ROMÂNIA · 2011-12-11 · În conformitate cu art. 11 pct.2 lit. a raportat la art. 10 lit.d Cod...

$: ROMÂNIA · 2011-12-11 · În conformitate cu art. 11 pct.2 lit. a raportat la art. 10 lit.d Cod procedură penală a fost achitat inculpatul G.M. pentru infraciunea prevţ ăzută$

ROMÂNIA CURTEA DE APEL ALBA IULIA

SINTEZĂ DE PRACTICĂ JUDICIARĂ

TRIMESTRUL II - 2009

I. DREPT PENAL ŞI DREPT PROCESUAL PENAL

1.Vătămare corporală. Latura civilă. Acordarea daunelor morale victimelor indirecte………………………………………………………………………………...1 2.Apel. Efect extensiv. Omisiunea instanţei de a dispune emiterea unui nou mandat de executare conform actualelor dispoziţii ale hotărârii………………………2 3.Contopire de pedepse. Aplicarea greşită a dispoziţiilor art.34, 36 şi 39 Cod penal. Nelegalitate……………………………………………………….. ……………3 4.Infracţiuni de delapidare şi evaziune fiscală. Modalitatea de stabilire a prejudiciului. Nemotivare. Omisiunea de a răspunde motivelor de apel invocate sub acest aspect. Nelegalitate……………………………………………………………….5 5.Citarea părţilor civile la sediul biroului de avocatură. Lipsa unui mandat valabil. Nelegalitate…………………………………………………………………….6 6.Cheltuieli judiciare. Onorarul apărătorului desemnat din oficiu. Cuantum………………………………………………………………………………..7

II. DREPT CIVIL ŞI DREPT PROCESUAL CIVIL

7.Sintagma „pierderea dreptului” folosită de legiuitor în art. 21 alin. 5 din Legea nr.10/2001 este edificatoare în calificarea termenului ca fiind de decădere, şi de aici se desprinde concluzia că cel îndrituit la restituire şi care doreşte să uzeze de procedura prev. de Legea nr.10/2001 îi este impusă condiţia sine qua non ca mai întâi să declanşeze procedura necontencioasă, prin intermediul notificării, după care se poate adresa instanţelor de judecată……………………………………………………9

8.Servitute de trecere. Introducerea în cauză a proprietarilor fondurilor învecinate……………………………………………………………………………...14 9.Dreptul organizaţiilor cooperaţiei de consum asupra terenului pe care şi-au construit sediile. Regimul juridic al acestui drept…………………………………16

10.Rezoluţiunea titlului de proprietate al constituitorului ipotecii. Consecinţe asupra dreptului de ipotecă…………………………………………. ………………20

III. DREPTUL MUNCII ŞI ASIGURĂRILOR SOCIALE

11.Excepţia de neconstituţionalitate. Instanţa în faţa căreia se invocă excepţia verifică numai întrunirea condiţiilor de admisibilitate a sesizării Curţii Constituţionale, nu şi temeinicia sa…………………………………………………..24 12.Lipsa răspunsului expertului la obiectivele stabilite de instanţă echivalează cu o necercetare a fondului cauzei, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 312 alin. 5 teza I Cod procedură civilă……………………………………….……….26

13.Încadrarea locurilor de muncă în condiţii speciale necesită întrunirea cumulativă a criteriilor prevăzute de HG nr.1025/2003. Nedepunerea documentaţiei legale în termenul prevăzut de lege. Stabilirea culpei în nerespectarea termenului……………………………………………………………………………..30

14.În cazul concedierii salariatului în temeiul art. 65 alin. 1 Codul muncii legea nu prevede dreptul salariatului de a opta pentru revenirea pe postul deţinut anterior………………………………………………………………………………...33

15.Stabilirea punctajului anual al asiguratului. Obligaţia împărţirii la 12 a punctajului anual, indiferent de numărul de luni în care s-a contribuit……………….36

16.Revizuire întemeiată pe dispoziţiile art. 322 pct.1, 2 şi 5 Cod procedură civilă…………………………………………………………………………………..39

17.Tichete de călătorie simple cu reducere de 50% conform Legii nr. 147/2000. Acordarea acestor tichete şi pensionarilor care beneficiază de pensie de serviciu………………………………………………………………………………..43

18.Actele şi procedura de urmat pentru întocmirea carnetului de şomaj. Organele competente…………………………………………………………………………….46 19.Vechime în magistratură. Pot fi asimilate vechimii în magistratură numai anumite funcţii expres şi limitativ prevăzute de lege………………………………..49

IV. DREPTUL FAMILIEI ŞI MINORILOR

20.Pedepse nelegale. Greşita aplicare a disp. art. 110 Cod penal în loc de cele ale art. 82 Cod penal .Greşita aplicare a suspendării condiţionate a executării pedepsei în ce priveşte un inculpat care a săvârşit mai multe fapte penale……………………..54

21.Pensie de întreţinere. Nelegala obligare la plata unei pensii de întreţinere depăşind cota legală stabilită de lege………………………………………………….58

22.Încălcarea de către instanţa de apel a disp. art. 261 pct. 5 Cod procedură civilă Consecinţe……………………………………………………………………...60 23.Legea nr. 272/2004. Plasament în regim de urgenţă. cenzurarea măsurii după luarea acesteia. Principiul interesului superior al copilului……………………..64 24.Propunere de arestare preventivă. Lipsa probelor din care să rezulte întrunirea cerinţelor art. 148 Cod procedură penală pericol social concret. Respingerea propunerii……………………………………………………………………………..68

V. DREPT ADMINISTRATIV ŞI DREPT PROCESUAL FISCAL

25.Instituţie de cultură în subordinea Consiliului Judeţean. Hotărârea de aprobare a Statului de funcţii………………………………………………………...74 26.Repatrierea profitului net realizat de un sediu permanent al unei persoane juridice străine în România. Calificarea operaţiunii de plată…………………………77 27.Scutire de plata accizelor. Nedepunerea în termen a situaţiilor centralizatoare………………………………………………………………………....80

28.Funcţionar public. Suspendarea de drept a raportului de serviciu. Informarea autorităţii publice asupra motivului de încetare a suspendării………….83 29.Retragere autorizaţie taxi. Obligativitatea procedurii prealabile…………..86

VI. DREPT COMERCIAL

30.Condiţiile de admisibilitate a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei……………………………………………………………………………..88 31.Comunicarea actelor de procedură în procedura insolvenţei……………..90

32.Aplicarea dispoziţiilor art.138 lit. d din Legea nr.85/2006. Obligativitatea probării vinovăţiei sub aspectul intenţiei de eludare a obligaţiilor fiscale………….92 33.Condiţiile răspunderii administratorului social în baza art.138 din Legea nr.85/2006. Necesitatea dovedirii intenţiei de fraudare……………………………….94 34.Imposibilitatea atacării separat cu recurs a încheierii prin care tribunalul a admis, în cursul judecării recursului o cerere de suspendare a executării sentinţei judecătoriei până la soluţionarea pe fond a recursului…………………………..…97 35.Procedura insolvenţei. Condiţiile atragerii răspunderii membrului organului de conducere………………………………………………………………99 36.Ordonanţă preşedinţială. Obligarea societăţii furnizoare de gaz să încheie cu reclamantul contract de furnizare de gaze naturale……………………………103 37.Rezoluţiune contract de construcţii montaj…………………………...107 38.Competenţa teritorială alternativă între instanţele domiciliilor pârâţilor-debitori principali……………………………………………………………………113 39.Închiderea procedurii insolvenţei. Inexistenţa obligaţiei lichidatorului judiciar de desemnare a unui executor judecătoresc pentru punerea în executare a hotărârii de atragere a răspunderii patrimoniale……………………………………115

I. DREPT PENAL ŞI DREPT PROCESUAL PENAL 1.Vătămare corporală. Latura civilă. Acordarea daunelor morale victimelor indirecte. Succesorii legali ai victimei directe a unui accident de circulaţie, au dreptul la o satisfacţie echitabilă reprezentând daune morale, în condiţiile în care acţiunea civilă a fost exercitată personal de către aceasta, însă care a decedat pe parcursul procedurilor din cauze exterioare infracţiunii. Secţia penală – Decizia penală nr. 222/09 aprilie 2009 Prin sentinţa penală nr. 1187/29 iunie 2006, Judecătoria Deva a condamnat pe inculpatul P.G. la 3 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 184 alin.1 şi 3 Cod penal în condiţiile art.81 Cod penal. În conformitate cu art. 11 pct.2 lit. a raportat la art. 10 lit.d Cod procedură penală a fost achitat inculpatul G.M. pentru infracţiunea prevăzută de art. 184 alin.1 şi 3 Cod penal. Inculpatul P.G. a fost obligat la plata daunelor materiale către partea civilă M.I. în cuantum, de 16000 EURO şi 1.500 lei daune morale. S-a reţinut în fapt că în data de 06.12.2004, inculpatul a provocat un accident de circulaţie soldat cu vătămarea corporală a părţii civile M.I., care a suferit leziuni vindecabile în 17-18 zile îngrijiri medicale. Împotriva sentinţei a declarat apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Deva, inculpatul P.G., partea civilă M.I. şi asiguratorul Omniasig. Prin decizia penală nr.118/8 martie 2007 a Tribunalului Hunedoara, s-a dispus admiterea apelului părţii civile desfiinţându-se parţial sentinţa atacată sub aspectul cuantumului despăgubirilor civile cuvenite părţii civile M.I. Prin decizia penală nr. 657/2007, Curtea de Apel Alba Iulia a admis recursul inculpatului P.G., al părţii civile M.I. şi a asiguratorului S.C. „Omniasig”- Sucursala Hunedoara. Prin decizia penală nr.27/A/2008 pronunţată de Tribunalul Hunedoara în dosar nr. 03075/97/20096, au fost admise ca fondate apelurile introduse de asiguratorul Omniasig- SA B. şi inculpatul P.G. împotriva sentinţei penale nr.1187/2006 a Judecătoriei Deva, hotărâre ce a fost desfiinţată parţial cu consecinţa stabilirii cuantumului daunelor materiale cuvenite succesorilor legali ai părţii civile M.I., la 9180 EURO şi înlăturării dispoziţiilor privind obligarea inculpatului P.G. la plata daunelor morale în favoarea persoanelor sus menţionate.

1

În considerentele deciziei , Tribunalul a argumentat că în condiţiile în care acesta a decedat pe parcursul judecării apelurilor, iar decesul nu a avut legătură cu accidentul de circulaţie ce face obiectul prezentului dosar, s-a constatat că inculpatul P.G. nu poate fi obligat să plătească succesorilor părţii civile decedate daune morale, întrucât dreptul personal nepatrimonial este strâns legat de persoană şi nu poate fi exercitat decât de titularul acestuia (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, Decizia nr.3258/19.06.2007- Revista Dreptul nr.12/2008). Împotriva deciziei au declarat recurs asiguratorul şi succesorii legali, părţile civile M.M., M.L. şi S.D. Părţile civile au criticat hotărârea sub aspectul înlăturării dispoziţiilor privind plata daunelor morale de către inculpatul P.G. Recursul este fondat. Fără a contesta faptul că dreptul la daune morale este un drept personal, care poate fi exercitat exclusiv de către titularul său, argumentele Tribunalului Hunedoara nu sunt suficiente şi pertinente înlăturării acestui drept acordat succesorilor legali în circumstanţele date. Considerentele arătate de Tribunalul Hunedoara şi care a invocat o decizie a Înaltei Curţii de Casaţie şi Justiţie (3258/19 iunie 2007) vizau tocmai împrejurarea că acest drept nu poate fi exercitat decât personal. Or, în cauza de faţă, victima directă M.I., decedată în cursul procedurii din cauze exterioare infracţiunii săvârşite, s-a constituit parte civilă în cauză, exprimându-şi personal aceste opţiuni şi care au fost continuate evident de către succesorii legali. În condiţiile relevate, dreptul la obţinerea unei satisfacţii echitabile s-a recunoscut în patrimoniul victimei şi poate fi transmis succesorilor. Recursul a fost admis, iar decizia penală casată, în sensul obligării inculpatului P.G. la plata daunelor morale către succesorii victimei M.I.

Judecător Covaciu Maria Elena 2.Apel. Efect extensiv. Omisiunea instanţei de a dispune emiterea unui nou mandat de executare conform actualelor dispoziţii ale hotărârii. Extinderea efectelor apelului în ce-l priveşte pe inculpatul intimat şi faţă de care hotărârea de condamnare avea caracter definitiv impune automat anularea mandatului de executare conform noilor dispoziţii cuprinse în decizie. Secţia penală – Decizia penală nr. 259/23 aprilie 2009

2

Prin sentinţa penală nr.330/03.03.2008, pronunţată de Judecătoria Deva în dosar nr. 3577/221/2007, au fost condamnaţi inculpaţii M.R şi S.S. la câte 1 an şi 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de furt calificat prevăzută de art. 208 alin.1,209 alin. 1 lit. a,g,i Cod penal. În fapt s-a reţinut că cei doi inculpaţi în seara de 16.02.2007 au sustras prin efracţie bunuri în valoare de 820lei din magazinul părţii vătămate S.V. V.D. &C SRL S. prejudiciul fiind recuperat prin restituire. Împotriva sentinţei penale a declarat apel în termen inculpatul M.R., solicitând în principal, adoptarea unei soluţii de achitare pentru temeiul prevăzut de art. 11 pct.2 lit. a raportat la 10 lit. b /1 Cod procedură penală şi art.18/1 Cod penal. Prin decizia penală nr.322/A/2008 A Tribunalului Hunedoara în dosar nr.3577/221/2007 a fost admis apelul declarat de inculpatul M.R. şi prin extinderea efectelor şi asupra inculpatului S.S., a fost desfiinţată hotărârea atacată sub aspectul aplicării dispoziţiilor art. 86/1 Cod penal în ce-l priveşte pe inculpatul M.R. şi a conţinutului pedepsei accesorii aplicate ambilor inculpaţi. Împotriva deciziei pronunţate de Tribunal a declarat recurs Parchetul de pe lângă Tribunalul Hunedoara, aducându-i critici pentru netemeinicie sub aspectul individualizării judiciare a pedepselor. Recursul este fondat , pentru următorul considerent: Extinzând efectele apelului în ce-l priveşte pe inculpatul S.S., Tribunalul a omis să anuleze mandatul de executare al închisorii emis pe numele acestui inculpat (faţă de care hotărârea rămăsese definitivă) şi să dispună eliberarea unui alt mandat conform dispoziţiilor actuale ale deciziei. Neprocedând astfel, Tribunalul a adoptat o soluţie nelegală ce atrage casarea, în temeiul art.385/15 pct. 2 lit. „d” Cod procedură penală.

Judecător Covaciu Maria Elena 3.Contopire de pedepse. Aplicarea greşită a dispoziţiilor art.34,36 şi 39 Cod penal. Nelegalitate. Contopind pedeapsa de 3 ani închisoare aplicată prin hotărârea atacată, cu restul de 497 zile rămas neexecutat din pedeapsa de 5 ani închisoare, rest cu privire la care s-a dispus revocarea liberării condiţionate, în pedeapsa rezultantă de 4 ani şi 132 zile închisoare, Judecătoria a procedat într-o manieră incompatibilă cu exigenţele art.34,39 alin.1 şi art.61(1) Cod penal. Secţia penală – Decizia penală nr.298/7 mai 2009

3

Prin sentinţa penală nr. 84/14 octombrie 2008, Judecătoria Haţeg a dispus condamnarea inculpatului B.C. la 3 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 208 alin.1,209 alin.1lit. a,e,g şi i Cod penal, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, art.42 Cod penal şi art.37 lit. a Cod penal. În baza art.39 alin.1, raportat la art. 34 şi 35 Cod penal s-a dispus revocarea liberării condiţionate privind pedeapsa de 5 ani închisoare aplicată prin sentinţa penală nr.143/21.08.2001 a Judecătoriei Haţeg, instanţa dispunând contopirea restului de pedeapsă ce a mai rămas de executat din pedeapsa anterioară (497 zile) cu pedeapsa aplicată de 3 ani, inculpatul urmând să execute în penal 4 ani şi 132 de zile închisoare. S-a reţinut în fapt că inculpatul împreună cu mai multe persoane a sustras în mod repetat, pe timp de noapte, din locuri publice şi prin efracţie diverse bunuri din magazine alimentară. Împotriva hotărârii a declarat apel inculpatul aducându-i critici pentru netemeinicie, apreciind că pedeapsa aplicată este prea severă şi nu reflectă gradul de pericol social concret al faptei comise. Prin decizia penală nr. 76/A/2009 pronunţată de Tribunalul Hunedoara – Secţia penală în dosarul nr. 0408/240/2007, a fost admis ca fondat apelul promovat de inculpatul B.C. şi prin extinderea efectuării şi asupra inculpaţilor T.F. şi B.A. s-a dispus înlăturarea prevederilor art.64 lit. a teza I-a Cod penal şi art.64 lit. c Cod penal în condiţiile art.71 Cod penal. În ce priveşte criticile de netemeinicie invocate de inculpatul B.C. , Tribunalul le-a considerat nefondate. Împotriva deciziei a declarat recurs inculpatul B.C, reiterând aceleaşi critici ca şi în apel, sub aspectul sancţiunii mult prea aspre aplicate. Recursul este fondat. Curtea arată că atât hotărârea instanţei de fond , cât şi cea a instanţei de apel conţin aspecte clare de nelegalitate şi nu de netemeinicie. La o analiză atentă a modalităţii de contopire realizată de către instanţa de fond, Curtea sesizează că aceasta s-a realizat într-o manieră incompatibilă cu exigenţele impuse de art. 34,35,39 alin. 1 Cod penal. Curtea arată astfel că Judecătoria, procedând la contopirea pedepselor stabilite prin hotărârea atacată ( 3 ani închisoare cu restul de 497 zile rămas neexecutat din pedeapsa de 5 ani închisoare), în pedeapsa cea mai grea, de 4 ani şi 132 de zile închisoare, a realizat un cumul al acestor perioade de detenţie, aplicând o pedeapsă nelegală. Constatându-se incidenţa cazului de casare prevăzut de art. 385/9 pct.14 Cod procedură penală recursul a fost admis, cu consecinţa casării ambelor hotărâri atacate şi stabilirii unei sancţiuni de 3 ani închisoare, ca urmare a contopirii celor două pedepse, conform art.34, 61(1) şi 39(1) Cod penal.

Judecător Covaciu Maria Elena

4

4.Infracţiuni de delapidare şi evaziune fiscală. Modalitatea de stabilire a prejudiciului. Nemotivare. Omisiunea de a răspunde motivelor de apel invocate sub acest aspect. Nelegalitate. Referirea globală la probele administrate în vederea elucidării laturii civile a cauzei, fără o examinare critică efectivă în raport cu sumele stabilite ca despăgubiri şi cu susţinerile părţilor reprezintă o nemotivare în accepţia textului de lege prevăzut de art. 385/9 alin.1 pct.9 Cod procedură penală. Secţia penală – Decizia penală nr. 264/23 aprilie 2009 Prin sentinţa penală nr. 499/03.09.2007 a Judecătoriei Sibiu, în baza art.11 pct.2 lit. a raportat la art.10 lit. b¹ Cod procedură penală a fost achitat inculpatul L.S. de sub învinuirea săvârşirii infracţiunilor prevăzute de art.215¹ Cod penal , 290 alin.1 Co0d penal, art.13 din Legea nr.87/1991. Inculpatului i-a fost aplicată sancţiunea administrativă a amenzii în cuantum de 1000 lei. Inculpatul a fost obligat la plata despăgubirilor civile către S.C. „L.” SA , în cuantum de 60106,99 lei. În fapt, s-a reţinut că în perioada 2001-2002, L.S. în calitate de administrator a S.C. „L.” SA, împreună cu alte 2 persoane au falsificat un număr de 17 facturi fiscale şi chitanţe pe care le-a înregistrat în contabilitatea societăţii, sustrăgându-se de la plata unui impozit pe profit de 8264,10 lei şi TVA de 7080,12 lei ;de asemenea , în aceeaşi perioadă a ridicat de la casieria societăţii diferite sume de bani ca avans spre decontare, pe care şi le-a însuşit în scop personal. Împotriva hotărârii a declarat apel inculpatul L.S. solicitând achitarea sa în temeiul art.10 lit. a Cod procedură penală de sub învinuirea săvârşirii infracţiunii prevăzută de art.215¹ Cod penal în temeiul art.10 lit. d de sub învinuirea săvârşirii infracţiunii prevăzută de art.290 şi 291 Cod penal şi în temeiul art.10 lit. c Cod procedură penală pentru infracţiunea de fals la legea contabilităţii ( art. 13 din Legea nr.82/1991) şi reevaluarea cuantumului prejudiciului şi care nu a fost stabilit conform probelor de la dosar, fiind mult inferior celui reţinut. Sub aspectul laturii civile a declara recurs şi partea civilă S.C. „L.” SA. Recursul este fondat sub aspectul soluţionării laturii civile a cauzei. Hotărârea instanţei de apel nu cuprinde motivele pe care Tribunalul şi-a întemeiat soluţia, neexistând o justificare logică a sumelor, rezumându-se la a aproba pur şi simplu concluziile unei jurisdicţii inferioare. Faţă de cuprinsul procesului verbal de control, de conţinutul facturilor existente la dosarul cauzei, Tribunalul a constatat că valoarea prejudiciului

5

este de 39414,30lei , la care se adaugă 20692,30 lei reprezentând impozit pe profit suplimentar, majorări de întârziere şi penalitate aferente şi TVA datorat, astfel că valoarea totală a prejudiciului este de 60106,99 lei. Instanţa de apel nu a răspuns motivelor de apel invocate oral de partea civilă care a susţinut că prejudiciul produs ANAF a fost de 65036,21 lei, nu a fost recuperat de la inculpat, ci de la partea civilă, cum greşit a reţinut instanţa de fond, nici motivelor de apel formulate de inculpat, care a susţinut un cuantum al prejudiciului de maximum 4016,2 lei. De asemenea, Curtea sesizat că în condiţiile în care se însumează valorile cuprinse în cele 13 facturi false, la care s-a raportat instanţa de fond, rezultă o sumă datorată de 36426,5 lei. Referirea globală la probele administrate, fără o examinare critică efectivă, în raport cu sumele stabilite ca despăgubiri, precum şi cu susţinerile părţilor, constituie o nemotivarea a hotărârii în sensul prevederilor art. 385/9 alin.1 pct.9 Cod procedură penală. Recursul a fost admis, iar decizia penală atacată casată cu consecinţa trimiterii cauzei spre rejudecare aceleaşi instanţe de apel , Tribunalul Sibiu conform art.385/15 pct. 2 lit. c Cod procedură penală.

Judecător Covaciu Maria Elena 5.Citarea părţilor civile la sediul biroului de avocatură. Lipsa unui mandat valabil. Nelegalitate. Citarea părţilor civile, în apel , la sediul Baroului de avocatură al apărătorului ales şi care pentru faza procesuală a apelului nu deţinea un mandat valabil de asistenţă judiciară contravine dispoziţiilor art.177 Cod procedură penală . Conform art.177(4) coroborat cu art.177(9) Cod procedură penală, dacă nu se cunoaşte adresa unde locuieşte partea şi nici locul său de muncă, citaţia se afişează la sediul consiliului local în a cărui rază teritorială s-a săvârşit infracţiunea. Secţia penală – Decizia penală nr. 269/27 aprilie 2009 Prin sentinţa penală nr. 396/2008 Judecătoria Deva a condamnat pe inculpatul V.T. la 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 184 alin.2 şi 4 Cod penal. Cererea în despăgubiri formulată de partea civilă B.F. a fost respinsă, iar în ce o priveşte pe partea civilă M.M. s-a constatat că nu există constituire de parte civilă în cauză.

6

S-a reţinut în fapt că la 03.09.2004, inculpatul a provocat un accident de circulaţie în care au fost implicate mai multe autovehicule, printre care şi cel condus de partea civilă M.M., autoturism al cărui proprietar este B.F. Prin decizia penală nr. 31/A/19 ianuarie 2009 pronunţată de Tribunalul Hunedoara în dosar penal nr. 2101/221/2007 au fost admise apelurile Parchetului, asiguratorului ARDAF, al părţii responsabile civilmente S.C. „I.T.” SA şi al inculpatului V.T., hotărârea fiind desfiinţată sub aspectul conţinutului pedepsei accesorii şi a constatării lipsei calităţii de părţi civile a numiţilor B.F. şi M.M. Au fost respinse recursurile părţilor civile B.F. şi M.M. Decizia a fost atacată cu recurs de către inculpatul V.T. , partea responsabilă civilmente S.C. „I.T.”, asiguratorul ARDAF şi părţile civile B.F. şi M.M. Motivele invocate de părţile civile B.F şi M.M. vizează nelegala citare a acestora în procedura apelului, întrucât această procedură s-a realizat la sediul Biroului de Avocatură, în condiţiile în care apărătorului ales la instanţa de fond i-a încetat mandatul. Recursul este fondat. Curtea constată că instanţa de apel, în mod nelegal a dispus citarea părţilor civile de la sediul Biroului de Avocatură F.I., cu toate că acesta nu deţinea un mandat valabil pentru asistenţă juridică în procedura apelului. Pe tot parcursul procedurii părţile civile au fost citate de la această adresă, ignorându-se dispoziţiile legale în materie (art.177 şi urm. Cod procedură penală) şi care impuneau , în lipsa oricăror informaţii vizând locul de domiciliu sau reşedinţa, citarea prin afişare la sediul consiliului local în a cărui rază teritorială s-a comis infracţiunea. Neprocedând astfel, Tribunalul a adoptat o soluţie supusă cazului de casare prevăzut de art. 385/9 pct.21 Cod procedură penală. Recursul a fost admis, conform art. 385/15 pct.2 lit. c , iar cauza trimisă spre rejudecare aceleaşi instanţe de apel Tribunalul Hunedoara.

Judecător Covaciu Maria Elena 6.Cheltuieli judiciare. Onorarul apărătorului desemnat din oficiu. Cuantum. Cuantumul onorarului pentru apărătorul desemnat din oficiu se stabileşte în raport cu Protocolul aflat în vigoare la data prestării efective a apărării şi nu în funcţie de plafonul impus de Protocolul aplicabil la data emiterii delegaţiei de către barou. Secţia penală – Decizia penală nr. 283/30 aprilie 2009

7

Prin sentinţa penală nr.237/19.02.2008 pronunţată de Judecătoria Deva în dosar nr. 372/221/2007 au fost condamnaţi inculpaţii J.T., V.C., I.P., C.I., L.R. la pedepse de câte 3,6 ani închisoare(I.T. şi V.C.) şi câte 3 ani închisoare (I.P.,C.I., L.R.) pentru săvârşirea infracţiunii de furt calificat. Prin decizia penală nr. 38/A/19 ianuarie 2009 pronunţată de Tribunalul Hunedoara în dosar nr.372/221/2007 au fost admise ca fondate apelurile Parchetului şi ale inculpaţilor J.T., V.C., C.I., L.R. şi extinzând efectele apelurilor şi faţă de inculpatul I.P., s-a dispus înlăturarea dispoziţiilor art.64 lit. a teza I-a Cod penal reţinute în sarcina tuturor inculpaţilor. Prin încheierea penală dată în şedinţa Camerei de consiliu din 29 ianuarie 2009, Tribunalul Hunedoara a respins cererea de îndreptarea erorii materiale formulată de avocat D.G. faţă de conţinutul numitei decizii penale nr.38/A/2009 a Tribunalului Hunedoara, cu argumentarea că instanţa de apel a stabilit în mod concret onorariile pentru apărătorul desemnat din oficiu în cauză, în cuantum de câte 150 lei. Împotriva deciziei şi a încheierii de îndreptare a erorii materiale a declarat recurs avocatul D.G., aducându-i critici de nelegalitate şi netemeinicie, sub aspectul cuantumului onorariului stabilit în favoarea sa ca urmare a acordării asistenţei juridice inculpatului C.I., invocând în drept art.2 alin.1 lit. c din Protocolul privind stabilirea onorariilor pentru avocaţii care acordă asistenţa juridică în materie penală, intrat în vigoare al 1 octombrie 2008. Recursul este fondat. Argumentele pe care Tribunalul şi-a fundamentat soluţia de respingere a cererii de îndreptare a erorii materiale ţineau de data emiterii adreselor de către BCAJ Hunedoara, dată la care erau în vigoare alte dispoziţii privind cuantumul onorariilor. Curtea apreciază că raportat la data soluţionării apelurilor, Tribunalul Hunedoara se impunea să stabilească onorariile prevăzute în protocol, apărarea efectivă a inculpatului realizându-se în momentul în care noile onorarii erau în vigoare. Aprecierile instanţei de apel sunt nefondate şi contrare prevederilor legale , atâta timp cât serviciile au fost prestate sub imperiul reglementărilor prevăzute în Protocolul invocat, neinteresând în cauză data emiterii delegaţiilor. Recursul a fost admis, pentru cazul de casare prevăzut de art. 385/9 pct. 18 Cod procedură penală, iar decizia atacată casată, cu consecinţa stabilirii cuantumului onorariilor la suma de câte 400 lei pentru fiecare inculpat arestat.

Judecător Covaciu Maria Elena

8

II. DREPT CIVIL ŞI DREPT PROCESUAL CIVIL

7.Sintagma „pierderea dreptului” folosită de legiuitor în art. 21 alin. 5 din Legea nr.10/2001 este edificatoare în calificarea termenului ca fiind de decădere, şi de aici se desprinde concluzia că cel îndrituit la restituire şi care doreşte să uzeze de procedura prev. de Legea nr.10/2001 îi este impusă condiţia sine qua non ca mai întâi să declanşeze procedura necontencioasă, prin intermediul notificării, după care se poate adresa instanţelor de judecată.

Raţiunea Legii nr.10/2001 este aceea de a reglementa global statutul

juridic al imobilelor preluate de stat, indiferent dacă titlul a fost valabil sau nu, instituind în acest sens o procedură necontencioasă cu termene exprese, astfel încât la finalizarea ei să se definitiveze statutul juridic al unor astfel de imobile.

Această procedură administrativă se declanşează pe calea unei notificări adresate de persoana îndreptăţită persoanei juridice deţinătoare.

Pentru evitarea perpetuării stării de incertitudine în ceea ce priveşte situaţia juridică a unor asemenea imobile Legea nr.10/2001 a instituit un termen de 6 luni de la intrarea ei în vigoare, în interiorul căruia trebuia trimisă notificarea, termen prelungit de două ori cu câte trei luni. Sancţiunea nerespectării sale constă în pierderea dreptului de a solicita în justiţie măsuri reparatorii în natură sau prin echivalent – art. 21 alin 5 .

Secţia civilă - Decizia civilă nr.120/A/18 iunie 2009 Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Hunedoara sub

nr.1822/97/2008, reclamantul B.I. a chemat în judecată pe pârâtul Primarul municipiului D. pentru ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea Dispoziţiei nr. 624/2008 privind respingerea cererilor nr.163/19.01.1998, respectiv nr.44/17.08.2005, să se constate calitatea sa de persoană îndreptăţită la restituirea imobilului situat în D., str. M. E., nr.113, judeţul Hunedoara, înscris în CF 4356 Deva, nr. top 3408/2/4 în suprafaţă de 696 mp şi să fie obligat pârâtul la emiterea unei decizii de restituire a imobilului, în principal, în natură, iar în subsidiar, prin echivalent.

În motivarea acţiunii, reclamantul a arătat că a fost proprietarul imobilului în CF 4356 Deva, nr. top 3408/2/4 în suprafaţă de 700 mp, imobil expropriat prin Decretul nr.39/12.02.1973, pentru suprafaţa de 696 mp, fiind construită ulterior Policlinica din cartierul Dacia. După apariţia Legii nr.18/1991

9

a făcut demersuri pentru restituirea imobilului, prin adresa nr.1717/20.02.2003, Consiliul Local al municipiului D., comunicându-i că este cuprins în anexa nr.39, poziţia 236 pentru despăgubiri. Ulterior, prin adresa nr.9844/25.02.2005, i s-a comunicat că i-a fost respinsă cererea de despăgubiri întrucât nu a urmat procedura impusă de Legea nr.10/2001.

Prin sentinţa civilă 24/2009 Tribunalul Hunedoara a admis acţiunea reclamantului, a anulat dispoziţia nr. 624/2008 emisă de pârâtul Primarul municipiului D. şi a constatat că reclamantul are calitatea de persoană îndreptăţită la restituirea imobilului în litigiu, obligând pârâtul să emită dispoziţie de restituire a imobilului, potrivit dispoziţiilor legale în vigoare.

Pentru a pronunţa această decizie Tribunalul a reţinut că reclamantul a depus în data de 19.01.1998, o cerere înregistrată sub nr.163, întemeiată pe prevederile Legii nr.169/1997 prin care a solicitat reconstituirea dreptului de proprietate asupra imobilului situat în D., str. M. E., nr.113, judeţul Hunedoara.

Urmare acestei cereri, reclamantului i s-a comunicat de către Consiliul Local D.(f.5), prin adresa nr. 53296/08.12.2004, că figurează în anexa nr. 39, poziţia nr. 236, pentru despăgubiri cu privire la terenul deţinut în cartierul Dacia, pe amplasamentul actual al policlinicii, sumele destinate despăgubirilor urmând a fi alocate de către Guvern, în baza unui act normativ ce urma a fi supus aprobării de către parlament.

Totodată, i s-a comunicat prin adresa nr. 9844/25.02.2005 (f.6) , că nu poate beneficia şi de prevederile Legii nr.10/2001, pentru terenul solicitat.

Reclamantul a mai solicitat prin cererea nr. 44/17.08.2005, întemeiat pe prevederile Legii nr. 247/2005, reconstituirea dreptului de proprietate asupra aceluiaşi teren.

Prin adresa nr. 432/17.05.2006 (f.7), Consiliul Local D. a comunicat reclamantului că cererea i-a fost respinsă deoarece restituirea/despăgubirea priveşte un imobil expropriat, pentru care ar fi trebuit să procedeze la o notificare prin executorul judecătoresc, conform prevederilor Legii nr.10/2001.

Potrivit prev. art. 22 din Lege nr.10/2001, persoana îndreptăţită va notifica până la data de 14.02.2002, prin executor judecătoresc, persoana juridică deţinătoare, solicitând restituirea în natură a imobilului; nerespectarea termenului prevăzut pentru transmiterea notificării atrage pierderea dreptului de a solicita în justiţie măsuri reparatorii în natură sau prin echivalent.

Este adevărat că reclamantul nu a urmat întocmai procedura prealabilă impusă de Legea nr.10/2001, însă acesta s-a adresat instituţiilor publice încă din anul 1998, solicitând restituirea imobilului în natură sau prin echivalent. Pasivitatea reclamantului s-a datorat întrutotul organelor statului, în speţă autoritatea competentă în materia fondului funciar, care l-au informat că urmează a beneficia de măsuri reparatorii, totodată că nu îi sunt aplicabile prevederile Legii nr.10/2001.

Aşa cum s-a reţinut şi prin sentinţa civilă nr. 3290/2007, pronunţată de Judecătoria D., în dosarul nr. 2479/221/2007, cele două comisii de aplicare a

10

Legii nr.18/1991 erau datoare ca, în situaţia în care au constatat că cererea reclamantului face obiectul Legii nr.10/2001, să o înainteze organului competent spre soluţionare, în speţă, Primarului municipiului D.

Dată fiind corespondenţa purtată de instituţiile publice cu reclamantul, neputându-i-se reţine, acestuia nici o culpă în iniţierea procedurilor prealabile impuse de Legea nr.10/2001, raportat şi la cererea formulată de către reclamant în data de 19.01.1998, reiterată în data de 17.08.2005, instanţa de fond a apreciat că demersurile promovate de reclamant suplinesc procedura impusă de art.22 din Legea nr.10/2001.

Împotriva acestei sentinţe a declarat apel pârâtul Primarul Municipiului D., solicitând schimbarea sentinţei apelate şi respingerea acţiunii reclamantului.

În expunerea de motive s-a arătat că cererile depuse de contestator au fost în mod corect respinse întrucât aceasta nu s-a conformat prevederilor art. 22 din Legea 10/2001 nedepunând notificarea prin executor judecătoresc. Atât termenul prev. de art. 22 din Legea 10/2001 pentru introducerea notificărilor cât şi cel prev. de art. 24 pentru contestarea dispoziţiilor sunt termene de decădere şi nu de prescripţie. Astfel, în speţă nu se poate opera repunerea în termen sau o altă modalitate de natură a complini procedura prev. de art. 22 din Legea 10/2001, respectiv de apreciere a cererii formulate în anul 1998.

Prin decizia nr. 120/A/18.06.2009 Curtea de Apel a admis apelul declarat de pârâtul Primarul municipiului D. împotriva sentinţei civile nr. 24/30.01.2009 pronunţată de Tribunalul Hunedoara – Secţia civilă pe care a schimbat-o în tot în sensul că a respins acţiunea formulată de reclamantul B. I. împotriva dispoziţiei 624/2008 emisă de Primarul Municipiului D.

Pentru a pronunţa această decizie Curtea a reţinut următoarele: Reclamantul a sesizat instanţa de judecată cu o acţiune prin care a

solicitat anularea dispoziţiei nr. 624/2008 emisă de Primarul Municipiului D., dispoziţie prin care cererile nr. 163/1998 şi nr. 44/2005 au fost respinse motivat de faptul că reclamantul nu a urmat procedura prev. de Legea 10/2001, nedepunând notificare prin executorul judecătoresc de pe lângă Judecătoria în a cărei circumscripţie este situat imobilul notificat în termenul prev. de art. 22 alin 1 din Legea 10/2001.

Raţiunea Legii 10/2001 este aceea de a reglementa global statutul juridic al imobilelor preluate de stat, indiferent dacă titlul a fost valabil sau nu, instituind în acest sens o procedură necontencioasă cu termene exprese, astfel încât la finalizarea ei să se definitiveze statutul juridic al unor astfel de imobile.

Această procedură administrativă se declanşează pe calea unei notificări adresate de persoana îndreptăţită persoanei juridice deţinătoare.

Pentru evitarea perpetuării stării de incertitudine în ceea ce priveşte situaţia juridică a unor asemenea imobile Legea nr.10/2001 a instituit un termen de 6 luni de la intrarea ei în vigoare, în interiorul căruia trebuia trimisă notificarea, termen prelungit de două ori cu câte trei luni. Sancţiunea

11

nerespectării sale constă în pierderea dreptului de a solicita în justiţie măsuri reparatorii în natură sau prin echivalent – art. 21 alin 5 - .

Sintagma „pierderea dreptului” folosită de legiuitor este edificatoare în calificarea termenului ca fiind de decădere, şi de aici se desprinde concluzia că cel îndrituit la restituire şi care doreşte să uzeze de procedura prev. de Legea nr.10/2001 îi este impusă condiţia sine qua non ca mai întâi să declanşeze procedura necontencioasă, prin intermediul notificării, după care se poate adresa instanţelor de judecată.

Textul art. 21 alin 5 din Legea nr.10/2001 a fost analizat de nenumărate ori de Curtea Constituţională care a statuat că, în cazul în care imobilul a fost preluat de stat cu titlu, prin efectul unei asemenea preluări proprietarul iniţial al imobilului a pierdut titlul de proprietate în favoarea statului, care, în această calitate, este îndreptăţit să exercite, toate prerogativele dreptului său asupra bunului. Altfel spus, titularul iniţial al dreptului de proprietate, nemaiavând calitatea de proprietar la acest moment, ci doar posibilitatea de a obţine reconstituirea acestuia, nu are cum să invoce încălcarea – pe calea reglementării care sancţionează nerespectarea termenului de trimitere a notificării – unui drept pe care nu-l mai are.

În ceea ce priveşte imobilele preluate fără titlu de către stat, potrivit art. 2 alin 2 din Legea nr.10/2001 persoanele care au fost deposedate de aceste imobile şi-au păstrat calitatea de proprietari de la data preluării. Însă nici în asemenea situaţii nu există temeiuri care să justifice calificarea reglementării în cauză ca fiind neconstituţională, deoarece potrivit art. 44 alin 1 teza a-II-a din Constituţie „conţinutul şi limitele acestor drepturi sunt stabilite de lege”.

Recunoaşterea sine die a posibilităţii persoanei interesate de a declanşa procedura de recuperare a imobilelor preluate abuziv de către stat ar fi de natură să genereze un climat de insecuritate juridică în domeniul proprietăţii imobiliare, admisibil pe termen scurt, în considerarea finalităţii reparatorii urmărite, dar intolerabil într-un stat de drept, o perioadă îndelungată sau nelimitată.

Imprescriptibilitatea dreptului de proprietate invocată de apelant, chiar dacă este consacrată cu titlu de principiu în legislaţia noastră, nu ţine de esenţa dreptului de proprietate imobiliară şi ca atare nu este consacrată de

Constituţie, astfel că legiuitorul poate, în considerarea unor raţiuni majore, să deroge de la acest principiu, aşa cum a procedat prin aceste norme.

Se pune problema dacă demersurile urmate de reclamant sunt echivalente procedurii reglementate de Legea nr.10/2001, al cărei caracter obligatoriu şi prealabil a fost analizat mai sus.

Prima cerere a fost depusă de reclamant la data de 19.01.1998, respectiv cererea nr. 163, întemeiată pe disp. Legii nr.169/1997, prin care a solicitat reconstituirea dreptului de proprietate asupra imobilului situat în D., str. M.E. nr. 113, jud. Hunedoara.

Această cerere nu poate fi considerată în nici un caz notificarea la care se referă art. 22 din Legea nr.10/2001, cu atât mai mult cu cât a fost făcută

12

înainte de intrarea în vigoare a legii. A doua cerere a fost făcută de reclamant la data de 17.08.2005, înregistrată sub nr. 44, întemeiată pe disp. Legii nr.247/2005, cererea fiind făcută cu mult după expirarea termenului de depunere a notificărilor prev. de actualul art. 22 alin 5 din Legea nr.10/2001, termen care s-a împlinit la data de 14.02.2002.

Se impune analizarea corespondenţei purtate de reclamant cu instituţiile publice, întrucât instanţa de fond a considerat că pasivitatea reclamantului s-a datorat întrutotul organelor statului, în speţă autoritatea competentă în materia fondului funciar, care l-au informat că urmează a beneficia de măsuri reparatorii, instanţa apreciind că demersurile reclamantului suplinesc procedura impusă de art. 22 din Legea nr.10/2001.

Instanţa de apel a apreciat că această reţinere este greşită şi echivalarea făcută de instanţa de fond este lipsită de temei legal, pentru următoarele considerente:

Urmare a cererii făcute în 1998, reclamantului i s-a comunicat de către Consiliul Local D. prin adresa nr. 53296/8.12.2004 că figurează în anexa 39, poziţia 236, pentru a obţine despăgubiri cu privire la terenul deţinut în cartierul Dacia. Ulterior reclamantul a mai primit adresa 9844/25.02.2005, adresa nr. 432/17.05.2006 şi în fine, alte răspunsuri în anii 2007-2008. Toate aceste răspunsuri sunt ulterioare datei de 14.02.2002, respectiv toată această corespondenţă s-a purtat după expirarea termenului de depunere a notificărilor prevăzut de Legea 10/2001. De altfel, adresele din anii 2004-2005 (f. 5-6) au în vedere cererea nr. 163/1998, întemeiată pe disp. Legii nr.169/1997, iar aceste răspunsuri sunt date de Serviciul Comunitar pentru Cadastru şi Agricultură, serviciu care nu avea atribuţii pentru rezolvarea cererilor întemeiate pe Legea nr.10/2001. Faptul că, de la data depunerii cererii din 1998 reclamantul a stat în pasivitate în toată perioada în care s-a aplicat Legea nr.10/2001 (14.02.2001-14.02.2002), nu este imputabil autorităţilor, în această perioadă nepurtându-se nici o corespondenţă între reclamant şi autorităţile statului, toate adresele depuse la dosar fiind ulterioare anului 2003 (f. 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10).

Aşadar, chiar Tribunalul reţine că reclamantul nu a urmat întocmai procedura prealabilă impusă de Legea nr.10/2001, însă acesta s-a adresat autorităţilor din anul 1998, autorităţile informându-l că urmează a beneficia de măsuri reparatorii, Legea nr.10/2001 nefiindu-i aplicabilă.

