REPERTORIUL LEGISLAŢIEI...

1

MINISTERUL PUBLIC

PARCHETUL DE PE LÂNGĂ ÎNALTA

CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

PRO LEGE

1/2006

3

CUPRINS

PRO LEGE Nr. 1/2006

I.

ANALIZE, STUDII, COMENTARII Pag.

I. Cuvântul domnului Traian Băsescu preşedintele

României la „Evaluarea activităţii Ministerului

Public, pe anul 2005”, Bucureşti, 20 februarie

2006 ……………………………………………….

13

II. Cuvântul domnului dr.Ilie Botoş procuror

general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de

Casaţie şi Justiţie ………........................................

22

*

* *

Ion Marian Unele aspecte teoretice şi practice

de diferenţiere a infracţiunii de

tortură faţă de arestarea nelegală şi

cercetarea abuzivă ………………...

37

Vasile Păvăleanu Tulburarea de posesie. Competenţă.

46

Dorin Ciuncan

Studiu privind cauzele care

generează şi a condiţiilor care

favorizează corupţia .....…………..

49

Simona

Brădiceanu

Notă privind necorelarea

dispoziţiilor art.220 C.pen., cu cele

ale art.279 alin.2, lit.a Cod

procedură penală …………………

62

4

Dabu Valerică Protecţia afacerilor prin instituirea

secretului bancar. Opozabilitatea

secretului bancar faţă de autorităţi.

Limitele secretului bancar. Protecţia

secretului bancar în noul Cod penal.

69

Liviu Popescu Opozabilitatea secretului bancar ..... 96

Ioan Lascu Infracţiunea de înşelăciune comisă

prin cecuri sau alte instrumente de

plată fără provizia necesară, în

reglementarea noului Cod penal.

Analiză comparativă ………….......

107

Constantin Sima Percheziţia în dreptul procesual

român şi comparat ..……………..

130

Mihaela Maxim Încetarea de drept a măsurii arestării

preventive ………..……………….

134

Valeriu Petrovici Aplicarea dispoziţiilor art.35 alin.4

din Codul de procedură penală în

caz de indivizibilitate sau conexitate

140

Dorinel Oancea Condiţiile de acordare gratuită a

asistenţei medicale, medicamentelor

şi protezelor pentru magistraţi,

personalul auxiliar de specialitate şi

membrii de familie ai acestora ……

145

Gheorghe Mihăilă Protecţia copilului care a săvârşit o

faptă penală şi nu răspunde penal,

abordată prin prisma dispoziţiilor

legii nr.272/2004 privind protecţia

şi promovarea drepturilor copilului..

155

5

Nicoleta Marcu Codul de conduită al judecătorilor

din Statele Unite ale Americii …….

164

Benga Simion

Sorin

Legitima apărare în contextul

evoluţiei legislative ………………

184

Maria Burceag Răspunderea penală a persoanei

juridice în noul Cod penal (Legea

nr.301/2004) ………………….

205

Gheorghe Mocuţa Apariţia, dezvoltarea companiilor

transnaţionale şi rolul lor într-o

ordine globală …………………..

216

Ilie-Virgil Jurcă Instanţele şi parchetele militare în

reglementările actuale …………..

234

Constantin Sima Ministerul Public în Germania …… 243

II .

JURISPRUDENŢA CURŢII EUROPENE A

DREPTURILOR OMULUI

Păduraru împotriva României ………………………… 256

III.

ASOCIAŢIA PROCURORILOR DIN ROMÂNIA 269

IV.

RECENZII 284

6

CONTENT

PRO LEGE No. 1/2006

I.

ANALYSES, STUDIES, COMMENTS

Page

I. The speech of Mr. Traian Basescu, president of

Romania at the” Evaluation of the activity of the

Public Ministry for the year 2005”, Bucharest, 20

February 2006 ……………………………………..

13

II. The Speech of Mr. Ilie Botos, general

prosecutor of the Prosecutor’s Office attached to

the High Court of Cassation and Justice …………..

22

*

* *

Ion Marian

Some theoretical and practical

aspects for marking off the crime of

torture from the illegal arrest and the

abusive investigation ……………….

37

Vasile Păvăleanu Trespass with possession.

Competence…………………………

46

Dorin Ciuncan

Study concerning the causes which

generates and the conditions which

encourage the corruption……………

49

Simona

Brădiceanu

Note concerning the un-correlation

of the provisions of art. 220

Criminal code with those of the art.

279, par.2 letter a) Criminal

procedure Code …………….............

62

7

Dabu Valerică Protection of business through

instituting of bank secret.

Opposability of the bank secret

towards the authorities. Protection of

the bank secret in the new Criminal

Code ………………………………..

69

Liviu Popescu Opposability of the bank secret ……. 96

Ioan Lascu

Misleading committed through

checks or other means of payment

without the necessary provision in

the regulations of the new Criminal

Code. Comparative analysis ……….

107

Constantin Sima Search in the Romanian and

comparative processual aw…………

130

Mihaela Maxim Lawful cessation of the preventive

arrest ……………………………….

134

Valeriu Petrovici Application of art. 35 par. 4 from the

Criminal Procedure Code in case of

indivisibility or connectivity ………

140

Dorinel Oancea Conditions of accordance of free

medical care, medicines and

prosthesis for magistrates, the

auxiliary specialty staff and their

relatives …………………………….

145

Gheorghe

Mihăilă

Protection of Child who has

committed a criminal deed and is not

penal responsible , broached through

the prism of the provisions of Law

no. 272/2004 concerning the

protection and the promotion of

children rights ………………………

155

8

Nicoleta Marcu The deontological code of judges in

the United States of America ………

164

Benga Simion

Sorin

Self defense in the context of

legislative evolution ………………..

184

Maria Burceag Criminal responsibility of the

juridical person in the new Criminal

Code (Law no. 301/2004) ………….

205

Gheorghe

Mocuţa

Appearance, development of the

transnational companies and their

role in a global order ……………….

216

Ilie-Virgil Jurcă Military instances and prosecutor’s

offices in the actual regulations …….

234

Constantin Sima The Public Ministry in Germany …... 243

II.

THE JURISPRUDENCE OF THE EUROPEAN COURT

OF HUMAN RIGHTS

Paduraru against Romania ……………………………... 256

III. THE ASSOCIATION OF PROSECUTORS IN ROMANIA

269

IV.

REVIEWS 284 SOMMAIRE

9

PRO LEGE No.1/2006

Analyses, Etudes, Commentaries

Page.

I. Discours de Traian Băsescu, président de la

Roumanie lors de l’„Evaluation de l’activité du

Ministère Public, pour le 2005”, Bucarest, le 20

février 2006 ……………………………………….

13

II. Discours de Ilie Botoş, procureur général du

Parquet prés la Haute Cour de Cassation et de

Justice ………..........................................................

22

*

* *

Ion Marian Quelques aspects théoriques et

pratiques pour différencier

l’infraction de torture de l’arrestation

illégale et de l’enquête abusive .……

37

Vasile Păvăleanu Perturbation de la possession.

Compétences …………………….....

46

Dorin Ciuncan

Etudes des causes génératrices et des

conditions favorisant la corruption …

49

Simona

Brădiceanu

Note sur la non-correlation des

dispositions de l’art.220 Code pénal

à celles de l’art.279 alin.2 let.a) Code

procédure pénale …………………...

62

10

Dabu Valerică Protection des affaires par

l’institution du secret bancaire.

L’opposabilité du secret bancaire aux

autorités. Limites du secret bancaire.

Protection du secret bancaire dans le

nouveau Code pénal ………………..

69

Liviu Popescu Opposabilité du secret bancaire ........ 96

Ioan Lascu Infraction de fraude par des chèques

ou par d’ autres instruments de paye

sans la provision nécessaire, prévue

par le nouveau Code pénal. Analyse

comparative …………......................

107

Constantin Sima Perquisition dans le droit processuel

roumain et comparé ..……………....

Mihaela Maxim Fin en droit de la mesure de

l’arrestation préventive …………….

130

Valeriu Petrovici Application des dispositions de

l’art.35 alin.4 du Code de procédure

pénale pour le cas de l’indivisibilité

ou de la connexité …………………..

134

Dorinel Oancea Conditions pour octroyer gratis

l’assistance médicale, des

médicaments et des protèses pour les

magistrats, le personnel auxiliare de

spécialité et leurs familiers .………..

140

Gheorghe

Mihăilă

Protection de l’enfant ayant commis

un fait pénal mais n’ayant pas de

responsabilité pénale, abordée selon

les dispositions de la Loi no

272/2004 sur la protection et la

promotion des droits de l’enfant ……

155

11

Nicoleta Marcu Code de conduite des juges des Etats

Unis de l’Amérique …...……………

164

Benga Simion

Sorin

Légitime défense dans le contexte de

l´évolution législative ……………....

184

Maria Burceag Responsabilité pénale de la personne

morale dans la nouveau Code pénal

(Loi nr.301/2004) …………………..

205

Gheorghe

Mocuţa

Apparation, développment des

compagnies transnationales et leur

rôle dans un ordre global …………..

216

Ilie-Virgil Jurcă Instances et parquets militaires dans

les réglements actuels ………………

234

Constantin Sima Ministère Public en Allemagne …..... 243

II.

JURISPRUDENCE DE LA COUR EUROPÉENNE DES

DROITS DE L´HOMME

Păduraru versus Roumanie …………………….............. 256

III. ASSOCIATION DES PROCUREURS DE ROUMANIE

269

IV.

ANALYSES

284

12

COLEGIUL DE REDACŢIE

CONSTANTIN SIMA, procuror şef al

Serviciului analiză, studii şi documentare,

criminologie şi statistică

VALERIU PETROVICI, procuror şef al

Biroului de documentare

LIVIU POPESCU, procuror şef al Biroului

de analiză şi studii

13

I.

ANALIZE, STUDII, COMENTARII

CUVÂNTUL DOMNULUI TRAIAN BĂSESCU

PREŞEDINTELE ROMÂNIEI LA

„EVALUAREA ACTIVITĂŢII

MINISTERULUI PUBLIC”, PE ANUL 2005

BUCUREŞTI, 20 FEBRUARIE 2006

Domnul Traian Băsescu, Preşedintele României:

În primul rând, bun venit la bilanţ !

După cum vedeţi, procurorul general al

Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi

I think that my message in front of you can

be one of encouragement, I encourage you to go on.

I encourage you to extend the sphere of your

activity in the fight with the illegal practice of the

power in the fight with the delinquency, in the fight

with all those who didn’t understand that in

Romania took place a revolution for that the

Romanians to live in a state of law.

14

Justiţie a reuşit să ne adune pe toţi şi pe dumneavoastră

şi pe noi, pe politicieni, în jurul unei probleme de cea

mai mare importanţă, în funcţionarea justiţiei. Este de

notat evoluţia pozitivă în Parchetul de pe lângă Înalta

Curte de Casaţie şi Justiţie, aşa cum rezultă din datele

statistice, în mod categoric este însă o diferenţă între

cifrele statistice şi percepţie. Percepţia exterioară

instituţiei, iar aici, probabil, trebuie să găsiţi formulele

pentru a face public cunoscute şi realizările şi eşecurile

instituţiei. În mod categoric acest lucru este necesar

plecând de la o realitate. Toate structurile statutului,

până la urmă, au un singur rol. Să servească poporului.

Ori, atât timp cât contribuabilul, cel care generic îi

spunem Poporul, nu are conştiinţa faptului că instituţiile

statutului îl apără, îl protejează, veghează la bunul

public, veghează la diminuarea infracţionalităţii, deci,

atât timp cât această percepţie nu există la populaţie, va

fi greu ca percepţia despre instituţie să fie una pozitivă.

Vedem toţi că în toate analizele sociologice justiţia este

una din instituţiile cu cea mai scăzută credibilitate. Ştiu

aici răspunsul dumneavoastră, este simplu. Nu pe noi ne

are cetăţeanul în faţă când se adresează justiţiei, ci pe

judecător. Nu noi am făcut împroprietăriri ilegale prin

hotărâri judecătoreşti. Nu noi am dat verdicte, soluţii, că

după ce a fost devalizată o bancă precum BANCOREX,

toată lumea e nevinovată. Nu dumneavoastră,

procurorii, sunteţi cei care au constatat nevinovăţii în

acte de corupţie. Aşa este, şi ştiu că întotdeauna aţi

fost partea cealaltă a baricadei în marile cazuri care

s-au soluţionat negativ şi fără rezultatul aşteptat şi

îndreptăţit în instanţă. În acelaşi timp, este la fel de clar că evoluţiile

după revoluţie necesită un alt tip de pregătire cu toţi

procurorii. S-a început pregătirea procurorilor pentru ca

15

să înţeleagă cum să procedeze atunci când este vorba de

spălare de bani, de firme false, care fac mişcări

patrimoniale în aşa fel încât datornicului nu mai ai ce

să-i iei, după ce a terminat plimbarea patrimoniului prin

vreo zece societăţi.

S-a încercat adaptarea pregătirii procurorilor la

realităţile economiei de piaţă, a economiei

concurenţiale, dar şi la realităţile libertăţii cetăţeanului

şi totuşi declar că mai avem un drum lung de parcurs în

pregătirea procurorilor până la procurorii de pe lângă

instanţele cele mai mici. Este un efort pe care Parchetul

de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în politica

de pregătire a procurorilor, trebuie să-l facă. În acelaşi

timp, în raport de ce s-a întâmplat în ultimii ani, vă pot

spune că se vede la nivelul Parchetului de pe lângă

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, la nivelul celorlalte

parchete sectoriale, efortul de a prinde vremea din

urmă, efortul de a răspunde nevoilor actuale ale

societăţii.

16

Aşa cum vedeţi în momentul de faţă, parchetele

sunt în vizorul opiniei publice şi pe bună dreptate este

aşa. Important este ca la semnalele publice trase, să

reacţionăm cu inteligenţă. În primul rând, dacă este

ceva de corectat să corectăm, şi pe de altă parte

niciodată semnalele publice să nu mă facă pe mine

procuror să nu aplic legea. Acesta este lucrul cel mai

important, care îl veţi avea de făcut în perioada

următoare. Să renunţaţi uneori chiar unor campanii. Aş

vrea să înţelegeţi foarte bine, societatea românească a

devenit o societate liberă. Un om pe care un procuror l-

a trimis în faţa unei instanţe este liber să spună ce vrea.

Sigur, procurorul are dezavantajul că nu poate să iasă să

vorbească de dosarul lui, dar atât timp cât sunteţi

convinşi că probele adunate, că munca dumneavoastră a

fost una calificată, că aţi spus în dosar adevărul, nici un

procuror nu are de ce să facă pasul înapoi. Şi vă

încurajez cu toată fermitatea să aveţi în vedere că

inculpatul, învinuitul, are dreptul să se apere public iar

dumneavoastră aveţi obligaţia să apăraţi legea. Pare, la

un moment dat, o luptă nedreaptă, aş spune pentru

imaginea procurorului şi totuşi trebuie să v-o asumaţi.

Aveţi obligaţia să plecaţi de la premiza dreptului

oricărui cetăţean de a se exprima liber şi asta nu trebuie

să accentueze cu nimic sau nu trebuie să lase nici o

amprentă asupra activităţii procurorului şi în acelaşi

timp aveţi obligaţia să aplicaţi oricui în ţara aceasta

legea. Fie că-i politician, fie că e un om neimplicat în

viaţa politică, fie că e un om cu un potenţial economic

extrem de ridicat, toţi suntem egali în faţa legii. Este

premiza de la care vă rog să plecaţi. Şi aici venim la

ceea ce spun de un an. Orice intervenţie politică la nivel

central, la nivel local, trebuie făcută public. Nimeni nu

17

are dreptul să interfereze activitatea procurorului, ca de

altfel, nici pe cea a judecătorului.

Am convingerea că suntem la un moment de

cumpănă, un moment în care ori statul, ori instituţiile

lui, încep să funcţioneze, dând semnalul că au devenit

într-adevăr libere şi capabile să aplice legea, ori această

pornire a instituţiilor statului va fi oprită mai devreme

sau mai târziu, ori de influenţe, de adevărate campanii

împotriva procurorului ori eventual de oameni din

spectrul politic. Ştiu, poate greşesc, repet, poate greşesc

că întotdeauna s-a pus problema, bun, pleacă aceştia de

la putere, vin ceilalţi. Eu vă asigur că a trecut această

vreme.

Am convingerea că dacă actuala putere politică,

actualul preşedinte, vor reuşi să vă transfere suficientă

încredere pentru ca instituţia parchetelor să-şi facă

treaba, nimeni niciodată nu va mai reuşi să întoarcă

ceasul înapoi la vremea când interferenţa în justiţie era

posibilă. Aveţi încă timp să consolidaţi independenţa

parchetelor, independenţa procurorului, în raport cu

mediul înconjurător, fie că e vorba de campanii, că este

vorba de oamenii politici şi eu, vă rog pe de o parte,

vă cer pe de altă parte, să vă consideraţi absolut

independenţi şi liberi să aplicaţi legea. Aveţi obligaţia

nu faţă de o putere politică să aplicaţi legea. Statutul pe

care îl aveţi acum, nivelul de independenţă pe care îl

aveţi acum, nu vă face responsabili decât în faţa

românilor, în faţa unui popor de 22 milioane de oameni.

Răspundeţi-i lui, nu oamenilor politici, nu campaniilor,

nu oamenilor cu bani, nimănui altcuiva decât aşteptării

nevoii de dreptate a 22 milioane de români.

Dacă justiţia va începe să funcţioneze corect,

foarte mulţi oameni, foarte mulţi tineri vor considera că

România este locul lor. Funcţionarea justiţiei este cea

18

care, de fapt, este emblema statului de drept.

Parlamentul este stâlpul democraţiei. Justiţia este stâlpul

dreptăţii de care orice om are nevoie, mai mult chiar

decât de mâncare. Nevoia de dreptate la români este atât

de puternică, încât a venit timpul să răspundem acestei

nevoi. Să răspundeţi fiecare, dacă vreţi, fiecare la locul

lui. Se începe chiar în presă acreditarea ideii că parcă

ceva începe să funcţioneze în justiţie, şi aici am să vin

la un mic capitol din Strategia de Securitate Naţională

să vă spun că nu sunt încă de acord cu acest lucru.

Justiţia este drumul până la capăt, de la parchet

la instanţă şi o soluţie dreaptă. În ultimele luni au

început să funcţioneze parchetele, sigur, chiar cu unele

stângăcii, lucru evident sesizat de opinia publică. Da,

nimeni nu poate contesta că parchetele nu au

început să funcţioneze, dar justiţia va începe să

funcţioneze atunci când ce încep parchetele se va

reflecta şi în hotărârile instanţelor şi aici este, pe de

o parte, chestiunea legată de calitatea dosarelor, pe

de altă parte este chestiunea de cât de liber este

judecătorul, cât de liber în faţa conştiinţei lui. Cât de

liber l-au lăsat cei interesaţi să ia o decizie. Şi aici aş

spune chiar dacă voi supăra multă lume că în instanţe

încă avem un nivel ridicat de corupţie. Ştiu că adesea

procurorii nu au soluţii ştiind că au un dosar corect, ştiu

că adesea vă confruntaţi cu lovituri uneori nedrepte dar

vă cer să treceţi peste ele. Vă cer să înfruntaţi

realităţile justiţiei din care faceţi parte, vă cer să

lucraţi pentru a da acel semnal că România a

devenit, într-adevăr, stat de drept în care oamenii au

încredere în justiţie. Vă asigur doamnelor şi domnilor

procurori, că nimeni nu va face intervenţii de la nivel

înalt, de la nivelul Preşedintelui, de la nivelul

19

Guvernului. Am rugămintea ca orice astfel de

intervenţie să fie făcută publică.

Este intolerabil să discutăm astăzi, la 16 ani de la

revoluţie, despre o justiţie care, încă ar mai putea fi

influenţată de oameni politici şi de oameni cu puternică

influenţă chiar dacă nu sunt oameni politici.

Revin la realitatea pe care o avem. Suntem în

faţa unei confruntări, încleştări între oamenii care

exercită nelegitim puterea prin influenţa pe care au

avut-o asupra Guvernelor, asupra parlamentarilor şi

instituţiilor care trebuie să exercite legitim puterea în

stat. A fost prea multă influenţă din afara structurilor

politice în viaţa socială şi economică a României.

Sunteţi cei care sunteţi chemaţi alături de judecător să

faceţi ca statul şi legea să câştige bătălia. Am afirmat-o

în mod repetat că în anul 2005 nivelul de corupţie la

nivel înalt este infinit scăzut faţă de ce s-a întâmplat în

guvernările anterioare. Dar asta nu înseamnă că

pericolul nu există şi instituţiile statutului trebuie să-şi

facă încontinuu datoria pentru ca România să fie un stat

guvernat de cei care, legitim, exercită puterea. Grupurile

care ar putea influenţa decizii politice nu mai au ce

căuta în jocul de putere din România. Este domnul

Prim-ministru aici.

Vorbeam acum o lună de o ordonanţă de

aprobare a unui acord cu Elveţia în care se făceau

atribuiri, se cereau condiţiile atribuirii de contracte în

sectorul energetic şi în multe alte sectoare fără licitaţie.

Am primit atunci o replică, nepoliticoasă aş spune,

pentru ca de curând să fie anulată ordonanţa, să se

constate că, de fapt, aşa se negociase. A fost un accident

la nivelul Guvernului, dar a fost o istorie întreagă în

care s-au emis acte normative care au generat corupţia.

A fost o istorie întreagă care vine demult, chiar din

20

1992 şi ajunge până în anul 2004. Este proba greu de

adus în faţa instanţelor. Că au existat forţe, grupuri, în

afara deciziei, în afara celor care legitim exercitau

puterea politică şi care au influenţat deciziile politicului.

Este prioritatea zero pe care o avem, nu sancţionăm

numai trecutul ci să protejăm instituţiile statutului de

influenţe care afectează chiar statul de drept, afectează

justiţia.

Cred că mesajul meu faţă de dumneavoastră

poate fi unul de încurajare, vă încurajez să continuaţi.

Vă încurajez să vă extindeţi palierul activităţii

dumneavoastră în lupta cu exercitarea ilegală a puterii

în lupta cu infracţionalitatea, în lupta cu toţi cei care nu

au înţeles că în România s-a produs o revoluţie pentru

ca românii să trăiască într-un stat de drept.

Închei, făcând în acelaşi timp apel la

dumneavoastră, cu respectarea drepturilor omului. Este

o obligaţie. Justiţia trebuie făcută în paralel cu

respectarea drepturilor fiecărui cetăţean.

Este prima carte de vizită care se pune pe pieptul

unui procuror înainte de orice; respectarea dreptului

celui pe care îl anchetezi. Aici nu trebuie făcut rabat şi

nimeni nu va fi mulţumit de soluţii care se propun în

condiţiile în care drepturile omului nu sunt respectate.

Eu am la dumneavoastră rugămintea să aveţi încredere

că în momentul de faţă ţara este condusă de o putere ce

îşi doreşte buna funcţionare a Justiţiei. O putere politică

ce îşi va manifesta respectul pentru justiţie, pentru

fiecare om al justiţiei şi o putere politică ce nu va cere

niciodată vreunui procuror sau judecător să trateze pe

cineva ca fiind deasupra legii şi aici aş face o menţiune:

Este regretabil, din punct de vedere al presei, incidentul

cu arestări de ziarişti. Şi ei l-au regretat după ce-au

văzut decizia Curţii de Apel Bucureşti, Înaltei Curţi de

21

Casaţie şi Justiţie, de punere în libertate a ziaristului. În

acelaşi timp nici parlamentarii, nici ziariştii, nici

judecătorii, nici procurorii, nu pot fi deasupra legii, iar

legile statutului român trebuie respectate de toţi, fie că

discutăm de Preşedintele României, fie de membrii

Guvernului, de membrii Parlamentului, de ziarişti. Noi

suntem etaloanele după care se aplică legea în România.

Şi mai este un lucru esenţial. Aici aş face un

apel, nu neapărat către procurori şi judecători. Să lăsăm

justiţia să se facă în instanţe şi să nu încercăm să ne

erijăm în judecătorii fiecăruia sau în judecătorii

judecătorului sau ai procurorului. Cred că singurul loc

în care în mod real se poate face justiţie este chiar

justiţia.

Eu vă mulţumesc mult şi vă asigur de tot sprijinul şi

respectul meu pentru munca dumneavoastră !.

