CAPITOLUL 2

Căsătoria

Secţiunea 1: Noţiune, caractere şi natură juridice

25. Noţiune. Noţiunea de căsătorie are două sensuri principale: a) prin căsătorie se înţelege actul juridic pe care îl încheie viitorii soţi;b) căsătoria desemnează situaţia juridică a celor căsătoriţi, statutul lor

legal.În literatura juridică, se mai dau încă două înţelesuri căsătoriei: cel de

celebrare a căsătoriei şi cel de instituţie juridică, adică de totalitate a normelor juridice referitoare la căsătorie ca act juridic şi statut legal.

Legea nu defineşte căsătoria. În literatura juridică întâlnim atât definiţii tehnice, cât şi definiţii care conţin elemente extrajuridice. Este remarcabilă celebra definiţie a jurisconsultului Modestin: nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae (căsătoria este uniunea bărbatului cu femeia şi o comunitate pentru întreaga viaţă).

Având în vedere cele două sensuri ale căsătoriei, aceasta poate fi definită ca fiind uniunea liber consimţită între un bărbat şi o femeie, încheiată, potrivit dispoziţiilor legale, în scopul întemeierii unei familii.

26. Caracterele juridice ale căsătoriei ca act juridic. Dacă privim căsătoria ca un act juridic, putem identifica următoarele caractere:

a) Căsătoria este un act juridic – uniune. Fiecare parte nu urmăreşte un scop diferit de al celeilalte, ci viitorii soţi urmăresc un scop comun, care este întemeierea unei familii;

b) Căsătoria este un act juridic bilateral, care presupune manifestarea de voinţă a viitorilor soţi;

Pentru a pune în evidenţă faptul că la baza căsătoriei stă consimţământul viitorilor soţi, se arată că uniunea dintre sexe – copula carnalis – deci consumarea căsătoriei nu este o condiţie necesară încheierii căsătoriei. Altfel spus, consensus non concubitus facit matrimonium.

c) Căsătoria este un act de stare civilă. De aici decurg următoarele trăsături:

- căsătoria are un caracter civil, (laic) în sensul că încheierea şi înregistrarea căsătoriei sunt de competenţa ofiţerului de stare civilă. Aceasta este obligatorie pentru dobândirea statutului de persoană căsătorită;

1

- potrivit art. 44 pct. 3 din Constituţie, căsătoria religioasă poate fi celebrată numai după căsătoria civilă; cu alte cuvinte, căsătoria religioasă. este facultativă

- nu se confundă căsătoria ca act de stare civilă cu aşa-numita „convenţie matrimonială” sau “contract de căsătorie” sau “contract prenupţial”. Convenţia matrimonială este reglementată de legislaţiile care cunosc regimurile matrimoniale convenţionale şi este un contract care se încheie înainte de căsătorie, prin care viitorii soţii stabilesc care vor fi raporturile patrimoniale dintre ei după încheierea căsătoriei. Codul familiei nu permite încheierea convenţiilor matrimoniale, soţii fiind supuşi regimului comunităţii legale de bunuri, care este unic şi obligatoriu.

Cu privire la caracterul laic al căsătoriei în raport cu art. 12 din Convenţia europeană, care garantează dreptul la căsătorie, fosta Comisie europeană a drepturilor omului a decis că obligaţia de a încheia o căsătorie în formele prevăzute de lege în locul unui ritual religios specific nu reprezintă o încălcare a dreptului fundamental la căsătorie. Tot astfel, nu constituie o încălcare a Convenţiei europene obligaţia de a respecta vârsta legală la căsătorie, chiar dacă religia părţilor interesate autorizează căsătoria la o vârstă inferioară acesteia.

d) Căsătoria este un act strict personal care presupune consimţământul liber şi personal al viitorilor soţi. Căsătoria nu se poate încheia prin reprezentare;

e) Căsătoria este un act juridic solemn, care se încheie în formele prevăzute de lege, în faţa ofiţerului de stare civilă, în prezenţa concomitentă a viitorilor soţi, în condiţii de publicitate, potrivit art. 3 şi 11-17 C. fam. şi art. 27 – 33 din Legea nr. 119/1996 privind actele de stare civilă, cu modificările ulterioare;

f) Căsătoria este un act juridic condiţie – părţile pot decide numai ca dispozţiile legale care stabilesc statutul legal al căsătoriei să li se aplice sau nu, fără posibilitatea de a le modifica;

g)Căsătoria este un act juridic cauzal care implică valabilitatea cauzei. Căsătoria se încheie în scopul întemeierii unei familii, care este cauza necesară şi determinantă a acesteia. Căsătoria încheiată în alt scop decât cel al întemeierii unei familii – cel mai adesea în scopul fraudării legii – este o căsătorie fictivă, fiind sancţionată cu nulitatea absolută;

h)Căsătoria este un act juridic pur şi simplu, care nu poate fi afectat de modalităţi (termen sau condiţie);

i)Căsătoria se încheie, în principiu, pe viaţă. Căsătoria încetează prin moartea unuia dintre soţi şi poate fi desfăcută prin divorţ, de instanţa judecătorească, în condiţiile legii. De asemenea, căsătoria poate fi desfiinţată, potrivit legii, dacă este afectată de o cauză de nulitate absolută sau relativă.

2

27. Natura juridică a căsătoriei. Dualismul contract/instituţie. Având în vedere aceste caractere juridice, specifice căsătoriei, natura contractualistă al căsătoriei (aşa numita teorie a căsătoriei – contract) a fost , în general, contestată cu următoarele argumente:

- în cadrul contractului civil, fiecare parte urmăreşte satisfacerea propriilor scopuri, în timp ce, la încheierea căsătoriei, viitorii soţi urmăresc un scop comun, şi anume întemeierea unei familii;

- părţile stabilesc conţinutul contractului, în limitele prevăzute de art. 5, 966 şi 968 C. civ., pe când căsătoria este un act juridic condiţie, la ale cărui structură şi conţinut viitorii soţi nu pot adăuga nimic;

- în principiu, contractele civile sunt susceptibile de modalităţi (termen, condiţie) în timp ce căsătoria este un act juridic pur şi simplu;

- contractul se încheie prin acordul de voinţă concordant al părţilor, potrivit art. 942 C. civ. (mutuus consensus) şi poate înceta prin acordul de voinţă simetric, conform art. 969 alin. 2 C. civ. (mutuus dissensus), iar căsătoria poate înceta prin moartea unuia dintre soţi, sau poate fi desfăcută pe cale judiciară, prin divorţ;

- contractele bilaterale sunt supuse rezoluţiunii sau rezilierii, pentru neexecutare, în timp ce căsătoria poate fi desfăcută prin divorţ, potrivit art. 37-39 C. fam.;

- regimul juridic al nulităţilor în materia căsătoriei este diferit de cel al nulităţii actului juridic (anumite cauze de nulitate – cum este eroarea, reglementată restrictiv de art. 21 C. fam. – au un conţinut specific în cazul căsătoriei; nulitatea absolută a căsătoriei poate fi acoperită în anumite condiţii etc.).

Este de observat, totuşi, că diferenţele nu sunt chiar atât de nete pe cum par la prima vedere: - liberalizarea divorţului a dus la posibilitatea desfacerii căsătoriei prin consimţământ

mutual (mutuus dissensus), e adevărat în condiţii strict reglementate de art. 38 alin. 2 C. fam. şi sub controlul instanţei, dar nu e mai puţin vorba de un mutuus dissensus care acţionează în condiţii specifice;

- divorţul pronunţat de instanţă acţionează ca o „reziliere judiciară” a căsătoriei, pronunţată de instanţă cs urmare a neîndeplinirii de către soţi a obligaţiilor specifice căsătoriei;

- chiar şi în dreptul civil există o „ofensivă” împotriva regimului rigid şi exorbitant al nulităţii absolute, iar succesul acesteia nu ar face decât să şteargă şi mai mult diferenţele între regimul juridic al acestei nulităţi din dreptul comun şi cel din dreptul familiei.

Aşa fiind, în ce ne priveşte, putem reafirma natura contractualistă a

căsătoriei, deoarece argumentele care par a o face de neacceptat nu sunt de necombătut. Într-adevăr, dacă avem în vedere atât caracterele juridice ale căsătoriei, cât şi faptul că nucleul acesteia îl constituie acordul de voinţă al viitorilor soţi, se poate considera că aceasta are o natură contractuală, fiind un contract unic prin caracteristicile sale.

3

Este semnificativ faptul că art. 172 din C. civ. francez foloseşte expresia „cele două părţi contractante” atunci când se referă la viitorii soţi.

Deşi opinia majoritară în doctrina românească este contrară oricărei abordări contractualiste a căsătoriei, recent a fost formulată şi opinia în sensul că nu ar fi un act bilateral, ci un act juridic „statutar” complex, la care participă două persoane, unicitatea actului fiind dată de cauza juridică unică. Această structură a căsătoriei, care nu s-ar baza pe un acord de voinţe, ar decurge din caracterul său de act juridic – uniune, consimţământul fiecăruia dintre viitorii soţi având acelaşi conţinut juridic şi aceeaşi cauză - întemeierea unei familii.

Discuţia se situează pe un plan mai general, în contextul delimitării contractelor/convenţiilor de actele juridice unilaterale la care participă mai multe persoane (aşa-numitele acte unilaterale complexe/conjunctive). Plecând de la premisa că orice convenţie presupune o contrarietate de scopuri şi interese, care se conciliază în acordul de voinţe, s-a constatat că anumite categorii de acte, tradiţional calificate drept bilaterale sau convenţii, ar trebui de fapt încadrate în categoria actelor unilaterale (contractul de societate civilă, actele statutare, actele de înfiinţare a asociaţiilor şi fundaţiilor etc.).

Referindu-ne strict la căsătorie, declaraţia unilaterală de voinţă este înţeleasă ca fiind făcută în sensul consimţământului viitorilor soţi de a se supune regulilor obiective ale acestei instituţii. Cauza juridică a căsătoriei este unică şi indivizibilă, respectiv constituirea unei familii, a unei uniuni de persoane, cu caracteristici şi regim juridic specifice.

Prin urmare, căsătoria nu ar avea la bază acordul de voinţe al viitorilor soţi, ci manifestarea unilaterală de voinţă a fiecăruia dintre viitorii soţi, în scopul întemeierii unei familii.

Considerăm că o asemenea calificare este discutabilă.La baza actului unilateral conjunctiv/colectiv nu stă exclusiv ideea unui scop comun

(interes comun), ci şi realitatea că participanţii la un asemenea act nu se găsesc în situaţii juridice opuse, asemenea debitorului şi creditorului.

