ATRIBUŢIILE ORGANELOR PRIN INTERMEDIUL CĂRORA SE REALIZEAZĂ ADMINISTRAREA SOCIETĂȚILOR PE ACŢIUNI ÎN CARE A FOST ALES SISTEMUL UNITAR

CU DELEGARE DE ATRIBUŢII

Administratorul unic/consiliul de administraţie este însărcinat cu realizarea competenţelor sale de bază şi a atribuţiilor primite, prin delegare, de la adunarea generală extraordinară a asociaţilor. Potrivit art. 142 (2) din Legea nr. 31/1990, competenţe de bază sunt:

a) stabilirea principalelor direcţii de activitate şi dezvoltare ale societăţii b) stabilirea politicilor contabile, a sistemului de control financiar, aprobarea planificării financiare c) numirea/revocarea, stabilirea remuneraţiei şi supravegherea directorilor d) introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolvenţei e) organizarea adunărilor generale ale acţionarilor şi implementarea hotărârilor acestoraf) pregătirea raportului anual

Potrivit art. 142 (2) coroborat cu art. 114 alin. (1) şi art. 113 din Legea nr. 31/1990, competenţe delegate consiliului de administraţie de către adunarea generală a acţionarilor pot fi:

a) mutarea sediului societăţii, b) modificarea obiectului de activitate (mai puţin domeniul şi activitatea principală) c) majorarea capitalului social Directorul/directorii sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societăţii,

potrivit obiectului ei de activitate (art. 1431 alin. (1) din Legea nr. 31/1990)În privința acestor acte juridice Legea nr. 31/1990 reglementează o derogare de la condițiile de formă.

Astfel, actele de dispoziţie asupra bunurilor societăţii reglementate de Legea nr. 31/1990 pot fi încheiate de reprezentanţii legali ai societăţii în temeiul puterilor conferite acestora fără a fi necesară o procură specială şi autentică în acest scop, chiar dacă actele de dispoziţie trebuie încheiate în formă autentică (art. 701 din Legea nr. 31/1990). Legea nr. 31/1990 exclude din sfera de competență a directorilor:

a) atribuțiile excluse in sfera de competență a administratorilor (în sistemul unitar fără delegare de atribuții)

b) atribuțiile constituind competențele exclusive ale administratorului unic/consiliului de administrație în sistemul unitar cu delegare de atribuții

În strânsă legătură cu îndeplinirea atribuţiilor administratorului unic/consiliului de administraţie/directorului/directorilor trebuie analizată reprezentarea societăţii în raporturile cu terţii şi în justiţie. De asemenea, trebuie analizată reprezentarea societății în raporturile cu directorii.

Potrivit art. 1432 din Legea nr. 31/1990, în absenţa unor prevederi în actul constitutiv, dreptul de a reprezenta societatea în raporturile cu terţii şi în justiţie aparţine directorului general (ca unic director sau, în caz de pluralitate de directori, ca organ de conducere al acestora).

Prin actul constitutiv, asociaţii pot să prevadă faptul că dreptul de reprezenta societatea aparţine directorului-general şi unuia sau mai multor directori, precizând dacă aceştia îşi exercită dreptul acţionând împreună sau separat. Dacă se prevede faptul că acţionează împreună, directorii pot, prin acordul unanim, să împuternicească pe unul dintre ei să încheie anumite operaţiuni sau tipuri de operaţiuni.

Reprezentarea societăţii în raporturile cu directorii aparţine administratorului unic/consiliului de administraţie.

ATRIBUŢIILE ORGANELOR PRIN INTERMEDIUL CĂRORA SE REALIZEAZĂ ADMINISTRAREA SOCIETĂȚILOR PE ACŢIUNI ÎN CARE A FOST ALES SISTEMUL

DUALISTPotrivit art. 1539 din Legea nr. 31/1990, consiliul de supraveghere are următoarele atribuţii

principale: a) exercită controlul asupra directoratului (verifică operaţiunile de conducere sub aspectul

conformităţii cu legea, actul constitutiv şi hotărârile adunării generale) b) raportează adunării generale a acţionarilor cu privire la activitatea de supraveghere efectuată (cel

puţin o dată pe an) c) numeşte şi revocă membrii directoratului d) convoacă adunarea generală a acţionarilor (în cazuri excepţionale)

Potrivit art. 1531din Legea nr. 31/1990, directoratul este însărcinat cu îndeplinirea tuturor actelor necesare şi utile pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii.

În privința acestor acte juridice Legea nr. 31/1990 reglementează o derogare de la condițiile de formă. Astfel, actele de dispoziţie asupra bunurilor societăţii reglementate de Legea nr. 31/1990 pot fi încheiate de reprezentanţii legali ai societăţii în temeiul puterilor conferite acestora fără a fi necesară o procură specială şi autentică în acest scop, chiar dacă actele de dispoziţie trebuie încheiate în formă autentică (art. 701 din Legea nr. 31/1990).

