii noastre, care îi asigură condiţii mai

favorabile, la angajare se va aplica legea română.

Legea nu interzice expres încheierea unui astfel de contract individual de muncă. Problema

care se pune este dacă relaţiile personale care există între părţi nu afectează caracteristicile

contractului individual de muncă, modificând o parte din efectele sale.

În mod excepţional, prin acte normative se poate stabili şi o limită maximă de vârstă pentru

încheierea contractului individual de muncă. Spre exemplu, datorită specificului evident al

felului muncii, contractul de muncă în calitate de asistent personal al unei persoane cu

handicap se poate încheia, la prima încadrare în muncă, numai până la vârsta de 50 de ani. O

astfel de soluţie este posibilă numai dacă există în fiecare caz un motiv întemeiat şi special.32

B. Consimţământul părţilor

Aşa cum am arătat în paragraful cu privire la trăsăturile contractului individual de muncă,

contractul este valabil încheiat prin manifestarea expresă a consimţământului părţilor. Cerinţa

redactării unui înscris este o condiţie de probaţiune şi nu una de validitate. Consimţământul

31

Ion Traian Ştefănescu, Magda Volonciu, Raluca Dimitriu – op. cit., p. 68 32

Ion Traian Ştefănescu – Dreptul muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 108

38

părţilor trebuie să provină de la o persoană cu discernământ, să fie exprimat cu intenţia de a

produce efecte juridice, să fie exteriorizat, să fie liber exprimat şi neviciat prin eroare, dol,

violenţă sau, în ipoteza salariatului minor, prin leziune.

În principiu, modul în care este exteriorizat consimţământul este lăsat la alegerea liberă a

părţilor contractului individual de muncă, dar există şi situaţii când legea impune anumite

restricţii. O modalitate specială de exteriorizare a consimţământului o constituie jurământul.

Jurământul constituie legal punctul terminus al manifestării în trepte a acordului persoanei la

încadrarea sa în funcţia respectivă33

. Normele legale impun depunerea juramântului pentru

următoarele categorii de salariaţi: personalul silvic, cadre medicale, judecători, avocaţi etc.

Refuzul de a depune jurământul anulează angajarea celui în cauză iar contractul individual de

muncă va fi afectat de vicierea consimţământului, deci nu va fi valabil încheiat. Prin urmare,

contractul nu va mai produce nici un efect juridic.

C. Obiectul contractului

Conform art. 962 Cod civil, obiectul convenţiilor este acela la care părţile se obligă iar în

situaţia contractului individual de muncă este reprezentat de salariul plătit de patron şi munca

prestată de angajat.

Pentru a fi valabil încheiat un contract, obiectul său trebuie să fie determinat, licit şi moral. În

acest sens, art. 15 din Codul muncii prevede că este interzisă sub sancţiunea nulităţii absolute

încheierea unui contract individual de muncă în scopul prestării unei munci sau unei activităţi

ilicite sau ilegale.

Pe de altă parte, plata sumei de bani pe care o primeşte angajatul este obligatorie, nu trebuie

să aibă un caracter ocazional, precar sau să se dea cu titlu de recompensă.

Salariul reprezintă preţul muncii prestate în temeiul unui contract individual de muncă şi

cuprinde ca elemente componente: salariul de bază, adaosurile şi sporurile la sariul de bază.34

Conform art. 159 din Codul muncii, salariul reprezintă contraprestaţia muncii depuse de

salariat în baza contractului individual de muncă. Conform art. 164 al. 3, angajatorul este

obligat să garanteze în plată un salariu minim brut lunar cel puţin egal cu salariul de bază

minim brut pe ţară. Pentru anul 2011 s-a stabilit salariul minim brut pe ţară în sumă de 670 lei

(art. 1 din Hotărârea Guvernului nr. 1193/2010). Stabilirea salariului are loc după consultarea

sindicatelor şi patronatelor. Desigur că salariul de bază minim brut pe ţară astfel determinat

este stabilit pentru programul de lucru de 8 ore pe zi. In cazul în care programul de lucru este

33

Ion Traian Ştefănescu – op. cit., p 113 34

Şerban Beligrădeanu, Ion Traian Ştefănescu – “Dicţionar de drept al muncii”, Editura Lumina Lex, Bucureşti,

1997, p. 154

39

cu timp parţial, salariul se calculează în funcţie de numărul mediu de ore lunar potrivit

programului legal de lucru aprobat.

În ceea ce priveşte dreptul la salariu, trebuiesc respectate următoarele principii: principiul

negocierii salariului, principiul diferenţierii salariului (după criterii diferite, între care

amintim postul ocupat, studiile salariatului, natura muncii etc.), principiul indexării şi

compensării salariului pentru limitarea efectelor inflaţiei, principiul egalităţii de tratament,

principiul confidenţialităţii şi principiul respectării salariului minim.35

Conform prevederilor art. 159 al. (3) din Codul muncii, la stabilirea şi la acordarea salariului

este interzisă orice discriminare pe criterii de sex, orientare sexuală, caracteristici genetice,

vârstă, apartenenţă naţională, rasă, culoare, etnie, religie, opţiune politică, origine socială,

handicap, situaţie sau responsabilitate familială, apartenenţă ori activitate sindicală. Salariul

trebuie stabilit pe baza negocierilor între partenerii contractuali.

Codul muncii mai prevede că salariile se plătesc înaintea oricăror alte obligaţii băneşti ale

angajatorilor. Această normă juridică oferă angajaţilor garanţii legale cu privire la încasarea

sumelor datorate de patroni cu titlu de salariul.

D. Cauza contractului

Cauza contractului reprezintă scopul urmărit de părţi la încheierea lui. În legislaţia noastră,

cauza contractului se prezumă că există, până la proba contrarie. Lipsa cauzei, o cauză

ilegală, nereală sau imorală conduce la nulitatea absolută a convenţiei.36

Toate aceste prevederi cu titlu general se aplică şi în situaţia contractului individual de

muncă.

3.3.2 CONDIŢIILE DE FORMĂ

Cu privire la condiţiile de formă alte contractului individual de muncă, literatura de

specialitate este unanimă în a aprecia faptul că acest contract este guvernat de principiul

consensualismului. Unele obligaţii care ţin de procedura încheierii contractului sau de rigori

de redactare nu au menirea de a transforma acest contract într-un act juridic formal ci doar de

a proteja mai bine interesele părţilor semnatare.

35

Luminiţa Ţundrea – op. cit, p. 42 36

Conform prevederilor art. 966 din Codul civil român, “obligaţia fără cauză sau fondată pe o cauză falsă sau

nelicită nu poate avea nici un efect”; art. 967 stabileşte că “convenţia este valabilă, cu toate că cauza nu este

expresă. Cauza este prezumată până la dovada contrarie”.

40

Este cât se poate de evident că, pentru evitarea unor litigii generate de interpretări aflate în

opoziţie, este recomandabil ca toate contractele individuale de muncă să îmbrace forma

scrisă, evidenţiind un conţinut clar, coerent, moral şi licit.37

Aşa cum prevede expres Legea nr. 130/1999, contractul individual de muncă ce nu este

încheiat în formă scrisă nu poate fi înregistrat la Inspectoratul Teritorial de Muncă iar această

condiţie vizează probaţiunea şi nu validitatea convenţiei.38

Prin modificarea adusă de Legea nr. 40/2011, forma scrisă a contractului individual de muncă

devine o condiţie de validitate, obligatoriu de îndeplinit, altfel, încheierea, executarea

propriu-zisă, efectele contractului sunt afectate de nulitate absolută. Art. 8 din Legea nr.

130/1999 stabileşte obligaţia angajatorului ca în termen de 20 de zile de la data încheierii

contractului individual de muncă, să prezinte toate exemplarele contractului pentru a fi

înregistrate la Inspectoratul Teritorial de Muncă judeţean în raza căruia se află sediul

angajatorului.39

Conform art. 9 al. 2 din Legea nr. 130/1999, angajatorii au obligaţia de a depune la

Inspectoratul Teritorial de Muncă toate actele care stau la baza încheierii, modificării,

executării sau încetării contractului de muncă în termen de 5 zile de la perfectarea acestora.