Chiar dacă efectele căsătoriei sunt strict reglementate de lege, căsătoria fiind un act juridic-condiţie, de „adeziune” la un anumit statut legal, este de remarcat totuşi faptul că aceste efecte implică drepturi şi obligaţii reciproce între soţi, care implică şi raporturi juridice de tipul subiect activ/creditor – subiect pasiv/debitor (de exemplu, fiecare soţ are, concomitent, calitatea de „creditor” şi „debitor” al obligaţiilor reciproce nepatrimoniale, cum ar fi obligaţia de fidelitate, obligaţiile conjugale, obligaţia de a locui împreună, obligaţia de a-şi acorda sprijin moral şi material reciproc, dar şi al celor patrimoniale, cum sunt cele ce decurg din regimul matrimonial al comunităţii de bunuri). Sau altfel spus, prin căsătorie soţii îşi asumă angajamente reciproce.

Deşi conţinutul acestor angajamente este determinat prin lege, este indiscutabil că actul juridic al căsătoriei constituie premisa indispensabilă pentru ca aceste efecte să se producă. Or mecanismul actului unilateral este inapt pentru a explica asumarea reciprocă a obligaţiilor inerente căsătoriei. În realitate, fiecare dintre viitorii soţi dobândeşte drepturile care decurg din actul căsătoriei şi îşi asumă faţă de celălalt soţ obligaţiile corelative.

Căsătoria nu este însă numai un act juridic bilateral (un contract), ci şi o instituţie, un statut juridic caracterizat prin drepturi şi obligaţii specifice şi reciproce ale soţilor.

Nu există o contradicţie între aceste două calificări, care nu se exclud, dimpotrivă: statutul specific căsătoriei se dobândeşte ca urmare a încheierii actului juridic al căsătoriei.

4

Secţiunea 2: Libertatea matrimonială

28. Conţinutul libertăţii matrimoniale. Căsătoria are la bază libertatea

viitorilor soţi de a încheia o căsătorie. Principiul libertăţii încheierii căsătoriei este prevăzut de o serie de acte internaţionale (art. 16 pct. 1 din Declaraţia universală a drepturilor omului; art. 23 alin. 2 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice; C.E.D.O. consacră, în art.12, dreptul fundamental al bărbatului şi al femeii de a se căsători, în condiţiile legii.). În dreptul intern, principiul este de ordine publică şi are o valoare constituţională: potrivit art. 48 alin. 1 din Constituţie, familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, iar potrivit alin. 2 condiţiile de încheiere a căsătoriei se stabilesc prin lege.

Libertatea matrimonială presupune:-dreptul persoanei de a se căsători;-dreptul de a-şi alege în mod liber viitorul soţ;-dreptul de a nu se căsători.

29. Dreptul persoanei de a se căsători. Limite legale şi convenţionale (clauzele de celibat). Dreptul de a se căsători fiind un drept fundamental al omului, se pune problema valabilităţii limitelor sale, instituite prin lege sau create prin voinţa părţilor.

A) Dreptul persoanei de a se căsători – drept fundamental. Limite legale

Nici o autoritate administrativă sau judiciară nu poate aduce atingere acestei libertăţi, în afara condiţiilor expres prevăzute de lege.

Potrivit art. 12 din C.E.D.O., „Începând cu vârsta nubilă, bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători şi de a întemeia o familie, conform legilor naţionale ce reglementează exercitarea acestui drept”.

Pronunţându-se cu privire la exerciţiul dreptului persoanei de a se căsători, în Hotărârea din 18 decembrie 1987, pronunţată în cazul F. contra Elveţiei, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a decis că:

- art. 12 ocroteşte deopotrivă dreptul de a încheia o căsătorie, precum şi dreptul persoanei de a se recăsători după divorţ;

- limitările pe care le pot aduce statele acestui drept, prin impunerea unor condiţii pentru încheierea căsătoriei, nu trebuie să-l restrângă încât să atingă substanţa lui. În speţă, Curtea a decis că art. 150 din Codul civil elveţian (azi abrogat) era contrar art. 12 din Convenţie, deoarece prevedea că, pronunţând divorţul, judecătorul fixează un termen de cel puţin un an şi cel mult doi ani, chiar trei ani pentru adulter, în care partea vinovată nu putea să se recăsătorească.

Tot astfel, Curtea a considerat (în decizia din 18 septembrie 2001, pronunţată în cauza Selim contra Cipru că o astfel de atingere ar putea fi dată de interdicţia încheierii unei căsătorii civile şi impunerea celebrării ei, spre a fi valabilă, numai în formă religioasă: un resortisant cipriot turc, de confesiune musulmană, a informat printr-o scrisoare primăria din Nicosia despre intenţia sa de a se căsători cu o resortisantă română, cerând a i se fixa procedura, data şi locul căsătoriei. Autorităţile administrative competente i-au răspuns că, potrivit legii cipriote

5

un cipriot turc de confesiune musulmană nu are dreptul să încheie o căsătorie civilă, fiind obligat să încheie o căsătorie religioasă. Pe de altă parte, potrivit art. 19 din Legea nr. 105/1992, căsătoria unui cetăţean român aflat în străinătate poate fi încheiată în faţa autorităţii locale de stat competente sau în faţa agentului diplomatic şi sau funcţionarului consular fie al României, fie al statutului celuilalt viitor soţ. În aceste condiţii, reclamantul s-a căsătorit în România, apoi s-a stabilit cu soţia în Cipru. În faţa instanţei europene, el a pretins că i-a fost încălcat dreptul la căsătorie, prevăzut de art. 12 din Convenţie. Curtea a declarat admisibilă cererea, dar a luat act de soluţionarea litigiului pe cale amiabilă. Ulterior, însă, guvernul cipriot a modificat legea şi a instituit căsătoria civilă pentru toţi cetăţenii ciprioţi, indiferent de confesiunea religioasă.

Statele pot, totuşi, impune anumite limitări exerciţiului unor drepturi, în funcţie de statutul de persoană căsătorită, fără ca prin aceasta să se aducă atingere dreptului la căsătorie.

Astfel, fosta Comisie europeană a drepturilor omului a decis că pierderea pensiei de invalidate, prevăzută de lege în cazul căsătoriei titularului ei, nu reprezintă o ingerinţă în exercitarea dreptului la căsătorie, precum şi faptul că o legislaţie care prevede impozite mai mari pentru un cuplu căsătorit decât pentru un cuplu care trăieşte în concubinaj nu constituie o ingerinţă în dreptul de a încheia o căsătorie.

B) Clauzele de celibat

Din punct de vedere practic, se pune problema valabilităţii clauzelor de celibat înserate într-un act juridic, care condiţionează drepturile unei persoane de statutul său de celibatar. Sensul acestor clauze nu este acela de a institui o interdicţie totală de a se căsători. Dacă partea în contra căreia s-a stipulat o asemenea clauză se (re)căsătoreşte, căsătoria rămâne valabilă şi nu poate fi anulată pe considerentul încălcării clauzei de celibat, cel în cauză pierzând drepturile sau avantajele condiţionate de respectarea clauzei de celibat Cu toate acestea, clauza de celibat exercită o presiune asupra persoanei care se vede constrânsă să aleagă între a încheia căsătoria şi a pierde avantajele actului în care era înserată clauza de celibat. De aceea, există interesul practic de a se stabili caracterul licit sau ilicit al acestei clauze: atunci când clauza de celibat este ilicită, nu numai că persoana în contra căreia s-a stipulat poate să încheie căsătoria, dar, prin anularea clauzei, va putea păstra şi avantajele actului în care clauza a fost înserată, aceasta fiind reputată că nu a existat niciodată; în schimb, atunci când clauza de celibat este considerată licită, în cazul în care este nesocotită, căsătoria rămâne valabilă, dar se vor pierde avantajele care erau subordonate respectării acestei clauze.

Se pot face următoarele distincţii.:- în materia clauzelor de celibat înserate într-un act cu titlu oneros, se consideră că

acestea sunt nule, deoarece exercită o presiune asupra individului, care are a alege între a se căsători şi a obţine avantajele pe care i le conferă clauza respectivă. În materia raporturilor de muncă au fost considerate nule clauzele de celibat impuse salariaţilor;

- dacă însă avantajul obţinut în schimbul respectării unei asemenea clauze îl constituie o liberalitate, în principiu clauza este ilicită, dar totuşi, înainte de a o declara nulă, jurisprudenţa a analizat mobilul care l-a determinat pe autorul ei, pentru a stabili în ce măsură acesta este legitim. Dacă o asemenea condiţie este inspirată de motive raţionale (de exemplu condiţia de a

6

nu se recăsători având în vedere viitorul copiilor născuţi din căsătorie, pe care o nouă căsătorie a soţului supravieţuitor i-ar putea prejudicia material şi moral), ea poate fi considerată licită.

30. Dreptul de a-şi alege liber viitorul soţ. În afara impedimentelor legale la căsătorie, nu poate fi interzisă căsătoria unei persoane cu o anumită altă persoană.

Prin urmare, clauza dintr-un act juridic, prin care se interzice căsătoria cu o anumită persoană sau în considerarea unei anumite apartenenţe sociale, rasiale, religioase etc. este nulă.

În practică, unele întreprinderi iau măsuri de interdicţie a căsătoriei între salariaţi. O asemenea interdicţie înserată într-un regulament de ordine interioară sau într-un „cod deontologic” la care salariatul aderă o dată cu încheierea contractului de muncă, printr-o clauză înserată în acest sens în contractul de muncă, este lovită de nulitate. Tot astfel, se poate considera că este nulă clauza dintr-un regulament de ordine interioară sau cod deontologic prin care se interzice angajarea simultană a doi soţi în întreprinderea respectivă. Tot, astfel, dacă doi soţi au fost angajaţi împreună de acelaşi angajator, divorţul nu poate justifica în sine încetarea contractelor de muncă.

31. Dreptul de a nu se căsători. Libertatea de a se căsători are, ca orice libertate, şi o componentă care presupune dreptul de a nu o exercita.

Acest drept prezintă interes practic în următoarele situaţii: A) în cazul contractului de curtaj matrimonial şiB) în cazul logodnei.

A) Contractul de curtaj matrimonial

Intermedierea relaţiei între două persoane în vederea încheierii căsătoriei nu este în prezent reglementată în România. Crearea agenţiilor matrimoniale, care valorifică, din punct de vedere comercial, „piaţa solitarilor” este însă o realitate. La prima vedere, curtajul matrimonial pare contrar ordinii publice. În realitate singura grijă şi temere a legiuitorului trebuie să se manifeste cu privire la obiectul acestei activităţi, în sensul de a se limita la mijlocirea cunoaşterii persoanelor, în afara oricărei presiuni asupra consimţământului la căsătorie.