Legea nr. 31/1990 exclude din sfera de competență a directoratului: a) actele juridice al căror obiect exced unei anumite valori sau care sunt încheiate în anumite

circumstanțe. Exemplificativ pot fi enumerate: 1) actele juridice prin care administratorul înstrăinează sau dobândește bunuri către sau de la

societate având o valoare de peste 10% din valoarea activelor nete ale societăţii, precum și alte celelalte acte juridice la care se referă art. 150 din Legea nr. 31/19901

2) actele juridice prin care se cumpără bunuri pentru societate ori prin care se înstrăinează, închiriază, schimbă bunuri ori se constituie garanţii asupra bunurilor din patrimoniul societăţii, dacă valoarea bunurilor ce formează obiectul contractului reprezintă mai mult decât jumătate din valoarea contabilă a activelor societăţii la data încheierii actului juridic (art. 153 22 dinLegea nr. 31/1990)2

b) atribuţiile ce configurează competenţa exclusivă a adunărilor generale ale acţionarilor – art. 111 alin. (2) coroborat cu art. 1431 alin. (1) reglementează competenţa exclusivă a adunării generale ordinare, iar art. 113 coroborat cu art. 114 şi cu art. 1431 alin. (1) configurează competenţa exclusivă a adunării generale extraordinare. Precizare: deşi, ca regulă, atribuţiile de mutare a sediului societăţii, de modificare a obiectului de activitate (mai puţin domeniul şi activitatea principală) şi de majorare a capitalului social aparţin adunării generale a asociaţilor, prin excepţie, acestea pot fi delegate consiliului de administraţie (prin hotărâre a adunării generale extraordinare a asociaţilor sau prin actul constitutiv).

a)atribuțiile constituind competențele exclusive ale consiliului de supraveghere. Conex îndeplinirii atribuţiilor consiliului de supraveghere/directoratului trebuie analizată

reprezentarea societăţii comerciale în raporturile cu terţii şi în justiţie. De asemenea, trebuie analizată și reprezentarea societății în raporturile cu membrii directoratului.

Potrivit art. 1533 din Legea nr. 31/1990, în absenţa unor prevederi în actul constitutiv, dreptul de a reprezenta societatea în raporturile cu terţii şi în justiţie aparţine membrilor directoratului, acţionând împreună. In această situaţie, membrii directoratului pot prin acordul unanim, să împuternicească pe unul dintre ei să încheie anumite operaţiuni sau tipuri de operaţiuni. Legea nr. 31/1990 permite asociaţilor să insereze stipulaţii contrare în actul constitutiv, fără a detalia, aşa cum se întâmplă în legătură cu sistemul unitar.

Reprezentarea societăţii în raporturile cu membrii directoratului aparţine consiliului de supraveghere.

B)Societăţile cu răspundere limitată Cu privire la atribuțiilor administratorilor este incident art. 70 din Legea nr. 31/1990, conform căruia

administratorii pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, afară de restricţiile arătate în actul constitutiv. Cu titlu particular, art. 195 din Legea nr. 31/1990

1Art. 150. - (1) Dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel şi sub rezerva dispoziţiilor art. 441 , sub sancţiunea nulităţii, administratorul va putea, în nume propriu, să înstrăineze, respectiv să dobândească, bunuri către sau de la societate, având o valoare de peste 10% din valoarea activelor nete ale societăţii, numai după obţinerea aprobării adunării generale extraordinare, în condiţiile prevăzute la art. 115.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică şi operaţiunilor de închiriere sau leasing. (3) Valoarea prevăzută la alin. (1) se va calcula prin raportare la situaţia financiară aprobată pentru anul financiar precedent celui în care are loc operaţiunea ori, după caz, la valoarea capitalului social subscris, dacă o asemenea situaţie financiară nu a fost încă prezentată şi aprobată. (4) Prevederile prezentului articol sunt aplicabile şi operaţiunilor în care una dintre părţi este soţul administratorului ori rudă sau afin, până la gradul al patrulea inclusiv, al acestuia; de asemenea, dacă operaţiunea este încheiată cu o societate la care una dintre persoanele anterior menţionate este administrator sau director ori deţine, singură sau împreună, o cotă de cel puţin 20% din valoarea capitalului social subscris, cu excepţia cazului în care una dintre societăţile respective este filiala celeilalte.

2 Art. 15322. - Consiliul de administraţie, respectiv directoratul, va putea să încheie acte juridice în numele şi în contul societăţii, prin care să dobândească bunuri pentru aceasta sau să înstrăineze, să închirieze, să schimbe ori să constituie în garanţie bunuri aflate în patrimoniul societăţii, a căror valoare depăşeşte jumătate din valoarea contabilă a activelor societăţii la data încheierii actului juridic, numai cu aprobarea adunării generale a acţionarilor, dată în condiţiile art. 115.

face referire la obligația de a convoca adunarea asociaților, iar art. 198 de a ține un registru al asociaților. De asemenea, este incident art. 701. conform căruia actele de dispoziţie asupra bunurilor unei societăţi pot fi încheiate în temeiul puterilor conferite reprezentanţilor legali ai societăţii, nefiind necesară o procură specială şi în formă autentică în acest scop, chiar dacă actele de dispoziţie trebuie încheiate în formă autentică. Referitor la dreptul de a reprezenta societatea, potrivit art. 90 este aplicabil regimul societăților în nume colectiv. Astfel, art. 90 face trimitere la art. 75 din materia societăților în nume colectiv.

C)Alte tipuri de societăți În privința societăților în nume colectiv, cu privire la atribuțiilor administratorilor este incident art. 70 din Legea nr. 31/1990, conform căruia administratorii pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, afară de restricţiile arătate în actul constitutiv. De asemenea, este incident art. Art. 701. conform căruia actele de dispoziţie asupra bunurilor unei societăţi pot fi încheiate în temeiul puterilor conferite reprezentanţilor legali ai societăţii, nefiind necesară o procură specială şi în formă autentică în acest scop, chiar dacă actele de dispoziţie trebuie încheiate în formă autentică. Referitor la dreptul de a reprezenta societatea, potrivit art. 75 din Legea nr. 31/1990, acesta aparţine fiecărui administrator, afară de stipulaţie contrară în actul constitutiv.