Această reţinere este eronată, reclamantul nu numai că nu a urmat întocmai procedura prevăzută de Legea nr.10/2001, ci acesta nu a urmat-o deloc, cererea din anul 1998 neputând suplini o notificare şi o procedură prevăzute într-o lege care a apărut 3 ani mai târziu, iar cererea din anul 2005 fiind făcută cu depăşirea termenului prevăzut de Legea nr.10/2001, fără ca acest lucru să fie imputabil autorităţilor, care au purtat corespondenţa cu reclamantul numai începând cu anul 2003, după expirarea termenului de depunere a notificărilor.

Pentru motivele arătate mai sus, în temeiul art. 296 Cod procedură civilă, Curtea a admis apelul declarat de pârâtul Primarul Municipiului D.

13

împotriva sentinţei civile nr. 24/30.01.2009 pronunţată de Tribunalul Hunedoara – secţia civilă, şi a schimbat în tot sentinţa atacată în sensul că a respins acţiunea formulată de reclamant împotriva dispoziţiei 624/2008 emisă de Primarul municipiului D.

Judecător Cojocaru Carla Maria

8.Servitute de trecere. Introducerea în cauză a proprietarilor fondurilor învecinate.

În speţă, reclamanta P.N. şi P.A. au chemat în judecată pârâţii O.N. şi

O.M. solicitând obligarea acestora să le tolereze trecerea cu piciorul , animalele şi mijloace de transport, peste terenul acestora, cu o lungime de 80m şi lăţime de 3,5 m, cu cheltuieli de judecată, susţinând că au trecut pe acest drum de mai mulţi ani, însă de 2-3 luni, pârâţii le-au interzis trecerea.

Prima instanţă a admis acţiunea, însă a stabilit servitutea de trecere pe un alt traseu, mai scurt. Instanţa de apel a modificat traseul servituţii, potrivit altei variante de expertiză.

În recurs, instanţa a admis recursul şi casând decizia atacată, a trimis cauza spre rejudecare, urmând a se pune în discuţie necesitatea introducerii în cauză a tuturor proprietarilor tabulari vecini, efectuarea unei alte expertize care să stabilească traseul cel mai scurt pentru reclamanţi de ieşire la drumul public şi cel mai economic pentru proprietarii fondului aservit.

Secţia civilă – Decizia civilă nr.284/ 18 iunie 2009

Prin acţiunea înregistrată la Judecătoria C., reclamanţii P. N. şi P. A., au chemat în judecată pârâţii O. N. şi O.M., solicitând ca prin hotărâre: să fie obligaţi pârâţii să le tolereze trecerea cu piciorul, cu animalele, şi cu mijloacele de transport, în tot cursul anului, peste terenul acestora, situat în comuna H., sat T., pe traseul marcat în schiţa anexată, cu literele A-B-C-D, cu o lungime de circa 70 m şi o lăţime de 3,5 m. şi să fie obligaţi pârâţii la plata cheltuielilor de judecată. În motivarea cererii reclamanţii arată că au gospodăria situată în satul T., comuna H., jud. Alba, şi pentru a ajunge la drumul comunal şi apoi la drumul judeţean H.-A., este nevoie să treacă peste terenul pârâţilor. Cu ocazia reamenajării drumului comunal T., au amenajat şi drumul de acces existent din străbuni, pe traseul marcat pe o lungime de 70 m liniari şi o lăţime de 3,5 m liniari. Acest traseu străbate terenul folosit de pârâţi, care nu au avut nici o obiecţie cu ocazia executării lucrărilor de amenajare. În urmă cu 2-3 luni de la promovarea acţiunii, pârâţii au interzis reclamanţilor să treacă peste acest traseu, montând un gard transversal.

14

În drept s-au invocat prevederile art. 616, 624, 969, 1076 cod civil. Prin sentinţa civilă nr. 1aaa/2008, Judecătoria C. a admis în parte acţiunea formulată de reclamanţii P., şi în consecinţă, a obligat pârâţii să tolereze reclamanţilor trecerea cu piciorul, cu animalele şi cu mijloacele de transport, în tot cursul anului, peste terenul acestora, situat în comuna H., sat T., pe traseul marcat cu literele Y-Y’, cu lungimea de 39 de m şi lăţimea de 3,5 m, proprietatea pârâţilor, conform raportului de expertiză judiciară întocmit de expert, şi care face parte integrantă din hotărâre. Pentru a pronunţa această hotărâre, judecătoria a reţinut, din probatoriul testimonial administrat, că de aproximativ 13 – 15 ani, pe traseul marcat cu literele A-B-C-D din schiţa anexă, reclamanţii au trecut tot timpul anului, cu piciorul, animalele şi mijloacele de transport.

Pentru a stabili această trecere, instanţa şi-a întemeiat soluţia pe prevederile art. 616 cod civil. În baza art. 618 cod civil, a fost respins capătul de cerere privind obligarea pârâţilor să înlăture gardul de lemn. Împotriva acestei sentinţe, au declarat apel reclamanţii, care a fost admis prin decizia civilă nr. bb/A/2009, pronunţată de Tribunalul A. – Secţia civilă. A fost modificată în parte sentinţa atacată, în ceea ce priveşte stabilirea traseului de tolerare a trecerii, care a fost stabilită pe terenul pârâţilor, pe aliniamentul determinat de punctele … – drum cu lăţimea de trei metri, marcat cu culoare verde pe planul de situaţie al raportului de expertiză tehnică întocmit de expert. Tribunalul a motivat că potrivit schiţei aflate la dosar, accesul de la imobilul proprietatea reclamanţilor la drumul public, se poate face şi de pe terenul care le aparţine, cuprins între punctele X-X’-Y, însă vechiul drum fiind impracticabil, trebuie folosită porţiunea în lungime de 39 m, dintre punctele Y’ – Y”. Din schiţa aflată la fila 61 se observă că ieşirea la drumul public de către reclamanţi trebuie să se facă pe terenul lui O. P. N. care nu a fost chemat în judecată, pentru a putea să-şi facă apărări legate de instituirea unui drept de servitute asupra imobilului său. În aceste condiţii, întrucât imobilul reclamanţilor a fost identificat ca fiind loc înfundat, şi din declaraţiile martorilor propuşi de părţi rezultă că varianta I de ieşire la drumul public a fost folosită dintotdeauna de reclamanţi şi nu prezintă inconveniente pentru fondul aservit, a fost apreciat de instanţa de apel că trebuie avută în vedere. De aceea a fost modificată în parte sentinţa atacată, stabilind traseul de tolerare a trecerii conform altei variante. Împotriva acestei decizii au declarat recurs pârâţii solicitând desfiinţarea acesteia şi a sentinţei pronunţate de judecătorie, şi trimiterea cauzei pentru rejudecare la instanţa de fond. În subsidiar, s-a solicitat modificarea deciziei pronunţate de tribunal, în sensul respingerii apelului formulat de reclamanţii împotriva sentinţei Judecătoriei C.

În expunerea motivelor de recurs, se susţine că reclamanţii trebuiau să facă dovada că sunt întabulaţi în CF ca proprietari ai fondului dominant, să indice foaia funciară care corespunde imobilului acestuia şi imobilului pârâţilor

15

ca fond aservit, asupra căruia s-a solicitat instituirea dreptului de servitute de trecere.

Un al doilea motiv de recurs vizează faptul că reclamanţii nu au chemat în judecată pe numitul O. P., care este fiul recurenţilor, care locuieşte cu ei, şi deşi apelanţii au invocat acest aspect în apel, şi practic au invocat propria culpă de a nu chema în judecată toate părţile, instanţa de apel a trecut peste acest aspect şi a schimbat traseul acestei servituţi.

În al treilea rând, se invocă faptul că între reclamanţi şi pârâţi s-a încheiat un proces verbal la poliţie la data de …, care atestă înţelegerea dintre aceştia.

Pentru cererea subsidiară de recurs, recurenţii susţin că varianta II aleasă de instanţa de fond reprezintă traseul cel mai economic, pentru stabilirea servituţii şi care produce recurenţilor ca proprietari ai fondului aservit, cel mai mic prejudiciu, fiind respectate exigenţele art. 616 şi urm. cod civil.

Instanţa de recurs, sub un prim aspect se constată că, deşi instanţa de apel a sesizat că există o persoană pe a cărei teren a fost stabilit de către instanţa de fond traseul servituţii de trecere, s-a mărginit a schimba acest traseu, fără a se preocupa de costurile, respectiv prejudiciile pe care această schimbare de traseu le produc proprietarilor fondului aservit, recurenţilor.

Instanţa de apel, în virtutea caracterului devolutiv a acestei căi de atac, trebuia să completeze probatoriul administrat în cauză de judecătorie, în sensul de a stabili proprietarii tabulari ai fondului dominant şi ai fondului aservit, de a pune în discuţie necesitatea introducerii în cauză a altor persoane, de a completa expertiza tehnică efectuată în cauză, în sensul de a stabili dintre traseele posibile pentru ieşirea reclamanţilor la drumul public care este cel mai scurt şi care ar produce cele mai mici inconveniente, prejudicii proprietarului fondului aservit, verificând şi dacă aceştia au fost sau nu chemaţi în judecată, respectând exigenţele art. 616 – 618 cod civil.

Urmează să fie verificată şi înţelegerea care se susţine că ar fi intervenit între reclamanţi şi pârâţi cu privire la traseul servituţii de trecere.

Pentru că aceste considerente, Curtea a apreciat că nu a fost lămurită pe deplin starea de fapt, astfel că a admis recursul pârâţilor şi a trimis cauza spre rejudecare, aceleiaşi instanţe.

Judecător Neamţiu Anca

9.Dreptul organizaţiilor cooperaţiei de consum asupra terenului pe care şi-au construit sediile. Regimul juridic al acestui drept Din conţinutul art.107 din Legea nr. 1/2005 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei rezultă că terenurile transmise în folosinţă pe durată nedeterminată şi fără plată în vederea realizării de construcţii pentru

16

activitatea organizaţiilor cooperaţiei de consum îşi menţin acest regim juridic pe toată durata existenţei construcţiilor respective sau până la trecerea lor , cu plată, în proprietatea societăţii cooperative. Secţia civilă – Decizia civilă nr. 176/03 aprilie 2009 Prin acţiunea înregistrată la Judecătoria Sibiu sub dosar nr. 1197/306/2008, reclamanta S.C.M.T.N. Sibiu a chemat în judecată Statul Român reprezentat de Municipiul S. prin Primar, solicitând:

- să se constate că a dobândit, prin titlu, un drept de superficie, respectiv un drept de proprietate asupra supraedificatelor şi un drept de folosinţă asupra terenului în suprafaţă de 4300 mp înscris în CF 17424 Sibiu A+2 nr. top 1947/3/3/1/1 şi să se dispună întabularea acestuia în CF; - să fie obligată pârâta să se abţină de la orice fel de acte sau fapte care să perturbe normala exercitare a dreptului de superficie; - să se dispună asupra cheltuielilor de judecată. În motivare se arată că prin decizia nr. 542/26.08.1974 a Comitetului executiv al Consiliului Popular al Judeţului Sibiu reclamanta a dobândit un drept de folosinţă cu destinaţie specială asupra terenului în litigiu fără termen şi plată şi că art. 107 din Legea nr. 1/2005 a cooperaţiei statuează că dreptul de folosinţă se păstrează gratuit şi veşnic. Precizează că dreptul de superficie se dobândeşte prin titlu, că în momentul constituirii dreptul de folosinţă asupra terenului era calificat ca un drept real de tip nou şi, ca urmare a schimbărilor intervenite după 1989, acel drept real de folosinţă nu mai poate fi calificat ca un drept real de folosinţă distinct de dreptul de proprietate asupra construcţiei, ci trebuie recalificat ca fiind un drept de superficie, respectiv dreptul real de folosinţă aferent dreptului de superficie. Mai arată că Primăria Municipiului S., în mod nelegal, i-a comunicat o ofertă de vânzare a terenului la un preţ de 542 lei / mp. În drept invocă dispoziţiile art. 107 din Legea nr. 1/2005, art. 111 Cod procedură civilă şi art. 21 pct. 1 lit. c din Legea nr. 7/1996. Prin sentinţa civilă nr. 3454/2008 Judecătoria Sibiu a respins excepţia lipsei de interes a reclamantului faţă de primul petit precum şi excepţia inadmisibilităţii acţiunii invocate de pârât prin întâmpinare. Totodată s-a respins acţiunea reclamantei împotriva Statului Român. Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut că reclamanta are un interes evident de a se califica din punct de vedere juridic dreptul cu care apare în CF, respectiv de a se stabili dacă este sau nu vorba de un drept de folosinţă aferent dreptului de superficie, cu toate consecinţele care decurg din această calificare. S-a apreciat că şi excepţia inadmisibilităţii este neîntemeiată din moment ce pe fond cererea nu este strict inadmisibilă, chiar dacă a fost adoptată Legea nr. 1/2005 şi din moment ce în funcţie de calificarea dată dreptului de folosinţă se stabilesc efectele juridice ale acestei calificări.

17

Pe fondul cauzei s-a constatat că, în raport cu dispoziţiile art. 107 alin 1 din Legea nr. 1/2005, reclamanta are un drept de folosinţă pe durată nedeterminată şi fără plată, că acesta exista la data intrării în vigoare a legii, că pe teren au fost realizate construcţii şi că, în consecinţă, legiuitorul i-a stabilit prin adoptarea legii regimul juridic aplicabil, respectiv tot un drept de folosinţă special, drept care nu poate fi asimilat sau confundat cu dreptul de folosinţă normal aferent dreptului de superficie. Deasemenea, analizând dispoziţiile art. 107 alin 2 din aceeaşi lege, judecătoria a constatat că dreptul de dispoziţie juridică asupra terenurilor date în folosinţă aparţine doar proprietarului, respectiv pârâta, acesta având dreptul de a decide dacă înstrăinează sau nu terenurile şi că reclamanta are doar un drept de preemţiune nu şi dreptul de a solicita exercitarea în continuare a folosinţei asupra terenului în aceleaşi condiţii ca şi anterior, respectiv fără plată şi pe durată nedeterminată. Prin decizia civilă nr. 354/2008 pronunţată de Tribunalul Sibiu în acelaşi dosar a fost respins apelul declarat de reclamantă împotriva sentinţei primei instanţe. În considerentele deciziei s-a constatat că prima instanţă a reţinut corect starea de fapt dar a greşit atunci când a constatat că apelanta reclamantă are doar un drept de preemţiune şi nu dreptul de a exercita în continuare folosinţa asupra terenului în aceleaşi condiţii ca şi anterior, respectiv fără plată şi pe durată nedeterminată. S-a constatat că din dispoziţiile art. 107 alin 1 din Legea nr. 1/2005 rezultă că proprietarul terenului, Municipiul Sibiu, are, într-adevăr, dreptul de dispoziţie asupra acestuia, poate proceda la vânzarea terenului, iar reclamanta avea un drept de preemţiune la vânzare, fără să-şi poată pierde dreptul de folosinţă pe durată nedeterminată. S-a apreciat că apelanta avea posibilitatea să-şi manifeste opţiunea de a cumpăra terenul respectiv, însă, în cazul în care nu a uzat de dreptul său de preemţiune, ea rămâne în continuare titulara dreptului de folosinţă aşa cum a fost acesta instituit, menţinându-se, conform dispoziţiilor legale de mai sus, regimul juridic al dreptul de folosinţă. A reţinut tribunalul că apelanta nu are un drept de superficie întrucât dreptul său de folosinţă nu poate fi confundat cu dreptul de folosinţă care alcătuieşte dreptul de superficie, fiind un drept de folosinţă special, instituit prin Decretul nr. 244/1955, deci izvorăşte dintr-un act normativ şi nu a luat naştere pe cale convenţională cum este cazul dreptului de superficie. Împotriva acestei decizii a declarat recurs reclamanta, solicitând în baza art. 312 alin 2 şi 3 Cod procedură civilă raportat la art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, modificarea deciziei în sensul admiterii apelului şi a acţiunii aşa cum a fost formulată cât şi obligarea pârâtei la cheltuieli de judecată. În expunerea motivelor de recurs se arată că instanţa de fond a adoptat o soluţie contrară însăşi poziţiei exprimată de pârât prin întâmpinare, acesta

18

arătând că nu a negat şi nici nu neagă dreptul de folosinţă veşnică şi gratuită asupra terenului, şi, totodată a omis să citească alineatul 1 al art. 107 din Legea nr. 1/2005. Susţine că nu a făcut acţiunea pentru a redobândi un drept de folosinţă gratuită asupra terenului întrucât nu a pierdut acest drept iar în ceea ce priveşte posibilitatea de a deveni proprietar prin cumpărare precizează că aceasta este o opţiune şi nu o obligaţie. Corectând eroarea flagrantă cuprinsă în considerentele sentinţei instanţei de fond, instanţa de apel respinge apelul cu o singură motivare, aceea că Legea nr. 1/2005 defineşte dreptul cooperativelor la terenul pe care şi-au construit sediile ca fiind un drept de folosinţă şi nu de superficie. Ori, precizează reclamanta, tocmai aceasta a fost raţiunea înaintării acţiunii, de a defini şi corela instituţia de drept veche, caracteristică unei anumite perioade sociale, cu ceea ce reprezintă instituţiile de drept recunoscute în prezent. Mai arată că la momentul constituirii lui, dreptul de folosinţă, constituit printr-un act administrativ, era calificat ca un drept real de tip nou. Deşi actul normativ prin care acesta s-a constituit în favoarea reclamantei a fost abrogat, efectele civile ale acestuia se păstrează întrucât reclamanta continuă să fie proprietară a supraedificatelor iar terenul continuă să fie în folosinţa exclusivă a construcţiilor proprietatea acesteia. Consideră că, în condiţiile noi apărute după anul 1989, dreptul său de folosinţă trebuie încadrat în limitele instituţiilor tradiţionale consacrate. În sprijinul acestei susţineri invocă literatură şi practică juridică de specialitate în care se conturează opinia că în prezent, dreptul de folosinţă împreună cu dreptul de proprietate asupra construcţiei trebuie calificat ca fiind un drept de superficie, dezmembrământ al dreptului de proprietate privată al statului sau al unităţilor administrativ-teritoriale. Prin întâmpinarea formulată în cauză intimatul a solicitat respingerea recursului, arătând că disputa teoretică referitoare la natura dreptului de folosinţă este anterioară reglementării speciale şi nu mai prezintă nici un fel de relevanţă în speţă. Mai susţine că Municipiul Sibiu este singurul care exercită dreptul de proprietate asupra terenului în mod liber iar în situaţia în care societatea nu înţelege să exercite dreptul de preemţiune prin acceptarea ofertei care i-a fost făcută, în termenul legal, imobilul se poate vinde la licitaţie în conformitate cu dispoziţiile art. 107 alin 4 din Legea nr. 1/2005. Prin decizia civilă nr.176/2009 Curtea de Apel Alba Iulia a reţinut următoarele: Analizarea aşa-ziselor erori ale instanţei de fond este inutilă în condiţiile în care, aşa cum precizează chiar recurenta, acestea au fost corectate de instanţa apelului. Împrejurarea că instanţa de apel a reţinut că Legea nr. 1/2005 defineşte dreptul cooperativelor la terenul pe care şi-au construit sediile ca fiind un drept

19

de folosinţă şi nu de superficie, nu se poate constitui într-o eroare aşa cum susţine recurenta. Din extrasul CF aflat la dosarul de fond rezultă că societatea reclamantă are înscris în cartea funciară atât dreptul de proprietate asupra construcţiilor cât şi dreptul de folosinţă asupra terenului. Reclamanta, prin acţiunea promovată, aduce în discuţie calificarea juridică a dreptului său înscris în cartea funciară. Însă, calificarea juridică a dreptului reclamantei se regăseşte în chiar textul legii, respectiv în dispoziţiile art. 107 din Legea nr. 1/2005 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei. Din conţinutul prevederii legale menţionate rezultă cu evidenţă faptul că terenurile transmise în folosinţă pe durată nedeterminată şi fără plată în vederea realizării de construcţii pentru activitatea organizaţiilor cooperaţiei de consum îşi menţin acest regim juridic pe toată durata existenţei construcţiilor respective sau până la trecerea lor, cu plată, în proprietatea societăţii cooperative. Atâta timp cât prin text de lege regimul juridic al dreptul de folosinţă este menţinut ca atare, respectiv pe durată nedeterminată şi fără plată, ca fiind o instituţie de drept recunoscută legal în prezent, deci actuală, raţiunea intentării acţiunii, şi anume, aceea de a defini şi corela instituţia de drept veche cu cele recunoscute în prezent, nu mai subzistă. Dealtfel, faţă de conţinutul prevederii legale enunţate, instanţele nu pot proceda la o altă calificare juridică a dreptului reclamantei decât aceea de drept de folosinţă asupra terenului, o soluţie în sensul celor solicitate de reclamantă neputând să ducă decât la încălcarea legii. În raport de împrejurarea că legea reglementează natura juridică a dreptului cooperativelor asupra terenului pe care îşi au edificate construcţiile apare ca lipsită de relevanţă în speţă opinia exprimată în literatura şi practica judiciară sub acest aspect. În consecinţă, Curtea constată că nu poate fi reţinut ca fondat motivul de nelegalitate prevăzut de dispoziţiile art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă în raport de modul în care instanţele fondului au soluţionat primul capăt de cerere al acţiunii.

Judecător Mărginean Daniela

10.Rezoluţiunea titlului de proprietate al constituitorului

ipotecii. Consecinţe asupra dreptului de ipotecă. Rezoluţiunea sau anularea dreptului de proprietate, al constituitorului

produce stingerea pe cale principală a ipotecii în virtutea principiului „resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis ”, împrejurare ce justifică radierea ipotecii din cartea funciară.

20

Secţia civilă – Decizia civilă nr. 253/22 mai 2009 Prin acţiunea civilă înregistrată la Judecătoria Sibiu sub dosar

nr.6301/306/2008 reclamanta SC A. SA Sibiu a solicitat în contradictoriu cu pârâţii OCPI Sibiu şi MKB R.B. SA-Sucursala M. rectificarea înscrierilor din CF 84 Şelimbăr nr.top.897 în sensul radierii dreptului la ipotecă înscris în favoarea pârâtului de ordin 2.

În motivarea cererii s-a arătat că imobilul a făcut obiectul unui contract de vânzare-cumpărare iar cumpărătoarea reclamantă a contractat un credit de la MKB R.B.SA , ipotecând pentru aceasta imobilul cumpărat, credit care nu a fost rambursat până în prezent. Deoarece nu s-au respectat clauzele contractuale privind plata preţului, contractul de vânzare-cumpărare a fost desfiinţat de instanţa de judecată dispunându-se totodată şi restabilirea situaţiei anterioare de CF.

În drept se invocă dispoziţiile art.33, 34 şi 36 din Legea nr.7/1996. Prin întâmpinarea formulată pârâta MKB R.B. SA a solicitat respingerea

acţiunii arătând că în temeiul art.1746 alin.1, 2 şi 3 Cod civil dreptul la ipotecă subzistă şi în prezent asupra imobilului înscris în CF nr.84 top.897. Dreptul de ipotecă fiind un drept real, acesta se poate stinge numai prin executarea silită a garanţiei sau prin subrogare. În drept invocă art.1746 şi 1769 Cod civil.

Prin sentinţa civilă nr.6366/2008 pronunţată de Judecătoria Sibiu a fost admisă acţiunea dispunându-se radierea dreptului de ipotecă din CF 84 Şelimbăr.

În considerentele sentinţei s-a reţinut că prin sentinţa civilă nr.1171/C/2000 s-a constatat rezoluţiunea de drept a contractului de vânzare-cumpărare prin care reclamanta a înstrăinat imobilul către SC G. SRL care a instituit dreptul de ipotecă. Totodată s-a dispus de către instanţă şi revenirea la situaţia anterioară de carte funciară.

Codul civil (art.1800), reglementând stingerea ipotecii pe cale principală nu cuprinde dispoziţii referitoare la stingerea ipotecii, ca urmare a rezoluţiunii contractului prin care s-a dobândit dreptul de proprietate (cu privire la imobilul ipotecat) de către debitorul care - subsecvent dobândirii, dar anterior rezoluţiunii, a constituit ipoteca respectivă.

Cu toate acestea, judecătoria a constatat că, făcându-se aplicarea principiului resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis, atât în doctrină cât şi în practivă s-a admis în situaţia dată stingerea dreptului la ipotecă pe cale principală.

S-a apreciat că, în speţă, din moment ce s-a constatat pe cale judecătorească, în mod irevocabil, rezoluţiunea contractului de vânzare-cumpărare, ipoteca în litigiu s-a stins pe cale principală.

Prin decizia civilă nr.91/2009 Tribunalul Sibiu a respins apelul declarat de pârâta MKB R.B. SA împotriva sentinţei primei instanţe.

21

În considerentele deciziei s-a reţinut că în mod corect prima instanţă a constatat că rezoluţiunea contractului de vânzare-cumpărare pentru neîndeplinirea culpabilă a obligaţiei de plată a preţului lipseşte de efecte şi contractul subsecvent de ipotecă, încheiat de către cumpărător cu creditorul său. S-a apreciat că opozabilitatea dreptului dobândit de constituitor nu schimbă situaţia câtă vreme, în contractele sinalagmatice condiţia rezolutorie este subînţelesă potrivit art.1020 Cod civil.

S-a mai reţinut că dispoziţiile invocate de apelantă, ale art.1746 alin.3 şi 1790 Cod civil nu sunt în contradicţie cu soluţia pronunţată de prima instanţă deoarece ele vizează efectele unei ipoteci valabile şi nu au legătură cu desfiinţarea ipotecii.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs pârâta solicitând respingerea cererii de rectificare şi menţinerea ipotecii în favoarea băncii.

În expunerea motivelor de recurs se arată că decizia este nelegală deoarece nu ţine cont de dispoziţiile art.25 alin.1 din Legea nr.7/1996. Susţine că înscrierile în cartea funciară îşi produc efectele de opozabilitate faţă de terţi (S.C. A. SA) de la data înregistrării cererilor astfel încât reclamanta trebuie să fie obligată la suportarea contravalorii ipotecii.

Apreciază că se aduce o gravă încălcare art.1746 alin.3 Cod civil conform căruia dreptul la ipotecă se conservă asupra imobilelor în orice mână va trece cât şi art.1790 Cod civil potrivit căruia creditorii care au ipotecă înscrisă asupra unui imobil îl urmăresc în orice mână ar trece

În drept invocă dispoziţiile art.299 şi urm. Cod procedură civilă, art.1745 alin.3 , 1790 Cod civil şi art.25 alin.1 din Legea nr.85/2006.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimata SC A. SA a solicitat respingerea recursului arătând că în conformitate cu prevederile legale în materie de rezoluţiune, riscul contractului este suportat de către proprietarul sub condiţie rezolutorie, în speţă SC G. SRL, fiind absolut ilegal ca pârâta să suporta riscul unui contract de credit cu garanţia imobiliară al cărei beneficiar nu este.

Prin decizia civilă nr. 253/2009, Curtea de Apel Alba Iulia a respins ca nefondat recursul constatând următoarele:

Aşa cum corect au reţinut şi instanţele fondului, rezoluţiunea sau anularea dreptului de proprietate a constituitorului produce stingerea pe cale principală a ipotecilor în virtutea principiului resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis.

În speţă, ca efect al constatării rezoluţiunii judiciare a contractului de vânzare-cumpărare în baza căruia SC G. SRL a dobândit dreptul de proprietate asupra imobilului în discuţie a intervenit stingerea pe cale principală a dreptului de ipotecă constituit în favoarea MKB R.B. împrejurare ce justifică radierea ipotecii din CF nr.84 Şelimbăr.

În principiu , ipoteca nu instituie o indisponibilizare a bunului care poate fi înstrăinat de constituitorul ipotecii către o altă persoană. În această ipoteză creditorul poate urmării bunul în mâna noului dobânditor.

22

Efectele ipotecii faţă de terţi dobânditori ai imobilului sunt reglementate de art.1746 alin.3 Cod civil conform căruia dreptul la ipotecă se conservă asupra imobilelor în orice mână ar trece şi de art.1790 Cod civil potrivit căruia creditorii care au ipoteca înscrisă asupra unui imobil îl urmăresc în orice mână ar trece.

Ipoteza reglementată de cele două texte de lege enunţate nu se regăseşte însă în speţă deoarece reclamanta, SC A. SA Sibiu nu este terţ dobânditor în sensul dispoziţiilor menţionate ci proprietarul anterior în patrimoniul căruia imobilul a revenit urmare a rezoluţiunii contractului de vânzare-cumpărare încheiat cu constituitorul ipotecii.

Ca atare, cele două prevederi legale de care se prevalează recurenta nu sunt aplicabile cauzei de faţă , în care, aşa cum judicios a reţinut şi tribunalul se analizează o modalitate de stingere pe cale principală a ipotecii iar nu efectele unei ipoteci valide.

Aşa cum s-a mai menţionat, reclamanta nu este un terţ dobânditor ulterior constituirii ipotecii astfel că acesteia nu i se poate opune cu succes data înregistrării cererii de ipotecă şi nu se poate reţine nici încălcarea de către instanţele fondului a dispoziţiilor art.25 alin.1 din Legea 7/1996.

Judecător Mărginean Daniela

23

III. DREPTUL MUNCII ŞI ASIGURĂRILOR SOCIALE

11.Excepţia de neconstituţionalitate. Instanţa în faţa căreia se invocă excepţia verifică numai întrunirea condiţiilor de admisibilitate a sesizării Curţii Constituţionale, nu şi temeinicia sa.

Curtea Constituţională este singura instanţa competentă să analizeze

fondul excepţiei de neconstituţionalitate şi, eventual, să-şi reconsidere poziţia, în cazul în care s-a pronunţat anterior asupra constituţionalităţii unui text de lege. Secţia conflicte de muncă şi asigurări sociale – Decizia civilă nr. 413/13 aprilie 2009.

Prin Încheierea pronunţată de Tribunalul Alba în dosar nr. 7768/107/2008

s-a respins cererea de sesizare a Curţii Constituţionale cu privire la excepţia de necompetenţă a dispoziţiilor art. 298 alin.2 ultima liniuţă din Codul Muncii.

Pentru a pronunţa această încheierea tribunalul a reţinut că pârâta S.C. P. S.A este nemulţumită de modul în care instanţele judecătoreşti au înţeles să aplice în practică art.298 alin.2 Codul Muncii, or modul în care instanţele judecătoreşti fac aplicarea legii şi aprecierea dacă un text legal este abrogat sau nu sunt în competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti şi nu a Curţii Constituţionale. Se invocă în acest sens Deciziile nr.53/2001, 516/2005, 520/2005 şi 43/2007 ale Curţii Constituţionale. Se reţine de asemenea că nu există o legătură directă între soluţionarea cauzei şi soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate, deoarece şi în ipoteza în care s-ar constata neconstituţionalitatea textului de lege în discuţie, Curtea Constituţională nu ar stabili care este instanţa competentă; competenţa de soluţionare ar fi stabilită tot de către instanţa de judecată, având în vedere principiile soluţionării conflictului de legi în timp.

Împotriva acestei încheieri a declarat recurs în termenul legal prev. de art. 29 alin.6 din Legea nr. 47/1992, pârâta S.C. P. S.A solicitând admiterea acestuia, admiterea cererii de sesizare a Curţii Constituţionale şi suspendarea cursului judecăţii în dosarul de fond până la soluţionarea excepţiei.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurenta a arătat că soluţia de respingere a cererii de sesizare a Curţii Constituţionale este nelegală, având în vedere faptul că cererea sa îndeplineşte condiţiile de formă prev. de art.29 din

24

Legea nr. 47/1992 pentru a fi admisibilă excepţia de neconstituţionalitate, or asupra acesteia doar Curtea Constituţională este competentă a se pronunţa.

CURTEA, analizând încheierea atacată a constatat că recursul este fondat. Excepţia de neconstituţionalitate este modalitatea prin care pot fi

verificate de justiţie dispoziţiile legale despre care se pretinde că nu sunt conforme Constituţiei României. Desfăşurându-se pe parcursul a două etape-faza judecătorească şi faza contenciosului administrativ, judecarea excepţiei de neconstituţionalitate este un atribut al Curţii Constituţionale.

Apărând ca finalitate drept o garanţie esenţială a persoanelor pentru apărarea drepturilor şi libertăţilor lor fundamentale, excepţia de neconstituţionalitate îşi găseşte suportul juridic în dispoziţiile art.146 lit.d din Constituţie, precum şi ale art. 11 alin.1 lit.d din Legea nr. 47/1992.

Din aceste texte de lege rezultă că după criteriul întinderii şi al competenţei de exercitare legea reglementează pe de o parte un control ordinar de admisibilitate, special şi restrâns la motivele prevăzute de art. 29 ali.1-3 din lege, dat în competenţa instanţei judecătoreşti, iar pe de altă parte, un control de admisibilitate Constituţional general şi nelimitat, privind restul cauzelor de inadmisibilitate.

Din prisma controlului exercitat de instanţa judecătorească este de reţinut că potrivit art. 29 din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale. „(1) Curtea Constituţională decide asupra excepţiilor ridicate în fata instanţelor judecătoreşti sau de arbitraj comercial privind neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţe ori a unei dispoziţii dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă în vigoare, care are legătură cu soluţionarea cauzei în orice fază a litigiului şi oricare ar fi obiectul acestuia. (2) Excepţia poate fi ridicată la cererea uneia dintre părţi sau, din oficiu, de către instanţa de judecata ori de arbitraj comercial. De asemenea, excepţia poate fi ridicată de procuror în fata instanţei de judecata, în cauzele la care participa. (3) Nu pot face obiectul excepţiei prevederile constatate ca fiind neconstituţionale printr-o decizie anterioară a Curţii Constituţionale. (4) Sesizarea Curţii Constituţionale se dispune de către instanţa în fata căreia s-a ridicat excepţia de neconstituţionalitate, printr-o încheiere care va cuprinde punctele de vedere ale părţilor, opinia instanţei asupra excepţiei, şi va fi însoţită de dovezile depuse de părţi. Dacă excepţia a fost ridicată din oficiu, încheierea trebuie motivată, cuprinzând şi susţinerile părţilor, precum şi dovezile necesare..”.

Din conţinutul acestui text de lege rezultă condiţiile ce se impun a fi îndeplinite pentru invocarea excepţiei de neconstituţionalitate a unei prevederi legale, respectiv:excepţia să fie invocată în faţa instanţei judecătoreşti sau a tribunalului arbitrar; excepţia să aibă ca obiect prevederile legale cuprinse într-o lege (strico sensu) sau într-o ordonanţă de Guvern, respectiv ordonanţă de urgenţă a Guvernului; excepţia să aibă în vedere prevederile legale ce nu au mai

25

fost declarate neconstituţionale anterior; excepţia să aibă ca obiect prevederi legale ce au legătură cu soluţionarea cauzei. Or, în speţă, raportat la ipotezele reglementate de acest text de lege, toate aceste cerinţe de admisibilitate ale excepţiei de neconstituţionalite invocate de partea pârâtă au fost întrunite, astfel: excepţia a fost invocată în faţa tribunalului; are ca obiect prevederile legale cuprinse în art. 298 alin.2 din Legea nr. 53/2003, în vigoare în momentul invocării excepţiei; prevederile legale anterior menţionate nu au mai fost declarate ca fiind neconstituţionale de Curtea Constituţională; aceste prevederi legale au legătură cu soluţionarea cauzei vizând modul de soluţionare a excepţiei de necompetenţă teritorială invocată în cauză. În acest context, fiind întrunite cerinţele art. 29 din Legea nr. 47/1992, soluţia primei instanţe de respingere a cererii de sesizare a curţii constituţionale a fost considerată nelegală, aşa încât în conformitate cu art. 312 alin.1 Cod procedură civilă, coroborat cu art.304 punct 9 Cod procedură civilă s-a dispus admiterea recursului, casarea încheierii atacate şi trimiterea cauzei la aceiaşi instanţă de fond în vederea sesizării Curţii Constituţionale.

Judecător Cismaru Monica

12.Lipsa răspunsului expertului la obiectivele stabilite de instanţă echivalează cu o necercetare a fondului cauzei, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 312 alin. 5 teza I Cod procedură civilă.

Instanţa are obligaţia de a stărui la aflarea adevărului conform art. 129 Cod procedură civilă, astfel că nu poate trece la judecarea cauzei în situaţia în care expertul nu şi-a spus părerea în legătură cu obiectivele stabilite şi care erau necesare pentru soluţionarea cauzei, deoarece în acest caz proba cu expertiza încuviinţată nu a fost administrată.

Secţia conflicte de muncă şi asigurări sociale – Decizia civilă nr. 432/16 aprilie 2009.

Prin contestaţia înregistrată pe rolul Tribunalului Sibiu sub dosar nr.

3439/85/2007, astfel cum a fost precizată, reclamantul B.C. a chemat în judecată pârâţii DMPS Sibiu şi CJP Sibiu solicitând recalcularea pensiei stabilite prin decizia nr. 118767/01.07.2007 emisă de CJP Sibiu.

În motivarea cererii reclamantul a arătat că prin decizie a fost stabilită în mod eronat vechimea totală în muncă precum şi vechimea pe grupe de muncă, motiv pentru care solicită recalcularea drepturilor băneşti cuvenite.

26

Pârâta CJP Sibiu a solicitat prin întâmpinare respingerea cererii, întrucât drepturile de pensie au fost stabilite în conformitate cu prevederile OUG nr. 19/2007, având în vedere menţiunile din carnetul de muncă.

Pârâta DMPS Sibiu a solicitat respingerea contestaţiei invocând excepţia lipsei calităţii procesuale pasive.

Prin sentinţa civilă nr. 78/2009 Tribunalul Sibiu a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive invocată de pârâta DMPS Sibiu şi a respins contestaţia formulată de reclamant.

Pentru a pronunţa această hotărâre prima instanţă a reţinut că potrivit Legii nr. 19/2000 numai casele judeţene de pensii au calitate procesuală pasivă în astfel de litigii, iar sub aspectul rectificării înscrierilor din carnetul de muncă, DMPS nu are nici o atribuţie în domeniu, astfel că nu are calitate procesuală pasivă în cauză.

Pe fondul cauzei s-a reţinut că pentru a se verifica legalitatea şi temeinicia stabilirii cuantumului pensiei contestatorului s-a încuviinţat efectuarea unei expertize contabile.

Instanţa a reţinut din probatoriul administrat că intimata a determinat în mod corect drepturile de pensie cuvenite contestatorului, modalitatea de calcul fiind cea prevăzută de art. 78 alin. 1 din Legea nr. 19/2000.

Instanţa nu a luat în considerare raportul de expertiză, dat fiind faptul că prin lucrarea de expertiză expertul nu a răspuns la obiectivul stabilit de instanţă şi nici la obiecţiunile părţilor.

Împotriva acestei sentinţe, în termen legal, a declarat recurs reclamantul B.C. prin care a solicitat admiterea recursului, modificarea sentinţei în sensul admiterii acţiunii.

În motivarea recursului recurentul a susţinut că pentru soluţionarea cauzei instanţa de fond a apreciat ca întemeiată cererea de efectuare a unei expertize, pentru care a stabilit şi obiectivele la care expertul trebuie să răspundă.

Cinci experţi au fost numiţi şi înlocuiţi de către instanţă , expertiza fiind în final depusă de către expert C., cu participarea expertului consultant Ch.

Expertiza şi suplimentul efectuat ulterior nu conţin obiectivul propus de instanţă la fila 38, iar instanţa a respins acţiunea motivat de acest lucru.

Soluţia este greşită deoarece instanţa avea datoria de a solicita completarea expertizei sau avea posibilitatea de a chema pe expert pentru lămuriri suplimentare, aceasta cu atât mai mult cu cât rezultatele expertizei demonstrează modul defectuos în care pensia reclamantului este calculată în prezent.

Intimata DMPS a depus întâmpinare prin care solicită respingerea recursului şi menţinerea sentinţei instanţei de fond.

Intimata CJP Sibiu a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului având în vedere că motivul determinant care a condus la înlăturarea din procesul deliberativ a lucrărilor expertului a fost faptul că obiectivele propuse de către recurent, la care expertul a răspuns, nu aveau legătură cu

27

obiectul cauzei deduse judecăţii şi faptul că expertul a avut în vedere adeverinţele eliberate ulterior emiterii deciziei contestate.

CURTEA, analizând sentinţa atacată a reţinut următoarele: Potrivit art. 129 alin. 5 Cod procedură civilă „judecătorii au îndatorirea să

stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunţării unei hotărâri temeinice şi legale”.

Pentru dezlegarea pricinii, instanţa fondului a încuviinţat în temeiul art. 167 alin. 1 Cod procedură civilă, efectuarea unui raport de expertiză.

Cu respectarea prevederilor art. 201 alin.1 Cod procedură civilă, instanţa a stabilit prin încheiere obiectivele asupra cărora expertul urma a se pronunţa.

Potrivit încheierii de şedinţă din 16.01.2008 instanţa a stabilit ca obiectiv pentru expert determinarea cuantumului pensiei cuvenite contestatorului urmare a recalculării în baza OUG nr. 19/2007. La următorul termen, după numirea expertului i se comunică acestuia că trebuie să determine stagiul de cotizare pe grupe de muncă în conformitate cu dispoziţiile art. 160 din Legea nr. 19/2000 şi să răspundă la obiectivul stabilit de instanţă prin încheierea din 16.01.2008 (încheierea din 07.02.2008). Obiectivele sunt din nou suplinite la următorul termen, expertul trebuind să stabilească şi vechimea totală în muncă, vechimea în grupa a II-a de muncă, să ia în calcul adeverinţele eliberate de unităţi, să respecte dispoziţiile art. 184 din Legea nr. 19/2000, art. 11, 12, 14 şi 48 din Legea nr. 3/1977.

După un şir de înlocuiri ale expertului numit în cauză, se depune raportul de expertiză de către expert C.I.

La acest raport de expertiză sunt formulate obiecţiuni de către CJP Sibiu şi este depus un supliment de expertiză.

Acest raport de expertiză a fost înlăturat de către prima instanţă pe motiv că nu a răspuns la obiectivul stabilit de către instanţă nici după formularea de obiecţiuni.

Curtea reţine mai întâi că deşi pârâta CJP a formulat obiecţiuni, instanţa nu s-a pronunţat asupra acestora, cu toate că pârâta a adus la cunoştinţa instanţei că în maniera în care este redactat raportul de expertiză nu poate duce la o soluţionare temeinică a cauzei.

Obiecţiunile sunt ignorate de către instanţă, deşi pertinenţa acestora este mai mult decât evidentă.

În al doilea rând, instanţa de recurs a constatat că în mod greşit instanţa fondului nu a cenzurat obiectivele propuse de către reclamant, deoarece, astfel cum au fost comunicate expertului şi faţă de obiectul contestaţiei, nu puteau duce la soluţionarea cauzei, întrucât nu lămurea împrejurarea esenţială dedusă judecăţii – dacă drepturile de pensie stabilite în favoarea reclamantului sunt sau nu corect calculate.

Instanţa nu a pus în vedere clar expertului ce adeverinţe trebuie să aibă în vedere, nu i-a adus la cunoştinţă că nu poate valorifica adeverinţe/documente ce

28

nu au fost depuse în original la dosarul de pensie, iar raportul de expertiză nu arată de unde provine greşeala în modul de calcul al pensie reclamantului astfel cum a fost stabilită prin decizia contestată.

Prin urmare, instanţa nu şi-a exercitat rolul activ şi nu a condus desfăşurarea procesului civil astfel încât să ducă la aflarea adevărului.

În condiţiile în care raportul de expertiză, apreciat ca necesar în soluţionarea cauzei, nu a răspuns obiectivului stabilit de către instanţă, în mod greşit instanţa a respins acţiunea reclamantului cu motivarea că acesta nu ar fi dovedit că drepturile sale de pensie au fost greşit calculate. Din raportul de expertiză reieşea contrariul, iar instanţa putea stabili dacă expertul a răspuns corect verificând dacă acesta a luat sau nu în considerare şi documente care nu trebuiau valorificate la stabilirea punctului de pensie şi a cuantumului pensiei. Greşeala în elaborarea raportului de expertiză pleacă de la formularea defectuoasă a obiectivelor de către instanţa fondului, pentru ca în final instanţa să se prevaleze oarecum de această culpă proprie tocmai pentru a pronunţa soluţia de respingere cu motivarea că expertul nu a răspuns la obiectivul de expertiză.