În practică, se încheie contractul individual de muncă în două exemplare, la angajatorii regii

autonome şi instituţii publice (deoarece nu au obligaţia de a înregistra contractele individuale

de muncă pe care le încheie) şi în trei exemplare la toţi ceilalţi angajatori.40

Cel de-al treilea

exemplar rămâne, după înregistrare, la Inspectoratul Teritorial de Muncă.

Din punct de vedere al formalităţilor care însoţesc încheierea contractului individual de

muncă, Codul muncii mai aduce o noutate: obligaţia angajatorului de a păstra o evidenţa a

contractelor individuale de muncă pe care le încheie prin completarea registrului de evidenţă

a salariaţilor. Conform prevederilor art. 34 din Codul muncii, registrul general de evidenţă a

salariaţilor se va înregistra în prealabil la autoritatea publică competentă, potrivit legii, în a

cărei rază teritorială se află domiciliul, respectiv sediul angajatorului, dată de la care devine

document oficial.

Registrul general de evidenţă a salariaţilor se completează în ordinea angajării şi cuprinde

elementele de identificare a tuturor salariaţilor, data angajării, funcţia/ocupaţia, conform

37

Romulus Gidro – “Opinii asupra unor dispoziţii din proiectul Codului Muncii cu privire la încheierea şi

conţinutul contractului individual de muncă”, în Revista Română de Dreptul Muncii nr. 1/2002, p. 22 38

Luminiţa Ţundrea – op.cit., p. 25 39

Art. 8 din Legea nr. 130/1999. 40

Ion Traian Ştefănescu, Magda Volonciu, Raluca Dimitriu – op. cit., p. 71

41

specificaţiei Clasificării ocupaţiilor din România sau a altor acte normative, tipul contractului

individual de muncă şi data încetării contractului individual de muncă.

Registrul general de evidenţă a salariaţilor este păstrat la domiciliul, respectiv sediul

angajatorului, urmând să fie pus la dispoziţie personalului de control din Inspectoratul

Teritorial de Muncă (inspectorii de muncă) sau oricărei alte autorităţi care îl solicită, în

condiţiile legii. Întocmirea, completarea şi păstrarea Registrului general de videnţă a

salariaţilor trebuie să se realizeze în conformitate cu prevederile H. G. Nr. 247/2003,

modificată şi completată prin Hotărârea Guvernului nr. 578/2003.

La solicitarea salariatului angajatorul este obligat să elibereze un document care să ateste

activitatea desfăşurată de acesta, vechimea în muncă, în meserie şi în specialitate.

În cazul încetării activităţii angajatorului, registrul general de evidenţă a salariaţilor se depune

la autoritarea publică competentă, potrivit legii, în a cărei rază teritorială se află sediul sau

domiciliul angajatorului, după caz.

3.3.3 CONDIŢII SPECIALE PENTRU VALIDITATEA CONTRACTULUI INDIVIDUAL

DE MUNCĂ

Sunt condiţii prealabile încheierii contractului individual de muncă actul de repartizare în

muncă, avizul prealabil, autorizarea.41

În prezent, legislaţia muncii reglementează actul administrativ individual de repartizare în

muncă în următoarele situaţii42

:

- pentru beneficiarii indemnizaţiei de şomaj, prin Legea nr. 76/2002. Persoanele

care beneficiază de indemnizaţia de şomaj sunt obligaţi să se încadreze în unităţile la care

sunt repartizaţi; în caz contrar, ei pierd dreptul la plata indemnizaţiei de şomaj.43

- pentru persoanele cu handicap, conform art. 42 din Legea nr. 519/2002 pentru

aprobarea şi modificarea OUG nr. 102/1999.

Rezultă că, de regulă în baza principiului libertăţii muncii, actul administrativ individual de

repartizare în muncă nu naşte pentru cel în cauză obligaţia de a încheia un contract individual

de muncă, dar persoanele respective suportă totuşi anumite consecinţe defavorabile. Ele

constau, de regulă, în pierderea unor drepturi din domeniul securităţii sociale.44

41

Ion Traian Ştefănescu, Magda Volonciu, Raluca Dimitriu – op. cit., p. 72 şi urm. 42

Ion Traian Ştefănescu / op. cit., p. 118 şi urm. 43

Art. 42 din Legea nr. 76/2002 44

Ion Traian Ştefănescu – op. cit., p. 120

42

În unele cazuri reglementate prin dispoziţii legale speciale, încheierea contractului individual

de muncă sau modificarea acestuia, pentru încadrarea în anumite posturi, este condiţionată şi

de existenţa prealabilă a unui aviz conform (obligatoriu) ori consultativ al unui organ

abilitat45

.

Astfel, este necesar avizul organului de poliţie pentru încadrarea:

- persoanelor Corpului gardienilor publici, care urmează a fi dotat cu armament;46

- personalului de pază proprie47

, inclusiv celui căruia i se încredinţează arme şi

muniţii;48

- personalului operator de jocuri de noroc49

;

- personalului silvic de toate gradele poate fi angajat numai cu avizul

inspectoratelor silvice din subordinea autorităţii publice centrale care răspunde de

silvicultură50

;

- directorii centrelor de cultură ai României din străinătate şi personalul diplomatic

cu atribuţii exclusive în domeniul culturii pot fi angajaţi numai cu avizul Ministerului Culturii

şi Cultelor51

;

Neîndeplinirea condiţiei prealabile a obţinerii avizului necesar pentru funcţia respectivă

atrage nulitatea contractului individual de muncă. Această nulitate poate fi acoperită, dacă

ulterior încheierii contractului individual de muncă dar mai înainte de sesizarea instanţei de

judecată cu acţiunea în nulitate este procurat avizul prevazut de normele legale.

Alteori, pentru anumite funcţii, este prevăzută cerinţa autorizării, care nu reprezintă altceva

decât tot un aviz conform.52

De exemplu, pentru funcţia de agent de valori mobiliare este

necesară autorizarea Comisiei Naţionale pentru Valori Mobiliare53

, pentru cea de inspector

pentru supravegherea condiţiilor de igienă din sectorul alimentar este necesară autorizarea

Direcţiei generale a medicinei preventive şi promovării sănătăţii din Ministerul Sănătăţii şi

Familiei54

.

45

Sanda Ghimpu, Alexandru Ţiclea – op.cit., p. 191 46

Art. 14 din Regulamentul de organizare şi funcţionare a Corpului gardienilor publici, aprobat prin Hotărârea

Guvernului nr. 251/1993 47

Art. 20 din Legea nr. 18/1996 privind paza obiectivelor, bunurilor şi valorilor 48

Art. 41 din Legea nr. 17/1996 privind regimul armelor de foc şi muniţiilor 49

Art. 80 din Hotărârea Guvernului nr. 251/1999 50

Art. 39 din Ordonanta Guvernului nr. 96/1998 privind reglementarea regimului silvic şi administrarea

fondului forestier naţional 51

Art. 5 din Hotărârea Guvernului nr. 28/2001 52

Sanda Ghimpu, Alexandru Ţiclea – op. cit., p. 192 53

Art. 13 din Regulamentul nr. 3/1996 privind autorizarea şi exercitarea intermedierii de valoriu mobiliare,

aprobat prin Ordinul nr. 15/1996 al Comisiei NAţionale a Valorilor Mobiliare. 54

Art. 5 din Ordinul Ministerului Sănătăţii nr. 1956/1995

43

3.3.4 ACTE NECESARE ÎN VEDEREA ÎNCHEIERII CONTRACTULUI INDIVIDUAL

DE MUNCĂ

Odată încheiată etapa negocierilor pentru angajarea în muncă sau ulterior câştigării

concursului pentru ocuparea unui post, viitorul salariat trebuie să completeze sau să

întocmească dosarul cu actele necesare în vederea încheierii propriu-zise a contractului

individual de muncă. Numărul şi tipul acestor acte diferă, în general, funcţie de natura

postului în discuţie. De obicei, actele necesare în vederea angajării sunt: cererea de angajare

(sau cererea de participare la concurs), curriculum vitae, actele de identitate, actele de studii,

certificatul medical, informarea privind condiţiile de muncă, nota de lichidare şi recomandări

de la precedentul loc de muncă, cartea de muncă etc.