În privința societății în comandită simplă,cu privire la atribuțiilor administratorilor este incident art. 70 din Legea nr. 31/1990, conform căruia administratorii pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, afară de restricţiile arătate în actul constitutiv. De asemenea, este incident art. Art. 701. conform căruia actele de dispoziţie asupra bunurilor unei societăţi pot fi încheiate în temeiul puterilor conferite reprezentanţilor legali ai societăţii, nefiind necesară o procură specială şi în formă autentică în acest scop, chiar dacă actele de dispoziţie trebuie încheiate în formă autentică. Referitor la dreptul de a reprezenta societatea, potrivit art. 90 este aplicabil regimul societăților în nume colectiv. Astfel, art. 90 face trimitere la art. 75 din materia societăților în nume colectiv.

În privința societăților în comandită pe acțiuni, cu privire la atribuțiilor administratorilor, în temeiul art. 187 din Legea nr. 31/1990 este incident regimul specific societăților pe acțiuni.

DESFĂȘURAREA ACTIVITĂȚII ORGANELOR PRIN INTERMEDIUL CĂRORA SE REALIZEAZĂ ADMINISTRAREA SOCIETĂȚILOR REGLEMENTATE DE LEGEA NR.

31/1990A)Societățile pe acțiuni Din perspectiva modului de organizare a persoanelor care participă la administrarea unei societăţi pe

acţiuni, trebuie făcută distincţia între sistemul unitar şi sistemul dualist. 1.Desfășurarea activității organelor prin intermediul cărora se realizează administrarea societăților

pe acţiuni în care a fost ales sistemul unitar a) Desfășurarea activității administratorului unic/consiliului de administrație

Administrarea unei societăţi pe acţiuni poate să fie încredinţată unui administrator unic sau mai multor administratori, organizaţi într-un consiliul de administraţie. Potrivit art. 137 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, reglementările privind consiliul de administraţie sunt aplicabile şi administratorului unic, mai puţin cele care presupun pluralitatea administratorilor.

Desfăşurarea activităţii consiliului de administraţie face obiectul art. 141 şi art. 15320 din Legea nr. 31/1990. Potrivit acestora, întrunirile consiliului de administraţie trebuie să aibă loc cel puţin o dată la 3 luni. Convocarea şi stabilirea ordinii de zi sunt realizate de către preşedintele consiliului de administraţie (care acţionează din proprie iniţiativă sau la solicitarea persoanelor stabilite expres în Legea nr. 31/1990).

Cvorumul este de jumătate din numărul membrilor consiliului de administraţie (legea permite expres posibilitatea stabilirii unui cvorum mai mare, prin actul constitutiv). Luarea deciziilor se realizează, ca regulă, cu majoritatea membrilor prezenţi. Prin excepţie, este necesară o altă majoritate. b) Desfășurarea activității directorilor

Potrivit art. 1431, modul de organizare a directorilor este stabilit prin actul constitutiv sau prin decizie a consiliului de administraţie. 2.Desfășurarea activității organelor prin intermediul cărora se realizează administrarea societăților

pe acţiuni în care a fost ales sistemul dualist a) Desfășurarea activității consiliului de supraveghere

Organizarea consiliului de supraveghere este similară celei a consiliului de administraţie (art. 15320

coroborat cu art. 15311). b) Desfășurarea activității directoratului

De asemenea organizarea directoratului este similară celei a consiliului de administraţie, cu precizarea că Legea nr. 31/1990 nu reţine obligaţia întrunirii la un interval de cel puţin 3 luni şi nici aplicabilitatea regulilor referitoare la directoratul pluripersonal şi în legătură cu directorul-general unic.

B) Societățile cu răspundere limitată Cu privire la modul de lucru al administratorilor este aplicabil parțial regimul juridic al societății în nume colectiv. Astfel, art. 90 trimite la art. 76. Acesta prevede regula ca administratorii să lucreze separat și excepția potrivit căreia dacă în actul constitutiv se prevede ca administratorii să lucreze împreună. În această situație, trebuie făcută o distincție între următoarele categorii de acte:

a) actele obișnuite - decizia trebuie luată în unanimitate; în caz de divergenţă între administratori, vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.

b) actele urgente a căror neîndeplinire ar cauza o pagubă mare societăţii - poate decide un singur administrator în lipsa celorlalţi, care se găsesc în imposibilitate, chiar momentană, de a lua parte la administraţie.

. C) Alte tipuri de societăți

Cu privire la societatea în nume colectiv sunt incidente art. 76 și 78. Ca regulă, administratorii lucrează separat. Totuși, potrivit art. 78 din Legea nr. 31/1990, dacă un administrator ia iniţiativa unei operaţiuni ce depăşeşte limitele operaţiunilor obişnuite comerţului pe care îl exercită societatea, acesta trebuie să înştiinţeze pe ceilalţi administratori, înainte de a o încheia, sub sancţiunea suportării pierderilor ce ar rezulta din aceasta. În caz de opoziţie a vreunuia dintre ei, vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. Operaţiunea încheiată în contra opoziţiei făcute este valabilă faţă de terţii cărora nu li se va fi comunicat această opoziţie.

În măsura în care în actul constitutiv se prevede ca administratorii să lucreze împreună, pe baza textelor de lege menționate trebuie făcută o distincție între următoarele categorii de acte:

c) actele obișnuite - decizia trebuie luată în unanimitate; în caz de divergenţă între administratori, vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.

d) actele urgente a căror neîndeplinire ar cauza o pagubă mare societăţii - poate decide un singur administrator în lipsa celorlalţi, care se găsesc în imposibilitate, chiar momentană, de a lua parte la administraţie.