Plecând de la această susţinere a instanţei care a constatat că expertul nu a răspuns la obiectivul încuviinţat, instanţa fondului trebuia să aprecieze că proba nu a fost încă administrată cu respectarea dispoziţiilor instanţei şi să procedeze în consecinţă, punând în vedere expertului să răspundă la obiectivul stabilit conform încheierilor de şedinţă.

Având în vedere motivarea instanţei de fond, s-a considerat că aceasta nu a soluţionat fondul cauzei, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 312 alin. 5 Cod procedură civilă, motiv pentru care s-a admis recursul declarat de către reclamant, s-a casat sentinţa atacată şi s-a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe pentru rejudecarea cauzei pe fond.

În rejudecare, instanţa de recurs a pus în vedere instanţei de fond să stabilească cu claritate obiectivele la care expertul urmează a răspunde având în vedere obiectul cauzei şi faptul că trebuie verificat numai dacă pârâta CJP Sibiu a valorificat corect toate datele ce se aflau în baza sa de date, nu şi alte documente depuse ulterior la dosarul de pensie sau dosarul instanţei şi care nu au fost avute în vedere la momentul emiterii deciziei contestate.


29

13.Încadrarea locurilor de muncă în condiţii speciale necesită

întrunirea cumulativă a criteriilor prevăzute de HG nr.1025/2003. Nedepunerea documentaţiei legale în termenul prevăzut de lege. Stabilirea culpei în nerespectarea termenului.

Reducerea activităţii unităţii pentru lipsa comenzilor, cu consecinţa

imposibilităţii finalizării documentaţiei prevăzute de lege, nu poate fi imputată societăţii.

Secţia conflicte de muncă şi asigurări sociale – Decizia civilă nr. 442/16 aprilie 2009

Prin acţiunea civilă înregistrată la Tribunalul Alba în dosar nr.

1188/107/2007 formulată şi precizată de reclamantul P.N. Nistor împotriva pârâtei S.C. U.M.C S.A. s-a solicitat obligarea pârâtei să achite reclamantului contravaloarea sumelor ce reprezintă diferenţa dintre pensia pe care o primeşte în prezent în baza Legii nr.19/2000 şi pensia de care ar fi beneficiat calculată în baza Legii nr.226/2006 începând cu septembrie 2006 şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată .

În motivarea acţiunii reclamantul a arătat că pârâta avea obligaţia să elaboreze şi să depună la M.M.T.S. documentaţia prevăzută de H.G. nr. 1025/2003 prin care ar fi obţinut pentru societate încadrarea în condiţii speciale de muncă, ceea ce ar fi conferit salariaţilor societăţii un statut special în calculul pensiilor pentru vechime în muncă şi limită de vârstă. Alte societăţi de acelaşi profil şi-au îndeplinit obligaţiile şi au obţinut acest statut , în timp ce salariaţii pârâtei au rămas nedreptăţiţi în calculul pensiei întrucât punctul de pensie se calculează prin împărţire la 30 şi nu prin împărţire la 25 ca şi în cazul statutului special .

Prin sentinţa civilă nr.356 din 31.03.2008 pronunţată în cauză, Tribunalul Alba a respins acţiunea civilă formulată şi precizată de către reclamantul P.N. împotriva pârâtei S.C. UMC S.A.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut că reclamantul a fost salariatul pârâtei până la data de 10.01.2004 şi beneficiază de pensie pentru vechime în muncă şi limită de vârstă, având dosarul depus la 19.06.2006 în baza Legii nr. 19/2000 . A mai reţinut că reclamantul a lucrat în condiţiile grupei I de muncă o perioadă de peste 17 ani, iar prin decizia de pensie nu s-au reţinut condiţii speciale prevăzute de Legea nr. 226/2006 .

De asemenea, că potrivit art. 20 alin 2 din Legea nr.19/2000 locurile de muncă în condiţii speciale sunt cele reglementate expres de alin. 1 al aceluiaşi articol şi cele expres stabilite prin lege. Criteriile şi metodologia de

30

încadrare a locurilor de muncă în condiţii speciale se stabilesc prin Hotărârea Guvernului în acest sens a fost adoptată H.G. nr.1025/2003 privind metodologia şi criteriile de încadrare a persoanelor în locuri de muncă în condiţii speciale , modificată şi completată de H.G. nr.2280/2004 şi de Legea nr. 226/2006 .

Depunerea documentaţiei în baza celor două hotărâri de guvern se putea realiza până la data de 30.06.2005 la Comisia pentru avizarea îndeplinirii procedurilor şi criteriilor de încadrare în condiţii speciale înfiinţată tocmai pentru aplicarea dispoziţiilor acestor hotărâri.

Pârâta a depus documentaţia la 16 mai 2006, dată la care comisia nu mai funcţiona pentru primirea documentelor, astfel că această documentaţie i-a fost restituită .

Din înscrisurile depuse la dosarul cauzei şi din depoziţia martorului audiat s-a reţinut că societatea pârâtă a început demersurile prevăzute de lege, însă documentaţia nu a putut fi finalizată întrucât societatea nu a mai desfăşurat activitate la capacitatea normală, iar verificările şi măsurătorile nu s-au mai putut efectua din acest motiv .

În aceste condiţii a reţinut că prejudiciul suferit de reclamant nu este cauzat de angajator întrucât acesta s-a aflat în imposibilitatea depunerii documentaţiei prevăzută de lege datorită încetării activităţii productive.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul P.N. solicitând modificarea ei în sensul admiterii acţiunii sale aşa cum a fost formulată, obligarea pârâtei la achitarea contravalorii sumelor ce reprezintă diferenţa dintre pensia pe care o primeşte în prezent în baza Legii nr. 19/2000 şi pensia de care ar fi beneficiat în baza Legii nr. 226/2006.

În expunerea de motive a arătat că prima instanţă a respins acţiunea reţinând în mod greşit că angajatorul a demarat în termen legal demersurile pentru depunerea documentaţiei şi că din cauza încetării activităţii productive nu s-a putut finaliza documentaţia. Această documentaţie putea fi depusă până la data de 30.06.2005, iar pârâta a depus-o la 16.05.2006 datorită neglijenţei persoanelor din conducerea societăţii pârâte care au manifestat indiferenţă şi nepăsare pentru salariaţi.

A precizat că lipsa mai multor comenzi la nivelul întreprinderii şi faptul că se lucra la o mică parte din capacitate nu este imputabil reclamantului şi nici de natură să fie acesta prejudiciat pentru culpa ce aparţine fabricii.

Prin întâmpinare pârâta S.C. UMC S.A. a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat şi menţinerea sentinţei ca temeinică şi legală întrucât în mod corect prima instanţă a reţinut din probele administrate că unitatea nu a îndeplinit în mod cumulativ condiţiile cerute de actul normativ aplicabil şi ca atare în mod obiectiv nu a putut fi întocmită şi depusă la timp documentaţia privind încadrarea unor locuri de muncă în condiţii speciale.

Verificând legalitatea şi temeinicia sentinţei atacate prin prisma criticilor formulate, Curtea a reţinut că recursul este nefondat.

31

Potrivit art. 2 - (1) din HG nr. 1025/2003 „ Criteriile pentru încadrarea persoanelor în locurile de muncă în condiţii speciale sunt următoarele:

a) încadrarea locurilor de muncă în grupa I de muncă, anterior datei de 1 aprilie 2001;

b) desfăşurarea activităţii în condiţii speciale pe durata programului normal de lucru din luna respectivă numai în locurile de muncă definite la art. 1 lit. a);

c) existenţa la locurile de muncă în condiţii speciale a unor factori de risc care nu pot fi înlăturaţi, în condiţiile în care s-au luat măsurile tehnice şi organizatorice pentru eliminarea sau diminuarea acestora, în conformitate cu legislaţia de protecţie a muncii în vigoare;

d) efecte asupra persoanelor din punct de vedere al securităţii şi sănătăţii în muncă, datorate în exclusivitate unor cauze profesionale şi înregistrate pe perioada ultimilor 15 ani;

e) efecte asupra capacităţii de muncă şi stării de sănătate, evaluate în baza datelor medicale înregistrate la nivelul cabinetelor medicale de întreprindere, de structurile medicale de medicina muncii sau la comisiile de expertizare a capacităţii de muncă, pe perioada ultimilor 15 ani.

(2) Încadrarea persoanelor în locuri de muncă în condiţii speciale se va realiza în condiţiile îndeplinirii tuturor criteriilor menţionate la alin. (1).”

Din probele administrate în mod corect prima instanţă a reţinut că documentaţia prevăzută de acest act normativ nu a putut fi finalizată întrucât societatea nu a mai desfăşurat activitate la capacitatea normală, astfel că nu întrunea toate cerinţele ce trebuiau îndeplinite cumulativ, conform alin.2 al art. 2 mai sus citat.

Contrar celor susţinute de recurent, din depoziţia martorului G.C., fost lider de sindicat până la data de 29.12.2007, rezultă că s-a început procedura de încadrare a locurilor de muncă în condiţii speciale la Secţia Mecanică 6, însă în acea perioadă erau foarte puţine comenzi şi se lucra doar câteva zile, secţia fiind menţinută având produse pe stoc şi din acest motiv mai mult de un an expertiza nu a putut fi finalizată.

Or, în condiţiile în care nu s-a prestat o activitate productivă salariaţii pârâtei care au lucrat pentru conservarea patrimoniul sau alte activităţi administrative nu puteau fi încadraţi în locuri de muncă în condiţii speciale pentru că activitatea pe care ei o desfăşurau oricum nu se încadra în acest fel de condiţii .

Lipsa contractelor, ca problemă de management contestată de recurent, excede prezentei cauze unde pot fi verificate doar îndeplinirea sau nu a cerinţelor prevăzute de HG nr. 1025/2003, respectiv a obligaţiilor ce revin societăţii intimate, conform metodologiei de încadrare a locurilor de muncă în condiţii speciale .

Separat de aceasta, conform art. (3) din HG 1025/2003 „ În cazul în care angajatorul nu declanşează procedura de încadrare a locurilor de muncă în

32

condiţii speciale, sindicatele reprezentative potrivit legii sau, după caz, reprezentanţii angajaţilor în cadrul comitetului de securitate şi sănătate în muncă ori responsabilul cu protecţia muncii pot sesiza inspectoratele teritoriale de muncă, care vor dispune verificarea locurilor de muncă conform alin. (1) lit. c).”

În consecinţă, solicitarea încadrării în condiţii speciale putea fi făcută şi de către sindicat nu numai de angajator, astfel că în mod nejustificat se invocă şi sub acest aspect, culpa societăţii pentru nedepunerea în termenul prevăzut de HG 1025/2003 a documentaţiei prevăzute de lege pentru încadrare a locurilor de muncă în condiţii speciale şi cauzarea prejudiciului pretins de recurent.

În consecinţă, constatând că starea de fapt reţinută de prima instanţă este în concordanţă cu probele administrate şi în speţă s-a făcut o corectă aplicare a dispoziţiilor legale incidente, Curtea în baza art. 312 pct. 1 Cod procedură civilă a respins recursul reclamantului ca nefondat, menţinând ca temeinică şi legală sentinţa atacată.


14.În cazul concedierii salariatului în temeiul art. 65 alin. 1

Codul muncii legea nu prevede dreptul salariatului de a opta pentru revenirea pe postul deţinut anterior.

Desfiinţarea postului ca urmare a modificării organigramei şi statutului

de funcţiuni ale societăţii echivalează cu existenţa unei cauze reale şi serioase, astfel că angajatorul nu are obligaţia de a oferi un alt loc de muncă vacant în unitate.

Secţia conflicte de muncă şi asigurări sociale – Decizia civilă nr. 443/16

aprilie 2009. Constată că prin contestaţia înregistrată la data de 19.12.2007 la Tribunalul Olt şi strămutată la Tribunalul Sibiu prin Încheierea nr. 4565/04.07.2008 a Î.C.C.J., contestatorul C.G. a solicitat în contradictoriu cu intimata S.C. V. Sâmbureşti S.A. anularea deciziei de concediere nr. 71/21.11.2007 emisă de consiliul de administraţie al societăţii intimate; reintegrarea sa în funcţia de director comercial şi obligarea intimatei la plata unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate şi reactualizate şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat începând cu data de 19.12.2007. În motivarea contestaţiei sale contestatorul arată că a deţinut funcţia de administrator al societăţii în baza Hotărârii A.G.A. nr. 4/15.04.2000, iar prin hotărârea A.G.A nr. 5/04.06.2007 a fost revocat din această funcţie. Anterior a deţinut funcţia de director comercial, iar la revocarea din funcţia de administrator susţine că i se cuvenea de drept postul de director comercial conform dispoziţiilor art.137 alin.3 din Legea nr.31/1990 şi nu postul de inginer

33

horticol la ferma O. pe care i l-a oferit societatea intimată; acest post nefiind corespunzător competenţelor sale prin locul, felul muncii şi salariul mult inferior faţă de postul deţinut de director comercial, aşa încât a înţeles să-l refuze motivat prin adresa nr. 2416/12.10.2007. Arată că imposibilitatea oferirii postului de director comercial justificată de intimată prin inexistenţa acestuia în organigrama actuală, aprobată în şedinţa Consiliului de Administraţie din data de 08.03.2007, nu poate fi avută în vedere, întrucât deşi a participat la acea şedinţă nu a fost de acord cu noua organigramă, aducând la cunoştinţă în scris nelegalitatea desfiinţării unui post care a fost suspendat în baza art.137 alin.3 din Legea nr.31/1990. Precizează că şi postul de inginer oferit era inexistent în această organigramă şi fiind inferior în ce priveşte salarizarea, locul şi felul muncii, ar fi atras modificarea unilaterală a contractului de muncă. În drept: art.283 alin.1 lit b din Legea nr.53/2003. Pârâta S.C. V. Sâmbureşti S.A. a depus întâmpinare solicitând respingerea contestaţiei şi menţinerea deciziei ca temeinică şi legală. Prin sentinţa civilă nr. 1142/09.12.2008 pronunţată de Tribunalul Sibiu în dosar nr. 4113/107/2007 s-a respins contestaţia formulată de contestatorul C.G. în contradictoriu cu intimata S.C. V. Sâmbureşti S.A. Pentru a hotărî astfel, tribunalul a reţinut, în esenţă, cu referire la probele dosarului şi dispoziţiile legale incidente, că în cauză, s-a dovedit desfiinţarea efectivă a funcţiei de director comercial şi că această desfiinţare a avut o cauză reală şi serioasă ca urmare a dificultăţilor economice şi a reorganizării activităţii. Se reţine de asemenea, că societatea intimată şi-a manifestat disponibilitatea menţinerii raporturilor de muncă, prin aprobarea şi acordarea unui post de inginer horticol conform profesiei contestatorului, iar faptul că nu i s-a oferit o funcţie de conducere nu denotă reaua credinţă a societăţii, odată ce nu s-a dovedit că la momentul respectiv era vacantă o asemenea funcţie. Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs, în termenul legal prev. de art. 80 din Legea nr. 168/1999, contestatorul C.G., solicitând admiterea recursului, modificarea sentinţei atacate în sensul admiterii în întregime a contestaţiei aşa cum a fost formulată, iar pe cale de consecinţă anularea deciziei de concediere nr.71/21.11.2007, reintegrarea sa în funcţia deţinută anterior, aceea de director comercial, obligarea intimatei la plata unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate şi reactualizate, începând cu data de 19.12.2007. În dezvoltarea motivelor de recurs şi în concluziile scrise depuse la dosar se arată că instanţa de fond în mod greşit a respins contestaţia formulată atâta timp cât din toate probele dosarului rezultă că decizia este nelegală, deoarece la încetarea mandatului de administrator i se cuvenea de drept postul deţinut anterior, respectiv acela de director comercial care a fost suspendat în temeiul art.137 alin.3 din Legea nr. 31/1990 pe perioada exercitării mandatului de administrator, iar societatea intimată i-a oferit un post inexistent în organigramă, care nu corespunde competenţelor sale, cu un salariu mult diminuat faţă de cel anterior. Se susţine că pârâta a ignorat şi dispoziţiile art.65 alin.2 din Legea nr.

34

53/2003 care prevăd posibilitatea concedierii în temeiul dispoz. art.65 alin.1 doar în cazul desfiinţării locului de muncă, desfiinţare care trebuie să fie efectivă şi să aibă o cauză reala şi serioasă, ori în speţa de faţă, în preambulul deciziei de concediere nu se face amintire despre aceste aspecte şi nici nu există vreo dovadă în acest sens. În drept art.304 pct.9, art.65, 283 Codul Muncii, art.137 indice 1 alin.3 din legea nr.31/1990. Prin întâmpinarea depusă intimata S.C. V. Sâmbureşti S.A. a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei tribunalului ca fiind legală şi temeinică, arătând că a dovedit faptul că desfiinţarea funcţiei de director comercial a fost efectivă ca urmare a dificultăţilor economice şi a reorganizării activităţii, având o cauză reală şi serioasă. CURTEA, analizând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate cât şi din oficiu conform cerinţelor art. 304 indice 1 cod procedură civilă, în limitele statuate de art.306 alin.2 cod procedură civilă, a reţinut că recursul este nefondat. Potrivit art. 65 alin.1 codul muncii „concedierea pentru motive care nu ţin de persoana salariatului reprezintă încetarea contractului individual de muncă, determinată de desfiinţarea locului de muncă ocupat de salariat ca urmare a dificultăţilor economice, a transformărilor tehnologice sau a reorganizării activităţii.” Alin.2 al aceluiaşi text de lege prevede că ” desfiinţarea locului de muncă trebuie să fie efectivă şi să aibă o cauză reală şi serioasă, dintre cele prevăzute la alin.1”. În, speţă, prin decizia nr.71/21.11.2007 emisă de intimată s-a dispus concedierea contestatorului C.G., în baza art.65 alin.1 codul Muncii, motivându-se, în preambulul acestei decizii desfiinţarea postului de director comercial şi refuzul contestatorului de a ocupa postul oferit de societate de inginer horticol. Această decizie cuprinde menţiunile obligatorii prev. de art.65 alin.1 şi 2, art. 74 Codul muncii, respectiv: motivarea în fapt a concedierii (desfiinţarea postului de director comercial conform deciziei C.A. nr.4 din 08.03.2007, temeiul de drept al concedierii (art.65 alin.1 Codul Muncii), oferirea unui post corespunzător pregătirii profesionale şi refuzul contestatorului de a ocupa acest post. În ce priveşte temeinicia deciziei de concediere, curtea a reţinut că desfiinţarea postului de director comercial a fost reală şi serioasă, câtă vreme în organigrama şi statul de funcţiuni ale societăţii întocmite ulterior emiterii deciziei contestate nu mai există acest post de director comercial, în acest mod intimata urmărind eficientizarea activităţii societăţii, fiind justificată pe nevoia imperativă a restructurări sectorului viticol-în acest sens Decizia C.A. nr.4/08.03.3007, procesul verbal al şedinţei C.A. din 08.03.2007, nota nr.407/16.02.2007, organigrama societăţii.

35

Este nefondată critica recurentului, cu trimitere la art.137 alin.3 din Legea nr.31/1990 deoarece aşa cum în mod judicios prima instanţă a reţinut, acest text de lege se referă la suspendarea contractului individual de muncă, ceea ce nu împiedică desfiinţarea locului de muncă atâta vreme cât această măsură este justificată legal, ca şi în cazul dat .

Aşadar, în contextul în care acest post a fost desfiinţat anterior datei încetării mandatului de administrator al societăţii ( contestatorul fiind revocat prin hotărârea AGA a SC V. Sîmbureşti SA nr. 5/4.06.2007 confirmată prin sentinţa civilă nr. 23/CC/16.04.2008 a Tribunalului Braşov, angajatorul a oferit recurentului contestator, conform adresei nr. 2549/19.10.2007 alt loc de muncă compatibil cu pregătirea sa profesională-inginer horticol, refuzat de contestator (adresa nr. 2949/12.10.2007), decizia de concediere este legală şi temeinică.

Susţinerile recurentului vizând concedierea sa pentru alte motive decât reducerea efectivă a postului şi inexistenţa cauzei reale şi serioasă sunt nedovedite; dimpotrivă deşi art.64 alin.1 Codul muncii prevede obligaţia angajatorului de a oferi un alt loc de muncă vacant în unitate, doar în cazul concedierii pentru motivele prev. de art.61 lit.c şi d din cod şi se referă la un loc de muncă compatibil cu pregătirea profesională, în speţă, intimata a înţeles să continue raportul de muncă, oferindu-i contestatorului, aşa cum s-a reţinut mai sus, un post corespunzător pregătirii sale profesionale. Refuzul contestatorului de a primi acest post pe motivul diminuării salariului, a justificat emiterea deciziei de concediere, întemeiată juridic pe dispoziţiile art.65 C.Muncii, atâta vreme cât au fost îndeplinite cerinţele reţinute în acest text de lege. Faţă de cele ce preced, curtea a constatat că soluţia primei instanţe reflectă o interpretare şi aplicare corectă a legii la probele dosarului, neregăsindu-se nici unul din cazurile de casare sau modificare a hotărârii expres şi limitativ prev. de legiuitor în conţinutul art. 304 punct.1-9 cod procedură civil, astfel că a respins ca nefondat recursul cu care a fost investită de către contestator.


15.Stabilirea punctajului anual al asiguratului. Obligaţia

împărţirii la 12 a punctajului anual, indiferent de numărul de luni în care s-a contribuit.

Potrivit art.78(1) din Legea nr.19/2000: „Punctajul anual al asiguratului se determină prin împărţirea la 12 a punctajului rezultat în anul respectiv din însumarea numărului de puncte realizat în fiecare lună. Numărul de puncte realizat în fiecare lună se calculează prin raportarea salariului brut lunar, inclusiv sporurile şi adaosurile, sau, după caz, a venitului lunar asigurat, care a constituit baza de calcul a contribuţiei

36

individuale de asigurări sociale, la salariul mediu brut lunar din luna respectivă, comunicat de Institutul Naţional de Statistică şi Studii Economice.”

Secţia conflicte de muncă şi asigurări sociale – Decizia civilă nr. 477/23 aprilie 2009. Prin acţiunea înregistrată la Tribunalul Hunedoara sub nr.5556/97/2000, reclamanta T.M. a chemat în judecată pârâta C.J.P. HUNEDOARA contestând decizia nr.210508/08.07.2008 şi a solicitat recalcularea punctajului anual aferent anului 2008 prin împărţirea punctajului rezultat în anul respectiv la 2 şi nu la 12, astfel cum s-a procedat la calcularea punctajului anual din cuprins în decizia menţionată. Prin precizarea de acţiune reclamanta şi-a precizat obiectul acţiunii în sensul că solicită obligarea pârâtei la emiterea unei noi decizii de pensionare începând cu data de 09.02.2008 pentru reclamantă şi care să cuprindă menţiunile privind punctajul realizat în cei 40 ani 2 luni şi 27 zile. În motivarea acţiunii reclamanta susţine că pârâta i-a diminuat în mod nelegal punctajul aferent anului 2008 prin împărţire la 12 luni, deşi reclamantă în acel an a contribuit la bugetul de asigurări sociale doar 2 luni; aceasta susţine că prin acest mod arbitrar şi abuziv de calcul al punctajului, i s-a adus atingere dreptului constituţional la pensie şi principiilor contributivităţii prevăzut în art.37 paragraf 1 din Legea 19/2000. În drept s-au invocat dispoziţiile art.8, 33, 37, 77, 78 al.4 din Legea nr.19/2000. Pârâta a depus întâmpinare, solicitând respingerea acţiunii reclamantei. Pârâta susţine în esenţă că drepturile de pensie ale reclamantei au fost stabilite în temeiul Legii nr.19/2000, modificată şi completată, iar punctajul anual al reclamantei s-a determinat conform art.78 al.1 din Legea nr.19/2000, modificată şi completată, prin împărţire la 12 a punctajului rezultat în anul respectiv din însuşirea numărului de puncte realizat în fiecare lună. Pârâta mai susţine că pretenţia reclamantei ca în anul incomplet, respectiv 2008 punctajul rezultat aferent acestuia să se împartă la o cifră mai mică de 12, respectiv la 2, este netemeinică şi nelegală, deoarece prevederile legale aplicabile în materie stipulează clar, expres şi imperativ că, indiferent de numărul de luni de activitate realizate într-un an punctajul rezultat în anul respectiv se împarte la 12 şi nu la numărul de luni efectiv realizate. Prin sentinţa civilă nr.287/LM/2009 pronunţată în dosar nr.5556/97/2008, s-a admis acţiunea de asigurări sociale formulată de reclamanta T.M. împotriva pârâtei C.J.P. Hunedoara şi ca urmare s-a anulat decizia nr.210508/8.07.2008 şi a fost obligată pârâta să emită o nouă decizie prin care să-i recalculeze reclamantei punctajul anual aferent anului 2008 prin împărţirea punctajului rezultat în anul respectiv la 2 şi nu la 12 astfel cum s-a procedat.

37

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, că pensia reclamantei a fost stabilită conform art.76 din Legea nr.19/200, însă punctajul pentru anul 2008 rezultat prin împărţirea lui la 12 s-a apreciat ca fiind greşit, deoarece reclamanta a lucrat în acel an doar 2 luni. Prin împărţirea la 12 pentru determinarea punctajului anual aferent lui 2008, instanţa a apreciat că reclamanta a fost prejudiciată, fiindu-i afectat atât punctajul mediu anual, cât şi drepturile acesteia la pensie, încălcându-se principiul contributivităţii în calculul pensiei. Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâta C.J.P. Hunedoara, solicitând admiterea acestuia, modificarea hotărârii atacate în sensul respingerii acţiunii reclamantei. În expunerea de motive arată că instanţa de fond îşi bazează hotărârea pe principiile enumerate în art.2 al Legii nr.19/2000, ignorând prevederile art.78 alin.1 din Legea nr.19/2000 care stabilesc determinarea punctajului anual prin împărţirea la 12. În drept invocă art.299, 304 şi urm. Cod pr.civilă şi Legea nr.19/2000. Intimata T.M. a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului declarat de pârâtă, iar aceasta din urmă a depus concluzii scrise. Verificând legalitatea şi temeinicia sentinţei atacate, Curtea a apreciat recursul ca fondat, pentru considerentele ce vor fi mai jos expuse: Potrivit art.78(1) din Legea nr.19/2000: „Punctajul anual al asiguratului se determină prin împărţirea la 12 a punctajului rezultat în anul respectiv din însumarea numărului de puncte realizat în fiecare lună. Numărul de puncte realizat în fiecare lună se calculează prin raportarea salariului brut lunar, inclusiv sporurile şi adaosurile, sau, după caz, a venitului lunar asigurat, care a constituit baza de calcul a contribuţiei individuale de asigurări sociale, la salariul mediu brut lunar din luna respectivă, comunicat de Institutul Naţional de Statistică şi Studii Economice.” Ca urmare a depunerii cererii de pensionare înregistrată sub nr.14591 din 5.03.2008, intimata C.J.P. Hunedoara a emis decizie de pensionare nr. 1-210508/8.07.2008 în favoarea reclamantei TM, cu stabilirea drepturilor de pensie începând cu 9.02.2008. Intimata reclamantă a susţinut că în 2008 a lucrat doar 2 luni, fapt necontestat de recurentă, şi că punctajul său anual trebuie determinat prin împărţirea la 2 a punctajului, raportat la numărul de luni lucrate şi nu la 12 cum a procedat C.J.P. Hunedoara. Acest raţionament a fost împărtăşit însă în mod greşit de instanţa de fond doar în considerarea dispoziţiilor art.2 lit.e ale Legii nr.19/2000 care enunţă principiul contributivităţii, conform căruia fondurile de asigurări sociale se constituie pe baza contribuţiilor datorate de persoanele fizice şi juridice, participante la sistemul public, drepturile de asigurări sociale cuvenindu-se pe temeiul contribuţiilor de asigurări sociale plătite, câtă vreme prevederea art.78 (1) teza 1 a Legii nr.19/2000 mai sus enunţată prevede expres împărţirea

38

punctajului anual al asiguratului la 12 ... , fără a distinge în privinţa situaţiilor în care într-un an asiguratul a lucrat doar 2 luni, cum este în speţa de faţă sau chiar mai puţin. Or, acolo unde legea nu distinge, nici cei cărora li se adresează norma aplicabilă nu o pot face. Neexistând o altă prevedere legală care să reglementeze situaţiile de excepţie în această materie, respectiv care să statueze un alt mod de calcul al punctajului atunci când în ultimul an de activitate asiguratul cotizează la fondul asigurărilor sociale doar 2 luni, soluţia ce urmează a fi adoptată nu poate fi alta decât cea reglementată de art.78 din Lege an r.19/2000 şi anume cea vizând împărţirea la 12 a punctajului realizat în fiecare lună.

Dispoziţiile art.16 şi 74 (5) din Legea nr.571/2003 privind Codul fiscal, invocate în apărarea din calea de atac a recursului de către intimata T.M., nu au aplicabilitate în cauză întrucât ele se referă la ceea ce înseamnă perioadă impozabilă şi la impozitul ce trebuia aplicat în cazul pensiilor ce nu se plătesc lunar. Or, aceste dispoziţii legale exced cadrului procesual dat de reglementarea calculului punctajului anual. Faţă de toate aceste aspecte, Curtea a admis recursul C.J.P. Hunedoara, a modificat sentinţa atacată şi a respins acţiunea reclamantei.


16.Revizuire întemeiată pe dispoziţiile art. 322 pct.1, 2 şi 5

Cod procedură civilă. Secţia conflicte de muncă şi asigurări sociale – Decizia civilă nr. 492/27

aprilie 2009.

Prin cererea de revizuire înregistrată pe rolul Tribunalului Hunedoara, revizuienta P.D. a solicitat ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunţa în contradictoriu cu intimata C.J.P. Hunedoara să se dispună schimbarea sentinţei civile nr.922/LM/12.10.2007 pronunţată de Tribunalul Hunedoara în dosar nr.395/97/2007 şi a încheierii din Camera de consiliu din 6.11.2008, în sensul admiterii acţiunii de asigurări sociale formulată de reclamanta P.D. împotriva pârâtei C.J.P. Hunedoara. În motivarea cererii sale de revizuire a susţinut , în esenţă, că instanţa de fond nu s-a pronunţat asupra unui lucru cerut, respectiv anularea deciziei de pensie nr.75149/3.03.1986 şi nu i-a cuprins drepturile recunoscute de IMO , prin adeverinţa nr.1259/11.07.2007 şi adeverinţa nr.34211/5.10.2007, ambele transmise C.J.P. Hunedoara cu scrisoare recomandată. A mai arătat că legislaţia privind sistemul public de pensii are ca principiu general stabilirea cuantumului pensiei prin luarea în considerare a întregii activităţi şi a drepturilor salariale realizate pe parcursul perioadei de cotizare, că

39

pensia pentru limită de vârstă se acordă pensionarilor care îndeplinesc cumulativ, la data pensionării, condiţiile privind vârsta standard de pensionare şi stagiul minim de cotizare realizat în sistemul public şi că decizia nr.75149/3.03.1986 nu respectă aceste condiţii câtă vreme nu i-a fost luată în calcul întreaga vechime în muncă realizată şi drepturile salariale de care a beneficiat. În drept, a invocat art.322 pct.1,2 şi 5 Cod proc.civ. Prin întâmpinarea depusă, intimata CJP Hunedoara a solicitat respingerea cererii ca fiind inadmisibilă deoarece motivele invocate vizează fondul pricinii şi nu se încadrează în nici unul din cazurile de revizuire prevăzute de art.322 pct.1-9 Cod proc.civ. Prin sentinţa civilă nr.1521/LM/6.11.2008 pronunţată de Tribunalul Hunedoara – Secţia litigii de muncă şi asigurări sociale în dosar nr.4310/97/2008, s-a respins cererea de revizuire formulată de revizuienta PD împotriva sentinţei civile nr.922/LM/2007 şi a încheierii pronunţată în Camera de consiliu din 12.02.2008 de Tribunalul Hunedoara în dosar nr.395/97/2007 în contradictoriu cu intimata C.J.P. Hunedoara. Pentru a hotărî în acest mod, prima instanţă a reţinut, după examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, că prin sentinţa civilă nr.922/LM/2007, a cărei revizuire se solicită, s-a respins acţiunea formulată de reclamanta PD având ca obiect anularea deciziei de pensie nr.75149/3.03.1986 şi valorificarea întregii vechimi realizate precum şi a drepturilor salariale şi a sporurilor de care a beneficiat conform adeverinţei nr.1259/11.07.2007, emisă de U.M. Cugir. Prin Încheierea pronunţată de Tribunalul Hunedoara, în Camera de consiliu din 12.02l.2008, s-a respins cererea de îndreptare a erorii materiale formulată de reclamanta PD. Procedând la verificarea motivelor invocate de revizuientă în prezenta cerere, prin prisma dispoziţiilor art.322 pct.1-9 Cod proc.civ., instanţa de judecată a constatat că în cauză nu este incident nici unul din motivele de revizuire prevăzute de textul de lege invocat mai sus şi că aspectele arătate şi care vizează fondul pricinii au constituit motiv de preocupare atât la fond cât şi în recurs. Prin Încheierea din Camera de consiliu, pronunţată de Tribunalul Hunedoara la 17.02.2009, s-a respins cererea de îndreptare a erorii materiale formulată de revizuienta PD, cu motivarea că aspectele invocate de revizuientă nu se încadrează în prevederile art.281 Cod proc.civ. În plus, a reţinut că revizuienta a fost corect citată, prin reprezentant, deoarece la dosar s-a depus o procură judiciară prin care revizuienta a împuternicit-o pe PG să o reprezinte în dosar nr.395/97/2007. Împotriva acestei sentinţe precum şi împotriva încheierii de respingere a cererii de îndreptare a erorii materiale a declarat recurs, în termenul de 15 zile prevăzut de art.301 Cod proc.civ., revizuienta PD criticându-le pentru

40

nelegalitate şi netemeinicie şi solicitând modificarea lor, în sensul admiterii acţiunii şi a cererii de îndreptare a erorii materiale, aşa cum au fost formulate. În expunerea motivelor de recurs, revizuienta a susţinut în ce priveşte sentinţa primei instanţe că este greşită deoarece Tribunalul Hunedoara nu a avut în vedere la pronunţarea hotărârii a cărei revizuire se solicită drepturile cuprinse în adresele nr.1259/11.07.2006 emisă de Uzina Mecanică Orăştie şi că punerea în plată a pensiei s-a făcut începând cu luna iulie 2007, în loc de luna decembrie 2006. De asemenea a mai arătat că instanţa a încălcat formele de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii, de art.105 alin.2 Cod proc.civ., şi nu a fost efectuată cercetarea judecătorească. Sub un ultim aspect a arătat că mandatul de reprezentare conferit numitei PG a fost limitat la dosarul nr.395/97/2007 nu şi la dosarul nr.4310/97/2008, având ca obiect cererea de revizuire. În drept, a invocat art.302-308 Cod proc.civ şi art.21,24 şi 47 din Constituţia României. În recursul vizând cererea de îndreptare a erorii materiale a arătat că soluţia pronunţată de instanţa de fond este greşită deoarece nu a observat că mandatul conferit numitei PG a fost limitat la dosar nr.395/97/2007 şi că în aceste condiţii procedura de citare cu revizuienta nu a fost corect îndeplinită. A mai arătat că instanţa de fond nu a efectuat cercetarea judecătorească . În cauză, intimata C.J.P. Hunedoara a formulat întâmpinare, în temeiul art.115 şi art.308 alin.2 Cod proc.civ., prin care a solicitat respingerea recursurilor declarate de revizuienta PD. În apărare, a arătat că instanţa de fond a constatat corect că în cauză cererea revizuientei, întemeiată pe dispoziţiile art.322 pct.1,2 şi 5 Cod proc.civ., a fost corect respinsă ca inadmisibilă deoarece aspectele invocate în cuprinsul ei nu se regăsesc în nici unul din cazurile de revizuire enumerate mai sus. Verificând legalitatea şi temeinicia sentinţei atacate, sub toate aspectele conform art.304/1 Cod proc.civ., precum şi din oficiu, în limitele statuate de art.306 alin.2 Cod proc.civ., CURTEA a constatat că ambele recursuri sunt nefondate din următoarele considerente: Prin sentinţa civilă nr.922LM/12.10.2007 pronunţată de Tribunalul Hunedoara, în dosar nr.395/97/2007, şi a cărei revizuire se solicită, s-a respins acţiunea de asigurări sociale formulată de reclamanta PD, reprezentată de PG, împotriva pârâtei CJP Hunedoara. Această hotărâre a rămas definitivă şi irevocabilă, prin respingerea recursului reclamantei, conform deciziei civile nr.648/2.06.2008 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia – Secţia conflicte de muncă şi asigurări sociale în dosar nr.395/97/2007. Potrivit art.322 Cod proc.civ., aşa cum a fost modificat prin Legea nr.59/1993, „ Revizuirea unei hotărâri rămase definitive în instanţa de apel sau

41

prin neapelare, precum şi a unei hotărâri dată de o instanţă de recurs atunci când evocă fondul, se poate cere:

1. dacă dispozitivul hotătârii cuprinde dispoziţii potrivnice ce nu se pot duce la îndeplinire;

2. dacă s-a pronunţat asupra unor lucruri care nu s-au cerut sau nu s-a pronunţat asupra unul lucru cerut, ori s-a dat mai mult decât s-a cerut;

……………………………………………………………………………………. 5. dacă, după darea hotărârii, s-au descoperit înscrisuri doveditoare, reţinute de partea potrivnică sau care nu au putut fi înfăţişate dintr-o împrejurare mai presus de voinţa părţilor , ori dacă s-a desfiinţat sau s-a modificat hotărârea unei instanţe pe care s-a întemeiat hotărârea a cărei revizuire se cere; …………………………………………………………………………………” Referitor la primul motiv de revizuire invocat, întemeiat pe art.322 pct.1 Cod proc.civ., s-a constatat că instanţa de fond a apreciat corect că nu este incident în cauză deoarece acest text de lege se referă la situaţia în care dispozitivul nu poate fi pus în executare deoarece dacă s-ar executa una din dispoziţii, s-ar ajunge la neexecutarea celorlalte. Or, în cauză dispozitivul sentinţei civile nr.922/LM/2007, prin care s-a respins acţiunea de asigurări sociale formulată de reclamanta PD prin reprezentant PG, nu îndeplineşte condiţia cerută de art.322 pct.1 Cod proc.civ., deoarece aceste dispoziţii nu sunt susceptibile de a fi aduse la îndeplinire prin însăşi natura lor. În ce priveşte cel de-al doilea motiv de revizuire, întemeiat pe art.322 pct.2 Cod proc.civ., s-a constatat că soluţia instanţei de fond este corectă deoarece cele trei ipoteze enumerate de acest text de lege, respectiv extra petita/minus petita/plus petita, vizează inadvertenţele dintre obiectul pricinii deduse judecăţii şi ceea ce a hotărât instanţa. Or, în cauză, acest motiv nu este aplicabil deoarece instanţa de judecată s-a pronunţat asupra tuturor capetelor din acţiunea introductivă de instanţă, inclusiv asupra cererii de anulare a deciziei de pensionare nr.75149/1986 şi a cererii de recalculare a drepturilor de pensie prin luarea în calcul a drepturilor realizate la 15.10.2007, a vechimii totale în muncă şi a sporului special de la data de 1.01.1982, în sumă de 30 lei lunar, începând cu data stabilirii iniţiale a pensiei, respectiv 15.10.1987. Faptul că instanţa a respins acţiunea reclamantei ca fiind neîntemeiată, arătând în cuprinsul considerentelor care sunt considerentele pentru care susţinerile acesteia nu pot fi primite, nu echivalează cu o nepronunţare asupra a ceea ce s-a cerut şi nici cu o necercetare a fondului cauzei, aşa cum susţine revizuienta recurentă, astfel că şi din acest punct de vedere nu se impune admiterea recursului. Legat de încălcarea dispoziţiilor art.105 alin.2 Cod proc.civ., s-a constatat că aspectele critice invocate de recurenta revizuientă sunt nefondate întrucât părţile au fost citate de la adresa indicată prin cererea de revizuire, care este

42

adresa de domiciliu a reclamantei, conform copiei de pe buletinul de identitate al acesteia, depus la fila 2, în dosar nr.395/97/2007. În consecinţă, nu poate fi invocată vicierea procedurii de citare, în condiţiile în care citaţia a fost expediată pe adresa de domiciliu a revizuientei. În plus, aşa cum a invocat şi intimata dacă instanţa ar împărtăşi părerea revizuientei, potrivit căreia mandatul conferit numitei PG este unul limitat la dosar nr.395/97/2007 astfel că cererea ar fi formulată de o persoană fără calitate, s-ar ajunge la o agravare a situaţiei în propria cale de atac ceea ce este inadmisibil. În plus, acest aspect nu se circumscrie nici unuia din motivele de revizuire enumerate de art.322 Cod proc.civ. În ce priveşte criticile aduse soluţiei pronunţate în cererea de îndreptare a erorii materiale se constată că sunt nefondate deoarece potrivit art.281 alin.1 Cod proc.civ., „Erorile sau omisiunile cu privire la numele, calitatea şi susţinerile părţilor sau cele de calcul, precum şi orice alte erori materiale din hotărâri sau încheieri pot fi îndreptate din oficiu sau la cerere.” Din cuprinsul cererii rezultă că aspectele invocate de revizuientă nu se circumscriu noţiunii de eroare materială, aşa cum este ea definită prin lege, motiv pentru care cererea a fost corect respinsă.


17.Tichete de călătorie simple cu reducere de 50% conform

Legii nr. 147/2000. Acordarea acestor tichete şi pensionarilor care beneficiază de pensie de serviciu.

Persoana care este beneficiara unei pensii de serviciu nu este exclusă de la beneficiul dreptului la 6 călătorii gratuite prevăzut de Legea nr. 147/2004, atâta vreme cât această lege prevede expres acordarea acestui beneficiu şi în favoarea pensionarilor din alte sisteme proprii de asigurării, singura excludere fiind de a nu beneficia de acest drept în baza unei legi speciale.

Secţia conflicte de muncă şi asigurări sociale – Decizia civilă nr. 727/11

iunie 2009 Prin acţiunea de asigurări sociale înregistrată la Tribunalul Hunedoara sub nr. 5848/97/2008, reclamanta AR a chemat în judecată CJP Hunedoara şi CNPAS Bucureşti şi a solicitat obligarea pârâtelor la remiterea către reclamantă a taloanelor de călătorie simple, cu reducerea de 50 % pe anul 2008 conform cu Legea nr. 147/2000. În motivarea acţiunii reclamanta a arătat că potrivit Legii nr. 147/2000 trebuia să-i fie remise până cel mai târziu în luna decembrie 2007 cele 6 taloane speciale pentru călătorii simple cu reducere de 50 % din tariful stabilit pentru

43

călătoriile cu trenul de persoane la clasa a II-a, însă solicitarea sa a fost respinsă fără temei legal, doar cu motivaţia că nu beneficiază de pensie din sistemul asigurărilor sociale de stat ci de pensie de serviciu , în temeiul Legii nr. 567/2004, privind statutul personalului auxiliar de specialitate al instanţelor judecătoreşti, modificată şi completată. Prin întâmpinare, pârâta CNPAS Bucureşti a invocat excepţia lipsei calităţii procesuale pasive, iar pe fond a solicitat respingerea acţiunii reclamantei, reclamanta neavând calitatea de pensionar din sistemul public de pensii şi astfel nu poate beneficia de facilităţile prevăzute de art. 1 alin. 1 din Legea nr. 147/2000. CJP Hunedoara a solicitat respingerea acţiunii motivat de faptul că reclamanta fiind beneficiară pensie de serviciu în temeiul Legii nr. 567/2004 nu are calitatea de pensionar în sistemul public de pensie şi astfel nu poate beneficia de taloanele de călătorie acordate de Legea nr. 147/2000.

Prin sentinţa civilă nr. 1646/LM/02.12.2008 pronunţată de Tribunalul Hunedoara sub dosar nr. 5848/97/2008 s-a admis acţiunea de asigurări sociale formulată de reclamanta ARE împotriva pârâtelor şi în consecinţă:

Au fost obligate pârâtele să remită reclamantei taloanele de călătorie simple cu reducere de 50% pe anul 2008, potrivit art.1 din Legea nr. 147/2000.