22

DOMNUL DR. ILIE BOTOŞ,

PROCUROR GENERAL AL PARCHETULUI

DE PE LÂNGĂ

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

During 2005 the units of Prosecutor’s Offices within the

system of the Public Ministry have concentrated their efforts in

the direction of fulfillment of the established objectives in the

Plan of priority measures for the integration in the European

Union. In the Reform Strategy of the judiciary system for the

period 2005 -2007 and the National Strategy for combating

organized criminality, beside the imposed requirements for the

near perspective of the integration of Romania in the European

Union, there were added those resulted from the objective

necessity to give a proper answer to the way in which the

criminal phenomenon has continued its evolution on the three

main components: the organized criminality, the corruption

23

În anul 2005 unităţile de parchet din sistemul

Ministerului Public şi-au concentrat eforturile în direcţia

îndeplinirii obiectivelor stabilite în Planul de măsuri prioritare

pentru integrarea în Uniunea Europeană. În Strategia de

reformă a sistemului judiciar pentru perioada 2005-2007 şi în

Strategia Naţională de combatere a criminalităţii organizate,

cerinţelor impuse de perspectiva apropiată a integrării

României în Uniunea Europeană, li s-au adăugat cele rezultate

din necesitatea obiectivă de a da un răspuns adecvat, modului

în care fenomenul infracţional şi-a continuat evoluţia pe cele

trei componente principale: criminalitatea organizată, corupţia

şi macro-criminalitatea economico-financiară. În consecinţă,

principalele coordonate pe care s-a axat Strategia Ministerului

Public în anul 2005 au fost următoarele: perfecţionarea

instituţională, îmbunătăţirea cooperării inter-instituţionale,

eliminarea paralelismului şi a birocraţiei, dezvoltarea

capacităţii operaţionale şi întărirea capacităţii administrative,

amplificarea cooperării judiciare internaţionale şi

compatibilizarea structurală şi funcţională cu instituţiile

similare ale Statelor Europene.

Sub aspectul perfecţionării instituţionale, dezvoltarea

criminalităţii organizate prin penetrarea unor structuri ale

and economic - financial macro-criminality. Therefore the

main coordinates on which has been centered upon the

strategy of the Public Ministry during 2005, were the

following: the institutional continuous training, the

improvement of the inter-institutional cooperation, the

elimination of parallelism and of bureaucracy, the

development of the operational capacity and the strengthening

of administrative capacity, the amplifying of the international

judiciary cooperation and structural and functional

compatibility with the similar institutions of the European

States.

24

statului de către grupările interesate în acumularea de fonduri

uriaşe pe căi ilicite, tehnicizarea şi internaţionalizarea, care

sunt definitorii în ultima perioadă pentru evoluţia fenomenului

infracţional, au impus înfiinţarea unor formaţiuni specializate

apte să pună în aplicare politici coerente şi eficiente pentru a

proteja societatea faţă de riscurile majore care le implică o

atare evoluţie. În acest sens, în anul 2005 Ministerul Public a

depus eforturi însemnate pentru întărirea Direcţiei de

Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi

Terorism, a definirii raporturilor funcţionale ale acestei

structuri şi în mod special pentru încadrarea ei cu procurorii

specializaţi din punct de vedere operaţional. Tot ce ţine de

structura acestei unităţi sunt detaliate pe larg în raport .

O să fac câteva precizări cu privire la evoluţia structurii

de personal. În structura Direcţiei de Investigare a

Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism sunt

prevăzute 230 de posturi de procuror, 200 de posturi personal

auxiliar de specialitate şi 40 de posturi de specialist în materia

valorificării informaţiilor, economic-financiar, bancar, vamal,

informatic şi în alte domenii. Din păcate, nici această structură

nu este suficientă la ce volum de activitate există în această

zonă de competenţă. În perioada imediat următoare vom face

demersuri necesare pentru completarea schemelor cu încă 39

de procurori, precum şi cu specialişti şi personal auxiliar.

Procurorii Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de

Criminalitate Organizată şi Terorism sunt în proporţie de 90%

tineri, cu o vechime în activitate cuprinsă între 6-14 ani,

procurori care s-au remarcat în activitatea de urmărire penală.

S-a pornit de la premiza că locul şi rolul de conducător al

anchetei penale impune un anumit dinamism în activitate care

poate fi realizat mai eficient de tineri foarte bine pregătiţi.

Priorităţile de acţiune ale Direcţiei de Investigare a

Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism au vizat

3 domenii importante care ţin de: domeniul siguranţei

25

cetăţeanului, cel al bugetului statutului şi protejarea banilor

publici, precum şi cel al mediului de afaceri concurenţial.

În primul domeniu au fost monitorizate activităţi din

domeniile traficului de droguri, traficului de fiinţe umane,

criminalitatea cu violenţă, ţinând de şantaj, lipsiri de libertate

în mod ilegal, taxă de protecţie, interpunerea în conflicte şi

substituirea în actul de justiţie.

În domeniul traficului de droguri s-a avut în vedere

poziţia geografică a României, devenită atât ţară de tranzit, cât

şi ţară de consum. Ca ţară de tranzit, reprezintă legătura dintre

ţările Asiei, recunoscute ca producătoare de stupefiante,

precum Afganistan, Pakistan, Turcia şi Europa Centrală.

Ca ţară de depozitare şi tranzit, reprezintă legătura

pentru drogurile scumpe care sunt produse în ţări ale Americii

Latine şi au ca destinaţie ţări ale Europei Occidentale. Se

constată că o parte din cantităţile de droguri care tranzitează

România rămân aici şi sunt destinate consumului, în principal

tinerilor, uşor de atras în această zonă periculoasă.

Această situaţie s-a datorat în mare parte lipsei unei

riposte calificate în perioada 1990-2000, până la care nu a

existat o legislaţie coerentă care să sancţioneze în mod dur

acest gen de fapte. În anul 2000 a fost adoptată Legea nr.

143/2000 privind combaterea traficului şi consumului ilicit de

droguri. De asemenea, existenţa unui număr mare de cetăţeni

străini implicaţi în reţele de trafic de droguri şi a valorilor

foarte mari, rezultate în urma drogurilor traficate, a profiturilor

însemnate care pot fi obţinute în această activitate. Acţiunea de

monitorizare s-a concretizat în capturi importante şi de

structurare a unei grupări de traficanţi.

Au fost întocmite rechizitorii privind traficul şi

consumul ilicit de droguri în 394 de dosare privind 746 de

inculpaţi din care, în stare de arest preventiv, 526. Au fost

ridicate în vederea confiscării 404,12 kg. de droguri de mare

risc, heroină, cocaină, opiu 42.472 de comprimate

26

amfetaminice şi derivaţi, 520 kg. de droguri de risc canabis şi

au fost capturate per total în cursul anului 2005 o cantitate de

914,16 kg. droguri, semnificativ mai mari faţă de anul 2004,

când au fost capturate aproximativ 240 kg. de droguri.

În domeniul de traficului de fiinţe umane, România are

o triplă calitate. Este o ţară de recrutare pentru tinerele care

sunt exploatate sexual în ţări dezvoltate din Europa

Occidentală, în Turcia sau în ţări din fosta Iugoslavie.

Este ţară de tranzit pentru tinerele din ţări ale spaţiului

fost sovietic, recrutate de grupări care acţionează pe teritoriul

României, unde li se contrafac documentele de identitate

pentru ca ulterior să fie călăuzite peste graniţă şi de asemenea

este ţară de destinaţie în raport cu locaţiile unde sunt exploatate

în Bucureşti sau în alte oraşe importante ale ţării. Câştigurile

sunt fabuloase, uneori ajungând la sume cuprinse între 4.000 –

5.000 Euro pe lună pentru persoana exploatată. Monitorizarea

acestor grupări a fost realizată printr-un schimb util de

informaţii, cu structuri ale statelor Europei Occidentale,

anchete comune, declanşarea concomitentă a unor anchete şi

constatări. Avem aici în vedere cooperarea cu autorităţile

competente din Spania, Franţa, Olanda şi alte state. Au fost

întocmite rechizitorii într-un număr de 133 de dosare privind

482 de inculpaţi, din care 177 în stare de arest preventiv. Au

fost destructurate la nivelul întregii ţări 44 de reţele de

criminalitate organizată specializate în săvârşirea infracţiunilor

de trafic de persoane. În domeniul criminalităţii cu violenţă au

fost monitorizate mai multe grupări ce acţionau pe teritoriul

Municipiului Bucureşti, în alte zone din ţară, grupări

infracţionale care îşi realizau interesele prin utilizarea terorii,

prin violenţă, ameninţări, de multe ori dictând anumite

comunităţi, instaurând propria lege şi impunând respectarea

acesteia.

Sub aspectul economic al criminalităţii economice,

domeniul ţinând de bugetul statului şi protejarea banilor

27

publici, au fost monitorizate, în acest context, mai multe

grupări infracţionale care îşi desfăşoară activitatea pe întreg

teritoriul ţării, membrii acesteia având sarcini precise în cadrul

acestor structuri de crimă organizată. Astfel, s-a realizat

monitorizarea zonei afacerilor cu petrol, cu alcool,

monitorizarea afacerilor cu ţigări de contrabandă către ţările

Europei Occidentale.

A fost, de asemenea, monitorizată activitatea de

rambursare ilicită a taxei pe valoarea adăugată, având în vedere

multitudinea activităţilor de acest gen, sumele imense obţinute

de unele persoane, destinaţia acestor sume, toate cu consecinţa

clară a diminuării bugetului statului. A ieşit la iveală faptul că

fără sprijinul unor angajaţi ai Direcţiilor Finanţelor Publice,

aceste grupări nu îşi puteau realiza interesele, sprijinul

constând în verificări superficiale, rambursarea cu uşurinţă a

unor sume imense în timp foarte scurt, acceptarea de

documente contrafăcute. Zona mediului de afaceri

concurenţial, monitorizarea a vizat modalitatea de preluare a

unor obiective economice, prin diminuarea valorilor acestora,

precum şi aspecte care ţin de respectarea clauzelor din

contractul de privatizare. În luna decembrie a anului 2005 au

fost atrase în competenţa procurorilor din cadrul Direcţiei de


Terorism, infracţiunile din domeniul proprietăţii intelectuale şi

industriale dacă sunt săvârşite de persoane care aparţin unor

grupuri infracţionale organizate sau a unor asociaţii ori grupări

constituite în scopul săvârşirii de infracţiuni. Un alt obiectiv

important al activităţii acestei direcţii în legătură cu activităţile

infracţionale mai sus arătate, l-a reprezentat fenomenul spălării

banilor. Din analiza generală privind modalităţile de operare în

acest sector, potrivit cauzelor finalizate prin trimitere în

judecată în perioada ultimilor doi ani, s-a constatat că cele mai

frecvente tipologii infracţionale sunt legate de tranzacţiile

comerciale prin interpunerea de societăţi comerciale tip

28

fantomă, având drept scop fie obţinerea de rambursări ilegale

de T.V.A. de la bugetul statului, fie evitarea plăţii impozitelor

şi taxelor datorate statului, precum şi tranzacţiile comerciale în

care sunt implicate campanii de tip OFF-SHORE, înfiinţate în

jurisdicţii cu legislaţie strictă vizând secretul bancar. În cursul

anului 2005 au fost finalizate 11 dosare cu rechizitoriu în

materia spălării banilor, demararea acestor cauze s-a realizat în

majoritatea lor pe baza informaţiilor furnizate de serviciile de

informaţii ale Ministerului Administraţiilor şi Internelor şi a

Serviciului Român de Informaţii. Instrumentarea unora dintre

aceste dosare s-a realizat în strânsă cooperare cu ofiţeri ai

Poliţiei Judiciare şi cu ofiţeri ai Direcţiei de Combatere a

Criminalităţii Organizate din cadrul Inspectoratului General al

Poliţiei Române.

De asemenea, au fost realizate colective de investigaţii

mixte în care au fost cooptaţi specialişti din cadrul Ministerului

Finanţelor Publice şi a Oficiului Naţional de Prevenire şi

Combatere a Spălării Banilor, specialişti în domeniul vamal. În

cadrul activităţii de urmărire penală, procurorii au dispus cu

precădere, în cauze cu componentă transfrontalieră, ca unele

acte de cercetare penală să fie efectuate de organele de poliţie

judiciară din cadrul Inspectoratului General al Poliţiei de

Frontieră. Acestea fiind cooptate în formaţiuni investigative tip

TASK-FORCE, alături de poliţişti din cadrul altor structuri de

cercetare penală sub directa supraveghere şi coordonare a

procurorului. De asemenea, subliniez şi mulţumesc pe această

cale, pentru sprijinul acordat de către Jandarmerie pentru

operaţiunile speciale derulate de aceste colective mixte de

investigaţii.

Activităţile desfăşurate în spectrul combaterii

terorismului:

La sfârşitul anului 2004 a intrat în vigoare Legea nr.

535/2004 privind prevenirea şi combaterea terorismului, lege

care a reunit prevederile legislaţiei anterioare, asigurând

29

funcţionalitatea cooperării autorităţilor şi instituţiilor publice,

cu atribuţii în domeniu. La nivelul Direcţiei de Investigare a

Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism

funcţionează un serviciu de profil în materia combaterii

terorismului, iar în cadrul acestui serviciu îşi desfăşoară

activitatea din luna august un număr de trei specialişti în arme,

muniţii şi explozibil, care împreună cu procurorii ce compun

acest compartiment şi cu specialişti din alte instituţii cu

atribuţii, lucrează la elaborarea Ghidului metodologic pe

proceduri standard, privind aspecte legate de cercetare a locului

faptei, aspecte practice relaţionate la moduri şi tipuri de

atentate care vor fi prezentate ca urmare a unor activităţi

practice realizate în poligon, structurate pe tipul încărcăturilor

explozibile, pe locul producerii evenimentului, tipul

mecanismului şi modul de detonare, etc. De asemenea, se

lucrează la delimitarea şi definirea tuturor atribuţiilor privind

etapele premergătoare pătrunderii în câmpul infracţional,

modul de cooperare inter-instituţională, atribuţiile fiecărei

instituţii în protejarea locului şi asigurarea dovezilor,

decontaminarea schimbului de informaţii, protecţia membrilor

echipei, etc. În anul 2005 a fost soluţionată o cauză importantă

care a avut ca obiect infracţiuni din sfera combaterii

terorismului internaţional şi a grupărilor care îl pot susţine şi

finanţa. Este vorba de cauza privind pe OMAR HAYSSAM şi

MOHAMED MUNAF vizând răpirea celor trei cetăţeni români

la Bagdad unde s-a reuşit documentarea activităţii

infracţionale, finalizarea urmăririi penale şi trimiterea în

judecată a persoanelor vinovate în stare de arest preventiv.

A fost prima dată când un colectiv de procurori investigatori au

participat alături de specialişti ai celorlalte instituţii ale statului

român la investigaţii într-un teatru operativ în care s-au

desfăşurat activităţi combatante de luptă, punându-şi în pericol

viaţa şi integritatea fizică.

30

În ce priveşte specializarea procurorilor din Direcţia de


Terorism:

În cursul anului 2005, specializarea profesională a

acestor procurori în instrumentarea unor cazuri de infracţiuni

precum traficul de persoane, traficul de droguri, spălarea de

bani, criminalitatea informatică şi infracţiuni săvârşite prin

mijloace de plată electronică şi terorism, a constitut o

prioritate la nivelul conducerii Parchetului de pe lângă Înalta

Curte de Casaţie şi Justiţie şi a conducerii Direcţiei de


Terorism. Astfel, s-au înregistrat peste 300 de participări ale

procurorilor la seminarii şi cursuri de specializare organizate în

ţară. Totodată, 68 de procurori au participat la diferite forme de

pregătire profesională şi schimburi de experienţă cu caracter

internaţional. În ceea ce priveşte cooperarea şi asistenţa juridică

internaţională în această materie, în vederea consultării

reciproce cu organisme similare din alte ţări în cazul

infracţiunilor date în competenţa Direcţiei de Investigare a

Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism şi a

schimbului de date şi informaţii cu privire la cercetarea acestor

infracţiuni, s-a constituit Biroul de Asistenţă Judiciară

Internaţională. Astfel, pe parcursul anului 2005, Statele

Membre ale Uniunii Europene au solicitat cereri de asistenţă

judiciară internaţională, după cum urmează: 24 Italia, 19

Germania, 3 Finlanda, 1 Polonia, 27 Franţa, 10 Austria, 3

Suedia, 1 Cehia, 10 Belgia, 9 Marea Britanie, 3 Ungaria, 12

Olanda, 6 Spania şi 3 Luxemburg.

De asemenea, au existat 9 cereri de asistenţă judiciară

internaţională din partea unor state care nu au calitatea de

membre ale Uniunii Europene: Elveţia, Ucraina, Republica

Moldova, Bulgaria şi Turcia.

Ministerul Public a solicitat cereri de asistenţă judiciară

internaţională în materia combaterii criminalităţii organizate,

31

după cum urmează: 7 cereri pentru Italia, 10 pentru Spania, 3

pentru Belgia, 4 pentru Ungaria, 6 pentru Olanda, 2 pentru

Portugalia, 7 pentru Germania, 5 pentru Marea Britanie, 5

pentru Austria, 3 pentru Franţa.

Colaborarea internaţională s-a concretizat şi în

desfăşurarea unor activităţi investigative comune cu autorităţile

judiciare ale altor state, în legătură cu infracţiuni săvârşite pe

teritoriul acestora, în vederea identificării unor reţele de

criminalitate organizată, a persoanelor implicate şi a

modalităţilor specifice de acţiune sau în vederea luării

măsurilor asiguratorii şi a confiscării produsului infracţiunii.

De asemenea, au fost efectuate livrări supravegheate, au

fost folosiţi investigatori acoperiţi şi colaboratori ai acestora

pentru desfăşurarea unor activităţi specifice pe teritoriul altor

state, cu concursul autorităţilor judiciare omoloage şi s-au

efectuat investigaţii în echipe comune de anchetă. Din

experienţa acumulată până în prezent, a rezultat că, acordarea

posibilităţii de participare a procurorilor români şi a

autorităţilor judiciare străine interesate în activităţile solicitate

prin comisii rogatorii, permit soluţionarea operativă a cauzelor

penale implicând cercetarea unor reţele de criminalitate

organizate, în special în domeniul infracţiunii de spălare de

bani, trafic de persoane şi de emigranţi şi trafic de droguri.

Din punct de vedere al perfecţionării instituţionale:

S-a vizat şi restructurarea Parchetului de pe lângă Înalta

Curte de Casaţie şi Justiţie, în sensul reducerii numărului de

secţii şi al concentrării procurorilor în secţiile operative.

Proiectul întocmit în acest scop este discutat în momentul de

faţă la nivelul Consiliului Superior al Magistraturii şi la nivelul

Ministerului Justiţiei. Ţinând seama de creşterea

infracţionalităţii în domeniul dreptului de proprietate

intelectuală, a fost creat în cadrul Parchetului de pe lângă Înalta

Curte de Casaţie şi Justiţie, un serviciu specializat în

monitorizarea şi combaterea acestor categorii de infracţiuni. Se

32

impune să subliniem că reprezentanţii organizaţiilor

internaţionale specializate au apreciat în mod deosebit măsurile

luate cât şi rezultatele obţinute într-un interval destul de scurt

în această materie. Având în vedere sancţiunile şi infracţiunile

săvârşite de minori şi acelora în care aceştia sunt victime, a fost

consolidat Serviciul pentru prevenirea delincvenţei juvenile şi

ocrotirea drepturilor minorilor.

În ce priveşte cooperarea inter-instituţională, acest

obiectiv strategic a fost impus nu numai de observaţiile

formulate de experţii Uniunii Europene, care au monitorizat

evoluţia reformei sistemului nostru judiciar şi mai ales de

evoluţia fenomenului infracţional pe plan intern. Astfel, trebuie

să relevăm cooperarea interactivă care există în acest moment

la nivelul tuturor organismelor însărcinate cu aplicarea legii, fie

ele cu atribuţii de control şi constatarea faptelor ilicite, fie cu

misiuni de investigare şi urmărire a infracţiunilor şi

făptuitorilor. Ministerul Public a acţionat în direcţia focalizării

şi valorizării eforturilor acumulate de toate aceste instituţii,

includem aici Poliţia Judiciară, Brigada de Combatere a

Criminalităţii Organizate şi Antidrog, Garda Financiară;

Oficiul Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor,

Direcţia Generală a Vămilor, Poliţia de Frontieră, Serviciul

Român de Informaţii, structurile de controale ale Băncii

Naţionale şi Ministerul Finanţelor, precum şi altele.

În cursul anului 2005, Parchetul de pe lângă Înalta

Curte de Casaţie şi Justiţie a încheiat protocoale de cooperare

cu Ministerul Administraţiei şi Internelor, dar separat cu

structuri specializate din cadrul acesteia, precum şi cu Serviciul

Român de Informaţii, cu Serviciul de Informaţii Externe,

Direcţia de Informaţii Militare, Oficiul Naţional de Prevenire şi

Combaterea Spălării Banilor. Au fost semnate mai multe

ordine comune ale procurorului general al Parchetului de pe

lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi ministrul

33

Administraţiei şi Internelor, urmare cărora a fost simplificat

circuitul dosarelor de urmărire penală şi au fost unificaţi în

mare parte indicatorii statistici, putându-se comensura mai

exact şi credibil fenomenul infracţional. În ceea ce prevede

activitatea celorlalte unităţi de parchet, sub aspectul capacităţii

administrative, o mare problemă o ridică resursele umane. Pe

parcursul anului 2005, capacitatea administrativă şi implicit cea

operaţională a Ministerului Public au fost afectate de

insuficienţa resurselor umane, această situaţie cerându-se

urgent remediată. Anul trecut au părăsit instituţia, numai prin

pensionare, 95 de procurori, din care 33 cu funcţii de

conducere, alte câteva zeci fiind detaşaţi la alte structuri:

Consiliul Superior al Magistraturii, Institutul Naţional al

Magistraturii, Ministerul Justiţiei. În prezent, din totalul celor

2.654 de posturi de procurori prevăzute în ştatele de

organizare, sunt finanţate numai 2.365 şi numai 2.007 sunt

ocupate efectiv. Rezultă practic că, parchetele au funcţionat cu

un efectiv de procurori mai mic cu aproape o pătrime faţă de

cel prevăzut. Situaţia este deosebit de critică la nivelul

parchetelor de pe lângă judecătorii şi tribunale, care sunt de

fapt unităţile de bază ale instituţiei. Exemplificăm, în acest

sens, Parchetele de pe lângă Judecătoriile Piteşti, Bacău,

Suceava, Braşov, Sf. Gheorghe, Giurgiu, Baia Mare,

Constanţa, Tulcea, Drobeta Turnu Severin, precum şi

Parchetele de pe lângă Tribunalele Bucureşti, Giurgiu,

Ialomiţa, în care se lucrează cu efective mai mici de până la o

pătrime sau chiar de jumătate din efectiv. Avem, de asemenea,

în ţară, unităţi de parchet, mai mici e adevărat, unde se lucrează

cu un singur procuror deşi în schemă sunt prevăzuţi patru sau

cinci, ceea ce creează dificultăţi majore în înfăptuirea actului

de justiţie, inclusiv prin imposibilitatea asigurării intervenţiei

operative la evenimente şi a respectării dispoziţiilor din Codul

de procedură penală, precum şi prin scăderea accentuată a

operativităţii în soluţionarea cauzelor. În prezent la nivelul

34

parchetelor din teritoriu sunt vacante 163 de funcţii de

conducere, alte 27 fiind neocupate în cadrul Direcţiei de


Terorism.

Nu în ultimul rând, situaţiile menţionate datorită

suprasolicitării la care sunt supuşi unii procurori, creează

riscul îmbolnăvirii acestora, ca şi al producerii unor rebuturi

profesionale. Apreciem că, în condiţiile creşterii accentuate a

numărului de infracţiuni pentru care competenţa de efectuare a

urmăririi penale revine, în mod obligatoriu, procurorului, de

peste 2 ori mai mare în raport cu anul 1990, cât şi pentru a

asigura o supraveghere corespunzătoare a cercetării penale, în

condiţiile în care ne asumăm o responsabilitate sporită pentru

calitatea actului de justiţie, se impune ca în anul 2006 să

identificăm cu sprijinul Ministerului Justiţiei şi cu Consiliul

Superior al Magistraturii, soluţii viabile pentru acoperirea

deficitului de procurori, fără a face însă rabat la calităţile

profesionale şi umane definitorii pentru ocuparea acestor

funcţii.

Vreau să fac câteva precizări legate de activitatea de

urmărire penală desfăşurată de colegii noştri.

Sub aspectul cauzelor aflate la urmărire penală, în

cursul anului 2005 parchetele au avut de soluţionat 758.937 de

cauze din care s-au soluţionat 350.850, ponderea celor

soluţionate este de 46,2% din totalul cauzelor de soluţionat.

La urmărire penală proprie au fost de soluţionat 22.915

cauze, din care au fost finalizate prin rechizitoriu 3.879 privind

6.671 de inculpaţi. În activitatea de supraveghere a activităţilor

de cercetare penală desfăşurată de organele

Poliţiei Judiciare, au fost în lucru 711.573 de cauze,

fiind finalizate prin rechizitoriu 401.144 de cauze şi au fost

trimişi în judecată 52.763 de inculpaţi.

