ANNALS OF THE WEST UNIVERSITY OF ... - Facultatea de Drept · Prof. univ. dr. Viorel PAŞCA –...

Analele Universităţii de Vest din Timişoara � Seria Drept | 1

ANALELE UNIVERSITĂŢII DE VEST DIN TIMIŞOARA

– SERIA DREPT –

ANNALS OF THE WEST UNIVERSITY OF TIMIŞOARA

– LAW SERIES –

Nr. 2/2018

Revistă indexată în bazele de date internaţionale HeinOnline, EbscoHost şi CEEOL

2 | I. Studii, articole, comentarii � Secţiunea de Drept public

COLEGIUL ŞTIINŢIFIC:

Prof. univ. dr. Attila BADÓ – Universitatea din Szeged (Ungaria) Prof. univ. dr. Bernardo CORTESE – Universitatea din Padova (Italia) Prof. univ. dr. Csaba FENYVESI – Universitatea din Pécs (Ungaria)

Prof. univ. dr. Dušan NIKOLIĆ – Universitatea din Novi Sad (Serbia)

REFERENŢI ŞTIINŢIFICI:

Prof. univ. dr. Radu I. MOTICA – Drept civil şi Drept comercial Prof. univ. dr. Viorel PAŞCA – Drept penal şi Drept procesual penal

Prof. univ. dr. Anton TRĂILESCU – Drept administrativ Prof. univ. dr. Radu BUFAN – Drept financiar şi Drept fiscal

Prof. univ. dr. Irina SFERDIAN – Drept civil Prof. univ. dr. Lucian BERCEA – Drept comercial

COLEGIUL DE REDACŢIE:

Prof. univ. dr. Claudia ROŞU – redactor-şef – secţiunea Drept procesual civil Lect. univ. dr. Codruţa GUZEI-MANGU – redactor – secţiunea Drept civil

Lect. univ. dr. Alin SPERIUSI-VLAD – redactor – secţiunea Dreptul proprietăţii intelectuale Lect. univ. dr. Laura STĂNILĂ – redactor – secţiunea Drept penal

Lect. univ. dr. Flaminia STÂRC-MECLEJAN – redactor – secţiunea Drept comercial Lect. univ. dr. Alin TRĂILESCU – redactor – secţiunea Drept administrativ

Lect. univ. dr. Voicu PUŞCAŞU – redactor – secţiunea Drept procesual penal


I. STUDII. ARTICOLE. COMENTARII

Secţiunea de Drept public


Repere din jurisprudenþa Comitetului ONU pentru Drepturile Economice, Sociale ºi Culturale *

Brief Overview of the United Nations Committee

on Economic, Social and Cultural Rights Jurisprudence

Conf.univ.dr.Laura-MariaCRĂCIUNEAN-TATU*UniversitateaLucianBlagadinSibiu,

FacultateadeDrept

Abstract

Unlike the Human Rights Committee, which is a conventional body set up under the International Covenant on Civil and Political Rights the UN Committee on Social Economic and Cultural Rights is a UN organ, unconventional, being set up in 1985 by a Resolution of the Economic and Social Council.

The quasi-jurisdiction of the Committee does not arise either from the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights or from the ECOSOC Resolution but was acquired recently on 5 May 2013 with the entry into force of the Optional Protocol to the ICESCR. Pursuant to Articles 1-9 of OP-ICESCR, the Committee may receive and settle individual communications filed by individuals on behalf of individuals or groups of individuals under the jurisdiction of the State Party to the Protocol on rights enshrined in the ICESCR. The Committee is therefore in a position to proceed with the settlement of such individual communications only in respect of States which have expressed their consent to be parties to this Protocol. So far, 24 States have become parties to this

*PrezentalucrarearelabazăcomunicareaprezentatăîncadrulsecțiuniiDrepteuropeanșiinternaționala

ConferințeiInternaționaleBienaleaFacultățiideDreptdincadrulUniversitățiideVestdinTimișoara,desfășu-ratălaTimișoara,între2și3noiembrie2018.

*[email protected]


Protocol, thus accepting the Committee's jurisdiction. This paper aims to give an overview of the jurisprudential lines that CESCR

has managed to outline so far (Section II) and to provide a starting point and reflection for further and necessary steps from the CESCR. The final part is reserved for the conclusions (Section III).

Keywords: ESC rights; justiciability; right to adequate housing; right to social security; admissibility ratione temporis; protection of family

Rezumat

Spre deosebire de Comitetul Drepturilor Omului, care este un organ convenţional fiind stabilit prin Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, Comitetul ONU pentru Drepturile Economice Sociale şi Culturale este un organ al ONU, neconvenţional, fiind înfiinţat, în 1985, printr-o Rezoluţie a Consiliului Economic şi Social.

Competenţa cvasi-jurisdicţională a Comitetului nu rezultă nici din Pactul internaţional cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale şi nici din Rezoluţia ECOSOC de înfiinţare ci a fost dobândită, relativ recent, la 5 mai 2013, odată cu intrarea în vigoare a Protocolului Opţional la PIDESC. Potrivit articolelor 1-9 din PO-PIDESC Comitetul poate primi şi soluţiona comunicări/plângeri individuale introduse de persoane fizice, în numele unor persoane fizice sau a unor grupuri de persoane fizice care se găsesc sub jurisdicţia Statului-parte la Protocol, cu privire la drepturile înscrise în PIDESC. Astfel, Comitetul este în măsură să procedeze la soluţionarea acestor comunicări/plângeri individuale numai cu privire la statele care şi-au exprimat consimţământul de a fi părţi la acest Protocol. Până în prezent, 24 de state au devenit părţi la acest Protocol acceptând, în acest mod, jurisdicţia Comitetului.

Prezenta lucrare îşi propune să ofere o privire de ansamblu asupra liniilor juris-prudenţiale pe care CDESC a reuşit să le contureze până în prezent (Secţiunea a II-a) şi să ofere un punct de plecare şi reflecţie pentru demersuri ulterioare şi necesare din partea CESCR. Partea finală este rezervată concluziilor (Secţiunea a III-a).

Cuvinte-cheie: drepturi economice, sociale şi culturale, justiţiabilitate, dreptul la o locuinţă adecvată, dreptul la securitate socială, admisibilitate ratione temporis, protecţia familiei

I.Aspecteintroductive

Spre deosebire de Comitetul Drepturilor Omului1, care este un organ convenţionalfiind stabilit prinPactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice2, Comitetul

1Abreviat,înceleceurmează,CDO.2Abreviat,înceleceurmează,PIDCP.


ONUpentruDrepturileEconomiceSocialeşiCulturale3esteunorganalONU,neconven-ţional,fiindînfiinţat,în1985,printr-oRezoluţie4aConsiliuluiEconomicşiSocial5.

Competenţacvasi-jurisdicţionalăaComitetuluinurezultănicidinPactulinternaţionalcu privire la drepturile economice, sociale şi culturale6 şi nici din Rezoluţia ECOSOC deînfiinţareciafostdobândită,relativrecent, la5mai2013,odatăcuintrareaînvigoareaProtocoluluiOpţionallaPIDESC7.Potrivitarticolelor1-9dinPO-PIDESCComitetulpoateprimişisoluţionacomunicări/plângeriindividualeintrodusedepersoanefizice,înnumeleunorpersoanefizicesauaunorgrupuridepersoanefizicecaresegăsescsubjurisdicţiaStatului-parte la Protocol, cu privire la drepturile înscrise în PIDESC. Astfel, Comitetul este înmăsură să procedeze la soluţionarea acestor comunicări/plângeri individuale numai cuprivirelastatelecareşi-auexprimatconsimţământuldeafipărţilaacestProtocol.Pânăînprezent,24destate8audevenitpărţilaacestProtocolacceptând,înacestmod,jurisdicţiaComitetului.

Majoritatea statelormembre ale ONU (169), deşi admit universalitatea, indivizibili-tatea,egalitateaşi interdependenţatuturordrepturiloromului9,evalueazăoportunitatearatificăriiacestui instrumentconvenţionalşisunt,deocamdată,reticente înarecunoaştecaracteruljustiţiabilaldrepturiloreconomice,socialeşiculturaleconsiderândcăacestaarfi rezervat exclusiv drepturilor civile şi politice10. În cazul în care justiţiabilitateanu esteneapăratunmotivdereticenţă,faptulcăestenecesar,pentruaconstatatadacăunstatrespectăsaunudrepturileeconomice,socialeşiculturale,săfiefăcuteanalizeamănunţitealepoliticilorsaleîndomeniiprecumcelfiscal,locuinţe,sănătate,educaţiesaucultură,seconstituieîntr-unastfeldemotiv.Practicainternaţională,înspecialînmateriaraportărilorperiodice,aevidenţiatcăstatelesuntpuţindispusesălaseînsarcinaunuiorganinterna-ţional,fieelşicvasi-jurisdicţional,analizareaacestordomenii.

Înacestecondiţii,exercitareadecătreCDESCacompetenţeisalecvasi-jurisdicţionaleapare ca o activitate aflată la început de drum. Jurisprudenţa Comitetului este în plinprocesdeconturare,fiindlimitatădinpunctdevederesubstanţial,înspeciallaaplicarea

3Abreviat,înceleceurmează,CDESC.4ECOSOC,Rezoluția1985/17din28mai1985.Asevedeapentrutextulintegralalacestuidocument,în

limbaengleză:https://www.ohchr.org/en/hrbodies/cescr/pages/cescrindex.aspx5Abreviat,înceleceurmează,ECOSOC.6Abreviat,înceleceurmează,PIDESC.7Abreviat,înceleceurmează,PO-PIDESC.8 La data de 1 noiembrie 2018 erau State-părți la PO-PIDESC următoarele: Argentina, Belgia, Bolivia,

Bosnia și Herțegovina, Capul Verde, Republica Central Africană, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Finlanda,Franța,Gabon,Honduras, Italia, Luxemburg,Mongolia,Muntenegru,Niger,Portugalia,SanMarino,Slovacia,Spania,UruguayșiVenezuela.

9Declarația șiPlanuldeacțiuneadoptate,de173destate, încadrulConferințeiMondialeaNațiunilorUnitecuprivirelaDrepturileOmului,Viena,12iulie1993,UN/Doc.A/CONF.157/23,Part.1.

10PentruopozițieexplicităînacestsensasevedeaConfederațiaElvețianășiOlanda.Pentruamănunteprivind poziția Confederației Elvețiene în privința caracterului justițiabil al drepturilor economice, sociale șiculturaleasevedeași JörgKünzli,Effectivitéet justiciabilitédesDESC înLaSuisseet lesdroitséconomiques,sociauxetculturels,RapportfinalduséminairesurladisséminationdesrecommandationsduComitédesdroitséconomiques,sociauxetculturelsdel’ONUalaSuisse,martie2013,p.33-34.


articolul 2 alin. 2 (interzicerea oricărei discriminări)11, a articolul 9 (dreptul la securitatesocială)12, a articolul 10 (protecţia familiei)13 şi a articolul 11 (dreptul la o locuinţăadecvată)14 dinPIDESC. Apoi, în concret, exercitarea competenţei Comitetului de a solu-ţionacomunicăriindividualeavizatunnumărrestrânsdeState-părţi.Astfel,înproporţiedeaproape70%15,soluţiileadoptatedeCDESCauvizatSpania,aufostcauzerepetitivecareaupusîndiscuţie,dinpunctdevederesubstanţial,maialesarticolul11dinPIDESC,dreptullaolocuinţăadecvată.RestulopiniiloradoptateauvizatEcuadorul(patrusoluţii)şiPortugalia(osoluţie). Înprezent, înfaţaComitetuluiseaflă încursdesoluţionarecomunicări indivi-dualecareprivesc Italia (ocomunicare individuală–articolele2alin.1,10,12alin.1şi2,lit.cşid,şiarticolul15alin.2şi3–donareaunorembrioniproduşiprinfertilizareinvitro,pentrucercetareştiinţifică);Luxemburgul (ocomunicare individuală–articolul8–conce-diereaunuilidersindical),Belgia(ocomunicareindividuală–articolul11–evacuareforţatălaterminareacontractuluideînchiriere),şi,dinnou,Spania(44decomunicăriindividuale–articolele 2 (2), 10 şi 11 – dreptul la un remediu efectiv pentru a proteja dreptul la olocuinţăîncontextulunorclauzecontractualeabuzive;evacuareaforţatăauneipersoanecondamnatăpentruuzurpareşievacuareauneifamiliicareocupăînmodilegalunimobil).

11Articolul2alin.2:„StatelepărțilaprezentulPactseangajeazăsăgarantezecădrepturileenunțateînel

vorfiexercitatefărăniciodiscriminareîntemeiatăperasă,culoare,sex,limbă,religie,opiniepoliticăsauoricealtăopinie,originenaționalăsausocială,avere,nașteresauoricealtăîmprejurare”.

12Articolul9:„StatelepărțilaprezentulPactrecunoscdreptulpecareîlareoricepersoanălasecuritatesocială,inclusivasigurărisociale”.

13Articolul10:„(1)StatelepărțilaprezentulPactrecunosccă:1.Oocrotireșioasistențăcâtmailargăcuputințătrebuieacordatăfamiliei,elementulnaturalșifundamentalalsocietății,înspecialpentruîntemeiereasa și în răstimpul cât are responsabilitatea întreținerii și educării copiilor care sunt în sarcina sa. Căsătoriatrebuiesăfieliberconsimțitădeviitorisoți.(2)Oocrotirespecialătrebuieacordatămamelor,într-operioadăde timp rezonabilă, înainte și după nașterea copiilor. Mamele salariate trebuie să beneficieze, în decursulacestei perioade, de un concediu plătit sau de un concediu beneficiind de alocații de securitate socialăadecvate.(3)Măsurispecialedeocrotireșideasistențătrebuieluateînfavoareatuturorcopiilorșiadolescen-ților,fărăniciodiscriminaredinmotivedefiliațiunesaudinaltemotive.Copiiișiadolescențiitrebuieocrotițiîmpotrivaexploatăriieconomiceșisociale.Folosirealorlalucrăridenaturăaledăunamoralitățiisausănătății,dea lepuneviața înprimejdiesaudeadăunadezvoltării lornormale trebuiesancționatăprin lege.Stateletrebuie,deasemenea,săstabileascălimitedevârstăsubcarefolosireamunciisalariateacopiilorvafiinterzisășisancționatăprinlege”.

14Articolul11:„(1)StatelepărțilaprezentulPactrecunoscdreptuloricăreipersoanelaunniveldetraisuficient pentru ea însăși și familia sa, inclusiv hrană, îmbrăcăminte și locuință suficiente, precum și la oîmbunătățire continuă a condițiilor sale de existență. Statele părți vor luamăsuri potrivite pentru a asigurarealizarea acestui drept și recunosc în acest scop importanța esențială a unei cooperări internaționale liberconsimțite.(2)StatelepărțilaprezentulPact,recunoscânddreptulfundamentalpecareîlareoricepersoanădeafilaadăpostdefoame,voradopta,individualeșiprincooperareinternațională,măsurilenecesare,inclusivprogrameconcrete:a)pentruaîmbunătățimetodeledeproducție,deconservareșidedistribuireaproduseloralimentareprindeplinautilizareacunoștințelortehniceșiștiințifice,prindifuzareaprincipiilordeeducațieîncepriveștenutrițiașiprindezvoltareasaureformaregimuriloragrare,înașafelîncâtsăasigurecâtmaibinepune-reaînvaloareșiutilizarearesurselornaturale;b)pentruaasiguraorepartițieechitabilăaresurseloralimentaremondialeînraportcunevoile,ținândseamadeproblemelecaresepunatâtțărilorimportatoare,câtșițărilorexportatoaredeprodusealimentare”.

1511dincele16opiniialeCDESCauvizatSpania.


Având în vedere limitările menţionate în paragraful anterior, prezenta lucrare îşipropune săofereoprivirede ansamblu asupra liniilor jurisprudenţialepe careCDESCareuşitsăleconturezepânăînprezent(SecţiuneaaII-a)şisăofereunpunctdeplecareşireflecţie pentru demersuri ulterioare şi necesare din partea CESCR. Partea finală esterezervatăconcluziilor(SecţiuneaaIII-a).

II.ReperesubstanţialeşiproceduraledinjurisprudenţaCDESC

a.Subaspectsubstanţial,aşacumammenţionatdeja,comunicărileindividualeadre-sateComitetuluiauvizat,înspecial:articolele9,10şi11privitoareladreptullasecuritatesocială,protecţiafamilieişidreptullalocuinţă.UneoriComitetulacoroboratacestearti-colecuart.2(2)privindinterzicereaoricăreidiscriminări.

Comitetulaadoptat,pânăînacestmoment,opinii16înprivinţaacincicomunicăriindi-viduale17.Restulcomunicărilorindividualeînregistratefiindrespinsepentruneîndeplinireacondiţiilor de admisibilitate18. În două dintre cele cinci cauze opiniile CDESC au fost deadmitere19iarînrestuldetrei,opiniileaufostderespingere.

În cele ce urmează, ne vom referi la cele două opinii de admitere şi la una dintreopiniilede respingere20 şivomevidenţia liniilede jurisprudenţăconturatedeComitet înprivinţadrepturilorenunţatemaisus.

a.1.Astfel,înCauzaI.D.G.c.Spaniei(15iunie2015)21CDESCaadoptatprimasaopinie

deadmitereauneicomunicăriindividuale.Însoluţiadeadmitere,Comitetulaapreciatcă,Statul-parte,prinneasigurareadreptuluiautoarei comunicării laun remediuefectiv, înscopuldea-şiprotejadreptullaolocuinţă,aîncălcat,înceeaceopriveştepeaceasta,art.11(1)coroboratcuart.2(2)dinPIDESC.

Pentruaseputeapronunţaasuprafondului,Comitetulastabilit,înfazainiţialăaexa-minăriipefond,întrebareajuridicălacareestechematsărăspundă,respectiv:dacădreptulla locuinţă al autoarei comunicării, aşa cumacest drept este prevăzut de art. 11 (1) al

16Opinia(eng.view)esteactulprincareComitetulsoluționeazăocomunicare/plângereindividuală.17CDESC,CauzaTrujilloCaleroc.Ecuadorului,Opiniadin26martie2018,E/C.12/63/D/10/2015;CDESC,

CauzaAlarconFloresc.Ecuadorului,Opiniadin4octombrie2017,E/C.12/62/D/14/2016;CDESC,CauzaLópezRodriguesc.Spaniei,Opiniadin4martie2016,E/C.12/57/D/1/2013;CDESC,CauzaBenDjaziac.Spaniei,Opiniadin20iunie2017,E/C.12/61/D/5/2015șiCDESC,CauzaI.D.G.c.Spaniei,Opiniadin15iunie2015,E/C.12/55/D/2/2014.

18Asevedea,pentruaspecteleteoreticeprivitoarelacondițiiledeadmisibilitateauneicomunicăriindivi-dualeînfațaCDESC,L.-M.Crăciunean,Protecțiadrepturilorculturaleîndreptulinternațional,EdituraC.H.Beck,București,2011,p.127-130.

19CDESC,CauzaBenDjaziac.SpanieișiCDESC,CauzaI.D.G.c.Spaniei.20CDESC,CauzaLopezRodriguezc.Spaniei,Opiniadin4martie2016,E/C.12/57/D/1/2013.21 CDESC, Cauza I.D.G. c. Spaniei. Pentru aspectele de fapt ale acestei comunicări, opinia adoptată și

adnotărileeiasevedeașiL.-M.Crăciunean,ComitetulpentruDrepturileEconomice,SocialeșiCulturalealONU:Primaopiniedeadmitereauneicomunicăriindividuale.Lipsaaccesuluiefectivlaoinstanțăînscopulprotejăriidreptuluilaolocuințăadecvată(art.2para.1șiart.11para.1dinPactulinternaționalcuprivireladrepturileeconomice,socialeșiculturale),înAULBnr.1/2016,p.233-247.


PIDESC,a fost încălcatdeStatul-parte caurmareadesfăşurăriiuneiprocedurideexe-cutarea ipotecii,procedurăasupracăreia,autoareacomunicăriinuar fi fostnotificatăfiindastfelpusăînimposibilitateadea-şiapăradrepturileprevăzuteînPact.

Pentru a răspunde la întrebare, Comitetul a adoptat următoarea schemă logică: aamintit componentele dreptului la o locuinţă adecvată, aşa cumaceste componente aufoststabilite,de-alungultimpului,princomentariilesalegenerale,înspecial,Comentariilegeneralenr.4din199222şinr.7din199723iarapoi, încontextulrespectiv,aprocedatlaaprecierea,îndrept,aelementelordefaptexpusedeautoareacomunicării,pronunţând,înfinal,şisoluţia(subformădeconcluziişirecomandări).

Astfel, în activitatea anterioară a Comitetuluidreptul la o locuinţă adecvată a fostcalificat ca un drept fundamental considerat de importanţă centrală pentru ca o per-soană să se poată bucura de toate celelalte drepturi economice, sociale şi culturale24.Dreptullaolocuinţăadecvatăesteundreptlegatindisolubildealtedrepturialeomului,inclusivdrepturile înscrise înPactul internaţionalcuprivire ladrepturilecivileşipolitice25(drepturile civile şipolitice)26, şi,pecaledeconsecinţă,el trebuie să fieasigurat tuturorpersoanelor, independentdevenituriledeţinuteorideaccesulacestoralaresurseleeco-nomice27. Înplus,multedintrecomponenteledreptului lao locuinţăadecvatăseaflă înstrânsă conexiune cu acele prevederi din dreptul naţional ce se referă la remediilejuridicelegalenecesarafiasiguratepentrucaopersoanăsăsepoatăbucuraefectivdeacestdrept28.Comitetulaamintitfaptulcă,persoaneleartrebuisăsebucuredesecuri-tatea posesiei asupra unui bun fapt ce presupune protecţie legală împotriva evacuăriiforţate, hărţuirii sau altor asemenea fapte29. În plus, situaţiile de evacuare forţată sunt,primafacie,incompatibilecuprevederilePIDESCşipotfijustificatenumaiprinîmprejurăriexcepţionalecaresuntînconcordanţăcuprincipiilerelevantealedreptuluiinternaţional30.

Înacestcontext,îndrept,Comitetulaapreciatcălipsauneinotificăriadecvateîntr-oprocedură de executare a ipotecii ar putea să aducă atingere dreptului la o locuinţăadecvată,prevăzutdeart.11(1)dinPact,textcareartrebuicoroboratcuart.2(2),dinacelaşiinstrumentjuridic.

Argumentele folosite deComitet pentru a-şimotiva soluţia reuşesc să pună, foartebine,înluminăabordărilegeneralealeacestuiorganismînmateriajustiţiabilităţiidreptu-rilor economice, sociale şi culturale, în general, şi a dreptului la o locuinţă adecvată, înspecial, precum şi a caracterele indivizibil, interdependent şi interconectat ale tuturor

22CDESC,Comentariulgeneralnr.4din1992cuprivireladreptul laolocuințăadecvată (art.11(1)din

PIDESC),E/1992/23.23CDESC,Comentariulgeneralnr.7din1997cuprivireladreptullaolocuințăadecvată:Evacuărileforțate

(art.11(1)dinPIDESC),E/1998/22.24CDESC,Comentariulgeneralnr.4/1992,para.1.25Abreviat,înceleceurmează,PIDCP.26CDESC,Comentariulgeneralnr.4/1992,para.7și9.27CDESC,Comentariulgeneralnr.4/1992,para.7.28CDESC,Comentariulgeneralnr.4/1992,para.17.29CDESC,Comentariulgeneralnr.4/1992,para.8(a).30CDESC,Comentariulgeneralnr.4/1992,para.18șiComentariulgeneralnr.7/1997,para.1.

Analele Universităţii de Vest din Timişoara � Seria Drept | 1 1

drepturilor omului, fie că vorbim despre drepturi civile şi politice ori despre drepturieconomice,socialesauculturale.Astfel,înopiniaComitetului”datorităinter-relaţionăriişiinterdependenţeituturordrepturiloromului,evacuărileforţatepotaduceatingereşialtordrepturi,nunumaidreptuluilaolocuinţăadecvată.Astfel,elepotsăconstituieviolărialeunordrepturicivileşipoliticecumarfi:dreptullaviaţă,dreptullasecuritateapersoanei,dreptuldenon-ingerinţăînviaţaprivată,defamilieşiîndomiciliulpersoaneişidreptuldeasebucuradeposesiapaşnicăaproprietăţii”.

Comitetulaenunţatşioseriedegaranţiiproceduralecareestenecesarsăfierespectateîntr-unprocesechitabiliar,pentrusituaţiaprezentăîncauză,apreciemcarelevantecerin-ţele:1.uneinotificăriadecvateşirezonabileapersoanelorafectate,notificarecaretrebuieefectuată înainte de data programată pentru evacuare (pct. 15, lit. b) şi 2. existenţa îndreptulstatuluiaunorremediijuridiceefective(pct.15,lit.g).

Opiniamenţionatăi-adatprilejulComitetului,să-şireiaopoziţiemaiveche,exprimatăînComentariulsău generalnr.7.Cuacelprilej,Comitetula statuat faptul că: „protecţiaproceduralăcorespunzătoareşiprocesulechitabilsuntaspecteesenţialealetuturordrep-turiloromuluişiauodimensiuneaparteînproceseleprivindevacuărileforţate.(...),pro-tecţia procedurală presupune şi stipularea, în legislaţia Statului-parte, a necesităţii uneinotificăriadecvateşirezonabile,înaintecapersoaneleîncauzăsăfieevacuate,precumşiadreptuluilaasistenţălegalăpentruasigurareaapărării”.

Elementul de noutate, în cauza de faţă, este extinderea interpretării iniţiale aComitetului şi aprecierea că o protecţie precum ceamenţionatămai sus este, în egalămăsură,aplicabilăşipotrivităşiînaltesituaţiisimilare,cumarfiproceduriledeexecutareaipotecii,carepotsăafectezedeomanierăserioasădreptullalocuinţă(para.12.1).

Opiniaeste,subacestaspect,înarmoniecuComentariulgeneralnr.3carestatueazăcănuexistăodiferenţăfundamentală,denatură,întreobligaţiilecarerevinstatelorpărţiîntemeiulPIDCP,respectivîntemeiulPIDESCdarşicuComentariulgeneralnr.9referitorlaaplicarealanivelnaţionalaPIDESC31.Înceldinurmă,CDESCacontinuatşiadezvoltatretoricadinceldintâi,menţionând,explicit,legăturacuComentariulgeneralnr.3şiaccen-tuândfaptulcăflexibilitateaînimplementareaPactului,rezultatădinformularea„realizareprogresivă”,coexistăcuobligaţiacarerevinefiecăruiStat-partesăutilizezetoatemijloaceleaflate la dispoziţia sa pentru a da efect drepturilor recunoscute în Pact. În acest fel,aplicarealanivelnaţionalaPactuluitrebuiefăcutăculuareaînconsiderareadouăprincipiifundamentalealedreptuluiinternaţional,şianume:niciunstatnupoateinvocaprevederiledin dreptul său naţional ca o justificare pentru nerespectarea unui tratat internaţional(art.27dinConvenţiadelaViena,1969)şioricepersoanăaredreptullaunremediuefectivînfaţatribunalelornaţionalecompetente,pentruactecareîncalcădrepturifundamentaleacordatedecătreconstituţiesaudecătrelegi.

Înspecialceldealdoileaprincipiu,menţionatmaisus,esteimportantpentruconsacra-rea justiţiabilităţii drepturilor economice, sociale şi culturale deoarece descrie importanţa

31CDESC,Comentariulgeneralnr.9din1998cuprivire laaplicarea lanivelnationalaPIDESC, E/C.12/

1998/24,3decembrie1998.


remediilor judiciare în implementarea prevederilor Pactului şi, insistând asupra justiţiabi-lităţii,realizeazăopuntedelegăturăîntrePIDCPşiPIDESC.

În acest sens, Comentariul evidenţiază şi faptul că „atunci când guvernele suntimplicate în proceduri în faţa instanţelor de judecată, ele trebuie să promoveze aceleinterpretărialelegiinaţionalecaredauefectobligaţiilorlorrezultatedinPact”şică„înfor-mareajudiciarăartrebuisăfieluatăîncalculjustiţiabilitateaPIDESC”(para.11).

Maimult,paragraful10alComentariului insistăşiasupraindivizibilităţiişi interdepen-denţeituturordrepturiloromului:„Adoptareauneiclasificăririgideadrepturiloreconomice,socialeşiculturalecarele-arpune,prinsimpladefiniţie,înafaracompetenţeiinstanţelordejudecatăarfiarbitrarăşi,astfel,incompatibilăcuprincipiulpotrivitcăruiaceledouăcategoriidedrepturialeomului(s.n.civileşipolitice,pedeoparte,economice,socialeşiculturale,pede altă parte) sunt indivizibile şi interdependente. În felul acesta, s-ar lua practic dreptulinstanţelor de judecată de a proteja drepturile unora dintre celemai vulnerabile grupuriexistenteîncadrulsocietăţilornaţionale”.

Pentruacesteconsiderenteapreciemcăvorbimdespreoprimăopiniefoarteintere-santăaCDESCopinieîncareacestaaîncercatsăsintetizezemaimultedintredezvoltărileproduse,înultimii25deani,însferadrepturiloreconomice,socialeşiculturale.

a.2.Ceadeadouacauzărelevantă,subaspectsubstanţial,este,fărăîndoială,CauzaBenDjaziac.Spaniei(20iunie2017)32.ÎnaceastaComitetulaconsideratcăexistăoviolareadispoziţiilorPactului.Astfel,înabsenţaunorargumenterezonabiledinparteaStatului-parte,cuprivirelamăsurileluate(folosindlamaximresurselesaledisponibile)evacuareaauto-rilor,fărăalefigarantatăolocuinţăalternativă,constituieoviolareadreptuluiacestorala o locuinţă adecvată aşa cum acest drept este prevăzut în articolul 11 din PIDESC,coroboratcuarticolele2(2)şi10(1)dinPact.

Pefondulcauzei,dupăluareaînconsiderareaaspectelordefaptşiasusţinerilorpăr-ţilor,CDESCaapreciatcăproblemajuridicăesenţialăcareesteridicatădeprezentacomuni-careesteaceeadacă,evacuareaautorilordinlocuinţaînchiriată,prinordinuljudecătorescalinstanţeinr.37dinMadrid,laexpirareatermenuluicontractuluideînchiriere,şifărăcaautorităţile să le asigure acestora o locuinţă alternativă, constituie sau nu o violare adreptului la o locuinţă adecvată, în sensul articolului 11 (1) din Pact, luându-se înconsiderareşi faptulcăautoriiaufostpuşi însituaţiadepersoanealestrăzii (persoanefărăadăpost)?

Pentruarăspundelaaceastăîntrebare,Comitetulaprocedatdeurmătoareamanieră:înprimulrând,aabordatargumentulStatului-partecumcălitigiulestestrictoproblemădintredouăpersoaneprivate,fărărelevanţăpentrudispoziţiilePactului;înaldoilearând,

32CDESC,CauzaBenDjaziac.Spaniei.Pentruaspecteledefaptaleacesteicomunicări,opiniaadoptatășiadnotărileeiasevedeașiL.-M.Crăciunean,ComitetulpentruDrepturileEconomice,SocialeșiCulturalealONU:Opiniedeadmitereaunei comunicări individuale.Evacuareaautorului comunicării șia familieiacestuia fărăasigurareauneilocuințealternativeșilăsareaacestoraînsituațiadepersoanealestrăziiconstituieoviolareadreptului la o locuință adecvată (articolul 11 alin. 1, coroborat cu articolul 2 (2) și 10 alin.1 din Pactulinternațional cu privire la drepturile economice, sociale și culturale. Măsuri pentru a asigura efectivitateadrepturilordinPact.Dreptullaolocuințăadecvatăîncontextfamilial,înAULBnr.1/2017,p.233-244.


Comitetulareamintitcaresuntcomponentelejuridicealedreptuluilaolocuinţăadecvată,îngeneral,şiapoi,înspecial,raportatlapersoanelecarelocuiescînapartamenteînchiriateşi, înaltreilearând,aevidenţiatcepresupuneprotecţiajuridicăaacestuidrept. Înfinal,Comitetul aanalizatdacăevacuareaautorilor fărăa le fi acordatăo locuinţăalternativăconstituiesaunuoviolareadreptuluilorlaolocuinţă.

Astfel,dreptullaolocuinţăadecvatăesteundreptfundamentalalfiinţeiumanececonstituiebazapentrucaopersoanăsăsebucuredetoatedrepturileeconomice,socialeşi culturale; el deţine legături cu toate celelalte drepturi fundamentale, inclusiv celeprevăzutedePIDCP.Dreptullaolocuinţăadecvatăpresupune,printrealtele,şiunanumitgraddecertitudinecuprivirespaţiullocuit,caresăgarantezecelorcarelocuiescacolooprotecţielegalăîmpotrivaevacuărilorsauaaltorameninţărideacestgen.Acestegaranţiisunt, în egală măsură, valabile şi pentru persoanele care locuiesc în spaţii închiriate,indiferentdacăspaţiulînchiriatestepublicsauprivat.

Evacuărileforţatesunt,primafacie,incompatibilecucerinţelePactuluişisepotjustificanumaiîncircumstanţeexcepţionale,înconformitatecuprincipiilerelevantealedreptuluiinternaţional.ConformComentariuluigeneralnr.7 aceste reguli seaplică tuturor, inclusivpersoanelorcarelocuiescînlocuinţeînchiriate.Cândevacuărilesuntjustificateautorităţilecompetente trebuie să garanteze căau în vigoareo legislaţie compatibilă cu cerinţelePIDESC,inclusivcuprincipiuldemnităţiiumane,enunţatînpreambululPactului,precumşicuprincipiilecaracteruluirezonabilşialproporţionalităţii.Înplus,Statele-părţitrebuiesăseasigurecăpersoanelecarearputea fi afectate, spreexempludeevacuări forţate,audreptullaunrecursjudiciarefectivşicorespunzător.

Cauzamenţionatăi-adatposibilitateaComitetuluisăatingăoproblematicămaivastăcareacuprins:aplicareaPIDESCşiînraporturiledintrepersoaneleprivate;legăturadintredreptul la o locuinţă adecvată şi drepturile civile şi politicepedeoparte şi demnitateaumană,pede cealaltăparte; caracterul real şi efectival consultărilordintreautorităţi şipersoanaafectatăprintr-omăsurăaacestoraoriimpactulpecareîncălcareadreptuluilaolocuinţăadecvată îlpoateaveaasupraprotecţiei familiei.Vomdetaliaacesteaspecte înceleceurmează,astfel:

-aplicareaPIDESCşiînraporturiledintrepersoaneprivate.Aşacumamprecizatdeja,comunicareadefaţăi-adatprilejulCDESCsăpriveascăşisăevaluezeobligaţiilestatuluiînasigurareadreptului lao locuinţăadecvată,şi înraporturiledepeorizontală,dintreper-soaneprivate.Astfel,Comitetulstatuatfaptulcăobligaţiadeprotecţieachiriaşiloresteoobligaţiestatalăşică,deşilitigiulparesăfieunulîntrechiriaşşilocator,cuprivirelaexpi-rareaunuitermencontractual,oastfeldedisputăestereglementatăînordineajuridicăaStatului-parte.StatelecaresuntpărţilapărţilaPIDESCaununumaiobligaţiadearespectadrepturileprevăzuteînPact,cişiobligaţiadealeprotejaprinadoptareaunormăsuricaresă fiedestinate săevitedisensiunile,directe sau indirecte,dintrepersoaneleprivate, cuprivirelaposibilitateadeasebucuradeacestedrepturi.Aşadar,oevacuarecareesteînlegătură cu un contract de închiriere încheiat între două persoane private, poate săafectezedrepturileprevăzuteînPact;

-legăturadintredreptullaolocuinţăadecvatăşidrepturilecivileşipolitice,pedeo


parteşidemnitateaumanăpedealtăparte,încondiţiileindivizibilităţiişiinterdependen-ţei tuturordrepturiloromului.Comitetulaapreciatcăpoliticilede locuirealternativă, încazdeevacuare,trebuiesăfieproporţionalecunecesităţilepersoanelorafectate,cuurgenţasituaţieişisărespectedemnitateaumanăapersoanei.Statulvizattrebuiesă iamăsuri,de o manieră coerentă şi coordonată, pentru a rezolva neajunsurile instituţionale şicauzele structuraleale lipseide locuinţe. Lipsade locuinţe sociale segăseşte în strânsălegăturăşicualteproblemestructurale,precumşomajulşidiferiteleformedeexcluderesocialăiarautorităţiletrebuiesărezolveacesteproblemeprintr-unrăspunsadecvat,opor-tunşicoordonat,înlimitaresurselorlormaximedisponibile;

-caracterulrealşiefectivalconsultărilordintreautorităţişipersoanaafectatăprin-tr-omăsurăaacestora.Cândmăsuridetipulevacuărilorsuntdispuseartrebuisăexisteooportunitateautentică,deconsultarerealăşiefectivăîntreautorităţişipersoaneleafec-tate.Înplus,Statele-părţitrebuiesăacordeoatenţiespecialăcazurilordeevacuarecarearputeaafectafemeile,copiii,persoanelevârstnicesaupecelecudizabilităţi,precumşioricealţiindivizisaugrupuricaresuferăodiscriminaresistemicăsaucaresegăsescîntr-osituaţiedevulnerabilitate;

- impactulpecare încălcareadreptului lao locuinţăadecvată îlpoateaveaasupraprotecţiei familiei, în condiţiilearticolului10dinPIDESC. ÎnCauzaBenDjaziac. Spaniei,deşiautorulcereriinus-areferitlaacestaspect,Comitetulaextinsanalizaşilaimpactulpecare încălcarea dreptului la o locuinţă adecvată îl poate avea asupra familiei. Astfel, astatuatComitetul: „La fel cumdrepturileomului sunt interdependente şi indivizibile, totaşa sunt şi obligaţiile statelor cu privire la dreptul la locuinţă trebuie interpretate încoroborarecucelelaltedrepturialeomului; înmodparticular, încontextulevacuărilor,cu obligaţia de a acorda familiei ceamai amplă protecţie posibilă, în conformitate cuarticolul 10 (1) din Pact”. Această protecţie vizează nu numai obligaţia de a acorda olocuinţăalternativăpersoanelorcareurmeazăsăfieevacuatecişipeaceeadeaprotejaunitateafamilială.Or,încazuldefaţă,ofertafăcutădeserviciilesocialespaniole,respectivaceeacaautorulplângeriisălocuiascăîntr-oinstituţiedestinatăpersoanelorfărăadăpostiarsoţiasa,împreunăcucopiiiminori,într-uncentrupentrufemei,estedenaturăarupenucleulfamilialşi,astfel,esteîncontradicţiecuobligaţiastatuluideaasiguraceamaibunăşiamplăprotecţieafamilieicaelementfundamentalalsocietăţii.

Ca o idee generală, Comitetul a abordat şi problema politicilor statale înmateriefiscalăşilocativă.Astfel,Comitetulaconsideratcăstatelebeneficiazădeoanumitămarjădeapreciereatuncicânddispunanumitemăsurifiscale,deoformăadecvatăşipentruagarantaefectivitateadeplinăadrepturilor recunoscute înPactşi că, încircumstanţede-terminate,statelepotadoptaşimăsuriregresive.Cutoateacestea,înastfeldecazuri,estede datoria statului să dovedească că decizia are la bază o evaluare câtmai exhaustivăposibil,căeste justificată, raportat la toatedrepturileprevăzute înPactşiprivită încon-textul folosirii lamaxim a resurselor disponibile. Aşa cum Comitetul a stabilit şi în anul2012, înperioadedegravăcrizăeconomicăşi financiară,toateschimbărilesauajustărilepropuseînmateriepoliticătrebuiesăfie,printrealtele,provizorii,necesare,proporţionaleşiaplicateînmodnediscriminatoriu.Or,încazuldefaţă,Statul-partenuaexplicat,deo


manierăconvingătoare,deceeste indispensabilăadoptareamăsurii regresivedescriseanterior,măsurăcareaavutcarezultatdiminuareaoferteidelocuinţesociale,exactînmomentulîncarenecesitateaeramaimaredatorităcrizeieconomice.

a.3.Înfinal,ultimacauzăpecareopropunemspreanalizăesteCauzaLopezRodriguez

c.Spaniei(4martie2016)33.ÎnaceastaCDESCadeciscăreducereadecătrestatulspaniola indemnizaţieinon-contributivepentrudizabilitate, încasată cashde către reclamant,nuseconstituieîntr-oviolareadrepturilorsaleprevăzutedearticolele2(2)şi9dinPIDESC.

Pe fondul cauzei, după luarea în considerare a aspectelor de fapt şi a solicitărilorpărţilor,Comitetulaapreciatcăaceastăcomunicareridicădouăîntrebăriseparatedar,înacelaşitimp,interdependente,şianume:dacăreducereaindemnizaţieinon-contributivepentrudizabilitateaautorului,cuechivalentulcuantumuluiîntreţineriisaleînpenitenciar,constituie,însine,oviolaredirectăadreptuluilasecuritatesocială,aşacumacestaesteprevăzut în articolul 9 din PIDESC şi dacă această reducere constituie un tratamentdiscriminatoriuşioviolareaarticolului2,încoroborarecuarticolul9,dinPIDESC?

Pentruaputeaanalizaşi,apoi,aputearăspundelaceledouăîntrebări,Comitetulaapreciat că estenecesarăefectuareaunei adevărate radiografii a dreptului la securitatesocială, în special a acelor aspecte care sunt legate de beneficiile non-contributive, depersoanelecudizabilităţişidepersoaneleprivatedelibertate.

Astfel,Comitetulaarătatcădreptullasecuritatesocialăestedeimportanţăcentralăîngarantareademnităţiiumaneatuturorpersoanelorcaresepotgăsiînsituaţiadeanu-şiputea realiza aceste drepturi. Este un drept care joacă un rol crucial în prevenireaexcluziuniisocialeşiînpromovareaincluziuniisociale.Dreptullasecuritatesocialăincludedreptuldeaccesşidemenţinereabeneficiilorcunaturăsocială,cashsauînnatură,fărăniciodiscriminare34.Acestebeneficiitrebuiesăfieadecvateîncuantumşidurată,sărespecte,pedeplin,principiuldemnităţiiumane,aşacumacestaesteprevăzutînPreambululPactului,precumşiprincipiulnon-discriminării.

Deşirealizareadreptuluilasecuritatesocialăpresupuneimplicaţiifinanciaresemnifi-cativepentru Statelepărţi, acesteadinurmăauobligaţiade a asigura satisfacereaunuinivelminimaldrepturilorprevăzuteînPact35.

Încazulpersoanelorcudizabilităţi,schemeledesecuritatesocialăşimenţinerealorauoimportanţăaparte36şiartrebuisăpoatăasiguraacestorpersoaneunstandardadecvat

33CDESC,CauzaLópezRodriguesc.Spaniei.Pentruaspecteledefaptaleacesteicomunicări,opiniaadop-

tatășiadnotărileeiasevedeașiL.-M.Crăciunean,Comitetulpentrudrepturileeconomice,socialeșiculturalealONU: opinie de respingere a unei comunicări individuale. Reducerea de către instanță a indemnizației non-contributivepentrudizabilitatepentruaasiguraîntreținereaautorului,aflatînexecutareauneipedepseprivativede libertatenuconstituiediscriminare înexercitareadreptului la securitate socială (articolele2 și9dinPactulinternaționalcuprivireladrepturileeconomice,socialeșiculturale),înAULBnr.2/2016,p.183-194.

34Comentariulgeneralnr.19/2008privinddreptullasecuritatesocială(art.9dinPact),para.1-3.35Ibidem,para.41.AsevedeașideclarațiaCDESCcuprivirelaEvaluareaobligațieideafacepașicătre

”maximulderesursedisponibile”întemeiulProtocoluluiopțional,E/C.12/2007/1,21septembrie2007,para.4.36Comentariulgeneralnr.5/1994privindpersoanelecudizabilități,para.28.


de viaţă, să trăiască independent şi să poată face parte din comunitate de o manierădemnă37.Ajutorulacordattrebuiesăacopereşimembrii familieisauoricealtepersoanecareaugrijădeopersoanăcudizabilităţi38.

Pactulinterziceoricediscriminare,defaptsaudedrept,directăsauindirectă,carearecaintenţiesauefectanulareasauatingereaadusăexerciţiuluidreptuluideasebucuradesecuritatesocială39.

Persoaneleprivatedelibertateaudreptuldeasebucura,fărădiscriminare,dedrep-turileloreconomice,socialeşiculturaleprevăzuteînPact,cuexcepţiaacelorlimităricaresuntinerenteprivăriidelibertate40iarstateletrebuiesămanifesteogrijăsporităfaţădeacele grupuri care, în mod tradiţional, sunt expuse la dificultăţi în exercitarea acestordrepturi,cumarfiprizonieriisaudeţinuţii41.

În aceste condiţii, dreptul la securitate socială presupune şi dreptul de a nu suferirestricţii nerezonabile şi, ca atare, retragerea, reducerea sau suspendarea beneficiilorsocialetrebuiecircumscriseşibazatepemotiverezonabile,caresăfieprevăzutedelegeanaţională42.

Astfel,înluminacelordemaisus,unbeneficiunon-contributiv,nupoate,înprincipiusăfieretras,redussaususpendatcaurmareaprivăriidelibertateabeneficiarului,numaidacărespectivamăsurăesteprevăzutădelege,esterezonabilăşiproporţionalăşigaran-tează un nivel minim al acestor beneficii. Caracterele rezonabil şi proporţional trebuieapreciatedelacazlacaz,culuareaînconsiderareasituaţieipersonaleabeneficiarului.

În consecinţă, în cazul persoanelor private de libertate, reducerea cuantumuluibeneficiilornon-contributivepoateficompatibilăcuPactuldacăesteprevăzutădelegeşidacăacelaşinivelde îngrijireestemenţinutprinserviciileacordatepersoanelorcaresuntprivatedelibertate.

Încazuldefaţă,sarcinaComitetuluiafostaceeadeaverificadacăfapteleinvocateîncomunicarepunînluminăoviolareavreunuiadintredrepturileprevăzuteînPact,faţădeautor,şiaprocedatlaanalizareacelordouăîntrebăriformulateînparteaintroductivă.

Dacăreducereaindemnizaţieinon-contributivededizabilitateaautorului,cuechiva-lentul cuantumului întreţinerii sale înpenitenciar,constituie, în sine,oviolaredirectăadreptuluilasecuritatesocială,aşacumacestaesteprevăzutînarticolul9dinPIDESC?

Analizândsusţinerilepărţilor,CDESCaapreciatcăreducereaesteomăsurăcompatibilăcudispoziţiilePactului,căestedestinatăunuiscopcompatibilcuacesta,respectivprotejarearesurselorpublicecaresuntnecesarerealizăriidrepturilorindividuale.

Maimult, încazulparticularalbeneficiilornon-contributive,caresealimenteazăex-

37Ibidem,para.16.AsevedeașiConvențiapentruprotecțiadrepturilorpersoanelorcudizabilități,carea

intratînvigoare,fațădeStatul-parte,la3mai2008,înspecialart.28.38Comentariulgeneralnr.5/1994privindpersoanelecudizabilități,para.28,șiComentariulgeneralnr.19

privinddreptullasecuritatesocială(art.9dinPact),para.20.39Comentariulgeneralnr.19privinddreptullasecuritatesocială(art.9dinPact),para.29.40AsevedeașiPrincipiul5dinPrincipiiledebazăpentrutratamentulaplicatprizonierilor,A.G.Rezoluția

45/111din14december1990.41Comentariulgeneralnr.19privinddreptullasecuritatesocială(art.9dinPact),para.31.42Ibidem,para.24.


clusiv din fondurile publice, şi care nu sunt dependente de contribuţiile anterioare alebeneficiarului, Statele părţi au o anumită marjă de discreţie în a stabili modul cel maipotrivitdeutilizareaveniturilordindiferitetaxe,înscopuldeaasiguradeplinarealizareadrepturilor prevăzute în Pact şi de a se asigura, printre altele, că sistemul de securitatesocialăprevedeunnivelminim,esenţial,debeneficiipentru indivizişimembrii familiiloracestora.

Pentruacesteconsiderente,Comitetulaapreciatcarezonabil, înscopuluneialocărieficiente a banilor publici, ca statul poate să reducă beneficiile non-contributive dacăconstatăexistenţauneischimbărianevoilorbeneficiarului,nevoiceauconstituitbazapecares-austabilitacestebeneficii.Încazulconcret,nevoileautoruluiausuferitmodifi-căridatorităfaptuluicăseaflăînexecutareauneipedepseprivativedelibertate,peduratacăreiaStatul-partesuportăcheltuielilesaledeîntreţinere.

Maimult,măsura adoptată de stat nu a vizat întregul cuantum al indemnizaţiei cidoaropartedinaceasta,respectivaceapartecarevizaîntreţinereasapedurataexecutăriipedepseiprivativede libertate.Cualte cuvinte, statula înlocuitoprestaţie înbani cuoprestaţieînnatură,darambeleauaceeaşifinalitate,asigurareaîntreţineriiautorului.

Constatăriledemaisusnudaudreptulstatuluica,înmoddiscreţionar,săfacăoastfelde înlocuire.Maimult chiar, în unele situaţii, însăşi înlocuirea sau cuantumul reduceriipoateconstituioviolareadreptului lasecuritatesocialădacăoastfeldemăsurăareunefectdisproporţionatfaţădepersoanarespectivă.

CDESCaapreciat,însă,căîncazulconcret,reducereanuaavutunastfeldeefect.Dar,înacelaşitimp,credemcăsepoateridicaîntrebareadacăestediferită,învreun

fel,situaţiaindemnizaţiilornon-contributive,îngeneral,desituaţiaindemnizaţiilornon-contributivepentrudizabilitate?

În ceea cenepriveşte apreciemcă răspunsul nupoate fi decâtunul pozitiv.Astfel,dacăarfisăurmămpoziţiaBiroulProcuroruluiGeneralalCurţiiSupremespanioleindem-nizaţiilenon-contributivepentrudizabilitatesuntbeneficiipersonaleacordatebeneficiarilor,caatare, şi ar trebui tratatecaoricealtebeneficii cunatură socială iarplatacuantumulîntreţineriiunuideţinutesteoobligaţieasumatădeautorităţileînchisorii,caoconsecinţăfireascăaprivăriisaledelibertate.Astfel,cuantumulindemnizaţieipentrudizabilitatenuarputeafiafectatdeschimbareasituaţieipersoanei,atâtatimpcâtdizabilitateapentrucarei-afostacordatărespectivaindemnizaţieesteaceeaşi.

Credem că răspunsul acesta transpare de o manieră evidentă şi din motivareaComitetului care, deşi a respins comunicarea autorului, a arătat că soluţia adoptată sedatoreazăfaptuluică;„încazuldefaţăautorulnuademonstratcăînlocuireaindemnizaţieiplătite cash cu o prestaţie în natură a produs efecte negative serioase asupra sa, nu adoveditcaracteruldisproporţionatalmăsuriiîncauzăşinicifaptulcăreducereaaafectatnevoile familiei sale, nevoi pe care respectiva indemnizaţie le acoperea sau cămăsuraluatăîlafecteazăpersonaltocmaidatoritădizabilităţiidecaresuferă”.Astfel,doarfaţădeacesteîmprejurări,concrete,alecazului,soluţiaComitetuluiafostunaderespingereacomunicăriiautorului.

Comitetulacontinuatsăanalizezecazulsubaspectulposibileiexistenţeaunuicaracter


discriminatoriu,respectivdacăaceastăreducereconstituieuntratamentdiscriminatoriuşioviolareaarticolului2,încoroborarecuarticolul9,dinPIDESC.

Pentruarăspunde laaceastă întrebare,CDESCaplecatde launprincipiugeneralşianume acela că nu orice tratament diferenţiat constituie discriminare dacă criteriileaplicatesuntrezonabileşiobiectiveiarfinalitateaesteunscoplegitim,înconformitatecuprevederilePactului43.

Astfel, în opinia Comitetului, autorul nu a reuşit să probeze că, datorită hotărârilorinstanţelornaţionale,aexistatuntratamentdiferenţiataldiferitelorcomunităţiautonomeinvocatedeautor.

Înprivinţasusţinerilorautoruluicumcăarexistaodiferenţădetratamentîntreper-soanele private de libertate care primesc indemnizaţii non-contributive şi cele care nuprimescastfelde indemnizaţii (celedinurmă fiind,practic, întreţinute în închisoare fărăniciunfeldecontribuţiedinpartealor),Comitetulaapreciatcăoindemnizaţienon-contri-butivă nu constituie venitul său, rezultat din prestarea unei munci sau rezultat dintr-oschemă contributivă, ci este o sumă de bani alocată de stat pentru a acoperi lipsa sauinsuficienţaunorvenituriminimenecesareuneivieţidemneşi,caatare,nuexistăoîncăl-careaart.2şi9dinPact.

Comitetulaconsideratcaneîntemeiateşisusţinerileautoruluicumcăi-arfifostapli-catun tratamentdiferenţiat în raport cupersoanele carenu suntprivatede libertate şicareutilizeazăfonduripublicefiindhrăniteşiadăpostite,fărăplată,înspitale,adăposturisau centre de reabilitate, fără niciun fel de reducere a beneficiilor lor non-contributive.Situaţiaacestorpersoane,aarătatComitetulestediferitădeaceeaapersoanelorcareseaflă înexecutareauneipedepseprivativedelibertate.Astfel,celedintâistauînrespecti-velecentre înmodvoluntar,deobiceipentruoperioadăscurtădetimp iarserviciiledemasăşiîntreţinerenupotfidisociatedecelepentruacordareacărorarespectivapersoanăsegăseşteîncentrurespectiv.

Având în vedere aceste diferenţe, Statul-parte nu are obligaţia de a le acorda untratament identic şi, pe cale de consecinţă, nu se poate reţine, faţă de autor, existenţaunuitratamentdiscriminatoriucaresăconstituieoviolareaarticolelor2şi9dinPIDESC.

Deşi importanţapracticăaopiniilorderespingerenuesteaceeaşicaacelordeadmi-tere,şifărăacriticaopiniafinală,amapreciatcaextremdeinteresantăopiniasubaspectulargumentării legatedecompatibilitatea,generalăşispecială,auneiastfeldereducericudispoziţiilePactului,încondiţiileîncareestevizatănuoricefeldeindemnizaţienon-con-tributivăacordatăuneipersoanecioindemnizaţienon-contributivădedizabilitateprecumşi–odiscuţiepecareînsăCDESCnuafăcut-o–cuprivirelaplasareaspeţeiîncontextulcrizeieconomicecarea început înanul2008.Maiprecis, înultimulcaz,dacăoastfeldereducere ar putea fi o opţiune legitimă a statului „faţă de necesitatea de a-şi protejainteresele sale economice, ca furnizor general de securitate socială”, în contextul crizeieconomice44.

43Comentariulgeneralnr.20/2009privindnediscriminareaînexercitareadrepturiloreconomice,socialeșiculturale(art.2,para.2dinPact),para.13.

44AsevedeașiL.-M.Crăciunean,L’évolutiondelaprotectiondesdroitsparlaCoureuropéennedesdroits


b.Subaspectprocedural,chiarşiatuncicândComitetulapronunţatsoluţiiderespin-

gereaplângeriloraîncercatsăvalorificeprilejulpentrua-şiîntărijurisprudenţaanterioară,aclarificacauzeledeinadmisibilitatesauaformuladirecţiinoideacţiune.Nevomopri,înceleceurmează,ladouădintreaspecteleproceduralecareaureţinutatenţiaComitetuluişiaufostclarificatedeacesta,şianume:îndeplinireacondiţieirationetemporisîncazulfap-telorcontinueşicondiţiacaprejudiciulsuferitdeautorisăfieunprejudiciusemnificativ.

b.1.Admisibilitatearationetemporis.Potrivitarticolului3para.2lit.bdinProtocolul

Opţional: „Comitetul va declara inadmisibilă o comunicare/plângere atunci când faptelecarefacobiectulacesteias-auprodusînaintedeintrareaînvigoareaProtocoluluifaţădeStatul-parte,cuexcepţiasituaţieiîncareacestefaptes-aucontinuatşidupăaceastădată”.

Textul citatnuapusproblemede interpretaredeosebitedarComitetul a clarificat,totuşi,înjurisprudenţasa,excepţiadelaregulă,respectivsituaţiafaptelorcontinueşista-tutuldeciziilorinstanţelornaţionale.

Caracterul continuu al faptelor. În opinia Comitetului un act nu are efect continuuprin simplul faptcăefectele sauconsecinţele sale seextind în timp.Trebuiecaactul, însine, să continue; prelungirea efectelor poate fi relevantă, de pildă, atunci când sedetermină cuantumul compensaţiei (...) dar asta nu înseamnă că încălcareapropriu-zisăesteunacontinuă.CDESCaadoptat,aşadar,poziţiaComisieideDreptInternaţional45:„unactnuareuncaractercontinuuprinsimplulfaptcăefectelesauconsecinţelesaleseextindîn timp. Trebuie ca însuşi actul ilicit să se continue. Înmulte cazuri consecinţele unui actinternaţionalilicitsepotprelungiîntimp.Durereaşisuferinţaprovocatedefapteanterioaredetorturăsauefecteleeconomicealeexproprieriisecontinuăchiardacăacteledetorturăau încetat sau titlul de asupra proprietăţii s-a clarificat. Aceste consecinţe sunt subiect alunor eventuale obligaţii de reparare, inclusiv restituire (...). Prelungirea unor asemeneaefectepoatefirelevantă,deexemplu,atuncicândsedeterminăcuantumulcompensaţieiceurmeazăsăfieplătită.Darastanuînseamnăcăîncălcareaînsineesteunacontinuă”.

Aşadar,înCauzaMerrinoSierrac.Spaniei46,cauzăîncareautorulplângeriiasusţinutcăfaptelematerialecareaudatnaştereviolăriiauavutefectecontinue,cares-auextinsdupădataintrăriiînvigoareaProtocolului,urmândliniademaisus,Comitetulaapreciatcăunfaptnuareuncaractercontinuuprinsimplulfaptcăefectelesauconsecinţelesales-auextins întimpşicătoateevenimentelecareaudatnaştere încălcăriiprecumşi toatedeciziileinstanţelornaţionaleaufostadoptateanteriorintrării învigoareaPO-PIDESCşi,pecaledeconsecinţă,comunicareaautoruluiesteinadmisibilărationetemporis.

Deşi terminologia folosită de Comitet nu a fost întotdeauna unitară (uneori acesta

de l’hommedepuis lacrisede2008 înE.S.Tănăsescu,E.Oliva,Droits fondamentaux,équilibrebudgétaireetprotectionjuridictionnelle,InstitutUniversitairedeVarenne,2016,p.151-169.

45Yearbookof the International LawCommission2001, vol. II, part II,Draftarticleson responsiblityofStatesforinternationallywrongfulacts,p.60,para.6ofthecommentaryonarticle14(Extensionintimeofthebreachofaninternationalobligation).

46CDESC,CauzaMerrinoSierrac.Spaniei,29septembrie2016,E/C.12/59/D/4/2014,para.6.7.


referindu-se la evenimente, alteori la fapte sau la acţiuni care au dat naştere violărilor,uneoriladeciziijuridicerelevantealeautorităţilornaţionale,alteoriladeciziiînmaterieaautorităţilorstatuluisau,chiarexplicit,ladeciziialeuneiinstanţeanumesauladeciziiprincare instanţele naţionale au judecat potrivit dreptului substanţial) acest fapt nu a avutconsecinţepentrufondulaprecierilor.

OaltăstatuareimportantăaCDESCafostaceeacuprivirelafaptulcădeciziileinstan-ţelornaţionalesuntfaptepentruComitet47.

b.2.Prejudiciulsuferitdeautorisăfieunulsemnificativ.Potrivitarticolul4dinPO-

PIDESCComitetulpoatesărefuzesoluţionareuneicomunicări individualeatuncicândsedovedeştecăautorulnua suferitundezavantaj clar, cuexcepţia situaţiei încarecomu-nicarearidicăoproblemăserioasădeimportanţăgenerală.

ÎnCauzaBenDjaziac.Spaniei,Comitetulaclarificatnaturajuridicăacerinţeicuprinseînart.4alPO-PIDESCşi,invocândprevederileart.14(5)dinRegulamentulprovizoriu48,astabilitcăo interpretaresistematicăşi literală îipermitesăconcluzionezedemanieracăacesttextnustabileşteocerinţădeadmisibilitatepecareartrebuisăoîndeplineascăocomunicare individuală în temeiul Protocolului opţional ci este vorba despre o puterediscreţionarăaComitetului.Înconcret,acesta,caşialtecomitetedinmateriadrepturiloromului,vaapreciadelacazlacazşivaluaîncalculurmătoareleaspecte:naturadreptu-rilorprezumatîncălcate,gravitateaviolărilorşi/saueventualeleconsecinţealeviolăriiasuprasituaţieipersonalealepresupuseivictime;Comitetulaapreciatcăelpoatesăsoluţionezeocomunicareindividuală,chiardacăprejudiciulnuestesemnificativ,dacăaceastaridicăoproblemăgravă,deimportanţăgenerală.

III.Concluzii

Jurisprudenţa recentă a CDESC indică, printre altele, că indivizibilitatea drepturiloromuluiparesăfieînplinprocesdeadeveniorealitate,toatedrepturileomuluiurmândafisupusereguliistatuluidedreptşicuprivirelatoateindividulputândsăinvoce,încazdeviolare,accesullaremediiefective.

Asigurareajustiţiabilităţiiefectiveatuturordrepturiloreconomice,socialeşiculturalearnecesitamaimulteratificărialePO-PIDESCdarşioatitudinemaicurajoasădinparteainstanţelornaţionaleînaşafelîncâtjurisprudenţaComitetuluisăfieunacuunimpactcon-sistent;esteaşteptatăînsăcontribuţiaComitetuluinunumaiînceeacepriveştesferadeaplicare a drepturilor ci şi în privinţa condiţiilor în care atingerile aduse drepturilorconstituieîncălcărialePactului.

Principalulimpediment,înprezent,esteexistenţauneioarecarerezistenţedinparteastatelor deoarece verificareamodului în care ele implementează aceste drepturi presu-

47CDESC,CauzaMerrinoSierrac.Spaniei,para.șiCDESC,CauzaL.A.M.C.c.Spaniei,9octombrie2014.48 A se vedeaReport of the open-endedWorking Group on an Optional Protocol to the International

CovenantonEconomic,SocialandCulturalRightsonits5thsession(A/HRC/8/7)para.155,157.


pune, din parteaComitetului, analize amănunţite ale politicilor pe care acestea le au îndomeniiprecumcelfiscal,locuinţe,sănătate,educaţiesaucultură;or,oastfeldeabordarenuesteunavantaj,statelefiindpuţindispusesălaseînsarcinaunuiorganinternaţional,fieelşicvasi-jurisdicţional,analizareaacestordomenii.


Cyberterorismul ºi util izarea teroristã a internetului

Cyberterrorism and the terrorist use of the

Internet *

Dr.KittiMEZEI*JuniorResearchFellowatHungarianAcademyofSciences,

CentreForSocialSciences,InstituteforLegalStudiesPhDCandidateatUniversityofPécs,

FacultyofLaw,CriminalLawDepartment

Abstract

The idea that terrorists could cause massive loss of life, worldwide economic chaos and devastating environmental damage by hacking into critical infrastructure systems has captured the public imagination. Air traffic control systems, nuclear power stations, hospitals and stock markets are all vulnerable targets for cyber-terrorists wanting to wreak havoc and destruction. Counter-terrorism investigation in Europe have shown that the use of the Internet is an integral component in any terrorist plot. Terrorist groups are resorting to encryption and anonymising tools in order to keep their identities hidden while they communicate, plan attacks, purchase illegal materials and perform financial transactions.

The possibility of an act of cyberterrorism against critical national infrastructure requires serious attention from legislators. There is no concrete legal definition of cyberterrorism internationally. A wide range of possible cyberattack scenarios exists - including acts of hacktivism against websites - and it is not clear which of these scenarios would fall within definitions of terrorism under domestic law. While terrorists continue to use the Internet mostly for communication, propaganda and information sharing purposes, their capabilities to launch cyberattacks remain limited.

Keywords: cyberterrorism; hacktivism; cyberwarfare; terrorist propaganda: financing terrorism

Rezumat

*SupportedbytheÚNKP-17-3-INewNationalExcellenceProgramoftheMinistryofHumanCapacities.*[email protected]


Ideea că teroriştii ar putea cauza pierderi masive de vieţi omeneşti, haos economic global şi daune ecologice devastatoare prin hacking în sistemele critice de infrastructură a captat imaginaţia publică. Sistemele de control al traficului aerian, centralele nucleare, spitalele şi pieţele bursiere sunt ţinte vulnerabile pentru teroriştii cibernetici care doresc să provoace dezastre şi distrugeri. Investigaţiile privind combaterea terorismului în Europa au arătat că utilizarea Internetului constituie o componentă integrată în orice complot terorist. Grupurile teroriste recurg la instrumente de criptare şi anonimizare pentru a-şi păstra identitatea ascunsă în timp ce comunică, planifică atacuri, achiziţionează materiale ilegale şi efectuează tranzacţii financiare.

Posibilitatea comiterii unui act de cyberterorism împotriva infrastructurii naţionale critice necesită o atenţie deosebită din partea legiuitorilor. Nu există o definiţie juridică concretă a ciber-terorismului la nivel internaţional. Există o gamă largă de scenarii posibile de ciber-atac - inclusiv acte de hacktivism împotriva site-urilor web - şi nu este clar care dintre aceste scenarii ar intra sub incidenţa definiţiilor terorismului conform dreptului intern. În timp ce teroriştii continuă să utilizeze Internetul în principal în vederea comunicării, propagandei şi schimbului de informaţii, capacităţile lor de a lansa atacuri cibernetice rămân limitate.

Cuvinte-cheie: ciber-terorism, accesare nepermisă, război cibernetic, propagandă teroristă, finanţarea terorismului

1.Politicalcybercrimes

Followingthe9/11terrorattacksin2001,mediacoverageofterrorismhasescalatedsignificantlyalongwiththeensuing‘waronterror’.Inaworldthatisincreasinglyglobalisedand dependent on information systems, terrorist groups can also both target criticalinfrastructures,communicationservicesandpromotetheircause.

Political cybercrimes refer to cyberattacks committed by individuals, groups andcountries in furtherance of some political goal or agenda. The perpetrators engage inhacking, malware distribution, distributed denial of service attacks (so-called DDoSattacks1),amongothercybercrimes.Theirtargetsandmodusoperandi,motivesandintentmustbeexaminedtodeterminethetypeofthecyberthreat,althoughtheymaybesimilarinnature,soit isdifficulttodistinguishthefollowingtermsfromeachother:hacktivism,cyberwarfareandcyberterrorism.2

1.1.Hacktivism

1 A distributed denial-of-service (DDoS) is a type of computer attack that uses a number of hosts to

overwhelmaserver,causingawebsitetoexperienceacompletesystemcrash.https://www.techopedia.com/definition/10261/distributed-denial-of-service-ddos Accessed 19 March,

2018.2Marie-HelenMaras,Cybercriminology,OxfordUniversityPress.NewYork,(2017)378.


Defining hacktivism3 is difficult. The word itself is a combination of “hacking” and“activism”.Hacktivismisbelievedasasocialorpoliticalactivistplanthatiscarriedoutbybreakingintoinformationsystemsandwreakinghavoconasecuredsystem.Ahacktivist,is one type of cybervigilinte, uses cyberspace to gain access or excess access toinformationsystemsinfurtheranceofapoliticalgoal.Forthehacktivists,itisanInternet-enabledstrategytoexercisecivildisobedienceandtheiraimtoachieveasocialorpoliticalchangewithoutcausingseriousharms.Itisregardedasavirtualprotestandmayinvolvethe following actions: website defacement, information theft, website parodies, DDoSattacks, virtual sit-ins and virtual sabotage like email bombs. Themostwell-known andactive hacktivist group is Anonymous, who has launched several attacks in defence offreedom of speech or information (e.g. in case of WikiLeaks). They have claimedresponsibility for several attacks against corporate, financial, religious and governmentwebsites.4 To sum it up, hacktivism is a political protest using virtualmethods and theperpetrators does not seek to cause great financial harm or injure people, therefore itshouldnotbequalifiedasanactofcyberterrorism.

1.2.Cyberwarfare

One of themost significant developments regarding cybercrime has been the invol-vementofstatesasperpetrators.Suchactivitieshavedifferentfunctionslikecyberespionageandsurveillance,andothervarious formsofdamage to theadversary’s critical infrastruc-tures.

Cyberwarfare refers to amassively coordinated cyber-assaults on a government byanother.Itistheactionbyanation-stateorstate-sponsoredindividualsorentitytoattackanotherstate'sinformationsystems–especiallycriticalinfrastructures-forthepurposesof causing damage or disruption. Such attacks are especially dangerous since theymayjeopardize the whole country’s undisturbed operation and cause serious social andeconomic harms. For example launching DDoS attacks might be strategic and tactical,becausetheycontributetothechaoswiththeirmultipliereffect,whichhasbeencreatedby the physical attacks of the real world. Brenner defines it as „…the use of militaryoperations by virtualmeans…to achieve essentially the sameends theypursue throughthe use of conventional military force: achieving advantages over a competing nation-stateorpreventingacompetingnation-statefromachievingadvantagesoverthem.”5

In 2007and2008,DDoSattacks tookplace against Estonia andGeorgiawhen theyhadtensionswithRussia.Inthefirstcase,EstonianauthoritiesmovedamemorialSovietstatute,whichtriggeredRussia’sopposition.ThefirstcoordinatedDDoSattackstargetedEstonianwebsitesandwereusedtooverwhelmEstonianservers.Amongthetargetswere

3BélaSimon,HacktivismandItsStatusinHungary.MagyarRendészet2016/2.p.161.4AllisdairA.Gillespie,Cybercrime–Keyissuesanddebates,RoutledgeTaylor&FrancisGroup(2016)

99-100.5SusanW.Brenner,Cyberthreats:Theemergingfaultlinesofthenationstate,Oxford:OxfordUniversity

Press(2009)65.


government sites, including Parliament’s webpage, websites of political parties, thecountry’slargestbanks,andthecountry’smostprominentnewsandtelecommunicationsoutletsandmostoftheserviceswerenotavailableforhours.Thesecondcasehappenedduring the Russia-Georgia conflict in 2008.Georgia had amilitary intervention in SouthOssetiaandfollowedbytheRussianmilitaryforces,whileparallelDDoSattackstookdownGeorgia’s networks, cutting off government communications and defacing governmentwebsites. They attacked also Georgian banks, transportation companies, and privatetelecommunications providers. Russia has denied involvement in the cyberattacks. Thecyberwarfaremaybeusedascomplementarytotheconventionalmilitaryoperations.6

Afterthefirstwavesofcyberoperationsbystates,NATOCooperativeCyberDefenceCentre of Excellencecalled an international group of legal scholars and practitioners todraftamanualonhowinternationallaw–particularlythejusadbellumandinternationalhumanitarianlaw-appliestocyberconflictsandcyberwarfare.However,theresultofthediscussion,theso-calledTallinnManualisonlyanacademic,andnon-bindingdocument.7

ItisnotunusualthatcountrieshavecybermilitarycommandslikethePentagonesta-blishedtheUSCyberCommand(USCYBERCOM)in2009inordertomanagethedefenceofUScyberspaceandprotectcritical infrastructuresagainstcyberattacks.8ChinaalsohasacybermilitaryunitcalledPLAUnit61398thathasbeenallegedtobeasourceofseveralChinesecyberattacks.9

Thethirdcaseoccurredin2010,whentheStuxnetwormwasthefirstmalwarewhichled to real physical damage in the Iranian Natanz uranium enrichment facility bycontrolling the computer system and made run the centrifuges beyond their capacitylevel. It isbelievedthat theUnitedStatesand Israelwasbehindtheplannedattackandtheirgovernmentscreatedthehighlymaliciouscode inordertoslowdownIrannuclearprogrammeforyears.However,ithasneverbeenprovedandnoneofthemadmittedthatthey are responsible for the attack. Other similar malware with unique effect wereavailable like Duqu, Gauss and Flame. Stuxnet is a good example for the potential ofcyberwarfaresinceitcausedasignificantdamageinacountry’scriticalinfrastructureandas a result managed to stop its nuclear plan.10 After Stuxnet, according to the UnitesStates’ government Iran launchedDDoS attacks against theAmericanbank systemas a

6ThomasJ.Holt,AdamM.BosslerandKathrynC.Seigfried-Spellar,Cybercrimeanddigitalforensics:An

introduction,Routledge,(2018)pp.411-415.7SeemoreindetailSchmittMichaelN.andVihulLiis(eds.),TallinnManual2.0ontheinternationallaw

applicabletocyberoperations,CambridgeUniversityPress(2017),638.p.8GáborBerki,Kiberháborúk,kiberkonfliktusok,[Cyberwarfares,cyberconflicts]In:Dornfeld–Keleti–Barsy–

Kilin–Berki–Pintér: Műhelytanulmányok – A virtuális tér geopolitikája. Geopolitikai Tanács KözhasznúAlapítvány,Budapest(2016)p.274.

9LászlóDornfeldandFerencSántha,Aterrorizmusésaterrorcselekmény,mintnemzetközibűncselekményaktuáliskérdései,[Terrorismandactofterrorismasaninternationalcrime’sactualquestions]Jog,Állam,Politika2017/3.pp.73–75.

10ZoltánNagy,Akiberháborúújdimenziói–aveszélyeztetettállambiztonság(Stuxnet,DuQu,Flame–aPolicemalware),[Newdimensionsofcyberwarfare–endangeredsecurityofstate(Stuxnet,DuQu,FlameandPolicemalware)PécsiHatárőrTudományosKözleményekXIII.,Pécs(2012)pp.225–226.


retributionforthepreviousattacksandeconomicsanctions.11

1.3.Cyberterrorism

Sincetheeventsof9/11therehasbeenanincreasingattentionpaidtocyberterrorism,butitisnotclearwhethercyberterrorism12iseitherarealorcrediblethreat.Thetermisaconjunctionof“cyberspace”and“terrorism”.Thetermisill-defined,itmayhaveoriginatedinthe1980swhenBarryCollinsaseniorresearchfellowdescribedas“theconvergenceofcyberspaceandterrorism”.Thetermunitestwosignificantmodernfears:fearoftechnologyandfearofterrorism.13Itisalsoimportanttonotethatthereisnooneconsensualdefinitionfor terrorism. At international level, there are two ways either to define what does notdescribeasterrorismortheoppositelikewhatarethecharacteristicsoftheterroristacts.14

Denning suggests that cyberterrorism has been mainly theoretical to date; it issomethingtowatchandtakereasonableprecautionsagainst.FurnellandWarrenemphasisethat, “from the perspective of someone wishing to cause damage, there is now thecapability to undermine anddisable a societywithout a single shot being firedormissilebeinglaunched.”This,theyadd,“enablessimultaneousattacksatmultiplenodesworldwidewithoutrequiringalargeterroristinfrastructurenecessarytomountequivalentattacksusingtraditionalmethods.”15Someauthorsconsidercyberterrorismasaformofcybercrime.16

Undoubtedly,cyberspaceasanewenvironmentmaybeattractiveforterroristgroupssinceInternethasaglobalnature,whichallowsthemtocommitcrimeswithoutphysicalpresence. Anonimity is also an important aspect, because it makes the perpetratorsuntraceable, besides it also has relatively low operating costs and cyberattacksmay beeasier to carry out particularly if they have the right technical knowledge and tools.17Somestudies suggest that, rather than trying todevelop theirowncapabilityand tools,some terrorist groupsnow turn toonline criminalmarkets, using the crime-as-a-serviceindustryonDarknetforumsandillicitmarketstobuyaccesstothecapabilitiesthatthey

11Joseph Menn, https://www.reuters.com/article/us-cyber-summit-banks/cyber-attacks-against-banks-

more-severe-than-most-realize-idUSBRE94G0ZP20130518Accessed12April,2018.12IntheHungarianliterature,KorinekLászlóalsomentionscyberterrorismasanewthreat-thanktothe

advanced technology - in his following publication: A technika fejlődése és a bűnözés [Technologicaldevelopmentandcrime]In:BorbíróAndrea-InzeltÉva-KerezsiKlára-LévayMiklós-PodoletzLéna(szerk.):A büntető hatalom korlátainak megtartása: A büntetés mint végső eszköz - Tanulmányok Gönczöl Katalintiszteletére.ELTEEötvösKiadó.Budapest(2014)p.290.;CsabaFenyvesiemphasisestherelevanceofsecondgenerationalevidence-suchasimage,videoandaudiorecordsanddigitalevidence-inregardtoterroristacts.SeeCsabaFenyvesi,Azújgenerációsbizonyítékokakriminalisztika történetimérföldköveinek tükrében, [Thenewgenerationalevidenceinthehistoricalmilestonesofcriminalistics]MagyarJog2014/7-8.pp.438-439.

13Gillespie,Cybercrime–Keyissuesanddebates,pp.107-108.14LászlóKőhalmi,TerrorismandHumanRights,JournalofEastern-EuropeanCriminalLaw1/2016.p.161.15S.M.FurnellandM.J.Warren,ComputerHackingandCyberTerrorism:TheRealThreatsintheNew

Millennium?ComputersandSecurity18(1999)p.28.16FawziaCassim,AddressingTheSpectreofCyberTerrorism:AComparativePerspective.Potchefstroom

ElectronicLawJournal(2012)p.381.17Europol,InternetOrganisedCrimeThreatAssessment,(2017)p.49.


themselvesarelacking.18Onthe Internet, thereareawiderselectionofavailable targetsandtheymayhave

the ability to conduct attacks remotely and the potential for multiple casualties.19 TheInternetconnectscountriesregardlessoftheirphysicalbordersorpoliticalrelations.Theinternational nature of the Internet is actively being taken advantage by criminals, forexample,ithastobeseeninclosecontextwiththeanonymityandindependencyofplace.Especiallyintheareaofcontroversialcontents,itcanbeobservedthatperpetratorsseekcountries with more liberal free-speech laws to host their contents and concern theirattacksthatareroutedthroughdifferentcomputerstohidethetraces.20

AccordingtoCloughcyberterrorismisdividedintotwocategory:inthebroadersense,where modern technology is used to facilitate the activities of terrorists. Moderntechnologiesmaybeusedtofacilitateeachstageofterroristattack,fromrecruitmentandradicalisation, financing and planning through to execution. In the narrower sense,cyberterrorismsimplyascribesamotivationforotherformsofcybercrimeliketheuseofinformation systems and other tools to harm or shut down critical infrastructures.Cybercrimeandcyberterrorismarenotcoterminus.Cyberattacksmusthavea“terrorist”componentinordertobelabelledascyberterrorism.21Cybercriminalsmayhaveawidearangeofobjectives(revenge,adventure,greed-monetaryorotherwise)andmotivationforpersonalgain,butcyberterroristsare typicallymotivatedby ideological,extremistorpoliticalgoalsandtheirattacksaredesignedtoinstilmassfearinapopulation.Thehack-tivismandcyberwarfarediffer fromcyberterrorism in theobjectives likewise.Thestandoutproblemregardlessof themotive is thedifficulty inattributing thecyberattack toaspecificindividual,grouporastate.

AccordingtoDenning’sdefinition“cyberterrorismreferstounlawfulattacksandthreatsofattacksagainstcomputers,networksandtheinformationstoredthereinthatarecarriedouttointimidateorcoerceacountry’sgovernmentorcitizensinfurtheranceofpoliticalorsocial(religious)objectives.Further,toqualifyascyberterrorism,anattackshouldresultinviolenceagainstpersonsorproperty,oratleastcauseenoughharmtogeneratefear.Attacksthat lead to death or bodily injuries, explosions, or severe economic losses would setexamples.Seriousattacksagainstcriticalinfrastructurescouldcountasactsofcyberterrorism,dependingontheir impact.Attacksthatdisruptnonessentialservicesor thataremainlyacostlynuisancewouldnot.”22ThreeaspectsofDenning’sdefinitionmustbeemphasized:the

18Europol,EuropeanUnionTerrorismSituationandTrendReport,(2018)p.15.19 GabrielWeimann, Cyberterrorism: How Real is the Threat?United States Institute of Peace Special

Report119(2004)p.6.20PaulJ.Rabbat,TerrorismandtheInternet:NewThreatsPosedbyCyberterrorismandTerroristUseof

the Internet In:MarianneWade – AlmirMaljevic (eds.):AWar on Terror? The European Stance on a NewThreat,ChangingLawsandHumanRightImpications,Springer(2010)p.55.

21 Jonathan Clough, Principles of Cybercrime, Second Edition. Cambridge University Press. New York(2015)pp.12-15.

22 Dorothy Denning,Activism, Hacktivism, and Cyber terrorism: The Internet as a Tool for InfluencingForeignPolicy, JohnArquilla&DavidRonfeldt (eds).NetworksandNetwar.TheFutureof terror, crime,andmilitary.SantaMonica:RAND(2000)p.29.


politicalandsocialmotivation,seriousdamageandfear.On the one hand, attacks against critical infrastructures23 like public healthcare,

bankingandfinance,transportationsystems,informationtechnologyandcommunicationthat result in seriousdamage couldbe considered tobe cyberterrorism.24On theotherhand,cyberattacksagainstfinancial institutionsandstockexchangesresulting inmillionsofdollarsofdamagewithouttheelementofsocialandpoliticalmotivationshouldnotbelabelledasanactofterrorism.Forexample,anAustralianmanpenetratedthelocalwastemanagement systemandused radio transmissions toalterpumpstationoperations.Asaresultofhisaction,millionlitresofsewagecausedseriousdamage,butsincehedidnotdoitwiththegoalofcoercingthecountryitwasnotconsideredascyberterrorism.Inrelationtocritical infrastructures, the Hungarian Criminal Code does not use the term criticalinfrastructureinsteadworksofpublicconcernincludespublicutilities,publictransportationoperations, electronic communication networks, logistics, financial and IT hubs andoperationsnecessaryfortheperformanceofthetasksofuniversalpostalserviceproviderscarriedoutinthepublicinterest,plantsproducingwarmaterials,militaryitems,energyorbasicmaterialsdestinedforindustrialuse,butdoesnotcoverpublichealthcareinstitutions.The critical information infrastructuresare important since theyare the “informationandcommunicationstechnologysystemsthatarecritical infrastructuresforthemselvesorthatareessential for theoperationof critical infrastructures (telecommunications, computers/software, Internet, satellites, etc.) “ The computer systemsare called SupervisoryControlandDataAcquisitionSystems(SCADA)andtheyarevitaltothemanagementandprocessingofcriticalinfrastructures.25Therapidevolutionandtheinterconnectivityoftechnologiesarealsocauseforconcern, largelybecauseoftheemergenceoftheInternetofThings(IoT)26.TheIoThavecreatedamultitudeofnewattackvectorsforcybercriminalsandterroriststoexploit.

By combining the aspectsof political and socialmotivationwith seriousdamageandfear,RollinsandWilsonusetwodefinitionsofcyberterrorism:effects-basedcyberterrorismhappenswhen cyberattacks result in effects that are disruptive enough to generate fearcomparabletoatraditionalactofterrorism,whileintent-basedcyberterrorismoccurswhenunlawfulorpoliticallymotivatedcyberattacksaredonetointimidateorcoerceagovernmentorpeopletofurtherapoliticalobjective,ortocauseaseriousharmordamage.27

23 According to the 2008/114/EC Directive on the identification and designation of European critical

infrastructures:“criticalinfrastructuremeansanasset,systemorpartthereoflocatedinMemberStateswhichis essential for themaintenance of vital societal functions, health, safety, security, economic or socialwell-beingofpeople,andthedisruptionordestructionofwhichwouldhaveasignificantimpactinaMemberStateasaresultofthefailuretomaintainthosefunctions”.

24PeterGrabosky,Cybercrime,OxfordUniversityPress,(2016)p.48.25HoltBosslerandSeigfried-Spellar,Cybercrimeanddigitalforensics:Anintroduction,p.402.26TheInternetofThings(IoT)isacomputingconceptthatdescribestheideaofeverydayphysicalobjects

beingconnectedtotheinternetandbeingabletoidentifythemselvestootherdevices.https://www.techopedia.com/definition/28247/internet-of-things-iotAccessed10April,2018.27J.RollinsandC.Wilson,TerroristCapabilitiesforCyberattack:OverviewandPolicyIssues,CRSReport

forCongress,(2007)p.3.


Terroristscanusemoderntechnologyto intimidateandcoerceacivilianpopulationandtherebyundermineasociety’sabilitytosustaininternalorder.AccordingtoBrennerconceptually, its use for this purpose falls into three categories: weapon of massdestruction; weapon ofmass distraction; andweapon ofmass disruption. She explainsthatcyberterrorisminvolvestheintentiontodemoralizethepopulationeitherdirectlyorindirectly.

AsImentionedbefore,informationsystemscanbeusedtoachievephysicaldamageas a weapon of mass destruction. For example, terrorists could trigger explosion at apowerplantbyoverloadordisable the computer systems.However, Brenner says theywouldconsidersuchanattackasanactofnuclearterrorismandnotcyberterrorism.

The aim of mass distraction is to undermine the civilian population’s trust ingovernmentbydemolishingtheirsenseofsecurity.Thefollowingscenariocouldhappenafteratraditionalactofterrorism,theybreakintomedia’swebsitesandsharefakenewsorusesocialmediaforpanic-raising.Itservespsychologicalmanipulationbyterrorists.

Thegoalofusinginformationsystemsasaweaponofmassdisruptionistounderminethe civilian population’s faith in the stability and reliability of the critical infrastructuresystems.Itaimstoinflictpsychologicaldamageandnotsystemic.28

Mostofcountrieshavenotcreatedadefinition forcyberterrorism insteadtheyusethetraditionaltermofactofterrorismincludingthecyberrelatedactions.Forexample,intheUnitedKingdom,underSection1of theTerrorismAct2000definesterrorismwhich“meanstheuseorthreatofactionwhere–(a)theactionfallswithinSubsection(2);(b)theuseorthreat isdesignedtoinfluencethegovernmentoraninternational,governmentalorganisationortointimidatethepublicorasectionofthepublic;and(c)theuseorthreatismadeforthepurposeofadvancingapolitical,religious,racialor ideologicalcause.”InSubsection2„actionfallswithinthissubsectionifit–(a)involvesseriousviolenceagainstaperson;(b)involvesseriousdamagetoproperty;(c)endangersaperson’slife,otherthanthatofthepersoncommittingtheaction;(d)createsaseriousrisktothehealthorsafetyof thepublic or a sectionof thepublic; or (e) is designed seriously to interferewithorseriouslytodisruptanelectronicsystem.”InSubsection3itisstatedthat“action”includesactionoutsidetheUnitedKingdomand“thegovernment”meansthegovernmentoftheUnitedKingdom,ofaPartof theUnitedKingdomorofacountryotherthantheUnitedKingdom.TheUKdefinitionofterrorismisappropriatefordescribingthescopeofitwithregard to cyberattacks and drafted broadly. It is possible to apply to the threat of acyberattack and the actual cyberattack as well as. The term covers actions that aredesignedtomerelyinfluenceagovernment,whichmeansnohigherstandardofintentionisrequiredsuchas„coercing”or„intimidating”.Besidescountries’governments,itcouldbe used in case of cyberattacks against international governmental organisations likeUnitedNations orNATO. There is also no requirement for the assault to interferewithcriticalinfrastructureseriously,sinceitisenoughtointerferewithanythingthatthecourtsconsidertobean„electronicsystem”.Thedefinitionalsoqualifiescyberattacks,asanact

28 Susan W. Brenner, Cybercrime, Cyberterrorism and Cyberwarfare, Relations internationales 77(3).

(2006)https://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/2331#AccessedonMarch21,2018.


ofterrorism,whicharedesignedtoinfluenceoppressiveforeignregimes.29Themoderndefinitionsofactofterrorismincludeattacksonelectronicsystemstoo.

For instance,theUKlegislationencompassespoliticallymotivatedactsthataredesignedto seriously interferewithordisrupt electronic systemsand thedefinitionofAustralianfederalprovisionscoveranaction30,whichseriously interfereswith,disruptsordestroysand electronic system,which includes, but is not limited to, an information system; ortelecommunication system; or a financial system; or a system used for the delivery ofessential government services; a systemused for, or by, an essential public utility; or asystemusedfor,orby,atransportsystem.31

UnderSection2331ofthestatuteofUnitedStatesdefinesterrorismas“(i)committingactsconstituting‘crimes’underthelawofanycountry(ii)tointimidateorcoerceacivilianpopulation, to influence government policy by intimidation or coercion or to affect theconductofgovernmentbymassdestruction,assassinationorkidnapping.” 

UnderSection314oftheActofC2012ontheHungarianCriminalCodecriminalises“anypersonwhocommitsaviolentcrimeagainstthepersonsreferredtoinSubsection(4)or commits a criminal offense that endangers thepublic or involves theuseof arms inorder to: a) coerce a government agency, another State or an international body intodoing,notdoingorcountenancingsomething;b)intimidatethegeneralpublic;c)conspiretochangeordisrupt theconstitutional,economicorsocialorderofanotherState,or todisrupttheoperationofaninternationalorganization; isguiltyofafelonypunishablebyimprisonment between ten to twenty years or life imprisonment.” For the purposes ofSection 314, violent crime against the person, or criminal offense that endangers thepublic or involves the use of arms shall include: breach of information systemor data”(Subsections(1)-(4)ofSection423)32.UnderSection316,itisalsoconsideredtobeacrime

29ThomasM.Chen,LeeJarvisandStuartMacdonald,Cyberterrorism–Understanding,Assessment,and

Response,Springer,NewYork,(2014)pp.6-7.30UnderSection100.0oftheAustralianCriminalCode„terroristactmeansanactionorthreatofaction

where:(a)theactionfallswithinsubsection(2)anddoesnotfallwithinsubsection(3);and(b) the action is done or the threat is made with the intention of advancing a political, religious or

ideologicalcause;and(c)theactionisdoneorthethreatismadewiththeintentionof:(i)coercing,orinfluencingbyintimidation,thegovernmentoftheCommonwealthoraState,Territoryor

foreigncountry,orofpartofaState,Territoryorforeigncountry;or(ii)intimidatingthepublicorasectionofthepublic.”31Clough,Principlesofcybercrime,p.15.32(1)Anypersonwhogainsunauthorizedentrytoaninformationsystemcompromisingordefraudingthe

integrityofthetechnicalmeansdesignedtoprotecttheinformationsystem,oroverridesorinfringeshisuserprivilegesisguiltyofamisdemeanorpunishablebyimprisonmentnotexceedingtwoyears.

(2)Anypersonwho:a)disruptstheuseoftheinformationsystemunlawfullyorbywayofbreachinghisuserprivileges;orb)altersordeletes,orrendersinaccessiblewithoutpermission,orbywayofbreachinghisuserprivileges,

dataintheinformationsystem;isguiltyofafelonypunishablebyimprisonmentnotexceedingthreeyears.(3) The penalty shall be imprisonment between one to five years for a felony if the acts defined in


if any person threatening to commit a terrorist act is guilty of a felony punishable byimprisonment between two to eight years. The Hungarian definition sets outrequirements for an action to qualify as “an act of terrorism”. It determines particularviolentcrimesorpublicendangeringonestobecommittedwithanintentionrequirementincluding “coercion”or “intimidation”or “conspiracy”.Owing to theamendmentof theHungarian Criminal Code, the acts of terrorism may cover the actual and threat ofcyberterrorismscenarios,althoughitdoesnotincludeanyharmrequirementandattacksagainstanotherStatecouldfallunderthelegislation.

2.TheuseoftheInternetbyterrorists

Terrorismhasbecomeaso-called“superdelictum”,whichhasmoresupportingseriesofoffences.33Thereareidentifiednumerous-andsometimesoverlapping-categoriesofuseof the Internetby terrorists,whicharegrouped into twokinds: communicativeandinstrumental.Communicativeuseincludespropaganda,informationdissemination,securecommunications,psychologicalwarfareandradicalisation,whileinstrumentaluseembracesonlineteachingandtrainingofterrorists.34Themostsignificantutilisationof Internetbyterrorists are the following: propaganda and information dissemination, securecommunicationsandfinancingterrorism.

2.1.Propagandaandinformationdissemination,securecommunications

Thepromotionofviolenceandextremistencouragingviolentactsarethepartof theterrorism-related propaganda. They share photographs, videos, terrorist speeches. Suchcontentsmaybedistributedusingdedicatedwebsites,targetedvirtualchatrooms,forumsandsocialnetworkingplatforms.Although,thereisnewatrendthatterroristpropagandaisspread primarily through socialmedia and user-generated content is on the rise.35 Sinceencryptionandanonymisationtechnologiesfreelyavailableonline,anddifferentplatforms,enable terrorists to spread propaganda, radicalisationwhilemaintaining their anonymity.Forexample,encryptedsocialnetworks–likeTelegram36-areusedfornetworking,recruit-ments and dissemination of information among supporters. Islamic State (IS) praised its Subsection(2)involveasubstantialnumberofinformationsystems.

(4)Thepenaltyshallbe imprisonmentbetweentwotoeightyears if thecriminaloffense iscommittedagainstworksofpublicconcern.

33 Róbert Bartkó,A terrorizmus elleni küzdelem kriminálpolitikai kérdései, [The actual criminal politicalquestionsofthefightagainstterrorism]Universitas-GyőrNonprofitKft.,Győr(2011)p.181.

34GabrielWeimann,Terrorismincyberspace–Thenextgeneration,ColumbiaUniversityPress,NewYork,(2015)p.33.

35UnitedNationsOfficesonDrugsandCrime,Theuseof the Internet for terroristpurposes,NewYork(2012)p.5.

36AustralianNationalUniversityCybercrimeObervatory,CyberTerrorismResearchReview,(2017)p.54.:The opportunities created for terrorists who use these services - aside from the benefits of protectedcommunication-issimilartothatofusingVPNsandproxyservers:itisdifficulttotracealocationandgatherintelligence.Infact,Telegramclaimsthatthroughtheirdistributedinfrastructure“wecanensurethatnosinglegovernmentorblockoflike-mindedcountriescanintrudeonpeople’sprivacyandfreedomofexpression”


supportersonTelegramforbeingpartofitspropagandaapparatus.However,theISandal-Qaedasupporters started tomove toplatforms thathaveastronger impact, inparticularTwitterandYouTube,toalesserextent,Facebook.Terroristsinfestsocialmediawiththeirtoxicmessages that iswhy important to bring socialmedia companies together tomakestrategies–bestpracticesinflaggingterroristcontent-tocombattheabusebyterrorists.37

TheterroristpropagandadisseminatedviatheInternetmaycoverarangeofobjectivesandaudiences.Their sharedcontentmaybe tailored, topotentialoractual supportersoropponentsofanorganisationorsharedextremistbelief,todirectorindirectvictimsofactsofterrorismortotheinternationalcommunity.Propagandamaybesharedwithpotentialoractual supporters focused on recruitment, radicalisation and incitement to terrorism,throughmessagesconveyingpride,accomplishmentanddedicationtoanextremistgoal.Itmayalsobeusedtodemonstratethesuccessfulexecutionofterroristattackstothosewhohaveprovidedfinancialsupport.Otherobjectivesofterroristpropagandamay includetheuseof psychologicalmanipulation tounderminean individual’s belief in certain collectivesocialvaluesorgeneratefearorpanicinatargetedpopulation.38

TheproblemwiththeuseofInternetbyterroristsisthatparticularactsconductedbythem online are not considered to be crime in some countries. Itmakes prevention ofthese activities challenging. For example, encouraging terrorism is considered to be acrimeintheUnitedKingdom,whileinmostofthecountriesitisnot.ThemainlegislationistheTerrorismAct2000andTerroristAct2006intheUK.UnderSection1oftheTerrorismActof2006prohibitstopublishastatementwiththeintentiontocause„membersofthepublic tobedirectlyor indirectlyencouragedorotherwise inducedby thestatement tocommit,prepareorinstigatesuchactsoroffences;or…isrecklesstowhethermembersofthepublicwillbedirectlyorindirectlyencouragedorotherwiseinducedbythestatementto commit, prepare or instigate such acts or offences.” While in the United States,encouragementofterrorismdoesnotconstituteacrime,althoughincitementtoviolenceisacriminaloffence,whichincludes„aspeechthatisintendedtoinciteorislikelytoinciteimminentlawless,violentaction”.

In theUnitedKingdom, thedisseminationof terroristpublications is alsoa criminaloffense.Under Section2(2)of theTerrorismActof 2006, thedisseminationof terroristpublications includes the following: „distributing or circulating a terrorist publication;”„giving, sellingor lendingof suchapublication;” „offering suchapublication for saleorloan;”„providingaservicetoothersthatenablesthemtoobtain,read,listentoorlookatsuch publication electronically; or „possessing such a publication with the intentiondisseminatingit”.UnderSection3,theencouragementofterrorismanddisseminationofterrorist publications online, like Alaa Abdullah Esayedwas prosecuted for encouragingterrorismanddisseminatingterroristpublicationsonlinethroughTwitterandInstagram.39

UnderSection56,TerrorismAct2000holdssomeoneresponsiblefor„directing,atanylevel, the activities of an organisation which is concerned in the commission of acts of

37Europol(2017)p.54.38UnitedNationsOfficesonDrugsandCrime,TheuseoftheInternetforterroristpurposes,p.5.39Maras,Cybercriminology.pp.385-386.


terrorism”and it could include, for instance,websites linked to the terroristgroup. If is itconfirmedthatthewebsiteprovidessupportfortheorganisationlikepostingpropagandaorraisingfunds,andthereforethecreatorofthewebsitecouldbeliableunderthisSection.40

UnderSection331oftheHungarianCriminalCode,itisconsideredtobeincitementto war if any person who before the public at large engages in incitement to supportterrorismorotherwisepromotesterrorismshallbepunishable,insofarastheactdidnotresultinamoreseriouscriminaloffense.ThelocationofthiscrimeisbeforethepublicatlargewhichcoverstheInternetandonlineplatforms.

Thedisseminationofinformationmaybedifferentthanpropaganda,sinceitisusefulfortheir“cause”andnotforaspecificgroup.Forexample,Internethasalsoexamplesof„howto”bomb-makinginstructionsandterrormanuals,whichallowspeopletoproduceexplosivedevicesand increase thechanceofa terroristattack.41 In several countries, inorder tobeheld liable for incitement to terrorism, it requires therequisite intentandadirectcausallinkbetweenthesharedterrorismsupportinginformationandanactualplotor execution of a terrorist act is required. For example, in France the dissemination ofinstructive materials on explosives would not be considered a violation of French lawunlessthecommunicationcontainedinformationspecifyingthatthematerialwassharedinfurtheranceofaterroristpurpose.42

Themisuseofencryptedmessagingplatforms-suchasBlackberry-byterroristsposesareal threat, especially since encrypted communication facilitates the preparation of plotsandsubsequentclaimofresponsibility.Thepopularityofencryptiontechnologyhasledtosomegovernmentstointroducelawsthataremadetorequiretheproductionofeitherthekeytodecrypttheinformationortheinformationitself,sincewithoutsuchlawsthesecurecommunication is limitless.43 They use also the so-called Darknet that is a distributedanonymousnetworkwithinthedeepwebthatcanonlybeaccessedusingsoftwaresuchasThe Onion Router (TOR)44 and other software and virtual private network (VPN) whichsecurestheprivatenetwork,usingencryptionandothersecuritymechanismstoensurethatonlyauthorizeduserscanaccessthenetworkandthatthedatacannotbeintercepted.45

In regardtocyberactivityof terroristgroups, it isworthnotify thatThe IslamicStateHackingDivision,alsoknownastheUnitedCyberCaliphate,incorporatesanyonlinegroupidentifying itself as thedigital army for IS. Todate, this has included theCaliphateCyberArmy, which was largely responsible for a number of website defacements; the IslamicCyberArmy,whichisbelievedtobefocusedongatheringintelligencerelatedtotheenergy

40Gillespie,Cybercrime–Keyissuesanddebates,p.113.41AndrásZoltánNagy,Aszámítógépeshálózatok,aterrorizmusújszínterei,[Computernetworksasanew

environment for terrorism] In: Kőhalmi László-Gál István László-Fülöp Péter-Pilisi Fanni-Sági Lilla-Németh Lili(szerk.),TanulmányokBodnárImreegyetemiadjunktustiszteletére:Emlékkötet.Pécs:PécsiTudományegyetem,Állam-ésJogtudományiKar(2014)p.367.

42UnitedNationsOfficesonDrugsandCrime,Theuseof the Internet for terroristpurposes,NewYork(2012)p.6.

43Gillespie,Cybercrime–Keyissuesanddebates,p.111.44WeimannGabriel,TerroristmigrationtotheDarkWeb,PerspectivesonterrorismVolume10, Issue3

(2016)pp.40-44.45https://www.webopedia.com/TERM/V/VPN.htmlAccessed18April,2018.


industry and power grids, purportedly in preparation of an attack and the Sons of theCaliphateArmy,whichfocusesonhackingsocialmediaaccountsonFacebookandTwitter.46

2.2.Financingterrorism

Financing terrorism is the most essential activity for terrorists to maintain theiroperation which might be expensive (e.g. training, weaponary, recruitment, livelihoods,executingattacksetc.).Itisalsocrucialforthesuccessofcountermeasuresagainstterrorismtoknowwhereandhowtheygetfunding.47Financingterrorismiswidelyconsideredtobeacriminaloffenceallaroundtheworldandthefightagainstitischallenging.48

The manner in which terrorists use the Internet to raise and collect funds andresourcesmaybeclassified intofourgeneralcategories:directsolicitation,e-commerce,the exploitation of online payment tools and through charitable organizations. Directsolicitation includes making websites and using online platforms to request donationsfrom supporters. Online payment systems like PayPalmakes is easier to transfer fundsbetweenparties,whiletheymaybeexploitedthroughfraudulentmeansasidentitytheft,creditcardtheftandauctionfraud.Forexample,theperpetrator’sactionwasqualifiedasthefinanceactofterrorismintheUnitedKingdomcaseagainstYounisTsouli,whenprofitsfrom stolen credit cards were laundered by several means, including e-gold onlinepaymentaccounts.ThelaunderedmoneywasusedbothtofundtheregistrationbyTsouliof 180 websites hosting Al-Qaida propaganda videos and to provide equipment forterrorist activities in several countries. Approximately 1,400 credit cards were used togenerateapproximately£1.6millionofillicitfundstofinanceterroristactivity.49

Furthermore, using decentralised virtual currencies, the so-called cryptocurrencieslike Bitcoin and other altcoins (Etherum, Zcash andMonero) are also popular, becausetheymayallowgreateranonymitythantraditionalnoncashpaymentmethods.Forexample,Bitcoinaddressesfunctionasaccounts,havenonamesorotheruseridentificationattached,thesystemhasnocentralserverorserviceprovider.Bitcoinsystemdoesnotrequireorprovide identification and verification of participants therefore it cannot be associatedwithrealworld identity.Sincethere isnocentraloversightbody, itmakes itdifficult forthelawenforcementtotargetanentityforinvestigativeorassetseizurepurposes.Virtualcurrenciescreatechallengesforlawenforcement,sincesomejurisdictionsconsiderthemasgoodsorproperty,whilesomeconsiderastaxableassets,butthereareonlyafewone,whichrecognisethemascurrency.Tosumitup,virtualcurrencieshaveapotential risk,sincetheymakeitpossibleforcriminalstomanagetheircriminalfinancewithease(likemoneylaundering,financingterrorism).50

They can use seemingly legitimate organizations51 like charities or establish shell

46Europol,(2018)p.15.47FinancialActionTaskForce,VirtualCurrencies–KeyDefinitionsandPotentialAML/CFTRisks(2014)p.9.48Seemore:GáborKovácsandPéterNyitrai,Thefightagainstfinancingterrorism:Newchallengesand

developmentinHungarianLaw,ActaJuridicaHungarica55,No.3.(2014)pp.236-260.49UnitedNationsOfficesonDrugsandCrime,TheuseoftheInternetforterroristpurposes,p.7.50FinancialActionTaskForce,VirtualCurrencies–KeyDefinitionsandPotentialAML/CFTRisks,pp.9-13.51 László István Gál, A pénzmosással és a terrorizmus finanszírozásával kapcsolatos jogszabályok

magyarázata,[Commentaryforregulationsinregardtomoneylaunderingandfinancingterrorism]HVG-ORAC


corporations, disguised as philanthropic undertakings to ask donations (for instanceBenevolence International Foundation, Global Relief Foundation and the Holy LandFoundation for Relief andDevelopment, all ofwhich used fraudulentmeans to financeterroristorganizationsintheMiddleEast).52

In the United Kingdom, under Section 14 of the Terrorism Act 2000 defines theterroristproperty,whichrefersto“moneyorotherpropertywhichislikelytobeusedforthepurposesofterrorism,proceedsofthecommissionofactsofterrorismandproceedsofactscarriedoutforthepurposesofterrorism.”SpecificoffencesunderSections15-18,whethercommittedintheUKoroverseasinclude:“inviting,providing,orreceivingmoneyorotherpropertywith the intentionor reasonablesuspicion that itwillbeused for thepurposesofterrorism(fund-raising);usingorintendingtousemoneyorotherpropertyforthepurposesofterrorism(useandpossession);beinginvolvedinanarrangementwhichmakes money or other property available for the purposes of terrorism (fundingarrangements);beinginvolvedinanarrangementwhichfacilitatestheretentionorcontrolofterroristpropertybyconcealment;removalfromthejurisdiction;transfertonominees,orinanyotherway(moneylaundering).

AccordingtotheHungarianCriminalCode,itconstitutesterroristfinancingasacriminaloffenceunderSection318“anypersonwhoa)providesorcollectsfundswiththeintentionthat they should be used in order to carry out an act of terrorism, b)provides materialassistance to a person who is making preparations to commit a terrorist act or whocommittedaterroristact,ortoathirdpartyonhisbehest,orc)providesorcollectsfundswith intent to support the persons provided for in Paragraphb), is guilty of a felonypunishablebyimprisonmentbetweentwotoeightyears.”UnderSubsection2,“anypersonwhocommitsthecriminaloffensereferredtoinSubsection(1)inordertocarryoutanactofterrorisminaterroristgroup,oronbehalfofanymemberofaterroristgroup,orsupportstheactivitiesoftheterroristgroupinanyotherformorprovidesorcollectsfundswithintenttosupporttheterroristgroupispunishablebyimprisonmentbetweenfivetotenyears.”

According to Section 318/A. “any person who a)provides or collects funds with theintentionthattheyshouldbeusedinordertocarryoutaterrorism-typeoffense;b)providesmaterial assistance to a person who is making preparations to commit a terrorism-typeoffenseorwho committeda terrorism-typeoffense,or to a thirdpartyonhisbehest, orc)providesorcollectsfundswithintenttosupportthepersonsprovidedforinParagraphb),isguiltyofafelonypunishablebyimprisonmentnotexceedingthreeyears.”

3.Conclusion

WithoutdoubtterroristgroupsusetheInternetfortheircausebydisseminatingtheirpropaganda for recruitment, promoting radicalisation, raising funds for their operation,communicatinganonymously.Themainproblem is thatmostof theseconductsarenotconsideredtobecriminaloffensesinsomecountries,sotheunifiedregulationismissing

Lap-ésKönyvkiadó,Budapest,(2012)pp.49-52.

52UnitedNationsOfficesonDrugsandCrime,TheuseoftheInternetforterroristpurposes,p.7.


on an international level. It means further challenges that they exploit the differentanonymizationandencryptiontoolsfortheircriminalactivity.Forthisreason,alloftheseactivitiesfacesdifficultiesforlegislatorsandlawenforcementaswellas.

Sincethere isno legaldefinitionofcyberterrorism,suchattacksgenerally fallunderthedomesticlaws’definitionofactsofterrorism,whichmaybealsodifferent.

To date, true cyberterrorism has not happened yet, but governments must bepreparedtoavoidthepossibilityofa“digitalPearlHarbour”ora“digitalMohács”,whichexpressionappeared intheHungarian literature53.Thethreatofcyberterrorismmustbekeptinperspective,cyberattacksclearlyremainarealandsignificantthreat,regardlessofmotivation.Although,itishardtoestablishanactascyberterrorismorevencyberwarfarewithouttheattributionofthecyberattackbyanindividual,terroristgrouporstate.

53 László Kovács andCsabaKrasznay,DigitálisMohács. Egy kibertámadási forgatókönyvMagyarország

ellen,[DigitalMohács.AscenarioforacyberattackagainstHungary]NemzetésBiztonság2010/2,pp.44-55.


Activitãþ i de combatere a fraudei ºi corupþ iei în Ungaria

Compliance Activities against Fraud and

Corruption in Hungary *

PhD,Dr.Jur.,seniorlecturerIstvánAMBRUS*EötvösLorándUniversity,

FacultyofLaw,DepartmentofCriminalLaw,Hungary,Budapest

Dr.Jur.,managerÁdámFARKAS*Ernst&Young,

Hungary,Budapest

Abstract

The risk of corporate wrongdoing in Central and in Eastern Europe – mainly of fraud and corruption – is considerably higher than in the West. To prevent, uncover, and handle such deeds, corporate compliance activities offer an effective solution in the most general respects. It is already evident that the handling of such activities within the traditional national criminal framework (investigative authority, prosecution, criminal court) is becoming a less and less reassuring prospect. Accordingly this study offers an overview of compliance activities such as forensic data analytics and whistleblowing systems.

Keywords: compliance; corruption; fraud; forensic data analytics; whistleblowing

Rezumat

Riscul abuzurilor corporatiste în Europa Centrală şi de Est - în special în ceea ce priveşte frauda şi corupţia - este considerabil mai mare decât în Occident. Pentru a preveni, a descoperi şi a sancţiona astfel de fapte, activităţile de combatere corporatistă oferă o soluţie eficientă în aspectele cele mai generale. Este evident că gestionarea unor astfel de activităţi în cadrul criminalităţii naţionale tradiţionale (organele de urmărire penală, urmărirea penală, instanţa penală) devine din ce în ce

* This articlewas supported by the PD_18 postdoctoral excellence programof theNational Research,

DevelopmentandInnovationOffice,Hungary(128394).*[email protected]*[email protected]


mai puţin eficientă. În consecinţă, acest studiu oferă o imagine de ansamblu a activităţilor de conformitate, cum ar fi analizele de date medico-legale şi sistemele de avertizare împotriva infracţiunilor.