În ceea ce privește societatea în comandită simplă, cu privire la modul de lucru al administratorilor este aplicabil parțial regimul juridic al societății în nume colectiv. Astfel, art. 90 trimite la art. 76 alin. (1). Acesta prevede regula ca administratorii să lucreze separat și excepția potrivit căreia dacă în actul constitutiv se prevede ca administratorii să lucreze împreună, decizia trebuie luată în unanimitate; în caz de divergenţă între administratori, vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. În societatea în comandită pe acțiuni este aplicabil, în temeiul art. 187 din Legea nr. 31/1990, regimul juridic al societăților pe acțiuni.

RĂSPUNDEREA PERSOANELOR CARE PARTICIPĂ LA ADMINISTRAREA UNEI SOCIETĂŢI REGLEMENTATE DE LEGEA NR. 31/1990

Art. 72 din Legea nr. 31/1990 reglementează două aspecte generale cu privire la răspunderea administratorilor, respectiv fundamentul răspunderii și titularii acțiunii în răspundere.

Cu privire la fundamentul răspunderii, trebuie observat faptul că art. 72 menționează că răspunderea administratorilor este reglementată de dispozițiile referitoare la mandat și cele rezultând din legea nr. 31/1990. În consecință, răspunderea poate avea fundament contractual – fiind astfel o răspundere contractuală sau fundament legal – fiind astfel o răspundere extracontractuală (delictuală). Atunci când răspunderea este extracontractuală, aceasta poate avea natură civilă sau penală. În plus, trebuie observat faptul că răspunderea administratorilor poate fi reglementată și de dispozițiile altor acte normative. Astfel, chiar art. 72 din Legea nr. 31/1990 face referire la răspunderea întemeiată pe Legea nr. 85/2014.

Cu privire la titularii acțiunii în răspundere potrivit art. 72 din Legea nr. 31/1990, acțiunea în atragerea răspunderii poate să aparțină societății sau creditorilor. Titularul acțiunii în răspundere sunt creditorii în cazul în care este angajată răspunderea administratorilor în temeiul Legii nr. 85/2014. Fapta ilicită săvârșită este cauzarea stării de insolvență a societății. Titularul acțiunii în răspundere este societatea în cazul în care este angajată răspunderea administratorilor în temeiul contractului încheiat cu societatea sau în temeiul Legii nr.

31/1990. Generic, fapta ilicită poate fi încălcarea unor obligații ținând de constituirea sau funcționarea societății

A. Societatea pe acțiuni 1) Fundamentul răspunderii Cu privire la administratori, membrii directoratului și membrii consiliului de supraveghere se menționează expres aplicabilitatea art. 72 și 73 din Legea nr. 31/1990 (art. 1442 alin. (1), 1532 și1538). Rezultă deci că răspunderea acestora poate fi contractuală sau delictuală, în funcție de obligația încălcată. Cu privire la directori, art. 152 afirmă faptul că și aceștia sunt răspunzători pentru neîndeplinierea îndatoririlor lor, nefăcându-se trimitere la art. 72 și 73. Având în vedere faptul că directorii încheie un contract de mandat și că Legea nr. 31/1990 prevede obligații în sarcina acestora, răspunderea directorilor poate avea natură contractuală sau delictuală 2) Condițiile răspunderii Fapta ilicită – ca regulă, persoanele care participă la administrarea societății răspund pentru fapta proprie. Astfel,orice încălcare a obligațiilor contractuale sau legale care incumbă persoanelor care participă la administrarea societății constituie o faptă ilicită. Prin excepție,administratorii răspund și pentru faptele altor persoane. Astfel, potrivit art. 1442 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, administratorii răspund faţă de societate pentru prejudiciile cauzate prin actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor. În plus, potrivit art. 1442 alin. (4) din Legea nr. 31/1990, administratorii sunt solidar răspunzători cu predecesorii lor imediaţi dacă, având cunoştinţă de neregulile săvârşite de aceştia, nu le comunică cenzorilor sau, după caz, auditorilor interni şi auditorului financiar. Vinovăția – potrivit art. 1441 alin. (1) coroborat cu 152, 1532, 1538 din Legea nr. 31/1990, persoanele care participă la administrarea societății îşi vor exercita mandatul cu prudenţa şi diligenţa unui bun administrator. Potrivit art. 1441 alin. (2) și (3), persoanele care participă la administrarea societății acționează cu prudența și diligența unui bun administrator dacă atunci când iau măsuri privind administrarea societății (denumite de Legea nr. 31/1990 decizii de afaceri) sunt în mod rezonabil îndreptăţite să considere că acţionează în interesul societăţii şi pe baza unor informaţii adecvate.Exonerarea de răspundere este reglementată de art. 1422 alin. (5), 1532, 1538. Astfel, administratorii, membrii directoratului și membrii consiliului de supraveghere sunt exonerați de răspundere dacă au făcut să se consemneze în registrul deciziilor organului de administrare împotrivirea lor şi au încunoştinţat despre aceasta, în scris, pe cenzori sau auditorii interni şi auditorul financiar. Cauza de exonerare de răspundere nu este expres reglementată și pentru directori.