Cererea de angajare (sau cererea pentru participarea la concurs) este necesară pentru a

dovedi intenţia viitorului salariat de a demara demersurile în vederea încadrării în muncă sub

autoritatea unui anumit angajator. Cererea de angajare poate consta într-un formular tip pus la

dispoziţie de biroul personal – resurse umane al angajatorului sau poate fi redactată în

întregime de viitorul angajat. De multe ori tradiţionala cerere de angajare este înlocuită cu

scrisoarea de intenţie, instrument împrumutat din practica occidentală de dreptul muncii şi

care are aceeaşi însemnătate cu cererea de angajare.

Un alt act necesar în vederea angajării este curriculum vitae sau CV-ul persoanei care

doreşte să se angajeze. De obicei, cererea de angajare sau scrisoarea de intenţie împreună cu

CV-ul sunt primele acte pe care le primeşte angajatorul şi funcţie de care îşi formează prima

impresie despre solicitantul slujbei. Dată fiind importanţa primei impresii, aspirantul la o

slujbă trebuie să acorde maximă atenţie modului în care îşi întocmeşte cererea de angajare şi

curriculum vitae. Aceste două acte sunt esenţiale pentru a trece în etapa a doua în vederea

angajării şi anume verificarea aptitudinilor profesionale pentru ocuparea postului. Această

verificare este obligatorie (vezi art. 29 din Codul muncii) şi se poate realiza prin diverse

modalităţi: interviu, probe practice, probe teoretice etc. Încadrarea salariaţilor la instituţiile şi

autorităţile publice se face obligatoriu prin concurs sau examen.

Actele de identitate ale viitorului salariat sunt necesare pentru a putea întocmi toate

formalităţile necesare angajării. De obicei, aceste acte se păstrează în copie în dosarul

persoanei de la angajator. Actele de identitate sunt buletinul (cartea) de identitate, certificatul

de naştere, certificatul de căsătorie. De cele mai multe ori la dosarul personal se depun şi

copiile certificatelor de naştere ale copiilor salariatului sau ale altor persoane aflate în

44

întreţinere, dacă este cazul. Aceste documente sunt necesare pentru eventualele avantaje

materiale pe care le oferă firma pentru copii angajaţilor sau ca justificare pentru deducerile

personale suplimentale din salariul angajatului. Dacă firma are relaţii cu parteneri din

străinătate şi salariaţii săi fac dese deplasări în interes de serviciu în afara graniţelor, la

dosarul personal se poate găsi şi o copie a paşaportului salariatului.

În vederea angajării, salariatul trebuie să prezinte în mod obligatoriu actele care să ateste un

nivel de studii cel puţin la nivelul minim impus de lege. Altfel spus, salariatul care are studii

superioare postului poate să presteze munca la care s-a angajat. Dimpotrivă însă, dacă studiile

pe care angajatul le poate proba cu acte sunt inferioare nivelului stabilit de lege, atunci

angajatul respectiv nu poate încheia în mod valabil un contract individual de muncă. Aşa cum

în mod constant a arătat practica judiciară, lipsa îndeplinirii condiţiilor de studii pentru

ocuparea unei funcţii conduce la nulitatea contractului individual de muncă.55

Nivelul pregătirii profesionale, ca şi natura studiilor, sunt obligatorii pentru unităţile din

sectorul bugetar; totuşi, în anumite cazuri, legea stabileşte cu titlu obligatoriu nivelul studiilor

şi pentru unităţile cu capital privat.56

De exemplu, conform prevederilor art. 11 din Legea nr.

82/1991 (legea contabilităţii), nu pot îndeplini funcţia de contabil-şef ori cea de director

economic decât absolvenţii de studii superioare de profil economic.

Actele care atestă nivelul de studii sunt diplome, adeverinţe, atestate. Pe lângă acte care atestă

nivelul de studii cerut pentru postul ocupat, angajatul poate prezenta şi alte acte de studii,

carer atestă un nivel profesional care să justifice un salariu mărit. De exemplu, atestate de

cunoaştere a limbilor străine, diferite diplome de absolvire a cursurilor de formare sau

calificare profesională, cunoştinţe de operare PC, alte abilităţi speciale. Practica arată însă că

angajatorii se feresc de persoane “prea calificate”, faţă de exigenţele postului respectiv.

Aceste precauţii se nasc din teama angajatorilor de a nu intra în negocieri anevoioase asupra

nivelului de salarizare.

Conform art. 27 din Codul muncii, orice persoană poate fi angajată în muncă numai în baza

prezentării unui certificat medical care constată faptul că cel în cauză este apt pentru

prestarea acelei munci. Certificatul medical este obligatoriu nu doar la angajare, ci şi în

următoarele situaţii:

a. la reînceperea activităţii după o întrerupere mai mare de 6 luni, pentru locurile de

muncă având expunere la factori nocivi profesionali, şi de un an în celelalte situaţii;

55

Marin Voicu, Mihaela Popoacă – “Dreptul muncii. Tratat de jurisprudenţă română şi europeană”, vol. I,

Editura Lumina Lex Bucureşti, 2001, p. 86 decizia civilă nr. 473/1997 a Curţii de Apel Ploieşti 56

Ion Traian Ştefănescu, Magda Volonciu, Raluca Dimitriu – op. cit., 77

45

b. în cazul detaşării sau trecerii în alt loc de muncă ori în altă activitate;

c. la începerea misiunii, în cazul salariaţilor încadraţi cu contract de muncă

temporară;

d. în cazul ucenicilor, practicanţilor, elevilor şi studenţilor, în situaţia în care

urmează să fie instruiţi pe meserii şi profesii, precum şi în situaţia schimbării meseriei pe

parcursul instruirii;

e. periodic, în cazul celor care lucrează în condiţii de expunere la factori nocivi

profesionali, potrivit reglementărilor Ministerului Sănătăţii şi Familiei;

f. periodic, în cazul celor care desfăţoară activităţi cu risc de transmitere a unor

boli şi care lucrează în sectorul alimentar, zootehnic, la instalaţiile de aprovizionare cu apă

potabilă, în colectivităţi de copii, în unităţi sanitare, potrivit reglementărilor Ministerului

Sănătăţii şi Familiei;

g. periodic, în cazul celor care lucrează în unităţi fără factori de risc, prin examene

medicale diferenţiate în funcţie de vârstă, sex şi stare de sănătate, potrivit reglementărilor din

contractele colective de muncă.

Lipsa certificatului medical se sancţionează cu nulitatea contractului individual de muncă.

Dacă însă mai înainte de sesizarea instanţei de judecată cu nulitatea contractului angajatul

aduce un certificat medical care atestă faptul că este apt pentru prestarea acelei munci, atunci

contractul rămâne valabil încheiat.

Competenţa şi procedura de eliberare a certificatelor medicale în vederea angajării sunt

stabilite prin lege. La angajarea în domeniul sănătăţii publice, alimentaţiei publice, educaţie şi

în alte domenii stabilite prin acte normative se pot solicita şi teste medicale specifice.

Conform art. 27 alin. IV din Codul muncii, angajatorul nu are voie să solicite la angajare teste

de graviditate. Această prevedere este în concordanţă cu standardele internaţionale de

protecţie a femeilor împotriva abuzurilor şi discriminărilor.

Informarea privind condiţiile de muncă este un act obligatoriu de întocmit înaintea

angajării, în conformitate cu prevederile art. 17 din Codul muncii în vigoare. Anterior

încheierii sau modificării contractului individual de muncă, angajatorul are obligaţia de a

informa persoana care solicită angajarea ori, după caz, salariatul, cu privire la clauzele

generale pe care intenţionează să le înscrie în contract sau să le modifice.

46

Acest document este introdus în procedura de angajare pentru respectarea Directivei

Comunităţii Europene nr. 91/533 din 14 octombrie 1991 privind obligaţia angajatorului de a

informa lucrătorul asupra condiţiilor aplicabile contractului individual de muncă.57

Reglementările Codului muncii din România sunt astăzi mai favorabile salariaţilor decât cele

din directiva de mai sus, cel puţin cu privire la următoarele aspecte:

- directiva permite exceptarea de la aplicarea regulilor sale a contractelor

individuale de muncă pe durată determinată;

- conform directive, obligaţia de informare se poate realiza până la cel mult două

luni după începerea prestării muncii de către salairat, nu neapărat anterior aşa cum prevede

expres Codul muncii român.