Cuvinte-cheie: combatere, corupţie, fraudă, analiză de date criminalistice, avertizare

1.Introduction

Due to the unique features of the market environment, the risk of corporatewrongdoing in Central and Eastern Europe – mainly of fraud and corruption – isconsiderably higher than in Western Europe. According to estimates by corporatewrongdoingexperts, thedamagecausedbycorporatecrimeon theglobal level reaches5% of companies' revenue.1 This number on its own should justify that companiesundertakeeffectivecountermeasuresagainstwrongdoings,whetherusingtheinstrumentsof criminal lawor otherwise.According to a recentHungarian survey, however, 94%ofresponding companieshadno “ethical infractions” in the last 5 years.Onlyof 53.9%ofparticipatingHungariancorporationshadaso-calledCodeofEthics,thoughtheinternationalrate for this is 81%.28.5%haveadedicated channel (ethicshotline),while globally thisindexisat60%.Only18%ofcompaniescheckforconflictsofinterest.Theriskofdataloss,whichismadeincreasinglydirebytechnologicaldevelopment,isrecognizedlessandlessbyHungariancompanieseachyear.Whilein201236.4%ofCEO-sthoughtthatanexitingemployeewillneverleavewiththecompany'sdataassets,thissamemetricin2016was61.3%.Thischangegoesagainstformallogic.Thenumbersaboveshowthatthestandardsforcombatingcorporatewrongdoing inHungarian-ownedcompaniesdonotcorrespondwith internationalnorms. Itwouldthen logically followthatthere isadistinctpossibilitythattherelativelossinturnoverduetotheseabusesalsoexceedstheglobalaverage.Thiswouldindicatethepresenceofawholehostofdisadvantages,theidentificationofthese,however,isbeyondthescopeofourpresenteffort.

Taking into account the facts above, companiesoperating inour geographic regionshouldpayspecialattentiontothecreationandoperationofefficientcompliancecontrolenvironmentsandframeworks,andtothe implementationof these intotheircorporatecultures.2Thisisachallengeforcompanies,becauseownersanduppermanagementare,according to the axioms of economics, of a profit-oriented persuasion.3 The positiveeffects of compliance controls (including whistleblowing regimes) on profitability,however,canonlybefeltinthemediumandlongterm,anditisverydifficulttomeasurethem (how can somethingwhich has not occurred bemeasured?). The introduction ofcompliance controls could potentially have a negative effect on corporate productivity,

1SeeAssociationofCertifiedFraudExaminers:ReporttotheNationsonFraudandAbuse.2016GlobalFraudStory.Source:http://www.acfe.com/rttn2016/about/executive-summary.aspx

2Foramoredetailedaccount,seeWilliBrammertz,RiskandRegulation,JournalofFinancialRegulationandCompliance,2010/1,pp.46-55.

3 Itmaybesaidthattheeconomicsectorcanbedescribedalongthe linesofabinaryvaluesystemofprofitabilityorunprofitability.


because it requires expertise, human resources, technical support, and training – andthese have significant costs. Besides, it is quite probable that a company suffers acompetitivedisadvantagedueto itsethicaloperationasthecontrols introducedmakeitstiffer,morebureaucratic,andslowertoreact.Acompany'sfunctioning,duetotheseverymeasures, canbecomemoreexpensive,while its competitors areunburdenedby theseadded encumbrances. An even more difficult scenario involves the loss of businessopportunitiesduetoethicalfunctioning–forexample,ifacompanyisnolongerwillingtoengageinbriberyorofferitspotentialbusinesspartnerslavishgiftsorluxurioustrips.

2.Theuseofcompliancedevices

Fundamentally,theacademicconsensusisthatinaglobalizedworldethicalbusinessoperationsandthedevelopmentofaneffectivecorporatecultureagainstfraud,bribery,andothercorruptactivitieswilleventuallyleadtoacompetitiveadvantage,becausethesenurture trust in third-parties – and even in partners who, as a result of globalization,function in completelydifferent geographicor socialmilieus.4As a result, external trustcanbedescribedas a corporatevaluewhich is difficult to cultivatebut easy todestroywithanyactswhichraisequestionsaboutacompany'sgeneralethicalapproach.

Admitting that in the long term it is practicable to conduct business ethically iscounter-intuitive tomany in uppermanagement, as they are evaluatedbasedonprofitgenerated and over short periods. It is thus unsurprising that 42% of financial leadersbelieveunethicalbusinessconductisacceptabletoreachtargets.5Explainingclearlythesecomplicatedcorrelationstoseniorexecutivesandgettingthemtocommittoandmaintaincorporatecomplianceevenunderconsiderabledailypressurearethegreatestchallengesforcomplianceprofessionals.

Encouragingandconservingcommitmentamongseniorleadership,hiringcomplianceexperts,creatingandoperatinginternalregulatoryenvironments,periodicalriskanalysis,implementingwhistleblowing systems,andappropriately training staffareall traditionalcompliancetools.Thoughtheseareeffectiveinstrumentsontheirown,ITsupportplaysanincreasinglyessentialroleinthefield.WithoutproperITsupportforcomplianceprocesses,companies'complexbusinessprocessesaremoreandmoredifficulttooversee.Thisbooststhe odds of abuse. It should be noted at this point that awell-constructed compliancecontrolenvironmentwithaptITsupporthelpsacompanyprotectitsfinancialassetsanddata, aswell as safeguard itsoperational continuityagainstexternal (cyber-attacks) andinternalthreats(employeedatatheft).

3.Forensicdataanalytics(FDA)toolsascomplianceactivity

4Cf.JosephA.Petrick,JohnF.Quinn,TheChallengeofLeadershipAccountabilityforIntegrityCapacityas

aStrategicAsset,JournalofBusinessEthics2001/3,pp.331-343.,PeterVerhezen,PaulMorse,ConsensusonGlobalGovernancePrinciples?JournalofBusinessEthics,2009/1,pp.84-101.

5EYGlobalFraudSurvey2016.Source:http://www.ey.com/gl/en/services/assurance/fraud-investigation---dispute-services/ey-global-fraud-survey-2016


So-calledforensicdataanalytics(FDA)toolsareabletoprocessenormousquantitiesofinformationfrommultiplesources.Theycanrevealanddisplaypatternsandtrendsthathint at suspicious activities or indicate abuse, andwhichwould remain concealed ifwecouldonlyrelyonhumanexpertiseoranalyticalability.6Eventheveryexistenceofsuchsystems can have a general preventive effect, because they can dissuade external orinternal perpetrators from executing their plans. Simultaneously, early detection in theinitialstagesofabuseis likewiseanimportantelementofprevention,as itcanminimizedamage.FDAsystemsallowthedocumentationofmisconductinamannerthatcanlateraid legal (even criminal) proceedings. Optimally, an effective corporate complianceenvironmentcandiscouragewrongdoing inageneralpreventivemanner,orabusescanbe discovered early, e.g. via whistleblowing or FDA instruments. This is followed by aprofessionalinternalinvestigation,thegoalofwhichistoprocesstheaffairanddocumentevidence(perhapswiththeuseofFDA)inamannerthatpreservesevidentialforce.Whenacriminalcomplaintismade,theauthoritiescanessentiallyreceiveacompletecase,andthis can already be observed at today's more mature organizations. Presenting such acomplete portfolio canmake criminal proceedings faster, more effective, and, notably,moreprolific.Italsominimizesthestrainonauthorities'resources.

Awell-functioningcomplianceenvironmentamplifiesthegeneralpreventivecharacterofcriminallaw,anditaidsinthetimelydiscoveryofcriminalactivities.Whatismore,itcanfacilitateinternalinvestigations,aswellasthepreservationanduseofevidenceforcriminalproceedings.Thisispossibleifcompanies,atleastonthemiddle-managementlevel,

1. actingontheirowninitiativeorperhapsatthebehestofsomeadditionallegislativeencouragement,investincompliancefunctions,includingFDAtools;

2. establishclearwhistleblowingruleswithinthelegalframework,encouragetheuseof the system,evaluate risk regularly (including through theuseofdata-basedandFDAassessments);

3. investinbothhumanandtechnologicalresourcestocombatcyber-attacks;4. carry out due diligence prior to establishing business relationships; and establish

andmaintaincomplianceawarenessatalllevelsofthecompanythroughuniquely-tailoredtraining.

4.ComplianceandCriminalLaw

InapointofviewofCriminalLawwehavetosay,thatmisconductcommittedwithinandforthebenefitordetrimentofacompanyor(public)institution,thoughitoftenfallsunder one of the offenses contained in Act C of 2012 on theHungarian Criminal Code(“Criminal Code”), rarely results in criminal proceedings. This does notmean that suchformsofconductoccuronlysporadically.Investigatingandprovingthesecrimes,however,isunusuallydifficult,7and,assuch,latencyinthisareaisespeciallyhigh.8

6EYGlobalForensicDataAnalyiticsSurvey2016.Source:http://www.ey.com/gl/en/services/assurance/fraud-investigation---dispute-services/ey-shifting-into-high-gear-mitigating-risks-and-demonstrating-returns

7 Janin Pascoe,MichelleWelsh,Whistleblowing, Ethics and Corporate Culture: Theory and Practice in


Nonetheless, these activities' global pervasiveness and the social and economicdamagetheycausejustifywhysomeoftheissue'slegalramificationsanditsinstitutionalframework should be explored, along with certain expected (or, at least, desirable)developmental trends. An outcome of globalization is that companies operate acrossborders.ThismeansthatthefoundationsofaHungarianapproachcannotbeestablishedwithout analyzing foreign legal instruments (mainly from the English-speakingworld) orliteratureconcernedwiththepracticalandacademicaspectsofthetopic.

It isalreadyevidentthatthehandlingofsuchactivitieswithinthetraditionalnationalcriminalframework(investigativeauthority,prosecution,criminalcourt)isbecomingalessandlessreassuringprospect.Thecausesforthiscanbefoundinthepreviously-mentionedinterdisciplinary nature, the axioms of the globalized economic system, and thephenomenon of a quasi-permanently unfolding digital revolution. In today's so-called BigData Era, when neither borders nor technology can block the flow of data or halt itsprocessing,itisdifficulttofightcrimewithtraditionaltools.Thatinincreasinglyinformation-basedsocietiesacompany'sgreatestassetsare informationanddata–which,duetothedigitalrevolution,canbeeasilyappropriatedusingillegaltools–onlyexpandsthisproblem.

Weagree that corporations' interestsare threatenednot justbybehaviors that fallwithinthescopeofcriminallawbutalsobythoseinthepurviewofotherlegalfields,aswellaspotentiallylawfulbutmorallyobjectionableacts.Toprevent,uncover,andhandlesuchdeeds,corporatecomplianceactivitiesofferaneffectivesolutioninthemostgeneralrespects.Intheinterestofbrevity,thisstudywillconcentrateonwrongdoingthatcanbeclassifiedascriminal,apreventivestrategythatisasubcategoryofcomplianceknownaswhistleblowing,andpossiblereactionstomisconduct.

Today,corporate internal investigationsortheHungarianemployers'whistleblowingsystemmaybeplacedamongthetraditional institutionsofcriminalprocedure lawor, ifviewedchronologically,beforethese.Wewillexaminehowgeneralpreventionstrategiescan succeed within a company through responsible corporate governance and theestablishment and operation of an appropriate compliance control environment, andwhat responsibilities corporate leadership has to owners and, potentially, otherstakeholders9inthisrespect.

5.Theconceptandtypesofwhistleblowingasacomplianceactivity

In2014,across-continentalgroupofresearchersreleasedtheInternationalHandbookonWhistleblowingResearch.Itdefinesawhistlebloweras“anorganizationalorinstitutional'insider'whorevealswrongdoingwithinorbythatorganizationor institution,tosomeone

Australia,CommonLawWorldReview,2011/2,p.146.

8DavidLewis,A.J.Brown,RichardMoberly,Whistleblowing,itsImportance,andtheStateofResearch.In:A. J. Brown, David Lewis, Richard Moberly, Wim Vandekerckhove (editors): International Handbook onWhistleblowingResearch,EdwardElgarPublishing,Cheltenham,2014.p.33.

9 In the English-speaking world, stakeholders are persons or groups to whom a company owesresponsibility,thoughtheycannotberegardedasowners.


else,withtheintentionoreffectthatactionshouldthenbetakentoaddressit”.10However,thisgeneraldefinition,accordingtomany,couldrequirefurthercategorization.Itcouldalsopotentiallybeamendedwithseveralsubstantiveelements.

For instance, Daniel Westman delineated three subcategories: active, passive, andembryonicwhistleblowing.Activewhistleblowingreferstoindividualswhomakeanactualdisclosure, while passive covers employees who refuse to carry out their employer'sorderswhentheybelievethesetobeillegal.Embryonicwhistleblowingcanbebothactiveandpassive,thoughtheindividualisremovedfromhisorherpositionpriortodisclosureduetoalackoftrust.11

RobertVaughndistinguishesbetweenlegalandillegalwhistleblowing.12Thebasisofthis differentiation – less candidly referred to as direct or indirectwhistleblowing – iswhethertheaddresseeofthedisclosurehasarighttoinitiateproceedingsorsanction.Anexampleofasituationwherethisisnotthecaseoccurswhenwhistleblowingisconductedthroughthemedia.13

AmandaLeiterdivideswhistleblowingintohardandsoftvariants.Underthesecondcategory she includes employee declarations which do not conflict with any companyrules, legalormoral,though,accordingtothediscloser'sposition,theyrefertoarbitraryorrecklessactivities.14

Finally,themostcommonlyusedcategorizationfitswhistleblowinginto internalandexternal forms. The former contains the caseofwhen thedisclosure takesplacewithinoneof thecompany's internal forums.Theexternalwhistleblower,however,divulgestoanentity independent fromthecompany.Wecanalsospeakofamixedwhistleblowingsystemiftheannouncercanturntobothinternalandexternalforums.15

The cradle of (modern) whistleblowing is undoubtedly the United States. Theconstruction of a veritably modern federal whistleblowing regime was initiated by the1978Civil ServiceReformAct (CSRA)and theWhistleblowerProtectionAct (WPA) from1989.16FollowingtheEnronandWorldComscandals,anewmilestonewasreachedwiththe Sarbanes-Oxley Act of 2002 (SOX).17 The Dodd-Frank Wall Street Reform and

10Lewis,Brown,Moberly,op.cit.p.33.11DanielP.Westman,Whistleblowing:TheLawofRetaliatoryDischarge,TheBureauofNationalAffairs,

WashingtonDC,1991.pp.19-20.12RobertG.Vaughn,,TheSuccessesandFailuresofWhistleblowerLaws,ElgarPublishing,Cheltenham,

2012.p.11.13 James Fisher, Ellen Harshman, William Gillespie, Henry Ordower, Leland Ware, Frederick Yeager,

Privatizing Regulation: Whistleblowing and Bounty Hunting in the Financial Services Industries, DickinsonJournalofInternationalLaw,2000/3,p.128.

14AmandaC.Leiter,SoftWhistleblowing,GeorgiaLawReview,2014/2,p.436.15StephenM.Kohn,ConceptsandProceduresinWhistleblowerLaw,QuorumBooks,Wesport,Connecticut,

2001.p.23.16NormKeith,ShaneTodd,CarlaOliver,AnInternationalPerspectiveonWhistleblowingCriminalJustice,

2016/3,p.15.17ForaHungarianaccountoftheEnronscandal,seeKecskésAndrás,AzEnronbotrányésazüzleti jog

rohadtalmái,[TheEnronscandalandtherottenapplesofbusinesslaw]MagyarJog,2008/6,pp.429-440.


ConsumerProtectionAct(commonlyreferredtoastheDodd-FrankAct),whichamendedtheSOXAct,waspassed in2010followingthe2007startand2008globaldeepeningoftheGreatRecession.Afterthis,finallytheCouncilofEuropebeganplanningwhistleblowingrecommendationsin2010too.Asapartofthiseffort,acommissionexploredthesubject,chiefly by reviewing US regulations. Based on the commission's report – which gave aconcrete definition of whistleblowing – the Committee of Ministers passedRecommendation CM/Rec(2014)718. This document called for the creation of relevantregulations withinmember states, and it noted that these regulations should give dueconsideration tohuman rights.After this, especially due to the Edward Snowdenaffair,events started to speed up. Two reports were completed in January and May 2015,respectively, to facilitate safeguards forwhistleblowers. These recommended settingupwhistleblowing regimes in both the public and private sectors, the establishment ofindependent authorities to monitor these regimes, and taking steps to ensure theprotectionofwhistleblowerswhoareexposedtodomesticpersecution.19

TheEuropeanCourtofHumanRights (ECtHR), too,hadtoaddress issuesrelatedtowhistleblowing,albeitinanemploymentlawcontext.InHeinrichvGermany,theapplicantworked in a nursing home of which the Berlin government was a majority owner.Downsizingcausedthestafftobeoverwhelmed,andtheproperqualityofcarecouldnolongerbemaintained.In2004,thediscloser,viaalegaladviser,notifiedthemanagementin writing that this was the case and called on them to remedy the situation. Theleadershiprefused,andinDecember2004thelawyermadeacriminalcomplaintagainstthecompany. InJanuary2005,thenursewas laidoff–supposedlyduetoaperiodicallyrecurringillness.Thenurseattackedthedismissalinalaborcourt.Theinvestigationofthenursinghomewas restarted inFebruary2005and thenursecitedasawitness,but theprobewas halted inMay. The Berlin Labor Court ruled that employment could not beconsidered terminated, because it was ended illegally. The appellate court, however,struck down the first instance decision because it viewed the employee's reaction asdisproportionatevis-à-vistheharmwhicheffectedit.Thus,thenursewasnotexercisingaconstitutional right but breaching a duty arising from employment. The Federal LaborCourtsimilarlyrejectedtheappeal,asdidtheFederalConstitutionalCourt.Subsequently,thenurseturnedtotheECtHR,whichultimatelyvalidatedherclaimandstatedthatthediscloser utilized a constitutional right when reporting misconduct at her place ofemployment(andacted,fundamentally,asawhistleblowerwould).Basedonthisdecision,publicinterestdisclosurescannowbefittedintothecatalogofhumanrights.20

18RecommendationCM/Rec(2014)7oftheCommitteeofMinisterstomemberStatesontheprotection

ofwhistleblowers.Adoptedby theCommitteeofMinisterson30April 2014. Source:https://cedem.org.ua/en/library/recommendation-cm-rec-2014-7-of-the-committee-of-ministers-to-member-states-on-the-protection-of-whistleblowers(dateofaccess:12October2018)

19 Günter Schirmer, Sandra Coliver, Resolution 2060 on Improving the Protection of Whistle-blowers,InternationalLegalMaterials,2015/6,p.1131.

20 Heinisch v. Germany, Application No. 28274/08, 21 July 2011. ECHR held a tentative unanimous


6.TheExampleofHungary

WhileexaminingtherelevantHungarianrules,itbecomesevidentthatitsrootsreachbacktothemiddleofthesocialistperiod–tothetimeoftheso-called“softdictatorship.”Then,afterabrief legislativedetour,thelawmakinginitiativesofthemostrecentperiodopenedafundamentallynewchapterinthestoryofreportingabuses.

Thenearly analogous– althoughnotentirely accurate–Hungarian terminology forwhistleblowing may be the categories of public interest discloser or company discloser(közérdekűbejelentőandvállalati bejelentő, respectively). The first appearanceof thesewasalegislationineffectfrom1977untilHungary's2004EUaccession:ActIof1977onPublic Interest Disclosures, Recommendations, and Complaints21. According to § 4(1) ofthis law,“apublic interestdisclosurehighlights circumstances, errors, ordeficiencies theremedyingofwhichservestheinterestsofthecommunityorsocietyasawhole.Itdrawsattention to behaviors or facts which are illegal, contrary to socialist morals or theprinciplesofsocialisteconomy,orotherwiseoffendorendangertheinterestsofsociety.”The addressee can be a state agency, a company, an institution, an association, anoversight body, etc. (Act I of 1977, § 2). It must be highlighted that this law alreadyemphasizedtheprotectionofthediscloser,and,assuch,allowedanonymousreports.If,however,itbecameclearthatthediscloseractedinbadfaith,hisorheridentityhadtoberevealed[ActIof1977,§15(3)].

ThenextstopwasActCLXIIIof2009ontheProtectionofFairProcedureandRelatedAmendments22. Thiswas not at all akin to the previous regulation, but, as the relevantparliamentary memorandum states, it utilized certain solutions from the US. It an beemphasized, that the law's general ExplanatoryMemorandum referred to, on the onehand,theHungarianConstitutionalCourt'spositiononfairtrial23.Ontheother,itmentionedexpressisverbisthewhistleblowingphenomenon,whichitdefinedas“anemployeeofanorganization,who sets aside his/her personal interests, acts to avert harm (prevention)threateningothers(thecommunityinanarroworbroadsense)byrevealinganirregularity(misconduct)detectedathis/herplaceofemployment.”Thelawprescribedaproceduralfine ranging from50,000 to500,000HUF foroffenders (or, in thecaseof legalpersons,from 100,000 to 5 million HUF) [Act CLXIII of 2009 § 11(1)]. For a person making anunfounded claim, the sanction may be between 50,000 and 300,000 HUF (a falselydisclosing organization can receive a charge stretching from 200,000 to 1million HUF).Furthermore,echoingitsAmericanforerunner,§16(1)ofthe2009Actstatesthat“iftheAuthorityimposedafineduetoafailuretofulfilltherequirementoffairprocedure,theAuthority's presidentmay award the discloser 10% of the fine.” As it can be discernedfrom the quote above, § 4 of the law intended to establish a Public Procurement and

judgementthattherehadbeenaviolationoffreedomofexpression,pursuanttoArticle10oftheEuropeanConventiononHumanRights.Source:http://www.servat.unibe.ch/dfr/em282740.html

21Wasinforcebetween30March1977and30April2004.22Wasinforcebetween1April2010and31December2013.23PrimarilytodecisionsoftheHungarianConstitutionalCourt6/1998.(III.11.)and14/2004.(V.7.)


Advocacy Authority (according to the preamble to increase efficiency in combatingcorruption),butthisnevermaterialized.

Primarilybecauseof the legalguarantee itoffers, it isnecessary tohighlightArticleXXV of the Fundamental Law of Hungary, according to which “everyone shall have therighttosubmit,eitherindividuallyorjointlywithothers,writtenapplications,complaintsorproposalstoanyorganexercisingpublicpower.”

Thecurrent legalenvironmentwascreatedbyActCLXVof2013onComplaintsandPublicInterestDisclosures(“thecomplaintlaw”).24Thislawcanbedescribedasoneenablingdisclosures inboth thestateandprivatesectors.According to thedefinition in§1(3),adisclosure“callsattentiontoacircumstancetheremedyingordiscontinuationofwhichisintheinterestofthecommunityorthewholesociety.Apublicinterestdisclosuremayalsocontainaproposal.”Thepublic interestdisclosuremustbeevaluatedwithin thirtydays[complaintlaw,§2(1)].

Moreover, the general Explanatory Memorandum – in addition to referring to theabove-quotedpassagefromtheFundamentalLaw–alsonotesthat“acharacteristicofthenewregulationisthatitsupportsanti-corruptionmeasuresintheprivatesectorinadditiontothoseinthepublicsector,andthusitallowsorganizationstoformulatedistinctproceduresforhandlingdisclosuresand toenter intoagencycontractswith lawyers for the receiptofdisclosures(discloserprotectionlawyer).”Thegoalofthislegalinstitutionisfor“theprincipal(typically a business organization) to engage the discloser protection lawyer within atripartitelegalrelationshiptoreceiveinitsnamedisclosuresrelatingtotheprincipaleitherfromitsemployeesorexternalpartners”(detailedExplanatoryMemorandum).

Asimilarlynovelsolutionisthecreationofwhistleblowingsystemssketchedoutin§§13-16, inconnectionwithwhichthelaw“recordsthemostimportantguaranteesfortheoperationofthesystem(finality,entry intoadataprotectionregister, theprohibitiononprocessing of special personal data, the requirements for terminating data handling,notificationofemployees,andcontainmentofmisuse).Thatlegalpersonsinacontractualrelationship with the employer (subcontractors, suppliers) can alsomake reports in thewhistleblowingsystemisanimportantrequirement,asthisaidsthemorecomprehensiveinformationofmanagement”(detailedExplanatoryMemorandum).Whatismore,§14(6)decreesthat“personshavingalegitimateinterestinmakingawhistleblowerreportorinremedyingtheconductconcerned”mayalsomakereports.

7.Significanttheoreticalandpracticalissuesinwhistleblowing

In this section, we will highlight the most notable characteristics that must beconsideredduringthelegalregulationofwhistleblowingandthecreationofwhistleblowingsystems.OurprimaryaimisnottoevaluatetheHungarianlegalenvironment,however,buttopresentcommonquestionswithinabroaderperspective.

24Cameintoforceon1January2014.


7.1. The firstobviousquestionwhichmayariseconcernswho isentitled tomakeadisclosure. According to themain rule, natural persons (or the representatives of legalpersons)employedorinotheremployment-orientedlegalrelationshipswiththecompanyhavestanding.Thus,accordingtogeneralopinion,apersonalqualificationisnecessary.Inadditiontotheabove-referenced§14(6),aclausewhichexpandsthecategoryofqualifiedpersons,itmayalsobepossibletomakeanexceptionbasedonchronology:Onthebasisofanoverridinginterest,itispossibleforapersonpreviouslyemployedbythecompanytodisclose,too,thoughhisorherlegalrelationshipmighthavebeenterminatedalreadyatthetimeofthedisclosure.

7.2.Dividingwhistleblowingaccordingtoitsobjectisprimarilybasedonwhetherthe

misconduct to be disclosed is legally or morally objectionable. If the issue in questionhappenstobeunlawful,itmustbedecidedwhetherthegivenactivityoromissionviolatesorcompromisescriminallawrulesor,perhaps,anotherfieldoflaw(e.g.regulatoryoffences).According to the correct position, whichwe already quoted, public interest disclosuresmay also play a role in the previously-mentioned cases, as well as in civil law-relateddetriments such as negligence or violations of personal rights (e.g. those concerningreputation).Nonetheless,themostcommonformsofmisconductpertaintomalfeasanceinconnectionwithfinanciallyvaluabledata.Thefutureofwhistleblowingwill,increasingly,lieincriminalityofthisnature.25

7.3.Theestablishmentofawhistleblowingsystem,asdemonstratedbytheeffective

Hungarian legal environment, can occur within both the private or public sector. Inconnectionwiththelatter,theonlycriteriathatmustbenotedisthatsuchasystem,duetoparallelism,maysometimesconflictwithdisciplinary regulations inagiven field, thusspecial attention must be paid to harmonization.26 This can be particularly relevant inpolicing.27

7.4.Whenspeakingofthedirectionofdisclosure,weintendtodifferentiatebetween

whether it should occur internally within the company's own regime or if it is to betargetedtowardsanexternalforum.Academicliteratureindicatesthatbothsolutionscanhavedrawbacks.Iftheonlyavailableoptionisexternalwhistleblowing,thiscaneasilyturninto fertile ground for retaliation against the discloser. On the other hand, if theopportunity isexclusivelyexternal, it can serveasapath foradisappointedemployee'svendetta,perhapsafterfailingtoreceiveamuch-anticipatedpromotion.Thiscanresultina damaged reputation, which is an essential factor in determining a company's

25EllettaSangreyCallahan,TerryMoreheadDworkin,DavidLewis,Whistleblowing:Australian,U.K.,and

U.S.ApproachestoDisclosureinthePublicInterest,VirginiaJournalofInternationalLaw,2004/3,pp.903-904.26Cf.e.g.ActCXCIXof2011onPublicOfficials§§155-15927E.g.chapter15ofActXLIIof2015ontheServiceStatusofProfessionalMembersofLawEnforcement

Agencies


competitiveness.28Keepingthisinmind,ourpositionisthatacombinationofinternalandexternalwhistleblowingmaybethemosteffectivesolution.TheHungariancomplaintlawis thus especially forward-thinking in its introduction of a “middle man,” the discloserprotectionlawyer.

7.5. If the internal investigation conducted as a result of whistleblowing yieldssuspicions of a crime, the question arises whether the company has aduty tomake acriminalcomplaint.§16(3)ofthecomplaintlawstatesafairlyclearrulepertainingtothispoint: “If the investigation of the conduct reported by the whistleblower warrants theinitiationofcriminalproceedings,arrangementsshallbetakentoensurethatthecase isreportedtothepolice.”Ourattitudeinrelationtotheappropriatenessofthissolutionishighlyskeptical.Although§376(1)ofActXCof2017onCriminalProcedure29statesthat“anyonemaylodgeacomplaintconcerningacriminaloffence,”themainruleinHungary'ssystemofcriminallawisthatanabsolutedutytothiseffectonlyexistsunderexceptionalcircumstances.Consequently,establishingthisdutyinconnectionwithmisconductofanyseverityhardlyseemsjustified.Onourpart,toincreasetheefficiencyofinvestigations,wewould endorse legislative amendments that would allow exceptions from the ex officioprinciple by considering it an impediment to punishability if a lesser non-violent offencewas uncovered through an employer's whistleblowing system, if it can be handled “in-house,” and if a criminal procedure in connection with the matter does not serve apressing social interest. It should be noted that the timeliness of criminal proceedingswould also improve if, for example, a small-scale workplace embezzlement did notnecessarilywarranttheuseofthestate'spunitivepowers.

7.6. The complaint law states already in its preamble that the protection of public

interestdisclosersmustbeensuredasmuchaspossible.Furthermore,§11 includestheguaranteethatallmeasuresdisadvantageousforthewhistleblowerandarisingasaresultofthedisclosurewillbeunlawful(notwithstandingcasesofbadfaith),eveniftheywouldotherwisebelegal.§12(3)extendsformsofassistancecontainedinActLXXXof2003onLegalAidtowhistleblowersaswell.

Itmustbenotedthat§257ofActIVof1978(thepreviousCriminalCode)criminalizedtheinitiationofanydisadvantageousmeasuresagainstapersonmakingapublicinterestdisclosure up until 31 January 2013 (the offence of “persecution of a public interestdiscloser”).Thisactisnowonlyaregulatoryoffence(asper§206/AofActIIof2012onRegulatoryOffences,RegulatoryOffences’ProcedureandtheRegulatoryOffenceRegistrySystem).Determiningwhich field of law should criminalize an act dangerous to a givensocietyisfundamentallyalegislativeprerogative.Insteadofundertakingsuchanendeavor,ourpositionisthatitisefficiencywhichmustbeincreasedinrelationtobothcriminalandpettyoffenses.

28Meghan Elizabeth King,Blowing theWhistle on theDodd-FrankAmendments: the CaseAgainst the

New Amendments to Whistleblower Protection in Section 806 of Sarbanes-Oxley, American Criminal LawReview,2011/3,p.1483.

29Cameintoforceon1July2017.


7.7.ThisisawidespreadsolutioninEnglish-speakingcountries,and,aswehaveseen,

Hungarianlawmakershavealsotoyedwiththeideaofintroducingwhistleblowerrewardsin 2009, thus providing motivation for disclosures.30 Due to present circumstances inHungary,however,theintroductionofsuchasystempresumablywillbedelayed–atleastuntilwhistleblowingregimesaresocommonanddevelopedthatitcanbeassumedthatthemajorityofclaimsareauthentic reportsofabuseandnotsimplyvenalandbaselessallegations.

7.8. To conclude this section,wemay declare that a position,whichwould not only

support penalizing courses of action against whistleblowers (either with tools meant forfeloniousorpettyoffenses)butwouldalso create thepossibility – if a suigeneriscase isestablishedandinadditiontoliabilityfordamages–ofsanctioningbad-faithwhistleblowersinvolvedinsevereinstancesofabuse,wouldbearespectableonetohold.

8.Summaryandfinalrecommendations

Ourpresentstudyofferedguidanceonhowtocountercorporatewrongdoingmoreeffectively. Finally, we must attempt, as completely as possible, to answer our initialquestion:Howcancorporatecomplianceactivitiesbemademoreeffective?

1. Our position is that the proposition, which states that at least some companiesmustbelegallyrequiredtosetupandrunwhistleblowingsystems,needstobeconsideredand debated carefully. It is possible that a threshold could be established based onrevenue or the number of employees, and the establishment of a system could bemandatedoncethisthresholdisreached.AnotherworkableapproachwouldbetocompelallbusinessesthatdonothaveSMEstatus.31

2. Itisalsoworthconsideringmakingcertainbenefitsconditionalontheestablishmentofcontrolsystems,suchastaxbreaks(e.g.oncorporateanddividendtax)ormorelenientlegal consequences if a wrongdoing done for the company's benefit (or in its name) isuncovered.

3. Itseemsunavoidabletohavetocontemplatethepopularizationofdisclosureandbest practices from the United States or Western Europe. Even the best-constructedwhistleblowingsystemwillremainineffectiveifitisnotusedbytheemployees.

4. To provide legal guarantees, it is necessary to legally prescribe an internalregulatoryrequirementrelatingtointernalinvestigations.32

5. Furthermore,werecommendthatifaninternalinvestigationleadstosuspicionsof

30 For the latest American solutions, see Kathryn Hastings, KeepingWhistleblowers Quiet: Addressing

EmployerAgreementsToDiscourageWhistleblowing,TulaneLawReview2015/2,pp.497-500.31SMEsaremicro,smallandmedium-sizedenterprises.Supportfortheirdevelopmentisdetailedin§2of

ActXXXIVof2004.32E.g.inamanneranalogouswith§24(3)ofActCXIIof2011ontheRightofInformationalSelf-Determination

andonFreedomofInformation


illegal activity, it should not be generally mandatory to make a criminal complaint. Inpractice,itisoftenthedifficultiesassociatedwithcriminalproceedings(witnessduty,legaland travel costs) that deter corporate leadership from establishing a whistleblowingsystem.Thedesiredgoaloflegalpolicywouldbeadvancedifmanagementscoulddecidefreely whether to report certain crimes – though, naturally, such liberties would solelyexist in relation to non-violent offenses and only below a certain monetary threshold.Nonetheless,suchameasurewouldincreasethenumberofcompaniesoperatingcontrolmechanisms, and these companies would bemore likely to communicate the regime'susefulnesstotheiremployees.

6. Today, rules of criminal law and procedure allow for more exceptions from theprincipleofexofficio.Keeping this inmind, itwouldnotbeunreasonable to suggest thatpunishmentforcertainlow-valuefinancialmisdeedsbyanemployeeattheexpenseofthecompanyshouldbeconditionalonacriminalcomplaintbeingmadebythecompany.33Forexample,itwouldbepracticallyconvenientforbothcompaniesandtheauthoritiestoavoidprosecutingaminorembezzlementcaseuncoveredbyaninternalinvestigationtowhichanemployeeconfessedandforwhichheorsheperhapsevenalreadycompensatedfor.

7. Finally, our stance is that the key to all problems arising in connection withwhistleblowing systems is the individual. Therefore, it isuseful for increasingawarenessanddevelopingconsciousemployeebehaviorstohaveannuallyrecurringandmandatorytraining sessions, as these can provide up-to-date information on the current legalenvironmentandcontinuously-changingcorporatemechanisms.

33Forahighnumberofcrimes,thispossibilitywouldbeautomaticallyprecludedduetothecommunal

natureofthelegalobject.Suchwouldbethecasefortheoffenceofcorruption.


Erori în stabil irea mecanismului de comitere a unei infracþ iuni de omor

Errors in Establishing the Mechanism of Committing a Crime of Murder

Prof.univ.dr.TiberiuMEDEANU*UniversitateadeVestdinTimişoara

FacultateadeDrept

Abstract

The body of a 27-year old woman was found in a forest, 26 days after the date of disappearance. It was packed in garbage bags and showed signs of advanced decay.

In this case, several versions were formulated and a lot of evidence was administered, including the analysis of the suspects’ telephone traffic.

In the crime scene investigation report it was recorded that a lesion located in the forehead area was found, lesion which might have been caused by a hard object with the edge of approx. 3-4 cm; lack of cranial bone was discovered in that area. The same mechanism and injurious object was recorded in the forensic necropsy report, in the indictment and in the sentence.

It was found that the crime was committed by the victim's brother and a friend, in order to rob the victim, in an apartment. The defendants argued that she was shot in the head by two other persons and that they were threatened to be killed if they did not conceal the body.

The version according to which the victim was shot by the defendants or by the persons mentioned by them was not sufficiently analysed and a pluridisciplinary investigation of the injury was not conducted. This version may be plausible, given the conformation of the injury, the location of the lesions, the surrounding traces and the traces of blood on the hallway walls.

The motive that the crime was committed for robbery does not subsist because the victim did not carry with her the 123,000 $ she had come into the country with and jewellery was found on the victim's neck and hands.

The conclusion regarding the existence of an alcohol concentration of 2.60 gr.%0 presumably caused by injecting alcohol into the thoracic region is also questionable.

Keywords: crime of murder; mechanism of production; injurious object; shooting; errors.

*[email protected]


Rezumat

Cadavrul unei femei în vârstă de 27 de ani a fost găsit într-o pădure, după 26 de zile de la data dispariţiei. Era ambalat în saci menajeri şi prezenta urme de putrefacţie avansată.

În cauză au fost formulate mai multe versiuni şi au fost administrate numeroase probe, inclusiv analizarea traficului convorbirilor telefonice ale suspecţilor.

În procesul verbal de cercetare la faţa locului s-a consemnat că în zona frunţii se observă o leziune care putea fi cauzată cu un corp dur cu muchia de cca. 3-4 cm, în zona ei fiind constatată lipsă de substanţă osoasă craniană. Acelaşi mecanism şi obiect vulnerant a fost consemnat în raportul medico-legal de necropsie, în rechizitoriu şi în sentinţă.

S-a reţinut că fapta a fost comisă de fratele victimei şi de un prieten, în scop de tâlhărie, într-un apartament. Inculpaţii au motivat că a fost împuşcată în cap de alte două persoane, fiind ameninţaţi că vor fi ucişi dacă nu ascund cadavrul.

Versiunea uciderii prin împuşcare de către inculpaţi ori de persoanele la care fac ei referire, nu a fost analizată suficient şi nu s-a efectuat o cercetare pluridisciplinară a leziunii. Această versiune poate fi plauzibilă, prin prisma conformaţiei leziunii, a locului de amplasare a leziunilor, a urmelor din jur şi a urmelor de sânge de pe pereţii holului.

Nu subzistă nici mobilul comiterii faptei în scop de tâlhărie, deoarece victima nu purta asupra ei suma de 123.000 dolari cu care venise în ţară, iar bijuteriile au fost găsite la gâtul şi pe mâinile victimei.

Este criticabilă şi concluzia referitoare la existenţa unei alcoolemii de 2,60 gr.%0, despre care se afirmă că a fost cauzată prin injectarea alcoolului în zona toracelui.

Cuvinte cheie: infracţiunea de omor; mecanismul producerii; obiectul vulnerant; împuşcare; erori.

1.Aspectereferitoarelainfracţiune

LaraS.,învârstade27deani,dinmunicipiulConstanţa,secăsătoriseînTurciacuunbărbatfoartebogat,avândîmpreunăofetiţă.Lasfârşitulluniiaprilie2012s-areîntorsînmunicipiulConstanţacuavionul,împreunăcufetiţaşibonaacesteia.Autoturismuldeluxi-afostadusdinTurciadeunşoferparticular.

Adiscutatcumamaşifraţiidespreposibilitateaachiziţionăriiunuiapartamentînmuni-cipiulrespectiv,ştiindu-secăaadusosumămaredebaniipentrucumpărareaacestuia.

La data de 3 mai 2012 a plecat de la domiciliul mamei la o întâlnire cu fratele eiGhiunal, pentru a vedea împreună un apartament. Nu a revenit la domiciliu astfel cămamaa reclamatdispariţia. S-a constatat că autoturismul şi seiful victimei, cu sumade123.000dolari,segăseauladomiciliulmamei.


Afostdatăînurmăriregeneralăşiaufostformatemaimulteversiuni,printrecareşiînsensulucideriieidecătrepersoaneangajatedesoţuldinTurcia,cucareavuseseuneledisensiunidincauzaintenţieideadivorţa.

IncerculpersoanelorsuspecteafostinclusşifrateleeiGhiunal,dincauzafaptuluicănu recunoştea că s-adeplasat în ziua respectivă împreună cu sora sa, deşi imaginea lorapăreapeocamerăvideoamplasatăîncentrulmunicipiuluiConstanţa,fiindîmpreunăcuaprietenuluiGeorgeD.CeidoideclaraucăpetrecuserăziuarespectivăînportulConstanţa,deşi analizarea traficului convorbirilor telefonicedemonstra că au fost în zona localităţiiNăvodari.

GhiunalŞ.şiGeorgeD.aurecunoscutînfinalcăs-audeplasatcuLaraînapartamentulcetăţeanuluilibanezKhalilM.,delacarealdoileainculpataveacheile,daraumotivatcăafost ucisă prin împuşcare de doi cetăţeni turci, care au pătruns acolo fără voia lor. Aumotivatcăaceştiai-auameninţatcăîivorucidedacănuascundcadavrul,astfelcăeil-auambalatşil-autransportatîntr-ozonăcuvegetaţieforestieră.

Cadavrul a fost găsit după 26 de zile, în 29mai 2012, la liziera unei păduri dintrelocalităţileLuminaşiNăvodari.Eraambalatînsacimenajerideculoareneagră,înfăşuraţicubandăadezivă.Prezentaurmedeputrefacţieavansată,pe întinseregiunialecorpuluiexistândmucegai.Purtauninelcupietricele,obrăţarăşidouălănţişoaresubţiri,fiecarecucâteunmedalion,iarpepicioareaveapantofii.

Înprocesul-verbaldecercetarealoculuigăsiriicadavruluisemenţioneazăcă„înzonafrunţii spre dreapta se observă o leziune de violenţă, după formă aceasta putând fiprodusă de un corp dur cumuchia de 3-4 cm., în zona leziunii fiind constatată lipsă desubstanţăosoasăcraniană”1.

Raportul medico-legal de necropsie menţionează „focar de fractură frontalparamedian-dreapta,supraorbitar,deformărelativpoligonală,cudimensiuni5/3cm,cuun fragment lateral de cca. 3/2 cm. ce se înfunda în cutia craniană. De la acest focariradiază fracturi liniare, una spre stânga,orientată transversal, alta spreorbitadreapta,oblică,cutraiectsagitalposterior,paramediandreapta,fronto-parietaldreapta,delacareiradiază linii transversale spre baza craniului din partea dreapta. Baza craniului estefracturată cominutiv în etajele anterioare, 1/2 dreapta şi pe o mică zonă paramedianstângaşiînetajulmijlociupeparteadreaptă.”

S-amaiprecizatcăesteposibilcalovituralanivelulcapuluisăsefiprodus,posibilcusprijinulpeunplandur,direcţiade lovirefiindantero-posterioarăşiuşorde lastânga ladreapta, autorul fiind faţă în faţă cu victima; intensitatea loviturii a fost mare, iarrezistenţaosoasăredusă(oaselecraniuluisubţiri).S-amaiconsemnatcăînlichidulpleurals-aconstatatoconcentraţiedealcoolde2,60la%02.

Înrechizitoriuaufostpreluateacesteaspecte,fiindconsemnatfaptulcăinculpaţiiauîncercatsăotâlhăreascăpevictimăpentrualuabaniidesprecarecredeaucăsegăsescînpoşetă.Deoareceaceastaaopusrezistenţăafostlovităînzonaochiuluistâng.Lovituraa

1ParchetuldepelângăTribunalulConstanța,procesul-verbaldin29mai2012,nepublicat.2 Serviciul județean demedicină legală Constanța, raportul medico-legal de necropsie nr. 289/A3 din

27VIII2012,nepublicat.


provocatcădereavictimeiîndecubitdorsal,momentîncareGeorgeD.i-aaplicatloviturafatală în zona frunţii cu un corp dur, cumuchii perpendiculare şi cu suprafaţa cuprinsăîntre4şi16cm2.S-aprecizatcăacteledeagresiunes-auconsumat înholul locuinţei, înapropiereauşiideintrareînbaie.

Alcoolemia a fost explicată în rechizitor prin acţiunea celor doi inculpaţi, cel maiprobabil după aplicarea loviturii fatale, spre a fi siguri că persoana atacată nu va maiopunerezistenţă.S-amotivatcădacăomorularfifostcomisprinîmpuşcaredepresupuşiicetăţeniturci,inculpaţiinuarmaifiavutniciuninteresdeaoinjectapevictimăsaudeaoface să ingereze alcool într-o cantitate atât de însemnată. S-a apreciat că exista chiarposibilitateacaalcoolemiasă-i fi fostprodusă înaintedecomitereaomoruluipentrua fideposedatădepoşetăîntr-omanierămaipuţinviolentăşicarenuarfipresupussuprimareavieţiipersoanei.

Aceleaşimotivăriaufostpreluateînsentinţă3şiîndecizia4princares-arespinsapelulinculpaţilor.

Inculpaţii au fost condamnaţi de prima instanţă la detenţiune pe viaţă pentruinfracţiuneadeomorşilacâte20aniînchisoarepentruinfracţiuneadetâlhărie,pedeapsarezultantăfiinddetenţiuneapeviaţă. Înapelaufostredusepedepselepentrutâlhărie la7ani,dincauzaintrăriiînvigoareanouluiCodpenalşiaplicăriilegiipenalemaifavorabile,daraurămasînvigoarepedepselerezultanteprivinddetenţiuneapeviaţă.

2.Erorişiaspectecontroversate

În opinia noastră, unele aspecte invocate în actele judiciare sunt eronate, alteleneplauzibilesauincerte.

Estediscutabilmobilulcomiteriifaptei,deoarecefratelevictimeiputeaaflacănuaresumemaridebaniasupraei,oriaveaposibilitateasăînscenezefurtulcaseteicubanideladomiciliulmameisale.

Pedealtăparteinculpaţiinuputeauconcepecomitereauneitâlhării,deoareceambiierau cunoscuţi de victimă şi riscau să fiedenunţaţi imediatdupăaceea. Infracţiuniledetâlhăriesecomitderegulădecătrepersoanecaremizeazăpefaptulcănuvorficunoscutede partea vătămată, pentru a nu fi reclamate şi identificate. Dacă mobilul îl constituiatâlhăria,inculpaţiiarfitrebuitsăiaşibijuteriilegăsiteulteriorasupravictimei.Pedealtăparte,nurezultăcăinculpaţiierausubinfluenţaalcooluluioriasubstanţelorhalucinogene,carearfideterminatacţiuniimprudenteşifărălogică.

Nuesteplauzibilănicisusţinereacăinculpaţiiaudeterminat-opevictimăsăingerezeo cantitatemare de alcool pentru a fi deposedată de poşetă într-omanierămai puţinviolentă,ori căau injectat-ocualcool. Ingerareacantităţiimaridealcoolera imposibilă,neexistând indicii că Lara ar fi avut înclinaţii spre consumul de alcool. Pe de altă parte,injectareacualcoolnuarfifostposibilăîntimpulvieţiişinicieficientă,deoareceabsorbţia

3TribunalulConstanța,sentințapenalănr.172din18aprilie2013,nepublicată.4CurteadeApelConstanța,deciziapenalănr.416din12iunie2014,nepublicată.


alcooluluiestelentă,cuunprocentde0,10-0,15gr.%opeoră. Înrealitate,concentraţiade2,60la%0estegeneratădefenomenulputrefacţieiaccentuate,înperioadadeolunăîncarecadavrulafostambalatetanş,însezonuldevară,într-ozonăcutemperaturiridicate.Subacestaspecttrebuiesăseiaînconsiderareşifaptulcăpentruefectuareaalcoolemieiafostrecoltatlichiddincavitateapleurală,undeputrefacţiaaveaefectemaxime.

Nuesteplauzibilămodalitateaîncareestedescrisăcomitereaomorului.Dacăinculpaţiiintenţionaudoarsăintreînposesiapoşeteivictimeioriabunurilordineaputeauînscenasustragereaacesteiaînaltlocdecâtînapartamentulîncaresegăseaunumaieitrei.Dacăeraudecişi săoucidănueranecesar să tragădepoşetăpentrua rupebaretele, avândposibilitateasăoiadupămoarteapersoaneivizate.Înacestcazîiputeauaplicalovituricuobiectulcontondentînzonaposterioarăacapului,pentruanuaveareacţiideautoapărare,aşacumseîntâmplădeobiceiîntrepersoanelecaresecunosc.

Estepuţinplauzibilcaosingurăloviturăînzonaochiuluistângsăîifiproduscădereaşianihilareaoricăreireacţiideapărare,deoarecenuseconsemneazănicioleziuneînzonacefalică,undetrebuiausăexisteurmealecăderii.

Estecertfaptulcăleziuneacranianănuafostcauzatăîntimpcevictimaeraîntinsăpepardosealaholului,deoareceînacestcazurmeledesângenuarfiajunslaînălţimemareşipe suprafaţămare. Subacest aspecteste concludent faptul că au fost găsitemaimulteurmedesângelaînălţimide220cm.,185cm.,140cm.,133cm.şi65cm.,faţădepodea.Sângeleputeaajunge laaceste înălţiminumaidacă leziuneaarfi fostcauzată întimpcevictimaeraînpicioare.Înacestsenspledeazăşifaptulcăurmeledesângeeraudispersatepe o suprafaţămare a holului, inclusiv pe partea superioară a unei sacoşe dinmaterialplasticaflatăpeunscaunamplasatlângămaşinadecusutsituatăîntreuşiledebaraleişiabăii. Deasupra scaunului respectiv, la înălţime de 95 cm de podea a fost identificat altstropdesângedeformăalungită,decca.2mm.Totodată,aplicareauneilovituriatâtdeputernicearfideterminatapariţiaunuiinfiltratsangvinpezonadesprijinacutieicraniene,înregiuneaoccipitală.

Existăargumentecă leziuneacranianănua fostcauzatăprin lovirecuobiectulcon-tondentdescrisdeorganelejudiciare.Primaeroareaconstatîndescriereamecanismuluide producere a leziunii şi a dimensiunii obiectului contondent în procesul verbal decercetare a locului unde a fost găsit cadavrul. Această antepronunţare putea influenţaacurateţeaefectuăriinecropsiei,pornindu-sede la ideilepreconceputeşide la luarea înconsiderareauneisingureversiuni.

Un alt argument îl reprezintă faptul că în cazul utilizării obiectelor contondente seaplicăprima lovitură în vertexori în zoneleposterioare ale craniului, situaţieposibilă înacestcazdeoarecevictimaaveaînălţimeadenumai1,68cm.Aplicareaunei lovituriatâtdeputerniceînfrunteeraimposibilă,dincauzaspaţiuluiredus.Pedealtăparte,folosireaobiectelorcontondenteseasociazăcuaplicareadeloviturimultiple,nefiindcertfaptulcăo singură loviturăeste suficientăpentruprovocareadecesului.Trebuie să se ia în consi-derarefaptulcăinculpaţiinuseputeaulimitalaaducereavictimeiînstaredeinconştienţă,deoareceeraucunoscuţideaceastaşiriscausăfiedenunţaţi.

Leziunea este profundă, extinzându-se până în zona cefalică, cu aspecte distructive


specifice acţionării cu mijloace de natură balistică, inclusiv prin lipsa unei porţiuni dinsubstanţaosoasă.Înfotografiilededetaliudelanecropsieseobservăcoloraţiadeosebităpeopartealeziunii,carearputeafideterminatădeacţiuneagazelordelaarmacorpdelict.

Este posibil să se fi utilizat armă cu glonţ, care să nu fie găsit din cauza putrefacţieiavansateacreierului,careerasubformauneipaste,nemaiputândfisecţionatdupămetodo-logiaclasică.Înacestsenspledeazăşifaptulcănus-aconsemnatgăsireafragmentuluideosdecca.3/2cm.,desprecares-aafirmatcăesteînfundatîncutiacraniană.

Existăcazuriîncareglonţularicoşatsprecoloanavertebrală.UncazcelebruînacestsensîlreprezintăasasinareaprimuluiministruBarbuCatargiu,careafostuciscuunsingurglonţ, în timp ce se deplasa pe Dealul Mitropoliei, în trăsură cu Nicolae Bibescu, şefulpoliţiei.Aveaoranăadâncăînceafă,lanivelulvertebreicervicale,deoareceglonţulalovitcoloanaşiarupt-o,ricoşândapoispreinteriorulacesteia5.

Dacăs-autilizatoarmăatipică,degenulunuipistoldeasomareaanimalelormari,zgomotulafostredus,nefiindauzitdelocatariidinapartamentelevecine.

Aspecteledistructivemajoredinzona frunţiiputeaudeterminahemoragiilesubcon-junctivaleînunghiulinternalochiuluistâng.

Concluzii

Îninvestigareaacesteiinfracţiuniaufostcomisecâtevaeroridenaturăcriminalisticăşimedico-legală. Primaeroare constă în consemnarea înprocesul verbalde cercetarealocului faptei amecanismului producerii leziunii, deşi cadavrul nu fusese încă examinat,întrucât ambalajul a fost înlăturat numai la morgă. Şi în faza finală a urmăririi penaletrebuiausăexisteincertitudiniînacestsensdincauzaleziuniiatipice.

A doua eroare constă în faptul că nu a fost verificată versiunea prezentată deinculpaţi,prinprelevareadeţesutdinzonapergamentată,pentruasestabilidacăexistauurmespecificefactorilorsuplimentarispecificiîmpuşcării.S-aomisşidescriereaamănun-ţităazonelorşiamodalităţilorîncareafostcăutatuneventualproiectil.

Mobilul faptei este prezentat în mod neplauzibil, deoarece nu exista posibilitateaconceperiiinfracţiuniidetâlhăriedecătrefrate,corelatşicufaptulcăacestaştiacănuareînpoşetăsumemaridebanisauobiectedevaloare.

Eraeronatăsolicitareadedeterminareaalcoolemieidinsubstanţaprelevatădinzonatoracicăacadavrului,fiinddenotorietatefaptulcăputrefacţiaavansatădeterminăreacţiiasemănătoareconsumuluidealcool.

Referirile la faptul că a fost forţată să consume băuturi alcoolice pentru a fi depo-sedatămai uşor depoşetănu au fundamentareprobatorie sau logică, deoarecenueraconsumatoaredealcoolşinicinuprezentaurmespecificeimobilizăriişi introduceriiuneisubstanţeîncavitateabucală.

Injectarea cu alcool în timpul vieţii este şi mai neplauzibilă, pentru că presupunea

5O.Buda,Unasasinatpoliticcontroversat:BarbuCatargiu.Aspectemedico-legale, comunicare laCon-

ferințademedicinălegală,1iulie2015.


existenţaleziunilordeimobilizarepeperioadaîndelungatăaabsorbţieialcooluluiînsânge,iar în locul injectării trebuia să existe infiltrat de sânge. Injectarea după deces nu avealogicăşinudeterminaniciunefect,deoarecenuserealizeazăabsorbţiasângelui.


Ultrajul judiciar. Elemente de drept material ºi procesual penal

Assault on representatives of the judicial

authorities. Elements of substantive and procedural law

Conf.univ.dr.AdrianFANU-MOCA*UniversitateadeVestdinTimişoara

FacultateadeDrept

Abstract

The present study analyzes some elements of the criminal offense of assault on representatives of the judicial authorities, newly introduced in the Romanian legal landscape, both from the point of view of the substantive criminal law and the criminal procedural law, referring to the issue of the jurisdiction of this offense.

Keywords: assault of a public official; assault on representatives of the judicial authorities; judge; prosecutor; lawyer; family member; subject matter.

Rezumat

Prezentul studiu analizează câteva elemente ale infracţiunii de ultraj judiciar, nou introdusă în peisajul juridic românesc, atât din perspectiva dreptului penal material, cât şi a celui procesual penal, cu referire specială asupra problemei competenţei materiale de judecată a acestei infracţiuni.

Cuvinte-cheie: ultraj; ultraj judiciar; judecător; procuror; avocat; membru de familie; competenţă materială.

1.Preliminarii

Infracţiunea de ultraj judiciar a fost introdusă în peisajul juridic românesc prin Codulpenal din 2009, adoptat prin Legea nr. 286/20091, care a intrat în vigoare la data de1februarie20142,fiindreglementatădeart.deart.2793.

*[email protected]ăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.510din24iulie2009.2Potrivitart.246dinLegeanr.187/2012pentrupunereaînaplicareaLegiinr.286/2009privindCodul

penal,publicatăînMonitoruloficial,parteaI,nr.757din12noiembrie2012.3Art.279C.pen.dispune:„(1)Amenințarea, lovireasaualteviolențe,vătămareacorporală, lovirilesau


Justificareaincriminăriidistincteainfracţiuniideultrajjudiciar4esteexplicatăînExpu-nerea demotive5 a noului Cod penal astfel: „Infracţiunea de ultraj judiciar reprezintă oformă agravată a infracţiunii de ultraj6 şi urmăreşte protejarea persoanelor cu atribuţiijudiciare importante în realizarea actului de justiţie împotrivamanifestărilor de violenţăpsihicăsaufizicăpedurataexercităriiacestoratribuţii.Justificareaincriminăriidistincteainfracţiuniideultraj judiciar faţăde infracţiuneadeultrajconstă înaceeacă,prinvoinţalegii, judecătorul,procurorulsauavocatulauatribuţiilejudiciarecelemai importante, iarde modul de îndeplinire a acestora depinde decisiv buna desfăşurare a cursului unuiprocesşi rezultatulacestuia,astfelcăasigurareauneiprotecţii sporite împotrivaoricăreiformedeviolenţăexercitatăasupraloreste,dinaceastăperspectivă,justificată7”.

Textul art. 279C.pen. a reglementat infracţiuneadeultraj prindouă variante tip înalin.(1)şi(2).Alin.(3)reprezintăovariantăasimilatăaalin.(2),referindu-seînmodexpresla faptelecomise înaceleaşicondiţii,dacăprivescunmembrude familiealprocuroruluisaujudecătorului,iaralin.(4)sereferălaoricaredintrecele3alineateprecedente8.

Infracţiunea de ultraj judiciar nu are reglementată o pedeapsă proprie, legiuitorul,utilizând tehnica normelor de trimitere, a prevăzut în cadrul alin. (1) şi (2) ale art. 279C.pen.căea„sesancţioneazăcupedeapsaprevăzutădelegepentruaceainfracţiune,ale

vătămările cauzatoare demoarte ori omorul, săvârșite împotriva unui judecător sau procuror aflat în exer-citareaatribuțiilordeserviciu,sesancționeazăcupedeapsaprevăzutădelegepentruaceainfracțiune,alecăreilimitespecialesemajoreazăcujumătate.(2)Săvârșireauneiinfracțiuniîmpotrivaunuijudecătorsauprocurororiîmpotrivabunuriloracestuia,înscopdeintimidaresauderăzbunare,înlegăturăcuexercitareaatribuțiilordeserviciu,sesancționeazăcupedeapsaprevăzutădelegepentruaceainfracțiune,alecăreilimitespecialesemajorează cu jumătate. (3) Cu aceeași pedeapsă se sancționează faptele comise în condițiile alin. (2), dacăprivescunmembrudefamiliealjudecătoruluisaualprocurorului.(4)Dispozițiilealin.(1)-(3)seaplicăînmodcorespunzătorșifaptelorcomiseîmpotrivaunuiavocatînlegăturăcuexercitareaprofesiei.”

4Cuvântul„ultraj”provinedinfranțuzescul„outrage”,careînseamnă„afrontsauinjuriegravă”.Atașareapelângăsubstantivul„ultraj”aadjectivului„judiciar”(cusensulde„careținedejustiție,privitorlajustiție”)îlparticularizeazăpeacesta,prinreferirelapersoanacareestevizatășicareesteunadintrepersoaneleimplicateînmodnemijlocitîntr-undemersjudiciar–judecător,procurorsauavocat.

5Publicatăpesite-ulCamereiDeputaților–http://www.cdep.ro/proiecte/2011/100/00/0/em100.pdf.6 Infracțiunea de ultraj este incriminată în art. 257 C.pen., care dispune: „(1) Amenințarea săvârșită

nemijlocitsauprinmijloacedecomunicaredirectă,lovireasaualteviolențe,vătămareacorporală,lovirilesauvătămările cauzatoare demoarte ori omorul săvârșite împotriva unui funcționar public care îndeplinește ofuncție ce implică exercițiul autorității de stat, aflat în exercitarea atribuțiilor de serviciu sau în legătură cuexercitareaacestoratribuții,sesancționeazăcupedeapsaprevăzutădelegepentruaceainfracțiune,alecăreilimitespecialesemajoreazăcuotreime.(2)Săvârșireaunei infracțiuni împotrivaunuifuncționarpubliccareîndeplineșteofuncțieceimplicăexercițiulautoritățiidestatoriasuprabunuriloracestuia,înscopdeintimidaresauderăzbunare,înlegăturăcuexercitareaatribuțiilordeserviciu,sesancționeazăcupedeapsaprevăzutădelegepentruacea infracțiune, ale cărei limite speciale semajorează cuo treime. (3)Cuaceeașipedeapsă sesancționeazăfaptelecomiseîncondițiilealin.(2),dacăprivescunmembrudefamiliealfuncționaruluipublic.(4)Fapteleprevăzuteînalin.(1)-(3),comiseasupraunuipolițistsaujandarm,aflatînexercitareaatribuțiilordeserviciusauînlegăturăcuexercitareaacestoratribuții,sesancționeazăcupedeapsaprevăzutădelegepentruaceainfracțiune,alecăreilimitesemajoreazăcujumătate”.

7 Infrațiuneadeultraj judiciar își găsește izvorul înCodulpenal italian,undeaceastădistincțieeste,deasemenea,întâlnităînart.341șiart.343.

8 C. Rotaru, A.-R. Trandafir, V. Cioclei,Drept penal. Partea specială II. Curs tematic, Editura C.H. Beck,București,2018,p.148.


căreilimitespecialesemajoreazăcujumătate”9.

2.Elementededreptpenalmaterial

Infracţiuneadeultrajjudiciar,fiindoinfracţiunecomplexă,areunobiectjuridicprin-cipal,generatdesferarelaţiilorsocialeocrotitedelegiuitorprininfracţiuneaabsorbantăşi,respectiv,unulsecundar, împrumutatde la infracţiuneaabsorbită.Astfel,obiectul juridicprincipal,datde încadrarea infracţiunii înTitlul IValPărţii specialeaCoduluipenal,estereprezentatde relaţiile socialeprivind înfăptuirea justiţiei, în vreme ceobiectului juridicsecundar, încazulalin. (1),estereprezentatderelaţiilesocialevizândprotecţia libertăţiipsihice,integrităţiifiziceşipsihice,sănătăţiişivieţiipersoanei10.

Înceeacepriveştevarianteleincriminatedealin.(2)şi(3),obiectuljuridicsecundarsevadeterminaînfuncţiedeinfracţiuneasăvârşită„înscopdeintimidaresauderăzbunare”,de la careva împrumutaobiectul juridic secundar,elputând fi reprezentat, înmodparti-cular, aşa cum rezultă din simpla lectură a textelor de incriminare, de relaţiile socialereferitoarelapatrimoniu11.

Înceeacepriveştevariantadelaalin.(4),avândînvederecăvizeazăvalorilesocialeproteguitedeprecedentele trei alineate, singuradeosebire fiinddatăde subiectulpasivspecial – avocatul, respectiv, membrii familiei acestuia, obiectul juridic secundar se vastabilidupădistincţiilemaisusfăcute.

Aşa cum lesne se poate observa, infracţiunea de ultraj judiciar reprezintă o formăagravatăa infracţiuniideultraj şiurmăreşteprotejareapersoanelorcuatribuţii judiciareimportanteînrealizareaactuluidejustiţieîmpotrivamanifestărilordeviolenţăpsihicăsaufizicăpedurataexercităriiacestoratribuţii,elementulcircumstanţialagravantconstândîncalitateavictimei,respectiv,judecător,procurorsauavocat12.

Infracţiuneadeultrajjudiciarnuareunobiectmaterialprincipal,însăavândînvederecaracterul complex al infracţiunii, ea va putea avea obiect material secundar dat deinfracţiuneaabsorbită.Astfel,înceeacepriveştefaptaincriminatălaalin.(1),atuncicândeaestesăvârşităprinameninţarenuvaaveaobiectmaterialsecundar,însăîncazulîncareestesăvârşităprinloviresaualteviolenţe,vătămarecorporală,lovirisauvătămăricauza-toaredemoarteoriomor,obiectulmaterialsecundarvafireprezentatdecorpulvictimei-judecător,procuror,avocatsauunmembrudefamiliealacestuia13.

Înceeacepriveştevarianteledelaalin.(2)şi(3),aşacumamarătatşimaisus,obiectulmaterial secundarva fi împrumutatde la infracţiuneasăvârşită,putând fi, înmodparti-cular,unbundinpatrimoniulvictimei,iar,înceeacepriveştefaptaincriminatălaalin.(4),vortrebuipreluatemutatismutandisdistincţiileanteriorfăcute.

9AsevedeașiS.Bogdan,D.A.Șerban,Dreptpenal.Parteaspecială.Infracțiunicontrapersoaneișicontra

înfăptuiriijustiției,EdituraUniversulJuridic,București,2017,p.361.10C.Rotaru,A.-R.Trandafir,V.Cioclei,op.cit.,p.142-143.11T.Toader,M.Safta, Infracțiunicontraînfăptuirii justiției, înG.Antoniu,T.Toader(coord.),Explicațiile

nouluiCodpenal,EdituraUniversulJuridic,București,2016,vol.IV,p.128.12C.Rotaru,A.-R.Trandafir,V.Cioclei,op.cit.,p.141;S.Bogdan,D.A.Șerban,op.cit.,p.359.13T.Toader,M.Safta,op.cit.,p.128;C.Rotaru,A.-R.Trandafir,V.Cioclei,op.cit.,p.143.


Subiectul activnu este circumstanţiat de legiuitor, putând fi, astfel, orice persoanăfizică,fiindînsăgreudeimaginatcăopersoanăjuridicăarputeaficondamnatăîncalitatedeautoralacesteiinfracţiuni14.

Participaţiapenalăesteposibilăîntoateformele-coautorat,instigare,complicitate.Înceeacepriveştesubiectulpasiv,avândînvederecaracteruldeinfracţiunecomplexă

a ultrajului judiciar, aceasta va cunoaşte un subiect pasiv principal şi, respectiv, unulsecundar.Astfel,subiectulpasivprincipalestestatulcatitularalatribuţieiconstituţionaledeînfăptuireajustiţiei.

Subiectul pasiv secundar al infracţiunii este identic cu subiectul pasiv al infracţiuniiabsorbite.Învariantatip,acestaesteunjudecătorsauprocuroraflatînexercitareaatribu-ţiilordeserviciu.Îndoctrina15afostanalizatăşiipotezaschimbăriicalităţiisubiectuluipasivsecundar anterior sau ulterior săvârşirii infracţiunii, concluzionându-se că „păstreazăaceastăcalitateşimagistraţiipensionaţioripersoanacareadevenitjudecătordupăcean-teriorafostprocurorşiviceversa,dacăinfracţiuneaestecomisăînlegăturăcuexercitareaatribuţiilorvechiiprofesii”.

Încazulvarianteiincriminatedealin.(3)estereglementatăoaltăcategoriedesubiecţipasivi secundari, cea demembru de familie al judecătorului sau procurorului, în sensulconsacratdeart.177C.pen.

Învariantadelaalin.(4),estereglementată,deasemenea,oaltăcategoriespecialădesubiecţipasivi-avocaţii.Avândînvederetehnicalegislativăutilizatăînredactareaacestuialineat,aceastăvariantăraportându-selaoricaredintreceletreialineateanterioare,rezultăcă şimembrul de familie al avocatului poate fi subiect pasiv secundar al infracţiunii deultrajjudiciar,încazulsăvârşiriifapteiîncontextuldispoziţiiloralin.(2).

Este cel puţin criticabilă tehnica legislativă utilizată în redactarea alin. (4), carepoziţioneazăavocatulîntr-ocategoriedistinctădesubiecţipasivisecundari,deşitextulfacetrimiterelatoateceletreivarianteanterioarealeinfracţiunii.Credemcă,înacestcontext,arfifostmaipotrivităincludereaavocatuluiîncategoriasubiecţilorpasivisecundarilaalin.(1)–(3) şi numenţionarea sa distinctă într-un alineat final. Probabil că a fost avută în vederecalitateaavocatuluide„auxiliaraljustiţiei”şinudeactantprincipal(instituţional)alacesteia!

Luândînconsiderarecaracterulinfracţiunilorabsorbite,pluralitateadesubiecţipasivisecundariatragereţinereaunuiconcursde infracţiuni,cuexcepţiasituaţiei încare faptaestesăvârşităprincomitereaunuiomor,fiindînţelesfaptulcătextulsereferă,deopotrivă,laomorulsimpluşilaomorulcalificat,cândpluralitateadevictimevaatrageîncadrarealainfracţiuneadeultrajjudiciarraportatălaomorcalificat16.

Elementulmaterialalultrajului judiciarconstă înacţiunilecaracteristiceelementuluimaterial al fiecăreia din infracţiunile absorbite şi anume: ameninţarea, lovirea sau alteviolenţe, vătămarea corporală, lovirile sau vătămările cauzatoare de moarte, uciderea.

14Îndoctrinaafostdatunexemplupurteoreticînacestsensîncare„persoanajuridică,printr-odecizie

luatăîntr-oședințăaorganelordeconducere,ardecidesăamplasezesubstanțeexplozibilelasediuleiînainteasosirii unuimagistrat venit să efectueze o cercetare la fața locului, în vederea uciderii acestuia”. C. Rotaru,A.-R.Trandafir,V.Cioclei,op.cit.,p.143.

15Ibidem.16C.Rotaru,A.-R.Trandafir,V.Cioclei,op.cit.,p.144.


În cazul în care sunt realizatemaimultemodalităţi ale elementuluimaterial, în aceeaşiîmprejurare, se va reţine o singura infracţiune de ultraj judiciar, pedeapsa urmând a fistabilită în funcţiedepedeapsapentru infracţiunea ceamai gravă la care se raporteazăultrajuljudiciar17.

În cazul variantei de la alin. (1), textul de incriminare impune o cerinţa esenţialăataşatăelementuluimaterialreprezentatădeîmprejurareacafaptasăsesăvârşeascăîm-potrivaunuijudecătorsauprocuroraflatînexercitareaatribuţiilordeserviciu.

Pornind de la aceasta, în doctrină a fost realizată o critică a textului de incriminarecare,impunândaceastălimitare,„excludedintipicitateafapteisituaţiaîncarefaptaafostcomisăfaţădeunmagistratînlegăturăcuîndeplinireaatribuţiilordeserviciu,fărăcaacestasă se afle în exercitareaatribuţiilorde serviciu lamomentul comiterii faptei, atunci cândfaptanuafostcomisădinrăzbunaresauînscopulintimidării.Datăfiindaceastălacunăs-areţinutcăîntr-oataresituaţieamputeareţineinfracţiuneadeultraj(încazulmagistratului,avocatulneputândficalificatcafuncţionarpubliccareexercităautoritateadestat)”18.

Cerinţaesenţialăeste,însă,îndeplinităoridecâteorisubiectulpasivsecundarseaflăînexercitareaunorasemeneaatribuţii, indiferentdacă faptaaresaunu legăturăcuacestea.Încazulalin.(2)şi(3),faptatrebuiesăfiecomisăînlegăturăcuîndeplinireaatribuţiilordeserviciu.Toateacestecerinţesuntvalabileşi încazulavocatului,potrivitalin.(4),fiindînsănecesarcasubiectulpasivsecundarsănu-şiîncalceatribuţiilelegale,sănuledepăşeascăsausăleexerciteabuziv.Într-oastfeldesituaţia,nemaibeneficiinddeprotecţiaspecialăinstau-ratăprinart.279C.pen.,sevaputeareţinedoarinfracţiuneaabsorbită19.

Încazulvarianteide laalin. (2),elementulmaterialcoincide,deasemenea,cucelalinfracţiuniiabsorbite,careestesăvârşităînscopdeintimidaresauderăzbunare,putândfiavuteînvedereinclusivfaptelemenţionateînalin.(2),dacăelesuntsăvârşiteîntr-unastfeldescop,indiferentdacăinfracţiuneaesteunasimplăsauunacomplexă20.

Urmarea imediată este determinată după regulile inerente infracţiunii complexe,fapta având o urmare imediată principală, constând în starea de pericol creată pentruînfăptuireajustiţiei,precumşiourmareimediatăsecundarăconstândînatingereaadusăvalorilor socialeocrotitepecalea incriminării infracţiunilorabsorbite, respectiv, libertăţiipsihice,integrităţiicorporale,sănătăţiisauvieţii,atributefundamentalealepersoanei21.

Legătura de cauzalitate între elementul material şi urmarea imediată principalărezultă din materialitatea faptei. În cazul în care elementul material se realizează prinvătămare corporală, loviri sau vătămări cauzatoare de moarte ori omor, după regulileinfracţiunilor absorbite, trebuie stabilită şi legătura de cauzalitate cu urmarea imediatăsecundară.Aceeaşiestesituaţiaşiîncazulalineatelor(2)şi(3)22.

Înceeacepriveştelaturasubiectivă,aşacums-asusţinutîndoctrină23,faptasecomitecu formadevinovăţiespecifică fapteiabsorbite, respectiv, intenţiadirectă, indirectăsau

17Idem,p.145.18S.Bogdan,D.A.Șerban,op.cit.,p.360.19C.Rotaru,A.-R.Trandafir,V.Cioclei,op.cit.,p.146.20Ibidem.21T.Toader,M.Safta,op.cit.,p.129.22C.Rotaru,A.-R.Trandafir,V.Cioclei,op.cit.,p.146-147.23S.Bogdan,D.A.Șerban,op.cit.,p.361.


praeterintenţia. Pentru reţinerea infracţiunii de ultraj judiciar trebuie ca făptuitorul săcunoascăaspectulcăsubiectulpasivesteunjudecător,procurororiavocat,câtşiaspectulcăacestaseaflăînexercitareaatribuţiilordeserviciu.

Cuprivire la variantade la alin. (2) s-apusproblemadacămenţiuneadin textuldeincriminarevizândcomitereafaptei„înscopdeintimidaresauderăzbunare”nuarputeaconducelaideeacomiteriifapteidoarcuintenţiedirectăcalificatăprinscop.Răspunsulafostnegativ,argumentându-secă„scopul”lacaresereferălegiuitorulnucalificăintenţia,cireprezintămobilulsăvârşiriifaptei24.S-aapreciat,deasemenea,că„existenţascopuluiînconţinutulnormeide incriminareexcludeposibilitateacomiterii fapteidinculpă, însănuesteincompatibilăcusăvârşireafapteicupraeterintenţie”25.

Natura juridicăde infracţiunecomplexăprinabsorbţieaultrajului judiciarantreneazăconsecinţeşi înceeacepriveşteregimul juridical tentativei.Astfel,aşacumaarătatdoc-trina26,înmodfiresc,textuldeincriminarenumenţioneazăfaptulcătentativalainfracţiuneade ultraj judiciar se sancţionează. Aceasta presupune faptul că, în cazul comiterii uneitentative la infracţiuneaabsorbită, încadrarea juridică ce va trebui reţinutăeste aceeadeultraj judiciar (în formă consumată) raportat la tentativă la infracţiunea respectivă.Astfel,„înniciosituaţienusevareţinetentativalaultrajjudiciar,întrucâtatingereaadusăobiectuluijuridicprincipalserealizeazădeja,chiarşiprintr-otentativălainfracţiuneaabsorbită”.

3.Elementededreptprocesualpenal

Acţiuneapenalăpentruinfracţiuneadeultrajjudiciarsepuneînmişcaredinoficiu27,indiferentdemodalitateadesesizareincidentăîncazulinfracţiuniiabsorbite,avându-seînvedere faptul că subiectulpasivprincipaleste statul,astfel încâtnusepoatevorbideoplângereprealabilăapersoaneivătămate.

Urmărireapenalăseefectueazăînmodobligatoriudecătreprocuror,aşacumprevăddispoziţiile art. 56 alin. (3) lit. b) C.proc.pen., doctrina apreciind că, în ceea ce priveştejudecata,aceastasedesfăşoarăpotrivitregulilorcomunedecompetenţă,prinraportarelainfracţiuneaabsorbită28.

Înceeacepriveşteinstanţacompetentăsăjudececauzaînprimăinstanţă,deşifirescar fi caaceastasă fie instanţacompetentăsă judececauzaavândcaobiect infracţiuneaabsorbită, având în vedere dispoziţiile art. 36 C.proc.pen. şi regula care funcţionează înmaterie de competenţă, conform căreia aceasta este de strictă interpretare, ne mani-festămrezervefaţădeaceastăsoluţie.

Astfel, art. 36 alin. (1) lit. a) C.proc.pen.29 enumeră limitativ textele de incriminarereferitoarelainfracţiunilecaresuntjudecateînprimăinstanţădecătretribunal,întrecare

24C.Rotaru,A.-R.Trandafir,V.Cioclei,op.cit.,p.147.25M.Udroiu,Dreptpenal.Parteaspecială,EdituraC.H.Beck,București,2017,p.411.26C.Rotaru,A.-R.Trandafir,V.Cioclei,op.cit.,p.147.27T.Toader,M.Safta,op.cit.,p.131.28C.Rotaru,A.-R.Trandafir,V.Cioclei,op.cit.,p.149.29Art.36alin.(1)lit.a)șib)C.proc.pen.prevăd:„(1)Tribunaluljudecăînprimăinstanță:a)infracțiunile

prevăzutedeCodulpenal laart.188-191,art.209-211,art.254,2561,263,282,art.289-294,art.303,304,306,307,309,345,346,354șiart.360-367;b)infracțiunilesăvârșitecuintențiedepășităcareauavutcaurmaremoarteauneipersoane”.


nu se regăseşte şi cel al art. 279 C.pen., iar lit. b) a aceluiaşi articol menţionează cătribunalul judecă şi „infracţiunile săvârşite cu intenţie depăşită care au avut ca urmaremoarteauneipersoane”.Prinurmare,tribunalelejudecăinfracţiunilestrictenumeratedelegiuitorlaliteraa)atextuluiantecitatşiinfracţiunilesăvârşitecuintenţiedepăşităceauavut ca rezultatmoartea victimei, sens în care ar reveni în competenţa acestei instanţedoar ultrajul judiciar comis prin loviri sau vătămări cauzatoare demoarte, care se înca-dreazăîncategoriainfracţiunilorprevăzutedeart.36alin.(1)lit.b)C.proc.pen..

Deşi pare o scăpare a legiuitorului, tehnica legislativă utilizată prin enumerarealimitativă a infracţiunilor la lit. a) şi, respectiv, prinmenţionarea generică a infracţiunilorcomisecupraeterintenţiecareauavutcarezultatmoarteauneipersoanelalit.b),precumşicaracteruldeincriminareautonomă,specială,cudenumiremarginalăpropriea infracţiuniideultrajjudiciar,neîndeamnă,luândîncalculregulilestrictedereglementareacompeten-ţeimaterialeşipersonale,săapreciem,delegelata,cădoarultrajulcomisînformainfrac-ţiuniipraeterintenţionateincriminaredeart.195C.pen.estedecompetenţatribunalului.

Înaceeaşisituaţiaseaflăşiinfracţiuneadeultrajjudiciarreglementatădeart.257C.pen.,unde legiuitorul a utilizat aceeaşi tehnică legislativă, spre deosebire de infracţiunea deviolenţă în familie reglementată de art. 199 alin. (1) C.pen., unde legiuitorul a prevăzutexpressisverbisnumărularticolelorîncaresuntincriminateinfracţiunileabsorbitedispunând:„Dacăfapteleprevăzuteînart.188,art.189şiart.193-195suntsăvârşiteasupraunuimem-brudefamilie,maximulspecialalpedepseiprevăzutedelegesemajoreazăcuopătrime”.

În doctrină30 s-a statuat că „nu există nicio contradicţie între caracterul ultrajuluijudiciardeafiatâtinfracţiunecomplexă,câtşiagravantăaaltorinfracţiuni”,literaturadespecialitateapreciindcă„lastabilireacompetenţeitrebuiesăţinemseamadecompetenţapentru varianta tip a infracţiunii comise în concret împotriva unui astfel de subiectcalificat,neexistândocompetenţăstabilitădelegepentruultrajuljudiciarîngeneral”31.

Încontraacesteisusţineripoatefiadus,însă,unargumentdetextnormativ,art.56alin.(3)lit.b)C.proc.pen.menţionândexpressisverbisînlistainfracţiunilorpentrucareurmărireapenală seefectuează înmodobligatoriu,decătreprocurorşiart.279C.pen.,astfel că, înlipsa aceleiaşimenţiuni la art. 36 C.proc.pen., regulile de competenţă aplicabile sunt celegenerale,ultrajuljudiciarfiindastfeljudecatînmajoritateacazurilordecătrejudecătorie.

Oproblemăserioasăînacestsensopuneultrajuljudiciarcomisprinomorsauomorcalificat,înaceastămaterievechiulCoddeprocedurăpenalăfiindmultmaiclar,prevăzândînart.27alin.(1)lit.b)C.proc.pen.dela1969căintrăîncompetenţadeprimăinstanţăatribunalului şi „infracţiunile săvârşite cu intenţie, care au avut ca urmare moartea sausinucidereavictimei”.

4.Concluziişipropuneridelegeferenda

Infracţiuneadeultrajjudiciarreglementatădeart.279C.pen.este,deopotrivă,oinfrac-ţiunecomplexăşioagravantăaaltorinfracţiuni.Aceastăparticularitateantrenează,aşacumamarătatmaisus,consecinţeatâtînceeacepriveşteobiectuljuridicşicelmaterialalinfracţiu-

30C.Rotaru,A.-R.Trandafir,V.Cioclei,op.cit.,p.148,nota1.31A.Șinc,Problemecontroversateprivinddispozițiileart.279dinCodulpenal(www.juridice.ro)


nii,câtşicuprivirelaacţiunileelementuluimaterialşi,respectiv,laregimuljuridicaltentativei.De legeferenda,petărâmprocesualpenal,pentrua ficurmatediscuţiile înmateria

competenţei, mai ales că este vorba despre competenţa materială de judecată a uneiinfracţiuni grave, apreciemcă legiuitorul ar trebui săprevadă în lista infracţiunilorde lalit.a)aart.36alin.(1)C.proc.pen.şiinfracţiuneaincriminatădeart.279C.pen.


Principiul legalitãþ i i : de la lex scripta la lex certa

Principle of Legality: From Lex Scripta to Lex Certa

Lect.univ.dr.LauraSTĂNILĂ*UniversitateaDeVestdinTimişoara

FacultateadeDrept

Abstract

The principle of legality has often been stated, but quite rarely explained in its specific nuances, being perceived exclusively as a fundamental rule of criminal law which is evident and true by itself. The two components of the principle expressed by the Latin adagiums „nullum crimen sine lege” and ”nulla poena sine lege” tend to be reformed in the light of contemporary standards in the matter of lawmaking process and enforcement of law in concrete situations. Due to the increasing importance of case-law in the interpretation of the rules in force on the one hand and the binding nature of supranational regulations on the other hand, even the continental system, once known for its traditionalism, formalism and rigidity, appears to be more flexible and more responsive to the creative effect of interpretation. The consequence of this contemporary trend is that the fundamental principles of law themselves undergo mutations, and the principle of legality has gained a wider and deeper meaning than 100 years ago.

Keywords: the principle of legality; ECtHR case-law; legal acculturation; restrictive interpretation; lex certa; lex praevia; lex stricta;

Rezumat

Principiul legalităţii a fost adesea enunţat, dar destul de rar explicat în nuanţele sale specifice, fiind perceput exclusiv ca o regulă fundamentală a dreptului penal care este evidentă şi adevărată prin sine însăşi. Cele două componente ale principiului exprimate prin adagiile latine „nullum crimen sine lege” şi „nulla poena sine lege” tind să fie reformate în lumina standardelor contemporane în materia legiferării şi a aplicării legii la situaţii concrete. Datorită creşterii importanţei jurisprudenţei în operaţiunea de interpretare a normelor în vigoare pe de o parte, şi a caracteristicii obligatorii a reglementărilor supranaţionale, pe de altă parte, chiar şi sistemul continental, cunoscut altădată pentru tradiţionalismul, formalismul şi rigiditatea sa, pare că devine mai flexibil şi mai receptiv faţă de efectul creator al interpretării.

*[email protected]


Consecinţa acestei tendinţe contemporane este aceea că inclusiv principiile fundamentale ale dreptului suferă mutaţii iar principiul legalităţii a dobândit un înţeles mai larg şi mai profund decât acum 100 de ani.

Cuvinte-cheie: principiul legalităţii, jurisprudenţă CEDO, aculturaţie juridică, interpretare restrictivă, lex certa, lex praevia, lex stricta.

Abrevieri:

CEDO–CurteaEuropeanăaDrepturilorOmuluiCCR–CurteaConstituţionalăaRomânieiICCJ–ÎnaltaCurtedeCasaţieşiJustiţieCPI–CurteaPenalăInternaţionalăSUA–StateleUnitealeAmericii

I.Principiullegalităţiişifundamentareasajuridicăşifilosofică

Principiullegalităţiiaprimitîndoctrinănumeroasedenumirişidefiniţii,fiecareautorîncercândsăpropunăceamaipotrivitădenumireşicelemaipertinenteexplicaţiipentruasublinia importanţa acestui principiupentru statul dedrept în general şi pentrudreptulpenalînspecial.Astfel,principiullegalităţiiafostdescrisca„piatradetemelieasistemelordejustiţiepenalădinEuropa"1,„valoarefundamentală"2,„dreptfundamental"3,„apărarefundamentalăînprocesulpenal"4,„fructulgândiriiiluministe"5şiaşamaideparte.Deobicei,principiullegalităţiiesteprezentatca„nucleulstatuluidedrept"6iarceledouăcomponenteale sale - nullum crimen sine lege (nu există infracţiune în absenţa unei legi care să odescrie)şinullapoenasinelege(nusepoateaplicaopedeapsăînabsenţaauneilegicaresăoprevadă)–suntanalizateseparat.Defapt,uniiautorisuntdepărerecă,defaptamfiînfaţaadouăregulisauprincipiidistincte: legalitateaincriminăriişi legalitateasancţiuniipenale7.

Dinpunctdevederefilosofic,legalitateaesteocomponentăadomeniuluinormativşi,datorităacesteiapartenenţe, înmodnecesaresteşiocomponentăadomeniuluiatribu-ţiilor guvernamentale, legalitatea fiind definită din această perspectivă ca un sistem de

1ChristinaPeristeridou,TheprincipleoflegalityinEuropeancriminallaw,Disertațiepentruobținereatitlului

deDoctorlasUniversitateadinMaastrichtprezentatăînpublicladatade11decembrie2015,p.3,disponibilălahttps://cris.maastrichtuniversity.nl/ws/files/728007/guid-62d84558-50bc-4711-9cd2-29525c99e05c-ASSET1.0.

2IuliaCrișan,Theprinciplesoflegality”nullumcrimen,nullapoenasinelege”andtheirrole,înEffectiveJusticeSolutions,EffectiusNewsletter,nr.5,2010,p.2.

3Ibidem.4BethVanSchaack,TheprincipleoflegalityinInternationalcriminallaw,înAmericanSocietyofInternational

Law,Vol.103,Nr.1,martie2009,p.101,disponibillaatSSRN:https://ssrn.com/abstract=1758060.5FrancescoCaringella,LuigiLevita,Iprincipideldirittopenale,DikeGiuridicaEditrice,Barletta2016,p.5.6 Cian C. Murphy, The principle of legality in criminal law under ECHR, European Human Rights Law

Review,Vol.2,2010,p.192,disponibillaSSRN:https://ssrn.com/abstract=1513623.7IuliaCrișan,op.cit.,p.1.


normeşiregulidecomportamentcareimpunsauinterzicacţiunişiinacţiuniumane,caresunt aplicate de către stat prin exercitarea puterilor sale în cadrul organizat al proce-sului judiciar, sub ameninţarea utilizării sancţiunilor specifice. În acest sens exhaustiv,legalitatea ar implica şimonopolul statului asupra dreptului de a folosi chiar şi violenţafizică8.LegalitateaesteprezentatădeErhard,JensenşiZaffroncaelementalunuimodelsocialbazatpeintegritate,careîncorporeazăfenomenedemoralitate,eticăşilegalitate9.

Fundamentatiniţialpeideeamiezuluimoralalnormeidedrept,principiullegalităţiiacăzut ulterior în prăpastia unui formalism excesiv favorizat de o interpretare restrictivăspecificădreptuluipenal.Perioadaformalismuluia fost îmblânzităprinpractica iniţialăatribunalelorpenaleinternaţionaleşimaiapoiprininterpretareacreatoareaC.E.D.O.,aşacumvomîncercasădemonstrămpeparcursulprezentuluistudiu.

Îndoctrinacontemporanăsunttotmaimulţiautoricaresusţincăprincipiullegalităţiis-aschimbat,cualtecuvinteconţinutulşidomeniuldeaplicarealacesteivechireguliauevoluatîntimp,învremeceinstanţeleaucontribuitlaînsăşitransformareajustificăriisaleconstituţionale10.

II.Noivalenţealeprincipiuluilegalităţii

Analizânddoctrinadespecialitaterecentă,putem, identificavalenţelemaivechisaumainoialeprincipiuluilegalităţii.Acesteasunt:

1. Internaţionalizarea - aspect ce se referă la percepţia şi interpretarea principiuluilegalităţiiînsferadreptuluipenalinternaţional.

2.Jurisprudenţializareaşieuropenizarea–acestaspectsereferălainfluenţacreatoareajurisprudenţeiCurţiidelaStrasbourgîncircumscriereasensuluiprincipiuluilegalităţiişiacomponentelorsale.

3. Istoricitatea şi specificitatea naţională– aspect care se referă la modul în careprincipiullegalităţiiafostperceputşicodificatîndiferitesistemededrept.

4. Constituţionalizareaprincipiului legalităţii – jurisprudenţaCurţii Constituţionale şirolulsăucreatorsauextinctivînoperaţiuneadelegiferareînmateriepenală

5. Aculturaţia principiului legalităţii – influenţa asupra interpretării interne a princi-piului legalităţii determinată de procesul de uniformizare legislativă şi jurisprudenţialăînregistrat lanivel în special european,prin inserareaunor instituţii şi principii de inter-pretarespecificesistemuluicommon-lawînsistemulcontinental.

1.Internaţionalizareaprincipiuluilegalităţii

Statutul Curţii Penale Internaţionale conţine dispoziţii specifice privind principiul

8 Werner H.Erhard, Michael C. Jensen, Steve Zaffron, Integrity: a positive model that incorporates the

normativephenomenaofmorality,ethicsandlegality,2009,p.37,disponibillahttp://ssrn.com/abstract=920625.9Idem,p.7.10BrendanLim,TheNormativityof thePrincipleofLegality,17MelbourneUniversityLawReview372,

disponibillahttp://www.austlii.edu.au/au/journals/MelbULawRw/2013/17.html.


legalităţii:nullumcrimensinelege-Art.22şinullapoenasinelege-Art.2311.Dar,înaintedeaajunge laacestpunct,aexistato lungădezbatere în jurisprudenţa internaţională înmaterie penală între standardelemorale, conduita reprobabilă, legitimitatea instanţelorinternaţionale, necesitatea pedepsei şi limitele legale ale aplicării unei pedepse în cazulcrimelorinternaţionale.

Îndreptulpenal internaţional,principiul legalităţiiesteanalizat în legăturăcuprinci-piul neretroactivităţii, principiul specificităţii şi principiul interzicerii analogiei. Principiulneretroactivităţiiprevedecălegeacareinterzicesubsancţiunepenalăunanumitacttrebuiesăfiexistatînaintedeproducereaactuluiîncauză,interzicândaplicarearetroactivăalegii.Principiulspecificităţiiimpunecadefiniţiaactuluiinterzissăfiesuficientdeprecisăpentrucaoconduităumanăsăpoatăfisancţionatăpenal.Interzicereaanalogieicerecanormadeincriminare să fie interpretată înmod strict. Cu toate acestea, în dreptul penal interna-ţional,abordărilesuntpuţindiferitefaţădedreptulinternaldiferitelorstatesauchiarfaţădejurisprudenţaCEDO.

Doctrinaasubliniatcă,îndreptulpenalinternaţional,consecinţaaplicăriirestrictiveşiabsolute a legii penale este că unii infractori nu vor fi deferiţi niciodată justiţiei, dreptpentrucare,îndreptulpenalinternaţional,s-apermisca„moralitateainterioarăalegii”săprevalezeasupraprincipiului legalităţii12.Acest lucrus-ardatora faptuluică legeapenalăinternaţionalăareocomponentăcutumiarărecunoscutăşianalizatăîndoctrinadespecia-litate13.Această componentă cutumiarăaavuto influenţădramaticăasupradeciziilor şiaplicăriidreptuluipenalinternaţionalîncazurispecifice,cuunmareimpactasuprasfereide incidenţăaprincipiului legalităţii. S-a spusdespredreptulpenal internaţional căesteadesea necodificat şi imprecis, lăsând judecătorului cu o largă putere de apreciere princaresădeterminenaturaspecificăalegiicaretrebuieaplicatăfaptelorcucareestesesizat,ceeacepoatepuneînpericoldepăşireasfereideincidenţăaprincipiuluilegalităţii14.

Aşacums-aargumentatîndoctrină,începândcuprocedurilepostbeliceşicontinuând

11StatutuldelaromaalCPIadoptatla17iulie1998,intratînvigoarela1iulie2002:Art.22Nullumcrimensinelege1.Opersoanănurăspundepenalînbazaprezentuluistatutdecâtdacăcomportamentulsăuconstituie,în

momentulîncareseproduce,ocrimăceținedecompetențaCurții.2.Definireauneicrimeestedestrictă interpretareșinupoate fiextinsăprinanalogie. Încazdeambi-

guitateeaesteinterpretatăînfavoareapersoaneicarefaceobiectuluneianchete,urmăririsaucondamnări.3.Prezentularticolnuîmpiedicăcauncomportamentsăfiecalificatdreptcrimă,ținândseamadedreptul

internațional,independentdeprezentulstatut.Art.23NullapoenasinelegeOpersoanăcareafostcondamnatădeCurtenupoatefipedepsitădecâtînconformitatecudispozițiile

prezentuluistatut.12NooraArajärvi,Between Lex Lataand Lex Ferenda?Customary International (Criminal) Lawand the

PrincipleofLegality,TilburgLawReview:JournalofInternationalandEuropeanLaw,Vol.15,Nr.2,p.163-183,2011,p.4.DisponibillaSSRN:https://ssrn.com/abstract=1968443.

13RaportalSecretaruluigeneralasupraparagrafului2dinRezoluțiaConsiliuluideSecuritatenr.808din3Mai1993,paragr.34,disponibillahttp://www.un.org/icty/legaldoc-e/index-t.htm;deasemenea,asevedeaLon Fuller, TheMorality of Law, Yale University Press, 1964, pp. 33-38; Anthony D’Amato, The Concept ofCustominInternationalLaw,CornellUniversityPress,1971,p.12.

14Idem,p.3.


cu tribunalele internaţionalead-hoc,dreptulpenal internaţional„nua reuşit săpunăpedeplinînpracticăacestprincipiu”15.

Principiul legalităţii a fost „mărul discordiei” la tribunalele din Nürnberg şi Tokyo.AcesteTribunaleaugeneratodezbaterepetemalegitimităţii lor,deoarecepreexistenţacrimeideagresiuneşiacrimelor împotrivaumanităţiiera îndoielnică.Aexistato impor-tantădezbaterecuprivirelapreexistenţauneiincriminăridirecte(anterioranului1945)afaptelorabominabilederăzboi.ÎnHotărâreadelaNürnberginterpretareajudecătorilorafostclarorientatăşifundamentatăpestandardelemoraleşinuprincelelegale16.

Prin Hotărârea Tribunalului Militar Internaţional pentru Judecarea Criminalilor deRăzboidinGermanias-astatuatcăprincipiul legalităţiinuesteobligatoriu şinupoate fiinterpretatînmodstrict,afirmându-seurmătoarele:„înprimulrând,trebuiesăseobservecă maxima nullum crimen sine lege nu constituie o limitare a suveranităţii, ci este, îngeneral,unprincipiualjustiţiei.Aafirmacăestenedreptsăpedepseştipeceicare,încon-tradicţiecutratateleşiconvenţiileinternaţionale,auatacatstatelevecinefărăavertizareesteevidentneadevărat,căciînastfeldecircumstanţe,atacatorultrebuiesăştiecăgreşeşte;dacăs-arconsideracăestenedreaptăaplicareauneipedepse,arfilafeldenedreptdacăgreşelilesalearfipermissărămânănepedepsite.Ocupândpoziţiileşifuncţiilepecarele-au avut în Guvernul German, inculpaţii sau cel puţin unii dintre aceştia, ar fi trebuit săcunoască tratatele semnatedeGermania, şi sănu recurgă la războipentrusoluţionareadiferendelorinternaţionale;eitrebuiesăfiştiutcăacţionauîncontradicţiecutoatălegileinternaţionaleatunci când, înmoddeliberat, şi-auconceputplanurilede invazie şiagre-siune. Raportat la împrejurările concrete ale cazului, se pare cămaxima (n.n. principiulnullumcrimensinelege)nuarenicioaplicaţielafaptelecomise"17.

Doctrinaamaiobservatcătribunalelepenaleinternaţionaleauaplicatcuîndrăznealănormedeincriminarenoilafaptecomiseanterior18.„Aceastanuaînsemnatoaplicareauneidoctrineinterpretativerăuvoitoare.Maidegrabă,acestetribunales-auangajatîntr-oreformarepe scară largă, chiardacăneconştientă,a LegiiPenale Internaţionale"19 şi,pecaledeconsecinţăşiaprincipiuluilegalităţii.

Principiullegalităţiieste,într-ooarecaremăsură,subordonatstandardelormoraledindreptul internaţionalpenal, chiardacăa fostevocat cuobstinaţie cuprilejulpronunţăriidiferitelorhotărâri.Înprimelecazuri(cumarfiNürnbergşiTokyo),tribunaleleaurespinsînmod repetat apărarea printr-o serie de tehnici interpretative, revendicări analitice şialegerimetodologice, argumentândcăprincipiul legalităţii „pur şi simplunu seaplică îndreptul penal internaţional cu aceleaşi forţă şi efect, aşa cum se întâmplă în ordineajuridică internă, având în vederediferenţeledintremodalităţile în caredreptul intern şi

15BethVanSchaack,op.cit.,p.101.16HotărâreaTribunaluluiMilitarInternaționalpentrujudecareamarilorcriminaligermaniderăzboi,30Septem-

brieși1Octombrie1946,disponibilălahttps://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/NT_major-war-criminals.html.17TribunalulMilitarInternaționaldelaNuremberg,hotărâreadin1octombrie1946,înTheTrialofGerman

MajorWarCriminals.ProceedingsoftheInternationalMilitaryTribunalsittingatNuremberg,Germany,Partea22(De la22August1946până la1Octombrie1946), text în limbaengleză,p.52,https://crimeofaggression.info/documents/6/1946_Nuremberg_Judgement.pdf.

18BethvanSchaack,op.cit.,p.101.19Ibidem,pp.101-102.


dreptulinternaţionalincrimineazăcomportamentul"20.Alteargumenteprivindsubsidiari-tateaprincipiuluilegalităţiiaufosturmătoarele:"uneleinfracţiuniinternaţionaleauexistatîn primul rând în dreptul cutumiar, care nu se subsumează unui principiu robust allegalităţii;Existăprevederigeneratoare(deexemplu,„alteacteinumane")careconstituiedelegăripentrujudecătoriînvedereaangajăriilorîntr-ointerpretarecreativă,judiciarăşinormativăînlimiteleejusdemgeneris21.Caurmareaacestei indeterminăripersistenteîndreptul penal internaţional, judecătorii au întreprins o interpretare judiciarămai activă,făcândapellaimprovizaţieşiinovaţie"22.

Înconcluzie,dacă în legislaţianaţionalăşi în jurisprudenţaCEDOprincipiul legalităţiiesteunprincipiuputernicşistabil,fiindsubiectuluneiinterpretăricontinueşidinceîncemailargi,principiullegalităţiiîndreptulpenalinternaţionaleraprivitcaunprincipiuflexibilaljustiţieisubsumatunorstandardemoraleşiretributive.Doctrinaaafirmatcă„Tribunaleleau echilibrat argumentarea minimalizând corectitudinea faţă de un acuzat faţă de alteobiectivealedemersului judiciar:condamnareaactelorbrutale,asigurarearesponsabilităţiiindividuale,satisfacereaşireabilitareavictimelor,păstrareaordiniimondialeşidescurajareaunoractesimilare"23.

Dinacestpunctdevedere,nuseconsiderăafiuntratamentinechitabildacăunînvinuitrăspundepenal înconformitatecuodispoziţiepenalăinternaţionalădeincriminarecareaintrat în vigoare după ce comportamentul a avut loc şi care nu ar fi putut fi anticipată.Explicaţia acestei interpretări este că un comportament individual specific a afectat gravdrepturileşiintereselelegitimealealtorpersoane(comportamentulestecalificatcamalumînsine)şitrebuiepedepsit,chiardacădispoziţiilelegaleinternaţionalesuntinsuficientesaunedezvoltate.„Imputareafapteinuestenegatăatuncicândopersoanăestesancţionatăînlipsauneilegipozitiveînacestecircumstanţe"24.

O nouă eră a început odată cu intrarea în vigoare a Statutului de la Roma, tradiţiadreptuluipenalinternaţionaldeaplicaredirectăadreptuluicutumiar,prinfundamentareaacesteiape jurisprudenţapertinentă şipractica relevantăaStatuluia fost înlocuită cuoabordareaprincipiullegalităţiiînformasaceamaiextinsă,fundamentatăpeideeadelege25.Statutul de la Roma codifică dreptul cutumiar aplicabil într-o serie de definiţii statutare(art.6-8dinStatutuldelaRoma)şiexcludeaplicarearetroactivăaacestora(art.11şiart.24dinStatutuldelaRoma).Deasemenea,statutuldelaRomainterziceînmodexplicitjude-cătorilorsăaplicelegeaprinanalogieîndetrimentulacuzatuluişiimpunecaambiguităţile

20Ibidem,p.10221Sintagmaejusdemgenerissetraduceprinexpresia”deacelașitip”șisereferălainterpretareaverbalăa

uneiincriminăriîncareesteprevăzutăoenumeraredesituațiicutitluexemplificativ.Regulaejusdemgenerisstabileștecașicondițiedeinterpretarepentruaplicareanormeișilaaltesituații,caacesteasăaibăuncaractersimilarcuceleexemplificatedenormă.Instanțelepotastfelsăaplicenormadeincriminarelasituațiideacelașitip în baza unui proces logic ce presupune analogia. A se vedea Gabriel Hallevy,Amodern treatise on theprincipleoflegalityincriminallaw,Springer,2010,Heidelberg,p.156.

22BethvanSchaack,op.cit.,p.102.23Ibidem,p.102.24BethvanSchaack,op.cit.,p.103.25ClausKreß,Nullapoenanullumcrimensinelege,MaxPlanckEncyclopediaofPublicInternationalLaw,

2010,MaxPlanckInstituteforComparativePublicLawandInternationalLaw,HeidelbergandOxfordUniversityPress,p.5.


legii să fie interpretate în favoareaacuzatului (art. 22alin. (2)din Statutulde laRoma).Aceste imperative au fost evidenţiate de către Curtea Penală Internaţională în cauzaProcurorulvs.LubangaDyilo26:„CameraconsiderăcăApărareanusebazeazăpeprincipiullegalităţii,cipeposibilitateadeaexcluderăspundereapenalădincauzauneigreşelialegiiîn vigoare. Având în vedere principiul legalităţii, termenii care descriu angajarea, recru-tareaşifolosireacopiilorsubvârstadecincisprezeceanipentruaparticipaactivlaostilităţisuntdefiniţicusuficientăprecizieîn(...)StatutuldelaRomaşiElementeleinfracţiunii,careau intrat în vigoare la 1 iulie 2002, pentru a se angaja răspunderea penală şi aplica opedeapsă. Înconsecinţă,nuexistănicio încălcareaprincipiului legalităţii încazul încareCamera îşiexercităcompetenţadeadecidedacăThomasLubangaDyiloar trebui să fietrimis în judecatăpebazaunor normepenale prealabile scrise (lex scripta), aprobate an-teriordestatelepărţilaStatutuldelaRoma(lexpraevia),caredefinesccomportamentulinterzis şi stabilesc pedeapsa aplicabilă (lex certa), şi care nu pot fi interpretate prinanalogieinmalampartem(lexstricta)"27.

2.Jurisprudenţializareaşieuropenizareaprincipiuluilegalităţii

Articolul7dinConvenţiaEuropeanăaDrepturilorOmuluişicerinţasanullumcrimen,nullapoena sine lege, joacăun rolmajor înpreocupareaCEDOdea stabili o tendinţădeinterpretaremaiamplăaacestuiprincipiu.Dealtfel,CEDOasubliniatimportanţaprincipiuluilegalităţii în dreptul penal înmaimulte rânduri. De exemplu, în cauza Kafkaris vs. Cipru,Curteaadeclaratcăgaranţiaconsacratăînarticolul7,careesteunelementesenţialalstatuluidedrept,ocupăunlocimportantînsistemuldeprotecţiealConvenţiei(...).Acestaartrebuiinterpretatşiaplicat,dupăcumrezultădinobiectulşiscopulsău,astfelîncâtsăoferegaranţiieficienteîmpotrivaurmăririi,condamnăriişiaplicăriiînmodarbitrarauneipedepse28.

CEDOafăcutopreocuparemajorădincircumscriereasfereiadagiuluinullumcrimen,nulla poena sine lege – „numai legea poate defini o infracţiune şi poate prescrie o pe-deapsă" -încercând să impunăo interpretare largăaunor termeniuzuali precumcelde„lege"şicelde„pedeapsă".

a)Termenul „lege" a fost consideratunconcept care cuprindeatât legea statutară,cât şi jurisprudenţa, Curtea înţelegând acest termen în sensul său substanţial şi nu însensul său formal, caodispoziţie în vigoareastfel cuma fost interpretatăde instanţelecompetente29.Astfel,Curteaaalessăimpunăoviziunegeneroasăasupratermenului„lege",fărăalimitaaplicareaacestuialacategoriaactelornormative.30

În cauza Custers, Deveaux şi Turk vs. Danemarca, CEDO a analizat dacă ordineleexecutiveemisedeautorităţiledanezearputeafiasimilatenoţiuniide„lege"şiaajunslaconcluzia căestenecesar a sedeterminadacăordinul relevant a avut „un temei juridic

26ProsecutorvLubangaDyilo,deciziacuprivirelaconfirmareaacuzațiilor,ICC-01/04-01/06,29ianuarie

2007,disponibilălahttps://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2007_02360.PDF.27ProsecutorvLubangaDyilo,paragr.30-303.28KafkarisvCyprushotărâreadin12February2008paragr.137,www.echr.coe.int.29KafkarisvCyprus,paragr.139.30CianC.Murphy,op.cit.,p.3.


suficientînlegeanaţională".Înceledinurmă,Curteaadeclaratcă„nuvapunelaîndoialăinterpretareadreptuluiinterndecătreinstanţelenaţionaledecâtdacăaavutloconeres-pectareflagrantăsauoaplicarearbitrarăadispoziţiilormenţionate"31. Înspeţaanalizatăs-aconcluzionatcăordinulemisafostlegal.

b)Termenul„pedeapsă”afost,deasemenea,subiectalinterpretăriiCEDO.ÎncauzaWelchvsRegatulUnit32ohotărâredeconfiscareafăcutobiectuluneiinterpre-

tări a Curţii. Curtea a trebuit să stabilească dacă dispoziţia de confiscare ar putea ficonsideratăpedeapsăşiaîncercatsăstabileascăunsetdecriteriipentruadeterminadacămăsurile similare confiscării pot sau nu să fie considerate pedepse. În acest caz, domnulWelchafostcondamnatpentruinfracţiunilaregimuldrogurilorşiasusţinutcăodispoziţiedeconfiscareluatăîmpotrivaluiaconstituitopedeapsăretroactivă.Ordinulemisapermisconfiscareabunurilorsaleiarîncălcareaacestuiaputeaduceladetenţie.Guvernulbritanicasusţinutcăordinuldeconfiscarenuconstituieopedeapsădeoarecearecascopprevenireacomiteriiulterioareaunorinfracţiunidetraficdedroguri33.Curteaastabilitsensultermenului„pedeapsă”prinindicareaurmătoarelorcriterii:dacămăsuraestesubsecventăcondamnăriipentruoinfracţiune;naturaşiscopulmăsuriiîncauză;caracterizareasaînconformitateculegislaţia naţională; procedurile implicate în elaborarea şi implementareamăsurii; severi-tateamăsurii.34Înconcluzie,încauzaWelch,utilizareacombinatăaacestorcriteriiadeter-minat interpretarea căordinulde confiscare constituieo sancţiunepenală.Deasemenea,pentrucăafostaplicatăretroactiv,s-aconstatatşioîncălcareaart.7dinConvenţie.

Înaltecazuri,cumarfiJamilvs.Franţa35sauIbbotsonvs.RegatulUnit36,Curteaasu-bliniatcăcelmaiimportantdintreacestecriterii,punctuldepornirealoricăreievaluăriauneimăsurioficialepentruadeterminadacăaceastaconstituieopedeapsăsaunu,esteexistenţauneicondamnăripenaleprealabile.

Însă, uneori, echilibrul dintre scopul unormăsuri preventive şi protecţia drepturilorfundamentalealecetăţeanuluiestefoartedificildemenţinut.ÎncauzaGillanşiQuintonvsRegatul Unit37 două persoane care au participat la un protest cu ocazia unui târg dearmamentaufostopriteşipercheziţionatedeautorităţi întemeiuluneidispoziţiidinLegeaBritanicăprivindTerorismul-UKTerrorismAct2000,carenuimpunecaşicondiţieprea-labilăpentruefectuareapercheziţieicaofiţeruldepoliţiesăaibăosuspiciunerezonabilăcuprivireladesfăşurareauneiactivităţiilegale.Acestemăsuri(oprireaşipercheziţionarea)aîncălcat,îninterpretareaCurţii,articolul8dinConvenţie,deoarecenueraconformăculegeabritanică învigoare,atribuţiileorganelordepoliţienefiindsuficientcircumscrise şinicisupuseunorgaranţiijuridiceadecvateîmpotrivaabuzurilor38.

c)Accesibilitateaşiprevizibilitatealegii.

31Custers,DeveauxandTurkvDenmark,hotărâreadin3May2007,paragr.84,www.echr.coe.int.32WelchvUKhotărâreadin9February1995,www.echr.coe.int.33WelchvUKparagr.22-25.34Ibidem,paragr.27.35JamilvFrance,hotărâreadin25May1995,www.echr.coe.int.36IbbotsonvUnitedKingdom,deciziadin21October1998,www.echr.coe.int.37GillanandQuintonvtheUnitedKingdom,hotărâreadin12ianuarie2010,www.echr.coe.int.38GillanandQuintonvtheUnitedKingdompara87.