În ceea ce priveşte principalele linii de activitate pentru

anul 2006:

35

- Principalul obiectiv stabilit de conducerea Parchetului

de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie pentru anul 2006

îl reprezintă consolidarea rezultatelor obţinute în anul

precedent, continuând liniile strategic asumate prin Programul

de reformă a justiţiei. Consolidarea şi creşterea funcţionalităţii

Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate

Organizată şi Terorism prin completarea efectivelor de

procurori şi specialişti, propunerea unor modificări ale

normelor de procedură care, datorită impreciziei lor, au generat

sau pot genera, conflicte de competenţă cu alte structuri din

cadrul Ministerului Public, asigurarea condiţiilor tehnice şi

materiale necesare pentru creşterea eficienţei în activitatea

specifică. Darea în funcţiune a centrului de aplicaţii

operaţionale a procurorilor, eliminarea deficienţelor existente la

nivelul unităţilor de parchet din teritoriu prin completarea

efectivelor de procurori, sens în care se impune un sprijin

adecvat din partea Consiliului Superior al Magistraturii şi

Ministerul Justiţiei;

- Operaţionalizarea sistemului informatic la nivelul

tuturor parchetelor prin completarea necesarului de tehnică de

calcul şi realizarea cablării necesare, precum şi completarea

efectivelor de informaticieni;

- Restructurarea Parchetului de pe lângă Înalta Curte de

Casaţie şi Justiţie, urmărindu-se concentrarea resurselor umane

în secţiile cu profil operativ şi eliminarea unor paralelisme şi

disfuncţionalităţi constatate în anul precedent. Continuarea şi

dezvoltarea cooperării inter-instituţionale, precum şi

amplificarea cooperării internaţionale prin consolidarea

legăturilor stabilite cu parteneri din instituţiile similare din alte

state. Continuarea eforturilor în direcţia profesionalizării şi

specializării procurorilor dar şi a celorlalte categorii de

personal. Consolidarea paşilor făcuţi prin a creşte independenţa

magistraţilor, procurorilor, în exercitarea atribuţiunilor ce le

revin, potrivit legii, în înfăptuirea actului de justiţie. Acestea au

36

fost principalele linii de acţiune câteva aspecte legate de

activităţile derulate de structurile operative în anul 2005.

37

UNELE ASPECTE TEORETICE ŞI PRACTICE DE

DIFERENŢIERE A INFRACŢIUNII DE TORTURĂ

FAŢĂ DE ARESTAREA NELEGALĂ ŞI

CERCETAREA ABUZIVĂ

ION MARIAN – Procuror

Parchetul de pe lângă

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

În rândul infracţiunilor care împiedică înfăptuirea

justiţiei au fost înscrise, de a lungul timpului, infracţiuni care

sub aspectul obiectului juridic, subiecţi, element material,

urmări produse, etc. prezintă similitudini care fac dificil

procesul de încadrare juridică a faptelor.

Astfel, infracţiunile de supunere la rele tratamente,

tortură şi arestare nelegală şi cercetare abuzivă se referă la

valori sociale asemănătoare şi la relaţii sociale care se înscriu

în aceiaşi sferă.

Diferenţierea ultimelor două infracţiuni prezintă

importanţă sub aspect teoretic dar, mai ales, pentru practicienii

dreptului penal.

Spre deosebire de infracţiunea prevăzută de art. 266

C.pen., cea de tortură este un produs, relativ recent, al

eforturilor comunităţii internaţionale de apărare a drepturilor

Among the offences which are hindering the

carrying out of justice, there were put down, along the

time, offences which under the aspect of juridical object,

subjects, the material element, the produced consequences

etc., presents similarities which make difficult the process

of juridical appreciation of the deeds.

38

fundamentale ale omului. În acest context, interzicerea torturii

a cunoscut o reglementare amplă.

Convenţia împotriva torturii a generat, în planul

dreptului penal intern al statelor, măsuri legislative energice,

asigurându-se o reglementare completă care defineşte tortura şi

stabileşte obligaţiile statelor semnatare în legătură cu

incriminarea torturii, interzicerea expulzării ori extrădării către

state unde există temerea că se practică tortura dar şi alte

măsuri administrative ori funcţionale menite să prevină

practici de genul celor încriminate.

Prin adoptarea art. 2671 C.pen., legiuitorul român a

preluat efectiv prevederile incriminatoare ale Convenţiei

împotriva torturii. Constituie tortură, în sensul prevederilor art.

2671 C.pen., fapta prin care se provoacă unei persoane, cu

intenţie, o durere sau suferinţe puternice, fizice sau psihice,

îndeosebi cu scopul de a obţine de la acea persoană sau de la o

persoană terţă informaţii sau mărturisiri, de a o pedepsi pentru

un act pe care aceasta sau o persoană terţă l-a comis ori este

bănuită că la comis, de a o intimida dau de a face presiune

asupra ei, asupra unei terţe persoane, sau alt motiv bazat pe o

formă de discriminare oricare ar fi ea, atunci când o asemenea

durere sau astfel de suferinţă sunt aplicate de către un agent al

autorităţii publice sau de orice persoană care acţionează cu

titlu oficial sau la instigarea ori consimţământul expres sau

tacit al unei asemenea persoane.

Infracţiunile de arestare nelegală şi cercetare abuzivă

prevăzute de art. 266 C. pen. şi tortură prevăzută de art. 2671 C.

pen. sunt cuprinse în TITLUL VI, CAP. II din C. pen. -

infracţiuni care împiedică înfăptuirea justiţiei.

Prin urmare, au acelaşi obiect juridic comun,

reprezentat de relaţiile sociale referitoare la înfăptuirea justiţiei,

relaţii care sunt incompatibile cu orice ingerinţă în desfăşurarea

normală a activităţii organelor judiciare.

39

Totuşi, tortura excede, ca posibilitate de comitere şi

conţinut, sfera justiţiei.

Legiuitorul a cuprins această infracţiune în categoria

infracţiunilor împotriva înfăptuirii justiţiei deoarece, cel mai

adesea, ar putea fi săvârşită în această sferă1.

Trebuie precizat că, spre deosebire de infracţiunea de

arestare nelegală şi cercetare abuzivă, în cazul torturii practica

judiciară este deosebit de săracă.

O explicaţie constă în incriminarea, relativ recentă, a

actelor de tortură2.

Pe de altă parte, statistic, s-au înregistrat puţine cazuri

de trimitere în judecată pentru această infracţiune, cristalizarea

unei practici judiciare interne nefiind cu putinţă.

Obiectul juridic special deosebeşte evident cele două

infracţiuni.

În cazul celei prevăzute de art. 266 C. pen., relaţiile

sociale afectate sunt cele referitoare la luarea măsurilor

preventive, legalitatea executării pedepselor, a măsurilor de

siguranţă şi educative ori cele referitoare la respectarea

normelor legale în activitatea judiciară, care implică

neutilizarea promisiunilor, ameninţărilor ori violenţelor faţă de

persoanele anchetate penal ori judecate, pentru obţinerea de

declaraţii.

Adiacent, sunt afectate şi relaţiile sociale referitoare la

libertatea psihică ori integritatea corporală3.

1 V. Dobrinoiu şi N. Conea - Drept penal. Partea specială. Teorie şi Practică

judiciară, vol. II, pag. 218. 2 România a ratificat Convenţia împotriva torturii şi a altor pedepse ori

tratamente inumane sau degradante, adoptată la New York de ONU, în anul

1984, prin Legea nr. 19/1990, iar prin legea nr. 20/1990, a fost introdusă în

Codul penal - infracţiune prevăzută de art. 2671. A se vedea M.Of. nr. 112

din 10 octombrie 1990. 3 V. Dobrinoiu şi N. Conea - op. cit., pag. 205.

40

Se poate observa că sfera relaţiilor sociale care

alcătuiesc obiectul juridic special al infracţiunii de arestare

nelegală şi cercetare abuzivă este precis limitată.

Obiectul juridic special al infracţiunii de tortură nu este

la fel de clar limitat, fiind alcătuit dintr-un fascicul de relaţii

sociale legate, direct ori indirect, de activitatea de înfăptuire a

justiţiei.

Obiectul juridic secundar al infracţiunii de tortură este

alcătuit din relaţiile sociale referitoare la atributele

fundamentale ale omului4, deci, mai larg şi puţin definit decât

în cazul infracţiunii prevăzute de art. 266 C. pen.

Subiectul activ al infracţiunii de arestare nelegală este

calificat şi nu poate fi decât persoana care are atribuţii în

legătură cu luarea, punerea în executare, executarea reţinerii ori

arestării preventive sau în legătură cu punerea în executare ori

executarea unei pedepse, măsuri de siguranţă sau educative.

Pe de altă parte, infracţiunea de cercetare abuzivă poate

fi comisă numai de persoana care, potrivit atribuţiilor sale,

desfăşoară activităţi de cercetare sau urmărire penală ori

judecată.

S-a apreciat că, subiect activ al acestei infracţiuni nu

poate fi decât judecătorul, procurorul, lucrătorul de poliţie,

lucrătorul de la locul de executare a pedepselor, măsurilor de

siguranţă ori educative5.

Într-o altă opinie, care nu o contrazice pe prima ci o

circumstanţiază, cercetarea abuzivă poate fi săvârşită de către

un funcţionar public care are calitatea de a asculta o persoană

aflată în curs de urmărire penală sau de judecată, de a audia

martori sau de a recurge la serviciile unor experţi sau interpreţi

(judecător, procuror, organ de cercetare penală)6.

4 Tudorel Toader - drept penal. Partea Specială, Ed. ALL BECK, 2001, pag.

321. 5 V. Dobrinoiu şi N. Conea - op. cit., pag. 205.

6 Tudorel Toader - op. cit. pag. 316.

41

În cazul infracţiunii de tortură, subiectul activ este

relativ determinat.

Din analiza textelor legale, rezultă că, sfera subiecţilor

activi este mai cuprinzătoare faţă de cea a infracţiunii prevăzute

de art. 266 C. pen.

Subiect activ al infracţiunii de tortură poate fi agentul

autorităţii publice, persoana care acţionează cu titlu oficial sau

la instigarea ori cu consimţământul expres sau tacit al unei

asemenea persoane.

Deci, în cazul ultimei ipoteze, subiectul activ nu are o

calitate oficială. În lipsa acestei calităţi, pentru a fi subiect activ

al infracţiunii, trebuie să acţioneze în baza unui mandat al

persoanei oficiale.

Subiectul pasiv al infracţiunii de tortură este cel supus

în mod direct unor suferinţe fizice ori psihice puternice.

Subiectul pasiv poate fi şi o terţă persoană care prin torturarea

victimei este intimidată, suportă o constrângere morală7.

Subiectul pasiv al infracţiunii de arestare nelegală şi

cercetare abuzivă este circumstanţiat. Arestarea nelegală

presupune existenţa unei persoane fizice reţinute, arestate

preventiv pe nedrept, aflate în executarea pedepsei, a măsurii

de siguranţă ori educative.

La cercetarea abuzivă, subiectul pasiv este o persoană

care se află în curs de cercetare penală, anchetă penală ori

judecată.

Elementul material, în cazul infracţiunii de cercetare

abuzivă, se realizează prin acţiunea de exercitare a unor

promisiuni, ameninţări sau violenţe, faţă de o persoană aflată în

curs de cercetare, anchetă penală ori judecată. Aceleaşi acţiuni

se pot exercita asupra unui martor, expert ori interpret.

7 Gh. Nistoreanu, A. Boroi - Drept penal. Partea specială, Ed. ALL BECK,

2002, pag. 330.

42

Elementul material, în cazul infracţiunii de tortură,

constă în acţiuni ori inacţiuni prin care se cauzează unei

persoane durere, suferinţe puternice sau chiar moartea.

Acţiunile ori inacţiunile, în cazul acestei din urmă

infracţiuni, au ca scop obţinerea de informaţii ori mărturisirii,

pedepsirea, intimidarea exercitată asupra subiectului pasiv,

direct ori pentru intimidarea unei terţe persoane.

Datorită faptului că legea nu prevede gravitatea acestor

suferinţe fizice sau psihice, rămâne la latitudinea organelor

judiciare de a verifica îndeplinirea acestei condiţii8.

S-a apreciat că, atunci când cerinţa legii nu este

realizată, în sensul că durerea sau suferinţele provocate

persoanei nu au fost puternice, fapta va constitui, după caz,

purtarea abuzivă, supunerea la rele tratamente, lovire sau alte

violenţe etc.9.

Nu interesează dacă suferinţele sunt fizice ori psihice.

De asemenea, nu interesează metodele sau mijloacele prin care

acestea au fost provocate.

Totuşi, trebuie analizate şi avute în vedere mijloacele şi

metodele de comitere a faptei, instrumentele folosite,

intensitatea acţiunii ori inacţiunii, zonele vizate, persoana

supusă durerii ori suferinţelor, urmările produse, etc., pentru a

verifica îndeplinirea condiţiei producerii de dureri ori suferinţe

puternice.

Curtea Europeană a drepturilor Omului a statuat că,

pentru determinarea caracterul durerilor ori suferinţelor, trebuie

analizat ansamblul datelor cauzei, durata tratamentului, efectele

fizice ori mentale, sexul, vârsta, starea de sănătate a victimei,

etc.10

Curtea a apreciat că evoluţia în creştere a exigenţelor în 8 Gh. Nistoreanu, A. Boroi, op. cit. pag. 330.

9 V. Dobrinoiu, N. Conea, op. cit. pag. 217.

10 Vincent Bergher. - Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului.

Institutul Român pentru Drepturile Omului. Ed. a 5 a, 2005. Cazul

Selmouni contra Franţei, pag. 35. A se vedea şi ediţiile anterioare, pag. 25 şi

urm.

43

materia protecţiei drepturilor omului şi a libertăţilor

fundamentale, implică in paralel şi inevitabil, un grad mai mare

de severitate în aprecierea încălcărilor aduse valorilor

fundamentale ale societăţilor democratice. Prin urmare, acte

care în trecut erau calificate „tratamente inumane ori

degradante”, iar nu, „tortură” ar putea fi calificate diferit în

viitor11

.

Curtea consideră că atunci când un individ este reţinut

de poliţie, iar apoi se constată că este rănit la data eliberării

sale, revine statului obligaţia de a furniza o explicaţie

plauzibilă pentru originea rănilor, în lipsa cărora art. 3 este

evident aplicabil.

Pentru a determina dacă poate fi calificată drept tortură

o formă specială de rele tratamente, Curtea constată, că

leziunile (în ansamblu) indicate în diferite certificare medicale,

stabilesc existenţa de dureri sau suferinţe fizice, şi fără tăgadă

mentale, chiar în absenţa unei expertize psihologice a

reclamantului.

În legătură cu modul de stabilire a caracterului „ascuţit”

al „durerilor sau suferinţelor”, Curtea estimează că acest

caracter „ascuţit” este, ca şi „minimul de gravitate” cerut

pentru aplicarea art. 3, relativ prin esenţa lui.

El depinde de ansamblul datelor cauzei, care trebuie

exact stabilit de organele judiciare.

În legătură cu persoanele bolnave deţinute, Curtea a

apreciat că, deşi Convenţia nu conţine nici-o dispoziţie

specifică, nu exclude ca detenţia unei persoane bolnave să pună

probleme sub aspectul art. 3din Convenţie. Se are în vedere

situaţia persoanelor în vârstă şi bolnave ţinute perioade

îndelungate în regim de detenţie. Astfel, menţinerea în stare de

deţinere a unei persoane handicapate la cele 4 membre, în

11

A se vedea Hotărârea nr. 12/2004 a Curţii Europene a Drepturilor

Omului, în cazul Bursuc contra României.

44

condiţii neadaptate stării sale de sănătate, constituie un

tratament degradant12

.

Alternativ, elementul material al infracţiunii de tortură

se comite pe un motiv de discriminare, indiferent de natura

acesteia.

Întinderea noţiunii de „cercetare penală” poate necesita

unele discuţii.

S-a apreciat fără relevanţă faptul că împotriva părţii

vătămate nu se începuse urmărirea penală, ameninţările sau

violenţele pentru obţinerea de declaraţii fiind întrebuinţate în

timpul cercetărilor care premerg urmărirea penală13

.

În acelaşi timp însă, nu există infracţiunea de cercetare

abuzivă atunci când conduita violentă a organului de cercetare

s-a manifestat faţă de o persoană contra căreia s-a făcut

plângere pentru insultă şi calomnie, fapte care nu intră în

atribuţiile de cercetare ale organelor de urmărire penală14

.

Sub aspectul laturii subiective, infracţiunea de arestare

nelegală şi cercetare abuzivă presupune vinovăţia în forma

intenţiei.

Arestarea nelegală poate fi comisă cu intenţie directă ori

indirectă.

Cercetarea abuzivă nu poate fi comisă decât cu intenţie

directă.

Infracţiunea de tortură nu poate fi comisă decât cu

intenţie directă calificată prin scop, acela de a obţine de la

persoana respectivă sau de la o terţă persoană informaţii sau

mărturisirii, de a o pedepsi, pentru un act pe care aceasta ori o

terţă persoană l-a comis sau este bănuită că l-ar fi comis.

12

C. Popescu - Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, Ed.

ALL BLLEK, 2002, pg. 59 – 60. 13

C. Supremă de Justiţie. Secţia militară dec. nr. 26/1994, în CD/1994, pag.

150 ori V. Dobrinoiu, N. Conea, op. cit., pag. 211. 14

Tribunalul Suprem. Secţia militară. dec. 67/1973, în RRD 3/1974, pag.

146.

45

Alternativ, scopul poate consta în intimidarea persoanei

respective ori de a intimida o terţă persoană.

În acelaşi timp, infracţiunea de tortură poate fi săvârşită

din orice motiv bazat pe o formă de discriminare, chiar dacă

scopul nu este realizat.

Legiuitorul nu distinge natura discriminării, aceasta

putând fi socială, economică, politică, culturală, etc.

Cercetarea abuzivă soldată cu vătămarea corporală va

intra în concurs cu infracţiunea prevăzută de art. 181 C. pen.

În cazul infracţiunii de tortură, producerea consecinţelor

specifice infracţiunilor prevăzute de art. 181, 182 în 174 C.

pen., determină încadrarea faptei în formele agravate ale

aceleiaşi infracţiuni.

În cazul torturii, ordinul unui superior sau unei

autorităţi publice nu poate justifica tortura, aşa cum nici o

împrejurare excepţională (stare de război, instabilitate politică

internă) nu o poate justifica15

.

Fără a avea pretenţia epuizării aspectelor ce pot

diferenţia cele două infracţiuni, aceste succinte consideraţii

doresc a se constitui într-o provocare a mediului juridic şi

practicienilor pentru analiza şi dezbaterea unei problematici, pe

cât de actuală, pe atât de spinoasă, din perspectiva practicii

impuse prin hotărârile Curţii Europene a Drepturilor Omului.

15

Convenţia împotriva torturii, M. Of. nr. 112/1990.

46

TULBURAREA DE POSESIE. COMPETENŢĂ

Prof.univ.dr.VASILE PĂVĂLEANU-Prim procuror

Parchetul de pe lângă Tribunalul Suceava

Prin Legea nr. 247 din 19 iulie 2005, a fost modificat

şi reformulat art. 20, alineatele 1, 2, 3 şi 4 din Codul penal, care

reglementează tulburarea de posesie.

Potrivit noului text, fapta de tulburare de posesie

constă în „Ocuparea, în întregime sau în parte, fără drept, a

unui imobil aflat în posesia altuia, fără consimţământul

acestuia sau fără aprobare prealabilă, primită în condiţiile

legii, ori refuzul de a elibera imobilul astfel ocupat, se

pedepseşte cu închisoare de la 1 la 5 ani.

Dacă fapta prevăzută la alineatul 1 se săvârşeşte prin

violenţă sau ameninţare, ori prin desfiinţarea semnelor de

Some law courts, among which we mention the

Law Court Radauti and the Law Court Suceava,

proceeded to the taking out of the list of the causes

concerning the offences of trespass of possession,

committed after 25.07.2005 and to their sending to the

Prosecutor’s Office attached to the Law Court Radauti,

respectively the Prosecutor’s Office attached to the Law

Court Suceava, to carry out the criminal pursuit, having

in view that for these deeds, the criminal pursuit is

initiated officially.

Other instances, and we have in view the Law

the Law Court Suceava, acted in opposite direction.

47

hotar, a reperelor de marcare, pedeapsa este închisoarea de la

2 la 7 ani.

Dacă fapta prevăzută la alineatul 2 se săvârşeşte de

două sau mai multe persoane împreună, pedeapsa este

închisoarea de la 3 la 15 ani.

Împăcarea părţilor înlătură răspunderea penală.”

Noile dispoziţii legale au ocazionat pronunţarea unor

soluţii diferite de către instanţele judecătoreşti.

Astfel, unele instanţe de judecată, dintre care

menţionăm Judecătoria Rădăuţi1 şi Judecătoria Suceava

2 , au

procedat la scoaterea cauzelor privind infracţiunea de tulburare

de posesie, comise după data de 25 iulie 20053, de pe rol şi

trimiterea lor la Parchetul de pe lângă Judecătoria Rădăuţi,

respectiv Parchetul de pe lângă Judecătoria Suceava, pentru a

se efectua urmărire penală, având în vedere că pentru aceste

fapte, acţiunea penală se pune în mişcare din oficiu.

Alte instanţe, şi avem în vedere Tribunalul Suceava,

au procedat în sens invers. Este vorba de deciziile penale nr. 63

din 27 ianuarie 2006 şi nr. 79 din 3.02.20064, prin care

Tribunalul Suceava a admis recursul procurorului, a casat

sentinţele penale nr. 1160 şi 1161 din 28.10.2005 ale

Judecătoriei Rădăuţi5 şi a trimis cauzele la instanţele de fond

pentru judecată, cu motivarea că din moment ce legiuitorul nu

a modificat art. 279 alin 2 lit.a Cod procedură penală, în sensul

de a scoate infracţiunea de tulburare de posesie , acestea vor

continua să fie supus acestei proceduri.

Este vorba de o necorelare a dispoziţiilor de drept

material cu cele de procedură penală. În această privinţă, era

normal ca la intrarea în vigoare a Legii nr. 247/2005 să fi

1 Dosarele nr.4413/2005 şi 4703/2005.

2 Dosarele nr. 38, 3581, 4595, 6013 şi 6362/2005.

3 Data intrării în vigoare a Legii nr. 247/2005.

4 Nepublicate.

5 Nepublicate.

48

existat o prevedere de modificare a art. 279 alin. 2 lit.a Cod

procedură penală, care să fi scos tulburarea de posesie.

Având în vedere că după 25 iulie 2005, pentru

tulburarea de posesie, acţiunea penală se pune în mişcare din

oficiu, este clar că sesizarea instanţei se poate face numai prin

rechizitoriu. Sub acest aspect, se poate considera că art. 279

alin 2 lit.a Cod procedură penală a fost modificat implicit.

Nu este de conceput ca în lipsa modificării textului din

Codul de procedură penală (art. 279 alin.2 lit.a), pentru

infracţiunile de tulburare de posesie sesizarea instanţei de

judecată se va face prin plângere prealabilă a părţii vătămate,

câtă vreme art. 220 Cod penal, în noua formulare, nu mai

prevede o asemenea posibilitate.

Ne exprimăm convingerea că proiectul Legii de

modificare a Codului de procedură, prin care se propune

înlăturarea art. 220 Cod penal, din art. 279 alin.2 lit.a Cod

procedură penală, se va adopta cât mai repede, pentru a se pune

capăt unei practici contrare legii. Această modificare se poate

realiza şi printr-o Ordonanţă de Urgenţă a Guvernului, care,

într-o atare situaţie, se justifică.

49

STUDIU PRIVIND CAUZELE CARE GENEREAZĂ ŞI A

CONDIŢIILOR CARE FAVORIZEAZĂ CORUPŢIA

DORIN CIUNCAN – procuror

Departamentul Naţional Anticorupţie

Corupţia este un fenomen tipic al statului birocratic, al

statului bugetar care dirijează direct sau ocult toate energiile

naţiunii către permanenta sa alimentare cu resurse şi nu către o

evoluţie sănătoasă, normală.

Fenomenul corupţiei este universal şi nu este propriu

numai societăţii româneşti. Experienţa democratică a arătat că

fenomenul corupţiei are un impact direct asupra dezvoltării

economice şi sociale, distruge beneficiile potenţiale ale forţelor

de piaţă libere, regulile economiei de piaţă sunt distorsionate,

The corruption is a typical phenomenon of the

bureaucratic state, of the budgetary state, which is

conducting, straight or occult, all the energies of the

nation towards the permanent feeding with resources

and not towards a healthy normal evolution.

The phenomenon of corruption is universal and

it isn’t particular only for the Romanian society. The

democratic experience showed that the phenomenon of

corruption has a straight impact over the economic and

social development, is destroying the potential benefits

of the forces of the free market, the rules of the market

economy are distorted and the commercial societies

“bid on commission” to obtain a profitable economic

contract.

50

iar societăţile comerciale „licitează pe comision” pentru a

obţine un contract economic profitabil.

Privind la modul general, fenomenul corupţiei

presupune un acord ilicit care are la bază un proces de

negociere infracţională, presupune interese de natură

economică ale ambelor părţi, din care una are calitate de

funcţionar public şi care se desfăşoară în condiţii de

clandestinitate şi confidenţialitate.

Pornind de la aceste caractere ale corupţiei, şi

capacitatea organismelor statului, cu atribuţii în prevenirea şi

combaterea acestui fenomen, este diminuată - sub aspectul

posibilităţii de a intra în posesia unor informaţii cu valoare

operativă, în timp util - de caracterul ascuns, insidios, al

negocierii infracţionale.