Legislaţia noastră a făcut referire la activitatea agenţiilor matrimoniale, ca fapt de comerţ în Anexa 3 cu privire la produsele şi serviciilor asociate activităţii de comercializare la O.G. nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă, enumera, printre alte servicii personale şi serviciile agenţiilor matrimoniale. Anexa 3 a fost modificată prin Legea nr. 650/2002 pentru aprobarea O.G. 99/2000, fiind eliminată referirea la acest tip de servicii. Ele pot fi încadrate în noua clasificare la categoria „alte activităţi de servicii”,

Unele legislaţii străine cunosc reglementări speciale cu privire la această activitate de intermediere. De exemplu, în Franţa, contractul de curtaj matrimonial a fost reglementat prin Legea n. 89-421 din 23 iunie 1989 privitoare la informarea şi protecţia consumatorilor, precum şi cu privire la unele practici comerciale, şi prin Decretul nr. 90-422 din 16 mai 1990 de punere în aplicare a legii. Reglementarea priveşte: modalităţile de realizare a anunţului

7

matrimonial, care trebuie să identifice clar pe intermediar şi să indice „sexul, vârsta, situaţia familială, sectorul de activitate profesională şi reşedinţa persoanei vizate, precum şi calităţile persoanei căutate.” Dar cele mai importante sunt reglementările speciale, derogatorii de la dreptul comun, aplicabile contractului de curtaj matrimonial: contractul trebuie încheiat în scris, clientul are dreptul la un termen de reflectare de 7 zile în care nu poate fi făcută nici o plată agenţiei; durata contractului nu poate fi mai mare de un an şi nu poate fi reînnoit tacit; contractul poate fi reziliat pentru motive legitime cu reducerea corespunzătoare „prorata temporis”a preţului convenit. Ca sancţiuni, în afara nulităţii, legea prevede şi sancţiuni penale.

Considerăm că, de lege ferenda, ar fi binevenită o reglementare a contractului de curtaj matrimonial, ca şi contract comercial, fiind evidentă necesitatea de „protecţie a consumatorului” faţă de comerciantul care prestează un asemenea serviciu, situat la limita între ceea ce este în comerţ şi ceea ce nu este în comerţ.

B) Logodna

Ca natură juridică, logodna nu reprezintă altceva decât o promisiune reciprocă de căsătorie, făcută – de regulă – într-un cadru festiv. Logodna nu poate fi calificată ca un antecontract, pentru că nu este de conceput existenţa unei obligaţii de a încheia o căsătorie. Altfel spus, libertatea de a se căsători, prin componenta ei - dreptul de a nu se căsători – face imposibilă o asemenea obligaţie juridică.

Vechile noastre legiuiri, Codurile Calimah, Caragea şi Donici au reglementat logodna ca un contract (antecontract) care obliga la încheierea căsătorie. Ulterior, Codul civil (după modelul Codului civil francez) şi apoi Codul familiei n-au mai reglementat logodna, din dorinţa de a da libertăţii matrimoniale deplină consistenţă.

Din punct de vedere sociologic, logodna reprezintă o perioadă preparatorie, în vederea viitoarei căsătorii. În accepţiunea contemporană a noţiunii, promisiunile de căsătorie sunt însă dublate de convieţuirea viitorilor soţi, un fel de „pre-mariaj” sau „căsătorie de probă”. Deşi, punct de vedere juridic, simplele promisiuni de căsătorie sunt însă suficiente pentru a ridica probleme de calificare juridică şi responsabilitate, în practică nu există un contencios relevant în această materie, astfel încât, de regulă, eventualele litigii se plasează mai ales pe planul raporturilor patrimoniale dintre concubini şi al stabilirii paternităţii din afara căsătoriei, în cazul în care au rezultat copii.

Natura juridică a logodnei este controversată în doctrină. Astfel, s-a considerat că logodna nu este un contract, ci un simplu fapt juridic care

poate să producă cel mult efecte extrinseci căsătoriei, în special în cazul ruperii unilaterale şi abuzive. Aceasta este teza cea mai răspândită.

Există însă şi opinii care împărtăşesc teza contractualistă a logodnei, considerându-se că este contrar realităţii psihologice şi sociale să se nege aspectul său contractual. Dar acest contract nu are conţinutul unui antecontract de căsătorie, astfel încât părţile nu s-ar obliga să încheie căsătoria (obligaţie de rezultat), ci s-ar obliga doar încerce în mod loial să stabilească o asemenea relaţie de natură să conducă la încheierea căsătoriei (obligaţie de mijloace). Libertatea matrimonială nu ar fi atinsă, deoarece oricare dintre părţi poate denunţa unilateral „contractul”, oricând, răspunderea sa neputând fi antrenată decât în caz de denunţarea abuzivă. Astfel înţeles, „contractul” de logodnă conduce la aceleaşi consecinţe practice ca şi calificarea logodnei ca un simplu fapt juridic.

8

Dovada se poate face cu orice mijloace de probă, fie că logodna este concepută ca un fapt juridic (care poate fi probat liber), fie ca un contract (când s-ar face aplicarea art. 1198 C. civ. privind imposibilitatea morală de a preconstitui un înscris).

Anterior anului 1948, jurisprudenţa românească a avut prilejul să se pronunţe asupra efectelor ruperii logodnei, statuând că aceasta nu poate antrena decât răspunderea civilă delictuală – logodna nefiind un contract – , cel culpabil de ruptura relaţiei putând fi obligat atât la daune materiale, cât şi la daune morale.

Secţiunea 3. Condiţiile de fond ale căsătoriei

32. Clasificarea condiţiilor de fond ale căsătoriei. Condiţiile de fond, astfel cum sunt reglementate de Codul familiei, sunt menite să asigure că încheierea căsătoriei se face în scopul întemeierii unei familii trainice şi sănătoase, de către persoanele care au aptitudinea fizică sau morală de a întemeia o familie; aceste condiţii au, de asemenea menirea de a asigura exprimarea unui consimţământ liber şi conştient al viitorilor soţi. Condiţiile de fond se clasifică în : condiţii de fond pozitive şi condiţii de fond negative sau impedimente la căsătorie.

Condiţiile de fond pozitive trebuie să existe pentru a se încheia căsătoria. Condiţiile de fond negative (impedimentele la căsătorie) sunt împrejurări

de fapt sau de drept care împiedică încheierea căsătoriei. Ele se invocă de terţele persoane împotriva celor doresc să se căsătorească, pe calea opoziţiei la căsătorie, sau de către ofiţerul de stare civilă, prin întocmirea unui proces-verbal care constată existenţa impedimentului.

Subsecţiunea 3.1. Condiţii de fond pozitive

33. Diferenţa de sex. Această condiţie este atât de evidentă, încât legea nu a mai prevăzut-o expres. Ea se deduce din ansamblul reglementării căsătoriei, ca şi din unele texte din Codul familiei (art. 1 alin. 4: „În relaţiile dintre soţi, precum şi în exerciţiul drepturilor faţă de copii, bărbatul şi femeia au drepturi egale.”; art. 25: „Bărbatul şi femeia au drepturi şi obligaţii egale în căsătorie.” – subl. ns.).

De lege ferenda. Art. 197 alin. 1 din Proiectul Noului Cod Civil (varianta adoptată de Senat la 13

septembrie 2004), prevede expres că „Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între bărbat şi femeie (…)” (subl. ns.), iar potrivit art. 198 alin. 1, „Bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători în scopul de a întemeia o familie”. (subl. ns.)

Drept comparat.Unele legislaţii reglementează şi căsătoria între persoane de acelaşi sex. În măsura în

care o asemenea uniune constituie o căsătorie, potrivit legii, pe cale de consecinţă, există şi regim matrimonial.

9

Alte legislaţii, însă, reglementează uniunea dintre persoane de acelaşi sex după modelul căsătoriei, însă fără a o asimila pe deplin acesteia. Tot astfel este reglementată şi uniunea liberă dintre persoane de sex diferit, fără a constitui o căsătorie.

Examinarea legislaţiei europene arată că :- Belgia şi Olanda reglementează căsătoria între persoane de acelaşi sex;- Germania, Danemarca, Suedia şi Franţa reglementează anumite forme de parteneriat

înregistrat între persoane de acelaşi sex, existând atât asemănări, cât şi deosebiri faţă de căsătorie

Olanda. Alinierea statutului cuplului homosexual de cel al cuplului heterosexual s-a făcut gradual, prin eliminarea progresivă a diferenţelor.

În 1998 a fost adoptată o lege privind parteneriatul înregistrat şi s-a modificat Codul civil, care a permis exercitarea în comun a autorităţii părinteşti de către părintele biologic şi partenerul său, independent de orientarea sexuală a cuplului.

Începând cu 1 aprilie 2001, au intrat în vigoare două legi: una care a reglementat expres posibilitatea a două persoane de acelaşi sex de a se căsători şi cealaltă care a permis adopţia unui copil, independent de statutul hetero- sau homosexual al soţilor. De asemenea, a fost adoptată o nouă modificare a Codului civil, potrivit căreia, atunci când un copil născut în timpul căsătoriei nu are, conform legii, decât un singur părinte, autoritatea părintească se exercită automat de către acest părinte şi soţul său (fără nici o deosebire între o căsătorie homo- şi heterosexuală).

Belgia. După adoptarea legii din 23 noiembrie 1998, care a intrat în vigoare la 1 ianuarie 2000 privind cuplurile homosexuale, Legea din 13 februarie 2003 a reglementat expres căsătoria homosexuală, însă fără a da dreptul la adopţia unui copil, afară de cazul în care un soţ adoptă copilul celuilalt soţ.

Danemarca şi Suedia au reglementări asemănătoare. Ele nu au reglementat expres căsătoria între persoane de acelaşi sex, ci doar anumite forme de parteneriat înregistrat.

În general, efectele acestui parteneriat se apropie de căsătorie. Printr-o modificare legislativă din 2004, în Danemarca se permite partenerilor să adopte

copii.În schimb, în Germania, potrivit unei legi din 2001, parteneriatul între persoane de

acelaşi sex nu are decât anumite efecte asemănătoare căsătoriei (se creează o legătură de familie, partenerii au dreptul la un nume de familie, la moştenire). În material raporturilor patrimoniale, reglementarea este asemănătoare regimului matrimonial al soţilor. Parteneriatul nu produce, însă, efecte în materia filiaţiei, cu unele excepţii în ceea ce priveşte drepturile unuia dintre parteneri cu privire la copilul firesc al celuilalt.