ÎnjurisprudenţaCurţii,s-asubliniatînrepetaterânduricăatâtdefiniţiainfracţiuniicâtşiapedepseitrebuiesăfieaccesibileşiprevizibile39.Înconformitatecuaceastăinterpretare,legeatrebuiesăfiesuficientdeclarăpentruca indiviziisă îşipoatăconformaconduitelepreceptuluinormelor(accesibilitatea)şi, înaldoilearând,acoloundeexistăposibilitateaunei interpretări jurisprudenţiale a legii, orice modificare a acesteia trebuie să fieprevizibilă(predictibilitate)40.Opersoanătrebuiesădeducădintextuldispoziţieirelevanteşi,dacăestenecesar,cuajutoruluneiinterpretăridinparteainstanţei,ceacteşiomisiuniîivorangajarăspundereapenalăşicepedeapsăvafiimpusă.S-amaiarătatcăolegepoateîndepliniîncontinuarecerinţaprevizibilităţiiîncazulîncarepersoanaîncauză,înbazauneiconsultanţejuridiceadecvate,într-omăsurărezonabilăşiînraportdecircumstanţelecauzei,poateanticipaconsecinţelejuridicepecarelepoateaveaunanumitcomportament41.

ÎncauzaCantonivsFranţa42lucrurilenuaumaifostlafeldeclare,deoarece,înopiniaCurţii,auexistatmereu„zonedegriîndelimitareasfereideaplicareadefiniţieilegale",iararticolul7 (1)dinCEDOsolicităpurşi simpluca legeasă fie„suficientdeclară înmareamajoritateacazurilor“.Deaceea„solicitanţiitrebuiesăfiştiut,pebazacomportamentuluilor, că s-au expus unui risc real de urmărire penală".43 Aceeaşi interpretare se poateobservaîncauzaCusters&alţii,încareCurteaadeclaratcăeraprevizibilcă„reclamanţiiriscausăfiecondamnaţilaoamendă"44,sauînCoemeşialţiivs.Belgia45,citatăanterior,încares-aarătatcă„reclamanţiinuarfipututsănuconştientizezefaptulcăaceaconduităînbazacăreiaaufostacuzaţiarputeasădetermineurmărirealorpenală".

Înopinianoastră,previzibilitatea„risculuideurmărirepenală"şiprevizibilitatealegiipenalesuntdouăchestiunidistincte,chiardacăuneoridificildedelimitat,iarCurteaarfipututfimaidiligentăînutilizareatermenilorşiasensuluiacestora.

Curteaafost,deasemenea,criticatădealţiautoripentrucă„favorizeazărezolvareauneiproblemeîndetrimentulregulilorgeneralededrept"46şipentrucă„alimitatdefini-ţiilesaleînvedereaobţineriiunorrezultatesatisfăcătoare"47,dartrebuieadăugatcăacestlucrus-aîntâmplatnumaiînunelecazuri(cumarfiCantonivs.FranţasauCustersşialţii),atunci când Curtea s-a aventurat să pună în balanţă noţiuni dificile, cum ar fi riscul şiprevizibilitatealegii.

3.Istoricitateaşispecificitateanaţionalăaprincipiuluilegalităţii

Principiullegalităţiiaresemnificaţieconstituţionalăînmultesistemenaţionale48.Înciudafenomenuluideaculturaţiejuridică,existăinfluenţespecificeînfiecarestat,datorităiden-

39KafkarisvCyprus,paragr.140.40CianC.Murphy,op.cit.,p.9.41KafkarisvCyprus,paragr.140.42CantonivFrance,hotărâredin22October1996,www.echr.coe.int.43CantonivFrance,Jhotărâredin22October1996,paragr.32-5.44Custers&OthersvDenmarkJudgment3May2007,para81,www.echr.coe.int.45Coeme&OthersvBelgiumJudgment22June2000,paragr.150.46CianC.Murphy,op.cit.,p.15;47 Steven Greer, The European Convention on Human Rghts: Achievements, problems and prospects,

2006,CambridgeUniversityPress,p.241.48BethVanSchaack,op.cit.,p.101.


tităţiiconstituţionaleşidezvoltăriiistoriceşilegislativepropriiaceluistatsauregiuni.Principiullegalităţiiînsensulsăucuprinzătorîşiarerădăcinileîndoctrinacontractului

social.Feuerbachafostprimulcareafolositadagiullatinnullumcrimen,nullapoenasinelege.ÎnopiniacontractualistuluiCharlesdeMontesquieu,judecătoriieraudoarceiprinacăror gură legea vorbeşte neputând să deţină nici forţa, nici rigoarea legii. Cu toateacestea,dacălegeaesteneclară,estenecesarcajudecătoriisăemităodecizieprincaresăinterpretezepărţileobscurealelegii.Principiulfundamentalallegalităţiifostcreionatprincontribuţiileteoreticienilorcontractualiştişideatuncis-adezvoltatconstant49.

Apariţiaprimelorcodificărialeprincipiului legalităţiiaufostdeterminatădedoctrinaseparăriiputerilorînstatşidescopuldeclaratallimităriiputeriijudecătoreşti.ÎnopinialuiCesareBeccaria,„dacăputereadeainterpretalegileesteconsideratămalefică,obscurita-teaacestoratrebuiesăfieprivităcafiindlafeldemalefică,primafiindconsecinţaacesteiadinurmă.Răulprodusva fişimaimaredacă legilevor fi scrise într-un limbaj inaccesibilpoporuluişidacă(...)interpretarealegii,înlocdeafipublicăşigenerală,devineprivatăşiparticulară"50.

Însistemulcommon-lawMagnaCartaLibertatumafostactulcareprevăzutlaart.39că „nici unom libernu va fi reţinut sau întemniţat, privat dedrepturile sauposesiunilesale,scosînafaralegiisauexilat,privatînvreunfeldestatutulsău,nusevaaplicaforţaîmpotrivaluişinicinuvorfitrimisealtepersoanesăfacăacestlucru,cuexcepţiacazuluiîncare se decide astfel prin judecată dreaptă sau este permis potrivit legii locului"51. S-asubliniatcă,înpofidaacesteigaranţii,MagnaCartanuaexclusdreptulcutumiarcaizvoralintervenţieipenale,(...)timpde200deanipânăîn1641fiindpedepsitecomportamenteconsideratereprobabiledinpunctdevederemoral,indiferentdeprevederiledreptuluipozi-tiv.52LordulBlackstones-aplasatîntr-opoziţieinteresantăfaţădechestiunearetroactivităţiilegii,declarândcăjudecătorii„nusuntdelegaţisăpronunţeolegenouă,cisăomenţinăşisăointerpretezepeceaveche"şicăatuncicândinstanţelejudecătoreştisuntchematesărăstoarneunprecedentexistent,acestea„nuseprefaccăemitonouălege,ciosalveazăpeceavechedelaogreşităinterpretare".53.Daraceastăargumentareaduslarecunoaştereaefectului retroactiv al hotărârilor judecătoreşti. În ciuda unui curent puternic împotrivaretroactivităţii legii, Parlamentul Britanic a adoptat ocazional legi penale ex post facto(retroactive)însecolulalXIX-lea,abolinddoctrinajudiciarărezidualădeacreainfracţiunimultmaitârziu,în197354.Înprezent,stateledinsistemulcommon-lawaudefiniţiilegaleale

49Idem,p.101.50CesareBeccaria,OnCrimesandPunishment,tradusdinitalianădeM.D.Voltaire,tradusdinfrancezăde

Edward D. Ingraham, Ediția a doua americană, Philadephia, Publicată de Philipp H.Nicklin, 1819, p. 26,disponibillahttps://play.google.com/books/reader?id=FRDtZqosmnEC&hl=ro&pg=GBS.PA26.

51MagnaCarta Libertatum1215,art. 39, textdisponibil în limbaengleză lahttps://www.bl.uk/magna-carta/articles/magna-carta-english-translation.

52ClausKreß,op.cit.,p.3.53 Lord Blackstone citat de StevenW.Allen, Toward a Unified Theory of Retroactivity, New York Law

SchoolLawReview,vol.54:105-144,2009/2010,p.107.54KnullerPublishing,PrintingandPromotionLtdvDirectorofPublicProsecutions,JudgmentofHouseof

Lordsfrom14June1972,citatdeClausKreß,op.cit.,p.3.


infracţiunilor,însătermeniifolosiţidelegiuitorisuntexplicaţişiinterpretaţidejurisprudenţă.În dreptul islamic, Coranul statuează că Allah nu pedepseşte oamenii înainte de a

trimiteunMesagerpentrua-iavertiza.Cărţilesacrealeislamului,CoranşiSunnah,prevăddefiniţia anumitor infracţiuni (hudud, quesas, diyya) şi, de asemenea, pedeapsa pentruacestea. Sharia – „calea de urmat"55 - recunoaşte totuşi judecătorilor islamici putereadiscreţionarădeaaplicapedeapsapentruanumiteinfracţiuni(ta'azir),contrarprincipiuluinullumcrimensine lege.Fikhesteunsistemdoctrinarbazatpeautoritateasurselorcaresuntfierevelate,fieinfailibile.Legeamusulmanăesteconsideratăafiimuabilă.Islamulnurecunoaşteautoritateacaavândputereadea-lmodifica,cualtecuvintelegiuitoriistatelormusulmanenupotcreaşiedictalegi,cidoarsăstabileascăreguliadministrativeînlimiteledefinitede legeamusulmanăsacră56.Unelestate islamiceaplică încăSharia,darmajori-tateastatelorauadoptatprincipiullegalităţiiintrodusdeputerilecoloniale.57

ÎnStateleUnite,în1776,art.7şi6dinDeclaraţiadedrepturiaVirginieişiart.15dinConstituţiaStatuluiMarylandprevedeauprincipiul legalităţii.ConstituţiaactualăaSUA58interziceexplicitînart.I,secţiunea9,clauza3,retroactivitatealegiipenale.

ÎnEuropa,primaprevedereaprincipiuluilegalităţiiîntr-uncodpenalmodernoregăsimînparteaIart.1dinCodulpenalaustriac(ConstitutioCriminalisJosephina)adoptatdeIosifal II-lea în 1787. Apoi, în 1810 Codul Penal Francez, prevedea acest principiu în Art. 4.Codul penal bavarez din 1813 (Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern), a prevăzutprincipiullegalităţiiînart.1.Deasemenea,art.2dinCodulPenalalImperiuluigermandin1871(StrafgesetzbuchfürdasDeutscheReich)statuacuprivirelalegalitateaincriminăriişiasancţiuniipenale59.Maitârziu,în1935,art.2dinCodulPenalalImperiuluigermanafostmodificatdecătrenaţionaliştiigermani,permiţândaplicareauneipedepseşipentruaceleacte care merită pedepsite în conformitate cu concepţiile fundamentale ale dreptuluipenalşicuopiniapublică.Aceastădispoziţieafostabrogatăîn194660.

În Rusia, Codurile Penale Sovietice din 1922 şi 1926 aupermis incriminarea actelorsocialepericuloaseprintr-ofalsăanalogie.Principiullegalităţiiafostreintrodusîn1958deart.6dinPrincipiileFundamentalealeLegislaţieiPenalealeURSSşialeRepublicilorUniunii.Totuşi, în practică, a fost recunoscută posibilitatea judecării şi pedepsirii infracţiunilorminoredecătreinstanţeledetovarăşineprofesionişti.Înzilelenoastre,art.54dinConsti-tuţiaFederaţieiRusedin1993prevedeşigaranteazăprincipiullegalităţii61.

4.Constituţionalizareaprincipiuluilegalităţii–jurisprudenţaC.C.R.

În sistemele continentale, principiul legalităţii este considerat a fi piatrade temelie adreptuluipenalmodernşiafostinseratexpres,aşacumamarătatanterior,înprevederile

55RenéDavid,JohnE.C.Brierley,Majorlegalsystemsintheworldtoday,2ndedition,1978FreePress,p.421.56Idem,p.427.57ClausKreß,op.cit.,p.3.58ConstituțiaSUA,art.1sectiunea9alin.3:”NobillofattainderorexpostfactoLawshallbepassed”.

Textdisponibilînlimbaenglezălahttps://www.law.cornell.edu/constitution/articlei#section9.59ClausKreß,op.cit.,p.3.60Idem,p.4.61Idem,p.4.


CoduluiPenal sau încelealeLegii fundamentale.Cu toateacestea,uneori, însistemelededreptcontinental,prevederilelegiinusuntsingurulizvoralinterpretăriiprincipiuluilegalităţii.Curţileconstituţionaleauodatorie foarte importantă,şianume,aceeadeadetermina, lacerere,compatibilitateauneianumiteprevederilegalecustandardeleconstituţionale.

ÎnRomânia,supremaţiaConstituţieişialegilorafostridicatălarangdeprincipiuconsti-tuţional, fiind consacrată de art. 1 paragr. (5) al Legii Fundamentale, potrivit căruiarespectareaConstituţiei,asupremaţieisaleşia legilorsuntobligatorii.„S-astabilitastfeloobligaţie generală impusă tuturor subiecţilor de drept, inclusiv autorităţii legislative, caretrebuiesăseasigurecăactivitateadelegiferaresedesfăşoarăînlimiteleşiînconformitatecuLegeafundamentalăastatuluişi,că,înacelaşitimp,legislaţiaestedecalitate.Acestlucrusedatoreazăfaptuluică,pentruafirespectată,legeatrebuiesăfiecunoscutăşiînţeleasă,iarpentruafiînţeleasătrebuiesăfiesuficientdeprecisăşiprevizibilăpentruaasiguracertitu-dineajuridicădestinatariloracesteia"62.

Potrivit art. 147din Constituţia României, în cazurile în care se constată neconstitu-ţionalitatea,legile,ordonanţeleînvigoareprecumşicelelalteregulamentevorfireturnateînvedereareexaminării.Latrecereaa45deziledeladatapublicăriidecizieideneconstitu-ţionalitateînMonitorulOficialalRomâniei,încazulîncarelegiuitorulnuintervine,normajuridicădeclaratăcaneconstituţionalăînceteazăoriceefectepentruviitor.

Art.29dinLegeanr.47/199263privindorganizareaşifuncţionareaCurţiiConstituţio-naleprevedecăCCRdecidecuprivirelaexcepţiileridicateînfaţainstanţelordejudecatăcuprivirelaneconstituţionalitateauneilegisauordonanţesauaunoraltedispoziţiilegaleînvigoare în legăturăcucauza, indiferentdestadiul încareseaflă litigiul şidecalitateapărţilor.Oexcepţiepoatefiinvocatălacerereauneiadintrepărţisau,dinoficiu,decătreinstanţă.Deasemenea,poate fi invocatăexcepţiadeneconstituţionalitatedecătrepro-curorînfaţainstanţeidejudecatăîncazurileîncareacestaparticipălaşedinţă.Dispoziţiileconsiderateneconstituţionaleprintr-odecizieanterioarăaCurţiiConstituţionalenupotfireexaminatecuprivirelaconstituţionalitatealor.

Existădouătipuridesoluţiiînacestcaz(caresedesprinddinprevederilelegii):deciziideadmitereaexcepţieideneconstituţionalitate,careduclaîncetareapentruviitoraefectelornormeideclarateneconstituţionale şideciziide respingereaexcepţieideneconstituţiona-litate,cazîncarereguladedreptsupusăcontroluluiconstituţionalrămâneneschimbată.Cutoateacestea,înultimii10anis-aînregistratocreştereanumăruluidedeciziicarenusuntcategoriceînceeacepriveşteconstatareaneconstituţionalităţii,ci interpreteazăsauorien-tează interpretarea instanţelor însensul respectării standarduluiconstituţional.Estevorbadespreaşa-numitele„deciziiinterpretative”64(ex.DeciziaCCRnr.265/201465).

Deşidoctrinaromânească66aratăînmodclarcăCCRnuareroluldelegiuitorpozitiv,nici

62IonPredescu,MarietaSafta,Theprincipleoflegalcertainty,basisfortheruleoflawlandmarkcase-law,

BuletinulCurțiiConstituționalenr.1/2009,www.ccr.ro.63RepublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.807din3decembrie2010.64FlorinStreteanu,Tratatdedreptpenal.Parteagenerală.Vol.I,Ed.C.H.Beck,București,2008,p.102-103.65PublicatăînMonitorulOficial,ParteaI,nr.372din20mai2014.66ViorelPașca,Dreptpenal.Parteagenerală,edițiaa III-a,Universul Juridic,București,2014,p.27-28.

Însenscontrarasevedea:FlorinStreteanu,op.cit.,p.101-104.


atuncicândconstatăneconstituţionalitateaneincriminăriiunuiact67,niciatuncicândconstatăneconstituţionalitatea dezincriminării unui act68, implicaţiile acestor decizii şi întreagajurisprudenţăaCCRjoacăunrolimportantînceeacepriveştesferadeinterpretareaprin-cipiuluilegalităţii.

OprimădeciziepecareoanalizămesteDecizianr.62/200769,princares-aconstatatneconstituţionalitateaunorprevederialeLegiinr.278/200670,careaabrogatinfracţiuniledeinsultăşicalomnie.Astfel,prinDecizianr.62/2007,CCRadecisinaplicabilitateatextuluiprincarenormeledeincriminaredinCodulpenalanterioraactelordeinsultăşicalomnieaufostabrogate.Deciziaa fost criticatădur îndoctrinadinacelmoment, subliniindu-se că, "prindeciziasa,CurteaConstituţionalăadepăşitcumultprevederiletextuluideincriminare,chiardacăaconsideratcănu facedecâto interpretare,deoareceart.205şiart.206dinCodulpenalanteriorsereferănudoarlainsultesaucalomniicomiseprinpresă,cişilafaptecomiseprinoricealtemijloace"71.Înmodnormal,normeledeincriminareainsulteişicalomnieiarfitrebuitsărevinăînvigoare,daracestlucrunus-aîntâmplat.72Efectulecou,totuşi,asurvenit

67CazuldecizieiCCRnr.224/2017PublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.427din9iunie2017:„Admiteexcepțiadeneconstituționalitate(...)șiconstatăcăsoluțialegislativăcuprinsăînart.335alin.(1)din Codul penal, care nu incriminează fapta de conducere pe drumurile publice a unui tractor agricol sauforestier,fărăpermisdeconducere,esteneconstituțională.”

68 Cazul deciziei CCR nr. 62/2007,Publicată înMonitorul Oficial al României, Partea I, nr. 104 din 12februarie2007:„Admiteexcepțiadeneconstituționalitate(...)șiconstatăcădispozițiileart.Ipct.56dinLegeanr.278/2006pentrumodificareași completareaCoduluipenal,precumșipentrumodificareași completareaaltor legi, partea referitoare la abrogarea art. 205, 206 și 207 din Codul penal (n.n. abrogarea incriminăriiinsulteișicalomnieișiaprobeiverității),suntneconstituționale.”

69 Decizia nr. 62/2007 privind neconstituționalitatea dezincriminării insultei și calomniei publicată înMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.104din12februarie2007.

70PublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.601din12iulie2006.71C.L.PopescuReincriminareainsulteișicalomniei,înNouarevistădedrepturileomuluinr.1/2007,p.6.72Unele instanțeau interpretatefecteledecizieicadeterminândreintrarea învigoareadispozițiilorde

incriminare prev. de art. 205, 206 și 207 din Codul penal de la 1969. Exemplificăm cu sentința penală nr.523/09.03.2007aJudecătorieiSectorului5București:„(...)instanțaconstatăcăseimpuneanalizareaefectelordecizieiCurțiiConstituționaleprin careun text legalabrogatora fost lipsitdeeficiență juridică, caurmareaconstatăriineconstituționalitățiisale.Potrivitprevederilorart.147alin.(1)dinConstituție,pedurataa45dezilede lapublicareadeciziei înMonitorulOficialalRomâniei, Partea I, textul legal constatat ca fiindneconstitu-ționalestesuspendatdedrept,iardupăexpirareaacestuitermenîșiînceteazăefectele,dacănuafostpusdeacordcuprevederileConstituției.Pecaledeconsecință,suspendareadedreptatextuluiabrogatordeterminăreintrareaînvigoareadispozițiilorabrogate.Deciziaamintităafostpronunțatăîncadrulcontroluluiconcretaposteriorideconstituționalitate.Art.Ipct.56dinLegeanr.278/2006aprodusefectejuridicedeladataintrăriiînvigoarealegii–12.08.2006-,dupăaceadatănemaifiindposibilătragerealarăspunderepenalăacelorcareau săvârșit faptele prevăzute de fostele articole 205 și 206 din Codul penal. Decizia Curții Constituționale,determinând,prinefectelesale,suspendareaefectelornormeijuridicedeclaratecafiindneconstituționale,faceca de la data publicării sale înMonitorul Oficial al României, Partea I – respectiv 12.02.2007, să reintre învigoaredispozițiileart.205și206dinCodulpenal,ceeaceechivaleazăcu incriminareadinnouafaptelordeinsultășidecalomnie.Aceastăsituațienuduce, însă, la însușireadecătreCurteaConstituționalăaroluluidelegislatorpozitiv–carerevineexclusivParlamentului–înbazaa2argumentedezvoltateînopiniaconcurentăconsemnatăîncadruldeciziei:1.prinefectulconstatăriineconstituționalitățiidispozițieiabrogatoarereintrăînvigoareaceleașidispozițiicarefuseserăabrogateșinualtelenoi;2.reintrareaînvigoareadispozițiilorabrogatenu constituie decât un efect mediat al deciziei Curții, de constatare a neconstituționalității dispozițieiabrogatoare,șinuunefectdirectalacesteia.Fațădeacestedispoziții,instanțaconstatăcăînprezentestedinnouincriminatăinfracțiuneadeinsultă."


deoarecenoulCodpenalalRomânieinumaiincrimineazăceledouăfapte.UnadintrecelemaicontroversatedeciziialeCCRa fostDecizianr.265/201473,prin

careCCRadeclaratcăprevederileart.5dinCodulPenalcarereglementeazăaplicarealegiipenalemaifavorabilepânălajudecareadefinitivăacauzeisuntconstituţionaledoardacănupermitcombinareaunordispoziţiimaifavorabiledinlegisuccesive,interzicândaplicareaaşa-numitei lex tertia în activitatea judecătorilor. Prin această decizie, care a fost asprucriticată74, CCR a ştersmaimult de 60de ani de doctrină penală care se poziţionase înfavoareaaplicăriilegiipenalemaifavorabilepeinstituţiiautonome(deexemplu,recidiva,concursuldeinfracţiuni,prescripţiarăspunderiipenale,etc.)independentdelegeaînbazacăreiasedeterminasepedeapsapentruinfracţiuneacomisăşidedusăjudecăţii.

Decizianr.363/201575privindexcepţiadeconstituţionalitateaart.6dinLegeanr.241/200576privindcombatereaevaziuniifiscalesereferălastandarduldepreciziealegii.Curteaa constatat că aceste prevederi incriminatorii ("Constituie infracţiune şi se pedepseşte cuînchisoaredelaunanla6anireţinereaşinevărsarea,cuintenţie,încelmult30deziledelascadenţă, a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă") nu înde-plinesccerinţelelegaledeclaritateşicertitudine,deoarece,pelângăfaptulcănusedefinescîn sine noţiunea de „reţinere a impozitelor sau a contribuţiilor", ele trebuie înţelese prinraportare ladispoziţiiderang inferior:„Curteareţinecăobiectulmaterialal infracţiuniinuesteconfiguratprin lege,ciprintr-unactadministrativdeaplicarea legiialcăruiobiectdereglementare vizează, în realitate, un domeniu distinct, respectiv aprobarea modelului şiconţinutului unor formulare. Or, în ipoteza infracţiunilor, inclusiv a celor reglementate îndomeniul fiscal, legiuitorul trebuie să indice în mod clar şi neechivoc obiectul material alacestora închiarcuprinsulnormei legalesauacestasăpoatăfi identificatcuuşurinţăprintrimiterealaunaltactnormativderanglegalcucaretextulincriminatorseaflăînconexiune,învedereastabiliriiexistenţei/inexistenţeiinfracţiunii”.

Printr-o altă hotărâre, şi anume Decizia nr. 603/201577, Curtea Constituţională aconstatat că expresia „relaţii comerciale" conţinută în prevederile art. 301 alin. (1) dinCodulpenalcareincrimineazăinfracţiuneadeconflictdeinteresenuîndeplineştecerinţelede claritate şinupermitedeterminarea sensuluiexactalnormeide incriminare.Deciziaare ca efect restrângerea comportamentului incriminat prin dispoziţia menţionată, cuconsecinţa excluderii din textul de incriminare a variantei normative constând în „faptaunuifuncţionarpubliccare,înexercitareaatribuţiilorsale,aîndeplinitunactsauapartici-patlaluareauneidecizii,princares-aobţinut,directsauindirect,unfolospatrimonial(...)pentru o persoană cu care s-a aflat în relaţii comerciale în ultimii 5 ani sau din parteacăreiaabeneficiatsaubeneficiazădefoloasedeoricenatură”.

Soluțiaafostpreluatădepewww.jurisprudenta.com.73PublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.372din20mai2014.74ElenaDumitrache,Contrepeaplicareaglobalăalegiipenalemaifavorabile,articolpeLumeaJustiției,

23mai2014,www.luju.ro.75PublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.495din6iulie2015.76PublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.672din27mai2005.77PublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.845dindatade13noiembrie2015


PrinDecizianr.405/201678,CCRaadmisexcepţiadeneconstituţionalitateadispozi-ţiilordeincriminareaabuzuluideserviciudincodulpenalanterior(art.246C.pen.1969şiart. 297 din Codul Penal în vigoare) şi a constatat că „acestea sunt constituţionale înmăsura în care prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul acestora seînţelege„îndeplineşteprinîncălcarealegii”.Înesenţă,înargumenteledeciziei,Curteaasta-tuatcă„neîndeplinireasauexecutareadefectuoasăaunuiacttrebuieluatăînconsiderarenumaiprinreferirelaobligaţiiledeserviciuprevăzuteînmodexpresdelegislaţiaprimară-legileşiordonanţeleGuvernului”.Aceastadeoareceadoptareaunoractedereglementaresecundarăcarevinsădetalieze legislaţiaprimarăserealizeazădoar în limiteleşipotrivitnormelor care le ordonă. Curtea notează că „ilicitul penal este ceamai gravă formădeîncălcareaunorvalori sociale, iar consecinţeleaplicării legiipenale suntdintre celemaigrave,astfelcăstabilireaunorgaranţiiîmpotrivaarbitrariuluiprinreglementareadecătrelegiuitor a unor norme clare şi predictibile este obligatorie. (...) Raportarea organelorjudiciarelaosferănormativălargăcarecuprinde,pelângălegişiordonanţealeGuvernului,şi acte de nivel inferior acestora cum ar fi hotărâri de guvern, ordine, coduri etice şideontologice,regulamentedeorganizare internă,fişapostuluiauinfluenţăasupra laturiiobiectiveainfracţiuniideabuzînserviciuprinextindereaacesteialaacţiunisauinacţiunicedefinescelementulmaterialallaturiiobiectiveainfracţiunii,darcarenusuntprevăzuteînactenormativedereglementareprimară”.

CCRsubliniazăfaptulcătermenul„defectuos”nuestedefinitînCodulpenalşinicinuesteprecizatelementulînlegăturăcucare„defectuozitatea”unuiactesteanalizată,ceeacedeterminălipsadeclaritateşiprevizibilitateaacestuia.Aceastălipsădeclaritate,precizieşi previzibilitate a sintagmei „îndeplineşte în mod defectuos” creează premisa aplicăriiacesteiacarezultatalunorinterpretărisauaprecieriarbitrare.Datorităfaptuluicăpersoanacare are calitatea de funcţionar în sensul legii penale trebuie să poată determina, fărăechivoccareestecomportamentulcepoateaveasemnificaţiepenală,CCRaconcluzionatcă sintagma „îndeplineşte înmoddefectuos” nu poate fi interpretată decât în sensul căîndeplinireaatribuţieideserviciuserealizează„prinîncălcarealegii”.

UnadintreultimeledeciziicontroversateesteDecizia418/201879princareaufostde-clarateneconstituţionaledispoziţiileart.29alin. (1) lit.c)dinLegeanr.656/200280pentruprevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri deprevenire şi combatere a finanţării terorismului81, care au următorul cuprins: „Constituieinfracţiunea de spălare a banilor şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10 ani: [...]dobândirea,deţinereasaufolosireadebunuri,cunoscândcăacesteaprovindinsăvârşireadeinfracţiuni.”S-aarătatcănormapenalădelaart.29alin.(1)lit.c)dinLegeanr.656/2002areun caracter general şi ambiguu, neindicând, înmod clar şi de omanieră concretă, în ceconstăconduitaincriminată,respectivcareestesferadecuprindereasintagmei„dobândi-

78PublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.517din8iulie2016.79PublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.625din19Iulie2018.80PublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.904din12decembrie2002.81RepublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.702din12octombrie2012


rea, deţinerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârşirea deinfracţiuni”. Pentru aceste motive se arată că textul criticat este lipsit de previzibilitate,având ca rezultat ducerea în derizoriu a infracţiunii analizate, întrucât orice deţinere saufolosire, a oricăror bunuri, cunoscând că provin din săvârşirea unor infracţiuni, ar puteaformaconţinutulconstitutivalacesteia.Cutitluexemplificativsearatăcă,potrivittextuluicriticat, folosirea unei sume de bani furate pentru achiziţionarea de alimente constituieinfracţiuneadespălaredebani.

Pedealtăparte, ICCJapronunţatanteriorDecizianr.16din8iunie201682,maisusmenţionată,princareastabiliturmătoarele:

„1.Acţiunileenumerateîncuprinsulart.29alin.(1)lit.a),b)şic)dinLegeanr.656/2002pentruprevenireaşisancţionareaspălăriibanilor,precumşipentruinstituireaunormăsurideprevenireşicombatereafinanţăriiterorismului,republicată,cumodificărileulterioare,respectiv schimbarea sau transferul, ascunderea ori disimularea, dobândirea, deţinereasaufolosirea,suntmodalităţialternativealeelementuluimaterialal infracţiuniiunicedespălareabanilor.

2.Subiectulactivalinfracţiuniidespălareabanilorpoatefişisubiectactival infrac-ţiuniidincareprovinbunurile.

3.Infracţiuneadespălareabaniloresteoinfracţiuneautonomă,nefiindcondiţionatădeexistenţauneisoluţiidecondamnarepentruinfracţiuneadincareprovinbunurile.”Prinurmare, lapct. 2 aldispozitivuluiDecizieinr. 16din8 iunie2016, ICCJa stabilit că,prindispoziţiileart.29alin.(1)dinLegeanr.656/2002,suntincriminateşifaptelede„autospă-lareabanilor”,fărăadistingeîntremodalităţinormativedincuprinsulprevederilorlegaleanterior menţionate. Interpretarea ICCJ nu a fost agreată de CCR, aceasta arătând căreţinerea,cainfracţiunedistinctă,respectivinfracţiuneadespălareabanilor,prevăzutălaart. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002, a oricăreia dintre faptele de dobândire,deţinere şi, respectiv, folosire de bunuri care provin din săvârşirea unor infracţiuni, însarcinasubiectuluiactivalinfracţiuniidincareprovinbunurile,implicătragereaacestuialarăspunderepenală,dedouăori,pentrusăvârşireaaceloraşifapte.

Astfel, dispoziţiile art. 29 alin. (1) lit. c) din Legeanr.656/2002pentruprevenirea şisancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şicombatereafinanţăriiterorismuluiîninterpretareadatăprinDeciziaICCJnr.16din8iunie2016, încalcă cerinţele de claritate, precizie şi previzibilitate, ce rezultă din principiulstatuluidedrept,impusedeprevederileconstituţionalealeart.1alin.(5),darşiprincipiullegalităţiiincriminăriişiapedepsei,astfelcumacestaestereglementatlaart.23alin.(12)dinConstituţieşilaart.7dinConvenţie.

PrinaceastăanalizăsuccintăajurisprudenţeiCCRînmateriacontroluluideconstitu-ţionalitate am încercat să configuram o dimensiune specifică a principiului legalităţii,arătândmodulîncarepracticaCCRstabileştesferadeinterpretareaprincipiuluilegalităţii,eliminând sau texte care încalcă prevederile constituţionale, ori impunând direcţii deinterpretare,uneorichiarîncontradeciziilordedezlegareaunorchestiunidedreptpro-

82PublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.654din25august2016.


nunţatedeÎnaltaCurtedeCasaţieşiJustiţie,obligatoriişiele.

5.Aculturaţiaprincipiuluilegalităţii

Spaţiul European se confruntă dramatic cu fenomenul aculturaţiei juridice, fenomencare se produce înmod natural înmomentul în caremultiple grupuri sociale, fiecare cupropriilesalereguli,interacţioneazăoperioadăîndelungată.Dacăuniformizarea,consecinţănormală şi firească a fenomenului aculturaţiei juridice, s-a produs în mod facil în uneleramuridedrept, cumar fi–dreptul comercial–alte ramuridedrept, respectiv celecareaparţindreptuluipublic,şi înspecialdreptulpenalşiprocesualpenal–continuasăopunărezistenţă.

Aculturaţiajuridică,precumşiprocesuldeelaborarealegiiauodeterminaremultifac-torială. Înacestprocesdeterminist,factoriiobiectivişisubiectiviacţioneazăîmpreunăcuceiinternişiexterni,factorinaturali(geografici,biologici,fiziologici,demografici)şifactorisociali(economic,politic,ideologic(interese,scopuri,nevoicolective,prejudecăţi,obiceiuri,teoriietc.),careprivescpsihologia individului (nevoi, interese,aspiraţii, scopuri,atitudinietc.) sau psihologia grupurilor ori psihologia colectivă (nevoi colective, interese, tradiţii,prejudecăţi,obiceiuri,tabuuri).

Aculturaţia juridică încadrulunuisistemjuridic începesăaparăatuncicândsoluţiilejuridice internesedovedescnesatisfăcătoareşi ineficiente, fiindurmatede identificareauneisoluţiilegislativeaparţinândunuisistemjuridicdiferit,caresăfiepreluatăprinîncor-porare.Acceptareaşiîncorporareaestecondiţionatădeoseriedefactori,cumarfisupe-rioritateatehnicăsauadaptabilitateafacilălacontextulintern.

Nuînultimulrând,încontextulcreaţieiUniuniiEuropene,aculturaţiajuridicădevineinevitabilă prin stabilirea de standarde comune aplicabile în general dreptului intern alfiecăruistatmembru.Cutoateacestea,dacăfenomenulaculturaţieijuridiceapareînceamai mare parte a timpului în mod natural, forţat doar în cazul capitulării militare şi astatutuluideservitute,încazulaculturaţieijuridiceeuropenefenomenulparesăaibălocîntr-unmod interesant: statelemembre acceptă standardele europene comune lamo-mentuladerării laUE,posibilitateademanifestarea rezervelor fiindextremde limitată,dar,pedealtăparte,atuncicândlegislaţianaţionalăaunuistatmembrunurespectăstan-dardelecomunesauestemodificatăpentruîncălcareaadirectivelorsaurecomandărilor,seaplicăsancţiunieconomicesaudealtănatură(asevedeareformajudiciarădinPoloniasauRomânia).

În ceea ce priveşte principiul legalităţii, efectele aculturaţiei juridice sunt evidente,atâtdinperspectivaverticală,adreptuluieuropeansupranaţionalprininstituireastandar-delordeinterpretareatâtcaurmareasalvgardăriiprincipiilorşiadrepturilorgarantatedeCEDO, cât şi prin prisma jurisprudenţei CEDO (exemple fiind prezentate la pct. 2 alprezentului studiu), cât şi pe orizontală, la nivel naţional, prin faptul că celemai înalteforurijurisprudenţiale–ICCJşiCCRprindeciziileluate,seinspirădininterpretarealegisaţieişijurisprudenţaaltorstate83câtşiprinobservareaconstantăastandardelorinternaţionale

83DeciziaCCRnr.511/2013,publicată înMonitoruloficialalRomâniei,Partea I,nr.75din30 ianuarie


şi europene (exemple fiind prezentate la pct. 4 al prezentului studiu). Prezentăm spreexemplificare Decizia CCR nr. 405/2016 cu privire la constituţionalitatea incriminăriiabuzuluiînserviciu,analizatăanterior,prinacăreimotivareCCRtrimiteexpres,atuncicândverificăstandardelede legalitatealeprevederiipenalesupusecontroluluideconstituţio-nalitatelapracticaCEDO84:

„44. (...) Analizând claritatea şi previzibilitatea unor norme ce incriminau abuzul înserviciu,CurteaEuropeanăaDrepturilorOmuluiareţinutcădispoziţiilededreptpenalîncauză, precum şi interpretarea acestora, eraumoştenite din fostul sistem legal sovietic.Astfel, autorităţile naţionale s-au confruntat cu sarcina dificilă a aplicării acestor normelegale înnoul contextal economieidepiaţă (Hotărâreadin25 iunie2009pronunţată înCauzaLiivikîmpotrivaEstoniei,par.97).

45. Potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, art. 7 par. 1 dinConvenţiapentruapărareadrepturiloromuluişialibertăţilorfundamentale,careconsacră

2014,paragraful2.1.:

„În dreptul german, instituția prescripției, atât a răspunderii penale, cât și a executării pedepsei, estereglementatăînCodulpenal.Discuțiileprivindnaturaprescripțieis-auaccentuatînpreajmaanului1965,cândse împlinea termenul de prescripție pentru asasinatele comise în timpul regimului național-socialist. Soluțiagăsită atunci, prin Legeadin 13 aprilie 1965, a fost aceeade a considera că termenul de prescripție pentruacestefapteafostsuspendatînperioada8mai1945—31decembrie1949,începândsăcurgădela1ianuarie1950. Mai târziu, când termenele de prescripție erau iarăși pe punctul de a se împlini, a fost consacratălegislativ imprescriptibilitateapentru infracțiunilepentrucare legeastabileapedeapsadetențiuniipeviață,șianumeinfracțiuniledegenocidșideomorcalificat,prevăzându-seexpresaplicareanouluiregimșicuprivirelafaptelealcărortermendeprescripțienuseîmpliniseladataintrăriiînvigoarealegiinoi.Astfel,atâtdispozițiileprivind suspendarea cursului prescripției, cât și cele referitoare la imprescriptibilitateau fost condiționatedeneîmplinireatermeneloranterioaredeprescripție.

În dreptul francez, soluția tradițională era considerarea ca aparținând procedurii penale a dispozițiilorprivind prescripția răspunderii penale, respectiv dreptului penal substanțial a prevederilor referitoare laprescripția executării pedepsei. Codul penal, intrat în vigoare în 1994, în forma inițială, a suprimat aceastădiferențăderegim,prevăzândînart.112-2cădispozițiileprivindprescripțiaseaplicășiprescripțiilorneîmpliniteladataintrăriiînvigoarealegiinoi,cuexcepțiasituațiilorîncarearconducelaoagravareasituațieiceluiîncauză, supunând, prin urmare, reglementările privitoare la prescripție principiului aplicării legii penale maifavorabile. După 10 ani, prin legea din 9martie 2004, legiuitorul francez, prinmodificarea Codului penal, aschimbataceastăregulă,stabilindcălegilereferitoarelaprescripțiaacțiuniipubliceșilaprescripțiapedepseloratuncicândtermenuldeprescripțienus-aîmplinitsuntaplicabileimediat,decișiînipotezaîncareinfracțiunileaufostcomiseînaintedeintrareaînvigoarealegilor.

ÎnElveția,prescripțiaestereglementatăînCodulpenal,careprevedeexpresaplicareaunornoidispozițiidinmateria prescripției,mai severe, inclusiv pentru infracțiuni comise anterior, dacă termenul de prescripțiepentru acestea nu s-a împlinit încă. Dreptul elvețian consacră, prin urmare, regula potrivit căreia dispozițiilegalenoipotmodificatermenedeprescripțieaflateîncurs,pemotivcăasemeneareglementărinuauefectretroactiv.Interdicțiadeacontraveniprincipiuluineretroactivitățiinuseaplicădecâtmodificărilorreferitoarelaelementeleconstitutivealeinfracțiuniișilapedeapsă,iarnușicelorprivindreglementareaprescripției.

ÎnSuedia,Codulpenalasuferitmodificări,înanul2010,cuprivirelaregimulprescripției,legiledemodi-ficarecuprinzânddispozițiiexpresecarestabilescaplicareanoilorreglementărișiinfracțiunilorcomiseanterior,dacătermenuldeprescripțieîncănus-aîmplinit.

Înfine,înBelgia,CurteadeCasațieaconsacratprincipiulpotrivitcăruialegilecareprelungesctermenelede prescripție a acțiunii penale sunt de aplicare imediată și sunt incidente și în cazul tuturor procedurilorpromovateînaintedeintrareaacestoraînvigoare,carelaaceastădatănuerauîncăprescrise”.

84DeciziaCCRnr.405/2016paragrafele44și45.


principiullegalităţiiincriminăriişipedepsei(nullumcrimen,nullapoenasinelege),pelângăinterzicerea, înmod special, a extinderii conţinutului infracţiunilor existente asupra unorfapte care, anterior, nu constituiau infracţiuni, prevede şi principiul potrivit căruia legeapenalănutrebuie interpretatăşiaplicatăextensiv îndefavoareaacuzatului,deexemplu,prinanalogie.Rezultă,astfel,călegeatrebuiesădefineascăînmodclarinfracţiunileşipe-depseleaplicabile,aceastăcerinţăfiindîndeplinităatuncicândunjustiţiabilareposibilitateadeacunoaşte,dinînsuşitextulnormeijuridicepertinente,lanevoiecuajutorulinterpretăriiacesteiade către instanţe şi în urmaobţinerii unei asistenţe judiciareadecvate, care suntacteleşiomisiunilecepotangajarăspundereasapenalăşicareestepedeapsapecareoriscăînvirtuteaacestora[Hotărâreadin15noiembrie1996,pronunţatăînCauzaCantoniîmpotrivaFranţei,par.29;Hotărâreadin22iunie2000,pronunţatăînCauzaCoemeşialţiiîmpotriva Belgiei, par. 145; Hotărârea din 7 februarie 2002, pronunţată în Cauza E.K.împotriva Turciei, par. 51; Hotărârea din 29 martie 2006, pronunţată în Cauza Achourîmpotriva Franţei, par. 41 şi 42; Hotărârea din 24 mai 2007, pronunţată în CauzaDragotoniuşiMilitaru-PidhorniîmpotrivaRomâniei,par.33şi34;Hotărâreadin12februarie2008,pronunţatăînCauzaKafkarisîmpotrivaCiprului,par.140;Hotărâreadin20ianuarie2009,pronunţatăînCauzaSudFondiSRLşialţiiîmpotrivaItaliei,par.107şi108;Hotărâreadin17septembrie2009,pronunţatăînCauzaScoppolaîmpotrivaItaliei(nr.2),par.93,94şi 99; Hotărârea din 21 octombrie 2013, pronunţată în Cauza Del Rio Prada împotrivaSpaniei,par.78,79şi91].CurteaEuropeanăaDrepturilorOmuluiaconstatatcăsemni-ficaţianoţiuniideprevizibilitatedepindeîntr-omaremăsurădeconţinutultextuluidesprecare este vorba şi de domeniul pe care îl acoperă, precum şi de numărul şi de calitateadestinatarilorsăi.Principiulprevizibilităţiilegiinuseopuneideiicapersoanaîncauzăsăfiedeterminată să recurgă la îndrumări clarificatoare pentru a putea evalua, într-o măsurărezonabilăîncircumstanţelecauzei,consecinţelecearputearezultadintr-oanumităfaptă.Este,înspecial,cazulprofesioniştilor,caresuntobligaţisădeadovadădeomareprudenţăînexercitareaprofesieilor,motivpentrucareseaşteaptădinpartealorsăacordeoatenţiespecialăevaluăriiriscurilorpecareaceastaleprezintă(Hotărâreadin15noiembrie1996,pronunţatăînCauzaCantoniîmpotrivaFranţei,par.35;Hotărâreadin24mai2007,pro-nunţată înCauzaDragotoniuşiMilitaru-Pidhorni împotrivaRomâniei,par.35;Hotărâreadin20ianuarie2009,pronunţatăînCauzaSudFondiSRLşialţiiîmpotrivaItaliei,par.109)”.

III.Concluziişireflecţiipredictive

Înciudavârsteisaleşiaeroziunii„doctrinare",principiullegalităţiirămâneunsubiectfierbinteşiextremdeactual.Prinaceststudiuamîncercatsădemonstrămfaptulcă,aşacumrelaţiilesocialeevolueazăînmodconstant,normelelegale,inclusivcelepenale,suntochestiune"vie"careestepermanentconectatălaschimbărileşinevoilevieţiisociale.

Niciprincipiile fundamentalealedreptuluinu facexcepţiede laaceste transformărideterminate de evoluţia societăţii şi a relaţiilor sociale, principiul legalităţii, în ciudacaracteruluisăuimuabildeclarat,suferindschimbărideabordareşipercepţie,dobândindnoivalenţeşinoidimensiuni.Uneledintreacesteasuntdeterminatedetendinţelegloba-


lizării - internaţionalizarea dreptului penal şi europenizarea jurisprudenţei - altele suntinfluenţatederitmulindividualaldezvoltării,evoluţieişinivelulderezistenţălafenomenulaculturaţieialfiecăruistat.Dacăacesteschimbăridramatices-auprodusîndecursulunuisecol, pe fondul creşterii accelerate a influenţei internaţionale şi europene în legislaţiainternă, suntemdepărere că, înurmătorii 100deani vomasista lao internaţionalizareprogresivăasfereidecuprindereaprincipiuluilegalităţii,chiardacăvormaipâlpâiaccentedeidentitatenaţionalăînoperadeinterpretareaînţelesuluiacesteiregulidedrept.


Voinþã juridicã ºi subiect culpabil - scurte consideraþ i i plecând de la lucrarea Karman a lui

Giorgio Agamben Recenzie-articol

Legal wil l and culpable subject - short remarks on Giorgio Agamben’s Karman

Dr.IonuţTUDOR*

Abstract

Reviewing Giorgio Agamben’s book Karman has determined some reflections on Latin words like culpa, causa and crimen, key concepts for understanding the legal-political construction of the Western world. Although he uses sources also from Roman law, a variety of other sources is being used, like philosophical and theological literature to underline layers of latent meaning which provokes us to a conceptual reconsideration of what we consider already stable in our historical knowledge.

Keywords: culpa, causa, crimen, will, culpable subject

Rezumat

Lucrarea ne propune câteva scurte reflecţii plecând de la cartea lui Giorgio Agamben, Karman, care depistează în termenii latini culpa, causa şi crimen conceptele cheie de înţelegere a construcţiei juridico-politice a gândirii Occidentale. Deşi sursele indicate sunt inclusiv din dreptul roman, acestea sunt suplimentate cu o bogată literatură, în special filosofică şi teologică, pentru a decela straturi de semnificaţie latente ce ne provoacă la o reconsiderare conceptuală a unor sensuri pe care le consideram deja stabile în cunoaşterea istorică.

Cuvinte-cheie: culpa, causa, crimen, voinţă juridică, subiect culpabil

Introducere

LecturaultimeilucrărialuiGiorgioAgamben,Karman,ne-aprovocatlacâtevascurtereflecţiicaredebordeazăstructuraclasicăauneirecenzii.Discursulagambiannuparesăpoată fi imediat integrat în mizele teoretice ale doctrinei juridice, deşi detectăm o

*[email protected]


multitudinedetermeniprezenţiînmodrecurentîndrept.Existăunmoddefolosirediferitalimbajului,darreflecţiilesalevizeazămizeteoreticeesenţialepentrueşafodajuljuridico-politicalgândiriioccidentale,pentruînţelegereacontextelordeemergenţăşiafactorilordeconstituireaconceptelorcucareoperămînprezent.

Astfel,înlucrăriprecumStareadeexcepţie,HomoSacer,Împărăţiaşigloria,OpusDeietc.1apar termeniprecum imperium, staredenecesitate,mărturie, suveranitate,procesetc.,cumultiplereferinţeladoctrinajuridică,darfărălimitarealaunsistemanumededrept.Înacestsens,subtitlurileacestorcărţisuntpoatemaiexplicativeconceptual:putereasuve-ranăşiviaţanudă;pentruogenealogieteologicăaeconomieişiguvernării;arheologiaofi-ciului;războiulcivilcaparadigmăpolitică;arheologiajurământului;arhivaşimartoruletc.

Agambenopereazăcaunveritabilcomparatist,analizândreguladedreptsauconceptuljuridicîndinamicasaistorică,eminamentecontextual,aşacumafostmodelatădediverseletradiţiiintelectualeşiderealităţileconcrete,fărăprivilegiereatiparelordeja(pre)stabilitecu privire la ceea ce este relevant din trecut, şi fără raportare exclusivă la voinţa unuilegiuitorsaulaconsacrarealordecătreuncanonepistemic,deautorităţiledeatuncisauaautorităţilordeacumcarenespuncetrebuieşipoatefivăzutatunci.

Metoda genealogică a lui Agamben presupune un cu totul alt mod de a investigatrecutuldecâtofacepracticaistorică,careregreseazăîntrecutpentruaexplicaprezentul,pentru a justifica tezele necesare în contemporaneitate (de care cercetările de istorie adreptuluisefaceuneorivinovată).

Agamben vede în drept un locus privilegiat al praxisului, al acţiunii omeneşti, pe„suprafaţa sa” (prin suprafaţa dreptului desemnez ceea ce rămânememorabil în istoriaîmpărtăşită de oameni cu privire la drept, procese celebre, figurimemorabile de jurişti,legirevoluţionareetc.)putândfidescifratesensuriletransformărilorsocietăţilor.

Lectura oricărei cărţi de Agamben presupune un efort suplimentar din partea unuijurist, căciAgamben interogheazăde fiecaredată „dispozitivul”deputere şi cunoaştereaferentoricăruiconcept,săpândlarădăcinaacestorafărăafolosidefiniţii,distincţiiconsa-crate, organizări tematice, pentru a ajunge la rădăcini care au stat ascunseprivirii pânăacum(putemspune,deleuzian,orizomaticăjuridico-politică).

I.Genealogiiconceptuale

AcestmodusoperandiîlaplicăînlucrareaKarman(subintitulată„scurttratatcuprivirela acţiune, vinovăţie şi gest”) termenilor de provenienţă romană causa, culpa şi crimen.Sistemelejuridicemoderneauderivatdineletermeniprecumcauză(e.g.cauzacontrac-tului), culpă (e.g. infracţiunidin culpă) sau crimă (maipuţin folosit îndreptulpenal, darîncăprezentîncriminologie).

Ce poate spunemaimult decât ştimdeja?Nu sunt aceşti termeni transparenţi, nu

1 Marea majoritate apărute în limba română laOpus dei, Editura Tact, Cluj-Napoca, 2016; Starea deexcepție,Editura Idea, Cluj-Napoca, 2018;Homo Sacer, Editura Idea, Cluj-Napoca, 2008; Împărăția și gloria,edituraTact,Cluj-Napoca,2017.


funcţionează îndiscursurile juridicefărăsăfienevoiedeatrimite laaltceva,nuaurefe-rinţeledejafixateşiconsacrate?

Ab initio, Agamben le plasează în centrul construcţiei juridico-politice a gândiriieuropene.

Fiecaredintre aceştia seprezintăprecum„un concept-prag, unhibrid al realităţii şidiscursului, al faptelor şi dreptului, furnizând filosofiei şi ştiinţei occidentale [şi religiei]unuldintretermeniisăifundamentali”(p.5).Conceptul-pragarestatutdependulareîntreunaspectmaterialşiunulconceptual,marcândmomentul încare„ceva”trecedinsferarealităţiiînceaadreptului.

II.Causa

Causasemnificaatâtprocesul,câtşimotivul/izvorulgenerator/cauzatoralprocesului(sensurireţinuteşiînprezent).Lafel,culpaindicafaptaimputabilă(înniciuncazmoduldesăvârşireaunei fapte, fiecăeradelictcivil saupenal),darşineglijenţacucarecinevaco-miteaofaptă.Crimenînglobaatâtacuzaţia(darnuacuzaţiaînsensformal,pecareromaniionumeaunominisdelatio),câtşicrima(infracţiuneaamspunenoi).

Dar Agamben nu este interesat doar de sublinierea unor etimologii sau sensurioriginare,cideevidenţiereaunortrăsăturiesenţialealedreptuluiroman:reguladedreptseedificaraportatexclusivlaacţiune,lafaptă,nulaimperativesociale,dezideratepoliticesauvalorimorale.Acesteaintervinîntr-operioadătârzieaImperiului,odatăcucreştinismul,caredezleagăsubiectuldeacţiune,legându-ldevoinţă(vomreveniasuprachestiunii).

Chiar dacăpareun termen clar, nu există nicio etimologie a termenului latincausa,filologiidepistându-lpentruprimadatăde-abialaCicero(causaappellorationemefficiendi,eventumidquodesteffectum),darşi folosit însensde„cauzăauneipărţi înproces,sauchiarproces”.OdatăcuAristotelsesedimenteazăînculturaeuropeanăotipologiecarevamodelaatâtsensul,câtşisemnificaţiilefamilieisalesemantice(cauză:materială,formală,eficientăşifinală.Notabene:îndezbaterilecuprivirelacauzalitateîndrept,cândevorbaderăspundereadelictualăsaudeinfracţiuni,serevinelaotaxonomiearistotelică,doctrinajuridicăadoptândlimbajulşischemasadegândirepentruexplicareacauzalităţii.Estecaşicumştiinţadinultimeledouă secole ar rămâne tăcutăpentru jurişti, în condiţiile în carefizica şimetafizica lui Aristotel numai prezintă niciun interes pentru omul de ştiinţă dinprezent.Săfieoarecumvafaptulcădefaptdreptulnufoloseştenoţiuneadecauzalitatedinştiinţă??). Aşadar, causa semnifica atât procesul, cât şi izvorul generator al procesului,concept-prag auto-referenţial, pragmatic, similar performativelor din jocurile de limbajsemiotice,încaresemnificaţiatermenuluiestecuprinsăimanentînexprimareaacţiunii.

III.Culpa

Untermensimilaresteşiceldeculpa,careînsurselejustinienearesensulgenericdefaptăimputabilă,indicândcăunfaptpoatefiatribuitînsferăjuridicăuneipersoanecaretrebuie să-i suporte consecinţele. Totuşi, pe de altă parte, culpa semnifica în linii mari


neglijenţa cu care cineva comitea o faptă. La fel, vorbim de un concept-prag, care nufixeazăorealitate,ciindicăpunctuldelacareunanumitcomportamentdevineimputabilsubiectului.Aşadar,nimicsubstanţialdegenul„vinovăţiei”sauformeloracesteia,aşacumînţelegemconceptulînprezent.Totuşi,aceastăfixareasemnificaţieiestedoaraparentă,culpaneapărândîntextelejuridicedecâtfoartetârziuîndreptulroman.ÎnLegeacelorXIItablesuntindicateexemplificărialeunorfapteilicite(e.g.simembrumrupsit...talioest–dacă cineva rupe membrul cuiva... va fi pedepsit). Culpa ajunge să capete consistenţăjuridică odată cu consacrarea lui dolus, care semnifica intenţia frauduloasă, culpa fiinddesemnatăpentrufaptelecomisedinneglijenţă(Digeste50,16,226:magnanegligentiaculpaest,magnaculpadolusest,ceeacesemnificăintroducereauneigradaţiiavinovăţieiîn cadrul general al răspunderii). De-abia în Evul Mediu, cu postglosatorii (taxonomiapostglosatorilor este preluată de dreptulmodernqua romană, aspect asupra căruia nuştim săexiste vreo reflecţieatentă;deci, alt context, alte coordonate istorice…), are locamplasistematizareagradaţiei,prinintroducereatermenilor:culpalatissima,latior,lata,levis,levissima.

Existăo tendinţăde a interpreta această transformare în sensul unei evoluţii cumu-lative, progresive, care culminează în moderna schemă-concept de inspiraţie kantiană,aflată la baza concepţiei liberale asupra subiectului juridico-politic european, conformcăreiaresponsabilitateaestefundamentată în liberaalegere.Defapt,dacăprivimmai în-deaproape,acestprocesesteunulde„interiorizareavinovăţiei,carenuaextinslibertateasubiectului în niciun fel. Conexiunea dintre agent şi acţiune, definită originar exclusivfactual,esteacumfundamentată într-unprincipiu inerentsubiectului, şianumesubiectulculpabil.Aceastaînseamnăcăvinovăţiaafostdislocatădeacţiunecătresubiectulcare,dacăelsaueaaacţionatscienteetvolente,poartăîntreagaresponsabilitatepentruea”(p.9).

În acest punct, Agamben „despică” întreaga istorie a dreptului într-o falie aproapeireconciliabilă. În spatele venerabile culpe s-a interpusde fapto istorie creştină care i-adeturnattotalmentesensul.Esteefectivfalsistoricsăfolosimtermenulculpăînmanieraîncareofacemşisăsubliniemcăaceastaarpăstracevadintradiţiaromană.

IV.Subiectculpabil

Aşacumseîntâmplăcumultealteconcepteşisintagmedindreptul,acesteaaufostfolosite pentru a justifica construcţiile juridico-politice începând cu EvulMediu până înprezent,trecândprinRenaştereşimodernitate,darfărăalisepăstrasensuloriginar.

Primatul„subiectuluiculpabil”înculturajuridicăeuropeană2nui-ascăpatunuiimpor-tantteoreticianalsec.alXX-lea,CarlSchmitt.Elacriticatreducereasubiectuluidedreptlaocategoriepsihologică,deşiafostconştientcăoeliminareaacesteidimensiunipsiholo-gice pune în discuţie preceptul fundamental, conform căruia nu poate exista pedeapsăfărăvinovăţie.PentruSchmitt,nuexistănicioproblemăînaafirmacăpedeapsaprecede

2AmintimdoarîntreacătdeFriedrichNietzsche,maestrulabsolutaldenunțăriișicriticiilaadresaideiide

subiectculpabil.


vinovăţia pentru că nu ar exista vinovăţie dacă nu ar fi pedepsită3. De aceea, ceamaisimplămanierădeaeliminainfracţiuneadinlumearfieliminareacoduluipenal(concluzieipoteticăextremăamspunenoi,darcoerentăînliniasadeargumentaţie).Principiul„nuexistăpedeapsăfărăvinovăţie”arficititatunci„nuexistăvinovăţiefărăpedeapsă”.PentruSchmitt, vinovăţia este „un principiu în mod esenţial intersubiectiv” pentru că dreptul,atuncicândinterpreteazăfapta,infracţiunesaudelict,nupleacădelaunprocespsihologic(deşi afirmă acest lucru prin formulări de genul „reflectarea în conştiinţă”; formulareprimitivădealtfel,cesesprijinăpeasumpţiadejadepăşităînaltedisciplineconformcăreiaminteaarficevainert,detipuluneioglinzi,asupracăreiase(r)ataşează,lipesc,suprapunfenomenelelumiiexterne),cidelaceeaceesteexternalizatînmodobiectiv.Totuşi,ceeaceesteexteriorizatnuestejudecatdedreptpentruobiectivitateasa,cipentrumişcareapsihică internă din care a plecat. Ceea ce vrea să spună Schmitt aici este că dreptulanalizeazăfaptaprinprismaefectelorpecareleproduce,deviereadelaprescripţialegală,pentru necesitatea de a atribui fapta unui subiect şi proceselor sale de conştiinţă. Estedoar aparent că dreptul se interesează înmod esenţial de psihicul subiectului, ceea cerămâne important este funcţia de atribuire a comiterii faptei unui subiect, proces careintervineînmodsecundar.

Dinpunctulnostrudevedere,acestafiindşimotivulpentrucareamstăruitînaceastăanaliză, există o simetrie înmaniera de elaborare a conceptului de vinovăţie, indiferentdacănereferimla infracţiunisaulafapteilicitecareintrăsubincidenţarăspunderiidelic-tuale,deşiprimafaciaenule-amputeasuprapuneconceptual(dacămaitoatesistemelededreptoccidentalediferenţiazănet întreele,dreptul românescopereazăo joncţiune întresfera civilă şi cea penală prin intrarea în vigoare a Codului civil în 2011, reglementândconceptuldevinovăţie-art.16C.civ.-faţădecareredactoriiCoduluiafirmăcandidcăprinaceastaseopereazăounificareterminologică;identificămînaceastăjoncţiunetendinţadea subiectiviza şi psihologiza câtmaimult dreptul, de a accentua asupra ideii de „subiectculpabil”,dea-irataşacâtmaimultefiliaţiidesorgintecreştină,înrăspăruldreptuluifran-cezdelacareaparentserevendică.E.g.franceziiargăsistranieintroducereaînCodullorcivilatermenuluiculpabilité,deşiacestaapareosingurădată,însintagma„déclarationdeculpabilité”incidentăînmateriasuccesiunilor,nicidecumînrăspundereacivilă).

În cultura juridicăeuropeanăs-aprodusomutaţieatunci cândde la culpa romană,nesubstantivizată, relaţională, faptică (culpanupoate şinu trebuie înţeleasă în realitatedecâtcaofaptăculpabilă)s-aajunslaunconceptsubstanţialdevinovăţiecarespunecevadespresubiect.

V.Crimen

Înstrânsă legăturăcuculpaşicausastă termenulcrimen.Totunconcept-prag,căciînglobeazăatâtacuzaţia(darnuacuzaţiaînsensformal,pecareromaniionumeaunominisdelatio),câtşicrima(infracţiuneaamspunenoi).Crimenesteacţiuneadusălasfârşit(crimen

3Aspectbinecunoscutîncreștinism:Romani7:7–Păcatulnul-amcunoscutdecâtprinLege.Depildă,n-așfi

cunoscutpofta,dacăLegeanumi-arfispus:„Sănupoftești!”


proprie dicitur id quod factumest), cu condiţia ca anumite consecinţe să-i fie ataşate şicareo fac imputabilă. Cualte cuvinte,crimeneste „formape careo ia acţiuneaumanăcândesteimputatăşichematăîncauză(incausa)înordinearăspunderiişiadreptului”.

În limbile indo-europene, crimen provine cel mai probabil din termenul sanscritkarman(deundeşititlulcărţii),şisemnificămuncăîngeneral(bunăsaurea),sauacţiune.Conformindologilor,karman implică înmodesenţial legăturadintreacteşiconsecinţelelor.Agambentraseazăliniileacesteifiliaţii,darnureţinemaicidecâtunadintreconcluziilesale: „crimen, ca acţiune-sancţionată, stă la fundaţia nudoar a dreptului, ci şi a eticii şireligieiVestului4”(p.29).

VI.Voinţăşiliberarbitru

Mutaţiadecarevorbeammaisuscorespundeunei transformărimultmaiprofundedin cultura europeană, prin creştinism: trecerea de la potenţial la voinţă, de la predo-minanţaverbului„eupot”laverbulmodal„euvreau”(iarulteriorla„eutrebuie”)5.CulturaAntichităţii era eminamente a oamenilor care „puteau”, care-şi concepeau gândurile şiacţiunileîndimensiuneapotenţialului;odatăcucreştinismulaparoamenicarevor(p.49).

Nouă ni se pare chestiunea importantă pentru istoria6 dreptului, dar Agamben esteinteresatdeeapentrualtmotiv,şianumecăreprezintăunuldintrecelemaiinconsistentecapitole ale teologiei creştine. Sfinţii Părinţi au extras concepţia despre voinţă dintr-unmelanjdegândiregreacăanticătârzie,folosindgnosticismul,hermetismul,iudaismul,stoi-cismulşineoplatonismul.Voinţaopereazăcaundispozitivalcăruiscopestesădeaseamacuprivirelaceeaceoameniipotface.Voinţaliberăsauliberularbitru(liberumarbitrium)apareînliteraturagreacădreptcapacitateadeadecidecuprivirelapropriileacţiuni,într-uncontextmoralşi juridic(înfond,arbitriumestedecizialuiarbiter, judecătoruldinproces-arbiterdicituriudex,quodtotiusreihabetarbitriumetfacultatum).De-abiacuSfinţiiPărinţitermenul de liber arbitru este mutat din context şi plasat într-unul creştin, desemnândstăpânireavoinţei raportată laoriginea răului şi responsabilitateapentrupăcat (o intere-santăclarificarecuprivirelaliberularbitru,căruiaîiuitasemoriginea!).

CuSf.AugustinşiAnselmdeCanterburyvoinţa,iarliberularbitruesteexpresiasaceamairafinată,trebuiemodulatăexclusivconformscopuluipentrucareeaafostdatăomuluideD-zeu:afacebine.Deaceea,înîntrebareaSf.Augustin-„Ceestemaiprezentvoinţeidacănu voinţa însăşi?” (De liberoarbitro) depistăm în istoriaOccidentului afirmarea legăturiidintre voinţă şi responsabilitate. Doar o voinţă care acţionează conform imperativelorvoinţei poate reprezenta un standard pentru acţiunea umană responsabilă. Concepţiacreştinăasupravoinţei,preluatădeeticamodernă(pefilierăkantianătrebuiesăadăugăm),reprezintăo„absolutizareperemptorieaverbuluimodal<euvreau>”(p.50),şisesprijină

4Nuștimdacăfolosireatermenului„Vest”indicădefaptonoțiunemaiamplădeEuropasaudacănucumvase referă exclusiv la Vest, apreciind că la baza Estului ar sta altceva, omoștenire de sorginte răsăriteană, adicăbizantină.

5Bineînțeles,simplificămodiscuțiecăruiaAgambenîiacordăspațiușioargumenteazăriguros,trecândprinconcepțiilegrecilorantici,aluiAristotel,figurăpivotalăînaceastădiscuție,acreștinilor.

6Într-oînțelegeremultmailargăaistoriei,nucentratăpeevenimentesaufiguri,adicăoistorieroman-tică,desecolalXIX-lea,ciunamultmaiconceptuală,istoriografică.


peformula„euvreausăvreau”.

VII.Voinţajuridică

Aceastădiscuţieesterelevantăînplanuledificăriiconceptuluidevoinţăjuridică.Voinţajuridicănusebazeazăpepotenţialităţi,cipeosistematizareavoinţeiconturatădesistemuljuridic,faţădecarefiinţaumanătrebuiesă-şiadaptezeconduitaaşacumcreştinultrebuiesă-şi aplice libera voinţă asupra acţiunilor sale, adică circumscrise unui scop deja dat,efectelorjuridiceacceptatededrept,rectefaptelorbuneacceptatedeD-zeu.

Modul încareAgambendezbateproblemavoinţeineducecugândul laceeacenoiînţelegem în prezent prin voinţă juridică. Cumo putem interpreta în cheie agambiană?Ştim că aceasta se constituie plecând de la un aparent proces de abstragere a voinţeijuridice din voinţa psihologică a persoanei, care trebuie exteriorizată (nuda cogitationeavândrelevanţăînplanulatrageriirăspunderiidecâtîncazurimultprealimitativepentruainfirmaregula)şicarepleacădelareprezentareaintelectualăarezultatelorpecaredoreştesăleobţină.Încazuldreptuluicivil,motivulprocesuluidedeliberareconstituiescopul(saucauza)actuluijuridic.Aceastădescrierestandardavoinţeijuridicecucaresuntfamiliarizaţiprofesioniştiidreptuluiarfişocantăpentruunfilosof,cuprecădereechivalareascopuluicucauza.Estecaşicumdreptulestesinguradisciplinăcapabilăsăcreezeorealitatemultidi-mensionalăîncareunpunctdeplecareesteidenticcuunuldeajungere,deşis-aparcursodistanţăanume.Ocauzănupoatefiscopprindefiniţieînniciodisciplinăştiinţifică,dariatăcădreptulareuşitsăcreezeundispozitivintelectualprincareoasemeneaconstrucţiesăfieposibilă.

Notabene:nuestevorbadeoconstrucţieterminologicăcareafostperpetuatăfărăcunoştinţădecauzădeteoreticieniidreptului. Înmecanismulconstrucţieivoinţei juridiceni se pare că această suprapunere este făcută posibilă. Dreptul reţine ideea voinţeipsihologiceexteriorizateavânddejaaprioriconceptuldevoinţăjuridicăînfundal.Voinţapsihologicămanifestă (realitatematerială)estede faptvoinţa juridică (conceptabstract)reflectată în voinţapsihologicămanifestă şi identificatădrept voinţă juridicăde cel careopereazăcalificareajuridică(întreacătfievorba,aiciputemidentificaîncăoinstanţăspecificăsistemuluidedreptcontinental,conceptualistşiapriorist).Cualtecuvinte,dreptulmodernpreiaconcepţiacreştinăa lui„euvreausăvreau”,avoinţei-pentru-voinţă,sistematizândtipologiiledemanifestareavoinţei(răspundereajuridică,actuljuridic,infracţiuneaetc.)şidecuplând-oderealităţilematerialealevoinţeicaatare.Aşacumcreştinulestepusînfaţaimperativuluidea-şifolosivoinţapentruscopulcăruia i-afostdat,aceeadeafacebine,aşamodernulestepus în faţaunuisistemdedreptcare îi spunecumsă-şimanifeste înrealitate voinţa psihologică (de fapt continuumul dintre gândire şi faptă), în caz contrarfiindangajatăoformăderăspunderejuridică.

Concluzii

Agambennetrimitelasurseşimomentenodalealeistoriei,„urme”aledreptuluiantic


prezenteîndreptulmodern,urmecareîncearcăsărămânăprezenteşicareamintescdefaptul că întreacţiune şi responsabilitate (conjuncţie-sursăaeticii europenede sorgintegreco-romană)nusegăseştenimicdegenulunui„subiectculpabil”,oipotezăcarepoatelipsidintr-oanalizăjuridică,chiardacăoîndelungatătradiţiedesorgintecreştinăaîncercatsă-iimpunăoaltădirecţie.Printipuldecercetăridetipulceloragambiene,genealogice,nudoarcă readucem în discuţie semnificaţiile latente ale unor concepte, dar şi (re)descoperimimportanţapecaredreptulaavut-oînmodelareareligiei,filosofiei,politicii,într-unraportdiferitfaţădecelconsideratpânăînprezent.

Practica dreptului a reprezentat o multiplicitate de practici care refuză constantînregimentăriiconceptuale,sistematizărilorteoreticealemateriei(importantedinpunctdevedere pedagogic, deşi transformate uneori în scop în sine). Conceptele-prag ne (re)aducamintedefaptulcădreptulnus-apututniciodatărezumalatheoria,darnicinus-adisipatîneterogenitateapraxisului,afaptelorcontingente,solicitândconstant„împachetări”concep-tuale(compilaţii,codificărietc.).Aceastăpendularepresupunerefuzulconstantaltendinţeiconservatoare de a reifica regula de drept şi de a concepe sistemele juridice reactiv, camonolitdemenţinereaunuistatusquoiluzoriudinpunctdevedereistoric.


Constatarea contravenþ i i lor rutiere prin sistemul automatizat de supraveghere a traficului

în Republica Moldova

The detection of road traffic contraventions through

the automated traffic surveil lance system in the Republic of Moldova

Conf.univ.dr.OlegPANTEA*UniversitateadeStatdinMoldova

FacultateadeDrept

Abstract

This publication refers to some theoretical and practical aspects regarding the detection of road traffic contraventions through the automated traffic surveillance system. It was analyzed the issue of the gaps in the normative acts that regulates the activity of the automated traffic surveillance system, also problems concerning the updating and the management of the stored information. A separate clue was dedicated to the legal analysis of the contraventions in the domain of the road traffic detected through the automated traffic surveillance system. Through the logical ordering of the issues addressed, we wanted this work to be useful for citizen (especially the drivers), the legal issues being treated objectively and not only from the point of view of the contravener or the finding agent.

Keywords: contravention; road traffic; information system; finding agent; personal data; video monitoring; legal norm; traffic; public/ order security.

Rezumat

În această publicaţie s-a făcut referinţă la unele aspecte teoretico-practice privind constatarea contravenţiilor rutiere prin sistemul automatizat de supraveghere a traficului circulaţiei. A fost abordată în detaliu problematica lacunelor în actele normative ce reglementează activitatea sistemelor de supraveghere video, problemele identificate în legătură cu actualizarea şi administrarea informaţiilor stocate. Un indiciu separat l-am dedicat analizei juridice a contravenţiilor în domeniul circulaţiei rutiere constatate prin

*[email protected]


intermediul sistemului automatizat de supraveghere a traficului. Prin ordonarea logică a problemelor abordate am dorit ca această lucrare să fie utilă şi cetăţeanului (în special conducătorilor auto), problemele juridice fiind tratate obiectiv şi nu doar din punctul de vedere al contravenientului ori al agentului constatator.

Cuvinte-cheie: contravenţie; trafic rutier; sistem informaţional; agent constatator; date personale; monitorizare video; normă juridică; circulaţie rutieră; securitate/ordine publică.

Introducere

Contravenţiileîndomeniulcirculaţieirutierereprezintăîntoatestatelelumiimoderneomarepartedintrecontravenţiilecaresecomitpeteritoriulunuistat.Odatăcuevoluţiafără precedent a transporturilor terestre în ultimele decenii, s-a conturat şi o creşteresemnificativăanumăruluideîncălcăriadispoziţiilorrutiere.Aceeaşisituaţieesteprezentăîn Republica Moldova.Numai în cursul ultimului an în ţara noastră au fost constatate243139cazuricontravenţionaleîndomeniulcirculaţieirutiere,dintrecareîn1401şoferuleraînstaredeebrietate,46332pentrudepăşirealimiteideviteză,în794decazurişoferiiaupărăsitloculaccidentului1.Chiardacăsituaţiaestemultmaibunădecâteracuzeceaniînurmă,totuşicifreleprezentatetrebuiesăpunăpegânduriautorităţilestatului,pentruaîntreprindetoatemăsurilederigoareceseimpunpentruîmbunătăţireasituaţieirutiere.

Astăzi,foartemulţişoferinusemnalizeazăcândschimbădirecţiademers,nupoartăcentură de siguranţă sau trec la culoarea roşie a semaforului. Aparent, aceste fapte nusuntfoartegrave,darelepotatragedupăsineurmărifoartegrave,iarînunelecazurichiarpericuloasepentruviaţaşisănătateapersoanelor.Potrivitanalizeisituaţieiaccidentelorîntraficulrutier,înperioada01.01.2018–01.10.2018,aufostînregistrate1888accidente,încare203persoaneaudecedat,iaraltele1274ausuferitdiferitetraumatisme.2

Astfel,majoritateaţărilorşi-auintensificateforturiledereglementareaacesteimaterii,care au influenţat ulterior deciziile altor state, deoarece legislaţia veche era mult preagreoaiepentruaplicareadispoziţiilorlegislaţieirutieremultitudiniideabateriexistente.S-aoptatpentruprocedurirapideşisupledeconstatareaacestoraşideaplicareasancţiunilorcorespunzătoare.Statele,carelaoraactualămenţincontravenţiaînsferadreptuluipenal,cum este cazul Franţei, au stabilit o procedură specifică de constatare şi sancţionare acontravenţiilorîndomeniulcirculaţieirutiereprininstituireaunornormederogatoriideladreptulcontravenţionalcomun.

Rezultateşidiscuţii

1 A se vedea: pagina web a Biroului Național de Statistică al Republicii Moldova (www.statistica.md/

http://www.statistica.md/newsview.php?l=ro&id=5981&idc=168),accesatla06.11.2018.2Asevedea:paginawebaInspectoratuluiGeneralalPoliției(www.politia.md),accesatla04.11.2018.


Pentrufacilitareaprocesuluideconstatarea încălcărilor îndomeniul traficuluirutiercomise de conducătorii de vehicule, strângere a probelor pentru soluţionarea cauzei şitragerealarăspundereapersoaneivinovate,înţăriledezvoltateaufostinstalateSistemedesupraveghere foto/videoa traficului rutier.Scopul inovaţiilor tehnologiceşimodifică-rilorlegislativeoperateafost„prevenireaanumitorfaptesocial-periculoase,carearputeaafectacirculaţiapedrumurilepublice,siguranţaconducătorilorauto,siguranţapietonilor,darşialtorpersoaneimplicateîntrafic”.

ÎnRepublicaMoldovaafostcreatCentrulUnicdeMonitorizareşiControlalTraficului(CUMCT).Acestproiectaluatnaştereînurmăcucinciani,cândaufostmontateprimelecameredeluatvederipentrumonitorizareatraficuluifoto/video.Proiectulafostdezvoltatulteriorşiînaltelocalităţialerepublicii.Încursulunuiancalendaristicsistemulaînregistratpeste15000contravenţiiîndomeniulcirculaţieirutiere.Apoi,la17.11.2014afostinstituitSistemul automatizat de supraveghere a circulaţiei rutiere „Controlul traficului”3, carestabileşteprocedurileşimecanismuldeînregistrareşievidenţăainformaţieiacumulateîncadrulsupravegheriiînregimautomatizatacirculaţieirutierepedrumurilepublicecumij-loaceletehnicespecialesoftwareşihardwarealeSistemuluiautomatizatdesupravegherea circulaţiei rutiere, precum şi reglementează cerinţele faţă de protecţia datelor înprocesuldecolectare,actualizare,păstrare,prelucrareşischimbuluiautorizatdedatecualtesistemeinformaţionale.

Caoriceprocesnou,Sistemuldemonitorizareatraficuluirutierafostcreatşis-adez-voltatcumaridificultăţi,atâtdeordintehnico-juridic,câtşiproblemelegatedeadminis-trarea sistemului. Celmai grav ce s-aputut întâmpla este căprevederea legalăn-a fostaplicatăexactaşacumeraprevăzutăînactulnormativşicufinalitateaurmăritaprinacelact,normanus-aaplicatînspiritulşiliteraei.

Într-unRaportdeauditalCurţiideConturidin5aprilie2017„Managementulsiste-melordesupraveghereatraficuluirutier”,semenţionează:„…chiardacăprinimplemen-tareaSistemelorvideodemonitorizareatraficuluis-aurmăritcreştereasecurităţiitraficuluirutier, respectivdiminuareamorbidităţii şimortalităţii cauzatedeaccidentele rutiere, înrealitaterezultatulpropusnuafostatins....”.4

Listaomisiunilor juridiceşideaplicarepracticăaSistemuluidesupraveghereatrafi-culuioputemcontinuacualtele:

-funcţionariidincadrulServiciuluitehnologiiinformaţionaleaINPneavândstatutdeagenţi constatatori, au documentat şi aplicat sancţiuni pentru contravenţii în domeniulcirculaţieirutiere(înperioadaianuarie2014-noiembrie2016);

- întocmirea proceselor-verbale ulterior sancţionării sau executării sancţiunii (dupărecepţionarea prin poştă a citaţiei de la CUMCT persoana avea posibilitatea să executesancţiuneacontravenţională,folosind„coduldebare”).Dupădatade7august2017coduldebaredincitaţieafostexclus,iarcontravenientultrebuiesăseprezintelaCUMCTsau

3 A se vedea: Hotărârea Guvernului nr. 965 din 17.11.2014 pentru aprobarea Regulamentului privindorganizareașifuncționareaSistemuluiautomatizatdesupraveghereacirculațieirutiere„Controlultraficului”șimodificareaConcepțieiSistemuluiautomatizatdesupraveghereacirculațieirutiere„Controlultraficului”.

4Asevedea:RaportuldeauditalCurțiideConturihttp://www.ccrm.md/3627-1-auditul-managementul-sistemelor-de-supraveghere-a-traficului-rutier.


InspectorateledePoliţieteritorialedinrazadedomiciliu,pentruaîntocmiprocesul-verbalcu privire la contravenţie, după care contravenientul va putea executa hotărârea (deexemplu,achitareaamenzii);

- lipsaunuimecanism juridicprivindmonitorizareaexecutării sancţiunilorpecuniareaplicatecontravenienţilor,încontextulart.443¹Codcontravenţional.

Pentru dezvoltarea Sistemului de supraveghere, la 25 mai 2017 a fost aprobat unRegulamentprivindfuncţionareaModululuiE-Data„Evidenţacontravenţiilordindomeniulcirculaţieirutiere,apersoanelorcarele-ausăvârşitşiapunctelordepenalizare”.Modululestedestinatautomatizării,actualizării informaţiilor înprocesdedocumentareacontra-venţiilor rutiere, precum şi de întocmire a citaţiilor.5 Acest modul fusese elaborat deMinisterulTehnologiiInformaţionaleşipreluatdeMAI.

LacunestabiliteînprocesuldeutilizareainformaţiilorprinmodululE-Data:• Lipsa unei proceduri interne privind „crearea, funcţionarea, dreptul de acces şi

gestionare”arespectivuluisisteminformaţional,custabilireaunuicontrolexternriguros.• Instituireaunoratribuţiidiscreţionarepentruagenţiidepatrulareprinactedeparta-

mentale,contrarprevederilorart.443¹Codcontravenţional.PotrivitprevederilorCoduluicontravenţional,dacăfaptaafostconstatatăcuajutorulmijloacelortehnicecertificateoriomologate,procesulverbal,areformaunuidocumentelectronicşipoatefi încheiatşi înabsenţa făptuitorului.Ori,Ordinul INPnr.38/2016şiDispoziţia şefului INPnr.226/2016stipuleazădreptulagentuluidepatrulare„deadispune,fieîntocmireaprocesului-verbalcuprivirelacontravenţie,fieînmânareauneicitaţii(conformprevederilorart.382Codcontra-venţional) privind prezentarea conducătorului auto la sediul CUMCT. În cazul refuzuluiconducătorului auto de a primi citaţia, acestuia i se va întocmi un proces-verbal privindrefuzuldeaprimicitaţiasaudeasemnadovadadeprimireacitaţiei”.Aceastăreglemen-tareinternăacordăodiscreţiemareagentuluidepatrulare, întrucâtunconducătorautocareaîncălcatreguliledecirculaţieestepasibildeafisancţionatcontravenţional,iarîncazulîncarenuestedeacordcufapteleconstatate,poatecontestaactulagentuluidepatrulare.

• InstituireaprinOrdinul INPnr.38/2016aunuidocument suplimentar, întocmit lapropriaapreciereaagentuluidepatrulare,înlipsauneievidenţestricte.Estevorbadespreaşa numitul „proces-verbal privind refuzul de a primi citaţia sau de a semnadovada deprimireacitaţiei”unactneprevăzutdeCodulcontravenţional,darmenţionatdeart.239CoddeprocedurăpenalăalRepubliciiMoldova.Confuziarezultădinînsăşialternativacareesteacordatăagentuluidepatrulareprinacteledepartamentale,deadecide fieasupraîntocmiriiprocesului-verbalcontravenţional,fieasupraînmânăriicitaţieiînadresaCUMCT,unde la fel i se va întocmi un proces-verbal contravenţional. Cu toate acestea, refuzulprimirii citaţieidecătre făptuitor,nureprezintănicidecumogaranţieaprimirii saurecep-ţionării„procesuluiverbalderefuzaprimiriicitaţiei”.Înconcluzie,conchidemcăîntocmireaunuiasemeneadocument,neînregistratînniciunregistru,nupoateasigurascopulelabo-

5 A se vedea: ordinul MAI nr.145 din 25.05.2017 pentru aprobarea Regulamentul privind funcționarea

Modului E-Data „Evidența contravențiilordindomeniul circulației rutiere, apersoanelor care le-au săvârșit și apunctelor de penalizare” al Sistemului informațional automatizat „Registrul informației criminalistice și crimi-nologice”.


răriişiinstituiriiaplicaţieiE-Data,aceladeaexcludeeschivareaconducătorilorautodelaachitareasancţiunilorpecuniare.Oriconstatareaunorîncălcărianterioare,neexecutateşiîntocmireaunuiproces-verbalcontravenţional,unactdestrictăevidenţă,cuposibilitateacontestării acestuia în temeiul art. 443 alin. (9) Cod contravenţional, ar oferi o garanţiesuplimentarălarealizareascopuluipropus.

• CaracterfuncţionallimitatşidiscriminatoralinformaţiilorincluseînsistemulE-Data,datoratlipseiacopeririiteritorialepentruîntregteritoriulRepubliciiMoldova.InformaţiiledinsistemvizeazădoarîncălcărileadmisedeconducătoriiautoînrazamunicipiuluiChişi-nău, unde funcţionează sistemul automatizat video de monitorizare a traficului rutier.Încălcărilecomisedeconducătoriiauto înafaracapitalei,nupotfivizualizateşi invocatefăptuitorilor.6

Pentrueliminareadeficienţilormenţionatesepropune:-Elaborareauneiproceduriinterneprivind„crearea,funcţionarea,dreptuldeaccesşi

degestionare”arespectivuluisisteminformaţional;- Instituirea unui control extern din partea Inspectoratului General al Poliţiei asupra

moduluideaccesareşiutilizareadatelorcucaracterpersonaldecătreagenţiidepatrulare,prin desemnarea unei persoane responsabile din cadrul instituţiei ierarhic superioare cudreptdeverificare;

-Revizuireaactelordepartamentaleşiexcludereaconflictelordenormeşiaprevede-rilor abuzive, ajustarea acestora la prevederile Codului contravenţional (Ordinul INPnr.38/2016şiacteleinterneadiţionale).7

- Sistemul demonitorizare şimanagement al traficului trebuie să aibă şi o arie deaplicaremultmaicomplexădecâtesteacum,aliniatăstandardeloreuropene:comunicaţieinformaţională lărgită, folosirea senzorilor la recunoaşterea/detectarea numerelor deînmatriculare,controlulzonelorcurisc înaltdeaccidenteşicirculaţie intensă(şcoli, insti-tuţiipublice),implicareaactivăaautorităţilorpublicelocale.

AnalizândcuatenţieprevederileactualealeCoduluicontravenţional,art.443¹„Con-statareacontravenţiilorcuajutorulmijloacelortehnicecertificateorialmijloacelortehniceomologateşiverificatemetrologicşiîncheiereaprocesului-verbalîncazulacestorcontra-venţii”,constatămşialtelacunedestuldegraveşianume,laalin.1alaceluiaşiarticol„…agentulconstatatorexpediazăladomiciliul(adresajuridică)proprietaruluisaualposesoruluivehicululuisolicitareaprivinddepunereadeclaraţieicuprivirelaidentitateaconducătoruluivehiculului, cu publicarea concomitentă a solicitării respective pe pagina web oficială aautorităţiidincarefaceparteagentulconstatator”.AplicareadecătrefuncţionariiCUMCTanormeirespectivearîncălcagravalteprevederialeregimuluidatelorcucaracterpersonalprevăzutînart.4şi5alLegiiprivindprotecţiadatelorcucaracterpersonaldin08.07.2011.Prelucrarea datelor cu caracter personal se efectuează doar în anumite cazuri/condiţii

6 A se vedea: Raport CNA privind rezultatele evaluării riscurilor de corupție desfășurat în cadrul Inspec-toratului Național de Patrulare, subdiviziune specializată din subordinea Inspectoratului General de Polițiehttps://www.cna.md/libview.php?l=ro&idc=5&id=1669&t=%2FMass-media%2FComunicate-de-presa%2FMultiple-riscuri-de-coruptie-depistate-de-CNA-in-procesul-de-evaluare-a-INP&fbclid=IwAR2AlYLqwscgsHassqs5DFxiYFE5lZSfQgibjtF1v8bzx6cJOj1o1kImXpU.

7Ibidem.


expresprevăzutedelege,însăprevederileart.443¹CCnuseincludînacestecondiţii.Dincolodeproblemeleidentificate,dispozitiveledesupravegheresuntabsolutnecesare

pentruasporisiguranţatraficuluirutier.Elesuntnecesare,atâtînprocesuldeconstatareacontravenţiilor,câtlacercetareacazurilorşiluareadeciziilor(mărireaimaginilor,captareasecvenţelorvideo,utilizareainformaţiilorstocate).

Prin intermediulCUMCTseconstatăurmătoarele tipuridecontravenţii îndomeniulcirculaţieirutiere:

-Depăşireavitezeidecirculaţiestabilităpesectorulrespectivdedrum(art.236al.(1),(2)şi(3)Codcontravenţional);

-Nerespectarea indicatoarelor de semnalizare rutieră şi de acordare a priorităţii detrecere,a altor reguli de circulaţie rutieră (art. 240 al. (1) şi al. (2) Cod contravenţional(încălcareamarcajului longitudinal 1.1.1., 1.12, trecerea la culoarea roşie a semaforului,nerespectareaindicatoruluirutierSTOP).

Anterior, lamomentullansăriiproiectului,prinintermediulsoftului instalatputeauficonstatateşicontravenţiileprevăzutelaart.235Codcontravenţional„Încălcarearegulilordefolosireacenturiidesiguranţă”,dardincauzadisputelorîninstanţeledejudecată,s-adecissănumaiconstateasemeneaabateriprinCUMCT,decât înprezenţafizicăaangaja-tuluirutier.Laexaminareacazurilordenecuplareacenturiidesiguranţă,funcţionarulCen-trului trebuia sămărească imagineacaptatăpânăcând identifica faţa contravenientului,respectivceeacesepetreceîn interiorulautovehicululuiesteconsideratăviaţaprivatăapersoanei.Înlunadecembrie2014judecătoriaCentrudinChişinăuaadoptatşiodeciziecontroversatăpemargineauneisesizăridepusedecătreoasociaţieobştească,stabilindcăprin utilizarea sistemului informaţional de monitorizare a traficului rutier autorităţileîncalcădreptul la viaţaprivată a cetăţenilor. Instanţade judecată a interzisMinisteruluiAfacerilorInternesăexploatezecamerelevideodesupraveghereacirculaţieirutiere.Apoi,prinhotărâreaCurţiideApeldeciziaprimeiinstanţeafostanulată,camereledesuprave-gherevideoatraficuluirutierfiindconsiderateabsolutlegale.

Înaceeaşiipostază,considerămcăCUMCTarputeaconstataşialteîncălcărialeRegu-lamentuluicirculaţieirutiere,cumarfisecţiunea8,pct.34,lit.(1)„Pentruatenţionareaaltorparticipanţi la trafic şi pentru semnalizarea vehiculelor în cazul deplasării pe timp de zi,trebuiepusăînfuncţiuneluminadeîntâlniresauluminadedeplasareînlunile1noiembrie–31martie”.8 Numai că, în Codul contravenţional nu este reglementată astfel de abaterecontravenţională(poaterelativlaart.240,al.(1)).Anterioreraînvigoareart.240alin.3dinCodul contravenţional, destinat pentru alte încălcări ale circulaţiei rutiere, care a fostabrogatdinconsiderentulcăeraupreamultenormealeRegulamentuluicirculaţieirutierecare se atribuiau la acest articol. În prezent, pentru aceste încălcări agentul constatatormaximumcepoateaplica,încalitatedemăsurădeprevenire,esteunavertismentverbal.

Înrezultatuluneianalizeefectuateînprivinţacauzeloraccidentelorrutieres-aconstatatcămajoritatea accidentelor produse în perioada rece a anului sunt anume din cauza vizi-bilităţii reduse în timpul deplasării. Astfel, este necesar introducerea unei norme în Codulcontravenţional,unaliniatsuplimentarlaart.240,„Încălcarearegulilordeechipareaautove-

8HotărâreaGuvernuluiRMnr.357din13.05.2009cuprivirelaaprobareaRegulamentuluicirculațieirutiere.


hiculelorşifolosireadispozitivelordeiluminareînperioadalunilor1noiembrie–31martie”.Totodată,acesteabateriarputeaficonstatateinclusivprinintermediuldispozitivelorCUMCT.

ConţinutulconstitutivalcontravenţiilorconstatatedeCUMCT.Fundamentul juridicpentru calificarea faptei antisociale concrete şi încadrareaei în

condiţiilearticolului(părţiilui)concretdinCodulcontravenţionalîlreprezintăcomponenţacontravenţiei(obiectul,laturaobiectivă,subiectul,laturasubiectivă).

ÎnopiniasociologuluiamericanThorstenSellin,„Cunoaştereaşicercetareacomporta-mentuluman-estecevaindeterminabil…”.9

Pornindînanalizanoastrădelageneralspreparticular,menţionămcăobiectuljuridicgenericalcontravenţiilorprevăzute înart.236şi240Codcontravenţional,adicăvalorilesocialeprotejatedeacestenorme,este reprezentatdesecuritateacirculaţiei rutiere.Defapt,aceastaconstituieobiectulgenericalmajorităţiinormelorcontravenţionale înmateriacirculaţiei rutiere, cu mici excepţii de la normele, care se referă inclusiv la securitateapietonilor(art.238Codcontravenţional).

Obiectul juridic specific al contravenţiilor date este interdependent, direct sau indi-rect, cu obiectul generic şi rezultă din acesta. Obiectul specific este valoarea concretăocrotitădenormajuridicăşirelaţiilesocialegeneratedeaceasta.Laart.236CC,obiectulspecificeste reprezentatde relaţiile socialecuprivire la respectareavitezeidecirculaţiestabilităpesectorulrespectivdedrum, iar laart.240CC-relaţiilesocialeprivindrespec-tareaindicatoarelordesemnalizarerutierăşiacordareapriorităţiidetrecere,aaltorregulidecirculaţierutieră.

Latura obiectivă a contravenţiilor, adică fapta propriu-zisă, se manifestă doar prinacţiune -depăşireavitezeistabilitesauprinnerespectarea indicatoarelordesemnalizarerutieră.

Unrolimportantlacercetareacontravenţiilorrutiererevineloculuişitimpuluiconsta-tării.Încitaţiaexpediatăposesoruluisauproprietaruluiautovehicululuiesteindicat-loculşi timpul faptei comise.Aceastăcondiţie, considerată facultativă, joacăun rol importantatâtpentrucalificareajuridicăacontravenţieiconcrete,câtşipentruconstatareacauzelorşicondiţiilorabaterilorcontravenţionale.

Contravenţia,fiindconsideratăoactivitateilicită,esteatribuităuneianumitepersoanecareaîncălcatobligaţiadeconformare.Cuexcepţiaminorilorsub16anişiapersoaneloriresponsabile, toţi membrii societăţii sunt susceptibili de a săvârşi contravenţii, avândcalitateadesubiecţipotenţialiaicontravenţiei.Îndomeniulcontravenţiilorrutiere,pelângăcondiţiilegeneraleenumeratemaisus,subiectul,conducătorulautovehiculului,trebuiesădeţină şi un drept special (permisul de conducere). Prin urmare, subiect al răspunderiicontravenţionale în cazul comiterii contravenţiilor date poate fi numai persoana fizică.Încalitatedesubiectgeneralalrăspunderiicontravenţionalepersoanafizicăaparelaart.232al.(2)(conducereaautovehicululuifărăpermis)şiart.245CC(încălcarearegulilordecătrepietoni).ÎncazulcontravenţiilorconstatatedeCUMCTavemdoarsubiectulspecial.

9ThorstenSellin.CultureConflictandCrime.In:AmericanJournalofSociology,vol.44,No.1(Jul.,1938),pp.97-103.


Unadin laturile importantealecontravenţieiconstă înatitudineaconştiinţei faţădefapta concepută şi urmările ei. Latura subiectiva face parte din conţinutul constitutiv alcontravenţieişiarecaelementecomponente:elementulsubiectiv(vinovăţiacumodalită-ţile sale), motivul şi scopul. Ea constă în atitudinea psihică a persoanei care a săvârşitcontravenţia,atitudinealcătuitădinelementeintelective,afectiveşivolitive,pebazacărorasestabileştevinovăţia.Încazulambelorarticoleabordatelaturasubiectivăseexprimăprinintenţie - depăşirea limitei de viteză sau nerespectarea indicatoarelor de semnalizarerutierăşideacordareapriorităţiidetrecere,aaltorregulidecirculaţierutieră.Cureferirela art. 245 CC, admitem totuşi că acţiunile făptuitorului pot fi săvârşite inclusiv dinimprudenţă,atuncicândfăptuitorulîşidădeaseamadecaracterulprejudiciabilalacţiuniisale,aprevăzuturmărileeiprejudiciabile,darconsideraînmoduşuraticcăelevorputeafievitate.Deexemplu,deplasareaautovehicululuicunerespectareamarcajuluilongitudinalliniacontinuăpentruevitareauneiporţiunidedrumdeteriorate(sauauneigropi).

Concluzii

Creştereasecurităţii întraficulrutier,ridicareaniveluluideresponsabilizareacondu-cătorilordevehiculereprezintăuninterespublicmajor,oobligaţiepozitivăastatului,darşi a comunităţii în întregime.Unitateade transport, caparticipant la trafic, reprezintăosursă de pericol sporit, conducătorul auto având obligaţia de a respecta anumite regle-mentăriimpusedeautorităţiînevitareariscurilorrezultatedinutilizareaautovehiculelor.Or,utilizareasistemelorautomatizatemodernedesupraveghereacirculaţieirutiereestecalea ceamai eficientă de sporire a nivelului de siguranţă rutieră pe sectoarele de am-plasare a sistemelor respective, siguranţa conducătorilor în trafic şi securitatea socială.În toată lumea, aplicarea tehnologiilor avansate de supraveghere a traficului rutier arăspunsscopuluipropusdelaînceput,sporindniveluldedisciplinăşigarantândrealizareaprincipiului „inevitabilităţii” tragerii la răspundere contravenţională a făptuitorilor, prinfixareanecondiţionatăafiecăruicazprodus.


Secţiunea de Drept privat

104 | I. Studii, articole, comentarii � Secţiunea de Drept privat

Consideraþ i i referitoare la Decizia nr. 60/2017, pronunþatã de Înalta Curte de Casaþ ie ºi Justiþ ie,

Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept

Considerations related to Decision no. 60/2017, pronounced by the High Court of Cassation and

Justice, the judicial panel for settlement of legal issues

Lect.univ.dr.SergiuSTĂNILĂ*UniversitateadeVestdinTimişoara

FacultateadeDrept

Prof.univ.dr.ClaudiaROŞU*UniversitateadeVestdinTimişoara

FacultateadeDrept

Abstract

The High Court of Cassation and Justice has ruled it is possible to enforce a secured claim under a valid mortgage contract, which constitutes an enforceable title, even if the right of claim itself is not found in an act which, according to the legal provisions, would be an enforceable title.

The decision is contrary to the principle accessorium sequitur principale, ignoring the form and nature of the principal contract, to the detriment of the independence of the mortgage constituted by an authentic contract, although the debt does not result from the mortgage contract.

Keywords: act under private signature, authentic contract, enforceable title, debt, mortgage, accessory, warranty

Rezumat

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a stabilit că este posibilă executarea silită a unei creanţe garantate printr-un contract de ipotecă valabil încheiat, ce constituie titlu executoriu, chiar dacă dreptul de creanţă însuşi nu este constatat printr-un

∗[email protected]∗[email protected]


înscris care să constituie, potrivit dispoziţiilor legale, titlu executoriu. Decizia pronunţată este contrară principiului accesorium sequitur principale,

ignorând forma şi caracterul contractului principal, în detrimentul independenţei ipotecii constituită printr-un contract autentic, deşi creanţa nu rezultă din contractul de ipotecă.

Cuvinte-cheie: înscris sub semnătură privată, contract autentic, titlu executoriu, creanţă, ipotecă, accesoriu, garanţie

1.Preliminarii

Principiuldebazăprevăzutdelegeestecelpotrivitcăruia,obligaţiastabilităprinho-tărâreauneiinstanţesauprintr-unalttitlu,seaducelaîndepliniredebunăvoie.

Odată ce împotriva debitorului există un titlu executoriu, acesta ar trebui să deadovadădebună-credinţăşisăexecuteîntocmaişilatimp,celestatuate.Buna-credinţă,l-arscutipedebitordecheltuieliinutileşisuplimentare,înaceastăetapăoriceamânarefiindu-idefavorabilă.

În cazul în care debitorul nu execută de bunăvoie obligaţia sa, aceasta se aduce laîndeplinireprinexecutaresilită.

Executareasilită,cunoscutăşisubdenumireadeurmăriresilită,esteproceduraprincarecreditorul,încalitateasadetitularaldreptuluirecunoscutprintr-untitluexecutoriu,îlconstrânge,cuajutorulorganelordestatcompetente,pedebitorul săusă îşiexecute înmodsilitobligaţiilecarerezultădintitlulexecutoriu1.

În vederea garantării unei obligaţii, se poate institui o ipotecămobiliară sau imobi-liară,astfelcumprevedeart.2343C.civ.

Ipotecaesteaceagaranţierealăcareseconstituiefărădeposedareaconstituitoruluişicare presupune afectareaunui bunmobil sau imobil, garantării unei obligaţii, conferindtitularuluieiatâtundreptdeurmărire,câtşiundreptdepreferinţă2.

Prin Decizia nr. 60/20173, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul competentpentru dezlegarea unor chestiuni de drept, a admis sesizarea formulată de TribunalulBucureşti - Secţia a IV-a civilă înDosarul nr. 22.006/303/2016 privind pronunţarea uneihotărâriprealabileşi,înconsecinţă,astabilitcăîninterpretareadispoziţiilorart.2.431C.civ.raportat la art. 632C.proc. civ., esteposibilăexecutarea silităaunei creanţegarantateprintr-uncontractdeipotecăvalabilîncheiat,ceconstituietitluexecutoriu,chiardacădreptuldecreanţăînsuşinuesteconstatatprintr-unînscriscaresăconstituie,potrivitdispoziţiilorlegale,titluexecutoriu.

Faţădemoduldedezlegarealinstanţeisupreme,neexprimămunelerezerve,pecarelevomanalizaînprezentulstudiu.

1C.Roșu,Dreptprocesualcivil.Parteaspecială,Ediția8,EdituraC.H.Beck,București,2018,p.279.2S.I.Vidu,înL.Pop,I.-F.Popa,S.Vidu,CursdeDreptcivil.Obligațiile,EdituraUniversulJuridic,București,

2015,p.603.3Decizianr.60/2017,aÎnalteiCurțideCasațieșiJustiție,Completulpentrudezlegareaunorchestiunide

drept,afostpublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.928din24noiembrie2017.


2.Titularulşiobiectulsesizării

Prin Încheierea din 9 ianuarie 2017, pronunţată în Dosarul nr. 22.006/303/2016,TribunalulBucureşti-SecţiaaIV-acivilăadispussesizareaÎnalteiCurţideCasaţieşiJustiţie,înbazaart.519C.proc.civ., învedereapronunţăriiuneihotărâriprealabilecuprivire lamodulde interpretareadispoziţiilorart.2.431C.civ.,prin raportare laart.632C.proc.civ., cu privire la posibilitatea executării silite privind un drept de creanţă garantat princontract de ipotecă legal încheiat şi care, potrivit art. 2.431 C. civ., constituie titluexecutoriu, dacă dreptul de creanţă însuşi nu este constatat printr-un înscris care săconstituie,potrivitdispoziţiilorlegale,titluexecutoriu.

3.NormelededreptinterncareformeazăobiectulsesizăriiÎnalteiCurţideCasaţieşiJustiţiecuprivirelapronunţareauneihotărâriprealabile

Instanţa supremă a fost chemată să se pronunţe asupra interpretării dispoziţiilorart.632,încorelaţiecuart.663şiart.666alin.5C.proc.civ.şiart.1798şiart.2341C.civ.,şialeart.3dinLegeanr.71/20114pentrupunereaînaplicareaLegiinr.287/2009privindCodulcivil5.

Astfel,prevederileart.632C.proc.civ.,dispun:(1)Executareasilităsepoateefectuanumaiîntemeiulunuititluexecutoriu.(2)Constituietitluriexecutoriihotărârileexecutoriiprevăzutelaart.633,hotărârilecu

executareprovizorie,hotărâriledefinitive,precumşioricealtehotărârisauînscrisuricare,potrivitlegii,potfipuseînexecutare.

Art.663C.proc.civ.,prevede:(1)Executareasilitănusepoatefacedecâtdacăcreanţaestecertă,lichidăşiexigibilă.(2)Creanţaestecertăcândexistenţaeineîndoielnicărezultădinînsuşititlulexecutoriu.(3)Creanţaestelichidăatuncicândobiectuleiestedeterminatsaucândtitlulexecu-

toriuconţineelementecarepermitstabilirealui.(4)Creanţaesteexigibilădacaobligaţiadebitoruluiesteajunsălascadenţăsauacesta

estedecăzutdinbeneficiultermenuluideplată.Art.666alin.(5)C.proc.civ.,arată:(5)Instanţapoaterespingecerereadeîncuviinţareaexecutăriisilitenumaidacă:(...)2.hotărâreasau,dupăcaz,înscrisulnuconstituie,potrivitlegii,titluexecutoriu;..............................................................................................4.creanţanuestecertă,lichidăşiexigibilă.Larândullor,prevederileart.1.798C.civ.,prevăd:Contractele de locaţiune încheiate prin înscris sub semnătură privată care au fost

4Legeanr.71/2011pentrupunereaînaplicareaLegiinr.287/2009privindCodulcivil,afostpublicatăîn

MonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.409din10iunie2011,cumodificărileșicompletărileulterioare.5 Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, a fost republicată înMonitorul Oficial al României, Partea I,

nr.409din10iunie2011.


înregistratelaorganelefiscale,precumşiceleîncheiateînformăautenticăconstituietitluriexecutorii pentruplata chiriei la termenele şi înmodalităţile stabilite în contract sau, înlipsaacestora,prinlege.

Art.2.431C.civ.,prevede:Contracteledeipotecăvalabilîncheiatesunt,încondiţiilelegii,titluriexecutorii.Însfârşit,art.3dinLegeanr.71/2011pentrupunereaînaplicareaLegiinr.287/2009

privindCodulcivil,stabileşte:Actele şi faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârşite sau produse înainte de

intrareaînvigoareaCoduluicivilnupotgeneraalteefectejuridicedecâtceleprevăzutedelegeaînvigoareladataîncheieriisau,dupăcaz,asăvârşiriisauproduceriilor.

4.Expunereasuccintăaprocesului

Printr-uncontractîncheiatîntreA,încalitatedelocatoare,şiB,încalitatedelocatar,afost închiriat un spaţiupentru service auto şi birouri, contraunei chirii lunare, locatarulobligându-sesăsuporteşicosturileutilităţilor.

Contractulafostmodificatprinacteadiţionalesubsecvente,relevanteîncauzăfiindActuladiţionalnr.3din25.07.2011,princareduratacontractuluiafoststabilităla60deluni, cu începerede ladataprocesului-verbaldepredare-primire, şiActuladiţionalnr.5din20.05.2015,princare,caurmareadiminuăriisuprafeţeiînchiriate,afostmicşoratăşichiria datorată de locatar, iar locatarul şi-a asumat obligaţia de a constitui în favoarealocatoruluioipotecămobiliarăpânălaconcurenţauneianumitesume.Ulterior,prinActuladiţional nr. 6 din 20.11.2015, părţile s-au obligat să constituie în favoarea locatoruluiproprietarogaranţiematerială.

Contractuldeînchiriereafostîncheiatsubformaunuiînscrissubsemnăturăprivată,carenuesteînregistratînevidenţeleorganelorfiscale.

Prin contractul de ipotecămobiliară încheiat în formă autentică, pentru garantareaîndepliniriidecătredebitorulipotecarBaobligaţiilorasumatefaţădecreditorulipotecarA,înbazacontractuluideînchiriere,astfelcumafostacestamodificatprinActuladiţionalnr.5din 20.05.2015, părţile au convenit constituirea unei ipoteci mobiliare asupra anumitorbunurimobile,bunurilefiindevaluateconvenţional.

Contractulde ipotecămobiliarăa fost înscris înArhivaElectronicădeGaranţiiRealeMobiliare.

Prin cererea adresatăBiroului Executorului Judecătoresc C., la data de 7 octombrie2016,creditoareaA.asolicitatdemarareaproceduriiurmăririi silite împotrivadebitoareiB. pentru realizarea creanţei compuse din contravaloarea întreţinerii spaţiului închiriat,respectivenergieelectricăşigaze,precumşichirieneachitată,lacareseadaugăpenalităţideîntârziere.

PrincerereaînregistratăperolulJudecătorieiSectorului6Bucureşti,executoruljude-cătorescasolicitatîncuviinţareaexecutăriisiliteasupraunorbunurimobileşiautorizareaintrăriiînimobilulînchiriat.

Judecătoria Sectorului 6 Bucureşti, prin Încheierea din data de 25 octombrie 2016,pronunţatăînDosarulnr.22.006/303/2016,arespinscerereadeîncuviinţareaexecutării


silite,reţinândcă,dininterpretareaart.632C.proc.civ.şiart.2.430-2.431C.civ.,caracterulexecutoriualipoteciiestecondiţionatdeexistenţaunuititluexecutoriuînceeacepriveştecreanţagarantată,caretrebuiesăfiecertă,lichidăşiexigibilă.

Or,înspeţă,ipotecamobiliarăafostconstituităîngarantareaunuicontractdeînchi-riereşiaacteloradiţionalelaacesta,contractcarenuîndeplineştecondiţiileprevăzutedeart. 1.798 C. civ., pentru a fi titlu executoriu, respectiv nu a fost înregistrat la organelefiscale.

Caracterele juridice ale ipotecii sunt următoarele6: este un drept real, ea conferindtitularuluisăuundreptdeurmărire,câtşiundreptdepreferinţă;esteundreptaccesoriu(s.n.),ipotecanuareoexistenţădesinestătătoare(s.n.),fiindconstituităpentruaînsoţişiagarantaoobligaţieprincipală;esteindivizibilă,ceeaceînseamnăcăbunulînintegrali-tatealuişifiecarepartedinelsuntafectategarantăriicreanţeiîntotalitateaei.

Considerămcorectăsoluţiaprimeiinstanţe,avândînvederecă,unastfeldecontract,nuconstituietitluexecutoriuşichiardacăestegarantatcuoipotecă,mobiliarăsauimobi-liară,aceastanuvaputeafiexecutată,datorităcaracteruluiaccesoriualipotecii.

Titlulexecutoriupoatefiinvocatnumaiînlegăturăcuobligaţiapecareoconstatăşiînlimitele acesteia, precum şi numai împotriva persoanelor desemnate în cuprinsul lui,căroraleaparţineaceaobligaţie7.

Fiindnemulţumitădesoluţie,împotrivaacesteiîncheieri,creditoareaadeclaratapel.

5.Motivelereţinutedetitularulsesizăriicaresusţinadmisibilitateaprocedurii

PentrusesizareaÎnalteiCurţideCasaţieşiJustiţie,învedereapronunţăriiuneihotărâriprealabile,trebuieîndepliniteanumitecondiţii8:

- sesizareasefacedecătrecompletuldejudecată;- anteriorsesizăriiaulocdezbatericontradictorii;- seconstatădeinstanţacaresoluţioneazăcauzaînultimăinstanţăcăesteochestiune

dedreptdeacăreilămuriredepindesoluţionareapefondacauzeirespective,estenouăşiasupraacesteiainstanţasupremănuastatuatşinicinufaceobiectulunuirecursîninte-resullegiiîncursdesoluţionare.