Fenomenul corupţiei are şi el o dinamică proprie, în

sensul că a suferit şi suferă în continuare modificări cantitative

şi calitative. Trecerea la economia de piaţă şi descătuşarea

iniţiativei private pe fondul unei aparat birocratic învechit a

făcut ca fenomenul de corupţiei să prolifereze într-o

multitudine de noi domenii. Cu titlu de exemplu, menţionăm

apariţia fenomenelor de corupţie în domeniul financiar-bancar

în vederea obţinerii unor credite; interesul în vederea obţinerii

în condiţii avantajoase a unor spaţii comerciale; intrarea în

posesia unor autorizaţii de funcţionare, a unor licenţe de

import-export; privatizarea frauduloasă a unor agenţi

economici cu capital de stat etc.

În Raportul de ţară pe anul 20041, se arată faptul că

„anchetele şi evaluările internaţionale confirmă faptul că în

1 COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES, Bruxelles, le

6.10.2004, SEC(2004) 1200, Rapport régulier, 2004, sur les progrès

réalisés par la Roumanie sur la voie de l’adhésion, COM(2004)657 final

„Les enquêtes et évaluations menées par des organismes nationaux et

internationaux confirment que la corruption demeure un problème grave et

très répandu en Roumanie, qui touche presque tous les secteurs de la

société. Les niveaux de corruption ne semblent pas avoir diminué et le

51

România corupţia rămâne o problemă serioasă şi răspândită.

Lupta împotriva corupţiei este împiedicată de probleme de

integritate chiar în sânul instituţiilor care trebuie să aplice

legea şi să combată corupţia” (subl. ns.).

Legăturile existente între criminalitatea organizată şi

corupţie evidenţiază o legătură între infracţiunile scop şi

infracţiunile mijloc. Astfel, de cele mai multe ori structurile

criminalităţii organizate utilizează corupţia ca un mijloc de

asigurare a protecţiei activităţilor ilicite din această sferă,

separat de acest aspect, necesitatea de a ascunde sumele de bani

provenite din actele de corupţie ne pun în faţa unor ingenioase

reciclaje financiare, a spălării banilor proveniţi din fapte de

corupţie.

Realizând o evaluare statistică a fenomenului corupţiei,

prin prisma numărului de persoane condamnate pentru

infracţiuni de corupţie, constatăm, în mod paradoxal, faptul că,

deşi numărul de condamnaţi este relativ mic, fenomenul

corupţiei ia amploare şi pătrunde cu uşurinţă în tot mai multe

sectoare sociale.

Acest fapt evidenţiază incapacitatea organelor statului

de a identifica la timp fapte şi acte de corupţie şi de a interveni

prin intermediul actului de justiţie în contracararea acestor

fenomene. Incapacitatea se datorează tocmai aspectelor arătate

mai sus, legate de clandestinitatea şi confidenţialitatea, precum

şi de interesul reciproc al părţilor implicate în acte şi fapte de

corupţie.

Pentru a asigura o monitorizare eficientă a fenomenului

la nivelul întregii ţări trebuie să realizăm o abordare complexă

multifactorială, utilizând în acest scop capacitatea şi

nombre de poursuites couronnées de succès reste peu élevé, en particulier

pour ce qui est de la corruption à haut niveau. Le défaut d’intégrité qui

existe même au sein des instances chargées d’appliquer la loi et de lutter

contre la corruption entrave les efforts déployés pour combattre la

corruption.”

52

competenţele tuturor structurilor de stat cu atribuţii în

prevenirea şi combaterea corupţiei. Respectarea legii nu va

putea fi impusă de o singură structură judiciară, dinamica luptei

anticorupţie trebuie să vizeze componenta acţională, operativă

şi nu numai aspectele de ordin teoretic evaluativ2.

Corupţia constituie o ameninţare pentru

democraţie, pentru supremaţia dreptului, echităţii sociale şi

a justiţiei, erodând principiile unei administraţii eficiente,

subminând economia de piaţă şi punând în pericol

stabilitatea instituţiilor statale.

Percepţia este aceea că fenomenul corupţiei în România

a ajuns în cea mai gravă formă, cunoscută în literatura de

specialitate drept „capturarea, captaţia statului”.

Este vorba despre instituţii care funcţionează în

favoarea unor grupuri de interese care au legătură cu politicul,

afacerile (prin lipsa concurenţei) şi media.

Grupurile de putere, clientelele politice, sunt produsul

acestor ani de tranziţie care controlează oligarhic resursele şi

reprezintă tot atâtea grupuri de presiune.

În orice regim, chiar şi în cel totalitar, grupurile

informale sunt organizate pentru a proteja interese şi afaceri.

Complicitatea dintre unele grupuri politice şi de afaceri este

cheia succesului economic în societăţile în tranziţie. Acolo

unde societatea civilă este relativ slabă, iar statul, captiv al

grupurilor oligarhice, este lipsit de autoritate - chiar dacă

formal controlează resursele, politica nu mai asigură tuturor

aceleaşi mijloace de influenţă, ci avantajează grupurile de

putere economică.

2 Evaluarea fenomenului corupţiei, în „Raportul privind activitatea

desfăşurată în anul 2002 de Parchetul Naţional Anticorupţie”; Fenomenul

corupţiei este intrinsec legat de climatul moral al societăţii. (Guvernul

României, Combaterea corupţiei în România – măsuri pentru accelerarea

aplicării strategiei naţionale, 12 decembrie 2002).

53

Iar când statul este capturat, simplele articole din legi

nu sunt de ajuns, pentru că pur şi simplu statul nu funcţionează

pentru a le aplica nediscriminatoriu3.

1. Experienţa românească din ultimul deceniu

demonstrează că majoritatea acţiunilor anticorupţie s-au

concretizat, în principal, în măsuri de combatere, punitive, al

căror efect nu a fost nici pe departe cel scontat, după cum se

arată în Programul naţional de prevenire a corupţiei elaborat de

Guvernul României4.

Corupţia, în sens larg, ca şi corupţia penală, în special,

ţine de abuzul de putere şi de incorectitudinea în luarea unei

decizii la nivel public.

În esenţă, corupţia reprezintă utilizarea abuzivă a

puterii publice în scopul obţinerii, pentru sine ori pentru altul,

a unui câştig necuvenit implicând:

- abuzul de putere în exercitarea atribuţiilor de serviciu;

- anomia;

- frauda (înşelăciunea şi prejudicierea unei alte persoane

sau entităţi);

- utilizarea fondurilor ilicite în finanţarea partidelor

politice şi a campaniilor electorale;

- favoritismul;

- instituirea unui mecanism arbitrar de exercitare a

puterii în domeniul privatizării sau al achiziţiilor publice;

- conflictul de interese (prin angajarea în tranzacţii sau

dobândirea unei poziţii ori a unui interes comercial care nu este

compatibil cu rolul şi îndatoririle oficiale).

3 Cristian Ghinea, Când corupţii chiar există, „ Dilema Veche” din 25

noiembrie 2004. Autorul greşeşte însă acolo unde vede instituţii

extraordinare, în loc de instituţii speciale, aşa cum este Departamentul

Naţional Anticorupţie. 4 Hotărârea Guvernului nr. 1065 din 25 octombrie 2001, publicată în

Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 728 din 15 noiembrie 2001.

http://www.algoritma.ro/dilema

54

Ceea ce percepem noi sunt doar condiţiile de

manifestare ale fenomenului, şi nu cauza însăşi.

Dezbaterile despre corupţie orientează eforturile către

rolul central al statului în sancţionarea actelor de corupţie.

Dar, puniţia, oricât de utilă este doar o componentă a

sistemului antifraudă întrucât nepedepsirea transformă fapta

într-una acceptată - nu legitimă, dar social acceptată (ca preţ).

Asprimea sancţiunii nu a dus niciodată la eliminarea

sau restrângerea fenomenului infracţional, oricât de vast ar fi

aparatul represiv.

În loc să ne îndreptăm spre cauze, disimulăm , mai mult

sau mai puţin conştient, prin discurs.

Există pericolul de a ocoli obiectivul real al acţiunii, în

combaterea adversarului, în promovarea unor grupuri de

interese.

O falsă ţintă este concentrarea politică a acţiunilor,

deplasându-le de la corupători la corupţi. Procurorul devine

astfel, un instrument al corupătorului în conflictul său cu

funcţionarul corupt care nu i-a dat satisfacţie. Slaba posibilitate

a probării faptei penale îndeamnă pe cel comod în utilizarea

autodenunţului - cel mai imoral act cu care, legal,

procurorul operează (şi o portiţă prin care se poate strecura

corupţia înspre justiţie).

Pentru noi, de esenţa fenomenului nu este elementul

periferic, aşa cum îl definim noi, ci starea şi nivelul de

dezvoltare socială.

S-a afirmat că toate societăţile post – comuniste au

trebuit să accepte corupţia ca fiind cel puţin tolerată, dacă nu

chiar legitimă, cel mai răspândit sistem fiind al statului

captură. Exemplele date erau ale privatizării Skodei sau Sidex,

(s-ar mai putea adăuga Bancorex s.a.). Se ajungea astfel la a

statua asupra unui fenomen inexorabil al corupţie ca mecanism

esenţial şi indispensabil al privatizării. Se ajungea astfel a

decreta caracterul obligatoriu, justificat, al corupţiei în

55

societatea românească, pentru că, vezi Doamne, orice societate

este nevoită să-l accepte ca pe un dat.

Eroarea de raţionament constă în aceea că o analiză

ştiinţifică trebuie să plece de la regimul legal al proprietăţii.

Mai înainte de a privatiza trebuia să restituim in

integrum proprietatea. Mai întâi trebuia restabilit dreptul de

proprietate, nu redistribuit.

Captura statului apare într-o etapă ulterioară

privatizării, viciind sistemul.

O concluzie valoroasă a unei asemenea abordări constă

totuşi în recunoaşterea caracterului ilegitim al sistemului

corupt. Această deducţie este umbrită totuşi de justificarea

caracterului inexorabil al corupţiei post–comuniste. Credem că

este un fals fatalism, dacă nu se transformă într-un mesaj

politic.

Piaţa însăşi ar trebui să rezolve conflictul, chiar dacă

sistemul rămâne viciat ab initio. În principiu, dreptul de decizie

trecând din mâinile comenzii politice, prin descentralizare, în

mâna invizibilă a pieţii ar trebui să fie soluţia ideală.

Asistăm însă la o perpetuare a unui mecanism

corupător. Un exemplu este, în această etapă ulterioară de

evoluţie, acordarea la nivel normativ a ajutoarelor, creditelor

nerambursabile, a subvenţiilor, fără a legifera mai întâi un

criteriu obiectiv, universal valabil, în care fiecare agent

economic, indiferent forma capitalului, să aibă o poziţie de

plecare egală. Astfel, criteriul concurenţial al pieţii fiind ocolit,

ilegimitatea sistemului juridic poate naşte corupţia. Acesta este

actualul stadiu al evoluţiei societăţii româneşti.

În consecinţă, fără definirea corupţiei ca fenomen

social, orice demers al procurorului, al justiţiei în genere, este

sortit a fi derizoriu prin limitarea sa la, cel mult, corupţia mică

şi mijlocie.

56

2. S-a apreciat că ţara noastră este foarte serios afectată

de corupţie, problema devenind endemică, sistemică5.

Prezentându-şi concluziile, raportorul pentru România,

Pierre Moscovici, a remarcat că Bucureştiul a făcut progrese

substanţiale pe calea integrării europene şi şi-a exprimat

încrederea că aceste progrese vor continua, astfel încât

România să poată adera la UE în 2007. În acelaşi timp, a

insistat asupra multelor probleme rămase în suspensie, care

împiedică buna funcţionare a societăţii româneşti: îngrădirea

libertăţii presei şi a libertăţii de exprimare, „corupţia

endemică”, insuficienta dezvoltare a administraţiei publice.

De altfel, corupţia generalizată a fost invocată, ca un

laitmotiv, de toţi vorbitorii la dezbaterile de la Strasbourg, fie

ei parlamentari europeni, fie reprezentanţi ai Consiliului

5 Raportul periodic a consemnat că fenomenul corupţiei este o problemă

extinsă şi de sistem, care subminează justiţia, economia şi încrederea

populaţiei în Guvern – http://abuzuri.hypermart.net/.

Rapoartele indică faptul că fenomenul corupţiei afectează mai multe nivele:

mecanismele deciziei politice şi guvernamentale; administraţia centrală şi

locală, în mod particular instituţiile din domeniul justiţiei şi controlului

economic şi administrativ, ca şi nivelul instituţional în general, în

administraţie, cu implicaţii asupra activităţilor economice şi sociale.

(Rapoartele OECD-2002, Raportul de ţară al FMI/2002-254, Raportul

Băncii Mondiale-Transition 2002, Raportul Economist Intelligence Unit,

Raportul „Transparency International-2002”, Raportul Freedom House,

Raportul Heritage Index of Economic Freedom 2003, Raportul de ţară al

Comisiei Europene pentru România, Raportul Parlamentului European,

Raportul BERD- Transition Report 2002, Raportul GRECO, Rapoartele

lunare de avertizare UNDP/SAR, Raportul Institutului Open Society pentru

2002, Financial Times/USAID-2002, Raportul Departamentului de Stat/US

Trade Representative, Deutsche Bank Research-EU Enlargement Monitor

2002, Raportul „Climatul economic în România 2001”- sondaj efectuat de

GTZ în rândul investitorilor germani, Raportul „Un climat investiţional

pentru aderarea la Uniunea Europeană”- elaborat de Consiliul

Investitorilor Străini, Guvernul României, Combaterea Corupţiei În

România, Măsuri pentru accelerarea aplicării strategiei naţionale,

Bucureşti, 12 decembrie 2002 etc.).

http://abuzuri.hypermart.net/

57

European sau ai Comisiei. Erik Meyer, din partea Stângii

Unite, le-a amintit colegilor săi că „România are o îndelungată

tradiţie de guvernare nedemocratică şi autoritară”6.

Fenomenul corupţiei este cvasiinstituţionalizat, astfel

încât nu se poate combate pur şi simplu, oricâte instituţii noi s-

ar înfiinţa. De aceea, premisa de la care trebuie să se plece

constă în obţinerea unei stabilităţi economice, a consolidării

unei economii funcţionale de piaţă, în democratizarea întregii

vieţi sociale; mecanismul va funcţiona prin influenţa asupra

mediului în care se manifestă corupţia.

Chiar dacă nu avem date statistice, criminologice, în

acest sens, relaţia dintre creşterea reală a criminalităţii,

violenţei şi sentimentul de insecuritate a publicului este

evidentă. Chiar dacă propunerile bazate pe „ştiinţa”

criminologilor s-ar dovedi departe de a fi un succes, concluzia

noastră este, mai întâi de toate, că politizarea combaterii

corupţiei poate constitui o eroare. Transformarea ştiinţei într-o

slujnică potenţială a subiectivismului face un deserviciu înseşi

premisei.

Fenomenul corupţiei este identificat ca reprezentând o

problemă nu pe baza unor dovezi clare şi directe care să poată

atesta existenţa acestuia, ci pe baza cadrului juridic inadecvat, a

anumitor deficienţe legislative care ar putea avea ca efect

producerea actelor de corupţie.

Una dintre principalele cauze ale prezenţei şi

perpetuării corupţiei (în justiţie) este lipsa unui cadru

legislativ coerent şi stabil, magistraţii fiind confruntaţi cu un

volum foarte mare de dosare în care sunt incidente prevederile

mai multor legi, conţinând dispoziţii confuze şi chiar

contradictorii, neclare şi fără rigoare juridică, ceea ce

determina adoptarea unor soluţii controversate, criticabile.

6 Raportul Pierre Moscovici asupra integrării României în Uniunea

Europeană, adoptat la 23 noiembrie 2005, de către Comisia de Afaceri

Externe a Parlamentului Uniunii Europene.

58

3. Cine sunt corupţii?

În Europa Centrală şi de Est, capitalismul este construit

pe ruinele socialismului, de sus în jos, de către o parte a

fostelor cadre comuniste. Aici, postcomunismul este un sistem

de relaţii sociale instabile acţionând în ultimă instanţă în

sensul introducerii mecanismelor pieţei. Intr-un astfel de

sistem, cei care exercită autoritatea şi puterea efectivă sunt alţii

decât proprietarii reali, iniţiali.

Postcomunismul beneficiază de un nivel înalt de

acumulări de capital realizate în perioada socialistă, noua clasă

operând redistribuirea proprietăţii centralizate, neavând

intenţia restabilirii dreptului de proprietate, a restituirii

proprietăţilor.

O parte substanţială a nomenclaturii politice a devenit

proprietară prin încetinirea procesului de restituire a

proprietăţilor sau a drepturilor de proprietate.

Experienţa construirii capitalismului în aceste condiţii

dă naştere unui nou tip de capitalism „fără capitalişti“.

Strategia privind tranziţia de la socialism la capitalism adoptată

de elitele tehnocrat-intelectuale este condusă de o aşa-zisă

intelligentia, care, fără a putea fi considerată o clasă socială de

- sine - stătătoare, reuneşte burghezia economică (proprietarii

bunurilor materiale) şi burghezia culturală (proprietarii

cunoştinţelor şi bunurilor culturale).

În primii ani de postcomunism, elita managerial-

tehnocrată a fostului stat socialist, ai cărei membri ocupaseră

funcţii manageriale de nivel mediu, a fost cea care a dat la o

parte facţiunea birocratică a clasei conducătoare comuniste,

fiind însă forţată să negocieze cu intelectualitatea mai mult sau

mai puţin disidentă; pentru că nu pot guverna singuri, ei sunt

nevoiţi să atragă membrii noii elite formatoare de opinie.

Tehnocraţii şi managerii aflaţi la conducerea societăţii

creează relaţii de proprietate proprii pentru a menţine controlul

economic asupra proprietăţii.

59

Caracteristic acestui proces este şi faptul că rolul

capitalului cultural (educaţia, moravurile) este mai puţin

important decât al capitalului economic (proprietatea

deţinută) sau decât al celui social (relaţiile sociale). Câştigătorii tranziţiei sunt indivizi de vârstă medie,

educaţi, mai ales cu pregătire în domeniul ingineresc şi

economic. Dintre aceştia, marii învingători sunt membrii

facţiunii tehnocrate a fostei elite birocratice comuniste, în

special cei care fuseseră promovaţi în funcţii în anii ‘80, când

competenţa tehnică devenise prioritară în raport cu loialitatea

faţă de vechea gardă comunistă7.

Ei sunt managerii de bănci, managerii de fonduri de

investiţii, experţii din asigurări, audit, bursă, experţii care

lucrează în agenţiile financiare străine şi internaţionale,

capabili să dea ceea ce s-a denumit ca „inginerii financiare”,

lovituri la limita legii şi folosind anomia.

Există interesul multiplicării relaţiilor de proprietate,

transferând datorii către stat, ascunzând datoriile,

rostogolind capitalul sau sustrăgând venit prin firme căpuşă

(„subcontractoare“).

Încălcarea liberei concurenţe (mergând până la

stabilirea unor preţuri de monopol) şi o redistribuţie

subterană a veniturilor sunt posibile în condiţiile menţinerii şi

utilizării vechilor relaţii pentru a fi protejate interesele proprii

de constrângerile fiscului.

O epurare puternică ar presupune ca o altă elită să fie

disponibilă. Or, în absenţa unei elite de înlocuire

profesionalizată, comunitatea structurată, societatea civilă

organizată este aceea care trebuie să se impună.

7 G. Eyal, I. Szelenyi, E. Townsley, Noua elita conducătoare din Europa de

Est, Editura Omega, Bucureşti, 2001; Corneliu Cosmin, Tranziţia la vecini.

Noua elita conducătoare din Europa de Est. Capitalism de sus în jos, în

„Lumea magazin” nr. 10/2003.

60

În faza următoare, contradicţia fundamentală apare între

elita postcomunistă şi capitalul internaţional, în încercările

blocului naţional de a menţine posturile de comandă din

economie, pericolul pentru societate constând în fuziunea unor

elemente autohtone cu criminalitatea transfrontalieră.

4. Sursele corupţiei trebuie căutate la nivelul

proprietăţii.

Decelăm trei sectoare importante, care privesc:

a) restabilirea dreptului de proprietate şi restituirea

proprietăţilor antebelice în natură sau prin despăgubire, dar în

esenţă prin reconstituire,

b) utilizarea pârghiilor administrative pentru efectuarea

de acte de acte de dispoziţie asupra proprietăţii, redistribuirea

avuţiei naţionale prin procesul de privatizare,

c) repartizarea curentă a veniturilor publice către

populaţie prin sistemul de impozitare/scutiri/eşalonări şi

ajutoare de stat sau sociale.

5. Nu numai motivaţia este puternică, dar ocaziile

abundă. La nivelul Parlamentului, fenomenul a fost perceput

limitat; s-a arătat că aceste cauze instituţionale ale corupţiei le

găsim în structura şi funcţionarea instituţiilor statului. Este

curios că, deşi asistăm la o tendinţă evidentă de descentralizare

pe termen mediu, ceea ce este un lucru bun, remarcăm însă şi

presiuni de concentrare şi centralizare a deciziei, care încalcă

principiul separaţiei între cei care stabilesc regulile de joc şi cei

care joacă, iar acest lucru se întâmplă, practic, în cazul aceleiaşi

puteri în stat. Marea majoritate a ministerelor a devenit ceea ce

era şi înainte: veritabili agenţi economici sau adevărate

companii naţionale. În subordinea, în coordonarea şi sub

autoritatea acestora sunt trecute liste întregi de societăţi

comerciale, companii naţionale, regii autonome, agenţii etc., cu

finanţare încrucişată de la buget şi extrabugetară şi patronând

61

achiziţii, importuri, distribuţie, producţie, servicii de o

anvergură pe măsura a ceea ce înseamnă comenzi de stat.

Fenomenul corupţiei a devenit în România

interpartinic sau/şi transpartinic, persoane din cadrul unui

partid ce s-a aflat la putere, implicate în mari cazuri de

corupţie, sunt protejate de alte persoane cu demnităţi aflate

la putere, protejându-se în mod reciproc8.

A doua concluzie ar fi aceea că deşi se clamează

independenţa organismelor chemate să lupte împotriva

corupţiei ele se află sub controlul total al partidelor aflate la

putere.

De aici decurge a treia concluzie, respectiv aceea că

autorităţile abilitate în combaterea corupţiei sunt, în

realitate, dependente, şi nicidecum independente de

„puterea aflată la putere”, care în mod public clamează

interesul, dar care în realitate nu este interesată în eradicarea şi

combaterea efectivă a acestui flagel, pentru că o astfel de

finalitate ar lipsi-o de mari surse de venituri. Singurul

interesat în întronarea adevărului, a dreptăţii şi responsabilităţii

sociale, în eradicarea corupţiei, este poporul român, principalul

păgubit al cancerului numit corupţie9.

8 Şedinţa Camerei Deputaţilor din ziua de 19 octombrie 2004, intervenţia

Radu Ciuceanu. 9 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a II-a, nr. 142 din 26

octombrie 2004.

62

NOTA PRIVIND NECORELAREA DISPOZIŢIILOR

ART.220 C.PEN., CU CELE ALE ART.279 ALIN.2, LIT.A

COD PROCEDURĂ CIVILĂ

SIMONA BRĂDICEANU - Procuror



Prin adresa nr.4060/V/3 Parchetul de pe lângă Curtea de

Apel Galaţi a înaintat Secţiei de analiză, studii, probleme ale

minorilor, evidenţă, perfecţionare profesională şi informatică

(Serviciul de analiză, studii şi documentare, criminologie şi

statistică) nota de studiu întocmită de Parchetul de pe lângă

Tribunalul Vrancea privind modul de sesizare a instanţei în

cazul infracţiunii de tulburare de posesie prevăzută de art.220

C.p. în vederea supunerii examinării acestei probleme de drept

controversate pentru adoptarea unui punct de vedere unitar.

În finalul adresei se menţionează că procurorii

Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Galaţi apreciază că

„sesizarea instanţei cu judecarea acestor cauze se face din

oficiu, deci, prin rechizitoriu şi nu la plângerea prealabilă a

persoanei vătămate”.

Astfel, prin nota nr.3484/V/3/17.X.2005 întocmită de

Parchetul Tribunalului Vrancea se precizează că „modificările

In the practice of the instances and of the

prosecutor’s offices the uncorrelation of the disposals of

art. 220 Criminal Code with those of art. 279 par. 2 lett. a)

Criminal procedure code leaded to controversie on two

aspects: the judicial competent body and the way of

informing of that one.

63

aduse infracţiunii de tulburare de posesie, prevăzută de art.220

C.p. prin Legea nr.247/2005 au generat discuţii contradictorii

în legătură cu modalitatea de sesizare a instanţei privind

judecarea unor cauze ce au ca obiect astfel de fapte. S-au

conturat două opinii distincte determinate de faptul că la alin.4

al art.220 C.p. nu se mai prevede că punerea în mişcare a

acţiunii penale se face la plângerea prealabilă a persoanei

vătămate, ci doar posibilitatea înlăturării răspunderii penale în

urma împăcării părţilor.

Opinia majoritară este în sensul că sesizarea instanţei cu

procurorii cât şi cu judecătorii este în sensul că sesizarea

instanţei cu soluţionarea acestor cauze se face din oficiu, deci,

prin rechizitoriu şi nu la plângerea prealabilă”, având în vedere

că Legea nr.247/2005 nu a considerat necesară o astfel de

plângere.