3) Acțiunea în răspundere a persoanelor care participă la administrarea societății Decizia cu privire la introducerea acțiunii în răspundere împotriva administratorilor, directorilor, membrilor consiliului de supraveghere, directoratului aparține adunării generale, consiliului de supraveghere sau chiar asociaților, în condițiile art. 155 și art. 1551 din Legea nr. 31/1990. Ca regulă, adoptarea acestei decizii produce consecințe diferite, în funcție de calitatea persoanei la care se referă, respectiv:

a) dacă adunarea generală decide să pornească acţiune în răspundere contra administratorilor, respectiv a membrilor directoratului, mandatul acestora încetează de drept de la data adoptării hotărârii şi adunarea generală, respectiv consiliul de supraveghere, va proceda la înlocuirea lor. (art. 155 alin. (4) din Legea nr. 31/1990)

b) dacă acţiunea se porneşte împotriva directorilor, aceştia sunt suspendaţi de drept din funcţie până la rămânerea definitivă a hotărârii. (art. 155 alin. (4) din Legea nr. 31/1990)

c) dacă acțiunea se pornește împotriva membrilor consiliului de supraveghere, mandatul acestora încetează de drept. Adunarea generală va proceda la înlocuirea lor. (art. 155 alin. (6) din Legea nr. 31/1990)

Prin excepție, în cazul în care acțiunea este pornită la inițiativa acționarilor, după rămânerea definitivă a hotărârii instanţei de admitere a acţiunii, adunarea generală a acţionarilor, respectiv consiliul de

supraveghere va putea decide încetarea mandatului administratorilor, directorilor şi membrilor consiliului de supraveghere, respectiv al membrilor directoratului, şi înlocuirea acestora.

B. Societatea cu răspundere limitată În ceea ce privește societatea în nume colectiv sunt aplicabile dispozițiile generale ale art. 72 și 73 din Legea nr. 31/1990. Nu sunt reglementate aspecte particulare referitoare la răspunderea administratorilor.

C. Alte tipuri de societăți În ceea ce privește societatea în nume colectiv sunt aplicabile dispozițiile generale ale art. 72 și 73 din Legea nr. 31/1990. În plus, potrivit art. 86 din Legea nr. 31/1990 pentru deciziile referitoare la introducerea acţiunii în răspunderea administratorilor este necesar votul asociaţilor reprezentând majoritatea capitalului social. În ceea ce privește societatea în comandită simplă, art. 90 trimite la art. 86, deci la regimul specific societăților în nume colectiv. De asemenea, sunt aplicabile reglementările generale, respectiv art. 72 și 73 În ceea ce privește societatea în comandită pe acțiuni, art.187 face trimitere la regimul specific societăților pe acțiuni.

CONTROLUL GESTIUNII SOCIETĂŢILOR REGLEMENTATE DE LEGEA NR. 31/1990

Legea nr. 31/1990 reglementează controlul gestiunii societății, ca activitate desfășurată de organe statutare specializate, cu privire la societatea pe acțiuni, societatea în comandită pe acțiuni și societatea cu răspundere limitată. În ceea ce privește societatea în nume colectiv și societatea în comandită simplă, la nivel doctrinar3 s-a arătat faptul că activitatea de control al gestiunii societății se realizează de către asociați, neexistând deci organe statuare specializat. Concluzia se bazează pe textul art. 199 alin. (5) din Legea nr. 31/1990, referitor la societățile cu răspundere limitată. Potrivit acestuia,”în lipsă de cenzori sau, după caz, de auditor financiar, fiecare dintre asociaţi, care nu este administrator al societăţii, va exercita dreptul de control pe care asociaţii îl au în societăţile în nume colectiv.” Deși se referă la dreptul de control al asociaților numai în societatea în nume colectiv și în societatea cu răspundere limitată, articolul menționat a fost considerat a enunța un principiu potrivit căruia atunci când nu există un organ statutar specializat cu controlul gestiunii, acesta se realizează de către asociați. Astfel, cum nici în societatea în comandită simplă nu sunt reglementate organe statutare de control al gestiunii, și în această societate asociații vor fi considerați a avea atribuțiile de control al gestiunii.

Pornind de la textele de lege care reglementează organe statutare de control al gestiunii, regimul juridic al controlului gestiunii societăților reglementate de Legea nr. 31/1990 se configurează prin: a) Organele prin intermediul cărora se realizează controlul gestiunii societăților reglementate de Legea nr.

31/1990 b) Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească o persoană pentru a putea participa la activitatea de control

al gestiunii societății c) Desemnarea persoanelor care participă la activitatea de control al gestiunii d) Revocarea persoanelor care participă la activitatea de control al gestiunii e) Atribuțiile organelor de control al gestiunii societăților reglementate de Legea nr. 31/1990 f) Desfășurarea activității organelor de control al gestiunii societăților reglementate de Legea nr. 31/1990 g) Răspunderea persoanelor care participă la activitatea de control al gestiunii

ORGANELE PRIN INTERMEDIUL CĂRORA SE REALIZEAZĂ CONTROLUL GESTIUNII SOCIETĂȚILOR REGLEMENTATE DE LEGEA NR. 31/1990

A. Societatea pe acțiuni Potrivit art. 159 și urm. din Legea nr. 31/1990, controlul gestiunii societății se poate realiza prin cenzori sau auditori financiar. Potrivit art. 60 din Legea nr. 31/1990, controlul gestiunii societății se realizează, în mod obligatoriu, prin intermediul auditorilor financiari:a) în cazul în care situațiile financiare ale societății sunt supuse obligației de auditare potrivit legii b) în cazul în care situațiile financiare ale societății sunt supuse auditării ca urmare a opțiunii societății

c) în cazul în care s-a optat pentru sistemul dualist de administrare. În privința auditorilor financiari nu se reglementează numărul acestora.

Cu privire la societățile pe acțiuni care nu au obligația desemnării auditorilor financiari, acestea vor realiza controlul gestiunii prin intermediul cenzorilor. În privința acestora, potrivit Legii nr. 31/1990 se prevede faptul că societatea trebuie să aibă cel puțin 3 cenzori și un supleant, fără a se reglementa un organ colegial de control. Prin actul constitutiv se poate deroga în senul creșterii numărului de cenzori, cu condiția ca numărul să fie întotdeauna impar (art. 159 din Legea nr. 31/1990).