Danemarca este prima ţară europeană care a dat posibilitatea persoanelor de acelaşi sex să înregistreze uniunea lor (legea din 1 iunie 1989). În general, în ceea ce priveşte comunitatea de bunuri, impozitarea, moştenirea, efectele sunt acelaşi ca şi în cazul căsătoriei.

În Franţa, Codul civil (de la art. 515-1 la art. 515-7) reglementează pactul civil de solidaritate (PACS) ca fiind contractul încheiat între două persoane fizice majore, de sex diferit sau de acelaşi sex, pentru a-şi organiza viaţa lor comună. Acesta, deşi nu modifică starea civilă a persoanelor, asemenea căsătoriei, este supus unor condiţii de fond (impedimente) asemănătoare căsătoriei (de exemplu, între aceste persoane nu trebuie să existe o legătură de rudenie sau de căsătorie, fiind totodată interzis ca o persoană să încheie asemenea pacte cu mai multe persoane). De asemenea, pactul creează unele efecte juridice asemănătoare căsătoriei, precum obligaţia reciprocă de sprijin material şi instituie o prezumţie de comunitate (indiviziune) între părţi, bunurile dobândite în timpul convieţuirii fiind prezumate comune în cote egale.

Acest regim de comunitate este însă unul supletiv, părţile având posibilitatea să stabilească un alt regim de achiziţie, de gestiune sau de lichidare a bunurilor dobândite în

10

timpul convieţuirii. Prin urmare, PACS-ul oferă suport juridic uniunilor şi raporturilor de familie care stabilesc în fapt, în afara căsătoriei, de o manieră asemănătoare regimurilor matrimoniale.

Trebuie precizat însă că jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului are în vedere familia ca uniune între un bărbat şi o femeie, având în vedere că art. 12 din Convenţie se referă nu la orice persoană, ci la bărbat şi femeie, ca titulari ai dreptului la căsătorie. În ceea ce priveşte relaţiile între persoane de acelaşi sex, s-a decis că acestea intră în sfera vieţii private, iar nu în sfera vieţii familiale. Există o obligaţie negativă a statelor de a se abţine de la imixtiuni în viaţa privată, dar nu se poate vorbi de o obligaţie pozitivă de a institui în cazul uniunilor între persoane de acelaşi sex dreptul de a întemeia o familie bazată pe “căsătorie” sau dreptul de a adopta un copil (în acest sens s-a pronunţat, spre exemplu, Curtea de la Strasbourg prin hotărârea din 27 septembrie 1990 în cauza Cossey contra Regatul Unit).

În acelaşi timp, însă, este de reţinut că formularea art. 9 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, integrată Constituţiei acesteia, se îndepărtează de redactarea art. 12 din convenţie, excluzând referirea la bărbat şi femeie în materie de căsătorie.

Sexul viitorilor soţi se dovedeşte cu certificatul de naştere. Practic, această condiţie interesează în cazul unor malformaţii genitale

grave care constituie o lipsă de diferenţiere sexuală, precum şi în cazul transsexualismului.

Pe de o parte, în practica judecătorească s-a decis că hermafroditismul constituie o asemenea anomalie genitală care atrage nulitatea absolută a căsătoriei.1

Pe de altă parte, în cazul transsexualismului şi al schimbării sexului prin intervenţie medicală, sunt aplicabile dispoziţiile art. 44 lit. j) din Legea nr. 119/1996, care prevede că în actele de naştere şi, atunci când este cazul, în cele de căsătorie sau de deces se înscriu menţiuni cu privire la modificările intervenite în starea civilă a persoanei, inclusiv în situaţia schimbării sexului, după rămânerea şi irevocabilă a hotărârii judecătoreşti. În aceste condiţii, persoana care şi-a schimbat sexul prin intervenţie medicală se poate căsători cu o persoană care are sexul său de origine, neexistând nici o interdicţie în acest sens. Ar trebui să se reţină însă obligaţia de comunicare a acestei împrejurări viitorului soţ, în lipsă căsătoria fiind anulabilă pentru dol.

În ceea ce priveşte jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului în această materie, se remarcă o anumită evoluţie:

- iniţial, prin trei hotărâri succesive (1986, 1990, 1998) împotriva Angliei, instanţa europeană a considerat că refuzul opus de autorităţile statului exercitării dreptului la căsătorie de către persoanele transsexuale care şi-au modificat sexul nu constituie o încălcare a dreptului la căsătorie prevăzut de art. 12;

- în anul 2002, Curtea a arătat (în hotărârea din 11 iulie 2002, pronunţată în cauza Christine Goodwin contra Regatul Unit) că, într-adevăr, art. 12 garantează dreptul pentru un bărbat şi o femeie de a se căsători şi de a întemeia o familie, dar a admis că astăzi criteriul de determinare a sexului nu mai poate fi exclusiv cel biologic. Prin urmare – şi având în vedere şi art. 8 din convenţie – nu se poate refuza recunoaşterea juridică a schimbării de sex ce a operat, astfel încât nu există nici o justificare pentru a priva o asemenea persoană de exercitarea dreptului la căsătorie. Prin urmare, este distinctă problema „conversiei” sexuale a persoanei (prin modificarea corespunzătoare a actelor de stare civilă) de problema dreptului de a se căsători. De asemenea, faptul că noul cuplu nu poate să procreeze şi să întemeieze o familie nu prezintă relevanţă, deoarece acesta nu este un element esenţial al căsătoriei, iar dreptul de a întemeia o familie implică şi dreptul de a adopta. 1

11

Cu toate acestea, eventuale complicaţii din punct de vedere juridic pot să apară în cazul în care persoana care recurge la o intervenţie medicală este deja căsătorită.

Se poate face distincţie între două ipoteze:- dacă celălalt soţ nu a consimţit la o asemenea intervenţie medicală, atunci poate cere

divorţul pentru imposibilitatea continuării căsătoriei, din culpa soţului care şi-a schimbat sexul;

- dacă, însă, celălalt soţ a consimţit, atunci nu mai poate cere divorţul, neputând-se reţine culpa soţului transsexual. Pe de altă parte, nici nu poate continua căsătoria între două persoane de acelaşi sex. Unii autori au considerat că, în lipsa unei reglementări exprese şi aplicând regulile din dreptul comun, soluţia ar trebui să fie caducitatea căsătoriei.

34. Vârsta matrimonială (Capacitatea matrimonială). Potrivit art. 4

alin. 1 C. fam., bărbatul se poate căsători numai dacă a împlinit vârsta de 18 ani, iar femeia numai dacă a împlinit vârsta de 16 ani. Cu toate acestea, pentru motive temeinice (spre exemplu, dacă viitoarea soţie este însărcinată), se poate încuviinţa căsătoria femeii care a împlinit vârsta de cincisprezece ani. Încuviinţarea se poate da de către preşedintele consiliului judeţean sau de către primarul general al municipiului Bucureşti, în cuprinsul căruia femeia îşi are domiciliul şi numai în temeiul unui aviz dat de un medic oficial (art. 4 alin. 2 C. fam. şi art. 28 alin. 2 din Legea nr. 119/1996).

Din analiza acestor dispoziţii legale, rezultă următoarele:a) legea prevede numai o vârstă minimă pentru încheierea căsătoriei, din

raţiuni de ordin eugenic, psihic şi moral, precum şi pentru a asigura un consimţământ conştient şi liber. Nu este prevăzută o vârstă maximă, deci căsătoria se poate încheia şi “în pragul morţii” (in extremis vitae).

Legea română nu prevede posibilitatea încheierii căsătoriei post mortem. În raport cu art. 12 din Convenţia europeană, fosta Comisie pentru drepturile omului a statuat că dreptul de a se căsători nu cuprinde şi dreptul la o căsătorie postumă, care poate fi dorită de o persoană care supravieţuieşte aceleia cu care intenţiona să se căsătorească. În schimb sunt legislaţii care prevăd această posibilitate. Astfel, potrivit art. 171 C. civ. fr., preşedintele Republicii poate, pentru motive grave, să autorizeze celebrarea căsătoriei dacă unul dintre viitorii soţi a decedat după ce au fost îndeplinite formalităţile oficiale (prealabile căsătoriei) care marchează fără echivoc consimţământul la încheierea căsătoriei. Efectele căsătoriei urcă în acest caz până ziua precedentă celei a decesului. Cu toate acestea, căsătoria postumă nu dă dreptul soţului supravieţuitor la moştenire şi se consideră că nu a existat între soţi regimul matrimonial.

b) nu este necesar să existe o anumită diferenţă de vârstă între soţi; totuşi, diferenţa de vârstă foarte mare poate fi un indiciu, dacă se coroborează şi cu alte probe, că s-a dorit încheierea unei căsătorii fictive, urmărindu-se alte scopuri decât întemeierea unei familii; c) femeia minoră se poate căsători de la vârsta de 16 ani şi chiar 15 ani. Deşi din punctul de vedere al dreptului civil este încă minoră, ea încheie sigură şi personal căsătoria fără a fi necesară încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui.

Rezultă că, potrivit Codului familiei, capacitatea matrimonială se deosebeşte de capacitatea civilă prin următoarele trăsături:

12

- numai în cazul bărbatului vârsta de 18 ani pentru dobândirea majoratului coincide cu vârsta matrimonială, în timp ce femeii i se recunoaşte dreptul de a se căsători singură, chiar dacă din punctul de vedere al legii civile este minoră;

- capacitatea matrimonială este unică; altfel spus, ea nu se disjunge, precum capacitatea civilă în capacitate de folosinţă şi capacitate de exerciţiu, iar aceasta din urmă în capacitate de exerciţiu restrânsă şi deplină. O asemenea distincţie nici nu ar prezenta interes în materia căsătoriei, deoarece, fiind un act strict personal, nu poate fi concepută reprezentarea;

- potrivit art. 8 alin. 3 din Decretul nr. 31/1954, femeia minoră care se căsătoreşte dobândeşte, prin aceasta, capacitate deplină de exerciţiu.

35. Comunicarea reciprocă a stării sănătăţii. Potrivit art. 10 C.fam., căsătoria nu se va putea încheia dacă viitorii soţi nu declară că şi-au comunicat reciproc starea sănătăţii lor. De asemenea, art. 28 alin. 2 din L.119/1996 prevede că ofiţerul de stare civilă, care primeşte declaraţia de căsătorie, solicită viitorilor soţi să prezinte, printre alte acte, şi certificatele medicale privind starea sănătăţii acestora.

Potrivit art. 39 alin.1 lit. c) din Metodologia nr. 1/19971, certificatele medicale sunt valabile 14 zile de la data emiterii şi trebuie să cuprindă menţiunea expresă că persoana se poate căsători sau nu se poate căsători. Această condiţie este prevăzută şi de art. 22 lit. g din Legea nr. 100/1998 privind asistenţa de sănătate publică.