Înspeţă,s-aconstatatcăsuntîndeplinitecondiţiilepentrusesizareainstanţeisupreme,întrucâttribunalul,legalinvestitcusoluţionareaunuiapelaflatîncursdejudecată,urmeazăsăpronunţeohotărârejudecătoreascădefinitivă,potrivitart.634alin.(1)pct.4C.proc.civ.

Răspunsullasolicitareainstanţeiestenecesarînvedereasoluţionăriipefondacauzei,întrucâtinterpretareamoduluideaplicareadispoziţiilorart.632C.proc.civ.,coroboratcuart.2.431C. civ., raportat la situaţiade fapt, constituieproblema fundamentalăpusă îndiscuţiainstanţeideapel.

Chestiuneaîncauzăarecaracterdenoutate,însensulcănus-aidentificatojurispru-denţăconstantăşiunitarăasupraproblemei îndiscuţie, reglementareaart.2.431C. civ.

6S.I.Vidu,op.cit.,p.603.7I.Deleanu,înI.Deleanu,V.Mitea,S.Deleanu,Tratatdeprocedurăcivilă,vol.III,NoulCoddeprocedură

civilă,EdituraUniversulJuridic,București,2013,p.96.8C.Roșu,op.cit.,p.119.


fiindea însăşidenoutate, iar verificărileefectuatenu relevăexistenţavreunui recurs îninteresul legii, promovat pentru dezlegareamodului de interpretare a art. 2.431C. civ.,prinprismaart.632C.proc.civ.

De asemenea, în aprecierea tribunalului, solicitareade faţăpriveşteoproblemădedreptreală,iarnuaparentă,respectivinterpretareadiferităaart.2.431C.civ.

Şidinpunctulnostrudevedere,sesizareaîntruneştecondiţiiledeadmisibilitatepentruca instanţa supremă să pronunţe o hotărâre prealabilă, cauza fiind în ultimă instanţă,chestiuneadedreptestenouăşiesenţialăpentrusoluţionareacauzeişinuafăcutobiectulvreunuirecursîninteresullegii.

6.Punctuldevederealcompletuluidejudecată

Înceeacepriveşteopiniatribunalului,seareînvederefaptulcă,verificărilepecareinstanţa de judecată este obligată să le facă în procedura încuviinţării executării silite,poartăşiasuprafaptuluidacăesteîntrunităcondiţiapremisăauneiexecutărisilite,anumeaceeaaexistenţeiuneicreanţecerte,lichideşiexigibileşi,respectiv,aunuititluexecutoriucaresăoconstate.

Acestaspectsededucedinmoduldeformularealart.663C.proc.civ.şiestesubliniatexpresînparagrafulnr.23alDecizieinr.895din17decembrie2015aCurţiiConstituţio-naleaRomâniei9,inexistenţaunuiastfeldetitluconducândlarespingereacererii,conformart.666alin.(5)pct.2şi4C.proc.civ.

Instanţaa reţinut că în cauză, contractulde locaţiunenueste titluexecutoriu, fiindîncheiatsubincidenţaCoduluicivilanterior,celcare,conformart.3dinLegeanr.71/2011,îiguverneazăefectele(dealtfel,nicidinperspectivaart.1.798C.civ.,contractuldelocaţiuneîndezbatere,nefiindînregistratlaorganelefinanciare,nuareatributulexecutorialităţii).

Suntemdeacordcureţinereainstanţeidetrimitere,deoarececontractuldelocaţiuneîncheiatsubformaînscrisuluisubsemnăturăprivată,darneînregistratlaorganelefiscale,nuconstituietitluexecutoriuşiînconsecinţă,nupoatestalabazaniciuneiexecutărisilite.

Dreptuldeaporniexecutareasilităaparţinecreditorului.Acestanupoate însă,pro-cedalaexecutareasilităpentrusimplulfaptcăposedăocreanţăfaţădeoaltăpersoanăfizică sau juridică.Ordinea juridică recunoaşte creditorilor posibilitatea de a-şi valorificadrepturile lor numai în anumite condiţii şi cu respectarea unor reguli procedurale strictdeterminate10.

Înceeacepriveştecontractuldeipotecămobiliară,încheiatchiarînformăautentică,dupăintrareaînvigoareanouluiCodcivil,instanţadesesizareaarătatcăacestanuestetitluexecutoriu,însituaţiaîncarecreanţapecareogaranteazănuesteeaînsăşirezultatădintr-unînscriscare,potrivitlegii,estetitluexecutoriu.

Instrumentuldegarantare(contractuldeipotecă)nuesteizvorulcreanţei,fiinddificil

9DeciziaCurțiConstituționalenr.895/2015,referitoarelaexcepțiadeneconstituționalitateadispozițiilorart.641șiart.666dinCoduldeprocedurăcivilă,afostpublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.84din4februarie2016.

10I.Leș,NoulCoddeprocedurăcivilă.Comentariupearticole,art.1-1133,EdituraC.H.Beck,București,2013,p.933.

1 10 | I. Studii, articole, comentarii � Secţiunea de Drept privat

de conceput ca acesta să imprime caracter executoriu unei creanţe pe care el nu oconstată şi nici nu îi disciplinează lichiditatea sau exigibilitatea.Or, făcând abstracţie deactul primar, constatator al creanţei, în procedura executării silite, instanţanu ar puteafaceverificăridinperspectivaart.663C.proc. civ. şi, în consecinţă,prevederileart.666alin.(5)pct.2şipct.4C.proc.civ.,arfilipsitedeconţinut.

Ne exprimăm acordul şi cu privire la această concluzie a instanţei de trimitere,deoarececaracterul accesoriual ipotecii,nupoate înlocui contractul în temeiul căruiaafostconstituitşinupoatesupliniabsenţacaracteruluidetitluexecutoriualcontractului,careseurmăreştesăfieexecutat.

Executareasilităpoatefipornitădoarpentruaducerealaîndeplinireacelorstabiliteprintr-untitluexecutoriu11.

Pentruaporniexecutareasilită,nuestesuficientăexistenţaunuititluexecutoriu,ci,creditorultrebuiesăîşijustificeurmărireasilităprinexistenţauneicreanţecerte,lichideşiexigibile12.

Instanţa de trimitere amai reţinut că, spre deosebire de reglementarea procesualcivilăanterioară,careprevedea,înart.379alin.3vechiulC.proc.civ.,căocreanţăestecertăcând existenţa ei rezultă „din însuşi actul de creanţă şi din alte acte, chiar neautentice,emanatedeladebitorsaurecunoscutededânsul“,art.663C.proc.civ.estemultmaiferm,stipulândcăexistenţaneîndoielnicăacreanţeitrebuiesărezultedinînsuşititlulexecutoriu,suprimând practic posibilitatea coroborării menţiunilor din înscrisul constatator cu alteînscrisuripentruacaracterizacreanţacafiindcertă.

Înapreciereainstanţeidesesizare,menţionareasumeilacaresuntevaluatebunurilece constituie garanţia (sumagarantată) în cuprinsul actului de ipotecă vine să răspundăexigenţelor formale instituite de art. 2.372 C. civ., însă actul nu generează el însuşiobligaţia deplată, cât timp ipoteca este şi rămâneaccesorieobligaţiei pe careo garan-tează,conformart.2.344dinC.civ.

Prinurmare,contractuldeipotecă,privitutsinguli,nuconstatăocreanţăcertă.Totastfel,sintagmacuprinsaînart.2.431C.civ.-„încondiţiilelegii“-nusepoaterezuma,înaprecierea tribunalului, la condiţiilede fond şi de formăproprii contractului de ipotecă,reglementate de art. 2.365, art. 2.372, art. 2.388 saude art. 2.391C. civ., întrucât ar firedundantă.

Suntemdeacordcuconcluzia instanţeidetrimitere,deoarececontractuldeipotecănuareoexistenţăde sine stătătoare, astfel încâtnu constatăo creanţă certă, lichidă şiexigibilă.Legăturadeaccesorialitate încareseaflă ipotecacuobligaţiagarantatăexplicăaplicareareguliiaccesoriumsequiturprincipale13.

7.Puncteledevederealepărţilorcuprivireladezlegareachestiuniidedrept

11D.M.Gavriș,înNoulCoddeprocedurăcivilă.Comentariupearticole,Vol.II,Art.527-1133,coordonator

G.Boroi,EdituraHamangiu,București,2013,p.102.12G.Boroi,M.Stancu,Dreptprocesualcivil,EdituraHamangiu,București,2015,p.935.13S.I.Vidu,op.cit.,p.603.

Analele Universităţii de Vest din Timişoara � Seria Drept | 1 1 1

Apelanta-creditoareaarătatcă,înspeţă,contractuldeipotecămobiliarăîndeplineştecondiţiileprevăzutedeart.2.387şide2.388C.civ., fiind încheiat înformăautentică,cuîndeplinireaobligaţieidepublicareînArhivaElectronicădeGaranţiiRealeMobiliare.

De asemenea, în conformitate cu art. 2.431 C. civ., contractele de ipotecă valabilîncheiatesunt,încondiţiilelegii,titluriexecutorii.Or,atâttimpcâtlegiuitorulstabileştecăuncontractdeipotecăesteprinelînsuşititluexecutoriu,fărăsăadaugecăacestaarfiuntitluexecutoriudoarînipotezaîncareexistăuntitluexecutoriuasupracreanţeigarantate,hotărâreaprimeiinstanţeestenelegală.Maimult,concluziaprimeiinstanţenuestesusţi-nutădeeconomiaprevederilorCoduluicivil,carereglementeazăcamodalitatespecialădeexecutare a dreptului de ipotecă mobiliară, preluarea bunului asupra căruia fiinţeazăipotecaîncontuldatoriei.

Nu împărtăşim punctul de vedere al apelantei, care ignoră caracterul accesoriu alipotecii.Or,ipotecaneavândoexistenţădesinestătătoare,esteimperiosnecesar,catitlulîntemeiulcăruiaafostconstituitsăfieexecutoriu,pentrucaipotecasăpoatăfiexecutată.

Apelantaaînvederatcărespingereacereriideîncuviinţareaexecutăriisilite,pemotivcă locaţiuneanu îndeplineştecondiţiileprevăzutedeart.1.798C.civ., respectivnuestetitlu executoriu, pentru că nu este înregistrat la organul fiscal, lipseşte de efecte însuşititlul executoriu, respectiv contractul de ipotecămobiliară, prima instanţă interpretândgreşit şi dispoziţiile art. 2.430 C. civ., potrivit cărora executarea ipotecii nu poate firealizatădecâtînvirtuteaunuititluexecutoriuşipentruocreanţăcertă,lichidăşiexigibilă.

Prinurmare,existenţauneicreanţecerte,lichideşiexigibileesteocerinţădistinctădeexistenţa unui titlu executoriu valabil încheiat. În situaţia în care legiuitorul ar fi impusnecesitateaexistenţeiînparaleladouătitluriexecutorii,unulcaresăatestecertitudinea,lichiditatea şi exigibilitatea creanţei garantate şi altul care să reprezinte garanţia oferităcreditoruluiipotecar,oataresituaţiearlipsideeficacitatecontractuldeipotecă.

Chiardacăcontractuldeipotecăvalabilîncheiatconstituietitluexecutoriu,nuvedemcum s-ar putea pune în executare, din moment ce acesta urmează soarta contractuluiprincipal,întemeiulcăruiaafostconstituit.

8.Jurisprudenţainstanţelornaţionaleînmaterie

MinisterulPublic-ParchetuldepelângăÎnaltaCurtedeCasaţieşiJustiţie,acomunicatcă,lanivelulSecţieijudiciare-Serviciuljudiciarcivil,nus-averificatşinuseverificăpracticăjudiciarăînproblemadedreptcareformeazăobiectulsesizăriiTribunaluluiBucureşti.

Înjurisprudenţainstanţelors-auconturaturmătoarelepunctedevedere:Într-o primă opinie s-a apreciat că, în lipsa unui titlu executoriu care să constate

creanţagarantatăprincontractuldeipotecă,acestadinurmănupoatefipusel însuşi înexecutaresilită.

Înesenţă,argumentul care sprijinăaceastăopiniederivădin caracterulaccesoriualdreptuluidegaranţiecăruiaîidănaşterecontractuldeipotecă.

Astfel, s-a arătat că, potrivit prevederilor art. 2.431 C. civ., contractele de ipotecăvalabilîncheiatesunt,încondiţiilelegii,titluriexecutorii,iar,înconformitatecudispoziţiile


art. 2.430 C. civ., executarea ipotecii nu poate fi realizată decât în virtutea unui titluexecutoriuşipentruocreanţăcertă,lichidăşiexigibilă.

Dininterpretareatextelordelegeenunţaterezultăcă, înceeacepriveştecaracterulexecutoriualipotecii,acestaestecondiţionatdeexistenţaunuititluexecutoriuînceeacepriveştecreanţagarantată,caretrebuiesăfiecertă,lichidăşiexigibilă.

Aşadar, înceeacepriveştecontractulde ipotecămobiliară încheiatdupă intrarea învigoareanouluiCodcivil,acestanuestetitluexecutoriuînsituaţiaîncarecreanţapecareo garantează nu este ea însăşi rezultată dintr-un înscris care, potrivit legii, este titluexecutoriu.Contractuldeipotecănuesteel însuşi izvoralcreanţei,astfel încâtnupoateimprima caracter executoriu unei creanţe pe care nu o constată şi nu îi generează uncaracterlichidsauexigibil.

Instrumentuldegarantare(contractuldeipotecă)nuesteizvorulcreanţei,fiinddificilde conceput ca acesta să imprime caracter executoriu unei creanţe pe care el nu oconstată şi nici nu îi disciplinează lichiditatea sau exigibilitatea.Or, făcând abstracţie deactul primar, constatator al creanţei, în procedura executării silite, instanţanu ar puteafaceverificăridinperspectivaart.663C.proc. civ. şi, în consecinţă,prevederileart.666alin.(5)pct.2şi4dinC.proc.civ.arfilipsitedeconţinut.

S-a mai argumentat că natura juridică a ipotecii este stabilită de art. 2.344 C. civ:ipotecaeste,prinnaturaei,accesorieşiindivizibilă.Easubzistăcâttimpexistăobligaţiapecareogaranteazăşipoartăînîntregimeasupratuturorbunurilorgrevate,asuprafiecăruiadintreeleşiasuprafiecăreipărţidinacestea,chiarşiîncazurileîncareproprietateaestedivizibilăsauobligaţiilesuntdivizibile.

Aşadar,caracterulaccesoriualipoteciiestestabilitlegalşiţinechiardenaturaacesteigaranţii,astfel încâtnusepoatederogadelaacestprincipiuşinicinusepoateconcepeexistenţauneicreanţeipotecarecareardecurgeexclusivdincontractuldeipotecă.

Desigurcănusepoateexcludeipotezaca,înpractică,actulcaregenereazăcreanţaşicontractuldeipotecăsăfieconstatateprinacelaşiînscris,însensuldeinstrumentum,darpunctuldevedere solicitat vizeazăo situaţiedistinctă -deşi existăunact constatatoralcreanţei,acestanuconstituietitluexecutoriu.Înacestcaz,înbazaprincipiuluiaccesoriumsequitur principale, contractul de ipotecă nu poate produce, înmateria executării silite,alteefectedecâtraportuljuridicpecareîlgenerează.

Înconcluzie,seapreciazăcăsepoatetrecedirectlaexecutareasilităaipoteciinumaidacădreptuldecreanţăînsuşiesteconstatatprintr-unînscriscaresăconstituie,larândulsău,titluexecutoriu.

Considerămcăaceastaesteopiniacorectă,deoarececaracterulaccesoriualipotecii,creeazăostarededependenţăcucreanţagarantatăşitrebuiesăurmezesoartacontrac-tuluiprincipal,întemeiulcăruiaafostconstituită.

Într-o a doua opinie s-a apreciat că dispoziţiile art. 2.431 C. civ., prin raportare laart. 632 C. proc. civ., trebuie interpretate în sensul că dreptul de creanţă garantat princontractdeipotecălegalîncheiatpoatefirealizatpecaleaexecutăriisiliteşiînipotezaîncaredreptuldecreanţăînsuşinuesteconstatatprintr-unînscriscaresăconstituie,potrivitdispoziţiilorlegale,titluexecutoriu.


În acest sens s-a arătat că, întrucât creditorul a declanşat executarea ipotecii încondiţiileprevăzutedeCodulcivil,acesta,înmodcorect,apusînexecutarecontractuldeipotecăvalabil încheiat, careeste titluexecutoriu,potrivitart.2.431C. civ.,estebenefi-ciaruluneicreanţecerte,lichideşiexigibile,conformart.2.430C.civ.şiasolicitatinstanţeidefondinvestireacontractuluideipotecăcuformulăexecutorie,încondiţiileprevăzutedeart.2.445C.civ.

Prinurmare,Codulcivilreglementeazăoprocedurăspecialăaexecutăriiipoteciimobi-liare,derogatoriedreptuluicomun,respectivderogatoriedeladispoziţiileart.663-666dinC.proc.civ..

Totodată,printremotivelepentrucare instanţadeexecutarepoatedispune respin-gereacereriideîncuviinţareaexecutăriisilitesenumărăşicondiţiacaînscrisulîntemeiulcăruiasesolicităîncepereaexecutăriisilitesănuconstituie,potrivitlegii,titluexecutoriu,respectivcondiţiacaocreanţăsănufiecertă,lichidăşiexigibilă.

S-a arătat că art. 666 C. proc. civ., astfel cum a fost modificat prin Ordonanţa deurgenţăaGuvernuluinr.1/201614pentrumodificareaLegiinr.134/2010privindCoduldeprocedură civilă15, precum şi a unor acte normative conexe, nu prevede şi o condiţiesuplimentară,aceeaca,pelângătitlulexecutoriuîntemeiulcăruiasesolicităîncuviinţareaexecutăriisilite,sămaiexisteşiunalttitluexecutoriucaresăconstateefectivcreanţa.

Nu împărtăşimaceastăopinie,deoarece ipotecaneavândoexistenţăde sine stătă-toare,nupoatefiseparatădecreanţapecareoconstată.Chiardacănuseprevedeexprescerinţasăexistepelângăcontractuldeipotecăunalttitluexecutoriu,datorităcaracteruluiaccesoriu,nuvedemcumarputeafiexecutatăipoteca,dacăcontractulîntemeiulcăruiaafostconstituită,nureprezintăuntitluexecutoriu.

Considerăm că situaţia este asemănătoare cu apelul incident şi provocat, unde înabsenţaapeluluiprincipal,acestearămânfărăefect.

9.JurisprudenţaÎnalteiCurţideCasaţieşiJustiţieşiaCurţiiConstituţionale

LanivelulÎnalteiCurţideCasaţieşiJustiţienuafostidentificatăjurisprudenţărelevantăcuprivirelaproblemadedreptdedusăjudecăţii.

Pentru analiza principiului eminamente legal al forţei executorii, principiu ce stă labazaîntregiireglementari incluseîntitluldedicatexecutăriisilitedinCoduldeprocedurăcivilă,arputeafireţinutăDecizianr.7din30ianuarie2017,pronunţatădeÎnaltaCurtedeCasaţieşiJustiţie-Completulpentrudezlegareaunorchestiunidedrept16,caredispunecăîn interpretarea şi aplicarea unitară adispoziţiilor art. VII din Ordonanţa de urgenţă

14OrdonanțadeurgențăaGuvernuluinr.1/2016afostpublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.85din4februarie2016șiafostaprobatăprinLegeanr.17/2017privindaprobareaOrdonanțeideurgențăaGuvernuluinr.1/2016pentrumodificareaLegiinr.134/2010privindCoduldeprocedurăcivilă,precumșiaunoractenormativeconexe,publicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.196din21martie2017.

15Legeanr.134/2010privindCoduldeprocedurăcivilă,afostrepublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.247din10aprilie2015,cumodificărileșicompletărileulterioare.

16Decizianr.7/2017,pronunțatădeÎnaltaCurtedeCasațieșiJustiție-Completulpentrudezlegareaunorchestiunidedrept,afostpublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.220din30martie2017.


aGuvernuluinr.1/2016pentrumodificareaLegiinr.134/2010privindCoduldeprocedurăcivilăşiaunoractenormativeconexe,raportatlaart.640şiart.666C.proc.civ.,învestireacu formulă executorie abiletului la ordin se face în cadrul procedurii de încuviinţareaexecutăriisilite,iarnucaoetapăprealabilădistinctă.

LanivelulCurţiiConstituţionalenuafostidentificatăjurisprudenţărelevantăcuprivirelaproblemadedreptdedusăjudecăţii.

Totuşi,înceeacepriveştecontroluljudecătorescînproceduraexecutăriisilitetrebuieamintităDecizianr.895din17decembrie2015,princares-aadmisexcepţiadeneconsti-tuţionalitate şi s-a constatat că dispoziţiile art. 666 C. proc. civ. sunt neconstituţionale,stabilindcăacesteacontravinprevederilorconstituţionalealeart.1alin. (4),prinprismaexercitării de către executorii judecătoreşti a unei activităţi specifice instanţelor judecă-toreşti, precum şi ale art. 21 alin. (3) şi art. 124, prin prisma faptului că declanşareaproceduriiexecutăriisiliteestesustrasăcontroluluijudecătoresc,iar,înacestfel,pedeoparte,exigenţeledreptului launprocesechitabil, subaspectul imparţialităţii şi indepen-denţei autorităţii, nu sunt respectate, iar, pe de altă parte, înfăptuirea justiţiei este„delegată“executoruluijudecătoresc.

10.Opiniaspecialiştilor

Prinpunctuldevederetransmis,InstitutulNaţionalalMagistraturiiaconcluzionatcăuncontractdeipotecănupoateconstituititluexecutoriudecâtatuncicândcontractuldincaresenaşteobligaţiagarantatăeste,larândullui,titluexecutoriu.Înargumentareaacestuipunctde vedere, însă, se exprimă îndoiala cuprivire la faptul că a interpreta art. 2.431C. civ. în sensul că permite ipotecii să fie considerată titlu executoriu numai dacă şicontractulprincipalareacestregimjuridic,arînsemnaaacceptacălegiuitorulnouluiCodciviladoritsăacordecreditorului ipotecar,după1octombrie2011,„unavantajcare, înesenţă,nu-ioferăniciunavantaj“.

Considerămprimaparteaconcluzieicorectă,deoareceşidinpunctulnostrudevedere,contractuldeipotecă,constituietitluexecutoriu,dacăşicontractulîntemeiulcăruiaafostacordatareacestcaracter.

Facultatea de Drept Sibiu a învederat că îndeplinirea cerinţelor de validitate aleipoteciiconvenţionalenupoatefipusă la îndoialădacă,respectândalin.(2)alart.2.372C.civ.,aufostinserate,înconţinutulcontractuluideipotecă,dateleşiinformaţiilecareiden-tificădebitorulconstituitorşicreditorulipotecar,cauzaobligaţieigarantate(actul/contrac-tul/faptul juridic) şi datele/elementele care identifică bunurile ipotecate, cu o precizie cepoatefiverificatăprinconsultareaevidenţeicontabileapartenerilorcontractuali.

Totodată, contractul de ipotecămobiliară, încheiat în formă autentică, în ale căreiclauze sunt descrise bunurile, valoarea acestora şi valoarea lor totală, suma datorată,izvoruljuridicaldatorieişicuantumulpânălacareestegarantatădatoriafaţădecreditor,estevalidşiarecalitatedetitluexecutoriu,însensulart.2.431C.civ.,dacăsumapentrucareesteconstituită ipoteca,adică întindereacreanţei,poate fideterminată launnivel rezo-nabilîntemeiulactuluideipotecă[art.2.372alin.(1)C.civ.].


Opinia exprimată nu este suficientă pentru a susţine un punct de vedere sau altul,întrucâtesteincompletă.Autoruleis-arezumataanalizadoarvaliditateaipoteciiconven-ţionaleşi,respectiv,acontractuluideipotecămobiliară,încheiatînformăautentică,fărăafaceapreciericuprivirelaactuljuridicdincareianaşterecreanţa,actjuridiccarenuesteîncheiatînformăautentică.Încercândtotuşioconcluzie,opiniaexprimatătindesăconfereindependenţătotalăipotecii,constituităînformăautentică,carearecaracterexecutoriu.

ÎnopiniaştiinţificăaFacultăţiideDreptaUniversităţiiBucureşti -Departamentuldedreptprivats-aconcluzionatcădispoziţiileart.2.431C.civ.instituieînmodindependentcaracteruldetitluexecutoriucontractuluideipotecă.

Însusţinereaacesteiopiniis-aargumentatcămaimultedispoziţii legale,constituindduplicate legislative, recunosc caracterul de titlu executoriu contractului de ipotecă,independentdefaptuldacăşiactuldincareizvorăştecreanţagarantatăareoasemeneanatură, creditorul ipotecar putând urmări bunul ipotecat, pe calea unei acţiuni reale,indiferentdetitularuldreptuluirealprincipalasupraaceluibun.

În ceea ce priveşte condiţiile formale pentru a putea trece la executarea silită acontractuluideipotecă,textulart.2.431C.civ.impunecaacestasăfifostvalabilîncheiat,iaripotecasăfieconsideratătitluexecutoriuîncondiţiilelegii,sintagmăcearrezultadindecalajulexistent înprocesulde redactareacelordouăcoduri fundamentale înmateriecivilă,explicatpelargînconţinutulopiniei.

Referitorlacondiţiilesubstanţialealeexecutării,acesteaauînvederenaturacreanţeiipotecaredeaficertă,lichidăşiexigibilă,însăverificareacerinţelorcreanţeitrebuieprivităprin „lupa“ contractului de ipotecă. Prin urmare, dacă mecanismul de determinare acuantumuluicreanţeigarantateseregăseşteîncontractuldeipotecă,însensulart.2.372alin.(1)C.civ.,alteelementepotfipreluatedinalteînscrisuricarenutrebuiesăfieînmodnecesartitluriexecutorii.

Nuîmpărtăşimacestpunctdevedere,deoarece înopinianoastrănusepoaterecu-noaştecontractuluideipotecăcaracterdetitluexecutoriuindependent,nefiindposibilcauncontractcucaracteraccesoriu,săaibăoexistenţădesine-stătătoare.

Prevederilelegaletrebuieinterpretateîncorelaţieunelecualtele,nudistinct,pentruaputeaproduceefectejuridice.

Or,caracterulaccesoriualipoteciinupoatefiignorat,pentrucăprevederileart.2431C.civ.recunoscacestorcontractecaracteruldetitluexecutoriu.

11.Raportulasuprachestiuniidedrept

Prinrapoarteleîntocmites-auconturaturmătoarelesoluţii:–în interpretareadispoziţiilorart.2.431C.civ.raportat laart.632C.proc.civ.,este

posibilă executarea silită a unei creanţe garantate printr-un contract de ipotecă valabilîncheiat,ceconstituietitluexecutoriu,chiardacăcreanţanuîşiareizvorul într-unînscriscereprezintătitluexecutoriu;

–îninterpretareadispoziţiilorart.2.431C.civ.,prinraportarelaart.632C.proc.civ.,existăposibilitateaexecutăriisiliteprivindundreptdecreanţăgarantatprincontractde


ipotecă legal încheiat şi care, potrivit art. 2.431 C. civ., constituie titlu executoriu, chiardacădreptuldecreanţăînsuşinuesteconstatatprintr-unînscriscaresăconstituie,potrivitdispoziţiilorlegale,titluexecutoriu,cucondiţiasăexisteocreanţăcertă,lichidăşiexigibilă.

Nu suntem de acord cu concluziile raportorilor, deoarece nu contractul de ipotecăcuprinde creanţa certă, lichidă şi exigibilă, ci contractul principal, în temeiul căruia s-aconstituitipoteca.

12.SoluţiaadoptatădeÎnaltaCurtedeCasaţieşiJustiţie

Instanţasupremăaconstatatcăsuntîndeplinitecondiţiilepentrusesizare,învedereapronunţăriiuneihotărâriprealabile.

Asuprafonduluisesizării

Chestiunea de drept pe care Tribunalul Bucureşti a supus-o dezlegării instanţeisupremeesteurmătoarea:„interpretareadispoziţiilorart.2.431C.civ.,prinraportare laart.632C.proc.civ.cuprivirelaposibilitateaexecutăriisiliteprivindundreptdecreanţăgarantatprincontractdeipotecălegalîncheiatşicare,potrivitart.2.431C.civ.,constituietitluexecutoriu,dacădreptuldecreanţăînsuşinuesteconstatatprintr-unînscriscaresăconstituie,potrivitdispoziţiilorlegale,titluexecutoriu“.

Înalta Curte deCasaţie şi Justiţie a reţinut că prin sesizare se solicită rezolvarea deprincipiuaeventualeicondiţionăriacaracteruluiexecutoriualcontractuluideipotecădefaptul că şi creanţa garantată să fie constatată printr-un înscris care să reprezinte titluexecutoriu. Dificultatea chestiunii de drept analizate rezidă în aceea că prin dispoziţiilearticolului2.431C.civ.serecunoaştecaracteruldetitluexecutoriuunuiînscriscare,prinnatura sa, are ca finalitate constituirea unei garanţii reale care furnizează creditoruluiconfortul de a obţine, prin exercitarea prerogativelor „clasice“, urmărirea şi preferinţa,sumelecorespunzătoarecreanţeisale,sumerezultatedinvalorificareasilităaunorbunuriaparţinânddebitorului sauunei terţepersoane.Astfel, funcţiaspecificăa instrumentuluidegarantarenefiindaceeadeaconsemnacreanţagarantată,sprea faceposibilăverifi-carea aspectelor substanţiale ale acestei creanţe, respectiv certitudinea, lichiditatea şiexigibilitatea, există opinia ca, pentru a se recunoaşte executorialitatea contractului deipotecă,trebuiesăexisteuncontractprincipalcaresăreprezinteelînsuşititluexecutoriu.

Instanţaapreciazăînsăcă,niciunuldinargumenteleprezentatesuccintînprecedenteleconsiderente,nusuntdenaturăsăcombatăcaracteruldetitluexecutoriualcontractuluide ipotecă,caractercesubzistă independentde împrejurareacăactuldincare izvorăştecreanţagarantată,aresaunuunatarecaracter.

Îndezacordcuinstanţasupremă,considerămcă,dimpotrivă,actuldincares-anăscutcreanţa,nusepoatedisociadecontractuldeipotecă.

Instanţasupremăaarătatcă,interogaţiainstanţeidetrimiterepriveştenucaracterulexecutoriualcontractuluideipotecăcedecurgeexlegeşinupoateficontestat,ciipotezaîncaredreptuldecreanţăgarantatprincontractuldeipotecălegalîncheiatnuesteconstatat


elînsuşiprintr-unînscriscaresăconstituie,potrivitdispoziţiilorlegale,titluexecutoriu.Înacestpunct trebuieobservatcă întrebarea instanţeide trimitereare învedere in

terminis raportul dintre art. 2.431 C. civ. şi art. 632 C. proc. civ., însă, din examinareaargumentelor expuse de instanţa de trimitere şi a celor conţinute în jurisprudenţainstanţelor în aceastămaterie rezultă că ceea ce determină dificultatea de interpretareesteraportul întreart.2.431şiart.2.430C.civ.,conformcăruia„executarea ipoteciinupoatefirealizatădecâtînvirtuteaunuititluexecutoriuşipentruocreanţăcertă,lichidăşiexigibilă“.

Art.632alin.(1)C.proc.civ.fixeazăregulageneralăînmateriaexecutăriisilite,însensulcăaceastanupoatefipornitădecâtîntemeiulunuititluexecutoriu.

Titlulexecutoriureprezintă,aşadar, instrumentul legalpecarestatul liacordăcredi-torului pentru a putea recurge la măsuri coercitive pe care, de asemenea, statul, prinintermediulorganelorsale,trebuiesălepunăladispoziţiacreditorilor.

De regulă, aceste instrumente sunt rezultatul unei evaluări judiciare a existenţei şiîntinderiidreptuluisubiectivpretinsdecătrecreditor,iarmajoritateacategoriilordetitluriexecutoriienumeratedeart.632alin.(2)C.proc.civ.,facpartedinclasahotărârilorjude-cătoreşti.

Există însă şi situaţii în care statul consideră anumite înscrisuri ca prezentând sufi-ciente garanţii de corectitudinepentru apermite absenţaevaluării judiciare. Este vorbadespreaceletitluriexecutoriidenaturăcontractualăcăroralegealerecunoaştecaracterulde titluexecutoriu, cumeste cazul contractuluide ipotecă,obiectalprezentei chestiuniprealabile.

Instanţa supremă a reţinut că, sub un prim aspect, din perspectiva interpretăriiliterale,gramaticale,trebuieobservatcătextulart.2.431C.civ.instituiecaracterulexecu-toriual contractuluide ipotecă, fărăa trimite lanatura creanţei ipotecare şi fărăa legaexecutorialitateaacestuicontractdenicioaltăcondiţionare.

Efectul imediat al acesteinormeeste consacrareaprincipiului legalităţii caracteruluiexecutoriualcontractuluideipotecă.Consecinţajuridică-ipotecaestetitluexecutoriuperseşipermiterealizareacreanţeiînlimitavaloriibunuluiipotecat.

Chiardacăprevederileart.2431C.civ.,nufactrimiterelaaltenorme,înopinianoastră,raportul dintre contractul principal şi cel accesoriu, trebuie să îşi găsească aplicarea şi înetapaexecutăriisilite,astfelîncât,contractulaccesoriu,nupoateaveaoexistenţăindepen-dentă,desine-stătătoare,chiardacăestetitluexecutoriu.

Instanţasupremăaconcluzionatcă,pentrurestulcreanţei,dacăaceastanuizvorăştedintr-un titlu executoriu, creditorul este doar chirografar şi trebuie să obţină alt titluexecutoriupentruaurmărialtebunurialedebitorului.Înipotezaîncareşicreanţaderivădintr-unalttitluexecutoriu,atuncicreditorulpoateurmăridirectaltebunuri.Altfelspus,atuncicândcontractulprincipalnuestetitluexecutoriu,creditorulgarantatprintr-uncon-tractcalificatdelegecatitluexecutoriunuvaputeaurmăridecâtbunurilecefacobiectulgaranţiei reale sau, după caz, persoana care aduce în garanţie totalitateabunurilor salemobile şi imobile. Dimpotrivă, bunurile şi veniturile debitorului, dacă nu fac obiectulcontractului degaranţie căruia legea îi recunoaşte caracterulde titluexecutoriu, nu vor


puteafisupuseexecutăriisilite,dacălegeanurecunoaştecontractuluiprincipalnaturadetitluexecutoriu.

Prin urmare, instanţa supremă, stabileşte posibilitatea de executare a garanţiei, derecunoaşterea sau nu prin lege, a caracterului de titlu executoriu, fără să acorde nicioimportanţăaccesorialităţiigaranţiei.Ori, înopinianoastră, independent,destabilireadecătrelegiuitoratitluluiexecutoriusaunuagaranţiei,eanupoateexistaindependent,decontractul în temeiul căruia a fost constituită, astfel încât, contractul principal dă tonul,inclusiv,pentruexecutareasilită.

Câtpriveşteremediileaflateladispoziţiacreditoruluiipotecarpentrurealizareacreanţeisale,instanţasupremăaarătatcă,legeaîioferădreptuldiscreţionardeaalegecaleauneiacţiunipersonale(art.2.432,tezainiţialăC.civ.),săurmăreascăbunulipotecatîncondiţiileCodului de procedură civilă (art. 2.432 teza finală) sau, în cazul ipotecii mobiliare, săexecuteipotecaconformproceduriispecialereglementatedeCodulcivil(art.2.429C.civ.raportatlaart.2.435-2.477C.civ.).

Înacestsens,esterelevantăşiterminologiafolosităexpresdeCodulcivil,înart.2.432,potrivitcăreia:„dispoziţiileprezentuluicapitolnuaducnicioatingeredreptuluicreditoruluidea-şirealizacreanţapecaleauneiacţiunipersonalesaudeasolicitaluareaoricărormăsuripentru executarea ipotecii, potrivit Codului de procedură civilă“, precum şi în art. 2.445C. civ., conform căreia „creditorul ipotecar poate cere instanţei încuviinţarea executăriiipoteciiimobiliareprinvânzareabunuluimobilipotecat.Lacerereadeîncuviinţaresevorataşadocumentecareatestăexistenţacreanţeiipotecareşiaipoteciiimobiliare,împreunăcudovadaperfectăriiipotecii.Instanţavaanalizaexistenţacreanţeiipotecareşiaipoteciiimobiliare,împreunăcudovadaperfectăriiipotecii(...)“.

Înplus,existăanumiteinstituţiijuridicecarearrămânefărăaplicabilitate,înabsenţarecunoaşteriicaracteruluiexecutoriuindependentalcontractuluideipotecă.Unexempluînacestsensîlconstituieart.2.504alin.(1)C.civ.,conformcăruia„prescripţiadreptuluilaacţiuneprivindcreanţaprincipalănuatrageşistingereadreptuluilaacţiuneipotecară.Înacestdinurmăcaz,subrezervaprescripţieidreptuluideaobţineexecutareasilită,credi-torul ipotecar va putea oricând urmări, în condiţiile legii, bunurile mobile sau imobileipotecate,însănumaiînlimitavaloriiacestorbunuri“.Îndoctrinăs-asubliniatfaptulcă,deprincipiu, ipoteca are caracter accesoriu, subzistând cât timp există obligaţia pe care ogarantează. Totuşi, în cazul prescripţiei dreptului la acţiune privind creanţa principală,dreptul la acţiune ipotecară va continua să existe, putând fi valorificat în condiţiile legii.Înabsenţaposibilităţiideaexecutasilitipotecaînsăşi,textulart.2.504C.civ.nuşi-argăsiaplicabilitatea,pefondulinterveniriiprescripţieidreptuluideaexecutacontractulprincipal.

Considerămcăargumentulinstanţeisupremenusubzistă,avândînvederecăprescripţiaestealtăinstituţiedecâtexecutareasilită.Maimult,chiarsearatăcăsubrezervaprescripţieidreptuluideaobţineexecutareasilită(s.n.),creditorulvaputeaurmăribunurile.Ori,rezultăcădacă,aoperatprescripţiadreptuluideacereexecutareasilită,nusemaipoturmăriniciunfeldebunuri.

Prescripţiadreptului laacţiunea ipotecară,nuse suprapunecuprescripţiadreptuluideacereexecutareasilită.


Dinperspectivainterpretăriiistorice,evolutive,instanţasupremăareţinutcă,trebuieobservat că,anterior intrării în vigoareanouluiCodcivil, auexistatdouăprecedente însensulrecunoaşteriilegaleanaturiidetitluexecutoriu,deomanierădesinestătătoare,înfavoareainstrumentuluidegarantare.

Astfel,potrivitart.17dintitlulVI-Regimuljuridicalgaranţiilorrealemobiliare-alLegiinr.99/1999privindunelemăsuripentruaccelerareareformeieconomice17,contractuldegaranţierealăeratitluexecutoriu.Prinurmare,contractulprincareseconstituiagaranţiareală mobiliară, antecesoare a ipotecii mobiliare reglementate prin noul Cod civil, eracalificatexplicitdelegecafiindtitluexecutoriu,fărăniciocondiţionarelegatădenaturadetitluexecutoriuacontractuluidincaresenăşteacreanţaastfelgarantată.

De asemenea, art. 120dinOrdonanţadeurgenţă aGuvernului nr. 99/2006privindinstituţiiledecreditşiadecvareacapitalului18prevedea, într-o formularecareexistaşi ladata intrării în vigoare a noului Cod civil, următoarele: „Contractele de credit, inclusivcontracteledegaranţierealăsaupersonală, încheiatedeo instituţiedecreditconstituietitluriexecutorii“.

Chiardacă, înacestaldoileacaz,textulfacereferirelanaturadetitluexecutoriu, înprimulrând,acontractuluidincaresenaşteobligaţiagarantată,redactareanormeinulasăniciundubiuasupraevaluăriidistincteaexecutorialităţiiinstrumentelordegarantare.

Nuagreămniciacesteargumente,deoareceactelenormativemenţionate,aucaracterspecial,referindu-sestrictlaanumiteinstituţii,fărăaplicabilitategenerală.Ori,dacăluămînconsiderareregulilespecificedeinterpretare,excepţiilesuntdestrictăinterpretare,astfelîncât nu sepot aplica la orice situaţii.Ori, prevederile art. 2431C. civ., au aplicabilitategenerală,nuspecială.

Instanţasupremăaarătatcă,deşiesteadevăratcănaturadetitluexecutoriuacon-tractului de credit ajunge să lipsească de eficienţă recunoaşterea prin lege a funcţieiexecutorii,înmoddistinct,pentrucontracteledegarantareacreditului,textulart.120dinOrdonanţadeurgenţăaGuvernuluinr.99/2006estesimptomaticpentruacceptareadecătrelegiuitoraideiicăuninstrumentdegarantare,depăşindu-şifuncţiaspecifică,poatedevenisingurtemeipentrudeclanşareaexecutăriisilite.

Astfel, ceea cedevine relevantpentruanalizăeste faptul că art. 2.431C. civ. nuarconstituio„premieră“îndreptulnostruprivat,Legeanr.99/1999şiOrdonanţadeurgenţăaGuvernuluinr. 99/2006,prin textele relevanteanteriorevocate,devansând, subacestaspect,actulnormativintratînvigoareladatade1octombrie2011.

Luândînconsideraretotoregulăspecificădeinterpretare,legeaspecialăderogădelacea generală19, în opinia noastră, actele normativemenţionate reprezintă legi speciale,derogatoriişinuseaplicătuturorsituaţiilor,întimpceart.2431C.civ.,esteuntextgeneralşiseaplicătuturorsituaţiilor,înafarădeceleexpresexceptate.Ori,nusepoateextindeo

17 Legea nr. 99/1999 privind unelemăsuri pentru accelerarea reformei economice, a fost publicată în

MonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.236din27mai1999,cumodificărileșicompletărileulterioare.18OrdonanțadeurgențăaGuvernuluinr.99/2006privindinstituțiiledecreditșiadecvareacapitalului,a

fostpublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.1027din27decembrie2006,cumodificărileșicom-pletărileulterioare.

19M.Mureșan,Dreptcivil.Parteagenerală,EdituraCordialLex,Cluj-Napoca,1996,p.51.


prevederespecială,latoatecelegenerale.Apoi,totluândînconsiderareoregulădeinter-pretarespecifică,legeageneralănouănuderogădelaceaspecială,maiveche,dacălegeanuospuneexpres20.

Instanţa supremă a reţinut că, în ceea ce priveşte independenţa şi întinderea carac-terului executoriu al contractului de ipotecă în noua reglementare, raportat la caracterulaccesoriual ipotecii, rezultăcă,deşi, înprincipiu, ipotecaesteanalizatăcaunaccesoriualunuiraportobligaţionalprincipal,caracterulaccesoriualipoteciinecesităanumitenuanţări.

Astfel, noua reglementare conferă principiului accesorium sequitur principale unanumitcaracterderelativitate,cerezultădinfaptulcă ipotecapoatefi transferată inde-pendentdecreanţaprincipală,conformart.2.358C.civ.,iarrangulacesteiapoateficedatalteiipoteci,însensulart.2.427C.civ.Prinurmare,legăturadintreipotecăşicreanţănumaiesteunaindestructibilă,ci,maidegrabă,unadecircumstanţă.

Sub un alt aspect, această autonomizare a ipotecii se justifică prin aceea că existăelemente de determinare a creanţei principale incluse în chiar contractul de ipotecă,conformart.2.372alin.(1)C.civ.Astfel,art.2.372C.civ.,carereglementeazăconţinutulcontractului de ipotecă, stabileşte în alin. (1) că „ipoteca convenţionalănueste valabilădecât dacă suma pentru care este constituită se poate determina în mod rezonabil întemeiul actului de ipotecă. Sub sancţiunea nulităţii, contractul de ipotecă trebuie săidentificeconstituitorulşicreditorulipotecar,săaratecauzaobligaţieigarantateşisăfacăo descriere suficient de precisă a bunului ipotecat“ [(alin. 2)], impunându-se cerinţa cabunulsăfiedeterminatsaucelpuţindeterminabil.Acesteelementecareţindedescriereacreanţeiprincipaletrebuieprivitecaindicaţiidetrimiterepentruverificareacondiţiilordinart.2.430C.civ.

Felul încareestereglementată ipoteca,considerămcănudeterminăautonomia,pecare o consideră instanţa supremă. Din prevederile citate, reies doar condiţiile pentruconstituireaipotecii,iarnuautonomizareaipotecii.

Instanţasupremăareţinutcă,dininterpretareaart.2.372C.civ.sedegajăprincipiulspecializăriiipotecii,subaspectuldeterminăriisumeipentrucareaceastaafostconstituită,apărţilor,acauzeiceadeterminatinstituireasa,însensuldeactsaufaptjuridic,caizvoralobligaţiei garantate, precum şi în ceea ce priveşte descrierea bunului sau a bunuriloripotecate, necesitatea acestei specializări fiind determinată de asigurarea securităţii şistabilităţii circuitului civil înmateriagaranţiilor,printr-o informare corectă şi completăaterţilor în ceea ce priveşte garanţia ipotecară.Maimult, descrierea bunurilor ipotecateserveşte şi la proporţionarea garanţiei cu creanţa garantată, permiţând creditorului săaleagă,încazdeneplată,cebunurivorputeafiexecutateoridebitoruluisăridiceanumiteexcepţii,evitându-seastfelourmărireinoportunăatuturorbunuriloripotecate,învirtuteaprincipiuluiindivizibilităţiiipotecii.

Apoi, încontextul interogativfixatde încheiereadetrimiterenu interesează ipotecaprivită ca drept real de garanţie şi al cărui caracter accesoriu derivă înmod expres dintextul de lege, conform art. 2.344 teza I C. civ. Prin urmare, trebuie discutat despre

20Ibidem.


caracterulaccesoriualcontractuluideipotecă,caracteruldetitluexecutoriufiindasociatcucontractuldeipotecă,însensulart.2.431C.civ.

În acelaşi sens, noua reglementare aducemutaţii considerabile în ceea ce priveşteaccesorialitatea ipotecii. Astfel, la nivelul dreptului real, ipotecapoate fi cesionată inde-pendentdecreanţaprincipală,conformart.2.358C.civ.,poateficonstituită(înmodvalabil)pentru a garanta o creanţă încă nenăscută (viitoare sau eventuală), conform art. 2.370C.civ.,saudeîntinderevariabilă, însensulart.2.371alin.(1)C.civ.,şipoatesupravieţuistingerii obligaţiei principale, în sensul art. 2.428 alin. (3) C. civ. În plus, la nivelul con-tractului de ipotecă, acesta poate conţine clauze care să aducă modificări creanţeigarantate, fieprinreducereacuantumuluiacesteia(art.2.375,art.2.405C.civ.), fieprinaccelerareascadenţei (art.2.396C.civ.).Aşadar, raportuldintrecontractulde ipotecăşicreanţagarantatănuesteunsimpluraportdelaaccesoriucătreprincipal,subordonareanefiindnetă,ciimplicândointerdependenţă.

În opinia noastră, instanţa supremă pentru a ajunge la soluţia adoptată, a căutatargumenteforţate,deoareceuncontractaccesoriu,nupoateaveagradedecomparaţie,fiindmaipuţinsaumaimult„accesoriu”.

Deasemenea, instanţa supremă,aarătată că, în consecinţă, caracterul accesoriualipotecii imobiliarenupoateanulasau limitasubstanţialcaracterulexecutoriualcontrac-tuluideipotecă,înmăsuraîncarenuexistăniciodispoziţielegalăsaujustificaredeordininterpretativ. În acest sens, se poate aprecia că legiuitorul însuşi a considerat necesarăextinderea „beneficiului de titlu executoriu pentru orice contract de ipotecă, luând înconsideraremodalitateaspecificădeexecutareaacesteigaranţiireale“,pentrucaipotecilesăpoatăfiexecutaterapid,înmoddirect.

Apreciereainstanţeisupreme,înopinianoastră,esteexagerată,deoarecereprezintăopresupunere,formularea„sepoateaprecia”,nuesteocertitudine,iarconcluzialacareajunge,esteceacaresăconveargăspresoluţiapecareaadoptat-o.

Înceeacepriveşteîncuviinţareaexecutăriisilite,instanţasupremăareţinutcă,existămaimulte condiţii care trebuie îndeplinitepentruaputea trece laexecutareaunui titluexecutoriu,acăruiexistenţăconstituieîntotdeaunapremisaexecutării.

Potrivit art. 663 alin. (1) C. proc. civ., executarea silită nu se poate face decât dacăcreanţaestecertă,lichidăşiexigibilă.

Înacestcontext,instanţasupremăaarătatcumsunttratateacestecerinţealecreanţeiîn noua reglementare, punctându-se, în mod expres, inserţiile acestor cerinţe în creanţaipotecară.

Înconformitatecuart.663alin.(2)C.proc.civ.,creanţaestecertăcândexistenţaeineîndoielnicărezultădinînsuşititlulexecutoriu.

Caracterulcertalcreanţeiare,deci,învederemoduldedescriereaobligaţieigaran-tatedincontractulde ipotecă.Având învederedispoziţiilespecialedinaceastămaterie,art.2.372alin.(1)C.civ.,estesuficientcaprincontractuldeipotecăsăseofereelementelepebazacărorasepoatedeterminasumaobligaţieigarantate,nemaifiindnecesarădeter-minarea sa exactă (exclusiv) în textul contractului de ipotecă. De altfel, certitudineacreanţeinudepindedeîntindereaacesteia,careesteochestiunedelichiditate,cidoarde


existenţaei.Înacestcontext,limitărileadusedenouareglementaredefiniţieicaracteruluicertalcreanţeitrebuieraportatelaacestaspect.Altfelspus,dacăîncontractuldeipotecă-titluexecutoriuestemenţionatăocreanţăactuală,chiardacănuesteexplicitatcuantumulacesteia, cerinţa certitudinii impusă de art. 2.430 C. civ., prin prisma art. 663 alin. (2)C.proc.civ.,esteîndeplinită.Doarocreanţăcondiţionată,viitoaresaueventuală,potrivitart. 2.370 C. civ., poate „pica“ testul certitudinii. În aceste cazuri, însă, de fapt, ipotecaînsăşinuesteeficientă,fiindoipotecăimperfectă,însensulart.2.409alin.(1)C.civ.

Potrivitart.663alin.(3)C.proc.civ.,creanţaestelichidăatuncicândobiectuleiestedeterminatsaucândtitlulexecutoriuconţineelementecarepermitstabilirealui,creanţafiind lichidă în toatecazurile cândcuantumul sauobiectuleiestedeterminat saudeter-minabil.

Înprivinţacaracterului lichidalcreanţei ipotecare,discuţiaestemultsimplificatădefaptulcăo ipotecăseconstituie,prin ipoteză,pentruagarantaexecutareauneiobligaţiipatrimoniale, astfel cum prevede art. 2.323 C. civ. (Acest titlu - titlul XI „Privilegiile şigaranţiilereale“-reglementeazăprivilegiile,precumşigaranţiilerealedestinatesăasigureîndeplinireauneiobligaţiipatrimoniale.)Devremeceoriceobligaţiepatrimonialăpoatefiexecutată(silit)prinechivalentulsăuvaloric,conformart.1.530C.civ.,rezultăcăobligaţiaipotecarăvafimereulichidă.

Înplus,determinareacuantumuluiexactalcreanţeiipotecaresepoatefaceutilizândelementele prevăzute în titlul executoriu (contractul de ipotecă), conform cerinţeicuprinse înart.2.372alin.(1)C.civ.Deremarcatcădispoziţiileart.663alin.(3)C.proc.civ.,numailimiteazăutilizareatitluluiexecutoriu.Tezafinalăatextuluidelegepermitecatitlulexecutoriusăoferedoar„elementelecarepermitstabilireaobiectuluicreanţei“,ceeaceesteînperfectăconsonanţăcudispoziţiileart.2.372alin.(1)C.civ.Prinurmare,dacămecanismuldedeterminareacuantumuluicreanţeigarantateseregăseşte încontractuldeipotecă(titluexecutoriu),alteelementepotfipreluatedinalteînscrisuricarenutrebuiesăfie,înmodnecesar,titluriexecutorii.

Înconformitatecuart.663alin.(4)C.proc.civ.,creanţaesteexigibilădacăobligaţiadebitoruluiesteajunsă lascadenţăsauacestaestedecăzutdinbeneficiul termenuluideplată.

Înceeacepriveştecaracterulexigibil,scadenţacreanţeiprincipalepoatefiinfluenţatăînmoddirectde respectareaobligaţiilorderivânddin contractulde ipotecă.Astfel, deşiregula în materia scadenţei obligaţiilor este caracterul instantaneu al acestei scadenţe,conformart.1.495alin.(1)C.civ.,domeniulipoteciieste,deregulă,celalcreditului,adicăaloperaţiunilorcarepresupun(celpuţin)„oobligaţiedeplată,cutermen,auneisumedebanioriaaltorbunuridegen“,însensulart.2.167C.civ.

Considerăm că, modul în care Codul de procedură civilă, reglementează caracterelecreanţei,pentruaputeafipusăînexecutare,estelămuritorşinuestesubiectdedisensiuni.

Instanţa supremă a arătat că, analiza condiţiilor substanţiale ale executării silite nupoatefidesprinsădedreptulasupracreanţeigarantate.Evident,avândînvederecaracterulaccesoriu al dreptului de ipotecă, debitorul va putea invoca pe calea contestaţiei laexecutare, în condiţiile art. 713 alin. (2) C. proc. civ., apărări care să vizeze valabilitatea


actuluidincareizvorăştedreptuldecreanţăgarantat,deoarecenoţiuneade„dreptcuprinsîntitlulexecutoriu“trebuieînţeleasăînlogicainternăadispoziţiilorprivindexecutareasilităcareferindu-seşi ladreptuldecreanţăgarantatcu ipotecă.Deasemenea,celurmăritsepoate apăra invocând stingerea obligaţiei principale garantate, cu atât mai mult cu câtaceastareprezintăşiuncazdestingereaipotecii,conformart.2.428alin.(2)lit.a)C.civ.

Arătămcăînopinianoastră,remediulcontestaţieilaexecutare,chiardacăesteeficient,estemaiuşorsă„previi,decâtsăvindeci”,astfelîncât,tocmaidatorităcaracteruluiacce-soriu al ipotecii, nu ar trebui să se ajungă la executare silită, dacă contractul în temeiulcăruias-aconstituitipoteca,nureprezintăelînsuşi,titluexecutoriu.

Instanţasupremăareţinutcă, înceeacepriveştecondiţiilelegalespecificepentruaputea trece laexecutarea silităa contractuluide ipotecă, textul art.2.431C. civ., indicădouă condiţii formale: acesta să fi fost „valabil încheiat“, respectiv calificarea ca titluexecutoriusăfiefăcută„încondiţiilelegii“.

Cât priveşteprima condiţie, un contract de ipotecă este valabil încheiat înmăsura încare respectăatât condiţiilede fond, cât şi pe celede formă stabilitepentruvalabilitateaacestuia.Cerinţaesteoarecumsubînţeleasăpentruoricetitluexecutoriudenaturăcontrac-tuală:doaruncontractvalabilîncheiatproduceefecte[art.1.270alin.(1)C.civ.],iarposibili-tateapuneriiînexecutareţinedeefectelecontractului[art.1.516alin.(2)pct.1C.civ.].

Condiţiiledefondpentruvalabilitateacontractuluicuprindcondiţiilegeneraleaplica-bileoricăruicontract[art.1.179alin.(1)C.civ.],precumşicondiţiilespecificemenţionatedelegepentruacestcontractspecial(art.2.372dinC.civ.).

Condiţiiledeformăimpusedelegepentruvalabilitateacontractuluideipotecădiferăînfuncţiedetipologiaipotecii:poatefivorbadespreformaautenticănotarialăsauformascrisăadvaliditatem. În legăturacucondiţiilede formătrebuieprecizatcăorice titluexecutoriunecesităexistenţaunuiînscris(„titlul“).Dupăcumsepoateobserva,toateipostazeleîncaresepoateprezentauncontractdeipotecăimplicaformascrisă(advaliditatem).

Adouacondiţie formală impusădeart.2.431C.civ. impuneca ipotecasă fieconsi-deratătitluexecutoriudoar„încondiţiilelegii“.Faţădegeneralitateaprincipiuluilegalităţiititluluiexecutoriu,aceastăprecizareparesuperfluă. Înoricecaz,eanu implicămaimultdecâtceeacespune.Nusepoateconsideradinaceastăformularecăs-arfaceotrimiterelaoaltănormădecompletarecaresăconţinăprecizărisuplimentare.Deexemplu,nupoatefi vorbadespreo trimitere lanoua formăaart. 641C.proc. civ. carear lega caracterulexecutoriu de îndeplinirea formalităţilor de publicitate. Acestea din urmă au un alt rol:realizarea opozabilităţii faţă de terţi. Or, forţa executorie derivă din forţa obligatorie acontractului,iarnudinopozabilitateaacestuia.Încontextulacţiuniiipotecare,opozabilitateaipoteciipoateinfluenţaexecutorialitateasadoarînipotezeleîncarebunulipotecatnuse(mai)aflălaconstituitoruloriginar.Înplus,onormăspecială(art.2.431C.civ.)nupoatesăfacă o referire expresă la o norma generală (art. 641C. proc. civ.), de vreme ce normaspecialăderogădelaceagenerală,iarnuinvers.

Înschimb,referirealacondiţiilelegiirămânevalabilăînceeacepriveşteproceduradeurmat în cazulpunerii înexecutare.Astfel,pentru începereaexecutăriiunui contractdeipotecă(prinintermediulproceduriidedreptcomun)vafinecesarăîncuviinţareadecătreinstanţadeexecutare(art.666C.proc.civ.).


Înopinianoastră,tocmai,respectareaprincipiuluilegalităţiiexecutăriisilite,seopuneexecutăriisiliteaunuicontractdeipotecă,independentdecaracteruldetitluexecutoriusaunu,acontractuluiîntemeiulcăruiaafostconstituit.

Instanţa supremă, a arătat că, cerinţele formale din art. 2.431 C. civ., nu adaugăveritabilelimităricaracteruluidetitluexecutoriualcontractuluideipotecă,cidoarasigurărespectareaprincipiuluilegalităţiiexecutăriisilite.

Acestarticolare învederedouătipuridecondiţii:una formală -existenţaunui titluexecutoriu,carese referă lachiarcontractulde ipotecăşi treide fond,carese referă lacalităţilecreanţei.

Or, existenţa creanţei este mereu menţionată în contractul de ipotecă şi poate fideterminată în baza criteriilor din acest contract, conformart. 2.372C. civ.; ceea cenuestemereumenţionat este suma, dar acest aspect ţinede lichiditate, conformart. 663alin.(3)C.proc.civ.,carepoateficompletatăşicualteizvoare(tezaaII-a).

Concluzionând,seapreciazăcădateledincontractulde ipotecă(titluexecutoriu)suntsuficientepentruaevalua (şi) criteriilede fonddinarticolul2.430C. civ. Înacest sens s-aconsiderat,îndoctrinarecentă,căarticolul2.431C.civ.preiaşiextindedispoziţiileart.2.430C.civ., înceeacepriveştenoţiuneadetitluexecutoriuaplicabilăşicontractelordeipotecăvalabilîncheiate.

Pentru a putea fi pus în executare, contractul de ipotecă necesită nu numai înde-plinireaunorcondiţiiformale,cişiaunorcondiţiisubstanţiale.Acestecondiţiisubstanţialeauînvederenaturacreanţei,prinprismacaracteruluiaccesoriualipotecii.

Astfel,dinpunctuldevederealnaturiicreanţeiipotecare,aceastatrebuiesăfiecertă,lichidă şi exigibilă (art. 2.430 C. civ.). Verificarea îndeplinirii acestor cerinţe trebuieraportatălaspecificulacţiuniiipotecare,careesteoacţiunereală,însensulcăîndeplinireaacestorcerinţeestelegatădecontractuldeipotecă,alcăruiobiectesteconstituirea/trans-ferulunuidreptreal.Prinurmare,caracterelecreanţeiprincipaletrebuiepriviteprin„lupa“contractuluideipotecă.

În concluzie, câtă vreme în conţinutul contractului de ipotecă, valabil încheiat, segăsesc,înmodconcretsauprinreferire,toateelementeleesenţialepentruapermitepor-nireaexecutăriisilite,acestaesteaptdeafipusînexecutareîntoatecazurile,indiferentdacăobligaţiagarantatăderivădintr-untitluexecutoriusaunu.

Înopinianoastră,dimpotrivă,nuestedelocindiferent,dacăobligaţiagarantatăderivăsaunudintr-untitluexecutoriu.Caracterulaccesoriualcontractuluideipotecă,nupoatefiînlăturat.

Instanţasupremăaarătatcă,analizândraţiunilepentrucarearfinecesarădublareacaracteruluiexecutoriualcontractuluideipotecă,dinperspectivaproporţionalităţiiacesteimăsuri,astfelcumrezultăaceastadinjurisprudenţaCurţiiEuropeneaDrepturilorOmuluiînmateriagarantăriidreptului launprocesechitabil reglementatdeart.6alConvenţieiEuropeneaDrepturilorOmului, instanţa învestităcudezlegareaprezentei chestiunipre-alabileareţinuturmătoarele:

PreluândjurisprudenţaCurţiiEuropene,noulCoddeprocedurăcivilăstabileşte,înart.6alin.(2),cădispoziţiilealin.(1)alaceluiaşiarticolprivitoareladreptullaunprocesechita-


bil, în termen optim şi previzibil, se aplică în mod corespunzător şi executării silite; înacelaşi sens, jurisprudenţaCurţii înmateriaexecutării siliteesteconstantă înastabili căexecutarea unei hotărâri judecătoreşti trebuie privită ca parte integrantă a procesuluiechitabil,garantatdeart.6alConvenţieiEuropeneaDrepturilorOmului.Înacestcontext,obligaţiapozitivăastatuluiestedeaasiguraexecutareaînmodpromptşiefectivahotă-rârilorjudecătoreştişiaaltortitluriexecutoriirecunoscutedelege.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului aminteşte că dreptul la executarea uneihotărârijudecătoreştiesteunuldintreaspecteledreptuluideacceslajustiţie(asevedeaCauzaHornsbyîmpotrivaGreciei,Hotărâreadin19martie1997,paragraful40).Înacelaşisens, Curtea consideră că dreptul de acces la justiţie nu este absolut (cauzele GolderîmpotrivaRegatuluiUnitalMariiBritanii şi IrlandeideNord,Hotărâreadin21 februarie1975,paragraful36;WaiteşiKennedyîmpotrivaGermaniei[MC]),acestareclamândprinchiar natura sa o reglementare din partea statului. Statele contractante se bucură înaceastămateriedeooarecaremarjădeapreciere.Totuşi, estedecompetenţaCurţii săstatuezeînultimăinstanţăasuprarespectăriicerinţelorConvenţiei;astfel,vatrebuisăseconvingă de faptul că limitele impuse nu restrâng accesul oferit individului într-o ase-meneamanieră încâtsăaducăatingere înseşisubstanţeidreptului.Oasemenea limitarenuesteconformăcuart.6paragraful1dinConvenţiedecâtînmăsuraîncarevizeazăunscop legitimşiexistăunraportrezonabildeproporţionalitate întremijloaceleutilizateşiscopulurmărit.Dacălimitareaestecompatibilăcuacesteprincipii,art.6paragraful1nueste încălcat (CauzaPrinţulHansAdamIIalLiechtensteinului împotrivaGermaniei [MC],hotărâreadin12iulie2001,paragraful44;CauzaSabinPopescucontraRomâniei,hotărâ-readin2martie2004,paragraful66).

Fărăîndoială,căetapaexecutăriisiliteesteimportantăşitrebuierealizatăcuceleritate,însă,tocmaiînvirtutearespectăriiprincipiuluilegalităţii,considerămcăuncontractacce-soriu,caceldeipotecă,săpoatăfiexecutatdoardacăcontractulîntemeiulcăruiaafostconstituităipoteca,reprezintătitluexecutoriu.

Instanţa supremă a mai reţinut că, pe tărâmul proporţionalităţii măsurii nu ar firezonabil să i se pretindă creditorului aflat în posesia unui titlu executoriu, în cauză uncontractdeipotecă,săîşiconstituieunalttitluexecutoriupentrurealizareauneicreanţecerte,lichideşiexigibile.Înacestsens,regulaestecădacăreclamantul(înprezentullitigiu,creditorul)dispunedemaimulte căide recurspotenţial efective, în sensulautonomcon-sacratdeConvenţiepentrunoţiuneaderecursefectiv,acestaareobligaţiadeaoutilizadoarpeaceeaconsideratăceamaiadecvatăsatisfaceriicreanţeisale.

Mai mult, pe terenul executării silite, chiar şi între particulari, deci în raportul peorizontală, se apreciază că subzistă regula impusăde instanţa de contencios european adrepturiloromuluicastatulsăsedotezecuunarsenalsuficient,inclusivlanivellegislativ,pentruafaceposibilăexecutareaîntr-untermenrezonabilauneihotărârijudecătoreştisaua altui înscris căruia legea îi atribuie caracterul de titlu executoriu. În acelaşi sens, regle-mentareaînfavoareacreditoruluiaunorgaranţiirealesaupersonaleesteasiguratăpentrucatitularulcreanţeisăaibăladispoziţieanumitefacilităţipentrusatisfacereadreptuluisău.

Înopiniainstanţeisupreme,nus-arputeaexplicaaltfelcarearputeafiraţiunilelegiui-


toruluipentruadoptareadispoziţiilorart.2.431C.civ.,dacă,prinrespingereauneicereride executare silită a unui contract de ipotecă valabil încheiat, în absenţa unui alt titluexecutoriucaresăconstateocreanţăcertă,lichidăşiexigibilă,aceastădispoziţie,instituităînfavoareacreditoruluiarrămânefărăsubstanţă.Înacestcontextseapreciazăcăseaplicăpe deplin principiul interpretării unui text legal în sensul în care acesta poate produceefecte juridice, nu în acela în care ar rămâne fără efect legal (actus interpretandus estpotiusutvaleatquamutpereat).

Esteadevăratcă,principiulenunţatseaplicăcaregulăspecificădeinterpretare,însă,înopinianoastră,prevederilelegaletrebuieinterpretateuneleîncorelaţiecualteleşinudoar,izolat,fărălegăturăîntreacestea.Întrecontractuldeipotecăşicelîntemeiulcăruiaafostconstituit,existăolegăturădeinterdependenţă,desubordonare,carenusepoateelimina,purşisimplu,doarpentrucăserecunoaştecontractuluide ipotecă,caracterdetitluexecutoriu.

Contractuldeipotecă,nupoatefiinţaînmodindependent,fărăuncontractprincipal,pecaresăîlînsoţească,înfuncţiasa,degaranţeireală.

Instanţasupremă,aajuns laconcluziacăart.2.431C.civ. instituie înmod indepen-dent caracterul de titlu executoriu contractului de ipotecă, iar acest caracter nu estecondiţionatdefaptulcăşicreanţagarantatăprincontractuldeipotecă,sărezultedintr-unînscriscaresăconstituie,potrivitdispoziţiilorlegale,titluexecutoriu,ceeaceestenecesarafiverificatfiindcaracterulcert,lichidşiexigibilalacesteicreanţe.

Dimpotrivă,arătămcăpentrudeclanşareaproceduriideexecutareaipotecii,trebuieîndeplinitecumulativdouăcondiţii,respectiv:creditorulsăfieînposesiaunuititluexecu-toriuşisăjustificeocreanţăcertă,lichidăşiexigibilă.Neîndeplinireauneiadintrecerinţe,atragenelegalitatedeclanşăriiexecutăriiipoteciiînastfeldecondiţii21.

Ori,înopinianoastră,înabsenţacaracteruluiindependentalcontractuluideipotecă,acestanupoatefiexecutatsilit.

Pentruconsiderentelemenţionate,întemeiulart.521cureferirelaart.519C.proc.civ., instanţasupremăaadmissesizareaformulatădeTribunalulBucureşti-SecţiaaIV-acivilăprivindpronunţareauneihotărâriprealabileşi,înconsecinţăastabilitcăîninterpre-tareadispoziţiilorart.2.431C.civ.raportatlaart.632C.proc.civ.esteposibilăexecutareasilităauneicreanţegarantateprintr-uncontractdeipotecăvalabilîncheiat,ceconstituietitlu executoriu, chiar dacă dreptul de creanţă însuşi nu este constatat printr-un înscriscaresăconstituie,potrivitdispoziţiilorlegale,titluexecutoriu.

13.Concluzii

Înopinianoastră, punctul de vedere corect, este cel al primei instanţe, JudecătoriaSectorului6Bucureşti,carearespinscerereadeîncuviinţareaexecutăriisilite,reţinândcă,din interpretareaart.632C.proc.civ. şiart.2.430-2.431C.civ.,caracterulexecutoriual

21 E. Oprina, înNoul Cod civil. Comentarii, doctrină și jurisprudență, vol. II. Art. 1650-3664 (colectiv),

EdituraHamangiu,București,2012,p.832.


ipotecii este condiţionat de existenţa unui titlu executoriu în ceea ce priveşte creanţagarantată,caretrebuiesăfiecertă,lichidăşiexigibilă.

Astfel,cumamargumentat,contractulde ipotecănupoatefiprivit independentdecontractulîntemeiulcăruiaafostconstituit,astfelîncâttrebuiesăseapliceregulapotrivitcăreia accesoriul urmează soartaprincipalului.Atât timp cât, contractul principal nuarecaracterdetitluexecutoriu,nicicontractulaccesoriunuvaputeafiexecutatsilit.


Câteva observaþ i i cu privire la regimul juridic al clauzelor considerate de lege nescrise

Some remarks on the legal status

of the clauses considered unwritten by law

Lect.univ.dr.FlorinaPopa*UniversitateadeVestdinTimişoara

FacultateadeDrept

Abstract

Clauses deemed unwritten is a sui generis contractual sanction, other than nullity, to provide, in principle, saving contract, which deprives the contractual stipulations effects contrary to mandatory rules and morality, replacing them with applicable legal law. Even if the penalty clauses deemed unwritten legal regime is similar to the partial nullity of the contract rules, its operating mechanism is more flexible, and could take effect without court intervention.

Keywords: clauses deemed unwritten; autonomous sanction; effects

Rezumat

Clauzele considerate de lege nescrise reprezintă o sancţiune contractuală sui generis, diferită de nulitate, menită să asigure, în principiu, salvarea contractului, sancţiune care privează de efecte stipulaţiile contractuale ce contravin normelor imperative şi bunelor moravuri, înlocuindu-le de drept cu dispoziţiile legale aplicabile. Chiar dacă sancţiunea clauzelor considerate nescrise prezintă similitudini de regim juridic cu nulitatea parţială a contractului, mecanismul său de operare este mai flexibil, putându-şi produce efectele şi fără intervenţia instanţei de judecată.

Cuvinte-cheie: clauze considerate de lege nescrise; sancţiune autonomă; efecte

1.Introducere

Din perspectiva sancţiunilor civile1 ce vizează condiţiile de validitate a contractului,

*[email protected] Sancțiunea de drept civil reprezintă orice consecință negativă, prestabilită prin lege sau prin convenția

părților,pecare,încadrulunuiraportjuridicdeconstrângere(efectivăsaupotențială),lacerereaceluiinteresat,trebuiesăosuporte,înpersoanasa,înpatrimoniulsăuoriînmanifestărilesalejuridiceobiectualizate,subiectuldedreptcivilcare,cusaufărăvinovăție,asăvârșitun fapt juridicsaua încheiatunact juridic,contrare–prineleînselesauprinurmărilelor–legiicivile,ordiniisocial–politice,economiceșijuridiceoriregulilordeconviețuiresocialăspecificedomeniuluiraporturilorjuridicecivile-asevedea:D.Chirică,M.Mureșan,Contribuțiilastudiulconceptuluidesancțiunecivilă,în„Studiidedreptprivat”,EdituraUniversulJuridic,București,2010,pag.101.


art.1246alin.1CodCivildispunecă„oricecontractîncheiatcuîncălcareacondiţiilorcerutedelegepentruîncheiereasavalabilăestesupusnulităţii,dacăprinlegenuseprevedeoaltăsancţiune(s.n.)”.Dinanalizaacestordispoziţiilegalesepoatedesprindeconcluziacănulitateaîşipăstreazăstatutuldesancţiunetradiţionalăînmateriaîncălcăriicondiţiilordevaliditate a contractului, însă, totodată, şi aceea că legiuitorul a intenţionat să creezepremiseleuneidiversificăriasfereisancţiunilor înaceastămaterie, întrucâtnormacitatăprevede că sancţiunea nulităţii se va aplica în condiţiile precizate doar dacă legea nuinstituieoaltăsancţiune.

UnadintresancţiunilepecarenoulCodcivil le-a importatdin legislaţiastrăină2esteceaaclauzeiconsideratenescrise,desprecare legiuitorul facevorbire înmaimultearti-cole3,fărăînsăaodefini,respectivfărăa-iconfiguraînmodexpresregimuljuridic.

NoulCodcivilincludeclauzeleconsideratenescriseînpeisajulsancţiunilorcontractualeprin raportare la instituţia nulităţii4. Astfel, conformart. 1255dinnoul CodCivil„clauzelecontrarelegii,ordiniipublicesaubunelormoravurişicarenusuntconsideratenescrise(s.n.)atragnulitateacontractului în întregulsăunumaidacăsunt,prinnatura lor,esenţialesaudacă,înlipsaacestora,contractulnus-arfiîncheiat.Încazulîncarecontractulestemenţinutînparte,clauzelenulesuntînlocuitededreptcudispoziţiilelegaleaplicabile.Dispoziţiilealin.2seaplicăînmodcorespunzătorşiclauzelorcarecontravinunordispoziţiilegaleimperativeşisuntconsideratedelegenescrise.”(s.n.)

Lipsauneidefiniţii legale,respectivabsenţaunuiregimjuridicconfigurat înmodne-echivoc de legiuitor, au constituit o provocare pentru doctrină5, care a rămas ţinută să

2Asevedea:art.2402dinCodulcivildinQuebec,și,respectiv,art.900dinCodulcivilbelgian,precumșidispozițiileart.1153și1231aleaceluiașiactnormativ.Deasemenea,instituțiaclauzelorreputatenescriseestereglementatăînart.483,995,1002,1006și1104dinCodulcivilelvețian.

3 Aplicații ale clauzelor considerate nescrise se regăsesc în toatemateriile dreptului civil, însă ceamaimare parte sunt incidente în domeniu obligațiilor și contractelor. Pentru o enunțare aproape exhaustivă aacestora,asevedea:G.Boroi,C.A.Anghelescu,Cursdedreptcivil,EdituraHamangiu,București,2012,pag.247–248.Pedealtăparte,estederemarcatcăaplicațiialeclauzeiconsideratenescriseîntâlnimșiînCoduldeprocedurăcivilă.Spreexemplu,art.115alin.2NCPCprevedecă:”Alegereacompetențeiprinconvențieesteconsideratăcanescrisădacăafostfăcutăînaintedenaștereadreptuluiladespăgubire.”Consecințaconstatăriicaracteruluinescrisalclauzeidealegereacompetențeivafiineficientă,asiguratulavândopțiuneadeaadresacerereaprivitoareladespăgubirioricăreiadintreinstanțeleprevăzutelaart.115alin.1,respectiv:instanțaînacărei circumscripție seaflă:1.domiciliul sau sediul asiguratului; 2.bunurileasigurate; loculunde s-aprodusrisculasigurat,darșiopțiuneadeaseprevaladeregulagenerală,consacratădeart.107NCPC.

4Cutoatecăaceastăsancțiunenuafostreglementată înCodulcivilde la1864,eaputeafi regăsită înuneleactenormativecucaracterspecial,„contemporane”cuvechiulCodcivil.Astfel,art.4alin.1dinLegea59/1934asupraceculuiprevedeacă„mențiuneadeacceptaretrecutăpececsesocoteștenescrisă”,iarart.7dinaceeașilege,statuacă„oricestipulațiunededobândăînscrisăîncecsesocoteștenescrisă”.Mențiunisimilareseputeauidentificași înart.5dinLegea58/1934,asupracambieișibiletului laordin,careprevedeacă„cifradobânziivatrebuisăfiearătatăîncambie;înlipsaacesteiarătări,stipulațiasesocoteștenescrisă.”Înceeacepriveștelegislațiamairecentă,sancțiuneaclauzelorreputatenescriseafost„antamată”prindispozițiileart.6dinLegea193/2000,privindclauzeleabuzivedincontractele încheiate întrecomercianțișiconsumatori,carestipulează că acele clauze abuzive care sunt cuprinse în contract și au fost constatate fie personal, fie prinintermediulorganelorabilitateprinlegenuvorproduceefecte(s.n.)asupraconsumatorului,iarcontractulsevaderulaîncontinuare,cuacordulconsumatorului,numaidacădupăeliminareaacestoramaipoatecontinua.

5Înacestsens,s-aspuschiarcă„reglementândaceastănoutate,Codulcivilnuaratăînmodexpres,careestesancțiuneaaplicabilăunorasemeneaclauzesaudacăînsășiexpresia„consideratănescrisă”reprezintăosancțiuneautonomă”-asevedea:P.Filip,Nulitateaactuluijuridiccivilprinprismainteresuluiocrotit,Editura


răspundă următoarelor întrebări: cum identificăm clauzele considerate nescrise?; estesancţiuneaclauzeinescriseunaautonomă?;şi, încazulunuirăspunsafirmativ,careesteregimuljuridicalacesteisancţiuni?6

2.Regimuljuridicalclauzelorconsideratenescrise

Înaintedeadefini instituţia ce faceobiectulprezentului studiu, trebuie făcutăopre-cizareterminologică:expresia„clauzeconsideratenescrise”nudesemneazăoclauzăsauunact juridic inexistent,„ciestedoaro figurădestil, vrândsă sublinieze ideeacă respectivaclauzănupoateproducevreoconsecinţă”7.

Înîncercareadeadefiniclauzelereputatenescrise,înliteraturajuridicăs-auexprimatmaimulteopinii.Astfel,autorulM.Nicolaeconsiderăcă„clauzeleconsideratenescrisenusuntneapăratşi înmod inevitabilclauze ilicitenule (i.e. lovitedenulitateabsolută),ci şiclauzeilicitesancţionatecunulitatearelativă,însănuprinacţiuneaînanulare,cicuonulitaterelativăcareopereazădeplindrept”.8 Într–oaltăopinie,clauzeleconsideratede legeca

Hamangiu,București,2016,pag.82.

6 Adițional acestor întrebări, autoarea C.T. Ungureanu se întreabă și care este raportul dintre clauzeleconsideratenescriseșiclauzelenule,precumșicareesteconsecințaeliminăriidincontractaclauzelorconsideratenescrise și a clauzelor nule – a se vedea: C.T. Ungureanu, Clauzele considerate de noul Cod civil ca nescrisereprezintăo sancțiuneautonomă?, în revista„Dreptul” nr. 10/2013,pag. 50; cuprivire la aceste aspecte, a sevedeașiM.Nicolae,NulitateaparțialășiclauzeleconsideratenescriseînluminaNouluiCodcivil.Aspectededreptmaterialșidrepttranzitoriu,în„Dreptul”,nr.11/2012,pag.11-39;Ș.Diaconescu,Uneleconsiderațiicuprivirelasancțiunea nulității și la noțiunea de clauză nescrisă în reglementarea noului Cod civil, în „StudiaUniversitatisBabesBolyai–Iurisprudentia”,nr.3/2013,pag.126-143.Pentruabordărimairecentealeacesteiteme,asevedea:S.Stoicescu(Pelican),ClauzelenescriseînsistemulCoduluicivil,în„RevistaRomânădeDreptPrivat”,nr.2/2015,pag.193–217șiA.C.Gherghe,Considerațiiasupraclauzeireputatenescrise,în„RevistadeȘtiințeJuridice”,2014,Vol. 25 Issue 2, p.116-126. Acestmaterial este accesibil și pe platforma „Juridice.ro”, la adresa: https://www.juridice.ro/356984/consideratii-asupra-clauzei-reputate-nescrise.html

7Asevedea:P.Vasilescu,Dreptcivil.Obligații(Edițiaa2–arevizuită),EdituraHamangiu,București,2017,pag. 438, care afirmă că actualul Cod civil „abuzează de locuțiunea (demodată) clauză nescrisă.” În ceea ceprivește reperele terminologice, și autorul Ș.Diaconescu consideră căo clauzănescrisănu reprezintăo clauzăinexistentă sau care să poată fi total ignorată, câtă vreme, potrivit art. 1402 NCC, poate atrage aneantizareaîntreguluicontract,atuncicândarecaracteresențial–Ș.Diaconescu,op.cit.,pag.135.Cuprivirelaacestaspect,autoareaC.T.Ungureanuapreciazăcăexpresia„clauzăconsideratănescrisă”reprezintăoficțiunejuridică,carenuechivalează cunegareaexistențeimaterialea clauzei,desemneazăprivareaacesteiade forțăobligatorie–C.T.Ungureanu,op.cit.,pag.60.Însensulcăacesteclauzenuafecteazăcontractul,„putândfipurșisimpluignorate,aplicându-seprevedereadelaart.1255alin.3Codcivil”,asevedea:S.Neculaescu,IzvoareleobligațiilorînCodulcivil,art.1164–1395.Analizăcriticășicomparativăanoilortextenormative,EdituraC.H.Beck,București,2013,pag. 338. În același sens, autorulM.Nicolae, afirmă că „clauzele considerate nescrise nu sunt altceva decât ovarietateaclauzelor(convențiilor)iliciteaccesorii,nuledeplindrept”,șiafirmăcăînniciuncaznune-amafla„înfațauneisancțiunispecifice,autonome,denumităinexistență.”-M.Nicolae,op.cit.,pag.32.

8M.Nicolae,op.cit.,pag.39.Însensulcăunadintreipotezeleîncareavemde-afacecunulitateaparțialăestetocmai ipotezaclauzelornescriseasevedeași:G.Tița–Nicolescu,Contractuldeadeziuneșicontractulîncheiat cu consumatorii. Clauzele externe și clauzele neuzuale. Clauzele nescrise, în „Universul juridic”nr.2/2018,pag.30.Deasemenea,înacelașisensasevedeași:G.Boroi,C.A.Anghelescu,op.cit.,pag.247–248,undesesusținecă„(...)clauzelenescrisepotfiprivitecanulitățiabsoluteșiparțialecare,însă,opereazădedrept.”,respectiv:C.Zamșa,Comentariulaart.1204-1288NCC,în„NoulCodcivil.Comentariupearticole.Art.1-2664”,EdituraC.H.Beck,București,2012,coordonatori:Fl.A.Baias,E.Chelaru,R.Constantinovici,I.Macovei,pag.1315;G.Răducan,Comentarii,doctrinășijurisprudență(laart.1146-1265),în„NoulCodcivil.Comentarii,


nescrise sunt „clauzele încheiate prin încălcarea unor norme imperative sau a bunelormoravuricare,prinînsuşiconţinutullorşiindependentdevoinţaşiinteresulpărţilor,suntlipsitedeorice forţăobligatorie”9. În fine,potrivituneialteopinii,exprimatemairecent,suntem în prezenţa unei astfel de clauze „(…) atunci când o stipulaţie contractualăautonomă, neesenţială prin natura ei sau potrivit voinţei părţilor (căci contractul s-a fiîncheiatchiar înabsenţaei),contravineuneinormelegale imperativeşieste înlocuitădedreptcudispoziţiilelegaleaplicabile”10.

În opinianoastră, clauzele consideratede legenescrise reprezintăo sancţiune con-tractualăsuigeneris,diferitădenulitate,menităsăasigure,înprincipiu,salvareacontrac-tului,carepriveazădeefectestipulaţiilecontractualececontravinnormelorimperativeşibunelormoravuri,înlocuindu-lededreptcudispoziţiilelegaleaplicabile.

În ceea ce ne priveşte, considerăm că, din interpretareaper a contrariodispoziţiileart.1255alin.1NCC, intitulatmarginal „nulitateaparţialăacontractului”11, sepoatedes-prindeconcluziapotrivitcăreiaclauzeleconsideratenescrisereprezintăosancţiunediferitădenulitateatotalăacontractului12,câtăvremedispoziţiilelegaleevocatestatueazăcă,înprincipiu,doarclauzelecontrarelegii,ordiniipublicesaubunelormoravuri„şicarenusuntconsideratenescrise(s.n.)”suntsusceptibilesăatragănulitateacontractului„înîntregulsău”(s.n.)-însăchiarşiceledintâidoarînipotezaîncare„sunt,prinnaturalor,esenţialesaudacă,înlipsaacestora,contractulnus-arfiîncheiat”.Încazcontrar,adicădacăclauzelecontrarelegii,ordiniipublicesaubunelormoravurişicarenusuntconsideratenescrisenusunt,prinnaturalor,esenţiale,saudacă,chiar înabsenţainserării lor încontract,acestatotuşis-arfiîncheiat,contractulvafimenţinutînparte,cuconsecinţaînlocuiriidedrept13

doctrinășijurisprudență”,vol.II,EdituraHamangiu,București,2012,pag.518.

9C.T.Ungureanu,op.cit.,pag.60.10A.C.Gherghe,Considerațiiasupraclauzeireputatenescrise, în„RevistadeȘtiințeJuridice”,2014,Vol.25

Issue2,p.116-126.Acestmaterialesteaccesibil șipeplatforma„Juridice.ro”, laadresa:https://www.juridice.ro/356984/consideratii-asupra-clauzei-reputate-nescrise.html

11Pentruoanalizăacontroversatelordispozițiialeart.1255NCC,asevedea:I.Reghini,CâtevacaracterealenulitățiicontractuluidesprinsedinreglementărileCoduluicivil,în„Dreptul”,nr.4/2013,pag.34–35,undeautorul arată că „(…) înlocuirea clauzelor nule sau nescrise cu dispozițiile legale aplicabile nu are loc întot-deauna, ci doar atunci când există astfel de dispoziții. Așa de exemplu, dacă o clauză este nulă deoarececontravinebunelormoravuri,eavafiînlăturatăfărăaputeafiînlocuităcuodispozițielegală.Înschimb,dacăprintr-o clauză contractuală se stabileșteun termendeprescripție de10 luni, cu toate căar fi fost aplicabiltermenulgeneraldetreiani,esteevidentcăaceaclauzăvafinulăpotrivitprevederiidinart.2515alin.(6)și,caurmare,înlocuităcuprevedereadinart.2517C.civ.,carestabileștetermenulgeneralde3ani”.

12Relativlacaracteruldistinctalcelordouăsancțiunis-aspuscă„(...)faptulcădouăcauzedeineficacitateaclauzelorcontractualesuntprevăzuteînacelașiarticoldinCodșiconduclaacelașiefectnuestedenatură,prinelînsuși,săfacădinceledouăsancțiuniunașiaceeașiinstituțiejuridică,întrucât,dacălegiuitorularfidoritastfel,înprimulrândnule-arficonferitodenumirespecifică(arfiunnonsenscalegeasădenumeascăîndouăfeluridiferiteunașiaceeașisancțiune)și,apoi,nuarfifăcutdiferențaînart.1255întreclauzenuleșiclauzenescrise,inclusivînalin.(2)și(3),încareseprevedeefectulacestora”.-asevedea:A.C.Gherghe,Considerațiiasupraclauzeireputatenescrise,în„RevistadeȘtiințeJuridice”,2014,Vol.25Issue2,p.116-126.Acestmaterialesteaccesibilșipeplat-forma„Juridice.ro”,laadresa:https://www.juridice.ro/356984/consideratii-asupra-clauzei-reputate-nescrise.html

13 Cuprivire la înlocuireadedrept a clauzelor consideratenescrise sau a celor nule cudispozițiile legaleaplicabile, autorul I. Reghini subliniază că „printre altele, aceasta înseamnă: că instanța este obligată să facăaceastăsubstituirefărăaaveanevoiedeacordulpărților;căsubstituireavaoperachiardacăinstanțaaromitesă


aclauzelornulecudispoziţiile legaleaplicabile (art.1255alin.2NCC).Acelaşiefectesteinstituitdelegiuitorşipentruclauzelecaresuntconsideratenescrise,respectivşiacesteavorfiînlocuitededreptcudispoziţiilelegaleaplicabile,întocmaicaşiclauzelenule,potrivitdispoziţiilorart.1255alin.3NCC,coroboratcualin.2alaceluiaşiarticol.Trebuieobservatînsăcă,deşipotrivitart.1255NCC,deregulă incidenţaclauzelorconsideratecanescriseîntr-uncontractnuarputeaatragenulitateatotalăaacestuia,art.1402NCC,potrivitcucare„condiţiaimposibilă,contrarălegiisaubunelormoravuriesteconsideratănescrisă,iardacăesteînsăşicauzacontractului14,atragenulitateaabsolutăaacestuia”(s.n.),instituieoexcepţie înacestsens, justificatăprinaceeacă,prin ipoteză,clauzareputatăcanescrisăarecaracteresenţial,fiind„însăşicauzacontractului”15.

Înpofidaexistenţeiunorsimilitudinideregimjuridic,clauzeleconsideratecanescrisesedeosebescdeclauzelecareatragnulitateaparţialăactului, indiferentdacăestevorbadesprenulitatearelativăsaudesprenulitateaabsolutăaacestuia16.

Comparândnulităţile relativeparţialecuclauzeleconsideratecanescrise,observămcă se aseamănă, în esenţă, prin aceea că ambele sancţiuni îşi au originea în cauze sepreocupedeacestaspect,constatânddoarnulitateaclauzei;căsubstituireaacestorclauzevaoperaretroactiv,dinmomentulîncheieriiactuluijuridic,cueventualeleconsecințecedecurgdeaici”.–I.Reghini,op.cit.,pag.34–35. Pe de altă parte, așa cum judicios s-a observat, există situații în care clauza considerată nescrisă nu estesusceptibilădeafisubstituităprintr-odispozițielegalăcorespunzătoare,cumesteipotezavizatădeart.267alin.2NCC, potrivit cu care „Clauzapenală stipulatăpentru ruperea logodnei este consideratănescrisă”, în acest cazclauzanescrisăfiinddoareliminată,deoareceînlocuireaeinuesteposibilă–C.T.Ungureanu,op.cit.,pag.52.

14Asevedea:C.T.Ungureanu, lucr.cit.,pag.52-53.Autoareasemnaleazășiconfuziapecarelegiuitorulafăcut-o la redactarea art. 1260 NCC, referitor la conversiunea contractului nul, unde, în loc să prevadă cămecanismulconversiuniiopereazăîncazdenulitatetotală,facevorbiredesprenulitateaabsolută.Înacelașisens,într-oaltăopinies-aarătatcă„Uneori, legiuitorul,dindorințadeaficoncis,abandoneazărigoareaexprimăriișifoloseștecuvântulanularepentrusituațiiîncarenulitateaareînmodvădituncaracterabsolut,caîncazulanulăriihotărârii declarative demoarte și al anulării actelor de stare civilă, saupentru situații care privesc și nulitateaabsolută, ca încazulart.39alin. (2)C. civ” -asevedea: I.Reghini,op. cit.,pag.29.Pedealtăparte,ezitarealegiuitoruluidinperspectivadiferențierilorderegimjuridicîntreceledouăsancțiunisereflectășiînart.2075NCC(careînalin2stipuleazăcă„clauzadeneconcurențătrebuieredactatăînscris,subsancțiuneanulitățiiabsolute”,pentrucaînalin.3săprevadăcăoriceextindereasfereiclauzeideconcurențăînafaralimitelorinstituiteînmodexpres „este considerată nescrisă”). Aceeași inconsecvență se remarcă și în alte acte normative unde esteconsacratăaceastăsancțiune,cumestecazulart.641NCPC,potrivitcucare„înscrisurilesubsemnăturăprivatăsunttitluriexecutorii,numaidacăsuntînregistrateînregistrelepublice,încazurileșicondițiileanumeprevăzutedelege.Oriceclauzăsauconvențiecontrarăestenulășiconsideratăastfel(s.n.)nescrisă(...)”.

15S-aspusdespredispozițiileart.1402NCCcă,„legiuitoruloscileazăaici întresancțiuneaclauzeiconsi-deratenescriseșinulitate(pecândarfitrebuitsăprevadădelaînceputsancțiuneanulitățiiparțiale),iarapoiconfundănulitateatotală(carearfitrebuitsăintervinăîncazulîncarecondițiaimposibilă,contrarălegiisaubunelormoravuri,esteînsășicauzacontractului)cunulitateaabsolută”-C.T.Ungureanu,op.cit.,pag.53.

16 Judicios s-a remarcat că, chiar dacă nulitatea are regim juridic diferențiat în funcție de caracterulabsolutsaurelativalacesteia,acțiuneaînnulitatenuartrebuiabordatădistinct„cafiinddouăformeireconci-liabile de acțiune. Chiar dacă nulitatea absolută se constată eventual din oficiu iar nulitatea relativă sepronunță numai la cerere, în realitate nu avem de a face cu o acțiune în constatare propriu zisă, în sensulart.111C.pr.civ(art.35C.pr.civ.nou),cimaidegrabăcuodiferențăsemanticămenităsăsubliniezediferențaderegimjuridicdintreceledouăacțiuni.”–asevedea:Ș.Diaconescu,lucr.cit.,pag.130.Autorulcitatconchidecăarfiincorectă„osoluțiedegenulrespingereauneiacțiuniînnulitatepentrufaptulcănuafostcalificatăcaabsolutăsaurelativăsaurespingereapentrucăafostcalculatăcaoacțiuneînanulare,deșiînopiniainstanțeiar fivorbadeosingurăacțiune,curegimjuridicdiferit înfuncțiedeformadenulitate lacarese încadrează,efectelenulitățiifiinddeprincipiuidentice.”


anterioare sau concomitente cu încheierea contractului, şi ambele sancţiuni au remediisimilare:dispoziţiilenulesauconsideratenescriseseînlocuiesc,înmodcorespunzător,cudispoziţiilelegalevalabile(art.1255alin.(3)C.civ.).Deasemenea,efecteledesfiinţăriiclauzeianulabile,respectivaceleiconsideratenescrisesuntaceleaşi, inclusivînceeacepriveştecaracterulretroactiv,considerându-secănuauexistatşicănuauprodusniciodatăefecte,iarîncazulîncareaufostdejaexecutate,prestaţiileseimpunafirestituiteînconformitatecudispoziţiileart.1639NCC-1647NCC.

Între cele două sancţiuni există însă importante diferenţe: astfel, spre deosebire denulitatearelativă,caracterulnescrisaluneiclauzepoatefiinvocatoricândşidecătreoricepersoanăinteresată,chiarşidecătreinstanţă,dinoficiu17.Maimultdecâtatât,prinrapor-tare laprezumţiadenevalabilitateauneiclauzenescrise, îndoctrinăs-aridicat întrebareacâtdelargăestesferaautorităţilorcarearputeaaplicadinoficiuaceastăsancţiune,însensulconstatăriicaracteruluisăunescrisşi,consecutiv,înlocuiriidedreptaacesteiacudispoziţiilelegalecorespunzătoare,avansându-setezacăinterpretareatextelordelegeartrebuireali-zată astfel încât şi alte autorităţi decât instanţele judecătoreşti să poată înlătura efecteleclauzelor considerate nescrise înainte de executare18, paralizând astfel producerea unorefectecareulteriorartrebuidesfiinţate,evitându-seastfelriscurileşidificultăţilepecarelepresupuneadesearestabilireasituaţieianterioare.

Pedealtăparte,spredeosebiredeclauzareputatăcanescrisă19,nulitatearelativăpoateficonfirmată,poatefirefăcutăsauadaptată,astfelîncâtsăproducăefecte.Referitorlaim-

17Pentruopiniapotrivitcucareinstanțanuaraveaprerogativedeaapreciaasupracaracteruluinescrisalclauzei,rolulacesteialimitându-selaconstatareaexecutăriiincorecteacontractului,asevedeaS.Gaudemet,Les clauses réputées non écrites, thèse Paris 2, pref. Y. Lequette, Economica, 2006, nr. 129,apud. I. Popa,Nulitățileextrinseciîndreptulcivil,în„RevistaRomânădeDreptPrivat”,nr.6/2014,pag.163.Într-oaltăopiniedoctrinară autohtonă s-a exprimat opinia că instanța de judecată nu ar fi, totuși, „obligată să dispună că oclauzăestenescrisă”,deoarece,oricumrespectivaclauzăvafieliminatădincontract„prinforțalegii.Instanțele,încazdecontestație,potcelmultsăconstatecă,prinefectuluneificțiunialegii,clauzaesteconsideratăanufiintratîncâmpulcontractual.”

18Ș.Diaconescu,op.cit.,pag.136.Autorulseîntreabădacă,spreexemplu,arputeasancționadinoficiuoclauzăreputatăcanescrisăregistratorulO.C.P.I.,refuzândînscriereaîncarteafunciarăaunuidreptafectatdeocondițievăditcontrarălegiisaubunelormoravuri,saudacădirectorulOficiuluiRegistruluiComerțului,s-arputeaprevaladedispozițiileart.218alin.3NCPCpentruarespingecerereadeînregistrareaunuiactconstitutivcareconferăuneipersoaneatribuțiadereprezentarepermanentă,contrardispozițiilorlegale.ÎnopiniaautoareiC.T.Ungureanurăspunsulparesăfienegativ,peconsiderentulcă,dacăs-arprocedaastfel,autoritățilepublice„(...)fies-ar subroga în drepturile părților, hotărând soarta unei clauze contractuale din contractul lor, fie și-ar arogaatribuțiideorganjurisdicțional,învestitcuîndreptareașicalificareaclauzelorcontractuale.”-C.T.Ungureanu,op.cit.,pag.58.Aceeașiautoareatrageatențiacă,înunelesituații,clauzelenescrisenusuntîntotdeaunaclare,fiindnecesară interpretarea lor, iar această operațiunede interpretare rămâne atributul instanțelor de judecată, încazul dezacordului dintre părțile litigante asupra acestui aspect. În concluzie, autoarea conchide că sancțiuneaclauzelorconsideratenescrisenuarputeaoperadedrept,deoarece,pentrucapărțilesăpoată invoca lipsadeforțăjuridicăaclauzeiaunevoiesăfacădovadacăaceaclauzăesteconsideratănescrisă,„iardovadasepoatefacenumaicuhotărâreajudecătoreascăsaucuunactjuridicprincares-aurmatmecansimuldenulitateamiabilă”-C.T.Ungureanu,op.cit.,pag.59.

19 Deși clauza considerată de lege nescrisă nu poate fi confirmată, este de discutat, totuși, dacă ipotezaprevăzută de art. 1151NCC nu instituie o excepție de la acest principiu. Această prevedere legală dispune: „(1)Raportulsefaceprinechivalent.Esteconsideratăcanescrisădispozițiacareimpunedonataruluiraportulînnatură.(2)Cutoateacestea,donatarulpoateefectuaraportulînnaturădacăladatacereriideraportesteîncăproprietarulbunuluișinul-agrevatcuosarcinărealășinicinul-adatînlocațiunepentruoperioadămaimarede3ani”.


posibilitateaconfirmăriiclauzeireputatecanescrise,îndoctrinăs-aarătatcă„regularizarea,caprocedeude salvarea contractului constând în corectarea viciului saudispariţia lui, nuesteposibilăîncazulclauzeiconsiderateinexistente.Specificulsancţiuniiclauzeiconsideratenescriseestelipsireaautomatădeforţăjuridică,astfelcănumaicelelalteclauzevalabilesuntluate încalcul.Regularizarea,caprocedeudesalvareestedeciexclusă.Viciulgeneratdeclauzăesteepurat şi intervenţiapărţilor se reduce lao regularizare formală. (...)”20. Într-oaltăopinies-aspusînsăcă„oricaredinacesteclauzepotfi,înprincipiu,refăcute,curespec-tareatuturorcondiţiilorprevăzutede lege ladatarefacerii lor, înbazaprincipiului tempusregitactum (art.6alin.1NCC)cumenţiuneacă înastfeldecazuriclauzelerespectivevorproduceefectenumaiexnunc,nuşiextunc.(art.1259)”21.Neîntrebămînsădacăceadinurmădintreopiniilecitatenuareînvedere,defapt,„refacerea”clauzeiconsideratenescriseprin intermediulmecanismului juridic instituitdedispoziţiileart.1255alin.3coroboratcualin.2NCC,şianumeînlocuireadedreptaacestoracudispoziţiilelegaleaplicabile.Înopinianoastră,dacăseporneştedelapremisacă,clauzeleconsideratenescrisereprezintăoinstitu-ţiereglementatădenormeimperative,ceţindeordineapublică,acesteanusuntsusceptibiledeconfirmare,deoarece,potrivitart.11NCC,„nusepoatederogaprinconvenţiisauactejuridiceunilateraledelalegilecareintereseazăordineapublicăsaudelabunelemoravuri.”

Acţiuneaîndeclarareanulităţiiesteoacţiuneînrealizare–hotărâreajudecătoreascăesteconstitutivădedrepturi, iarclauza lovitădenulitateobligăpărţile,câtăvremenuafostpronunţatăohotărârejudecătoreascăsaunuaintervenitnulitateaamiabilă,benefi-ciinddeprezumţiadevalabilitate,întimpceacţiuneaînconstatareacaracteruluinescrisalunei clauze este o acţiune în constatare – hotărârea judecătorească urmând a aveacaracterdeclarativ22,iarînabsenţauneihotărârijudecătoreşticaresărespingăcerereade

20Asevedea:I.Turcu,NoulCodCivil.CarteaV.Despreobligații-art.1164-1649.Comentariișiexplicații,

EdituraC.H.Beck,București,2011,pag.317. Înacelașisens,asevedeași:P.Filip,op.cit.,pag.83,undesearatăcă„(...)oclauzănescrisănupoateficonfirmatăpentrucănusepoateconfirmaceeacenuexistă,ceeaceesteconsideratunneant.”

21M.Nicolae,op.cit.,pag.32-33.Autorul facetrimitere ladispozițiileart.1277NCC,careprevedecăsunt reputate ca nescrise atât clauza prin care s-ar suprima obligația respectării unui termen rezonabil depreavizpentrudenunțareaunilateralăaunuicontractîncheiatpeoperioadănedeterminată,câtșiclauzaprincare s-ar stipula o prestație în schimbul denunțării contractului, întrebându-se ce s-ar întâmpla „(...) dacăbeneficiarulei solicitășiprimeșteprestațiacuvenită?Estevorbadeoplatăvalabilăsaudeunanevalabilășisupusărestituirii?Credemcăplataestevalabilă,dacăafostfăcutăîncunoștințădecauză,deoareceînjocesteun interes exclusiv personal, iar nuunul general.Deci textul sancționeazăun caz denulitate relativă, iar nuabsolută, ce poate fi acoperită prin confirmarea clauzei socotite nescrise”. În mod contrar, autoarea C. T.Ungureanu,apreciazăcăatuncicândconținutulclauzeireputatenescriseestecontrarunornormeimperativesaubunelormoravuri „ (...)clauza se considerănescrisă indiferentdenatura interesuluiocrotitprinnormaîncălcată,devoințașide interesulpărților.”–C.T.Ungureanu,op.cit.,pag.59.Analizândacestepunctedevedere–diametral opuse– considerăm inspiratăopțiunea autorului Ș.Diaconescu, care arată că „opțiuneasubsemnatuluipentrucatalogareaclauzelorreputatecanescrisecaoformădistinctădeineficacitateparțialăaactuluijuridic,vizeazăevitareaoricărorconfuziicearputeafigeneratecuregimulnulității.”Acelașiautoraratăcă „(...) nu ar trebui acceptată posibilitatea confirmării clauzelor reputate ca nescrise, deoarece ar existaposibilitateacaoautoritatesauunterțsăconsiderecănuproduceefecteclauza,planândrisculcaaceaclauzăsăfieeventualconfirmatădeparteaîndreptățită.”-Ș.Diaconescu,op.cit.,pag.137.

22 În acest sens s-a arătat că o acțiune în realizare având ca obiect declararea de către instanță acaracteruluinescrisaluneiastfeldeclauzeeste inadmisibilă,acestdreptproceduralneexistând,câtăvremeclauzaestereputatănescrisădecătrelegiuitor.-asevedea:M.Tăbârcă,Comentariulaart.245NCPC,înV.M.


constatareacaracteruluinescrisalclauzei,clauzaconsideratănescrisănuareforţăobliga-torieîntrepărţi,nebucurându-sedeprezumţiadevalabilitate23.

Înfine,spredeosebiredenulitate,carepoatefişivirtuală24,sancţiuneacaracteruluinescrisalclauzeitrebuieprevăzutăîntotdeaunadelege,neputândfiextinsăprinanalogie25, Ciobanu,M. Nicolae (coordonatori),Noul Cod de procedură civilă comentat și adnotat, vol. I (art. 1- 526),EdituraUniversuljuridic,București,2013,pag.643,apudS.Stoicescu(Pelican),op.cit.,pag.203.

23Cutoateacestea,pentruastabilicineșicumvarealizaoperațiuneadeeliminareaclauzeinescrise(și,eventual, pe cea de înlocuire a acesteia cu dispozițiile de drept aplicabile), considerăm că este relevantmomentul cândpărțile contractului realizează că o anumită clauză este considerată de lege nescrisă (adicăanteriorsauulteriorexecutăriivoluntareauneiastfeldeclauze).Astfel,dinaceastăperspectivă,presupunândcăpartea contractantă în favoarea căreiaarurma să-șiproducăefectele clauza consideratănescrisă solicităexecutareaacesteia,sepotdistingemaimulteipoteze:

1) partea adversă are cunoștință despre caracterul nescris al clauzei și refuză executarea obligațieiinstituiteprinclauzarespectivăînsarcinasa;înacestcaz,parteacontractantăînfavoareacăreiaarurmasă-șiproducă efectele clauza considerată nescrisă poate „să se resemneze”, adică să nu insiste în executarearespectiveiclauze,sau,dimpotrivă,poateadoptaoatitudineofensivă,fieacționândînjustițieparteaadversă,însperanțacăvaobțineuntitluexecutoriu(cazîncare,probabil,isevaopunepecaleaîntâmpinăriisauchiarpe calea unei acțiuni reconvenționale caracterul nescris al clauzei respective), fie punând în executarecontractul încareesteinseratăoastfeldeclauză,dacă,prin ipoteză,acestaestedejatitluexecutoriu(caz încare,probabil,isevaopunecaracterulnescrisalclauzeipecaledeapărare,încadrulcontestațieilaexecutare);

2) parteaadversănucunoaștecaracterulconsideratnescrisalclauzei,situațieîncareexecutăvoluntarprestația,aflândtotușidespreexistențaacesteisancțiuniulteriorexecutării.Ceremediiprocesualeareînacestcazpentruaobținerestituireaprestației?

a)dacăexecutarea clauzei s-a realizat înbazaunui contract carenu reprezintă titluexecutoriu, sepoateintentaoacțiune în constatareacaracteruluinescrisal clauzei, însoțitădeunpetitavândcaobiect restabilireasituațieianterioare(întemeiatpedispozițiileart.1635șiurmNCPC,carereglementează„restituireaprestațiilor”).

b)dacăexecutareaclauzeiconsideratenescrisesesolicităîncadruluneiexecutărisiliteaunuicontractcereprezintă titlu executoriu, executorul judecătoresc ar putea (sauar trebui?) să invoce din oficiu caracterulnescrisalclauzeișisădearefuzdeexecutare.

c)dacăexecutareaclauzeiserealizeazăfărăimpedimenteîncadruluneiexecutărisiliteîncareexecutoruljudecătorescnudădovadăderolactivșinusancționeazăclauzareputatănescrisăprintr-unrefuzdeexecutare-executarepecaredebitorulacontestat-oîncondițiileprevăzutede712șiurm.dinNCPC-,acestavaputeaobțineîntoarcereaexecutăriiîncondițiileart.724alin.3NCPC,potrivitcucare:„dacănus-adispusrestabilireasituației anterioare în condițiile alin. 1 și 2, cel îndreptățit o va putea cere, pe cale separată, instanței deexecutare.Judecatasefacedeurgențășicuprecădere,hotărâreafiindsupusănumaiapelului”.Credemcă,prinipoteză,art.724alin.3NCPCareînvederesituațiaîncaretitlulexecutorius-adesființatpecaleacontestațieilaexecutare, însănus-a solicitat încadrul respectivei contestații și întoarcereaexecutării.Dacănus-auzatdecaleacontestațieilaexecutare,nusevaputeauzanicidedispozițiileart.724alin.(3)NCPCpentruaseobținerestabilireasituațieianterioare,ci,eventual,vatrebuiformulatăacțiuneaînconstatareacaracteruluinescrisalclauzei,dublatădeunpetitavândcaobiectrestabilireasituațieianterioare(întemeiatpedispozițiileart.1635șiurmNCPC,carereglementează„restituireaprestațiilor”).

24Comparândclauzeleconsideratenescrisecunulitățilevirtuale,s-aafirmatcă„înraportcusancțiuneaaferentăclauzelordeclaratedelegiuitorcanescrise,elenuauniciunaltpunctcomuncunulitățilevirtualedecâtacela că fac parte din aceeași familie a nulităților. Niciodată o clauză declarată nescrisă nu poate evoca onulitatevirtuală,tocmaipentrucăprimasancțiunenuexistăînafaraconsacrăriisaledeuntextlegal.”–asevedea:E.- F.Popescu,Rolulnulitățilorvirtuale înetapizareademersurilordeaplicarea sancțiuniinulității, în„Dreptul”nr.5/2016,pag.120.

25Asevedea:S.Stoicescu(Pelican),lucr.cit.,pag.196.Înacelașisens,asevedeași:ȘDiaconescu,lucr.cit., pag. 133, care consideră că este exclusă o categorie a „clauzelor nescrise virtuale”. Înmod judicios îndoctrinăs-aarătatcă,„dinmomentceestevorbadespreosancțiunecivilăînseamnăcădispozițiilelegalecareprevădcazuridenulitate,câtșiaceledispozițiicareprevădo„altăsancțiune”decâtnulitatea,auuncaracterimperativșinupotfiaplicateprinanalogie,așacumseprevedeexpresînart.10C.civ(„Legilecarederogădelaodispozițiegenerală,carerestrângexercițiulunordrepturicivilesaucareprevădsancțiunicivileseaplicănumai


ceeaceînseamnăcăacesttipdesancţiunesevaaplicaexclusivatuncicândlegiuitoruloinstituieexpressisverbis26.