B. Societatea cu răspundere limitată Potrivit art. 199 și urm. din Legea nr. 31/1990, controlul gestiunii societății se poate realiza prin cenzori sau auditori financiar. Potrivit art. 199 din Legea nr. 31/1990, controlul gestiunii se realizează, în mod obligatoriu, prin intermediul auditorilor financiari:a) în cazul în care situațiile financiare ale societății sunt supuse obligației de auditare potrivit legii b) în cazul în care situațiile financiare ale societății sunt supuse auditării ca urmare a opțiunii societății În privința societăților care nu se încadrează în ipoteza obligației de a realiza controlul gestiunii prin intermediul auditorilor financiari, acestea se pot găsi în una dintre următoarele situații:

a) să aibă obligația de a organiza controlul special al gestiunii societății – această situație intervine atunci când societatea are mai mult de 15 asociați. Textul art. 199 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 care menționează obligația de a fi desemnați cenzori. Totuși, articolul menționat trebuie să fie coroborat cu art. 199 alin. (2) potrivit căruia, atunci când situațiile financiare ale societății nu sunt supuse obligației legale de auditare, adunarea asociaţilor poate numi unul sau mai mulţi cenzori ori un auditor financiar. Ca urmare a coroborării rezultă că, în măsura în care societatea are mai mult de 15 asociați, aceasta are obligația de a organiza controlul gestiunii prin organe statutare specializate, acestea putând fi cenzorii sau auditorii financiari.

b) să nu aibă obligația de a organiza controlul special al gestiunii societății – această situație intervine atunci când societatea are cel mult 15 asociați. În ipoteza menționată se poate face aplicarea art. 199 alin. (2), respectiv art. 199 alin. (5) din Legea nr. 31/1990. Potrivit art. 199 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, deși societatea nu are obligația de a organiza controlul specializat al gestiunii societății, totuși aceasta optează pentru o astfel de formă de control, alegând între cenzori sau auditori. Potrivit art. 199 alin. (5) societatea nu optează pentru o formă specializată de control, această operațiune urmând a fi desfășurată de asociați.

Cu privire la numărul cenzorilor/auditorilor financiari, societatea va avea unul sau mai mulți cenzori sau un auditor financiar (art. 199 alin. (2) din Legea nr. 31/1990).

C. Alte tipuri de societăți Cu privire la societatea în nume colectiv, în materia controlului gestiunii societății este aplicabil art. 199 alin. (5) din Legea nr. 31/1990, potrivit căruia asociații exercită dreptul de control în cadrul societății. Cu privire la societatea în comandită simplă a fost aplicată aceeași regulă ca și în privința societății în nume colectiv. Astfel, textul art. 199 alin. (5) din Legea nr. 31/1990 a fost interpretat în sensul că vizează toate societățile cu privire la care nu este reglementată obligația de control specializat. Cu privire la societatea în comandită pe acțiuni, potrivit art. 187 din Legea nr. 31/1990, aceasta urmează regimul juridic al societății pe acțiuni.

CONDIŢIILE PE CARE TREBUIE SĂ LE ÎNDEPLINEASCĂ O PERSOANĂ PENTRU A PUTEA PARTICIPA LA ACTIVITATEA DE CONTROL AL GESTIUNII SOCIETĂȚII

A. Societatea pe acțiuni În privința cenzorilor, Legea nr. 31/1990 reglementează condițiile pe care aceștia trebuie să le îndeplinească cenzorii. Condițiile sunt menționate în art. 161 și 166 din Legea nr. 31/1990 și se referă la:

a) calitatea de asociat la societatea a cărei gestiune va fi controlată b) gradul de rudenie c) capacitatea de exercițiu d) moralitate e) numărul de mandate exercitate concomitent f) alte activități desfășurate concomitent. În legătură cu încălcarea acestor condiții este reglementată și o

sancțiune specială. Cu privire la cerința referitoare la calitatea de asociat la societatea a cărei gestiune va fi controlată,

potrivit art. 161 permite cumulul cenzor-asociat. Poate fi terț de societate cenzorul expert contabil.

Cu privire la cerința gradului de rudenie potrivit art. 161 nu pot fi cenzori rudele sau afinii până la al patrulea grad inclusiv sau soţii administratorilor.

Referitor la condiția privind capacitatea de exercițiu, potrivit art. 161 coroborat cu art. 6 si 731 din Legea nr. 31/1990, pentru a putea să fie desemnate în calitate de cenzori persoanele fizice trebuie să nu fie incapabile.

Referitor la condiția privind moralitatea persoanei,potrivit art. 161coroborat cu art. 6 si 731 din Legea nr. 31/1990, pentru a putea să fie desemnate în calitate de cenzoripersoanele fizice trebuie să nu fifost condamnate pentru infracţiuni contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, infracţiuni de corupţie, delapidare, infracţiuni de fals în înscrisuri, evaziune fiscală, infracţiuni prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, republicată, ori pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 31/1990 Referitor la condiția privind alte activități desfășurate concomitent, potrivit art. 161 din Legea nr. 31/1990, nu pot fi desemnate în calitate de cenzoripersoanele care primesc sub orice formă, pentru alte funcţii decât aceea de cenzor, un salariu sau o remuneraţie de la administratori sau de la societate sau ai căror angajatori sunt în raporturi contractuale sau se află în concurenţă cu aceasta;

Referitor la condiția privind numărul de mandate exercitate concomitent, potrivit art. 166 din Legea nr. 31/1990, ca regulă, persoana fizică având calitatea de cenzor trebuie să nu cumuleze mai multe mandate decât numărul maxim prevăzut de lege (conform art. 15316 din Legea nr. 31/1990, numărul maxim de mandate este de 5)2.