Trebuie precizat şi faptul că, potrivit art. 9 C.fam., nu se pot căsători alienatul mintal şi debilul mintal.

Prin urmare, starea de boală, cu excepţia alienaţiei şi debilităţii mintale, nu constituie o piedică legală la încheierea căsătoriei, dar este obligatoriu ca viitorii soţi să se informeze reciproc asupra stării sănătăţii, pentru ca hotărârea de a încheia căsătoria să poată fi luată în cunoştinţă de cauză.

Din interpretarea art. 9 şi 10 C. fam., coroborate cu art. 28 alin. 2 din Legea nr. 119/1996, rezultă că obligaţia viitorilor soţi de a prezenta certificatul medical privind starea sănătăţii lor (condiţie procedurală pentru încheierea căsătoriei) este distinctă de obligaţia de a-şi comunica reciproc toate detaliile privind starea lor de sănătate (condiţie de fond pentru încheierea căsătoriei).

Nerespectarea acestei condiţii de fond poate conduce la anularea căsătoriei pentru dol, dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:

- unul dintre soţi suferă de o boală gravă: de exemplu, epilepsie, impotenţă maladivă, imposibilitatea femeii de a procrea;

- soţul bolnav a cunoscut boala de care suferea şi gravitatea acesteia;

1 Metodologia nr. 1 din 13 octombrie 1997 pentru aplicarea unitară a dispoziţiilor Legii nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă a fost emisă de Departamentul pentru Administraţie Publică Locală şi Ministerul de interne şi a fost publicată în M. Of. nr. 318 bis din 19 noiembrie 1997.

13

- soţul bolnav nu a comunicat în mod deliberat boala sa celuilalt viitor soţ, ascunzând-o cu viclenie, astfel încât celălalt soţ nu ar fi încheiat căsătoria dacă ar fi fost informat cu privire la această boală.

36. Consimţământul la căsătorie. Căsătoria nu se poate încheia decât prin consimţământul liber şi deplin al viitorilor soţi, cerinţă care constituie nu numai o condiţie de fond la încheierea căsătoriei (art. 1 alin. 3 C. fam.), ci şi un principiu de ordin constituţional (art. 48 alin. 1 din Constituţie), care este prevăzut şi într-o serie de acte internaţionale, ratificate de România.

Pentru a asigura libertatea consimţământului la căsătorie, legea prevede o serie de condiţii procedurale stricte pentru încheierea căsătoriei, reglementate în Codul familiei (art. 3 şi 11-17) şi art. 27-33 din Legea nr. 119/1996.

Acest consimţământ este de esenţa căsătoriei şi trebuie să îndeplinească următoarele condiţii de validitate:

36.1. Consimţământul trebuie să existe. Datorită reglementării stricte a procedurii încheierii căsătoriei, în condiţiile în care căsătoria se încheie în faţa ofiţerului de stare civilă, cazurile de lipsă a consimţământului nu pot fi decât foarte rare.

Astfel, se poate vorbi de lipsa consimţământului în următoarele situaţii: eroarea ofiţerului de stare civilă în constatarea încheierii căsătoriei; constatarea, de către ofiţerul de stare civilă a încheierii căsătoriei în absenţa unuia dintre viitorii soţi sau fără ca unul dintre aceştia să îşi fi dat consimţământul la încheierea căsătoriei; lipsa vremelnică a facultăţilor mintale a viitorului soţ; cazul alienatului sau debilului mintal care încheie căsătoria în momente de lipsă de luciditate; eroarea unuia dintre soţi asupra conţinutului obiectiv al manifestării de voinţă (eroare obstacol sau distructivă de voinţă).

36.2. Consimţământul să emane de la o persoană cu discernământ. Potrivit art. 9 teza a II-a C. fam., este oprit să se căsătorească acela care este vremelnic lipsit de facultăţile sale mintale. Textul are în vedere numai lipsa accidentală a discernământului la încheierea căsătoriei, datorată unor cauze diverse, altele decât cele care se circumscriu alienaţiei sau debilităţii mintale, la care se referă teza I a aceluiaşi text. Astfel de situaţii ar putea fi determinate de beţie, hipnoză, starea de boală care afectează discernământul.

36.3. Consimţământul să nu fie viciat. Viciile de consimţământ la încheierea căsătoriei sunt, potrivit art. 21 C.fam., eroarea, dolul şi violenţa.

Leziunea nu–şi găseşte aplicare în această materie, deoarece căsătoria este un act personal nepatrimonial, de stare civilă, neputând fi vorba, aşadar, de o vădită “disproporţie” între prestaţii materiale.

a) Eroarea este viciu de consimţământ numai dacă priveşte identitatea fizică a celulalt viitor soţ (art. 21 alin. 1 C. fam.). Putem spune că această

14

prevedere este deci o aplicaţie specială a regulii generale din art. 954 alin. 2 C.civ. (error in personam);

b) Dolul (viclenia) sau eroarea provocată prin manopere dolosive constituie viciu de consimţământ în condiţiile dreptului comun (art. 960 C.civ.). Spre deosebire de eroare, dolul are, însă, un câmp de aplicare mai larg în materia încheierii căsătoriei. Ca şi în dreptul comun, constituie viciu de consimţământ şi atrage anulabilitatea căsătoriei numai dolul principal (cel care poartă asupra unor elemente determinante la încheierea căsătoriei), iar nu şi dolul incident (care poartă asupra unor elemente care nu sunt determinante pentru încheierea căsătoriei).

Manoperele dolosive pot fi realizate prin acţiune sau prin inacţiune (omisiune), în această din urmă ipoteză fiind vorba de dol prin reticenţă.

De exemplu, dolul cu privire la situaţia materială a celuilalt soţ nu este viciu de consimţământ, după cum nici ascunderea adevăratei vârste (dacă ar fi posibilă) sau a faptului că unul din soţi a mai fost căsătorit nu determină existenţa dolului şi anulabilitatea căsătoriei. Frecvent, în materia căsătoriei se invocă dolul cu privire la starea sănătăţii unuia dintre viitorii soţi (nedeclararea unei boli grave, a incapacităţii de a procrea etc.). De asemenea, ascunderea stării de graviditate este constitutivă de dol.

c) Violenţa constituie viciu de consimţământ în condiţiile dreptului comun; este greu de întâlnit violenţa fizică, dată fiind reglementarea procedurii de încheiere a căsătoriei. În legătură cu constrângerea morală – posibilă din punct de vedere teoretic –, trebuie precizat că simpla temere reverenţioasă nu este viciu de consimţământ.

36.4. Consimţământul trebuie dat în scopul întemeierii unei familii. În dreptul comun, consimţământul trebuie dat cu intenţia de a produce efecte juridice, adică autorul său trebuie să aibă intenţia de a se angaja juridiceşte. Această condiţie capătă valenţe specifice în materia încheierii căsătoriei, în cazul căreia intenţia nu poate fi decât aceea a întemeierii unei familii.

Chiar dacă această idee nu este consacrată expres în nici un act normativ, ea rezultă indirect din unele texte legale, care prevăd că familia se întemeiază pe căsătorie (art. 48 alin. 1 din Constituţie) ori are la bază căsătoria (art. 1 alin. 3 C. fam.). Lipsa acestei intenţiei de a întemeia o familie şi încheierea căsătoriei în alte scopuri califică o astfel de căsătorie ca fiind fictivă, iar sancţiunea care intervine este nulitatea absolută.

Un exemplu de exprimare a consimţământului în alte scopuri decât acela de a întemeia o familie este acela al căsătoriei „de convenienţă”, încheiată pentru obţinerea dreptului de şedere de către un străin în România, după cum se exprimă art. 2 lit. h din O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România. Încă mult înainte de adoptarea acestui act normativ s-a spus că, într-o astfel de situaţie, lipseşte – de fapt – consimţământul la căsătorie. Ni se pare însă că, în realitate, consimţământul nu lipseşte, ci el este dat în alt scop decât acela al întemeierii unei familii, singura raţiune legală pentru care căsătoria poate fi încheiată.

15

36.5. Consimţământul trebuie să fie actual, adică trebuie să existe chiar în momentul încheierii căsătoriei. Această condiţie presupune ca fiecare soţ să îşi exprime consimţământul personal simultan, în faţa ofiţerului de stare civilă (art. 16 C. fam. şi art. 31 alin. 1 din Legea nr. 119/1996); în dreptul nostru nu există nici o excepţie de la această regulă, căsătoria nefiind susceptibilă de a fi încheiată prin reprezentare.

Convenţia O.N.U. privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie

şi înregistarea căsătoriilor, adoptată la New Jork, la 10 decembrie 1962, ratificată de România prin Legea nr. 116/1992, prevede în art. 1 pct. 1 necesitatea ca viitorii soţi să fie prezenţi personal la momentul încheierii căsătoriei, iar la pct. 2 stipulează că o excepţie de la această regulă nu se poate face decât în circumstanţe excepţionale, dovedite în faţa autorităţii competente. România a făcut însă rezervă cu privire la pct. 2 al art. 1.

Subsecţiunea 3.2. Condiţii de fond negative (impedimentele la căsătorie). Precizări prealabile

37. Noţiune. Condiţiile de fond negative (impedimentele sau piedicile la căsătorie) sunt împrejurări de fapt sau de drept care împiedică încheierea căsătoriei.

Ca natură juridică, impedimentele sunt limite legale ale capacităţii matrimoniale sau ale dreptului de a încheia o căsătorie (incapacităţi speciale).

Într-adevăr, dreptul de a încheia o căsătorie este un drept fundamental al persoanei, consacrat de art. 48 alin. 1 din Constituţie şi art. 12 din C.E.D.O., dar exercitarea lui se supune legilor fiecărei ţări, care stabilesc în concret care sunt condiţiile legale pentru încheierea valabilă a căsătoriei.

La baza impedimentelor stau raţiuni de ordin biologic, psihologic, social şi moral.

38. Clasificare. Impedimentele la căsătorie se clasifică după următoarele

criterii:a) din punctul de vedere al sancţiunii încălcării lor, impedimentele sunt

dirimante şi prohibitive. Încălcarea impedimentelor dirimante atrage sancţiunea nulităţii absolute a căsătoriei, în timp ce încălcarea celor prohibitive atrage numai sancţiuni administrative pentru ofiţerul de stare civilă care a celebrat căsătoria în dispreţul lor; b) din punctul de vedere al opozabilităţii lor, respectiv al persoanelor între care ele există impedimentele sunt absolute şi relative. Astfel, impedimentele absolute opresc căsătoria unei anumite persoane cu orice alte persoane, iar cele relative opresc căsătoria unei persoane doar cu o altă persoană, determinată.