Cea de-a doua opinie are, însă, în vedere dispoziţiile

art.279 alin.2 lit.a C.p.p. în cuprinsul cărora se menţionează că

pentru soluţionarea cauzelor având ca obiect infracţiunea

prevăzută de art.220 C.p., instanţa nu se va sesiza prin

rechizitoriu ci prin plângere prealabilă.

*

* *

În practica instanţelor şi parchetelor, necorelarea

dispoziţiilor art.220 C.p. cu cele ale art.279 alin.2 lit.a

C.p.p. a născut controverse pe două aspecte: organul

judiciar competent şi modul de sesizare a acestuia.

Astfel, în cadrul instanţelor şi parchetelor de pe raza

Curţii de Apel Bucureşti, respectiv Parchetului de pe lângă

Curtea de Apel Bucureşti, s-au formulat două opinii pe

această temă.

Într-o opinie s-a susţinut că lipsa prevederii referitoare

la condiţia plângerii prealabile din textul modificat este o

64

omisiune a legiuitorului, însă, voinţa acestuia trebuie

interpretată în sensul că pentru infracţiunea în cauză este

necesară, în continuare, plângerea prealabilă care se

adresează direct instanţei de judecată cu argumentul că

această faptă nu a fost eliminată din cuprinsul art.279

alin.2 lit.a C.p.p. Într-o altă opinie s-a arătat că faţă de noua

reglementare introdusă prin Legea nr.247/2005 care nu mai

prevede în mod expres plângerea prealabilă ca mod de sesizare,

regimul juridic sub aspect procesual al infracţiunii

prevăzute de art.220 C.p. s-a modificat în sensul că aceasta

poate fi urmărită fie la plângerea persoanei vătămate, fie

din oficiu de către organele de urmărire penală, instanţa

urmând a fi sesizată după finalizarea cercetărilor prin

rechizitoriul procurorului.

În sprijinul acestui punct de vedere s-a argumentat că

interpretarea dată în prima opinie referitoare la condiţia

existenţei plângerii prealabile reprezintă o adăugare la lege

din moment ce aceasta nu mai este prevăzută expres în textul

modificat, iar, pe de altă parte, s-a considerat că art. 279 alin.2

lit.a C.p.p. a fost abrogat, implicit, prin noua reglementare în

ceea ce priveşte infracţiunea prevăzută de art.220 C.p.

La nivelul instanţelor şi parchetelor din judeţul

Teleorman s-a adoptat cea de-a doua opinie.

De asemenea, instanţele de judecată de pe raza

Curţii de Apel Piteşti au considerat că sesizarea

judecătoriei se face prin rechizitoriu.

Practica instanţelor de judecată din raza de

competenţă a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel

Ploieşti este contradictorie în sensul că unele dintre acestea

au considerat că sunt, în continuare, aplicabile prevederilor

art.279 alin.2 lit.a C.p.p. în timp ce altele au considerat că

sesizarea instanţei se face prin rechizitoriu.

65

Opinia Parchetului de pe lângă Curtea de Apel

Ploieşti este aceea că noua reglementare este atipică

deoarece s-a renunţat la principiul disponibilităţii în ceea ce

priveşte declanşarea procesului penal, însă, în alin. 4 se

prevede, în continuare, că „împăcarea părţilor înlătură

răspunderea penală”.

Din moment ce intenţia legiuitorului a fost să menţină

posibilitatea părţilor de a se împăca, este de dorit să se revină la

reglementarea anterioară şi să fie dată părţilor posibilitatea să

decidă dacă pornesc sau nu procesul penal, dându-se, astfel,

prioritate principiului disponibilităţii.

Menţinerea acestui principiu în formularea plângerii

penale este soluţia care s-ar impune, având în vedere şi

volumul mare de plângeri care privesc infracţiunea de tulburare

de posesie şi care ar încărca, în mod nejustificat, activitatea

parchetelor aflate în lipsă de personal.

Cum reforma sistemului judiciar urmăreşte, printre

altele, optimizarea numerelor de cauze cu care se confruntă

judecătorii şi procurorii, menţinerea principiului disponibilităţii

ar corespunde acestui deziderat.

O astfel de reglementare este în concordanţă şi cu art.1

din Protocolul nr.1 la Convenţia pentru Apărarea Drepturilor

Omului şi a Libertăţilor Fundamentale care ocroteşte

proprietatea şi posesia şi dă dreptul oricărei persoane fizice să

se bucure de protecţia bunurilor sale, iar principiul

disponibilităţii ar lăsa la latitudinea celor în cauză să se

adreseze justiţiei numai atunci când consideră că dreptul lor le-

a fost încălcat.

*

* *

Art.220 Cod penal statuează:

„Ocuparea, în întregime sau în parte, fără drept a unui

imobil aflat în posesia altuia, fără consimţământul acestuia

66

sau fără aprobare prealabilă primită în condiţiile legii, au

refuzul de a elibera imobilul astfel ocupat se pedepseşte cu

închisoare de la 1 la 5 ani (alin.1).

Dacă fapta prevăzută în alin.1 se săvârşeşte prin

violenţă sau ameninţare ori prin desfiinţarea semnelor de

hotar, a reperelor de marcare, pedeapsa este închisoarea de la

2 la 7 ani (alin. 2) .

Dacă fapta prevăzută în alin.2 se săvârşeşte de două

sau mai multe persoane împreună, pedeapsa este închisoarea

de la 3 la 15 ani (alin. 3).

Împăcarea părţilor înlătură răspunderea penală”

(alin.4).

Art.279 alin.1 Cod procedură penală prevede:

„punerea în mişcare a acţiunii penale se face numai la

plângerea prealabilă a persoanei vătămate în cazul

infracţiunilor pentru care legea prevede că este necesară astfel

de plângere”.

Potrivit dispoziţiilor art.279 alin.2 lit.a C.p.p.,

plângerea prealabilă se adresează:

a) „instanţei de judecată, în cazul infracţiunilor

prevăzute de Codul penal în art. 180, 184 alin.1. art.193, 205,

206, 210, 213 şi 220, dacă făptuitorul este cunoscut. Când

făptuitorul este necunoscut, persoana vătămată se poate

adresa organului de cercetare penală pentru identificarea lui”.

Art. 131 alin.1 Cod penal menţionează: „în cazul

infracţiunilor pentru care punerea în mişcare a acţiunii penale

este condiţionată de introducerea unei plângeri prealabile de

către persoana vătămată, lipsa acestei plângeri înlătură

răspunderea penală”.

În noua redactare, textul alin.4 al art.220 C.p. a suferit o

modificare prin Legea nr.247/2005 în sensul că acesta

prevede doar că „împăcarea părţilor înlătură răspunderea

penală”. Faptul că legiuitorul a înţeles să elimine din

67

conţinutul acestui articol prevederea că „acţiunea penală

se pune în mişcare la plângerea prealabilă” a creat o

contradicţie între textul acestui articol şi cel al art. 279

alin.2 lit.a C.p.p. în care se precizează că plângerea

prealabilă se adresează instanţei de judecată în cazul

infracţiunii prevăzute de art.220 C.p.

Potrivit dispoziţiilor art.220 C.p. pentru această

infracţiune nu mai este necesară plângerea prealabilă în

vederea punerii în mişcare a acţiunii penale, ceea ce

înseamnă că acţiunea penală se pune în mişcare din oficiu.

Obligă la această interpretare atât dispoziţiile

art.131 C.p. care reglementează distinct lipsa plângerii

prealabile în cazurile în care punerea în mişcare a acţiunii

penale este condiţionată de existenţa acesteia, cât şi

dispoziţiile art.132 C.p. (împăcarea părţilor în cazurile

prevăzute de lege înlătură răspunderea penală şi stinge şi

acţiunea civilă…….), care reglementează distinct „împăcarea

părţilor” ca fiind o cauză care înlătură răspunderea penală.

Lipsa unui text de lege care să prevadă expres că

este necesară plângerea prealabilă în vederea punerii în

mişcare a acţiunii penale nu poate fi suplinită prin

raţionament deductiv sau în alt mod, pentru că altfel s-ar

adăuga la lege.

Având în vedere necorelarea dintre art.220 C.p. şi

art.279 alin.2 lit.a C.p. ce a generat o practică judiciară

contradictorie, consider că modul în care a fost modificat

art.220 C.p. prin Legea nr.247/2005 obligă la interpretarea

că această infracţiune poate fi urmărită din oficiu sau la

plângerea penală a persoanei vătămate. Pentru înlăturarea acestei necorelări se impune fie

completarea art.220 C.p. cu menţiunea că „acţiunea penală se

pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate”,

fie modificarea dispoziţiilor art.279 alin.2 lit.a C.p.p.,în sensul

eliminării din cuprinsul acestora a art.220 C.p. astfel încât

68

pentru această infracţiune plângerea penală (prealabilă sau nu)

să fie adresată organului de urmărire penală.

69

PROTECŢIA AFACERILOR PRIN INSTITUIREA

SECRETULUI BANCAR. OPOZABILITATEA

SECRETULUI BANCAR FAŢĂ DE AUTORITĂŢI.

LIMITELE SECRETULUI BANCAR. PROTECŢIA

SECRETULUI BANCAR ÎN NOUL COD PENAL

Conf. univ. dr. DABU VALERICĂ,

Facultatea de Comunicare şi

Relaţii Publice „David Ogilvy”

Av. GUŞANU ANA-MARIA

I. Cu excepţia afacerilor din domeniul public, toate

celelalte afaceri fac parte din domeniul privat şi ţin de viaţa

privată a persoanei beneficiind de regimul de protecţie al

acesteia. Astfel potrivit art. 26 din Constituţie, autorităţile

publice sunt obligate să respecte şi să ocrotească viaţa intimă,

familială şi privată a persoanei deci inclusiv afacerile private

legale sub toate aspectele. De asemenea exercitarea în

condiţiile legii a libertăţii economice şi în mod deosebit a

liberei iniţiative specifică mediului privat al afacerilor sunt

garantate prin art.45 din Constituţie. Astfel Statul trebuie să

asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale şi

crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor

de producţie. Tot odată Statul, autorităţile publice, demnitarii şi

Excepting the affairs in public domain, all other

affairs are part of the private domain and belong to

private life of the person benefiting of the regime of that

one’s protection. Thus, according to art. 26 of the

Constitution, the public authorities are obliged to respect

and protect the intimate, familial and private life of a

person, hence including the private affairs legal under all

aspects.

70

funcţionarii acestuia, în raporturile lor cu persoana trebuie să

plece de la prezumţia constituţională de legalitate a dobândirii

averii sub toate aspectele acesteia. Fiind de ordin

constituţional, pentru răsturnarea acestei prezumţii sunt

necesare exigenţe deosebite, de nivel constituţional1.

Constituţia prin art.44 şi art.136 garantează proprietatea fără a

distinge între obiectul material sau intelectual al acesteia. Or

data, informaţia, imaginea, actul şi faptul pot constitui obiect al

proprietăţii şi necesită protecţie. Una dintre modalităţile de

punere în practică a acestor dispoziţii constituţionale este şi

instituirea, reglementarea şi protecţia secretului bancar,

secretului economic cât şi a secretului profesional prin mijloace

juridice inclusiv penale2.

Se ştie că în domeniile economic, financiar, bancar,

fiscal, vamal, comercial instituirea secretului este unul dintre

mijloacele de protecţie a liberei acţiuni a legilor economiei de

piaţă, a averii şi afacerilor legale, precum şi de prevenire în

mod deosebit a prejudicierii acestora prin concurenţă neloială,

spionaj economic, contrafaceri, furt, abuzuri de orice fel

precum şi de orice alte fapte păgubitoare. Una dintre categoriile

de secrete protejate o constituie şi secretul bancar. Prin secret

bancar înţelegem ceea ce se află în activitatea bancară sub

formă de date, informaţii, imagini, acte şi fapte, şi este ţinut

sistematic ascuns de bănci şi alte persoane potrivit legii, pentru

a preveni eventuale prejudicii nelegitime băncilor şi clienţilor

acestora. Prin secretul bancar se apără ceea ce este protejat în

mod expres de lege precum şi ceea ce nu este interzis de lege.

1 Socotim că înlăturarea acestei prezumţii constituţionale nu se poate face

decât în cadrul strict stabilit de Constituţie, competenţa legiuitorului fiind

limitată. 2 A se vedea dr. Valerică Dabu, Tudorel Boboc Enoiu, Secretul profesional

şi creditul bancar, în Revista de Drept penal nr.2/2002, p.90.Ion Turcu,

Operaţiuni şi contracte bancare, Tratat de drept bancar, Ediţia a V-a, Editura

Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p.257.

71

Secretul bancar nu trebuie să ascundă ilegalităţi3. De la

principiul respectării secretului bancar se poate deroga numai

în cazurile expres prevăzute de lege cum ar fi de pildă cele

prevăzute în art.53 din Legea 58/1998 republicată astfel:

a) furnizarea de date agregate, astfel încât identitatea şi

informaţiile privind activitatea fiecărui client nu pot fi

identificate;

b) furnizarea de date structurilor constituite sub forma

centralei riscurilor bancare, centralei incidentelor de

plată, sau fondului de garantare a depozitelor,

organizate în condiţiile legii;

c) furnizarea de date auditorului financiar al băncii;

d) furnizarea de date şi informaţii necesare pentru

realizarea supravegherii pe baza consolidată.

Dispoziţiile legale care fac inopozabil secretul bancar

anumitor autorităţi numai în anumite cazuri şi condiţii trebuie

să fie constituţionale şi în mod deosebit conforme art.53 din

Constituţie care reglementează cazurile de restrângere a unor

drepturi sau a unor libertăţii4. Pentru protejarea secretului

3 Astfel considerăm că nu este la adăpost de critică definiţia dată într-un

dicţionar prin care se susţine că secretul bancar apără eschivările de la plata

impozitelor şi a taxelor astfel: „Secretul bancar este o variantă a secretului

comercial care constă în faptul că firmele şi băncile ţin în secret una faţă de

alta şi faţă de stat datele privitoare la operaţiunile, cu scopul de a-şi asigura

venituri mari şi de a se eschiva de la plata impozitelor şi a taxelor.”

Gheorghe D. Bistriceanu, Lexicon de finanţe, bănci, asigurări, Vol.III,

Editura Economică, Bucureşti, 2001, p.280. A se vedea şi dr. Valerică

Dabu, Tudorel Boboc Enoiu, Secretul profesional şi creditul bancar, în

Revista de Drept penal nr.2/2002, p.93. 4 În art.53 din Constituţie se dispune: „Exerciţiul unor drepturi sau al unor

libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi numai dacă se impune, după

caz, pentru: apărarea securităţii naţionale, a ordinii, a sănătăţii ori a moralei

publice, a drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor; desfăşurarea instrucţiei

penale; prevenirea consecinţelor unei calamităţi naturale, ale unui dezastru

ori ale unui sinistru deosebit de grav. Restrângerea poate fi dispusă numai

dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie să fie

proporţională cu situaţia care a determinat-o, să fie aplicată în mod

72

bancar legiuitorul a prevăzut mijloace, instrumente şi proceduri

civile, administrative şi chiar penale.

În apărarea secretului bancar noul Cod penal califică

drept infracţiuni în art.212, art.214, art.290 şi art.451 diferite

forme de divulgarea ilegală a unor categorii de secrete. Astfel

de pildă în art. 214 din noul Cod penal intitulat „Divulgarea

secretului profesional” se prevede: „Divulgarea, fără drept, a

unor date de către acela căruia i-au fost încredinţate sau de care

a luat cunoştinţă în virtutea profesiei ori funcţiei, dacă fapta

este de natură a aduce prejudicii unei persoane, se pedepseşte

cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu zile amendă. (2)

Utilizarea sau divulgarea în alte scopuri decât cele prevăzute de

lege a documentelor sau informaţiilor cu caracter de secret

profesional, de către cel care le-a primit ori a luat cunoştinţă de

ele în îndeplinirea atribuţiilor de serviciu sau în legătură cu

serviciul, se pedepseşte cu închisoare strictă de la un an la 3

ani…” Iar în art. 451 din noul Cod Penal intitulat „Divulgarea

secretului economic” se prevede: „Divulgarea informaţiilor

secrete de serviciu de către cel care le cunoaşte datorită

atribuţiilor de serviciu, dacă fapta este de natură să producă

pagube, se pedepseşte cu închisoare strictă de la 2 la 7 ani.”

Dat fiind tratamentul sancţionator diferenţiat o primă

problemă ar fi în care dintre cele două dispoziţii penale se

poate încadra divulgarea secretului bancar. Secretul bancar este

secret economic sau secret profesional? Când sunt aplicabile

dispoziţiile art.214 şi când cele ale art.451din noul Cod penal?5

Într-o primă opinie se poate susţine că divulgarea

secretului bancar nu se poate încadra în dispoziţiile art. 451 din

noul Cod penal deoarece această dispoziţie se aplică secretului

nediscriminatoriu şi fără a aduce atingere existenţei dreptului sau a

libertăţii.” 5 A se vedea şi dr. Valerică Dabu, Tudorel Boboc Enoiu, Secretul

profesional şi creditul bancar, în Revista de Drept penal nr.2/2002, p.92.

73

economic şi nu secretului bancar care este situat de legiuitor în

categoria secretului profesional astfel:

- capitolul VIII din Legea bancară nr.58/1998

modificată şi republicată în 2005 este intitulat „Secretul

profesional în domeniul bancar şi schimbul de informaţii între

autorităţi”; din această formulare ar rezulta că secretele din

domeniul bancar sunt calificate de legiuitor ca secrete

profesionale exclusiv;

- în art.50 din Legea bancară nr.58/1998 modificată şi

republicată în 2005 se foloseşte exprimarea „are obligaţia să

păstreze secretul profesional asupra oricărui fapt, date sau

informaţii la care se referă art.49, de care a luat cunoştinţă în

cursul desfăşurării activităţii sale profesionale.”, în care apare

sintagma „secret profesional” alături de expresia „activităţii

sale profesionale”;

- în art.51 din Legea bancară nr.58/1998 modificată şi

republicată în 2005 se prevede: „Obligaţia de păstrare a

secretului profesional nu poate fi opusă autorităţii competente

în exercitarea atribuţiilor sale prevăzute de lege. Informaţii de

natura secretului profesional pot fi furnizate, în măsura în

care acestea sunt justificate de scopul pentru care sunt cerute

ori furnizate, în următoarele situaţii…”; observăm că şi în acest

articol referindu-se la domeniul bancar legiuitorul foloseşte

sintagma „secret profesional” şi expresia „informaţii de natura

secretului profesional”;

- în alin.1 al art.52 din Legea bancară nr.58/1998

modificată se dispune: „În cauzele penale, la solicitarea scrisă a

procurorului sau a instanţei judecătoreşti ori, după caz, a

organelor de cercetare penală, cu autorizarea procurorului,

băncile vor furniza informaţii de natura secretului

profesional.”

Într-o altă opinie s-ar putea susţine că nu toate secretele

bancare sunt exclusiv secrete profesionale ci între acestea sunt

şi secrete economice ce pot fi categorisite ca secrete de

74

serviciu a cărora divulgare poate constitui infracţiunea

prevăzută de art.451 din noul Cod penal ale cărei limite de

pedeapsă sunt mult mai mari decât cele prevăzute de art.214 în

cazul divulgării secretului profesional. De asemenea sunt şi

unele secrete bancare care pot fi categorisite ca secrete de stat

potrivit art. 166 alin.1 din noul Cod penal şi a art.15 din Legea

nr.182/20026. În susţinerea acestei opinii se pot invoca:

- potrivit art.15 lit. e din Legea nr.182/2002 prin

informaţii secrete de serviciu se înţeleg „informaţiile a căror

divulgare este de natură să determine prejudicii unei persoane

juridice de drept public sau privat;” astfel se constată că şi

persoanele juridice de drept privat pot clasifica potrivit legii

anumite informaţii ca secret de serviciu7 şi ca urmare protecţia

juridică a acestora se va efectua ca atare conform art.451 din

noul Cod penal;

- dispoziţiile art.33 din Legea nr. 182/2002 în care se

dispune: „Este interzisă clasificarea ca secrete de serviciu a

informaţiilor care, prin natura sau conţinutul lor, sunt destinate

să asigure informarea cetăţenilor asupra unor probleme de

interes public sau personal, pentru favorizarea sau acoperirea

eludării legii sau obstrucţionarea justiţiei.”

- plăţile sau creditele pentru anumite operaţiunii

economice se pot efectua în primul rând prin operaţiunii

bancare şi ca urmare aceste operaţiunii bancare pot fi incluse în

operaţiile economice al căror secret reclamă o protecţie fermă

6 Conform art.15 din Legea nr.182/2002, prin informaţii secrete de stat se

înţeleg informaţiile care privesc securitatea naţională, prin a căror divulgare

se pot prejudicia siguranţa naţională şi apărarea ţării. 7 Potrivit art. 32 din Legea nr.182/2002 conducătorii persoanelor juridice

de drept privat sunt obligaţi: „să stabilească informaţiile care constituie

secrete de serviciu şi regulile de protecţie a acestora, să coordoneze

activitatea şi să controleze măsurile privitoare la păstrarea secretului de

serviciu, potrivit competenţelor, în conformitate cu normele stabilite prin

hotărâre a Guvernului.”

75

mai exigentă aşa cum este cea prevăzută de art.451 din noul

Cod penal;

- potrivit art.39 alin.1 din legea nr.182/2002 încălcarea

normelor privind protecţia informaţiilor clasificate atrage

răspunderea disciplinară, contravenţională, civilă sau penală,

după caz;

- în cazul informaţiilor clasificate secrete de stat care

fac parte din domeniul bancar credem că sunt aplicabile

dispoziţiile art.290 din noul Cod penal şi nu ale art.214 sau

art.451 din noul Cod penal.

Credem că ultima opinie ar fi în concordanţă cu voinţa

legiuitorului. Într-o eventuală modificare a Legii nr.58/1998

credem că, în articolele mai sus citate, ar fi de dorit ca sintagma

„secret profesional” să fie înlocuit cu „secret bancar”. De

asemenea socotim că art.49 ar putea fi completat cu

următoarea precizare: „Informaţiile incluse în secretul bancar,

potrivit legii pot fi clasificate ca secrete de stat, secrete de

serviciu sau secrete profesionale după caz.”

II. O altă chestiune ar fi dacă băncile sunt obligate să

dea curs unei cereri de date sau unei ordonanţe de ridicare silită

de înscrisuri, emisă de procuror cu privire la conturile şi

activitatea bancară a unor persoane în privinţa cărora nu a fost

începută urmărirea penală în cauză;

Prevederile Legii bancare nr.58/1998 republicată în

2005 referitoare la secretul bancar şi opozabilitatea acestuia

constituie dreptul comun în materie.

Principiul ocrotirii secretului în domeniul bancar

(secretul bancar sub toate formele sale), presupune instituirea

unui regim de strictă confidenţialitate asupra unor date8, fapte

şi informaţii ce ţin de relaţiile dintre bănci, clienţii acestora şi

autorităţi, fiind consacrat cu valoare de regulă generală prin

8 „Prin date înţelegem acele elemente de raportare temporală, spaţială,

materială, obiectuală, virtuală între două entităţi.” V. Dabu, Dreptul

comunicării sociale, Editura comunicare.ro, Bucureşti, 2005, C.D. p.17.

76

dispoziţiile art.49 din Legea 58/1998 republicată în 2005

astfel: „Banca va păstra confidenţialitatea asupra tuturor

faptelor, datelor şi informaţiilor referitoare la activitatea

desfăşurată, precum şi asupra oricărui fapt, dată sau

informaţie9, aflate la dispoziţia sa, care privesc persoana,

proprietatea, activitatea, afacerea, relaţiile personale sau de

afaceri ale clienţilor ori informaţii referitoare la conturile

clienţilor – solduri, rulaje, operaţiuni derulate -, la serviciile

prestate sau la contractele încheiate cu clienţii”. Importanţa

respectării secretului bancar şi consacrării legislative a unei

protecţii adecvate este de necontestat, acesta constituind una

dintre garanţiile fundamentale ale mediului de afaceri, precum

şi o premisă sine qua non pentru existenţa şi funcţionarea

sistemului bancar în condiţiile economiei de piaţă. În acest

sens, s-a statuat cu valoare de principiu că „secretul

operaţiunilor bancare reprezintă o condiţie esenţială pentru

funcţionarea instituţiilor din această categorie (instituţiile

bancare, n.ns.). Fără aplicarea acestui principiu activitatea

bancară ar fi imposibilă, deoarece s-ar prejudicia nu numai

interesele băncii, ci şi interesele partenerilor acesteia. Atât

activitatea băncilor, cât şi, de regulă, cea a clienţilor acestora au

caracter lucrativ şi se supun legilor concurenţei, ceea ce

presupune respectarea confidenţialităţii operaţiunilor” (Decizia

nr.268/2000 a Curţii Constituţionale10

). Evident aceste principii

nu înseamnă că la adăpostul secretului bancar se pot

ascunde acte şi fapte infracţionale prin care pe lângă alte

valori s-ar putea leza chiar valorile apărate de secretul

bancar. Constituţia garantează valorile care exclud faptele

infracţionale şi în general ilegalităţile. În acest sens chiar prin

9 Socotim că pentru mai multă precizie era de dorit să fie inclusă şi

„imaginea” ca o componentă a secretului bancar. De pildă potrivit normelor

europene contabilitatea trebuie să fie în măsură să prezinte în orice moment

o imagine fidelă a agentului economic. 10

Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr.94 din 23/02/2001.