Trebuiespus,însă,căniciaceastătrăsăturăspecificăclauzelorconsideratenescrisenuarămaslaadăpostdeinterogaţiisuplimentare27,ţinândseamacă,alăturideclauzelepecarelegiuitorulle-aidentificat,expressisverbis,cafiind„consideratenescrise”,acestafacevorbire şi despre o altă categorie de clauze, acelea care „nu produc efecte”28, decât înanumitecondiţiispeciale.Aşafiind,senaşte înmodlegitimîntrebareadacăacesteadinurmă reprezintă sau nu o sancţiune distinctă de clauza considerată nescrisă? Întâlnimaceastăexprimarea legiuitorului înart.1659NCC(„dacă înmomentulvânzăriiunuibunindividualdeterminatacestapieriseînîntregime,contractulnuproduceniciunefect”), înart.2247NCC(„nuproduce,deasemenea,niciunefect,contractulprincares-aconstituitcutitluonerosorentăpeduratavieţiiuneipersoane,care,ladataîncheieriicontractului,suferă o boală din cauza căreia amurit în interval de celmult 30 de zile de la aceastădată”),înart.1403NCC,careprevedecă„obligaţiacontractatăsubocondiţiesuspensivăcaredepindeexclusivdevoinţadebitoruluinuproduceniciunefect.”

Unaltexempludincategoriaclauzelorcarenuproducefectedecâtînanumitecondiţiieste cel al dispoziţiilor art. 1203 NCC, care reglementează aşa numitele „clauzelorneuzuale”29,definitedelegiuitorcafiind„clauzelestandardcareprevădînfolosulceluicare

în cazurile expres și limitative prevăzute de lege”)” – I. Reghini, Câteva caractere ale nulității contractuluidesprinsedinreglementărileCoduluicivil,op.cit.,pag.16.

26Celmaiadesea,expresiautilizatădelegiuitoreste„clauzanescrisă”sau„clauzaconsideratănescrisă”,însăînlocde„clauză”,legiuitorulpoateutilizașiunalttermenechivalent,precumînipotezaart.1699NCC,încareseprevedecă„estedeclaratănescrisăstipulațiaprincares-arnesocotilimiteleclauzeidegaranțiepentruevicțiune”.Pedealtăparte,înclinămsăcredemcălegiuitorulaavutînvedereaceeașisancțiuneșiatuncicânda redactat dispozițiile art. 6 din Legea 193/2000, privind clauzele abuzive din contractele încheiate întrecomercianți și consumatori (care stipulează căacele clauzeabuzive care sunt cuprinse în contract și au fostconstatate fiepersonal, fieprin intermediulorganelorabilitateprin legenuvorproduceefecte (s.n.) asupraconsumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă dupăeliminareaacestoramaipoate continua).Chiardacănuautilizatnoțiuneadeclauză consideratănescrisă, adesemnatîntextulart.6înmoddirectefectulacesteisancțiuni,șianumeacelacăacesteclauzeabuzive„nuvorproduceefecte”,întocmaicașiclauzeleconsideratedelegecafiindnescrise.

27Cuprivirelaacestaspect,asevedea:Ș.Diaconescu,op.cit.,pag.137.28Aceastăexprimarea legiuitoruluia fostcriticatădeautorul I.Reghini,careestedeopiniecă„(…)nu

putem trece cuvederea faptul căexistăo seamădedispoziții legale carepromovează„alte sancțiuni”ce secaracterizeazăprinambiguitate (s.n.).EstevorbaîndeosebidespreaceletextealeCoduluicivilcarefolosescexpresiidegenul„contractulnuproduceniciunefect”(art.1659C.civ.),ori„contractulsedesființeazădedrept”[art.2205alin.(1)].Acestedispozițiiambiguepotfiinterpretateatâtînsensulcă,înspeță,nuestevorbadespreoaltăsancțiune,cidespreoexprimaremaipuțininspiratăalegiuitoruluiprincareseevocădefaptnulitateacontractului,câtșiînsensulcăestevorbadespreoaltăcauzăaineficacitățiiactului”.-I.Reghini,op.cit.,pag.20.Pedealtăparte,existăprevederilegaleconfuzredactatedinaceastăperspectivășiînalteactenormative,cumesteCoduldeprocedurăcivilă,careînart.641prevedecă„înscrisurilesubsemnăturăprivatăsunttitluriexecutorii,numaidacăsuntînregistrateînregistrelepublice,încazurileșicondițiileanumeprevăzutedelege.Oriceclauzăsauconvențiecontrarăestenulășiconsideratăastfel(s.n.)nescrisă(...)”.

29Acesteclauzesenumescîndreptulcomparat„surprisingterms”,iarmodullordereglementareîndreptulautohtonafost inspiratdinart.2.1.20dinPrincipiileUNIDROIT(L.Popl.-F.Popa,S.l.Vidu,Tratatelementardedreptcivil.Obligațiile,EdituraUniversulJuridic,București,2012,p.125-126).Opțiuneadoctrineipentrudenumireaacestorclauzecafiind„surprinzătoare”afostînsăpedreptcuvântcriticatăcafiind„puținnaivă,încondițiilelumiideafacericontemporane”-A.Almășan,Discuțiicureferirelaclauzeleneesențiale,neuzuale,standardșiexterneînprocesulîncheieriicontractelor,înreglementareaCoduluiCivil,în„Dreptul”nr.9/2014,pag.142.


lepropunelimitarearăspunderii,dreptuldeadenunţaunilateralcontractul,deasuspendaexecutareaobligaţiilorsaucareprevădîndetrimentulceleilaltepărţidecădereadindrepturioridinbeneficiultermenului,limitareadreptuluideaopuneexcepţii,restrângerealibertăţiide a contracta cu alte persoane, reînnoirea tacită a contractului, legea aplicabilă, clauzecompromisoriisauprincaresederogăde lanormeleprivitoare lacompetenţa instanţelorjudecătoreşti, nu produc efecte decât dacă sunt acceptate, în mod expres, în scris, decealaltă parte (s.n.)”. Clauzele neuzuale sunt, aşadar, acele clauze standard (sau clauzeexterne)utilizatepescarălargădeanumitecategoriideprofesionişti(societăţideasigurare,societăţibancareetc.),caresuntsusceptibiledeaproduceefectelejuridicepreconizatesubrezerva de a fi fost acceptateexpres şi în scris, de către cocontractant. Având în vedereaceastă dublă condiţionare impusă de legiuitor în mod neechivoc, s-ar putea desprindeconcluzia că, în absenţa respectării cumulative a acestor două condiţii operează oprezumţie a caracterului abuziv al acestor clauze30. S-a spus chiar că, prin neîndeplinireacondiţiilor suplimentare de formă cu privire la clauzele neuzuale, acestea nu vor puteaproduceniciunfeldeefecte juridice, fiindconsiderateclauzenescrise31.Pedealtăparte,dacăo clauză standard32 este lipsită de transparenţă contractuală, adică areo redactareconfuză,astfelîncâtnusepoatefacedovadaconţinutuluisăurealprinapelullaregulileco-munedeinterpretareacontractului,sevaaplicareguladeinterpretarecontraproferentem,prevăzută de art. 1269 alin. (2) noul Cod Civil, potrivit cu care „stipulaţiile înscrise încontractele de adeziune se interpretează împotriva celui care le-a propus”33, respectivregulaindubioproreo,prevăzutădeart.1269alin.(1)noulCodCivil,potrivitcucare„dacă,dupăaplicarearegulilordeinterpretare,contractulrămâneneclar,acestaseinterpreteazăîn favoarea celui care se obligă”). Aşa cum s-a spus, utilizarea acestor două reguli deinterpretarevizează, înrealitate, înlăturareaefectelorabuzivepecareoastfeldeclauză-lipsitădetransparenţăcontractuală-le-arputeaaveaînsensulproduceriiunuidezechilibrugravîntreprestaţiilereciprocealepărţilor,prinlipsireaeideefectejuridice34.Spredeosebiredeclauzeleconsideratenescrise,oriceclauzăstandard,inclusivdintreceleconsideratedelegecafiindneuzuale,vaproduceefectejuridicedeplinedacăesteacceptată35.Înschimb,aşa cum s-a remarcat36, aceeaşi clauză standard nu va produce efecte juridice faţă departeacareaaderatefectiv lacontract, fărăsă fiacceptatexpresşi înmodspecialacele

30 L. Pop l.-F. Popa, S.l. Vidu, Tratat elementar de drept civil. Obligațiile, Editura Universul juridic,

București,2012,pag.125-126.31Ibidem.Neexprimămrezervafațădeaceastăopinie,întrucâtregimuljuridicalclauzelorneuzualeeste

diferitfațădecelalclauzelorconsideratenescrise.32Potrivitart.1202(2)C.civ.,„Suntclauzestandardstipulațiilestabiliteînprealabildeunadintrepărțipentrua

fiutilizateînmodgeneralșirepetatșicaresuntincluseîncontractfărăsăfifostnegociatecucealaltăparte”.33Aceastăregulădeinterpretareesteinspiratădinart.1432dinCodulcivilQuébec,carestipuleazăcă:“In

caseofdoubt,acontractisinterpretedinfavourofthepersonwhocontractedtheobligationandagainstthepersonwhostipulatedit.Inallcases,itisinterpretedinfavouroftheadheringpartyortheconsumer”.

34L.Popl.-F.Popa,S.l.Vidu,Tratatelementardedreptcivil.Obligațiile,op.cit.,pag.171.35Cuprivirelacondițiilepecaretrebuiesăleîntruneascăacceptareauneiclauzeneuzuale,asevedea:

A.Almășan,Limitareașiexcluderearăspunderiicontractuale,în„Curieruljudiciar”nr.1/2014,pag.26.Înmodjudicios, autoarea conchide că „(...) identificarea situațiilor în care sunt valabil incluse în contract ridicăproblemeserioase,din cauza lipsei criteriilorneechivocedeexprimareaacorduluiasupra lor.” -A.Almășan,Discuții cu referire laclauzeleneesențiale,neuzuale,standardșiexterne înprocesul încheierii contractelor, înreglementareaCoduluiCivil,(op.cit.),pag.144.

36G.Tița–Nicolescu,op.cit.,pag.29șiurm.


clauzepecarelegealeconsiderăneuzuale.Cutoateacestea,aceeaşiclauzăneuzualăestesusceptibilăsăproducăefectedeplinefaţădeoaltăpersoană(unaltcontractant),careînsăo va accepta expres şi în scris, în conformitate cu dispoziţiile art. 1203 NCC. Aşa fiind,sancţiunea ineficienţei unei clauze neuzuale va opera exclusiv în raport cu parteasemnatarăacontractuluiîncareesteinclusăşidoardacăacelcontractantnuaacceptat-oînmodexpres şi în scris,pecândoclauză reputatăcanescrisă inserată într-uncontract,prin înseşiefectul legiinuvaproduceefecte faţădeniciuneventual semnataral respec-tivuluitipdecontract,chiardacăarfiacceptatăexpresdepersoanarespectivă37.

Înceeacenepriveşte,aşacumamsusţinutşicualtăocazie38,considerămcăincidenţaclauzelorconsideratecanescrise într-oconvenţie îl îndreptăţeştepecel căruia i seopunsăignoreexistenţaacestorafărăaaveanevoiedeconcursulinstanţeidejudecatăînacestsens.Practic, o obligaţie care este instituită printr-o clauză considerată nescrisă nu se va puteabucuradesprijinulforţeicoercitiveaorganelorstatuluipentruafidusălaîndeplinire,ceeaceînseamnă că titularul dreptului corelativ nu are pârghii de a-l constrânge pe debitor să oexecute,respectivcădebitoruluneiastfeldeobligaţiiesteînmăsurăsărefuzeînmodlegitim,fărăconsecinţerepresive,executareaei.Încazulîncareobligaţiileasumateprinclauzerepu-tatenescriseaufostexecutate,prestaţiilesuntsupuserestituirii,urmândafiaplicateprinana-logiedispoziţiileart.1254alin.3Codcivil,coroboratecudispoziţiileart.1639-1647Codcivil.

3.Concluzii

Înconcluzie:-clauzelereputatecanescrisesedovedescafiosancţiunecontractualăautonomă,mai

flexibilă decât nulitatea, deoarece operează înmod direct39, fără a reclama, în principiu,

37Ibidem.38Asevedea:F.Popa,Clauzeleconsideratenescrise inviziuneaNouluiCodcivil, învolumul„Libertatea

contractuala. Limite legale și garanții procesuale” - coordonat de I. Sferdian și Fl.Mangu, EdituraUniversulJuridic,București,2013.

39 Prof. univ. dr.Paul Vasilescu, Facultatea de Drept,Universitatea Babeș-Bolyai, s-a referit, în cadruldezbateriiErapecândnus-azărit/Aziovedemșinue(clauzaconsideratănescrisă),organizatedeSocietateadeȘtiințe Juridice, la intervenția nulității în cazul clauzei nescrise (https://www.juridice.ro/435244/paul-vasilescu-interventia-judecatorului-nu-poate-sa-fie-nicidecum-evitata.html),susținândurmătoarele:„Credcăarfifoarteinte-resant,darnusepoateacumface,oanalizăpentrunulitateaantrenatădeclauzaconsideratănescrisăorireputatănescrisășinulitateapropriu-zisăînceeacepriveșteregimulinterimar.Ceseîntâmplă,înfond,pânăseconstată,căațivorbitdeacțiuniînconstatare,ceseîntâmplăcuacesteclauzecare-sreputatenescrise,darelechiarsuntscrise?Deci,ecevaceexistășiseconsideră,defaptexistă,dedreptartrebuisănuexisteși,dupăaceea,săconsiderămcănuși-auprodusniciodatăefectele.Regimulacestainterimaralnulitățiicare,dinpunctdevedereclasic,disoneazăoperioadădetimpscursădelamomentulîncheieriiactuluișipânălamomentulîncareseconstatăcăexistănulitatea,acestregimtrebuiesăacopere,atuncicândvorbimdespreclauzenescrise,șitipulacestadenulitate,dacăacceptămcă clauzele nescrise desemnează un tip de nulitate. În acest regim, nu vreau să intru în amănunte, în aceastăperioadă,esteevidentcăaceleclauzeîșivorproduceefectul,celpuțindefacto,ceeaceesteochestiunetipicăpentrunulitate,dupăcum,înaceastăperioadă,existențaacesteiperioadenufacemaipuținimportantăintervențiajustiției.Judecătorul,cred,rămâne,înfond,atuncicânddiscutămdesprenulitate,singuramăsurăcuadevărateficientăînaceastămaterie, a nulității. Deci, ideea din subtext este că, oricum am face înmaterie de nulitate, intervențiajudecătoruluinupoatesăfienicidecumevitată.Putemsăcreămpaleative,darjudecătorulvaintervenipentrucăsevageneraunconflict.Unulvaconsideracăescrisă,altulvaconsideracăenescrisăclauzași,înconsecință,vafiunaltreilea.Iaracestterțesteîntotdeaunajudecătorul.Deci,dacăneiluzionămcăoexpresie–clauzănescrisă–apututsăînlăturedindiscuțieoinstituție,ceaajudecătorului,eumăîndoiescdeeficiențaei.”


intervenţiainstanţeidejudecată40;- „ineficacitatea radicală”41 a clauzei reputate nescrise poate fi invocată de orice

persoanăinteresată,precumşideinstanţădinoficiu;- clauzele considerate de lege nescrise sunt înlocuite de drept cu dispoziţii legale

aplicabile42;-sancţiuneaclauzeireputatenescriseesteimprescriptibilăextinctiv;-clauzeleconsideratedelegenescrisenusuntsusceptibiledeconfirmare43;- lipsireadeefecteaclauzelorreputatenescrisereprezintăomodalitatedemoderare

opelegisaforţeiobligatoriiacontractului44,şi,totodată,unremediucareîmpiedicăanean-tizarealegăturiicontractuale.

40Firește,dacăînmodabuzivoclauzăcontractualăafostinclusădecătreopartecontractantăîncategoria

clauzelorconsideratecanescrise,șis-arefuzatexecutareasapeacestconsiderent,victimarespectivuluiabuzdedreptsevaputeaadresainstanțeidejudecatăpentruaconstataaceastăsituație,urmândaaplicaremediileceseimpun.Înacestsens,autorulM.Nicolaearatăcă„Nulitateasaucaracterulnescrisalclauzeipoatefiinvocatădirectdecătreparteaîmpotrivacăreiaesteinvocatăclauzerespectivă,iardacăexistădiscuțiioricontestațiiînprivințacaracteruluiilicitalacesteia,oricaredintrepărțipoatesesizainstanțacuoacțiuneînconstatareprovocatorie(art.111 Cod procedură civilă) pentru a se constata nulitatea / validitatea sau, după caz, inexistența / existența eijudiciară”–lucr.cit.,pag.33.

41ExpresiaaparțineautoruluiM.Nicolae,op.cit.,pag.32.42Potrivitprevederilorart.1255alin.3NCC,înlocuireadedrept(s.n.)cudispozițiilegaleaplicabileesteo

măsurăcare„seaplicăcorespunzător”șiclauzelorconsideratedelegenescrise.Trebuiesărecunoaștem,însă,căaceastăexprimarealegiuitoruluineîndeamnălaoreflecțiemaiatentăcuprivirelamanieradeoperareaacestuitipdesancțiune,însensulcă,dacăadmitemcălipsireadeforțăobligatorieaacestorclauzearputeafiopusădefactodecătreoricepersoanăinteresată(deobicei,parteacontractantăcăreia isesolicităexecutareaobligațieiasumate printr-o astfel de clauză), chiar în absența unui proces, în schimb operațiunea de înlocuire a clauzeiconsideratenescrisecudispozițiile legaleaplicabilecredemcăpresupuneintervențiainstanțeidejudecată,sau,cel puțin, a unei alte autorități cu atribuții jurisdicționale. Și aceasta, întrucât, deși legiuitorul stipulează căînlocuireaserealizează„dedrept”,estegreudeimaginatmodalitateaîncarepărțilecontractantearajungelaunacordcuprivirelacareanumedispozițiilegalesuntcele„aplicabile”,încontextulîncarelegislațiaesteprolixășicomplexă.Cuprivirelaaceastăchestiune,autoareaC.T.Ungureanuapreciazăcă„șipărțilepotfaceinterpretareaclauzei,atuncicândcaddeacordcuprivirelacaracteruleideclauzăconsideratănescrisă”,însăconchidetotușică„(...)sancțiuneaclauzelorconsideratenescrisenupoateoperadedrept.Pentrucapărțilesăpoatăinvocalipsadeforțăjuridicăaclauzeiaunevoiesăfacădovadacăaceaclauzăesteconsideratănescrisă.Iardovadasepoatefacenumaicuhotărârejudecătoreascăsaucuunactjuridicprincares-aurmatmecanismuldelanulitateaamiabilă”.-C.T.Ungureanu,op.cit.,pag.58.Înceeaceneprivește,considerămcă„dovada”căoclauzăesteconsideratădelegiuitornescrisăesteasigurată,înprincipiu,deînsușitextullegii,câtăvremeadmitemcăaceastăsancțiunenuarecaractervirtual,fiindincidentădoardacăesteprevăzutăexpressisverbisdecătrelegiuitor.

43 În senscontrar,autorulM.Nicolaeestedeopiniecă„totuși,dacăprindispoziția legală încălcată seocroteauninteresindividual,particular,deșinulitateaopereazădeplindrept,eaesteșirămânerelativă.Prinurmare,parteainteresatăpoaterenunțalaefectelenulității,executând,i.e.dândeficiențăclauzeiconsiderateabinitionescrisă.”

44I.Turcu,lucr.cit.,p.317.


Motivarea sau justificarea hotãrârii judecãtoreºti. Când trebuie motivatã hotãrârea judecãtoreascã?

Reasoning or justification of the court judgment. When should the court present the statement of

reasons?

Lect.univ.dr.DanaMariaDIACONU*UniversitateadeVestdinTimişoara

FacultateadeDrept

Abstract

In order to ensure the purpose of the judicial judgment and of the right to a fair trial, in the autonomous sense of art. 6 par. 1 of the European Convention on Human Rights, new procedures and rules of good practice are required in Romanian law in order to impose that the motivation of the judgment is delivered before the judgment is pronounced. This mechanism is the only one that ensures that the judgment truly contains its considerations, which are a logically antecedent and chronologically preceding the judicial solution, and the only one that ensures that the motivation required by the legislator is not transfigured by the daily practice in a regrettable justification.

Moreover, the article promotes the idea that, in addition, the identification of the judge considerations and their formulation (which is, in fact, the drafting of the judgment) are interdependent, and this linking requires that the procedures and rules of good practice have to encourage the members of the court to succeed in translating the whole case into a community of understanding mediated by the judge-editor.

Keywords: considerations; reasoning; justification; legal situation; court decision

Rezumat

Pentru a fi asigurate finalitatea motivării hotărârii judecătoreşti şi dreptul la un proces echitabil, în sensul autonom al art. 6 par. 1 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, sunt necesare în dreptul românesc proceduri şi reguli de bună practică care să oblige la motivarea hotărârii judecătoreşti într-un timp anterior pronunţării hotărârii. Acest mecanism este singurul care asigură că hotărârea conţine cu adevărat considerentele sale, care sunt logic antecedente şi cronologic

*[email protected]


anterioare soluţiei judecătoreşti, respectiv singurul care asigură că motivarea cerută de legiuitor nu se transfigurează în practica zilnică într-o regretabilă justificare.

Mai mult, articolul promovează ideea că, în plus, identificarea considerentelor şi formularea lor (ceea ce echivalează în fapt cu redactarea hotărârii) sunt interde-pendente, iar această punere în relaţie reclamă ca procedurile şi regulile de bună practică să încurajeze ca membrii completului de judecată să reuşească sa transpună cazul dedus judecaţii într-o comunitate de înţelegere mediată de judecătorul redactor.

Cuvinte-cheie: considerente, motivare, justificare, situaţie juridică, hotărârea judecătorească

Reglementareamotivării hotărârii judecătoreşti se bucură de prevederi legale con-

sistenteîntoatelegislaţiileţărilorcareauaderatlaConvenţiapentruapărareadrepturiloromuluişialibertăţilorfundamentale,iarconţinutuldreptuluilaunprocesechitabilînsensulautonomatribuitdeCurteaEuropeanăaDrepturilorOmuluiaimpusoanumităconduităpentru judecătorii şi legiuitorii statelor semnatare aleConvenţiei, sub aspectulmotivăriihotărârii. Legislaţia română, ca şi metodologia de lucru aplicată efectiv în procesul deelaborareahotărâriijudecătoreştiridicăcâtevaproblemecareţinderealitatearespectăriidreptuluilaunprocesechitabil.

1.Legislaţia, jurisprudenţaşi literaturaromânăînmateriamotivăriihotărâriijudecătoreşti

Coduldeprocedurăcivilădin reglementeazădeliberarea,pronunţareaşi redactareahotărâriijudecătoreştiastfel:„Dupăînchidereadezbaterilor,completuldejudecatădelibe-reazăînsecretasuprahotărâriiceurmeazăsăpronunţe.”(art.395CPC),luareahotărâriise ia fie cu acordul membrilor completului de judecată (art. 397 alin. 1 CPC), fie cumajoritateamembrilorcompletuluide judecată, cândunanimitateanupoate fi realizată(art. 397 alin. 2 CPC), fie în complet de divergenţă, în cazul în care nicimajoritatea nupoatefirealizată(art.397alin.3CPC),iarpronunţareahotărâriisefaceînşedinţăpublică,laloculundes-audesfăşuratdezbaterile(art.402alin.1CPC).Hotărâreaseredacteazădejudecătorulcareasoluţionatprocesul(art.426alin.1CPC),iarîncazulîncareunuldintrejudecătorisauasistenţijudiciariarămasînminoritateladeliberare,elîşivaredactaopiniaseparată,carevacuprindeexpunereaconsiderentelor,soluţiapecareapropus-oşisem-năturaacestuia.Deasemenea,judecătorulcareestedeacordcusoluţia,darpentruconsi-derentediferite,varedactaseparatopiniaconcurentă(art.426alin.2CPC).Hotărâreaseva redacta şi se va semna în cel mult 30 de zile de la pronunţare. Opinia separată ajudecătoruluirămasînminoritate,precumşi,cândestecazul,opiniaconcurentăseredac-teazăşisesemneazăînacelaşitermen.(art.426alin.5CPC).

Cuprivirelamodalitateademotivareahotărârii,Coduldeprocedurăcivilănuconţine


dispoziţiidedetaliu,reglementânddoarînart.425CPCconsiderentelehotărârii,caparteaconţinutuluihotărâriicuprinde„obiectulcereriişisusţinerilepescurtalepărţilor,expune-reasituaţieidefaptreţinutădeinstanţăpebazaprobeloradministrate,motiveledefaptşidedreptpecareseîntemeiazăsoluţia,arătându-seatâtmotivelepentrucares-auadmis,câtşicelepentrucares-auînlăturatcererilepărţilor”.Prinurmare,motivareahotărâriiseregăseşte,printrealtele,încadrulconsiderentelor,iardineconomiacoduluiseînţelegecămotivarea se realizează efectiv cu ocazia redactării hotărârii, legiuitorul neprevăzândpentrumotivareunmomentdistinctîncadrul„tehnologieihotărâriijudecătoreşti”.

CoduldeprocedurăpenalăcuprindereglementărisimilareCoduluideprocedurăcivilăcu privire la deliberarea, pronunţarea şi redactarea hotărârii judecătoreşti penale. Niciaceastă reglementare nu conţine dispoziţii de detaliu privitoare la motivarea hotărârii,reglementând doar în art. 403 CPP conţinutul expunerii hotărârii penale, care cuprindmotivareasoluţiei1(însensulspecificdeanalizăamotivelordefapt,lacarefacetrimitereart.403alin.1lit.c)CPP)şi„arătareatemeiurilordedreptcarejustifică[n.n.–D.D.]solu-ţiiledateîncauză”(însensulart.403alin.1lit.d)CPP).Vedemcăreglementareadepro-cedură penală cere expunereamotivării doar cu privire la aspectele factuale ale speţei,ceeaceînapreciereanoastră,încalcăregimulprotecţieijuridicealdreptuluifundamentalla un proces echitabil, în sensul autonomal art. 6 par. 1 al Convenţiei pentru apărareadrepturiloromuluişialibertăţilorfundamentale2.

Metabolismul elaborării motivării hotărârii judecătoreşti a fost analizat şi de cătreinstanţe,darnumaidinperspectivaconţinutuluimotivării.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a făcut observaţia că un proces civil finalizat prinhotărâreacaredezleagăfondul,cugaranţiiledatedeart.6par.1dinConvenţiapentruapă-rareadrepturiloromuluişialibertăţilorfundamentale,includeprintrealteledreptulpărţilordea fi înmod real „ascultate”, adică înmodcorectexaminatede către instanţa sesizată.Aceastaimplicămaialesînsarcinainstanţeiobligaţiadeaprocedalaunexamenefectiv,realşi consistent al mijloacelor, argumentelor şi elementelor de probă ale părţilor, cel puţinpentrualeapreciapertinenţaîndeterminareasituaţieidefapt.Obligaţiademotivareimpuneoapreciereîntotdeaunaataşatădenaturacauzei,decircumstanţeleacesteia,stiluljudiciarşitipologiaactuluide justiţie.Motivareauneihotărârieste înţeleasăcaunsilogism logic,denatură a explica inteligibil hotărârea luată, ceea ce nu înseamnă un răspuns exhaustiv altuturorargumenteloradusedeparte–darniciignorarealor–,ciunrăspunsalargumentelorfundamentale, al acelora care sunt susceptibile, prin conţinutul lor, să influenţeze soluţia.Obligaţia demotivare a unei hotărâri trebuie înţeleasă ca un silogism logic, de natură a

1Art.403alin.1lit.c)CPPreglementeazăacestelementdeconținutalexpuneriihotărâriipenaleastfel:„…c)motivareasoluțieicuprivire la laturapenală,prinanalizaprobelorcareauservitcatemeipentru

soluționarea laturiipenaleacauzei șiacelorcareau fost înlăturate, șimotivareasoluțieicuprivire la laturacivilăacauzei,precumșianalizaoricărorelementedefaptpecaresesprijinăsoluțiadatăîncauză;”

2Delegeferenda,aceastăreglementareartrebuiajustatăpentruasealinialaregimulprotecțieijuridicealdreptuluifundamentallaunprocesechitabil,însensulautonomalart.6par.1alConvențieipentruapărareadrepturiloromuluișialibertățilorfundamentale.Înlipsauneiintervențiilegislative,înopinianoastră,hotărâreapenalătrebuiesăcuprindăveritabilemotivărișicuprivirelatemeiurilededreptapreciatedreptincidente.


explicainteligibilhotărârealuată,ceeacenuînseamnăunrăspunsexhaustivlatoateargu-menteleadusedeparte,darniciignorarealor,cioexpunereaargumentelorfundamentale,care,princonţinutullorsuntsusceptibilesăinfluenţezesoluţia3.

Curtea de Apel Bucureşti arată că dispoziţiile art. 425 alin. (1) CPC prevăd pentruinstanţadejudecatăobligaţiadeaarătaîncadrulhotărâriipartea/părţilecareauformulatcererea,obiectulcererii,motiveledefaptşidedreptcareauformatconvingereainstanţei,motivele de fapt şi de drept pentru care au fost înlăturate cererile părţilor, precum şicelelaltemenţiunipotrivitprevederilorart.425alin. (1)CPC,considerentele făcândcorpcomuncudispozitivulhotărâriipronunţate.Motivareauneihotărâritrebuiesăfieclarăşiprecisă,săsereferelaprobeleadministrateîncauzăşisăfieînconcordanţăcuacestea,sărăspundăînfaptşiîndreptlatoatepretenţiileformulatedecătrepărţi,săconducăînmodlogicşiconvingătorlasoluţiadindispozitiv.Curteareţinecăhotărâreainstanţeitrebuiesăcuprindă, ca o garanţie a caracterului echidistant al procedurii judiciare şi al respectăriidreptului laapărarealpărţilor,motivelede fapt şidedreptcareau formatconvingereainstanţei,precumşicelepentrucares-auînlăturatcererilepărţilor,conformart.425alin.(1)lit. b) CPC. Considerentele hotărârii, reprezentând explicitarea soluţiei din dispozitiv,sprijinulnecesaralacestuia,faccorpcomuncudispozitivulşiintrădeopotrivăînautoritatedelucrujudecat,raportatlapărţiledindosarşiobiectulcauzei.Dineconomiatextuluilegalmaisusmenţionatreieseobligaţiainstanţeidea-şimotivahotărârea,hotărârecare,potrivitart.425CPC,vacuprindeşimotiveledefaptşidedreptcareauformatconvingereainstanţei,precum şi celepentru care s-au înlăturat cererile părţilor, cum s-a reţinut anterior, însăfaţă de partea care a formulat cererea introductivă şi celelalte părţi în cauză. Obligaţiainstanţelor de a-şi motiva hotărârile nu trebuie înţeleasă ca necesitând un răspuns lafiecare argument invocat în sprijinul unui mijloc de apărare ridicat. Întinderea acesteiobligaţiipoatevariaînfuncţiedenaturahotărârii.ÎnconformitatecujurisprudenţaCurţiiEuropene aDrepturilorOmului, întindereamotivării depindedediversitateamijloacelorpecareopartelepoateridicaîninstanţă,precumşideprevederilelegale,deobiceiuri,deprincipiiledoctrinareşidepracticilediferiteprivindprezentareaşiredactareasentinţelorşihotărârilorîndiferitestate.Pentruarăspundecerinţelorprocesuluiechitabil,motivareaartrebuisăevidenţiezecăjudecătorulaexaminatcuadevăratchestiunileesenţialecei-aufostprezentate.Curteamaireţineşifaptulcămotivareaesteunelementesenţialaluneihotărârijudecătoreşti, o puternică garanţie a imparţialităţii judecătorului şi a calităţii actului dejustiţie,precumşiopremisăaexercităriicorespunzătoaredecătreinstanţasuperioarăaatribuţiilordecontroljudiciardelegalitateşitemeinicie.Obligativitateamotivăriihotărârilorjudecătoreşti constituie o condiţie a procesului echitabil, exigenţă a art. 21 alin. (3) dinConstituţiaRomânieişiart.6alin.(1)dinConvenţiapentruapărareadrepturiloromuluişialibertăţilorfundamentale4.

3Decizianr.1954din30mai2014pronunțatăînrecursdeSecțiaaII-acivilăaÎnalteiCurțideCasațieșiJustiție

publicată pe site-ul oficial al ÎCCJ la http://www.scj.ro/1093/Detaliijurisprudenta?customQuery%5b0%5d.Key=id&customQuery%5b0%5d.Value=87029).

4CurteadeApelBucurești,SecțiaaV-acivilă,Decizianr.429/2015,înCurteadeApelBucurești-BuletinulJurisprudenței2015,I,EdituraUniversulJuridic,București,2017,p.33.


CurteadeApelClujanalizeazăjurisprudenţaCurţiiEuropeneaDrepturilorOmului înhotărâreaAlbinac.Românieişidreptullaunprocesechitabil,garantatdeart.6par.1dinConvenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, arătând căacestainclude,printrealtele,şidreptulpărţilordeaprezentaobservaţiilepecareleconsiderăpertinentepentrucauzalor. ÎntrucâtConvenţianuaredreptscopgarantareaunordrepturiteoretice sau iluzorii, ci drepturi concrete şi efective, acest dreptnupoate fi consideratefectivdecâtdacăacesteobservaţiisuntînmodreal„ascultate”,adicăînmodcorectexa-minatedecătre instanţa sesizată.Altfel spus, art.6 implicămaiales în sarcina instanţeiobligaţiadeaprocedalaunexamenefectivalmijloacelor,argumentelorşialelementelordeprobăalepărţilor,celpuţinpentrualeapreciapertinenţa(Perezc.FranţeişiHotărâreaVanderHurkc.Olandei).Totodată,astfelcums-aarătatînHotărâreaBoldeac.României,art.6par.1obligăinstanţelesă-şimotivezehotărârile,aceastaneînsemnândînsăcăsecereunrăspunsdetaliatlafiecareargument;amploareaacesteiobligaţiipoatevariaînfuncţiedenaturahotărârii,astfelcăproblemadeaştidacăoinstanţăşi-aîncălcatobligaţiadeamotivace decurge din art. 6 din Convenţie nu se poate analiza decât în lumina circumstanţelorspeţei.Deasemenea,noţiuneadeprocesechitabil cere cao instanţă internă carenu şi-amotivat decât pe scurt hotărârea, indiferent dacă a făcut-o alipindmotivele oferite de oinstanţă inferioară saualtfel, să fi examinat cuadevăratproblemeleesenţiale ce i-au fostsupuseatenţiei.Nuînultimulrând,sereţineînpracticainstanţeidecontencioseuropeanaldrepturilor omului că obligaţia instanţei de a răspunde prin motivare la argumenteleprezentatedepărţiestejustificată,întrucât„numaiprinpronunţareauneihotărârimotivatepoatefirealizatuncontrolpublicaladministrăriijustiţiei”(Hirvisaaric.Finlandei)5.

Avizulnr.11(2008)alConsiliuluiConsultativalJudecătorilorEuropeniprivindcalita-teahotărârilor judecătoreştinuconţinepreamultedetalii,acesta limitându-selaaarătacăomotivareşioanalizăclaresuntcerinţelefundamentalealehotărârilorjudecătoreştişiunaspectimportantaldreptuluilaunprocesechitabil.Art.6dinConvenţiapentruapărareadrepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale dispune obligaţia statelor de a instituiinstanţe independente şi imparţiale şi de a promova instaurarea procedurilor eficiente.Îndeplinirea acestei obligaţii capătă sens când are drept rezultat împuternicirea judecă-torilordeaadministraînmodjustşicorectjustiţia,atâtîndreptcâtşiînfapt,înavantajulstrictalcetăţenilor.Ohotărârejudecătoreascădemarecalitateesteceacareconducelaunrezultatbun–câtăvremejudecătoruldispunedemijloacelenecesareatingeriiacestuiscop–înmodechitabil,rapid,clarşidefinitiv6.

Literatura de specialitate a evocat, pe lângă aspectele subliniate în jurisprudenţă,importanţaexaminăriiefectiveaargumentelorşidovezilorpărţilorşiobligaţiainstanţeide

5CurteadeApelCluj,SecțiaaII-acivilă,Decizianr.183/2014,înCurteadeApelCluj-BuletinulJurisprudenței

2014,I,EdituraUniversulJuridic,București,2015,p.42.6 https://www.csm1909.ro/306/3920/Avizul-nr.-11-(2008)-al-Consiliului-Consultativ-al-Judec%C4%83torilor-

Europeni-(CCJE)-%C3%AEn-aten%C5%A3ia-Comitetului-de-Mini%C5%9Ftri-al-Consiliului-Europei-privind-calitatea-hot%C4%83r%C3%A2rilor-judec%C4%83tore%C5%9Fti


judecatădeaelaboranudoaromotivarecompletăşiclară,darşiomotivareadecvată7,concretă, precisă, necontradictorie şi corespunzătoare tuturor aspectelor de fapt şi dedreptaleprocesului, încâtsăaratetemeiurilecareauconduslaconcluziajudecătorului8.Considerenteletrebuiesăcuprindătotprocesuldeelaborarealraţionamentuluiinstanţei,argumentându-se cât mai clar pentru ce s-a ajuns la acceptarea sau respingerea forţeiprobanteaunoradintreprobeleadministrate,laînlăturareadelaaplicareaunornormesauprincipiidedrept9.

2.Formularea considerentelor anterior pronunţării hotărârii judecătoreştirespectăconţinutuldreptuluilaunprocesechitabil

Legislaţia, doctrina şi jurisprudenţa, oricât de pertinente şi utile, omit însă cel maiimportant aspect al motivării, anume că pentru a asigura efectiv dreptul la un procesechitabil,motivareahotărâriijudecătoreştitrebuieinstalată(prinprocedurişireguliclaredebunăpractică)într-untimpanteriorpronunţăriihotărârii.Momentulcândsedistileazăconsiderenteleinstanţeiestecelocazionatdedeliberare, iarnucelpecareîlprilejuieşteredactarea hotărârii. Redactarea ridică doar problema tehnică a fixării, prin limbaj, amoduluiîncareinstanţaajudecat.

„Considerentele”instanţei, lacarefacreferiredispoziţiileart.425alin.(1) lit.b)CPCsau„motivareasoluţiei”lacarefacreferiredispoziţiileart.403CPP,trebuiesăfielogicşicronologicanterioarehotărâriijudecătoreşti.Acestadevăresteevident,pentrucăînoricelogicăaacţiuniimotivelesuntanterioaredeciziei.Oriceîntemeiereulterioarăauneideciziisauacţiuniesteosimplăjustificare10.Or,nujustificareahotărâriiestecerutădeconţinutuldreptuluilaunprocesechitabil,însensulautonomalConvenţiei.Isecerejudecătoruluisăidentificemotivelepentrucaresăaleagăîntresoluţia1sausoluţia2,ceeaceînseamnăoadevărată cumpănire între argumentele pro şi contra aferente fiecărei soluţii. Este opunereajudecătorului însituaţiadea-şi interogacelmaiintimsineumanşiprofesional,deidentificaşiaexprimaunpunctdevedereconcretlegatdoardeconvingerearealăpecareşi-aformat-oînlegăturacuelementeledefaptşidedreptalespeţei,fărăaltescopuri.

Desigur, problematica este complexă, având în vedere că deliberarea implică defoartemulteorioinstanţăformatădinmaimulţijudecători.Deşiacestaspectesteavutînvederedereguliledeprocedurăanalizatemaisus,carereglementeazăposibilitateaexpri-măriiuneiopiniiseparatesauconcurente,chestiunearidicatămaisusnuesterezolvată,opiniileseparateşiconcurentefiindmotivateconformregulilorprocedurădelegelataînacelaşifelcuopiniamajoritară,adicăulteriorpronunţării.

7M. Tăbârcă,Drept procesual civil, Vol.II – Procedura contencioasă în fața primei instanțe. Procedura

necontencioasăjudiciară.Procedurilespeciale,EdituraUniversuljuridic,București,2013,p.554.8C.Roșu,Dreptprocesualcivil.Parteagenerală,EdituraC.H.Beck,București,2016,p.315-320.9O.Ungureanu,Nulitățileproceduralecivile,EdituraAllBeck,București,1998,p.125.10Dealtfel,estefoarteinteresantcăprocedurapenalăceremotivareahotărâriiînfapt(art.403alin.(1)

lit.c)CPP),darcuprivirelaîntemeiereaîndreptsolicitădoar„arătareatemeiurilordedreptcarejustifică[s.n.–D.D.]soluțiiledateîncauză”(art.403alin.(1)lit.d)CPP).


Legiuitorul lasă de înţeles că, în actuala economie a legislaţiei, doar termenele deredactareahotărârilor, respectivtermenelede30dezileprevăzutedeart.406CPPsauart.426alin.(5)CPCsaualtetermenespeciale,maiscurte,prevăzutedeprocedurileurgentesunt cele care asigură că motivele avute în vedere de judecători la deliberare vor maiputeafiidentificatecuocaziaredactăriihotărârii.11

Or,oasemeneaasigurareestecutotulinsuficientăînraportcuexigenţeledreptuluilaun proces echitabil, mai ales ca termenele reglementate pentru redactarea hotărârilorsunttermenederecomandare.

Dinpunctulnostrudevedere,odeliberarereală,respectivo identificareconcretăşipunctuală,decătretoţijudecătoriicompletuluidejudecată,atuturormotivelordefaptşidedreptnupoatefiindependentăderedactareahotărârii.Apreciemcăjudecătorulînsăr-cinatcuredactareahotărârii trebuiedesemnatanteriordeliberării, chiarde la învestireainstanţei şi antrenat în redactarea hotărârii, ulterior unei deliberări iniţiale unde suntexprimateprincipalelepunctedevederealemembrilorcompletului.Acest judecătorareun rol deosebit în dirijarea colegială a lucrărilor completului către stabilirea soluţiei. Eltrebuiesăcreezecuceilalţimembriaicompletuluiocomunitatedeînţelegere,carepoateluadeciziipemodeleconstructiviste,decolaboraresaudeînţelegereacontextelor.Rămânela latitudineaunorregulidebunepracticialemagistraţilorsăstabileascăcumsuntexer-citaterolurileşicemodelde lucrualcompletuluidejudecatăestemaiadecvatpentruarealizaodeliberarereală.

Este greu de presupus că în mod practic un complet de judecători va putea sădelibereze într-un timp rezonabil pe baza unor motive bine identificate în lipsa uneivariante scrise a hotărârii. Imperativul redactării hotărârii obligămintea judecătorului săanalizezecauzasubtoateaspecteleşiasigurăcăaceastăanalizăareloc.Deaceea,opinămcăjudecătorulînsărcinatcuredactareahotărâriitrebuiesăînţeleagăpuncteledevederealetuturorjudecătorilor(într-unprimmomentaldeliberării),săredactezeoprimăvariantăahotărârii,săcomuniceaceastăvariantăfiecăruimembrualcompletului,sădiscuteaceastăvariantă (într-unaldoileamomentaldeliberării)cutoţimembriicompletuluiadunaţi îm-preună, pentru înlăturarea argumentelor slabe, nerelevante, inacceptabile, nerezonabile,neîntemeiate, neadaptate, subsidiare, inferioare, superflue, până când toţi judecătorii

11Asigurareaacestortermene,careautoatenaturaunortermenederecomandare,edatășideregulileRegulamentuluideordineinterioarăalinstanțelorjudecătoreștiaprobatprinHotărâreaConsiliuluiSuperioralMagistraturiinr.1375/2015din17decembrie2015pentruaprobareaRegulamentuluideordineinterioarăalinstanțelorjudecătorești,publicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.970din28decembrie2015.Spreexemplu,art.131conțineurmătoareleprevederi:

(1)Celmaitârziuașaseazidupăpronunțare,[s.n.–D.D.]grefieruldeședințăvapredadosarelejude-cătorilor,învedereamotivăriihotărârilor,dupăce,înprealabil,aîntocmitparteaintroductivăaacestora.

(2)Hotărâreajudecătoreascăareconținutulstabilitde lege. Încuprinsulhotărârii,conținutulactelordesesizare a instanței și apărările părților sunt sintetizate. Motivarea hotărârii judecătorești trebuie să aratesilogismuljuridicdincarerezultăaplicareanormeidedreptlasituațiadefaptreținută.

(3)Încăiledeatac,hotărâreacuprindedispozitivulhotărâriisauhotărâriloratacate,iarmotivelepecares-auîntemeiathotărârilecelorlalteinstanțesevorarătapescurt.Conținutulmotivăriicăilordeatacșiapărărilefațădeacesteasuntsintetizate.Motivareahotărâriijudecătoreștitrebuiesăarateargumentelepentrucares-apronunțatsoluțiaîncaleadeatacșisusținerilecareaufostînlăturate.


completuluiîşiregăsescgândireareprezentatădeexprimareajudecătorului-redactor12sauapreciazăcătrebuiesăexprimeopiniiseparatesauconcurente.

Prin urmare, de lege ferenda, hotărârea judecătorească trebuie pronunţată dupămomentul redactării considerentelor sale.Acestmecanismeste singurul care asigură căhotărârea conţine cu adevărat motivele sale, care sunt logic antecedente şi cronologicanterioare soluţiei propriu-zise. Justificarea este o operaţiune ulterioară deciziei sauacţiunii,earăspundeunui„dece”carealiniazălavaloareajustiţieideciziadejaluată,fiinddecidiferităprinnaturaşifinalitateasademotivareacerutădelegiuitorşidesistemeledeprotecţieadrepturilorprocedurale.

Dacăsistemelededreptarcerede la judecători justificări,atunciarbitrariul judecă-torilornuar fi prea îndepărtat, de vremeceaceştia arputea săpronunţeoricedecizie,urmândcadupăpronunţaresăamenajezeconstrucţiijustificativepentrudecizialor.Spredeosebiredemotivarecare,aşacumamarătatmaisus,esteoocaziederealăcumpănire,justificarea este o acţiune cu vibraţie net inferioară. Ea nu are legătură cu intima con-vingere a judecătorului, ci cu un obiectiv de a face respectabil actul de putere pe careacestaîlexercită.

Or, exigenţele respectării dreptului la un proces echitabil impunmotivarea reală şiefectivăahotărârii judecătoreşti,prinindicareaconsiderentelorcareauconduslaluareadeciziei.Importanţacomunicăriiconsiderenteloresteunsubiectvast.

Celmaivizibilaspectalacesteiimportanţeestecomunicareacujustiţiabilul,însensdeactivitateainstanţei,nuînsensprocedural.Prinformulareaconsiderentelor,instanţaesteinteresată să aducă la cunoştinţa părţilor litigantemodul în care a gândit pentru a luahotărâreaalecăreiefectesevorproduceasupralor.

Apoi, din punct de vedere strict procedural, considerentele fac posibilă cenzurareagândiriiinstanţeidecătreoeventualăinstanţădecontroljudiciar.

Daravemnevoiedeformulareaconsiderentelor judecătorilorşipentrucă judecătorulface un raţionament practic care ne interesează. Juriştii leagă foarte strâns conţinutulnoţiuniide„ordinejuridică”contemporancuhotărâreajudecătoreascădemodulîncarevaddesfăşurat întreggândul judecătoruluivenitdinspreînţelegereastăriidefaptşitrecutprintoateelementeleordiniidedreptcaresevădesccarelevantepentrusoluţionareacazului.

Într-oformularenegativă,avemnevoiedeoadevăratămotivareahotărâriijudecăto-reşti pentru că apreciem inacceptabil să înţelegem că decizia, deja luată, trebuie doar“adusăulteriorlaliniajustă”decătrejudecător.Oriceominteligentpoate,şichiartindeînmodnatural,săjustificedeciziileluatesauconduitelesale,oricâtdediscutabile.Deobicei,acestprocesangreneazăcelemaijoaseresorturialeinimiişialeminţiiomeneşti.Asupuneactulde justiţie, luatcumotiveaproximative, fugareşi vagi (înoricecaz,nesupuseunuiefortdeformulare,deprindereînformăconcretă)unuiprocesdejustificare,depomădare

12 Spre exemplu, Regulamentul pentruorganizarea și funcționareaCurții Europene aDrepturilorOmului,

intratînvigoarela1august2018reglementeazăînart.48judecătorii-raportori,careredacteazăraportări,proiectedetexteșialtedocumenteaptesăajuteCurteasăîși îndeplineascăatribuțiile-https://echr.coe.int/Documents/Rules_Court_FRA.pdf.


cuprafdejustiţie,pentruada“faţăcurată”hotărâriijudecătoreşti,estecusiguranţăcevacelegiuitorulcodurilordeprocedurănualuatînconsiderare.Lafel,nicistatelesemnatarealConvenţieipentruapărareadrepturiloromului şi a libertăţilor fundamentale.Desigur,niciun cod nu poate să reglementeze intim activitatea judecătorului şi fiecare magistratpoatesupuneceledemaisuspropriuluitribunalalsincerităţiişiprobităţiiprofesionale.Nuesteînsămaipuţinadevăratcăuncoddeprocedurăbinefăcutpoateoferiprinnormelesale„buneocazii”camotivareahotărâriisăaibăloccuadevărat(cumarfi,spreexemplu,pronunţareahotărâriidupăredactareamotivării).

Dintr-unpunctdevederemailarg,avemnevoiedeconsiderentelejudecătorilor,şinude justificăriulterioarepronunţăriideciziei,pentrucă judecătorulestepentrutoţi juriştiiunmodeldegândire juridicăşitrebuiesă isedeaocaziasă joacebineacestrol,săaibăprinmodul în care îşi construieşte şi consolideazăhotărârea, conduitaexemplarăaştep-tatădelael.Justificareaviciazăprofundşiesenţialacestrol,îldenaturează:judecătorulnumaiafirmădreptul,ciimpunedoarosoluţierespectabilă.

Dinperspectivaceamaigenerală,motivareaesteunprocescarepermitecântărirea,echilibrulbalanţei,gândireacuprivirelamaimultşilamaipuţin,mecanismintimspecificjudecăriisituaţiilor.Motivelesuntcelecareîntemeiazădeciziidinceîncemaiadaptatelor.Mersulgândiriiestedelamotiv1ladecizia1,careîicorespunde.Darminteapoategăsiunmotiv2,careconduceladecizia2.Motivul1poatefiînsăsuplimentatcualtemotive,iarpotenţareamotivării întăreşte decizia 1. În acelaşi timp, pot fi identificate motive careslăbescsauînlăturăoportunitatea luăriideciziei2.Prinurmare,magistratul judecăcaunadevăratînţelept,cântăreşteargumentele,observând,contemplândşievaluândîntreagaordine de drept şi speţă concretă. Această cumpănire nu trebuie ocolită şi nu trebuieînlocuităcuflexiunilejustificării,careestespeculativăşiinteresatădepropriafrumuseţe.

Dacaefortuldeechilibrareabalanţei,depunereîncumpănăesteconcomitentcucelde formulareamotiveloravemdea face cuoadevăratămotivareahotărârii.Determi-narea formei şi determinarea conţinutuluimotivelor sunt contemporane pentru că suntinterdependente.Oricepracticianaldreptuluiasesizatdiferenţauriaşăîntreraţionamentulprefigurat, înmodnecesar provizoriu, şi cel formulat.Găsirea formei permite şi găsireaconţinutuluieişiviceversa.

Aceastăultimăperspectivăinvesteştemagistratuljudecătorcuvirtuţiexcepţionale13:considerentelehotărârii judecătoreşti şimodul lorde formulare suntprodusenunumaialeuneipersonalităţicompetentesăînţeleagărealitateajuridicăaşacumesteealadatajudecăţii,cichiaraleunuiomdintreceimaidesăvârşiţi.Formulareaconsiderentelorrepre-

13 Semnalămaici înțelegerea clasică a dreptății ca virtute la vechii greci.Aristotel definește virtutea cao

dispozițieasufletului,constândîntr-omăsurăjustăînraportcunoi,determinatăderațiune,așacumodeterminăun înțelept cumpătat, unphronimos: „Virtutea este, așadar, o dispoziție habituală dobândită înmod voluntar,constândînmăsurajustăînraportcunoi,determinatăderațiune,șianumeînfelulîncareodeterminăposesorulînțelepciuniipractice”(v.Aristotel,EticaNicomahică(EN),EdituraȘtiințificășiEnciclopedică,București,1988,EN1106b36.).LaStagiritvirtuteaeste, înaintedetoate,odispozițiedată,ostarepermanentă,unhexis (în latinăhabitus)șiserealizează„măsurii juste”sau„liniademijloc”(meson).Virtuteaserealizeazăatuncicândurmămmijloculjustsituatîntreextreme,„măsurajustă”sau„liniademijloc”(meson)-EN1144a37.


zintă conduita exemplară a unui om şi profesionist jurist în raport cu o situaţie de faptconcretă, de aceeamotivarea hotărârii are o funcţie educativă şi de comprehensiune arealităţiidreptuluişijustiţiei.Acestaeste,înapreciereanoastră,sensulcelmainuanţataljurisdicţiei. Judecătorul posedă în mod necesar ceea ce vechii greci numeau phronesis,cuminţenia,prudenţasauînţelepciuneapractică14.Judecătoruldeţineînminteşiînsufletvirtuteadreptăţiicareîighideazăraţionamentulpractic.

Dreptateacavirtuteesteoperspectivămaipuţinfrecventatăînprezent,însăaceastăvecheînţelegereneoferăcelemaibuneargumentepentrucareputemsusţinecăidenti-ficarea şi formularea considerentelor anterior pronunţării soluţiei sunt determinantepentruorealăspunereadreptului (juris-dictio)şi,deaceea,ţinede îndeplinireafuncţieijudecătoreşti în sine: judecătorul exersează virtutea dreptăţii, dar nu într-o modalitateabstractă,nuîntr-unmodteoretic,ciîntr-osituaţie15.Dreptateanueabsolută,ciestehicet nunc, relativă la situaţia juridică (Tatbestand, situation juridique). Judecătorul investiteste provocat să reacţioneze, în calitate de om şi profesionist dotat cu celemai înaltevirtuţi,lacazulconcretşisăre-cunoască,printr-oanamnezăspecifică,întrevarianteledesoluţionare,soluţiacareeste„justamăsurăînraportcunoi”.Aceastăcumpănireestepentrutoţioconduităexemplară,estedreptateainactuşiesteprinsăînsimbolulbalanţei.Resor-turile intime ale acestei anamneze nu pot fi identificate şi nu pot căpăta formă dupăpronunţareasoluţiei.Considerentelehotărâriijudecătoreştitrebuieidentificateşiformulateanteriorpronunţării,pentrucăînmodnecesarstaulabazaspuneriidreptuluiprinactuldejustiţie.

3.Concluzie

Actualeleproceduricivilăşipenalănuprevădmecanismeeficientepentruaasiguraorealămotivareahotărârilorjudecătoreşti.Delegeferendasuntnecesarenormededreptşi bune practici care să permită identificarea şi chiar formularea (redactarea)motivelorhotărâriijudecătoreştianteriorpronunţăriiacesteia.Dealtfel,chiarindependentdemodi-ficărilelegislative,conţinutuldreptuluilaunprocesechitabilprevăzutdeart.6par.1dinConvenţiapentruapărareadrepturiloromului şi a libertăţilor fundamentaleeste incom-patibilcuidentificareaconsiderentelorulteriorpronunţăriihotărârii.

14Phronesis, cumințenia, prudența sau înțelepciunea practică nu este știință, întrucât obiectul acțiunii

estesusceptibildeschimbare.Niciartă(techne)nupoatefiîntrucâtaceastapriveșteproducțiașinuacțiunea.Phronesis,fiindpractică,areînvederecazurileindividuale.Aristotelodenumește„unhabitusalacțiunii,însoțitderațiuneșiadevăr,avândcaobiectbineleuman”14-EN1140b20.

15Conceptulesteprezentșiînteoriilejuridice.DoctrinagermanăîldenumeșteTatbestand,adicăsumadefapte,acte,evenimentecalificatejuridiccareauosemnificațiecomună(cf.ClaudeWitz,DroitPrivéAllemand,Litec,Paris,2003,p.478);doctrinafrancezăînțelegeprin„situationjuridique”„unetatdechosesspecifique…relations de la vie considerees sous l`influence de la regle de droit” (cf. Henri Motulsky, Principes d`unerealizationméthodique du droit privé. La théorie des éléments générateurs des droits subjectifs, Ed. Dalloz,Paris,2002,p.76)sauosituațiecareaintratînzonadeacțiunealegiiprinvoințalegiuitorului(cf.PaulRubier,Droitssubjectifsetsituationsjuridiques,Dalloz,Paris,1963,p.45).


Reverberaþ i i le juridice ale modernizãrii dreptului de autor

în viziunea lui Ezra Pound *

The Juridical Reverberations of the Modernization of Copyright in Ezra Pound's Vision

Lect.univ.dr.NicoletaRodicaDOMINTE*Universitatea„AlexandruIoanCuza”Iaşi

FacultateadeDrept

Lect.univ.dr.SimonaCatrinelAVARVAREI*Universitatea„IonIonescudelaBrad”Iaşi

FacultateadeAgricultură

Abstract

The American poet Ezra Pound, a metamorphosed jurist, develops and publishes in 1918 in the New Age magazine relevant legislative proposals to amend US copyright law with a view to creating a worldwide harmonious legal framework. A fierce supporter of the principle of the freedom of trade in the sphere of copyright by augmenting the dissemination of works to the public, the poet argued that literature and art are the places where people can become friends in the context of modern legislation. The peril of Ezra Pound's legislative proposals unfolds a vision of its own, though pragmatically anchored in the social realities of the day trying to incorporate in a legal armor the acculturation of some European concepts dreaming to create an esperanto normative framework of authors for the benefit of the readers.

This is our account of the legal reverberations of these legislative proposals in the context of the early 20th Century, but also in the paradigm of the beginning of the 21st Century. If Ezra Pound's poems belong to the first wave of Modernism as an artistic movement which broke in the first decade or two of the 20th Century, could his legislative proposals embody a visionary jurist whose jurisprudential ideas modernize the current European legal framework in the field of copyright by cultural rebirth? On a jocular tone, the poet said he could have had "a great jurisprudential career." True or mere creative imagination, the normative proposal on copyright legislation is a benchmark for the beginning of the 21st Century,

* Articolul a fost prezentat în cadrul Conferinței Internaționale Bienale, Secțiunea Drept Comparat și

Interdisciplinaritate,2–3noiembrie2018,edițiaaXII-a,FacultateadeDrept,UniversitateadeVestTimișoara.*[email protected]*[email protected]


drawing on the difficulty of developing a rule that equally regulates the protection of authors in convergence with the interest of users.

Keywords: copyright; legal deposit; compulsory license; modernism; piracy.

Rezumat

Poetul american Ezra Pound, metamorfozat în jurist, elaborează şi publică în anul 1918 în revista The New Age relevante propuneri legislative de modificare a legislaţiei dreptului de autor din Statele Unite ale Americii în vederea creării unui cadru juridic în armonie internaţională. Un fervent susţinător al principiului libertăţii comerţului în sfera dreptului de autor prin augmentarea diseminării operelor către public, poetul susţinea că literatura şi arta reprezintă spaţiile în care oamenii pot deveni prieteni în contextul unei legislaţii moderne. Periplul propunerilor legislative ale lui Ezra Pound devoalează o viziune proprie, dar pragmatic ancorată în realităţile sociale ale vremii încercând să încastreze într-o armură juridică aculturarea unor concepte europene în dorinţa de a crea un esperanto cadru normativ al autorilor în beneficiul cititorilor.

În cuprinsul articolului vom analiza reverberaţiile juridice ale acestor propuneri legislative în contextul începutului de secol XX, dar şi în paradigma începutului de secol XXI. Dacă poeziile lui Ezra Pound aparţin curentului modernismului literar al secolului al XX-lea, ar putea propunerile legislative creiona un vizionar jurist Ezra Pound ale cărui idei jurisprudenţiale să modernizeze prin renaştere culturală actualul cadru juridic european din sfera dreptului de autor? Pe un ton ironic, poetul afirma că va avea „a great jurisprudential career”. Adevăr sau doar imaginaţie creatoare, propunerea normativă asupra legislaţiei din domeniul dreptului de autor reprezintă un reper pentru începutul secolului al XXI-lea conturând dificultatea elaborării unei norme care să reglementeze echitabil protecţia autorilor în convergenţă cu interesul utilizatorilor.

Cuvinte cheie: dreptul de autor, depozit legal, licenţa obligatorie, modernism, piraterie.

1.Desprepoet

Lamomentullacareaceastălucrareaveasăfiesusţinutăînfaţacomunităţiiacademicereunită la Conferinţa Bienală a Facultăţii de Drept din cadrul Universităţii de Vest dinTimişoara,sevorfiîmplinit46anidelamoarteapoetuluişicriticuluiamericanEzraLoomisPound, născut la 30 octombrie 1885, în orăşelulminierHailey, din statul Idaho şi călătorprintreastredinprimazi al luibrumar,1972.Venitpe lumeaproapedecerşi săvârşit înalbastrul lagunei veneţiene, Pound este considerat a fi „mai responsabil pentru revoluţiapoezieidinsecolulXXdecâtoricinealtcineva.”1Definitoriepentruîntregparcursulvieţiisale

1T.S.Eliot,„Introduction”, înT.S.Eliot (ed).LiteraryEssaysofEzraPound.NewYork:NewDirections,


pare să fie prima călătorie pe care o face în Europa, la vârsta de 13 ani, când, însoţit demamaşimătuşasa,viziteazăAnglia,Belgia,Germania,Elveţiaşi Italia2, iardeatunci,reve-nirile salevor facedinbătrânul continenthartaunuiparcurs iniţiatic tumultuos şi fecund.Toamna lui 1907 îl găseşte profesor de limbi romanice la Colegiul PresbiterianWabash,dinCrawfordsville,statulIndiana,darînlunafebruarieaanuluiurmător,cudezamăgireapoetului căruia editurile i-au respins manuscrisul unui volum de poeme, Ezra Pound,pleacă,cubagajepuţineşimultesperanţe,dinnou,spreEuropa.Însimbolicădeschideredecerc,Veneţiaîivafinudoarreunirefinalădetravaliucreator,cişitoposmagicdeundevorplecasprelumepoeziilesale,reuniteînprimulvolumdeautor,Alumespento,îniunie1908. Dacă Italia înseamnă zorii producţiei lirice, Anglia va da măsura preaplinei salegenialităţi creatoare, confirmate, din 1912, ca una dintre vocile de rezonanţă ale liriciimoderniste anglo-americane. La Londra lansează şcoala imagismului3, pe care şi-l dorea„opusexpansivuluisubiectivismromantic,largilorrevărsărisentimentale,cultuluiindecentalsensibilităţii,deplasândînmoddecisaccentulinteresuluiesteticdelacreatorlacreaţie,laobiectulartistic.”4

Înavangardaartisticăatimpurilorsale,EzraPoundvafacereverenţaînfaţatalentului,pe atunci, încă, puţin cunoscut al poetului Robert Frost, romancierului D.H. Lawrence,artiştilorplasticiJacobEpstein,HenriGaudier-Brzeska,vamodela,cuaccenteputernicanco-rate în liricamomentului, scriitura celui careavea să îidevinăbunprieten,WilliamButlerYeats,totaşacumsevaîngrijidepublicarearomanelorPortraitoftheArtistasaYoungManşiUlyssesaleluiJamesJoyce,lansareacariereiscriitoriceştianumaipuţin,acum,celebruluipoet şi critic literar, T.S. Eliot, căruia îi acordă sprijin îneditareapoemului săuTheWasteLand, jucând şi un rol important în sprijinirea parcursului literar al tânărului reporteramerican,deopotrivănecunoscut (peatunci)publiculuieuropean,ErnestHemingway.Aniipetrecuţi la Londra îi vor aduce nu doar împlinirea artistică, aici văzând lumina tiparuluivolumelesaledeversuriPersonae,Exultations (1909),TheSpiritofRomance (1910),dar îivormodeladefinitiv stilul liric,maturizându-l şi infuzându-l cu concreteţea şi claritatea cucareajungesăcreezeconstructevizualevibranteîncarnalitatealorplenară.Vapărăsi,însă,InsuleleBritanice,lasfârşitulMareluiRăzboişi,dupăunpopaslaParis,între1921-1924,sereîntoarceînItalia,careîivaficăminpentruurmătoriidouăzecideani.

Proiectulliterarcăruiaisevadedicacufervoare,rămas,totuşi,nefinalizat,estelungulpoemCantos, considerata fiunadintre incontestabilelecapodoperealepoezieimoder-niste, la carePoundva reveni din1915până în1962.Oscilând, înopinia criticilor, întrecomplexşicomplicat,poemuladunădintumultultimpurilorpecarelestrăbatesimbolic,alcreatorului săucare încearcăsă lecuprindăşi să le înţeleagă, revărsându-le înversurialcăror construct pare să urmeze tehnica joyciană a fluxului conştiinţei (the stream of 1968,p.xi.

2A.D.Moody,EzraPound:Poet:APortraitoftheManandHisWork,VolumeI,TheYoungGenius1885–1920.Oxford:OxfordUniversityPress,2007,p.8-9.

3Termenulesteocreațieapoetuluicarevaapare,pentruprimadată,înnotacareînsoțeștecinciscurtepoemedepoetul,criticulșifilosofulT.E.Hulme,publicateîntoamnaanului1912.

4M.Călinescu,Conceptulmoderndepoezie:delaromantismlaavangardă,postf.deIonBogdanLefter.Pitești:Paralela45,2005,p.114.


consciousness), iscoditor, răscolitor, criptic,nudepuţineori. Juxtapunereade idei,pers-pectiveistoriceşiculturale,folosireaanumaipuţinde15limbidiferite,pendulândîntrevernacular,limbiclasiceşiideogramechinezeştifacdinacestpoemepicolecturăcomplexă,complicatăşidificilă,larându-i.5Emoţionantă,dramaticăînumanitateaîngenunchiatădincare se scrie cupropriul ţesut conjunctiv fluid, este secvenţapublicată în 1948,Cantos-urilePisanecareaînceputafiscrisăîntimpulprizonieratuluidinItalia,înmai1945.BlamatpentrupartizanatulsăuproMussolini,decaresefăceauvinovaţi,printrealţii,şiPirandello,Malaparte,Marinetti,lacâtevaziledupăasasinarealuiIlDuce,Poundestearestatşivafiţinuttreisăptămâni,într-ocuşcădeoţel,subsoarelearzătoralunuitoridînceputdevară,pânăladeclanşareauneicăderinervoase.6Acuzatdetrădare,EzraPoundajungeînStateleUnite,undeestedeclarat„bolnavmintal”decătreocomisiemedicală,deciziecare îlvacondamnalarecluziuneînSpitalulSaintElizabeth,dinWashington,D.C.; înciudaacestorpragurigreude trecut, vacontinuasă lucreze laCantos-uri, (Rock-Drill,1955şiThrones,1959). După doisprezece ani petrecuţi departe de lumea dezlănţuită, poetul revine înItalia,loculdeveniriisaleartisticedarşialultimuluizbor,dinVeneţiaplecândsăcontinueascriecele800deversuridinCantos-uri, înrime iscusite:„Şieu?Eu,mi-amlăsatdepartetoatănebunia şi durerea. / Şi lacrimilemi le-am strâns în frunzele deulm / Şimi le-ampărăsitsublespededepiatră/Şi-acumspundespremineoameniic-aşfinebuncăcieum-am lepădat /De orice nebunie, şi amaruncat-o de lamine / Şi-ampărăsit cărărilemaivechişisterpealeoamenilor[...]”(LaFraisne,traduceredeMirceaIvănescu-1986)

2.Fundamentareaproiectuluilegislativalpoetului

EzraPound,încalitatedeanalistalopereiluiHenryJames,achieseazăşicreioneazăîneseulcutitlul„InExplanation”7,publicatînrevistaTheLittleReviewînanul1918,laopiniaconformcăreiatărâmuloperelorliterareşiartisticeesteunteritoriualpăcii,alcomunicăriişi al culturii. În concepţia poetului, atemporalitatea marchează fluiditatea diseminăriioperelorcătrepublic,dararmăturajuridicăalegislaţieidreptuluideautorpoateîncastraoperele în paradigma unor limite geografice şi istorice cu rolul de a genera conflictetransatlantice.

Într-ozidejoi,3octombrie1918, înnumărul23alrevisteibritaniceTheNewAge–AWeeklyReviewofPolitics, Literature,andArt a fostpublicatăpropunerea legislativăapoetului american Ezra Pound în cuprinsul unui articol intitulat Copyright and Tariff.Proiectulafostreproduspeosingurăcoloanădinarticol,într-unlimbajclarşiexplicit,îndorinţadeaevitapublicareaunoramendamenteneinteligibile.„Adecentsimplecopyrightregulation”menţionapoetul,evidenţiindastfelnemulţumireasafaţădelegeaamericanăadrepturilordeautordelaînceputulsecoluluialXX-lea,pecareodescriaironiccafiindoinvitaţielapiraterieliterară.8

5MingXie,"PoundasTranslator".înIraNadel(ed).TheCambridgeCompaniontoEzraPound.Cambridge:CambridgeUniversityPress,1999,p.217.

6RichardSieburth,ThePisanCantos.NewYork:NewDirections,2003,p.xiv.7Pentrudetalii,RobertSpoo,WithoutCopyrights,OxfordUniversityPress,NewYork,2013,p.120–121.8Idem,p.121.


Chintesenţa motivaţiei care a determinat această propunere legislativă a poetuluipoateficonturatăprinpropriilesalecuvinte:“Itshouldbeeasierforabooktobecopyrightthanforittobenotcopyright.Itshouldbeeasierforamantokeeptherighttotheworkofhishands,orofhisbrain,thanforanothertostealit.ThepresentAmericancopyrightlawisunderstoodbyfewpeople,andisofadvantageneithertothepublicnortotheauthors.”9Legeaartrebuisăprotejezecarteaşi,afortiori,drepturilenaturaledobânditeprinmuncaautorului. Poetul utilizează conjuncţia “sau” atunci când se referă la rezultatelemunciifiziceşiintelectualeevidenţiind,astfel,opiniipecareşile-aînsuşit:“Labourgivesamananatural right of property in that which he produces:”10 Primele două propoziţii par săprezintecarteaşiomul,capotenţialisubiecţidedrepturi.Totuşi,metaforapoetuluipoatefidescifratăprincuvintele:„cumaşputeasăîncetezamăgândilacărţicalaniştefiinţeviicândeuînsăminu-midorescaltceva,întimp,decâtsădevinnimicmaimult,darnimicmaipuţindecâtocarte?”11Deşisubstantivul“book”desemneazăatâtcreaţiaintelectuală,câtşisuportulmaterialaloperei,considerămcăs-adoritaccentuareafaptuluicăproprietateaautorului are ca obiect creaţia intelectuală, fixată pe un suport material. Astfel, dacăproduselemunciifiziceiauformaunorbunurimateriale,prinanalogie,şiproduselemunciiintelectualesuntindividualizatesubformaunuibunmaterial:cartea.

Din perspectiva lui Martin Heidegger fiinţele umane sunt entităţi care „dezvăluielumea“12.UniversulluiEzraPounddevoaleazădorinţadeacreaoconstrucţiejuridică,prinarhitecturacăreiaestesacralizatăocrotireaproprietăţiiasupracreaţieiintelectuale13,prinîndepărtarea profanului, generator de vibraţii conflictuale în panteonul literaturii. “ThepresentAmericancopyrightregulationstendtokeepallEnglishandContinentalauthorsinastateofirritationwithsomethingAmerican-theydon’tquiteknowwhat,butthereisareason for irritation. There is a continuous andneedless bother about the preventionofliterarypiracy,aneed foragents,andagents’ vigilance,and thewholematterproducesannoyance,andultimatelytendstofesterpublicopinion.”14PoetulîncearcăsăprimeneascăsubiectuldezbaterilordelaînceputulsecoluluialXX-lea,prinilustrareaopiniilorpropriiînrime juridice pentru formarea unei conştiinţe corecte prin protecţia conferită valorilormoraleşipatrimoniale.

WilliamWordsworth15estepoetulenglezcareainfluenţatprofundopiniilejuridiceale

9Ezra Pound, Tariff and Copyright, The New Age vol. XXIII, no. 22/1918, p. 349, http://modjourn.org/

render.php?view=mjp_object&id=115858941560381710WilliamEnfield,BritishProtestantMinister;citatulestepreluatdinRobertSpoo,WithoutCopyrights,

OxfordUniversityPress,NewYork,2013,p.134.11A.Blandiana,Fratelemaimical lecturii(fragmentedesprescrisșicitit), înDanC.Mihailescu(editor),

Cărțilecarene-aufăcutoameni,EdituraHumanitas,București,2017,p.20.12MartinHeidegger,Ființășitimp,EdituraHumanitas,București,2012.13 Referitor la natura juridică a drepturilor din domeniul proprietății intelectuale v. A. Speriusi-Vlad,

Natura juridică a drepturilor din domeniul proprietății intelectuale, publicat în volumul In honorem Radu I.Motica20deanideînvățământjuridiclaTimișoara,edituraUniversulJuridic,2012,București,pp.498–512.

14EzraPound,CopyrightandTariff,TheNewAgevol.XXIII,no.23/1918,p.363,http://modjourn.org/render.php?view=mjp_object&id=1158589415603817

15 Poet romantic englez (7 aprilie 1770 – 23 aprilie 1850), https://en.wikipedia.org/wiki/William_Wordsworth


luiEzraPound.WilliamWordsworth16acontribuitasiduu,timpde5ani,printr-oimplicaremajoră în dezbaterile şi procedurile parlamentare din Regatul Unit al Marii Britanii şiIrlandei deNord, la adoptarea unei noi legi a drepturilor de autor, în anul 1842. Într-oscrisoaredinanul1830,poetulscria:“Theshortdurationofcopyrightactsapremiumuponmediocracy,bytemptingauthorstoaimonlyatimmediateeffect”17. Interesulprimordialalpoetuluia fostaceladea fiadoptatăo lege,caresăconfereuncadru juridicadecvatliteraturii de calitate într-o epoca în care se punea accentul pe cantitate. Prin prismapropriului său exemplu,WilliamWordsworth a fost un susţinător al reglementării uneidurateperpetuedeprotecţiejuridică,pentrucaautorulşimoştenitoriisăpoatăfructificaexerciţiuldrepturilorrecunoscuteprinlege.Într-unpamfletpublicatînanul1837,editoriiengleziaucombătutopiniilepoetuluiinvocândinteresulpublicînapersiflareglementareaunei protecţii juridice nelimitate, care ar crea bariere pentru a opri libera circulaţie aoperelor literare către numărul crescut de cititori. În tumultul dezbaterilor, WilliamWordsworthcompunedouăsonete, înanul1838,carereliefeazăproblematicadreptuluideautor:“ApleaforAuthors”şi“ApoettohisGrandchild”.Înluminaarticoleloradoptateînanul1842,putemconsideracăRomanticulenglezafostunexcelentavocatalliteraţilor.Dacălegeabritanicădin1814prevedeaoduratăde28deanicaprotecţiejuridică,legeaadoptată în 1842 stipula o durată de protecţie juridică de 42 de ani, iar dacă autorulsupravieţuia, termenul de protecţie era extins pentru întreaga sa viaţă, plus 7 ani de ladecesulautoruluipentrusuccesori.

Pilda juridică a marelui poet William Wordsworth a fost inspiratoare pentru EzraPound, care şi-adorit sădevinăavocatul autorilor în StateleUnitealeAmericii. Înacestsens,poetulacontinuattradiţiaîncares-auînscrisşipredecesoriisăiamericani:editorulGeorge Palmer Putman şi, fiul acestuia, Haven Putman. A preluat noemele ancorate înspaţiul dreptului de autor ale literaţilor, editorilor şi filosofilor vremii şi a încercat să letransforme într-un cadru juridic internaţional cuefecte curative asupra relaţiilor literareanglo-americane.Dorinţapoetuluieraaceeadeeliminareagraniţelorteritorialeşitempo-rale, în scopul creării unei legi care să îmbine armonios interesele autorilor cu cele aleutilizatori.DinperspectivaluiEzraPound,scriitoruleraunambasadoralculturiizugrăvităprinoperele sale,dar statutul juridicalautorilor străinipe teritoriulamericanera împo-văratprinîndeplinireacondiţiilordinclauzadefabricare18.Înviziuneapoetului,seconturaunspaţiujuridico-literarinternaţional,dincareerauradiatebarierelefinanciareşivamale,precum şi preţurile costisitoare ale cărţilor contemporane. Libera circulaţie a ideilor, aoperelorşirecunoaştereaautomatăaprotecţieijuridice,înspiritulConvenţieidelaBerna

16 Pentru detalii privind implicarea poetului romantic englez în adoptarea legii din 1842, PaulM. Zall,

Wordsworth and the Copyright Act of 1842, PMLA, vol. 70, no. 1/1955, p. 132–144.JSTOR, JSTOR,www.jstor.org/stable/459842.

17Idem,p.133.18 Despre clauza de fabricare reglementată de legislația americană, V. Roș, Dreptul proprietății

intelectuale.Dreptuldeautor,drepturileconexeșidrepturile sui-generis, vol. I,EdituraC.H.Beck,București,2016,p.96–97.


privind operele literare şi artistice din 1886, devin reperele proiectului său legislativ19.Cuvintele poetului ilustrează foarte frumos internaţionalizarea cadrului juridic în spiritulliberei circulaţii a operelor literare: „Books have an immaterial as well as a materialcomponent, and because of this immaterial component they should circulate free fromneedlessimpediment,andshouldnotbehinderedintheirmigrations,evenforthesakeofmaterialgain.”20

Într-uneseupublicatpostumînanul1840,poetulenglezP.B.Shelleyscria:“Poetsarethe unacknowledged legislators of the world”21. Astfel, poetul expatriat, Ezra Pound, adevenitjuristaculturândvalorieuropenemoderneîntr-unmănunchideamendamente,cucare îşi propunea să înnobileze legislaţia americană a dreptului de autor.Modernismuleste curentul care încadreazăoperapoetică, dar şi proiectul legislativ al lui EzraPound,fiindconfiguratdinperspectivainternaţionalismului.Modernismulaveacaobiectivprincipaleliminarea graniţelor geografice, lingvistice şi culturale. Caracterul supranaţional esteamprentatprindimensiuneasanaţională,iarconexiuneacuoanumitălocaţiegeograficăpoateconferiaspecteparticulare.Principaliiprotagoniştiai curentuluiau fost scriitorii şiartiştiiexpatriaţicare, la finalulPrimuluiRăzboiMondial, susţineau fervent internaţiona-lismul în antinomie cu efectele negative ale naţionalismului. Mai mult, promovau con-ceptul internaţionalismuluipozitiv conturat înnotelepromovării unei conştiinţeglobale,carearputeasăanulezefrontierelediseminăriiliteraturii22.ÎnviziuneamodernistuluiEzraPound,provincialismuleracalificatcafiindomaladieculturală,carevalorizeazăignoranţaşi uniformitatea.23 Vom regăsi, astfel, transpuse în paradigmă juridică trăsături caracte-risticealeunuicurent literar, careanvizajaoconştientăglobalizarea interacţiuniidintrespaţiu,literaturăşilege.

SănuuitămcăacestaestemomentulcândEuropaîncepesăaglutinezeideiîndrăzneţeprivindnouaconfiguraţiepoliticăa continentului,unmoment semnificativ legându-sedeproiectul contelui Kalergi24. Cu o genealogie şi parcurs de viaţă policrom, fiu al unuidiplomataustriacşialuneinipone,cehprinnaţionalitatedin1919şifrancezdin1939pânălafinalulvieţii,în1972,custudiideistorieşifilosofielaViena,RichardCoudenhove-Kalergipropune în1923,o (re)definirea ideiieuropene–denumităPan-Europa25.Aceastăunică

19Pentrudetaliidesprefundalulideaticșiistoric,ceainfluențatelaborareaproiectuluilegislativaluiEzra

Pound,RobertSpoo,op.cit.,p.118–123,132–141.20EzraPound,TariffandCopyright,TheNewAgevol.XXIII,no.22/1918,p.348,http://modjourn.org/

render.php?view=mjp_object&id=115858941560381721PercyByssheShelley,AdefenceofPoetryandOtherEssays,http://biblioteca.org.ar/libros/167749.pdf22 Pentrudetalii, AndrewTacher,PlacingModernism, înDavidBradshaw, Laura arcus, RebeccaRoach,

Moving Modernism: Motion, Technology, and Modernity, Oxford Unievrsity Press, 2016, p. 11 – 21,http://www.oxfordscholarship.com/view/10.1093/acprof:oso/9780198714170.001.0001/acprof-9780198714170-chapter-2

23EzraPound,ProvincialismtheEnemy,TheNewAgevol.XXI,no.11/1917,p.244,http://modjourn.org/render.php?view=mjp_object&id=1158589415603817

24Pentrudetalii,R.N.Coudenhove-Kalergi,PanEuropa.DedicatătineretuluiEuropei,EdituraProEuropa,Târgu-Mureș,1997.

25Asevedea,M.Nedelcu,Construcțiaeuropeană.Proceseșietape,EdituraTipoMoldova,Iași,2008,p.20.


Europă ar avea, astfel, capacitatea şi vocaţia ca, prin poziţia sa mediană între Anglia şiAmerica,pedeoparteşiRusiaşiExtremulOrient,pedealtăparte,câtşiprin tradiţiaşicalităţilelocuitorilorsăi,săconstituieîncăpentrumultăvreme,centrulculturalallumii.26

3.Depozitullegalşidurataprotecţieijuridice–actualitateînistorie

PrimelemenţiunialeproiectuluilegislativalluiEzraPoundaveauurmătorulconţinut:“The copyright of any book printed anywhere should be and remain automatically theauthor’s.TheauthorshouldinreturnforthisprotectionplaceonfilecopiesofhisbookattheNationalLibrary,Washington,andinthemunicipallibrariesofthefourlargestAmericancities.Suchplacingonfileoftheworkshoulddisposeofanyfurtherdisputeoverthematter.(I need hardly point out that said libraries would under this system acquire invaluablecollectionsfreeofcosttothepublic.)Copyrightfrompresentdateshouldbeperpetual.”27

Legeaamericanăadreptuluideautordinanul1909cuprindeaodispoziţieconformcăreiaautoriiamericanişistrăinitrebuiausădepunăcopiialeopereilorlaOficiulamericanaldreptuluideautor.Afortiori,singuraformalitatedinproiectulluiEzraPoundconstăîndepunerea unei copii a operei la biblioteca naţională din Washington şi la bibliotecilemunicipaledincele“patrumarioraşeamericane”.Observămcăpoetulpropunecreareadepozitului legal28 în cadrul bibliotecilor, idee inspirată din prevederile legii britanice adreptuluideautordinanul1911.Scopulacesteistipulaţiiestedeaprezervaaccesulfacillacultură, biblioteca fiind „un ţinut vrăjit, un palat cu desfătări, un adăpost […] împotrivafurtunilor”29. Depozitul legal constituit în cadrul bibliotecilor este un instrument juridicperpetuat până în zilele noastre, ce formează obiectul prevederilor normative la nivelnaţional30.Maimult, UNESCO a propus un nou ghid referitor la reglementarea la nivelnaţionaladepozituluilegal,încareseilustreazărolulesenţialalbibliotecilorîninformareaşidezvoltareasocietăţii31.

Cu toate acestea, depozitul legal nu reprezintă o condiţie atributivă de drepturi, ci ocompensaţie legală din partea autorului pentru a consolida accesul societăţii la cultură.Poetul statuează de la prima propoziţie că protecţia dreptului de autor al unei operepublicate oriunde în lume “should be and remain automatically the author’s”. Utilizareaadverbului“automatically”reliefeazăabsenţaformalităţilordeînregistrarepentrudobândi-rea protecţiei juridice. Totuşi, drepturile de autor vor fi recunoscute numai asupra uneiopere publicate: “The copyright of any book printed anywhere”. Remarcăm că acordarea

26Idem,p.21.27EzraPound,CopyrightandTariff,TheNewAgevol.XXIII,no.23/1918,p.363,http://modjourn.org/

render.php?view=mjp_object&id=115858941560381728PentruoanalizăapropuneriiluiEzraPound,RobertSpoo,op.cit.,p.125.29JohnLubbock,citatînCuvântînaintedeLilianaMoldovandinlucrarealuiDimitriePoptămaș,Reflecții

despre carte, bibliotecă și lectură, Editura Nico, 2009, p. 7 – 8, http://www.bjmures.ro/bd/P/001/04/P00104.pdf

30ÎnRomâniaseaplicăLegeanr.111/1995,republicatăprivinddepozitullegaldedocumente,PublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.755din7noiembrie2007.

31http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001214/121413eo.pdf


protecţieijuridiceestecondiţionatădeexercitareaunuidreptpatrimonialdeautor,dreptulla publicarea operei. Prin această concepţie normativă, poetul se încadrează în contextulsistemelordecommonlaw,carenuconferauoreglementareparticularădrepturilormorale.Paradigma juridică conformcăreia scriitoruldevine titulardedrepturipatrimonialenumaiprinrecunoaştereaşiexercitareadrepturilormoraledeautorestedeoriginefranceză32.

Din lectura textului proiectului normativ reiese exprimarea concisă prin care estestipulatăduratanelimitatăaprotecţieijuridiceatâtpentruopereleautoriloramericani,câtşi pentru operele autorilor străini. Pentru că poetul nu distinge între drepturimorale şidrepturipatrimonialedeautor,considerămcăprotecţianelimitatăaraveacaobiectambelecategorii de drepturi. În realitate, poetul nu operează diferenţa deoarece legislaţia dinStatele Unite ale Americii nu conferea o reglementare specială drepturilormorale33 deautor,ceeaceareprezentatunimpedimentînsemnareaşiratificareatextuluiConvenţieidelaBernaprivindopereleliterareşiartistice.Reticenţalegiuitoruluiamericanînaregle-mentaexpresdrepturilemoraledeautoradevenitunarcpestetimp,disipatăfiindnumaidupăsemnareaTratatuluiOMPIprivinddrepturiledeautordin1996.

Printr-oadnotare,dorim să reliefămcaracterul supranaţional aldobândirii protecţieidreptuluideautordinpropunerealuiEzraPound,înconsonanţăcuprevederileConvenţieidelaBerna,darşicumişcareabeletristicăîncarecriticulcanadianHughKernnerîncadreazăoperapoetului:“asupranationalmovementcalledInternationalModernism”34.Constatăm,astfel,similitudineaelocventădintreconcepteleliterareşijuridicealepoetului.

Calificatăcafiindneconstituţională35peteritoriulStatelorUnitealeAmericii,observămcăprevedereaera îndezacord şi cudispoziţiileConvenţieide laBerna.Textul art. 7dinConvenţiadelaBernaprivindopereleliterareşiartisticerevizuitprinActuldelaBerlinînanul1908stipula“LadureedelaprotectionaccordeeparlapresenteConventioncomprendlaviedel'auteuretcinquanteansapressamort.”36Perpetuitateaprotecţieijuridicearfiavutroluldeadisipagraniţeletemporaleşibariereleeconomiceîndomeniuldreptuluideautor,enunţatesugestiv înanul1819decătreWashingtonIrvingprinreflectareadiscre-panţeidepreţdintreopereleprotejatealeautoriloramericanişilucrărileautorilorstrăini,ce se regăseau în domeniul public pe teritoriul Statelor Unite ale Americii.37WashingtonIrvingnuafostsingurulscriitorcareaevidenţiatdistonanţeconsiderabileînpreţulcărţilor38,darEzraPoundafostpromotoruluneisoluţiijuridiceîncercândsăcristalizezeunesperantocadrunormativalautorilorînbeneficiulcititorilor.

32Asevedea,BenedictAtkinson,BrianFitzgerald,AShortHistoryofCopyright–TheGenieofInformation,EdituraSpringer,London,2014,p.4.

33 Pentru detalii despre reglementarea drepturilor morale în legislația din Statele Unite ale Americii,A. Speriusi-Vlad, Efectele patrimoniale ale drepturilor morale din domeniul proprietății intelectuale, RevistaRomânădeDreptulProprietățiiIntelectualenr.2/2017,p.109-112.

34AndrewTacher,op.cit.,p.13.35Asevedea,RobertSpoo,op.cit.,p.125.36http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=12805.37Asevedea,RobertSpoo,op.cit.,p.143.38“Thewonder is thatwehaveany literature.Areadermustpayadollarandahalf foranovelbyan

American,whilehecanbuyMiddlemarchandDanielDeronda–incomparableoffspringsofgenius–fortwentycents.”–citatulestepreluatdinRobertSpoo,op.cit.,p.143.


Rolulacordăriiprotecţieidreptuluideautora fostexplicat, în jurisprudenţaenglezădinsecolulalXIX-lea,decătrejudecătorulPollockCBprinurmătoareaafirmaţie:"intendedfortheencouragementofBritishtalentandindustry,bygivingtoBritishauthors,ortheirassigns, amonopoly in their literaryworks", iar scopul legiuitorului era "topromote thecultivationoftheintellectofitsownsubjects,and,astheActofAnneexpresslystates‘toencourage learnedmen to compose andwrite useful books'"39. Observăm că obiectivullegiuitorului era subsumat interesului public reliefat clar şi concis, prin acordarea unordrepturi patrimoniale în scopul încurajării actului de creaţie.Maimult, este evidenţiatăutilitateacărţilorpentruprogresul industrial. Înacestsens,unexemplupoatefiromanul“Frankenstein,orTheModernPrometheus”scrisdeautoareaMaryShelley,desprecares-aconsemnatcăemanămaimultutilitatedecâtoriginalitate.40OscarWildespunea“Artistheonlyseriousthingintheworld.”41,iaraserţiunilejurisprudenţialedinsecolulalXIX-leaaccentuează relevanţa esenţială a operelor literare în dezvoltarea societăţii prin încura-jareacreaţieiintelectuale42.

Îmbrăcândrobajuristului,EzraPoundafostjudiciosînproiectulsăulegislativîncercândsăidentificeosoluţieaccesibilă,înparadigmainteresuluipublic,caresădisipezegraniţeleprotecţiei juridice dintre trecut şi prezent, în reflexia reformării dreptului de autor princreareaunuicadru juridic internaţional,carearfipututsă înlătureasimetriilenormativedintre legile în vigoare43. Dacă în anul 2016, Adam Rendle, avocat britanic, susţinea înlegăturăcustabilireadurateideprotecţieaJurnaluluiAnneiFrank"Copyrightdurationcanbe tricky to determine because the rules can be different in different countries, it candependonfactsthatareverydifficulttodetermineandthelawasappliedtothosefactscanbecomplex."44,apreciemcăfrământărilepoetuluisuntactuale.

Dinperspectivăcomparatistăvomîncercasăcreionămoparalelăîntrelumeafiinţelorviişilumeascrisă,care„decândaapărut[…]modeleazăviaţamajorităţiioamenilordepeplanetaPământ.”45Atât literaţii,câtşide juriştii46descriu legăturadintreautorişioperalordecreaţieintelectualăprinmetaforafiliaţiei.Pedeoparte,operaestecalificatăcafiindo“progenitură”ascriitorului,cumafirmăJulienGracq,pedealtăparte,prinmetempsihoză,creaţia intelectualădevine„oprelungireapersonalităţiiautorului”47.Parcurgândetapele

39Deazley,R.(2008) ‘CommentaryonJeffreysv.Boosey(1854)', inPrimarySourcesonCopyright(1450-

1900),edsL.Bently&M.Kretschmer,www.copyrighthistory.org.40ClarePettitt,PatentInventions-IntellectualPropertyandtheVictorianNovel,OxfordUniversityPress,

2004,p.20.41OscarWilde,OnlyDullPeopleareBrilliantatBreakfast,PenguinBooks,2016,p.20.42 Pentru actualitatea aserțiunilor în literatura juridică română, A. Speriusi-Vlad, Protejarea creațiilor

intelectuale,EdituraC.H.Beck,București,2015,p.86.43Asevedea,RobertSpoo,op.cit.,p.122.44 ***, Anne Frank’s diary removed from website, 15 February 2016, https://www.bbc.co.uk/news/

technology-3556000345MartinPuchner,Lumeascrisă–Poveșticareauschimbatoamenii,istoriașicivilizația,EdituraPolirom,

Iași,2018,p.9.46Pentrudetalii,MichelVivant,Jean-MichelBruguière,Droitd’auteur,EdituraDalloz,Paris,2009,p.308–

310;V.Roș,op.cit.,p.298–299.47V.Roș,op.cit.,p.299.


enunţatedeEzraPound,creaţiaintelectualădevinenemuritoareînlumeacuvintelorscrise,odatăceatraversatpurgatoriulefortuluiintelectual,acestadinurmăputândfidescrisprinconotaţia contemporană a jurisprudenţei Uniunii Europene: “words̔considered inisolation,are notassuch asan intell ectual creat ion oftheauthor who employs them̓, sinceit is̔only through the choice, sequence and combination of thosewords that the authormay express his creativity in an original manner and achieve a result which is anint el lectual creati on̓ ”48.Maimult, o instanţădinMareaBritanie a încadratnoţiuneadeoperă literară în cadrul unei definiţii jurisprudenţiale “accepting as literary work anysubjectmatter”intendedtoafford instruction,or information,orpleasure inthe formofliteraryemployment ̓. ”49 Redescoperim caracteristica utilitară a operelor literare conturatăjurisprudenţial în secolul al XIX-lea, dar completată cu substantivul “pleasure” în accen-tuareascopuluiagreabilalliteraturii.Suntevidenţiate,astfel,trăsăturilecaracteristicealeuneiaxiome,încareesteînrămatrezultatulactuluidecreaţieintelectualăpentruadobândivaloarejuridică.Necesitateaderivădinfaptulcă„legearecunoaştedrepturiasupracreaţieiintelectuale”50,fărăainterveniînmetafizicaactuluidecreaţie.

Pentruaargumentacalitateadelucrărinepieritoare,precumşiutilitatealorîndome-niuljuridic,dorimsăfacemtrimiterelaconcluziileavocaţilorgeneraliaiCurţiideJustiţieaUniuniiEuropene,careincludînpledoariifragmentedinopereliterare,precumNeguţătoruldin Veneţia de William Shakespeare51, Casa umbrelor de Charles Dickens52 şi Faust deJohannWolfgang vonGoethe53. Continuând firul dialogului, ne întrebămdacă există untărâmaloperelorrătăciteprintreumbre,însimbolisticaîmpărăţieiluiHadesşiaPersefonei?Apreciemcăpoateexistaolumeaopereloruitate,aoperelornecunoscute,darsintagmadeoperedecedatepareafiimproprie.Conceptuldeoperedecedatenuarputeafiaplicatnici în cazul operelor efemere54, concretizate printr-o formă materială ori o formă deexpresiedetiphappening.Autorulareposibilitateadeaimortalizaşiprobaulteriorcon-ţinutuloperei.Chiarînabsenţasuportuluimaterial,operaliterarăarevaloarejuridicăfiindconsideratăbunincorporal55.

48CaseC-5/08,InfopaqInternationalA/SvDanskeDagbladesForening,înJustinePila,TheSubjectMatterofIntellectualProperty,OxfordUniversityPress,2017,p.149.

49ExxonvExxonInsuranceCorp,înJustinePila,op.cit.,p.162.50A.Speriusi-Vlad,op.cit.,p.89.51 Concluziile Avocatului General Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer prezentate la 6 noiembrie 2008, Cauza

C-326/07,ComisiaComunitățilorEuropeneîmpotrivaRepublicii Italiene,paragraful1,http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=Shakespeare&docid=67893&pageIndex=0&doclang=RO&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=762907#ctx1.

52ConcluziileAvocatuluiGeneralEleanorSharpstonprezentatela30mai2013,CauzaC-58/12P,GroupeGascogneSAîmpotrivaComisieiEuropene,paragraful70.

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=Charles%2BDickens&docid=137847&pageIndex=0&doclang=RO&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=764437#ctx1.

53 Concluziile Avocatului General Juliane Kokott prezentate la 17 decembrie 2015, Cauza C-550/14,Envirotec Denmark ApS împotriva Skatteministeriet, paragraful 1, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=goethe&docid=173102&pageIndex=0&doclang=RO&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=764872#ctx1.

54 Pentru detalii, EdmondGabriel Olteanu,Dreptul de autor asupra operelor de artă efemere,RevistaRomânădeDreptulProprietățiiIntelectualenr.1/2011,p.7-10.

55Pentruoanalizăamplă,AlinSperiusi-Vlad,op.cit.,p.9-59.


În concluzie, metafora filiaţiei şi caracteristica de opere nepieritoare au influenţatconcepţia juridicăapoetului însimbiozăcuefecteleeconomicenegativepentruscriitori,aşacumaparreliefateîntumultuldialogurilordinsecolulalXIX-leaşi începutulsecoluluial XX-lea. Cu toate acestea, argumentul primordial a fost interesul public, susţinut prinaccesibilitateacititorilorlaconţinutuloperelorliterare.ÎnliteraturajuridicădelaînceputulsecoluluialXXI-lea,sesusţinecă„Tendinţanaturalăacreaţiilorintelectualedeafitrans-misecelorlalţi, contribuind la îmbogăţireapatrimoniuluiculturaluniversal,este implicatăchiar din activitatea creativă a autorului.Maimult, autorii creează pentru ca rezultatulmuncii lor, al efortului lor creator să ajungă la cunoştinţa întregii comunităţi […]“56 Prinaceastă prismă ar trebui privită propunerea lui Ezra Poundde acordare a unei protecţiinelimitate:oosmozăîntreinteresulautoruluişiinteresulpublicului.Accesibilitateacitito-rilor la operele literare nepieritoare poate fi asigurată în condiţii echitabile numai pringarantareaunordrepturinelimitateautorilor.

Înprezent,art.6bis,alin.2dinConvenţiadelaBernadin1886prevedecăduratadeprotecţieadrepturilormoraledupădecesulautoruluitrebuiesăfie„menţinutăcelpuţinpână la stingerea drepturilor patrimoniale.” Per a contrario, este stipulată posibilitatealegiuitoruluinaţionaldinstatelecontractantedeaprevedeaoduratănelimitatăaprotec-ţieijuridicepentrudrepturilemoraledeautor.Afortiori,protecţianelimitatădinproiectulluiEzraPoundpoatefiasociatăcusferadrepturilormoraledeautor,întimpceexerciţiulexclusivaldrepturilorpatrimonialeeralimitatprinlicenţaobligatorie.Parcăconştientdeefectelepatrimonialealecomponenteimoraleadreptuluideautor, înviziuneapoetului,exerciţiulexclusivaldrepturilorpatrimonialealeautoriloramericani şi străiniera limitatprin instituirea unei licenţe obligatorii, ce profila dreptul editurilor de a tipări şi retipăriopera,fărăacordulautorului,înschimbuluneiremuneraţiicompensatorii.

4.Licenţeleobligatorii–perenitatesaucaducitate?

Într-oincursiunepefirulistoriei,constatămcăatâtlegeaamericană,câtşilegeaenglezăadrepturilordeautordinsecolulalXIX-leareglementausistemullicenţeiobligatorii57.EzraPound nu a inventat conceptul de licenţă obligatorie, dar şi-a imaginat aplicarea lui îndomeniuloperelorliterarecafiindacelfilonjuridic,carevaasiguradiseminareaoperelor.În construcţianormativăa luiEzraPound trei categoriide subiecţi aidreptuluideautorputeaufiafectaţiprininstituireauneilicenţeobligatorii:autoriiamericani,străinişimoşte-nitorii.

Primalicenţăobligatorieerastipulatăpentrumoştenitori,avândurmătorulconţinut:“Iftheheirsneglecttokeepaman’sworkinprintandatapricenotgreaterthanthepriceofhisbooksduringhislife,thenunauthorizedpublishersshouldbeatlibertytoreprintsaidworks,payingtoheirsaroyaltynotmorethan20percentandnotlessthan10percent.”58

56Idem,p.86.57Pentrudetalii,RobertSpoo,op.cit.,p.138-139;CharlesOppenheim,Thepast,presentand futureof

copyrightlaw–inthreelengthyvolumes,JournalofIntellectualPropertyLaw&Practice,vol.7,nr.10/2012,p.769-770.

58EzraPound,CopyrightandTariff,TheNewAgevol.XXIII,no.23/1918,p.363.


Textulenunţatparecăs-arîncadraimuabilînecuaţiametaforicăcreatăprincuvintelepoeteiAnaBlandiana:„înviaţameaverbulacitiafostmultmaiimportantdecâtverbulatrăi,atâtdeimportant,încât–folosindunfoartemicartificiupoetic–mărturisesccăn-aşputeasămăimagineztrăindfărăaciti,darnumi-arfidelocgreusămăînchipuicitindşidupămoarte.”59 Deşi unul dintre privilegiile importante ale consumatorilor, încadrat încategoria“primafacieopen-endedprivilegesandpowers”,estedeacitişireciticărţileînposesia cărora se află, apreciem că titularii drepturilor de autor pot influenţabeneficiulacestuiaprincontrolulaspecteloreconomicealecomercializării60.RemarcămcăEzraPoundadorit săgarantezeaccesul la lecturăprin creionarea indirectăaunuiprivilegiu legal alpublicului:dreptuldeaciti.

Ideeaacesteilicenţeobligatoriiafostinspiratădeinacţiuneamoştenitorilorînatipărişi retipări operele ascendenţilor la un preţmodic.61 Din lectura textului reiese că vor fiplafonate beneficiile pe care le pot obţine succesorii, indicându-se un prag maxim alpreţuluipecareaceştiaarfiobligaţisăîlrespecte.Prinsuccesiunelegalăoritestamentară,moştenitoriidobândescexerciţiuldrepturilordeautorînparadigmaliterarăşieconomicătrasatădeautori.Astfel,succesoriiauobligaţialegalădeutilizareaopereiprinpublicare,fărăaputeadetermina înmodautonompreţuldevânzare. Înconcepţia luiEzraPound,legiuitorultrebuiesăfiegardianulinteresuluipublic,carecreeazăunspaţiujuridicîncareconţinutullucrărilorliterarepoatecirculalibercătrecititori.ThomasJeffersonprecizaîntr-oscrisoare„căproprietatea intelectuală restrânge tendinţa fireascăa ideilor şiacreaţiilorminţii dea se transmite liberde laopersoană laaltapentrueducaţia individului”62.OriEzra Pound a dorit să contracareze această restrângere juridică prin responsabilizareaurmaşilorautorilor.

Licenţaobligatoriearoperaînabsenţaexercităriiobligaţieideutilizareaoperei.Totuşi,moştenitoriivorfidespăgubiţipentrupierdereadrepturilordeautor,prinobligareaeditu-rilor ce publică lucrarea de a plăti un procent între 10%-20%. Considerăm că valoareabeneficiilorvafideterminatădecătreeditură, întrucâtproiectulnustipuleazăinstituirealicenţeiobligatoriiprinintermediulinstanţelordejudecată.Arfifostnecesarăenumerareaunor criterii obiective, prin aplicarea cărora editurile să stabilească procentul, în scaravaloricăenunţată.

Cea de a doua licenţă obligatorie stipulată în proiectul legislativ al lui Ezra Poundprevedea:“IfhavingfailedtohavehisworksprintedinAmerica,orimportedintoAmerica,ortranslatedintoAmerican,anAmericanpublisherortranslatorapplytosaidauthorforpermission to publish or translate given work or works, and receive no answer withinreasonable time, say sixmonth,and if saidauthordonotgivenoticeof intendingotherAmericanpublication(quitedefinitelystatingwhereandwhen)withinreasonabletimeor

http://modjourn.org/render.php?view=mjp_object&id=1158589415603817.59A.Blandiana,Fratelemaimical lecturii(fragmentedesprescrisșicitit), înDanC.Mihailescu(editor),

Cărțilecarene-aufăcutoameni,EdituraHumanitas,București,2017,p.21.60Pentrudetalii,PascaleChapdelaine,CopyrightUserRights,OxfordUniversityPress,2017,p.14-15,22-23.61RobertSpoo,op.cit.,p.126.62A.Speriusi-Vlad,op.cit.,p.49-50(lanotadesubsolnr.1).


designate other translator, then, the first publisher shall have the right to publish ortranslateanywork,payingtotheoriginalauthoraroyaltyofnotmorethan20percentandnotlessthan10percentinthecaseofaforeignworktranslated.Theoriginalauthorshallhaverightatlawtotheminimumoftheseroyalties.”63

Poetulaîncercatsăcreezeosoluţiejuridică,cearfipututsăprevinăefectelenegativeale pirateriei, chiar dacă publicarea operei s-ar fi derulat fără acordul autorului. Deşiliteraţiinuarfipierdutexerciţiuldrepturilordeautor,deoareceînproiects-amenţionat“But no unauthorized translation should inhibit the later publication of an authorizedtranslation.Nevertheless,anauthorizedtranslationappearinglatershouldnotinanywayinterferewithprecedingtranslationssavebyfairandopencompetitionmarket.”64,observămcă,încazulinstituiriilicenţeiobligatoriiînfavoareaediturilor,protecţiajuridicăs-arfiatenuatpe teritoriul Statelor Unite ale Americii. Prin această prevedere, se conturează concepţiapacifistăapoetului în încercareadearevigoraprinsimetrieşireciprocitatesistemuldrep-tuluideautorîngraniţetransatlantice65.Astfel,aredactatoobligaţiederezultatînsarcinaautorilorstrăinipentruamenţineexerciţiuldrepturilorasupraoperelorliterare.

EzraPoundnuesteunpionierînluptaîmpotrivapirateriei.La1iulie1891aintratînvigoare,pe teritoriul StatelorUnitealeAmericii, legeadenumită InternationalCopyrightAct sauChaceAct, în temeiul căreia autorii străini din statelemenţionate în textul legiibeneficiaudeprotecţiadreptuluideautor66.Prinacestactnormativafoststipulată“themanufacturingclause”conformcăreia“foreignauthorscouldobtaincopyrightprotectiononlyiftheirworkwaspublishedintheUnitedStatesnotlaterthanitwaspublishedinitscountryoforigin,andforeignersʹworkshadtobeprintedintheUnitedStates,orprintedfromtypesetintheUnitedStates.”67Deşitextulclauzeiafostmodificatprintr-onouălegeadoptată în anul 1909 (U.S. Copyright Act), fenomenul pirateriei nu a fost oprit, iarnemulţumirilescriitorilorstrăiniaucontinuat68.Dinperspectivacelorenunţate,sugestivesuntversurilepoetuluiamericandinsecolulalXIX-lea, JamesRussell Lowell:„Invainwecalloldnationsfudge,/Andbendourconsciencetoourdealing;/TheTenCommandmentswill not budge,/And stealing will continue stealing.”69 Prin proiectul său normativ, EzraPoundse situeazămaiaproapedeEuropa, fapt cedecurgeaproape firescdinparcursulsăubiografic,prinidentificareauneicăijuridicefacilededobândireaprotecţieidreptuluideautordecătrescriitoriistrăini.

Aceleaşifrământărijuridice70auexistatşiînRegatulUnitînsecolulalXIX-lea;pentru

63EzraPound,CopyrightandTariff,TheNewAgevol.XXIII,no.23/1918,p.363-364,http://modjourn.org/render.php?view=mjp_object&id=1158589415603817.

64Idem,p.364.65Asevedea,RobertSpoo,op.cit.,p.129.66https://en.wikipedia.org/wiki/International_Copyright_Act_of_1891.67 John Feather, Publishing, Piracy and Politics: An Historical Study of Copyright in Britain, Mansell

PublishingLimited,London,1994,apud.ChristopherMay,ThePre-HistoryandEstablishmentoftheWIPO,TheWIPOJournalnr.1/2009,p.18.

68RobertSpoo,op.cit.,p.122-123.69JamesRussellLowell,TheCompletePoeticalWorks,HoughtonMifflinCompany,1897.70 Pentru detalii, Deazley, R. (2008) ‘Commentary onJeffreys v. Boosey(1854)', inPrimary Sources on


călegilenaţionaledindomeniuldreptuluideautoraveauprevederidiferite,s-aapreciatcăautorii străini pot beneficia de protecţie pe bază de reciprocitate prin încheierea unorconvenţiibilaterale.Anii1838,1844şi1852reprezintăperioadeleîncareaufostadoptateacte normative, cu denumirea de International Copyright Act, pentru recunoaştereadrepturilorautorilorstrăini.AcelaşimodelafostimpusdeîmpăratulNapoleonalIII-leaînanul 1852 prin emiterea unui decret în baza căruia a fost incriminată contrafacereaoperelor străine pe teritoriul Franţei, deschizând astfel calea tratatelor bilaterale.71Maimult, în noiembrie1851 a fost semnată Convenţia bilaterală anglo-franceză privind pro-tecţiadrepturilordeautor72,ceaveasădevinăunprototipînacestsens.

Într-ointerpretarejuridico-metaforică,EzraPoundadoritsăîncastrezemitulprome-teic, în rigoarea specifică textului juridic, evidenţiind astfel că focul cunoaşterii esteargumentul suprem ce conferă fundament legal acestei licenţe obligatorii, în absenţadiligenţeiautorilor.Amprentamodernismuluiestevizibilăprincreionareaunuienunţiativspaţiujuridicalschimburilorinterculturale.Prinanalogiecunaturacontractualăabrevetuluide invenţie73, apreciemcă întreautori şi cititori ianaştereun contract consensualde lamomentulcreăriioperei,contractcearproduceefectejuridicedeladatapublicăriioperei,înparadigmajuridicăapoetului.Cutoateacestea,obligaţiadepublicareevocatăpoateluanaşterenumaidupăexercitareadreptuluidedivulgare-dreptmoraldeautor,astfelîncâtlicenţaobligatoriearfipututaveaefectejuridicenumaidupăaducereaopereilacunoştinţapubliculuidecătreautor.Etapapublicăriinupoateficalificatădecâtcaoetapăsubsecventăexercităriidreptuluidedivulgare.Maimult,doctrina74evidenţiazăcăooperănepublicatănupoatefiurmăritădecătrecreditori,ceeace înseamnăcă licenţaobligatorienus-arfipututaplicaînabsenţadivulgării.Peracontrario,obligaţiadepublicareaautorilorstrăinieste o obligaţie afectată de o condiţie suspensivă, deoarece drepturile patrimoniale deautoriaunaşteredinmomentuldivulgăriioperei.

Legiuitorul Ezra Pound a dorit să sancţioneze inutilizarea operei de către autor sautitularuldrepturilordeautor,înspiritulcuvintelorluiVictorHugorostite,înanul1878,cuocazia înfiinţării Asociaţiei Literare şi Artistice Internaţionale: “Le livre, comme livre,appartientàl’auteur,maiscommepensée, ilappartient—lemotn’estpastropvaste—augenrehumain.”75Prinanalogie,remarcămcăexistăsimilitudinicuprevederileart.43,alin.1şi2dinLegeanr.64/1991privindbrevetelede invenţie76, cestipuleazăcondiţiilepentruacordareauneilicenţeobligatorii.Poetulgândeşteaceastălicenţăobligatorieprinprismaprincipiuluidominoului.DacăautorulstrăinnuîşipublicăoperapeteritoriulStatelor

Copyright(1450-1900),edsL.Bently&M.Kretschmer,www.copyrighthistory.org.