Nu se confundă această clasificare cu aceea a nulităţilor în absolute şi relative. De exemplu, rudenia este un impediment relativ, deoarece interzice

16

căsătoria între persoanele care sunt rude, dar sancţiunea care se aplică în cazul încălcării acestui impediment este nulitatea absolută.

Subsecţiunea 3.3. Analiza impedimentelor la căsătorie

39. Existenţa unei căsătorii nedesfăcute a unuia dintre soţi. Potrivit art. 5 C. fam., este oprit să se căsătorească bărbatul care este căsătorit sau femeia care este căsătorită.

Textul consacră principiul monogamiei, a cărui încălcare constituie infracţiunea de bigamie, incriminată de art. 303 C. pen. Impedimentul este dirimant (potrivit art. 19 C. fam., încălcarea lui se sancţionează cu nulitatea absolută) şi absolut (persoana căsătorită nu se poate căsători cu nici o altă persoană).

În cazul a două căsătorii succesive, se pot face următoarele precizări, în raport cu soarta primei căsătorii:

- dacă prima căsătorie nu a fost valabil încheiată şi este lovită de nulitate, iar persoana în cauză încheie o a doua căsătorie, nu există bigamie, chiar dacă prima căsătorie este declarată nulă după încheierea celei de-a doua căsătorii, deoarece nulitatea are, în principiu, efect retroactiv;

- dacă prima căsătorie se desface prin divorţ (art. 37 alin. 2 şi 38 C. fam.), nu există bigamie, dar numai dacă cea de a doua căsătorie este încheiată după data rămânerii irevocabile a hotărârii de divorţ (art. 39 alin. 1 C. fam);

- dacă prima căsătorie încetează prin decesul unuia dintre soţi (art. 37 alin. 1 C. fam), nu există bigamie, dacă data încheierii celei de a doua căsătorii se situează după data decesului. În cazul în care soţul din prima căsătorie este declarat mort prin hotărâre judecătorească, ceea ce interesează, potrivit art. 18 din Decretul nr. 31/1954, este data morţii stabilită prin hotărâre judecătorească şi această dată trebuie să fie anterioară încheierii noii căsătorii de către soţul supravieţuitor.

Potrivit art. 22 din C. fam., în cazul în care soţul unei persoane declarată moartă s-a recăsătorit şi, după aceasta, hotărârea declarativă de moarte este anulată, căsătoria cea nouă este valabilă, iar prima căsătorie este desfăcută pe data încheierii noii căsătorii. Este un caz de aparentă bigamie soluţionat de legiuitor în favoarea celei de-a doua căsătorii, ţinând seama de faptul că aceasta este cea care produce efecte, prin existenţa în fapt a relaţiilor de familie.

40. Rudenia. Potrivit art. 6 alin. 1 C. fam., este oprită căsătoria între

rudele în linie dreaptă, la nesfârşit, precum şi între cele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv. Cu toate acestea, prevede alin. 2 al aceluiaşi articol, pentru motive temeinice, căsătoria între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea (veri) poate fi încuviinţată de preşedintele consiliului judeţean sau de către primarul general al municipiului Bucureşti în cuprinsul căruia cel care cere

17

această încuviinţare îşi are domiciliul (art. 28 alin. 2 din Legea nr. 119/1996). Motivele temeinice pot să constea, spre exemplu, în starea de graviditate a viitoarei soţii.

Este un impediment dirimant (este sancţionat cu nulitatea absolută) şi relativ (există numai între rudele prevăzute de lege). Trei precizări sunt necesare:

- rudenia constituie impedimentul prevăzut de art. 6 C. fam., indiferent că este din căsătorie sau din afara căsătoriei;

- pentru identitate de raţiune, rudenia din afara căsătoriei este impediment la căsătorie, chiar dacă nu a fost legal stabilită, atunci când este de notorietate şi se reflectă într-o posesie de stat evidentă;

- potrivit art. 50 alin. 4 din Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei „impedimentul la căsătorie izvorât din rudenie există, potrivit legii, atât între adoptat şi descendenţii acestuia, pe de o parte, şi rudele sale fireşti, pe de altă parte, cât şi între adoptat şi descendenţii acestuia, pe de o parte, şi persoanele cu care a devenit rudă prin efectul adopţiei, pe de altă parte.”

Prin urmare, în cazul adopţiei, impedimentul există sub două aspecte: a) în ceea ce priveşte raporturile adoptatului cu rudele sale fireşti, deci cu

familia de origine, deşi, ca urmare a adopţiei încetează orice raporturi juridice de rudenie firească. Prin urmare, este interzisă căsătoria între adoptat şi rudele sale fireşti, în condiţiile art. 6 din C. fam., deoarece acest impediment are la bază existenţa unei legături de sânge.

b) în ceea ce priveşte raporturile dintre adoptator şi rudele acestuia şi adoptat este de asemenea interzisă căsătoria în condiţiile art. 6, deoarece adopţia, fiind cu efecte depline este asimilată rudeniei fireşti.

41. Adopţia. Potrivit art. 7 C. fam., este oprită căsătoria:a) între adoptator sau ascendenţii lui, de o parte, şi adoptat ori descendenţii

acestuia, pe de altă parte;b) între copiii adoptatorului, pe de o parte, şi cel adoptat sau copii acestuia,

pe de altă parte;c) între cei adoptaţi de aceeaşi persoană.Pentru motive temeinice, căsătoria între persoanele prevăzute la lit. b) şi c)

poate fi încuviinţată în aceleaşi condiţii ca şi căsătoria între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea.

Impedimentul prevăzut de art. 7 este relativ (există între persoanele determinate de textul legal).

Din perspectiva sancţiunii care se aplică în cazul încălcării sale, impedimentul prevăzut la art. 7 lit. a este dirimant (art. 19 C. fam. sancţionează nesocotirea lui cu nulitatea absolută, în timp ce impedimentele prevăzute la art. 7 lit. b) şi c) este doar prohibitiv.

În ceea ce priveşte domeniul de aplicare a acestui impediment, el se referă numai la adopţiei cu efecte restrânse (care a fost reglementată în fostele art. 75-

18

78 C. fam.), deoarece în cazul adopţiei cu efecte depline se aplică impedimentul izvorât din rudenia firească (potrivit art. 50 alin. 4 din Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei), pe considerentul că rudenia din adopţie este asimilată rudeniei fireşti.

Dat fiind că, după adoptarea O.U.G. nr. 25/19971 cu privire la regimul juridic al adopţiei, care a abrogat prevederile Codului familiei referitoare la adopţie, a fost reglementată numai adopţia cu efecte depline, asimilată rudeniei fireşti, rezultă că impedimentul constând în adopţie este în prezent aplicabil numai în cazul adopţiilor cu efecte restrânse încheiate sub imperiul Codului familiei anterior O.U.G. nr. 25/1997.

42. Tutela. Potrivit art. 8 C. fam., în timpul tutelei, căsătoria este oprită între tutore şi persoana minoră ce se află sub tutela sa.

Impedimentul este relativ şi prohibitiv. Interpretând textul în corelaţie cu art. 4 C. fam., se ajunge la concluzia că

el se referă doar la tutore şi femeia minoră aflată sub tutelă, deoarece numai femeia se poate căsători înainte de a ajunge la majorat.

43. Alienaţia, debilitatea mintală şi lipsa vremelnică a facultăţilor mintale. Potrivit art. 9 teza I C. fam., este oprit să se căsătorească alienatul mintal şi debilul mintal.

Este un impediment dirimant, deoarece încălcarea lui se sancţionează cu nulitatea absolută (art. 19 C. fam.), şi absolut, deoarece persoana care se află într-o asemenea situaţie nu se poate căsători cu nici o altă persoană.

Din interpretarea art. 9 rezultă că:- alienatul sau debilul mintal nu se poate căsători, indiferent dacă este sau

nu pus sub interdicţie, deoarece textul nu distinge. Deci nu există identitate de situaţie între starea care generează acest impediment şi lipsa capacităţii de exerciţiu a persoanei;

- alienatul sau debilul mintal nu se poate căsători nici măcar în momentele de luciditate pasageră. Cu alte cuvinte, această situaţie nu se rezumă la o lipsă a discernământului.

Alienaţia sau debilitatea mintală constituie impediment la căsătorie deoarece, în concepţia Codului familiei, o asemenea stare este incompatibilă cu finalitatea căsătoriei.

Pot fi încadrate în categoria alienaţiei şi debilităţii mintale bolile psihice grave, precum: schizofrenia, oligofrenia, precum şi alte afecţiuni care alterează grav şi permanent discernământul persoanei, chiar dacă aceasta cunoaşte unele perioade pasagere de luciditate. Teza a II-a a art. 9 C. fam. interzice căsătoria celui lipsit vremelnic de facultăţile mintale, cât timp nu are discernământul faptelor sale. Această prevedere vizează asigurarea exprimării consimţământului liber la căsătorie şi ea

1 O.U.G. nr. 25/1998 a fost abrogată prin Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei.

19

se aplică numai atâta timp cât persoana nu are discernământ, cu condiţia ca această stare să nu fi fost determinată de alienaţie mintală sau debilitate mintală, fiind indiferente alte cauze care ar fi putut să o determine (beţie, hipnoză etc.). Imediat ce persoana şi-a recăpătat discernământul, impedimentul dispare şi căsătoria poate fi încheiată.

44. Lipsa aprobării prealabile în cazurile prevăzute de lege. Sunt unele situaţii, reglementate în legi speciale, în care anumite persoane, datorită statutului lor profesional, au nevoie de o aprobare prealabilă pentru a putea încheia căsătoria în anumite situaţii:

a) în cazul căsătoriei unui cadru militar. Potrivit art. 29 lit. f) din Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare, căsătoria unui cadru militar în activitate cu o persoană apatridă, sau care nu are exclusiv cetăţenia română este condiţionată de obţinerea prealabilă a aprobării ministrului apărării naţionale.1

b) în cazul căsătoriei unui preot militar. Potrivit art. 18 alin.1 lit.a) din Legea nr. 195/2000, căsătoria unui preot militar cu o persoană apatridă sau care nu are exclusiv cetăţenia română este condiţionată de obţinerea aprobării prealabile a conducătorilor instituţiilor în care sunt încadraţi. Preotul militar este slujitorul unei biserici sau al unui cult recunoscut de lege, încadrat în structurile militare ale M.Ap.N., S.R.I., S.I.E., S.P.P.

În ambele cazuri, impedimentul este prohibitiv şi relativ. Se poate pune întrebarea dacă nu cumva acest impediment nu contravine art. 12 din Convenţia europeană, deoarece încalcă principiul libertăţii căsătoriei, şi – pe cale de consecinţă – dacă nu este neconstituţional în raport cu art. 20 şi 48 din Constituţie.