Pentru a pronunţa această hotărâre prima instanţa a reţinut cu referire la probele dosarului şi dispoziţiile legale incidente că, cu toate că reclamanta este beneficiara unei pensii de serviciu, acest lucru nu este de natură să o excludă din categoria pensionarilor care beneficiază anual de un total de 6 călătorii simple cu reducere de 50%, atât timp cât art. 1 din Legea nr.147/2000 face referire şi la pensionarii din alte sisteme de asigurări sociale.

Excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a C.N.P.A.S. a fost respinsă în temeiul art. 6 alin.1 şi art. 12 alin.1 din H.G. nr. 2403/2004.

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs, în termenul legal, pârâtele solicitând admiterea recursului, modificarea sentinţei atacate în sensul respingerii acţiunii formulate.

În dezvoltarea motivelor de recurs recurenta CJP Hunedoara arată că sentinţa instanţei de fond este nelegală şi netemeinică, deoarece pentru a beneficia de taloanele de călătorie prevăzute de lege, persoana în cauză trebuie să aibă calitatea de pensionar din sistemul public de pensii, respectiv să aibă stabilită printr-o decizie, una din categoriile de pensii reglementate prin legea pensiilor sistemului public-art.40 din Legea nr.19/2000; or în cazul de faţă reclamanta nu are această calitate, ea fiind beneficiara unei pensii de serviciu potrivit Legii nr.567/2004. În drept s-au invocat dispoziţiile art.304, 312 Cod pr.civilă.

Pârâta CNPAS Bucureşti a solicitat a se constata netemeinicia sentinţei atacate, admiterea recursului său, modificarea hotărârii şi, pe fond, respingerea acţiunii ca neîntemeiată şi, pe excepţie, ca fiind îndreptată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

44

Pe excepţie a invocat aplicarea eronată a dispoziţiilor art.6 alin.1 din H.G. nr.2403/2004 şi a O.U.G. nr.71/2004, susţinând că instanţa şi-a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti, adăugând la lege prin aceea că a inclus-o pe reclamantă în categoria pensionarilor din sistemul public.

Mai arată că CNPAS gestionează sistemul de pensii la nivel naţional şi nu individual, neavând atribuţiuni în stabilirea şi plata drepturilor individuale de pensie.

Pe fond, reiterând dispoziţiile art.1 alin.1 din Legea nr.147/2000, susţine că reclamanta beneficiind de pensie deserviciu în baza Legii nr.567/2004 modificată prin O.G. nr.100/2007, nu beneficiază de facilităţile prevăzute de lege.

CURTEA, analizând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate cât şi din oficiu conform cerinţelor art. 304 indice 1 Cod procedură civilă, în limitele statuate de art. 306 alin. 2 Cod procedură civilă, a constatat că recursurile pârâtelor sunt nefondate.

Astfel, potrivit art. 1 din Legea nr. 147 din 26 iulie 2000 privind reducerile acordate pensionarilor pentru transportul intern (1) Pensionarii din sistemul public de pensii, precum şi pensionarii din celelalte sisteme proprii de asigurări sociale beneficiază anual de un total de 6 călătorii simple cu reducere de 50% din tariful stabilit pentru călătoriile pe calea ferată cu trenuri de persoane ori accelerate fără regim de rezervare clasa a II-a, cu mijloace auto sau cu navele de călători clasa a II-a, la transportul intern în comun, între localităţi…. (3) De facilitatea prevăzută la alin. (1) nu beneficiază pensionarii care au dreptul la călătorii gratuite, stabilite în baza altor prevederi legale. În acelaşi sens sunt şi Normele Metodologice pentru aplicarea Legii nr.147/2000 - art. 1, Normele metodologice ale Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative venind în aplicarea legii şi nu în interpretarea sau completarea acesteia.

În speţă, intimata reclamantă este beneficiara unei pensii de serviciu stabilite în baza Legii nr.567/2004 privind statutul personalului auxiliar de specialitate al instanţelor judecătoreşti şi al parchetelor de pe lângă acestea, conform deciziei nr. 202719/09.07.2008.

Legea specială de pensionare nr.567/2004, nu cuprinde dispoziţii vizând dreptul la călătorii gratuite. Aşa fiind, în mod corect prima instanţă, a reţinut incidenţa în cazul reclamantei a prevederilor alin. 3 al art. 1 din Legea nr. 146/2007. Faptul că reclamanta este beneficiara unei pensii de serviciu nu o exclude de la beneficiul dreptului la 6 călătorii gratuite prevăzut de Legea nr. 147/2004, atâta vreme cât această lege prevede expres acordarea acestui beneficiu şi în favoarea pensionarilor din alte sisteme proprii de asigurării, singura excludere fiind de a nu beneficia de acest drept în baza unei legi speciale ( ceea ce nu este cazul intimatei).

45

În ceea ce priveşte excepţia lipsei calităţii procesuale pasive invocată din nou şi prin intermediul motivelor de recurs de către pârâta CNPAS, este a se reţine că aceasta a fost corect soluţionată de instanţa de fond şi aceasta nu pentru că s-ar nega faptul că recurenta nu are atribuţii în privinţa stabilirii şi plăţii drepturilor individuale de pensie, ci datorită faptului că, faţă de obiectul pricinii dedusă judecăţii – acordarea taloanelor de călătorie simple cu reducere 50% - în speţă devin incidente dispoziţiile art.6 alin.1 şi 12 alin.1din H.G. nr.2403/2004 privind Normele metodologice pentru aplicarea Legii nr.147/2000, care instituie obligaţia CNPAS Bucureşti de a asigura transmiterea taloanelor speciale la fiecare pensionar beneficiar al acestora, în parte.


18.Actele şi procedura de urmat pentru întocmirea carnetului

de şomaj. Organele competente.

Cererea pentru luarea în evidenţă ca persoană aflată în căutarea unui loc de muncă nu echivalează cu cererea pentru acordarea indemnizaţiei de şomaj. Depunerea acestor acte trebuie făcută la organul competent teritorial. Stabilirea competenţei se face după menţiunile existente în cartea de identitate a solicitantului.

Secţia conflicte de muncă şi asigurări sociale – Decizia civilă nr. 728/11 iunie 2009.

Prin acţiunea civilă înregistrată pe rolul Tribunalului Alba sub dosar nr.

4189/107/2008 reclamanta B.R. a chemat în judecată pârâta AJOFM Suceava solicitând obligarea AJOFM la întocmirea carnetului de şomer până la data de 07.11.2007 şi pe cale de consecinţă să-i elibereze adeverinţa aferentă perioadei 18.09.2007-7.11.2007 care să ateste calitatea de şomer.

În motivarea acţiunii se arară că la data de 18.07.2007 a absolvit cu diplomă de licenţă Universitatea din Oradea şi la data de 7.08.2007 s-a adresat la AJOFM Suceava pentru a fi luată în evidenţă de către această instituţie.

Potrivit art. 38 alin.1 şi 2 din Legea nr. 76/2002 reclamanta avea la dispoziţie 90 de zile pentru întocmirea dosarului de şomaj.

Deşi s-a prezentat în termenul de 60 de zile pentru luarea în evidenţă, pârâta nu i-a întocmit carnet de şomer.

În cel de-al doilea termen de 30 de zile reclamanta s-a prezentat din nou pentru luarea în evidenţă, în acest timp căsătorindu-se şi schimbându-şi domiciliul în judeţul Alba.

Şi de această dată s-a lovit de refuzul funcţionarului din cadrul AJOFM de a fi luată în evidenţă.

46

Pentru că angajaţii AJOFM Suceava nu şi-au îndeplinit atribuţiile şi nu au întocmit reclamantei carnet de şomer, perioada 18.09.2007-07.11.2007 nu este acoperită cu stagii asimilate conform art. 1 alin.2 din OUG nr. 148/2005, astfel că nu poate benefica de indemnizaţia pentru creşterea copilului până la vârsta de 2 ani.

Pârâta AJOFM Suceava a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea acţiunii având în vedere că reclamanta a formulat la AJOFM Suceava doar cerere pentru a fi luată în evidenţă ca persoană aflată în căutarea unui loc de muncă, pentru care nu se întocmeşte carnet de şomaj, şi nu cerere de acordare a indemnizaţiei.

Cererea de acordare a indemnizaţiei de şomaj şi întocmirea carnetului de şomaj trebuia să o depună la Alba, acolo unde domiciliază.

Prin sentinţa civilă nr. 138/2009 Tribunalul Alba a admis acţiunea formulată de reclamantă, pârâta fiind obligată să procedeze la întocmirea şi comunicarea carnetului de şomer şi a adeverinţei privind realizarea stagiului asimilat, corespondent perioadei 18.09.2007-07.11.2007.

Pentru a pronunţa această sentinţă, prima instanţă a reţinut că reclamanta a solicitat luarea în evidenţă ca fiind în căutarea unui loc de muncă în termenul de 60 de zile prevăzut de lege, dar la începutul lunii octombrie 2007 nu era în măsură să depună cartea de identitate în original şi în copie, ci doar certificatul de căsătorie. Din conţinutul acestui act funcţionarul a tras concluzia că nu mai este competent, deoarece reclamanta se căsătorise în judeţul Alba.

Instanţa a concluzionat că funcţionarul a refuzat să-i înmâneze reclamantei cererea tip pentru a fi completată de către reclamantă, prezenţa reclamantei la AJOFM Suceava fiind dovedită, în aprecierea primei instanţe, prin depoziţia martorului şi aprovizionarea cu benzină a autovehiculului în oraşul Vatra Dornei, oraş apropiat de oraşul Suceava.

Întrucât reclamanta s-a adresat pârâtei în termenul legal, iar pârâta a refuzat să înmâneze cererea tip pentru înscrierea reclamantei în şomaj, s-a apreciat că acţiunea este întemeiată, motiv pentru care a fost admisă.

Împotriva acestei sentinţe, în termen legal a declarat recurs pârâta AJOFM Suceava prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond respingerea acţiunii.

În motivarea recursului se arată că pârâta nu putea elibera carnet de şomaj şi adeverinţă deoarece reclamanta nu a depus o serie de acte solicitate de lege pentru a se putea proceda în acest sens.

Pârâta nu poate acorda ceva ce nu s-a cerut şi nu există depuse acte doveditoare în acest sens.

Se contestă reţinerea instanţei care a considerat probă bonul de benzină, având în vedere că Vatra Dornei este o staţiune balneo-climaterică situată la 115 km de municipiul Suceava, data fiind plasată în cadrul săptămânii de miere a reclamantei.

47

Acest bon nu ţine de loc de cerere prin care reclamanta să solicite acordarea indemnizaţiei de şomaj, alături de aceasta reclamanta trebuind să prezinte şi alte documente.

Intimata reclamantă a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului considerând că prima instanţă a făcut o corectă apreciere a probelor administrate, reclamanta îndeplinindu-şi toate obligaţiile care îi reveneau, în termenele prevăzute de lege.

CURTEA, analizând sentinţa atacată prin raportare la criticile aduse şi în limitele prevăzute de art. 3041 Cod procedură civilă a reţinut că recursul este fondat.

Potrivit Ordinului MMSS nr. 85/2002 înregistrarea persoanei în căutarea unui loc de muncă se face la agenţia locală pentru ocuparea forţei de muncă ori la punctul de lucru în a cărui rază îşi are domiciliul sau, după caz, reşedinţa solicitantul, prin completarea fişei tip.

La aceeaşi agenţie persoana care nu a putut fi repartizată corespunzător pregătirii sale profesionale şi nivelului studiilor va depune o cerere pentru acordarea indemnizaţiei de şomaj.

Rezultă că la primirea oricăreia dintre cererile menţionate, funcţionarul trebuie mai întâi să verifice dacă este competent să soluţioneze o astfel de cerere.

Acesta este şi motivul pentru care solicitantul va ataşa întotdeauna şi o copie a actului de identitate.

Chiar dacă s-ar lua în considerare afirmaţia reclamantei că s-a prezentat la sediul AJOFM Suceava, funcţionarul care primea actele nu a putut stabili dacă este sau nu competent teritorial, având în vedere că reclamanta nu era în posesia cărţii sale de identitate.

Ţinând cont că aceasta a fost eliberată de către SPCLEP Alba Iulia abia la data de 31.10.2007, este evident că reclamanta după încheierea căsătoriei şi-a depus actele pentru preschimbarea numelui şi a domiciliului.

În consecinţă, la data la care reclamanta susţine că s-a prezentat la sediul AJOFM Suceava aceasta nu putea dovedi că mai are domiciliul în judeţul Suceava , cu atât mai mult cu cât deja demarase formalităţile pentru schimbarea domiciliului în judeţul Alba.

Prin urmare, funcţionarul nici nu avea cum să preia actele reclamantei în condiţiile în care aceasta nu făcea dovada domiciliului în judeţul Suceava.

Pe de altă parte, din nici un act de la dosar nu rezultă că reclamanta ar fi depus la pârâtă o cerere prin care să fi cerut în termenul de 30 de zile acordarea indemnizaţiei de şomaj.

Or, condiţia pentru acordarea indemnizaţiei de şomaj este formularea unei cereri în acest sens.

În situaţia în care, conform spuselor reclamantei, funcţionarul de la AJOFM a refuzat primirea cererii, nimic nu o împiedica pe aceasta să trimită

48

cererea prin poştă înăuntrul termenului de 30 de zile prevăzut de art. 38 din Legea nr. 76/2002.

Cum la sediul pârâtei nu a fost înregistrată nici o cerere semnată de către reclamantă prin care să fie solicitată indemnizaţia de şomaj, în mod corect pârâta nu a putut elibera carnetul de şomer şi adeverinţa privind realizarea stagiului asimilat.

Efectuarea unei vizite la sediul pârâtei nu echivalează cu depunerea unei cereri pentru primirea indemnizaţiei de şomaj, astfel că prima instanţă a interpretat eronat probele administrate în cauză.

În consecinţă, cererea reclamantei a fost apreciată ca neîntemeiată pentru considerentele ce au fost arătate, soluţia primei instanţe fiind rezultatul unei greşite aplicări a legii la speţa dedusă judecăţii, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, astfel că s-a dispus în temeiul art. 312 Cod procedură civilă admiterea recursului, modificarea sentinţei atacate în sensul respingerii acţiunii formulate de către reclamantă.


19.Vechime în magistratură. Pot fi asimilate vechimii în magistratură numai anumite funcţii expres şi limitativ prevăzute de lege.

Funcţia de secretar de comună/oraş/municipiu este o funcţie specifică

administraţiei publice, astfel că nu se încadrează în funcţiile expres şi limitativ prevăzute de art. 86 din Legea nr. 303/2004 pentru a fi considerată vechime în magistratură.

Secţia conflicte de muncă şi asigurări sociale –Decizia civilă nr. 773/15

iunie 2009. Prin acţiunea civilă înregistrată la această instanţă sub dosar nr.

7364/97/2008 reclamantul SN a chemat în judecată pe pârâţii Consiliul Judeţean Hunedoara şi Casa Judeţeană de Pensii Hunedoara, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunţa:

-să se constate că perioada cuprinsă între 01.07.1980-01.03.1990, respectiv 9 ani şi 8 luni, în care a îndeplinit funcţia de secretar al fostului Consiliului Popular al judeţului Hunedoara, constituie vechime în magistratură;

- să fie obligată pârâta de ordinul 2 să recalculeze pensia de serviciu. În motivarea acţiunii sale reclamantul arată că la stabilirea pensiei de

serviciu în mod greşit nu i-a fost luată în calcul ca şi vechime în magistratură perioada arătată în petitul acţiunii, deoarece vechimea în magistratură în sensul art.86 din Legea nr. 303/2004 este o noţiune mai largă, incluzând pe lângă

49

vechimea de judecător sau procuror şi alte categorii de funcţii în specialitate juridică, cum este şi cea de secretar de primărie. În sensul celor susţinute se invocă Hotărârea nr. 334725.04.2007 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii.

De asemenea, reclamantul arată că prin sentinţa civilă nr. 235/LM/2007 pronunţată de Tribunalul Hunedoara în dosar nr. 9260/97/2006 s-a constatat că perioada 01.07.1980-01.03.1990, cât a fost angajat ca secretar al fostului Consiliu popular al judeţului Hunedoara, constituie vechime de judecător conform art.78 alin.3 din Legea nr. 58/1968, care a fost parţial abrogată prin Legea nr. 92/1992, impunându-se ca acest act doveditor să fie luat în considerare în prezentul proces.

În fine, reclamantul arată că la revenirea în justiţie, 01.03.1990, atât Tribunalul Hunedoara, cât şi Curtea de Apel Alba Iulia au inclus perioada respectivă ca vechime în magistratură conform Legii nr.92/1992 şi i-a acordat sporul de vechime de 25%, aşa încât are un drept câştigat, care nu poate fi abolit urmare a unor interpretări greşite a textelor de lege.

În drept se invocă art.86 din Legea nr. 303/2004, Legea nr. 92/1992. Prin întâmpinarea depusă de intimata Casa Judeţeană de Pensii Hunedoara

se solicită respingerea acţiunii în asigurări sociale formulată de reclamant în cauză, invocându-se excepţia autorităţii de lucru judecat, faţă de decizia nr. 94/2008 a Curţii de Apel Iulia.

Prin sentinţa civilă nr. 329/29.01.2009 pronunţată de Tribunalul Hunedoara în dosar civil nr. 7364/97/2008 s-a respins acţiunea în asigurări sociale formulată de reclamantul S.N. în contradictoriu cu pârâţii Consiliul Judeţean Hunedoara şi Casa Judeţeană de Pensii Hunedoara, reţinându-se, următoarele:

- nu există autoritate de lucru judecat în sensul art.1201 cod civil, deoarece obiectul şi părţile în cele două cererii sunt diferite.

- pe fondul pricinii, acţiunea este neîntemeiată, deoarece funcţia îndeplinită de contestator –secretar al Consiliului Popular al jud. Hunedoara nu se încadrează în funcţiile limitativ enumerate în art. 86 din Legea nr. 303/2004, situaţie în care intimata a aplicat corect dispoziţiile legale în sensul că a comunicat petentului că această perioadă nu poate fi valorificată la stabilirea drepturilor de pensie de serviciul ca şi vechime în magistratură;

- este adevărat că art.44 din Legea nr. 92/1992 este prevăzută ca vechime în magistratură perioada în care o persoană licenţiată în drept sau în drept economic şi administrativ a fost personal de conducere ori de execuţie în cadrul altor organe ale administraţiei publice, dar prin art.107 alin.2 din Legea nr. 303/2004 a fost abrogat acest articol de lege;

- hotărârile Plenului C.S.M depuse de reclamant se referă la judecătorii în funcţie la data solicitării recunoaşterii ca vechime în magistratură, or reclamantul a fost eliberat din funcţie la data de 30.04.1996, la cerere, aşadar la data când a solicitat valorificarea perioadei cât a îndeplinit funcţia de secretar al

50

fostului C.P. nu mai exercita funcţia de judecător; şi nu putea să beneficieze de vechimea în magistratură stabilită de O.U.G. nr. 179/1999 care a modificat art.44 din legea nr. 92/1992;

-art.78 alin.3 din Legea nr.58/1968 invocat de reclamant nu are nimic comun cu pensia de serviciu pentru magistraţi, introdusă prin Legea nr. 303/2004, ce reglementează o situaţie nouă şi nu retroactivează.

Împotriva acestei sentinţe, a declarat, recurs, în termenul legal, reclamantul S.N., solicitând, în baza art.312 Cod procedură civilă, modificarea acesteia în sensul admiterii acţiunii aşa cum a fost formulate.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurentul arată că perioada în discuţie constituie vechime în magistratură pentru că transferul din magistratură în administraţie şi apoi iarăşi în magistratură s-a făcut cu respectarea drepturilor dobândite prin Legea nr.58/1968 care a fost în vigoare până în anul 1992, aceste drepturi fiind recunoscute şi prin sentinţa civilă nr. 235/LM/2007. De asemenea recurentul arată că deşi nu mai era judecător la data intrării în vigoare a Legii nr. 303/2004, acest text de lege nu a putut aboli drepturile câştigate prin legile anterioare referitoare la vechimea în magistratură. Referirea C.S.M în hotărârile invocate la judecătorii în funcţie este determinată de faptul că în competenţa acestuia se află spre soluţionare asemenea cererii, competenţa de stabilire a vechimii în magistratură pentru cei care nu mai sunt în funcţie revenind instanţei, dar este de observat faptul că în toate aceste hotărâri s-a considerat ca şi vechime în magistratură funcţia de secretar al comunei, oraşului, municipiului exercitată anterior intrării în magistratură.

De aceea, consideră recurentul sentinţa atacată este nelegală, netemeinică şi profund discriminatorie în raport cu starea de fapt şi de drept dedusă judecăţii.

CURTEA, analizând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate cât şi din oficiu conform cerinţelor art.304 indice 1 cod procedură civilă în limitele statuate de art. 306 alin2. cod procedură civilă a reţinut că recursul este nefondat.

Potrivit art. 86 din Legea nr. 303/2004 „ Constituie vechime în magistratură perioada în care judecătorul, procurorul, personalul de specialitate juridică prevăzut la art. 87 alin. (1) sau magistratul-asistent a îndeplinit funcţiile de judecător, procuror, personal de specialitate juridică în fostele arbitraje de stat, magistrat-asistent, auditor de justiţie, judecător financiar, judecător financiar inspector, procuror financiar, procuror financiar inspector, consilier şi consilier de conturi în secţia jurisdicţională a Curţii de Conturi, grefier cu studii superioare juridice sau personal de specialitate juridică prevăzut la art. 87 alin. (1), precum şi perioada în care a fost avocat, notar, asistent judiciar, cadru didactic în învăţământul juridic superior acreditat, jurisconsult, consilier juridic, ofiţer de poliţie judiciară cu studii superioare juridice, expert criminalist cu studii superioare juridice, autorizat potrivit legii, personal de probaţiune cu studii superioare juridice sau care a îndeplinit funcţii de specialitate juridică în Institutul de Cercetări Juridice al Academiei Române, Institutul Român pentru

51

Drepturile Omului, în Parlament sau în aparatul acestuia ori în cadrul Administraţiei Prezidenţiale, Guvernului, Curţii Constituţionale, Avocatului Poporului, Curţii de Conturi, Consiliului Legislativ”. Art. 86 a fost modificat de pct. 9 al art. I din LEGEA nr. 97 din 14 aprilie 2008, publicată în MONITORUL OFICIAL nr. 294 din 15 aprilie 2008, care modifică pct. 11 al art. I din ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 100 din 4 octombrie 2007, publicată în MONITORUL OFICIAL nr. 684 din 8 octombrie 2007.

În speţă, din menţiunile din carnetul de muncă depus în copie la dosar, reiese faptul că în perioada 01.07.1980- 01.03.1990 recurentul S.N. a îndeplinit funcţia de secretar al Consiliului Popular Judeţean Hunedoara.

Or, este evident faptul că această funcţie nu este exercitată în cadrul aparatului uneia dintre autorităţile prev. de art. 86 din Legea nr.304/2004, republicată, cu modificările şi completările ulteriore, fiind o funcţie specifică administraţiei publice locale, exercitată în cadrul primăriei. Ca atare, în mod justificat prima instanţă a reţinut că această funcţie nu se încadrează în funcţiile expres şi limitativ prevăzute de legiuitor pentru a fi considerată vechime în magistratură.

Trimiterea făcută de recurent la dispoziţiile art.44 din Legea nr. 92/1992 nu şi găsesc aplicabilitate în cauză deoarece acestea au fost abrogate expres prin art.107 din Legea nr. 303/2004, dreptul la pensie a recurentului născut în anul 2008, conform deciziei nr. 203.820/30.05.2008 emisă de intimat C.J.P. Hunedoara fiind guvernat de dispoziţiile acestui ultim act normativ, potrivit principiului de drept tempus regit actum.

Chiar dacă nu există autoritate de lucru judecat raportat la decizia nr. 94/2008 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia în dosar nr. 3115/97/2007 prin care s-a respins contestaţia formulată de contestator de anulare a deciziei nr.5928/2007 emisă de intimata C.J.P. Hunedoara şi stabilirea pensiei de serviciu conform Legii nr.303/2004, motivându-se în fapt tocmai neluarea în considerare a perioadei în care a îndeplinit funcţia de secretar la fostul consiliu popular, scopul urmărit de reclamant prin acţiunea în asigurări sociale de faţă este acelaşi - recunoaşterea ca şi vechime în magistratură a perioadei în care s-a exercitat funcţia de secretar. De aceea, considerentele reţinute de curtea de apel în conţinutul acestei decizii, în sensul că funcţia îndeplinită de contestator în perioada indicată nu se încadrează în funcţiile enumerate de Legea nr.303/2004 sunt pe deplin viabile în speţă.

Trimiterea făcută de recurent la sentinţa civilă nr. 235/LM/2007 pronunţată de Tribunalul Hunedoara în dosar nr. 9260/97/2006 nu are relevanţă juridică în cauza de faţă, deoarece această hotărâre se fundamentează pe dispoziţiile legii nr. 78 alin.3 din Legea nr. 58/1968, iar în cauză sunt în discuţie prevederile Legii nr. 304/2004- act normativ incident la data pensionării recurentului.

52

Nici referirea la Hotărârile C.S.M nu are relevanţă juridică în cauză, deoarece aşa cum, justificat a reţinut prima instanţă aceste hotărâri se referă la judecătorii în funcţie şi care au beneficiat de vechimea în magistratură potrivit Legii nr.92/1992, or, în cauză recurentul a fost eliberat din funcţia de judecată la cerere, la data de 30.04.1996, aşa încât nu putea beneficia de dispoziţiile O.U.G. nr. 179/1999 care au modificat art.44 din Legea nr. 92/1992.

Faţă de cele ce preced, curtea a constatat că soluţia primei instanţe este legală şi temeinică, nefiind incident nici unul din cazurile de casare sau modificare a hotărârii expres şi limitativ prevăzute de legiuitor în conţinutul art. 304 punct.1-9 Cod procedură civilă.


53

IV. DREPTUL FAMILIEI ŞI MINORILOR

20.Pedepse nelegale. Greşita aplicare a disp. art. 110 Cod penal în loc de cele ale art. 82 Cod penal. Greşita aplicare a suspendării condiţionate a executării pedepsei în ce priveşte un inculpat care a săvârşit mai multe fapte penale.

Dacă un inculpat a săvârşit una dintre fapte după ce a devenit major iar

pedeapsa rezultantă a fost aplicată când inculpatul este major, instanţa trebuie să facă aplicarea disp. art. 82 C.p. şi nu cele ale art. 110 C.p. Ca o garanţie a reeducării unui inculpat instanţa trebuia să facă aplicarea disp. art.110/1 C.p. rap. la art. 86/3 C.p. şi să-l oblige pe inculpat ca pe durata termenului de încercare să se supună unor măsuri de supraveghere.

Secţia pentru cauze cu minori şi de familie – Decizia penală nr. 40/27

aprilie 2009 Prin sentinţa pen. nr. 1276/2007 pronunţată de Judecătoria Aiud în dosar

nr. 1924/175/2007 au fost condamnaţi inculpaţii: Ş.D.M. la : -3 ani închisoare pentru săv. infr. prev. de art.208 alin.1 C.p.la art.209 alin.1,lit a, g şi i C.p.cu aplic. art.41 al.2 C.p. şi art.75 lit.c C.p. -3 ani închisoare pentru săv. infr. prev. de art.208 alin.1 şi 4 C.p .rap.la art.209 alin.1 lit.a, e, g şi i C.p.cu aplic. art.41 alin.2 C.p. şi art.75 lit.c C.p. -3 ani închisoare pentru săv. infr. prev. de art.192 alin.2 C.p.cu aplic. art.41 alin.2 C.p. şi art.75 lit c C.p. -1 an închisoare pentru săv. infr. prev. de art. 86 alin 1 din O.U.G.195/2002 rep. cu aplic. art.41 alin.2 C.p. În baza art.33 lit. a C.p., art.34 C.p. s-au contopit pedepsele aplicate în pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare. S-a interzis inculpatului exercitarea drepturilor prev. de art.64 alin.1 lit.a-b C.p. pe durata prev.de art.71 C.p. În baza art.88 C.p. s-a dedus din pedeapsa aplicată inculpatului durata măsurii preventive a reţinerii pe timp de 24 ore, luată în data de 28.04.2007, începând cu ora 23,30 şi durata arestării preventive în perioada 29.05.2007 – 25.06.2007. C.F.D. la: -1 an şi 6 luni închisoare pentru săv. infr. prev. de art.208, alin.1 C.p .rap.la art.209 alin.1,lit a,g,şi i C.p.cu aplic. art.41 al.2 C.p. şi art.99 şi urm. C.p.

54

-1 an şi 6 luni închisoare pentru săv. infr. prev. de art.208 alin.1 şi 4 C.p .rap.la art.209 alin.1 lit.a,e,g şi i C.p. cu aplic. art.41 alin.2 C.p.şi art.99 şi urm. C.p.

-1 an şi 6 luni închisoare pentru săv. infr. prev. de art.192 alin.2 C.p.cu aplic. art.41 alin.2 C.p. şi art.99 şi urm. C.p.

- 6 luni închisoare pentru săv. infr. prev. de art. 86 alin 1 din O.U.G.195/2002, rep. cu aplic. art.41 alin.2 C.p.şi art.99 şi urm. C.p.

În baza art.33 lit a C.p., art.34 C.p. s-au contopit pedepsele aplicate în pedeapsa cea mai grea de 1 an şi 6 luni închisoare S-a interzis inculpatului exercitarea, după împlinirea vârstei de 18 ani, a drepturilor prev.de art.64 alin.1 lit.a-b C.p. pe durata prev.de art.71 C.p. În baza art.88 C.p. s-a dedus din pedeapsa aplicată inculpatului durata măsurii preventive a reţinerii pe timp de 24 ore, luată în data de 28.04.2007, începând cu ora 23,30 şi durata arestării preventive în perioada 29.05.2007 – 14.06.2007. C.N. – la: -1 an şi 6 luni închisoare pentru săv. infr. prev. de art. 26 rap. la art.208, alin.1 C.p.rap.la art.209 alin.1,lit a,g,şi i C.p. cu aplic. art.99 şi urm. C.p.

1 an şi 6 luni închisoare pentru săv. infr. prev. de art.26 rap. la art.208 alin.1 C.p.rap.la art.209 alin.1 lit.a,g şi i C.p. cu aplic. art.74 alin.1 lit.a şi c C.p.,art.76 C.p.

În baza art.33 lit a C.p.,art.34 C.p. s-au contopit pedepsele aplicate în pedeapsa cea mai grea de 1 an şi 6 luni închisoare

S-a interzis inculpatului exercitarea drepturilor prev.de art.64 alin.1 lit.a-b C.p. pe durata prev.de art.71 C.p.

În baza art.14 C.p.p. coroborat cu art.998,999 C.civ, art.1000 alin.2 C civil şi 1003 C.civil au fost obligaţi, în solidar, inculpaţii Ş.D.M. şi C.F.D., iar inculp. C. F.D. în solidar cu p.resp.civilm. C.F.C. şi C.Ş., să plătească p.civ. Z.L. suma de 1200 lei, p.civ. S.A. suma de 1000 lei, părţii civile M.Ş. suma de 1000 lei, p.civ. Colegiul Tehnic A. suma de 1906,82 lei şi p.civ. SC „R. OCM”SRL suma de 2200 lei cu titlu despăgubiri civile.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut în esenţă ca stare de fapt din coroborarea întregului material probator existent la dosarul cauzei că în perioada noiembrie 2006-aprilie 2007 cei trei inculpaţi în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, pe timp de noapte, prin efracţie, escaladare şi folosire de chei potrivite au comis mai multe acte infracţionale, de sustrageri de bunuri (19 acte materiale).

În perioada martie 2007-aprilie 2007 inculpatul Ş.D.M. împreună cu inculp. minor C.F.D. în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale au sustras în scop de folosinţă un număr de autoturisme din locuri publice, pe timp de noapte şi prin efracţie .

În aceeaşi perioadă cei doi inculpaţi au pătruns fără drept, noaptea, în curtea locuinţelor părţilor vătămate P.N. şi B.E.

55

S-a reţinut totodată că în perioada martie 2007-aprilie 2007 inculpaţii Ş. D.M., C.F.D. au condus în mod repetat autoturisme pe drumurile publice în condiţiile în care nu deţineau permis de conducere.

În noaptea de 20/21.04.2007 în baza unei înţelegeri avută cu inculp. Ş. D.M. şi C.F.D., inculp. C.N. a asigurat paza, în timp ce inculpatul Ş.D.M. a sustras prin escaladare, noaptea din curtea părţii vătămate A.I. bunuri în valoarea de 1000 lei , după care a ajutat la transportul acestora. Împotriva acestei hotărâri au declarat apel în termenul legal statuat de art. 363 Cpp inculp. Ş.D.M., C.F.D., C.N. aducându-i critici pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Prin decizia penală nr. 238//A/15.12.2008 pronunţată de Tribunalul Alba – Secţia Penală au fost admise apelurile declarate de inculp. Ş.D.M., C.F.D. şi C.N. împotriva sent. pen. nr.1276/2007 pronunţată de Judecătoria Aiud în ds. pen. nr.1924/175/2007 şi în consecinţă: A fost desfiinţată sentinţa penală atacată doar sub aspectul modalităţii de executare a pedepselor aplicate inculpaţilor şi obligării acestora la plata de despăgubiri civile în favoarea părţilor civile şi procedând la o nouă judecată a cauzei în aceste limite: În baza art.81 Cp rap. la art.110 Cp s-a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepselor de câte 1,6 ani închisoare aplicate inculpaţilor minori C.F.D. şi C.N., pe o perioadă de 2,6 ani ce constituie termen de încercare. S-a atras atenţia fiecărui inculpat asupra consecinţelor prev.de art.110/1 Cp. În baza art.71 al.5 Cp s-a dispus suspendarea executării pedepselor accesorii aplicate celor doi inculp. minori, pe durata suspendării condiţionate a executării pedepsei închisorii. În baza art.86/1, 86/2 Cp s-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei de 3 ani închisoare, aplicată inculpatului Ş.D.M., pe o perioadă de 5 ani, ce constituie termen de încercare. În baza art.86/3 Cp a fost obligat inculpatul să se supună măsurilor de supraveghere stabilite de instanţă. S-a atras atenţia inculpatului asupra consecinţelor prev.de art.86/4 Cp. În baza art.71 al.5 Cp s-a dispus suspendarea executării pedepselor accesorii pe durata suspendării sub supraveghere a pedepsei închisorii. A fost înlăturată obligaţia solidară a celor doi inculpaţi, a inculpatului minor Ciuta în solidar şi cu părtile responsabile civilmente de la plata despăgubirilor civile acordate părtilor civile S-a constatat că prejudiciile cauzate acestor părţi civile au fost integral recuperate pe parcursul procesului. Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei penale atacate. În baza art.192 al.3 Cpp cheltuielile judiciare avansate de stat în apel au rămas în sarcina acestuia.

În motivarea acestei decizii Tribunalul a reţinut următoarele:

56

Vizând modalitatea de executare a pedepsei aplicate inculpatului Ş.D.M., Tribunalul a apreciat raportat la conduita adoptată de acesta pe parcursul procesului penal constând în atitudinea sinceră şi cooperantă , lipsa antecedentelor penale, de faptul că este un element tânăr al societăţii, că pronunţarea hotărârii constituie un avertisment pentru acesta şi, chiar fără executarea pedepsei, condamnatul nu va mai săvârşi alte infracţiuni, argument pentru care cu ocazia unei noi judecăţi a cauzei în baza art. 86/1, 86/2 Cp a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei aplicate inculpatului. Privitor la individualizarea şi proporţionalizarea pedepsei aplicate inculpaţilor C.F.D. şi C.N., prima instanţă a dat eficienţă deplină tuturor criteriilor generale expres stipulate de art. 72 Cp, respectiv limitelor de pedeapsă prevăzute de lege pentru infracţiunile comise , gradului de pericol social al faptelor precum şi persoanei inculpaţilor care se află la prima confruntare cu legea penală. În ceea ce priveşte modalitatea de executare a pedepselor aplicate celor doi inculpaţi, Tribunalul a apreciat raportat la atitudinea sinceră şi cooperantă adoptată de aceştia pe parcursul procesului penal, lipsa antecedentelor penale , că scopul pedepsei poate fi atins chiar fără executarea acesteia, argument pentru care cu ocazia noii judecăţi a cauzei în baza art. 81, 110 Cp s-a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepselor de câte 1,6 ani închisoare aplicate inculp. minori C.F.D. şi C.N., pe o perioadă de 2,6 ani ce constituie termen de încercare. S-a atras atenţia fiecărui inculpat asupra consecinţelor prev.de art.110/1 Cp. În baza art.71 al.5 Cp s-a dispus suspendarea executării pedepselor accesorii aplicate celor doi inculpaţi minori, pe durata suspendării condiţionate a executării pedepsei închisorii. Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei penale atacate.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs în termen, motivat, Parchetul de pe lângă Tribunalul Alba solicitând în baza art. 385/15 pct. 2 lit. d C.p.p., art. 385/9 al. 1 pct. 14 C.p.p., admiterea recursului, casarea deciziei atacate conform motivelor invocate şi, rejudecând cauza, adoptarea unei soluţii legale în cauză.

În motivarea recursului Parchetul de pe lângă Tribunalul Alba a arătat că decizia pronunţată de Tribunalul Alba este nelegală.

1. Astfel, în cazul inculpatului C.N., dispoziţiile art. 82 C.p. şi 110 C.p. s-au aplicat greşit. Inculpatul C.N. a fost condamnat pentru două infracţiuni de complicitate la furt calificat, dintre care una comisă în timpul minorităţii, iar cealaltă comisă ca major. Pedeapsa rezultantă aplicată de către instanţa de fond, menţinută de către instanţa de apel a fost de 1 an şi 6 luni închisoare. Întrucât la data aplicării pedepsei inculpatul C.N. era major, când s-a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei instanţa de apel nu trebuia să facă şi aplicarea art. 110 şi 110/1 C.p. La fel, intervalul de timp adăugat de instanţa de apel, de

57

numai 1 an este nelegal, el trebuind să fie de 2 ani, astfel încât suspendarea condiţionată a executării pedepsei de către inculpat să se dispună pe o perioadă de 3 ani şi 6 luni, care să constituie termen de încercare.

2. În mod greşit s-a făcut faţă de inculpatul C.F.D. aplicarea dispoziţiilor art. 81 şi 110 C.p. şi nu cele ale art. 110/1 C.p., rap. la art. 86/3 C.p.

Se consideră că în ce-l priveşte pe acest inculpat se impune suspendarea executării pedepsei sub supraveghere, deoarece inculpatul este în prezent major şi s-ar impune totuşi luarea unor măsuri de supraveghere datorită multiplelor acte infracţionale săvârşite de inculpat într-o perioadă îndelungată de timp, ca o garanţie a îndreptării sale.

Curtea de Apel examinând recursul declarat de către Parchetul de pe lângă Tribunalul Alba prin prisma motivelor invocate precum şi din oficiu constată că recursul este fondat şi va fi admis, din următoarele considerente:

Întrucât inculpatul C.N. a săvârşit una dintre fapte după ce a devenit major iar pedeapsa rezultantă a fost aplicată când inculpatul este major, instanţa de apel trebuia să facă aplicarea disp. art. 82 C.p. şi nu cele ale art. 110 C.p., astfel că se vor înlătura aceste din urmă dispoziţii legale şi se va face aplicarea art. 81-82 C.p. în ce-l priveşte pe acest inculpat.

Faţă de aceste dispoziţii legale se va dispune suspendarea condiţionată executării pedepsei de 1 an şi 6 luni închisoare aplicată inculpatului C.N. pe durata unui termen de încercare de 3 ani şi 6 luni, compus din durata pedepsei aplicate la care s-a adăugat un interval de timp de 2 ani.

În ce-l priveşte pe inculpatul C.F.D., din actele existente la dosarul cauzei a rezultat că acesta a săvârşit mai multe acte infracţionale într-o perioadă mai lungă de timp.

Ca o garanţie a reeducării inculpatului instanţa de apel trebuia să facă aplicarea disp. art.110/1 C.p. rap. la art. 86/3 C.p. şi să-l oblige pe inculpat ca pe durata termenului de încercare să se supună unor măsuri de supraveghere.

Se va pune în vedere inculpatului C.F.D. consecinţele nerespectării disp. art. 86/4 C.p., respectiv revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere.

În baza disp. art. 71 al. 5 C.p. se va dispune suspendarea executării pedepselor accesorii aplicate inculpatului C.F.D. pe durata suspendării condiţionate a executării pedepsei.

Judecător Ghiţoaică Dana

21.Pensie de întreţinere. Nelegala obligare la plata unei pensii de întreţinere depăşind cota legală stabilită de lege.

Potrivit art. 94 al. 3 din Codul Familiei atunci când întreţinerea este

datorată pentru 2 copii cuantumul acesteia este de o treime din câştigul din muncă a celui care o datorează.

58

Secţia pentru cauze cu minori şi de familie – Decizia civilă nr. 61/25 mai

2009

Prin sentinţa civilă nr. 2452/2008 pronunţată de Judecătoria Petroşani la data de 7 mai 2008 a fost admisă acţiunea civilă formulată de reclam. U.C. împotriva pârâtului U.M.G. şi, în consecinţă:

- a fost desfăcută din vina pârâtului căsătoria încheiată la data de 15 iulie 1989 şi înregistrată în registrul stării civile al Consiliului Popular al oraşului P. sub nr. 132/1989;

- s-a dispus ca reclamanta să poarte pentru viitor numele de ,,J.”, iar pârâtul pe acela de ,,U.”;

- au fost încredinţate, spre creştere şi educare, reclamantei, minorele U.A.M. şi U.D.S.V.;

- a fost obligat pârâtul să plătească reclamantei suma de 700 lei cu titlu de pensie de întreţinere lunară în favoarea minorelor, începând cu data de 3 martie 2008 şi până la majoratul acestora, câte 350 lei lunar pentru fiecare minoră şi

- a fost obligat pârâtul să plătească reclamantei suma de 1.539 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.

Atât reclamanta cât şi pârâtul au formulat apel. Prin decizia civilă nr. 17/A/19.01.2009 pronunţată de Tribunalul

Hunedoara – Secţia Civilă a fost admis ca fondat apelul declarat de pârâtul U.M.G. şi în consecinţă a fost schimbată în parte sentinţa atacată în sensul că s-a declarat desfăcută căsătoria părţilor din vina ambilor soţi.

Au fost menţinute în rest dispoziţiile sentinţei atacate, a fost respins ca nefondat apelul declarat de reclamanta U.C., aceasta fiind obligată să plătească pârâtului suma de 7019,65 lei cu titlu de cheltuieli de judecată parţiale în apel.

În motivarea acestei decizii Tribunalul a reţinut următoarele cu privire la cuantumul pensiei de întreţinere la care a fost obligat pârâtul în favoarea celor două fiice minore. S-a reţinut că pârâtul realizează un venit mediu net lunar 1923,58 lei, venit calculat la salariul lunar încasat pe anul 2008, valoarea cea mai mică fiind de 1519 lei, iar valoarea cea mai mare fiind de 2395 lei (adeverinţă cuprinzând veniturile lunare, defalcat pe luni, pentru anul 2008 – fila 70 în dosarul tribunalului).

Faţă de această împrejurare, raportat şi la criteriile legale, criterii stabilite în disp. art. 94 alin. 1 C.fam., respectiv nevoile celor două fiice minore, nevoi reflectate în vârsta acestora şi starea lor de sănătate şi posibilităţile materiale ale pârâtului, precum şi limitele stabilite în cadrul disp. art. 94 alin. 3 C.fam. – s-a apreciat că a fost în mod just stabilită de către prima instanţă de fond cuantumul contribuţiei pârâtului la cheltuielile cu creşterea şi educarea celor două minore la suma de câte 350 lei lunar în favoarea acestora.

59

Împotriva acestei decizii a declarat recurs în termen, motivat, pârâtul U.M.G. solicitând ca în temeiul art. 312 C.p.civ. şi art. 304 pct. 8 C.p.civ. admiterea recursului în sensul respingerii acţiunii de divorţ cu toate capetele subsecvente.

În subsidiar a solicitat modificarea în parte a acţiunii şi a se stabili o pensie de întreţinere în cuantum de până la 500 lei.

În ce priveşte capătul subsidiar se arată că are în întreţinere şi pe fiul lor major care se află în continuarea studiilor şi în plus instanţele l-au obligat la plata unei pensii de întreţinere pentru cele două fiice într-un cuantum ce-l depăşeşte pe cel legal ( 1/3 din media veniturilor ).