Informarea se adresează persoanei selectate în vederea angajării ori, după caz, salariatului, şi

va cuprinde cel puţin următoarele elemente:

a. identitatea părţilor;

b. locul de muncă sau, în lipsa unui loc de muncă fix, posibilitatea ca salariatul să

muncească în diverse locuri;

c. sediul sau, după caz, domiciliul angajatorului;

d. funcţia/ocupaţia conform specificaţiei Clasificării Ocupaţiilor din România sau a

altor acte normative şi atribuţiile postului;

e. riscurile specifice postului;

f. data de la care contractul urmează să îşi producă efectele;

g. în cazul unui contract de muncă pe durată determinată sau al unui contract de

muncă temporară, durata acestora;

h. durata concediului de odihnă la care salariatul are dreptul;

i. condiţiile de acordare a preavizului de către părţile contractante şi durata

acestuia;

j. salariul de bază, alte elemente constitutive ale veniturilor salariale, precum şi

periodicitatea plăţii salariului la care salariatul are dreptul;

k. durata normală a muncii, exprimată în ore/zi şi ore/săptămână;

l. indicarea contractului colectiv de muncă ce reglementează condiţiile de muncă

ale salariatului;

m. durata perioadei de probă, după caz.

57

Nicolae Voiculescu – op.cit., p.31

47

Obligaţia de informare a persoanei selectate în vederea angajării sau a salariatului, se

consideră îndeplinită de către angajator la momentul comunicării ofertei sale privind

conţinutul contractului individual de muncă sau al actului adiţional, după caz. Orice

modificare a unuia dintre elementele de mai sus în timpul contractului individual de muncă

presupune o nouă informare a salariatului cu cel puţin 15 zile în avans, afară de cazul în care

această modificare este posibilă fără încunoştiinţare asupra ei, în conformitate cu prevederile

unei legi speciale sau cu prevederile contractului colectiv de muncă.

Perioada de probă (termen de încercare) oferă angajatorului posibilitatea de a rupe contractul

de muncă în orice moment fără preaviz sau acordarea de indemnităţi, fiind de înţeles că

decizia este adusă la cunoştinţa salariatului înainte de perioada de încercare. Dacă termenul

de încercare expiră fără ca nici una din părţi să-şi fi exprimat intenţia de a denunţa contractul,

regulile generale privind încetarea contractului individual de muncă devin aplicabile.58

De la

această regulă există şi o excepţie, în ipoteza persoanelor cu handicap care vor fi trecute

obligatoriu într-o altă muncă.59

Din punct de vedere a naturii juridice, termenul de încercare şi perioada de probă, ca regulă,

constituie o clauză de denunţare a contractului individual de muncă, în temeiul căreia

unitatea, beneficiară a clauzei respective, are posibilitatea, în ipoteza necorespunderii pe post

a celui încadrat, să denunţe unilateral contractul individual de muncă înăuntrul termenului

prevăzut de lege.60

Art. 17 cu privire la informare salariatului cuprinde şi alin. 6 conform căruia, la negocierea,

încheierea sau modificarea contractului individual de muncă, oricare dintre părţi poate fi

asistată de către terţi, conform prorpiei opţiuni, cu respectarea confidenţialităţii prevăzute la

alin. 7. Cu privire la informaţiile furnizate salariatului, prealabil încheierii contractului

individual de muncă, între părţi poate interveni un contract de confidenţialitate (art. 17 alin. 7

din Codul muncii).

Apreciem că un salariat din unitate l-ar putea asista pe cel selectat în vederea încadrării în

muncă, pe un alt salariat, ca şi pe angajator. Totuşi, din întreaga economie a reglementării

raporturilor de muncă (prin Codul muncii) rezultă că persoana selectată/salariatul nu ar putea

fi asistată/asistat de persoanele cu funcţii de conducere din unitate şi nici de consilierul

juridic, datărită contrarietăţii intereselor părţilor unui raport juridic de muncă.

58

Nicolae Voiculescu – op.cit, p. 28 59

Ion Traian Ştefănescu – op. cit., p. 135 60

Constantin Bratu – “Dreptul muncii”, Editura Artprint Bucureşti, 2002, p. 557

48

În literatura de specialitate s-a apreciat că sindicatul din unitate şi organizaţiile sindicale

superioare ar putea asista persoana selectată sau pe salariat. La rândul său, angajatorul ar

putea fi asistat de federaţia sau de confederaţia patronală din care face parte. Cel

selectat/salariatul, ca şi angajatorul care nu are încadrat consilier juridic poate fi asistat de un

avocat sau de un alt expert.61

În cazul în care salariatul urmează să îşi desfăşoare activitatea în străinătate, angajatorul are

obligaţia de a-l informa atât asupra datelor de mai sus dar şi cu privire la:

a. durata perioadei de muncă ce urmează să fie prestată în străinătate;

b. moneda în care vor fi plătite drepturile salariale precum şi modalităţile de plată;

c. prestaţiile în bani şi/sau natură aferente desfăşurării activităţii în străinătate;

d. condiţiile de climă;

e. reglementările principale din legislaţia muncii din acea ţară;

f. obiceiurile locului a căror nerespectare i-ar pune în pericol viaţa, libertatea sau

siguranţa personală.

Informaţiile prevăzute la lit. a, b şi c trebuie să fie înscrise şi în conţinutul contractului

individual de muncă.

Codul muncii prevede în art. 19 sancţiunile legale aplicabile dacă angajatorul nu îşi

îndeplineşte obligaţia de informare. Astfel, în situaţia în care angajatorul nu îţi execută

obligaţia de informare salariatul este în drept să sesizeze, în termen de 30 de zile de la data

neîndeplinirii acestei obligaţii, instanţa judecătorească competentă şi să solicite despăgubiri

corespunzătoare prejudiciului pe care l-a suferit ca urmare a neexecutării de către angajator a

obligaţiei de informare.

În ipoteza salariaţilor care au mai ocupat şi alte locuri de muncă, la angajare se solicită nota

de lichidare de la precedenta încadrare în muncă. Nota de lichidare este un înscris în care

sunt consemnate aspecte legate de activitatea salariatului, în momentul în care acesta

părăseşte firma angajatoare, cum ar fi: postul pe care l-a acupat, nivelul de salarizare,

numărul de zile de concediul de odihnă efectuate în anul calendaristic în curs, numărul de zile

de concediu medical, sancţiunile luate împotriva salariatului (dacă este cazul) datorii faţă de

firmă şi modul de plată a acestora, eventuale reţineri din salariu etc..

Uneori, la angajare sunt necesare recomandări de la precedentul loc de muncă, prin care

angajatorul prezent ia cunoştinţă despre calităţile salariatului de la celălalt angajator.

Conform art. 29 al. (4) din Codul muncii, angajatorul poate cere informaţii în legătură cu

61

Ion Traian Ştefănescu – op. cit., p. 21

49

persoana care solicită angajarea de la foştii săi angajatori, dar numai cu privire la activităţile

îndeplinite şi la durata anagajării şi numai cu încunoştiinţarea prealabilă a celui în cauză.

Actul normativ ce reglementa regimul cărţilor de muncă (decretul nr. 92/1976) a fost abrogat

prin Legea nr. 53/2003, iar dovada vechimii în muncă se face prin aplicarea textului8 art. 34

din Codul muncii modificat, aşa cum a fost adoptată prin Hotărârea Guvernului nr.

500/201162

. Angajatorul are obligaţia să elibereze la cerere toate documentele care atestă

calitatea de salariat a solicitantului.

