Radiografia practicii Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor în luna ianuarie 2015 1

Radiografia practicii Consiliului Național de

Soluționare a Contestațiilor în luna ianuarie 2015

În luna ianuarie 2015 Consiliul

National de Soluționare a

Contestațiilor a emis 113 decizii, iar

54 de contestații au fost admise în

tot sau în parte.

Vă prezentăm în cele ce urmează

două aspecte interesante pe care

le-am selectat din deciziile admise:

I. limitele dreptului autorității

contractante de a anula

procedura;

II. obligația autorității contractante

de a proceda la o verificare

efectivă a prețului neobișnuit de

scăzut.

Martie 2015 Buletin informativ

De reținut:

Oportunitatea achiziției nu poate

constitui un criteriu care să stea la

baza anulării ei sau care să

determine imposibilitatea

încheierii contractului.

Simpla existență a unei prezumții

nu îndrituiește Autoritatea să

anuleze procedura de atribuire.

Admiterea sau respingerea ofertei

trebuie fundamentată de

Autoritate pe o evaluarea

temeinică, obiectivă și

particularizată a respective oferte.

2

Radiografia practicii Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor în luna ianuarie 2015

I. Dreptul autorității contractante de a

anula procedura pentru motive de

oportunitate

1. Într-o cauza în care Autoritatea contractantă a

anulat procedura pentru că nu se mai impune

achiziționarea serviciilor ce fac obiectul licitației,

Consiliul a admis contestația formulată și a anulat

raportul procedurii, reținând:

Oportunitatea achiziției nu poate constitui criteriu

care să stea la baza anulării ei sau care să

determine imposibilitatea încheierii

contractului: ”Prin inițierea procedurii de atribuire,

autoritatea se obligă față de operatorii economici să

efectueze achiziția demarată, fiind exclus refuzul

ulterior al atribuirii contractului de achiziție pe

considerente ce țin de oportunitate. Cu alte cuvinte,

odată demarată licitația, ea urmează a se finaliza prin

încheierea contractului de achiziție publică, cu

excepția cazurilor limitative care atrag anularea ei.”

Or, ”răzgândirea”, pe parcurs, a autorității, pe

considerentul că nu se mai impune achiziția nu se

înscrie în aceste cazuri limitative, prevăzute de art.

209 din OUG nr. 34/2006;

2. Într-o cauza în care Autoritatea contractantă a

anulat procedura pentru că nu se mai impune

achiziționarea serviciilor ce fac obiectul licitației,

Consiliul a admis contestația formulată și a anulat

raportul procedurii, reținând:

Simpla existență a unei prezumții nu îndrituiește

Autoritatea să anuleze procedura de atribuire:

”Prezumția semnifică o părere întemeiată pe

aparențe, pe ipoteze, pe deducții, o presupunere, o

supoziție a autorității, iar în domeniul achizițiilor

publice anularea unei licitații nu se poate bizui pe

simple presupuneri ale autorității. Pentru a fi legală,

anularea licitației sub pretextul rezilierii contractului

de finanțare a achiziției trebuie însoțită de mijloace

concludente de probă a intervenirii rezilierii

contractului, din care să reiasă cel puțin data certă a

rezilierii, nu doar de prezumții unilaterale.”

II. Obligația autorității contractante de

a verifica prețul neobișnuit de scăzut

1. Autoritatea are obligația de a realiza o analiză

temeinică a modului de formare a prețului care,

aparent, este nejustificat de scăzut:

”Orice decizie a autorității privind admiterea sau

respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o

evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele

acesteia și pe probe concludente, care să permită

realizarea unei evaluări obiective a ofertei. (…)

autoritatea contractantă are obligația de a evalua

ofertele financiare ținând seama de toate elementele

avute în vedere la stabilirea prețului, pentru a se

asigura de fezabilitatea si sustenabilitatea prețului

propus în acest sens.”