În dezbaterea cauzei recurentul pârât U.M.G. îşi precizează recursul în sensul reducerii pensiei de întreţinere datorate celor două minore încredinţate reclamantei intimate U.C. Nu solicită cheltuieli de judecată.

Curtea de Apel examinând recursul declarat de pârâtul U.M.G. prin prisma motivelor invocate precum şi din oficiu constată că acesta este fondat şi va fi admis, din următoarele considerente:

Recurentul şi-a precizat recursul doar sub aspectul cuantumului pensiei de întreţinere pe care o datorează celor două miore aflate în întreţinerea intimatei.

Se constată de către Curte că potrivit art. 94 al. 3 din Codul Familiei atunci când întreţinerea este datorată pentru 2 copii cuantumul acesteia este de o treime din câştigul din muncă a celui care o datorează, iar sub acest aspect decizia pronunţată de instanţa de apel nu este legală.

Verificând cuantumul venitului mediu net realizat de recurent în anul 2008 (fila 70 ds. apel ) se constată că aceasta a realizat un venit mediu net în cuantum de 1923,58 lei. Calculând o treme din acest venit se constată că acesta este în cuantum de 640 lei, astfel că pensia de întreţinere pe care o datorează recurentul celor două minore trebuie să fie de câte 320 lei pentru fiecare, iar nu câte 350 lei pentru fiecare, cum a calculat instanţa de apel.

Faţă de cele expuse, în baza art. 312 C.p.civ. recursul pârâtului U.M.G. va fi admis ca fondat.

Judecător Ghiţoaică Dana

22.Încălcarea de către instanţa de apel a disp. art. 261 pct. 5 Cod procedură civilă. Consecinţe.

Nearătându-se în cuprinsul deciziei pronunţate de către o instanţă a

motivelor de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, precum şi celor pentru care s-au înlăturat cererile părţilor instanţa superioară nu poate supune decizia atacată controlului judiciar.

Secţia pentru cauze cu minori şi de familie – Decizia civilă nr. 58/ 11 mai

2009

60

Constată că prin sent. civ. nr. 1903/2008 pronunţată de în dosarul nr.

1855/176/2007 de Judecătoria A.I. a fost respinsă cererea reclam. C.M., s-a admis cererea reconvenţională formulată de C.N. şi s-a dispus sistarea stării de devălmăşie asupra imobilului apartament cu 2 camere, bucătărie, baie, hol, cămară, debara, în suprafaţă de 38 mp şi cota bunuri indivize de 2,30/100 situat administrativ în A. I., prin atribuirea acestuia în favoarea reclam. reconv. C.N., în cotă de 1/1 părţi, fără sultă în favoarea pârâtei reconv. C.M.

A fost obligată pârâta reconvenţională să plătească reclamantului reconvenţional suma de 2.819,7 RON, cheltuieli de judecată. Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Reclamanta a fost căsătorită cu pârâtul din 16.05.1987 până în 2006, când prin sentinţa civilă nr. 1553/13.03.2006 a Judecătoriei A.I. (rămasă definitivă prin respingerea apelului), s-a dispus desfacerea căsătoriei din vina ambilor soţi.

În timpul căsătoriei părţilor, în data de 9.09.1993, a fost încheiat contractul de vânzare cumpărare nr. 11903, între RA F.A. în calitate de vânzător şi pârâtul reclam. reconv. împreună cu fosta soţie în calitate de cumpărători, contractul fiind încheiat în temeiul Decretului-lege nr. 61/1992, iar preţul apartamentului a fost stabilit la suma de 66.162 lei ROL.

În anul 2000, cu încheierea de cf nr. 461, s-a întabulat în cartea funciară imobilul, pe C.N. şi soţia C.M., în 1/1 părţi.

Reclamanta a susţinut că apartamentul a fost cumpărat de ea şi pârât în timpul căsătoriei, astfel că acesta a fost dobândit în devălmăşie cota ideală de proprietate fiind de 1/2 părţi fiecare.

Pe de altă parte, pârâtul reclam. reconv. a susţinut că preţul apartamentului a fost achitat integral de către el la data încheierii contractului, cu banii primiţi de la tatăl lui, care a făcut în acest scop o retragere de numerar de la CEC.

Din coroborarea probelor administrate de instanţă sub acest aspect, respectiv declaraţia martorului H.I. – fila 85, care a arătat că a fost prezent când tatăl reclamantului reconvenţional i-a dat acestuia bani cu scopul de a cumpăra apartamentul, adresa nr. 9249/16.10.2007 eliberată de CEC Sucursala Alba Iulia, din care rezultă că tatăl reclamantului reconvenţional a retras la 12.05.1993 suma de 50.000 lei ROL, precum şi data de 9.09.1993 a încheierii contractului de vânzare cumpărare nr. 11903 instanţa concluzionează că este corectă susţinerea pârâtului reclamant reconvenţional în sensul că preţul apartamentului a fost achitat integral de către el la data încheierii contractului, cu banii primiţi de la tatăl lui, care a făcut în acest scop o retragere de numerar de la CEC.

Declaraţia martorei S.C.I. – fila 71, precum şi interogatoriul pârâtului – filele 72-72, interogatoriul reclamantei – filele 117-118, se vor înlătura. Declaraţia martorului S.N. – fila 108, va fi de asemenea înlăturată ca nepertinentă.

61

Instanţa stabileşte apoi că bunul respectiv este bun comun dobândit cu contribuţia exclusivă a reclamantului reconvenţional.

Astfel, apartamentul a fost cumpărat de reclamantă şi pârât în anul 1993, în timpul căsătoriei, astfel că acesta a fost dobândit în devălmăşie, în condiţiile art. 30 Codul familiei, care prevede că:

Bunurile dobândite în timpul căsătoriei, de oricare dintre soţi, sunt, de la data dobândirii lor, bunuri comune ale soţilor. Orice convenţie contrară este nulă. Calitatea de bun comun nu trebuie să fie dovedită.

Fiind bun comun dobândit în timpul căsătoriei – iar nu propriu în sensul art. 31 lit. b Codul familiei cum afirmă pârâtul în notele scrise fila 129 – nu se cunoaşte cota parte de proprietate asupra bunului a fiecărui proprietar.

În aceste condiţii, trebuie pornit de la premisa că proprietarii au cote egale de contribuţie, aplicându-se astfel prezumţia simplă (care nu este prezumţie legală aşa cum se invocă în întâmpinarea la cererea reconvenţională) a dobândirii egale a bunului.

Faptul dobândirii bunului în timpul căsătoriei nu presupune însă neapărat că părţile au cote egale de contribuţie.

Soţii pot face dovada unei contribuţii mai mari la cumpărare, prin orice mijloc de probă, fiind vorba de un fapt, iar dovada contribuţiei exclusive nu înseamnă că bunul devine propriu al celui care l-a cumpărat, bunul rămânând în continuare bun comun.

În speţă, reclamantul reconvenţional a reuşit să facă dovada unei contribuţii exclusive la cumpărarea apartamentului.

Constatându-se aşadar că cererea principală de partaj este nefondată, în baza art. 36 Codul familiei, art. 673/1 şi urm. Codul de procedură civilă, precum şi art. 728 Codul civil, a fost respinsă.

Împotriva acestei sentinţa a declarat apel în termen reclamanta C.M. Prin decizia civilă nr. 248/A/19.12.2008 pronunţată de Tribunalul Alba –

Secţia Civilă a fost admis apelul declarat de reclamanta C.M., a fost schimbată în tot sentinţa atacată şi în consecinţă a fost admisă acţiunea principală formulată de reclamantă, s-a dispus sistarea stării de indiviziune asupra imobilului apartament cu 2 camere de 38 mp şi cota bunuri indivize de 2,30/100 situat în A.I. prin atribuirea în natură pârâtului şi obligarea acestuia la plata unei sulte reprezentând contravaloarea cotei sale de proprietate de ½ părţi, respectiv suma de 60.500 lei.

A fost respinsă cererea reconvenţională formulată de pârâtul C.N., acesta fiind obligat la plata sumei de 2177,72 lei cheltuieli de judecată în favoarea apelantei.

În motivarea acestei decizii Tribunalul a reţinut următoarele: Contractul de vânzare-cumpărare a imobilului a fost încheiat între părţi şi R.A. F. S.A. Alba Iulia la data de 09.09.1993 deci în timpul căsătoriei părţilor,

62

operând în acest caz prezumţia de comunitate de bunuri instituită de art.30 Codul familiei. Faţă de această împrejurare apare ca neveridică susţinerea reclamantei reconvenţionale şi anume că apartamentul a fost achiziţionat cu banii primiţi de la tatăl său care a făcut o retragere de numerar de la CEC . Această retragere a fost făcută la data de 12.05.1993 aşa cum rezultă din adeverinţa nr. 9249/2007 eliberată de CEC ( f.36 dosar de fond). În faţa instanţei de apel intimatul a depus şi contractul de vânzare cumpărare al apartamentului din litigiu. Din compararea celor 2 scripte rezultă o perioadă mare de timp, respectiv de 4 luni ceea ce nu duce la concluzia că banii au fost scoşi exclusiv pentru achiziţionarea apartamentului. Astfel că depoziţiile martorilor care au afirmat că banii au fost scoşi pentru achitarea integrală a apartamentului vor fi înlăturate, câtă vreme banii au fost retraşi cu mult timp înainte de achitarea apartamentului. De altfel, din probele administrate în cauză nu a reieşit nici că reclamanta reconvenţională nu a avut o contribuţie mai mare decât pârâta reconvenţională la dobândirea acestuia şi nici contribuţia sa exclusivă la dobândirea acestui bun. Mai mult, intimatul nu a dovedit că ar fi achitat doar el diferenţa de sumă de 50.000 lei câţi a retras tatăl său de la CEC la 66.162 lei cât a costat apartamentul. Potrivit art.5 al.1 din Decretul nr. 32/1954, dovada că un bun este propriu se va putea face între soţi prin orice mijloc de dovadă. Aşadar intimatul putea dovedi în raport de celălalt soţ că anumite bunuri sunt proprii, cu alte cuvinte că intră în vreuna din excepţiile prev. de art. 31 din Codul familiei nu numai prin înscrisuri ci şi prin martori şi prezumţii. Depoziţiile martorului H.I. care cuprinde referiri cu caracter general la darul manual de 50.000 lei primit de intimat de la tatăl său nu sunt suficiente pentru pronunţarea unei soluţii în sensul atribuirii în exclusivitate a imobilului în favoarea intimatului, având în vedere şi diferenţa de până la 66.162 lei - preţul apartamentului. Aşadar, se constată că în speţă operează comunitatea de bunuri statuată de art.30 Codul familiei şi deci apelul este întemeiat.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs în termen pârâtul reclamant reconvenţional C.N. solicitând în baza art. 312 C.p.civ., admiterea recursului, modificarea în totalitate a deciziei civile atacate şi menţinerea sentinţei civile pronunţate în cauză. În subsidiar a solicitat admiterea recursului şi modificarea în parte a deciziei civile atacate, cu consecinţa stabilirii unei cote diferenţiate de contribuţie având în vedere valoarea apartamentului arătată în obiecţiunile la raportul de expertiză. S-au solicitat cheltuieli de judecată.

În dezbaterea cauzei recurentul pârât, prin apărătorul ales a invocat excepţia nulităţii deciziei instanţei de apel arătând că aceasta nu cuprinde

63

motivele de fapt şi de drept pe care s-a întemeiat instanţa cu ocazia soluţionării apelului, încălcându-se disp. art. 261 pct. 5 C.p.civ. şi art. 105 al. 3 C.p.civ. S-au invocat de asemenea prev. art. 6 pct. 1 din CEDO care obligă tribunalele să-şi argumenteze deciziile.

Curtea, având în vedere excepţia invocată de recurentul C.N. se va pronunţa pe excepţie, aceasta fiind un motiv de ordine publică.

Examinând decizia atacată se constată că instanţa de apel a încălcat dispoziţiile art. 261 pct. 5 C.p.civ., în cuprinsul deciziei nearătându-se motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, cum şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor. Curtea constată decizia instanţei de apel nu conţine nici motivele de apel invocate de reclamantă şi susţinerile părţilor în dezbaterea apelului astfel că instanţa de control judiciar respectiv Curtea de Apel, nu poate supune decizia atacată controlului judiciar.

Faţă de cele expuse, în baza art. 312 al. 3 C.p.civ. Curtea va admite recursul declarat de pârâtul C.N., va casa decizia civilă atacată şi va trimite cauza spre rejudecare instanţei de apel, Tribunalul Alba în vederea pronunţării unei soluţii legale şi temeinice.

Judecător Ghiţoaică Dana 23.Legea nr. 272/2004. Plasament în regim de urgenţă. cenzurarea măsurii după luarea acesteia. Principiul interesului superior al copilului.

Legea nr. 272/2004 : art.2, art. 66 şi 69. În contextul în care s-a dovedit cauzei că între copil şi familia naturală

nu s-a putut dezvolta o relaţie firească, filială, tocmai datorită comportamentului părinţilor care nu au făcut nici un efort în acest sens, iar părinţii nu au posibilitatea de a asigura minorului un climat afectiv securizant, se apreciază că reintegrarea minorului în familia naturală nu ar corespunde interesul său, mediu familial pe care îl poate asigura în prezent părinţii i-ar putea primejdui creşterea şi educarea copilului.

Împrejurarea că în prezent părinţii şi-au manifestat dorinţa ca minorul să fie redat familiei naturale, nu este suficientă pentru a se dispune o atare măsură, fiind necesar a se dovedii existenţa altor împrejurări din care să rezulte interesul părinţilor pentru creşterea şi educarea minorului, ceea ce în cauză nu s-a dovedit.

Secţia pentru cauze cu minori şi de familie - Decizia civilă nr. 60/ 25 mai

2009

64

Prin sentinţa civilă nr. 334/2009 pronunţată de Tribunalul Sibiu în dosar

nr. 654/85/2009 s-a respins cererea formulată de D.G.A. S.P.C. Sibiu în contradictoriu cu pârâţii T.V.şi C. C. şi s-a admis cererea reconvenţională formulată de sus numiţii pârâţi, dispunându-se încetarea măsurii de plasament în regim de urgenţă luată cu privire la copilului T.A., născut la data de 04.12.2005, fiul reclamanţilor reconvenţionali şi reintegrarea copilului în familie.

Pentru a pronunţa această hotărâre s-a reţinut de către tribunal că prin cererea introductivă de instanţă DGASPC Sibiu a solicitat în contradictoriu cu pârâţii înlocuirea măsurii plasamentului în regim de urgenţă de la asistentul maternal profesionist U. M. cu măsura plasamentului la acelaşi asistent maternal profesionist pentru minorul T. A., fiul pârâţilor, cu motivarea că minorul a fost abandonat de mamă în maternitate, că asistentului maternal profesionist Ş. E. căreia i s-a încredinţat minorul în anul 2005 i s-a retras atestatul şi că minorul a fost plasat în regim de urgenţă la asistentul maternal profesionist U. M., iar situaţia copilului impune a se înlocui măsura plasamentului în regim de urgenţă cu măsura plasamentului la acelaşi asistent maternal profesionist.

Prin cererea reconvenţională formulată pârâţii Trifan Victoria şi Căldărar Constantin au solicita a se respinge cererea introductivă de instanţă şi a se înceta măsura plasamentului în regim de urgenţă luată cu privire la minorul în cauză, fiul reclamanţilor reconvenţionali şi reintegrarea copilului în familie, arătând că doresc să se ocupe minor, că interesul acestuia este de a creşte alături de părinţii săi, care au în prezent condiţii pentru creşterea şi educarea lui.

Examinând actele şi lucrările dosarului prima instanţă a reţinut că minorul se află în sistemul de protecţie socială din anul 2006, că prin dispoziţia DGASPC Sibiu s-a instituit măsura plasamentului în regim de urgenţă pentru minor la asistentul maternal profesionist U. M., urmare a faptului că fostului asistent maternal profesionist i s-a retras atestatul şi că probele administrate cauzei – raport de evaluare, martori, relevă preocuparea părinţilor pentru redarea minorului în familie şi existenţa condiţiilor minime pentru creşterea corespunzătoare a acestuia, astfel că este în interesul superior al minorului de a creşte alături de părinţi săi .

În drept, s-a reţinut dispoziţiile art. 38 din Legea nr. 272/2004. Împotriva acesteia hotărâri a declarat recurs în termen, motivat DGASPC

Sibiu, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinice, solicitând admiterea recursului, modificarea hotărârii atacate în sensul admiteri cererii introductive de instanţă şi respingerea cereri reconvenţionale formulată de pârâţi.

În drept, se invocă disp. art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă. Prin decizia civilă nr. 60/2009 din 25 mai 2009, Curtea de Apel Alba

Iulia- Secţia pentru cauze cu minori şi de familie a admis recursul declarat în cauză de DGASPC Sibiu, a modificat în tot sentinţa civilă atacată în sensul admiterii acţiunea civilă formulată de reclamanta DGASPC – Sibiu în

65

contradictoriu cu pârâţii şi s-a înlocuit măsura plasamentului în regim de urgenţă la asistentul maternal profesionist U. M. cu măsura plasamentului la acelaşi asistent maternal profesionist în ceea ce-l priveşte pe copilul T. A. şi s-a respins acţiunea reconvenţională formulată de pârâţii .

Pentru a pronunţa această hotărâre s-a reţinut în considerente de către instanţa de recurs următoarele:

Articolele 64 -65 din Legea nr. 272/2004 prevăd luarea măsurii plasamentului în regim de urgenţă, cu caracter temporar, a copilului abuzat sau neglijat.

Este adevărat, că potrivit art. 30 din Legea nr. 272/2004 copilul are dreptul să crească alături de părinţi săi, însă atunci când se constată că separarea copilului de părinţi este necesară în interesul superior al copilului, instanţa de judecată va decide scoaterea copilului din familie împotriva voinţei părinţilor şi instituirea unei măsuri de protecţie.

În aceeaşi ordine de idei, examinând aceste texte de lege, precum şi celelalte dispoziţii legale cu relevanţă în materia menţinerii sau modificării măsurilor speciale de protecţie , Curtea de Apel reţine că ceea ce urmează a lua în considerare la înlocuirea plasamentului în regim de urgenţă cu măsura plasamentului ori cu privire la reintegrarea copilului în familie este interesul superior al copilului (art.2 alin.3 din Legea nr.272/2004).

Interesul superior al copilului, poate fi dedus în lipsa unor criterii legale exprese, din menţinerea copilului în afara mediului familial, mediu care i-ar putea primejdui creşterea şi educarea.

Examinând actele şi lucrările dosarului, Curtea de Apel apreciază că în adevăr, soluţia instanţei de fond a fost dată cu nerespectarea principiului superior al copilului, fiind incident cazul de recurs prev. de art.304 pct.9 Cod procedură civilă.

În concret, copilul T. A., fiul pârâţilor, a fost abandonat de mama acestuia în maternitate imediat după naştere, fapt pentru care acesta a fost preluat în regim de urgenţă de către DGASPC Sibiu şi dat spre îngrijire asistentului maternal profesionist Ş.E. şi, ulterior, la asistentul maternal profesionist U. M.- dispoziţia nr. 11/2006 şi, respectiv, nr.147/2009 , ambele emise de DGASPC Sibiu.

În toată în toată această perioadă de 3 ani, părinţii minorului şi-au vizitat fiul o singură dată la 8.01.2009 şi s-au interesat sporadic prin telefon de starea băiatului, deşi reprezentanţii direcţiei au acţionat în sensul ca minorul să menţină legătura cu familia, organizând vizite în cadrul DGASPC Sibiu însă fără succes, deoarece nici unul dintre părinţi nu s-a prezentat la întâlnirile stabilite.

În acest context , este fără echivoc că între copil şi familia naturală nu s-a putut dezvolta o relaţie firească , filială, tocmai datorită comportamentului părinţilor care nu au făcut nici un efort în acest sens.

Este adevărat, că în prezent pârâţii şi-au manifestat dorinţa ca minorul să fie redat familiei naturale şi minorul a reacţionat pozitiv la prima vedere a

66

părinţilor, reacţie normală pentru un copil sociabil, însă Curtea precizează că aceste împrejurări nu sunt suficiente pentru a se dispune o atare măsură, fiind necesar a se dovedii existenţa altor împrejurări din care să rezulte interesul părinţilor pentru creşterea şi educarea minorului , ceea ce în cauză nu s-a dovedit.

Sub acest aspect, este de observat că situaţia socio-economică a pârâţilor este deosebit de gravă, că locuinţa nu întruneşte condiţiile minime de igienă, concluziile raportul de evaluare detailată privind situaţia minorului întocmit de reprezentanţii DGASPC Sibiu fiind în sensul menţineri minorului în sistemul de protecţie.

Nu este de neglijat a se preciza că împărtăşim opinia instanţei de fond că creşterea şi educarea copilului în mediul familial este un deziderat suprem al legii, însă în cauza de faţă cel puţin pentru moment, ţinând seama de lipsa relaţiilor fireşti de rudenie între minor şi pârâţi, a condiţiilor materiale şi a condiţiilor de locuit improprii, lipsa de învăţătură şi educaţie a minorilor aflaţi în familie, se apreciază că reintegrarea minorului în familia naturală nu ar corespunde interesul său, mediu familial pe care îl poate asigura în prezent părinţii i-ar putea primejdui creşterea şi educarea copilului.

Curtea reaminteşte că măsurile de protecţie socială sunt măsuri cu caracter temporar, că părinţilor minorului nu l-i se poate îngrădii sub nicio formă dreptul de a solicita redarea copilului în familia naturală, însă, cel puţin pentru moment nu au dovedit că au întreprins măsuri concrete în sensul îmbunătăţirii condiţiilor locative şi de trai pe care le pot oferi, astfel încât să creeze un mediu propice dezvoltării normale a copilului faţă de care a fost instituită o măsură de protecţie specială ( art. 44 din Legea nr. 272/2004).

Minorul T. A. continuă să se afle în situaţia prevăzută de art.56 lit.b) din legea mai sus enunţată; copil care , în vederea protejări intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija părinţilor din motive neimputabile acestora, astfel că se află în dificultate şi prin urmare, are dreptul la asistenţă socială, prin care să i se asigure condiţiile care să-i permită dezvoltarea fizică, mintală, spirituală, morală şi socială.

În prezent, minorul frecventează grădiniţa, în grupa mică şi conform evaluării psihologice efectuate de psiholog A. B. minorul prezintă o dezvoltare corespunzătoare nivelului cronologic, recomandând asigurarea unui climat afectiv securizant, integrare socială, stimularea ariilor comportamentale.

În acest context, relevat de actele dosarului, Curtea apreciază că interesul superior al copilului reclamă la acest moment înlocuirea plasamentului în regim de urgenţă instituită prin Dispoziţia nr. 147/2009 cu măsura plasamentului la asistentul maternal profesionist, care îndeplineşte toate condiţiile materiale şi garanţiile morale necesare unei îngrijiri adaptate nevoilor minorului, plasamentul la asistentul maternal profesionist constituind cel puţin pentru moment, un mediu ce are efect compensator şi stimulator pentru potenţialul copilului şi răspunde modelului familial.

67

La sprijinul acestei aprecieri invocăm şi concluziile şi recomandările din raportul de evaluare detaliată privind minorul întocmit de DGASPC Sibiu, bazate pe identificarea nevoilor minorului. În concret, se propune respingerea cererii părinţilor de redare în familie a copilului şi înlocuirea plasamentului în regim de urgenţă a copilului de la asistentul maternal profesionist U. M., cu plasamentul la acelaşi asistent maternal.

Faţă de aceste considerente, Curtea de Apel , în baza disp. art. 312 alin. 1, 2 şi 3 Cod procedură civilă , a admis ca fondat recursul declarat de DGASPC – Sibiu.

Judecător Trif Sanda

24.Propunere de arestare preventivă. Lipsa probelor din care să rezulte întrunirea cerinţelor art. 148 Cod procedură penală pericol social concret. Respingerea propunerii.

Cod procedură penală : art. 136, 143, 146, 148 şi 149/1. Convenţia europeană a drepturilor omului: art. 5 paragraf 3 .

Simpla acuză a comiterii de infracţiuni, fie ele grave, nu justifică

arestarea preventivă a inculpatului, în contextul în care la dosar nu există probe certe că inculpatul încearcă în mod direct sau indirect să zădărnicească aflarea adevărului prin influenţarea unei părţi, a unui martor sau expert ori prin distrugerea, alterarea sau sustragerea mijloacelor materiale de probă şi că inculpatul pregăteşte săvârşirea unei noi infracţiuni. Tot astfel, existenţa indicilor temeinice că inculpatul a săvârşit o faptă penală, nu justifică arestarea preventivă a inculpatului prin raportare la trecerea unei perioade de timp destul de mare de la data comiterii faptei şi având în vedere atitudinea inculpatului, care s-a dezis de activitatea infracţională, nu are antecedente penale, s-a prezentat de bunăvoie la organele judiciare şi la dosar nu există probe certe că lăsarea în libertate a acestuia ar prezenta un pericol concret pentru ordinea publică.

Secţia pentru cauze cu minori şi de familie - Decizia penală nr. 17/ 22

iunie 2009 Prin Încheierea penală nr. 16 / 2009 pronunţată de Tribunalul Alba –

Secţia penală în ds. nr. 2642/107/2009 s-a admis propunerea formulată de DIICOT- Serviciul Teritorial Alba şi s-a dispus, printre altele, în baza disp. art. 149/1 rap. la art. 148 lit. b), c) şi f) Cod procedură penală şi art. 143 C. porc.

68

pen. arestarea preventivă a inculpatului G.D.C., pe o perioadă de 30 de zile începând cu data punerii în executare a mandatului nr. 50/2009. Pentru a pronunţa această hotărâre s-a reţinut, în esenţă, de către Tribunalul că prin propunerea înregistrată sub ds. nr. 2642/107/2009, DIICOT- Serviciul Teritorial Alba a solicitat luarea măsurii arestării preventive împotriva mai multor inculpaţi, pe o perioadă de 29 şi, respectiv, 30 de zile, printre care şi inculpatul G.D.C., motivându-se că acesta este acuzat de comiterea mai multor infracţiuni, printre care infracţiunile de constituirea unui grup organizat, prev. de art. 7 din Legea nr. 39/2003, lipsirea de libertate prev. de art. 189 al. 1, 2 şi 5 C pen., şantaj prev. de art. 194 al. 1 C. pen., toate cu aplicarea disp. art. 33 lit. a) Cod penal, infracţiuni pentru care s-a început urmărirea penală şi s-a pus în mişcare acţiunea penală faţă de numitul inculpat prin ordonanţele din 5 iunie 2009 şi 10 iunie 2009 .

În fapt, s-a reţinut în propunerea de arestare preventivă că în cursul anilor 2007, 2008 şi 2009, până în prezent, mai multe persoane rămase în libertate după destructurarea unor grupuri infracţionale organizate şi/sau liberate din penitenciar după executarea unor pedepse privative de libertate, precum şi alte persoane cunoscute ca făcând parte din “lumea interlopă” din Mun. Sibiu, ex. gruparea constituită în zona barului „L.”, s-au unit într-o singură grupare de dimensiuni foarte mari (aproximativ 40-50 pers.), care şi-a propus ca scop obţinerea supremaţiei în cadrul cluburilor de noapte, barurilor şi sălilor de jocuri de noroc din Sibiu, scop pentru realizarea căruia membrii grupării au săvârşit o multitudine de fapte antisociale, cu violenţă, creând în mod deliberat, un sentiment pronunţat de teamă, chiar teroare în rândul patronilor cluburilor, barurilor şi sălilor de jocuri de noroc, clienţilor acestora şi agenţilor de pază ai acestor societăţi. Atingerea acestui obiectiv, avea ca şi scop final obţinerea prin şantaj, în mod mascat, de importante sume de bani cu titlu de taxă de protecţie şi chiar săvârşirea de tâlhării, a căror sesizare nu era făcută de persoanele vătămate din cauza sentimentului de teamă creat şi precizat anterior, ori persoanele vătămate erau determinate să-şi retragă plângerile depuse sau îşi modificau declaraţiile din acelaşi motiv.

O caracteristică a acestei grupări, este faptul că este dinamică, atât în ceea ce priveşte membrii acesteia – care sunt reînnoiţi prin atragere de noi persoane şi eliminarea celor care fac opoziţie sau atentează la poziţia liderilor, cât şi în ceea ce priveşte plaja de infracţiuni săvârşite, care este într-o continuă diversificare (extindere), funcţie de oportunităţile obţinerii de venituri şi realităţile sociale.

Tot în acest sens, este de precizat că o parte din membrii grupării s-au dezis de acţiunile infracţionale ale acestora şi deşi au participat la săvârşirea unor fapte antisociale, în final au părăsit gruparea ocazie cu care şi-au atras reacţii violente din partea membrilor acesteia, aşa cum este cazul numiţilor O.I., S. I. şi G.D.C.

Faţă de cele arătate, s-a considerat în propunerea de arestare preventivă că există suficiente probe referitoare la gradul de pericol social pe care l-ar

69

prezenta lăsarea în libertate a inculpaţilor, în condiţiile în care grupul dovedeşte o continuă dezvoltare şi diversificare a plajei de infracţiuni săvârşite, fiind necesară descurajarea membrilor şi celor care doresc să adere la astfel de forme de organizare.

Examinând pe fond propunerea de arestare preventivă prin prisma disp. art. 149/1 C.p.p., în raport de materialul probator administrat până în prezent în cauză, Tribunalul a apreciat, în esenţă, că există indicii temeinice conform art. 68/1 Cpp, respectiv presupunerea rezonabilă că fiecare din inculpaţii pentru care s-a formulat propunere de arestare, a comis infracţiunile pentru care sunt cercetaţi. Fapte ce li se reţin în sarcină sunt pedepsite cu pedeapsa închisorii mai mare de 4 ani , iar în ce priveşte lăsarea în libertate a acestora instanţa reţine că există date că inculpaţii încearcă să zădărnicească aflarea adevărului prin influenţarea părţilor şi a martorilor precum şi că aceştia pregătesc săvârşirea de noi infracţiuni. De asemenea, instanţa a reţinut că lăsarea lor în libertate ar prezenta pericol concret pentru ordinea publică, fiind astfel întrunite cerinţele art. 143, 148 lit.b,c, f C.proc. pen.

Tribunalul a precizat că în propunerea de arestare au fost menţionate şi alte infracţiuni cum ar fi cele prev. de art. 180, 193, 217 Cod penal sau art. 1 teza I din Lg.61/1991 pentru care legea nu prevede pedepse de peste 4 ani şi care nu constituie infracţiuni ce pot intra în scopul constituirii unui grup de crimă organizată în sensul Legii 39/2003. Ele au fost totuşi menţionate întrucât fac obiectul cauzei dată fiind împrejurarea că prezenta cauză este rezultatul conexării mai multor cauze în care au fost implicaţi în calitate de făptuitori aceleaşi persoane. Menţionarea lor se dovedeşte utilă pentru a determina cât mai exact contextul creat urmare a activităţii inculpaţilor.

Faţă de aspectele evidenţiate mai sus instanţa a constatat că sunt întrunite cerinţele legale pentru a se dispune măsura arestării cu privire la inculpaţi, respectiv existenţa unor indicii temeinice de vinovăţie cu privire la comiterea unor infracţiuni pentru care legea prevede pedeapsa închisorii mai mare de 4 ani. Cererea procurorului a fost apreciată ca întemeiată sunt toate cele trei temeiuri invocate, prev. de art. 148 alin.1 lit.b,c şi f Cod pr. penală. Prin încheierea penală dată în cameră de consiliu şi pronunţată în şedinţă publică la data de 18 iunie 2009 de Tribunalul Alba – Secţia penală în ds. nr. 2642/107/2009 s-a dispus executarea mandatului de arestare preventivă nr. 50/2009 emis la data de 11 iunie 2009 pe o perioadă de 30 de zile cu începere de la data de 18 iunie 2009 şi până la data de 17 iulie 2009 şi înmânarea unui exemplar al mandatului de arestare preventivă inculpatului G. D. C., încheiere ce face parte integrantă din Încheierea penală nr. 16 din 11 iunie 2009 pronunţată de Tribunalul Alba – Secţia penală în ds. nr. 2642/107/2009.

Împotriva Încheierii penale nr. 16 din 11 iunie 2009 pronunţată de Tribunalul Alba – Secţia penală şi Încheierii penale din data de 18 iunie 2009 pronunţată de acelaşi tribunal în dosarul nr. 2642/107/2009 a declarat recurs în

70

termen, inculpatul G.D.C., solicitând admiterea recursului, casarea încheierii atacate şi respingerea propunerii de arestare preventivă formulată de DIICOT – Biroul Teritorial Alba în ce-l priveşte, motivând că a fost angajat în calitate de om de ordine în barul ,,L.’’, că inculpatul s-a dezis de grup, că nu s-a sustras urmăririi penale, el predându-se singur organelor judiciare.

Prin decizia penală nr. 17/2009 din 22 iunie 2009, Curtea de Apel Alba Iulia- Secţia pentru cauze cu minori şi de familie a admis recursul inculpatului G.D.C. , a casat în parte încheierea penală nr. 16/2009 numai în ce priveşte pe inculpatul recurent şi în tot încheierea penală din data de 18.06.2009 şi, rejudecând cauza numai sub acest aspect, a respins propunerea de arestare preventivă formulată de DIICOT – Serviciul Teritorial Alba Iulia privind pe inculpatul G. D. C. iar în baza disp. art. 149/1 al. 12 cod procedură penală rap. la art. 146 al. 11/1 şi art. 145/1 Cod procedură penală s-a dispus măsura obligării de a nu ţara faţă de inculpatul G. D.C.

Pentru a pronunţa această decizie s-a reţinut în fapt şi în drept în considerentele instanţei de recurs următoarele :

În cauza de faţă, respectiv în cauza ce formează obiectul ds. nr.2 D/P/2009 inculpatul G.D.C., este cercetat alături de alţi inculpaţi sub acuza comiterii mai multor infracţiuni, printre care infracţiunile de constituirea unui grup organizat, prev. de art. 7 din Legea nr. 39/2003, lipsirea de libertate prev. de art. 189 al. 1, 2 şi 5 Cod penal, şantaj prev. de art. 194 al. 1 Cod penal, toate cu aplicarea disp. art. 33 lit. a) Cod penal, Examinând considerentele încheierii penale nr. 16/2009, Curtea de Apel constată că temeiurile care au determinat luarea măsurii arestării preventive faţă de inculpatul recurent au fost art. 143, 146, 148 lit. b), c) şi f) Cod pr. penală.

În concret, s-a reţinut că în cauză sunt întrunite condiţiile prev. de art.143 şi 148 lit.b), c) şi f) Cod pr. pen. , şi anume există date că inculpatul încearcă în mod direct sau indirect să zădărnicească aflarea adevărului prin influenţarea unei părţi, a unui martor sau expert ori prin distrugerea, alterarea sau sustragerea mijloacelor materiale de probă, că există date că inculpatul pregăteşte săvârşirea unei noi infracţiuni şi că există probe privind săvârşirea de către inculpat a unei fapte prevăzută de legea penală pentru care pedeapsa prevăzută de lege este mai mare de 4 ani, iar lăsarea în libertate a inculpatului prezintă pericol concret pentru ordinea publică. 1.Aspectele reţinute de către instanţa de fond în încheierea penală supusă actualului control de legalitate, cum că în actualul stadiu procesual subzistă indiciile temeinice privind presupunerea că inculpatul a comis o faptă penală sancţionată de legiuitor cu pedeapsa mai mare de 4 ani, sunt însuşite de către Curtea de Apel, deoarece ele au fundamentare faptică în probatoriul cauzei.

Deşi inculpatul recurent a susţinut atât personal cât şi prin apărătorul legal că nu există probe sau indicii temeinice că el a comis faptele pentru care este urmărit penal, Curtea examinând actele şi lucrările dosarului de urmărire penală

71

apreciază că în cauză sunt întrunite exigenţele art. 68/1 Cod procedură penală şi ale art. 5 paragraf 1 lit. c) Convenţia ( europeană) a drepturilor omului (denumită în continuare CEDO).

Aşa fiind, criticile formulate de către inculpatul recurent referitoare la lipsa probelor sau indiciilor temeinice nu sunt fondate, urmând a fi respinse.

2.Aspectele reţinute de către instanţa de fond în încheierea de şedinţă pronunţată cum că există date că inculpatul încearcă în mod direct sau indirect să zădărnicească aflarea adevărului prin influenţarea unei părţi, a unui martor sau expert ori prin distrugerea, alterarea sau sustragerea mijloacelor materiale de probă şi că există date că inculpatul pregăteşte săvârşirea unei noi infracţiuni nu pot fi însuşite de către Curtea de Apel, deoarece ele nu au fundamentare faptică în probatoriul cauzei .

Sub acest aspect este de precizat că ultimele acte materiale infracţionale de care este acuzat inculpatul au fost comise în luna iunie 2008 şi că acesta s-a dezis de activitatea grupului, fapt susţinut chiar şi de procurorul anchetator în propunerea de arestare preventivă. 3.În ce priveşte aspectele reţinute de către instanţa de fond în încheierea de şedinţă pronunţată cum că inculpatul prezintă pericol social concret pentru ordinea publică, fiind îndeplinite cerinţele art. 148 lit. f) Cod procedură penală, nu pot fi însuşite de către Curtea de Apel, deoarece ele nu au fundamentare faptică în probatoriul cauzei şi contravin dispoziţiilor legale în materia arestării preventive. Pentru a se realiza cerinţa înscrisă în art. 148 lit. f) C.pr. pen. este necesară existenţa cumulativă a două condiţii, respectiv, cea referitoare la pedeapsă, cât şi cea referitoare la pericolul concret pentru ordinea publică.

Potrivit dispoziţiilor art.148 Cod pr.penală şi art.136 C.pr.p., la alegerea măsurii preventive, judecătorul va ţine seama de gradul de pericol social al faptei în raport cu care exista presupunerea rezonabilă că s-au comis de cei vizaţi. Sub aspectul pericolului concret pentru ordinea publică, Curtea reţine că, pe lângă limitele de pedeapsă, trebuie să existe probe certe care să releve pericolul social concret pentru ordinea publică, prin existenţa probelor sigure şi neîndoielnice. Indignarea opiniei publice nu poate echivala cu un pericol concret pentru aceasta.

Curtea nu poate reţine o stare de primejdie ce ar putea fi creată de inculpat, având în vedere datele ce caracterizează persoana acestuia, este tânăr, nu are antecedente penale. Tot astfel, Curtea apreciază, raportat la împrejurarea că inculpatul s-a prezentat de bună voie la organele de anchetă penală, că procesul penal se poate desfăşura în condiţii normale cu inculpatul în stare de libertate . Analizând măsura arestării preventive a inculpatului luată de judecătorul de fond şi prin raportare la exigenţele art. 5 paragraf 3 CEDO privind cazurile

72

de excepţie în care o persoană poate fi lipsită de libertate, Curtea apreciază că în cauză luarea acestei măsuri preventive nu este oportună .

Sub acest aspect este relevant a se preciza că într-o practică constantă Curtea ( europeană ) a drepturilor omului a statuat că libertatea persoanei este regula, iar privarea de libertate înainte de condamnare constituie ,, o gravă derogare de la principiile libertăţii individuale şi de la prezumţia de nevinovăţie’’ (CEDH, 10 noiembrie 1969, Stogmuller c/ Austriei , Seria A nr. 9). Analizând cauza în ansamblu, ţinându-se seama de circumstanţele concrete ale cauzei şi de datele ce caracterizează persoana inculpatului, se apreciază că tribunalul trebuia să respingă propunerea de arestare preventivă în ce-l priveşte pe inculpatul recurent Gligor Dragoş Constatin. Faţă de cele expuse anterior, constatându-se că nu se impunea luarea măsuri arestări preventive faţă de inculpatul recurent G.D. C., Curtea a examinat dacă nu este cazul a se lua o altă măsură preventivă faţă de acesta . În atare situaţie, în raport cu dispoziţiile art. 149/1 al. 12 cod procedură penală rap. la art. 146 al. 11/1 Cod procedură penală şi art. 136 cod pr. penală, referitoare la scopul şi categoriile măsurii preventive, precum şi cu ale art. 145/1 din acelaşi cod, referitoare la măsura preventivă constând în obligarea de a nu părăsi ţara, s-a concluzionat că aceasta din urmă măsură este cea mai potrivită să fie luată faţă de inculpatul G. D. C., arestarea preventivă nefiind necesară, la dosar existând date din care rezultă că acesta nu se va sustrage urmării penale. Ca urmare, admiţând propunerea de arestare preventivă faţă de recurentul inculpat prima instanţă nu a făcut o justă aplicare a prevederilor art. 145 şi 148 lit.b), c) şi f) cod pr. penală şi art. 136 cod pr .penal, astfel că încheierile atacate sunt supuse casării, în temeiul art. 385/15 pct.2 lit. d) Cod pr. penală.

Aşa fiind, în temeiul acestor texte de lege , Curtea a admis recursul declarat de inculpatul recurent .

NOTĂ: Soluţia instanţei de recurs a fost luată cu majoritate, în cauză fiind formulată opinie separată de un membru al completului de judecată în sensul respingerii recursului inculpatului.

Judecător Trif Sanda

73

V. DREPT ADMINISTRATIV ŞI DREPT PROCESUAL FISCAL

25.Instituţie de cultură în subordinea Consiliului Judeţean. Hotărârea de aprobare a Statului de funcţii.

Art.2, art.4, art.5 al.1, art.6 al.1 şi 2 şi art.13 din O.U.G. nr. 118/2006.

Personalul de specialitate care desfăşoară activităţi artistice sau de educaţie permanentă în cadrul aşezămintelor culturale ce funcţionează în subordinea consiliilor judeţene este încadrat şi salarizat potrivit legislaţiei în vigoare aplicabilă personalului bugetar, iar nu personalului didactic din învăţământul preuniversitar şi universitar. Secţia de contencios administrativ şi fiscal – Decizia nr. 548/CA/28 aprilie 2009 Prin acţiunea în contencios administrativ înregistrată la Tribunalul Alba sub dosar nr.2336/107/2008 reclamanţii P.E. şi B.V., în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL JUDEŢEAN ALBA, au solicitat:

- să se dispună anularea Hotărârii nr.2 din 10,01,2008 adoptată de pârâtul Consiliul Judeţean Alba, în ceea ce priveşte aprobarea noului stat de funcţii al Centrului de Cultură „A.B.” din Alba Iulia, în sensul anulării noului stat de funcţii cuprins în anexa nr.28 la Hotărârea nr.2/2008 şi să se dispună revenirea la vechiul stat de funcţii;

În motivarea acţiunii reclamanţii au susţinut că prin Hotărârea nr.2/2008 pârâtul a modificat statul de funcţii al Centrului de Cultură „A.B.” din Alba Iulia, iar prin noua încadrare a personalului didactic ce deserveşte acest centru s-a permis o reducere la jumătate a salariului avut la adoptarea acestui act normativ.

S-a mai susţinut că motivele de nelegalitate ale statului de funcţii aprobat prin hotărârea contestată sunt legate de greşita aplicare a dispoziţiilor OUG nr.118/2006 privind organizarea şi desfăşurarea activităţii aşezămintelor culturale, aprobată prin Legea nr.143/2007. În acest sens, reclamanţii precizează că au fost profesori în cadrul fostei Şcoli Populare de Artă din Alba Iulia, având atât pregătire de profesori, cât şi calitatea de profesori, dobândind grade profesionale specifice acestei profesii.

După reorganizarea Şcolii Populare de Artă şi cuprinderea activităţii desfăşurată de această instituţie de cultură în cadrul Centrului de Cultură „A.B.” din Alba Iulia, activitatea reclamanţilor, în calitate de profesori, a continuat cu aceiaşi încadrare până la data de 10.01.2008, când în mod abuziv şi unilateral,

74

prin modificarea statului de funcţii reclamanţii au fost reîncadraţi în funcţia de expert, cu consecinţa reducerii drepturilor salariale aproape la jumătate faţă de cele de care beneficiau în calitate de profesori. În aceste condiţii, reclamanţii susţin că măsura luată este nelegală, iar actul administrativ trebuie anulat.

Tribunalul Alba – Secţia comercială şi contencios administrativ prin sentinţa civilă nr.1168/CAF/07.10.2008 a respins ca neîntemeiată acţiunea reclamanţilor.