Secţiunea 4. Condiţiile de formă ale căsătoriei

1 Însă, potrivit art. 40 lit. g) din Metodologia nr. 1/1997 pentru aplicarea unitară a dispoziţiilor Legii nr. 119/1996, căsătoria unui cadru militar cu o asemenea persoană trebuie aprobată, după caz, de către ministrul apărării naţionale, ministrul de interne, ministrul de justiţie ori conducătorii serviciilor de stat specializate în domeniul apărării şi siguranţei naţionale. Evident, normele metodologice au o forţă juridică inferioară legii, dar, - în acelaşi timp - nu se poate omite faptul că există cadre militare, cărora li se aplică acest statut, nu numai în structurile M. Ap. N., şi este nefiresc ca ministrul apărării naţionale să aprobe căsătoria unui cadru militar care nu este în subordinea lui.

20

45. Raţiunea reglementării. Condiţiile de formă ale căsătoriei sunt reglementate de art. 11-18 C. fam., art. 27-32 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă şi art. 38-46 din Metodologia nr. 1/19971 pentru aplicarea unitară a Legii nr. 119/1996 (numită în continuare, brevitatis causa, Metodologie).

Toate aceste dispoziţii legale trebuie avute în vedere astfel cum au fost modificate şi completate prin Legea nr. 23/19992 pentru modificarea şi completarea unor dispoziţii din Codul familiei şi din Legea nr. 119/1996. Această din urmă reglementare a fost adoptată pentru a asigura concordanţa dintre reglementările interne şi prevederile Convenţiei O.N.U. privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor, ratificată de România prin Legea nr.116/19923.

Condiţiile de formă ale căsătoriei sunt prevăzute în următoarele scopuri: a) pentru a asigura îndeplinirea condiţiilor de fond ale căsătoriei şi lipsa impedimentelor la căsătorie; b) pentru a asigura recunoaşterea publică a căsătoriei; c) pentru a asigura mijloacele de probă a căsătoriei.

46. Clasificare. Din punctul de vedere al momentului în care intervin, condiţiile de formă ale căsătoriei pot fi clasificate în: 1) formalităţi premergătoare încheierii căsătoriei; 2) formalităţi privind încheierea căsătoriei (care determină şi momentul încheierii căsătoriei) şi 3) formalităţi ulterioare încheierii căsătoriei (în cadrul cărora se asigură şi dovada căsătoriei).

46.1. Formalităţi premergătoare căsătoriei. În cadrul acestora se înscriu depunerea declaraţiei de căsătorie de către viitorii soţi (art. 12 – 13 C. fam. şi art. 28 din Legea nr. 119/1996), asigurarea publicităţii căsătoriei (art. 131 C. fam. şi 281 din Legea nr. 119/1996) şi verificarea de către ofiţerul de stare civilă a îndeplinirii condiţiilor de fond şi a absenţei impedimentelor la căsătorie (art. 15 C. fam. şi art. 30 din Legea nr. 119/1996).

A) Declaraţia de căsătorie este actul prin care viitorii soţi îşi exprimă voinţa în vederea încheierii căsătoriei.

Declaraţia de căsătorie trebuie să cuprindă: voinţa neîndoielnică a viitorilor soţi de a se căsători, declaraţia că au luat cunoştinţă reciproc de starea sănătăţii lor, declaraţia lor că îndeplinesc condiţiile prevăzute de art. 4-10 C. fam; declaraţia cu privire la numele pe care s-au înţeles să-l poarte în timpul căsătoriei, potrivit art. 27 C. fam (art. 41 alin. 1 din Metodologie). Dacă declaraţia cu privire la nume nu s-a făcut odată cu declaraţia de căsătorie, ea poate fi făcută şi ulterior,

1 Emisă de Departamentul pentru Administraţie Publică Locală şi Ministerul de Interne şi publicată în M. Of. nr. 318 bis din 19 noiembrie 1997.2 Publicată în M. Of. nr. 35 din 28 ianuarie 1999.3 Publicată în M. Of. nr. 330 din 24 decembrie 1992.

21

până la momentul încheierii căsătoriei, într-un înscris separat (art. 41 alin. 2 din Metodologie).

Declaraţia de căsătorie se face personal de către fiecare dintre viitorii soţi, în scris şi se semnează de către declarant în faţa ofiţerului de stare civilă, care solicită viitorilor soţi, potrivit art. 28 alin. 2 din Legea nr. 119/1996, să prezinte actele de identitate, certificatele de naştere, certificatele medicale privind starea sănătăţii şi, când este cazul, dovezi privind desfacerea sau încetarea căsătoriei anterioare ori dispensa de vârstă sau de rudenie, în condiţiile art. 4 şi 6 C. fam., şi confruntă datele înscrise în declaraţie cu actele prezentate.

Declaraţia de căsătorie se face la serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor unde urmează a se încheia căsătoria (art. 28 alin. 1 din Legea nr. 119/1996). Dacă unul dintre viitorii soţi nu se află în localitatea unde urmează să se încheie căsătoria, el poate face declaraţia de căsătorie la serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor unde îşi are domiciliul sau reşedinţa, indicând şi locul unde se va încheia căsătoria, urmând ca declaraţia să fie transmisă, în termen de 48 de ore, la serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor unde urmează a se încheia căsătoria (art. 28 alin. 3 din Legea nr. 119/1996).

B) Stabilirea datei încheierii căsătoriei. După îndeplinirea acestor formalităţi, declaraţia de căsătorie se înregistrează de către ofiţerul de stare civilă şi se fixează data încheierii căsătoriei. La stabilirea acestei date, se va ţine seama de prevederile art. 29 alin. 1 din Legea nr.119/1996, potrivit cărora căsătoria se încheie în termen de 10 zile, în care se cuprind atât zius când s-a făcut declaraţia de căsătorie, cât şi ziua încheierii căsătoriei, iar dacă unul dintre soţi a făcut declaraţia de căsătorie la un alt serviciu public comunitar local de evidenţă a persoanelor decât acela unde se va încheia căsătoria, termenul se calculează de la data primirii ambelor declaraţii de căsătorie la acest din urmă serviciu.

Potrivit art. 29 alin. 2 din Legea nr.119/1996, căsătoria se poate încheia şi înainte de expirarea acestui termen, cu aprobarea primarului municipiului, al sectorului municipiului Bucureşti, al oraşului sau al comunei unde urmează să se încheie căsătoria; aprobarea se dă pentru motive temeinice (de exemplu, viitoarea soţie este însărcinată şi naşterea ar urma să aibă loc înăuntrul termenului de 10 zile etc.).

Instituirea termenului de 10 zile are un dublu scop: pe de o parte, este un termen de gândire pentru viitorii soţi (în care aceştia pot să revină asupra hotărârii de a se căsători) şi – pe de alta – dă posibilitatea terţelor persoane să facă opoziţie la căsătorie. După expirarea termenului de 10 zile, căsătoria se poate încheia numai până la expirarea termenului de valabilitate a certificatelor medicale; în cazul expirării termenului de valabilitate a acestor certificate (14 zile de la data emiterii, potrivit art. 31 lit. C din Meodologie), viitorii soţi sunt obligaţi să depună noi certificate medicale referitoare la starea sănătăţii lor (art. 42 alin. 3 din Metodologie).

22

C) Publicaţiile de căsătorie. După înregistrarea declaraţiilor de căsătorie, se va face publicitatea intenţiei de căsătorie a viitorilor soţi. Astfel, potrivit art. 131 din C. fam. şi art. 281 din Legea nr. 119/1996, introduse prin Legea nr. 23/1999, declaraţia de căsătorie se publică, în extras, într-un loc anume stabilit la sediul primăriei unde se va încheia căsătoria, prin grija ofiţerului de stare civilă. Extrasul trebuie să cuprindă, în mod obligatoriu, data afişării, datele de stare civilă ale viitorilor soţi, precum şi înştiinţarea că orice persoană poate face opoziţie la căsătorie, în termen de 10 zile de la data afişării (art. 131 alin. 2 din C. fam.).

D) Opoziţia la căsătorie este actul juridic unilateral prin care o persoană aduce la cunoştinţa ofiţerului de stare civilă existenţa unui impediment la căsătorie sau neîndeplinirea altei cerinţe legale pentru încheierea acesteia (art. 14 C. fam.).

Opoziţia la căsătorie prezintă următoarele caracteristici:a) poate fi făcută de orice persoană (art. 14 alin. 1 C.fam.) şi poate fi

ridicată chiar din oficiu de către ofiţerul de stare civilă, când acesta constată personal că nu sunt îndeplinite condiţiile legale pentru încheierea căsătoriei; ea poate fi făcută şi de procuror;

b) opoziţia se face în termenul de 10 zile dintre data înregistrării şi afişării declaraţiei de căsătoriei şi data încheierii căsătoriei;

c) opoziţia se face numai în scris şi trebuie să arate dovezile pe care se întemeiază (art. 14 alin. 2 C. fam.);

d) dacă opoziţia este făcută de către ofiţerul de stare civilă, acesta va întocmi un proces-verbal motivat, în două exemplare – din care unul se va înmâna celor care voiau să se căsătorească –, în care va consemna cauzele care opresc încheierea căsătoriei (art. 30 din Legea nr. 119/1996 şi art. 45 alin. 2 din Metodologie).

Opoziţiile care nu îndeplinesc condiţiile legale nu sunt obligatorii pentru ofiţerul de stare civilă; ele constituie doar acte oficioase, de informare. Însă, în temeiul art. 15 C.fam., ofiţerul de stare civilă este însă obligat să verifice aceste informaţii.

Primind opoziţia, ofiţerul de stare civilă va proceda după cum urmează:a) dacă opoziţia este neîntemeiată, nu va ţine seama de aceasta şi va

instrumenta încheierea căsătoriei;b) dacă opoziţia necesită timp pentru verificare, va putea amâna data

încheierii căsătoriei, după care va hotărî dacă va instrumenta sau nu încheierea căsătoriei;

c) dacă opoziţia este întemeiată, va refuza încheierea căsătoriei, întocmind un proces-verbal în acest sens (art. 30 din Legea nr. 119/1996 şi art. 45 alin. 2 din Metodologie).

23

Potrivit art. 10 din Legea nr. 119/1996, persoana nemulţumită poate sesiza judecătoria în raza căreia domiciliază, care se va pronunţa asupra refuzului de ofiţerului de stare civilă de a instrumenta încheierea căsătoriei.