Din punct de vedere tehnic, Consiliul a apreciat

că: Pentru a se stabili dacă prețul ofertat pentru

servicii permanente de pază (în cuantum de 78% din

valoarea estimată a contractului) va putea conduce,

într-adevăr, la îndeplinirea obligațiilor contractuale,

Autoritatea contractantă trebuia să se raporteze la

elementele concrete și specifice formării tarifelor în

acest domeniu: salariul brut lunar, cheltuieli rezultate

din prevederile Codului Muncii (ore suplimentare,

sporuri diverse), contribuțiile privind salariile ce

trebuie achitate de societatea angajatoare,

cheltuielile directe (dotări specifice – e.g.

echipamente), cheltuieli indirecte, profit și alte astfel

de elemente concrete și specifice și nu, exclusiv, la

enumerarea valorii obiectelor de inventar necesare

prestării serviciilor de pază.

2. Totodată, Consiliul a reținut faptul că:

”(…) deși comisia de evaluare a solicitat precizări

referitoare la fundamentarea modului de formare a

prețului în vederea justificării prețului aparent

neobișnuit de scăzut ofertat de (…), considerând a fi

semnificative informațiile referitoare la documente

privind prețuri de la furnizori, situația stocurilor de

materii prime și materiale etc., aceasta nu a verificat

cu temeinicie răspunsurile prezentate de ofertant, în

cuprinsul dosarului de achiziție, prezentat de

autoritatea contractantă, neexistând nici un proces

verbal intermediar din care să rezulte că a fost

efectuată o analiză a modului de formare a prețului,

3

Radiografia practicii Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor în luna ianuarie 2015

așa cum a fost solicitat prin răspunsul la solicitarea

de clarificări.”

Din punct de vedere tehnic, Consiliul a apreciat

că: Pentru a stabili dacă prețul (mai mic de 80% din

valoarea estimată a contractului) ofertat pentru

contractul de lucrări de protecție a unei conducte de

transport gaze naturale este nejustificat de scăzut,

Autoritatea contractantă trebuia să verifice

consumurile cu mâna de lucru și consumurile de

resurse materiale, să verifice, în mod efectiv, dacă

numărul de ore de manoperă ofertat pentru diferitele

meserii implicate este sau nu mai mic decât cel

prevăzut prin documentația de atribuire, respectiv

dacă au fost ofertate sau nu toate resursele (energie

electrică, apă industrială, uleiuri diverse etc.)

necesare pentru realizarea lucrărilor și să

consemneze în raportul procedurii rezultatele acestei

verificări.

3. Cu privire la prețul neobișnuit de scăzut, Consiliul a

indicat și faptul că:

”Susținerile autorității contractante că din practica

răspândită în execuția contractelor similare rezultă că

astfel de contracte (cu valori sub 80% din valoarea

estimată) prezintă un risc amplificat de neîndeplinire

la parametri cantitativi și calitativi prevăzuți în caietul

de sarcini nu pot fi acceptate de Consiliu. Autoritatea

contractantă trebuie să demonstreze concret printr-o

analiză temeinică că oferta contestatoarei are un preț

neobișnuit de scăzut și că la acest preț nu se poate

realiza contractul în condițiile cantitative și de calitate

precizate prin caietul de sarcini.”

Din punct de vedere tehnic, Consiliul a apreciat

că: Pentru a verifica dacă prețul (77,64% din

valoarea estimată) ofertat pentru lucrările de

modernizare a străzilor județene, este sau nu aparent

neobișnuit de scăzut, Autoritatea trebuia să verifice,

în mod particular, fiecare element precizat de

societatea contestatoare în răspunsul la solicitarea

de clarificări pentru justificarea prețului:

fundamentarea economică a modului de formare a

prețului final al ofertei, modul de organizare și

metodele utilizate în cadrul proceselor de lucru,

nivelul de salarizare a forței de muncă pentru

personalul alocat contractului, cheltuielile aferente

prestației colaboratorilor (incluse în cheltuielile

indirecte), costurile și performanțele utilajelor și

echipamentelor de lucru incluse în cadrul ofertei,

oferte de preț de la furnizori și contracte valabile din

perioada de elaborare a ofertei.