71 Pentru detalii, ChristopherMay,The Pre-History and Establishment of theWIPO, TheWIPO Journalnr.1/2009,p.17.

72CatherineSeville,TheInternationalisationofCopyrightLaw,CambridgeStudiesinIntellectualPropertyRights,p.51.

73Pentrudetalii,I.Macovei,Tratatdedreptalproprietățiiintelectuale,EdituraC.H.Beck,București,2010,p.87.74Pentrudetaliidespredreptuldedivulgare–dreptmoraldeautor,V.Roș,op.cit.,p.287-292.75https://fr.wikisource.org/wiki/Discours_d%27ouverture_du_Congr%C3%A8s_litt%C3%A9raire_international.76PublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.613din19august2014.


UnitealeAmericiiîntr-untermenrezonabildeşaseluni,oediturăamericanăpoatefaceoofertăautoruluiînacestsens.Dacăautorulrefuzăofertaşinupoatedemonstraacceptareasau existenţa unui contract de editare asupra lucrării respective, atunci primaeditură acăreiofertăafostrefuzatăaredreptuldeareproduceşidistribuioperaînschimbulplăţiiuneiremuneraţiiprocentuale,cepoatevariaîntre20%şi10%,dupăcumsemenţioneazăînproiectuldelege.Înmateriabrevetelordeinvenţie,art.43,alin.3dinLegeanr.64/1991prevede că „Tribunalul Bucureşti va autoriza licenţa obligatorie“. Ezra Pound simplificămecanismul licenţei obligatorii prin eliminarea competenţei jurisdicţionale, aplicândprincipiulsimetriei.Atâtdobândireaprotecţiei juridice,câtşi licenţaobligatorie intervineîn absenţa unor formalităţi instituţionale. Deşi comparaţia este realizată cu prevederilelegii române, licenţa obligatorie reprezintă unmecanism important înmenţinerea uneiconcurenţeloialeînsferanaţionalăşiglobalăabrevetelordeinvenţie.77

Cartograful regeluienglezGeorgealV-leaaarătatcă înanul1911,ocălătoriede laLondralaNewYorkputeasădurezedoar5zile,iarîn10zileputeaisăajungidinRegatulUnitlaWinnipeg,înCanada,oriînSiberia,lalaculBaikal78.Apreciemastfelcă,într-adevăr,termenuldeşaseluni,propusdepoet,esterezonabilînecuaţiajuridicăapublicăriiopereiînStateleUnitealeAmericii.

Aspectelepozitivealeacesteipropuneriîncomparaţiecufactualitateadelaînceputulsecolului al XX-lea sunt conturate prin recunoaşterea dreptului de a publica opera pringarantareaprotecţieijuridiceşiadreptuluideaprimiunprocentdinbeneficiileedituriiîncazullicenţeiobligatorii.Considerămcă,înviziuneapoetului,licenţaobligatoriearfiasiguratacelechilibru indispensabil, încazul încareautoriistrăinideomanierănejustificatăarfinegataccesulpubliculuiamericanlaculturauniversală.

Cea de a treia variantă de licenţă obligatorie creionată de poetulmetamorfozat înjuristaveaurmătorulconţinut:„Afteraman’sworkshavesoldacertainnumberofcopies,letussay100,000thereshouldbenomeansofindefinitelypreventingaverycheapreissueofhiswork.Letussayashillingavolume.Royaltyonsamepayableatrateof20percenttoauthororheirs.”79

Deşi a pledat pentru o protecţie juridică nelimitată, poetul îngrădeşte exercitareadrepturilorpatrimonialedeautorprinstabilireaunuipragcuanticcedeterminăinstituireauneilicenţeobligatorii,însensulcăoriceeditordepeteritoriulStatelorUnitealeAmericiiar fi putut să retipărească şi să revândăopera launpreţmodic, independentdevoinţaautorului. Poetul devine un epigon al libertăţii comerţului în domeniul operelor literareprinsusţinereaînlăturăriibarierelorfinanciare(deexemplu,subformaunuipreţexorbitant).Înanul1918,preţulde“1shilling”,stabilitprinproiect,reprezentacontravaloareaa25de

77Pentrudetalii,MariMinn,Excessiverewardsandcompulsorylicensing:theessentialfacilitiesdoctrine

andstrategicpatentingservicesintheEuropeanpharmaceuticalindustry,JournalofIntellectualPropertyLaw& Practice, vol. 12, nr. 5/2017, p. 410-415; Jarrod Tudor, Compulsory licensing in the European Union,http://www.georgemasonjicl.org/wp-content/uploads/2013/05/TUDOR_4_J_Intl_Com_Law_222.pdf.

78 John G. Bartholomew, An Atlas of Economic Geography, Oxford University Press, 1914, p. https://ia802702.us.archive.org/9/items/atlasofeconomicg00bart/atlasofeconomicg00bart.pdf.

79EzraPound,CopyrightandTariff,TheNewAgevol.XXIII,no.23/1918,p.364,http://modjourn.org/render.php?view=mjp_object&id=1158589415603817.


cenţipeteritoriulStatelorUnitealeAmericii.80Cutoateacestea, intereselepatrimonialealeautorilorsaumoştenitorilorsuntprezervateprinstipulareaobligaţieilegaleaediturilordeaplătiunprocentde20%dinvânzareacărţilor.

Înacelaşiarticol,TariffandCopyright,EzraPoundscria:“Literatureshouldcompetebyquality not by cheapness. Literature ismore important than the printing trade; and thedualnature,intellectualandmaterial,of’booksshouldwrenchthemoutofthedoctrinaireinclusion in a general discussion of economics. The lawof supply and demanddoes notcoverthematter.Inanycase,thenon-competitivebooksshouldgoinfree;thefirst3,000shouldgoinfree.”81Cuvinteleancoreazăprevedereadinproiectullegislativîntr-oviziunezugrăvită incontestabilprinprismadistopieiaspecteloreconomiceale literaturii.Ceeacepentruunjuristpoatefioingerinţăînexerciţiuldrepturilorpatrimonialedeautor,pentrupoetareprezentatotranslocareaprincipiuluilibertăţiicomerţului82dinperspectivaegali-tăţiideşanseaediturilordeapublicaşiacititorilordeaaveaacceslalectură.Îndoctrină,seevidenţiazăfaptulcă„Normelejuridicedindomeniulproprietăţii intelectualeurmărescprotejarea juridicăaunicităţiicreaţiei intelectualeşiacreativităţii, iarnu instituireauneiremuneraţii înfavoareaanumitorpersoane.”83ConstrucţianormativăaluiEzraPoundsesitueazăpeopoziţiegradualdisociatăstipulândexprescomercializareacărţilorlaunpreţmodicdeladatainstituiriilicenţeiobligatorii,îndorinţadeasporiaccesibilitateapubliculuilacultură,fărăaprejudiciaimplacabilintereselepecuniarealeautorilor.

Prinaceastă licenţăobligatorieestedezavuatconceptuldeautorprofesionist, întru-chipatdeCharlesDickens.“WritingformoneywasnotonlyanecessityforDickens;itwasalsoaprinciple.Throughouthiscareerhethoughtofhimselfasaprofessionalwriter,anidentitywhichanoldergenerationdeplored.”84Încheiejuridică,scriitorulprofesionistesteun autentic utilizator al drepturilor patrimoniale de autor, pentru care creaţia literarăreprezintăunbunincorporalmaterializat,cepoateficomercializat.Statisticilecertificăcăînanii1855şi1856,romanul„LittleDorrit”scrisdeCharlesDickensafostpublicatînformatfoileton într-un tiraj total de peste 350.000 de exemplare85. Profilul scriitorului CharlesDickens,cea fostperpetuatdealţiautori,nus-ar fi încadrat înecuaţiahermeneuticăşijuridicăaluiEzraPound,caresusţinea„InmyowncaseIwishtoleavemyroyaltiesasaliteraryendowment.”86

Apreciemcăaceastăvariantădelicenţăobligatorieesteînconsonanţăcuurmătoareaaserţiune din doctrină: „orice creaţie intelectuală are vocaţia „ naturală” de a intra în

80RobertSpoo,op.cit.,p.128.81EzraPound,TariffandCopyright,TheNewAgevol.XXIII,no.22/1918,p.349,http://modjourn.org/

render.php?view=mjp_object&id=1158589415603817.82Pentrudetaliidespreprincipiullibertățiicomerțului,I.Macovei,Tratatdedreptalcomerțuluiinternațional,

EdituraUniversulJuridic,București,2014p.64-65.83A.Speriusi-Vlad,op.cit.,p.48-49.84RobertL.Patten,CharlesDickensandHisPublishers,Secondedition,OxfordUniversityPress,United

Kingdom,p.8.85Pentrudetalii,Idem,p.381.86EzraPound,CopyrightandTariff,TheNewAgevol.XXIII,no.23/1918,p.363,http://modjourn.org/

render.php?view=mjp_object&id=1158589415603817.


domeniulpublic,indiferentdeactivitateacreativă,efortulşitalentulautoruluiacesteia”87.Astfel,EzraPoundaidentificatuninstrumentjuridic,carearconferiautorilorposibilitateamenţinerii exerciţiului drepturilor patrimoniale, în absenţa perpetuităţii caracteruluiexclusivalexercităriiacestora.Dacăînprezentopereleintrăîndomeniulpublicliberedeorice restricţii, în arhitectura juridică a poetului licenţa obligatorie ar fi produs efectedistincte în luminamenţiunilor din proiect. Legiuitorul ar fi impus preţul de vânzare alcărţilor,precumşibeneficiulpecuniaralautorilorde ladata licenţeiobligatorii.Conside-rămcămenţionareapraguluicuanticde100.000deexemplarearfiavutroluldeaplafonaresursele financiare ale scriitorilor în mod neadecvat, deoarece legiuitorul nu poateimpuneunpragminimsaumaximalexploatăriicreaţieiintelectuale.Efectulprincipalestecel al limitării duratei de protecţie juridică asupra operei prin introducerea conceptului“self-consuming”.88Peracontrario,succesulpublicisticardeterminamatematicîncetareaprotecţiei juridice. Deşi autorii ar păstra exerciţiul drepturilor, în sensmetaforic licenţaobligatorie ar echivala cu intrarea operei în domeniul public la un preţ modic. Totuşi,dorim să accentuăm că, efectele juridice ale licenţei obligatorii sunt diferite de intrareaopereiîndomeniulpublicprinexpirareadurateideprotecţiejuridică.

Înspiritulcelorenunţate,evidenţiemcăideilepoetuluienglezWilliamWordsworthaureprezentatosursădeinspiraţiepentrustipulareaunuipragcuanticaltirajuluidelucrăriasupracăruiaautorulpoatedeterminapreţul.Acestaafirmacăstabilireauneiduratedeprotecţie juridicăadreptuluideautornupoateficonsideratăunvectoreficient înapre-ciereavaloriiliterareşieconomiceauneiopere.Fundamentulacesteinoemeesteilustratprinpropriulexemplu:“ManyofmyPoemshavebeenupwardsofthirtyyearsofcriticism,and are disputed about as keenly as ever, and appear to be readmuchmore.”89 Lamo-mentulcitateiafirmaţii,duratadeprotecţiejuridicăadrepturilorpatrimonialedeautorînRegatulUniterade28deani.

Perenitatea licenţelor obligatorii în domeniul dreptului proprietăţii intelectuale esteconfirmatăprinfundamentuljuridic,careadeterminatreglementarealor:interesulpublic.În doctrina franceză90, se explică raţionamentul licenţelor libere şi al licenţelor CreativeCommons, prin asimilarea titularului dreptului de autor cu proprietarul unei grădini.Autorul/titularulpoatesăaleagăîntreconservareaexclusivităţiiexercităriidrepturilorpedurata de protecţie juridică şi transformarea operei într-un muzeu, ce permite accesulgratuital terţilor încontextul respectăriiunui setde reguliprecise.Bineînţeles, licenţelelibereşi licenţeleCreativeCommonsreprezintăoconstrucţie juridicăcareexcedecadrulideatic propus de Ezra Pound. Totuşi, spiritul opiniilor poetului pare că reverberează înconcepţiilejuridicemoderne,careîncearcăsăcombinearmoniosinteresulautorilorcucelalutilizatorilorprinconsolidareaverbuluiacomunica,înabsenţaforţeicoercitiveastatului.“Peace comes of communication” spunea poetul, explicând că toate barierele şi impedi-

87A.Speriusi-Vlad,op.cit.,p.85-86.88Pentrudetalii,RobertSpoo,op.cit.,p.128-129.89Pentrudetalii,PaulM.Zall,op.cit.,p.134.90MichelVivant,Jean-MichelBruguière,op.cit.,p.564.


mentelelegislativeceîngrădescaccesulpubliculuilaconţinutulopereinusuntbenefice91.Deasemenea,utilitateajuridicăalicenţelorobligatoriiesterevelatăşiînprivinţaoperelororfane(orphanwork), înprivinţacăroraestereglementatmecanismul licenţeiobligatoriiînCanada,MareaBritanie,Japonia,etc.92

5.Epilog

ÎnfinalulproiectuluisăulegislativEzraPoundafirma“ConservativepeoplemayregardsomeofthesespecificationsasoverUtopian,butnopersonwhohasgiventhematteranythought,andwhodesiresfreerandmorecordialcommunicationbetweenAmericaandtherest of the world can remain indifferent to the need of reciprocal copyright betweenAmericaandherallies.”93DeşiproiectulnuafosttranspusînlegislaţiaStatelorUnitealeAmericii,apreciemcănuareprezentato“utopie”normativă,cioosmozăjuridico-literarăavalorificăriigândiriiunuiadintreceimaimaripoeţimodernişti.

“Apoetshouldexperiencethethingsoftheworldnotinthelightofhisownthoughtsaboutthem,butontheirownterms.”94ConsiderămcăînacestfilonaîncercatEzraPoundsă îşi schiţeze amendamentele la legea americană a dreptului de autor, poziţionând înprimplancreaţialiterară.

91RobertSpoo,op.cit.,p.121.92Pentrudetalii,RobertKirkWalker,NegotioatingtheUnknown:AcompulsoryLicensingSolutiontothe

OrphanWorksProblem,CardozoLawReview,vol.35,nr.3/2014,p.1002–1017,https://www.copyright.gov/orphan/comments/Docket2012_12/Walker-Robert-Kirk.pdf.

93EzraPound,TariffandCopyright,TheNewAgevol.XXIII,no.23/1918,p.364,http://modjourn.org/render.php?view=mjp_object&id=1158589415603817.

94TomLowenstein,VictoriaJames,HaikuInspirations,CahrtwellBooks,Inc.,NewYork,2013,p.13.


Natura juridicã a contestaþ iei la executare

The legal nature of the challenge on enforcement

Drd.CătălinLUNGĂNAŞU*UniversitateadeVestdinTimişoara

FacultateadeDrept

Abstract

The legal nature of the challenge on enforcement accompanied the debates on this legal institution, troughout its historical evolution to date. Either seen as an appeal or a special civil action or a common law right, the correct determination of the challenge on enforcement shows the theoretical and practical significance required to establish the applicable rules and compatibility with other procedural means. We however mention that, in the current regulation of the challenge on enforcement and against the structure conferred by the provisions of the Civil procedure code, the legal nature of the challenge on enforcement calls into question considerably fewer problems than in the situations governed by the former Civil procedure code.

Keywords: challange on enforcement; legal nature; civil action; appeal.

Rezumat

Natura juridică a contestaţiei la executare a însoţit dezbaterile cu privire la această instituţie juridică pe întreaga sa evoluţie istorică şi până în prezent. Fie că este privită drept o cale de atac, fie o acţiune civilă specială sau una de drept comun, determinarea corectă a naturii juridice a contestaţiei la executare prezintă însemnătate teoretică şi practică pentru a stabili regulile aplicabile, cât şi compatibilitatea cu alte mijloace procesuale. Menţionăm totuşi că, în reglementarea actuală a contestaţiei la executare şi în raport de structura conferită de dispoziţiile actualului Cod de procedură civilă, natura juridică a contestaţiei la executare aduce în discuţie considerabil mai puţine probleme decât în situaţiile reglementate de vechiul Cod de procedură civilă.

Cuvinte-cheie: contestaţia la executare, natura juridică, acţiune civilă, cale de atac.

1.Consideraţiigenerale

Discuţiilecuprivire lanatura juridicăacontestaţiei laexecutareaufostapreciate în

*[email protected].


literaturadespecialitate1dreptunadintreconstanteleacesteiinstituţii,observându-secă,înciudaunormodificări legislativesuccesiveşi,de regulă,ciclicealenormelorprocesualcivile–careparţialauafectatşicontestaţialaexecutare–instituţianuasuferittransfor-măriesenţiale.Pecaledeconsecinţă,dezbateriledoctrinareşijurisprudenţialeaugravitatîn jurul aceloraşi aspecte, problema naturii juridice a contestaţiei la executare intrândastfelîncategoriaconstantelorinstituţieianalizate,întimpceteoriileformulatecuprivirela această temă reprezintă singurele variabile efective. Ceea ce dorim să subliniem peaceastăcale,înacordcuautoriiamintiţimaisus,nuestedoarîmprejurareacălămurireanaturii juridice a contestaţiei la executare este la fel de actuală în raport de dispoziţiileNouluiCoddeprocedurăcivilăcumeraşisubimperiulfosteireglementări,cimaialescă,nefiindînprezenţaunormodificăriesenţialeînprivinţareglementăriiinstituţieianalizate,tezeleformulateanterior intrării învigoareanoiireglementăriprocesualcivilerămânpemaidepartevalabilemutatismutandisşiînprezent.

De altfel, interesul actual al doctrinei rezultă din numeroasele studii2 realizate peaceastă temăşi, credemnoi, toateauaceeaşimotivaţie, similară cercetărilordoctrinareanterioare. Astfel, s-a arătat3 că principala problemă care atrage necesitatea stabiliriinaturii juridicea instituţieianalizatepriveşteadmisibilitateauneiacţiuni înconstatare înraport de eventuala coexistenţă a unei contestaţii la executare. Pornind de la clasicaabordaredihotomicăacontestaţieilaexecutare,respectivaceastaesteprivităfiecaocalede atac, cu diverse nuanţări asupra cărora vomdetalia în rândurile demai jos, fie ca oacţiune civilă propriu-zisă, autorii citaţi4 susţin că soluţia cu privire la admisibilitateaacţiunii înconstatareestedirect influenţatădecalificareadatăcontestaţiei laexecutare.Pecaledeconsecinţă,dacăvomconsideracontestaţialaexecutarecafiindocaledeatac,înlipsauneiacţiuniînrealizarevaputeafiadmisăoacţiuneînconstatare.Înschimb,dacăva fi privită contestaţia drept o acţiune în revendicare, respectiv tocmai o acţiune înrealizareadreptului,parteacareeste îndreptăţităautilizacontestaţia laexecutarenuarmaiaveaacceslaacţiuneaînconstatare,aceastafiindastfelinadmisibilă.Searatădecătre

1I.Deleanu,V.Mitea,S.Deleanu,Tratatdeprocedurăcivilă,vol.III,EdituraUniversulJuridic,București,

2013,p.344.2 A se vedea, spre exemplu, D. C. Tudurache, Contestația la executare, ed. a 3-a, Editura Hamangiu,

București,2011,pp.18-30;E.Hurubă,Contestația laexecutare înmateriecivilă,EdituraUniversul Juridic,Bucu-rești,2011,pp.48-56;D.A.P.Florescu,P.Coman,T.Mrejeru,M.Safta,G.Bălașa,Executareasilită.Reglementare.Doctrină. Jurisprudență,ed.a2-a,EdituraC.H.Beck,București,2007,pp.58-62; I.Leș,NoulCoddeprocedurăcivilă – comentariu pe articole, art. 1-1133, Editura C. H. Beck, București, 2013, pp. 988-989; E. Oprina,I.Gârbuleț,Tratatteoreticșipracticdeexecutaresilită.Vol.I.Teoriageneralășiprocedurileexecuționale,EdituraUniversulJuridic,București,2013,pp.574-577;V.M.Ciobanu,T.C.Briciu,C.C.Dinu,Dreptprocesualcivil.Dreptexecuțional civil.Arbitraj.Dreptnotarial, EdituraNațional,București, 2013,p.530;G.C. Frențiu,D.-L.Băldean,NoulCoddeprocedurăcivilă, comentat șiadnotat, EdituraHamangiu,București,2013,p.1059;Șt. I. Lucaciuc,Contestația la executare în reglementareaNoului Cod de procedură civilă, Editura Hamangiu, București, 2014,pp.96-118;G.Boroi(coord.),NoulCoddeprocedurăcivilă–Comentariupearticole,vol.II,(art.456-1134),ed.a2-a,EdituraHamangiu,București,2016,pp.489-490;M.Dinu,R.Stanciu,ExecutareasilităînCoduldeprocedurăcivilă.Comentariupearticole,EdituraHamangiu,București,2017,p.288.

3AsevedeaS.Zilberstein,V.M.Ciobanu,I.Băcanu,Dreptprocesualcivil.Executareasilită,vol.II,Ed.a2-a,EdituraLuminaLex,București,1999,pp.237-239.

4Idem,p.238.


autoriicitaţi5că,iniţial,orientareajurisprudenţialăafostînsensulcalificăriicontestaţieilaexecutaredreptosimplăcaledeatac,admiţându-seastfelcoexistenţaacţiuniiînconstatareşiacontestaţieilaexecutare.

Ulterior însăoptica jurisprudenţialăasuferitanumitemodificări încondiţiile încare,într-o speţă similară6, instanţa supremă a revenit asupra calificării naturii juridice acontestaţiei laexecutare, considerând instituţiaprocesualăanalizatăca fiindoveritabilăacţiuneînrealizarecareblocheazăcaleauneiacţiuniînconstatareformulată,înacelcaz,de o soţie în vederea constatării că un bun sechestrat ca fiind al soţului său, debitorexecutatsilit,eraînrealitatebunulsăupropriu.Înrespectivullitigius-aapreciatcăfuncţiacontestaţiei la executare era aceea a unei acţiuni în revendicare deoarece bunul supusurmăririisilitenuseaflaînposesiacontestatoarei,iarscopuluneirevendicăriestetocmaiaceladeapermiteproprietaruluineposesorsăse îndrepte împotrivaposesoruluinepro-prietar.Încontinuare,autoriicitaţi7apreciazăcăinclusivînipotezaîncarecontestatorularavea posesia bunului urmărit contestaţia poate face „într-un înţeles specific, funcţie deacţiune în realizare, în sensul că, triumfându-se printr-o asemenea acţiune, nu mai enevoiesăseintroducăseparat,pentruapărareadreptuluideproprietate,oaltăacţiune”,concluzionându-secă,fărăaprezentavreorelevanţădacăseurmăreştesimplaconstatarea dreptului de proprietate sau tocmai realizarea dreptului pe cale de revendicare, con-testaţiaformulatădecătreterţulproprietarvaaveacaracteruluneiacţiuni,iarnualuneicăideatac.

Analiza de mai sus privitoare la eventuala coexistenţă a acţiunii în constatare şi acontestaţieilaexecutare,deşirealizatăînraportdedispoziţiilevechiuluiC.proc.civ.,estedeplin valabilă şi în prezent având în vedere continuitatea în timp a normei procesualeaplicabileînaceastăipoteză.Seobservăastfelcăart.111dinvechiulC.proc.civ.prevedeacă «partea care are interes poate să facă cerere pentru constatarea existenţei sau ne-existenţeiunuidrept.Cerereanupoatefiprimitădacăparteapoatecererealizareadrep-tului», regulăcontinuatăapoideart.35C.proc.civ.,undesemenţioneazăsubaspectulinadmisibilităţii acţiunii în constatareastfel:«cel careare interespoate să ceară consta-tareaexistenţeisauinexistenţeiunuidrept.Cerereanupoatefiprimitădacăparteapoatecererealizareadreptuluipeoricealtăcaleprevăzutădelege».

Găsim util a menţiona că discuţiile referitoare la natura juridică a contestaţiei laexecutare suntmult anterioare8 studiului amintitmai sus, însă acesta9 aremeritul de a

5TribunalulSuprem,colegiulcivil,decizianr.867/1953apudS.Zilberstein,V.M.Ciobanu,I.Băcanu,op.cit.,

p.238.6TribunalulSuprem,colegiulcivil,decizianr.480/1959în„LegalitateaPopulară”,nr.2/1960,p.100apud

S.Zilberstein,V.M.Ciobanu,I.Băcanu,op.cit.,p.238.7S.Zilberstein,V.M.Ciobanu,I.Băcanu,op.cit.,p.238.8AsevedeaA.Hilsenrad,I.Stoenescu,Procesulcivil înR.P.R.,EdituraȘtiințifică,București,1957,p.497;

A. Sitaru, Unele aspecte ale contestației la executare în civil în „Legalitatea Populară”, nr. 3/1958, p. 852;G.Porumb,Teoriageneralăaexecutăriisiliteșiuneleprocedurispeciale,EdituraȘtiințifică,București,1964,p.389;I. Stoenescu,G. Porumb,Dreptprocesual civil român, EdituraDidactică și Pedagogică,București, 1966,p. 428;I.Stoenescu,A.Hilsenrad,S.Zilberstein,Tratatteoreticșipracticdeprocedurăaexecutăriisilite,EdituraAcademieiR.S.România,București,1966,p.427;Al.Lesviodax,Contestațialaexecutareînmateriecivilă,EdituraȘtiințifică,București,1967,p.16; I.Stoenescu,S.Zilberstein,Executareasilită înprocesulcivil,EdituraȘtiințificășienciclo-


aduce o explicaţie concretă a importanţei determinării naturii juridice a contestaţiei laexecutare, cu precădere în situaţiile în care ar fi promovată de un terţ care aduce îndiscuţie problema dreptului de proprietate asupra bunului supus executării silite. Maimult, s-aarătat10căstabilireanaturii juridiceacontestaţiei laexecutareprezintă interesdeoarece de modul în care va fi calificată această instituţie procesuală va depindesoluţionareaaltorproblemeridicatedeactivitateadeexecutaresilită.Opiniaaceastanuesteînsăunanimăînliteraturadespecialitate,fiindexprimateşipunctedevedere11potrivitcăroraproblemanaturiijuridiceacontestaţieilaexecutareesteteoretizatăexcesiv,fărăaaveavreorelevanţădeosebitădinpunctdevederepracticşifărăaseidentificaanumitecontribuţiimajore pentru orientarea jurisprudenţei. Chiar şi în aceste condiţii, pentru aputea lămuri aspectul privitor la natura juridică a instituţiei procesuale studiate, noiapreciem utilă prezentarea succintă a principalelor teze formulate cu ocazia cercetăriinaturii juridice a contestaţiei la executare, urmând a se desprinde concluziile corespun-zătoare. De asemenea, în funcţie de explicaţiile oferite de doctrină cu privire la naturajuridicăacontestaţieilaexecutare,anumiţiautori12augrupattezeleformulateîndouăca-tegorii, în funcţie de unicitatea sau pluralitatea tipologiilor de acţiuni judiciare ce seregăsesc înnatura juridicăacontestaţiei laexecutare.Oabordaresimilarăne însuşimşinoideoarecesurprindeexactprincipaleledeosebiriîntreopiniiledejaexprimate.

2.Tezemonistecuprivirelanaturajuridicăacontestaţieilaexecutare

Literaturadespecialitate13adenumitopiniileexprimatesubacestaspectcafiindcon-cepţiimonisteavând învederecănatura juridicăacontestaţiei laexecutareesteprivităîntr-unmodunitar, respectivseacordăosingurăcalificare juridicăpentrutoate formelecontestaţiei, indiferentdemotiveleinvocatesaudefinalităţileurmăriteprinpromovareaacesteia.Totuşi,trebuiesămenţionămcă,înrândulabordărilormonistealecontestaţiei,de-a lungul vremii, doctrina juridică nu a fost unanimă, fiind exprimate opinii diverse –chiardiametralopuse–cuprivire lamodul încareartrebuicalificatăcontestaţia laexe-cutare,dupăcumlevomexpuneînrândurileceurmează.

a)Contestaţialaexecutare–caledeatacOprimăopinie14,tradiţională,cuprivirelanaturajuridicăacontestaţieilaexecutare

esteaceeapotrivit căreia suntem înprezenţaunei căiprocesualedistincte, cucaracterepropriicarefacdineaunmijlocspecificdeînfăptuirealegalităţiiînfazaexecuţională.Se

pedică,București,1983,pp.104-105.

9S.Zilberstein,V.M.Ciobanu,I.Băcanu,op.cit.,p.238.10D.C.Tudurache,Contestațialaexecutare,ed.a2-a,EdituraHamangiu,București,2009,p.18.11I.Deleanu,V.Mitea,S.Deleanu,op.cit.,p.346,notadesubsol2șiȘt.I.Lucaciuc,op.cit.,p.96.12 A se vedea, spre exemplu, D. C. Tudurache, op. cit., ed. a 2-a, pp. 18-25; I. Deleanu, V. Mitea,

S.Deleanu,op.cit.,p.346șiȘt.I.Lucaciuc,op.cit.,pp.97-105.13D.C.Tudurache,op.cit.,ed.a2-a,p.19;Șt.I.Lucaciuc,op.cit.,p.97.14Al.Lesviodax,op.cit.,p.16.


aratăastfelcă,pentruadenumicontestaţialaexecutaredreptocaledeatacestenecesara se da noţiunii de „cale de atac” sensul său celmai cuprinzător care să includă şi altecaracteredecâtaceleapecare,înmodobişnuit,leaucăileprocesualedenumiteprinlegecăideatac.Dealtfel,caracterizareacontestaţieilaexecutaredreptocaledeatac–uneoricu menţiunea „specială” – a avut ca premise însăşi formularea cuprinsă în dispoziţiileprocesuale ale vechiului C. proc. civ. potrivit cărora cei interesaţi sau vătămaţi prinexecutareputeaupromovaocontestaţielaexecutare,sensîncarecontestaţia,canoţiune,presupuneaideeade„plângere”,respectivde„atacare”15.

Dealtfel,celemaivechiopinii16exprimatesubacestaspectsunt însensulaprecieriicontestaţiei la executare ca fiind o cale de atac specială şi specifică fazei de executaresilită,cumenţiuneacănupoatefi încadratănici încategoriacăilorordinaredeatac,darnici în categoria căilor extraordinare de atac. Tot în acest sens s-a opinat în raport defuncţia contestaţiei la executare, arătându-se17 că,pentruanu fi prejudiciatedrepturilepărţilorsaualealtorpersoane,executareasilitătrebuiesăfierealizatăcustrictarespectareaprevederilorlegale.Drepturmare,tocmaipentruaseputeaasiguraderulareaînmodlegala procedurii execuţionale, persoanelor interesate li s-a dat posibilitatea de a se plângeinstanţei pentru desfiinţarea măsurilor ilegale. Autorii citaţi18 arată astfel că, în toatesituaţiileîncareexecutareasilităsefacesubcontrolulinstanţeijudecătoreşti,acestdreptde„plângere”împotrivaactelorilegaledeexecutareseexercităprinintermediulcontesta-ţiei la executare. Într-o asemenea abordare, nu este deloc surprinzător că instituţiaanalizatăesteprivitădrepto„calespecialădeatacpentruverificarealegalităţiiactelordeexecutare”19.

Contestaţialaexecutareafostconsideratăocaledeatacşiînlucrărimairecente,atâtînraportdereglementareacuprinsăînvechiulC.proc.civ.20,câtşiînbazaactualelordispoziţiiprocesuale21.Astfel,pornindde la împrejurareacă încazulcontestaţiei laexecutareasilităînsăşi sau la efectuarea unui act de executare întotdeauna scopul acesteia îl constituieanulareaactuluinelegal,s-aarătat22căinstituţiaanalizatăseînfăţişeazăcaocaledeatacşinumai ulterior, prin admiterea ei, se poate ajunge, după caz, la dobândirea proprietăţiibunuluidecătrepersoanacare,încadrulcontestaţiei,s-apretinsafiproprietaralacestuiasaulaîmpărţireabunurilorcomune.Aceleaşiconcluziisedesprindşi înraportdeactualeledispoziţiiprocesuale,sensîncaresemenţioneazăînliteraturadespecialitate23căsuntemînprezenţauneicăideataclacareserecurgeînproceduraexecutăriisilitepentruînlăturareapretinselornelegalităţisăvârşite,indiferentdeobiectulacestora.

15 În acest sens, a se vedea A. Hilsenrad,Din problemele contestației la executare în „Justiția Nouă”,

nr.1/1961,p.94șiurm.16V.Cădere,Tratatdeprocedurăcivilă,EdituraCulturaNațională,București,1928,p.492.17A.Hilsenrad,I.Stoenescu,op.cit.,p.496.18Ibidem.19Idem,p.497.20AsevedeaI.Deleanu,Tratatdeprocedurăcivilă,EdituraServo-Sat,Arad,2001,p.309.21I.Deleanu,V.Mitea,S.Deleanu,op.cit.,p.345.22I.Deleanu,Tratatdeprocedurăcivilă,vol.II,EdituraServo-Sat,Arad,2004,p.516.23I.Deleanu,V.Mitea,S.Deleanu,op.cit.,p.344.


Şi alţi autori24 auapreciat că suntem înprezenţaunei căideatac specifice fazeideexecutaresilităîntoatecazurile,arătându-se,pedeoparte,căpaletacăilordeatacexis-tentede lege lata nupoate fi limitată la celepatru căideatacprevăzutededispoziţiileCodului deprocedură civilăpentruprima fazăaprocesului civil, iarpedealtăparte, căinstituţia contestaţiei la executare întruneşte trăsăturile specifice tuturor căilor de atac,respectiv: se poate exercita numai în cadrul unei proceduri anterior declanşate; con-testaţia este întotdeauna îndreptată împotrivaunui act deexecutare; în toate situaţiile,exercitareacontestaţieilaexecutareestesupusăunuitermendedecădereşipromovareacontestaţieicreeazăpremiselesuspendăriiexecutăriititluluiexecutoriu,încondiţiilelegii.

b)Contestaţialaexecutare–acţiunecivilăÎntotalăopoziţiecuceleexpusemaisus,însătotîncadrultezelormonisteregăsimşi

opiniapotrivitcăreiacontestaţialaexecutareesteoacţiunecivilăpropriu-zisă,respectivocerereintroductivăcedănaştereunuilitigiunou.Vomincludeaceastăopinieîncategoriaconcepţiilormoniste,deşiestecontrarăceleimenţionateanterior,deoarecesusţinetotonaturăjuridicăunicăainstituţieianalizate,contestaţialaexecutarefiindcalificatăîntoatecazuriledreptoacţiunecivilă.S-aapreciat25astfelcăinstituţiacontestaţieilaexecutarearfioacţiunecivilăobişnuităavândînvederecăîmbracătrăsăturilespecificealeuneiacţiunicivile. Această opinie a fost criticată, pe bună dreptate, în literatura juridică26 a vremii,arătându-secă,inclusivînipotezaîncarecontestaţiaestepromovatădeunterţ,eatotnuva fi o acţiune în sensul comun al cuvântului, manifestând caractere proprii care odeosebescdeacţiunileînjustiţiepropriu-zise.Unargumentînacestsensestefaptulcăocontestaţie la executare nu porneşte din iniţiativa celui care le introduce şi nu ţinteştevalorificareaunuidreptfaţădeopersoanăaleasădecontestator,anumepârâtularătatînacţiune,ci reprezintăurmareaunor imperfecţiuni înactivitateadeexecutaresilită.Chiardacăopinia redatămai susnuareceamaipotrivită formulare,aceastaaremerituldeaevidenţiaotrăsăturădefinitorieacontestaţieilaexecutare.Astfel,chiardacă,înrealitate,contestaţia la executaremanifestă acelaşi principiu al disponibilităţii specific procesuluicivil,iarpromovareacontestaţieisefacedininiţiativacontestatorului,ceeaceautorulcitatdorea, în realitate, să transmită era tocmai particularitatea contestaţiei la executare,respectiv că persoana contestatorului este provocată să declanşeze contestaţia laexecutaredincauzapretinselornelegalităţialeproceduriiexecuţionale,careabinitioesteunapreexistentă.Astfel,spredeosebiredeoacţiunecivilăpropriu-zisă,undereclamantultrasează cumapreciazăel cadrulprocesual şimomentul la care sădeclanşeze litigiul, încazul contestaţiei la executare, chiar în ipoteza terţului ce revendică dreptul său deproprietate, cadrul procesual, obiectul cererii şi momentul promovării acesteia suntinfluenţate şi determinate de procedura execuţională preexistentă care, în susţinereaterţului,îiafecteazădreptulsăudeproprietate.

24Șt.I.Lucaciuc,op.cit.,pp.105-118.25A.Sitaru,Uneleaspectealecontestațieilaexecutareîncivilîn„LegalitateaPopulară”nr.3/1958,p.852.26Al.Lesviodax,op.cit.,p.16.


Maimult, acelaşi autor27, criticândopiniapotrivit căreia contestaţia la executare arreprezentaosimplăacţiunecivilă,aratăînmodîntemeiatcăloculcentralîncadruljudecăriicontestaţiei la executare este reprezentat de verificarea legalităţii actului de executare,respectiv eventuala încălcare a legii cu ocazia efectuării actului de executare, iar nurăspunderea sau lipsa de răspundere a intimatului în contradictoriu cu care se judecărespectivulcontestator.Raţionamentulseaplicăînmodsimilarşiînsituaţiaîncarecontes-tatorul înţelege să revendice bunul supus procedurii execuţionale deoarece demersuljudiciar promovat de acesta nu se îndreaptă împotriva unei persoane care ar deţinepenedreptbunulrevendicat,ciurmăreşteanulareaunoractedeexecutare,eventualşisistareaprocedurii execuţionale care, dacă ar fi finalizate, ar avea drept consecinţă pierdereadreptuluipretinsdecătrecontestator.

Noiapreciemacestecritici ca fiindpertinente, fiind limpedecăparticularităţilecon-testaţieilaexecutare,camijlocprocesualspecificfazeiprocesualeaexecutăriisilitepentrusesizarea instanţei în vederea restabilirii legalităţii procedurii execuţionale împiedicăapreciereainstituţieianalizatedreptoacţiunecivilăefectivă.Cutoateacestea,tezapotrivitcăreiacontestaţialaexecutareesteoacţiunecivilă,iarnuocaledeatac,estesusţinutăşiîn prezent de unii autori, în raport de dispoziţiile actualului C. proc. civ. Astfel, s-a sus-ţinut28cămijloculproceduralalcontestaţieilaexecutarearevaloareauneiacţiuniciviledetipspecialdeoarecenuseurmăreşterecunoaştereaunuidreptpropriu încontradictoriucu o altă persoană, ci înlăturareamăsurilor nelegale şi prejudiciabile intervenite în fazaexecutării silite.Maimult, aceiaşi autori citaţi29 susţin că instituţia analizată nu poate ficonsideratăocaledeatacavândînvederecăunasemeneamijlocdecontroljudiciarpre-supune remedierea unor neregularităţi de fond sau de procedură ale hotărârii puse înexecutare,întimpcecontestaţialaexecutarevizeazăexclusivaspecteceţindeneregula-rităţiproceduraleapăruteînceadeadouafazăaprocesuluicivil,avândînvederecă,subnicioformănuvorputeafi invocateneregularităţiprivindfondulpriciniiprinintermediulcontestaţieilaexecutare.Unaltargumentadusînsusţinereaacesteitezeesteacelacă,înipotezaexercităriiuneicăideatac, legitimareprocesualăactivăaunumaipărţile faţădecares-apronunţathotărâreaatacată, întimpce, încazulcontestaţiei laexecutare,oricepersoanăinteresatăpoaterecurgelaacestmijlocprocedural.

Noinuaderămlaopiniaredatămaisusdinmaimulteconsiderente. Înprimulrând,chiardintezaexpusă,autoriicitaţiaratăcăformulareauneicontestaţiilaexecutarenuaretrăsăturileunei acţiuni civiledeoarecenu seurmăreşte recunoaştereaunuidrept împo-triva unei alte persoane (pârâtul), ci înlăturareamăsurilor nelegale şi prejudiciabile dincadrulproceduriiexecuţionale.Or,înopinianoastră,aceastăpremisăprezintătrăsăturileunuidemers judiciarcuscopulatacăriiunoractepretinsnelegale, iarnual realizării sauconstatăriiunuidrept.Pecaledeconsecinţă,mijloculproceduralprincareseurmăreşteatacareaunoracteca fiindnelegale, respectivcontestarea legalităţiiacestora,nupareaîmbrăcaformauneiacţiunicivile,chiarşicalificatedrept„speciale”,citocmaiauneicăide

27Ibidem.28E.Oprina,I.Gârbuleț,op.cit.,p.577.29Ibidem.


atacformulateîmpotrivaactelorpretinsnelegale.Pedealtăparte,autoriicitaţi30limiteazăcategoriacăilordeataclacelepatruprevă-

zuteexpresdeCoduldeprocedurăcivilăpentruprimafazăaprocesuluicivil,omiţândcă,delegelata,suntprevăzuteşialtecăideatacalcărorcaracternuestepuslaîndoialădenimeni,cumarfiplângereacontravenţională,cerereadereexaminare,plângereaîmpotrivaîncheierii registratorului-şef de carte funciară etc. Ca atare, împrejurarea că instituţiacontestaţiei laexecutarenu sepoate încadra învreunadin celepatru căideatac (apel,recurs,contestaţieînanulareşirevizuire)prevăzutepentruprimafazăaprocesuluicivilnuîiafecteazăpersecalificareadecaledeatac.Deasemenea,aceiaşiautoriomitipotezaîncarefondulraportului juridicpoatefipus îndiscuţiepecaledecontestaţie laexecutare,anumeatuncicândtitlulexecutoriunuestereprezentatdeohotărâre judecătoreascăşiîmpotrivaacestuianuexistăocalespecificădea-lataca,potrivitart.713alin.2C.proc.civ.31 Drept urmare, inclusiv opinia potrivit căreia sub nicio formă nu pot fi invocateneregularităţiprivindfondulpriciniiprinintermediulcontestaţieilaexecutarereprezintăopremisăeronată.

Maimult,nefiind inclusă încategoriacelorpatrucăideatac specificeprimei fazeaprocesului civil, contestaţia laexecutarenici nu trebuie să respecteexigenţeleacestora,avândpropriilereguli,adaptatespecificuluisău, înspecial înraportdemomentulproce-suallacarepoatefiutilizată,anumefazaexecutăriisilite.Drepturmare,împrejurareacăşio terţăpersoană faţădepărţile raportului juridicexecuţionalpoateaveacalitateproce-sualăactivănureprezintăotrăsăturăacontestaţiei laexecutarecaresă îiştirbeascădincaracterul său de cale de atac având în vedere că, în concret, procedura execuţionalăpoateproduceefecterealeşiconcretechiarşifaţădeunterţ,prinvătămareadrepturiloracestuia.Astfel,dacăîncazuluneihotărâri judecătoreşti,terţiirămânindiferenţi,nefiindafectaţidemoduldesoluţionarealitigiuluiîntrepărţi–efectulrelativităţiihotărâriijude-cătoreşti– încazulproceduriiexecuţionale,modulconcretdederulareaacesteiapoateafectaîntr-oformărealăşiconcretădrepturileterţilor,spreexempluîncazulîncareestesupusexecutăriisiliteşiunbunalterţului,înlocdeunbunaldebitorului.Caatare,deşinueste parte în raportul juridic execuţional existent între creditor şi debitor, terţul devinedirect interesat a-şi proteja interesele şi a ataca actul de executare realizat împotrivapatrimoniuluisău,deşinuelestecelobligatfaţădecreditor.Înataresituaţie,raportareafăcută de autorii citaţi la calitatea procesuală activă în sistemul celor patru căi de atacprevăzute pentru prima fază a procesului civil este irelevantă deoarece premisele suntaltele,momentulprocesualfiinddistinct,anumefazaexecutăriisilite,iarefecteleconcretealeproceduriiexecuţionale,dineroare,dinmotivedenelegalitatesaudinalteraţiuni,excedpărţileraportuluiiniţial,afectândşiterţulîndiscuţie,ipotezăcare,deplano,nuajungesăfiepusăîndiscuţieînprimafazăaprocesuluicivil.

30Ibidem.31Asevedea,înacestsens,C.Lungănașu,Oaltăinterpretareadispozițiilorart.713alin.2C.proc.civ.în

„RevistaRomânădeExecutaresilită”,nr.2/2017,pp.23-46.


3.Tezemixtecuprivirelanaturajuridicăacontestaţieilaexecutare

Literaturadespecialitatecunoaşte,atâtînraportdedispoziţiilevechiuluiCoddepro-cedurăcivilă,câtşiînprezent,numeroaseopiniiprincarenaturajuridicăacontestaţieilaexecutareesteexplicatăprinraportarelauncomplexdemecanismejuridice,toateînglo-bateîninstituţiastudiată.Acestaesteşimotivulpentrucarevomanalizatezeleformulateca fiind „mixte” având în vedere că nu este oferită o abordare unitară a contestaţiei laexecutare,ciaceastaesteprivităcafiinduncumuldeacţiunijudiciare,diferiteînraportdefiecaresituaţieconcretă.Într-adevăr,principaleleexplicaţiipecarelevomexpuneînrân-durile de mai jos surprind natura juridică mixtă, complexă a contestaţiei la executare,caracterizarecares-amanifestatcuaceeaşiintensitateşiînbazafosteilegiprocesualcivileprecumînprezent,sensîncareinclusivopiniilemaiîndepărtateîntimprămândeactualitateînraportdedispoziţiileactualuluiCoddeprocedurăcivilă.

Întreaga dezbatere cu privire la natura juridică a contestaţiei la executare aremaimultepremise,dintrecareamintimproblema legitimăriiprocesualactive şiobiectelepecarelepoateaveacerereaadresatăinstanţeideexecutare.Astfel,lafelcaînbazavechiuluiCoddeprocedurăcivilă,şiînprezentcaleacontestaţieilaexecutareestedeschisăoricăreipersoaneinteresatesauvătămateprinexecutare,potrivitart.712alin.1,alin.3şialin.4C.proc.civ.Drepturmare,contestaţiaseprezintăcaunmijlocprocesualmultmaipermisivsubaspectuldobândiriicalităţiiprocesualactive,sferafiindmaicuprinzătoaredecâtstrictpărţile raportului juridic execuţional.Or, această împrejurare imprimă anumite trăsăturicontestaţiei la executare care au generat dezbaterile cu privire la natura juridică ainstituţieiîndiscuţie.

Pedealtăparte,similardispoziţiilorvechiuluiCoddeprocedurăcivilă,art.712alin.4C.proc.civ.prevedecă,pecaleacontestaţieilaexecutare,parteainteresatăpoatesolicitaşi împărţireabunurilor proprietate comunăpe cote-părţi sau în devălmăşie, iar art. 713alin.5C.proc.civ.dispunecă,«încazulproceduriiurmăririisilitemobiliaresauimobiliareoriapredăriisiliteabunuluiimobilsaumobil,contestaţialaexecutarepoatefiintrodusăşideoterţăpersoană,însănumaidacăaceastapretindeundreptdeproprietatesauunaltdrept real cuprivire labunul respectiv».Drepturmare,nudoar că seacordă legitimareprocesual activă unei persoane străine de raportul juridic execuţional preexistent, darînsăşiobiectulcereriipareafiunuldiferit,punându-seîndiscuţieundreptrealalterţuluiasuprabunuluisupusurmăriisilite.Or,aceastăîmprejurareaatrasdiferiteopiniicuprivirelanaturajuridicăacontestaţieilaexecutare,dupăcumrezultădinceledemaijos.

a)NaturajuridicăacontestaţieilaexecutaredecaledeatacşiacţiuneînrevendicareÎnfuncţiedepersoanacareformuleazăcontestaţialaexecutare,respectivdupăcum

estevorbadesprepărţileraportuluijuridicconsfinţitprintitlulexecutoriusau,dimpotrivă,despreterţepersoane,înliteraturadespecialitate32contestaţialaexecutareafostapreciatădreptocaledeatac,respectivoacţiuneînrevendicare,dupăcaz.Şialţiautori33aususţinut

32I.Stoenescu,A.Hilsenrad,S.Zilberstein,op.cit.,p.428.33G.Boroi,D.Rădescu,Coduldeprocedurăcivilăcomentatșiadnotat,EdituraAll,București,1994,p.664.


aceastăopinie,menţionândcă,încazulîncarepărţileraportuluijuridicexecuţionalformu-lează contestaţia la executare împotriva actelor de executare, aceasta se manifestăprecumocaledeatacspecificăfazeideexecutaresilităprincaresedeclanşeazăcontrolulinstanţeicuprivirelarespectiveleactedeexecutarecontestate.Pedealtăparte,înipotezaîncaretitularulcontestaţieiesteunterţcesepretindevătămatprinacteledeexecutaresilită,instituţiaanalizatădobândeştenaturauneiveritabileacţiuniînrevendicareîntrucâtterţul solicită respectarea dreptului său de proprietate şi scoaterea de sub urmărire abunuluicuprivire lacarereclamăcăfacepartedinpatrimoniulsău, iarnualdebitoruluiexecutatsilit.Nuanţat,aceeaşiopinieafostreluatăşiîntr-olucrareulterioară34,arătându-seastfelcă,însituaţiaîncarebunulnuseaflăînposesiaterţului,prinformulareacontestaţieilaexecutare,acestaîlrevendicădelacelcareaajunspenedreptînposesiabunului.Astfel,terţul,încalitatedeproprietaralbunuluiurmărit,declanşeazăunadevăratlitigiupetitoriucuprivire laproprietateabunuluipunând îndiscuţiedreptuldeproprietate, fiind ţinutafacedovadaînacestsens.

Această teză mixtă a fost reluată şi în raport de dispoziţiile actualului Cod deprocedură civilă, susţinându-se35 natura contestaţiei la executare ca fiindo calede atacdoaratuncicândesteexercitatădepărţilelaexecutare,prinintermediulacesteiinstituţiijuridicerealizându-secontroluljudecătorescasupraexecutăriisiliteînseşisauaactelordeexecutareefectuate.Înschimb,dacătitularulcontestaţieiesteunterţcarepretindescoa-tereabunurilorsaledesuburmărireasilită,susţinândcă,înmodgreşit,suntexecutatecafiind ale debitorului, contestaţia la executare numai are valoarea unei simple plângeriîmpotriva actelor de executare, vătămarea terţului prin executarea eronată a bunurilorsale în locul celor ce aparţindebitorului fiind independentăde respectarea saunerespec-tarea regulilor procedurale referitoare la actele de urmărire. Practic, terţul cere a seconstata că respectivul bun este al său, iar dacă nu se află în stăpânirea sa, terţul îlrevendică astfel cu ocazia executării silite de la persoana care are detenţia sau posesiabunului,fiindastfelînprezenţaunuilitigiupetitoriucuprivirelaproprietateîncareterţulvafiţinutsăfacădovadadreptuluisăudeproprietate.Pecaledeconsecinţă,seconclu-zioneazăcă,indiferentdacăseurmăreştesimplaconstatareadreptuluirealpretinsdeterţcuprivirelabunulsupusexecutăriisilitesau,dimpotrivă,seurmăreşterealizareadreptuluipe cale de revendicare, contestaţia la executare formulată de către terţul vătămat prinexecutareesteoveritabilăacţiune,iarnuocaledeatac.

b)NaturajuridicăacontestaţieilaexecutaredecaledeatacşiacţiuneînescindereDiferenţa dintre teza prezentată anterior şi aceasta priveşte ipoteza contestaţiei la

executareformulatedeoterţăpersoană,încondiţiileîncare,atuncicândestepromovatădepărţileraportuluijuridicexecuţional,contestaţiaestecalificatătotocaledeatacîmpo-triva actelor de executare. Totuşi, atunci cândeste promovatădeun terţ carepretindescoaterea de sub urmărire a bunurilor sale, urmărite greşit ca fiind ale debitorului, ne

34V.M.Ciobanu,G.Boroi,Dreptprocesualcivil.Cursselectiv.Testegrilă,ed.a3-a,EdituraAllBeck,Bucu-

rești,2005,p.554.35G.Boroi(coord.),op.cit.,vol.II,ed.a2-a,p.489șiurm.


aflămînprezenţauneiadevărateacţiunidescoateredesuburmărire,oacţiunede„escin-dare” care nu are caracterul unei simple plângeri36. Astfel, terţul cere a se constata căbunulestealsăuşicăurmărireasilităestegreşitîndreptată.

Aprecierea37contestaţieilaexecutaredreptoacţiuneprincareseurmăreşteconstata-rea dreptului de proprietate asupra bunului supus executării silite în favoarea terţuluicontestator şi, pe cale de consecinţă, de scoatere a respectivului bunde suburmărireasilităareînvedereipotezaîncareterţulproprietarnuapierdutposesiabunuluirespectiv.Înataresituaţie,fiindprejudiciatprinexecutareasilităcareserealizeazăşicuprivirelaunbunceseaflăînproprietateasa,iarnuadebitoruluiexecutatsilit,terţulareinteresuldeaformulacontestaţia laexecutarepentrua-şiprotejadreptul real şi a scoatede subexe-cutareasilităbunulsău.

c)NaturajuridicăacontestaţieilaexecutaredecaledeatacşiacţiuneînanulareCalificarea contestaţiei la executare de aceastămanieră s-a realizat în literatura de

specialitate38prinraportare lamotivele invocatedecontestatorşialscopuluiurmăritdeacesta.Pentru ipoteza încarecontestaţiacuprindeoplângere împotrivaunormăsurideexecutare, cum ar fi cazul în care nu s-au respectat cerinţe de formă prevăzute pentruacteledeexecutaresausunturmăritebunuriexceptatedelaexecutareasilită,naturajuri-dicăesteaceeaauneicăideatac.Înschimb,potrivitautorilorcitaţi,atuncicândcontes-taţialaexecutaretindelaanulareatitluluiexecutoriu,punându-seîndiscuţiechiarapărăride fond în cazul în care legeapermite sauatunci cândun terţ solicită scoatereade suburmărire a bunurilor pretinzând că sunt în proprietatea sa, această instituţie va aveatrăsăturileuneiacţiuni.

d) Natura juridică a contestaţiei la executare de cale de atac specială, acţiune în

constatare,acţiuneînrevendicareşiacţiuneînanulareAceastătezămixtă înglobeazăopiniileredatemaisus,considerându-secă, înraport

deformelediferitesubcaresepoateprezenta,contestaţialaexecutarenupoateprimiocalificareunică39.Astfel,determinareanaturiijuridiceacontestaţieilaexecutaretrebuiesăaibăînvederesubiectelecareopromovează,obiectulacesteia,precumşiefectelepecarele produce în cazul admiterii cererii, respectiv finalitatea contestaţiei40, ajungându-se înaceastămanierălaopluralitatedecalificărialecontestaţieilaexecutare.

Autorulcitat41criticăopinia42potrivitcăreiacontestaţiaarfinumaiunmijlocprincareseînlăturăpiedicilesaudificultăţile iviteînfazafinalăaexecutăriisilitepentrurealizarea

36V.M.Ciobanu,G.Boroi,op.cit.,p.554.37Înacestsens,asevedeaG.Boroi,(coord.),op.cit.,vol.II,ed.a2-a,p.490;I.Leș,op.cit.,p.989.38 A se vedea D. Rizeanu, Contestația la executare în materie civilă în lumina practicii judiciare în

„LegalitateaPopulară”,nr.3/1960,p.9șiGr.Porumb,Teoriagenerală...ed.cit.,p.389șiurm.39D.C.Tudurache,op.cit.,ed.a2-a,p.26.40 V. Pătulea, Determinarea naturii juridice a contestației la executare în procesul civil și implicațiile

rezultânddinaceastăoperațiepeplanprocesualșiproceduralîn„Dreptul”,nr.6/2004,pp.119-129.41D.C.Tudurache,op.cit.,ed.a2-a,p.26.42Al.Lesviodax,op.cit.,p.12.


dreptului recunoscut, susţinând că estemai alesmijlocul prin care se pune capăt uneiproceduriexecuţionale,sedesfiinţeazăacteledeexecutareîndepliniteşichiarseîmpiedicăîncepereauneialteexecutăriînbazaunuianumittitluexecutoriu.Pecaledeconsecinţă,porninddelatoatecriteriilespecificecontestaţieilaexecutareamintitemaisus,seapre-ciază43 că vom fi în prezenţa unei căi de atac speciale atunci când contestaţia esteformulată de către părţile procesului execuţional şi priveşte fie înţelesul, întinderea sauaplicarea titlului executoriu, fie executarea silită însăşi, caz în care va fi îndreptată nuîmpotrivauneihotărâri,ciîmpotrivaactelordeexecutare.

În ipoteza în care contestaţia la executare este formulată de către un terţ faţă deexecutareasilităpendinte,seapreciază44că,maiexact,pretenţiaacestuiadedesfiinţareaactelordeexecutareseîntemeiazăpesoluţionareacereriisaledevalorificareaunuidreptpropriu, iar nu invers, în sensul că solicitarea terţului ar viza desfiinţarea actului deexecutareşi,corespunzător,rezolvareapretenţieipropriiaterţuluicontestator.Dreptur-mare,oasemeneacontestaţielaexecutareesteprivitădreptoacţiunecivilăsupusăuneireglementări speciale. Totuşi, având în vedere că pretenţia terţului contestator nu estemereuaceeaşi,autorulcitatconsiderăcăniciacţiuneaceseinterfereazăcucontestaţianuesteaceeaşi,fiinddiferitădelacazlacaz,motivpentrucaresuntcriticatetendinţeledeaserecunoaştecontestaţieilaexecutareocalificareunică,fiedeacţiuneînrevendicare,fiedeacţiune înconstatareetc.Pecaledeconsecinţă,autorulcitat45distingemaimulte ipo-teze,înfuncţiedesituaţiajuridicăaterţuluişidemotivelepecareacestaleaducecuocaziaformulăriicontestaţieilaexecutare,instituţiaanalizatăprimindastfelcalificăridistincte.

Într-oprimăipoteză,cândterţulseaflăînposesiabunuluisupusproceduriideexecu-taresilită,susţinândcăbunul,înrealitate,esteînproprietateasa,contestaţialaexecutareastfel formulatăaraveanatura juridicăauneiacţiuni înconstatare.Astfel,devoluţiuneanuserealizeazăexclusivasuprachestiunilordeexecutare,adicăasoluţionăriiproblemeidacăaufostrespectatenormelereferitoarelaproceduraexecuţională,cişiasupraaspec-tuluiprivitorladreptuldeproprietateinvocatdecătreterţulcontestator.

Oaltăsituaţieanalizatădeautorulcitat46esteaceeacândactuldeexecutarea fostrealizat,creditorulfiindîmposedat,astfelcăterţulcontestator–carepretindedreptuldeproprietate asupra bunului executat silit – urmăreşte redobândirea posesiei bunuluiproprietateasa.Or,înataresituaţie,contestaţiaastfelformulatăprezintă,înopiniaredată,naturajuridicăauneiacţiuniînrevendicare.

Nuînultimulrândsearată47că,totpecaleacontestaţieilaexecutare,potfiinvocatemotivedenulitateatitluluiexecutoriu,cuprecădereîncazurileîncarelegeapermitefor-mularea unor astfel de critici (cazul titlului executoriu, altul decât o hotărâre judecăto-rească,pentrucare legeanuprevedeocale specificăpentrudesfiinţarea lui), situaţie încareamfiînprezenţauneiacţiuniînanularepecareinstanţadeexecutareesteţinutăao

43D.C.Tudurache,op.cit.,ed.a2-a,p.26.44Idem,p.27.45D.C.Tudurache,op.cit.,ed.a2-a,p.27.46Idem,p.26.47Idem,p.28șiurm.


soluţiona.Tot în legătură cu natura juridică a contestaţiei la executare s-au formulat opinii

diferite în literatura de specialitate şi în cazul în care titularul cererii este procurorul.Astfel,într-oopinie48s-aapreciatcăoasemeneacontestaţievaprimiocalificaresaualta,subaspectulnaturiisalejuridice,dupăcumvizeazăneregularităţiprivindexecutareasilită–cazîncaresededucecaracterulsăudecaledeatac–sau,dimpotrivă,priveştescoatereadesuburmărireaunuibuncenuaparţinedebitorului,citerţuluiînfavoareacăruiaafostformulatăcontestaţia,ipotezăîncarearaveanaturajuridicăauneicereriînrevendicare.Într-o altă opinie49, pe care o apreciem corectă, s-a arătat că procurorul formuleazăcontestaţia laexecutareşi intervineastfel înproceduraexecuţională înmodobiectiv, iarnusubiectiv (personal),astfel cădemersul săuprocesualurmăreşteasigurarea legalităţiiprocedurii execuţionale, sens în care acţiunea procurorului vizează strict restabilirealegalităţii fazei de executare silită,motiv pentru care această cererea nu poate primi ocalificaredistinctădecâtaceeaauneicontestaţiilaexecutare,noisubliniindastfelnaturajuridicăauneicăideatacchiarşiînaceastăipoteză.

4.Concluziicuprivirelanaturajuridicăacontestaţieilaexecutare

Alăturidealţiautori50,considerămşinoicănaturajuridicăacontestaţieilaexecutareeste aceea de cale de atac, în toate cazurile. Mai mult, apreciem corectă observaţiaautorilor citaţipotrivit căreiaataşareaadjectivului „specifică” la sintagma„caledeatac”reprezintăopreţiozitatelingvistică,respectivunconceptrefugiucarespunetotulşiînacelaşitimp nimic. Evident că o contestaţie la executare se prezintă mereu ca un instrumentjuridic specific tocmai pentru că are anumite particularităţi prin care se deosebeşte deoricealtăinstituţiejuridică.Darînegalămăsură,fiecarealtăinstituţiejuridicăprezintă,larândul său, particularităţi care îi atrag un caracter specific în raport de toate celelalteinstituţiidecaresediferenţiazăastfel.Drepturmare,contestaţialaexecutareesteocaledeatacspecificătotaşacumocererereconvenţionalăestespecificăfaţădeoîntâmpinaresauocerere introductivă. Înataresituaţie,conceptul într-adevărpareunsimplurefugiuîntrucât, înciudaaparenţeideaconturauncaracteraparte instituţieianalizate, în reali-tate, cum arată autorii citaţi, nu aduce nicio lămurire asupra problemei, lăsând numaiaparenţauneiexplicaţiiceestelipsitădeoriceconţinut.

Totcutitluprealabilînvedereaunordelimităriconceptualeamintimopiniaexprimatăîn literaturadespecialitate51potrivitcăreiacontestaţia laexecutarearenatura juridicăauneicăideatacspecificefazeideexecutaresilităîntoatecazurile.Deşiopiniaestecorectăîn esenţă, căci autorul citat aduce o serie de argumente pe care ni le însuşim din carerezultăcă,întoatecazurile,contestaţialaexecutareseprezintădreptoveritabilăcaledeatac,totuşiconstrucţiafolosită,anume„caledeatacspecificăfazeideexecutaresilită”o

48V.M.Ciobanu,G.Boroi,op.cit.,p.547.49V.Pătulea,op.cit.,p.119șiurm.50I.Deleanu,V.Mitea,S.Deleanu,op.cit.,p.346.51Șt.I.Lucaciuc,op.cit.,p.105.


apreciemcafiindunpleonasm.Astfel,acalificanaturajuridicăacontestaţieilaexecutaredreptcaledeatacspecificăexecutăriisiliteestecaşicumdespreplângereacontravenţionalăs-ar aprecia căarenatura juridicăaunei căideatac specificeprocedurii de sancţionarecontravenţională. Chiar dacă niciuna dintre afirmaţiile de mai sus nu este greşită, căciîntr-adevărcontestaţia laexecutareeste întâlnitănumai în fazadeexecutaresilită la felcumplângerea contravenţională fiinţează doar într-o procedură administrativă determi-nată,araportanatura juridicădeaceste împrejurărinepareafioconstrucţierepetitivăprin care se omite esenţa instituţiei şi se ajungedeja pe tărâmul definiţiei acesteia.Or,spredeosebirededefiniţia care trebuiedată fiecărei instituţii juridice, prin care trebuieidentificate toate elementele specifice, general aplicabile şi deosebirile de categoriilejuridiceapropiate,procesuldedeterminareanaturiijuridiceauneiinstituţiicredemnoicăeste mai puţin particular, căutând a se identifica tocmai trăsăturile directoare careimprimăunanumitcaracterglobal instituţiei juridiceşipermit includerea într-oanumităcategorie,alăturidealteinstituţiisimilareşideosebitdealtecategorii.Altfelspus,naturajuridicăestemaipuţinparticularădecâtînsăşidefiniţiainstituţieijuridice,fiindolegăturădetipulgen-specie.Caatare,apreciereacontestaţiei laexecutarecafiindocaledeatacspecificăfazeideexecutaresilitănuintereseazăsubaspectuldeterminăriinaturiijuridice,cichiaradefiniriiinstituţieianalizate.

Maimult,pornind chiarde ladenumirea legalăa instituţiei analizate şi de la sediulreglementării acesteia, a considera contestaţia la executare ca fiind specifică executăriisiliteneparea fiunpleonasmsau,celpuţin,oconstrucţie inutil repetitivăsubaspectuldeterminării naturii juridice deoarece, pe de o parte, contestaţia nu poate exista în altcontextdecâtacelaaluneiexecutărisilite,iarpedealtăparte,apreciereaînacestmodnufacealtcevadecâtsăaccentuezedilemelecuprivirelanaturajuridicărealăainstituţieiîndiscuţie. În fond, aşa cum am expus principalele teze formulate de-a lungul timpului înliteratura de specialitate, întreaga discuţie urmăreşte a stabili dacă suntem în prezenţaunei căi de atac sau, dimpotrivă, a unei acţiuni civile, acţiuni care, la rândul său, poateîmbrăca forme diferite. Ca atare, la nivel principial, de identificare a naturii juridice ainstituţiei contestaţiei la executare, noi considerăm relevant a determina dacă aceastaesteocaledeatacsauoacţiunecivilă.

În susţinerea tezeipotrivit căreia contestaţia laexecutareesteo caledeatac trebuiepornit de la o premisă evidentă subliniată în literatura de specialitate52, anume aceea căsistemul căilor de atac reglementate de legislaţia procesual civilă românească nu trebuielimitat la cele patru căi de atac prevăzute de Codul de procedură civilă pentru faza dejudecată,respectivapelul,recursul,contestaţia înanulareşirevizuirea.Acesteaarputeafidenumite,celmult,căideatacstrictosensu,lacareînsătrebuieadăugatetoatecăiledeatacprevăzute de lege lata împotriva actelor administrative, administrativ-jurisdicţionale saujurisdicţionale,cumarfiplângereacontravenţională,cerereadereexaminareprevăzutădeart. 200alin. 5C. proc. civ., acţiunea în anulareauneihotărâri arbitrale, reglementatădeart.608C.proc.civ.saucerereaînanularereglementatădeart.1024C.proc.civ.

52Ibidem.


Înplus,îndoctrina53maivecheafostevidenţiatădeosebireaîntrecontroluljudiciar,respectivcelefectuatîninteriorulsistemuluijudiciardecătreinstanţelejudecătoreşti(deregulă superioare) cu privire la hotărârile judecătoreşti54 (de regulă ale instanţelor infe-rioare) şi controlul judecătoresc, prin care instanţele de judecată verifică legalitatea şitemeinicia sau numai legalitatea unor acte ce emană de la organe ce nu fac parte dinsistemul judiciar. În ciuda diferenţelor între cele două tipuri de control efectuat deinstanţeledejudecată,unadintrăsăturileesenţialeşicomuneacestoraestecă,înambelesituaţii,instanţelesuntînvestiteprinexercitareacăiideataccedeclanşeazăastfelcontro-lulspecific.Pecaledeconsecinţă,indiferentîncetipdecontrols-arîncadraoprocedurăanume prevăzută de legiuitor pentru verificarea legalităţii şi a temeiniciei sau doar alegalităţiiactuluişiindiferentdeprovenienţaactului,respectivdacăestereprezentatdeohotărâre judecătorească sau, dimpotrivă, are ca emitent un organ exterior sistemuluijudiciar,esenţialăesteîmprejurareacă,întoatesituaţiile,efectuareacontroluluidecătreinstanţadejudecatăesteoconsecinţăaatacăriiactuluirespectivdecătrepersoanacăreialegeaîirecunoaşteaceastăcalitateprocesuală.Or,atacareaactuluijuridicîndiscuţienusepoate realiza altfel decât prin formularea căii de atac prevăzute de lege, indiferent dedenumireadatădecătrelegiuitormijloculuiprocesualrespectiv.

În literatura de specialitate55 au fost identificate anumite trăsături specifice tuturorcăilordeatac,caracteristicicareseidentificăînmodcorespunzătorşiîncazulcontestaţieila executare, împrejurare care îi conturează astfel natura juridică a unei căi de atac. Oprimătrăsăturădefinitorieconstăînaceeacătoatecăiledeatacpotfiformulatedoarîncadrul unei proceduri pendinte sau cu privire la un act de procedură emis în cursulderulării unei proceduri reglementate de lege. La fel cum apelul, spre exemplu, nu sepoate exercita în lipsa unei proceduri preexistente, anume judecata în primă instanţăfinalizatăprinactuldeprocedurăreprezentatdesentinţasauîncheiereaprimeiinstanţe,lafelnicioaltăcaledeatacprevăzutădelegenupoateexistafărăoprocedurăanterioară,indiferentcăesteunadenaturăadministrativă,administrativ-jurisdicţionalăsau jurisdic-ţională. Este limpede că şi contestaţia la executare întruneşte această cerinţă esenţială,fiind o sesizare a instanţei de judecată formulată de către contestator în cadrul uneiproceduri preexistente de executare silită, fiind astfel parte integrantă din proceduraexecuţională încaresemanifestă.Dealtfelchiar şi cuprivire lacontestaţia laexecutarepromovată de către un terţ care urmăreşte ocrotirea dreptului său de proprietate, s-aarătatîndoctrină56căacestanudeclanşeazălitigiuldinproprieiniţiativă,cideterminatdeproceduraexecuţionalăpecareînţelegesăocriticedeoareceîilezeazădrepturile.Înacestsenscontestaţiasaesteurmareaunor imperfecţiuni înactivitateadeexecutaresilită, iarnuovoinţăaterţuluideasesizasistemuljudiciarînlipsaoricăreiproceduripreexistente,cumestecazulcererilordechemare în judecată,undepreexistentestenumaiunraport

53V.M.Ciobanu,Tratatteoreticșipracticdeprocedurăcivilă,vol.II,EdituraNațional,București,1997,p.323.54AsevedeaI.Stoenescu,S.Zilberstein,Dreptprocesualcivil.Căiledeatac.Procedurilespeciale,Editura

DidacticășiPedagogică,București,1981,p.9.55Șt.I.Lucaciuc,op.cit.,pp.109-116.56Al.Lesviodax,op.cit.,p.16.


juridicdedreptmaterial.O altă trăsătură esenţială a căilor de atac este aceea că sunt îndreptate împotriva

unor acte de procedură57 emise tocmai în procedura care trebuie să fie anterioară sauconcomitentă cu declanşarea căii de atac. Or, în raport de dispoziţiile art. 712 alin. 1C.proc.civ.vomobservacă,întoatecazurile,contestaţialaexecutareesteîndreptatăîm-potrivaunuiactdeprocedurăsauauneimulţimideastfeldeacte,atuncicândsecontestăîntreaga procedură. De altfel, chiar şi în ipoteza contestării refuzului executoruluijudecătoresc de a efectua o executare silită sau de a îndeplini un act de executare încondiţiile legii, pe lângă împrejurarea că acest refuz reprezintă un act procesual – camanifestarede voinţă – el constituie şi un act deprocedură în careprinde formăacestrefuzalexecutoruluijudecătoresc.Pecaledeconsecinţă,indiferentdepersoanacontesta-toruluişifărăaaveavreorelevanţămotiveleaduseînsusţinereacontestaţieilaexecutare,potrivitart.712alin.1C.proc.civ.aceastavafiîndreptatăobligatoriuîmpotrivaunoractejuridiceemiseîntr-oprocedurăpreexistentă,anumeexecutareasilită,fiindastfelatacateîncheierileexecutoruluijudecătoresc,oriceactdeexecutare,refuzulexecutoruluijudecă-toresc (ce reprezintă tot un act de procedură în cadrul executării silite) sau totalitateaactelordeprocedurăefectuateînfazadeexecutaresilită,anumeîntreagaexecutaresilită.Dealtfel,chiarşiîncadrulcontestaţieilatitluprevăzutedeart.712alin.2C.proc.civ.estevizattotunact juridicpreexistentacăreiorigineeste irelevantăcâtăvremedobândeştevalenţeprocesualeprinrecunoaştereacaracteruluidetitluexecutoriu.Astfel,indiferentcătitlulexecutoriuestereprezentatdeunactjuridicdedreptmaterial(uncontractîncheiatdepărţicăruialegeaîiatribuiecaracterexecutoriu)sauunuldedreptprocesual(ohotărârejudecătoreascăexecutorie),prinatribuireacaracteruluidetitluexecutoriuşiprinaptitudineaacestuiadeadeclanşaproceduraexecutăriisilite,actulurmeazăafiprivitcafăcândpartedinproceduraexecuţionalăcuprivirelacareseexercităcontestaţialaexecutare.

Similartuturorcăilordeatac,contestaţialaexecutaretrebuieformulatăîntr-unanumittermen,subsancţiuneadecăderii58.Chiarîncondiţiileîncareart.715C.proc.civ.prevedetermenediferite pentrupromovarea contestaţiei la executare în funcţie de formaaces-teia,obiectulcontestaţieişichiartitularulsău,întoatecazurileidentificămafireglemen-tatetermenespecialededecăderedindreptuldeaformulacontestaţialaexecutare.Maimult, în condiţiile în careoacţiune în revendicareeste imprescriptibilăextinctiv şi chiarart.715alin.5C.proc.civ.prevedecăterţulîşipoaterealizadreptulşipecaleauneicereriseparate,subrezervadrepturilordobânditedecătreterţiiadjudecatari încadrulvânzăriisiliteabunurilorurmărite,totuşidacăînţelegsăaleagăcaleacontestaţieilaexecutaresuntnevoiţi a respecta termenul de decădere prevăzut de art. 715 alin. 4 C. proc. civ. Deciinclusiv în cazul terţilor, protecţia drepturilor pretinse de către aceştia prin intermediulcontestaţieilaexecutarearenaturajuridicăauneicăideatac.

Nuînultimulrând,formulareacontestaţieilaexecutarereprezintăpremisapentruoposibilă suspendare a executării silite în condiţiile art. 719 C. proc. civ., respectiv sus-

57Șt.I.Lucaciuc,op.cit.,p.110.58Idem,p.114.


pendarea procedurii preexistente cu privire la care se formulează calea de atac. Or,aceastăcaracteristicăestespecifică,deregulă,căilordeatac59,suspendareaoperândfiededrept,prinformulareaîntermenacăiideatac–cumestecazulapeluluiîngeneralsaualplângeriicontravenţionale–fie lasolicitareapărţii interesate,prindispoziţia instanţei,cumesteipotezacăilorextraordinaredeatacprevăzutedeCoduldeprocedurăcivilă.

În plus faţă de aceste argumente, autorul citat60 arată că, indiferent de valoareabunuluiurmărit,contestaţialaexecutarevafisoluţionatădecătreinstanţadeexecutare,în timp ce formularea unei cereri separate de către terţul ce revendică bunul supusexecutării silite va urma regulile de stabilire a competenţei materiale prin raportare lavaloare,potrivitart.94pct.1lit.k),respectivart.95pct.1C.proc.civ.,împrejurarecare,încă odată, conturează natura de cale de atac a contestaţiei la executare, fiind regle-mentatăosingurăinstanţăcompetentăaosoluţiona,indiferentdetitularulcereriisaudescopulurmăritdeacesta.

Argumenteleredatemaisus însusţinereanaturii juridiceacontestaţiei laexecutaredecaledeatacîntoatesituaţiileleconsiderămaficorecteşiaderămlaacesteaavândînvedere că surprind trăsăturile definitorii ale căilor de atac în general, elemente care seregăsescidenticşiîncazulcontestaţieilaexecutare.Înplusfaţădeacestea,găsimcorectăocriticăatezelormixteexprimatăîndoctrină61potrivitcăreia„subsemnulrigorilorlogiceşialcoerenţei,niseparegreudeadmiscaunaşiaceeaşiinstituţiejuridicăsădobândeascăaleatoriu calificări diferite. Altfel zis, axiomatic, calea de atac face parte din acţiune, nuacţiuneaseintegreazăsistemuluicăilordeatac”.Dealtfel,sintetizândtoateopiniileredatemaisus,principaleledivergenţeprivesclămurireaaspectuluidacăocontestaţieformulatădeunterţpentruocrotireadrepturilorsalearenaturajuridicăauneicăideatacsauauneiacţiuni introductive propriu-zise, fiind general acceptat că, în cazul părţilor, contestaţiaprezintătrăsăturileuneicăideatac.

Or,înraportdemodulîncareestereglementatăcontestaţialaexecutare,noiconsi-derămcă inclusiv încazuldemersuluiprocesualsusţinutdecătreterţulcaresepretindeproprietarulbunuluiexecutatsilitsuntemtotînprezenţauneicăideatacavândînvederecă,potrivitart.712alin.1C.proc.civ.,cumamexpusdeja,potfiatacatenumaiactedeexecutare,legiuitorularătândcăîmpotrivaacestorasepoatefacecontestaţialaexecutare.Astfel, fără a insista asupra unei interpretări gramaticale în condiţiile în care prepoziţia„împotriva”desemneazăclaroacţiunedeatac, fiindutilizată frecventdecătre legiuitorpentruadesemnacaleadeatacinstituităînanumitesituaţii(cumseregăseşteîndispozi-ţiileart.191alin.1,art.200alin.5;art.1024alin.1C.proc.civ.etc.),vomobservacă,întoate cazurile, contestaţia la executare priveşte actele de procedură efectuate saurefuzateafiexecutateoriîntreagaprocedurăexecuţională.Înlipsaacestora,terţulnuarfivătămatîndrepturilesalesau,celpuţin,nuîncadruluneiproceduriaflateînderulare.Caatare,ceeacedeclanşeazădemersulprocesualalterţuluicontestatorestetocmaiactulde

59Idem,p.115.60Idem,p.117.61I.Deleanu,V.Mitea,S.Deleanu,op.cit.,p.346.


executarecareîilezeazădreptulsăudeproprietate,bunulsăufiindsupusuneiproceduriexecuţionale, deşi terţul este străin de raportul juridic existent între creditor şi debitor.Indiferentdacă,înlipsaexecutăriisilitecareajungesăîlafecteze,terţularfiavutsaunuvreun motiv pentru a promova o acţiune în revendicare distinctă, ceea ce prezintărelevanţă în acest caz este că ieşirea din pasivitate a terţului este atrasă tocmai dedesfăşurareaexecutăriisilite,respectivprinefectuareadeactedeexecutarecuprivirelabunulsău,deşi,prindefiniţie,terţulnuesteţinutarăspunde,cidebitorul.Drepturmare,ceeaceîlafecteazăînmoddirectpeterţulproprietarestetocmaiactuldeexecutarecareîinesocoteştedreptuldeproprietate.

Înataresituaţie,pelângăacţiuneadedreptcomunpecareoricumoareladispoziţie,art.715alin.5C.proc.civ.fiindlimpedeînacestsens,terţulpoateatacanemijlocitînsuşiactulcare îiafecteazădreptulsăudeproprietate,desfiinţândastfelmăsuraexecuţionalănelegalăşi,pecaledeconsecinţă,obţinândprotecţiadreptuluisău.Împrejurareacăacestaestemecanismuldefuncţionarealcontestaţieilaexecutarerezultădinmodulîncareestereglementatobiectulcontestaţiei.Astfel,întoatecazurile,indiferentdetitularulcontesta-ţieisaudemotiveleinvocate,aceastatrebuieîndreptatăîmpotrivaunuiactdeprocedurăsau a tuturor actelor, când se contestă întreaga executare silită, în caz contrar instanţanefiindînvestităcuocontestaţielaexecutare,cicuoaltăcererecarevaprimiocalificaredistinctă.Pentruacestmotivnuputemfideacordcuoopinieexprimatăînliteraturadespecialitate potrivit căreia desfiinţarea actelor de executare se bazează pe pretenţiacontestatoruluidevalorificareaunuidreptpropriu62.Înconcret,dacăterţulardorisăîşivalorificedreptulpropriuprinformulareaunorpretenţiicuprivirelabunulurmăritsilitareposibilitateadeapromovaoacţiuneînconstataresauînrevendicare,dupăcaz,ipotezeîncaredrepturilesalepotfirecunoscutesauchiarrealizate.

În schimb, în cazul în care alege să formuleze o contestaţie la executare, terţul seîndreaptă împotriva actului de executare care vizează bunul său deoarece tocmai actulatacatîilezeazădreptul,altfelneavândvreuninteresa-şirevendicapropriulbun.Caatare,ceea ce aduce atingere drepturilor terţului este tocmai actul de executare, iar nu oconduităacreditoruluisauadebitoruluicarei-arnesocotidreptuldeproprietatepentruafinecesarăoacţiuneînrevendicaredelavreunadinacestepărţi.Înconsecinţă,problemadreptuluideproprietate ridicatăde către terţpe calea contestaţiei laexecutare ţinedemotivelepecareacestaleaduceînsusţinereacontestaţieişiapropriuluisăuinteresdeainterveniîntr-oprocedurăexecuţionalăcare,teoretic,nuartrebuisăîlprivească.Aceastaînsănuschimbăelementeleanalizeicâtăvremedemersuljudiciaralterţuluiesteîndreptattotîmpotrivaactuluideexecutarepretinsnelegalşivătămător,motivpentrucarecerereaastfelformulatănupoateprimicalificareauneiacţiuniînrevendicare,ciauneicăideatac.

Pedealtăparte,dezbatereacuprivirelaadmisibilitateauneiacţiuniînconstatareîncazulîncarecontestaţiaformulatădecătreterţarficatalogatădreptcaledeatac,iarnuacţiuneînrealizare,credemnoicăesteunafalsă.Astfel,potrivitart.35tezaaII-aC.proc.civ.,«cerereanupoatefiprimitădacăparteapoatecererealizareadreptuluipeoricealtă

62D.C.Tudurache,op.cit.,Ed.a2-a,p.27.


caleprevăzutădelege».Caatare,legiuitorulnuîngrădeştemijloaceleprocesualeprincaredreptulpoate fi realizat,badimpotrivă caracterul subsidiaral acţiunii în constatareesteaccentuat,fiindpermisănumaiîncazulîncareparteanuarenicioaltăcaleprevăzutădelege pentru realizarea dreptului. Or, fără a lua în considerare o eventuală acţiune înrevendicare ce ar face inutilă întreaga discuţie căci reprezintă o acţiune în realizare ceblocheazăocerereînconstatare,oricumterţulareocaleprevăzutădelege,ceadescrisădeart.712alin.4saudeart.713alin.5C.proc.civ.Caatare, inclusiv însituaţia încareterţul nu ar fi ţinut a recurge la o revendicare a bunului supus executării silite – spreexemplu,înipotezaîncarenuapierdutposesiabunului–legiuitorulîioferăterţuluiocaledea-şiprotejadreptul,fieîncazulproprietăţiicomunepecote-părţisauîndevălmăşie,fieîncazulproprietăţiiexclusive.Caatare,oacţiuneînconstatareoricumarfiinadmisibilăîncondiţiile în care realizarea dreptului terţului se poate realiza prin calea contestaţiei laexecutare.

Mai mult, în cazul în care terţul înţelege a revendica bunul supus executării silite,legiuitorulîioferădouămijloaceprocesuale:contestaţialaexecutare(supusăunuitermende decădere) sau acţiunea în revendicare de drept comun. Desigur că acest paralelismlegislativîşiarepropriaraţiune–cuprecădereînsituaţiaterţuluifaţădepărţileraportuluijuridicdedreptexecuţionalşiprotecţiacetrebuieacordatădreptuluideproprietate–însăarridicaserioaseproblemedecoerenţăjuridicădacăambelemijloaceprocesualearprimiaceeaşi calificare juridică. Altfel spus, contestaţia la executare ce ar avea natura uneiacţiuniînrevendicarearfisupusăunuitermendedecădere,daracţiuneaînrevendicare–la care terţul oricumpoate recurge– ar fi imprescriptibilă.Deasemenea, contestaţia laexecutarecearaveanaturauneiacţiuni înrevendicare,deşiteoreticartrebuisăsoliciterecunoaştereaşi respectareadreptuluideproprietateal terţului,potrivitart.712alin.1C. proc. civ. ar trebui, prioritar, să critice anumiteactedeexecutare, spredeosebiredeacţiuneaînrevendicarepropriu-zisă,undeterţulefectivşi-arrevendicabunul îndiscuţie.Dealtfel,chiarşidispozitivulhotărâriipronunţateîncazdeadmitereacereriiarficonsi-derabildiferit,celîncazulcontestaţieilaexecutareavândcaprimefectanulareaactuluideexecutareşi,doarcaoconsecinţă,recunoaştereadreptuluiterţuluiprinlăsareabunuluiîndeplină proprietate, în timp ce soluţia de admitere a acţiunii în revendicare nu ar aveaniciotangenţăcuvreunactdeexecutaresilită.Acesteargumenteadabsurdumaunumairolul de a evidenţia lipsa de coerenţă a tezelor potrivit cărora contestaţia la executareformulatădecătreterţaraveaaltănaturăjuridicădecâtaceeadecaledeatac,lafelcumautoateformelecontestaţiei laexecutare, indiferentdetitularulcereriisaudemotiveleinvocate. Esenţial este faptul că întregul demers procesual are ca punct de pornireatacareaunuiasauunoractedeexecutaresilităpentrumotiveceţindenelegalitateaşi,înunelecazuri,netemeinicialor.Or,oasemeneacerereadresatăinstanţeideexecutarenupoateficalificatăaltfeldecâtocaledeatac.

Pe de altă parte, în condiţiile în caremotivele invocate de către terţ în susţinereacontestaţiei laexecutarevizeazădreptul săudeproprietate, solicitândca, admiţându-secontestaţia, să îi fie respectatdreptulpretins,apreciemevidentcă inclusivacestpetitalcereriiva intrasub incidenţaautorităţiide lucru judecat însensuldatdeart.431alin.1


C. proc. civ., inclusiv în cazul unei acţiuni în revendicare ulterioare, cauza juridică fiindaceeaşi.


Revizuirea întemeiatã pe dispoziþ i i le art. 509 alin. 1 pct. 5 Cod procedură civilã

Revision based on the provisions of art. 509 par.

1 pt. 5 Civil Procedure Code

Drd.BeatricePIESS-MALIMARCOV*UniversitateadeVestdinTimişoara

FacultateadeDrept

Abstract

Revision of a substantive judgment or appeal may be required if, after the judgment has been given, evidence has been found, retained by the opposing party or unrelated to the will of the parties.

The fulfillment or non-fulfillment of the above conditions also determines the solutions that the review court can formulate.

The mere fact that the party would have discovered after the trial, some documentary evidence, is not such as to justify the admission of the review unless the party proves that a force majeure circumstance prevented her from acquiring them during the trial. Therefore, if the reviewer presents new documents without proving that he was objectively unable to present them at the ordinary court stage, the review must be rejected, with some diligence being required by that party, otherwise, bringing into question a final judgment entered into the power of the trial.

Keywords: Revision; piece of evidence; evidence retained by the opposing party; circumstance above the will of the parties; court order.

Rezumat

Revizuirea unei hotărâri pronunţate asupra fondului sau care evocă fondul poate fi cerută dacă după darea hotărârii, s-au descoperit înscrisuri doveditoare, reţinute de partea potrivnică sau care nu au putut fi înfăţişate dintr-o împrejurare mai presus de voinţa părţilor.

Îndeplinirea sau neîndeplinirea condiţiilor mai sus arătate, determină şi soluţiile pe care instanţa de revizuire le poate pronunţa.

Simpla împrejurare că partea ar fi descoperit ulterior judecăţii, anumite înscrisuri probatorii, nu este de natură să justifice admiterea revizuirii, dacă partea nu dovedeşte că o împrejurare de forţă majoră a împiedicat-o să le procure

*[email protected]


în timpul procesului. Prin urmare, dacă revizuentul prezintă înscrisuri noi, fără a dovedi şi faptul că s-a aflat în imposibilitate obiectivă de a le prezenta în faza judecăţii ordinare, revizuirea se impune a fi respinsă, impunându-se o anumită diligenţă din partea respectivei părţi, în caz contrar, ajungându-se la repunerea în discuţie a unei hotărâri definitive, intrată în puterea lucrului judecat.

Cuvinte-cheie: Revizuire, înscrisuri doveditoare, înscrisuri reţinute de partea potrivnică, împrejurare mai presus de voinţa părţilor, hotărâre judecătorească

1.Introducere

NoulCoddeprocedurăcivilăpreiaînprincipal1aceleaşimotivederevizuire,pecarelereaşează,formându-se11motivedeexercitareaacesteicăideatac.

Dinpunctdevederealsfereisaledeaplicare,revizuireaseînfăţişeazăsubunaspecteterogen,grupândoseriedeipotezelipsitedeunitate2.

Motivelederevizuiresuntexpresşi limitativprevăzutedelegelaart.509C.pr.civ..dispoziţiilecarereglementeazărevizuireasuntdestrictăinterpretareşiaplicareînceeacepriveştecondiţiiledeadmisibilitate,câtşimotiveledeexercitare.

Hotărâreaatacatăprin intermediul revizuiriinupoate fi criticată în raportdemate-rialul dosarului existent la data pronunţării respectivei hotărâri, ci numai pe baza unorîmprejurărinoi,necunoscutedeinstanţeladatapronunţării.

Revizuireapoatepriviatâtgreşelidejudecată,datoratenecunoaşteriiunorelementedecisivecuprivirelacauză,câtşiunorgreşelideprocedură.

2.Motivulderevizuireprevăzutdeart.509alin.1.pct.5C.proc.civ.

Potrivitdispoziţiilorart.509alin.1pct.5C.pr.civ.,revizuireauneihotărâripronun-ţateasuprafonduluisaucareevocăfondulpoateficerutădacădupădareahotărârii,s-audescoperit înscrisuri doveditoare, reţinute de partea potrivnică sau care nu au putut fiînfăţişatedintr-oîmprejuraremaipresusdevoinţapărţilor.

Potrivit art. 265 C. pr. civ., constituie înscris în înţelesul legii orice scriere sau altăconsemnare care cuprindedatedespreun act sau fapt juridic, indiferent de suportul eimaterialoridemodalitateadeconservare şi stocare, sens încare încategoria juridicăaînscrisului va fi inclusă nu doar scrierea propriu-zisă pe hârtie, ci şi alte modalităţi deconsemnare a informaţiilor3, ceea ce presupune înscrisurile pe suport informatic, astfelcumesteacestadefinitlaart.266şiart.282C.pr.civ.şiînscrisurileînformăelectronică,acărorreglementaredetaliatăseregăseşteîncuprinsulLegiinr.455/2001privindsemnăturaelectronică4.

1Cuexcludereamotivuluiprevăzutlaart.322pct.1dinvechiulC.pr.civ..2 I.Stoenescu,S.Zilberstein,Dreptprocesualcivil.CăiledeatacșiProcedurilespeciale,Edituradidacticăși

pedagogică,București,1981p.84.3 I. Leș, Reglementarea probelor în noul Cod de procedură civilă, în Revista Română de Drept Privat

nr.1/2011,p.82-112.4PublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.429din31iulie2001.


Înpracticajudiciarăs-aapreciatcănoţiuneadeînscris,înaccepţiuneaart.509alin.1pct.5C.pr.civ.trebuieprivită însensrestrâns,fărăa includedeclaraţiidemartorichiarautentificate5, mărturisiri, rapoarte de expertiză ori înscrisuri administrate într-o cauzăanterioară.Declaraţiiledemartoridatesubformăautenticănuconstituieînscrisuriînsensullegii,întrucâtconsemnareaunormărturiiîntr-unînscrisnuschimbăcaracterulprobei6.

Nusecircumscriunoţiuniideînscrisuridoveditoareniciarticolelepublicateînrevisteledespecialitate, relaţiile furnizatedeautorităţiulteriorprocesuluidefinitivat,evenimenteprecumcăsătoriasaunaştereasauschimbarealegii7.

În practica judiciară relativ recentă s-a reţinut că şi o hotărâre judecătoreascăpronunţată după soluţionarea litigiului în fond poate avea valoarea unui înscris nou8 şipoatedeterminaadmiterearevizuirii,dacăestesusceptibilăadeterminaosoluţiediferitădecâtceapronunţată,cucondiţiacarespectivahotărârejudecătoreascăsăfifostpronun-ţatăurmareauneicereridechemare în judecată introdusăanteriorsoluţionării litigiuluisoldatcuhotărâreaacăreirevizuiresesolicită.

Peaceeaşiliniedeinterpretare,s-aapreciatcafiindîntrunităcondiţiaînscrisuluinouînsituaţiacomunicăriicătrepartearezoluţieiParchetuluiabiadupăsoluţionarealitigiuluiîn fond, în condiţiile în care deşi poartă o dată ulterioară pronunţării hotărârii a căreirevizuiresecere,sereferălasituaţiiatestatedealteînscrisuripreexistente9.

Motivulderevizuireanalizatsereferăladescoperireadeînscrisuridoveditoareşicaresăfieurmarea,fieafaptuluicăacesteaaufostreţinutedecătreparteaadversă,fieurmareaîncetăriiaceleiîmprejurărimaipresusdevoinţapărţiişicareadeterminatimposibilitateaprezentăriilorînprocesulfinalizatcuhotărâreacesecereafirevizuită.

Art. 509 alin. 1 pct. 5 C. pr. civ. are în vedere ipoteza în care, la data pronunţăriihotărârii atacate, instanţa nu a avut în vedere anumite înscrisuri care existau la acelmoment,deoarecenui-aupututfiînfăţişatedepărţidinmotiveindependentedevoinţapărţilor,înscrisuricare,înmodvădit,eraudenaturăaschimbasoluţiadată.

Odecizieînrecursullegii,pronunţatădupădareasoluţieinuarputeafiinvocatădrepttemeialrevizuirii,dinmomentce înacordcudisp.art.517alin.1C.pr.civ.,oastfeldedecizienuareefecteasuprahotărârilorjudecătoreştiexaminateşinicicuprivirelasituaţiapărţilordinaceleprocese.

Peacelaşiraţionat,niciohotărârepronunţatăîndezlegareaunorchestiunidedreptnuarputeaficonsideratăunînscrisnou,avândînvedereregimuljuridicaluneiastfelde

5 Înacest sensa fost casatăo sentințăaprimei instanțeprincarea fostadmisăocererede revizuire,întrucât prima instanță, „pe lângă îndatorirea ce o are să oblige pe revizuent a proba ce l-a împiedicat sădepună înscrisurile la judecarea fondului, mai trebuie să aprecieze și seriozitatea, precum și concludențaînscrisurilor,pentrucaacesteasănufiedepusecașipretextpentruadmiterearevizuirii,neputându-seadmitecaprinelesăseajungălaaudiereamartorilor”,asevedeaTribunalulReg.Cluj,decizianr.444/1955,citatăînGh.I.Chivulescu,I.V.Socec,RevizuireaîndreptulprocesualalR.P.R.,EdituraȘtiințifică,București,1961,p.238.

6A se vedea în acest sensDeciziade îndrumarea Tribunalului SupremalRepublicii PopulareRomânenr.10/1953,citatăînGh.I.Chivulescu,I.V.Socec,op.cit.,p.238.

7CurteaSupremădeJustiție,Deciziacivilănr.3910/1998,citatăînM.C.Mocanu,op.cit.,p.227.8DeciziaTribunaluluiBucurești,SecțiaaVI-acomercială,nr.1168din14noiembrie2005,citatăînM.M.

Pivniceru,G.Protea,Revizuireaînprocesulcivil.Practicăjudiciară,Ed.Hamangiu,București,2010,p131.9Ibidem.


hotărâri, aceasta fiindobligatorie în toatecauzeleaflate încurs ladatapublicării sale înMonitorulOficialalRomâniei.

De asemenea, s-a arătat că un act normativ, în speţă regulamentul de ordine inte-rioară, nu este un înscris în accepţiunea cazului de revizuiremai sus arătat10, la fel niciactelecarenufacdecâtsăconfirmeostaredefapt11şinici invocareaunuiactnormativpreexistentcarenuafostcunoscutlaacelmomentdecătreparte.

Într-ospeţăcemerităafievocatăşianalizată12,s-asolicitatrevizuireauneihotărârijudecătoreşti,rămasădefinitivă,princarepârâtulfuseseobligatlaplatauneipensiilunaredeîntreţinereînfavoareaminorului,încotăde1/6dinveniturilenetelunarerealizate.

În susţinerea cererii de revizuire, reclamanta a invocat răspunsul primit la o adresătransmisăMinisterului Justiţiei,princare is-acomunicat faptulcăpunerea înexecutare,peteritoriulGermaniei,asentinţeiciviledestabilireapensieideîntreţinerenusepoateface,întrucâtcreanţadeîntreţinerenuafoststabilităîntr-uncuantumdeterminat,preva-lându-seaşadardemotivulderevizuireprevăzutdedisp.art.509alin.1pct.5C.pr.civ..

Instanţa a procedat înmod corect la respingerea ca neîntemeiată a cererii de revi-zuire,apreciindcăseinvocădreptînscrisnouunrăspunsdelaMinisterulJustiţiei,înscrisceesteposteriorpronunţăriihotărâriiacăreirevizuireafostsolicitată,fărăcarevizuentasăfifăcutdovadacăacestactnuapututfiînfăţişatdintr-oîmprejuraremaisusdevoinţasaîncursulprocesului.

Referitor la cerinţa imposibilităţiiprezentării înscrisuluipretinsdoveditor în instanţacareapronunţathotărâreaatacată,simplaafirmaţiecăparteaaluatcunoştinţă,peoricecale,dupăpronunţareahotărârii,derespectivulînscris,nulegitimeazăcaleaproceduralăarevizuirii,dacănusefacedovadacăimposibilitateadeprezentares-adatoratfaptuluicăacestaafostdeţinutşiascunsdeparteaadversăsauuneiîmprejurărimaipresusdevoinţapărţii.

Înspeţă,s-areţinutcărevizuentanupoatesusţinefaptulcăarfiîndeplinitecondiţiileart.509alin.1pct.5tezaaII-aC.pr.civ.,întrucâtpeparcursulsoluţionăriicereriicareafăcut obiectul dosarului era în măsură să facă demersurile necesare pentru obţinereadocumentuluiinvocatprincerereaderevizuire.

Deasemenea,s-areţinutcă,deşipoatefiadmisăsusţinerearevizuenteicuprivirelanecunoaşterea dreptului german, se poate constata că pe întreaga durată a judecăriicereriicareafăcutobiectuldosaruluiavândcaobiectpensiedeîntreţinere,abeneficiatdeasistenţă juridică. Aceste aspecte de fapt coroborate au condus instanţa de revizuire laconcluzia că reclamanta putea formula adresă către Ministerul Justiţiei, pentru a seinteresademodalitateapuneriiînexecutareahotărârii,peîntreagaduratăadesfăşurăriiprocesului, fiind extremdeprevizibil faptul că etapaexecutării civile urma să se facă în

10TribunalulSuprem,decizianr.1215/1961,citatăînI.Stoenescu,S.Zilberstein,op.cit.,notadesubsol

258,p.90.11TribunalulSuprem,decizianr.1456din7august1956,citatăînI.Stoenescu,S.Zilberstein,op.cit.,nota

desubsol258,p.90.12JudecătoriaDeva,Secțiacivilă,sentințanr.1144/23.05.2018pronunțatăîndosarulnr.1821/221/2018,

nepublicată.


Germania,avândînvederereşedinţaintimatului.Pedealtăparte,oricaredintreanexeleRegulamentuluiCEnr.4/2009din18decembrie2008privindcompetenţa,legeaaplicabilă,recunoaştereaşiexecutareahotărârilorşicooperareaînmateriedeobligaţiideîntreţinerefac trimitere la„sumăplătibilă într-o singură rată/sumăplătibilă înmaimulte rate;datascadenţei/suma",sintagmedincarerezultănecesitateastabiliriicreanţeide întreţinereîntr-uncuantumdeterminat(exemplificativ,pct.5.2.1.2,5.2.1.3dinAnexa1aRegulamen-tuluieuropeanamintit).

Sentinţa judecătorească mai sus arătată nu a fost menţinută în calea de atac aapelului,TribunalulHunedoara13apreciind,întotaldezacordcuprimainstanţădefond,căaspecteleprezentatedeparteseîncadreazăînmotivelederevizuireindicate.

Cureferirelaînscrisulinvocat,adresătransmisăMinisteruluiJustiţiei–DirecţiaDreptInternaţional şi Cooperare Judiciară – Serviciul cooperare judiciară internaţională înmaterie civilă şi comercială, Tribunalul a reţinut că această informareoficială, deşi nu afostredactatăşinuaexistat însensmaterial ladatacândafostpronunţatăhotărâreaacăreirevizuiresecere,conţinutulacesteiareflectăostaredefaptşidedreptexistentăladatapronunţăriisentinţeicivileacăreirevizuiresecere.

S-a mai arătat că apare ca evident că apelanta s-a adresat autorităţii competenteulterior pronunţării hotărârii judecătoreşti, obţinând acest răspuns negativ, întrucât înlipsaunuititluexecutoriu,creditorulnuaveaposibilitateadeaefectuademersuripentrupunereaînexecutareauneihotărârijudecătoreşti,lipsindinteresulunuiastfeldedemers.

Tribunalul a subliniat că legea trebuie interpretată în spiritul şi nu în litera sa, fiindaplicabilecauzeiatâtprincipiulinteresuluisuperioralminorului,caretrebuiesăprimezeînorice măsuri luate de instanţă în cauze referitoare la copii, cât şi faptul că un atributimportantaluneihotărârijudecătoreştiesteexecutorialitateasa,încondiţiilestatuatedeCoduldeprocedurăcivilă.

Înargumentareasoluţiei,tribunalulamaiînvederatcăsoluţiaadusădeprimainstanţădefondnuafăcutaltcevadecâtsăconducăînfinallalipsireadeoriceefectjuridicauneihotărâri judecătoreşti definitive, în lipsa aptitudinii de a fi pusă în aplicare şi executată,minorulfiindastfelprivatdepensiadeîntreţinereacordatăîncepândcudataintroduceriicererii de chemare în judecată care a condus la pronunţarea hotărârii ce se cere a firevizuităoripânălamomentulalternativalobţineriiunuialtnoutitluexecutoriuîmpotrivadebitorului.

S-a reţinut şi că o eventuală cerere în probaţiune, de emitere a unei adrese laMi-nisterulJustiţieiîndosarulrespectivarfifostrespinsăcanefiindutilăcauzei,întrucâtvizaoperioadăulterioarăpronunţării.

În ceea ce priveşte condiţia caracterului determinat, s-a apreciat din conţinutulrăspunsului oficial alMinisterului Justiţiei că înGermania nu este posibilă declararea caexecutorieauneisentinţecarestabileştecuantumulcreanţeiînprocentsauînfracţie,iarpentrucalculareaacesteisumeautoritateaaindicatadresareauneicereripentrustabilireacreanţeiîncuantumdeterminat.

Cumcorecta reţinutprima instanţăde fond,peparcursul soluţionării cererii carea

13TribunalulHunedoara,SecțiaIcivilă,Decizianr,735/A/12.10.2018,definitivă,nepublicată.


făcut obiectul dosarului, revizuenta era înmăsură să facă demersurile necesare pentruobţinereadocumentuluiinvocatprincerereaderevizuire,aceastaavândcunoştinţădelaînceputulprocesuluicareaavutcaobiectemitereahotărâriiatacate,defaptulcăintimatulestestabilitînGermania,solicitândcitareaacestuialaadresadinstrăinătate.

Or,unînscriseliberatsauemisdeoautoritatedupăpronunţareahotărâriiceseatacă(căciîncauzănupoatefivorbadedescoperireaaceluiînscris),nupoatedeterminaperseincidenţarevizuirii.

La fel,nupoate fineglijatnici faptul căpe întreagaduratăa judecării cererii careafăcutobiectuldosaruluiavândcaobiectpensiedeîntreţinere,revizuentaabeneficiatdeasistenţăjuridică.

Contrarcelorarătatedeinstanţadecontroljudiciar,reclamantaputeaformulaadresăcătre Ministerul Justiţiei pentru a se interesa de modalitatea punerii în executare ahotărârii, pe întreaga durată a desfăşurării procesului, chiar şi înainte, fără a se puteainvocalipsasadeinteres,dinmomentceacesteinformaţiisuntdeuzoficial,fiinddealtfelextrem de previzibil faptul că în situaţia dată etapa executării civile urma să se facă înGermania,avândînvederereşedinţaintimatului,pentruconsiderenteleamintitedeprimainstanţă,maisusexpuse.

Mai mult decât atât, apreciez că simpla împrejurare că partea descoperă ulteriorjudecăţii,anumiteînscrisuriprobatorii,nuestedenaturăsăjustificeadmiterearevizuirii,dacăparteanudovedeştecăoîmprejuraredeforţămajorăaîmpiedicat-osăleprocureîntimpul procesului. Prin urmare, dacă revizuentul prezintă înscrisuri noi, fără a dovedi şifaptul că s-a aflat în imposibilitate obiectivă de a le prezenta în faza judecăţii ordinare,revizuirease impunea fi respinsă, impunându-seoanumitădiligenţădinpartea respec-tiveipărţi.

Nuarputeafireţinutăînacestsensnicilipsacunoştinţelorjuridice,apărareadefectuoasănefiindprevăzutăprintrecazurilederevizuireşineputândfiasimilatăforţeimajore.Neprice-pereaapărătoruluialesînorganizareastrategieideapărareapărţiiprinnedepunerealadosaraunorînscrisuri,nupoateatrageadmiterearevizuiriipeacestmotiv.

De asemenea, pe acelaşi raţionament, practica judiciară a arătat că ignorarea orisimplanecunoaştereaunorînscrisuricaresegăseauînarhivauneiinstituţii,nuconstituieo împrejurare de necunoaştere a existenţei înscrisului,mai presus de voinţa părţii, ci odeficienţădeapăraresaupregătireaapărării,faptceconducelarespingerearevizuirii14.

Lafel,înverificareaadmisibilităţiiacestuimotivderevizuire,dovadaconduiteiobstruc-ţionisteapărţiiadversesauaîmprejurărilormaipresusdevoinţapărţilorcareauîmpiedicatînfăţişarea înscrisului pe durata soluţionării în fond, incumbă revizuentului şi se concre-tizează în dovedirea demersurilor efectuate prin care a încercat obţinerea înscrisurilorrespective15.

14ÎnaltaCurtedeCasațieșiJustiție,Secțiacivilășideproprietateintelectuală,decizianr.5730din29iunie2005, disponibilă pe http://www.scj.ro/1093/Detalii-jurisprudenta?customQuery%5B0%5D.Key=id&customQuery%5B0%5D.Value=82346.

15O. Spineanu-Matei înG.Boroi (coord.),NoulCoddeprocedură civilă. Comentariupearticole.Vol. I.Art.1-526,EdituraHamangiu,București,2013,p.983.


La fel, este de necontestat că principiul interesului superior alminorului trebuie săguverneze toate măsurile luate în privinţa sa, însă un atare principiu nu ar trebui săpermităabdicareadelarigoareacucaretrebuieanalizatăincidenţarevizuirii,înfaptocaleextraordinarădeatac,caracterulacesteiadeterminândnecesitateainterpretăriirestrictiveatextuluidelege16.

Totodată, în cauză, nu trebuie omis că partea era asistată de avocat în procedurajudiciară,precumşifaptulcăputeacriticasubacestaspecthotărâreadatădejudecătoriepe calea apelului sau chiar utilizând de procedura lămuririi hotărârii prevăzută de disp.art. 443 alin. 1 C. pr. civ., pentru a cere lămuriri cu privire la înţelesul, întinderea sauaplicareadispozitivuluihotărârii,însăapierduttermenullegaldeexercitarearespectivelorcăideatac.

3.Concluzii

Astfel, cu titlugeneralizat, fărăa faceparalelacuspeţamaisusevocată, se impuneconcluziacăpropriaindiferenţăorilipsădediligenţăauneipărţinuopoateîndreptăţipeaceastasăobţinăprotecţiadreptuluisău,înacordcureguladedreptnemoauditurpropriamturpitudinemallegans.

Maimultdecâtatât,admisibilitatea revizuirii înacestcaz,are labază,prezumţiacărevizuentulnuseaflă înculpăşicănu isepoate imputaneprezentareaactului încursuljudecăţiianterioare.Astfel,revizuireanupoatefiutilizatădacăparteaaavutputinţadeaînfăţişaactulşin-afăcut-o,indiferentcăacestas-araflaîndeţinereapărţiiadversesauîndeţinereaalteipersoane,căciatunciarfifostincidentedispoziţiileart.293,art.295şiurm.C.pr.civ..

Nusuntîntruniteipotezeletextuluidelegeşinuestepermisărevizuireaatuncicândînscrisurilesuntprocuratedeparteulteriorfinalizăriiprocesului17,pentrucă,într-oaseme-nea situaţie, s-ar ajunge la repunerea în discuţie a unei hotărâri definitive, intrată înputerealucruluijudecat.

Altminteri,prezentândunmijlocdeprobănou–însensuldeînscrisprocuratulteriorjudecăţii–şipretinzândcapebazaacestuiasăfierevizuităhotărârea,părţiletind,defapt,lanesocotireaautorităţiidelucrujudecatacelorstatuatedefinitiv.

Or, funcţia revizuirii, de cale extraordinară de atac, nu este aceea de a conduce lareevaluareajudecăţilorirevocabileînafaracondiţiilorstrictreglementateprocedural.

16A.Tabacu,Contestațiaînanulareșirevizuirea,EdituraUniversulJuridic,București,2013,p.113.17JudecătoriaDeva,Secțiacivilă,sentințanr.3257/21.06.2013pronunțatăîndosarulnr.3455/97/2012,

neatacată,nepublicată.


Rãspunderea arbitri lor

The liabil ity of Arbitrators

Drd.RaulMIRON*UniversitateadeVestdinTimişoara

FacultateadeDrept

Abstract

Arbitrators, unlike judges, have a legal status that does not offer a protection comparable to that of magistrates, being subject to disciplinary, civil and criminal sanctions for the way in which they exercise thei mandate as arbitrators. In this paper we are going to identify and present the premises for engaging disciplinary proceedings against arbitrators and we will develop the conditions in which the civil tort of an arbitrator cand be engaged, for the wrongfull execution of the mandate received. The criminal responsability of arbitrators in Romania, although theoretically a fertile field of study, mainly due to the complexity of the discussions it generates, is insufficiently assessed at this moment in Romanian legal literature. As such, in this article we shall identify the main problems and difficulties in establishing the conditions for engaging the criminal liability of arbitrators.