Cetăţenii străini şi apatrizii pot fi angajaţi prin contract individual de muncă în baza

permisului eliberat potrivit legii (art. 36 din Codul muncii). Unii autori consideră permisul

de muncă pentru cetăţenii străini care doresc să încheie un contract individual de muncă cu

un angajator român o condiţie specială de validitate a acestui contract şi nu doar un act

necesar pentru perfectarea contractului.63

Conform prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 179/2000 şi Legii 203/1999,

obţinerea permisului de muncă dă dreptul titularului să fie încadrat pe baza unui contract

individual de muncă sau în alt mod prevăzut de lege la o persoană fizică sau juridică din

România, ori la o reprezentanţă din România a unei persoane juridice cu sediul în străinătate.

Permisul de muncă poate fi eliberat pentru o perioadă de 6 luni (cu posibilitatea prelungirii)

de către Ministerul Muncii şi Protecţiei Sociale la cerere şi după plata unei taxe legale de 200

USD, străinilor care îndeplinesc condiţiile pentru încadrarea în muncă şi care au aplicată pe

documentul de trecere a frontierei viza pentru angajare în muncă.

Întrucât există situaţii pentru care lege prevede ca o condiţie specială pentru încheierea

contractului individual de muncă lipsa antecedentelor penale,64

se poate solicita salariatului în

vederea perfectării contractului un certificat de cazier judiciar.

Pentru persoanele numite în funcţie sau care ocupă funcţii eligibile, actul numirii sau, după

caz, actul alegerii constituie “acte condiţie ” pentru încheierea contractului individual de

muncă, izvor al raportului juridic de muncă. Simetric, retragerea numirii (eliberarea din

funcţie sau nealegerea la o dată ulterioară când au loc alegerile) atrage după sine încetarea

contractului de muncă pentru că au încetat să-şi mai producă efectele actele condiţie care au

constituit anterior temeiuri pentru încheierea contractului individual de muncă.65

62

Publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 372 din 27 mai 2011. 63

Nicolae Voiculescu – op.cit, p. 29 64

Gheorghe Filip, Dumitru Crăciun, Mihai Mantale, Septimiu Panainte, Romeo Butnariu – Dreptul muncii şi

securităţii sociale, Editura Junimea, Iaşi, 2001, p. 155 65

Gheorghe Bădica, Gheorghe Brehoi, Adrian Popescu – op. cit., p. 42

50

Pentru unele categorii de salariaţi norme legale imperative impun ca act necesar în vederea

încadrării completarea declaraţiei de avere.

Declararea verii este un act personal, irevocabil, şi confidenţial. La încheierea mandatului sau

la încetarea activităţii persoanele la care face referire Legea nr. 115/1996 (cu privire la

declararea şi controlul averii) depun o nouă declaraţie de avere.66

Persoana a cărei avere este

declarată în tot sau în parte ca nejustificată printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă va fi

destituită sau revocată, după caz, din funcţia pe care o deţine. Cu toate că legea nu precizează

acest lucru în mod expres, în literatura de specialitate s-a precizat că tot această soluţie se

aplică şi pentru situaţiile în care persoana obligaţia să îşi declare averera refuză acest lucru.67

Funcţie de natura postului pentru care se face angajarea, în baza legii sau potrivit

regulamentelor de ordine interioară, salariaţilor li se poate pretinde şi prezentarea altor acte în

vederea angajării, cum ar fi: permisul de conducere, dovada satisfacerii stagiului militar,

permisul port-armă, dovezi ale vechimii în muncă sau în specialitate, constituirea de

garanţii, avize, autorizări etc.

3.4 CLAUZE OBLIGATORII ŞI CLAUZE FACULTATIVE ALE

CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCĂ

Încheierea contractului individual de muncă este guvernată de principiul libertăţii de voinţă a

părţilor, atât în sensul libertăţii de fond (stabilirea clauzelor contractuale concrete,

convenabile pentru ambele părţi) cât şi în sensul în care părţile doresc, în general, să încheie

sau nu un contract de muncă (dacă doresc sau nu să încheie contractul).68

Aşa cum am precizat şi anterior, cerinţa existenţei unui înscris constatator al contractului

individual de muncă uşurează probaţiunea elementelor acestui contract. Importanţa lui şi

interesul părţilor de a cunoaşte cu certitudine întinderea drepturilor şi obligaţiilor lor face ca

întotdeauna contractul individual de muncă să se încheie în formă scrisă, chiar dacă

validitatea şi existenţa acestuia nu depind de forma materială a înscrisului constatator.

Înscrisul constatator al prevederilor contractului individual de muncă trebuie să cuprindă o

serie de prevederi obligatorii. La aceste prevederi obligatorii părţile pot adăuga şi prevederi

facultative asupra cărora au căzut de acord.

66

Art. 2. din Legea nr. 115/1996, modificată prin Legea nr. 161/2003 67

Ion Traian Ştefănescu – op. cit., p. 136 68

Petre Buneci – “Încheierea contractului individual de muncă”, Editura Fundaţiei România de mâine,

Bucureşti, 2000, p. 19

51

3.4.1 CLAUZE OBLIGATORII ALE CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCĂ

Elementele obligatorii ale contractului individual de muncă sunt aceleaşi cu elementele

obligatorii din informarea care precede încheierea contractului. Aceste elemente sunt

prevăzute în detaliu în art. 17 alin. (3) din Codul muncii şi se referă la:

a. identitatea părţilor;

b. locul de muncă sau, în lipsa unui loc de muncă fix, posibilitatea ca salariatul să

muncească în diverse locuri;

c. sediul sau, după caz, domiciliul angajatorului;

d. funcţia/ocupaţia conform specificaţiei Clasificării ocupaţiilor din Româniasau a

altor acte normative, precum şi fişa postului, cu specificarea atribuţiilor postului;

e. criteriile de evaluare a activităţii profesionale a salariatului aplicabile la nivelul

angajatorului;

f. riscurile specifice postului;

g. data de la care contractul urmează să îşi producă efectele;

h. în cazul unui contract de muncă pe durată determinată sau al unui contract de

muncă temporară, durata acestora;

i. durata concediului de odihnă la care salariatul are dreptul;

j. condiţiile de acordare a preavizului de către părţile contractante şi durata

acestuia;

k. salariul de bază, alte elemente constitutive ale veniturilorsalariale, precum şi

periodicitatea plăţii salariului la care salariatul are dreptul;

l. durata normală a muncii, exprimată în ore/zi şi ore/săptămână;

m. indicarea contractului colectiv de muncă ce reglementează condiţiile de muncă

ale salariatului;

n. durata perioadei de probă.

În conformitate cu prevederile art. 18 din Codul muncii, în cazul în care salariatul urmează să

îşi desfăşoare activitatea în străinătate, angajatorul are obligaţia de a-i comunica în timp util

toate informaţiile prevăzute la art. 17 al 2, inclusiv informaţii referitoare la:

a. durata perioadei de muncă ce urmează să fie prestată în străinătate;

b. moneda în care vor fi plătite drepturile salariale, precum şi modalităţile de plată;

c. prestaţiile în bani şi/sau natură aferente desfăşurării activităţii în străinătate;

52

d. condiţiile de climă;

e. reglementările principale privitoare la dreptul muncii din acea ţară;

f. obiceiurile locului a căror nerespectare i-ar pune în pericol viaţa, libertatea sau

siguranţa personală.

Lit. a, b şi c de mai sus se constituie în elemente obligatorii ale contractului individual de

muncă pentru salariatul care umreză să îţi desfăşoare activitatea în străinătate. Aceste

prevederi se completează prin legi speciale care reglementează condiţiile de muncă în

străinătate.

Precizăm că lipsa vreuneia din clauzele obligatorii ale contractului individual de muncă nu

conduce la nulitatea acestuia, însă justifică acţiunea în justiţie pentru obţinerea unor eventuale

despăgubiri ce au fost cauzate de lipsa de informare.

3.4.2 CLAUZE FACULTATIVE ÎN CONTRACTUL INDIVIDUAL DE MUNCĂ

Pe lângă toate clauzele obligatorii detaliate mai sus, părţile sunt libere să negocieze şi să

includă în contractul lor orice prevedere care nu este contrară normelor legale imperative sau

bunelor moravuri.