Referitor la sancțiunea specială reglementată pentru încălcarea condițiilor reglementate prin art. 161 din Legea nr. 31/1990, aceasta este decăderea din drepturile conferite de mandatul acordat prin numirea lor (art. 161 alin. (2) din Legea nr. 31/1990)

În privința auditorilor financiari, Legea nr. 31/1990 nu reglementează, în mod direct, condiții pe care trebuie să le îndeplinească. Pentru dobândirea calității de auditor financiar o persoană trebuie să respecte prevederile OUG nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar.

Sancţiunea nerespectării condiției referitoare la numărul de mandate exercitate concomitent de către o persoană fizică având calitatea de cenzor este încetarea de drept a mandatului obţinut prin depăşirea acestui număr, în ordinea cronologică a numirilor. Această încetare intervine la expirarea unui termen de 1 lună de la data apariției situației de incompatibilitate. Deliberările şi deciziile la care el a luat parte în exercitarea mandatului respectiv rămân valabile, dar persoana va avea obligația de restituire a remunerației și a alor beneficii primite (art. 166 coroborat cu art. 15316 din Legea nr. 31/1990).

B. Societatea cu răspundere limitată Potrivit art. 199 alin.(4) dispoziţiile prevăzute pentru cenzorii societăţilor pe acţiuni se aplică şi cenzorilor din societăţile cu răspundere limitată. În consecință, toate condițiile enumerate în art. 161 și sancțiunea incidentă în caz de nerespectare a lor sunt incidente cu privire la societatea cu răspundere limitată.

C. Alte tipuri de societăți În privința societății în nume colectiv Legea nr. 31/1990 nu cuprinde reglementări speciale în materie de cenzori. În privința societății în comandită simplă Legea nr. 31/1990 nu cuprinde reglementări speciale în materie de cenzori. În privința societății în comandită pe acțiuni, potrivit art. 187 dispoziţiile prevăzute pentru cenzorii societăţilor pe acţiuni se aplică şi cenzorilor din societăţile cu răspundere limitată. În consecință, toate condițiile enumerate în art. 161 și sancțiunea incidentă în caz de nerespectare a lor sunt incidente cu privire la societatea cu răspundere limitată.

DESEMNAREA PERSOANELOR CARE PARTICIPĂ LA ACTIVITATEA DE CONTROL AL GESTIUNII

A. Societatea pe acțiuni

2Art. 15316. - (1) O persoană fizică poate exercita concomitent cel mult 5 mandate de administrator şi/sau de membru al consiliului de supraveghere în societăţi pe acţiuni al căror sediu se află pe teritoriul României. Această prevedere se aplică în aceeaşi măsură persoanei fizice administrator sau membru al consiliului de supraveghere, cât şi persoanei fizice reprezentant permanent al unei persoane juridice administrator ori membru al consiliului de supraveghere.(2) Interdicţia prevăzută la alin. (1) nu se referă la cazurile când cel ales în consiliul de administraţie sau în consiliul de supraveghere este proprietar a cel puţin o pătrime din totalul acţiunilor societăţii sau este membru în consiliul de administraţie ori în consiliul de supraveghere al unei societăţi pe acţiuni ce deţine pătrimea arătată.

Potrivit art. 160 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 adunarea generală ordinară a acţionarilor va hotărî contractarea auditului financiar sau numirea cenzorilor. Nu există reglementări cu privire la exprimarea acordului în legătură cu desemnarea în calitate de cenzor sau auditor financiar.În plus, potrivit art. 1601 din Legea nr. 31/1990, consiliul de administraţie, respectiv directoratul, înregistrează la registrul comerţului orice schimbare a cenzorilor, respectiv auditorilor financiari.

B. Societatea cu răspundere limitată Potrivit art. 199 alin.(4) dispoziţiile prevăzute pentru cenzorii societăţilor pe acţiuni se aplică şi cenzorilor din societăţile cu răspundere limitată. Aspecte particulare sunt reglementate privind desemnarea cenzorilor. Astfel, potrivit art. 199 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, cenzorii sunt desemnați de adunarea asociaților. De asemenea, contractarea auditului financiar, atunci când acesta nu este obligatoriu este decisă tot prin hotărâre a adunării asociaților. Majoritatea de decizie nu este expres prevăzută de lege. Totuși, având în vedere faptul că desemnarea cenzorilor este menționată în art. 194 din Legea nr. 31/1990 ca o atribuție distinctă de aceea a modificării actului constitutiv rezultă că este incidentă dubla majoritate absolută, a asociaților și părților sociale. Nu există reglementări cu privire la exprimarea acordului în legătură cu desemnarea în calitate de cenzor sau auditor financiar.

C. Alte tipuri de societăți În privința societății în nume colectiv Legea nr. 31/1990 nu cuprinde reglementări speciale în materie de cenzori. În privința societății în comandită simplă Legea nr. 31/1990 nu cuprinde reglementări speciale în materie de cenzori. În privința societății în comandită pe acțiuni, potrivit art. 187 dispoziţiile prevăzute pentru cenzorii societăţilor pe acţiuni se aplică şi cenzorilor din societăţile cu răspundere limitată.

REVOCAREA PERSOANELOR CARE PARTICIPĂ LA ACTIVITATEA DE CONTROL AL GESTIUNII

În toate tipurile de societăți în care se reglementează în materie de cenzori, revocarea cenzorilor este o operațiune simetrică prin raportare la numirea acestora. Trebuie remarcată totuși o neconcordanță legislativă. Astfel, potrivit art. 111 revocarea cenzorilor este de competența adunării generale ordinare, în timp ce, potrivit art. 166, aceasta este de competența adunărilor generale extraordinare.