Sub aspectul prețului neobișnuit de scăzut, noua

Directivă 2014/24/UE privind achizițiile publice

prevede:

Art. 69: Oferte anormal de scăzute

(1) Autorităţile contractante solicită operatorilor

economici să explice preţul sau costurile propuse în

ofertă, în cazul în care ofertele par a fi anormal de

scăzute în raport cu lucrările, produsele sau serviciile

respective.

(2) Clarificările menţionate la alineatul (1) se pot

referi în mod concret la:

a) aspectele economice ale procesului de producţie,

ale prestării serviciilor sau ale metodei de construcţie;

b) soluţiile tehnice adoptate sau condiţiile excepţional

de favorabile de care dispune ofertantul pentru

furnizarea produselor sau a serviciilor, sau pentru

execuţia lucrărilor;

c) originalitatea lucrărilor, a produselor sau a

serviciilor propuse de ofertant;

d) respectarea obligaţiilor menţionate la articolul 18

alineatul (2);

e) respectarea obligaţiilor menţionate la articolul 71;

f) posibilitatea ca ofertantul să obţină un ajutor de

stat.

(3) Autoritatea contractantă evaluează informaţiile

furnizate prin consultarea ofertantului. Ea poate

respinge oferta numai atunci când dovezile furnizate

nu justifică în mod satisfăcător nivelul scăzut al

preţului sau al costurilor propuse, ţinând seama de

elementele menţionate la alineatul (2).

Noua Directivă 2014/24/UE

privind achizițiile publice

cuprinde reglementări exprese

privind procedura în cazul

ofertelor anormal de scăzute.

4

Radiografia practicii Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor în luna ianuarie 2015

Autorităţile contractante resping oferta atunci când

constată că aceasta este anormal de scăzută

deoarece nu respectă obligaţiile aplicabile menţionate

la articolul 18 alineatul (2).

(4) În cazul în care o autoritate contractantă

stabileşte că o ofertă este anormal de scăzută pentru

că ofertantul a obţinut un ajutor de stat, oferta poate fi

respinsă doar din acest motiv numai după

consultarea ofertantului, dacă acesta nu este în

măsură să demonstreze, într-un termen suficient

stabilit de autoritatea contractantă, că ajutorul în

cauză este compatibil cu piaţa internă în sensul

articolului 107 din TFUE. Autoritatea contractantă

care respinge o ofertă în aceste circumstanţe aduce

acest lucru la cunoştinţa Comisiei.

(5) Statele membre pun la dispoziţia altor state

membre, la cerere, prin cooperare administrativă,

orice informaţii de care dispun, cum ar fi legi,

regulamente, contracte colective de muncă universal

aplicabile sau standarde tehnice naţionale, referitoare

la dovezile şi documentele prezentate în legătură cu

elementele menţionate la alineatul (2).

This publication does not necessarily deal with every important topic or cover every aspect of the topics with which it deals. It is not designed to provide legal or other advice.

Clifford Chance Badea SCA, Excelsior Center, 28-30 Academiei Street, 12th Floor, Sector 1, Bucharest, 010016, Romania

© Clifford Chance 2015

www.cliffordchance.com

Abu Dhabi ■ Amsterdam ■ Bangkok ■ Barcelona ■ Beijing ■ Brussels ■ Bucharest ■ Casablanca ■ Doha ■ Dubai ■ Düsseldorf ■ Frankfurt ■ Hong Kong ■ Istanbul ■ Jakarta* ■ Kyiv ■

London ■ Luxembourg ■ Madrid ■ Milan ■ Moscow ■ Munich ■ New York ■ Paris ■ Perth ■ Prague ■ Riyadh ■ Rome ■ São Paulo ■ Seoul ■ Shanghai ■ Singapore ■ Sydney ■ Tokyo ■

Warsaw ■ Washington, D.C.

*Linda Widyati & Partners in association with Clifford Chance.

Autori

Simona Neagu

Counsel

E: simona.neagu@cliffordchance.com

Luiza Ionescu-Donoiu

Associate

E: luiza.ionescu-donoiu@cliffordchance.com