Codul muncii vorbeşte despre includerea în contractul individual de muncă, pe lângă clauze

obligatorii, şi a unor clauze specifice, precizând însă că enumerarea codului nu este

limitativă. Sunt aşadar considerate clauze specifice clauza cu privire la formarea profesională,

clauza de neconcurenţă, clauza de mobilitate şi clauza de confidenţialitate. Opţiunea

legiutorului de a oferi un cadru reglementativ expres tocmai acestor clauze se explică prin

realităţile din câmpul muncii de până la apariţia noului cod.

În reglementarea mai veche, asemenea clauze nu erau prohibite dar nici nu beneficiau de un

text de lege care să le legitimeze inserarea în contractele individuale de muncă. Mai mult,

Inspectoratele Teritoriale de Muncă obişnuiau să pună la dispoziţia angajatorilor un formular

tip pentru încheierea contractelor individuale de muncă, ceea ce a condus la o uniformizare a

acestor contracte. Angajatorii cu o activitate aparte, marcată de un specific anume lucrau greu

cu contractele individuale de muncă tipizate. Singura manieră pentru a particulariza aceste

contracte era să includă a rubrica alte menţiuni din contractul tipizat a serie de clauze

convenţionale negociate de părţi care să nuanţeze munca prestată funcţie de specificul

activităţii angajatorului. Din această realitate s-au născut diverse formulări pentru clauze de

53

confidenţialitate, fidelitate, neconcurenţă etc. deşi nu au fost reglementate de lege, aceste

clauze se aplicau în baza acordului părţilor.

De multe ori însă formularea acestor clauze era abuzivă, încălcând normele legale imperative

din sfera răspunderii pentru fapta proprie. De exemplu, salariaţii care beneficiau de cursuri de

perfecţionare îşi asumau fără nici un temei obligaţia de a plăti o sumă de bani enormă

angajatorului (un miliard de lei, 500.000 de euro etc.) în ipoteza în care părăseau slujba

respectivă. O asemenea clauză este nulă pentru mai multe motive, printre care şi pentru că

îngrădeşte abuziv dreptul constituţional de a munci.

Urmărind preîntâmpinarea includerii în contractele individuale de muncă a unor asemenea

clauze care, în cele din urmă, vor fi declarate nule şi nu îşi vor atinge scopul urmărit la

negocierea lor, legiuitorul a reglementat o serie de clauze specifice ale contractului individual

de muncă. Această reglementare are drept efect limitarea sferei de negociere a părţilor

semnatare ale contractului individual de muncă la cadrul normativ al clauzei respective,

ocrotind în acelaşi timp şi drepturile părţilor de eventualele abuzuri care se pot naşte.

Prima clauză specifică reglementată de Codul muncii în art. 20 este clauza cu privire la

formarea profesională.

Clauza cu privire la formarea profesională cuprinde prevederile exprese asupra cărora părţile

au convenit şi care au fost detaliate în Capitolul II al acestui suport de curs, la care facem

trimitere.

În conformitate cu prevederile Codului muncii, clauza de neconcurenţă (art. 21-24) îl obligă

pe salariat ca după încetarea contractului individual de muncă, să nu presteze, în interesul

propriu sau al unui terţ, o activitate care se află în concurenţă cu cea prestată la angajatorul

său în schimbul unei indemnizaţii lunare pe care angajatorul se obligă să o plătească pe toată

perioada de neconcurenţă.

Clauza de neconcurenţă îşi produce efectele numai dacă în cuprinsul contractului individual

de muncă sunt prevăzute în mod expres activităţile ce sunt interzise salariatului la data

încetării contractului, cuantumul indemnizaţiei de neconcurenţă lunare, perioada pentru care

îşi produce efectele clauza de neconcurenţă, terţii în favoarea cărora se interzice prestarea

activităţii, precum şi aria geografică unde salariatul poate fi în reală competiţie cu

angajatorul.

Indemnizaţia datorată salariatului pentru încheierea unui contract individual de muncă cu

clauză de neconcurenţă se negociază şi este de cel puţin 50% din media veniturilor salariale

brute din ultimele 6 luni anterioare datei încetării contractului individual de muncă. În cazul

54

în care durata contractului individual de muncă a fost mai mică de 6 luni, indemnizaţia de

neconcurenţă se calculează ca medie a salariilor plătite pe toată durata contractului.

Indemnizaţia trebuie plătită întocmai şi la timp, ceea ce presupune faptul că salariatul poate

denunţa unilateral clauza de neconcurenţă şi fără preaviz, dacă angajatorul nu achită lunar

indemnizaţia negociată.

Indemnizaţia de neconcurenţă reprezintă o cheltuială pentru angajator, este deductibilă la

calculul profitului impozabil şi se impozitează la persoana fizică beneficiară potrivit legii.

Reglementarea clauzei de neconcurenţă a suferit modificări serioase, în primul rând prin

producerea efectelor acestei clauze după încetarea contractului, faţă de reglementarea

anterioară când această clauză producea efecte în timpul derulării contractului de muncă. Pe

perioada contractului individual de muncă salariatul nu poate realiza nici în folosul propriu

nici în folosul unui terţ prin aplicarea efectelor clauzei de fidelitate, aşa încât modificarea

reglementării clauzei de neconcurenţă se justifică prin oferirea unui instrument juridic care să

protejeze într-o anumită măsură activitatea patronului şi după ce un salariat valoros părăseşte

firma.

Clauza de neconcurenţă nu poate avea ca efect interzicerea în mod absolut a exercitării

profesiei salariatului sau a specializării pe care o deţine. La sesizarea salariatului sau a

Inspectoratului Teritorial de Muncă la care este înregistrat contractul individual de muncă

respectiv, instanţa competentă poate diminua efectele clauzei de neconcurenţă.

În cazul nerespectării, cu vinovăţie, a clauzei de neconcurenţă salariatul poate fi obligat la

restituirea indemnizaţiei şi, după caz, la daune-interese corespunzătoare prejudiciului pe care

l-a produs angajatorului.

Clauza de neconcurenţă îşi produce efectele numai dacă, în cuprinsul contractului individual

de muncă, la încheierea lui sau, ulterior, prin act adiţional integrat juridic aceluiaşi contract –

sunt prevăzute în mod concret:

- activităţile ce sunt interzise salariatului la data încetării contractului, care pot fi

aceleaşi sau în plus faţă de cele rezultate din respectarea obligaţiei de fidelitate, anterior, în

timpul executării aceluiaşi contract;

- terţii, fireşte în principal comercianţi, în favoarea cărora se interzice prestarea

activităţii;

- aria geografică unde salariatul, de fapt în timpul producerii efectelor clauzei

fostul salariat, poate fi în competiţie reală cu angajatorul – cerinţă legală utilă, inexistentă în

reglementarea iniţială;

55

- indemnizaţia de neconcurenţă lunară.69

Clauza de mobilitate este reglementată de art. 25 din Codul muncii. Prin clauza de

mobilitate părţile din contractul individual de muncă stabilesc că, în considerarea specificului

muncii, executarea obligaţiilor de serviciu de către salariat nu se realizează într-un loc stabil

de muncă. Această clauză a fost până la actuala reglementare subînţeleasă în orice contract

individual de muncă în care specificul muncii prestate presupunea deplasarea angajatului de

la sediul firmei. E cazul agenţilor de vânzări, agenţilor de marketing, agenţilor de asigurări

etc.

Noutatea pe care o aduce însă reglementarea din Codul muncii vizează dreptul salariatului

care acceptă clauza de mobilitate de a beneficia de prestaţii suplimentare în bani sau în

natură, cuantumul acestora trebuind a fi specificat în contractul individual de muncă (art. 25

alin. (2)). Întrucât legea se aplică tuturor situaţiilor care intră sub ipoteza normei ce le

reglementează, înseamnă că şi în situaţia contractelor care au inclus o clauză de mobilitate şi

au fost încheiate mai înainte de intrarea în vigoare a codului se vor aplica aceste completări.

Prin urmare, salariaţii care nu au locul de muncă într-o locaţie stabilă sunt îndreptăţiţi să

pretindă angajatorilor lor prestaţii suplimentare în bani sau natură.

Deoarece legea nu precizează expres, apreciem că prestaţii suplimentare în natură constau, de

exemplu, în folosirea unui autoturism al firmei pentru îndeplinirea obligaţiilor de serviciu,

posibilitatea de a beneficia de serviciile sau produsele firmei la preţuri mai mici etc.