77

Legea nr.182/2002 s-a dispus că informaţiile de interes public

cât şi privat nu pot fi clasificate ca secrete dacă ascund sau

se referă la infracţiuni. Un text de lege care ar permite

ascunderea infracţiunilor prin secretul bancar nu poate fi decât

neconstituţional deoarece ar contraveni art.1, cât şi altor

articole din Constituţie.

Capitolul VIII al Legii nr. 58/1998 republicată în 2005

(articolele 49-55) denumit „Secretul profesional în domeniul

bancar şi schimbul de informaţii între autorităţi” aduce noutăţi

în regimul secretului bancar ce au la bază ideea armonizării cu

legislaţia europeană. Pentru a evidenţia noile dispoziţii ale

acestui capitol vom face comparaţie cu capitolul VIII al Legii

nr.58/1998 ale cărei dispoziţii au fost abrogate prin Legea

nr.485/200311

.

În capitolul VIII al Legii.nr.58/1998 în vigoare până

la 10 XII 2003 era reglementat secretul bancar şi accesul

autorităţilor competente la acesta în art.35-37. Ceea ce ne

interesează sunt dispoziţiile art.37 teza II-a în care se dispunea:

„Informaţiile privind sumele depuse şi operaţiunile efectuate pe

numele persoanelor fizice şi juridice se vor transmite numai

titularilor sau reprezentanţilor lor legali, iar în cauzele penale

în care s-a pus în mişcare acţiunea penală împotriva

titularului, la cererea scrisă a procurorului sau a instanţei

judecătoreşti.”De aici observăm că procedura comună în

vigoare până la 10.XII.2003 presupunea:

- cererea să fie într-o cauza penală în care s-a pus în

mişcare acţiunea penală; or se ştie că acţiunea penală nu

poate fi pusă în mişcare dacă nu este începută urmărirea

penală;

- acţiunea penală să fie pusă în mişcare împotriva

titularului;

- cererea să fie numai a procurorului sau a

judecătorului;

11

Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr.876 din 10/XII/2003.

78

- cererea să fie scrisă;

Această procedură a fost apreciată ca o procedură prea

restrictivă în prevenirea şi combaterea criminalităţii

organizate, corupţiei, terorismului şi altor infracţiunii grave

respectiv ca o lacună12

în instrumentarul de prevenire,

descoperire şi cercetare a infracţiunilor. Prin Convenţiile

internaţionale pe care România le-a ratificat13

Statul român s-a

obligat să revizuiască14

printre altele şi această procedură

privind secretul bancar15

în spiritul şi litera acestor convenţii. 12

A se vedea dr. Valerică Dabu, Tudorel Boboc Enoiu, Secretul profesional

şi creditul bancar, în Revista de Drept penal nr.2/2002, p.94-97. 13

În art.12 pct.6 din Convenţia ratificată prin Legea 565/2002 se dispune:

„În scopurile prezentului articol şi al art.13, fiecare stat împuterniceşte

instanţele judecătoreşti sau alte autorităţi competente să ordone

prezentarea ori sechestrarea de documente bancare, financiare sau

comerciale. Statele părţi nu pot invoca secretul bancar pentru a refuza să

dea efect dispoziţiilor prezentului paragraf.” Se constată că în Convenţie nu

au fost condiţionate aceste obligaţii de începerea urmăririi penale sau

punerea în mişcare a acţiunii penale. 14

În art.40 din Legea nr.365/2004 pentru ratificarea Convenţiei Naţiunilor

Unite împotriva corupţiei, adoptată la New York la 31 octombrie 2003 se

dispune: „Secret bancar. Fiecare stat parte veghează, în cazul anchetelor

judiciare naţionale asupra infracţiunilor stabilite conform prezentei

Convenţii, la ceea ce constituie în sistemul său juridic mecanisme

corespunzătoare pentru a depăşi obstacole care pot rezulta din aplicarea

legilor asupra secretului bancar.” 15

De pildă în art.23 din Convenţia penală privind corupţia, adoptată la

Strasbourg la 27.01 1999 ratificată de Parlamentul României prin Legea

nr.27/2002 se dispune: „Măsuri care vizează facilitatea strângerii de probe

şi confiscarea produselor. 1. Fiecare parte adoptă măsurile legislative şi

alte măsuri, inclusiv cele care permit utilizarea tehnicilor de investigaţie

speciale conform legislaţiei naţionale care se dovedesc necesare pentru a

facilita strângerea de probe referitoare la infracţiunile stabilite în temeiul

art.2-14 şi pentru a-i permite să identifice, să cerceteze, să blocheze şi să

sechestreze instrumentele şi produsele corupţiei sau bunurile a căror valoare

corespunde acestor produse, susceptibile să constituie obiectul măsurilor

stabilite la paragraful 3 al art.19. 2. Fiecare parte adoptă măsurile

legislative şi alte măsuri care se dovedesc necesare pentru a-şi abilita

tribunalele sau alte autorităţi competente să ordone comunicarea ori

79

Ca urmare această procedură restrictivă16

descoperirii

produselor infracţiunii sau infracţiunilor săvârşite la adăpostul

secretului bancar a fost abrogată prin Legea nr. nr.485/2003 în

baza căreia a fost republicată Legea nr.58/1998 în 24 ianuarie

2005.

Astfel în noua redactare a Legii nr.58/1998 republicată

apar următoarele dispoziţii cu caracter de noutate în scopul

punerii de acord cu Convenţiile internaţionale ratificate astfel:

- „Obligaţia de păstrare a secretului profesional nu

poate fi opusă autorităţii competente în exercitarea

atribuţiilor sale prevăzute de lege.”(art.51 alin.1 din Legea

nr.58/1998 republicată în 2005)

- „Informaţii de natura secretului profesional pot fi

furnizate, în măsura în care sunt justificate de scopul pentru

care sunt cerute ori furnizate, în următoarele situaţii:

a)…b)…c) la solicitarea scrisă a altor autorităţi sau instituţii

ori din oficiu, dacă prin lege specială sunt prevăzute

autorităţile sau instituţiile care sunt îndrituite să solicite şi/sau

sechestrare dosarelor bancare, financiare sau comerciale, pentru a pune

în practică măsurile menţionate în paragraful 1. 3.Secretul bancar nu va

constitui un obstacol pentru măsurile definite la paragrafele 1 şi 2.” Iar

în art. 28 tot din această Convenţie se dispune: „Fără a aduce atingere

propriilor investigaţii sau proceduri, o parte poate, fără o cerere prealabilă,

să comunice unei alte părţi informaţii faptice atunci când consideră că

divulgarea respectivelor informaţii este susceptibilă de a ajuta partea

beneficiară să înceapă sau să efectueze investigaţii sau urmăriri privind

infracţiunile stabilite în baza prezentei Convenţii ori este susceptibilă să

determine o cerere a acestei părţi în sensul prezentului capitol.” Observăm

că se vorbeşte de investigaţii, de dosare bancare, ce pot fi comunicate unui

alt Stat înainte de începerea urmăririi penale. 16

Potrivit art. 31 pct.4 din Convenţia Naţiunilor Unite ratificată prin Legea

nr.565 din 16 octombrie 2002 Statul român s-a obligat să identifice

lacunele din legi şi să le înlăture cum s-a procedat în cazul înlăturării

acestei proceduri prea restrictive, astfel: „Statele părţi se străduiesc să

evalueze periodic instrumentele juridice şi practicile administrative

pertinente pentru a determina dacă ele conţin lacune permiţând grupurilor

infracţionale organizate să le folosească într-un mod necorespunzător.”

80

să primească astfel de informaţii şi sunt identificate clar

informaţiile care pot fi furnizate de către bancă, în scopul

îndeplinirii atribuţiilor specifice ale acestor autorităţi sau

instituţii. … În cererea adresată băncii, conform alin.2 lit.c),

trebuie să se precizeze temeiul legal al solicitării de informaţii,

identitatea clientului la care se referă informaţiile

confidenţiale care se solicită, categoria datelor solicitate şi

scopul pentru care se solicită acestea.”.( art.51 alin.2 lit. c, din

Legea nr.58/1998 republicată în 2005); Observăm că acest

alineat se referă la autorităţii sau instituţii îndrituite prin legi

speciale fiind o normă de trimitere care evident în lipsa unor

legi speciale nu poate fi aplicat.

- „În cauzele penale, la solicitarea scrisă a procurorului

sau a instanţei judecătoreşti ori, după caz a organelor de

cercetare penală, cu autorizarea procurorului17

, băncile vor

furniza informaţii de natura secretului profesional.”,( art.52 din

Legea nr.58/1998 republicată în 2005). Aceasta este o

reglementare cu caracter general, aplicabilă, de la care se poate

deroga prin lege specială aşa cum rezultă din art.51 alin.2,3,4,

5 şi 6 din această lege.

La această nouă reglementare constatăm că:

- obţinerea informaţiilor şi datelor ce fac parte din

secretul profesional bancar nu mai este condiţionată18

de

punerea în mişcare a acţiunii penale (deoarece nu s-a mai reluat

17

Potrivit art.205 din C.p.p. „Când legea prevede că un act sau o măsură

procesuală trebuie să fie încuviinţată, autorizată sau confirmată de procuror,

un exemplar al ordonanţei sau al actului procesual rămâne la procuror.” 18

Această condiţionare dă naştere la un cerc vicios astfel: pentru obţinerea

de probe este necesar ca acţiunea penală să fie pusă în mişcare, pentru

punerea în mişcare a acţiunii penale sunt necesare probe or în lipsa probelor

nu se poate pune în mişcare acţiunea penală şi deci nu se pot afla probele la

care nu se poate accede datorită secretului bancar, probe necesare punerii în

mişcare a acţiunii penale pentru infracţiuni săvârşite prin sistemul bancar.

La fel s-ar putea susţine şi pentru instituţia urmăririi penale.

81

vechea reglementare) şi nici a urmăririi penale deoarece nu se

prevede în mod expres;

- solicitarea scrisă o poate face şi organul de cercetare

penală dar numai cu autorizarea procurorului;

- solicitarea scrisă o poate face procurorul fără a se

preciza în ce fază, a actelor premergătoare sau după începerea

urmăririi penale ceea ce înseamnă că legiuitorul nu a mai

considerat necesară condiţionarea de începerea urmăririi penale

sau de acţiunea penală;

- băncile au obligaţie nu facultate de a comunica cele

solicitate potrivit legii; or aceasta presupune că băncile sunt

obligate să comunice autorităţilor competente în condiţiile legii

indiferent de solicitare simplă, solicitare în cadrul urmăririi sau

acţiunii penale;

- de pildă băncile sunt obligate să sesizeze şi din oficiu

autorităţile sau instituţiile competente potrivit legii cum ar fi de

pildă în cazurile prevăzute de Legea nr. 656/2002 şi alte legi

speciale în materie; aceasta rezultă din mai multe expresii

folosite în textele citate cum sunt: „sunt cerute ori furnizate”,

„ori din oficiu”, „să solicite şi/sau să primească”;

- credem că folosirea sintagmei cauze penale s-a făcut

pentru a face distincţie faţă de cauzele civile; cauza în faza

actelor premergătoare reglementate de C.p.p. nu poate fi decât

penală în nici un caz civilă chiar dacă ulterior se dă soluţie de

neîncepere a urmăririi penale.

- sintagma cauză penală include şi cauza în faza

actelor premergătoare19

deoarece această fază este

19

În art.14 din Legea nr.508/2004 legiuitorul foloseşte termenul de cauză

atât în faza actelor premergătoare cât şi a urmăririi penale. „Dacă în cursul

efectuării urmăririi penale parchetele de pe lângă instanţele judecătoreşti

constată că infracţiunea care constituie obiectul cauzei este una din

infracţiunile atribuite prin prezenta lege în competenţa DIICOT, aceştia au

obligaţia de a înainta de îndată dosarul organului competent. Dacă în

cursul efectuării activităţilor specifice de investigare organele de poliţie

constată fapta care formează obiectul cauzei este una din infracţiunile

82

reglementată tot de Codul de procedură penală în art.5 indice 1

( prezumţia de nevinovăţie), art.32 rap. la art.45 alin.1(în care

se vorbeşte de cauze cu făptuitori, sau cu fapte penale);

art.90-91; art.91 indice 1-art.91 indice 6; art.97; art.106

(percheziţia corporală); art.131;art.210; art.214-215; art.222-

224, art.224 indice 1-art.224 indice 4; art.228 alin. 4-7;art.232;

art.220, art.275-278 indice 1 şi altele din Codul penal;

- În art.224 indice 3 din Codul de procedură penală

legiuitorul foloseşte sintagma „cauză penală” în faza actelor

premergătoare când vorbeşte de folosirea investigatorilor sub

acoperire în faza actelor premergătoare ceea ce pune capăt

oricărei alte interpretări;

III. Reglementări prevăzute în legi speciale privind

secretul bancar şi opozabilitatea acestuia. În Legea nr.

78/2000, lege specială de prevenire şi combatere a corupţiei

sunt unele prevederi referitoare la secretul bancar astfel :

- „Persoanele prevăzute la art.1 lit.e), care cunosc

operaţiuni ce antrenează circulaţia de capitaluri sau alte

activităţi, prevăzute la art.1, privind sume de bani, bunuri sau

alte valori ce se presupune că provin din infracţiuni de

corupţie sau asimilate acestora ori din infracţiuni ce au legătură

cu acestea, au obligaţia să sesizeze organele de urmărire

penală sau, după caz, organele de constatare a săvârşirii

infracţiunii ori organele de control, abilitate de lege.”(art.24

din Legea nr.78/2000) Aceasta este o prevedere expresă care

înlătură opozabilitatea secretului bancar în scopul descoperirii

şi combaterii infracţiunilor de corupţie sau asimilate acestora

ori infracţiunilor ce au legătură cu acestea.

atribuite prin prezenta lege în competenţa DIICOT, aceştia au obligaţia de a

înainta de îndată lucrarea organului competent.” Observăm că şi în faza

actelor premergătoare când vorbim de „lucrare” în care „fapta” ce

formează „obiectul cauzei”…., legiuitorul foloseşte denumirea tot de

„cauză” care nu poate fi decât „penală” pentru a o deosebi de „cauza civilă”.

83

- În art.25 din Legea nr. 78/2000 se dispune:

„(1)Îndeplinirea cu bună-credinţă a obligaţiilor prevăzute la

art.23 şi 24 nu constituie o încălcare a secretului profesional

sau bancar şi nu atrage răspunderea penală, civilă sau

disciplinară. (2) Dispoziţiile prevăzute la alin.(1) se aplică chiar

dacă cercetarea sau judecarea faptelor semnalate a condus la

neînceperea sau încetarea urmăririi penale ori la

achitare;”Observăm că legiuitorul vorbeşte de comunicarea de

date şi informaţii bancare în faza actelor premergătoare

folosind expresia „neînceperii urmăririi penale” aşa cum

rezultă din art. 25 pct. 2 din Legea nr.78/200020

.

- În art.26 din Legea nr.78/2000 în redactarea în

vigoare până la 2 iunie 2003 când a intrat în vigoare Legea

nr.161/2003 se dispunea: „Secretul bancar şi cel profesional nu

sunt opozabile organelor de urmărire penală, instanţelor de

judecată sau Curţii de Conturi.”Prin Legea nr.161/2003 a fost

dată o „nouă” redactare art.26 din Legea nr.78/2000 în care se

dispune: „Secretul bancar şi cel profesional, [...], nu sunt

opozabile procurorului, după începerea urmăririi penale, şi

nici instanţei de judecată. Datele şi informaţiile solicitate de

procuror sau de instanţa de judecată se comunică la cererea

scrisă a procurorului, în cursul urmăririi penale, sau a

instanţei, în cursul judecăţii”. Evident că această dispoziţie

derogatorie de la Legea nr.58/1998 republicată se aplică numai

în domeniul prevenirii şi combaterii corupţiei. În acelaşi sens

se dispune în art. 14 din Legea nr. 39 din 21 ianuarie 2003,

astfel : „În cazul infracţiunilor prevăzute21

la art.7, secretul

bancar şi cel profesional, cu excepţia secretului profesional al

avocatului, nu sunt opozabile procurorului, după începerea 20

Această dispoziţie este în vigoare şi în prezent. 21

Această dispoziţie a Legii nr.39/2003 se aplică numai în cazul

infracţiunilor prevăzute de art.7 din aceeaşi lege respectiv: „Iniţierea sau

constituirea unui grup infracţional organizat ori aderarea sau sprijinirea sub

orice formă a unui astfel de grup se pedepseşte cu închisoare de la 5 la 20 de

ani şi interzicerea unor drepturi.”

84

urmăririi penale şi nici instanţei de judecată. Datele şi

informaţiile se solicită, în scris, în cursul urmăririi penale de

procuror, pe baza autorizaţiei motivate a procurorului anume

desemnat de procurorul general al parchetului de pe lângă

curtea de apel, iar în cursul judecăţii de către instanţă.”

Potrivit art.20 alin.(1) din OUG 43/2002: „După începerea

urmăririi penale secretul bancar şi cel profesional, [...], nu sunt

opozabile procurorilor Departamentului Naţional

Anticorupţie”22

. În acelaşi sens dispunea şi art. 26 din Legea

nr. 656/2002 astfel : „În cazul infracţiunilor prevăzute la art.23

şi 24, secretul bancar şi secretul profesional nu sunt opozabile

organelor de urmărire penală, după începerea de către

procuror a urmăririi penale şi nici instanţelor de judecată.

Datele şi informaţiile solicitate de procuror sau de instanţa de

judecată se comunică de către persoanele prevăzute la art.8, la

cererea scrisă a procurorului, în cursul urmăririi penale, sau

instanţei, în cursul judecăţii.”

Aceste dispoziţii prin care se instituie opozabilitatea

secretului bancar faţă de autorităţile competente în faza actelor

premergătoare contravin obligaţiilor asumate de Statul

român prin ratificarea Convenţiilor internaţionale în legile

nr. 263/2002, nr. 27/2002, nr. 365/2004 şi chiar principiului

constituţional al garantării proprietăţii cum ar fi de pildă în

cazul proprietăţii creditorilor păgubiţi în raport cu debitorul

apărat de secretul bancar23

.

Ca urmare prin Legea nr. 230/2005 privind

modificarea şi completarea Legii nr. 656/2002 pentru

prevenirea şi sancţionarea spălării banilor24

a fost abrogat

22

Infracţiunile prevăzute de O.U.G. nr. 43/2002 nu sunt de competenţa

D.I.I.C.O.T. şi ca urmare obligaţiile prevăzute de această lege nu îi pot

fi imputate acestei structuri care are alte drepturi şi alte obligaţii. 23

Constituţia garantează în aceeaşi măsură proprietatea făptuitorului,

învinuitului, inculpatului, condamnatului cu a părţii vătămate, a părţii

responsabile civilmente etc. 24

Publicată în Monitorul Oficial nr. 618 din 15 iulie 2005.

85

art.26 din Legea nr.656/2002 şi s-a dat o altă redactare în

vigoare de la data de 21 octombrie 2005 şi în prezent astfel:

„În cazul infracţiunilor prevăzute la art.23 şi 24, precum şi

în cazul infracţiunii de finanţare a actelor de terorism,

secretul bancar şi secretul profesional nu sunt opozabile

organelor de urmărire penală şi nici instanţelor de

judecată. Datele şi informaţiile solicitate de procuror sau de

instanţa de judecată se comunică de către persoanele

prevăzute la art.8, la cererea scrisă a organelor de cercetare

penală, cu autorizarea procurorului ori a procurorului sau

a instanţei.” Comparând art.26 din Legea nr.656/2002 cu art.26 din

Legea nr.656/2002 modificat prin Legea nr.230/2005 se

constată:

- în noua redactare a art.26 din Legea nr.656/2002

legiuitorul nu a mai impus condiţia începerii urmăririi

penale pentru a se putea comunica datele şi informaţiile

solicitate ce constituie secret bancar;

- că cererea scrisă poate fi făcută şi de organul de

cercetare penală cu autorizarea procurorului;

De menţionat că în art. III alin. ultim din Legea

nr.230/2005 se dispune: „Prezenta lege transpune Directiva nr.

2001/97/EC a Parlamentului European şi a Consiliului

European privind modificarea Directivei Consiliului nr.

91/308/EEC pentru prevenirea utilizării sistemului financiar în

scopul spălării banilor, publicată în Jurnalul Oficial al

Comunităţilor Europene nr. L 344/76 din 28 decembrie 2001.”

Socotim că este o punere de acord a acestei legi (Legea

nr.656/2002) şi cu dispoziţiile Convenţiilor mai sus arătate

ratificate de România.

În art. 21 din Legea nr.508 din 17 noiembrie 2004 se

dispune: „Dispoziţiile din Codul de procedură penală şi

dispoziţiile din legile speciale se aplică în mod corespunzător

şi în cauzele atribuite prin prezenta lege în competenţa

86


Organizată şi Terorism.” De pildă „verificarea conturilor

bancare şi a conturilor asimilate acestora”, prevăzută de

art.19 din Legea 508/2004, reprezintă o situaţie în care secretul

bancar este inopozabil D.I.I.C.O.T. şi este permisă numai „la

cererea procurorului-şef al Direcţiei de Investigare a

Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism sau a

procurorului anume desemnat de acesta, în condiţiile legii”.

Când legiuitorul foloseşte sintagma „în condiţiile legii” se face

trimitere la dispoziţiile generale ale legi iar atunci când sunt

legii speciale derogatorii exclusiv la acestea cum ar fi de pildă

Legea nr.656/2002 modificată prin Legea nr.230/2005 care aşa

cum am văzut nu mai condiţionează actul respectiv de

începerea urmăririi penale25

, atunci când verificarea se face

pentru cel puţin una din infracţiunile la care se referă Legea

656/2002 modificată şi completată.

IV. Cu privire la punerea sub supraveghere a conturilor

bancare şi a conturilor asimilate acestora, în raport de

urmărirea penală vom face numai unele consideraţii.

În art.16 din Legea 508/2004 privind organizarea şi

funcţionarea D.I.I.C.O.T. se dispune: „(1) Când sunt indicii

temeinice cu privire la săvârşirea uneia dintre infracţiunile

atribuite prin prezenta lege în competenţa Direcţiei de


Terorism, în scopul strângerii de probe sau al identificării

făptuitorului, pot fi dispuse următoarele măsuri:

a) punerea sub supraveghere a conturilor bancare şi a conturilor

asimilate acestora;

b) [...];

c) [...].

25

Aşa cum am arătat nu se poate considera că se face trimitere la Legea

nr.78/2000 şi OUG nr.43/2002 deoarece DIICOT nu are competenţa în

materia reglementată de aceste două legi.

87

(2) Măsura prevăzută la alin.(1) lit.a) poate fi dispusă de

procurorii Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de

Criminalitate Organizată şi Terorism, pe o durată de cel mult

30 de zile. Pentru motive temeinice, această măsură poate fi

prelungită de procuror prin ordonanţă motivată, fiecare

prelungire neputând depăşi 30 de zile. Durata maximă a

măsurii dispuse este de 4 luni.

(3) Măsurile prevăzute la alin.(1) lit.b) şi c) pot fi dispuse de

judecător, potrivit dispoziţiilor art.91indice 1 - 91 indice 6 din

Codul de procedură penală, care se aplică în mod

corespunzător.26

(4) Procurorii Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de

Criminalitate Organizată şi Terorism pot dispune să li se

comunice înscrisuri, documente bancare, financiare ori

contabile, în condiţiile prevăzute la alin.(1)”.

Prin urmare, procurorilor Direcţiei de Investigare a

Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism

(„D.I.I.C.O.T.”) le este recunoscută prin lege specială – în

limitele pe care le vom sublinia mai jos – prerogativa accesului

la informaţii ce fac obiectul secretului bancar, necondiţionată

de începerea urmăririi penale, „în scopul strângerii de probe

sau al identificării făptuitorului”27

, în condiţiile existenţei

doar a unor „indicii temeinice” privind săvârşirea infracţiunilor

de competenţa D.I.I.C.O.T., aşadar chiar din faza actelor

premergătoare urmăririi penale.

Socotim că aceasta rezultă şi din următoarele:

26

Se cunoaşte că măsura interceptării sau înregistrarea comunicaţiilor

prevăzută în Codul de procedură penală se poate aproba de instanţă şi în

faza actelor premergătoare aşa cum rezultă din expresia folosită de

legiuitor în art. 91 indice 1 din C.p.p. „dacă sunt date sau indicii privind

pregătirea (..) săvârşirii unei infracţiunii”. Observăm că se referă la

pregătirea săvârşirii unei infracţiuni când nu se poate vorbi de începerea

urmăririi penale. 27

Observăm că se vorbeşte de făptuitor şi nu de învinuit, or calitatea de

făptuitorul este în faza actelor premergătoare.