ATRIBUȚIILE ORGANELOR DE CONTROL AL GESTIUNII SOCIETĂȚILOR REGLEMENTATE DE LEGEA NR. 31/1990

A. Societatea pe acțiuni Principalele atribuții ale cenzorilor sunt reglementate prin art. 163 din Legea nr. 31/1990. Astfel, cenzorii sunt obligați: a) să supravegheze gestiunea societăţii b) să verifice dacă situaţiile financiare sunt legal întocmite şi în concordanţă cu registrele c) să verifice dacă registrele sunt ţinute regulat d) să verifice dacă evaluarea elementelor patrimoniale s-a făcut conform regulilor stabilite pentru

întocmirea şi prezentarea situaţiilor financiare. Principalele atribuții ale auditorilor financiari sunt: a) să realizeze auditarea situațiilor financiare, adică să exprime o opinie cu privire la situațiile financiare

(art. 2 din OUG nr. 75/1999) b) să realizeze auditul intern potrivit art. 160 alin. (2) din Legea nr. 31/19903, adică să examineze

ansamblul activității economice în scopul evaluării riscului, controlului și proceselor de conducere care au loc în cadrul entității auditate (art. 21 din O.U.G. nr. 75/1999). B. Societatea cu răspundere limitată

Potrivit art. 199 alin.(4) dispoziţiile prevăzute pentru cenzorii societăţilor pe acţiuni se aplică şi cenzorilor din societăţile cu răspundere limitată.

C. Alte tipuri de societăți În privința societății în nume colectiv Legea nr. 31/1990 nu cuprinde reglementări speciale în materie de cenzori.

3Societăţile ale căror situaţii financiare anuale sunt supuse auditului financiar, potrivit legii sau hotărârii acţionarilor, vor organiza auditul intern potrivit normelor elaborate de Camera Auditorilor Financiari din România

În privința societății în comandită simplă Legea nr. 31/1990 nu cuprinde reglementări speciale în materie de cenzori. În privința societății în comandită pe acțiuni, potrivit art. 187 dispoziţiile prevăzute pentru cenzorii societăţilor pe acţiuni se aplică şi cenzorilor din societăţile cu răspundere limitată.

DESFĂȘURAREA ACTIVITĂȚII ORGANELOR DE CONTROL AL GESTIUNII SOCIETĂȚILOR REGLEMENTATE DE LEGEA NR. 31/1990

Legea nr. 31/1990 reglementează reguli cu privire la: a) sesizarea cenzorilor sau auditorilorb) modul de lucru al cenzorilor.

Referitor la sesizarea cenzorilor sau auditorilor, Legea nr. 31/1990 face referire expresă la sesizarea de către acționari în art. 1641. Referitor la modul de lucru al cenzorilor, ca regulă, potrivit art. 165 din Legea nr. 31/1990, cenzorii lucrează separat.Prin excepție, pentru exprimarea opiniei cu privire la situațiile financiare și repartizarea profitului, cenzorii lucrează împreună în vederea depunerii unui raport pe baza căruia să se poată lua o decizie în adunarea generală. Totuși, în caz de divergență, Legea nr. 31/1990 reglementează posibilitatea de a depune rapoarte separate care vor fi avute în vedere în adunarea generală. Potrivit art. 165 (3) din Legea nr. 31/1990 cenzorii vor trece într-un registru special deliberările lor, precum şi constatările făcute în exerciţiul mandatului lor.

A. Societatea cu răspundere limitată Potrivit art. 199 alin.(4) dispoziţiile prevăzute pentru cenzorii societăţilor pe acţiuni se aplică şi cenzorilor din societăţile cu răspundere limitată.

B. Alte tipuri de societăți În privința societății în nume colectiv Legea nr. 31/1990 nu cuprinde reglementări speciale în materie de cenzori. În privința societății în comandită simplă Legea nr. 31/1990 nu cuprinde reglementări speciale în materie de cenzori. În privința societății în comandită pe acțiuni, potrivit art. 187 dispoziţiile prevăzute pentru cenzorii societăţilor pe acţiuni se aplică şi cenzorilor din societăţile cu răspundere limitată. 11.1.7Răspunderea persoanelor care participă la activitatea de control al gestiunii

A. Societățile pe acțiuni Potrivit art. 166 din Legea nr. 31/1990 întinderea şi efectele răspunderii cenzorilor sunt determinate de regulile mandatului. Textul de lege face referire la art. 73 care reglementează persoanele care pot angaja răspunderea cenzorilor, respectiv:

a) societatea, în temeiul contractului și Legii nr. 31/1990 b) creditorii, în temeiul Legii nr. 85/2014.

În privința acțiunii în atragerea răspunderii sunt incidente articolele 155 și 1551 referitoare și la acțiunea în atragerea răspunderii a administratorilor.

B. Societatea cu răspundere limitată Potrivit art. 199 alin.(4) dispoziţiile prevăzute pentru cenzorii societăţilor pe acţiuni se aplică şi cenzorilor din societăţile cu răspundere limitată.

C. Alte tipuri de societăți În privința societății în nume colectiv Legea nr. 31/1990 nu cuprinde reglementări speciale în materie de cenzori. În privința societății în comandită simplă Legea nr. 31/1990 nu cuprinde reglementări speciale în materie de cenzori. În privința societății în comandită pe acțiuni, potrivit art. 187 dispoziţiile prevăzute pentru cenzorii societăţilor pe acţiuni se aplică şi cenzorilor din societăţile cu răspundere limitată.