46.2. Formalităţi la încheierea căsătoriei. Astfel cum am arătat, căsătoria este un act juridic solemn, care presupune respectarea anumitor condiţii de formă, cerute ad validitatem. Dată fiind complexitatea acestor condiţii, se poate vorbi chiar de procedura încheierii căsătoriei.

Potrivit art. 11 C. fam. şi art. 27 din Legea nr. 119/1996, căsătoria se încheie de către ofiţerul de stare civilă, la sediul serviciului public comunitar de evidenţa persoanelor a municipiului, sectorului municipiului Bucureşti, oraşului sau comunei în a cărei rază teritorială îşi are domiciliul sau reşedinţa unul dintre viitorii soţi.

De asemenea, potrivit art. 16 C. fam., astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 23/1997, căsătoria se încheie prin consimţământul viitorilor soţi, care sunt obligaţi să fie prezenţi împreună, însoţiţi de doi martori, la sediul serviciului public comunitar de evidenţa persoanelor, pentru a-şi exprima consimţământul personal şi în mod public în faţa ofiţerului de stare civilă.

Din analiza acestor dispoziţii legale, rezultă că solemnitatea căsătoriei constă în următoarele:

A) Căsătoria se încheie în faţa unei autorităţi, respectiv a ofiţerului de stare civilă. În ceea ce priveşte competenţa ofiţerului de stare civilă, pot fi deosebite mai multe aspecte:

a) competenţa materială (ratione materiae): cel care instrumentează încheierea căsătoriei trebuie să aibă calitatea de ofiţer de stare civilă 1, altfel căsătoria este lovită de nulitate absolută. Cu toate acestea, potrivit art. 7 din Legea nr. 119/1996, actele de stare civilă întocmite de o persoană care a exercitat în mod public atribuţiile de ofiţer de stare civilă, cu respectarea prevederilor legale, sunt valabile, chiar dacă acea persoană nu avea această calitate. Este o aplicaţie a principiului error communis facit ius;

b) competenţa personală (ratione persone): ofiţerul de stare civilă este competent dacă cel puţin unul dintre viitorii soţi îşi are domiciliul sau reşedinţa în localitatea unde urmează să se încheie căsătoria. Alegerea aparţine viitorilor soţi; nerespectarea competenţei personale nu este sancţionată cu nulitatea căsătoriei.

c) competenţa teritorială (ratione loci) - este determinată de limitele teritoriului comunei, oraşului, municipiului sau sectorului municipiului Bucureşti

1 Potrivit art. 3 din Legea nr. 119/1996, sunt ofiţeri de stare civilă: primarii municipiilor, sectoarelor municipiului Bucureşti, oraşelor şi comunelor, şefii misiunilor diplomatice şi ai oficiilor consulare de carieră ale României, comandanţii de nave şi aeronave. Aceştia pot delega exercitarea atribuţiilor de stare civilă viceprimarului, secretarului sau altor funcţionari din aparatul propriu al primăriei, respectiv unuia dintre agenţii diplomatici sau unuia dintre funcţionari consulari.

24

unde se află serviciul public comunitar local de evidenţa persoanelor în cadrul căreia funcţionează ofiţerul de stare civilă; nici încălcarea dispoziţiilor legale privind competenţa ratione loci nu se sancţionează cu nulitatea căsătoriei.

Din cele de mai sus, rezultă că – din punctul de vedere al competenţei ofiţerului de stare civilă – solemnitatea căsătoriei este condiţionată doar de respectarea competenţei materiale, deoarece numai această condiţie este cerută ad validitatem.

B) Căsătoria se încheie într-un anumit loc, şi anume la sediul serviciului serviciul public comunitar local de evidenţa persoanelor al municipiului, sectorului municipiului Bucureşti, oraşului sau comunei (art. 16 alin. 1 C. fam. şi art. 27 alin. 1 din Legea nr. 119/1996). Prin excepţie, potrivit art. 16 alin. 2 C. fam şi art. 27 alin. 2 din Legea nr. 119/1996, căsătoria se poate încheia şi în afara sediului serviciului serviciul public comunitar local de evidenţa persoanelor, cu aprobarea primarului, dacă din motive temeinice unul dintre soţi se află în imposibilitatea de a se prezenta. De exemplu, unul dintre viitorii soţi este infirm, grav bolnav sau pe patul de moarte, ori viitoarea soţie are o sarcină înaintată şi nu se poate deplasa.

C) Căsătoria se încheie în prezenţa efectivă şi concomitentă a viitorilor soţi, care trebuie să-şi exprime consimţământul personal, precum şi în prezenţa a doi martori (art. 16 alin. 1 C. fam. şi art. 31 alin. 1 din Legea nr. 119/1996). Instituţia martorilor la încheierea căsătoriei a fost introdusă prin Legea nr. 23/1999, pentru a asigura concordanţa cu prevederile Convenţiei O.N.U. de la New York, din 10 decembrie 1962, privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor, ratificată de România prin Legea nr. 116/1992.

D) Căsătoria se încheie în mod public, adică în astfel de condiţii care să permită oricărei persoane să asiste. Aceasta este o publicitate virtuală, spre deosebire de publicitatea efectivă care este asigurată prin prezenţa celor doi martori. Aceasta înseamnă că nu este obligatoriu ca, la încheierea căsătoriei, să asiste şi alte persoane, în afara viitorilor soţi şi a celor doi martori, dar este necesar ca încheierea căsătoriei să se facă în asemenea condiţii încât să permită şi accesul altor persoane.

Din cele de mai sus, putem trage concluzia că solemnitatea căsătoriei constă într-un ansamblu de condiţii, care trebuie respectate ad validitatem, spre deosebire de dreptul comun unde, de regulă, caracterul solemn al actului juridic este dat fie de forma scrisă, fie de forma autentică necesară ad validitatem.

25

46.3. Momentul încheierii căsătoriei. Potrivit art. 31 din Legea nr. 119/1996 şi art. 44 alin. 1 din Metodologie, la încheierea căsătoriei, ofiţerul de stare civilă ia consimţământul viitorilor soţi şi apoi îi declară căsătoriţi.

Din analiza acestor prevederi rezultă că momentul încheierii căsătoriei este acela în care ofiţerul de stare civilă constată existenţa consimţământului viitorilor soţi şi îi declară căsătoriţi.

46.4. Formalităţi ulterioare încheierii căsătoriei.. După încheierea căsătoriei, ofiţerul de stare civilă este ţinut să îndeplinească anumite formalităţi procedurale, majoritatea menite să asigure dovada căsătoriei.

A) Întocmirea actului de căsătorie. După ce ofiţerul de stare civilă a luat consimţământul viitorilor soţi şi i-a declarat căsătoriţi, la citeşte dispoziţiile din Codul familiei referitoare la drepturile şi îndatoririle soţilor şi întocmeşte de îndată actul de căsătorie în registrul actelor de stare civilă (art. 17 C. fam., art. 31 alin. 1 din Legea nr. 119/1996 şi art. 44 alin. 1 din Metodologie).

B) Semnarea actului de căsătorie. Actul de căsătorie se semnează de către soţi – cu numele de familie pe care s-au învoit să-l poarte în timpul căsătoriei –, de către cei doi martori şi de către ofiţerul de stare civilă (art. 17 C. fam., art. 31 alin. 2 din Legea nr. 119/1996 şi art. 44 alin. 2 din Metodologie).

Prin urmare, după încheierea căsătoriei, aceasta se înregistrează în registrul de stare civilă, prin întocmirea actului de căsătorie, pe baza căruia se eliberează certificatul de căsătorie.

Din analiza prevederilor legale menţionate mai sus, rezultă că înregistrarea căsătoriei nu are valoare constitutivă, ci este doar un element de probă, şi anume, în principiu, singurul mijloc de probă. De aceea, căsătoria este valabil încheiată, chiar dacă ofiţerul de stare civilă a omis să întocmească actul de căsătorie; tot astfel, căsătoria este valabilă, chiar dacă, după întocmirea actului de căsătorie, s-a omis semnarea acestuia de către persoanele prevăzute de lege.

46.5. Proba căsătoriei. Potrivit art. 18 din C. fam căsătoria nu poate fi dovedită decât prin certificatul de căsătorie, eliberat pe baza actului întocmit în registrul de stare civilă. De asemenea, art. 13 din Legea nr. 119/1996 prevede că starea civilă se dovedeşte cu actele de stare civilă, precum şi cu certificatele de stare civilă eliberate pe baza acestora. Cu alte cuvinte, numai certificatul de căsătorie eliberat pe baza actului de stare civilă are aceeaşi putere doveditoare ca şi înregistrarea în registrul actelor de stare civilă.

Cu toate acestea, dovada căsătoriei se poate face cu orice mijloace de probă, în următoarele situaţii:

a) când, potrivit art. 16, 52 şi 53 din Legea nr. 119/1996 se solicită reconstituirea sau, după caz, întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă, respectiv a actului de căsătorie, şi anume:

26

- nu au existat registre de stare civilă (art. 16 lit. a);- registre de stare civilă au fost distruse sau pierdute în totalitate sau în

parte (art. 16 lit. b şi art. 52 lit. a); - nu este posibilă procurarea din străinătate a certificatelor de stare civilă

sau a extraselor după actele de stare civilă, respectiv după actul de căsătorie (art. 16 lit. c şi art. 52 lit. b);

- întocmirea actului de căsătorie, a fost omisă, în sensul că – deşi a luat consimţământul soţilor – ofiţerul de stare civilă nu a mai întocmit actul de căsătorie în registru (art. 16 lit. d şi art. 53 lit. b)

Cererea de reconstituire sau întocmire ulterioară a actului de căsătorie se soluţionează potrivit procedurii prevăzute de art. 54-55 din Legea nr. 119/1996: cererea, însoţită de actele doveditoare, se depune la serviciul public comunitar local de evidenţa persoanelor competent să întocmească actul sau la cel de la domiciliul solicitantului, în cazul în care actul a fost întocmit în străinătate şi nu poate fi procurat nici certificat, nici extras de pe acesta; cererea se soluţionează în termen de 30 de zile de către primar, prin dispoziţie, care poate fi contestată la instanţa judecătorească în a cărei rază teritorială îşi are sediul autoritatea emitentă. b) când dovada căsătoriei se face de un terţ care urmăreşte un interes patrimonial. De exemplu, în cazul unui contract de întreţinere încheiat între foştii soţi sub condiţia rezolutorie a recăsătoririi fostului soţ creditor, fostul soţ debitor va putea dovedi cu orice mijloc de probă recăsătorirea creditorului. De asemenea, se poate face proba căsătoriei cu orice mijloc de probă în cazul în care se urmăreşte înlăturarea soţului de la a fi ascultat ca martor, potrivit art. 189 alin. 1 pct. 2 C. pr. civ.

27