88

- în textul respectiv nu apare în mod expres condiţia

începerii urmăririi penale; când legiuitorul a considerat că este

necesară această condiţie a prevăzut în mod expres aceasta;

- lipsa condiţiei începerii urmăririi penale este

justificată de faptul că supravegherea, interceptarea,

înregistrarea convorbirilor şi chiar supravegherea conturilor

bancare nu ar mai fi utilă cauzei dacă faţă de făptuitor s-a

început urmărirea penală urmată obligatoriu de aducerea de

îndată la cunoştinţă a învinuirii persoanei care ar avea calitatea

de învinuit şi nu de făptuitor; or aducându-i-se la cunoştinţă

începerea urmăririi penale învinuitul şi-ar schimba

comportamentul pentru a face ineficientă interceptarea,

înregistrarea convorbirilor or supravegherea conturilor;

- măsura se dispune în scopul „identificării

făptuitorului” şi evident acesta nefiind cunoscut nu poate fi

nici învinuit şi nu se poate vorbi de începerea urmăririi penale

împotriva lui pentru a se putea solicita date despre anumite

conturi;

- art.143 pct.3 din C.p.p. nu poate fi invocat pentru a

susţine teza condiţionării de începerea urmăririi penale,

deoarece acesta se referă la cauzele când deja se pune

problema reţinerii învinuitului care evident este cunoscut

devenit din făptuitor învinuit; or art. 16 din Legea nr.508/2004

se referă la scopul „identificării făptuitorului” şi nu a

învinuitului;

- în art.143 din C.p.p. se pleacă de la premiza existenţei

începerii urmăririi penale pentru a se putea dispune măsura

reţineri dacă sunt probe sau indicii temeinice că învinuitul a

săvârşit o faptă prevăzută de legea penală; or este evident că

indiciile temeinice în spiritul acestui articol28

trebuie să

28

În art. 143 pct.3 din C.p.p. se dispune: „Sunt indicii temeinice atunci când

din datele existente rezultă presupunerea că persoana faţă de care se

efectuează urmărirea penală a săvârşit fapta:”În acest articol legiuitorul se

referă la indicii temeinice care sunt ulterioare începerii urmăririi penale şi

89

contribuie la presupunerea că învinuitul (nu făptuitorul) a

săvârşit o faptă prevăzută de legea penală; or şi sub acest aspect

art.143 din C.p.p. nu poate fi invocat în problema abordată;

- între expresia „indicii temeinice cu privire la

săvârşirea uneia dintre infracţiunile”prevăzută de art.16 din

Legea nr.508/2004 şi expresia „indicii temeinice că

(învinuitul) a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală”

folosită în art.143 pct.3 din C.p.p. nu există identitate de

conţinut şi scop cu toate consecinţele ce decurg din aceasta; de

pildă „indiciile temeinice” în spiritul art.16 din Legea

nr.508/2004 sunt definite în Legea nr. 656/2002 modificată

prin expresiile: „tranzacţii suspecte”29

, „indicii de anomalie”30

,

„indicii temeinice de spălarea banilor”31

, „suspiciuni că o

operaţiune ce urmează să fie efectuată are ca scop spălarea

banilor”, „suspiciuni că abaterile de la normalitate au ca scop

spălarea banilor sau finanţarea actelor de terorism”32

şi altele.

Între măsurile reglementate de art.16 alin.1 şi 2 din

Legea nr.508/2004 şi măsurile prevăzute de art.16 alin.4 din

Legea nr.508/2004 sunt diferenţe de conţinut, scop şi

autoritatea care le poate dispune astfel:

- măsurile reglementate de art.16 alin.1 şi 2 din Legea

nr.508/2004, sunt activităţi viitoare încadrate în timp;

- măsurile prevăzute la art.16 alin.(1) lit.b) şi c) din

Legea nr.508/2004, pot fi dispuse numai de judecător, potrivit

care se referă nu la existenţa unei infracţiunii ci la faptul că învinuitul a

săvârşit o faptă prevăzută de legea penală. 29

Prin art. 2 lit.c din Legea nr.656/2002 modificată în 2005, se dispune:

„prin tranzacţie suspectă se înţelege operaţiunea care, prin natura ei şi

caracterul neobişnuit în raport cu activităţile clientului uneia dintre

persoanele prevăzute la art.8, trezeşte suspiciunea de spălare a banilor sau

de finanţare a actelor de terorism.” 30

A se vedea art.4 alin.2 din Legea nr.656/2002 modificată în 2005. 31

A se vedea art.6 alin.1 din Legea nr.656/2002 modificată în 2005. 32

A se vedea art.4 alin.2 din Legea nr.656/2002 modificată în 2005.

90

dispoziţiilor art.91indice 1- 91 indice 6 din Codul de procedură

penală, care se aplică în mod corespunzător33

.

- măsura prevăzute la art.16 alin.(1) lit.a) din Legea

nr.508/2004 se dispune prin rezoluţie de procurorul

D.I.I.C.O.T. iar prelungirea prin ordonanţă motivată;

- Pentru înscrisurile, documentele bancare, financiare

ori contabile procurorii pot solicita să li se comunice în

condiţiile prevăzute la alin.(1) al art. 16 din Legea nr.508/2004

deci şi în faza actelor premergătoare. Dând o altă

interpretare ar însemna că măsurile de supraveghere complexă

dispuse de instanţă sau de procuror potrivit art.16 alin.1,2 şi 3

din Legea nr. 508/2004 ar putea fi lipsite de finalitate dacă

înscrisurile, documentele bancare, financiare ori contabile,

realizate în perioada şi condiţiile prevăzute la alin.(1) nu ar

putea fi obţinute în faza „actelor premergătoare”. Interpretând

că aceste acte sunt din cele produse sau în legătură cu cele

produse în perioada supravegherii complexe reglementate în

art.16 alin. (1), se poate afirma că pentru alte înscrisuri,

documente bancare, financiare ori contabile procedura este cea

prevăzută în Legea bancară nr.58/1998 republicată în 2005 sau

Legea nr. 656/2002 modificată prin Legea nr.230/2005 adică

fără a fi necesară începerea urmăririi penale atunci

solicitarea procurorului D.I.I.C.O.T. este făcută conform

acestei legi.

V. Cu privire la verificarea conturilor bancare în

raport de urmărirea penală vom face numai câteva observaţii:

- măsura verificării conturilor bancare este o măsură

distinctă de măsura punerii sub supraveghere a conturilor

33

Se cunoaşte că măsura interceptării sau înregistrarea comunicaţiilor

prevăzută în Codul de procedură penală se poate aproba de instanţă şi în

faza actelor premergătoare aşa cum rezultă din expresia folosită de

legiuitor în art. 91 indice 1 din C.p.p. „dacă sunt date sau indicii privind

pregătirea (..) săvârşirii unei infracţiunii”. Observăm că se referă la

pregătirea săvârşirii unei infracţiuni când nu se poate vorbi de începerea

urmăririi penale.

91

bancare precum şi de măsura comunicării documentelor

bancare fiecare fiind reglementate de dispoziţii legale diferite;

- măsura verificării conturilor bancare şi a conturilor

asimilate acestora este o măsură complementară celorlalte

măsuri vizând activitatea trecută a făptuitorului şi nu

neapărat a învinuitului;

- măsura verificării conturilor bancare este

reglementată pentru D.I.I.C.O.T. distinct numai de Legea

nr.508/2004 art.19, respectiv în actul normativ care

reglementează activitatea D.I.I.C.O.T.;

- în nici o dispoziţie din Legea nr.508/2004 măsura

verificării conturilor bancare şi a conturilor asimilate nu este

condiţionată de începerea urmăririi penale nici în mod expres şi

nici implicit; când legiuitorul a vroit să condiţioneze verificarea

conturilor de începerea prealabilă a urmăririi penale a prevăzut

în mod expres aceasta aşa cum a făcut în art.20 din OUG

nr.43/2002 când se referă la verificarea conturilor bancare de

către Departamentul Naţional Anticorupţie în activitatea sa

potrivit competenţei atribuite34

.

Astfel în art.19 din Legea nr. 508/2004 se dispune:

„Verificarea conturilor bancare şi a conturilor asimilate

acestora poate fi efectuată numai la cererea procurorului-şef al


Organizată şi Terorism sau a procurorului anume desemnat de

acesta, în condiţiile legii.” Din această dispoziţie rezultă:

- această măsură poate fi efectuată numai la cererea

procurorului-şef al Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de

34

Art.20 din OUG nr.43/2002 dispune: „(1)După începerea urmăririi

penale secretul bancar şi cel profesional nu sunt opozabile procurorilor

Parchetului Naţional Anticorupţie. Datele şi informaţiile solicitate de

procuror se comunică la cererea scrisă a acestuia.(2) Dispoziţiile alin. (1) se

aplică în mod corespunzător şi cu privire la instanţa de judecată. (3)

Verificarea conturilor bancare şi a conturilor asimilate acestora poate fi

efectuată numai la cererea procurorului general al Parchetului Naţional

Anticorupţie sau a procurorului anume desemnat de acesta”.

92

Criminalitate Organizată şi Terorism sau a procurorului anume

desemnat de acesta;

- verificarea de către D.I.I.C.O.T. a conturilor bancare şi

a conturilor asimilate nu este reglementată în vreo altă lege

decât art.19 al Legii nr.508/2004;

- art.19 al Legii nr.508/2004 instituie această măsură în

competenţa D.I.I.C.O.T. şi numai pentru faptele ce fac obiectul

acestei legii;

- verificarea conturilor bancare şi a conturilor asimilate

se face „în condiţiile legii” respectiv cu respectarea celorlalte

dispoziţii legale;

Or când legiuitorul foloseşte sintagma „în condiţiile

legii” se face trimitere la dispoziţiile generale ale legi iar atunci

când sunt legii speciale derogatorii exclusiv la acestea cum ar fi

de pildă Legea nr.656/2002 modificată prin Legea nr.230/2005

care aşa cum am văzut nu mai condiţionează actul respectiv

de începerea urmăririi penale35

, evident când verificarea se

face pentru cel puţin una din infracţiunile la care se referă

Legea 656/2002 modificată şi completată.

VI. Legat de secretul bancar, Convenţiile

internaţionale36

la care România a aderat obligă statul să

reglementeze obligaţiile şi răspunderile băncilor dar să şi

asigure protecţia acestora atunci când îşi execută obligaţiile

şi chiar când greşesc cu bună credinţă, dintre care evidenţiem:

- „ Protecţia persoanelor care comunică informaţii.

Fiecare stat parte are în vedere încorporarea în sistemul său

juridic intern a măsurilor corespunzătoare pentru a asigura

protecţia împotriva oricărui tratament nejustificat al oricărei

persoane care semnalează autorităţilor competente, de bună- 35

Aşa cum am arătat nu se poate considera că se face trimitere la Legea

nr.78/2000 şi OUG nr.43/2002 deoarece D.I.I.C.O.T nu are competenţa în

materia reglementată de aceste două legi. 36

A se vedea art. 5, art.12, art.13, art.14 pct.3, art.26, art.31 pct.6, art.33,

art.39, art.40 din Legea nr.365/2004 pentru ratificarea Convenţiei Naţiunilor

Unite împotriva corupţiei, adoptată la New York la 31 octombrie 2003

93

credinţă şi în baza unor presupuneri rezonabile, orice fapt

privind infracţiunile prevăzute de prezenta convenţie.”37

- „Cooperarea între autorităţile naţionale şi sectorul

privat. Fiecare stat parte ia măsurile necesare pentru a

încuraja, conform dreptului său intern, cooperarea între

autorităţile naţionale însărcinate cu anchetele, urmăririle şi

entităţile sectorului privat, în special instituţiile financiare,

asupra problemelor privind săvârşirea de infracţiuni prevăzute

prin prezenta Convenţie.”38

- „Fiecare stat parte: a) instituie un regim intern complet

de reglementare şi de control al băncilor şi instituţiilor

financiare nebancare, precum şi, în caz de nevoie, al altor

organisme supuse în mod deosebit riscului spălării banilor, în

limitele competenţei sale, în scopul prevenirii şi descoperirii

tuturor formelor de spălare a banilor, regim care pune accentul

pe exigenţele în materie de identificare a clienţilor, de

înregistrare a operaţiunilor şi de declarare a operaţiunilor

suspecte;”39

În art.24 şi art.25 din Legea nr.78/2000 legiuitorul

român a dispus: „Art.24. Persoanele prevăzute la art. 1 lit.e),

care cunosc operaţiuni ce antrenează circulaţia de capitaluri sau

alte activităţi, prevăzută la art.1, privind sume de bani, bunuri

sau alte valori ce se presupune că provin din infracţiuni de

corupţie sau asimilate acestora ori din infracţiuni ce au

legătură cu acestea, au obligaţia să sesizeze organele de

urmărire penală sau, după caz, organele de constatare a

săvârşirii infracţiunii ori organele de control, abilitate de lege.”

În art.25 din Legea nr. 78/2000 se dispune: „(1) Îndeplinirea cu

37

Art.33 din Legea nr.365/2004 pentru ratificarea Convenţiei Naţiunilor

Unite împotriva corupţiei, adoptată la New York la 31 octombrie 2003. 38

Art.39 pct.1 din Legea nr.365/2004 pentru ratificarea Convenţiei

Naţiunilor Unite împotriva corupţiei, adoptată la New York la 31 octombrie

2003. 39

Art.7 pct.1 lit.a) din Legea nr. 565/2002 pentru ratificarea Convenţiei

Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate.

94

bună-credinţă a obligaţiilor prevăzute la art.23 şi 24 nu

constituie o încălcare a secretului profesional sau bancar şi

nu atrage răspunderea penală, civilă sau disciplinară. (2)

Dispoziţiile prevăzute la alin.(1) se aplică chiar dacă

cercetarea sau judecarea faptelor semnalate a condus la

neînceperea sau încetarea urmăririi penale ori la

achitare;”Observăm că legiuitorul nu consideră o încălcare a

secretului profesional sau bancar dacă obligaţiile au fost

îndeplinite de bancă cu bună-credinţă chiar în situaţia când nu

s-a confirmat sau probat infracţiunea în cauză.

Faptul că de la organele abilitate de lege se află fapte ce

constituie secret bancar iar banca a comunicat în mod legal

datele şi informaţiile respective nu poate angaja răspunderea

juridică a băncii.

În ipoteza în care divulgarea secretului bancar se face

cu intenţia directă sau indirectă de încălcare a legii se poate

pune problema răspunderii juridice a băncii ca persoană

juridică sau a funcţionarilor acesteia.

Divulgarea secretului bancar cu încălcarea dispoziţiilor

legale în vigoare poate atrage în sarcina băncii atât răspunderea

contractuală faţă de clientul prejudiciat, cât şi răspunderea

specifică în raporturile cu banca centrală, care poate dispune

aplicarea sancţiunilor prevăzute de legislaţia bancară iar după

intrarea în vigoare a noului Cod penal chiar şi răspunderea

penală.

Totodată, fapta poate atrage răspunderea personală a

funcţionarilor bancari vinovaţi, în condiţiile legislaţiei muncii,

ale legislaţiei bancare şi chiar ale legii penale. Este

semnificativă menţionarea în acest context a dispoziţiilor

art.196 alin.(1) din Codul penal în vigoare, care incriminează

divulgarea secretului profesional în categoria „infracţiunilor

contra libertăţii persoanei”: „Divulgarea, fără drept, a unor

date, de către acela căruia i-au fost încredinţate, sau de care a

luat cunoştinţă în virtutea profesiei ori funcţiei, dacă fapta este

95

de natură a aduce prejudicii unei persoane, se pedepseşte cu

închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă”.

Nu se exclude posibilitatea unei răspunderi personale

delictuale, în condiţiile legii civile, a funcţionarilor vinovaţi

faţă de clientul prejudiciat al băncii, în situaţia în care

angajarea răspunderii contractuale a băncii nu ar fi suficientă

pentru repararea integrală a prejudiciului cauzat.

Având în vedere că raporturile dintre bănci şi clienţii lor

se întemeiază pe contracte, secretul bancar, astfel cum este

reglementat prin lege, face parte, de drept, din contractele

respective, indiferent de existenţa unor clauze contractuale

exprese cu privire la acest aspect, iar încălcarea unor asemenea

obligaţii contractuale face să se nască răspunderea contractuală

a băncii, în măsura în care clientului băncii i-a fost cauzat un

prejudiciu.

96

OPOZABILITATEA SECRETULUI BANCAR

LIVIU POPESCU – Procuror şef birou



Interesantă şi actuală este discuţia referitoare la

condiţiile în care procurorul specializat poate solicita băncilor

informaţii ce ar conduce, în esenţă, la verificarea conturilor

bancare; rândurile de mai jos îşi propun să încerce să ofere

câteva elemente valorificabile într-o interpretare sistematică a

modului în care legiuitorul român recunoaşte/ocroteşte

drepturile persoanei.

*

* *

Dreptul aplicabil:

A) Norme generale:

- art.96 C.p.p „Organul de urmărire penală sau instanţa de

judecată are obligaţia să ridice obiectele şi

înscrisurile ce pot servi ca mijloc de probă în

procesul penal.”

Interesting and actual is the discussion concerning

the conditions in which the specialized prosecutor can

ask the banks for information which leads, in essence, to

the verification of bank accounts; the lines below

propose to try to offer some elements able to be turned to

account in a systematic interpretation of the way on

which the Romanian legislator recognizes / protects the

person’s rights.

97

- art.99 C.p.p

„Dacă obiectul sau înscrisul cerut nu este predat

de bunăvoie, organul de urmărire penală sau

instanţa de judecată dispune ridicarea silită.”

- art.100 C.p.p

„Când persoana căreia i s-a cerut să predea

vreun obiect sau vreun înscris dintre cele

arătate în art. 98 tăgăduieşte existenţa sau

deţinerea acestora, precum şi ori de câte ori

există indicii temeinice că efectuarea unei

percheziţii este necesară pentru descoperirea şi

strângerea probelor, se poate dispune efectuarea

acesteia.”

- art.105 alin. (2) C.p.p

„Organul judiciar este obligat să se limiteze la

ridicarea numai a obiectelor şi înscrisurilor care

au legătură cu fapta săvârşită; obiectele sau

înscrisurile a căror circulaţie sau deţinere este

interzisă se ridică totdeauna”.

- art.111 alin. (1) C.p.p

„Dispoziţiile din prezenta secţiune se aplică în

mod corespunzător şi atunci când actele

procedurale se efectuează la o unitate dintre cele

la care se referă art. 145 din Codul penal sau la

o altă persoană juridică …”

B) Norme speciale:

- art.16 alin. (1) şi (4) din Legea nr.508/17.11.2004

„(1) Când sunt indicii temeinice cu privire la

săvârşirea uneia dintre infracţiunile atribuite

prin prezenta lege în competenţa Direcţiei de

Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate

Organizată şi Terorism, în scopul strângerii de

probe sau al identificării făptuitorului, pot fi

dispuse următoarele măsuri:

98

(4) Procurorii Direcţiei de Investigare a

Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi

Terorism pot dispune să li se comunice

înscrisuri, documente bancare, financiare ori

contabile, în condiţiile prevăzute la alin. (1).”

- art.19 din Legea nr.508/17.11.2004

„Verificarea conturilor bancare şi a conturilor

asimilate acestora poate fi efectuată numai la

cererea procurorului-şef al Direcţiei de


Organizată şi Terorism sau a procurorului

anume desemnat de acesta, în condiţiile legii.”

- art.26 din Legea nr.656/2002 (forma iniţială,

ulterior modificată prin Legea nr.230/2005)

„În cazul infracţiunilor prevăzute la art. 23 şi 24,

secretul bancar şi secretul profesional nu sunt

opozabile organelor de urmărire penală, după

începerea de către procuror a urmăririi penale

…”

- art.26 din Legea nr.656/2002 (forma actuală)

„În cazul infracţiunilor prevăzute la art. 23 şi 24,

precum şi în cazul infracţiunii de finanţare a

actelor de terorism, secretul bancar şi secretul

profesional nu sunt opozabile organelor de

urmărire penală şi nici instanţelor de judecată.”

- art.27 din Legea nr.656/2002

„(1) Când sunt indicii temeinice cu privire la

săvârşirea infracţiunii de spălare a banilor sau

de finanţare a actelor de terorism, în scopul

strângerii de probe sau al identificării

făptuitorului pot fi dispuse următoarele măsuri:

…

99

(4) Procurorul poate dispune să i se comunice



- art. 37 alin.(1) din Legea nr.58/1998 (forma iniţială,

ulterior modificată prin Legea nr.485/2003)

„Orice membru al consiliului de administraţie al

unei bănci, precum şi toate persoanele care

participă la activitatea băncii sunt obligate să

păstreze secretul profesional. Informaţii

privind sumele depuse şi operaţiunile efectuate

pe numele persoanelor fizice şi juridice se vor

transmite numai titularilor sau reprezentanţilor

lor legali, iar în cauzele penale în care s-a pus

în mişcare acţiunea penală împotriva

titularului, la cererea scrisă a procurorului sau

a instanţei judecătoreşti. ”

- art.52 alin.(1) din Legea nr.58/1998 (forma actuală)

„În cauzele penale, la solicitarea scrisă a

procurorului sau a instanţei judecătoreşti ori,

după caz, a organelor de cercetare penală, cu

autorizarea procurorului, băncile vor furniza

informaţii de natura secretului profesional.”

- art.27 lit.(c), (e)/ii din Convenţia europeană privind

spălarea banilor (ratificată prin Legea nr.263/2002)

„Conţinutul cererii

1. Orice cerere de cooperare prevăzută de

prezentul capitol trebuie să precizeze:

c) cauza, inclusiv faptele pertinente (cum ar fi:

data, locul şi circumstanţele infracţiunii) la care

se referă cercetările sau procedurile, exceptând

cazurile cererii de notificare;

e) (ii) bunurile în legătură cu care se solicită

cooperarea, amplasarea acestora, legăturile cu

persoana sau persoanele în cauză, orice legătură

100

cu infracţiunea, precum şi orice informaţie cu

privire la interesele altei persoane cu privire la

aceste bunuri”

*

* *

La întrebarea în ce condiţii procurorul specializat poate

solicita băncilor documente/informaţii ocrotite prin „secretul

bancar”, răspunsul direct îl oferă art.16 alin.(1) şi (4) şi art.19

din Legea nr.508/2004 privind înfiinţarea, organizarea şi

funcţionarea în cadrul Ministerului Public a Direcţiei de


Terorism:

Art.16 alin.(1) „Când sunt indicii temeinice cu privire la

săvârşirea uneia dintre infracţiunile atribuite

prin prezenta lege în competenţa Direcţiei de


Organizată şi Terorism, în scopul strângerii de

probe sau al identificării făptuitorului, pot fi

dispuse următoarele măsuri: …”

Art.16 alin.(4) „Procurorii Direcţiei de Investigare a

Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi

Terorism pot dispune să li se comunice



Art.19 „Verificarea conturilor bancare şi a conturilor

asimilate acestora poate fi efectuată numai la

cererea procurorului-şef al Direcţiei de


Organizată şi Terorism sau a procurorului

anume desemnat de acesta, în condiţiile legii.”

101

A) Sub aspectul legalităţii:

- nu este stipulată condiţia începerii urmării

penale (nici în Legea nr.508/2004; nici în Legea nr.656/2002;

nici în Legea nr.58/1998);

- sfera persoanelor ce fac obiectul acestei

proceduri nu este circumstanţiată/limitată la învinuit/inculpat,

propriu-zis putând fi vizat oricine, ca şi în cazul interceptărilor

(art911 C.p.p) sau al percheziţiei (art.100 C.p.p).

Aşadar, procedura poate viza pe oricine, încă din etapa

actelor premergătoare.

Observaţie:

La această soluţie legislativă s-a ajuns treptat, prin

abandonarea succesivă a tuturor garanţiilor legale privind

ocrotirea secretului bancar.

a) Astfel, se constată că forma iniţială a dispoziţiilor

art.37 alin.(1) din Legea nr.58/1998 privind activitatea bancară

stipula: „Orice membru al consiliului de administraţie al unei

bănci, precum şi toate persoanele care participă la activitatea

băncii sunt obligate să păstreze secretul profesional. Informaţii

privind sumele depuse şi operaţiunile efectuate pe numele

persoanelor fizice şi juridice se vor transmite numai titularilor

sau reprezentanţilor lor legali, iar în cauzele penale în care s-a

pus în mişcare acţiunea penală împotriva titularului, la

cererea scrisă a procurorului sau a instanţei judecătoreşti.”

Erau impuse astfel două condiţionări:

1) punerea în mişcare a acţiunii penale;

2) verificările puteau viza doar pe acei titulari de cont

care aveau calitatea de inculpaţi;

La aceste garanţii s-a renunţat prin modificările

survenite prin adoptarea Legii nr.485/2003 (pct.50), în noua

redactare – art.52 alin.(1) din Legea nr.58/1998 (forma

actuală) – stipulându-se „În cauzele penale, la solicitarea

scrisă a procurorului sau a instanţei judecătoreşti ori, după caz,

102

a organelor de cercetare penală, cu autorizarea procurorului,

băncile vor furniza informaţii de natura secretului profesional.”

b) În acelaşi sens, şi art.26 din Legea nr.656/2002

privind prevenirea şi sancţionarea spălării banilor prevedea, în

forma iniţială: „În cazul infracţiunilor prevăzute la art. 23 şi

24, secretul bancar şi secretul profesional nu sunt opozabile

organelor de urmărire penală, după începerea de către

procuror a urmăririi penale, …”

Se remarcă, astfel, ca o condiţie prealabilă de legalitate

a procedurii, începerea urmăririi penale.