Pentru a pronunţa astfel, prima instanţă a reţinut următoarele: La data de 10.01.2008, pârâtul Consiliul Judeţean Alba a adoptat

Hotărârea n.2 prin care, conform art. 31, au fost aprobate bugetul de venituri şi cheltuieli pe anul 2002 al Centului de Cultură A.B., statul de funcţii şi organigrama acestei instituţii, potrivit anexelor nr. 28 a şi 28 b, lista de investiţii şi poziţia grupată „Alte cheltuieli de investiţii” , în structura prev. în anexele 28 c şi 28 d, şi programul activităţilor e anul 2008, potrivit anexei 28 lit. c.

Ulterior adoptării acestei hotărâri, reclamanţii P.E. şi B.V. au încheiat cu Centrul de Cultură A.B. două acte adiţionale la contractele individuale de muncă prin care funcţia de profesor deţinută de către reclamanţi la această instituţie a fost modificată, reclamanţii fiind reîncadraţi în funcţia de expert, cu un salariu de bază lunar brut corespunzător acestei funcţii, de 999 lei

Instanţa a reţinut că instituţia publică în care reclamanţii îşi desfăşoară activitatea este organizată şi funcţionează în subordinea pârâtului Consiliul Judeţean Alba, astfel că, în conformitate cu prev. art. 6 din O.U.G. nr. 118/2006, acestei autorităţi administrative îi revine competenţa de a aproba, în conformitate cu prev. acestei ordonanţe de urgenţă, regulamentele de organizare şi funcţionare ale instituţiei respective, numărul de posturi, de funcţii şi bugetul de venituri şi cheltuieli, ceea ce , de altfel, s-a şi realizat de către pârât prin adoptarea Hotărârii nr. 2/2008.

În ceea ce priveşte configuraţia statului de funcţii al Centrului de Cultură A.B., aprobat prin hotărârea mai susmenţionată, a reţinut că modificarea denumirii funcţiei de profesor în aceea de expert este legală, deoarece în cauză este vorba de un serviciu public aflat în subordinea administraţie publice locale, iar funcţiile cuprinse în statul de funcţii nu pot avea alte denumiri decât cele arătate în mod expres la Cap. III din Anexa nr. V/1 şi respectiv din Anexa nr. IV/2 la O.G. nr. 10/2007.

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs reclamanţii P.E. şi B.V., solicitând modificarea acesteia în sensul admiterii acţiunii aşa cum a fost formulată, cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

În expunerea motivelor de recurs se susţine că instanţa de fond a dat o interpretare greşită actului juridic dedus judecăţii, cât şi legii. Se arată că actul administrativ contestat viza stabilirea statului de funcţii şi a limitelor maxime ale salarizării acestor funcţii, funcţii şi limite salariale care încalcă prevederile OUG nr.118/2006.

75

Se susţine că s-a făcut , de asemenea, o greşită aplicare a legii în condiţiile în care instanţa nu a făcut nici o referire la dispoziţiile art.13 alin.3 din OUG nr.118/2006 cu privire la salarizarea personalului didactic din învăţământul preuniversitar, care desfăşoară activităţi în centrele de cultură.

În drept invocă disp.art.304 pct.8,9 şi art.3041 Cod procedură civilă. Pârâtul Consiliului Judeţean Alba prin întâmpinarea depusă a solicitat

respingerea recursului şi menţinerea ca temeinică şi legală a sentinţei atacate. Recursul reclamanţilor este nefondat. Potrivit art.2 alin.(1) din OUG nr.118/2006, aşezămintele culturale

reprezintă servicii culturale de utilitate publică, cu rol în asigurarea coeziunii sociale şi a accesului la informaţie, care desfăşoară activităţi în domeniul cultural, de informare şi de educare permanentă, iar potrivit art.4 alin.(1) din ordonanţă, aşezămintele culturale sunt instituţii publice care îşi desfăşoară activitatea, în principal, pe bază de programe şi proiecte cu strategiile culturale şi educativ-formative stabilite de autorităţile în subordinea cărora funcţionează.

Conform art.5 alin.1 şi 6 alin.1 şi 2 din OUG nr.118/2006, Centrul de Cultură „A.B.” Alba funcţionează ca instituţie publică în subordinea Consiliului Judeţean Alba, această autoritate administrativă fiind în mod expres investită cu competenţă exclusivă de a aproba prin hotărâre statul de funcţii, numărul de posturi, precum şi orice modificare a modului de organizare şi funcţionare a centrului.

Prin art.13 din Ordonanţă s-a stabilit regimul de încadrare şi salarizare a personalului angajat cu contract individual de muncă din structura organizatorică a aşezămintelor culturale.

Personalul de specialitate care desfăşoară activităţi artistice sau de educaţie permanentă în cadrul aşezămintelor culturale, instituţii publice, este încadrat şi salarizat potrivit legislaţiei în vigoare aplicabile personalului bugetar, iar pentru personalul la care se face referire în adresa nr.135/2007 a Şcolii Populare de Arte şi Meserii Alba(actualmente inclusă în Centrul de Cultură) care a ocupat funcţii de profesor se precizează că nu pot ocupa funcţii didactice în aşezăminte de cultură, ci funcţiile prevăzute în OG nr.10/2007 pentru personalul contractual din sectorul bugetar. În statul de funcţii şi în anexe nu se regăseşte nici o funcţie purtând denumirea de profesor.

Susţinerea recurenţilor că în cauză nu s-a făcut nici o referire la disp.art.13 alin.3 din OUG nr.118/2006 este nefondată.

Aceste prevederi se referă la personalul didactic din învăţământul preuniversitar şi universitar care desfăşoară activităţi de educaţie permanentă în cadrul aşezămintelor culturale. Or, recurenţii sunt angajaţi exclusiv în cadrul Centrului de cultură „A.B.”, invocând greşit calitatea de personal didactic într-o unitate de învăţământ.

Centrul Cultural „A.B.” este un serviciu cultural, organizat în afara sistemului naţional de învăţământ, organizat după OUG nr.118/2006.

76

În reţeaua de învăţământ încadrarea şi salarizarea personalului de specialitate (profesor) se face după Legea nr.128/1997 care se referă numai la personalul didactic din învăţământul preuniversitar şi universitar.

De altfel şi reclamanţii au menţionat în acţiune că se află „într-o formă de pregătire profesională care nu este organizată în cadrul sistemului de învăţământ, ci sub egida Ministerului Culturii şi Cultelor”.

Pentru considerentele mai sus reţinute, constatând că în cauză nu sunt motive de modificare a sentinţei atacate, conform art.304 Cod procedură civilă, în baza art.312 pct.(1) Cod procedură civilă recursul reclamanţilor a fost respins ca nefondat.

Judecător Florea Marieta

26.Repatrierea profitului net realizat de un sediu permanent al unei persoane juridice străine în România. Calificarea operaţiunii de plată.

art.7 al.1 pct.12, art.29, art.115 din Legea nr.571/2003

Înscrierea greşită în evidenţa contabilă a sucursalei din România a unei societăţi comerciale persoană juridică italiană a operaţiunii ca plată a dividendelor, nu atrage calcularea impozitului pe dividende obţinute din România de persoanele juridice nerezidente, ci impune calificarea corectă a operaţiunii potrivit competenţelor legale ale sucursalei în temeiul art.29 al.1 Cod fiscal ca repatriere a profitului net, după impozitare. Secţia de contencios administrativ şi fiscal – Decizia nr.546/CA/ 28 aprilie 2009 Prin acţiunea înregistrată la Tribunalul Sibiu sub dosar nr.1473/85/2008, reclamanta SC S.M.SA – SUCURSALA SIBIU prin lichidator SC R.A. SRL a solicitat în contradictoriu cu pârâtele DGFP SIBIU şi ADMINISTRAŢIA FINANCIARĂ PENTRU CONTRIBUABILII MIJLOCII SIBIU, anularea deciziei nr.65/17.12.2007 pronunţată de DGFP SIBIU, precum şi anularea în parte a Deciziei de impunere nr.2002/10.10.2007 emisă de A.F.C.M. SIBIU pentru sumele de 33.316 lei impozit pe veniturile obţinute din România de persoanele juridice nerezidente şi 9.959 lei majorări de întârziere aferente acestei sume. Reclamanta a motivat că la solicitarea lichidatorului judiciar, inspectorii din cadrul DGFP SIBIU au efectuat un control asupra activităţii societăţii, iar din raportul de inspecţie fiscală s-a calculat un impozit suplimentar pentru veniturile obţinute în România de nerezidenţi, în sumă de 33.316 lei şi majorări

77

9.959 lei. Sucursala a realizat în anul 2005 profit net în sumă de 353.161 lei, care a fost repatriat societăţii din Italia, iar autoritatea de control a făcut o confuzie şi a interpretat acest virament ca fiind dividend repartizat de către Sucursala Sibiu. Sucursala este lipsită de patrimoniu şi nu poate lua decizii referitoare la repartizarea profitului. În drept s-au invocat disp.art.43 alin.1, art.67 din Legea nr.31/1990 şi art.115 din Codul fiscal. Prin sentinţa nr.10/CA/13.01.2009 Tribunalul Sibiu a admis acţiunea reclamantei şi a anulat Decizia nr.65/2007 a DGFP SIBIU, a anulat în parte Decizia de impunere nr.202/10.10.2007 a A.F.C.M. SIBIU pentru sumele 36316 lei impozit pe veniturile persoanelor nerezidente şi 9.959 lei accesorii la această sumă, obligând pârâţii să plătească reclamantei 3794,30 lei cheltuieli de judecată. Pentru a pronunţa această soluţie instanţa de fond a reţinut că reclamanta este sucursală a persoanei juridice străine SC S.M. SA ITALIA, iar operaţiunea înscrisă în documentele externe de plată a fost greşit calificată ca o plată a dividendelor impozabilă în România, acest lucru nefiind posibil din perspectiva prev.art.115 Cod fiscal şi art.7 al.1 pct.12 Cod fiscal, sucursala neavând competenţa de a distribui dividende.

Singura obligaţie fiscală a sucursalei este potrivit art.29 alin.1 Cod fiscal aceea de a calcula, înregistra şi plăti la termene scadente impozitul pe profit atribuit sediului permanent. Prin urmare, operaţiunea în litigiu reprezenta o plată a profitului net realizat de sucursală ca sediu permanent al SC S.M. SA ITALIA în România, iar nu dividendele cuvenite asociaţilor persoanei juridice. Împotriva hotărârii a declarat recurs pârâta DGFP SIBIU, solicitând a se dispune modificarea acesteia în sensul respingerii acţiunii.

Recurenta susţine că instanţa de fond a interpretat greşit probele dosarului, întrucât în documentul de plată reclamanta a înscris destinaţia sumei în mod expres – „dividende” – iar înregistrările în contabilitate s-au făcut în contul 457 „Dividende de plată”, astfel fiind cuprinse şi în bilanţul pe 2004 şi bilanţul la 31.12.2005.

Instanţa nu putea da o altă calificare operaţiunii de plată, decât cea înscrisă în documentul justificativ, conform art.6 al.1 din Legea nr.82/1991.

În drept se invocă prev.art.304 pct.9, 3041 Cod procedură civilă. Prin întâmpinare intimata reclamantă solicită respingerea recursului ca

nefondat, apreciind că în mod corect instanţa de fond a calificat operaţiunea ca plată a profitului net realizat de un sediul permanent în România al unei persoane juridice străine, cât şi statutul juridic al reclamantei. În plus, şi dacă s-ar considera că operaţiunea juridică ar fi fost plata dividendelor, expertul contabil a arătat în expertiza sa că ar fi fost aplicabile prev.art.47 lit.h Cod fiscal, dividendele fiind scutite de impozit.

Recursul pârâtei este nefondat .

78

Instanţa de fond a stabilit corect natura operaţiunii de plată în discuţie, plecând tocmai de la statutul juridic al reclamantei – de sediu permanent al persoanei juridice străine în România.

Ori, potrivit acestui statut juridic, competenţa sucursalei se rezumă potrivit art.29 Cod fiscal, aşa cum corect a reţinut instanţa de fond, la a calcula, înregistra şi plăti impozitul pe profit atribuit sediului permanent, iar rezultatul net, după impozitare poate fi repatriat.

Sucursala nu poate dispune de dividendele societăţii fondatoare, stabilirea şi distribuirea dividendelor fiind de competenţa adunării generale a asociaţilor persoanei juridice străine.

În consecinţă, chiar dacă în evidenţa contabilă a reclamantei s-a înscris greşit natura/destinaţia plăţii sumei de 353.161 lei, ca dividend, aceasta trebuie calificată potrivit competenţelor legale pe care le avea, cât şi dispoziţiilor interne reprezentând decizia Preşedintelui Consiliului de Administraţie al societăţii mamă, privind operaţiunea.

Prin actul de la fila 42 dosar fond, reprezentând Decizia Preşedintelui Consiliului de Administraţie al persoanei juridice străine din 22.12.2006, s-a dispus ca profitul net realizat de sucursală în anii 2004 şi 2005 să se vireze la societatea mamă din Italia, urmând ca Adunarea Generală a Acţionarilor să hotărască modul de utilizare a acestui profit.

Ori înscrierea în documentul de plată externă a unui cod bancar greşit, iar în evidenţele contabile a unui cod contabil greşit 457 în loc de 481, constituie o eroare materială care, aşa cum a reţinut şi expertul contabil, nu schimbă natura operaţiunii reale, eroare care poate fi îndreptată în condiţiile OMF nr.1850/2005, paragraf 63.

În speţă, având în vedere statutul juridic al reclamantei, natura juridică a operaţiunii a fost greşit calificată de organul fiscal ca fiind o plată de dividende pentru persoane nerezidente în temeiul art.115 Cod fiscal. Textul legal nu este aplicabil raportului juridic fiscal dedus judecăţii, astfel că, aşa cum corect a reţinut instanţa de fond, acţiunea reclamantei era fondată şi actul fiscal de impunere în ce priveşte suma de 35316 lei impozit pe veniturile persoanelor nerezidente şi a accesoriilor acestei sume, în mod corect a fost anulat.

În speţă, chiar în ipoteza absurdă în care sucursala ar fi putut distribui dividendele societăţii mamă, ar fi trebuit să se considere că aceasta are o participare de 100% la capitalul social al sucursalei şi operaţiunea ar fi fost scutită de la plata impozitului pe venit persoane nerezidente, conform art.117 lit.r Cod fiscal, însă acesta este un raţionament prin reducere la absurd subsidiar celor reţinute în principal de instanţă.

În concluzie,criticile pârâtei sunt nefondate şi nu atrag incidenţa motivelor de modificare prev.de art.3041, 304 pct.9 Cod procedură civilă, astfel că recursul pârâtei s-a respins ca nefondat în temeiul artr.312 al.1 Cod procedură civilă.


79

27.Scutire de plata accizelor. Nedepunerea în termen a situaţiilor centralizatoare.

art.201 lit. k din Legea nr.571/2003 art.23 pct.7 alin.14 şi 15 din H.G. nr.44/2004

Sancţiunea privind anularea scutirii la plată a accizelor este prevăzută de pct. 23.7.15 din H.G. nr.44/2004 şi depunerea cu întârziere a situaţiei centralizatoare nu poate fi sancţionată în temeiul legii cu obligarea la plată a accizelor pentru combustibilul aprovizionat în temeiul autorizaţiei de utilizator final decât cu condiţia anulării autorizaţiei. Secţia de contencios administrativ şi fiscal – Decizia nr.718/CA/26 mai 2009 ( În acelaşi sens Decizia nr.437/CA/2009 în dosar nr.4397/85/2008, Decizia nr.722/CA/2009 în dosar nr.4838/85/2008). Prin acţiunea în contencios administrativ –fiscal înregistrat la Tribunalul Sibiu sub dosar nr. 4363/85/2008, reclamanta Unitatea De Asistenţă Medico - Socială S. a chemat în judecată, pârâţii Agenţia Naţională de Administrare Fiscală Bucureşti, Direcţia Judeţeană pentru Accize şi Operaţiuni Vamale Sibiu şi Direcţia Generală a Finanţelor Publice Sibiu, solicitând ca prin hotărârea judecătoreasă ce se va pronunţa:

- anularea Deciziei nr. 106/22.09.2008 emisă de Direcţia Generală a Finanţelor Publice a Judeţului Sibiu

- anularea Deciziei de impunere nr. 7/26.08.2008 şi a Raportului de Inspecţie Fiscală nr. 7486/21.08.2008 emise de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală –Direcţia Judeţeană pentru Accize şi Operaţiuni Vamale Sibiu

În motivarea acţiunii, s-a susţinut, în esenţă că, Raportul de Inspecţie Fiscală nr. 7486/2008 întocmit în urma inspecţiei fiscale parţiale efectuate în perioada 06.08.2008 - 21.08.2008, în domeniul accizelor la sediul reclamantei, precum şi Decizia de Impunere nr. 7/2008 prin care s-au stabilit în sarcina reclamantei obligaţia de plată reprezentând accize în cuantum de 22.867 lei şi majorări de întârziere acciză în cuantum total de 10.259 lei, pentru neîndeplinirea obligaţiei stipulată la punctul 23.7 alin. 14 din HG 44/2004 sunt nelegale, întrucât, pe de o parte, reclamanta a depus aceste situaţii prevăzute de alin. 14, chiar dacă s-a depăşit termenul prevăzut de legiuitor, legiuitorul nesancţionând depunerea situaţiilor peste termen, ci doar neprezentarea acestor situaţii centralizatoare, iar pe de altă parte, Legea Nr. 571/2003 nu prevede obligaţia de a depune situaţiile centralizatoare trimestrial, iar normele metodologice de aplicare nu prevăd vreo sancţiune în caz de prezentare cu întârziere a situaţiilor centralizatoare, ci doar o sancţiune pentru neprezentare.

80

În drept, s-au invocat dispoziţiile art. 201 din Legea nr. 571/2003, art. 205 şi următoarele Cod Procedură Fiscală, HG nr. 44/2004 pct. 23.7 alin. 14, 15 şi 17.

Prin sentinţa nr.49/CA/21.01.2009 Tribunalul Sibiu a admis acţiunea reclamantei, a anulat actele atacate Decizia nr.106/2008 a D.G.F.P.Sibiu, Decizia de impunere nr.7/2008 şi Raportul de inspecţie fiscală nr.7486/21.08.2008 ale pârâtei 1. Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a reţinut că reclamanta beneficia pentru cantităţile de combustibil accizabil achiziţionat de pe piaţa internă în perioada 2007 – 2008 de scutire de la plata accizelor conform art.201 lit.k Cod fiscal, potrivit autorizaţiilor de utilizator final nr.2/29.01.2007 şi nr.2/6.03.2007. Faptul că a depus cu întârziere situaţia centralizatoare privind cantităţile de produse energetice achiziţionate în decursul unui trimestru, cantităţile utilizate şi stocul rămas neutilizat, a apreciat instanţa nu atrage sancţiunea prevăzută în art.23.7 din H.G.nr.44/2004 de plată a accizelor aferente acestor produse în lipsa anulării autorizaţiei de utilizator final, sancţiunea poate fi aplicată dacă sunt îndeplinite cumulativ condiţiile privind nedepunerea situaţiilor şi anularea autorizaţiei de utilizator final. Împotriva hotărârii au declarat recurs pârâtele Autoritatea Naţională a Vămilor prin Direcţia Regională pentru Accize şi Operaţiuni Vamale Braşov şi D.G.F.P.Sibiu pentru A.N.A.F. şi în nume propriu, solicitând a se dispune modificarea acesteia şi respingerea acţiunii reclamantei, cu consecinţa păstrării actelor administrativ fiscale atacate. În esenţă, recurentele susţin că instanţa de fond a interpretat greşit prevederile legii, ale normelor metodologice de aplicare a art.201 lit.k Cod fiscal cuprinse în art.23 pct.7 alin.14 şi 15 din H.G.nr.44/2004, motiv de recurs prevăzut de art.304 pct.9 Cod pr.civilă. Astfel, recurentele apreciază că acest text de lege trebuie interpretat în sensul că depunerea cu întârziere (peste data de 15 a lunii următoare trimestrului ce s-a încheiat) a situaţiilor centralizatoare echivalează cu anularea autorizaţiei de utilizator final şi astfel trebuie calculate şi plătite accizele de care utilizatorul a fost scutit, existând o opţiune a organului de control între anularea autorizaţiei şi plata accizelor, cu atât mai mult cu cât reclamanta a recunoscut că a depus cu întârziere situaţia centralizatoarea produselor energetice. Recursurile pârâtelor sunt nefondate . Aşa cum rezultă din raportul de control fiscal încheiat la 21.08.2008, reclamanta este instituţie de asistenţă medico – socială, iar în perioada 2007 – 2008 a desfăşurat activităţi privind achiziţionarea de pe piaţa internă a produsului accizabil – combustibil pentru care a beneficiat de scutire de la plata accizelor, fiindu-i emise autorizaţia de utilizator final nr.2/24.01.2007, în baza căreia reclamanta a achiziţionat 4,980 t combustibil şi autorizaţia de utilizator final nr.2/06.03.2007 în temeiul căreia a achiziţionat 16.057 t conbustibil. La sfârşitul anului 2007 reclamanta nu a mai deţinut în stoc produsul autorizat.

81

S-a reţinut că reclamanta a depus la 25.04.2007 situaţia centralizatoare pentru trimestrul I 2007, iar la data de 07.03.2008 situaţiile centralizatoare pentru trimestrul II, III şi IV 2007 şi trimestrul I 2008. De remarcat că reclamanta le avea întocmite şi înregistrate în propriile evidenţe la nr.254/25.04.2007, 656/25.07.2007, nr.696/25.10.2007, nr.60/24.01.2008. În cauză sunt incidente prevederile art.201 lit.k Cod fiscal, potrivit cărora „Este scutit de la plata accizelor . . . orice produs energetic achiziţionat direct de la operatori economici producători, importatori sau distribuitori, utilizat drept combustibil pentru încălzirea spitalelor, sanatoriilor, azilelor de bătrâni, orfelinatelor şi altor instituţii de asistenţă socială, instituţii de învăţământ şi lăcaşuri de cult. Potrivit art.201 alin.2 Cod fiscal „Modalitatea şi condiţiile de acordare a scutirilor vor fi reglementate prin norme”. De menţionat că pentru perioada ianuarie – 2 martie 2007 conform pct.23.7 din Normele metodologice de aplicare a art.201 Cod fiscal aprobate prin H.G.nr.44/2004 scutirea se acordă în baza autorizaţiei de utilizator final, iar conform pct.23.7.14 „Trimestrial până la data de 15 a lunii imediat următoare trimestrului titularii autorizaţiei de utilizator final au obligaţia să prezinte autorităţii fiscale emitente a autorizaţiei, o situaţie centralizatoare privind cantităţile de produse energetice achiziţionate în decursul unui trimestru, cantităţile utilizate în scopul desfăşurării activităţilor pentru care se acordă scutirea şi stocul de produse energetice rămas neutilizat”. La pct.15 se prevede ca sancţiune pentru neprezentarea situaţiei centralizatoare anularea autorizaţiei şi plata accizelor aferente cantităţilor achiziţionate şi utilizate în scopul pentru care a fost emisă autorizaţia. Acest ultim text normativ a fost corect interpretat şi aplicat speţei de prima instanţă în sensul că plata accizelor este subsecventă anulării autorizaţiei de utilizator final, pentru că scutirea este condiţionată de existenţa autorizaţiei de utilizator final conform pct.23.7.2 din norme, ori cât timp această autorizaţie rămâne valabilă, garantează scutire de la plata accizelor pentru cantităţile de produse admise. În ce priveşte apărarea pârâtelor recurente că pct.16 din norme reglementează doar două cazuri de anulare a autorizaţiei la lit.a şi b, nu poate fi primită, cât timp mai sus la pct.15 este prevăzut un alt caz de anulare a autorizaţiei pentru însă alte motive. Nu se poate susţine nici că în cazul neprezentării situaţiei centralizatoare, organele fiscale teritoriale au opţiunea între anularea autorizaţiei de utilizator final şi plata accizelor de care a fost scutit titularul autorizaţiei căci textul normativ este clar şi impune aplicarea cumulativă a celor două „neprezentarea situaţiei centralizatoare atrage anularea autorizaţiei şi plata accizelor” nefiind prevăzute ca sancţiuni alternative pentru care ar fi trebuit ca formularea să fie „anularea autorizaţiei sau plata accizelor”.

82

Cum nu sunt incidente motive de modificare a hotărârii conform art.304 pct.7 şi 9, art.304/1 Cod procedură civilă, instanţa a respins ca nefondate recursurile pârâtelor în temeiul art.312 alin.1 Cod procedură civilă, păstrând hotărârea instanţei de fond ca legală.


28.Funcţionar public. Suspendarea de drept a raportului de serviciu. Informarea autorităţii publice asupra motivului de încetare a suspendării.

Art.94 al.1 şi 2 din Legea nr.188/1999

Raportul de serviciu al funcţionarului public este suspendat de drept pe perioada cât exercită o activitate cu contract de muncă în cadrul cabinetului unui demnitar. Motivul încetării suspendării trebuie comunicat autorităţii publice angajatoare potrivit art.94 al.2 din Legea nr.188/1999 cu 15 zile înaintea încetării suspendării raportului de serviciu, dar nu mai târziu de data luării la cunoştinţă a motivului. În lipsa altor probe, data luării la cunoştinţă este data la care i s-a comunicat oficial încetarea contractului de muncă la cabinetul demnitarului. Secţia de contencios administrativ şi fiscal - Decizia nr.717/CA/ 26 mai 2009 Reclamantul P.N. prin acţiunea înregistrată la Tribunalul Alba sub dosar nr. 4186/107/2008 în contradictoriu cu pârâta Prefectura Judeţului Alba a solicitat anularea Ordinului nr. 259/4.07.2008 emis de pârâtă, obligarea acesteia la reîncadrarea sa în funcţia de consilier superior, deţinută anterior emiterii Ordinului nr. 108/1.03.2005 şi obligarea pârâtei să-i plătească reclamantului drepturile salariale aferente funcţiei deţinute, începând cu data de 4.07.2008 şi până la reintegrarea în funcţie. În susţinerea acţiunii reclamantul arată că a deţinut funcţia de consilier superior în cadrul instituţiei pârâte însă prin Ordinul nr. 108/01.03.2005 al Prefectului judeţului Alba a fost suspendat de drept raportul de serviciu ca urmare a încadrării acestuia la Cabinetul demnitarului, deputat S.M.L. Se mai arată că la data de 8.07.2008 reclamantul a fost încunoştinţat de deputatul M.S.L., despre faptul că a renunţat la calitatea de deputat în favoarea funcţiei de primar al municipiului Sebeş, împrejurare faţă de care în aceiaşi zi 8.07.2008 reclamantul a formulat cerere pentru repunerea sa în funcţia de consilier superior, înregistrată la instituţia pârâtă sub nr. 13685/8.07.2008.

83

Prin ordinul nr. 259/4.07.2008 Prefectul Judeţului Alba a dispus încetarea de drept a raportului de serviciu al reclamantului reţinând incidenţa art. 94 alin.1 şi 2 din Legea nr. 188/1999. Reclamantul susţine că acest ordin a fost emis cu încălcarea prevederilor Legii nr. 188/1999, întrucât cele 15 zile în care trebuia să aducă la cunoştinţă motivul încetării suspendării de drept a raportului de serviciu, trebuiau calculate începând cu 08.07.2008, data când a aflat despre încetarea calităţii de deputat a numitului S.M.L. Tribunalul Alba-Secţia Comercială şi Contencios Administrativ, prin sentinţa administrativă nr. 1495/CAF/5 decembrie 2008 a respins acţiunea reclamantului. Prima instanţă a reţinut că numitul demnitar la cabinetul căruia a fost încadrat reclamantul a fost validat ca primar al municipiului S. la data de 20.06.2008, iar la data de 23.06.2008 şi-a depus demisia de deputat din Camera Deputaţilor. A mai reţinut Tribunalul că potrivit art. 94 alin.2 din Legea nr. 188/1999 republicată, în termen de 15 zile calendaristice, înainte de data încetării motivului de suspendare de drept, dar nu mai târziu de data luării la cunoştinţă de motivul încetării suspendării de drept, funcţionarul public este obligat să informeze în scris persoana care are competenţă legală de numire în funcţia publică despre acest fapt. Neinformarea persoanei care are competenţă legală de numire în funcţia publică atrage încetarea de drept a raportului de serviciu al funcţionarului public. În acest sens Tribunalul a reţinut că data încetării motivului de suspendare de drept a raportului de serviciu al reclamantului cu instituţia pârâtă a fost data de 20.06.2008 când demnitarul S.M.L. a fost validat în funcţia de primar şi a demisionat din funcţia de deputat conform demisiei înregistrată sub nr. 1227 din 23.06.2008 la Camera Deputaţilor. Prin urmare depunerea cererii de către reclamant la autoritatea pârâtă la data de 08.07.2008 este în afara termenului legal de 15 zile prev. de art. 94 alin.2 din Legea nr. 188/1999. Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs reclamantul, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, solicitând admiterea acestuia, modificarea sentinţei atacate în sensul admiterii acţiunii aşa cum a fost formulată. În expunerea motivului de recurs recurentul a susţinut că prima instanţă a calculat în mod greşit termenul de 15 zile înainte de încetarea suspendării de drept, coroborând disp. art. 94 alin.2 din Legea nr. 188/1999 cu cele ale art. 81, 87 şi 90 alin.3 din Legea nr. 161/2003, susţinând că aceasta a fost depusă în termenul legal. În drept invocă disp. art. 304 pct.9 raportat la art. 304 indice 1 Cod procedură civilă. Prin întâmpinarea depusă de pârâtul Prefectul judeţului Alba s-a solicitat respingerea recursului reclamantului şi menţinerea ca temeinică şi legală a sentinţei atacate.

84

Recursul este fondat. Potrivit art. 94 alin.1 lit.b din Legea nr. 188/1999 raportul de serviciu al reclamantului cu instituţia Prefectului judeţului Alba a fost suspendat pe durata încadrării acestuia la Cabinetul deputatului S.M.L. Alineatul 2 al aceluiaşi articol stabileşte obligaţia reclamantului de a aduce la cunoştinţa pârâtului motivul încetării suspendării de drept a raportului de serviciu în termen de 15 zile calendaristice înainte de încetarea motivului de suspendare de drept, dar nu mai târziu de data luării la cunoştinţă a motivului încetării suspendării de drept. Reclamantul susţine că a luat cunoştinţă de motivul încetării suspendării de drept la data de 8.07.2008 dată la care a şi formulat cererea la Instituţia Prefectului prin care a solicitat revocarea Ordinului 259/4.07.2008 şi continuarea raportului de serviciu ca funcţionar public în cadrul structurilor de specialitate ale Prefecturii. În cauză a fost audiat martorul S.M.V. însă fără a putea preciza data la care i-ar fi comunicat opţiunea sa privind funcţia pe care-şi va continua activitatea. Cert este că după validarea numitului S.M.L. în funcţia de primar, acesta şi-a depus demisia din funcţia de deputat la Camera Deputaţilor fiind înregistrată sub nr. 1227/23.06.2008, iar prin hotărârea nr. 21/13 august 2008 s-a luat act de demisia demnitarului. De asemenea prin Ordinul Parlamentului României-Camera Deputaţilor nr. 695/2008 comunicat reclamantului la 27.07.2008 i se comunică acestuia că începând cu data de 20.06.2008 i-a încetat contractul individual de muncă cu Biroul parlamentar al M.L.S. Or faţă de considerentele reţinute mai sus reclamantul este în termenul legal de a încunoştiinţa pârâtul despre motivul încetării suspendării raportului de serviciu. În consecinţă constatând că în cauză există motivele de modificare a hotărârii prev. de art. 304 pct.9 şi 304 indice 1 Cod procedură civilă, în baza art. 312 pct.2 Cod procedură civilă s-a admis recursul reclamantului cu consecinţa modificării sentinţei atacate în sensul anulării Ordinului nr. 259/4.07.2008 emis de pârât, dispunerea reintegrării reclamantului în funcţia anterioară şi obligarea pârâtului la plata drepturilor salariale începând cu data de 4.07.2008 şi până la reintegrarea în funcţia publică.


85

29.Retragere autorizaţie taxi. Obligativitatea procedurii prealabile.

art.14³,56¹ al.3 din Legea nr.265/2007 art.7 din Legea nr.554/2004, art.109 Cod procedură civilă

Legala sesizare a instanţei cu acţiune în anularea dispoziţie primarului de retragere a autorizaţiei taxi ca măsură luată pe cale principală are loc numai după parcurgerea procedurii prealabile conform art.7 din Legea nr.554/2004. Secţia de contencios administrativ şi fiscal – Decizia nr.710/CA/26 mai 2009 Prin acţiunea în contencios administrativ înregistrată sub dosar nr.2755/85/2008 şi precizată, reclamantul Z.V. în calitate de reprezentant al SC D. & C. SRL Sibiu a solicitat în contradictoriu cu Primăria Municipiului S. şi Primarul Municipiului S. ca prin sentinţa ce se va pronunţa să se dispună anularea Dispoziţiei nr.4323 emisă la data de 4.06.2008 de către pârât. În motivarea acţiunii reclamantul a precizat că s-a dispus retragerea autorizaţiei taxi nr.815 aparţinând SC D. & C. SRL ca urmare a faptului că posesoarea autovehiculului cu nr. de înmatriculare X nu a preschimbat titlul cu care a deţinut autovehiculul din contractul de închiriere în leasing sau în proprietate şi nu a dovedit acest lucru până la termenul din 1.12.2007 prevăzut de lege, însă reclamantul a invocat faptul că nu a avut mijloacele necesare să facă acest lucru, fiind indus în eroare şi de către angajaţii Serviciului de Autorizare şi Control ai Primăriei. Prin sentinţa nr.679/CA/09.12.2008 Tribunalul Sibiu – Secţia Comercială şi Contencios Administrativ a admis excepţia neîndeplinirii procedurii prealabile prevăzută de art.7 alin.1 din Legea nr.554/2004 şi excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Primăria Municipiului S. invocată de pârâtul Primarul Municipiului S. şi a respins acţiunea precizată formulată de reclamanta SC D. & C. SRL prin reprezentant legal Z.V. în contradictoriu cu pârâţii Primarul Municipiului S. şi Primăria Municipiului S. prin Serviciul de Autorizare şi Control. Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a constatat că, în baza art.7 din Legea nr.554/2004 modificată, înainte de a se adresa instanţei de contencios administrativ, reclamanta avea obligaţia de a face dovada că a solicitat autorităţii publice emitente a actului administrativ atacat în termen de 30 de zile de la comunicare, revocarea în tot sau în parte a acestuia, iar reclamanta nu a solicitat revocarea actului.

86

Împotriva hotărârii a declarat recurs reclamanta SC D. & C. SRL prin reprezentant Z.V. solicitând a se dispune casarea acesteia cu trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe, întrucât s-a soluţionat greşit excepţia lipsei procedurii prealabile. Astfel, recurenta susţine că în speţă nu era necesară procedura prealabilă, întrucât prevederile legii speciale - art.14/3 din Legea nr.265/2007 - fac trimitere la procedura de soluţionare reglementată de O.G.nr.2/2001, care nu impune o atare plângere prealabil sesizării instanţei. Prin întâmpinare, pârâtul intimat Primarul Municipiului S. a solicitat respingerea recursului, apreciind că în mod corect instanţa de fond a aplicat prevederile art.7 alin.1 din Legea nr.554/2001, dispoziţiile art.14/3 alin.1 din Legea nr.265/2007 nefiind incidente cauzei. Recursul este nefondat . Art.14/3 din Legea nr.265/2007 reglementează cazurile de retragere şi suspendare a autorizaţiei de transport / autorizaţiei de taxi. Art.14/3 alin.6 prevede „contestarea măsurii de retragere a autorizaţiei de transport sau a copiei conforme ca măsură complementară se poate realiza prin aplicarea corespunzătoare a prevederilor art.56/1 alin.3. Art.56/1 alin.3 din lege se referă la reţinerea certificatului de atestare a pregătirii profesionale a conducătorului auto ca urmare a săvârşirii unei contravenţii, astfel că la alin.3 se prevede că „Împotriva procesului verbal de constatare a contravenţiei se pot folosi căile de atac prevăzute în O.G.nr.2/2001. Din interpretarea coroborată a art.14/3 alin.6 şi art.56/1 alin.3 rezultă că atunci când retragerea autorizaţiei de transport de taxi sau a certificatului de atestare a pregătirii profesionale a conducătorului auto s-a dispus ca măsură complementară sancţiunii contravenţionale, persoana nemulţumită poate ataca procesul verbal de contravenţie conform O.G.nr.2/2001. Ori, în speţă, măsura retragerii autorizaţiei taxi nr.815 dispusă prin Dispoziţia nr.4323/04.06.2008 a Primarului Municipiului S., s-a dispus pe cale principală şi nu ca urmare a săvârşirii unei contravenţii. În aceste condiţii, acţiunea reclamantului în anularea dispoziţiei se exercită în condiţiile art.1 şi 7 din Legea nr.554/2004, astfel că în mod corect instanţa de fond a reţinut că reclamanta avea obligaţia ca anterior sesizării instanţei să se adreseze organului emitent cu plângere pentru revocarea actului. Cum nu a făcut dovada plângerii prealabile, în mod corect instanţa de fond a apreciat că acţiunea este inadmisibilă în temeiul art.109 Cod procedură civilă raportat la art.7 din Legea nr.554/2004. Motivul invocat de reclamanta recurentă potrivit art.304 pct.9 Cod procedură civilă nu este incident, astfel că recursul a fost respins ca nefondat conform art.312 alin.1 Cod procedură civilă.


87

VI. DREPT COMERCIAL 30.Condiţiile de admisibilitate a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei. Secţia comercială – Decizia comercială nr.577/26 iunie 2009 Prin Sentinţa nr. 172/F/2009 pronunţată de judecătorul sindic din cadrul Tribunalului Hunedoara a fost respinsă cererea de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de reclamanta Direcţia Generală a Finanţelor Publice Hunedoara pentru deschiderea procedurii insolvenţei împotriva pârâtei SC „B.S.” SRL Deva. Pentru a pronunţa această sentinţă judecătorul sindic a reţinut că: Prin creditor îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii insolvenţei se înţelege creditorul a cărui creanţă este certă, lichidă şi exigibilă de mai mult de 30 de zile. Textul acestui articol stabileşte condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească creanţa deţinută de creditori asupra averii debitorului pentru ca cererea privind deschiderea procedurii insolvenţei să poată fi admisă. Creanţa trebuie să fie certă, în sensul existenţei sale neîndoielnice şi a cuantumului cert, lichidă şi exigibilă şi să se încadreze în valoarea pragului stabilit de art. 3 pct. 12 din Legea nr.85/2006. Dovada caracterului cert al creanţei se face prin titlu executoriu (hotărâre judecătorească/bilet la ordin/cec/cambie investite cu formulă executorie), precum şi alte înscrisuri necontestate de debitor, nici în privinţa existenţei lor, nici în ceea ce priveşte cuantumul acestora (facturi fiscale acceptate de debitor). Titlul executoriu pentru creanţele bugetare este decizia de impunere care, pentru a fi opozabilă, trebuie comunicată debitorului într-una din modalităţile prevăzute de art. 44 Cod procedură fiscală, dovada comunicării aflându-se în sarcina emitentului deciziei. Legea nu recunoaşte înscrisurilor întocmite de creditor şi necomunicate debitorului calitatea de titlu executoriu, ştiut fiind că urmărirea silită a debitorului nu poate fi începută decât după comunicarea deciziei de impunere, dispoziţiile legale sancţionând cu nulitatea măsurile şi operaţiunile de executare silită efectuate în lipsa unui titlu executoriu. Sub acest aspect, judecătorul sindic este ţinut să verifice toate înscrisurile depuse de creditori, simpla împrejurare că aceste înscrisuri au fost intitulate titluri executorii, nu conferă înscrisurilor caracterul de titlu executoriu dacă nu au fost întocmite şi comunicate în chipul şi forma prevăzută de dispoziţiile legale în materie, respectiv OG nr. 92/2003, cu modificările ulterioare.

88

În speţă, s-a constatat că creditoarea şi-a întemeiat cererea pe înscrisuri intitulate titluri executorii şi somaţii semnate de către emitent (conducătorul organului de executare), fără a face însă dovada că aceste înscrisuri au fost comunicate sau însuşite în altă modalitate de către debitor. Mai mult, creditoarea nu şi-a îndeplinit nici obligaţiile prevăzute de Legea nr. 85/2006, de codul de procedură civilă şi de codul de procedură fiscală şi nu a dovedit, conform art. 1169 Cod civil, că a eşuat în procedura executării silite asupra bunurilor acesteia. Judecătorul sindic a constatat că înscrisurile de care creditoarea se prevala pentru a opune debitoarei starea de încetare de plăţi nu erau titluri executorii, iar cele care purtau titlul generic de titlu executoriu sunt fără valoare juridică în condiţiile în care art. 42 şi 44 Cod procedură fiscală prevăd imperativ că, pentru creanţele bugetare, titlul executoriu este decizia de impunere care trebuie întocmită conform art. 42 Cod procedură fiscală şi comunicată destinatarului pe una din căile prevăzute de art. 44 Cod procedură fiscală. În condiţiile în care creditoarea nu a dovedit că deţine titlu executoriu faţă de debitoare, în discuţie nu se află o creanţă certă, lichidă şi exigibilă, iar părţile nu au calitatea de creditor şi respectiv debitor, astfel că urmărirea silită a debitoarei nu putea fi începută, întrucât legea sancţionează cu nulitate măsurile şi operaţiunile de executare silită efectuate în absenţa unui titlu executoriu. Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs creditoarea DGFP Hunedoara. Verificând recursul DGFP Hunedoara, faţă de motivele invocate, în conformitate cu prevederile art. 304 şi 3041 Cod procedură civilă, curtea de apel a constatat că acesta este fondat pentru următoarele considerente: Judecătorul sindic a apreciat că, pentru a fi admisibilă cererea creditoarei, este necesar ca aceasta să-şi dovedească dreptul de creanţă împotriva debitoarei printr-un titlu executoriu. Această interpretare dată de judecătorul sindic este greşită şi nu face decât să adauge o condiţie de admisibilitate neprevăzută de art. 3 pct. 6 şi 12 din Legea nr. 85/2006. Dispoziţiile legale în materia insolvenţei sunt clare. Art. 3 pct. 6 din Legea nr. 85/2006 impun existenţa unei creanţe certe, lichide şi exigibile de mai mult de 30 de zile şi nu şi condiţia ca aceasta să fie constatată printr-un titlu executoriu. Exigibilitatea nu presupune obligatoriu existenţa unui titlu executoriu. Creanţa devine exigibilă de la ajungerea la scadenţă, faţă de momentul depunerii declaraţiilor de către debitoare sau al comunicării deciziilor de impunere. În aceste condiţii, s-a constatat că judecătorul sindic, prin adăugarea la condiţiile legale prevăzute de art. 3 pct. 6 din Legea nr. 85/2006, a pronunţat o hotărâre nelegală şi a soluţionat cererea creditoarei pe cale de excepţie, respingând-o ca inadmisibilă, întrucât creanţa nu îndeplinea condiţia de a fi constatată printr-un titlu executoriu.

89

Legea nr. 85/2006 nu prevede o atare condiţie, judecătorul sindic având obligaţia de a verifica înscrisurile depuse de părţi şi de a administra probatoriul în conformitate cu dispoziţiile Secţiunii a III-a din Cod procedură civilă (art. 167 - 225) şi art. 46 C.com. pentru a stabili dacă cererea creditoarei corespunde cerinţelor art. 3 pct. 6 din Legea nr. 85/2006. Întrucât judecătorul sindic a soluţionat cauza pe cale de excepţie, fără a verifica fondul cererii, s-a admis recursul creditoarei şi s-a casat sentinţa atacată cu trimiterea cauzei spre rejudecare la Tribunalul Hunedoara, în conformitate cu dispoziţiile art. 312 Cod procedură civilă.