Key words: arbitrators; responsability; civil tort; disciplinary proceedings; criminal responsability

Rezumat

Arbitrii, spre deosebire de judecători, au un statut juridic care nu le oferă o protecţie comparabilă cu cea a magistraţilor, fiind pasibili de sancţiuni disciplinare, civile şi penale pentru modalitatea de exercitare a mandatului primit. În acest articol urmează să identificăm şi prezentăm premisele în care poate fi angajată răspunderea disciplinară a arbitrilor, urmând să dezvoltăm condiţiile în care este posibilă atragerea răspunderii civile contractuale a arbitrilor, pentru neexecutarea conformă a mandatului primit. Răspunderea penală a arbitrilor în România, deşi prezintă sub aspect teoretic un tărâm fertil de studiu, cu precădere datorită complexităţii discuţiilor pe care le presupune, este insuficient tratată în opinia noastră la acest moment. Ca atare, în acest articol încercăm să identificăm principalele problematici presupuse de condiţiile în ipotezele angajării răspunderii penale a arbitrilor.

Cuvinte-cheie: arbitri; răspundere; civilă; delictuală; penală;

*[email protected]


1.Introducere

Abinitio,datăfiindgenerozitateasubiectului,dorimsăcircumstanţiemobiectulacestuiarticolprecizândcădorimsătratămpunctual,atâtizvoruljuridicalrăspunderiiarbitrilor,cât şimodalitatea efectivă în care acest lucru se poate realiza. În acest sens, vom facediferenţa între sancţiuni de ordin procedural ce intervin ca urmare a neexecutării unorobligaţiisauaexecutăriideficitareaacestoradecătrearbitri(cumarfirecuzarea)şipedealtă parte, apelarea la forţa coercitivă, prin instituţiile abilitate, în vederea sancţionăriiarbitrului.

Cu titluprealabil, considerămcă reticenţadoctrinei înaprofundareaacestui subiectpoatefidatădepoziţiaantiteticăaopiniilorlanivelinternaţional.Înacestsens,observămdouă curente. Pe de o parte, susţinătorii status theory ce exclud angajarea răspunderiiarbitruluipetemeicontractual1,prezentăînmareparteînsistemelecommonlaw,ceadea doua viziune fiind una ce îşi fundamentează raţionamentul tocmai pe răspundereacontractualăaarbitrului.

Ab love principium, aprofundând instituţia angajării răspunderii arbitrilor la nivelnaţional, sesizăm că, în funcţie de obligaţia încălcată şi norma din care aceasta derivă,putemcatalogarăspundereacafiind(i)unacivilă–derivânddinrăspundereacontractualăasumatădearbitru,operândastfel, în vedereaprotejării drepturilorpărţilor lezatedeoneexecutare sau executare deficitară, forţa coercitivă a statului prin puterea judecăto-rească;(ii)orăspunderedisciplinară–cepoateoperadoarîncazularbitrajuluiinstituţio-nalizat, iar în final, (iii) o răspundere personală de natură penală ca urmare a încălcăriiunor norme de dreptmenite a proteja un interes public, catalogate conform legislaţieiromânecafiindinfracţiuni.

Învedereaconfeririiuneiviziunideansambluînraportposibilitateaangajăriirăspun-deriiarbitrilor,avândînvederefaptulcă,literaturadespecialitatesi-acanalizatatenţiaîndezbaterearăspunderiicivileşimaipuţinaceleidisciplinaresauchiarpenale,considerămoportunaanalizadefalcatfiecareinstituţie.

2.Răspunderedisciplinară

În ceea ce priveşte angajarea răspunderii disciplinare a unui arbitru, revenim şireiterămfaptulcăaceastapoateoperadoarîncazularbitrajuluiinstituţionalizat.Încategoriasancţiunilordisciplinare,nepermitemaîncadrarevocarea,suspendareaşiradierea.Cutoatecăiniţialinstituţiarevocăriipareafiosancţiunedeordinproceduralşinuosancţiunedisci-plinară,considerămcăsusţinerilenoastresefundamenteazăpeunaspecttehnico-juridicrelativsimplist,şianumiteemitentulsancţiunii,concretizatînorganulcăruianormalegalăîi conferăposibilitateaaplicării sancţiunii. Înacest sens, laoanalizăatentăobservămcăatât în cazul revocării cât şi al suspendării, respectiv radierii, competenţa aplicării sanc-ţiuniicadeînsarcinaunuiorgandincadrulCamereideComerţşiIndustrieaRomâniei.Cu

1DalmaDemeter,TheArbitrators:Appointment–Challenge–Liability,înCrenguțaLeaua,FlaviusA.Baias,

ArbitrationinRomania.APractitioner”sGuide,EdituraWolterKluwer,București,2016.


toateacestea,dacădiscutămderecuzarecasancţiuneproceduralăobservămcăînacestcaz,conformart.23dinReguliledeprocedurăarbitralăaleCurţiideArbitrajInternaţional2recuzareaarbitrilor,asistenţilorarbitralişiexperţilorsesupunedispoziţiilordinCoduldeprocedurăcivilăcareprivescrecuzareajudecătorilor,cerereaderecuzarefiindsoluţionatădetribunalularbitral.

Datăfiindaceastăpremisă,subliniemfaptulcă,înopinianoastră,chintesenţacatalo-gării unei răspunderi ca fiind una de natură disciplinară este dată, spre deosebire de osimplăsancţiuneprocedurală,odatădenormaîncălcată,normăceapareînmoduzualcafiindoregulădeconduităprestabilităprintr-unregulamentsauconvenţieîntrepărţiaflateînpoziţiidesubordonare,iarpedealtăparte,faptulcăsancţiunilecederivădinîncălcareaacestor norme sunt aplicate de persoane sau organe ierarhic superioare, acceptate departeasancţionatăcafiindorganedecontrol.

Aşadar,înceeacepriveştesuspendareacasancţiunedisciplinarăaplicatăunuiarbitru,conformart. 5dinRegulamentul privindorganizarea şi funcţionareaCurţii deComerţ şiIndustrie a României3, aceasta survine în situaţia în care, o cauză de incompatibilitateapareulteriorînscrierii înlistadearbitri,sancţiuneafiindaplicatădecătreColegiulCurţiideArbitraj. Ne imaginăm această ipoteză în situaţia în care, unul dintre arbitri, ulteriorînscrieriipelistă,promoveazăexamenuldeintraredirectăînmagistratură.

Înceeacepriveşteradiereadinlistadearbitri,aceastaesteceamaiseverăsancţiunedisciplinară aplicabilă, realizându-se conform art. 5 din Regulamentul de organizare şifuncţionareaCAICCIR,doarîncazulîncălcăriideosebitdegraveaobligaţiilorceincumbămisiunii de arbitru. În lipsa oricăror criterii în determinarea gravităţii încălcării unorobligaţii,acesteaseanalizează inconcretodecătreColegiulCurţiideArbitrajceemiteodeciziemotivată, sancţiunea fiindaplicatăprin rezoluţiedecătreBirouldeconducerealCamerei de Comerţ şi Industrie a României. Conform art. 5, alin. (2) din Regulament,rezoluţia Biroului de conducere a Camerei de Comerţ şi Industrie a României poate fiatacată de către persoana vizată, în termen de 15 zile de la comunicarea acesteia laColegiuldeconducerealCamereideComerţşiIndustrieaRomâniei,carevaluaodeciziedefinitivăcevaficomunicatădeîndatăpetentului.

In addendum, în viziunea unor doctrinari4, neîndeplinirea îndatoririlor de către unarbitruesteasimilatrefuzuluiunuimagistratdea-şi îndepliniatribuţiile,acestadinurmăfiind supus unei sancţiuni disciplinare pentru îndeplinirea obligaţiilor cu rea-credinţă întimpceprimuleste susceptibilia fi tras la răspunderepentrudaunelecauzate. Înopinianoastră această optică este susceptibilă de eroare din două puncte de vedere. Pentrudeplinaedificare în raportdeviziuneaceva fi expusă, subliniem faptul căautorul făceareferire la posibilitatea atragerii răspunderii arbitrului în temeiul Codului de procedură

2 Reguli de procedură arbitrală ale Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera deComerțșiIndustrieaRomânieiadoptatedeColegiulCurțiideArbitrajComercialInternațional,publicateonlinela următoarea adresă electronică: http://arbitration.ccir.ro/wp-content/uploads/2018/01/Reguli-de-procedura-arbitrala-ale-Curtii-de-Arbitraj.pdf

3 Regulamentul privind organizarea și funcționarea Curții de Comerț și Industrie a României, publicatonline laurmătoareaadresăelectronică:http://arbitration.ccir.ro/wp-content/uploads/2018/02/Regulament-privind-organizarea-si-functionarea-Curtii-de-Arbitraj-Comercial-International.pdf

4C.Leaua,F.A.Baias,ArbitrationinRomania.APractitioner”sGuide,EdituraWolterKluwer,București,2016.


civilă. În acest sens considerăm că nu este lipsit de înţelepciune a contura următoareleinterpretări.Odată,conformart.565C.proc.civ.,motivelecepotsăatragărăspundereaarbitruluinusuntmotivecesurvindintr-unrefuzpersedeexecutareaobligaţiilor.Înacestsens, ne afiliem opiniei doctrinare conform căreia, în situaţia în care arbitrul, anterioracceptării,renunţălaînsărcinareaprimită,nuvomfipetărâmulrăspunderiicontractualeci pe cea ale neexecutării promisiunii de a contracta prevăzută la art. 1279 C. civ.5Neexecutarea conformă a obligaţiilor, susceptibilă a demara o acţiune în răspundereîmpotrivaarbitruluinuesteasimilatăunuirefuzdea-şi îndepliniatribuţiilecidincontră.Dacăamadmiteoaltăopinie,dispoziţiileart.565,lit.d)C.proc.civ.ceprevădposibilita-teaangrenăriirăspunderiipentrugravăneglijenţănuşi-argăsiaplicabilitatea.Concluziacese tragedinpoziţiaexpusăeste creionareaunei similitudini între răspundereamagistra-ţilorşiceaaarbitrilorcudiferenţa,înopiniadoctrinarului,anaturiirăspunderii.Practic,seprecizeazăfaptulcă,pentruîndeplinireadefectuoasăaunoratribuţii,magistraţilorlisevaaplicaosancţiunedisciplinară în temeiulLegiinr.303/2004, în timpcearbitrilor li sevaatragerăspundereapersonalăpentrudaune.Esenţialdesubliniatînraportdeacestaspectestefaptulcăşiarbitrisuntsusceptibilidesancţiunidisciplinare.Sănuomitemfaptulcă,toatemotiveleprevăzuteînReguliledeprocedurăaleCAICCIRsuntsusceptibilesăatragărăspunderea personală a arbitrului, fiind sancţionate cu revocarea acestuia de cătreorganeleabilitate,celedouărăspunderiputândficumulative.

Cutoateacestea,considerămcăviziuneaautoruluiestefundamentată,printrealteleşi pe elemente de similitudine între normele ce reglementează atragerea răspunderiiarbitrilor,respectivart.656C.proc.civ.şidispoziţiileart.99dinLegeanr.303/2004.Cutitluexemplificativ,deşisituaţiiledeatragerearăspunderiidisciplinareamagistraţilorsuntîn număr de 21 (douăzecişiunu), printre acestea se numără şi refuzul nejustificat de aîndeplinioîndatoriredeserviciu;nerespectareaînmodrepetatşidinmotiveimputabileadispoziţiilorlegaleprivitoarelasoluţionareacuceleritateacauzelororiîntârzierearepetatăînefectuarealucrărilor,dinmotiveimputabile;lipsatotalăamotivăriihotărârilorjudecăto-reşti sauaactelor judiciarealeprocurorului, în condiţiile legii sauexercitarea funcţiei curea-credinţăsaugravăneglijenţă.Înţelegemaşadarraţionamentulpecareşi-afundamen-tat autorul opinia, însă considerăm că se impun anumite nuanţări. Odată, deşi existăanumitesimilitudini, reiterămfaptulcăarbitrulestesusceptibildesancţiunedisciplinarăpentru încălcarea îndatoririlor amintite. Într-adevăr, unuimagistratnu i sepoateatragerăspundereapersonalăînsăacestaspectrezultădinstatutulacestora.

Pe de altă parte, pentru a putea angrena răspunderea disciplinară, a magistraţilorpentruîndeplinireaîndatoririlorcureacredinţăsaugravăneglijenţăestenecesarafiînde-plinitecondiţiileprevăzutedeart.99,ind.1dinLegea303/2004.Practic,încazulmagistra-ţiloratâtreaua-credinţăcâtşigravaneglijenţăsuntclarexplicitate,spredeosebiredecazularbitrului unde se lasă loc de interpretare. Astfel, conform art. 99^1 Există rea-credinţăatunci când judecătorul sau procurorul încalcă cu ştiinţă normele de drept material oriprocesual, urmărind sau acceptând vătămarea unei persoane şi există gravă neglijenţă

5F.Gh.Păncescu,comentariuasupraart.565C.proc.civ. învolumulG.Boroi(coordonator)NoulCoddeprocedură civilă. Comentariu pe articole. Ediția a 2-a revizuită și adăugită., vol. II art. 456-1134, EdituraHamangiu,București,2016,p.304


atuncicând judecătorulsauprocurorulnesocoteştedinculpă, înmodgrav,neîndoielnicşinescuzabil,normelededreptmaterialoriprocesual.Înopinianoastrăacestenormenusuntsusceptibileafiaplicatemutatismutandisarbitrilor,astfelîncât,aceştiavorrăspundeatâtdisciplinar cât şi personal şi patrimonial doar în urma analizării in concreto a tuturoraspectelordefaptşidedreptdecătreunorgandecontrolîncazulsancţiuniidisciplinare,respectivdecătreoinstanţădejudecatăîncazulatrageriirăspunderiipersonale.

3.Răspunderecivilă

Raportatlaatragerearăspunderiicivileaarbitrilor,literaturadespecialitateromânăa achiesat aproape în unanimitate teoriei răspunderii contractuale. În acest sens, s-astipulatfaptulcă,odatăcuacceptareafuncţieidearbitru,întrepărţişiarbitrusecreeazăolegătură contractuală. Pe cale de consecinţă, neîndeplinirea obligaţiilor ce decurg dinaceastăconvenţiepoateatrage,înanumitecondiţiirăspundereacontractualăaarbitrului.6

Răspundereaarbitrilorpentruprejudiciilecauzatepărţiicaurmareaneîndepliniriisaua îndepliniridefectuoaseaunoratribuţiia fostreglementatăatât înCoduldeProcedurăCivilăanteriorcâtşiînnouareglementarecuouşoarădiferenţă.Astfel,dacăînCoduldeProcedurăCivilăanteriorseprevedeaîncadrulart.353posibilitateaangajăriirăspunderiiarbitrilorpentrudauneîncondiţiilelegii,NoulCoddeprocedurăcivilăstipuleazălaart.565faptulcăarbitriirăspundîncondiţiilelegii.Cutoateacestea,situaţiilepentrucaresepoateatragerăspundereasuntaceleaşi,fiindexpresenumerateînambelecoduri.

Esenţialdeamintitestefaptulcă,posibilitateaatrageriirăspunderiiarbitrilorestere-glementată şi prin Regulile deprocedură arbitrală ale Curţii deArbitraj Internaţional, încondiţiileart.53dinReguli.

Reiterândipotezaexpusăîncuprinsulart.565,lit.d)C.proc.civ.,sepuneîndiscuţieobligaţiaarbitruluidea-şi îndepliniobligaţiileasumatecubunăcredinţă, în senscontrarfiind susceptibil a fi tras la răspundere. Per a contrario, în situaţia în care suntem înprezenţa unei încălcări a unei îndatoririi de către arbitru, însă nu avem elementul releicredinţesaualgraveineglijenţe,nevedemînimposibilitateaatrageriirăspunderiiacestuiaîn temeiul normelorprocesual civile.De vreme cebuna credinţă seprezumă,partea ceintenteazăacţiune în instanţă trebuie sădovedească faptul căarbitrul cubună ştiinţă şirea-credinţă a înţeles să îşi execute neconform obligaţiile. Principiul bunei-credinţe îndesfăşurarea procesului este prevăzut în cuprinsul normelor procesual civile, fiindreglementate în cuprinsul articolului 12C.proc. civ.. În concret, legiuitorul aprevăzutoobligaţieergaomnesderespectareadrepturilorprocesualeşideexercitareaacestoracubună-credinţă,potrivitscopuluiînvedereacăruiaaufostrecunoscutedelegeşifărăaseîncălcadrepturileprocesualealealteipărţi.Acesteobligaţiiincumbătuturorparticipanţilorla proces, inclusiv judecătorului şi arbitrilor. Încălcarea dispoziţiilor prevăzute la art. 12,alin.1)C.proc.civ.estesusceptibilăafisancţionatăcuamenda,alin.(2)alaceluiaşiarticolprevăzândşiposibilitateaexercităriiuneiacţiuniîndaunedecătreparteaprejudiciată.Cu

6F.Gh.Păncescu,comentariuasupraart.565C.proc.civ.învolumulG.Boroi(coordonator)NoulCoddeprocedură civilă. Comentariu pe articole. Ediția a 2-a revizuită și adăugită., vol. II art. 456-1134, EdituraHamangiu,București,2016,p.304


toateacestea,legeaconferădreptullaoacţiuneînpretenţiidoarîmpotrivauneipărţiceexercităabuzivanumitedrepturi.

În completare, se pune în discuţie posibilitatea angajării răspunderii arbitrului însituaţia încălcării unei îndatoriri cu gravă neglijenţă. Intră astfel în discuţie elementulsubiectiv din cadrul îndeplinirii condiţiilor răspunderii contractuale însă cu un elementsuplimentar. Dacă pentru angajarea răspunderii contractuale se impune constatareaculpei,fiindindiferentdacăsuntemînprezenţauneiculpegravesauauneiculpeuşoare,art.565 it.dC.proc.civ. impunenecesitatea identificăriiuneigraveneglijenţe.Conside-rămcăgradulculpeişicalificareaneglijenţeiînîndeplinireaatribuţiilorcafiindunagravătrebuiesăfieanalizatăinconcretoînfiecarecazînparteşiprinraportarelaelementedeordin subiectivale fiecărui arbitrudar şi deordinobiectiv în raportde comportamentulacestuiaînaltesituaţiisimilare, încadrareaneglijenţeicafiindunauşoarăsaugravăfiindexclusivdecompetenţainstanţeidejudecată.

Posibilitatea atragerii răspunderii arbitrului îşi poate avea fundamentul în normeleenunţate şi în angajarea unei răspunderi contractuale a acestuia pentru neexecutaretotalăsauparţialăaobligaţiilorcorelative.Înacestcaz,devinincidenteprevederiledrep-tului comun înmateria răspunderii civilecontractuale fiindnecesara fi înprezenţauneiexecutărineconforme/neexecutăritotale,aunuiprejudiciucert,auneilegăturidecauzali-tate între fapta prejudiciabilă (constând în neexecutarea obligaţiilor) şi implicit, a uneiculpe. În situaţia încareacesteelementesunt întrunite înmodcumulativ,parteapreju-diciatăare ladispoziţieposibilitatea formulăriiuneiacţiuni în justiţie învedereaobligăriiarbitrului la reparareaprejudiciilor pricinuite de executareadefectuoasă a obligaţiilor înaceastăcalitate.Deasemenea,neafiliemopinieidoctrinare7cesusţinefaptulcănuexistăniciunimpedimentcapărţilesăsoluţionezedisputarezultatădinneîndeplinireaobligaţiilordecătrearbitrutotpecalearbitrală.

Inextenso,observămfaptulcă,înmomentultratăriiproblemeireparăriiprejudiciilorcauzate prin încălcarea unor obligaţii de către arbitru se iau în considerare în esenţăsituaţiile expres prevăzute de normele procesual civile, respectiv dacă după acceptare,renunţă înmodnejustificat la însărcinarea lor; dacă fărămotiv justificat, nuparticipă lajudecarea litigiului ori nu pronunţăhotărârea în termenul stabilit de convenţia arbitralăsaudelege,însituaţiaîncarenurespectăcaracterulconfidenţialalarbitrajului,publicândsau divulgând date de care iau cunoştinţă în calitate de arbitri, fără a avea autorizareapărţilorsauînipotezaîncareîncalcăcurea-credinţăsaugravăneglijenţăalteîndatoriricelerevin,înopinianoastră,posibilitateaangajăriirăspunderiiarbitrilorpetemeicontractualnuesteunullimitatlasituaţiileexpuse.Considerămcăoviziuneîncareposibilitateapărţiiprejudiciateestelimitată,darelimitatădecod,iarformularea„alteîndatoriri”lasălocmaimultor situaţii, la motivele expuse ar veni în contradicţie flagrantă cu însăşi instituţiarăspunderii contractuale.Pedealtăparte, suntemdeacordcu faptul căexecutareane-conformătrebuiesăfiedeoanumităgravitate,fiindsusceptibilăaproduceunprejudiciuefectiv, însă a creiona ideea conform căreia îndeplinirea defectuoasă a altor obligaţii

7F.Gh.Păncescu,comentariuasupraart.565C.proc.civ.învolumulG.Boroi(coordonator)NoulCoddeprocedurăcivilă.Comentariupearticole.Edițiaa2-arevizuitășiadăugită.,vol.IIart.456-1134,EdituraHamangiu,București,2016,p.304


asumatecaurmareaînţelegeriipărţilornuestedenaturăaangajarăspundereapărţiiînculpă(înacestcazarbitrul)decâtînsituaţiaîncareamfi înprezenţareleicredinţesauauneigraveneglijenţearlăsainstituţiarăspunderiicontractualecaducă,devremecenus-armaianalizaelementulsubiectivalculpeiconformdreptuluicomunînmaterie.

4.Răspundereapenală

Înceeacepriveşterăspundereapenalăaarbitrilor,aceastareprezintăpânălaacestmomentocutieapandoreineexploratădecătredoctrinari.Înmomentulîncarediscutămderăspunderepenală,estenecesarsă facemdiferenţa între infracţiunile încarearbitrulpoatefisubiectactivcalificatşicelecuprivirelacarecalitateadearbitrunuesteanalizatăîncondiţiiledetipicitatealeinfracţiuniiînsăacestapoatefisusceptibilacomiteinfracţiunicaurmarea îndepliniriidefectuoaseaatribuţiilorce îi revin. Înacestcontextsevapuneinevitabilîntrebareadacăarbitrulestefuncţionarpublicsaufuncţionarpublicasimilat.Deasemenea, se va impune o diferenţiere între arbitrii din cadrul Camerei de Comerţ şiIndustrieaRomânieişiarbitriicaresuntaleşidepărţi, fărăafitrecuţipe listadearbitri.Maimult,nutrebuieomisăimportanţaLegiinr.260/2004pentruratificareaProtocoluluiadiţionallaConvenţiapenalăaConsiliuluiEuropeiprivindcorupţia,adoptatlaStrasbourgla15mai2003.

Anteriororicăreidiscuţii înraportdeparteaspecialăaCoduluipenal,considerămcăse impune a se stabili dacă calitatea de arbitru poate genera calitatea de subiect activcalificat.Pentruarăspunde laaceastă întrebaretrebuiedeterminat înprimulrând, încemăsură un arbitru poate fi funcţionar public. Cu privire la acest aspect, vom tratadiferenţiat trei ipoteze: (i) situaţia unui arbitru din cadrul Curţii Comerciale deArbitrajeComercialdepelângăCameradeComerţşiIndustrieaRomâniei;(ii)situaţiaunuiarbitrunumit de părţi, însă în situaţia în care una din părţi este persoană fizică dintre celeprevăzute la art. 175 Cod Penal şi finalmente, (iii) situaţia arbitrului numit de părţipersoane fizice sau juridice ce nu intră sub incidenţa art. 175 Cod penal şi incidenţadispoziţiilorart.1-4dinLegeanr.260/2004.

(i) În ceea ce priveşte arbitrii din cadrul Curţii Comerciale de Arbitraj Comercial

lucrurilesuntrelativsimple,avânddejaşioDecizieaÎnalteiCurţideCasaţieşiJustiţie8ceconferăorientareatâtteoreticienilorcâtşipracticienilor.Înacestsens,ÎnaltaCurteacon-sideratfaptulcăarbitridincadrulCurţiiComercialedeArbitrajComercialsuntfuncţionaripubliciînsensulart.175CodPenal.Motivareaesteunaclară,lipsitădeoriceechivocşiseafiliazăopinieiCurţiideApelBucureşti9,reiterând-oşiexplicitând-oîntr-omanierăîncaresănugenerezeconflict.

Cu titlu prealabil, Înalta Curte vine şi reiterează un aspect ce l-a expus şi în deciziianterioareprincares-audezlegatproblemededrept10,respectivsemnificaţianoţiuniide

8Decizianr.224A/2015aSecțieiPenaleaICCJdisponibilăpewww.scj.ro9SentințaPenalăaCurțiideApelBucurești-SecțiaPenalănr.35F/27februarie201510 Decizianr.20/29septembrie2014a I.C.C.JCompletulpentrudezlegareaunorchestiunidedrept în

materiepenală,publicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaInr.766din22octombrie2014.


funcţionarpublicdindreptulpenal,şifaptulcă,înopiniaCurţii,aceastanuesteechivalentăcuceadefuncţionardindreptuladministrativ.ÎnconsiderenteleDeciziei,Curteastatueazăfaptul că, potrivit legii penale, noţiunile de „funcţionar public" şi de „funcţionar" au unînţelesmailargdecâtaceladindreptuladministrativ,datorită,atâtcaracteruluirelaţiilorsociale apărate prin incriminarea unor fapte socialmente periculoase, cât şi faptului căexigenţeledeapărareaavutului şi depromovarea intereselor colectivităţii impuno câtmai bună ocrotire prin mijloacele dreptului penal. Dată fiind această premisă s-aconcluzionat faptul că membrii unui tribunal arbitral sunt funcţionari publici, în sensulprevederilorart.175alin.(1) lit.a)C.pen.,avândînvederecăaceştiaexercităatribuţiişiresponsabilităţiînvederearealizăriiprerogativelorputeriijudecătoreşti,întemeiulLegiinr.134/2010 privind C. proc. civ. şi al Legii nr. 335/2007 privind Camerele de Comerţ dinRomânia.Acestraţionaments-afundamentatinclusivpemodificărileaduseprinnoulCodpenalînraportdefuncţionariipublici.ÎnconcepţianouluiCodpenal,calitateadefuncţionarpublicnupresupuneexistenţaunuiraportdemuncăsaudeserviciucuounitatepublică,cianaliza în concret a responsabilităţilor unei persoane, aceasta fiind practic chintesenţadezlegăriiproblemeisupusediscuţiei. Înopinia ÎnalteiCurţi,astfelcumafostexpusăprinDecizie,pentrucaopersoanăsădeţinăcalitateadefuncţionarpublicestesuficientsăaibăunsetderesponsabilităţiprevăzuteîntr-olege,caresăvizezeparticiparea,înoricemod,laîndeplinireaprerogativeloruneiadinceletreiputeri.Înconcret,condiţiacafuncţionarulsăfacăpartedinunadin cele treiputeri sau să îşi desfăşoareactivitatea în cadrul acestoraestesuperfluă,aspectulceintereseazăesteactivitateapersepecareodesfăşoarăînbazalegiisăcontribuielaîndeplinireafuncţiilorspecificeputerilorstatului.

Conformart.175,alin.(1)lit.a)CodPenal„Funcţionarulpublic,însensullegiipenale,estepersoanacare,cutitlupermanentsautemporar,cusaufărăoremuneraţie:exercităatribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelorputeriilegislative,executivesaujudecătoreşti.Înacestsens,avândînvederecăarbitrajulesteojurisdicţiealternativăalecăreiregulisuntprevăzuteînCoduldeprocedurăcivilă,iarhotărâreaarbitralăestedefinitivă,obligatorie,constituietitluexecutoriuşiseexecutăsilitîntocmai ca şi o hotărâre judecătorească, singura cale de atac împotriva unei hotărâriarbitralefiindacţiuneaînanularelacurteadeapel,careareregimuluneicăiextraordinarede atac, se observă similitudine în raport de atribuţiile personalului ce exercită putereajudecătorească.Încompletare,ÎnaltaCurtefacereferirelamodificărileadusedispoziţiilorart.29dinLegeanr.335din3decembrie200711legeacamerelordecomerţdinRomânia,prinintroducereaadouănoialinaterespectivalin(6)şi(7)prinLegeanr.39din30martie201112 pentru modificarea şi completarea Legii camerelor de comerţ din Românianr. 335/2007 şi pentru completarea art. 511 din Legea nr. 26/1990 privind registrulcomerţului13. În concret, modificările sunt următoarele - alin. (6) „Curtea de Arbitraj

11 Legeanr.335/2007acamerelordecomerțdinRomânia,publicată înMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.836/2007.

12 Lega nr. 39/2011 pentru modificarea și completarea Legii camerelor de comerț din Românianr.335/2007șipentrucompletareaart.51^1dinLegeanr.26/1990privindregistrulcomerțului,publicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.224/2011.

13 Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, publicată înMonitorul Oficial al României, Partea I,nr.49/1990.


Comercial Internaţional de pe lângă Camera Naţională îndrumă activitatea curţilor dearbitrajdepelângăcamerelejudeţene.";iaralin.(7)prevedefaptulcă„ActivitateacurţilordearbitrajdepelângăcamerelejudeţenesedesfăşoarăconformprevederilorC.proc.civ.,aleRegulamentuluideorganizareşifuncţionareşialeRegulilordeprocedurăarbitralăaleCurţiideArbitrajComercial Internationaldepe lângăCameraNaţională".Acestenormevor fi coroborate cu dispoziţiile art. 4 alin. (1) din Regulamentul privind organizarea şifuncţionareaCurţiideArbitrajComercial Internaţionaldepe lângăCameradeComerţşiIndustrie aRomâniei, ce prevăd „CurteadeArbitraj se compunedin arbitri, aprobaţi decătre Colegiul de Conducere al Camerei de Comerţ şi Industrie a României (denumită încontinuareCameraNaţională), lapropunereapreşedinteluiCamereinaţionale, formulatăcuconsultareapreşedinteluiCurţiideArbitraj,dintrepersoanelecareîndeplinesccondiţiileprevăzuteînprezentulregulamentşicareaudepusocerereînacestsens.Pentrudeplinaedificareînraportdeatribuţiilearbitrilorceparafi integratecafăcândpartedinatribuţiiale puterii judecătoreşti sau asimilate acestora sunt dispoziţiile art. 12 alin. (1) dinRegulamentceprevăd„Arbitrul/Supraarbitrulîşiexercităactivitateacutitluindividual,fiindindependent şi imparţial, supus numai legii şi probelor administrate în cauză. Apreciereaprobelor se face pe baza convingerii intime a arbitrului." Toate aceste argumente ce aucondus la includerea arbitrilor din cadrul Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional încategoria funcţionarilor publici au fost reluate şi asumate de Înalta Curte în cuprinsuldeciziei menţionate, aceasta completând poziţia iniţială a instanţei de fond, respectiv aCurţii de Apel Bucureşti-Secţia Penală, considerând, ca argument suplimentar faptul cămembriiinstanţelordearbitrajsuntpersoanecare,cutitlupermanentsautemporar,cusaufărăoremuneraţie(existăindemnizaţiipentrumembriiColegiuluiCurţiideArbitrajşiasis-tenţiiarbitrali-art.4-6),exercităatribuţiistabilite întemeiulLegiinr.335/2007, înscopulprorogativelorputeriijudecătoreşti.Curteaaconcluzionatînacestsensdevremeceactivi-tateadejudecatăarbitralăarelocînbazanormelorprocesualcivile,judecatabucurându-sedeprincipiile independenteişi imparţialităţii, fiindsupusănumai legiişiprobeloradminis-trate,garanţiispecificejudecăţiidesfăşuratedeinstanţelejudecătoreşti.

Înconcluzie, înceeacepriveştearbitriidincadrulCurţiideArbitrajComercial Inter-naţional, aceştia sunt consideraţi funcţionari publici în temeiul art. 175 Cod Penal, fiindsusceptibili a fi subiect activ calificat al unor infracţiuni pentru care îndeplinirea ele-mentelordetipicitateestenecesară întrunireacondiţieicomiteriidecătreunfuncţionarpublicsaufuncţionarasimilat.

(ii) Raportat lasituaţiaarbitruluialesdepărţi, însituaţia încareunadintreacestea

esteopersoanăjuridicădintreceleprevăzutelaart.175alin(2)CodPenal,subliniemcăaceasta prezintă relevanţă strict în raport de dispoziţiile art. 308 Cod Penal ce prevăddispoziţiileart.289-292,295,297-301şi304privitoarelafuncţionariipublici,careseaplicăîn mod corespunzător şi faptelor săvârşite de către sau în legătură cu persoanele careexercită,permanentoritemporar,cusaufărăoremuneraţie,oînsărcinaredeoricenaturăîn serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadruloricărei persoane juridice. Practic, vorbim de ipoteza în care un arbitru ar putea ficonsideratfuncţionarpublicasimilat.Înmodevident,aceastăteoriesepoateaplicastrict


prinraportarelaart.308tezaICodPenal,devremecetezaII-apresupuneunraportdemuncă sau de prestări servicii în cadrul unei persoane juridice, sintagma în cadrul,excluzând, din punctul nostru de vedere acordul de arbitraj, arbitrul acţionând în afararegulilor de funcţionare a persoanei juridice, atribuţiile acestuia nefiind contractate înbeneficiul realizării scopuluipentrucarepersoana juridicăa fostconstituită.Revenind laipoteza stipulată în teza I, în situaţia în careunadintrepăţiesteopersoanădintre celeprevăzutelaart.175alin.(2)coroboratcufaptulcărelaţiadintrepărţişiarbitriesteunadenatură contractuală, considerămcă senaşteposibilitatea caunarbitru să fie subiectactiv calificat al infracţiunilor prevăzute la art. 289-292, 295, 297-301 şi 304 Cod Penal,acesta fiind înaceastă situaţieun funcţionarasimilat. În concret,aici intervinediferenţaconstatatădeÎnaltaCurteînraportdediferenţiereaarbitrilordincadrulCurţiideArbitrajComercialInternaţionalcafăcândpartedincategoriafuncţionarilorpublicişiarbitricenuintrăînaceastăcategoriedarpotficalificaţicafiindfuncţionarasimilat.Interpretândart.175alin(2)CodPenal,cestipuleazăfaptulcăesteconsideratfuncţionarpublic, însensullegiipenale,persoanacareexercităunserviciudeinterespublicpentrucareafostînvestitădeautorităţilepublicesaucareestesupusăcontroluluiorisupravegheriiacestoracuprivirela îndeplinirea respectivului serviciu public, deducem faptul că, în situaţia arbitrului ceaparepe lista de arbitri aprobată deCameradeComerţ şi industrie a României, acestaprestează inextenso,unserviciuînfavoareaacesteiaîncarulCurţiideArbitrajComercialInternaţionalşiconformreguliloracesteia.Teoriapotrivitcăreiaarbitriînaceastăsituaţiesuntfuncţionaripubliciesteîntărităprinprismaatribuţiilorefectivepecareaceştialeauşidecaracteruljurisdicţionalalarbitrajului.

(iii)Cuprivirelaarbitricesuntliberaleşidepărţi,persoanefizicesaujuridicecenuau

fost investite de autorităţile publice şi nu sunt supuse controlului acestora, practicajudiciarăşidoctrinanuare,pânălaacestmomentniciopoziţieclară.DeşiICCJs-apronun-ţatînraportdearbitrajulinstituţional,aomissăfacăreferirelaarbitrajulad-hoc.Cutoateacestea,problemalipseicalificăriiarbitrilorcafiindsubincidenţadispoziţiilorart.175saualeart.308CodPenalpoatecreaoproblemăînraportdeaplicareaLegii260/2004.

Conform art.1 punctul 1 din Legea nr. 260/2004 pentru ratificarea ProtocoluluiadiţionallaConvenţiapenalăaConsiliuluiEuropeiprivindcorupţia,adoptatlaStrasbourgla15mai2003termenularbitrutrebuieînţelesprinreferireladreptulnaţionalalstatuluipartelaprezentulprotocol,darînoricecaztrebuiesăincludăopersoanăcare,avândînvedereunacorddearbitraj,estechematăsăiaodeciziecareobligădinpunctdevederejuridiccuprivire laun litigiucare îiesteprezentatchiardecătrepărţileacestuiacord. Încompletarearticolele2-3dinLegeanr.260/2004,prevădoobligaţieastatelordeaadoptamăsurilegislativepentruaîncadracafiindinfracţiunecorupţiaactivăşicorupţiapasivăaarbitrilor. Înmod clar, deja discutămde existenţa unui subiect activ calificat, arbitrul înaceastăcalitate,comiţândunadinceledouăfaptedenaturăpenalădescriseîncuprinsularticolelor2-3dinLegea260/2004,respectivfapta,săvârşităcu intenţie,deapropune,de a oferi sau de a da, direct ori indirect, orice folos necuvenit unui arbitru care îşiexercităfuncţiile înconformitatecudreptulnaţionalcuprivire laarbitrajalacesteipărţi,


pentruel saupentrualtcineva,pentru caacesta să îndeplinească sau să seabţinăde laîndeplinireaunuiact înexerciţiul funcţiilorsaleurmatădefapta,săvârşităcu intenţie,aunui arbitru care îşi exercită funcţiile în conformitate cu dreptul naţional cu privire laarbitraj al acestei părţi, de a solicita sau de a primi, direct ori indirect, orice folosnecuvenitpentruelsaupentrualtcinevaorideaacceptaofertasaupromisiuneacuscopuldeaîndepliniorideaseabţinesăîndeplineascăunactînexercitareafuncţiilorsale.

Prinanalizalegislaţieipenale,sesizămcăprotocolulvorbeştedesprefaptadeluaredemitărespectivceadeprimirededaredemită.Înraportdeobligaţiastatuluiromândeaincrimina faptele de corupţie activă şi pasivă, astfel cum sunt descrise, de către arbitrinaţionali, sesizăm două impedimente. Cu titlu prealabil, amintim faptul că, în noţiuneaprotocolului, arbitrulesteoricepersoanăcareeste chemată să iaodecizie înbazaunuiacorddearbitraj.Încompletareconformart.1punctul2dinLegeanr.260/2004Termenulacord de arbitraj înseamnă un acord recunoscut de dreptul naţional şi prin care părţileconvin să supună un litigiu unui arbitru pentru a decide. În concret, protocolul redăobligaţiastatelordeaincrimina,conformlegislaţieinaţionalefapteledecorupţieactivăşipasivăcomisedetoţiarbitri,ergo, înaceastăcategorieintrăatâtarbitriidincadrulCurţiideArbitrajComercialInternaţionalcâtşiarbitrialeşidepărţiîncadrularbitrajuluiad-hoc.Revenindlaimpedimentelesesizate,ridicămdouăprobleme.Odată,înraportdecorupţiapasivă, aceasta este incriminată conform dispoziţiilor art. 289 din Codul Penal, potrivitcăruia:„Faptafuncţionaruluipubliccare,directsauindirect,pentrusinesaupentrualtul,pretindeoriprimeştebanisaualtefoloasecarenuisecuvinoriacceptăpromisiuneaunorastfeldefoloase,înlegăturăcuîndeplinirea,neîndeplinireaoriîntârziereaîndepliniriiunuiactceintrăînîndatoririlesaledeserviciusauînlegăturăcuîndeplinireaunuiactcontraracestor îndatoriri, sepedepseştecu închisoareade la2 la7ani şi interzicereaexercităriidreptului de a ocupa o funcţie publică sau de a exercita profesia sau activitatea înexecutareacăreiaasăvârşitfapta.(2)Faptaprevăzutăînalin.(1),săvârşitădeunadintrepersoaneleprevăzuteînart.175alin.(2),constituieinfracţiunenumaicândestecomisăînlegăturăcuneîndeplinirea,întârziereaîndepliniriiunuiactprivitorlaîndatoririlesalelegalesau în legăturăcuefectuareaunuiactcontraracestor îndatoriri”. Înraportdenormadeincriminarevizată,deşiprotocolulprevedeexpresobligaţiadea incriminafaptadeluaredemitădeopersoanăceîncalitateasadearbitrucomiteinfracţiunea,înpracticănevomconfruntacumultipleprobleme.Practic,până laacestmoment,dacă făptuitorulcomiteinfracţiuneaîncalitateasadearbitrudincadrulCurţiideArbitrajComercialInternaţional,fiindcatalogatcafuncţionarpublicestesusceptibilăafisubiectactival infracţiunii.Dacăsuntemînipotezaa2-a,încarevorbimdeunarbitrucarenuestesubcorolaCamereideComerţşiIndustrieaRomâniei,darpresteazăserviciipentruopersoanăfizicădintreceleprevăzutelaart.175alin.2)CodPenalîncadrularbitrajuluiad-hoc,vordeveniincidentedispoziţiileart.289alin.(2)CodPenal,aceastafiindfuncţionarasimilatşiimplicit,intervinşi consecinţele de ordin practic. Odată, dispoziţiile art. 289 alin.1 Cod Penal nu suntaplicabiledevremecenusuntîntrunitecondiţiiledetipicitate,arbitrulînacestcaznefiindfuncţionarpublic.Pedealtăparte,alin.2alarticoluluimenţionatincrimineazăluareademitădoardacăfaptaestecomisăînlegăturăcuneîndeplinireasauîntârziereaîndepliniriiunui act privitor la îndatoririle sale legale spre deosebire la alin. (1) ce intervine şi în


situaţia comiterii faptei pentru îndeplinirea atribuţiilor. În esenţă, în această situaţie,arbitrul nu va răspunde pentru sumele pretinse pentru îndeplinirea unui act deşi, dacărevenim la art. 3 din Legea nr. 260/2004 aceasta prevede expressis verbis necesitateasancţionăriifapteidecorupţiepasivăconstândînasolicitasaudeaprimi,directori indi-rect,oricefolosnecuvenitpentruelsaupentrualtcinevaorideaacceptaofertasaupro-misiuneacuscopuldeaîndepliniorideaseabţinesăîndeplineascăunactînexercitareafuncţiilorsale.Înmodclar,înipotezaîncareinculpatulesteunarbitrualesdepărţi,iarunadinpărţiesteopersoanăprevăzutădeart.175alin2CodPenal,aceastanuvarăspundepentrufaptadeasolicitafoloasepentruîndeplinireaatribuţiilor.Unaspectminordatdecalitateaarbitrului faceodiferenţăsemnificativăpetărâmpenalşidesigur, intră încon-tradicţieflagrantăcuLegeanr.260/2004.

Cutoateacestea,nutrebuiesăomitemultimaposibilitate,respectivsituaţia încaresuntemînprezenţaunuiarbitrajcomun,părţileconveninddecomunacordsăsupunăunlitigiu unui arbitru persoană fizică pentru a decide cu privire la situaţia conflictuală.Înaceastă situaţiearbitrulnuestenici funcţionarpublic conformart.175C.pen. şinicifuncţionarasimilatconformart.308CodPenal,astfelîncât,acestarbitrunupoatecomiteinfracţiuneadeluaredemită,nefiindsubiectactivcalificat.

Înconcret,cutoatecăProtocoluladiţionalalaConvenţiapenalăaConsiliuluiEuropeiprivind corupţia, adoptat la Strasbourg la 15 mai 2003 prevede obligaţia statelor de aincrimina faptade corupţiepasivă a arbitrului (indiferentdacă suntem înprezenţaunuiarbitrajinstituţionalizatsauad-hoc),observămfaptulcăaceastanuseaplicăînrealitateajuridicăobiectivănaţională.

SummaSummarum,deşi înesenţăunarbitruvaaveacutitlugeneralacelaşisetdedrepturişiobligaţiiesenţiale,avândcascopsoluţionarea litigiuluidedusarbitrajului,subaspecttehnicpenal, forţacoercitivăastatuluisevamanifestadiferenţiat,aplicândsanc-ţiunea de natură penală diferenţiat şi intrând în contradicţie cu Protocolul adiţionala laConvenţiapenalăaConsiliuluiEuropeiprivindcorupţiaratificatprinLegeanr.260/2006.Datăfiindaceastăpremisănepunemproblemainclusivauneiîncălcăriaprincipiuluiega-lităţiipersoanelorînfaţalegiişiaplicareaproporţionalăasancţiunilorpenale.

Inextenso,depăşindproblematicaîncadrăriiarbitruluicafiindsubiectactivcalificataluneiinfracţiunişianalizânddispoziţiilepărţiispecialeaCoduluipenalşiaaltorlegispeciale,urmeazăsăoferim,cutitluexemplificativoseriedeinfracţiunisusceptibileaficomisedearbitruatâtcasubiectactivcalificatcâtşicaurmareastatutuluioferitdepărţi.

Înceeacepriveşteprimacategorie,respectivinfracţiuniacărorelementedetipicitateprevădnecesitateaexistenţei unui subiect activ calificat, subliniem faptul că arbitri suntsusceptibilideinfracţiuniprecumluaredemită,abuzînserviciu,neglijenţăînserviciusaufalsintelectual.Toateacesteinfracţiunipresupuncomitereafapteideunfuncţionarpublic.

Raportat laceadeadouacategorie,amintim,cu titluexemplificativdareademită,traficuldeinfluenţăsauconstituireadegrupinfracţionalorganizat.

Unexempludecomiteredea infracţiuniidetraficde influenţăesteredat înDecizia224/A/201514aÎnalteiCurţideCasaţieşiJustiţieceadispusosoluţiedecondamnarelao

14 Disponibilă online la următoarea adresă electronică http://www.scj.ro/1093/Detalii-jurisprudenta?customQuery%5B0%5D.Key=id&customQuery%5B0%5D.Value=127657


pedeapsade5ani cuexecutare. Îndrept, ÎnaltaCurtea reţinut fapta inculpatuluiV.M.,constând în aceea că, în calitate de preşedinte al Camerei de Comerţ şi Industrie aRomânieiladatade13martie2014apretinsnumituluiP.G.I.sumade1.000.000euro,dincareaprimit200.000euroladatade18martie2014,prinintermediulnumituluiO.A.I.,înschimbulinfluenţeipecarealăsatsăsecreadăcăoareasupraarbitrilordincadrulCurţiideArbitrajComercialInternaţionaldepelângăCameradeComerţşiIndustrieaRomâniei,învestiţi cu soluţionareadosarului dearbitraj nr. 147/RIC/2013 în caredenunţătorul arecalitatea de pârât-reclamant, promiţând că îi va determina pe aceştia să pronunţe ohotărârearbitralăfavorabilădenunţătorului,caintrândsubincidenţainfracţiuniidetraficde influenţă, prev. de art. 291 alin. (1) C. pen. raportat la art. 6 şi 7 lit. d) din Legeanr.78/2000.Amintimfaptulcătraficuldeinfluenţă,aşacumestereglementatînart.291C.pen.,nucondiţioneazăcomiterea fapteideexistenţaunuisubiectactivcalificat,dupăcumnicideexistenţauneiinfluenţerealeasuprafuncţionaruluideterminatsăfacă,sănufacă un act ce intră în atribuţiile sale de serviciu sau să îndeplinească un act contraracestorîndatoriri.

5.Concluzii

Răspundereaarbitrilorpentrufapteilicitesăvârşiteînexercitareamandatuluiprezintăoplenuriedeproblematici înraportdemecanismulderăspunderepecarenaturafapteiiliciteîlatrage.

Astfelcumamobservat,atragerearăspunderiidisciplinareaarbitruluisepoaterealizaîncondiţiiexpresprevăzutedeReguliledeprocedurăarbitralăaleCurţiideArbitrajComer-cial InternaţionalrespectivdeRegulamentulprivindorganizareaşi funcţionareaCurţiideComerţşiIndustrieaRomâniei,operândînmoddiferitînfuncţiedegravitateaobligaţiilorîncălcate,fiindposibilăexclusivîncazularbitrilorafiliaţiuneiinstituţiidearbitraj.

Înschimb,parteaprejudiciatăcaurmareaîndepliniriidefectuoasesauaneîndepliniriiatribuţiilorde cătrearbitrupoateurmării răspunderea contractualăa acestuia, solicitânddaunemateriale saumoralepentruprejudiciile cauzate, indiferentdenaturaarbitrajului.Temeiul legalvafidiferitdelacaz lacaz.Astfel,vorfi incidentenormeleprocesualcivile,respectiv dispoziţiile art. 565 C. proc. civ. (atunci când setul de reguli stabilite pentrudesfăşurareaproceduriiarbitraleaufostnormeleprocesualcivileşineaflămîntr-unadinsituaţiileexpuse în cuprinsul articoluluimenţionat) coroborat cudispoziţiile art.1350CodCivilprivindrăspundereacontractuală.Deasemenea,înipotezaîncarepărţileauconsimţitcaarbitrajulsăsederulezeconformregulilordeproceduradearbitrajaleCAICCIR,funda-mentul legal va fi art. 53 din Reguli, completat de reglementările privind răspundereacontractuală.Înfinal,normeleprivindangajarearăspunderiiarbitruluicaurmareaîncălcăriiuneiobligaţiicontractualecenuseregăseşteîncuprinsuldispoziţiilorCoduluideprocedurăcivilăsauaregulilor,poatefidemaratăstrictpetemeiuldispoziţiilorart.1350CodCivil înmăsuraîncaresuntîndeplinitecumulativcondiţiileprevăzutedenormeledreptuluicomun.

Finalmente, în ipoteza în care nu suntem în prezenţa unui acord de arbitraj dejarealizat însăexistăopromisiunedeacontracta,refuzularbitruluidea încheiaacordulşi


implicit, de a desfăşura şedinţele respectiv de a pronunţa o hotărâre arbitrală, poate fifructificatprinintentareauneiacţiuniîntemeiulart.1279CodCivil.

Începriveşterăspundereapenalăaarbitrilor,deşinusuficientdezbătutănuestenicipedeparteun subiect tabu, inabordabil ci din contră. Esteo realitate juridică. Cu toateacestea, dată fiind uşoara lipsă de interes din partea legiuitorului de a pune în aplicareProtocoluladiţional laConvenţiapenalăaConsiliuluiEuropeiprivindcorupţia,adoptat laStrasbourgla15mai2003,înpracticăvorsurveniinevitabiloseriedecontroversecepotfisoluţionate strict prin intervenţia clară a legiuitorului sau a instanţelor de judecată princreareauneipracticiunitare.


Curtea Constituþ ionalã vs. Înalta Curte de Casaþ ie ºi Justiþ ie

Constitutional Court vs. High Court of Cassation

and Justice

Drd.AlexandraCHIŞ*UniversitateadeVestdinTimişoara

FacultateadeDrept

Abstract

The Constitutional Court established (Court Decision no. 369/2017) that the "phrase" and other applications monetised value of up to 1,000,000 lei including 'in art.XVIII par. (2) of Law No.2 / 2013 on some measures to relieve the courts, and to prepare the implementation of Law no. 134/2010 on the Code of Civil Procedure is unconstitutional".

By pronouncing the Decision no. 369/2017, the Constitutional Court established that "are subject to appeal all decisions issued after publication of this Decision in the Official Gazette of Romania, applications valued in money, except those exempted by material criteria, stipulated in theses covered by Article XVIII par. (2) of Law No 2/2013".

In connection with the Decision No. 369/2017 of the Constitutional Court, the High Court of Cassation and Justice held that "the interpretation and application of art. 27 of the Code of Civil Procedure, with reference to art. 147 par. (4) of the Constitution, the Constitutional Court Decision no effects 369 of May 30, 2017 occurs on judgments after its publication in the Official Gazette, in disputes valued in cash up to 1,000,000 lei including, started after publication of the decision (July 20, 2017) ", pronouncing Decision no. 52/2018.

Subsequently, the Constitutional Court established by Decision No. 454/2018 that the High Court of Cassation and Justice has no jurisdiction in constitutional decisions of unconstitutionality.

We consider that the reasons shown by the Constitutional Court Decision no. 454/2018 is based, decisions rendered in constitutional matters being universally binding and enforceable against all since their publication in the Official Gazette. Moreover, the competence interpreting the Constitution rests solely with the Constitutional Court, a task involving delivery of unconstitutionality decisions and determine the application of the effects they produce.

*[email protected]


Key words: Constitutional Court Decision no. 369/2017; Decision of the High Court of Cassation and Justice no. 52/2018; effects of Constitutional Court decisions; jurisdiction of High Court of Cassation and Justice.

Rezumat

Curtea Constituţională a stabilit cu putere general obligatorie că „sintagma „precum şi în alte cereri evaluabile în bani în valoare de până la 1.000.000 lei inclusiv” cuprinsă în art. XVIII alin. (2) din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă este neconstituţională”, sens în care a pronunţat Decizia nr. 369/20171.

Prin pronunţarea aceleiaşi decizii, Curtea Constituţională a stabilit şi că „sunt supuse recursului toate hotărârile pronunţate, după publicarea prezentei decizii în Monitorul Oficial al României, în cererile evaluabile în bani, mai puţin cele exceptate după criteriul materiei, prevăzute expres în tezele cuprinse de art. XVIII alin. (2) din Legea nr.2/2013”.

În legătură cu aplicarea în timp a Deciziei nr. 369/2017 pronunţată de Curtea Constituţională, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a statuat că „în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 27 din Codul de procedură civilă, cu referire la art. 147 alin. (4) din Constituţia României, efectele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 369 din 30 mai 2017 se produc cu privire la hotărârile judecătoreşti pronunţate după publicarea acesteia în Monitorul Oficial al României, în litigiile evaluabile în bani de până la 1.000.000 lei inclusiv, pornite ulterior publicării deciziei (20 iulie 2017)”, pronunţând în acest sens Decizia nr. 52/20182.

Ulterior, Curtea Constituţională, fiind sesizată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţiile Unite cu obiecţia de neconstituţionalitate privind art. I pct. 37 [cu referire la art. 402 din Codul de procedură civilă] şi pct. 58 [cu referire la art. 497 din Codul de procedură civilă] şi art. III pct. 3 [cu referire la art. XVIII alin. (2) din Legea nr. 2/2013] şi pct. 4 [cu referire la art. VIII1 din Legea nr. 2/2013] din Legea pentru modificarea şi completarea Legii nr.134/2010 privind Codul de procedură civilă, precum şi pentru modificarea şi completarea altor acte normative, a stabilit prin Decizia nr. 454/20183 că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu are competenţă în materie constituţională, deciziile de neconstituţionalitate pronunţate fiind obligatorii tuturor subiectelor de drept, precum şi autorităţilor sau organelor statului.

Apreciem că cele arătate de Curtea Constituţională în considerentele Deciziei nr. 454/2018 sunt întemeiate, deciziile pronunţate în materie constituţională fiind general obligatorii şi opozabile tuturor, de la data publicării acestora în Monitorul

1PublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,datade20iulie2017.2PublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,datade17iulie2018.3PublicatăînMonitorulOficialalRomânieiParteaI,datade01octombrie2018.


Oficial al României. Mai mult decât atât, competenţa în interpretarea Constituţiei revine exclusiv Curţii Constituţionale, atribuţie care implică pronunţarea deciziilor de neconstituţionalitate, precum şi stabilirea aplicării în timp a efectelor produse de acestea.

Cuvinte-cheie: Decizia Curţii Constituţionale nr. 369/2017; Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 52/2018; efectele deciziilor Curţii Constituţionale; competenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

1.Preliminarii

Temaaleasăprezintă interes înactualulcontext legislativ înceeacepriveşteposibi-litatea exercitării recursului împotriva hotărârilor pronunţate după data publicării înMonitorulOficialalRomânieiaDecizieiCurţiiConstituţionalenr.369/2017,darmaialescuprivire laefecteleDecizieinr.52/2018pronunţatăde ÎnaltaCurtedeCasaţie şi Justiţie cuprivirelaaplicareaîntimpaefectelorprodusedeDeciziaCurţiiConstituţionalenr.369/2017.

Încontinuare,vomanalizadeciziilemenţionate.

2.DeciziaCurţiiConstituţionalenr.369/2017

PrinDecizianr.369/2017CurteaConstituţionalăaconstatatcăsintagma„precumşiînalte cereri evaluabile în bani în valoare de până la 1.000.000 lei inclusiv” cuprinsă înart.XVIIIalin.(2)dinLegeanr.2/2013privindunelemăsuripentrudegrevareainstanţelorjudecătoreşti,precumşipentrupregătireapuneriiînaplicareaLegiinr.134/2010privindCoduldeprocedurăcivilăesteneconstituţională.

Potrivit art. XVIII din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevareainstanţelorjudecătoreşti,precumşipentrupregătireapuneriiînaplicareaLegiinr.134/2010privindCoduldeprocedurăcivilă4,„dispoziţiileart.483alin.(2)dinLegeanr.134/2010pri-vindCoduldeprocedurăcivilă,republicată,seaplicăproceselorporniteîncepândcudatade1ianuarie2016.Înproceseleporniteîncepândcudataintrării învigoareaprezentei legişipână la data de 31 decembrie 2015 nu sunt supuse recursului hotărârile pronunţate încererileprevăzutedeart.94pct.1lit.a)-j)dinLegeanr.134/2010,înceleprivindnavigaţiacivilăşiactivitateaînporturi,conflicteledemuncăşiasigurărisociale, înmateriedeexpro-priere,încererileevaluabileînbaniînvaloaredepânăla1.000.000leiinclusivşicuprivirelahotărâriledatedeinstanţadeapelîncazurileîncarelegeaprevedecăhotărâriledeprimăinstanţăsuntsupusenumaiapelului”.

Termenul instituitprindispoziţiileart.XVIIIalin. (2)dinLegeanr.2/2003a fostpro-rogatpânăladatade31decembrie20165,apoipânăladatade31decembrie20186,iarîn

4 Legeanr. 2/2013privindunelemăsuripentrudegrevarea instanțelor judecătorești, precumșipentrupregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă a fost publicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.89din12februarie2013.

5Alin. (2)alart.unicdinOrdonanțadeurgențăaGuvernuluinr.62din23decembrie2015,publicat în


prezentesteprorogatpânăladatade1ianuarie20197.S-aformulatexcepţiedeneconstituţionalitatecuprivirelavaloareade1.000.000leia

obiectului cererii de recurs prin care s-a susţinut că prevederile normative menţionatecreeazădiscriminareîntrecetăţeniîntrucâtpragulvaloricnuestedeterminatpebazaunorcriteriiobiective,cicăacestaestestabilitînbazahazardului.

Autoriiexcepţieideneconstituţionalitateauconsideratcădispoziţiile legalecriticatesuntcontrareprevederilorart.16dinConstituţieprivindegalitateaîndrepturişicăaducatingere accesului liber la justiţie reglementat de art. 21 din Constituţie. Totodată s-aarătatcăseîncalcădreptullaunprocesechitabilprevăzutdeart.6alConvenţieiEuropeneaDrepturilorOmului,precumşiart.14CEDOprivindinterzicereadiscriminării.

S-amaisusţinutcăjustiţiaesteafectatădeastfeldetehnicilegislativeîntrucâtjustiţiatrebuie să fie unică, imparţială şi egală, însă prin instituirea condiţiilor de exercitare aleuneicăideatacbazate înmodexclusivpeelemente temporale, respectivepoca încareesteformulată,secreeazăodiferenţădetratamentinechitabilăşinejustificată.

Cu privire la critica de neconstituţionalitate a dispoziţiilor ce fac obiectul excepţiei,CurteaConstituţionalăaarătat că„situaţiadiferită în care seaflă cetăţenii în funcţiedereglementareaaplicabilăpotrivitprincipiului tempus regitactumnupoate fiprivită caoîncălcareadispoziţiilorconstituţionaleşicăreglementărilejuridicesuccesivepotprezentaînmodfirescdiferenţedeterminatedecondiţiileobiectiveîncareeleaufostadoptate,fărăcaacestediferenţesăaibăsemnificaţiauneidiscriminări”.

Încontinuare,Curteaaarătatcăaccesulliberlajustiţieestegarantatcetăţeniloratâttimpcâtdreptulacestoradeasesizainstanţanuesteatinsînsubstanţasa.

Statularelibertateadeaimpunelimiteexercităriiunoracţiuni,acestanuesteţinutsăgarantezeparcurgereatuturorgradelordejurisdicţie.

Curtea a constatat că dispoziţiile legale care limitează exercitarea recursului dupăcriteriulvaloricalobiectuluicereriitransformărecursuldintr-ocaledeatacextraordinarădeatacînunaexcepţională.Aceastaarecunoscutdreptullegiuitoruluideainstituicriteriideadmisibilitateşilimiteînexercitareacăilordeatac,însăacesteatrebuiesăfieînteme-iatepeelementeobiective.

Criteriulfolositdelegiuitorpentruaccesullacaleadeatacarecursului-pragulvaloricdepeste1.000.000lei–conducelaclasificareacereriloradresateinstanţelorjudecătoreştiînimportante,cavaloareaobiectului,şimaipuţinimportante,ceeacereprezintăoclasifi-care artificială şi nejustificată, întrucât dificultatea unei probleme de drept nu poate fievaluatăînfuncţiedevaloarealitigiului,ciaceastasedeterminăînfuncţiedenaturacauzei.

OdatăcupublicareadecizieiînMonitorulOficial,pragulvaloricafosteliminat,astfel,înprezent,sepoatepromovarecursindiferentdevaloareaobiectuluicererii,înmăsuraîncarecaleadeatacarecursuluiestedeschisăîmpotrivahotărâriijudecătoreştiîncauză.

MonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.964din24Decembrie2015.

6 Alin. (2) al art. I din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 95 din 8 decembrie 2016, publicat înMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.1.009Din15Decembrie2016.

7Articolulunicalin.(1)dinOrdonanțadeurgențăaGuvernuluinr.95/2016,publicatînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.652din28august2015.


Considerăm justă decizia Curţii Constituţionale deoarece, pe de o parte, caracterulextraordinaralrecursuluinujustificătransformareasaîntr-ocaledeatacdeexcepţie.Pedealtăparte,legiuitorularelibertateadeaimpunelimiteşideastabilicondiţiiînceeacepriveşteexercitareacăilordeatac,darcondiţiileimpusenutrebuiesăconducălagolireadeconţinutareglementării.

ConsiderenteleDecizieiCCRnr.369/2017sereferăatâtlavaloareade1.000.000lei,aspect vizat în mod direct de excepţia de neconstituţionalitate, cât şi la valoarea de500.000lei,reglementatăprindispoziţiileCoduluideprocedurăcivilă.DispoziţiilecuprinseînCoduldeprocedurăcivilănusuntînvigoare,însăCurteaasugeratmodificareaacestorapentruidentitatederaţiune.

ReferitorladispoziţiileCoduluideprocedurăcivilă,Curteaaconsideratcă„legiuitorultrebuiesălepunădeacordcuprezentadecizie,întrucât,aşacumastatuatCurteaînmodconstant, începând cu Decizia Plenului nr. 1/1995 privind obligativitatea deciziilor salepronunţate în cadrul controlului de constituţionalitate, putereade lucru judecat ce înso-ţeşte actele jurisdicţionale, deci şi deciziile Curţii Constituţionale, se ataşează nu numaidispozitivului, ci şi considerentelor pe care se sprijină acesta. Aşadar, considerenteleprezenteideciziipecaresesprijinăsoluţiadeadmiteresuntgeneralobligatorii,astfelîncâtlegiuitorul trebuie să le aplice şi cu privire la dispoziţiile art. 483 alin (2) din Codul deprocedurăcivilă,dispoziţiicare,asemeneacelorconstatatecafiindneconstituţionaleprinprezentadecizie, reglementeazăunprag valoric al cererilor evaluabile în bani pentru cahotărâreajudecătoreascăsăpoatăfisupusărecursului”.

3.Decizia ÎnalteiCurţideCasaţieşiJustiţienr.52/2018pentrudezlegareauneichestiunidedrept

Cu privire la aplicarea în timp a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 369/2017, ÎnaltaCurtedeCasaţieşi JustiţieapronunţatDecizianr.52/2018pentrudezlegareauneiches-tiunidedreptprincares-astatuatcă în interpretareaşiaplicareadispoziţiilorart.27dinCoduldeprocedurăcivilă,cureferirelaart.147alin.(4)dinConstituţiaRomâniei,efecteleDeciziei Curţii Constituţionalenr. 369din 30mai 2017 se produc cu privire la hotărârilejudecătoreşti pronunţate după publicarea acesteia în Monitorul Oficial al României, înlitigiileevaluabileînbanidepânăla1.000.000leiinclusiv,porniteulteriorpublicăriideciziei(20iulie2017).

SesizareaafostformulatădeCurteadeApelBucureşti-SecţiaaIV-acivilă,care,prinîncheierea de şedinţă din data de 21 martie 2018, în Dosarul nr. 41.380/299/2016,solicitându-sepronunţareauneihotărâriprealabilecuprivirelaurmătoareachestiunededrept: „Dispoziţiile art. 147alin. (4)din Constituţia României şi aleart. 27din Codul deprocedurăcivilăse interpretează însensulcăhotărârilepronunţate înapelulteriorpubli-cării înMonitorulOficialalRomâniei,Partea I,nr.582din20 iulie2017,aDecizieiCurţiiConstituţionalenr.369din30mai2017,dar încauzeacărorvaloarenudepăşeştesumade 1.000.000 lei şi care au fost înregistrate pe rolul instanţelor anterior datei publicăriidecizieimenţionatesuntdefinitive,potrivitart.XVIIIalin. (2)dinLegeanr.2/2013privind


unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătireapunerii înaplicareaLegiinr.134/2010privindCoduldeprocedurăcivilă, cumodificărileulterioare(Legeanr.2/2013),ori,dimpotrivă,suntsupuserecursului?".

CurteadeApelBucureştiaarătatcă încadrul instanţeiexistădouăorientăriprivindproblemadedreptsemnalată.

Prima orientare a susţinut că dispoziţiile de aplicare a legii procesual civile în timpurmărescaplicareaunitarăa legiipeparcursul întregiiacţiunicivile,de ladebut,până lafinalizarea acesteia prin pronunţarea unei soluţii definitive, motiv pentru care, pentruidentitatederaţiune,efecteleDecizieiCurţiiConstituţionaletrebuiesăseaplice înacestmod.

Susţinătorii acestei opinii au arătat că aplicarea în sens contrar aduce atingereechilibruluiprocesualşidreptuluilaunprocesechitabilînsensulart.6CEDO,invocândînsprijinulopinieilorşidispoziţiilecuprinseînart.147alin.(4)dinConstituţie.

S-amaiarătatcăÎnaltaCurtedeCasaţieşiJustiţieşiinstanţelejudecătoreştisuntcelecare au competenţa de a stabili efectele în timp ale deciziilor pronunţate de CurteaConstituţionalăalecărorconsiderenteaurolorientativ,nuobligatoriu,cuexcepţiaconsi-derentelorcaresusţinsoluţiapronunţatăşicămodalitateaîncareCurteaConstituţionalăapreciază cu privire la aplicarea concretă a deciziilor pronunţate de aceasta nu leagăinstanţelejudecătoreşti.

Opinia contrară a susţinut că, deşi efectele deciziilor pronunţate de către CurteaConstituţionalăseproducnumaipentruviitor,acesteasebucurădeaplicabilitateimediată,motivpentrucareestefărărelevanţădatadeclanşăriiprocesuluicivil.

Susţinătorii acestei orientări au arătat că în cazul în care s-ar accepta că efecteleDecizieiCurţiiConstituţionaleseproducnumaifaţădeproceseleînceputedupăpublicareaDeciziei, s-ar ajunge în situaţia în care efectele acesteia nu s-ar putea aplica tocmai înprocesulîncadrulcăruiaafostridicatăexcepţiadeneconstituţionalitate.

Cu privire la obligativitatea şi producerea pentru viitor a efectelor deciziilor CurţiiConstituţionale, ÎnaltaCurteaprecizat că, înmod incontestabil,deciziileCurţiiConstitu-ţionaleauputereobligatoriegeneralăîncepânddeladatapublicăriilor.Aceastăregulăarecaizvorfaptulcăpânălaaceastădatănormacefaceobiectulexcepţieideneconstituţio-nalitatesebucurădeprezumţiadeconstituţionalitate,precumşifaptulcă,dupăaceastădată,normaîndiscuţienumaipoategeneraefectejuridice,aceastafiindîncontradicţiecuordinea juridică. Totodată, în aceastămodalitate se protejează şi principiul neretroacti-vităţiilegii.

ConsiderenteleDecizieinr. 52/2018 susţin căproducereaefectelorpentruviitor aledeciziilordeneconstituţionalitatenutrebuieaplicatăşiînţeleasăcafiindîntotdeaunaoriceefecteviitoare,citrebuiedistinsînfuncţiedefiecaresituaţieînparte.Încazulnormeideprocedură,aplicareaîntimpaacesteiadepindedemomentuldeclanşăriiprocesului,motivpentrucareatâtproceduradejudecată,câtşicăiledeatacdeschise,motiveleşitermeneledeexercitarealeacestorasuntsupuselegiiînvigoarelamomentuldeclanşăriiprocesuluicivil.

Cuprivirelalegeaaplicabilăproceselorîncursşiregimulcăilordeatacalhotărârilor


judecătoreşti, ÎnaltaCurtedeCasaţieşiJustiţieastatuatcălegeanouăseaplică,potrivitlegiiprocesuale,numaiproceselorşiexecutărilorsiliteînceputedupăintrareaînvigoarealegiinoişicăproceseleîncursdejudecatăînceputesubimperiullegiivechi,rămânsupuseacesteia.

S-aargumentatcăsupravieţuirealegiivechiestejustificatădenevoiadeprevizibilitatea procedurii de urmat, soluţia contrară fiind de natură producă efecte negative asupraechitabilităţiiproceduriişiasupraechilibruluiprocesual(egalităţiidearme).Totodată,regi-mulcăilordeatac,inclusivinstituireasausuprimareaacestora,estesupuslegiiînvigoarela momentul declanşării procesului civil, în caz contrar principiul neretroactivităţii legii(principiuconstituţional)arfiînfrânt.

„Astfel fiind, reperele juridice ale dezlegării acestei probleme de drept conducneîndoielnicşineechivoclaconcluziauneiaplicăripentruviitordoarînprivinţalitigiilorcesevordeclanşaulteriorpublicăriiacesteidecizii înMonitorulOficialalRomâniei (20 iulie2017),pentrucăaltminteri,s-arataşaconsecinţejuridiceneprevăzutedelegeaînvigoareactuluidesesizareainstanţei,înfuncţiedecaresedeterminăcăiledeataccăroraleestesupusăohotărârejudecătorească(art.27dinCoduldeprocedurăcivilă)”.

În continuare, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a analizat obligativitatea conside-rentelordeciziilorpronunţatedecătreCurteaConstituţională,sensîncareaarătatcănuoriceconsiderentealeacestorhotărârisebucurădecaracterulgeneralobligatoriu,cidoaraceleconsiderentecaresprijinădispozitivulhotărârii.Maimultdecâtatât,s-asusţinutcăseproduceodepăşireacompetenţeiCurţiiConstituţionaleatuncicândaceasta indică încuprinsuldeciziilorsalemodalitateaconcretădeaplicareaacestora,CurteaConstituţionalăavândcompetenţălimitatălaverificareacompatibilităţiiunuitextlegislativcudispoziţiileConstituţiei, motiv pentru care considerentele Deciziei CCR nr. 369/2017 care indicămodalitatea de aplicare în timp a acesteia nu fac parte din considerentele care sprijinădispozitivulhotărâriişi,deci,nusebucurădecaracterobligatoriu.

Avândînvedereceleexpuse,ÎnaltaCurtedeCasaţieşiJustiţies-apronunţatînsensulîn care în interpretarea şi aplicareadispoziţiilorart. 27dinCoduldeprocedură civilă, cureferire la art. 147alin. (4)din Constituţia României, efectele Deciziei Curţii Constituţio-nalenr. 369din30mai2017 seproduc cuprivire lahotărârile judecătoreşti pronunţatedupăpublicareaacesteiaînMonitorulOficialalRomâniei, înlitigiileevaluabileînbanidepânăla1.000.000leiinclusiv,porniteulteriorpublicăriideciziei(20iulie2017).

ApreciemcăÎnaltaCurtedeCasaţieşiJustiţieşi-adepăşitcompetenţeleatribuitedelege8 prin stabilirea efectelor unei decizii pronunţate de către Curtea Constituţională.Efecteleuneiasemeneadecizii sunt stabilitedeart.146alin. (4)dinConstituţie,potrivitcăruiadeciziileCurţiiConstituţionaleauputeregeneralobligatorienumaipentruviitor,deladatapublicăriiacestoraînMonitorulOficialalRomâniei.

Competenţa Curţii Constituţionale este reglementată de dispoziţiile art. 146 dinConstituţie, precum şi de Legea nr. 47/1992, potrivit cărora Curtea Constituţională estecompetentăînceeacepriveşteverificareacompatibilităţiinormelorprimare,respectivlegi

8Art.21–art.27Legeanr.304/2004Republicată,modificatăprinLegeanr.Legeanr.207/2018,publicată

înMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.636dindatade20iulie2018.


sauordonanţedeurgenţăaleGuvernului,culegeafundamentală.Aplicarea în timp a deciziilor pronunţate de Curtea Constituţională în exercitarea

atribuţiei de verificare a compatibilităţii normelor cu dispoziţiile constituţionale este unatribut al acesteia deoarece Curtea Constituţională este unica autoritate de jurisdicţieconstituţională în România, astfel cum prevede art. 1 alin. (2) din Legea nr. 47/19929.Aceastaestesinguraautoritatecarearecompetenţedeinterpretarealegiifundamentale,motivpentrucareinterpretareasintagmei„numaipentruviitor”poatefistabilitănumaidecătreCurteaConstituţională.

În consecinţă, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a depăşit atribuţiile puterii judecă-toreştiprinpronunţareaDecizieinr.52/2018pentrudezlegareauneichestiunidedrept,prin care a stabilit cu putere obligatorie că „în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilorart.27dinCoduldeprocedurăcivilă,cureferirelaart.147alin.(4)dinConstituţiaRomâniei,efecteleDecizieiCurţiiConstituţionalenr.369din30mai2017seproduccuprivirelahotă-rârilejudecătoreştipronunţatedupăpublicareaacesteiaînMonitorulOficialalRomâniei,în litigiile evaluabile în bani de până la 1.000.000 lei inclusiv, pornite ulterior publicăriideciziei”.

4.DeciziaCurţiiConstituţionalenr.454/2018

Obiecţiadeneconstituţionalitateavizatanalizadispoziţiilorart.Ipct.37[cureferirelaart.402dinCoduldeprocedurăcivilă]şipct.58[cureferirelaart.497dinCoduldepro-cedurăcivilă]şiart.IIIpct.3[cureferirelaart.XVIIIalin.(2)dinLegeanr.2/2013]şipct.4[cureferirelaart.XVIII1dinLegeanr.2/2013]dinLegeapentrumodificareaşicompletareaLegii nr.134/2010 privind Codul de procedură civilă, precum şi pentru modificarea şicompletareaaltoractenormative, fiind formulatăde ÎnaltaCurtedeCasaţieşi Justiţie–SecţiileUnite.

În motivarea hotărârii, Curtea Constituţională a atins problema aplicării Decizieinr.52/2018deÎnaltaCurtedeCasaţieşiJustiţie.

Cuprivirelaart.IIIpct.3[cureferirelaart.XVIIIalin.(2)dinLegeanr.2/2013],CurteaConstituţionalăa statuatcădinmodulde redactareadispoziţiilor reiesecăsunt supuserecursului hotărârile pronunţate atât anterior, cât şi ulterior intrării în vigoare a legiisupusecontroluluideconstituţionalitate,atâtînproceseleînceputeanterior,câtşiulteriorintrăriiînvigoareaacesteia,situaţieînconflictcudispoziţiilelegiifundamentaledeoarecese permite promovarea recursului în cauze finalizare anterior pronunţării Deciziei CurţiiConstituţionalenr.369/2017.

PotrivitDecizieiCurţiiConstituţionalenr.369/2017,suntsupuserecursuluihotărârilepronunţatedupădatapublicării deciziei, însă,potrivit textuluinormativ ce faceobiectulanalizei privind neconstituţionalitatea acestuia, sunt susceptibile de recurs şi hotărârilepronunţate înainte de această dată. Această modalitate de reglementare contravine

9RepublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.643din16iulie2004,modificatăprinLegea-

cadrunr.330/2009privindsalarizareaunitarăapersonaluluiplătitdinfonduripublice,publicată înMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.762din9noiembrie2009.


Constituţiei,conferindcaracterretroactivuneicăideataccare,anteriorpublicăriiDeciziei,afostsuprimatădelege.

Curteaconstituţionalăaconstatatcă,prinDecizianr.52din18iunie2018,ÎnaltaCurtedeCasaţieşiJustiţieacondiţionataplicareaDecizieiCurţiiConstituţionalenr.369/2017depornireaacţiuniiciviledupăpublicareaDeciziei.

S-a mai arătat în considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 454/2018 cădispoziţiile art. 147 alin. (4) din Constituţie au caracter sancţionator,motiv pentru caresunt de imediată aplicare cu privire normele procedurale şi că dispoziţiile în discuţie seaplicăsituaţiilor încursdedesfăşurareşicelorviitoare.Drepturmare, incidenţaart.147alin.(4)dinConstituţienupoateficondiţionatădemomentulîncareacţiuneacivilăestepornită.Deasemenea,Curteaaarătatcăaceastaesteceacaresepronunţăcuprivirelaefecteledeordinconstituţionalaledeciziilorpronunţate.

„Având în vedere dimensiunea constituţională a demersului instanţei constituţionale,rezultă că instanţele judecătoreşti nu pot înlătura efectele deciziei Curţii Constituţionaleexpresindicateîncorpulacesteia,pentrucăarîncălcasferaexclusivădecompetenţăaCurţiiConstituţionale,revenindu-leînschimbobligaţiadealeaplicaînmodcorespunzătorîncau-zelecucaresuntînvestite.”(DeciziaCurţiiConstituţionalenr.454/2018,par.61,tezafinală).

Curtea a arătat că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu are competenţă înmaterieconstituţionalăşinusepoatepronunţacuprivirelaefecteleuneideciziialeCurţiiConsti-tuţionale.Cuatâtmaimult, ÎnaltaCurtedeCasaţie şi JustiţienupoatepronunţadeciziiobligatoriicontraredeciziilorCurţiiConstituţionale.

Considerămcă ÎnaltaCurtedeCasaţie şi Justiţienuarecompetenţa să interpretezedeciziilepronunţatedeCurteaConstituţională.

Dispoziţiileart.519C.pr.civ.prevădcădacă,încursuljudecăţii,uncompletdejudecatăal ÎnalteiCurţideCasaţieşi Justiţie,alcurţiideapelsaual tribunalului, învestitcusoluţio-narea cauzei în ultimă instanţă, constatând că o chestiune de drept, de a cărei lămuriredepindesoluţionareapefondacauzeirespective,estenouăşiasupraacesteiaÎnaltaCurtedeCasaţieşiJustiţienuastatuatşinicinufaceobiectulunuirecursîninteresullegiiîncursdesoluţionare,vaputeasolicitaÎnalteiCurţideCasaţieşiJustiţiesăpronunţeohotărâreprincaresăsedearezolvaredeprincipiuchestiuniidedreptcucareafostsesizată.

Esteadevăratcănormadedreptfoloseşteoexprimaregenerică,aceeadechestiunededrept,darestenecesarcarespectivachestiunededreptsăpoatăfisubsumatăcompe-tenţeiÎnalteiCurţi.

Potrivitart.146lit.d)dinConstituţie,CurteaConstituţionalăarecaatribuţie,printrealtele,soluţionareaexcepţiilordeneconstituţionalitate.DeciziileCurţiiConstituţionalesepublică înMonitorul Oficial al României, iar de la data publicării, deciziile sunt generalobligatoriişiauputerenumaipentruviitor10.

Drept urmare, numai Curtea Constituţională este competentă să se pronunţe cuprivirelacompatibilitateanormelorcudispoziţiilelegiifundamentale.Maimultdecâtatât,CurteaConstituţionalăestesinguraînmăsurăsăsepronunţecuprivirelaefectelepecareleproducdeciziilepronunţatedecătreaceastadeoarecedispoziţiilelegaleînmaterienu

10Art.147alin.(4)dinConstituție.


reglementeazăacestaspectdecâtcucaractergeneral.Potrivit art. 147 alin. (4) din Constituţie şi art. 31 alin. (1) din Legea nr. 47/1992,

decizia prin care se constată neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţe ori a uneidispoziţiidintr-olegesaudintr-oordonanţăînvigoareestedefinitivăşiobligatorie.

Caracterul obligatoriu al deciziilor pronunţate deCurteaConstituţională se produceergaomnes,ceeaceînseamnăcăşi instanţelejudecătoreştisuntţinutedeacestea.CumÎnaltaCurtedeCasaţieşiJustiţieesteoinstanţăjudecătorească11,deciziileCurţiiConstitu-ţionaleseimpuncuputereobligatorieinclusivacesteia.

Interpretarea unei decizii pronunţate de Curtea Constituţională prin care aceastadispunecuprivire laaplicarea întimpadecizieiconstituieo ingerinţă înatribuţiileCurţiiConstituţionale.

Considerămcă,independentdesoluţiapronunţatăCurteaConstituţională,nicioaltăautoritate a statului nu are competenţă să dispună peste ceea ce s-a statuat de cătreaceasta. De asemenea, efectul obligatoriu al deciziilor Curţii Constituţionale se opunetuturor, indiferent de opinia altor autorităţi ori a particularilor în legătură cu soluţiapronunţatădeCurteaConstituţională.

NusuntemdeacordcusoluţiaÎnalteiCurţideCasaţieşiJustiţiepentruurmătoarelemotive:

AtâtdeciziileCurţiiConstituţionale,câtşideciziileÎnalteiCurţipronunţateînvedereadezlegăriiunorchestiunidedreptproducefecteobligatoriiînordineajuridică.PrindeciziapronunţatădeÎnaltaCurtedeCasaţieşiJustiţies-aprodusosituaţiedeblocaj.

Pedeoparte,instanţelesuntobligatesăţinăcontdeambelehotărâri,care,înmodevident sunt incompatibile, nerespectarea oricăreia dintre acestea constituind abateredisciplinară a judecătorilor, iar pe de altă parte, drepturile justiţiabililor sunt lipsite degaranţiaprevizibilităţiinormelor.

Cualtecuvinte,dacăopartedintr-unprocesîncares-apronunţatohotărâreînapellamomentulpublicăriicelordouădeciziidoreştesăpromovezecaleadeatacarecursului,întemeindu-se pe decizia Curţii Constituţionale, nu poate prevedea înmod legitimdacăinstanţacăreiaiseadreseazăvaaplicaaceastădeciziesauvadaprevalenţădecizieiÎnalteiCurţi.

Asemenea drepturilor subiective, drepturile procesuale ar trebui să se bucure degaranţiaprevizibilităţii,garanţieinexistentăînactualulcontextlegislativîntrucâtceledouădeciziisuntînegalămăsurăobligatoriişiconţindispoziţiicontradictorii.

5.Concluzii

PrinpronunţareaDecizieinr.52/2018decătre ÎnaltaCurtedeCasaţie şi Justiţie s-acreatunblocajcareafecteazăîntregsistemuljudiciar.Maimultdecâtatât,suntafectatedrepturilecetăţenilordeoareceaceştiasegăsescîntr-osituaţieincertăreferitorlacăiledeatacdeschiseînprezentîmpotrivahotărârilorpronunţateînapel.

11Art.1alin.(1)dinLegeanr.304/2004;art.2alin.(2)lit.a)dinLegeanr.304/2004.


AcesteefectenegativesemenţinchiarşidupăpronunţareaDecizieinr.454/2018decătreCurteaConstituţională,deoareceobiecţiadeneconstituţionalitatevizeazădispoziţiicuprinse în Legea de modificare şi completare a Legii nr. 134/2010 privind Codul deprocedurăcivilă,iarnudispoziţiileart.XVIIIalin.(2)dinLegeanr.2/2013.

Înlăturarea efectelor Deciziei nr. 52/2018 pronunţate de Înalta Curte de Casaţie şiJustiţie poate avea loc prin invocarea unei excepţii de neconstituţionalitate având caobiectdispoziţiileart.27dinCoduldeprocedurăcivilăcureferirelaart.147alin.(4)dinConstituţie,princaresesolicităCurţiiConstituţionalesăstabileascădacăart.27C.pr.civ.esteneconstituţionalînmăsuraîncareseinterpreteazăînsensulcănoţiuneade„legesubcarea începutprocesul” includedecizii deneconstituţionalitatepronunţate cuprivire lanormeleaplicabileînspeţăînaintededeclanşareaprocesuluicivil,avândconsecinţaaplicăriideciziilor de neconstituţionalitate doar în litigiile începute după publicarea deciziilor înMonitorulOficial.

În cazul în care o astfel de excepţie de neconstituţionalitate ar fi admisă de cătreCurteaConstituţională,interpretareastabilitădecătreÎnaltaCurtedeCasaţieşiJustiţieardeveni inaplicabilă întrucât ar fi stabilit cu putere general obligatorie, prin pronunţareadecizieiCurţiiConstituţionale,căoasemeneainterpretareaart.27C.pr.civ.contravinenormeifundamentale.

Înconcluzie,ÎnaltaCurtedeCasaţieşiJustiţieşi-adepăşitînmodnejustificatcompe-tenţa atribuită de lege prin pronunţarea Deciziei nr. 52/2018 şi a produs un blocaj alsistemului judiciar deoarece atât deciziile Curţii Constituţionale produc efecte generalobligatorii,câtşideciziileÎnalteiCurţideCasaţieşiJustiţiepronunţateînvedereadezlegăriiunorchestiunidedrept.


Ipoteze speciale ce devin normalitate prin repetabil itatea lor în cadrul procedurii divorþului

pe cale notarialã

Special hypotheses becoming normality through their repeatabil ity in the notarial divorce

proceedings

NotarpublicOana-ElenaBUZINCU*

Abstract

This study brings to the attention of legal readers and not only special situations, which sometimes you are tempted to think they become normality in the day-to-day activity of the notary public, due to their repeatability. Attention will be paid to the hypotheses found in the area of family law, more precisely in the notarial divorce proceedings by consent of the two spouses, i.e. the divorce remedy. As essential means for analysing the institution subject of this study, the provisions of the Civil Code, the Law no. 36/1995 on Notaries Public and Notarial Activity, republished, as well as other provisions applicable to the notarial activity have been taken into account.

Aspects starting with the filing of the divorce petition by an attorney, the impossibility of signing it by illiterate spouses, the worth of the opposing opinion of an underage child regarding the conclusions of the social inquiry report, the enforceability of the parenting agreement in the divorce proceedings, the situation of the child conceived but not yet born on the date of settlement of the divorce petition, cases of postponement of the reflection period granted to the spouses, as well as the grounds for rejection of the divorce petition, are just some of the topics detailed in this paper.

Key words: Divorce in the light of the Law no. 36/1995 on Notaries Public and Notarial Activity, republished; hearing of the underage child; mandate given for filing the divorce petition; child conceived but not yet born; parenting agreement; enforceable title; notary public; social inquiry report; postponement as a temporary solution in the divorce proceedings; approval of the divorce petition; rejection of the divorce petition.

Rezumat

*[email protected]


Prezentul studiu aduce în atenţia cititorilor jurişti şi nu numai, situaţii speciale, dar care uneori eşti tentat să crezi că devin normalitate, în activitatea de zi cu zi a notarului public, prin repetabilitatea lor. Atenţia se va îndrepta de această dată spre ipoteze regăsite în aria dreptului familiei, mai precis în procedura divorţului pe cale notarială prin acordul celor doi soţi, adică a divorţului remediu. Ca mijloace esenţiale, în analiza instituţiei ce face obiectul prezentului studiu s-au avut în vedere dispoziţiile Codului civil, a Legii notarilor publici şi a activităţii notariale nr.36/1995, republicată, precum şi alte prevederi cu aplicabilitate în activitatea notarială.

Aspecte începând cu depunerea cererii de divorţ prin mandatar, imposibilitatea semnării acesteia de către soţii neştiutori de carte, valoarea opiniei contrare a minorului raportată la concluziile raportului de anchetă socială, caracterul de titlu executoriu al acordului parental în procedura divorţului, situaţia copilului conceput dar nenăscut încă la data soluţionării cererii de divorţ, cazuri de amânare a termenului de reflecţie acordat soţilor, cât şi temeiurile încheierii de respingere a unei astfel de proceduri, sunt doar câteva dintre temele detaliate în cuprinsul prezentului articol.

Cuvinte-cheie: divorţul în reglementarea Legii notarilor publici şi a activităţii notariale nr.36/1995, republicată; ascultarea minorului; mandatul dat pentru depunerea cererii de divorţ; copilul conceput şi nenăscut; acordul parental; titlu executoriu; notar public; raport de anchetă socială; amânarea ca soluţie temporară în procedura divorţului; admiterea cererii de divorţ; respingerea cererii de divorţ.

I.Aspecteintroductiveşiistoriculreglementăriidivorţuluiînfaţanotaruluipublic

LaîmplinireaaşapteanideCodcivilnouînRomânia,dinperspectivapracticienilorîndomeniuldreptuluicivilneaflămîncălastadiuldeînvăţăceiaiunoradintreinstituţiilepecare tocmai actul normativ precizat le reglementează. Afirmaţia demai sus semuleazăaproapeperfectşiasupraaceeaceînseamnăinstituţiadivorţuluiprinacordulpărţilor,cutoateaccesoriileacesteia.Aşadar, chiardacă legislaţiaprezentădinRomânianeoferăoreglementare detaliată a ceea ce înseamnă desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor încele treimodalităţi deja consacrate (judiciară,notarială şi administrativă), rămân situaţiidinactivitateapracticăîncălipsitedenormedinpunctdevedereteoretic,pecareoricâtdemultşi-ardoriunteoreticiansălepoatăanticipa,seaflăîntr-oimposibilitatevădită.

Astfel,studiuldefaţăîşipropunesăaducăînatenţiacititorilorsăiaspecteîntâlnitedepracticieniaidreptuluicivilprinraportarelaceeaceînseamnădivorţulprinacordulsoţilor,privitdintr-operspectivănotarială.

DesfacereacăsătorieiprinacordulcelordoisoţiafostpentruîntâiadatăreglementatăîncuprinsuldispoziţiilorLegiinr.59/1993pentrumodificareaCoduluideprocedurăcivilă,aCoduluifamiliei,aLegiicontenciosuluiadministrativnr.29/1990şiaLegiinr.94/1992privind


organizareaşifuncţionareaCurţiideConturi1,însăvizanumaidivorţulpecalejudiciară,nuşinotarialăsauchiaradministrativă.Indiferentdemodalitateaîncareatâtîntrecutcâtşisubactualareglementareafostposibilădesfacereacăsătorieifărăstabilireaculpeiunuiadintresoţi,divorţulremediuafostvăzutcaoprocedurăcucaracterparticular,cuoreglementarespecială,cunormecederogădelaproceduridedreptcomun2.

Văzută ca o modalitate de anticipare a prevederilor noului Cod civil, cel puţin dinperspectiva reglementării divorţului amiabil, Legea nr. 202/2010 privind unele măsuripentru accelerarea soluţionării proceselor3, arogă notarului public şi ofiţerului de starecivilă,onouăatribuţie–divorţulprinacordulsoţilorfărăcopiiminori.

Lamaipuţindeunande laadoptareamodificărilorprecizate,noulCodcivilvinesăîntregească sfera schimbărilor aduse instituţieidivorţuluiprinacordul soţilor,prin regle-mentarea acestuia în cuprinsul art. 373-378, precum şi a articolelor destinate efectelordivorţului(raporturilenepatrimonialedintresoţişiraporturilepatrimonialedintreaceştia).Noua reglementare a produsmodificări şi la nivelul legislaţiei speciale, iar aici avem învedere,cuprecădere,Legeanotarilorpublicişiaactivităţiinotarialenr.36/1995,republi-cată4, precum şi adoptareaMetodologiei cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor înmateriedestarecivilă5.

SinguraşiesenţialadeosebireîntreprevederileLegiinr.202/2010şiceledincuprinsulCoduluicivilactual,referitoare ladivorţulpecalenotarială,seregăseşte încadrulcondi-ţiilorpecaretrebuiesăleîndeplineascăsoţiipentruaputeaoptaladesfacereacăsătoriei,într-osferănecontencioasă.Aşadar,potrivitdispoziţiilorart.375alin.(2)Codcivil,divorţulpoate fi constatat de către notarul public chiar dacă există copii minori născuţi dincăsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi, comparativ cu imposibilitatea desfaceriicăsătorieipecalenotarialăîncazulexistenţeicopiilorminoriconformdispoziţiilorart.381dinLegeanr.202/2010.

Dispoziţiileart.375alin. (2)Codcivilau învederedesfacereacăsătorieiatuncicândexistăcopiiminoridoardacăsoţiiconvinasupratuturoraspectelorreferitoarelanumeledefamiliepecaresăîlpoartedupădivorţ,exercitareaautorităţiipărinteştidecătreambiipărinţi, stabilirea locuinţei copiilor după divorţ, modalitatea de păstrare a legăturilorpersonaledintrepărinteleseparatşi fiecaredintrecopii,precumşistabilireacontribuţieipărinţilorlacheltuieliledecreştere,educare,învăţăturăşipregătireprofesionalăacopiilor.

La data la care soţii au luat decizia desfacerii căsătoriei, prin acord, aceştia se potadresainstanţeidejudecatăcompetente,notaruluipublicsauofiţeruluidestarecivilă,înacestdinurmăcazdoaratuncicândnuexistăcopiiminorinăscuţidincăsătorie,dinafaracăsătorieisauadoptaţi.

1PublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.177din26iulie1993.2AsevedeaM.I.Rusu,Proceduradivorțuluiîndreptulromânesc,EdituraRosetti,București,2003,p.22și23.3PublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.714din26octombrie2010.4RepublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.237din19martie2018.5PublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.151dindatade2martie2011.


II.Perspectivanotarialăadivorţuluiprinacordulsoţilor-aspecteteoreticetranspuseşiadaptateînpractică

Cumdejaammenţionatînrânduriledemaisus,punctulcentralalprezentuluistudiuse poziţionează în domeniul dreptului notarial, mai precis în sfera aspectelor practiceprivitoarelainstituţiadivorţuluiprinacordulsoţiloratuncicândexistăcopiiminorinăscuţidincăsătorie,dinafaracăsătorieisauadoptaţi.

Înprefigurareamentalăaoricăruijurist,primulaspectavutînvedere,atuncicândseadresează unei instituţii pentru depunerea oricărui tip de cerere, este cel legat decompetenţa generală şi teritorială a instituţiei respective pentru soluţionarea cereriidepuse.Nudelocîntâmplător,notarulpublicatuncicândesteînvestitcusoluţionareauneicereridedivorţprinacordulsoţilor,verificăcuprioritate,nucompetenţa,aşacumamfitentaţisăcredem,cilegeaaplicabilădivorţului.Dacăconstatăcălegeaaplicabilăcauzeinueste legearomână,notarulpublicsevede în imposibilitatedesoluţionareacereriicelordoisoţiavândcaobiectdesfacereacăsătorieiprinacordul lor.Art.138alin.(2)dinLegeanr.36/1995,republicată,stabileşteînmodclaretapelepecarenotarulpublicesteobligatsă le respecte înainte de înregistrarea cererii în registrele specifice biroului notarial, încazuldivorţuluiprinacordulsoţilor.Obligativitateacadispoziţiileaplicabiledivorţuluisăfieguvernatede legea românăse regăseşteatât încazuldivorţuluiprinacordul soţilor fărăcopiiminori,câtşiîncelîncareexistăcopiiminorinăscuţidincăsătorie,dinafaracăsăto-rieisauadoptaţi.

Competenţapentrudesfacereacăsătoriei îi revinenotaruluipubliccusediulbirouluinotarialîncircumscripţiajudecătorieisauaTribunaluluiBucureştiînacăreirazăteritorialăs-a încheiatcăsătoriasauseaflăultima locuinţăcomunăasoţilor,astfelcumrezultădincuprinsul prevederilor art. 267 alin. (1) din Regulamentul de aplicare a Legii notarilorpublicişiaactivităţiinotarialenr.36/1995,cumodificărileulterioare6.

În privinţa locului încheierii căsătoriei, nu se ridică probleme la nivelul stabiliriiacestuia decât în cazul în care căsătoria s-a încheiat în străinătate, inclusiv lamisiunilediplomatice sau laoficiile consularealeRomâniei.Astfel, conformLegii nr. 119/1996 cuprivirelaacteledestarecivilă,republicată7,„acteledestarecivilăalecetăţenilorromâni,întocmitedeautorităţile străine,auputeredoveditoare în ţarănumaidacăsunt înscrisesau transcrise în registrele de stare civilă române”. Competenţa transcrierii actelor de

6AprobatprinOrdinulnr.2333/C/2013publicat înMonitorulOficial alRomâniei, Partea I, nr. 479din

1august2013,rectificatînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.591din19septembrie2013,modificatșicompletatulteriorprin:Ordinulnr.1886/C/2016alministrului justițieipentrumodificareaalin. (1)alart.331dinRegulamentuldeaplicareaLegiinotarilorpublicișiaactivitățiinotarialenr.36/1995,aprobatprinOrdinulministrului justiției nr. 2333/C/2013; Ordinul nr. 4181/C/2016 al ministrului justiției pentru modificarea șicompletarea unor ordine aleministrului justiției în scopul corelării cu prevederile Ordonanței de urgență aGuvernuluinr.41/2016privindstabilireaunormăsuridesimplificarelaniveluladministrațieipublicecentraleșipentrumodificareașicompletareaunoractenormative,publicatînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.978din6decembrie2016;Ordinulnr.1618/C/2017alministruluijustițieipublicatînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.468din22iunie2017.

7RepublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.339din18mai2012.


starecivilăîncheiateînstrăinătaterevineserviciuluipubliccomunitarlocaldeevidenţăapersoanelor sau primăriei unităţii administrativ teritoriale în a cărei rază domiciliazăcetăţeanul român solicitant al transcrierii. În cazul cetăţenilor români cu domiciliul înBucureşti,competenţatranscrieriicertificatelordecăsătorieîirevinePrimărieiSectorului1.Aşadar, stabilindu-se locul încheierii căsătorieioficializate înstrăinătateprin transcriereacertificatelordecăsătorie,competenţapentrusoluţionareacereriidedivorţ, înastfeldecazuri, îi revine oricărui notar public cu sediul biroului notarial în circumscripţiajudecătoriei în raza căreia se află localitatea unde s-a transcris certificatul de căsătorie.Prinexcepţie, încazul încarecompetenţatranscrieriicertificatelordecăsătorieaparţinePrimărieiSectorului1,competentîndesfacereacăsătorieiprinacordulsoţilor,esteoricarenotarpublicdincircumscripţiaTribunaluluiBucureşti.

În cazul căsătoriilor încheiate la misiunile diplomatice sau la oficiile consulare aleRomâniei în străinătate, competenţa soluţionării cererii de divorţ după locul încheieriicăsătoriei revine, potrivit art.4 alin.(1) din Instrucţiunile privind îndeplinirea proceduriidivorţuluidecătrenotariipublici8,notaruluipublicdinmunicipiulBucureşti,întrucâtloculîncheieriicăsătorieiesteconsideratPrimăriaSectorului1înalcăreiregistrudestarecivilăsuntevidenţiatecertificateledecăsătorieemisedecătremisiunilediplomaticesauoficiileconsulare.

Atuncicândnotarulpublicafostînvestitcuocerereprivinddesfacereacăsătorieiînsăcompetenţasaseatrageînfuncţiedeultimalocuinţăcomunăasoţilor,legiuitorulaţinutsăprecizezeîncuprinsulart.268dinRegulamentuldeaplicareaLegiinr.36/1995,repu-blicată,şiceseînţelegeprintr-oastfeldesintagmă.Astfel,prin„ultimalocuinţăcomună”seînţelegeultimalocuinţăîncareauconvieţuitsoţii.Dovadaultimeilocuinţecomuneseface,după caz, cuactelede identitateale soţilor, din care rezultădomiciliul comun saureşedinţacomunăaacestora,ori,dacănupoatefacedovadaînacestfel,prindeclaraţieautenticăpepropriarăspundereafiecăruiadintresoţi,dincaresărezultecareafostultimalocuinţăcomunăaacestora.Declaraţiasevaconsemnaîncerereadedivorţşiînîncheiereade admitere a cererii de divorţ. De asemenea, ca un mijloc de întărire a declaraţiilorsoţilor,atuncicânddomiciliulcelordoicuprinsînactuldeidentitatenuesteacelaşi,sepotprezenta înscrisuri care dovedesc proprietatea imobilului ori chiar folosinţa acestuia(contractdelocaţiune,contractdecomodat,etc).

Cerereadedivorţcuprindeîntotdeaunadeclaraţiilecelordoisoţiprivitoarelaacordullor referitor ladesfacerea căsătoriei, exprimarea consimţământului liber şi neviciat, prinsemnareacererii,faptulcăniciunuldintreaceştianuafostpussubinterdicţie,ambiiavândcapacitate deplină de exerciţiu şi nu s-au adresat altor autorităţi în vederea desfaceriicăsătoriei.Numelepecareîlvorpurtafiecaredintresoţi,dupădesfacereacăsătoriei,esteunelementesenţialalcererii.Înipotezaexistenţeicopiilorminori,sevorfacemenţiunilespecificeprivindexercitareaautorităţiipărinteşti,stabilirea locuinţeiminorilor,moduldepăstrarealegăturilorpersonaleîntrepărinteleseparatşiminorişicontribuţiapărinţilorlacheltuieliledecreştere,educare,învăţăturăşipregătireprofesionalăaacestora.Dacăcei

8AprobateprinHotărâreaConsiliuluiUniuniinr.15din26.01.2011.


doi soţi nu au copiiminori, pe cererea de divorţ se va preciza lipsa copiilorminori dincăsătorie,dinafaracăsătorieisaudinadopţie.

Cerereadedivorţ,deregulă,secompleteazăolografdecătreceidoisoţi.Lamomentuldepuneriicereriidedivorţ,conformart.376alin. (2)Codcivil, legiuitorulpermite înmodexcepţionalcasoţiisăfiereprezentaţiprinmandatarcuprocurăautentică,spredeosebirede divorţul pe cale administrativă, adică în faţa ofiţerului de stare civilă. Prezenţamandatarului înproceduradivorţuluiestepermisădoarladatadepuneriicererii,nuşi latermenulacordatdenotarulpublicpentrusoluţionareadivorţului.Mandatarulpoatefiunterţ,unuldintresoţisauchiarunavocat,oricaredintreaceştiaputândreprezentapeunuldintre soţi ori chiar pe ambii, numai cu procură autentică în care să fie inserate toateaspectele regăsite în cerereadedivorţ.Din aceastăperspectivă instituţia divorţului prinacordul părţilor pe calea instanţei spre deosebire de cea prin procedură notarialăstabileşte o delimitare clară. În procedura judiciară a divorţului, la depunerea cererii învederea desfacerii căsătoriei, „dacă mandatarul este avocat, el va certifica semnăturasoţilor,potrivit legii” conformart.930alin. (1) teza finalădinCoduldeprocedurăcivilă,fărăafinevoiedeoprocurăspecialăautentică.Oastfeldereprezentareconvenţionalăînproceduradivorţuluipecalenotarialănuestepermisă,întrucâtlegiuitorulnuaduceniciocompletareîncuprinsulart.376alin.(2)Codcivilşiaart.269dinRegulamentuldeaplicarea Legii nr. 36/1995, republicată, de natură a crea o situaţie de excepţie atunci cândmandatarul unuia dintre soţi ori chiar al ambilor la depunerea cererii de divorţ, esteavocat.

Dacă,deregulă,înactivitateanotarialăcererilepentrudesfacereacăsătorieisedepunpersonaldecătresoţi,ambiifiindcunoscătoridecarte,fărăaseaflaîntr-oimposibilitatedesemnareacererii,existătotuşişisituaţiiparticulare,astfelîncâtînproceduradivorţuluipecalenotarialăpotaveaaccesşiceiaflaţi înimposibilitatedeascrie,fietemporar,dincauzaunoraccidenteoriaunormotivemedicale,saudefinitiv,fiindinfirmioriatuncicândsunt neştiutori de carte, această din urmă situaţie implicând de celemaimulte ori şi onecunoaştereascrisului.

Odată cu reglementarea divorţului prin acordul soţilor pe cale notarială conformprevederilor Legii nr. 202/2010, la nivelul activităţii notariale au fost elaborate câtevainstrucţiuni9 privind procedura nou introdusă, în cuprinsul cărora se regăseau şi câtevaprecizăriprivindsemnareaprinaplicareaamprenteidegetuluiarătătordelamânastângăacereriidedivorţ,cândunuldintresoţieraneştiutordecarte.

Aşacumînliteraturadespecialitate10s-aafirmatdeja,dacăunuldintresoţisauambiisunt în imposibilitatedeasemna,prevederileart.97dinLegeanr.36/1995, republicată,referitoarelaprezenţamartorilor-asistenţiînproceduradeautentificare,seaplicăînmodclar şi în procedura divorţului pe cale notarială. În plus, de menţionat este faptul că

9Art.1alin.(4)dinInstrucțiuniprivindîndeplinireaproceduriidivorțuluidecătrenotariipublici.10 A se vedeaA. A.Moise, Secțiunea a 7-a. Procedura divorțului pe cale notarială, în „Legea notarilor

publici–Comentariupearticole”deI.F.Popa,A.A.Moise,EdituraSolomon,București,2016,p.673;D.Negrilă,Divorțulprinprocedurănotarială–Studiiteoreticeșipractice,EdituraUniversulJuridic,București,2014,p.129șiurm.


martorii-asistenţi trebuie să fie prezenţi atât la data depunerii cererii de divorţ cât şi ladata soluţionării, încheierea de admitere a cererii şi în practică şi cea de respingere, sesemneazădecătresoţi.Dupăopinianoastră,ceidoimartori-asistenţideladatadepuneriicereriidedivorţnutrebuiesăfieaceiaşicuceideladatasoluţionării,rolul lorfiinddeasuplinisemnăturasoţuluisauaambilorsoţipecerereşi/saupeîncheiereadesoluţionareadivorţului.Deasemenea,potexistasituaţiiîncaredoarlaunuldintreceledouămomente(data depunerii cererii de divorţ şi data soluţionării acesteia) este necesară prezenţamartorilor, de exemplu cazul în care unul dintre soţi are mâna dreaptă imobilizată caurmareaaunuiaccidentrutierpeoperioadădetreisăptămâni.Chiardacăsoţulaflat înimposibilitatedeasemnaesteştiutordecarte,prezenţamartorilor-asistenţiesteobliga-torie. Aplicarea amprentei degetului de la mâna stângă pe cererea de divorţ devine oprocedură facultativă, instrucţiunile în cuprinsul căreia a fost inserată fiind adoptateanteriormodificărilorlegislativeinterveniteînsferaprocedurilornotariale.Deasemenea,în cuprinsul instrucţiunilor nu s-a avut în vedere cazul persoanei ştiutoarede carte, daraflată în imposibilitate temporară sau definitivă de a semna cererea şi încheierea desoluţionareadivorţului.

Prezenţacelordoimartori-asistenţiînsituaţiadeexcepţieenunţatăsevaevidenţiaîncuprinsul cererii de divorţ, prin identificarea lor în cadrul rezoluţiei inserate de cătrenotarul public pe cerere11. Astfel, cererea de divorţ şi/sau încheierea de soluţionare adivorţului va cuprinde semnăturile celor doi martori-asistenţi ce înlocuiesc proceduralsemnăturaunuiadintresoţisauchiaraambilor,menţiuneanotaruluipublicaimposibilităţiisemnăriidecătreunulsauambiisoţişiidentificareamartorilor-asistenţi.

Dacă în cazul divorţului fără minori, alături de cererea de divorţ, soţii trebuie sădepunăşicertificatuldecăsătorie înoriginalşicopie legalizată,copiialecertificatelordenaştereşialecărţilordeidentitatealeambilorsoţi,încazuldivorţuluicuminorialăturideactelemenţionatesedepunşicopiialecertificatelordenaştereşi,dupăcaz,copiilecărţilordeidentitatealecopiilorminori.Cutoateacestea,dacăcerereadedivorţestesemnatădemartorii-asistenţi, este obligatorie şi depunerea unor copii ale actelor de identitateaparţinând acestora. Semnăturilemartorilor-asistenţi în procedura divorţului, asemeneacelordinproceduradeautentificare,„auroluldeaconfirmaprezenţarespectivilormartoriladerulareaproceduriişideaatestafaptulcăeiaufostdefaţăşipotmărturisicuprivirelaexprimarea consimţământului soţilor şi a faptului că aceştia au fost de acord cu toatecerinţelepecarelegealeimpunelaconstatareadivorţuluiprinprocedurănotarială”12.

Dacăunuldintresoţiiprezenţiînfaţanotaruluipublicînvedereadepuneriicereriidedivorţ este surd, mut, surdomut şi ştiutor de carte, nu este necesar ca la îndeplinireaproceduriisăfieprezentşiuninterpretmimico-gestual,parteaaflatăîntr-oastfeldesituaţie,înaintedesemnareacererii,va inseramenţiunea„consimtlaprezentulact,pecarel-amcitit”.

Cândcerereadedivorţestedepusădecătreambiisoţi,iarcelpuţinunuldintreaceştia

11AsevedeaD.Negrilă,op.cit.,p.130.12Ibidem.


este surd,mut, surdomut şi neştiutor de carte şi în imposibilitate de a semna, prezenţainterpretului mimico-gestual de această dată devine obligatorie, partea exteriorizându-şiconsimţământulprinlimbajspecificşiînprezenţaadoimartori-asistenţi.

Este,deasemenea,necesarăprezenţaunuiinterpretoriaunuitraducătorautorizatîncazuldepuneriicereriidedivorţdecătreuncetăţeanstrăinnecunoscătorallimbiiromâne.

Întoatecazurileparticulareevidenţiatemaisusseaplicăprinsimilitudinereguliledinproceduraautentificării înscrisurilor, iar acoloundeprezenţa interpretuluiestenecesarăcererea în vederea desfacerii căsătoriei şi/sau încheierea de soluţionare a divorţului sesemneazădecătreinterpretalăturidenotarulpublic.