Prin clauza de confidenţialitate părţile convin ca pe toată durata contractului individual de

muncă şi după încetarea acestuia, să nu transmită date sau informaţii de care a luat cunoştinţă

în timpul executării contractului, în condiţiile stabilite în regulamentele interne, în contractele

colective de muncă sau în contractele individuale de muncă.

Nerespectarea acestei clauze de oricare dintre părţi atrage obligarea celui în culpă la plata de

daune-interese.

Pentru dreptul român, clauza de confidenţialitate are consacrare şi în sfera ilicitului penal, sub

aspectul incriminării infracţiunii de divulgare a secretului profesional.70

Clauzele facultative din contractului individual de muncă nu pot fi enumerate exhaustiv, atât

timp cât, în baza principiilor generale de drept, părţile pot negocia orice clauză care nu

contravine prevederilor imperative ale legii şi bunelor moravuri.

69

Ion Traian Ştefănescu – Modificările Codului muncii – comentate, OUG nr. 65/2005, Editura Lumina Lex,

Bucureşti, 2005, p. 30 70

Conform art. 196 din Codul penal divulgarea, fără drept, a unor date, de către acela căruia i-au fost

încredinţate, sau de care a luat cunoştinţă în virtutea profesiei ori funcţiei, dacă fapta este de natură a aduce

prejudicii unei persoane constituie infracţiune şi se pedepseşte în consecinţă.

56

În literatura de specialitate s-a analizat posibilitatea de a include în contractele individuale de

muncă cu titlu de clauză facultativă a clauzei de conştiinţă. Deşi nu există o reglementare

expresă a acestei clauze, includerea ei în contractul individual de muncă are drept scop

posibilitatea salariatului de a refuza executarea dispoziţiei primite, dacă este contrară

conştiinţei sale. De exemplu, refuzul unui ziarist de a scrie şi publica un articol de

popularizare a unor concepţii ateiste.71

Din punct de vedere al salariatului, motivaţia clauzei de conştiinţă poate fi întemeiată pe

următoarele raţiuni:

- religioase (spre exemplu refuzul de a scrie critic la adresa cultului legal din carer

face parte salariatul în cauză sau de a face propagandă ateistă);

- morale (de pildă, refuzul de a scrie materiale din care să rezulte o apologie a unui

mod de viaţă care să contravină trăsăturilor specifice ale poporului român);

- politice (spre exemplu, refuzul de a scrie critic in legătură cu ideologia sau

platforma politică a unei anumite formaţiuni politice);

- de politeţe (cum ar fi refuzul de a utiliza expresii sau calificative dure la adresa

unei/unor persoane).

Clauza de conştiinţă vizează exclusiv posibilitatea pentru salariat de a refuza executarea unui

ordin legal de serviciu, fără a suferi consecinţe disciplinare. Într-un fel, clauza de conştiinţă

se poate asimila cu o cauză contractuala de exonerare a răspunderii disciplinare a salariatului

respectiv.72

Nici un salariat nu poate invoca clauza de conştiinţa pentru a nu executa o obligaţie legală

impusă printr-o normă imperativă. Spre exemplu, sub motivul clauzei de conştiinţă nici un

salariat nu poate absenta, într-o zi când legal se lucrează, invocând argumentul.că, potrivit

convingerilor sale, acea zi este nelucrătoare.

Clauza de conştiinţă nu trebuie confundată cu dreptul salariatului de a nu executa un ordin de

serviciu vădit ilegal, în caz contrar fiind răspunzător disciplinar, pentru că cel ce invocă

propria conştiinţă are în vedere refuzul de a executa o dispoziţie legală, dar care este în

contradicţie cu propriile sale norme morale.73

Cu titlu de clauză facultativă în contractul individual de muncă, angajatorul şi angajatul pot

negocia, dacă este oportun, introducerea în contractul individual de muncă a unei clauze cu

privire la drepturile de autor. Salariaţii care pe parcursul derulării contractului de muncă

71

Gheorghe Filip, Dumitru Crăciun, Mihai Mantale, Septimiu Panainte, Romeo Butnariu – op.cit., p. 164 72

Ion Traian Ştefănescu – op. cit. p. 153 73

Romulus Gidro – “Opinii asupra unor dispoziţii din proiectul Codului Muncii cu privire la încheierea şi

conţinutul contractului individual de muncă”, în Revista Română de Dreptul Muncii nr. 1/2002, p. 25

57

realizează opere de creaţie intelectuală şi artistică au o situaţie specială. Potrivit prevederilor

Legii nr. 8/1996 privind drepturile de autor şi drepturile conexe (modificatăşi completată prin

Legea nr. 285/2004 şi Legea nr. 329/2006), drepturile patrimoniale născute pentru operele

create în timpul unui contract de muncă aparţin, ca regulă, autorului lor. Dacă există o clauză

contractuală contrară, semnificaţia ei constă în cesiunea drepturilor patrimoniale de autor

către o altă persoană.74

În situaţia contractului individual de muncă angajatorul achită salariul pentru a beneficia de

pe urma muncii prestate de către angajaţii săi. Prin urmare, ceea ce creează salariaţii aparţine

angajatorului, afară de cazul în care salariatul este beneficiarul unei clauze cu privire la

drepturile de autor prin care i se recunoaşte intregral sau parţial paternitatea asupra operei

sale de creatie.

Şi în cazul programelor pe calculator sau al operelor fotografice realizate cu prilejul

executării unui contract individual de muncă, drepturile patrimoniale de autor aparţin, potrivit

legislaţiei române, angajatorului, afară de situaţia în care există o clauză contractuală

contrară.

În practică, se întâlnesc şi alte clauze facultative în contractele individuale de muncă, printre

care clauza de stabilitate (sau de durată minimă a contractului individual de muncă), clauza

de risc, clauza de obiectiv etc.

3.5 EFECTELE CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCĂ

Efectele contractului individual de muncă se referă la drepturile şi obligaţiile părţilor ce se

nasc ca urmare a încheierii valabile a contractului individual de muncă. Legea nr. 40/2011

tratează aceste aspecte în capitolul II al titlului II, intitulat “Executarea contractului individual

de muncă”.

Încă din primul articol al capitolului pe care îl dezbatem, legiuitorul reafirmă faptul că

drepturile şi obligaţiile privind relaţiile de muncă dintre angajator şi salariat se stabilesc

potrivit legii, prin negociere, în cadrul contractelor colective de muncă şi al contractelor

individuale de muncă. Salariaţii nu pot renunţa la drepturile ce le sunt recunoscute prin lege.

Orice tranzacţie prin care se urmăreşte renunţarea la drepturile recunoscute de lege

salariaţilor sau limitarea acestor drepturi este lovită de nulitate.

74

Ion Traian Ştefănescu, Magda Volonciu, Raluca Dimitriu – op. cit., p. 89

58

Executarea contractului individual de muncă nu poate fi analizată fără a ţine cont de

caracterul sinalagmatic al acestui contract. În aprecierea fiecărui drept sau obligaţii trebuie

pornit de la faptul că orice drept are corelativ o obligaţie a celeilalte părţi şi vice-versa.

Această îngemănare este prezentă şi în privinţa celei mai evidente obligaţii a angajatorului

(plata salariului) faţă de dreptul angajatului de a încasa o indemnizaţie lunară pentru munca

prestată.

3.5.1 DREPTURILE ŞI OBLIGAŢIILE SALARIATULUI

Conform prevederilor actualului cod al muncii (art. 39), salariatul are, în principal,

următoarele drepturi:

a) dreptul la salarizare pentru munca depusă;

b) dreptul la repaus zilnic şi săptămânal;

c) dreptul la concediu de odihnă anual;

d) dreptul la egalitate de şanse şi tratament;

e) dreptul la demnitate în muncă;

f) dreptul la securitate şi sănătate în muncă;

g) dreptul la acces la formarea profesională;

h) dreptul la informare şi consultare;

i) dreptul de a lua parte la determinarea şi ameliorarea condiţiilor de muncă şi a

mediului de muncă;

j) dreptul la protecţie în caz de concediere;

k) dreptul la negociere colectivă şi individuală;

l) dreptul de a participa la acţiuni colective.