Judecător Durbacă Nicolae 31.Comunicarea actelor de procedură în procedura insolvenţei. În cazul în care citaţia cuprinde un alt nume decât cel al debitoarei, iar sediul societăţii este indicat greşit cu ocazia comunicării cererii către debitor potrivit art.33 alin.1 din Legea nr. 85/2006 intervine sancţiunea nulităţii actului de procedură. Secţia comercială – Decizia comercială nr. 518/12 iunie 2009 Prin sentinţa nr. 154/F/11.02.2009 pronunţată de judecătorul sindic în dosar nr. 2193/97/2008 al Tribunalului Hunedoara a fost admisă cererea administratorului judiciar I.C.I., în temeiul art. 107 lit. d din Legea nr. 85/2006 s-a dispus începerea procedurii falimentului debitorului S.C. „K.M.” SRL, a fost desemnat lichidator I.C.I. cu o retribuţie de 1.500 lei şi s-au fixat termenele limită pentru depunerea, verificarea şi soluţionarea contestaţiilor la creanţe, ridicându-se dreptul de administrare al debitoarei. Pentru a pronunţa această hotărâre judecătorul sindic a reţinut că prin sentinţa nr. 846/F/17.09.2008 a fost aprobat raportul administratorului judiciar prin care s-a propus intrarea debitorului în faliment şi sunt îndeplinite condiţiile deschiderii procedurii falimentului ca unică soluţie pentru satisfacerea creanţelor creditorilor.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs debitoarea S.C. „K.M.” S.R.L. solicitând casarea şi trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de fond.

În dezvoltarea motivelor de recurs reprezentantul debitoarei arată că nu a avut cunoştinţă despre deschiderea procedurii insolvenţei întrucât la 23.04.2007 a înregistrat la A.F.P. Petroşani o cerere de suspendare a activităţii societăţii pe durată nedeterminată şi a comunicat mutarea domiciliului administratorului şi asociatului unic în comuna Plopi nr. 40, jud. Hunedoara, astfel că nu a intrat în posesia corespondenţei pentru a uza de prevederile legale şi formula contestaţie în raport de cererea creditoarei.

90

Debitoarea mai susţine că D.G.F.P. Hunedoara a formulat cerere pentru deschiderea procedurii insolvenţei pentru o creanţă are nu era certă, lichidă şi exigibilă întrucât împotriva deciziei nr. 34/29.05.2006 a formulat contestaţie în care a invocat apărări de fond, iar până la soluţionarea dosarului nr. 897/278/2006 creanţa nu este certă. Se mai invocă faptul că citarea greşită a făcut ca recurenta să nu aibă cunoştinţă despre proces şi să fie privată de dreptul la apărare. Intimatele Direcţia Regională pentru Accize şi Operaţiuni Vamale Timişoara pentru Autoritatea Naţională a Vămilor, D.G.F.P. Hunedoara şi Insolvent Consult IPURL au solicitat prin întâmpinare respingerea recursului ca nefondat. Examinând sentinţa atacată prin prisma motivelor de recurs invocate de debitoare raportat la atele dosarului şi dispoziţiile art. 304 indice 1 Cod procedură civilă, curtea de apel constată că recursul este întemeiat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare: Potrivit art. 33 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 „În termen de 48 de ore de la înregistrarea cererii creditorului îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii insolvenţei, judecătorul sindic va comunica cererea, în copie, debitorului.”. În speţă, potrivit procesului verbal de afişare de la fila 87 din dosarul de fond, cererea creditoarei Direcţia Regională pentru Accize şi Operaţiuni Vamale Timişoara a fost afişată la adresa din Petroşani, strada Aleea Florilor, bl. 1, sc. 5, ap. 5 pentru S.C. „K.M.P.” S.R.L., deşi conform informaţiilor eliberare de Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Hunedoara societatea cu număr de ordine în registrul comerţului J 20/337/1998 pe care îl indică Autoritatea Naţională a Vămilor în cererea de deschidere a procedurii se numeşte K.M. S.R.L. şi cu sediul în Petroşani, str. Aviatorilor, bl. 56, sc. B, ap. 36, astfel că cererea de deschidere a procedurii prevăzută de Legea nr. 85/2006 nu a fost primită de debitoare, aşa cum cere art. 33 alin. 2 din legea privind procedura insolvenţei. Art. 107 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 prevede că judecătorul sindic decide intrarea în faliment în condiţiile art. 32. Pentru termenul de judecată din 11.02.2009 când s-a pronunţat sentinţa atacată nr. 154/F/2009 de începere a procedurii falimentului procedura de citare cu debitoarea nu a fost îndeplinită potrivit dispoziţiilor legale, pe procesul verbal de comunicare fiind citat ca şi debitor S.C. „K.M.P.” S.,R.L, iar factorul poştal a indicat că persoana citată şi-a schimbat adresa . Conform art. 88 alin. 2 Cod procedură civilă arătarea numelui, domiciliului şi calităţii celui citat sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii, or în cauză citaţia cuprinde un alt nume decât cel al debitoarei. În consecinţă, în speţă sunt incidente dispoziţiile art. 312 alin. 5 Cod procedură civilă care prevede casarea cu trimitere spre rejudecare în cazul în care judecata s-a făcut în lipsa părţii care nu a fost regulat citată.

91

Celelalte aspecte de nelegalitate privind citarea invocate de recurentă nu pot fi verificate de instanţa de recurs întrucât vizează pronunţarea sentinţei nr. 864/F/17.02.2008 a Tribunalului Hunedoara prin care s-a dispus deschiderea procedurii insolvenţei şi încheierea de îndreptare a erorii materiale strecurate în această sentinţă din 14.10.2008, iar curtea de apel nu a fost învestită cu soluţionarea recursului împotriva sentinţei şi încheierii mai sus amintite, ci doar cu recursul împotriva sentinţei nr. 154/F/11.02.2009. Raportat la aceste considerente, în baza art. 312 alin. 1 şi 5 Cod procedură civilă va fi admis recursul declarat de debitoarea S.C. „K.M.” S.R.L., casată sentinţa atacată şi trimisă cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Judecător Irimie Marius

32.Aplicarea dispoziţiilor art.138 lit. d din Legea

nr.85/2006. Obligativitatea probării vinovăţiei sub aspectul intenţiei de eludare a obligaţiilor fiscale.

Pentru a reţine fapta prevăzută de art.138 lit.d din Legea nr. 85/2006

neţinerea contabilităţii în conformitate cu legea- se impune ca aceasta să fi fost săvârşită cu intenţia de a eluda obligaţiile fiscale.

Secţia comercială – Decizia comercială nr. 575/26 iunie 2009 Prin sentinţa nr. 1144/F/2008 pronunţată de judecătorul sindic în dosar nr.

96/97/2008 al Tribunalului Hunedoara, s-a dispus închiderea procedurii falimentului debitoarei SC R.D. SRL, a fost descărcat lichidatorul de îndatoriri şi responsabilităţi, acordându-i-se suma de 1.585 lei cu titlu de cheltuieli judiciare şi s-a respins cererea de antrenare a răspunderii formulată de creditoarea DGFP Hunedoara împotriva pârâtului M.A. cu obligarea creditoarelor la plata sumei de 2.500 lei cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunţa această hotărâre, judecătorul sindic a reţinut următoarele:

Conform art. 138 din Legea nr.85/2006, răspunderea organelor de conducere pentru pasivul societăţii debitoare se poate antrena în cazul săvârşirii faptelor limitativ prevăzute de textul de lege menţionat şi numai dacă faptele respective au determinat starea de insolvenţă a debitoarei.

Aplicarea prevederilor art.138 din Legea nr.85/2006 implică îndeplinirea cerinţelor art.129 Cod procedură civilă şi prin urmare dreptul creditorului sau al lichidatorului judiciar de a cere altor persoane decât societatea debitoare să achite creanţele, trebuie să izvorască dintr-un fapt a cărui comitere se dovedeşte prin probe administrate nemijlocit în procedura jurisdicţională.

92

Aşa fiind, rezultă că la fel ca în cazul răspunderii delictuale întemeiată pe art.998 – 999 Cod civil şi în ipoteza răspunderii delictuale comerciale reglementate de art.138 din Legea nr.85/2006, creditorul sau lichidatorul judiciar este dator să probeze săvârşirea faptei ilicite determinate, raportul de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu şi cuantumul pagubei produse datoria delictului comercial.

Această concluzie se impune având în vedere că art.998-999 Cod civil şi art.138 din Legea nr.85/2006 nu instituie o prezumţie de culpă în sarcina administratorului.

Creditoarea s-a limitat la a invoca, în susţinerea cererii lor, prezumţia vinovăţiei pârâtului întemeiată pe nepredarea actelor.

Chiar în această situaţie, prezumţia este relativă şi generală şi trebuie completată cu probe administrate nemijlocit în instanţa care să dovedească raportul de cauzalitate din fapta şi prejudiciu, cu atât mai mult cu cât pârâtul prin întâmpinare a susţinut că nu s-a dovedit de către lichidator săvârşirea faptei delictuale care să conducă la prejudicierea averii debitoarei.

Lichidatorul nu a solicitat şi nu a propus probe în instanţă în susţinerea cererii întemeiată pe prevederile art.138 din Legea nr.85/2006.

Judecătorul sindic apreciază că nu s-a dovedit că pârâtul a ţinut o contabilitate fictivă sau că au făcut să dispară actele contabile ale debitoarei.

Judecătorul sindic a apreciat că, în speţă, creditoarea DGFP Hunedoara şi lichidatorul judiciar nu au dovedit săvârşirea de către pârâtă a faptei delictuale care să conducă nemijlocit la prejudicierea averii debitoarei. Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs creditoarea AVAS Bucureşti, solicitând modificarea în parte a sentinţei recurate, în sensul admiterii cererii de atragere a răspunderii patrimoniale a fostelor organe de conducere ale debitoarei. În dezvoltarea motivelor de recurs AVAS susţine că simplul fapt al neţinerii de către administratorul debitoarei al contabilităţii conform legilor contabile atrage răspunderea acestuia, deoarece nu există posibilitatea de a analiza activul patrimonial, modul în care a fost gestionat, modul în care au fost respectate dispoziţiile legale privind inventarierea bunurilor sau dacă s-au efectuat unele transferuri patrimoniale şi în ce condiţii. Recurenta mai învederează că în speţă nu sunt aplicabile regulile răspunderii civile delictuale, ci cele de pe temeiul răspunderii contractuale, unde culpa administratorului falitei ar fi prezumată potrivit art.1082 Cod civil raportat la art.138 din Legea nr.85/2006. Mai susţine că prejudiciul produs constă în însăşi creanţa cedată de CAS Hunedoara către AVAS, având caracter cert şi nefiind recuperată. În drept se invocă art.299 – 316 Cod procedură civilă, Legea nr.85/2006 şi art.304 pct.5, 7 şi 9 Cod procedură civilă. Examinând sentinţa atacată prin prisma motivelor de recurs invocate de creditoare raportat la probele dosarului şi dispoziţiile legale aplicabile în cauză

93

curtea de apel constată că recursul este neîntemeiat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare : Nu poate fi primită critica recurentei privitoare la faptul că simplul fapt al neţinerii contabilităţii atrage automat angajarea răspunderii administratorului falitei, o atare soluţie făcând abstracţie de dispoziţiile din capitolul IV al Legii nr.85/2006 (art.138 – 142) care instituie o răspundere subiectivă limitată la fapte şi persoane anume determinate, în condiţii expres prevăzute în textul legii. Curtea nu îşi poate însuşi nici susţinerea recurentei că faptele imputate pârâtului pot fi săvârşite cu intenţie sau din culpă, cu privire la fiecare dintre aceste fapte necesitatea formei de vinovăţie a intenţiei respectiv a unei intenţii de fraudare a legii, fiind evidentă. Astfel, cu privire la fapta de neţinere a contabilităţii în conformitate cu legea imputată pârâtului în contextul articolului 138 lit. d din Legea nr. 85/2006, în legătură cu neregulile contabile semnalate, se impune constatarea că acestea trebuiau să fi fost provocate, deci săvârşite cu intenţia de a eluda obligaţiile fiscale prin înscrisuri necorespunzătoare în evidenţa contabilă, ceea ce în cauză nu s-a dovedit. Nici critica AVAS referitoare la inaplicabilitatea în speţă a regulilor răspunderii civile delictuale şi instituirea prejudiciului la valoarea tuturor creanţelor nu este întemeiată, în speţă art.138 reglementând o răspundere civilă delictuală atipică, iar imposibilitatea recurentei de a recupera creanţa nu constituie o premisă suficientă care să determine instanţa să îl oblige automat pe fostul administrator social la plata creanţei. Raportat la aceste considerente, curtea de apel constată că sentinţa atacată este legală şi temeinică, la adăpost de criticile formulate de creditoare, urmând ca, în baza art.312 Cod procedură civilă, va fi respins recursul declarat de AVAS Bucureşti.

Judecător Irimie Marius

33.Condiţiile răspunderii administratorului social în baza art.138 din Legea nr.85/2006. Necesitatea dovedirii intenţiei de fraudare. Omisiunea de a întreprinde demersuri pentru recuperarea creanţelor de la clienţi nu se încadrează în dispoziţiile art.124 alin.1, lit. a din Legea nr.64/1995, întrucât fapta este condiţionată de existenţa intenţiei de a favoriza o altă persoană prin folosirea bunurilor falitei. Secţia comercială – Decizia comercială nr. 515/12 iunie 2009

94

Prin sentinţa comercială nr. 43/F/2009 pronunţată de judecătorul sindic în dosar nr. 139/107/2005 al Tribunalului Alba a fost admisă în parte cererea formulată de reclamanta Direcţia Generală a Finanţelor Publice Alba pentru Administraţia Finanţelor Publice Alba împotriva pârâtei I.C.E. şi a fost obligată pârâta să suporte suma de 24.281,37 lei reprezentând parte din pasivul S.C. „G.L.” S.R.L. rămas neacoperit în cursul procedurii insolvenţei. Pentru a pronunţa această sentinţă judecătorul sindic a reţinut următoarele: A constatat că, după deschiderea procedurii reorganizării judiciare şi falimentului prevăzută de Legea nr. 64/1995, administratorul judiciar Butuc Mihail a notificat-o pe pârâtă, în calitate de administrator al societăţii debitoare, să depună la dispoziţia acestuia documentele şi informaţiile prevăzute de lege. Conform procesului verbal depus la dosar fila 47, vol. 1 şi la filele 16-17, vol. 2, pârâta a predat administratorului judiciar documentele solicitate abia la data de 06.09.2005. Deoarece la acea dată s-a constatat faptul că societatea nu deţine bunuri, iar în urma examinării facturilor a rezultat că acestea nu au înscrisă adresa clienţilor de încasat, prin notificarea din data de 06.09.2005, depusă la fila 19, administratorul judiciar a notificat pârâta să prezinte în cel mai scurt timp contractele sau alte acte juridice avute cu clienţii sau, în lipa acestora, adresele unde urmează să fie notificaţi în vederea achitării sumelor datorate societăţii debitoare. Deşi notificată în acest scop, abia la data de 25.04.2006 pârâta a dat o declaraţie prin care s-a obligat ca până la data de 24.05.2006 să pună la dispoziţia lichidatorului judiciar documentele necesare în vederea întocmirii situaţiilor pentru recuperarea creanţelor societăţii . Întrucât pârâta a contribuit la ajungerea societăţii în stare de insolvenţă prin nerecuperarea creanţelor şi prin împiedicarea lichidatorului judiciar să formuleze acţiuni pentru recuperarea creanţelor înainte ca termenul de prescripţie să se împlinească, pârâta a făcut ca bunurile societăţii să fie folosite în interesul altor societăţi, cu consecinţa diminuării disponibilităţilor băneşti ale debitoarei şi a imposibilităţii acesteia de a plăti datoriile exigibile. Prin urmare, în limita sumei reprezentând creanţele prescrise, în temeiul art. 124 alin. 1 lit. a din Legea nr. 64/1995, cererea reclamantei a fost admisă. În ceea ce priveşte susţinerile reclamantei referitoare la neconducerea evidenţei contabile, nedepunerea declaraţiilor fiscale, realizarea unui management defectuos şi neadecvat şi nesolicitarea deschiderii procedurii în termenul de 30 de zile, s-a observat, pe de o parte, că aceste fapte nu se încadrează în niciuna dintre faptele prevăzute în mod limitativ de art. 124 din lege, iar pe de altă parte în cauză nu s-a precizat în concret în ce constă neţinerea contabilităţii în conformitate cu legea, care sunt declaraţiile fiscale care nu au fost depuse la organele fiscale, faptele care caracterizează managementul defectuos pe care pârâta l-ar fi realizat la societate, astfel că acestea au fost considerate neîntemeiate.

95

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs T.(I.)C. solicitând modificarea în sensul respingerii în totalitate a cererii de atragere a răspunderii administratorului. În dezvoltarea motivelor de recurs se susţine că, creditele pe care le avea de recuperat societatea erau prescriptibile abia în anul 2006, astfel că puteau fi recuperate de lichidator, deschiderea procedurii fiind dispusă la 21 iunie 2005 prin sentinţa nr. 116/F/2005. Pârâta recurentă mai arată că în mod eronat i s-a reţinut culpa la ajungerea societăţii în stare de insolvenţă, întrucât atele societăţii au fost ridicate încă din anul 2004 de organele fiscale şi predate Poliţiei municipiului Alba Iulia, de unde au fost restituite la 6.09.2005, când au fost şi predate lichidatorului. Recurenta învederează că întrucât societatea debitoare nu mai avea disponibil bănesc nu a reuşit să promoveze şi susţină cereri în instanţă. Recursul a fost legal timbrat. Intimata Direcţia Generală a Finanţelor Publice Alba a solicitat prin întâmpinare (fila 8) respingerea recursului ca netemeinic şi nelegal întrucât nu a întreprins demersuri pentru recuperarea creanţelor şi nu a pus la dispoziţia lichidatorului judiciar documentele necesare identificării clienţilor. Examinând sentinţa atacată prin prisma motivelor de recurs invocate de pârâtă raportat la probele dosarului şi dispoziţiile art. 3041 Cod procedură civilă, curtea de apel constată că recursul este fondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Împotriva debitoarei S.C. „G.L.” S.R.L. Alba Iulia a fost deschisă procedura reorganizării judiciare şi falimentului prevăzute de Legea nr. 64/1995 la data de 21 iunie 2005 prin sentinţa nr. 116/F/2005 pronunţată de judecătorul sindic în dosar nr. 3170/2005 al Tribunalului Alba, la acea dată fiind numit şi administratorul judiciar. Conform actului intitulat dovadă depus în xerocopie la dosarul de recurs documentele contabile aferente perioadei octombrie 2002 – septembrie 2003 (bilanţuri, facturi fiscale, jurnale şi registre de casă) are fac dovada creanţelor prescrise în perioada octombrie 2005 – aprilie 2006 au fost predate de către organele de control fiscal din cadrul D.G.F.P. Alba organelor de cercetare din cadrul IPJ Alba la data de 22 noiembrie 2004. Potrivit procesului verbal încheiat la 6.09.2005 între pârâtă şi administratorul judiciar al societăţii, pârâta a predat administratorului judiciar la data de mai sus documentele societăţii, aspect reţinut de administratorul judiciar în primul raport efectuat Prin urmare, pârâta nefiind în posesia documentelor fiscale din cursul anului 2004, când acestea s-au aflat la organele de control fiscal şi ulterior la organele de cercetare penală din cadrul IPJ Alba, nu i se poate reţine omisiunea de a întreprinde demersuri pentru recuperarea creanţelor de la clienţi, o astfel de faptă nefiind nici prevăzută de art. 124 alin. 1.

96

Construcţia juridică făcută de judecătorul sindic conform căreia printr-o astfel de omisiune ar fi făcut ca bunurile societăţii să fie folosite în interesul altor societăţi şi s-ar încadra la art. 124 alin. 1 lit. a din Legea nr. 64/1995, nu este întemeiată, întrucât această faptă este condiţionată de existenţa intenţiei de a favoriza o altă societate prin folosirea bunurilor falitei. Nici aşa-zisa „împiedicare a lichidatorului judiciar să formuleze acţiuni pentru recuperarea creanţelor înainte ca termenul de prescripţie să se împlinească” reţinută de judecătorul sindic nu poate fi însuşită de instanţa de recurs întrucât o astfel de împiedicare nu există din moment ce actele contabile au fost predate la 6.09.2005, anterior împlinirii termenelor de prescripţie care au început la 14.10.2005, iar o astfel de faptă nu este prevăzută de art. 124 alin. 1 din Legea nr. 64/1995, neputând fi încadrată la litera a), aşa cum a constatat prima instanţă. Raportat la aceste considerente, curtea de apel constată că în cauză sunt incidente motivele de modificare prevăzute de art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, hotărârea fiind pronunţată cu aplicarea greşită a legii, astfel că în baza art. 312 Cod procedură civilă va fi admis recursul pârâtei, modificată sentinţa atacată şi respinsă cererea formulată de Direcţia Generală a Finanţelor Publice Alba pentru atragerea răspunderii patrimoniale a pârâtei I.(T.)E.C. în vederea suportării pasivului nerecuperat al debitoarei.

Judecător Irimie Marius 34.Imposibilitatea atacării separat cu recurs a încheierii prin care tribunalul a admis, în cursul judecării recursului o cerere de suspendare a executării sentinţei judecătoriei până la soluţionarea pe fond a recursului. În condiţiile în care, o hotărâre a tribunalului, prin care ar urma să se soluţioneze recursul declarat împotriva unei hotărâri pronunţate de judecătorie nu ar mai fi, potrivit legii, susceptibilă de recurs, nici încheierea premergătoare prin care aceeaşi instanţă a admis cererea de suspendare a executării sentinţei judecătoriei nu mai este susceptibilă de a fi atacată pe o asemenea cale. Admiterea unei atari posibilităţi ar echivala cu un recurs la recurs, ceea ce este inadmisibil. Secţia comercială - Decizia comercială nr.541/19 iunie 2009 Prin încheierea pronunţată de Tribunalul Sibiu la data de 24.04.2009 s-a admis cererea de suspendare a executării sentinţei nr. 438/27.01.2009 a Judecătoriei Sibiu formulată de pârâta recurentă SC „B.T.S.” SA până la soluţionarea irevocabilă a cauzei în recurs.

97

Pentru a pronunţa această soluţie instanţa de recurs a apreciat că executarea hotărârii pe cale silită, prin poprirea conturilor societăţii-pârâte, o va pune pe aceasta în imposibilitatea de a-şi desfăşura activitatea de comerţ şi mai ales de a face plăţi cu titlu de salarii, ceea ce în contextul economic actual îi poate aduce prejudicii ce nu s-ar putea acoperi în eventualitatea modificării în recurs a soluţiei primei instanţe în favoarea recurentei. Împotriva acestei soluţii a declarat recurs reclamanta intimată SC „B.” SRL Sibiu solicitând casarea încheierii şi trimiterea cererii spre rejudecare. În motivarea recursului se invocă împrejurarea că la judecarea recursului, în data de 24.04.2009, intimata a fost citată pentru ora 11 în camera de consiliu însă judecata a avut loc la ora 8, aşa cum rezultă din lista de şedinţă anexată. Se susţine, că în cauză încheierea instanţei de recurs prin care s-a admis suspendarea poate fi atacată separat cu recurs date fiind dispoziţiile art. 300 alin. 3 Cod procedură civilă care fac trimitere la art. 403 alin. 3 Cod procedură civilă potrivit cu care, asupra unei cereri de suspendare, instanţa se pronunţă prin încheiere care poate fi atacată cu recurs, în mod separat. Verificând legalitatea şi temeinicia sentinţei atacate se constată următoarele: Potrivit art. 299 alin. 1 Cod procedură civilă sunt supuse recursul numai hotărârile date fără drept de apel, cele date în apel, precum şi în condiţiile legii, hotărârile altor organe cu activitate jurisdicţională. Potrivit aceluiaşi art. 299 alin. 1, teza finală, prin raportare la art. 282 alin. 2 Cod procedură civilă împotriva încheierilor premergătoare nu se poate face recurs decât odată cu fondul, în afară de cazul în care prin ele s-a întrerupt cursul judecăţii, ceea ce nu este cazul în speţă. În condiţiile în care, o hotărâre a Tribunalului Sibiu, prin care ar urma să se soluţioneze recursul declarat împotriva hotărârii pronunţate de Judecătoria Sibiu nu ar mai fi supusă recursului, nici încheierea premergătoare prin care aceeaşi instanţă a admis cererea de suspendare a executării sentinţei primei instanţe nu mai este susceptibilă de a fi atacată pe o asemenea cale. De altfel, admiterea posibilităţii atacării cu recurs a unei asemenea încheieri, în cadrul procedurii ce precede judecarea recursului ar echivala cu crearea unui nou grad de jurisdicţie, ceea ce este inadmisibil. În consecinţă, recursul declarat de intimata SC „B.” SRL Sibiu împotriva încheierii susmenţionate prin care s-a dispus suspendarea executării sentinţei Judecătoriei Sibiu până la soluţionarea în cauză a recursului declarat împotriva acestei sentinţe este inadmisibil urmând a fi respins ca atare. Este adevărat că textul art. 300 alin. 3 Cod procedură civilă trimite la textul art. 403 alin. 3 Cod procedură civilă potrivit cu care asupra cererii de suspendare instanţa se pronunţă prin încheiere, care poate fi atacată cu recurs în mod separat, însă aplicabilitatea textului poate fi interpretată numai până la limita principiului menţionat în legătură cu inadmisibilitatea recursului declarat

98

împotriva unor încheieri pronunţate de către instanţa de recurs, care nu poate fi înlăturat.

Judecător Noşlăcan Mircea 35.Procedura insolvenţei. Condiţiile atragerii răspunderii membrului organului de conducere. 1.Răspunderea instituită de textul art.137 din Legea nr.64/1995 şi în prezent, de textul art.138 din Legea nr.85/2006 nu este o răspundere contractuală, izvorâtă din contractul de mandat încredinţat administratorilor prin actul constitutiv, ci o răspundere legală, delictuală, instituită prin aceste dispoziţii legale. 2. Dispoziţiile legale menţionate privitoare la atragerea răspunderii membrilor de conducere nu instituie o prezumţie de culpă împotriva acestora, aşa încât, beneficiind de prezumpţia de nevinovăţie până la proba contrară, faptele acestora urmează a fi dovedite de către reclamanţi, indiferent de calitatea acestora. 3. Fiecare din faptele reţinute în textele de lege menţionate presupune, sub aspectul formelor de vinovăţie un regim juridic distinct, unele dintre acestea putând fi săvârşite doar cu intenţie, care urmează să fie dobândită în fiecare caz în parte. 4. Judecătorul sindic nu este obligat, după pronunţarea hotărârii de atragere a răspunderii membrilor organului de conducere, şi la stabilirea sumelor datorate creditorilor, să dispună , din oficiu, la desemnarea unui executor judecătoresc care să procedeze la executarea acestor sume. Secţia comercială - Decizia comercială nr.327/10 aprilie 2009 Prin sentinţa nr.1947/C/2008 pronunţată de judecătorul sindic în dosar nr.32/85/2003 al Tribunalului Sibiu s-a admis în parte cererea creditorilor DGFP Sibiu, Direcţia Fiscală Locală a Municipiului Sibiu şi SC „E.” SA Sibiu pentru atragerea răspunderii membrilor organului de conducere ai debitoarei SC „E.P.” SRL pentru plata pasivului nerecuperat în procedura falimentului şi s-a dispus obligarea pârâţilor M.Ş. şi K.C. în solidar la plata sumei de 24.894,51 lei, cererea fiind respinsă faţă de un al treilea administrator – P.L. Prin aceeaşi sentinţă a fost închisă procedura insolvenţei faţă de debitoare în temeiul art.131 alin.1 din Legea nr.64/1995.Pentru a pronunţa această soluţie judecătorul sindic a reţinut, în ce priveşte închiderea procedurii falimentului, faptul că judecătorul sindic a aprobat raportul final şi toate fondurile din averea debitoarei au fost distribuite.

99

Cât priveşte atragerea răspunderii faţă de cei doi pârâţi s-a reţinut în sarcina acestora săvârşirea faptei prevăzute de textul art.137 lit.c şi d din Legea nr.64/1995. Cu privire la prima faptă, prevăzută sub art.137 lit.c din lege s-a reţinut că nu s-a preocupat pentru recuperarea de la SC „A.” SRL a sumei de 21.665,15 lei şi de la SC „S.” SRL a sumei de 1007, 93 lei, aceste creanţe devenind prescrise din culpa pârâţilor. Raportat la fapta prevăzută de art.137 lit.d din lege s-a reţinut că din culpa acestora au fost eronat înregistrate în contabilitate operaţiunile în legătură cu cesionarea părţilor sociale ale asociatului M.Ş. către asociata K.C., prejudiciul fiind în sumă de 2.221,43 lei. Cât priveşte pe pârâtul P.L. s-a reţinut că acesta nu deţinea calitatea de administrator în perioada în care s-au săvârşit faptele imputate celor doi pârâţi. Împotriva acestei sentinţe au formulat recurs pârâţii M.Ş. şi K.C. precum şi creditorii DGFP Sibiu şi AVAS Bucureşti. În recursul lor M.Ş. şi K.C. solicită modificarea sentinţei în sensul respingerii cererii creditorilor de atragere a răspunderii pentru faptele imputate. M.Ş. susţine, în legătură cu creanţa de la SC „A.” SRL în sumă de 21.665,14 lei, că acesta putea fi recuperată până la 13.12.2002 ( fiind scadentă la 13.12.1999) inclusiv, deci după data de 1.10.2001 când i-a încetat calitatea de administrator. Cât priveşte operaţiunile contabile eronat înregistrate în contabilitate în legătură cu cesionarea părţilor sociale către K.C., se susţine că această operaţiune nu-i poate fi imputabilă întrucât nu mai deţinea nici calitatea de asociat cu atât mai mult pe aceea de administrator. În recursul său K.C. susţine că a făcut numeroase demersuri pentru recuperarea creanţelor de la cele două societăţi fiind realizată, la un moment dat, inclusiv o compensare a datoriilor cu SC „S.” SRL . Chiar dacă nu s-ar reţine în favoarea sa aceste demersuri se apreciază că faptul de a nu fi depus diligenţele necesare pentru încasarea creanţelor nu poate constitui suficient motiv pentru atragerea răspunderii sale. Sub un alt aspect, se susţine că în mod nelegal s-a dispus de către judecătorul sindic obligarea sa în solidar cu pârâtul M.Ş. în condiţiile în care cei trei administratori au condus societatea în perioade diferite, recurenta preluând mandatul la data de 2.11.2001. Ambii recurenţi susţin şi faptul că devreme ce în legătură cu pârâtul P.L. s-a reţinut, pentru a-l absolvi de neresponsabilitate, împrejurarea că nu a îndeplinit funcţia de administrator într-o anumită perioadă, acelaşi argument se impune a fi avut în vedere pentru a-i absolvi de răspundere pe recurenţi. În recursurile lor DGFP Sibiu şi AVAS Bucureşti solicită modificarea sentinţei în sensul obligării în solidar a tuturor celor trei administratori la plata întregului pasiv, respectiv la 2.270.868 lei, chiar dacă prin expertizele efectuate

100

în cauză se are în vedere doar sumele nerecuperate de la creditorii susmenţionaţi. Se susţine în acest sens că cei trei administratori au ridicat din trezoreria societăţii sume mari de bani pe care nu le-a restituit ceea ce a condus la falimentarea societăţii. Pe de altă parte, în recursul său DGFP Sibiu susţine că potrivit art.1082 Cod civil raportat la art.137 din Legea nr.64/1995 republicată, culpa pârâţilor este prezumată dat fiind că aceştia au acţionat în baza unui mandat comercial. În recursul său AVAS Bucureşti susţine necesitatea atragerii răspunderii celor 3 administratori inclusiv în considerarea faptului că în realizarea mandatului lor aceştia răspund, potrivit art.1540 alin.1 nu numai pentru dol ci şi pentru culpă gravă. Pe de altă parte, se susţine că judecătorul sindic era obligat, după stabilirea sumelor datorate de pârâţi pe temeiul răspunderii, să desemneze un executor judecătoresc care, pe baza tabelului creditorilor pus la dispoziţie de către lichidator, să procedeze la distribuirea sumelor către creditori. Verificând legalitatea şi temeinicia sentinţei atacate se constată următoarele : În primul rând, nu poate fi primită susţinerea recurenţilor DGFP şi AVAS Bucureşti potrivit cu care răspunderea instituită prin textul art.137 din Legea nr.64/1995 şi, în prezent de textul art.138 din Legea nr.85/2006 ar fi o răspundere contractuală, izvorând din mandatul încredinţat administratorilor prin actul constitutiv. Prin dispoziţiile legale menţionate legiuitorul a reglementat un caz de răspundere delictuală de sine stătător, cu reguli proprii, derogatorii de la dreptul comun în materie, care se declanşează în condiţii proprii şi, implicit, are şi o reglementare proprie, ea derivând nu din neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a mandatului dat organelor de conducere, ci din săvârşirea faptelor enumerate în art.137 alin.1 din Legea nr.64/1995 republicată ( respectiv art.138 alin.1 din Legea nr.85/2006), fiind chiar imposibil din punct de vedere juridic mandatare membrilor organului de conducere în sensul de a nu săvârşi faptele ilicite menţionate. Ca atare, răspunderea membrilor organului de conducere derivă exclusiv din textele de lege indicate, şi nu din dispoziţiile legale care, în contextul legii nr.31/1990 reglementează mandatul comercial. Aşa fiind, pentru aceste argumente, criticile celor doi recurenţi privitoare la necesitatea antrenării răspunderii pârâţilor pe temeiul obligaţiilor sale rezultând din contractul de mandat astfel cum acesta este reglementat în contextul Legii nr.31/1990 urmează a fi respinse ca neîntemeiate. În al doilea rând, ca o consecinţă a faptului că în cazul prevăzut de art.137 alin.1 din Legea nr.64/1995 republicată ( art.138 alin.1 din Legea nr.85/2006) nu ne aflăm în faţa unui caz de răspundere contractuală, nu poate fi reţinută nici susţinerea privitoare la existenţa în aceste cazuri a unei răspunderi civile prezumate, aşa încât culpa( în sens larg) persoanelor vinovate va trebui dovedită

101

în fiecare caz în parte, respectiv pentru fiecare dintre faptele limitativ determinate în conţinutul textelor de lege menţionate, sarcina probei revenind reclamantului, în condiţiile art.1169 Cod civil. În al treilea rând, cu privire la forma de nevinovăţie ( de culpă în sens larg) avută în vedere de legiuitor nu poate fi primită susţinerea recurentelor în sensul că răspunderea intervine pentru orice fel de culpă, forma acesteia trebuind dedusă în mod concret din fiecare caz anume reglementat în textul legii, sub forma intenţiei sau a culpei la momentul săvârşirii faptei. Cu toate acestea, unele dintre faptele ilicite prevăzute în textul în discuţie nu se pot săvârşi decât cu intenţie, judecătorul sindic având obligaţia de a stabili cu claritate aceste aspecte. Sub acest aspect, se constată că în legătură cu ambele fapte reţinute a fi săvârşite de către cei doi administratori, respectiv că în temeiul art.137 lit.c din Legea nr.64/1995 republicată cei doi administratori au mărit în mod fictiv pasivul societăţii iar potrivit art.137 lit.d din acelaşi act normativ au ţinut o contabilitate neconformă cu legea, judecătorul sindic a reţinut că aceste fapte ar fi săvârşite din culpă, ceea ce nu corespunde intenţiei legiuitorului. Într-adevăr, fapta de a fi mărit pasivul societăţii derogă de la dreptul comun în ceea ce forma de vinovăţie cu care poate fi săvârşită, astfel că este necesar ca aceasta să fie săvârşită cu intenţie, întrucât ascunderea, deturnarea sau mărirea fictivă presupune cu necesitate un scop ilicit, prevăzut şi urmărit de către făptuitor prin săvârşirea unor fapte dolosive, de creare a unei situaţii aparente cu privire la situaţia pasivului societăţii şi ascunderea celei reale. În acest context, nedepunerea diligenţelor pentru recuperarea unor creanţe nu poate constitui suficient temei pentru a se reţine o atare faptă în contextul art.137 lit.c din lege. Numai dacă, în mod intenţionat pârâţii au urmărit împiedicarea recuperării acestor sume, o atare faptă poate fi reţinută în sarcina lor, ceea ce în cauză nu s-a dovedit. Pe de altă parte, aşa cum s-a arătat, niciunul din cei trei pârâţi nu au fost administratori pe întreaga perioadă de 3 ani, în care, teoretic, s-ar fi putut promova o acţiune în recuperarea creanţelor de la cele două societăţi comerciale indicate în cauză, aşa încât fiecare dintre aceştia pot fi exoneraţi de răspundere pe acest temei. Cu privire la fapta de a nu fi observat, în calitate de administratori, greşita înregistrare în contabilitate a cesiunii părţilor sociale ale pârâtului M.Ş. către K.C., din nou se reţine în mod greşit că această înscriere poate fi atribuită neglijenţei administratorilor în gestionarea acestei activităţi când, în realitate această faptă nu poate săvârşi decât cu intenţie, făptuitorul urmărind înregistrarea unor date eronate în contabilitate de natură să inducă în eroare asupra adevăratei situaţii financiare a societăţii, ceea ce nu s-a dovedit în cauză. Pe de altă parte, aşa cum s-a arătat la momentul efectuării operaţiunilor contabile imputate, odată cu predarea părţilor sociale, recurentul M.Ş. nu mai îndeplinea funcţia de asociat ori de administrator al societăţii debitoare.

102

În al treilea rând, nu pot fi primite nici criticile AVAS Bucureşti legate de faptul că judecătorul sindic era obligat odată cu stabilirea sumelor pentru care s-a antrenat răspunderea pârâţilor să procedeze la desemnarea unui executor judecătoresc care să procedeze la executarea acestor sume, o atare obligaţie nefiind prevăzută în sarcina sa. În concluzie, cum în cauză nu s-a dovedit în legătură cu cei trei administratori săvârşirea faptelor prevăzute de art.137 lit.c şi d din Legea nr.64/1995 republicată dar nici a altor fapte invocate de recurente, urmează a fi admise recursurile formulate de pârâţii M.Ş. şi K.C. şi a se modifica sentinţa atacată în sensul de a se respinge cererea de atragere a răspunderii acestora pentru plata pasivului şi, implicit, a se respinge recursurile formulate în cauză de către DGFP Sibiu şi AVAS Bucureşti.

Judecător Noşlacan Mircea 36.Ordonanţă preşedinţială. Obligarea societăţii furnizoare de gaz să încheie cu reclamantul contract de furnizare de gaze naturale. Secţia comercială – Decizia comercială nr. 373/29 aprilie 2009 Prin sentinţa comercială nr. 133/COM/2009 a fost respinsă cererea de ordonanţă preşedinţială formulată de reclamantul O.I. în contradictoriu cu pârâţii E-ON Gaz România S.A. , O.D. şi O.E. şi a fost obligat reclamantul să plătească pârâtului O.D. suma de 500 lei cheltuieli de judecată. Pentru a pronunţa această sentinţă judecătorul Tribunalului Alba a reţinut că prin cererea de ordonanţă preşedinţială înregistrată sub nr. 20/107/501.2009 reclamantul O.I. în contradictoriu cu pârâţii E-ON Gaz România SA Centru Relaţii cu Clienţii Alba, O.D. şi O.E. a solicitat instanţei: să oblige pârâta E-ON Gaz România SA prin Centrul Relaţii Clienţi Alba Iulia să încheie cu reclamantul contract de furnizare reglementată a gazelor naturale provizoriu şi să asigure furnizarea acestora pentru locuinţa pe care o deţine în Alba Iulia, Str. Gemenilor nr. 32, până la soluţionarea irevocabilă a acţiunii formulată în acest sens înregistrată la Tribunalul Alba; să oblige pârâţii O.D. şi O.E. să înlăture provizoriu lacătul de pe încăperea situată în Alba Iulia, Str. G. nr. 32, pentru a avea acces la postul de reglare a gazelor naturale şi a se asigura furnizarea gazelor naturale în locuinţă iar în caz de refuz să fie autorizat reclamantul să execute această lucrare pe cheltuiala pârâţilor, până la soluţionarea irevocabilă a acţiunii formulată în acest sens înregistrată la Tribunalul Alba; să dispună executarea ordonanţei de îndată şi fără somaţie; să oblige pârâţii la plata cheltuielilor de judecată. În motivare, reclamantul a susţinut că are domiciliul în imobilul menţionat în petit, că în anul 1991 a întocmit proiectul de introducere a gazului metan prin

103

intermediul fostei Întreprinderi Gaz Proiect Bucureşti iar din toamna anului 2008 a fost sistată alimentarea cu gaze naturale şi în urma informaţiilor comunicate de Centrul de Relaţii Clienţi Alba a E-ON Gaz România S.A. a aflat că aceasta a încheiat contract de furnizare cu pârâţii O.D. şi O.E. care au declarat că sunt proprietari iar apoi aceştia au pus un lacăt pe încăperea în care se află centrala termică şi postul de reglare a gazelor naturale. Reclamantul a considerat nejustificat refuzul pârâtei E-ON Gaz România S.A. prin Centrul Relaţii Clienţi Alba Iulia de a încheia contract de furnizare a gazelor naturale cu acesta, de asemenea şi atitudinea pârâţilor O. de a pune lacăt pe încăperea în care se află centrala termică şi postul de reglare a gazelor naturale, motivat de faptul că este în proces cu fiica pârâţilor O. cu care a fost căsătorit iar ca urmare a sistării alimentării locuinţei cu gaze naturale îi este afectată sănătatea şi viaţa. S-a mai reţinut că reclamantul a fost căsătorit cu fiica pârâţilor O.D. şi O.E. iar în cursul anului 2005 au divorţat. Aşa după cum pârâtul O.D. a recunoscut în faţa instanţei, reclamantul a locuit în imobilul situat în Alba Iulia, str. G. nr. 32 începând cu anul 1976, respectiv de când s-a căsătorit cu fiica acestuia. Reclamantul a continuat să locuiască în imobil şi după divorţ, dovada în acest sens constituind-o faptul că în anul 2006 şi-a stabilit domiciliul acolo. Între timp se pare că relaţiile dintre părţi s-au înrăutăţit, prezenţa reclamantului în imobil nemaifiind agreată de pârâţi, care în toamna anului 2008 au pus lacăt pe încăperea în care se află centrala termică şi postul de reglare a gazelor naturale, punându-l astfel pe reclamant în imposibilitatea de a mai beneficia de furnizarea gazelor naturale. În anul 2005 reclamantul a formulat o acţiune pentru împărţeala bunurilor comune dobândite în timpul căsătoriei, aceasta fiind înregistrată pe rolul Judecătoriei Alba Iulia însă nu a fost soluţionată până în prezent. La data de 10.10.2008 reclamantul a trimis o notificare către S.C. E-ON Gaz Alba Iulia prin care a solicitat încheierea unui contract de furnizare a gazelor naturale şi să procedeze la rebranşarea locuinţei acestuia la reţeaua de gaze naturale. Prin adresa emisă la data de 17.10.2008 S.C. E-ON Gaz România-Centrul Relaţii Clienţi Alba i-a comunicat reclamantului că în urma cererii din 8.01.2007 şi a documentaţiei depuse de dl. O.D. în calitate de proprietar al imobilului din Alba Iulia, str. Gemenilor nr. 32, a fost încheiat contractul de furnizare a gazelor naturale cu nr. 105966 cu dl. O.D., motiv pentru care cererea acestuia nu poate fi soluţionată în mod favorabil. Se reţine că reclamantul nu a făcut dovada că ar avea vreun drept asupra imobilului în litigiu deoarece, conform extrasului CF depus la dosar, pârâţii O.D. şi E. sunt proprietari în cotă 1/1 părţi asupra imobilului înscris în CF 36461 A.I.-P., nr. top 240/14-casă, curte şi grădină în suprafaţă de 2158 mp. Se constată că dreptul de creanţă invocat de reclamant este unul eventual, în

104

condiţiile în care acţiunea privind constatarea existenţei acestuia nu a fost soluţionată de către instanţă şi nu s-a pronunţat o hotărâre judecătorească favorabilă în acest sens. În conformitate cu dispoziţiile art. 17 lit. e) din regulamentul privind accesul la sistemele de distribuţie al gazelor naturale depus în copie la dosar: pentru încheierea contractului de racordare, solicitantul trebuie să depună actul de proprietate sau documente justificative care atestă dreptul de folosinţă al terenului, incintei sau clădirii în care se constituie obiectivul. Deşi, din copia actului de identitate depus la dosar rezultă că reclamantul are domiciliul în Alba Iulia, str. G. nr. 32 începând cu data de 2.08.2006, acesta nu a fost în măsură să depună la dosar titlul legitim are a stat la baza stabilirii domiciliului în acel imobil, ceea ce înseamnă că acest lucru s-a făcut pe baza simplului acord al pârâţilor O. care sunt proprietarii imobilului.Reclamantul este aşadar un simplu tolerat în acel imobil. Simplul fapt că reclamantul locuieşte în imobil de mai mulţi ani de zile, indiferent cât de îndelungată este folosinţa imobilului, nu este de natură să îi confere acestuia vreun drept asupra acelui imobil. În condiţiile în care reclamantul nu are calitatea de proprietar al imobilului şi nici nu deţine vreun act care să ateste folosinţa legitimă a imobilului de către acesta, el nu este îndreptăţit să solicite încheierea unui contract de furnizare a gazelor naturale, acest drept aparţinând exclusiv pârâţilor O., iar refuzul S.C. E-On Gaz România de a încheia un astfel de contract cu reclamantul, raportat la prevederile legale în vigoare, este justificat. Împotriva acestei sentinţe reclamantul O.I. a formulat recurs solicitând să fie modificată în întregime sentinţa atacată şi ca o consecinţă să fie admisă cererea de ordonanţă preşedinţială în sensul ca să fie obligată pârâta E-On Gaz să încheie contract de furnizare reglementată a gazelor naturale provizoriu şi să asigure furnizarea acestora pentru locuinţa pe care o deţine în Alba Iulia, Str. G. nr. 32 pentru a avea acces la postul de reglare a gazelor naturale şi să asigure furnizarea acestora în locuinţă iar în caz de refuz să fie autorizat reclamantul să execute această lucrare pe cheltuiala acestora până la soluţionarea irevocabilă a acţiunii formulate, în acest sens. În motivele de recurs se arată în esenţă că un prim motiv de nelegalitate şi netemeinicie este acela că în mod greşit instanţa nu a reţinut că reclamantul are un drept de posesie asupra construcţiei situate în Alba Iulia, str. Gemenilor nr. 32, în clădire locuind din 07.07.1976 când s-a căsătorit cu O.E.O., fiica pârâţilor. Arată că la clădire a adus o serie de îmbunătăţiri în urma inundaţiilor din 1975 pentru care este în proces cu fosta soţie şi pârâţii O.D. şi O.E. pentru a i se recunoaşte drepturile care i se cuvin formulând acţiune de împărţire de bunuri şi de instituire a unui drept de retenţie. Arată că din actul de identitate rezultă că locuieşte la adresa din str. Gemenilor nr. 36, că în anul 1991 i-a fost aprobat un proiect de introducere a

105

gazului metan şi a încheiat un contract de furnizare de gaze naturale cu fosta Companie Naţională Romgaz. Susţine că sistarea gazelor naturale prin fapta pârâţilor şi refuzul societăţii specializate de a reînnoi contractul, îi aduce prejudicii majore. Critică soluţia instanţei de fond care nu a ţinut seama de recunoaşterea pârâţilor cu privire la faptul că reclamantul locuieşte de peste 19 ani în imobil şi că a construit chiar încăperea în care se află postul de reglare al gazelor. Mai susţine de asemenea că în mod greşit prima instanţă susţine că nu este întrunită cerinţa urgenţei măsurii pentru admiterea cererii de ordonanţă preşedinţială deoarece gazul este necesar nu numai pentru încălzit ci şi pentru baie iar reţinerea instanţei că reclamantul putea folosi o sobă pe lemne este nefondată deoarece aceasta implică existenţa în încăpere a coşului care a fost desfiinţat. Analizând atele şi lucrările dosarului prin prisma motivelor de recurs şi din oficiu, Curtea constată că recursul este întemeiat. Recurentul O.I. locuieşte în imobilul din str. G. nr. 32, cartier P. jud. Alba din anul 1991, când s-a căsătorit cu fiica pârâţilor proprietari ai imobilului, O. D. şi E., clădire în care îşi are stabilit domiciliu (conform actului de identitate) şi la care a făcut îmbunătăţiri împreună cu soţia sa pentru care i-a fost recunoscut prin sentinţa civil,ă nr. 1055/2009 a Judecătoriei Alba Iulia un drept de creanţă şi instituit un drept de retenţie asupra construcţiilor edificate cu fosta soţie până la achitarea integrală de către pârâţii proprietari ai imobilului O.D. şi E. a sumei de 61.000 lei reprezentând parte ce i se cuvine reclamantului din construcţii, dispunându-se înscrierea acestui drept în CF P.384. Faţă de acestea, constatarea instanţei că reclamantul nu are nici un drept asupra imobilului este neîntemeiată. În altă ordine de idei, tot pe linia aparenţei dreptului, se constată că reclamantul O.I. a figurat ca abonat al societăţii specializate în distribuţia gazului E-On Gaz, fiind înregistrat cu un cod de abonat, având deci înregistrat un contract de furnizare de gaze naturale pe care pârâta E-On Gaz nu l-a putut prezenta, dar această împrejurare rezultă din evidenţele sale . Pârâta E-On Gaz nu a făcut dovada rezilierii contractului încheiat cu O.I., respectiv desfiinţării lui într-o altă modalitate. În ce priveşte urgenţa ca şi condiţie de admisibilitate a cererii de ordonanţă preşedinţială este îndeplinită, utilizarea gazelor naturale în zilele noastre fiind o condiţie minimă de civilizaţie, drept pe care îl are orice cetăţean, gazul fiind folosit la încălzit, prepararea hranei şi spălat, necesităţi primare, ale oricărui om. Cât priveşte vremelnicia, şi aceasta este îndeplinită făcându-se dovada depunerii la instanţa de fond, Tribunalul Alba, a acţiunii pentru încheierea contractului de furnizare reglementată a gazelor naturale şi pentru acces în spaţiul postului de reglare.