Proceduradivorţuluipecalenotarialăimplicăparcurgereaunoretapebinedelimitatetemporar, prima dintre acestea fiind faza incipientă ce se declanşează începând cuverificarealegiiaplicabiledivorţului,careînmodobligatoriutrebuiesăfielegearomânăşicontinuăprinstabilireacompetenţeidecătrenotarulpublic,redactareacereriidedivorţînoricaredintrecazuriledejaprezentate,verificareaidentităţiisoţilorşiadatelorcuprinseîncererea de divorţ, achitarea onorariului cu prioritate comparativ cu celelalte procedurinotariale,înregistrareaînaceeaşiziacereriidedivorţînregistrelespecificeuneiastfeldeproceduriţinute încadrulbirouluinotarial,verificareadecătrenotarulpublicaRegistrulNaţional de Evidenţă a Cererilor de Divorţ (RNECD) să nu existe înregistrată de cătreaceiaşi soţioaltăcererededivorţ,precumşiacordareacelordoi soţiaunui termendereflecţiedeminim30dezile.

Încadrulproceduriidivorţuluiînfaţanotaruluipublic,alăturidefazaincipientăceserealizează în integralitate la data depunerii cererii de divorţ, trebuie parcurse şi urmă-toareleetape:încazuldivorţuluicucopiiminorirealizarearaportuluideanchetăsocialădecătreautoritateacompetentă,ascultareaminoruluiîncondiţiilelegii,încheiereaacorduluiparental în formă autentică de către ambii soţi – părinţi ai minorului şi întocmireaîncheierii de soluţionare a cererii de divorţ şi în funcţie de stăruinţa soţilor, eliberareacertificatuluidedivorţ,aceastădinurmăetapăfiindcomunăatâtdivorţuluicuminoricâtşiceluifărăminori.Procedurileindicatevorfaceobiectuluneianalizeindividualeîncuprinsulprezentuluistudiu.

III.Acordulparentalînscrisobligatoriuînproceduradivorţuluicuminori

Ladatadepuneriicereriidedivorţ,notarulpublicleaducelacunoştinţăsoţilorobliga-tivitatea inserării în cuprinsul acesteia a menţiunilor referitoare la aspectele legate decopiiiminoriaicelordoi,vizândsituaţialordupădesfacereacăsătorieipărinţilor.Astfel,încuprinsulcereriisoţiiconvinasupra:exercităriiautorităţiipărinteştidecătreambiipărinţi,stabiliriilocuinţeicopiilordupădivorţ,modalitateadepăstrarealegăturilorpersonaledintrepărinteleseparatşifiecaredintrecopii,precumşistabilireacontribuţieipărinţilorlachel-tuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor. Menţiunilerealizate trebuie particularizate de la caz la caz, cu excepţia celei privind exercitarea încomunşiînmodegalaautorităţiipărinteşti,întrucâtreprezintăproiectuldeacordparentalce urmează a fi încheiat de către soţi după efectuarea raportului de anchetă socială.


Acordulparentalarerolul„deapunecopilulpeprimulloc”13,adicădeacuprindeaspectebenefice minorului, aflat oricum într-o stare emoţională atipică, generată de divorţulpărinţilor. Perioada divorţului şi cea imediat următoare finalizării procedurii creeazădezechilibre emoţionale şi comportamentale minorului, potrivit specialiştilor, fiind pusadeseaînposturadeatrăi„omultitudinedesentimentetulburătoare,cumarfi:teamadeabandon,tentaţianegării,refularea,sentimentuldeneputinţă,sentimentuldevinovăţie,mâhnireşideziluzie,sentimentuldesfâşiereşiconflictuldeloialitate,parentificarea”14.

Convenţiaîncheiatădesoţiînproceduradivorţuluiprivindcopilulminor,dinpunctdevedere temporar, se situează după efectuarea raportului de anchetă socială, concluziileacestuiafiindesenţialeînconturareaînscrisuluidecătrenotarulpublic.Înţelegereacelordoipărinţi,deaceastădatăconsiderămaficorectfolositănoţiuneade„părinţi”şinuceade „soţi”, întrucât priveşte raporturile dintre părinte şi copilul minor, reprezintă otranspunereavoinţei lor într-uncadrumaterialgeneratordeefecte juridice.Dincolodeaspecteleesenţialepecareacordultrebuiesălecuprindă,acestareprezintăfundamentulcolaborării între cei doi foşti soţi, părinţi, ce depăşeşte graniţele a ceea ce a însemnatfamilia întemeiată de cei doi, prevederile acordului producându-şi efecte până laîmplinireavârsteide18aniacopiluluisauchiaravârsteide26deanidacăacestaseaflăîncontinuareastudiilor15.

Ceidoipărinţisuntsinguriiînmăsurăsăpoatăstabilicadrulacorduluiparental,eifiindpersoanelecelemaiapropiatealeminoruluişicelecareîlcunoscşipotprefigurauncadruoptimdedezvoltarepsihicăşifizicăaacestuia,chiarşidupădesfacereacăsătoriei,notarulpublic are în acest caz rolul de a consilia şi îndruma părţile pentru găsirea unor soluţiieficienteînvedereaapărăriiinteresuluisuperioralcopilului.

PrinrecentamodificareadusăLegiinotarilorpublicişiactivităţiinotarialenr.36/1995,republicată,conformart.101alin.(2),acordulparentalconstituietitluexecutoriudacăafost„încheiatprinînscrisautentificatcuocaziadivorţuluisauulterioracestuimoment,încare,exercitândîmpreunăautoritateapărintească,părinţiiseînţelegcuprivirelaaspectecumsunt:stabilirealocuinţeicopilului,modalitateadepăstrarealegăturilorpersonalecuminorul ale părintelui cu care acesta nu locuieşte, precum şi altemăsuri asupra cărorapărinţiipotsădispunăîncondiţiileart.375alin.(2)dinCodulcivil,republicat,cumodificărileulterioare”.

Aşacumrezultăşidinarticolulcitat,acordulparentalsepoateîncheiaînproceduradedivorţ, însă poate fi modificat ulterior. Dacă în cazul acordului parental încheiat înproceduradivorţuluinuse ridicănicio întrebareprivindstabilireacompetenţeinotaruluipublic instrumentator al acordului, fiind acelaşi cu cel care este învestit cu cererea dedivorţ, o astfel de neclaritate însă se regăseşte atunci când părinţii, foşti soţi, convinasupra modificării acordului. Orice schimbare avută în vedere de către părinţi trebuie

13AsevedeaA.R.Motica,Considerațiiprivindaplicareaprincipiuluiocrotirii„interesuluisuperioralcopilului”încazdedivorțalpărințilorsăi,AnaleleUniversitățiideVestdinTimișoara,seriaDrept,nr.2/2014,p.139.

14AsevedeaJ.Biolley,Copilulșidivorțul–Cumneprotejămcopiideefecteledivorțului,EdituraPhilobia,București,2014,p.15-16.

15Asevedeaart.499Codcivil.


adusă la cunoştinţa notarului public în vederea încheierii unui nou acord parental,convenţieceurmeazăafiîncheiatăcurespectareatuturorproceduriloravuteînvedereşila încheierea acordului iniţial, acestea fiind: efectuarea raportului de anchetă socială,ascultareaminorului,încondiţiilelegiişiacordulpărinţilor16.Aşadar,dupăopinianoastră,părinţiisevorputeaadresadoarnotaruluipublicinstrumentatoraproceduriidivorţului,încazulmodificăriiacorduluiparentaliniţial17.Referitorlamoduldestabilireauneiastfeldecompetenţe, legiuitorul nu face nicio precizare expresă, însă ţinând seama de continui-tatearaportuluidintresoţi,generatădemomentuldesfaceriicăsătorieişidecunoaştereadecătrenotarulpublicaistoriculuijuridicceîivizeazăatâtpepărinţicâtşipeminor,deconsiliereaoferităacestoralamomentulîncheieriiraportuluiiniţialşimaimultdecâtatâtdeobligativitateaascultăriiminoruluiîncazurileprevăzutedelege,ceadinurmăprocedurăfiinddată în competenţaexclusivăanotaruluipublic instrumentatoraldivorţului, consi-derămjustificatăîmbrăţişareaopinieianteriormenţionate18.

Totodată,sepoateinstrumentadecătrenotarulpublicşiunacordparentalcevinecaomodificareacuprinsuluiregăsitîncadruluneihotărârijudecătoreştipronunţateînaintede intrarea învigoareaCoduluicivil19 încaresuntcuprinsetoateaspecteleprivitoare laminorul rezultat din căsătoria celor doi, din afara căsătoriei sau din adopţie, procedurărealizată doar cu respectarea condiţiilor privind înţelegerea părinţilor asupra tuturorelementelormodificatoare,aefectuăriiunuinouraportdeanchetăsocialăşiaascultăriiminorului, în condiţiile prevăzute de lege. Competent, în acest caz, considerăm că ar finotarulpubliccearfipututfisesizatcudesfaceriicăsătoriei.

Notarulpublicpoatefisesizatcuocerereprivinddesfacereacăsătoriei,soţiiavânduncopilminorînvârstăde17anişi11luni,iarpânălafinalizareaproceduriidedivorţ,minorulîmplineşte vârsta majoratului. În ipoteza prezentată, ascultarea minorului, efectuarearaportului de anchetă socială şi încheierea acordului parental, au stârnit discuţii ample.Aşadar,dacăcopilulcelordoisoţi ladatadepuneriicereriidedivorţdecătreaceştiaeraminor, considerăm întemeiată susţinerea20 potrivit căreia întreaga procedură trebuieurmată,chiardacăladatastabilităpentrusoluţionareadivorţuluicopilulaîmplinitvârstamajoratului.Caunargumentsuplimentarseareînvedereinclusivsituaţiaminoruluicaredupă împlinirea vârstei de 18 ani se află în continuarea studiilor, iar ambii părinţi auobligaţiadeîntreţinereaacestuia,fieînnatură–deregulăpărintelelacarelocuieşte,fieprin stabilirea contribuţiei la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătireprofesională–părinteleseparatdecopil.

Înactivitateanotarialăactuală,adevenitaproapeonormalitatesolicitareaîncheieriiacordului parental pentru copilul conceput, dar nenăscut al celor doi soţi. În cuprinsul

16 A se vedea D. Rotaru,Codul civil al României – Îndrumar notarial, Vol. I, EdituraMonitorul Oficial,

București,2011,p.138.17PentruoopiniesimilarăasevedeaIdem,p.138-139.18PentruoopiniecontrarăasevedeaA.A.Moise,op.cit.,p.690.19 A se vedea D. Rotaru,Culegere de practică notarială. Spețe comentate – Vol. III, Editura Notarom,

București,2016,p.110șiurm.20Idem,p.105șiurm.


art. 375 alin. (2) Cod civil, legiuitorul stabileşte în mod clar necesitatea încheierii unuiacordparentalpentrucopiiinăscuţi.Aşadar,notarulpublicseaflăînimposibilitatedeadacurs cerinţei soţilor, în vederea autentificării unui acord parental privind copilul doarconceputladatadepuneriicereriidedivorţ,câtşiasoluţionăriiacestuia,întrucâtraportuldeanchetăsocialănupoatefirealizat,reprezentantulautorităţiitutelareneavândcumsăconstateinteresulsuperioralcopiluluinenăscut.Acordulparentalpoatefiîncheiat,într-oastfeldesituaţie,ulteriormomentuluinaşteriiminorului,curespectareacerinţelorprivindînţelegerea părinţilor-foşti soţi şi efectuarea raportului de anchetă socială. Soţii aflaţi înprocedura divorţului pot încheia o convenţie asemănătoare acordului parental pentrucopiluldoarconceputşinenăscut,însăfărăoficuprinsăoastfeldeconvenţieînproceduradivorţului pe cale notarială21. Convenţia încheiată privindu-l pe copilul conceput, darnenăscut reprezintă, în opinia noastră, un proiect al acordului parental ce urmează a fiîncheiatdupămomentulnaşteriicopiluluicurespectareatuturorprocedurilorînvigoare.În ipoteza existenţei unui copil minor şi a unui copil conceput dar nenăscut la datadepuneriicereriidedivorţ,soţiiauobligaţiadeaîncheiaacordulparentalce-lpriveştepecopilulnăscut,iarnotarulpubliclevaaducelacunoştinţăprezumţiaprevăzutădeart.414alin.(1)dinCodulcivil,potrivitcăreia„copilulnăscutsauconceputîntimpulcăsătorieiarecatatăpesoţulmamei”şiposibilitateaîncheieriiunuiacordparentalpentrucopiluldoarconceput,ulteriornaşteriiacestuia.

Totînacordcuceledejaprezentateşiraportatlainstrumentareaacorduluiparental,în activitatea notarială au existat împrejurări în care notarului public i-a fost cerutăinstrumentareaproceduriidivorţuluiţinândcontdeurmătoareleparticularităţialecauzei:două persoane de sex diferit se căsătoresc în anul 2006, în anul 2007 se naşte copilulacestora.Înanul2012,soţiidivorţeazăpecalejudecătoreascălainstanţacompetentă,custabilireatuturoraspectelorlegatedesituaţiaminoruluirezultatdincăsătorie.Ladoianidelafinalizareaproceduriidedivorţ,ceidoifoştisoţistabilescsăserecăsătorească,iarînanul 2018, notarul public competent, prin raportare la locul încheierii căsătoriei, estesesizat cu o cerere de divorţ din partea celor doi soţi. În acest caz, notarul public legalsesizatvaîndeplinitoatăproceduradivorţuluipecalenotarialăcuminor,chiardacăcopilulestenăscutînperioadaprimeicăsătoriiacelordoisoţi,ladesfacereacăreiatoateaspectelelegate de minor au fost stabilite conform hotărârii pronunţate pe cale judecătorească,minorulestecopilulcomunalsoţilorpentrucareceidoitrebuiesăstabileascăaspectelerelevante pentru încheierea acordului parental. Indiferent dacă opţiunea celor doi soţiprivindsituaţiaminoruluidupădesfacereacăsătorieiesteaceeaşicucearegăsităîncuprinsulhotărârii judecătoreşti, din anul 2012, sau diferă de aceasta, notarul public va solicitaefectuarea unui nou raport de anchetă socială şi va proceda la ascultareaminorului încondiţiileart.264Codcivil.Acordulparentalceurmeazăafi încheiatnuvizeazăminorulnăscutdincăsătoriaacăreidesfacereafostsolicitată,ciminorulnăscutdinafaraultimeicăsătorii,darsubefecteleprimeicăsătoriidesfăcutădejaprinhotărâreadedivorţ,avândcapărinţipeceidoisoţi,prinraportarelaprevederileart.375alin.(2)Codcivil.

21AsevedeaD.Rotaru,Culegeredepracticănotarială–Vol.I,EdituraNotarom,București,2013,p.54-55.


IV.Opiniaminoruluiînproceduradivorţuluipecalenotarială

Conformprevederilorart.264Codcivil,ascultareacopiluluicareaîmplinitvârstade10 ani este obligatorie, inclusiv în procedurile administrative, iar opiniile acestuia vor filuate înconsiderare înraportcuvârstaşigradulsăudematuritate.Notarulpublic,dacăconsideră ca fiind necesar, poate asculta copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani.Ascultarea minorului se realizează, de regulă, în ziua soluţionării cererii de divorţ, însănimicnuîlîmpiedicăpenotarulpubliccaînsituaţiideexcepţie22săîndeplineascăoastfeldeprocedură şi în intervalul cuprins întremomentuldepunerii cererii dedivorţ şi cel alîntocmirii încheierii de admitere sau de respingere a acesteia.Minorul va fi ascultat înprezenţaambilorpărinţi,acestaexprimându-şiopiniacuprivirelalocuinţasadupădivorţ,câtşiasupralegăturilorpecareurmeazăsălepăstrezecupărinteleseparat.Dacăaparentmomentul ascultăriiminoruluinuestedeesenţaprocedurii divorţului, opinăm totuşi cafiind de preferat ca o astfel de procedură să se realizeze după momentul efectuăriiraportului de anchetă socială, notarul public constatând voinţa părinţilor – soţi potrivitcereriidedivorţşiconcluziilorraportuluideanchetăsocială.

Prezenţa părinţilor în cadrul procedurii de ascultare a minorului este obligatorie23,aceştia având rolul de a confirma luarea consimţământului copilului, de către notarulpublic,raportatlavârstaşigradulsăudematuritate,precumşiconsemnareaopinieimino-ruluiîncuprinsulprocesului-verbal.Totodată,potrivitopinieidinliteraturadespecialitate24,părinţii, prezenţi la procedura de ascultare a minorului, certifică identitatea acestuia şifaptul că au fost prezenţi la ascultarea copilului de către notar. Cu toate acestea, înliteraturadespecialitate25 s-aconturatăşiopiniapotrivit căreia,notarulpublicvahotărîdacăpărinţiivorfidefaţălaascultareaminorului,şichiarmaimultdecâtatâtseconsiderăcăascultareaminoruluisepoaterealizachiarînprezenţaunuisingurpărinte,dacăcelălaltşi-adatacordul.Deasemenea,încadrulaceleiaşiopiniisesubliniazăposibilitateanotaruluipublicdeadecidecaascultareaminorului„săsedesfăşoare,fieşidoarparţial,fărăprezenţaniciunui părinte”26. Prezenţa părinţilor devine obligatorie, conform autorilormenţionaţi,„ladebutulaudieriidacăminorulnudispunedeniciunactdeidentificaredotatcufoto-grafie(paşaportsaubuletin)învedereaatestăriiidentităţiiacestuia”27.

Încadrulproceduriidedivorţcândexistămaimulţiminorirezultaţidincăsătorie,dinafaracăsătoriei saudinadopţie, ceurmeazăa fi ascultaţi, în condiţiile legii, fiecareva fiascultatseparatşisevorîntocmiprocese-verbaledistincte.

Aşadar,chiardacăminoruleste însoţitdeambiipărinţi,ascultareasa„trebuiesăfieliberă, ceea ce înseamnă că exprimarea liberă a opiniei semnifică absenţa oricăror pre-

22 A se vedea D. Rotaru, Culegere de practică notarială. Spețe comentate – Vol. V, Editura Notarom,București,2018,p.40șiurm.

23AsevedeaD.Rotaru,Ghiddepracticănotarială,EdituraNotarom,București,2011,p.242.24AsevedeaD.D.Bratu,Familiaîndreptulinternșiinternațional,EdituraHamangiu,București,2018,p.99.25 C. N. Bărbieru, C. Macovei, Activitatea notarială de la teorie la practică, Editura Universul Juridic,

București,2018,p.650.26Ibidem27Ibidem


siuni, influenţeorimanipulărişivizeazăperspectivaproprieacopiluluiasuprasituaţiei încareesteimplicat”28.Raportându-nelaaspecteleprecizateşiladispoziţiileart.29alin.(4)dinLegeanr.272/2004privindprotecţiaşipromovareadrepturilorcopilului,republicată29,opinia copilului ascultat, astfel cum aceasta a fost consemnată în unicul exemplar alprocesului-verbalsemnatatâtdeminorcâtşidecătrepărinţişinotarulpublic,vafiluatăînconsiderareşi isevaacordaimportanţacuvenită,prinraportarelavârstaşigraduldematuritate al minorului, întrucât „ascultarea acestuia nu poate fi asimilată unei simpleformalităţi”30. Aşadar, dacă în proiectul de acord parental al părinţilor şi în cuprinsulraportuluideanchetăsocialăsearătăcăarfiîninteresulminoruluicalocuinţaacestuiasăfiestabilitălatată,iardindeclaraţiacopiluluicuprinsăînprocesul-verbalrezultăcăareorelaţiedeficitarăcutatălsăuşipreferăsălocuiascălamamă,notarulpublicnupoatedecâtsăsoluţionezecerereadedivorţprintr-oîncheierederespingere,opiniaacestuia,raportatăla gradul său de maturitate şi la vârstă, poate contura corect interesul său superior.Notarulpublic încadrulproceduriidivorţuluipoateconstatadoarînţelegereadintresoţi,adicăacorduldeasedesfacecăsătoria,numelepecareurmeazăsă-lpoartefiecaredintreei şi aspectele legatedeminor, însănueste învestit cuposibilitatea stabilirii interesuluisuperioralcopilului,iarîncazulunorperspectivediferiteraportatlaminorpedeoparteşilapărinţii săide cealaltăparte, vaputeadoar soluţionaproceduraprintr-o încheierederespingereşivaîndrumasoţiisăseadresezeinstanţeidejudecatăcompetentă.Chiardacăpotrivit prevederilor art. 277dinRegulamentul de aplicare al Legii nr. 36/1995, republi-cată, un astfel demotiv pentru întocmirea unei încheieri de respingere nu este expresmenţionat,nimicnuexcludeîntocmireasaprinraportarelaprevederileart.378corobo-ratecuart.263şiart.264Codcivil,existândoneînţelegereîntretoatepărţileimplicateînproceduradesoluţionareadivorţului.Cutoateacestea,înliteraturadespecialitate31,s-aavutînvedereşioaltăperspectivăasuprasituaţieiîncareopiniaminoruluinucoincidecucea avută în vedere de către părinţi şi cuprinsă în cadrul raportului de anchetă socială,părere potrivit căreia este de preferat, în astfel de împrejurări, să se efectueze un nouraportdeanchetăsocialăcuaplecareînsferaraporturiloraflateîncontrarietate.

Ascultareaminoruluidepeste10aniînproceduradivorţului,chiarşipecalenotarială,esteobligatorie, iarrespectareaopinieiacestuiasevaluaînconsiderarenumai înraportcuvârstaşigradulsăudematuritate.Însă,existăîmprejurăriîncaremotiveledesănătateale minorului (de exemplu – o boală psihică) împiedică ascultarea lui. Într-o astfel desituaţie,notarulpublicdispuneefectuarearaportuluideanchetăsocialăşisolicităsoţilor-părinţicalatermenulacordatsăprezinteundocumentmedicaldincaresărezultestarea

28 A se vedeaM-M. Pivniceru, C. Luca, Interesul superior al copilului – Expertiza psihologică în caz de

separarea/divorțulpărinților,EdituraHamangiu,București,2016,p.71.29PublicatăînMonitorulOficialalRomâniei,ParteaI,nr.159din5martie2014.30 A se vedeaM. Ciocîrlan,Ascultareaminorilor în procedura notarială a divorțului, publicat pe site-ul

https://www.juridice.ro/319407.31 Pentru o opinie contrară a se vedea M. A. Marina, Considerații asupra divorțului prin procedură

notarială,BuletinulNotarilorPublicinr.2/2015,p.38.


desănătateaminoruluiceducelaimposibilitateaascultăriilui32.Deasemenea,proceduraascultăriiminoruluiseîndeplineşteşilaîntocmireaunuinou

acordparental,modificatoralconvenţieiiniţialeîntrepărinţi.Chiardacăiniţialcopilulnuafostascultat,avândvârstasub10ani,acestaurmeazăafiascultat înmodobligatoriu, încazul în care la data instrumentării noii convenţii privind aspectele legate de stabilirealocuinţei minorului, programul de vizitare şi stabilirea contribuţiei la cheltuielile decreştere,educare,învăţăturăşipregătireprofesională,minorulaîmplinitvârstade10aniori notarul public consideră că acest lucru este necesar pentru soluţionarea cauzei sauchiarminorulsolicităascultarea.

V.Termenulde reflecţie şi soluţiile în cadrulproceduriidivorţuluipecalenotarială

Conformprevederilorart.376alin. (1)Codcivil,notarulpublic înregistreazăcerereadedivorţşiacordăuntermendereflecţiede30dezile.Potrivitdispoziţiilormenţionatetermenulnutrebuiesăfiemaiscurtde30dezileşisestabileşteconformînţelegeriidintresoţi şinotarulpublic.Perioadade reflecţieacordatăarenaturaunui termenprocedural,adică conform art. 181 alin. (1) pct. 2 din Codul de procedură civilă, când termenul sesocoteştepezile,nuintrăîncalculziuadelacareîncepesăcurgă,niciziuacândacestaseîmplineşte.Termenuliniţialacordatnusepoatereducepeparcursulproceduriidivorţului,fiindînscrisatâtpecereredepusădeceidoisoţicâtşiînRegistrulNaţionaldeEvidenţăalCererilor deDivorţ (RNECD). Lamomentul depunerii cererii dedivorţ, pentru acordareatermenului,notarulpublicvaaveaînvedere,înmodcumulativ,disponibilitateasoţilordeafiprezenţiladatapecareurmeazăsăostabileascăşidacătermenulseîmplineşteîntr-ozi încarebiroulnotarial,dinmotivejustificative,nufuncţionează.Aşadar,dacătermenulde 30 de zile acordat se împlineşte într-o zi declarată nelucrătoare prin lege, aceastanefiindstabilităcazinelucrătoareladatafixăriitermenului,fiindaprobatăulteriorprintr-ohotărâredeguvern,termenulseprelungeşte,învirtutealegii33,pânăînprimazilucrătoarecareurmează.

Potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (6) din Instrucţiunile privind îndeplinirea proceduriidivorţuluidecătrenotariipublici,însituaţiaîncarelatermenulfixatnotarulpublicnuvaputea fiprezentdinmotive justificate învedereasoluţionării cereriidedivorţ,acestavasesiza Camera Notarilor Publici în circumscripţia căreia este numit, în vederea delegăriiunuialtnotarpublic,caresăsoluţionezecererea.

Termenulacordat iniţial,aşacumamprecizatdeja,poatefimaimarede30dezile,stabilireaacestuiatrebuiesărespectetotuşiintenţialegiuitoruluicaproceduradivorţuluipecalenotarialăsăfiesoluţionatăcuceleritate.Acordareaunuitermencedepăşeştecele30dezileserealizează,deregulă,încazurileîncareanchetasocialăurmeazăafiefectuatăîntr-unaltstat,undeminorullocuieşteorilasolicitareaexpresăasoţilor.

32AsevedeaD.Rotaru,op.cit.-Vol.I,p.55-56.33Asevedeaart.181alin.(2)dinCoduldeprocedurăcivilă.


Proceduradivorţuluipecalenotarialăpresupunecalafinalizareasa,notarulpublicsăstabileascăsoluţiaaplicabilăfiecăreicereri,înfuncţiedeparticularităţileacesteia.Astfel,latermenul acordat, notarul public poate întocmi o încheiere de amânare, o încheiere deadmiteresauoîncheierederespingereacereriidedivorţ.

Precizări referitoare la încheiereadeamânare, ca soluţie înproceduradivorţuluipecalenotarială,regăsimdoarîncuprinsulprevederilorart.271alin.(4)dinRegulamentuldeaplicareaLegiinr.36/1995,republicată,fărăcalegiuitorulsăstabileascăînmoddetaliatproceduraşicondiţiile întocmiriiuneiastfelde încheieri.Literaturadespecialitate,darşipracticaauavutroluldeacreaşistabiliîmprejurărilegeneratoarepentrucanotarulpublicsăîndeplineascăşioastfeldeprocedură,preapuţinreglementată.Încheiereadeamânarereprezintăefectulacordăriiunuinoutermenpentrumotivetemeinice,adicăprelungireatermenului iniţial stabilit. Aşa cum deja am precizat, în cuprinsul art. 271 alin. (4) dinRegulamentul de aplicare a Legii nr. 36/1995, republicată, la expirarea termenului învedereasoluţionăriidivorţului,„încazdeneprezentareasoţilorşi în lipsauneicererideamânareaacestora,notarulpublicrespingecerereadedivorţprinîncheiere”.

Amânarea termenului învedereasoluţionării cereriidedivorţ intervinecaurmareadepunerii de către unul dintre soţi sau chiar de către ambii a unei cereri în acest sens,notarul public fiind în imposibilitate de a recurge la o astfel de procedură din oficiu.Motivele determinante ale depunerii unei astfel de cereri, în opinia noastră, pot fi:imposibilitatea ascultării minorului la termenul acordat, nedepunerea anchetei socialepânălamomentulsoluţionăriicereriidedivorţ,motivedenaturămedicalăceîmpiedicăpeoricare dintre soţi să se prezinte la sediul biroului notarial sau oricare alte cauze neim-putabile soţilor, de natură obiectivă. În literatura de specialitate actuală s-au conturatdouă curente în privinţamotivelor determinantepentrudepunerea cererii de amânare.Astfel,existăoprimăopiniepotrivitcăreia„încheierilepentruacordareaunuitermennupot avea ca motivare decât lipsa anchetei sociale şi/sau imposibilitatea audieriiminorului”34şipărerileîndreptatecătreamânareadispusă„indiferentdemotivelesoţilor;conteazădoarsăexisteacordulamândurora”35.

Motive determinante pentru depunerea cererii de amânare, cu excepţia imposi-bilităţii ascultării minorului şi nedepunerea la termen a anchetei sociale sunt, în opinianoastră,celedeordinmedical.Săneimaginămsituaţiaîncaresoţiiaudepusocererededivorţ,iarpânălaîmplinireatermenului,soţulesteimplicatîntr-unaccidentrutier,fiindînimposibilitatededeplasareşiconştient,într-unspitaldinBucureşti.NotarulpublicsesizatcudesfacereacăsătorieiaresediulbirouluinotarialînTimişoara.Aşadar,într-unastfeldecaz, considerămcăamânarea reprezintăsoluţia favorabilăcelordoi soţi.Cerereadeamâ-nare se poate depune de către soţie, iar soţul imobilizat într-un spital din capitală, vasolicitainstrumentareauneiprocuriînvedereadepuneriicereriideamânareînproceduradivorţului. De asemenea, în practica notarială, dar şi în literatura de specialitate36, s-aformulat opinia potrivit căreia acordul soţului aflat în imposibilitate de a se prezenta la

34AsevedeaD.Rotaru,CodulcivilalRomâniei–Îndrumarnotarial,Vol.I–op.cit.,p.137.35AsevedeaA.A.Moise,op.cit.,p.674;D.Negrilă,op.cit.,p.288șiurm.36Asevedea,D.Negrilă,op.cit.,p.291.


sediul biroului notarial, se poate lua de către notarul public prin „orice mijloace – deexemplu:legăturătelefonică,apeluriaudioşivideo”cuoconfirmareulterioară.Cutoateacestea,rămânemancoraţiopinieipotrivitcăreiacerereadeamânarenusepoatedepunede către un singur soţ cu acordul celuilalt exprimat prin oricemodalitate, întrucât prinaplicarea principiului simetriei formelor, cererea iniţială a fost depusă fie de către soţiîmpreună,fieprinmandatar,înscrisşisemnatădeoricaredintreaceştia,aşacumsolicităprevederileart.270alin.(1)dinRegulamentuldeaplicareaLegiinr.36/1995,republicată.Raportându-ne la situaţia deja expusă şi schimbânddoar locul în care se află imobilizatsoţul, prin stabilirea acestuia într-un spital din Timişoara, putem constata posibilitatealuării directe a consimţământului privind amânarea cererii de divorţ, pentru motivemedicale,decătrenotarulpublic, învestit cucererea iniţialăavândcaobiectdesfacereacăsătoriei prin acord, prin deplasarea acestuia la spital, însoţit fiind de soţia persoaneiaflateînimposibilitatededeplasare.Deplasareanotaruluipublic37sefacecurespectareaprevederilorart.83alin.(2)dinLegeanr.36/1995,republicată,privindcompetenţaacestuiaînlimitacircumscripţieijudecătorieiîncareîşidesfăşoarăactivitateaşiadispoziţiilorart.376alin. (1) Cod civil coroborate cu art.270 alin. (1) din Regulamentul de aplicare a Legiinr. 36/1995, republicată, referitoare la depunerea cererii de divorţ împreună de cătreambiisoţi,înscrisşisemnatădecătreaceştia.Într-oastfeldeîmprejurareconsiderămafinecesar ca la dosarul de divorţ să existe un document medical din cuprinsul căruia sărezultestareadeimobilizareaunuiadintresoţiînspital.

Dacăînsăsoţulaflatînimposibilitatedeaseprezentalasediulbirouluinotarialesteşiînstarede inconştienţă,considerăm, înmodexcepţional,ca fiindsuficientpentru întoc-mirea încheierii de amânare cererea celuilalt soţ şi un document medical din care sărezultestareapărţiiaflatesubsupravegheremedicalăşi în imposibilitatedeexprimareaconsimţământului.Cusiguranţă,într-oasemeneaîmprejurare,notarulpublicvaacordauntermen de reflecţie mai îndelungat având în vedere starea soţului şi posibilitatea derevenireaacestuia însă într-operioadămaimaredetimp.Dacătotuşipână latermenulacordat,soţulrămâneînaceeaşistaredeinconştienţă,notarulpublicvaîntocmioîncheierede respingere în condiţiile art. 277 din Regulamentul de aplicare a Legii nr. 36/1995,republicată.

Unaltmotivobiectivpentru care sepoate întocmio încheieredeamânare vizeazăcircumstanţaîncare,ladatadepuneriicereriidedivorţ,soţiaesteînsărcinată,iarpânălamomentulsoluţionăriiacesteiadănaştereunuicopilnăscut încă în timpulcăsătoriei, iarsoţiistăruieîncerereadedivorţ.Astfel,latermenulacordatiniţial,soţiisevorprezentaşivor solicita întocmirea unei încheieri de amânare, având în vedere noile împrejurărigeneratoare de efecte juridice. Pentru copilul născut în termenul de reflecţie, notarulpublic va solicita celor doi soţi-părinţi redactarea unei noi cereri în care se va cuprindeproiectuldeacordparentalşiîntocmirearaportuluideanchetăsocialădecătreautoritateacompetentă, urmând ca la noul termen, cu acordul soţilor prezenţi, ţinând cont deconcluziile raportului realizat şi de stăruinţa soţilor în desfacerea căsătoriei, să admităcerereaşisăeliberezecertificatuldedivorţ.

37PentruoopiniecontrarăasevedeaM.A.Marina,op.cit.,p.33-34.


În toatecazurilearătate, încheiereadeamânareserealizeazăcu îndeplinireacumu-lativăaurmătoarelorcondiţii:cerereasoţilor,întocmităînfuncţiedeîmprejurări;acordulfiecăruia dintre soţi, cu excepţia motivelor medicale privind discernământul acestora;stăruinţa în continuarea procedurii privind desfacerea căsătoriei şi acordarea unui noutermen. Totuşi, de reţinut este situaţia în care, chiar dacă există stăruinţă în vedereadesfacerii căsătoriei la data întocmirii încheierii de amânare, pentru motive temeinice,nimicnu împiedicănotarulpublic ca lanoul termen fixat să întocmeascăo încheierederespingere dacă sunt îndeplinite oricare dintre cazurile prevăzute de lege ori în lipsastăruinţeisoţilor.Oîncheieredeamânarenuesteosoluţie38atuncicândsoţii,latermenuliniţial acordat, sunt indecişi cu privire la situaţia lor matrimonială, solicitând un noutermen,fărămotivetemeinice,pentruclarificareavoinţeilor.Considerămcă,înacestdinurmăcaz,nuse justificăo încheieredeamânare, lipsinddeefectetermenuldereflecţieacordatdelegiuitorşinefiindînconsonanţăcurolulproceduriidivorţuluipecalenotarialădeaasiguraceleritateasoluţionăriiacesteia.

Soluţia cea mai frecvent întâlnită în procedura divorţului este cea de admitere acereriicelordoisoţi.AtâtCodulcivil,câtşiLegeanr.36/1995,republicatăşiRegulamentuldeaplicareaLegiinr.36/1995,republicată,stabilesccircumstanţeleînbazacăroranotarulpublic întocmeşte încheierea de admitere şi eliberează certificatul de divorţ. Conformprevederilorart.273dinRegulamentuldeaplicareaLegiinr.36/1995,republicată,„dacăsoţii stăruie în cererea de divorţ şi dacă, în acest sens, consimţământul lor este liber şineviciat,dupăautentificareaacorduluipărinţilorcuprivirelacopiiiminori,notarulpublicîntocmeşteoîncheieredeadmitereacereriidedivorţprinacordulpărţilor,încheiereprincareseconstatăcăaceştiaîşiexprimăconsimţământulliberşineviciatşisuntîndeplinitecumulativşicelelaltecondiţiilegaleprevăzutedeCodulcivilpentrudesfacereacăsătoriei”,adică, inclusiv prezenţa personală a soţilor în faţa notarului public. După întocmireaîncheierii de admitere şi semnarea acesteia chiar şi de către soţi, notarul public solicită„prin intermediul administratorului registrelor unice ale Uniunii, alocarea număruluipentrucertificatuldedivorţdinRegistrulunicalcertificatelordedivorţ,ţinutdeMinisterulAfacerilor Interne”39. Înprivinţacertificatuluidedivorţ,procedurastabileştecaacestasăse întocmească în şase exemplare40, făcând „dovada desfacerii căsătoriei prin acordulsoţilor,precumşianumeluipecarefiecaredintresoţiîlvapurtadupădivorţ”41.

Notarul public are obligaţia ca după întocmirea certificatului de divorţ să îndepli-neascăproceduratransmiteriiacestuia,într-unexemplar,registruluistăriiciviledeţinutdedirecţiajudeţeanădeevidenţăapersoanelor,iarunaltexemplarvafiînaintatregistruluistării civilede la locul în care s-a încheiat căsătoria sauundes-a transcris certificatuldecăsătorieeliberatîntr-unaltstat,înacestdinurmăcaz,învedereaefectuăriimenţiunilordespredivorţînactuldecăsătoriepentrurealizareaformalităţilordeopozabilitatefaţădeterţi. Certificatul de divorţ se trimite instituţiilor menţionate într-un exemplar original

38PentruoopiniecontrarăasevedeaD.Negrilă,op.cit.,p.290.39Asevedeaprevederileart.275alin.(1)dinRegulamentuldeaplicareaLegiinr.36/1995,republicată.40Asevedeaprevederileart.274alin.(2)dinRegulamentuldeaplicareaLegiinr.36/1995,republicată.41Asevedeaprevederileart.276alin.(1)dinRegulamentuldeaplicareaLegiinr.36/1995,republicată.


potrivit dispoziţiilor Regulamentului de aplicare a Legii nr. 36/1995, republicată şi nu ocopiecertificatăaacestuiînscris,astfelcumseprecizeazăîncuprinsulart.377alin.(3)dinCodul civil. Certificatul de căsătorie, depus la momentul cererii de divorţ, se restituiesoţilorpurtândmenţiuneadesfaceriicăsătoriei.Deasemenea,notarulpubliccomunicădeîndată, în cazul admiterii cererii de divorţ, în format electronic, soluţia, în vedereaînchiderii poziţiei respective din Registrul Naţional de Evidenţă al Cererilor de Divorţ(RNECD). Certificatul de divorţ eliberat de către notarul public nu va cuprinde precizăriprivind culpa unuia dintre soţi, reprezentând instrumentul prin care se face dovadadesfaceriicăsătorieiladataeliberăriiacestuia.

Totodată, se arată că certificatul de divorţ nu cuprinde specificaţii privind bunurilesoţiilor,aceştiaputândîncheiaulteriorfinalizăriiproceduriidedivorţ,totprinacord,actuldelichidarearegimuluimatrimonial.Încetarearegimuluimatrimonialnusesuprapunecumomentul lichidăriiacestuia,astfel,conformart.385dinCodulcivil,„încazuldivorţului,regimulmatrimonialînceteazăîntresoţiladataintroduceriicereriidedivorţ”sauchiar„ladata separaţiei în fapt”dacăaexistatocerereexpresă înacest sens, spredeosebiredelichidare ce intervine ulterior încetării regimului matrimonial, adică după desfacereacăsătoriei,şistabileştecotadecontribuţieafiecăruiadintresoţi ladobândireabunurilorcomune, cât şi la îndeplinirea obligaţiilor comune. Aşadar, divorţul reprezintă o primaetapă în succesiunea finalizării inclusiva raporturilorpatrimonialedintre foştii soţi.Caoaxă a timpului putem stabili ca moment incipient, eliberarea certificatului de divorţ şiîncetarearegimuluimatrimonial,cuefectretroactiv,adică lamomentuldepuneriicereriidedivorţ sau chiar a separării în fapt, urmatăde lichidarea regimului şi deun eventualpartaj,lichidareaavânddoarroluldestabilireacotelordecontribuţieacelordoifoştisoţi,iar partajul de atribuire înmaterialitatea lor şi înmod exclusiv a bunurilor şi datoriilorexistenteîntimpulcăsătoriei.

Dinpunctdevederepatrimonial,soţiiacărorcăsătoriesedesfaceprinacordreciproc,înfaţanotaruluipublic,nubeneficiazădeacordareadespăgubirilorconformart.388Codcivilsaudeoprestaţiecompensatorie,aşacuminstituţiaestereglementatădeprevederileart.390-395Codcivil,întrucâtînambelecazuriestenecesarcaunuldintrefoştiisoţisăsefacăvinovatde încetareacăsătoriei, iardivorţulpecalenotarialăreprezintăposibilitateaca ambii soţi să decidă de comun acord momentul încetării convieţuirii lor, printr-oprocedurăsimplificată,realizatăcuceleritate.

Caoultimăsoluţieavutăînvederedelegiuitorpentrufinalizareaproceduriidivorţuluipe calenotarială, se regăseşte respingerea cererii dedivorţ printr-o încheiere.Astfel, încuprinsulart.277dinRegulamentuldeaplicareaLegiinr.36/1995,republicată,searatămotivelecestaulabazaîntocmiriiîncheieriiderespingereînproceduradivorţului.Potrivitopticiinoastre,acestemotivenusuntlimitative,regăsindu-seîncuprinsulart.271alin.(4)dinacelaşiregulamentşiipotezaîncarenuafostsolicitatăoîncheieredeamânare,iarlatermenul acordat de către notarul public niciunul dintre soţi nu este prezent. Tot prinprismaacestuiarticol,putemsubliniaunaspectesenţial referitor lamomentul solicităriiîncheieriideamânare.Astfel,conformtextuluimenţionat,„încazdeneprezentareasoţilorşiînlipsauneiîncheierideamânareaacestora,notarulpublicrespingecerereadedivorţ


prin încheiere”, reiese ideeapotrivit căreia soţiipot solicita întocmireaunei încheierideamânareînperioadatermenuluidereflecţie,adicăînintervaluldetimpcuprinsîntredatadepunerii cererii şimomentul fixatdenotarul publicpentru soluţionareaacesteia, şi nudoar la împlinirea termenului acordat iniţial. Considerămnefiresc acordareamaimultortermenedeamânare, întrucâtprintr-oastfeldepracticăs-areludavoinţa legiuitoruluişiscopulacordăriiproceduriidedivorţprinînţelegereasoţilor,înatribuţiilenotaruluipublic,adicădesoluţionarecuceleritateacereriidepusedecătreceidoisoţi.

Spre deosebire de procedura divorţului pe cale judiciară, în procedura notarială,încheiereaderespingere,întemeiatăpemotiveleprevăzutedelege,nupoatefiatacatălainstanţacompetentă,cutoateacesteaconformart.378alin(2)dinCodulcivil,„soţiisepotadresacucererededivorţ instanţeide judecată,pentruadispunedesfacereacăsătorieiprinacordullorsauînbazaunuialttemeiprevăzutdelege”.

Asemănătorproceduriideadmitereacereriidedivorţ,şiîncazulrespingerii,notarulpublicareobligaţiadeacomunicadeîndată,încheierea,înformatelectronic,RegistruluiNaţionaldeEvidenţăaCererilordeDivorţ,învedereaînchideriipoziţieirespective.

RectificareaactelorîntocmitepeparcursulproceduriinotarialededivorţestesupusăprocedurilordeîndreptareaerorilormaterialeşiaomisiunilorvăditeprevăzutedeLegeanotarilorpublici şiaactivităţiinotariale,cuexcepţiacertificatelordedivorţ,carepotrivitart.278alin.(2)dinRegulamentuldeaplicareaLegiinr.36/1995,republicată,vorfisupuseprocedurii de rectificare din materia actelor de stare civilă. Astfel, conform dispoziţiilorart.182dinHotărâreadeGuvernnr.64/2011pentruaprobareaMetodologieicuprivirelaaplicarea unitară a dispoziţiilor înmaterie de stare civilă, actualizată42, „certificatele dedivorţ greşit completate se retrag în vederea rectificării. După rectificare, se elibereazăcertificatuldedivorţconformrectificării,iarcelgreşitcompletatseanulează.Certificatelededivorţretraseşianulateseclaseazăladosaruldedivorţ.”

VI.Concluzii

Peparcursulstudiuluirealizatamîncercatsurprindereaaspectelordenaturăpracticăregăsite la nivelul procedurii divorţului pe cale notarială şi modul prin care acestea sepliază pe dispoziţiile legale în vigoare. Astfel, am reuşit să evidenţiem aspecte a cărorreglementarenecesităcâtevamodificări,aicisubliniemvaloareaopinieicontrareamino-ruluiascultatînproceduradedivorţşidificultăţileceseridicăîncazuldeplasăriinotaruluipublicînafarasediuluibirouluinotarialpentrufinalizareaproceduriidivorţului.

Înliteraturadespecialitate,precumşiînactivitateanotarialăactuală,asupraproble-maticiideplasăriinotaruluipublic învedereafinalizăriiproceduriidedivorţs-auconturatdouăopinii.Deremarcateste ideeapotrivitcăreia finalizareaproceduriidivorţuluinusepoate realiza în afara sediului biroului notarial, indiferent de locul în care se află unuldintresoţi,fiecăavemînvedereunpenitenciar,oriunspital.Argumenteleaflatelabazauneiastfeldesusţinerisuntdenaturăprocedurală,darauînvedereşiaspectelegatede

42PublicatăînMonitorulOficialalRomânieialRomâniei,ParteaI,nr.151din2martie2011.


exprimarea consimţământului, astfel încât „datorită stării speciale în care se află unuldintresoţi(gravbolnavsauexecutândopedeapsăprivativădelibertate),s-arputeainvocaulteriorocauzădenulitate/anulabilitateadivorţului,pemotivcăacestconsimţământs-adat într-o stare psihică specială care a influenţat decizia de desfacere a căsătoriei”43.Neavândnorme în care să fie cuprinse, înmodexpres,procedurile referitoare ladepla-sareanotaruluipublic,înafarabirouluinotarial,pentrufinalizareadivorţului,s-aconturato asemenea de opinie, în încercarea găsirii unei soluţii prielnice solicitanţilor serviciilornotariale, astfel încât să evidenţieze voinţa lor reală, să se preîntâmpine divergenţeleulterioare încheierii procedurii şi să corespundă scopului avut în vedere de legiuitorul,acelaaldegrevăriiinstanţelorjudecătoreşti.Astfel,arfidepreferatcapeviitorlegiuitorulse revină asupra instituţiei divorţului şi să reglementeze sub aspect teoretic, ulteriortranspusînactivitateapracticădezicuzianotaruluipublic,posibilitateaacestuiadinurmădeasedeplasaînafarasediuluibirouluinotarial,darîncircumscripţiajudecătorieiîncareîşiaresediulbiroului,învederealuăriiconsimţământuluiunuiadintresoţiaflatînimposibi-litate de deplasare. La momentul luării consimţământului, alături de notarul public, seimpuneafiprezentşicelălaltsoţ,personal,pentrucaacordul lorsă fiedat împreună ladesfacereacăsătoriei,astfelaplicându-seregulilesimetrieiformeidelamomentulîncheieriicăsătoriei,atuncicând,fiindunactjuridicstrictpersonalşicondiţie44,ambiiviitorisoţişi-auexprimatconsimţământulpersonal,împreună,liberşineviciat.Arfidepreferatcaîntr-oprocedurădedivorţ,ceurmeazăasefinalizaîncadrulunuispitalorialunuipenitenciar,soţul aflat într-un astfel demediu să fie consiliat de un specialist, psiholog, iar raportulacestuia să fie depus la dosarul de divorţ, astfel încât notarul public să poată aveasiguranţaunuiconsimţământneviciatdesituaţiaatipicăarespectivuluisoţ.Deasemenea,dacă notarul public competent în vederea desfacerea căsătoriei îşi are sediul birouluinotarial în afara circumscripţiei în care se află soţul aflat în imposibilitate de deplasare,sugerămconstituireauneicomisiirogatoriiformatădintr-unaltnotarpublicalcăruisediuseaflăîncircumscripţiajudecătorieiîncareseaflălaacelmomentsoţul,înimposibilitatede deplasare. Procedura constituirii comisiei rogatorii ar putea avea ca model cea dincadrul efectuării inventarului succesoral45 al bunurilor mobile ale defunctului, aflate încircumscripţiaalteijudecătoriidecâtaceleiîncarenotarulpublicînvestitcusoluţionareaproceduriiîşiaresediul.

43D.Rotaru,Proceduraîndeplinitădenotarulpublicîncazulconstatăriidesfaceriicăsătorieiprinacordul

soților,SuplimentalBuletinuluinotarilorpublicinr.3-4/2015,p.137.44„Esteacelactlaacăruiîncheierepărțileîșiexprimăvoințanumaiînprivințanașterii,conținutulacestuia

fiinddeterminatdenormedelacarepărțilenupotderoga”–G.Boroi,C.A.Anghelescu,CursdeDreptcivil–ParteaGenerală,Edițiaa2-arevizuitășiadăugită,EdituraHamangiu,București,2012,p.123.

45 A se vedea art. 105 alin. (3) din Legea nr. 36/1995, republicată coroborat cu art. 244 alin. 10) dinRegulamentuldeaplicareaLegiinr.36/1995,republicată.


II. MANIFESTĂRI ŞTIINŢIFICE

244 | II. Manifestări ştiinţifice

ConferinţeleFacultăţiideDrept

1.FacultateadeDreptdincadrulUniversităţiideVestdinTimişoara,CerculdeDreptcomparat şi interdisciplinaritate, a organizat prezentările din seria Drept şi Etică, în:octombrie2018,„FloripentruAlgernon”,DanielKeyes;noiembrie2018,„Legeacopiilor”,Jan McEwan; decembrie 2018, „Să nu mă părăseşti”, Kazuo Ishiguro. Moderatorii pre-zentărilor:RalucaBerceaşiAlexandraMercescu.

2. Facultatea de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara, a organizat în

ciclul„PrelegerileFacultăţiideDrept”,prelegerilecutemeleInternationalizationofCriminalLaw, European Criminal and Criminal Proceeding Law, Conventiona for the Protection ofHuman Roghts, susţinute de prof. dr. Marco Mansdörfer, Universität des Saarlandes,Saarbrücken,Germaniaşidr.RichardBeyer,Avocat,BEYERRechtsanwaltsgesellschaftmbH,îndatele:11octombrie2018,12octombrie2018şi15octombrie2018.

3.FacultateadeDrept din cadrulUniversităţii deVest din Timişoara, a organizat în

colaborarecuFacultateadeDreptaUniversităţiidinBucureşti,Conferinţadeproprietateintelectuală,Ediţia2,Dreptulnoilortehnologii,îndatade1noiembrie2018.

La conferinţă au participat: prof. univ. dr.Răzvan Dincă, Facultatea de Drept, Uni-versitatea Bucureşti –Conceptul de originalitate sub impactul noilor tehnologii;dr.MichaelSchlögl,GeneralIPCounselRO,ContinentalAutomotiveRomaniaSRL–Computerimplemented inventions – The EPOapproach; lect. univ. dr.Jozsef Kocsis, Facultatea deDrept, Universitatea Babeş- Bolyai-Cluj-Napoca –Marca şi numele de domeniu – con-fluenţe şi delimitări; conf. univ. dr.Cristian Clipa, Facultatea de Drept, Universitatea deVestdinTimişoara–Bazelededatealeadministraţieipublice.Cum leprotejăm?Cum levalorificăm?; lect. univ. dr.NicoletaRodicaDominte, FacultateadeDrept,Universitatea„Alexandru Ioan Cuza” Iaşi, lector univ. dr.Simona Catrinel Avarvarei, Universitatea deŞtiinţeAgricoleşiMedicinăVeterinară„IonIonescudelaBrad”dinIaşi–Inteligenţaartifi-cialăşioperelespiritului;lect.univ.dr.VioletaStratan,FacultateadeDrept,UniversitateadeVestdinTimişoara–Interesulgeneralşiprotecţiajuridicăaprogramelordecalculator;asist. univ. dr.Vladimir Diaconiţă, Facultatea de Drept, Universitatea din Bucureşti –Transformări legitimeşi transformărinelegitimealeprogramelorpentrucalculator;asistuniv. dr.Elena Lazăr,Facultatea de Drept, Universitatea din Bucureşti –Atacurilecibernetice şi reglementarea juridică lacunară a acestora în dreptul international; conf.univ. dr.Romeo Negrea, Departamentul de Matematică, Universitatea Politehnică dinTimişoara, conf. univ. dr.Adrian Pugna, Facultatea de Management în Producţie şiTransporturi,Universitatea Politehnică din Timişoara –Amodel for valuing patents in anewproduct;lect.univ.dr.FlaminiaStârcMeclejan,FacultateadeDrept,UniversitateadeVest din Timişoara –Născut pentru a fi celebru. O poveste despre autor, operă şitehnologii;prof. univ.GabrielOlteanu, Facultatea deDrept, Universitatea din Craiova –


Precaritatea dreptului de autor la început demileniu III; lect. univ. dr.AndreeaVerteş-Olteanu,FacultateadeDrept,UniversitateadeVestdinTimişoara–Proprietateaintelec-tuală şi „autorii” subiecţi non-umani; asist. dr.Dan-Adrian Cărămidariu, drd.AlexandraBob, Facultatea de Drept, Universitatea de Vest din Timişoara –Tehnologia blockchain,monedabitcoinşistandardizareacontractuală;conf.univ.dr.AdrianCirca,FacultateadeDrept, Universitatea „Lucian Blaga” din Sibiu –Protectia dreptului de autor în spaţiulvirtual; lect. univ. dr.Alin Speriusi-Vlad, Facultatea de Drept, Universitatea de Vest dinTimişoara –Despremăsurile provizorii înmateria drepturilor deproprietate intelectuală:cazul noilor tehnologii; dr.Lucian Poenaru, Facultatea de Drept, Universitatea dinBucureşti –Comunicarea publică a operei în contextul propunerii de directivă privinddreptuldeautorpepiaţaunicădigitală.

4. Facultatea de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara, a organizat

Conferințainternaţionalăbienală,EdiţiaXII-a,Timişoara,2-3noiembrie2018.ÎncadrulSecţiuniiDreptcivilşidreptprocesualcivil,Buna-credinţă îndreptulprivat,

au fost susţinute următoarele lucrări:Valeriu Stoica (Universitatea din Bucureşti)Buna-credinţă încontextulproprietăţiiaparenteşi încelalpublicităţiimateriale;RăzvanDincă(Universitatea din Bucureşti) Buna-credinţă în vânzarea lucrului altuia; Mihai David(Universitatea„Babeş-Bolyai”Cluj-Napoca)Buna-credinţă:unconceptacăruielasticitateriscă să îl lipsească de identitate; Irina Sferdian (Universitatea de Vest din Timişoara)Arbitrariul în exercitarea denunţării unilaterale a contractului; Sevastian Cercel, ŞtefanScurtu(UniversitateadinCraiova)Buna-credinţăapărţilor

laîncheiereaşiexecutareacontractelor;RaduI.Motica,GeorgeMara(Universitateade Vest din Timişoara)Răspundereamagistraţilor;Ana Juanita Goicovici (Universitatea„Babeş-Bolyai”Cluj-Napoca)Buna-credinţăversus culpa creditorului înmateriaobligaţieide moderare a prejudiciului;Marius Floare (Universitatea „Babeş-Bolyai” Cluj-Napoca)Roluldesupapădesiguranţăalconceptuluidebună-credinţăîndreptulprivat;DoruTrăilă(Universitatea din Bucureşti/ TAMC – Attorneys at Law Bucureşti;Acceptarea forţată amoşteniriişibuna-credinţăa

moştenitorilor;ManuelaLavinia Istrătoaie (UniversitateadinCraiova)Buna-credinţăîn reglementarea dreptului de preempţiune în Codul civil; Paul Popovici (UniversitateaCreştină „Dimitrie Cantemir” Cluj-Napoca) Buna-credinţă în dobândirea protecţiei înmateria proprietăţii industriale; LiviuMarius Harosa (Universitatea „Babeş-Bolyai” Cluj-Napoca) Instituţia administrării bunurilor altuia în dreptul românesc; Adina Buciuman(Universitatea„Babeş-Bolyai”Cluj-Napoca)Accesiunealucrărilorsupuseautorizării;FlorinMangu,Codruţa-GuzeiMangu(UniversitateadeVestdinTimişoara)(Cât)conteazăbuna-credinţă a făptuitorului la stabilirea răspunderii?; Sergiu Stănilă, Claudia Roşu (Univer-sitateadeVestdinTimişoara)Consideraţii referitoare laDecizianr.60/2017,pronunţatădeÎnaltaCurtedeCasaţieşiJustiţie,Completulpentrudezlegareaunorchestiunidedrept;Daniela DanaMoţiu (Universitatea de Vest din Timişoara)Buna-credinţă în executareacontractelordemuncă;FlaminiaStârc-Meclejan,FlorinaPopa(UniversitateadeVestdinTimişoara)LibertateadeaNUcontracta,unmitperimat?;


Letizia Casertano (Universitŕ degli Studi dell'Insubria) Profile de relevanţă pentruprincipiul bunei-credinţe în sisteme normative caracterizate de hiperspecializare şi noiriscuri, cu o privire asupra perspectivei „iluminate” oferite de Codul civil italian;CristinaPop (Universitatea „Babeş-Bolyai” Cluj-Napoca) Aspecte privind apariţia, evoluţia şiaplicabilitateabunei-credinţeîndreptulroman;

ŞerbanDiaconescu (Universitatea„Babeş-Bolyai”Cluj-Napoca)Executareacubună-credinţă a contractului şi interesul comun contractual, posibile interferenţe;Maximilian-Andrei Druţă (Universitatea de Vest din Timişoara) Leziunea în lumina bunei-credinţe;Mirela Carmen Dobrilă (Universitatea „Al. I. Cuza” Iaşi) Buna credinţă la negociereacontractelor. Context naţional şi european; Anca Dumitrică (Universitatea din Craiova)Consideraţii asupra aplicabilităţii practice a art. 1683Cod civil, privind vânzareabunuluialtuia;NorbertVarga(UniversitateadinSzeged/SzegediTudományegyetem)Fundamen-tele dreptuluimaghiar al cartelurilor;Kristóf Szivós (Universitatea din Szeged / SzegediTudományegyetem)Principiileşiefectivitateanoiireglementărimaghiareabunei-credinţeîn procedura civilă; Ioana Varga (Universitatea „Babeş-Bolyai” Cluj-Napoca /Muşat &Asociaţii, Cluj-Napoca Office) Procedura prealabilă administrativă – între utilitate şi cele-ritate; Irina Călinescu (Universitatea din Craiova) Atingere adusă demnităţii, onoarei şireputaţiei unei persoane. Faptă ilicită. Existenţa unui prejudiciu moral. Apreciereacuantumului prejudiciului creat drepturilor personalităţii în jurisprudenţa CEDO; DanielGhiţă (Universitatea din Craiova) Conceptul de rea-credinţă în dreptul procesual civil;MirceaUrsuţa(UniversitateadinOradea)UneleconsideraţiicuprivirelaefecteledeciziilorCurţiiConstituţionale înmateriaprocedurii civile;GeorgeCristinelZaharia (UniversitateadinCraiova)Acordareacheltuielilordejudecată,pecaleseparată,înprocesulcivil.

ÎncadrulSecţiuniiDreptulafacerilor,Regulivs.standardeîndreptulafacerilor,aufostsusţinute următoarele lucrări:Gheorghe Piperea (Universitatea din Bucureşti) Adminis-trarea bunurilor altuia. Plasamente considerate sigure; Radu Rizoiu (Universitatea dinBucureşti)Standardele:întredorinţadeflexibilizareadreptuluişirigorilestatuluidedrept;SergiuGolub (Universitatea„Babeş-Bolyai”Cluj-Napoca)Administrareabunuriloraltuia–standard în materie de administrare?!?; Lucian Săuleanu (Universitatea din Craiova)Imperialismulconceptuluideconflictdeinterese;LucianBercea(UniversitateadeVestdinTimişoara) Prudenţă, diligenţă, loialitate – 2 standarde şi 1 regulă de administrare asocietăţilorîninsolvenţăiminentă?;IuliaGolgojan(UniversitateadinBucureşti/PipereaşiAsociaţii)JurisprudenţaCurţiiEuropeneaDrepturilorOmuluiprivindpersoanacompetentăsă acţioneze înaintea acesteia în reprezentarea unei societăţi comerciale; Radu Bufan,DanielIovescu(UniversitateadeVestdinTimişoara/ABA

Management)Evaluareaîndepliniriicondiţiilordeconversieacreanţelorbugetarealestatului înacţiuni;FlorinMoţiu (UniversitateadeVestdinTimişoara)Rolulprincipiilor înproceduriledeinsolvenţă;AncaButa(CurteadeApelTimişoara)Exerciţiideautoritatealejudecătoruluisindic;ŞtefanLucaciuc (CurteadeApelTimişoara) Îndatoririşistandardeînexercitareaatribuţiiloradministratorului / lichidatorului judiciar înprocedura insolvenţei;CodruţSavu(UniversitateaTransilvaniadinBraşov)CâtevaconsideraţiiprivindmodificărileaduseLegiinr.85/2014prinOUGnr.88/2018;AlexandraBob(UniversitateadeVestdin


Timişoara)Maximizarea averii debitorului – justificare pentru denunţarea unilaterală acontractelor în procedura insolvenţei;LucianBojin (UniversitateadeVestdin Timişoara)Standardele ca formă de reglementare reziduală în dreptul societar; Gábor Szalay(Universitatea din Pécs /Pécsi Tudományegyetem) Impactul lipsei de transparenţă înmediuldeafaceri–Postabank,i.e.Enron-ulmaghiaranalizatdinperspectivaguvernanţeicorporative; Flaminia Stârc-Meclejan (Universitatea de Vest din Timişoara) Business isbusiness. Reprezentarea mai multor societăţi, între standardele corporative şi regulilenouluiCodcivil;MarianBratiş(CurteadeApelTimişoara)Aprecierijurisprudenţialeasupraregulilor şi standardelor de conduită în afaceri. Exemple din societăţi, contracte, concu-renţă;DragoşCălin (SIFTransilvania)Completareaordiniideziaunei şedinţeaadunăriigeneraleaacţionarilorprintr-unactadministrativindividualemisdecătreAutoritateadeSupraveghere Financiară;Dan-AdrianCărămidariu (UniversitateadeVestdinTimişoara)„Am înţeles şi accept toţii termenii şi toate condiţiile.” Despre analiza economică acontractelorstandard.

ÎncadrulSecţiuniiDreptulfamiliei,Familia„ne-tradiţională”.Implicaţiijuridice,aufostsusţinute următoarele lucrări:Violeta Stratan (Universitatea de Vest din Timişoara) Filedinistoriadreptului:ocronicăafamilieiromâneşti;EmanuelTăvală(Universitatea„LucianBlaga” din Sibiu) Cât de netradiţională este familia tradiţională ?; Dana Busini (ŢucaZbârcea& Asociaţii) Familia „ne-tradiţională”. Implicaţii juridice;Nadia Aniţei (Universi-tatea „Dunărea de Jos”) Ce efecte ar putea produce recunoaşterea căsătoriei întrepersoaneledeacelaşi sexpe teritoriulRomâniei?;LaviniaTec (UniversitateadeVestdinTimişoara)Legalizareacuplurilorhomosexuale.Implicaţiijuridice;CălinaJugastru(Univer-sitatea„LucianBlaga”dinSibiu)AplicareaRegulamentului(UE)2016/1104.Câtevaipotezedificile; Oana Ghiţă (Universitatea din Craiova) Jurisprudenţa europeană în materiaparteneriatului civil şi a căsătoriei persoanelor de acelaşi sex v. Codul civil român;Cristiana-MihaelaCrăciunescu(InstitutuldeCercetăriJuridice„Acad.AndreiRădulescu”alAcademieiRomâne)Dinamicarelaţiilorpersonalealecopiilorîncadrulfamilieirecompuse;Laura Cetean-Voiculescu, George Mara (Universitatea „1 Decembrie 1918” Alba Iulia)Ordinul de protecţie: consideraţii privitoare la oportunitate şi importanţa camăsură deocrotireafamilieişicombatereaviolenţeidomestice;SilviaIosa(Universitatea„1Decembrie1918”AlbaIulia)RegimulcomunităţiidebunurialsoţilorînreglementareaCoduluifamilieişiaCoduluicivilromân;AlexandruDoroş(UniversitateadeVestdinTimişoara)Convenţiamatrimonialăîntrejudecatăşiprejudecată;GabrielaGhile(Universitatea„Babeş-Bolyai”Cluj-Napoca) Familia „netradiţională”. Implicaţii în materia actelor juridice civile; OanaMotica (UniversitateadeVestdinTimişoara) Implicaţiile juridicealeLegiidin17.05.2013asupradrepturilorsuccesoralealesoţuluisupravieţuitorîndreptulfrancez;AncaMuntean(UniversitateadeVest din Timişoara)Curentede reglementarea raporturilor juridice defamilie–tradiţionalismulşimodernismul;CristinaNicolescu(UniversitateadinBucureşti)Familia tradiţională în derivă?Variaţiunimioritice pe o temă europeană;DanaDiaconu(Universitatea de Vest din Timişoara) Finalitatea juridică a familiei; Adina R. Motica(Universitatea de Vest din Timişoara) „Minunata lume nouă” sau noile ideologii privindfamilia.


ÎncadrulSecţiuniiDreptpublic,Contractelepublice.Mecanisme,reguli,standarde,aufost susţinute următoarele lucrări: Simona Gherghina (Universitatea din Bucureşti)Declinul diversităţii. Dificultăţi ale distincţiei între contractele publice (Achiziţii publice,Concesiuni,ParteneriatPublic-Privat);SimonaPetrişor(BondocşiAsociaţii)FinanţatorulînParteneriatulPublic-Privat.OportunităţişivulnerabilităţipentruacestarezultânddinOUG39/2018; Alexandru Ciobanu (Universitatea din Bucureşti) Revelaţii şi experimentelegislative înmateria contenciosului contracteloradministrative–privire specialăasupramodificăriloraduseprinLegeanr.212/2018;

Ovidiu Podaru (Universitatea „Babeş-Bolyai” Cluj-Napoca) Un model teoretic alcontractului administrativ. Câteva repere esenţiale;Cristian Clipa (Universitatea deVestdinTimişoara)Tipurideacţiuniîncontenciosulcontractelorpublice.Cumşidecealegem?;Verginia Vedinaş (Universitatea din Bucureşti)Modificări aduse de Legea nr. 212/1998privind contractele administrative: între inovaţie şi experiment; Dan Constantin Mâţă(Universitatea „Al. I. Cuza” din Iaşi) „Biatlonul judiciar”: instanţa competentă în litigiileprivindîncheierea,executareaşiîncetareacontracteloradministrative;MariaMihaelaPop(Universitatea „Babeş-Bolyai” Cluj-Napoca)Contractul administrativ -un tărâm (aparent)interzisexcepţieidenelegalitate;AlinTrăilescu,AntonTrăilescu(UniversitateadeVestdinTimişoara)Executareahotărârilorjudecătoreştipronunţateînlitigiiprivindcontracteledeachiziţie publică; Tiberiu Medeanu (Universitatea de Vest din Timişoara) RegimulexportuluidedeşeuriprinprismareglementăriidinDirectiva2006/12/CEaParlamentuluiEuropean;Máté Pétervári (University of Szeged) Baza istorică a sistemului maghiar deadministraţiepublică;MarilenaEne(UniversitateadinBucureşti)Contractuldedelegareagestiuniiserviciuluipublic;AndaNarcisaBachiş(Universitatea„Babeş-Bolyai”Cluj-Napoca)Măsurile provizorii în contractele administrative: iluzie sau realitate?; Mihai Dogaru(UniversitateadinCraiova)Achiziţiipublice.Aspectereferitoarelamoduldeinterpretareaunortermeni/clauzecontractuale–FIDICcartearoşie.RolulCurţiideConturiaRomânieiînîncălcareaprincipiuluisecurităţiiraporturilorjuridice;Anca-IoanaBoariu(Universitatea„Babeş-Bolyai”Cluj-Napoca)Privilegiulprealabiluluişiconsistentelesale limite înmateriacontractelor administrative; Radu Odangiu (Universitatea de Vest din Timişoara) Lega-litate şi oportunitate în modificările aduse Legii nr. 101/2016; Raluca Camelia Voinea(UniversitateadinCraiova)Programeledefinanţaredinbanipublici.Analizăşiconstatări.

În cadrul SecţiuniiDreptpenal,Previzibilitatea legislaţiei şi jurisprudenţei înmateriepenală, au fost susţinuteurmătoarele lucrări:DanielNiţu (Universitatea„Babeş-Bolyai”Cluj-Napoca) Aspecte controversate privind reabilitarea; Viorel Paşca (Universitatea deVest din Timişoara)Despre independenţa procurorilor în procedurile penale din Europa;Lucian Criste (Universitatea „Babeş-Bolyai” Cluj-Napoca) Previzibilitatea soluţiilor înproceduraacorduluiderecunoaştereavinovăţiei;DorinaGurev(UniversitateadeStatdinMoldova)Estesaunuprevizibilănormaprivindrăpireauneipersoane(art.164CodulpenalalRepubliciiMoldova)?;LudmilaDumneanu(UniversitateadeStatdinMoldova)Evoluţiareglementărilorpenaleprivindcirculaţiailegalăadrogurilor,etnobotanicelorsauanalogiiacestora;VladimirGrosu (UniversitateadeStatdinMoldova)Noţiunilede„cauciuc”dinlegea penală: cum garantăm claritatea şi previzibilitatea?; Silvia Signorato (Universitŕ


degli Studi di Padova) Justiţia penală predictivă; Zoran Pavlović (Universitatea din NoviSad)ModificărilelaCodulpenal,continuitatejuridicăşiprincipiullegalităţii–cazulSerbiei;Milica Kolaković-Bojović, Elena Tilovska Kechegi (Institute of Criminological andSociologicalResearchandFacultyofLaw-PEMUniversitySarajevo/UniversitySt.KlimentOhridski–BitolaRejhanKurtovićInternationalUniversity-NoviPazar)Discreţiaprocurorilorşipredictibilitatea legală;SnezhanaMojsoska (FacultyofSecuritySkopje)Politici econo-miceşimonetarealeUniuniiEuropene:paşideurmatcătreintegrareaMacedoniei;NikolaDujovski (FacultyofSecuritySkopje)StandardeleUniuniiEuropene îndomeniul libertăţii,securităţiişi justiţiei–NoiprovocăripentruBalcaniideVest;LauraStănilă (Universitateade Vest din Timişoara) Principiul legalităţii: de la lex scripta la lex certa; ManuelaGornoviceanu (Ţuca Zbârcea & Asociaţii) Previzibilitatea legislaţiei şi jurisprudenţei înmaterie penală; Victor Moraru (Universitatea de Stat din Moldova) Probleme privindprevizibilitatea unor infracţiuni contra justiţiei; Mădălina Dănişor (Universitatea dinCraiova)Operspectivămetodologicăasupradefiniriidreptuluipenal;GheorgheUlianovschi(UniversitateadeStatdinMoldova)Reflecţiiasupraprevizibilităţiiinfracţiuniidespălareabanilor incriminatăînart.243CodPenalalRepubliciiMoldova;LiviaCălin (Universitateadin Craiova) Consideraţii asupra obiecţiilor de neconstituţionalitate a Legii pentrumodificareaşicompletareaLegiinr.135/2010privindCoduldeprocedurăpenal;NicolaeGrofu (AcademiadePoliţie „Al. I. Cuza”Bucureşti)Unele consideraţii privind implicaţiileDecizieiCurţiiConstituţionalenr.363din7mai2015referitoarelaexcepţiadeneconstitu-ţionalitate a dispoziţiilor art. 6 din Legeanr. 241/2005pentru prevenirea şi combatereaevaziuniifiscaleasuprapracticiiorganelorjudiciare;Ioan-LaurenţiuVedinaş(InstitutuldeŞtiinţe Administrative Paul Negulescu) Activitatea desfăşurată de organele de poliţie –întrebună-credinţă,profesionalismşiexcesdezel;MihaelaTomiţă(UniversitateadeVestdin Timişoara) Resocializare-reintegrare-reabilitare. Între previzibilitate şi eficienţă însistemuljustiţieipenale;AdrianFanu-Moca(UniversitateadeVestdinTimişoara)Elementulmaterial al infracţiunii de trafic de influenţă; CristianMiheş (Universitatea din Oradea)Câteva consideraţii asupra necesităţii adaptării unor instituţii tradiţionale ale dreptuluipenalîncondiţiilesocietăţiidominatedetehnologiainformaţiei;DarianRakitovan,MarinaBrašovan Delić (Notary public /Senior Judicial Assistant – Higher Court of Pancevo)Comportamentul incoerent al curţilor din districtul Banatului de Sud în cazuri penale demalpraxis reglementat de art. 251 din Codul penal al Republicii Serbia; Flaviu Ciopec(UniversitateadeVestdinTimişoara)Previzibilitatealegislaţieişijurisprudenţeiînmateriepenală.Analiză statistică;VoicuPuşcaşu (UniversitateadeVestdinTimişoara) Inconsec-venţede viziune legislativă şi jurisprudenţială înmateria executării pedepselor privative;FlorentinaMuţiu(UniversitateadeVestdinTimişoara)Previzibilitatealegiipenale.Repereactuale;IoanaPaşca(UniversitateadeVestdinTimişoara)Răspundereapersoaneijuridiceîndreptulpenalinternaţional;CarmenDomocoş(UniversitateadinOradea)Necesitateaşiprevizibilitateaincriminăriiomisiunii înnoulCodpenal;CristinaNicorici(UniversitateadeVestdinTimişoara)Comisiuneaprinomisiuneşiprincipiullegalităţiiincriminării.

În cadrul Secţiunii Drept european şi internaţional Jurisdicţiile internaţionale şispranaţionale,aufostsusţinuteurmătoarelelucrări:ValentinConstantin(Universitateade


Vest din Timişoara) Fragilitatea mecanismelor de echilibrare a puterilor;Marius Bălan(Universitatea„Al.I.Cuza”dinIaşi)Relevanţamecanismelorjurisdicţionaleinternaţionaleşi europene pentru protecţia minorităţilor naţionale; Laura-Maria Crăciunean (Univer-sitatea „Lucian Blaga” Sibiu)Repere în jurisprudenţa Comitetului ONU pentru DrepturileEconomice, Sociale şi Culturale; CarmenMoldovan (Universitatea „Al. I. Cuza” din Iaşi)Consideraţii referitoare la imunitateade jurisdicţie a statelor;Elena Lazăr (UniversitateadinBucureşti)Jurisdicţiaasupraactelordeterorismîndreptul internaţional-provocărişicontroverse;VincenzoCarbone (Universitadegli Studi Internazionaledi Roma)ProtecţiacontribuabililorîntreCurteaEuropeanăşijustiţiainternă;

SašaKnežević,IvanIlić(UniversitateadinNiš)ImpuneArt.2alConvenţieiEuropeneaDrepturilorOmuluiointerdicţieabsolutăapedepseicapitale?ImpactulpracticiirecenteaCurţii EuropeneaDrepturilorOmului;LucianBojin (UniversitateadeVestdinTimişoara)Dreptulinternaţionalpoliticşinon-politiclaHansMorgenthau;TeodorPapuc(Universita-teadeVestdinTimişoara)ExistăoierarhieadrepturilorînsistemulConvenţieiEuropeneaDrepturilorOmului?;DiegoDiGiuseppe(CentrodeInvestigaçăoRatioLegisUniversidadeAutónomadeLisboa)LuptaîmpotrivafraudeiînmateriedeTVAînPortugalia.

ÎncadrulSecţiuniiDreptcomparatşiinterdisciplinaritate,Valori, ideişimentalităţiîndrept, de la 1918 la 2018, au fost susţinute următoarele lucrări: Dan Claudiu Dănişor(UniversitateadinCraiova)Inflaţianormativă–oschimbaredeparadigmă;DianaIonescu(Universitatea „Babeş-Bolyai”Cluj-Napoca)Evoluţia culturii procesualpenale înRomâniaultimilor 100 de ani. Spre următorii 100; Cristina Nicorici (Universitatea de Vest dinTimişoara) Răspunderea penală pentru insultă şi calomnie în România: 1918 vs 2018;AlexandraMercescu (UniversitateadeVest din Timişoara)Ocontra-istorie adrepturiloromului sau „APhilosopher Passing Through Paris…”;Dan-Adrian Cărămidariu (Universi-tateadeVestdinTimişoara)Dreptul şi economiadepiaţă:un secolde căutări,derive şineîmpliniri;RalucaBercea(UniversitateadeVestdinTimişoara)Desprefrumuseţeauitatăa dreptului;Monica Popa (Universitatea din Bucureşti) Identitatea naţională şi dreptulromânescastăzi– interferenţeaccidentale saupriorităţiasumate?;FlorentinŢuca (ŢucaZbârcea&Asociaţii)Dreptul,înspreOrwell;AdinaBuciuman(Universitatea„Babeş-Bolyai”Cluj-Napoca) Teoria dreptului. Între ştiinţă şi dogmatică;Manuel Guţan (Universitatea„LucianBlaga”Sibiu)Constituţionalismul tendenţial–oconstantăaevoluţiei constituţio-nale româneştiante şipostcomuniste;OvidiuPodaru (Universitatea„Babeş-Bolyai”Cluj-Napoca)Jurisprudenţaunitară:dezideratsupremsau...mitralierăde„ciuruit”justiţiabili?;CristianClipa(UniversitateadeVestdinTimişoara)100deanidecăutări:raportareaadmi-nistrativiştilorromânilamarileliteraturijuridiceeuropene;LauraGheorghiu(KarlFranzensUniversitätGraz)EugenEhrlichsaupluralismuljuridicîntr-oerăanaţionalismelor;LaviniaTec (Universitatea de Vest din Timişoara) Familia în 1918 vs. familia în 2018;AndreeaVerteş-Olteanu(UniversitateadeVestdinTimişoara)100deanidecreştereşidescreşterea valorii intimităţii;Nicoleta Rodica Dominte, Simona Catrinel Avarvarei (Universitatea„Al. I.Cuza”din Iaşi/Universitatea I. I.de laBradIaşi)Reverberaţiile juridicealemoder-nizării dreptului de autor în viziunea lui Ezra Pound; Septimiu Ioan Puţ (Universitatea„Babeş-Bolyai”Cluj-Napoca)Mentalităţileşisportul– izvoarerealealedreptuluiobiectiv;


Diana-Domnica Dănişor (Universitatea din Craiova) Metafora vulnerabilităţii în drept;VeronicaRebreanu(Universitatea„Babeş-Bolyai”Cluj-Napoca)Ce-arfidacă?.

ÎncadrulSecţiuniiDreptinternaţionalprivat,Dreptulinternaţionalprivatînsecolul21:evoluţiispreşidinspreEuropa,aufostsusţinuteurmătoarelelucrări:StephanRammeloo(University of Maastricht) Înspre o curte comercială europeană; Nino Sievi (CMS vonErlach Poncet AG Zurich) Apariţia curţilor comerciale internaţionale în Europa şi Asia;SergheiRusu (UniversitateadeStatdinMoldova)Regimul juridicalvalorilormobiliareîndreptulinternaţionalprivat:aspectededreptcomparat;IvetaRohova(MasarykUniversity)Legea aplicabilă concurenţei neloiale în cazuri transnaţionale: o bătălie cu privire lapredictibilitatesausiguranţa juridică (perspectivaEUPIL);SilviaMarino (UniversitadegliStudidell'Insubria)Obligaţiiledeîntreţinere:UniuneaEuropeană,ConvenţiadelaLuganoşiConvenţiadelaHaga;AlinaOprea(Universitatea„Babeş-Bolyai”Cluj-Napoca)AccesullajustiţieîndivorţurileinternaţionaleşiviitoareareformăaRegulamentuluiBruxelles2bis;Octav EusebiuDănilă (UniversitateadeVest din Timişoara)Elemente de extraneitate înprocedura succesorală notarială; Violeta Cojocaru (Universitatea de Stat din Moldova)Procedurade exequatur înmateria succesiunilor;FlaviusBoar (College juridique franco-roumain) Recunoaşterea internaţională a situaţiilor sau amurgul suveranităţii conflic-tuale?;AdrianCreţu(AcademiadeŞtiinţeaRepubliciiMoldova)Buna-credinţăîndreptulcomerţului internaţional; Bence Krusoczki (University of Szeged) Implementarea concu-renţeineloialedecătreCurteadeArbitrajdepe lângăCameradeComerţaBudapestei;SergiuPopovici (UniversitateadeVest din Timişoara)Creareade competenţe în dreptulcomercial:roluleducaţieijuridicededreptinternaţionalprivat.

5.FacultateadeDreptdincadrulUniversităţiideVestdinTimişoara,aorganizatînciclul

„Prelegerile Facultăţii de Drept”, prelegerile LAW, LAWYERING AND LEGAL EDUCATION –CHALLENGESOFANETHICALPROFESSIONINDIFFERENTCULTURES,susţinuteîndatade27noiembrie2018şi29noiembrie2018,dedr.DR.ZsofiaPATYI,UniversityofSzeged,Ungaria.


III. ŞCOALA DOCTORALĂ


ªcoala doctoralã a Facultãþ i i de Drept din cadrul Universitãþ i i de Vest din Timiºoara

Susţineritezededoctorat:1.Îndatade13iulie2018,laŞcoaladoctoralăaFacultăţiideDreptdincadrulUniver-

sităţiideVestdinTimişoara,afostsusţinutătezadedoctorat„Recunoaştereavinovăţieişiimplicaţiile sale în dreptul penal şi procesual penal”, elaborată de doctorandul Balaş P.Lucian,subcoordonareaştiinţificăadl.prof.univ.dr.ViorelPaşca.

2. Îndatade22noiembrie2018, laŞcoaladoctoralăaFacultăţiideDreptdincadrul

Universităţii de Vest din Timişoara, a fost susţinută teza de doctorat „Evitarea dubleiimpuneri internaţionaleaprofiturilor întreprinderilor”,elaboratădedoctorandulDumiterG.Florin,subcoordonareaştiinţificăadl.prof.univ.dr.RaduBufan.

3.Îndatade14decembrie2018,laŞcoaladoctoralăaFacultăţiideDreptdincadrul

Universităţii de Vest din Timişoara, a fost susţinută teza de doctorat „Problema decompatibilitate dintre procedura insolvenţei şi Codul de procedură civilă”, elaborată dedoctorandaDeliM.Andreea,subcoordonareaştiinţificăadl.prof.univ.dr.RaduBufan.


Universităţii deVestdinTimişoara, a fost susţinută tezadedoctorat „Criterii şi teorii cuprivire laexistenţasuccesiuniide legipenale în timp”,elaboratădedoctorandulNefliu I.Ionuţ,subcoordonareaştiinţificăadl.prof.univ.dr.ViorelPaşca.


UniversităţiideVestdinTimişoara,a fost susţinută tezadedoctorat„Acţiuneapenală–între oficialitate şi oportunitate”, elaborată de doctorandul Graur I.Matei, sub coordo-nareaştiinţificăadl.prof.univ.dr.ViorelPaşca.

256 | III. Manifestări ştiinţifice

IV. APARIŢII EDITORIALE

258 | IV. Apariţii editoriale

Înadouaparteaanului2018,aufostpublicatemaimultelucrărielaboratedecadredidacticealeFacultăţiideDreptdincadrulUniversităţiideVestdinTimişoara.

Apariţiieditorialeînstrăinătate

Alexandra Mercescu, Pour une comparaison des droits indisciplinée, HelbingLichtenhahnVerlag(Basel,Elveţia),2018.

Demers intelectual ce vizează gândirea alterităţii juridice, comparaţia drepturilorprezintă,deasemenea,ambiţiipractice.Cutoatecăîncurriculamultorfacultăţidedreptdin spaţiul continental, dreptul comparat rămâne o disciplină marginală, entuziasmulpentruacestdomeniunuaîncetatsăcreascăpeparcursulultimelordouădecenii.Astăzi,comparaţiaestevehiculatădinceîncemaimult,atâtdeinstanţeleinternaţionalecâtşidecele naţionale, de judecători care invocă aparenta similitudine între diferitele sistemejuridicepentrua-şiinvestideciziilecuoautoritatepersuasivăsuplimentară,darşidecătreeconomişticarepretindcădreptulpoatepunecapătsărăcieinaţiunilor,fărăa-imenţionapeunivesitariicaredorescsăgăsească,pebazauneianalizecomparative,unfondcomunal sistemelor juridice europene în scopul elaborării unui Cod civil european. În luminaacestormize teoretice cât şi practice, chestiuneaepistemologiei comparaţiei drepturilordobândeşteo importanţă cu atâtmai semnificativă. Inspirându-sedin numeroase studiireferitoare laepistemologiaşimetodologia interdisciplinarităţii,aceastăcarteexploreazăavantajele dar şi limitele unei comparaţii juridice interdisciplinare, sensibilă la înrădăci-nareaculturalăadreptului,pentruaajungelareflecţiiinterdisciplinarecaresedespartdeparadigma intelectuală dominantă în domeniul comparaţiei drepturilor fiind astfelsusceptibilăsăconducălaomaibunăînţelegereamizelorcercetăriicomparativeînepocaglobalizării.

ApariţiieditorialeînRomânia

1.Valori,ideişimentalităţiîndrept,dela1918la2018,Coordonatorivolum:RalucaBerceaşiAlexandraMercescu.

Volumul cuprinde următoarele lucrări: Raluca Bercea, Despre frumuseţea dreptului(Valori, idei şi mentalităţi în drept, de la 1918 la 2018); Dan Cărămidariu, Dreptul şieconomiadepiaţă:unsecoldecăutări,deriveşineîmpliniri;LucianBercea,Întredouălumi:o perspectivă non-ficţională asupra contractului; Andreea Verteş-Olteanu, Creşterea şidescreşterea valorii intimităţii; Lavinia Tec, Familia în 1918 versus familia în 2018;DianaIonescu, Cultura procesual penală în România ultimilor 100 de ani. Spre următorii 100;CristinaNicorici, Insulta şi calomnia de la 1918 la 2018;AlexandraMercescu,Dezuniver-salizând lumea, culturalizând dreptul; Adina Buciuman, Teoria dreptului, între ştiinţă şidogmatică; Diana Botău, Prin Oglindă, în partea nevăzută a dreptului; Florentin Ţuca,Femeie însărcinată sau persoană însărcinată?... Despre criza limbajului politic şi juridiccontemporan;DanClaudiuDănişor,Inflaţianormativă–oschimbaredeparadigmă;OvidiuPodaru, Jurisprudenţa unitară – deziderat suprem sau…mitralieră de ciuruit justiţiabili?;


Manuel Guţan, Constituţionalismul tendenţial – o constantă a evoluţiei constituţionaleromâneştiante-şipostcomuniste;DianaDănişor,Metaforavulnerabilităţiiîndrept.

Editoarele:ÎncelebrulsăuDicţionaralideilorprimitede-agata,Flaubertscriedespredrept[ledroit]–caşidespre„clarobscur”,„infinitezimal”sau„contralto”–onnesaitpascequec’est.Or,dacă,înabsenţaunorsubstantivepecarele-ardetermina,adjectiveledinaceastăenumerarearputeaadmitevăluldeimpreciziecareleacoperăsensul,cugreune-am aştepta ca un domeniu cu coerenţa remarcabilă a dreptului să fie obiect al uneiignoranţecvasigenerale.

Şi,totuşi,ermetismuldreptului,acăruipuritatearreprezentaperseo„calitate”,esteîntreţinutdeunadintreconvenţiilecelemaiputernicealedoctrinei,alcăreiochi, lucindomniprezent,precumcelalpoetului,cu„uităturăindiscretăîntrepaginedeop”,veghează(şi)lamenţinereaintangibilităţiidomeniului:

„CumpriveştebiologulgoangelelamicroscopHeisenberggrăiacumintecănu-ichipa cerceta Fenomene subatomici fără a le-nfluenţa. La fel eu, de vreu o lume vie să oticluiesc.Nicevoieamvreodatănicis-atingnicisăprivesc”.

Împotrivaacestuiermetismmiliteazăcolecţiadefaţă.Alegândsăscrie„De-adreptul”,autoriitextelorpublicatesubacesttitlugeneralîşiasumărăspicatgestulridicăriivălurilorcare leacoperădisciplina,aldenunţăriiconvenţiilor,neavând, totuşi,pretenţiacărelevăDreptul,ciscriinddespreacesta,opoziţierelativistă,darnumaipuţinangajantă(înfond,„Niciunstorynuseleagădenucreziînadevăru-i”).

2.LucianBojin,Manualderelaţiişiorganizaţiiinternaţionalepentrustudenţiiladrept,

EdituraUniversităţiideVestdinTimişoara.,2018Esteunmanualintroductivînmateriarelaţiilorşiorganizaţiilorinternaţionale,tratatăca

materiedeştiinţepolitice,darfoarteutilăpentrustudenţiiladreptpentruaînţelegenaturaşicaracterulspecificaldreptuluiinternaţionalpublicşialdreptuluiUniuniiEuropene.

3.Tiberiu-ConstantinMedeanu(coautor),Asistenţaintegratăavictimelortraficuluide

persoane,EdituraSitech,Craiova,2018.Volumulrespectivconstituiesuportdecurspentruunadinmateriiledelaprogramul

postuniversitar de specializare „Protecţia şi asistenţa integrată a victimelor traficului depersoane”,desfăşuratdeFacultateadesociologieşipsihologieaUniversităţiideVestdinTimişoara.

Traficuldepersoaneconstituieprincipalacomponentăacrimeiorganizate,atingândînultimiiani cotealarmante,astfel căexistănumeroaseargumentepentrua fi inclus încategoriacriminalităţiitransfrontaliereorganizate.Înacestsenspledeazăpericulozitateaşiamplificareaacestuifenomen,trecereadelamodalităţileregionalelaceleglobale,diversi-ficareamoduluideacţiuneprininterferenţăcumigraţia,reglementărilecucaracterinter-naţionaldinacestdomeniu,înfiinţareaunororganismejudiciareinterstataleşicooperarealanivelinternaţional.

Periculozitatea deosebită a traficului de persoane este justificată de faptul că prinintermediul unor tehnici clandestine în permanentă îmbunătăţire, traficanţii transformă


statutulcivilalunorpersoanetraficateînsimpleobiectesaubunuri,folosite,exploatateşivândutedupăbunulplac.

Secţiunea intitulată „Traficuldepersoane, ca formăa criminalităţii transfrontaliere”include capitolele intitulate: Amploarea şi diversitatea traficului de persoane; Formeleprincipale ale traficului transfrontalier de persoane; Evoluţia traficului transfrontalier depersoane; Cauze ale traficului transfrontalier de persoane; Principalele reglementăriinternaţionalecarerelevăcaracterultransfrontalieraltraficuluidepersoane;Principaleleorganismeşiinstituţiiimplicateîncombatereatraficuluitransfrontalierdepersoane.

4. Adina R. Motica (coautor) Admiterea în notariat-Teste grilă şi sinteze teoretice,

Ediţiaa4-arevizuităşiadăugită,EdituraHamangiu,Bucureşti,2018.Specialpentrustudenţiişicandidaţiicarese îndreaptăsprepregătireaexamenelorde

admitereînunadintreprofesiilejuridice,autoareleauîncercatsăuşurezecaleasprepromo-vareaacestorexameneprinpublicareaediţieiapatra,revizuităşiadăugită,alucrăriiAdmi-tereainnotariat.Testegrilaşisintezeteoretice.Pelângăactualizărilenecesare,impusedeultimelemodificărilegislative,unaltelementdenoutateîlconstituiecelepeste100degrilenoidinmateriadreptuluicivilşiadreptuluiprocesualcivil.

Astfel,prezentaediţiecuprinde:– sintezeteoreticededreptnotarialpentrupregătireatemeinicăaconcursuluiîncon-

cordanţăcuultimelemodificări legislativedindomeniuldreptuluinotarial, fiindrevizuitepotrivit Legii notarilor publici şi a activităţii notariale nr. 36/1995, republicată înmartie2018;

– testegrilăînmateriadreptuluinotarial,adreptuluicivilşiadreptuluiprocesualcivil,cuunasaudouăvariantecorectederăspuns,cuexplicaţiileaferenteatâtdinliteraturadespecialitate,câtşidinactelenormativeînvigoare;

– modele recapitulative realizate după tiparul subiectelor de examen, fiecare cuprin-zândcâte100deîntrebăritipgrilădintoatemateriileregăsiteîntematicapentrususţinereaexamenuluideadmitereînnotariat;

– tematica şi bibliografia examenului sau concursului privinddobândirea calităţii denotarstagiar.

Prinmodalitatea de structurare a prezentuluimaterial, candidatul sau studentul vaputeaparcurgeşiasimilacumaimareuşurinţăşieficienţăinformaţiilenecesare,avândînpermanenţăşiposibilitateaverificăriiacestora.

5.AdinaR.Motica,Dreptulcivilalfamiliei.Raporturilenepatrimoniale.Cursteoreticşi

practic,EdiţiaaII-a,revăzutăşiadăugită,EdituraUniversulJuridic,Bucureşti,2018.Scopul lucrării este aceladea facilita înţelegerea şi însuşirea instituţiilor dedreptul

civilalfamiliei,pentruceicareseiniţiazăînacestfascinantdomeniualdreptului.Înreali-zareaacestuiscops-aîncercataducereanormelordedreptşianoţiunilorjuridiceînviaţade zi cu zi, acolo unde întâlnim toate raporturile pe care viaţa de familie le generează,făcându-setrecereadelaculturadespecialitatelaînsăşipunerealorînpractică,rezultatulfiind,uninstrumentdelucrueficient,careabordeazăînparalelchestiunileteoreticeşipe


celepractice,într-omanierăcâtmaiapropiatădeceeaceaşteaptăastăzistudenţiidelaoastfeldelucrare.

Lucrareanuareînsăuncaracterpurteoretic–aşacumrezultăchiardintitlulsău–,cişiunnuanţatcaracterpractic,prezentând,pedeoparte,unele„speţe”createpentruaface legăturacunoţiunile teoreticeexplicate, solicitândstudenţilorsoluţii concrete lapro-blemededreptpecareacestealeridică,iarpedealtăparte,prinincludereaunorsoluţiiapreciateafimaisemnificativedinpracticajudiciară,mainouăsaumaiveche,publicatesau nepublicate până acum, spre a fi analizate şi discutate cu studenţii în dezbaterileseminariale.

Pentruverificarea informaţiilorasimilate, în cuprinsul lucrării au fost incluse350degrile,precumşioseriedeîntrebărideverificareacunoşinţelor,destinatefixăriinoţiunilordedreptprezentate.

6.Adina R. Motica, Lavinia Tec (coautori)Autoritatea părintească. Între măreţie şi

decădere,EdituraSolomon,Bucureşti,2018,Volumulabordeazăchestiunilespinoaseînmateriaexercităriiautorităţiipărinteşti,pe

fondulunorcrize şi conflictepersonaleacute întrepărinţi, carepun îndiscuţie interesulsuperioral copilului.Deşinucleul central rămânecel alexercitării în comunaautorităţiipărinteşti, practicaa reliefat că celemai active şiputernice focarede conflict apar şi sedezvoltăpesegmentulexercităriidreptuluideaavea legăturipersonalecuminorulşialcontribuţiei lacreştereaşieducareacopilului,deundeseextind în toatăariaproceselorcivile(exercitareaunilateralăaautorităţiipărinteşti,schimbarealocuinţeicopilului,obligarealapenalităţideîntârziereşiexecutărisilite,ordindeprotecţie,răpirecivilăinternaţionalădeminori, decăderedinexerciţiul drepturilorpărinteşti), precumşi aplângerilorpenalesoldate,dinnefericire,cucondamnareapenalăaunuiadintrepărinţi.

Autorii articolelor sunt cadredidactice şi practicieni, jurişti şi psihologi consacraţi îndomeniul familiei şi al protecţiei drepturilor copilului. Mesajul final pe care lucrarea îltransmiteesteceldeconştientizareafaptuluicămăreţiadeafipărinteesteundatalnaturiişiallegiicareimplicăresponsabilitate,darcalitatearelaţiilorpersonalerealedefamilienuesteundat,ciseconstruieştesausedegradeazăînfuncţiedefaptelefiecăruia.

7.FlorinMoţiu,DanielaMoţiu,LauraStănilă(coautori),Admitereaînmagistraturăşi

avocatură.Culegeredesubiectecuexplicaţiialevariantelorderăspuns,EdituraUniversulJuridic,Bucureşti,2018.

Subiecteleselectate,respectândstructuraexamenelorpecaresebazeazăastăziconcur-suriledeadmitereînprofesiilejuridice,lacareseadaugăşiexplicaţiiletuturorvariantelorderăspuns,vorpermitesimulareaexamenelor/concursurilordeadmitereînprofesiilejuridice,precumşigestionareaemoţiilorspecificeacestora.

Subiecteleconţinexplicaţiialetuturorvariantelorderăspuns,avându-seînvedere:– soluţionărilecontestaţiilorlabaremuldenotareşievaluare;– modificărilelegislativeşidispoziţiilelegaleînvigoare;– deciziialeCurţiiConstituţionale,recursuriîninteresullegii,doctrinăetc.


Explicaţiilesuntpoziţionatelafinalulfiecăruichestionaranual,permiţându-seastfeloverificarerealăacunoştinţelor,precumşiosimulareapunctajului.

8.ConstantinD.Popa,SergiuCăileanu,Procedurialternativedesoluţionareadisputelor,

EdituraUniversităţiideVest,Timişoara,2018.Prezentulmaterial reprezintă răspunsul autorilor faţă de lipsa unuimaterial textual

explicitdedicatmetodeloralternativedesoluţionarealitigiilor înlucrăriledespecialitatededicateproceduriicivile.Unastfelderăspunseranecesar,deoareceproceduracivilăsegăseşteînultimiianiîntr-unampluprocesdereformare,procesdeterminatdeadoptareaunuinouCoddeprocedurăcivilă.Deasemenea,nutrebuieneglijatenicischimbărilemaipuţinmediatizate,dar lafeldeimportante,precumadoptareaunornoiRegulideproce-dură arbitrală deCătreCurţile deArbitraj depe lângăCameradeComerţ şi Industrie aRomânieiîncepândcu1Ianuarie2018.

Departedeaconstituiuninstrumentdelucruexhaustiv,prezentalucrareîşipropuneoabordaresinteticăaprincipalelortextedelegecareconsacrăşireglementeazăalternativelepecarejustiţiabiliileaufaţădeclasiculprocesjudiciar,însoţitedecomentariişideexplicaţiiacoloundeacesteaeraunecesare. Înacestcontext,autoriiaudoritcreareaunuipunctdeplecare,obazăcarepoateconstituiunpunctdeplecareacercetăriiîndomeniu.

Abordând subiectul într-o manieră sintetică, lucrarea se adresează în principalstudenţilor Facultăţilor de Drept din România iarmetoda de redactare urmăreşte să lefaciliteze procesul de asimilare şi de înţelegere a instituţiilor fundamentale care stau labazaprocedurilorspecialedesoluţionarealitigiilor.

Înconsecinţă,aceastălucrareconstituieuninstrumentdelucrurapidşieficientprincareviitoriijuriştiîşipotformaoimaginedeansambluasuprametodelorpecarelegealeoferăcaalternativeproceduriidesfăşurateînsaladejudecată.

9.ConstantinD.Popa,SergiuCăileanu,Procedurispecialeîndreptulafacerilor,Editura

UniversităţiideVest,Timişoara,2018.Prezentalucrareîşipropuneprezentarea,înmodschematic,aprincipalelorproceduri

judiciare prevăzute de lege în domeniul dreptului afacerilor. Astfel, în cuprinsul lucrării,cititorii vorputea regăsiatât clasiceleproceduri rapide,precumordonanţapreşedinţialăsauordonanţadeplată,darşiconsideraţiirealizatepemargineaarbitrajuluisauaconten-ciosuluiadministrativ.

Departedeafiuninstrumentdelucruexhaustiv,lucrareaîşipropuneoanalizăaprin-cipalelortextedelegecareconsacrăacesteprocedurispeciale,astfelcumsunteleprevăzuteînnoulCoddeprocedurăcivilăşiînlegislaţiaspecială,însoţitedecomentariişiexplicaţiialeautoriloracoloundeacesteaaufostnecesare.Maimult,acesteexplicaţiisuntsusţinuteşideprezentareajurisprudenţeirelevanteînmaterie,organizatălarânduleipematerii.

Lucrarea se adresează în principal studenţilor şimasteranzilor Facultăţilor deDreptdinRomâniaiarmetodaderedactareschematizatăşiordonatăpemateriiurmăreştesălefacilitezeprocesuldeasimilareşideînţelegereamecanismelordefuncţionarecarestaulabazaprocedurilorspecialedesoluţionarealitigiilorîntreprofesionişti.


Înconsecinţă,această lucrareconstituieun instrumentde lucruutilprincareviitoriijuriştiîşipotformaoimaginedeansambluasupraprocedurilorspecialeprevăzutedelegeînmateriadreptuluiafacerilor.

10.ClaudiaRoşu,Dreptprocesualcivil.Parteaspecială,Ediţia8,EdituraC.,H.Beck,

Bucureşti,2018.RepublicareaLegiinr.134/2010privindCoduldeprocedurăcivilă,intervenţiainstanţei

decontenciosconstituţional şi a instanţei supreme,adoptareaStatutuluiprofesieideme-diator,auconduslamodificărideesenţăalemaimultorpărţidincursuldeDreptprocesualcivil.Parteaspecială.

MenţionămînacestsensdeciziileÎnalteiCurţideCasaţieşiJustiţie,Completulpentrudezlegarea unor chestiuni de drept (Decizia nr. 55/2017; Decizia nr. 66/2017; Decizianr.73//2017)şiCompletulcompetentsăjudecerecursulîninteresullegii(Decizianr.3/2017;Decizianr.17/2017),deciziileCurţiiConstituţionale(Decizianr.369/2017;Decizianr.321/2017), precum şi ultimele modificări aduse prin Legea nr. 17/2017 privind aprobareaO.U.G.nr.1/2016pentrumodificareaLegiinr.134/2010privindCoduldeprocedurăcivilă,precumşiaunoractenormativeconexe.

AcestemodificăriaudeterminatînEdiţia8,reanalizareainstituţiilorcorespunzătoarePărţiispecialeaDreptuluiprocesualcivil,potrivitnoilororientări.Parteaspecialăurmăreştesăexpliceopticalegiuitoruluiprivitoareladesfăşurareaprocesuluicivil,încăiledeatac,încadrulprocedurilorspeciale,amodului încaresedesfăşoarăunlitigiu înfaţa instanţelorarbitraleşiînexecutareasilită,ultimaetapăaprocesuluicivil.

Prezentulmanualestedestinatînprimulrândstudenţilorfacultăţilordedrept,darşialtor jurişti careurmăresc să-şi clarifice reglementările corespunzătoarePărţii specialeaDreptuluiprocesualcivil.

11.AlinSperiusi-Vlad(coautor),Admitereaînmagistraturăşiavocatură.Ghidulcandi-

datului.Ediţiaa II-a,revăzutăşiadăugită-Dreptcivil.Dreptprocesualcivil.Dreptpenal.Dreptprocesualpenal.OEPA,EdituraUniversulJuridic,Bucureşti,2018.

Grileleselectate,asociatecustructuraexamenelorpecaresebazeazăastăziconcursu-riledeadmitereînprofesiilejuridice,reprezintăprovocăripozitive,stimulândşigestionândatâtcunoştinţele,câtşiemoţiilespecificeexamenelordeadmitereînprofesiilejuridice.

12.LauraStănilă,Dreptpenal.Parteaspecială.Caietdeseminar-Ediţiaa2-a. Infrac-

ţiunicontrapersoanei.Infracţiunicontrapatrimoniului,EdituraUniversulJuridic,Bucureşti,2018.

Aceastălucrareesteuninstrumentextremdeutilşieficientpentruparcurgereadisci-plinei Drept penal – Partea specială, disciplină ce se regăseşte în tematica tuturorexamenelorimportantealecariereijuridice.

Fiecarecapitolconţineschemealeinfracţiunilorcuprezentarea,acoloundeestecazul,a opiniilor divergente ale celor mai cunoscuţi autori de drept penal cu privire la uneleelementealeconţinutuluiconstitutivalinfracţiunilorsaucuprivirelaunelecalificărijuridice;


– fiecare capitol conţineprevederi legale,un setdegrile a cărordificultate creştegradual,exerciţiidesedimentareacunoştinţelorteoretice,speţeşiproblemeteoretice;

– lucrareacuprinde,într-uncapitolseparat,peste30despeţecomplexecuprivirelacaresuntoferiteselectivşirezolvările;

– publicul areacces la informaţiaesenţialănecesarăunei verificări eficiente într-olucrareatentstructurată.

13.LauraStănilă,Dreptpenal.Parteagenerală.Caietdeseminar,EdiţiaaIII-a,revizuită

şiadăugită,EdituraUniversulJuridic,Bucureşti,2018.Această lucrare este un instrument extrem de util şi eficient pentru parcurgerea

disciplineiDrept penal – Partea generală, disciplina ce se regăseşte în tematica tuturorexamenelorimportantealecariereijuridice.

Lucrareaprezintăoseriedeavantajeevidente:– fiecarecapitolconţineprevederilegale,referirilapracticaCurţiiConstituţionaleşi

aÎnalteiCurţideCasaţieşiJustiţie,unsetdegrileacărordificultatecreştegradual,speţeşiproblemeteoretice,soluţiidejurisprudenţă,schemerecapitulative,răspunsurilagrile;

– publicul areacces la informaţiaesenţialănecesarăunei verificări eficiente într-olucrareatentstructurată.


Criterii de tehnoredactare Materialeledestinatepublicăriisetransmitdecătreautorinumaipesuportelectronic

laadresa:[email protected]ăseconformezeexigenţelorreferitoarelastruc-

turaarticolelor,studiilor,comentariilor.Texteletrimisetrebuiesăfieredactate înconformitatecucerinţelestandardalere-

vistei„Dreptul”editatădeUniuneajuriştilordinRomânia.Textul trebuie însoţit de un rezumat şi de 3-5 termeni-cheie în limbile română şi

engleză.Privitor lamaterialelecaresepublică, redacţia îşi rezervădreptuldea facesugestii,

propuneri,modificăriautorilor,iardacăaceştianuseconformează,sădecidănepublicarearticolelor.

Colaboratorii sunt obligaţi să respecte legislaţia privind drepturile de autor evitândtotaloriceformădeplagiat.Încazulpreluăriiunorideidinaltelucrări,colaboratoriisuntobligaţisălecitezeşi,cândestecazul,sătreacăîntreghilimeleunelepasajedinlucrărilecitate.

Redacţiarevisteinu-şiasumăniciorăspunderepentrunerespectareadecătrecolabo-ratori în cazdeplagiat şi îngeneralaoricăreinerespectăridecătreaceştiaa reglemen-tărilordinlegislaţiaprivinddrepturiledeautor.

Încazdeplagiat,parţialsauintegral,întreagarăspundere,atâtjuridică(penală,con-travenţională, civilă), cât şi deontologică revine în exclusivitate autorului care a săvârşitplagiatul, redacţia revistei neasumându-şi vreo răspundere pentru încălcarea legislaţieiprivinddreptuldeautorşidrepturileconexedecătrepersoanelecareînainteazărevisteimaterialeînvedereapublicării.

Prof.univ.dr.habil.ClaudiaRoşuRedactor-şef

266 | Cuprins

CUPRINS

I. STUDII. ARTICOLE. COMENTARII SECŢIUNEA DE DREPT PUBLIC

Repere din jurisprudenţa Comitetului ONU pentru Drepturile Economice, Sociale şi Culturale Conf. univ. dr. Laura-Maria CRĂCIUNEAN-TATU .............................................. 5

Cyberterorismul şi utilizarea teroristă a internetului Dr. Kitti MEZEI .......................................................................................................... 22

Activităţi de combatere a fraudei şi corupţiei în Ungaria PhD, Dr. Jur., senior lecturer István AMBRUS, Dr. Jur., manager Ádám FARKAS .......................................................................................................... 37

Erori în stabilirea mecanismului de comitere a unei infracţiuni de omor Prof. univ. dr. Tiberiu MEDEANU .......................................................................... 50

Ultrajul judiciar. Elemente de drept material şi procesual penal Conf. univ. dr. Adrian FANU-MOCA .................................................................... 57

Principiul legalităţii: de la lex scripta la lex certa Lect. univ. dr. Laura STĂNILĂ ................................................................................ 65

Voinţă juridică şi subiect culpabil - scurte consideraţii plecând de la lucrarea Karman a lui Giorgio Agamben Dr. Ionuţ TUDOR ....................................................................................................... 85

Constatarea contravenţiilor rutiere prin sistemul automatizat de supraveghere a traficului în Republica Moldova Conf. univ. dr. Oleg PANTEA ................................................................................. 93

SECŢIUNEA DE DREPT PRIVAT

Consideraţii referitoare la Decizia nr. 60/2017, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept Lect. univ. dr. Sergiu STĂNILĂ, Prof. univ. dr. Claudia ROŞU ....................... 104

Câteva observaţii cu privire la regimul juridic al clauzelor considerate de lege nescrise Lect. univ. dr. Florina Popa .................................................................................... 128


Motivarea sau justificarea hotărârii judecătoreşti. Când trebuie motivată hotărârea judecătorească? Lect. univ. dr. Dana Maria DIACONU ................................................................. 140

Reverberaţiile juridice ale modernizării dreptului de autor în viziunea lui Ezra Pound Lect. univ. dr. Nicoleta Rodica DOMINTE, Lect. univ. dr. Simona Catrinel AVARVAREI ..................................................... 150

Natura juridică a contestaţiei la executare Drd. Cătălin LUNGĂNAŞU ................................................................................... 169

Revizuirea întemeiată pe dispoziţiile art. 509 alin. 1 pct. 5 Cod procedură civilă Drd. Beatrice PIESS-MALIMARCOV ................................................................... 189

Răspunderea arbitrilor Drd. Raul MIRON .................................................................................................... 196

Curtea Constituţională vs. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie Drd. Alexandra CHIŞ .............................................................................................. 210

Ipoteze speciale ce devin normalitate prin repetabilitatea lor în cadrul procedurii divorţului pe cale notarială Notar public Oana-Elena BUZINCU .................................................................... 221

II. MANIFESTĂRI ŞTIINŢIFICE ............................................................................ 237 III. ŞCOALA DOCTORALĂ

Școala doctorală a Facultăţii de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara ............................................................................................................ 254

IV. APARIŢII EDITORIALE .................................................................................... 256

ANNALS OF THE WEST UNIVERSITY OF ... - Facultatea de Drept · Prof. univ. dr. Viorel PAŞCA –...

Documents

Transcript of ANNALS OF THE WEST UNIVERSITY OF ... - Facultatea de Drept · Prof. univ. dr. Viorel PAŞCA –...