Pe lângă drepturile prevăzute expres de Codul muncii, salariaţii mai pot beneficia şi de alte

drepturi reglementate de contractele individuale de muncă, contractele colective de muncă,

regulamentele de ordine interioară sau de alte acte normative decât Codul muncii.

De exemplu, în temeiul prevederilor Legii nr. 142/1998, salariaţii pot beneficia de tichete de

masă. Acestea reprezintă o alocaţie individuală de masă, suportată individual de către

angajator.75

Tichetele se acordă în limita prevederilor bugetului de stat sau, după caz, a bugetelor locale,

pentru unităţile din sectorul bugetar şi în limita bugetelor de venituri şi cheltuieli aprobate

75

Constantin Bratu – op.cit., p. 586

59

pentru celelalte categorii de angajatori. Sumele corespunzătoare tichetelor de masă acordate

de angajatori, în limita valorilor nominale, sunt deductibile la calculul impozitului pe profit,

iar pentru salariaţi sunt scutite de plata impozitului pe venitul sub forma de salariu. Aceste

sume nu se iau în calcul nici pentru angajator, nici pentru salariat la stabilirea drepturilor şi

obligaţiilor care se determină în raport cu venitul salarial.

Tichetele de masă se acordă în urma negocierii dintre angajatori şi salariaţi (reprezentanţi

prin sindicate sau de către persoane anume desemnate). Tichetele se distribuie de către patron

în ultima decadă a fiecărei luni pentru luna următoare, în funcţie de numărul de zile lucrate,

putând fi utilizate numai pentru achiziţionarea de produse alimentare.76

Corelativ acestor drepturi, salariatului îi revin în principal şi următoarele obligaţii:

a) obligaţia de a realiza norma de muncă sau, după caz, de a îndeplini atribuţiile ce

îi revin conform fiţei postului;

b) obligaţia de a respecta disciplina muncii;

c) obligaţia de a respecta prevederile cuprinse în regulamentul intern, în contractul

colectiv de muncă aplicabil, precum şi în contractul individual de muncă;

d) obligaţia de fidelitate faţă de angajator în executarea atribuţiilor de serviciu;

e) obligaţia de a respecta măsurile de securitate şi sănătate a muncii în unitate;

f) obligaţia de a respecta secretul de serviciu.

3.5.2 DREPTURILE ŞI OBLIGAŢIILE ANGAJATORULUI

Efectele contractului individual de muncă, aşa cum am precizat şi mai sus, nu se referă doar

la drepturile şi obligaţiile angajatului, ci şi la drepturile şi obligaţiile angajatorului. În

conformitate cu prevederile art. 40 din cod, angajatorul are în principal următoarele drepturi:

a) să stabilească organizarea şi funcţionarea unităţii;

b) să stabilească atribuţiile corespunzătoare pentru fiecare salariat, în condiţiile legii

şi/sau în condiţiile contractului colectiv de muncă încheiat la nivel naţional sau la nivel de

ramură de activitate, aplicabil;

c) să dea dispoziţii cu caracter obligatoriu pentru salariat, sub rezerva legalităţii lor;

d) să exercite controlul asupra modului de îndeplinire a sarcinilor de serviciu;

76

Pantelimon Manta, Vasile Ghimeş – op. cit., p. 133

60

e) să constate săvârşirea abaterilor disciplinare şi să aplice sancţiuni

corespunzătoare, potrivit legii, contractului colectiv de muncă aplicabil şi regulamentului

intern.

Angajatorului îi revin, în principal, următoarele obligaţii:

a) să informeze salariaţii asupra condiţiilor de muncă şi asupra elementelor care

privesc desfăşurarea relaţiilor de muncă;

b) să asigure permanent condiţiile tehnice şi organizatorice avute în vedere la

elaborarea normelor de muncă şi condiţiile coresăpunzătoare de muncă;

c) să acorde salariaţilor toate drepturile ce decurg din lege, din contractul colectiv

de muncă aplicabil şi din contractele individuale de muncă;

d) să comunice periodic salariaţilor situaţia economică şi financiară a unităţii.

Priodicitatea comunicărilor se stabileşte prin negociere în contractul colectiv de muncă

aplicabil;

e) să se consulte cu sindicatul şi, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor în privinţa

deciziilor susceptibile să afecteze substanţial drepturile şi interesele acestora;

f) să plătească toate contribuţiile şi impozitele datorate de salariaţi, în condiţiile

legii;

g) să înfiinţeze registrul general de evidenţă a salariaţilor şi să opereze înregistrările

prevăzute de lege;

h) să elibereze, la cerere, toate documentele care atestă calitatea de salariat a

solicitantului;

i) să asigure confidenţialitatea datelor cu caracter personal ale salariaţilor.

Art. 40 al. 2 lit.d reglementează obligaţia angajatorului de a comunica periodic

salariatului situaţia economică şi financiară a unităţii. Textul, nefericit redactat, apare ca

incomplet. Se completează obligatoriu cu art. 21 lit. a din Carta socială europeana revizuită

adoptată la Strasbourg în 1996 şi ratificată de România prin Legea nr. 74/1999: “dreptul

salariaţilor să fie informaţi periodic sau la momentul oportun şi de o manieră clară despre

situaţia economică şi financiară a întreprinderii în care sunt încadraţi, fiind înţeles că

divulgarea anumitor informaţii care pot prejudicia întreprinderilor va putea fi refuzată sau că

se va putea solicita ca acestea să fie confidenţiale.”77

Pe lângă drepturile şi obligaţiile reglementate expres de art. 40 din Codul muncii, întocmai

cum am precizat pentru situaţia salariatului, pentru angajator contractul individual de muncă

77

Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu – “Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod

al muncii”, în Resista Dreptul nr. 4/2003, p. 31

61

produce o serie de efecte lărgite, în baza normelor cuprinse în contractul individual de muncă,

contracte colective de muncă, regulamente de ordine interioară sau în alte acte normative

decât Codul muncii.

62

BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ

Angheni, S.; Volonciu, M.; Stoica, C., Drept comercial, ediția a IVa, Editura CH Beck,

București, 2008.

Bacaci Alexandru, Ungureanu Ovidiu, ş.a., Principii şi instituţii de drept civil, Ed.Rosetti,

Bucureşti, 2002

Boroi, G.; Stănciulescu, L., Instituții de drept civil, în reglementarea noului Cod civil,

Editura Hamangiu, București, 2012.

Craiovan Ion, Tratat elementar de teoria generală a dreptului, Ed.All Beck, Bucureşti,

2001

Craiovan, Ion, Tratat de teoria generală a dreptului, Ed. Universul Juridic, Bucureşti,

2007;

Dan Drosu Şaguna, Mihail Romeo Nicolescu, Societăţi comerciale europene, Editura

Oscar Print, Bucureşti, 1996

Dumitru Mazilu, Dreptul comerţului internaţional, partea specială, Editura Lumina Lex,

Bucureşti, 2003

Motica, Radu (coord.), Teoria generală a dreptului, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004;

Nemeș, Vasile, Drept comercial, Editura Hamangiu, București, 2012.

Nicoleta Ţăndăreanu, Procedura reorganizării judiciare, Editura ALL Beck, Bucureşti,

2000

Popa, Nicolae (coord.), Teoria generală a dreptului, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005;

Romul Petru Vonica, Dreptul societăţilor comerciale, Editurile Holding Reporter şi

Albastră, Bucureşti, 1998

Stanciu Cărpenaru, Drept comercial român, Editura Allbeck Bucureşti, 2001

Stanciu D. Cărpenaru, Cătălin Predoiu, Sorin David, Gheorghe Piperea – Societăţile

comerciale – reglementare, doctrină, jurisprudenţă, Editura ALL Beck, Bucureşti, 2001

Turcu, Ioan, Tratat teoretic și practic de drept comercial, Editura CH Beck, București,

2008.

Vasile Pătulea, Gheorghe Stancu, Dreptul contractelor, Editura CH Beck, Bucureşti, 2008

63

Legea nr. 287/2009 privind Codul Civil.