106

Astfel, în temeiul art. 581 Cod procedură civilă cererea de ordonanţă preşedinţială aşa cum a fost ea formulată şi dovedită este admisibilă, situaţie în care, Curtea în baza art. 312 Cod procedură civilă va admite recursul formulat de reclamantul O.I., va modifica în tot hotărârea nr. 133/2009 în sensul că va admite cererea de ordonanţă preşedinţială formulată de reclamantul O.I. şi va obliga pârâta E-ON Gaz România SA prin Centrul Relaţii Clienţi Alba să încheie cu reclamantul contractul de furnizare a gazelor naturale şi să asigure furnizarea acestora până la soluţionarea irevocabilă a acţiunii formulate în acest sens înregistrată la Tribunalul Alba. Va obliga pârâţii O.D. şi O.E. să înlăture provizoriu lacătul de pe încăperea situată în Alba Iulia, str. G. nr. 32 jud. Alba pentru a avea acces la postul de reglare a gazelor naturale şi a se asigura furnizarea gazelor naturale în locuinţă iar în caz de refuz va autoriza reclamantul să execute această lucrare pe cheltuiala pârâţilor până la soluţionarea irevocabilă a acţiunii de fond înregistrată la Tribunalul Alba. Va dispune ca executarea ordonanţei să se facă deîndată şi fără somaţie.

Judecător Popescu Gilica

37.Rezoluţiune contract de construcţii montaj. Inadmisibilitatea cererii faţă de împrejurarea că obligaţia neexecutată nu rezultă din contract, nu se datorează pârâtei, pârâta nu a fost pusă în întârziere, natura contractului nu permite rezoluţiunea parţială, iar repunerea părţilor în situaţia anterioară este imposibil de făcut. Secţia comercială – Decizia comercială nr.27/A/ 01 aprilie 2009 Prin sentinţa civilă nr. 540/COM/2008 pronunţată de Tribunalul Alba în Dosar nr. 139/176/2005 a fost admisă în parte acţiunea reconvenţională formulată de reclamanta reconvenţională S.C. „D.P.L.” Alba S.A. împotriva pârâtei reconvenţionale S.C. „W.C.Ţ.” SRL. A fost obligată pârâta reconvenţională să plătească reclamantei reconvenţionale suma de 63.046,64 lei reprezentând contravaloare lucrări precum şi suma de 20248,29 lei reprezentând penalităţi de întârziere. A fost respinsă acţiunea comercială formulată de reclamanta S.C. „W.C.Ţ.” SRL împotriva pârâtei S.C. „D.P.L.” Alba S.A. Pentru a pronunţa această sentinţă judecătorul Tribunalului Alba a reţinut că la data de 09.11.2004 reclamanta S.C. „W.C.Ţ.” SRL şi pârâta S.C. „D.P.L.” Alba S.A. au încheiat, pe baza devizului de ofertă nr. 47008 Contractul de execuţie lucrări de construcţii montaj nr. 4927 în temeiul căruia pârâta – reclamantă reconvenţională S.C. Drumuri şi Poduri Locale Alba S.A s-a obligat faţă de reclamanta – pârâtă reconvenţională S.C. „W.C.Ţ.” SRL să execute şi să

107

finalizeze lucrările de „Amenajări teren de sport Alba Iulia”, în schimbul obligaţiei acesteia din urmă de a plăti preţul acestei lucrări în sumă de 529.638 lei plus TVA în sumă de100.631.266 lei. Conform contractului, plata lucrărilor urma să se facă la cantităţi real executate, în baza listelor de cantităţi de lucrări acceptate de către beneficiar, iar decontarea lucrărilor, pe baza situaţiilor de lucrări acceptate de către beneficiar. Dacă în termen de 7 zile de la prezentarea pentru aprobare a situaţiilor de lucrări, beneficiarul nu restituia semnate, acceptate sau cu obiecţiuni, situaţiile de lucrări se considera că acestea au fost acceptate de beneficiar şi urma să se emită factura fiscală. Pentru neplată la termenul stabilit, respectiv în 15 zile de la depunerea facturii, beneficiarul era obligat să plătească executantului penalităţi de întârziere de 0,06 % pe zi de întârziere din valoarea lucrărilor a căror plată nu s-a efectuat în termen, calculul penalităţilor urmând a se face începând cu prima de după scadenţă. Pentru plata contravalorii lucrărilor executate, pârâta – reclamantă reconvenţională S.C. „D.P.L.” Alba S.A a emis, la data de 23.11.2004, factura fiscală nr. 2458003 lei în valoare de 910.466.345 lei precizând, prin cererea reconvenţională, cu privire la diferenţa de valoare dintre preţul înscris în contract şi suma pentru care a fost emisă factura fiscală, faptul de devizul de ofertă a fost emis pentru o anumită grosime a asfaltului, iar ulterior s-a constatat că pentru realizarea lucrării este necesară o grosime a asfaltului mai mare, beneficiarul lucrării acceptând efectuarea lucrării şi plata preţului conform cu valoarea stabilită în raport de această grosime. Din coroborarea celor relatate de către părţi cu concluziile raportului de expertiză întocmit de către expertul tehnic R.M. şi completarea adusă acestui raport, instanţa a reţinut că în luna noiembrie 2004, pârâta – reclamantă reconvenţională S.C. „D.P.L.” Alba S.A a efectuat o lucrare de asfaltare a terenului situat în Alba Iulia, str. P., F.N., în suprafaţă de 2603m.p.,cu o grosime medie de 5,9 cm. În raportul de expertiză s-a precizat că valoarea de 630.269.509 lei, inclusiv TVA, stabilită prin contract, este pentru o grosime a stratului de beton asfaltic de 4 cm în timp ce pentru o grosime a stratului de beton asfaltic de 5,9 cm costul lucrării este în sumă de 910.466.345 lei. Totodată, s-a precizat faptul că, în contract, nu au fost prevăzute lucrări de pregătire a stratului suport şi nici nu s-a specificat că terenul de sport va avea destinaţia de teren de tenis, că acest contract nu are la bază o documentaţie tehnică, respectiv planşe şi detalii de execuţie, caiet de sarcini, în care să se prevadă grosimea stratului de asfalt, pantele necesare scurgerii apelor şi că în contract nu există nici specificaţii de calitate privind lucrările ce fac obiectul acestuia. De asemenea, prin raportul de expertiză s-a mai precizat faptul că terenul de tenis nu poate fi utilizat ca şi spaţiu pentru jocul de tenis din cauza denivelărilor, care sunt mai mari decât cele admise de Normativul C 56-85, că pârâta nu a avut ca sarcină prin contract efectuarea pregătirii terenului înainte de

108

turnarea betonului asfaltic, că denivelările existente pe terenul de tenis nr. 2 sunt ca urmare a pregătirii necorespunzătoare a stratului de bază a platformei şi executării în perioadă de timp friguros şi că pentru ca terenul să poată fi folosit pentru destinaţie sunt necesare lucrări de remediere, care se pot executa de către pârâta – reclamantă reconvenţională. Prin completarea raportului de expertiză s-a estimat costul lucrărilor de remediere la suma de 14.251 lei şi că atât executantul lucrării, cât şi beneficiarii erau obligaţi să participe la asigurarea calităţii în realizarea lucrărilor de construcţii. În ceea ce priveşte susţinerile reclamantei-pârâte reconvenţionale S.C. „W.C.Ţ.” SRL cu privire la faptul că nu a fost de acord cu preţul stabilit de pârâtă în urma finalizării lucrărilor, tribunalul a constatat că, deşi în factura fiscală nr. 2458003/23.11.2004 la rubrica „semnătura de primire” există o semnătură indescifrabilă, iar ştampila societăţii pârâte lipseşte, situaţia de plată-luna noiembrie 2004, amenajări teren de sport - Contract nr. 4927/9.11.2004, este semnată şi ştampilată de către beneficiar, astfel că aceste susţineri au apărut ca neîntemeiate. Neîntemeiate s-au reţinut a fi şi susţinerile reclamantei – pârâte reconvenţionale potrivit cărora a plătit pârâtei – reclamante reconvenţionale o parte din preţ în avans, întrucât, din chitanţele depuse la dosar a rezultat că reclamanta – pârâtă reconvenţională a plătit pârâtei – reclamante reconvenţionale suma de 200.000.000 lei ROL ulterior datei de emitere a facturii fiscale nr. 2458003. Prin urmare, nu s-a putut concluziona decât că reclamanta – pârâtă reconvenţională a fost de acord ca pârâta – reclamantă reconvenţională să efectueze lucrarea cu o grosime a covorului asfaltic mai mare decât cea stabilită iniţial, astfel că, în conformitate cu dispoziţiile pct. 2.4 din contract, avea obligaţia de a plăti lucrarea la cantităţile real executate. În ceea ce priveşte calitatea lucrării executate de către pârâta – reclamantă-reconvenţională, faţă de faptul că, potrivit art. 14 din Legea nr. 10/1995, reclamanta – pârâtă reconvenţională are obligaţia de a pune la dispoziţia executantului lucrării documentaţia tehnică cu toate detaliile de execuţie tehnică şi specificaţiile de calitate ale lucrării ce urmează a fi executate, obligaţie pe care aceasta nu a îndeplinit-o, pârâta – reclamantă reconvenţională executând lucrarea de amenajare fără a avea o atare documentaţie la dispoziţie, cât şi faţă de faptul că, prin raportul de expertiză, s-a reţinut că denivelările existente la terenul de tenis nr. 2, s-au produs din cauză că nu au fost efectuate lucrări de pregătire a stratului suport, lucrări care nu au fost prevăzute în contract,şi nu din cauza modului în care pârâta – reclamantă reconvenţională a executat lucrările, s-a reţinut că obligaţia de a suporta costul lucrărilor de remediere îi revine în totalitate reclamantei – pârâte reconvenţionale, excepţia de neexecutare a contractului de către pârâta –reclamantă reconvenţională fiind nefondată.

109

Dat fiind faptul că în contract s-au prevăzut penalităţi de întârziere de 0,06 % pe zi de întârziere (art. 10) pârâta reclamantă-reconvenţională este îndreptăţită şi la plata acestora pe perioada 12.12.2004 – 31.03.2006, penalităţi care se ridică la suma de 20248,29 lei, precum şi în continuare până la plata debitului, însă fără a depăşi, în ceea ce priveşte cuantumul total al penalităţilor de întârziere, sumă maximă de 73.046,64 lei, astfel cum rezultă din dispoziţiile art. 4 alin. 3 ale Legii nr. 469/2002. Împotriva acestei sentinţe a formulat apel reclamanta S.C. „W.C.Ţ.” SRL care solicită admiterea apelului şi modificarea în totalitate a sentinţei atacate iar, după rejudecarea în fond a cauzei, să fie admisă acţiunea formulată de reclamantă împotriva pârâtei S.C. „D.P.L.” Alba S.A. Solicită respingerea acţiunii reconvenţionale a pârâtei intimate S.C. „D.P.L.” Alba S.A. În motivele de recurs arată în esenţă faptul că sentinţa atacată este netemeinică şi nelegală deoarece pârâta, deşi a încheiat contractul de construcţii montaj cu reclamanta pentru lucrarea intitulată „Amenajare teren sport Alba Iulia” pentru preţul de 630.269.509 lei ROL după ce a constatat că stratul suport nu permite executarea corespunzătoare a lucrării, împrejurare care nu a fost semnalată în scris, a concluzionat că se impune o grosime mai mare a covorului asfaltic,modificând unilateral contractul, neîncheind act adiţional în acest sens şi neprezentând un nou deviz de lucrări cu cantităţile previzionate a se utiliza. Se arată că înscrisurile „situaţie de plată-luna noiembrie 2004” şi factura nr. 2458003/23.11.2004 nu suplinesc încheierea unui act adiţional,semnat şi ştampilat de reprezentanţii legali ai societăţii. Susţine că, pe aceste acte (factură şi situaţie lucrări), se află o semnătură care nu este aceea a reprezentantului legal al societăţii. Mai arată că pârâta nu a prezentat liste de cantităţi reale de lucrări sau un alt act care să ateste că s-au executat lucrări în valoarea respectivă, iar devizul cu cantităţile reale nu a fost niciodată acceptat. Referitor la factura nesemnată şi neştampilată susţine că semnătura indescifrabilă nu angajează nicidecum societatea, plăţile făcute prin bancă având rolul de a stinge obligaţia de plată convenită prin contract şi nu şi cea din factură. Se critică reţinerea instanţei potrivit căreia reclamanta nu ar fi pus la dispoziţia pârâtei documentaţia tehnică şi detaliile de execuţie dar nici pârâta, când a constatat că stratul suport nu este corespunzător, nu a făcut o comunicare în scris a acestui fapt, începând şi realizând lucrarea în orice condiţii. Se mai susţine, de asemenea, că din raportul de expertiză efectuat în cauză rezultă că terenul nr. 2 de tenis, pe o suprafaţă de aproximativ 30 % are denivelări mai mari decât cele admise, drept urmare, terenul nu poate fi folosit ca şi spaţiu pentru jocul de tenis din cauza denivelărilor. Apelul este legal timbrat cu chitanţa aflată la fila 12 din dosarul de recurs.

110

Pârâta-reclamantă reconvenţională a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea apelului ca nefondat şi menţinerea hotărârii atacate ca fiind nelegală şi netemeinică. Analizând apelul de faţă prin prisma motivelor de apel şi din oficiu în temeiul art. 295 Cod procedură civilă, curtea constată că apelul este neîntemeiat. Apelanta reclamantă a solicitat prin cererea de chemare în judecată să se constate neexecutarea corespunzătoare a obligaţiei asumate prin contractul de execuţie de lucrări de construcţii montaj nr. 4927/09.11.2004 şi să se dispună rezoluţiunea parţială a contractului de execuţie de lucrări până la concurenţa preţului real al lucrărilor de execuţie efectuate de pârâtă. În apel, reclamanta a precizat cererea în sensul că a indicat prin precizarea de la fila 30 că partea neexecutată din contract priveşte asfaltarea, respectiv turnarea stratului asfaltic bituminos a terenului de fotbal. În explicaţiile date în motivarea precizării arată că „Deşi pârâta a executat această lucrare calitatea lucrării nu a fost corespunzătoare”. În drept acţiunea este întemeiată pe prevederile art. 1020/1021 Cod civil şi art. 111 Cod procedură civilă. Rezoluţiunea unui contract, chiar şi parţială, constă într-o sancţiune a neexecutării culpabile a contractului sinalagmatic şi are ca efect desfiinţarea retroactivă a acestuia şi repunerea părţilor în situaţia avută anterior încheierii contractului. Pentru a fi admisibilă rezoluţiunea, instanţa trebuie să aprecieze îndeplinirea cerinţelor ca una din părţi să nu-şi fi executat obligaţiile ce rezultă din contract; neexecutarea să fie imputabilă celui care nu şi-a îndeplinit obligaţia şi debitorul obligaţiei să fi fost pus în întârziere. Pe de altă parte, instanţa este datoare să aprecieze dacă natura contractului permite pronunţarea unei rezoluţiuni parţiale în condiţiile în care efectul rezoluţiunii este repunerea părţilor în situaţia anterioară încheierii contractului, şi restituirea reciprocă a prestaţiilor în temeiul contractului desfiinţat. Reclamanta invocă neexecutarea obligaţiei de asfaltare a terenului pentru ca să recunoască în acelaşi timp că asfaltarea s-a executat dar cu deficienţe calitative, aspect care de altfel rezultă din probatoriul administrat, susţinerile părţilor şi expertiza tehnică. În speţă, problema în discuţie este nu neexecutarea unei obligaţii, ci executarea necorespunzătoare a obligaţiei de asfaltare, această necorespundere rezultând, aşa cum susţine reclamanta pârâtă reconvenţională, din apariţia unor denivelări la stratul de gazon artificial determinat de turnarea asfaltului pe un strat suport insuficient pregătit. Prin urmare, obligaţia neexecutată nu este aceea de asfaltare,deoarece asfaltarea s-a executat,ci aceea de nepregătire a stratului suport pentru turnarea asfaltului. Curtea constată că obligaţia de pregătire a stratului suport nu rezultă din contract, contractul nr. 4927/9.11.2004 necuprinzând nici o clauză care să includă o astfel de lucrare. Această pregătire a stratului suport nu rezultă din

111

contract, după cum nu a fost stipulată nici în alte documentaţii,planuri de execuţie sau din proiectul pe care beneficiarul ar fi trebuit să le pună la dispoziţia executantului pentru realizarea lucrării. În consecinţă, neexecutarea pregătirii stratului suport pentru aplicarea asfaltului nu este imputabilă pârâtei reclamantă reconvenţională. Pe de altă parte, nici condiţia punerii în întârziere a debitorului obligaţiei nu este îndeplinită, nefăcându-se această dovadă la dosar, beneficiarul S.C. „W.C.Ţ.” SRL neadresând nici o notificare executantului S.C. „D.P.L.” Alba S.A despre nemulţumirea sa cu privire la executarea lucrării. Cât priveşte susţinerea beneficiarului lucrării, că aceasta a fost executată cu deficienţe de calitate (aşa cum rezultă din precizarea făcută în recurs, fila 30), procedura de urmat era aceea a notificării executantului într-un termen de 6 luni de la data constatării calităţii necorespunzătoare, conform Decretului 167/1968 art. 4 litera a). Analizând în continuare îndeplinirea cerinţelor privind rezoluţiunea parţială a contractului, Curtea constată că, în speţă, nu se poate dispune o rezoluţiune parţială a contractului, natura lui nedând această posibilitate, obiectul contractului în integralitatea lui constând tocmai în „Amenajare teren sport Alba Iulia”ceea ce înseamnă de fapt „asfaltarea terenului de sport” sau „lucrarea de îmbrăcăminte din beton asfaltic”, aşa cum afirma expertul în lucrarea de expertiză tehnică de la fila 20 dosar fond. Astfel, Curtea constată că, după modul în care a fost formulată şi temeiul de drept invocat, cererea reclamantei este inadmisibilă, pentru că, pe de o parte, obligaţia neexecutată (pregătirea stratului suport) nu rezultă din contract şi nu se datorează culpei pârâtei iar pârâta nu a fost pusă în întârziere, iar pe de altă parte, natura contractului nu permite rezoluţiunea parţială, iar repunerea părţilor în situaţia anterioară este imposibil de făcut în condiţiile în care nu s-au cerut daune interese. În consecinţă, în mod temeinic şi legal judecătorul Tribunalului Alba a respins cererea reclamantei. În ce priveşte cererea reconvenţională, în mod corect a fost admisă. Reclamanta reconvenţională şi-a îndeplinit obligaţia de asfaltare a terenului de sport, chiar la o grosime mai mare decât cea convenită iniţial, prin urmare este îndreptăţită la plata preţului. Penalităţile rezultă din clauza penală prevăzută de art. 10 din contract şi se cuvin a fi plătite de către pârâtă reconvenţională, fiind îndeplinite cerinţele stipulate în articolul 10 din Contractul nr. 4927/09.11.2004 plata nefăcându-se la termenul stabilit de 15 zile de la depunerea facturii. Deşi pârâta reconvenţională contestă semnătura de pe factură,totuşi a semnat şi ştampilat situaţia de lucrări aflată la fila 20 din dosarul de fond. Aceste acte nu au fost contestate prin procedurile legale de înscriere în fals, prin urmare au putere probantă în cauza de faţă.

112

Faţă de cele de mai sus, Curtea, în temeiul art. 312 Cod procedură civilă, va respinge apelul reclamantei şi va menţine hotărârea atacată ca legală şi temeinică.

Judecător Popescu Gilica

38.Competenţa teritorială alternativă între instanţele domiciliilor pârâţilor-debitori principali. Competenţa teritorială , în sensul dispoziţiilor art.9 Cod procedură civilă, este alternativă între instanţele domiciliilor pârâţilor, dacă pârâţii sunt debitori principali, chiar şi atunci când nu se află într-un raport de coparticipare procesuală. Secţia comercială - Decizia comercială nr. 464//27 mai 2009 Prin Sentinţa nr. 4213/CA/2008 pronunţată de Tribunalul Hunedoara – Secţia Comercială şi Contencios Administrativ şi Fiscal în dosarul nr. 4519/97/2008 s-a admis excepţia de necompetenţă teritorială a Tribunalului Hunedoara - Secţia Comercială şi Contencios Administrativ şi Fiscal şi, în consecinţă, s-a declinat competenţa de soluţionare a acţiunii formulate de reclamanta SC „Reţeaua Librăriilor B.” SA Deva împotriva pârâţilor AVAS Bucureşti, S.N.R., L.M., B.M.M., L.G. şi SIF Banat Crişana în favoarea Tribunalului Bucureşti - Secţia Comercială. Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut că pârâtul are sediul în Bucureşti, astfel că, faţă de dispoziţiile art. 5 Cod procedură civilă, care prevăd că acţiunea se introduce la instanţa de domiciliu a pârâtului, competenţa de soluţionare a cauzei revine în primă instanţă Tribunalului Bucureşti. S-au avut în vedere dispoziţiile art. 158 Cod procedură civilă. Împotriva acestei sentinţe, reclamanta SC „Reţeaua Librăriilor B.” SA Deva a declarat recurs, în termen, motivat şi legal timbrat, solicitând să fie casată şi să se dispună judecarea cauzei de către instanţa iniţial investită. A motivat că a investit Tribunalul Hunedoara cu judecarea acţiunii pornind de la dispoziţiile art. 9 Cod procedură civilă, în condiţiile în care 4 din cei 6 pârâţi aveau domiciliul în Deva, unde se află şi imobilul pentru care se solicită despăgubiri şi care urmează a fi expertizat în vederea stabilirii cuantumului acestora. As susţinut că nu există motive pentru declinarea competenţei în favoarea Tribunalului Bucureşti, întrucât prin cererea principală a solicitat obligarea tuturor pârâţilor la plata despăgubirilor. Prin întâmpinare, intimatele S.N.R., L.M., B.M. şi L.G. nu s-au opus admiterii recursului.

113

AVAS Bucureşti, prin întâmpinare, a solicitat respingerea recursului, motivând că, în speţă nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 9 Cod procedură civilă, reclamanta întemeindu-şi cererea pe dispoziţiile art. 324 din OUG nr. 88/1997, modificată şi completată prin Titlul I al Legii nr. 99/1999 şi pe contractul de vânzare-cumpărare de acţiuni. Raportat la natura comercială a litigiului, prin încheierea din 22 aprilie 1999, cauza iniţial înregistrată pe rolul Secţiei de Contencios Administrativ şi Fiscal a fost transpusă la Secţia Comercială a Curţii de Apel Alba Iulia, dosarul fiind reînregistrat sub nr. 4519.1/97/2008. Examinând sentinţa atacată, prin prisma motivelor invocate, se constată că recursul este fondat. SC „Reţeaua Librăriilor B.” SA Deva a sesizat Tribunalul Hunedoara cu o acţiune în pretenţii împotriva pârâtei AVAS, cu sediul în Bucureşti, solicitând să fie obligată, în principal, la plata de despăgubiri , reprezentând echivalentul bănesc al prejudiciului cauzat ca urmare a restituirii în natură a imobilului situat în Deva, Piaţa U., nr. 10, înscris în CF 1141 Deva, nr. top. 341, 342 şi împotriva pârâtelor S.N.R., L.M., B.M.M. şi L.G., domiciliate în Deva, jud. Hunedoara, pentru a fi obligate la plata contravalorii construcţiilor noi realizate pe terenul din CF 1141 Deva, nr. top. 341, 342 (fila 1 dosar nr. 45519/97/208 fond). Ulterior, reclamanta a precizat acţiunea, solicitând obligarea pârâtei AVAS la plata unei juste despăgubiri pentru 70 % din prejudiciul cauzat prin restituirea imobilului menţionat în cererea introductivă, raportat la numărul de acţiuni vândute la SC „B.” SA şi introducerea în cauză a pârâtei SIF B.C., cu sediul în Arad şi obligarea acesteia la plata unei juste despăgubiri pentru 20 % din prejudiciul cauzat prin restituirea imobilului, raportat tot la numărul de acţiuni vândute la SC „B.” SA. Competenţa teritorială, în sensul dispoziţiilor art. 9 Cod procedură civilă, este alternativă între instanţele domiciliilor pârâţilor, dacă pârâţii sunt debitori principali, chiar dacă pârâţii nu se află într-un raport de coparticipare procesuală, cum este reglementat de art. 47 Cod procedură civilă civilă. Astfel, cum în speţă sunt mai mulţi pârâţi principali, care au domiciliile, respectiv sediile, în circumscripţii teritoriale diferite, reclamanta avea dreptul de a introduce cererea la oricare dintre instanţele deopotrivă competente, iar din momentul când alegerea a fost făcută, cererea fiind depusă la Tribunalul Hunedoara, competenţa acelei instanţe este stabilită definitiv. Ca atare, se impunea respingerea excepţiei de necompetenţă teritorială. Din această perspectivă, referirea la art. 324 din OUG nr. 88/1997 (introdus prin Legea nr. 99/1999) nu prezintă relevanţă.. De altfel, art. 324 a fost abrogat prin art. 56 alin. 1 din legea nr. 137/2002. În consecinţă, în temeiul art. 312 alin. 1-3 Cod procedură civilă, s-a admis recursul de faţă, s-a casat sentinţa atacată şi s-a trimis cauza la Tribunalul Hunedoara pentru continuarea judecăţii.

Judecător Stânga Olimpia Maria

114

39.Închiderea procedurii insolvenţei. Inexistenţa obligaţiei lichidatorului judiciar de desemnare a unui executor judecătoresc pentru punerea în executare a hotărârii de atragere a răspunderii patrimoniale. Descărcarea lichidatorului judiciar, de obligaţiile impuse de procedura insolvenţei, nu este condiţionată de desemnarea în prealabil de către acesta a unui executor judecătoresc, în vederea punerii în executare a hotărârii de atragere a răspunderii patrimoniale a foştilor administratori ai debitoarei. Secţia comercială – Decizia comercială nr. 483/03 iunie 2009 Prin sentinţa comercială nr. 2227/C/25.11.2008 pronunţată de judecător sindic în dosar nr. 5019/85/2007 al Tribunalului Sibiu – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ s-a admis acţiunea în răspundere formulată de lichidatorul judiciar Grup I. SPRL împotriva pârâţilor C.L. şi C.T.D. şi, în consecinţă, au fost obligaţi pârâţii la plata în solidar a sumei de 69.148 lei, cu titlu de pasiv social în favoarea debitoarei S.C. „M.P.” S.R.L. – societate în faliment. S-a dispus închiderea procedurii falimentului pentru lipsa pasivului social, notificarea sentinţei creditorilor, Direcţia Generală a Finanţelor Publice Sibiu şi Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului, cât şi Oficiului Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Sibiu, pentru efectuarea menţiunilor. Totodată, s-a dispus radierea societăţii debitoare S.C. „M.P.” S.R.L. J32/1240/2004, cod fiscal 3886077 din registrul comerţului, s-a încuviinţat decontul cheltuielilor de lichidare şi s-a dispus plata sumei de 3.106 lei, cu titlu de cheltuieli de procedură din fondul de lichidare. Pentru a hotărî astfel, judecătorul sindic a reţinut că, prin sentinţa nr. 939/C/27.05.2008 a Tribunalului Sibiu, s-a dispus deschiderea procedurii simplificate a falimentului debitoarei S.C. „M.P.” S.R.L, care, potrivit certificatului constatator eliberat de ORC de pe lângă Tribunalul Sibiu, este o societate cu răspundere limitată cu doi asociaţi: C.T.L. şi C.T.D., asociaţi ce au şi calitatea de administratori sociali. Pasivul social, cuprinzând totalitatea creanţelor declarate şi admise la masa credală, s-a arătat că este în sumă de 69.148 lei, conform tabelului definitiv al creanţelor. S-a motivat că raportul întocmit de lichidatorul judiciar în conformitate cu prevederile art. 25 lit. a din Legea nr. 85/2006 şi aprobat de adunarea generală a creditorilor, analizând cauzele şi împrejurările ce au dus la apariţia stării de insolvenţă, a arătat că începând din 2004 societatea nu a mai depus bilanţ

115

contabil anual, că activitatea societăţii s-a desfăşurat în Târgovişte, iar de la data preluării prin cesiune a părţilor sociale, societatea nu a mai desfăşurat nici o activitate. S-a arătat că, în urma analizei pe bază de bilanţ a situaţiei economice a societăţii în faliment, lichidatorul a reţinut că în perioada 2001-2003 societatea avea un activ net contabil pozitiv: activele sale imobilizate în construcţii, echipamente, mijloace de transport, mobilier, etc., la care se adaugă mijloacele circulante ale societăţii (stocuri de marfă, de materiale, disponibil în cont bancar şi în casierie, facturi neîncasate către clienţi, etc.) au fost mai mari decât datoriile sale, deci societatea era solvabilă. S-a motivat că în raport s-a concluzionat că activul net contabil al societăţii la încetarea activităţii în 2003 a fost negativ, volumul datoriilor fiind mai mare decât al activelor. S-a arătat că la cesionarea părţilor sociale către pârâţi, starea de insolvenţă era instabilă, astfel că pârâţii trebuiau să preia evidenţa contabilă şi să o conducă în continuare potrivit Legii nr. 82/1991, că activitatea managerială a administratorilor a fost defectuoasă existând premise pentru atragerea răspunderii lor pentru săvârşirea faptelor prevăzute de art. 138 al. 1 lit. d şi e din Legea nr. 85/2006. Faptele imputate de lichidatorul judiciar administratorilor sociali au constat, potrivit raportului ce a constituit premisa formulării acţiunii în răspundere, în neţinerea contabilităţii în conformitate cu legea şi deturnare sau ascunderea unei părţi din activul persoanei juridice. S-a constatat că sunt îndeplinite condiţiile cumulative ale angajării răspunderii administratorilor sociali pârâţi, astfel: - prejudiciul este cert, conform tabelului definitiv al creanţelor, care totalizează un pasiv social în sumă de 69.148 lei, fiind creat prin imposibilitatea creditorilor sociali de a-şi realiza creanţele în lipsa bunurilor în patrimoniul social; - cu privire la fapta ilicită, prevăzută de art. 138 al. 1 lit. d din Legea nr. 85/2006, din înscrisurile emanând de la ORC de pe lângă Tribunalul Dâmboviţa şi Sibiu şi de la AFP Târgovişte şi Sibiu, s-a apreciat că pârâţii, ce au preluat prin cesiune părţile sociale şi au transferat sediul social la Sibiu în anul 2003, nu şi-au mai îndeplinit obligaţia legală de a ţine contabilitatea conform legii. S-a arătat că administratorii sociali aveau obligaţia de a prezenta lichidatorului judiciar documentele financiar-contabile prevăzute la art. 28 al. 1 din lege, obligaţie stabilită prin sentinţa comercială nr. 939/2008 a Tribunalului Sibiu însă nu s-au conformat, această împrejurare fiind interpretată ca un refuz explicit de a prezenta documentele. Această inacţiune constituie elementul material al faptei prevăzute de art. 138 lit. d, întrucât prin neprezentarea documentelor prevăzute de art. 28 al. 1, judecătorul sindic a apreciat că se creează convingerea că administratorii nu au

116

respectat obligaţia de a organiza şi conduce contabilitatea conform Legii nr. 82/1991 modificată. - cu privire la fapta ilicită prevăzută de art. 138 al. 1 lit. e, din cuprinsul raportului lichidatorului judiciar, întocmit pe baza bilanţului contabil al anului 2003, judecătorul sindic a reţinut că în patrimoniul social al societăţii în faliment existau active, care prin cesiune trebuiau preluate de noii asociaţi-administratori sociali. Inexistenţa acelor bunuri în patrimoniul social la preluarea patrimoniului de către lichidatorul judiciar a fost considerată ca o deturnare sau ascundere a activului social. Raportul de cauzalitate s-a apreciat că este dovedit, concluzia fiind că persoana juridică ai cărei administratori sunt pârâţii s-a aflat în insolvenţă chiar de la preluarea prin cesiune a părţilor sociale, împrejurare ce ar fi trebuit să determine pe părţi la formularea unei cereri, conform art. 27 din lege. S-a arătat că, prin modalitatea de săvârşire a faptelor, pârâţii sunt culpabili de ajungerea societăţii în stare de insolvenţă. Având în vedere lipsa unor dovezi contrarii, judecătorul sindic a admis acţiunea în răspundere formulată de lichidatorul judiciar şi i-a obligat pe pârâţi la plata pasivului neacoperit al societăţii în faliment. S-a aprobat raportul final-necontestat şi situaţiile financiare finale, raportat la lipsa bunurilor în patrimoniul social, care să poată fi valorificate, motiv pentru care s-a dispus şi închiderea procedurii şi radierea societăţii în faliment din registrul comerţului. Împotriva acestei sentinţe, creditoarea Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului – AVAS – a formulat recurs în termen şi motivat prin care a solicitat să fie modificată, în sensul ca, înainte de închiderea procedurii, să fie desemnat un executor judecătoresc, în vederea punerii în executare a sentinţei de atragere a răspunderii patrimoniale a foştilor administratori ai debitoarei. A motivat recurenta că sentinţa s-a dat cu greşita aplicare a dispoziţiilor art. 131 coroborat cu art. 4 al. 4 din Legea nr. 85/2006 întrucât, înainte de închiderea procedurii, judecătorul sindic ar fi trebuit să facă demersuri, în sensul de a solicita fonduri pentru cheltuielile administrative de la creditori şi de la registrul comerţului şi, numai dacă nu s-ar fi obţinut respectivele sume, să treacă la aplicarea prevederilor art. 131. A susţinut aceeaşi recurentă că, înainte de închiderea procedurii, judecătorul sindic trebuia să desemneze un executor judecătoresc, căruia lichidatorul judiciar să-i pună la dispoziţie tabelul creditorilor şi, în baza acestuia, să procedeze la distribuirea către creditori a sumelor rezultate din executarea silită a bunurilor fostului administrator al debitoarei, cum însă nu a procedat în acest mod creditorii sunt în imposibilitate de a proceda la executarea silită şi de a-şi îndestula creanţele neacoperite, iar lichidatorul fiind descărcat de sarcini nu mai are obligaţia să contacteze un executor judecătoresc. În drept, creditoarea AVAS a invocat dispoziţiile art. 299-316 Cod procedură civilă şi prevederile Legii nr. 85/2006.

117

Şi pârâţii C.L. şi C.D. au formulat apel – calificat recurs – împotriva sentinţei nr. 2227/C/2008 f. 7-8 dosar recurs) solicitând să fie modificată şi să fie absolviţi de orice răspundere. Au motivat că nu au avut nici o activitate la societatea în cauză. DGFP Sibiu, prin întâmpinare a solicitat respingerea recursurilor. Examinând sentinţa atacată prin prisma motivelor invocate de către creditoarea AVAS, precum şi sub toate aspectele, în aplicarea prevederilor art. 3041 Cod procedură civilă, se constată că recursul acesteia nu este fondat. Într-adevăr, în conformitate cu dispoziţiile art. 131 din Legea nr. 85/2006, pentru a se putea dispune închiderea procedurii este necesar a fi îndeplinite cumulativ două condiţii: să nu existe bunuri în averea debitorului sau acestea să fie insuficiente pentru acoperirea cheltuielilor administrative, societatea debitoare aflându-se în prima ipoteză, şi, ca nici un creditor să nu se ofere să avanseze sumele necesare acoperirii cheltuielilor administrative. În ceea ce priveşte această ultimă cerinţă, creditoarea AVAS a avut cunoştinţă despre conţinutul raportului final (f. 284 dosar fond), pe care nu l-a contestat, astfel că în calitate de parte interesată în continuarea procedurii, ştiind despre inexistenţa bunurilor în patrimoniul debitoarei, putea să se ofere să avanseze sumele necesare pentru cheltuielile administrative. Cum însă nu a acţionat în acest mod, nu mai poate pretinde în recurs că judecătorul sindic în mod greşit a închis procedura falimentului, prevalându-se de dispoziţiile art. 131 din Legea nr. 85/2006, în sensul arătat. Pe de altă parte, nu pot fi primite nici aserţiunile recurentei în legătură cu obligaţia judecătorului sindic de a desemna un executor judecătoresc înainte de închiderea procedurii. Astfel, conform art. 142 al. 1 din Legea nr. 85/2006, executarea silită împotriva persoanelor prevăzute de art. 138 se efectuează de către executorul judecătoresc potrivit Codului de procedură civilă. În baza art. 3731 şi art. 3711 Cod procedură civil, se constată că cererea de executare silită se depune de către creditor, iar cheltuielile de executare se suportă de partea ce solicită îndeplinirea actelor de executare sau, în cazul actelor dispuse din oficiu, cheltuielile se avansează de către creditor. În consecinţă, susţinerile recurentei privind nerespectarea de către lichidatorul judiciar a obligaţiei de punere în executare a hotărârii de atragere a răspunderii fostului administrator nu sunt întemeiate, întrucât facultatea de a pune în executare respectiva hotărâre aparţine creditorului – parte în cauză şi nu lichidatorul judiciar, care este reprezentantul debitoarei. Unica obligaţie, pe care o are lichidatorul judiciar, potrivit art. 142 al. 2 din Legea nr. 85/2006, este aceea de a pune la dispoziţia executorului judecătoresc tabelul definitiv consolidat, obligaţie ce rezultă din lege, descărcarea lichidatorului judiciar de obligaţiile referitoare la procedură putând opera.

118

Pentru cele expuse, potrivit art. 312 al. 1 Cod procedură civilă se va respinge ca nefondat recursul creditoarei AVAS împotriva sentinţei nr. 2227/C/2008. În ceea ce priveşte recursurile pârâţilor, acestea nu au fost timbrate. Potrivit art. 20 al. 1 din Legea nr. 146/1997 taxele judiciare de timbru se plătesc anticipat, iar în conformitate cu prevederile de la alin. 3 al aceluiaşi articol, neîndeplinirea obligaţiei de plată la termenul stabilit se sancţionează cu anularea acţiunii sau a cererii. Pârâţii nu şi-au îndeplinit obligaţia de plată a taxei de timbru în sumă de 19,5 lei şi a timbrului judiciar în valoare de 0,15 lei, datorate conform art. 6 coroborat cu art. 11 al. 1 din Legea nr. 146/1997 şi respectiv potrivit art. 3 al. 1 din OG nr. 32/1995, nici anticipat, nici după ce au fost citaţi cu această menţiune. În consecinţă, dând eficienţă dispoziţiilor legale mai sus enunţate, recursurile pârâţilor C.L. şi C.D. au fost anulate ca netimbrate.

Judecător Stânga Olimpia Maria

119

ROMÂNIA · 2011-12-11 · În conformitate cu art. 11 pct.2 lit. a raportat la art. 10 lit.d Cod...

Documents

Transcript of ROMÂNIA · 2011-12-11 · În conformitate cu art. 11 pct.2 lit. a raportat la art. 10 lit.d Cod...