La această condiţie de legalitate s-a renunţat în mod

expres prin modificarea normei, prin Legea nr.230/2005, în

actuala redactare stipulându-se: „În cazul infracţiunilor

prevăzute la art. 23 şi 24, precum şi în cazul infracţiunii de

finanţare a actelor de terorism, secretul bancar şi secretul

profesional nu sunt opozabile organelor de urmărire penală …”

Întrebarea care se pune este dacă o asemenea soluţie

legislativă – cum este cea actuală – contravine Constituţiei sau

Convenţiilor internaţionale ratificate de România?

Răspunsul este că nu, întrucât „intimitatea” conturilor

bancare (ocrotită de „secretul bancar”) nu se constituie ca

„drept” distinct, ocrotit printr-o reglementare opozabilă

organelor de anchetă.

Totuşi, de lege ferenda, apreciez că se impune

consacrarea legislativă a unor garanţii împotriva abuzurilor

posibile, întrucât:

1) prezumţia de nevinovăţie nu a fost abrogată, încă;

2) circumstanţierea legală a sferei persoanelor

susceptibile de a fi vizate printr-o asemenea procedură

face ca decizia de a alege o persoană sau alta să fie

absolut discreţionară;

3) eventualul prejudiciu moral (de imagine), suferit de o

persoană căreia îi sunt investigate conturile – deci este

suspectă, rămâne neacoperit;

103

4) subordonarea ierarhică a procurorului amplifică

suspiciunea „riscului de parţialitate” în actul

decizional.

Mutatis – mutandis, rămân actuale şi ilustrative

motivările C.E.D.O.:

Astfel, „efectiv, puterea de a supraveghea în secret

cetăţenii este o caracteristică a statului poliţienesc şi nu este

tolerată de către Convenţia Europeană pentru Apărarea

Drepturilor Omului decât în măsura strict necesară a apărării

instituţiilor democratice … Conştientă de pericolul, inerent, al

unei asemenea legi (de supraveghere secretă a cetăţenilor), de a

săpa, chiar de a distruge democraţia, pe motiv că o apără,

Curtea afirmă că statele nu ar putea lua, în numele luptei

împotriva spionajului şi terorismului, indiferent de măsură

considerată de către ele potrivită…

În afară de aceasta, indiferent de sistemul de

supraveghere aplicat, ea (Curtea, n.n.) trebuie să se convingă de

existenţa unor garanţii potrivite şi suficiente contra

abuzurilor.” (CEDO, HOT din 6.09.1978 – Plenul Curţi –

cazul Klass şi alţii contra Germaniei).

„Sistemul său (legal) nu oferă, pentru un moment,

protecţii adecvate împotriva abuzurilor posibile.

De exemplu, nimic nu defineşte categoriile de

persoane susceptibile a fi puse sub ascultare

judiciară”(C.E.D.O.,Hot. din 24.04.1990 – Cazul Kruslin

contra Franţei).

„Curtea subliniază anume că legea, prin ea însăşi, prin

opoziţie cu practica administrativă de care este însoţită, trebuie

să stabilească amploarea şi modalităţile de exercitare a

puterii de apreciere a executivului în materie de interceptări,

şi aceasta cu suficientă claritate, pentru a da individului o

protecţie adecvată împotriva arbitrariului”( C.E.D.O.,Hot.

din 2.08.1984 – Cazul Malone contra Regatului Unit).

104

„Astfel … dreptul intern nu defineşte genul de

informaţie ce poate fi înregistrată, categoriile de persoane

susceptibile să facă obiectul măsurilor de supraveghere,

precum şi strângerea şi arhivarea datelor, nici împrejurările în

care pot fi luate aceste măsuri şi nici procedura care trebuie

urmată.

… motivul unor astfel de ingerinţe nu este precis

definit”.( C.E.D.O.,Hot. din 29.03.2000 – Cazul Rotaru

împotriva României)

B. Sub aspectul temeiniciei:

Şi art.16 alin.(1) din Legea nr.508/2004, şi art.27

alin.(1) din Legea nr.656/2002 condiţionează validitatea acestei

proceduri de existenţa „indiciilor temeinice” cu privire la

săvârşirea unei fapte, nu cu privire la o încadrare juridică

abstractă.

Aşadar, nu este suficient actul de sesizare, trebuie să

existe în prealabil „indicii temeinice” (aspect care dacă e

contestat, urmează a fi dovedit în contradictoriu), şi anume nu

referitor la o încadrare juridică abstractă (ex. spălare de bani),

ci în legătură cu fapta particulară ce face obiectul cauzei,

individualizată prin elemente pertinente („data, locul şi

circumstanţele infracţiunii”; „bunurile în legătură cu care se

solicită cooperarea, amplasarea acestora, legăturile cu persoana

sau persoanele în cauză … ”, conform cu art.27 lit. c, e/ii din

Convenţia europeană privind spălarea, descoperirea,

sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii, încheiată la

Strasbourg la 8 noiembrie 1990, ratificată de România prin

Legea nr.263 din 15 mai 2003).

Fireşte, „indiciile temeinice” trebuie să vizeze atât

săvârşirea infracţiunii „principale” cât şi legăturile dintre

aceasta şi posibilii suspecţi, respectiv şi legăturile infracţionale

dintre autorul infracţiunii principale şi cei care îl ajută să spele

bani (altfel, de ce ar fi verificate conturile acestora şi nu ale

altora).

105

Un subiect delicat îl constituie credibilitatea „surselor

anonime” pe baza cărora se redactează rapoarte, aprobate

ierarhic, rapoarte care – iniţial - nu se coroborează cu nimic

altceva. Actele decizionale subsecvente rămân, în aceste

condiţii, „la luminile şi înţelepciunea magistratului” (art.1203

Cod civil).

In extremis, fireşte că procedura prin care, pornindu-se

de la o acuzaţie abstractă („x a spălat banii”) sunt

„percheziţionate” conturile a 22 de milioane de români, pe

considerentul că „legea nu interzice”, este nu numai

discreţionară, dar şi abuzivă; în acelaşi sens, nu poate constitui

obiectul investigaţiei toată „viaţa economică” a unei persoane

(întregul rulaj al contului) – de când s-a născut şi până în

prezent, ci doar acele operaţiuni care au legătură cu fapta

concretă, particulară ce face obiectul cauzei.

O regulă de bun simţ a anchetei este aceea că se pleacă

„de la faptă la făptuitor şi nu invers”. De re priusquam de reo

inquirandum est.

Ca şi în situaţia „percheziţiei” sau a „ridicării de obiecte

şi înscrisuri” (cu care procedură supusă dezbaterii prezintă

numeroase asemănări), trebuie solicitate numai „obiectele sau

înscrisurile care au legătură fapta săvârşită” (art.100 alin.(1)

Cod procedură penal rap. la art.105 alin.(1) C.p.p) numai „un

obiect sau un înscris ce poate servi ca mijloc de probă” (art.97

alin.(1) C.p.p) în ceea ce priveşte „fapta dedusă urmăririi”,

„încărcarea în camioane” a tuturor obiectelor, înscrisurilor,

informaţiilor – sub rezerva că ceea ce nu ne serveşte ca mijloc

de probă, restituim ulterior – fiind în mod evident contrară

spiritului legii, chiar şicanatorie.

*

* *

Dar dacă bancherii, invocând o interpretare diferită a

legii sau a obligaţiei de confidenţialitate asumată contractual,

refuză să transmită informaţiile solicitate?

106

Legile speciale nu oferă o soluţie, dar legea generală,

da. Remediul procesual al acestui „blocaj” îl constituie

procedura prevăzută de art.99 C.p.p, „ridicarea silită de obiecte

şi înscrisuri”.

Desigur, ca şi în cazul „mandatului de aducere”

(art.183-184 C.p.p), încălcarea dreptului la inviolabilitatea

domiciliului (profesional, în cazul persoanei juridice1) nu se

poate realiza decât cu o autorizaţie de percheziţie care să

respecte garanţiile specifice acestei proceduri:

- începerea urmăririi penale

- emisă de un judecător

- specificarea obiectelor şi înscrisurilor solicitate

(art.100 alin.2 teza I C.p.p)

- indicii temeinice (art.100 alin.2 teza a II-a C.p.p).

1 A se vedea cazul „Societe Colas Est şi alţii contra Franţei,” Hot. CEDO

din 16.04.2002.

107

INFRACŢIUNEA DE ÎNSELĂCIUNE COMISĂ PRIN

CECURI SAU ALTE INSTRUMENTE DE PLATĂ FĂRĂ

PROVIZIA NECESARĂ, ÎN REGLEMENTAREA

NOULUI COD PENAL. ANALIZĂ COMPARATIVĂ

dr. IOAN LASCU - Prim procuror

Parchetul de pe lângă Judecătoria Mediaş

1. Scurte consideraţii asupra infracţiunii de înşelăciune

Ocrotirea relaţiilor patrimoniale, a proprietăţii în general -

fie ea publică sau privată - a constituit şi constituie o

preocupare majoră a oricărui stat de drept, inclusiv a statului

român.

Constituţia României din 1991 (revizuită prin Legea din

18 septembrie 2003)1 referindu-se la proprietate, arată în art.

136 alin.1 că aceasta este publică sau privată, fiind garantată şi

ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular (art.136

alin.2). 1 Constituţia României modificată şi completată prin Legea de revizuire

nr.429/2003, publicată în „Monitorul Oficial al României”, Partea I, nr.758

din 29 octombrie 2003.

The protection of the patrimonial relations,

generally of the property – either public or private - has

constituted and is constituting a major preoccupation of

any state of law, including the Romanian State. The

Romanian Constitution from 1991 (revised through the

law from 18th

of September 2003), referring to the

property, shows in art. 136, par. 1 that this one is public

or private, being guaranteed and protected equally by the

law, indifferent of titular (art. 136 par. 2).

108

Dar patrimoniul, proprietatea publică sau privată are însă

nevoie şi de apărarea complementară a legii penale şi se

realizează prin incriminarea faptelor care îi aduc atingere şi

pedepsirea celor care atentează la aceste relaţii. Aceste fapte

prin care se aduc atingere relaţiilor de proprietate, indiferent de

titular, constituie infracţiuni contra patrimoniului şi sunt

reglementate în Codul penal din 1968 în Titlul III, iar în noul

Cod penal2, în Titlul II intitulat „Crime şi delicte contra

patrimoniului”, acestea fiind: furtul, tâlhăria, pirateria, abuzul

de încredere, gestiunea frauduloasă, însuşirea bunului găsit,

înşelăciunea, distrugerea, tulburarea de posesie, tăinuirea şi

spălarea banilor (art. 249-268).

După cum se poate observa doar la o simplă analiză

comparativă - prin noul Cod penal - s-a inclus infracţiunea de

spălare de bani în categoria crimelor şi delictelor contra

patrimoniului dar s-a scos din această diviziune infracţiunea de

delapidare pe care a inclus-o la categoria faptelor săvârşite de

funcţionarii publici şi de funcţionari contra intereselor publice.

S-a avut în vedere la această reorientare de incriminare, pe de o

parte calitatea subiectului activ (funcţionar public sau

funcţionar) dar şi faptul că prin această faptă se lezează în

primul rând relaţiile privind interesul public.

Infracţiunea de înşelăciune, în ambele legi penale a fost

inclusă în categoria faptelor penale contra patrimoniului şi

constă în fapta persoanei care, în scopul de a obţine pentru sine

sau pentru altul un folos material injust, induce în eroare pe o

altă persoană prin amăgiri, cauzându-i în acest fel o pagubă

materială.

Această infracţiune este reglementată în Codul penal

anterior în art. 215, iar în Noul Cod penal în art.260.

2 Adoptat prin Legea nr. 301/2004, publicată în „Monitorul Oficial al

României”, Partea I nr.575 din 29 iunie 2004 şi care trebuia să intre în

vigoare la 29 iunie 2005, dar s-a amânat intrarea sa în vigoare în septembrie

2006.

109

Infracţiunea de înşelăciune face parte, din punctul de vedere al

clasificării după obiectul juridic şi cel material, din categoria

crimelor şi delictelor contra patrimoniului (contra

proprietăţii publice sau private), iar sub aspectul specificului

său, din grupul infracţiunilor patrimoniale care se săvârşesc

printr-o acţiune de amăgire, adică de inducere în eroare prin

falsificarea adevărului, cu prilejul formării, modificării sau

stingerii unui raport juridic patrimonial.

Atât în Codul penal anterior cât şi în cel nou, s-a

incriminat în mod sintetic această infracţiune într-un singur

articol (art.215 alin.1-5 şi respectiv art.260 alin.1-9), spre

deosebire, de pildă de Codul penal Carol al II-lea din 1936, în

care existau articole distincte pentru formele sale speciale.

Reglementarea din Codul penal anterior cuprinde cinci

aliniate, dintre care primul se referă la elementele constitutive

ale infracţiunii de bază. Alineatul 2 reprezintă forma gravă a

infracţiunii săvârşită prin folosirea de nume sau calităţi

mincinoase sau alte mijloace frauduloase; alin.3 sancţionează

înşelăciunea comisă cu prilejul încheierii sau executării unui

contract, săvârşită în aşa fel încât fără această eroare, cel înşelat

nu ar fi încheiat sau executat contractul în condiţiile stipulate.

Alin.4 al art. 215 se referă la forma specială a infracţiunii,

comisă prin emiterea în mod fraudulos a cecurilor specifice

domeniului comercial, iar alin.5 sancţionează înşelăciunea care

a avut consecinţe deosebit de grave.

Cum arătam mai înainte, noul Cod penal reglementează

înşelăciunea în cele nouă alineate ale art.260, cu mai multe

variante tip, forma agravată şi trei noi incriminări:

- folosirea de mijloace frauduloase pentru a îndepărta de

la licitaţie publică o persoană sau de a limita licitaţiile sau

numărul participanţilor (art.260 alin.9);

- exploatarea necunoaşterii sau a lipsei de experienţă a

unui minor sau a stării de slăbiciune a persoanelor vulnerabile

datorită vârstei, bolii sau stării de graviditate pentru a le

110

determina să încheie acte prejudiciabile pentru acestea( art.260

alin.6);

- fapta de a induce sau menţine în eroare o persoană cu

privire la condiţiile de trai din ţara de emigrare, spre a o

determina să emigreze (art.260 alin.7).

Înşelăciunea în varianta simplă este definită ca în legea

anterioară, dar cu modificări în ce priveşte pedeapsa: de

asemenea şi cea din alin.2 şi 3, cu precizarea că regulile privind

concursul de infracţiuni a fost scos de la alin.2 şi introdus în

Codul nou în alin.9 deoarece regula respectivă operează în

toate ipotezele de înşelăciune. Alin.4 a fost reformulat,

introducându-se în legea nouă(art.260 alin.4) pe lângă emiterea

unui cec fără acoperire şi „emiterea altui instrument de plată”

(subl.n.s-L.I.) fără provizia necesară. De asemenea s-a precizat

în acest text de incriminare şi faptul că provizia trebuie să

existe nu numai în momentul emiterii cecului sau altui

instrument de plată, dar şi până la termenul convenit între

părţi (subl.n.s.-L.I.).

Înşelăciunea este o faptă penală care prezintă pericol

social şi din acest motiv împotriva sa este necesară o sancţiune

penală, deoarece prin săvârşirea acestei fapte se aduce atingere

acelui minim de bună credinţă şi încredere care este necesar în

orice raport patrimonial.

Dacă prin săvârşirea infracţiunilor contra patrimoniului

se realizează un transfer ilicit de la victimă la făptuitor şi din

acest punct de vedere ele se aseamănă, totuşi acestea se

deosebesc prin modul în care se operează acest transfer.

De pildă, prin săvârşirea infracţiunii de furt, făptuitorul

ia bunul ce nu-i aparţine din posesia sau detenţia altuia, fără

încredinţarea celui căruia îi aparţine: la abuzul de încredere,

făptuitorul are bunul altuia în posesia sau detenţiunea sa, cu o

anumită destinaţie şi cu obligaţia de a-l restitui, dar el, îşi

însuşeşte pe nedrept acel bun, ori refuză a-l restitui şi în acest

mod îşi transformă titlul de posesor sau detentor în acel de

111

proprietar: la înşelăciune, făptuitorul obţine bunul altuia prin

fraudă, prin amăgire, prin inducere în eroare, pentru a obţine

pentru sine sau pentru altul un folos şi în acest mod cauzează o

pagubă altuia.

Obţinerea bunului sau a folosului este posterioară

fraudei, vicleniei, maşinaţiunii şi chiar obţinerea bunului a fost

şi scopul vicleniei. La abuzul de încredere , posesiunea sau

detenţiunea bunului de către făptuitor este anterioară abuzului.

2. Infracţiunea de înşelăciune comisă cu ajutorul

cecurilor sau altor instrumente de plată

A. Definire, istoric, evoluţie legislativă şi

caractere juridice

1. Codul penal adoptat în anul 1936, care a fost în

vigoare cu unele modificări până în anul 1968, a reglementat

infracţiunea de înşelăciune în mai multe articole, în funcţie de

obiectul juridic căruia îi aducea atingere.

Pentru infracţiunea de înşelăciune prin cec prezenta

importanţă numai două din cele şapte articole şi anume art.549

şi 553.

În art. 549 se reglementa infracţiunea cadru, care se

caracteriza prin prezentarea nereală a unei fapte, în scopul de a

obţine un folos material injust, prin care se cauzează o pagubă.

Pedeapsa era majorată, în cazul întrebuinţării de nume, calităţi

mincinoase sau alte mijloace frauduloase.

Înşelăciunea prin cecuri era reglementată prin art. 553 şi

stabilea că:” acela care, în scopul arătat la art. 549 emite un

cec asupra unei bănci sau unei persoane, ştiind că nu are

provizia sau acoperirea necesară sau suficientă, precum şi

acela care, în acelaşi scop, după emisiune, retrage provizia în

total sau în parte, sau interzice trasului de a plăti înainte de

expirarea termenului de prezentare, cauzând prin aceasta o

112

pagubă posesorului cecului, comite delictul de înşelăciune prin

cecuri”.

În secţiunea intitulată „Înşelăciunea”, erau introduse şi

alte infracţiuni care făceau referire la „scopul arătat în art.

549”, dar se enunţa în mod diferit cerinţele esenţiale ale laturii

obiective. Astfel, era sancţionată persoana care „ induce sau

menţine în eroare o persoană, asupra condiţiilor de trai şi

muncă în ţara de emigrare, sau o îndrumă către o altă ţară

decât aceea în care voia să meargă”.

O altă infracţiune distinctă de la aceeaşi categorie, o

reprezenta fapta de a obţine despăgubirea izvorând dintr-o

convenţie de asigurare sau alt folos material injust, prin

distrugerea sau deteriorarea unor bunuri ori prin provocarea

unor răni sau infirmităţi.

În anul 1953 a fost introdus în aceeaşi secţiune art. 5531,

C.pen., care sancţiona nerespectarea drepturilor de autor asupra

operelor literare, ştiinţifice sau artistice ori asupra oricăror

creaţii de acelaşi gen ori tehnico-ştiinţifice.

În cuprinsul art. 553 nu se mai făcea referire la toate

cerinţele laturii obiective a infracţiunii de înşelăciune

reglementată de art. 549, omiţându-se formularea referitoare la

prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca

mincinoasă a unei fapte adevărate.

Ca urmare, condiţiile esenţiale ale existenţei primei forme

a infracţiunii de înşelăciune prin cecuri reglementată de art.

553 C.pen., erau:

- emiterea cecului de cel care ştia că nu are provizia sau

acoperirea necesară;

- cauzarea unei pagube posesorului cecului şi urmărirea

de către emitent a scopului de a obţine un folos material injust.

În comentariile la Codul penal Carol al II-lea din 1936 se

arată că a emite un cec fără a avea disponibil la tras înseamnă a

abuza de încrederea pe care beneficiarul cecului o acordă

emiţătorului , contând pe provizia pe care trebuia să o aibă la

113

tras3. Astfel beneficiarul era indus în eroare asupra acestei

condiţii esenţiale a circulaţiei şi plăţii cecului. Prin această

manoperă se prejudiciază interesele patrimoniale ale

beneficiarului şi funcţiile cecului. Emitentul trebuia să ştie că

nu are disponibil în momentul emiterii cecului, deci să lucreze

cu rea - credinţă, nefiind suficientă culpa. Paguba trebuie să fie

cauzată posesorului cecului şi nu altei persoane4.

2. În forma sa iniţială Codul penal din 1968 nu a introdus

distinct infracţiunea de înşelăciune prin cecuri, apreciindu-se că

nu este frecventă şi că în relaţiile socialiste nu necesită o

reglementare distinctă.

După 1990, odată cu liberalizarea comerţului şi a

economiei de piaţă, practica judiciară, în lipsa unei

reglementări precise, a dat soluţii contradictorii în această

materie.

Astfel, unele instanţe au apreciat că emiterea cecului fără

provizia necesară, constituie infracţiunea prevăzută de art. 215

alin.1, 2 şi 3, dacă au existat manopere de inducere în eroare şi

alte elemente specifice acestei infracţiuni în concurs cu

infracţiunea de fals5.

Alte instanţe au apreciat că fapta respectivă constituie

infracţiunea de înşelăciune prevăzută de art. 215 alin.1, 2 şi 3

în concurs cu infracţiunea de falsificare de monede şi alte

valori, prevăzută de art. 282, C.pen6.

Alteori s-a apreciat că menţionarea pe un cec a unei sume

mai mari decât cea aflată în cont, constituie numai infracţiunile

de fals şi uz de fals, în alte cazuri fapta a fost încadrată numai

în infracţiunea de falsificare de monede sau alte valori,

motivându-se că nu subzistă infracţiunea de fals intelectual,

3 Tr.Pop şi alţii, Comentarii la Codul penal Carol al II-lea, Editura Socec,

Bucureşti, 1937. 4 Tr. Pop, op.cit.

5 C.A.Galaţi, Secţ.pen., dec. Nr.53/1993, republicată.

6 C.S.J., Secţ.pen., dec.nr.829/1993, republicată.

114

deoarece formularul cec dobândeşte valoare numai prin

completarea lui de către emitent7.

Dar creşterea frecvenţei infracţiunilor comise prin cecuri

fără acoperire a determinat necesitatea incriminării distincte a

faptelor de acest fel, urmărindu-se astfel asigurarea cadrului

legal pentru tranzacţiile comerciale.

Astfel, prin Legea nr.140/19968, a fost completat art. 215

C.pen. cu alin.4, prevăzându-se că infracţiunea de înşelăciune

prin cec se comite şi prin: „Emiterea unui cec asupra unei

instituţii de credit sau a unei persoane, ştiind că pentru

valorificarea lui nu există provizia sau acoperirea necesară,

precum şi fapta de a retrage, după emitere provizia, în total

sau în parte, ori de a interzice trasului de a plăti înainte de

expirarea termenului de prezentare în scopul arătat în alin.1 şi

dacă s-a pricinuit o pagubă posesorului cecului”.

Acest text a preluat integral art.553 din Codul penal din

1936, făcând doar unele modificări cu privire la forma

gramaticală.

3. Noul Cod penal, în art. 260 alin.4 a reformulat textul

anterior, introducând alături de emiterea unui cec fără acoperire

şi emiterea „ altui instrument de plată” fără provizia necesară.

S-a mai făcut o precizare în cuprinsul acestui text că provizia

trebuie să existe nu numai în momentul emiterii cecului sau

altui instrument de plată, dar şi până la momentul convenit

între părţi ( subl.n.s.-L.I.). Aceasta înseamnă că nu va constitui delictul de

înşelăciune fapta de a emite un cec sau alt instrument de plată

fără acoperire în momentul emiterii, dacă părţile convin ca

provizia să existe la un anumit termen.

4. Dar infracţiunile de înşelăciune prin cecuri fără

acoperire, până la reglementarea lor prin Codul penal, au fost

7 C.S.J.,Secţ.pen., dec. Nr. 787/1994, republicată.

8 Legea nr. 140/1996, republicată în „Monitorul Oficial al României”,

Partea I, nr.289 din 14 noiembrie 1996.

115

incriminate şi prin alte legi. Astfel, prin Legea nr. 59 din 1934

(Decretul nr. 1250) asupra cecului9, incrimina o serie de fapte

cu caracter penal în art. 84 şi 85, făcând inaplicabile

prevederile art.369 din Codul de Comerţ care cuprindea unele

reglementări aproape identice.

În art. 84 se prevăd următoarele:

„Se va pedepsi cu amendă de la 5.000-100.000 lei şi

închisoare de la 6 luni la 1 an afară de cazul când faptul

constituie un delict cu o pedeapsă mai mare, în care caz de

aplică această pedeapsă:

1. Oricine emite un cec fără să fi avut autorizarea

trasului;

2. Oricine emite un cec fără a avea tras disponibil

suficient, sau după ce tras cecul şi mai înainte de trecerea

termenelor fixate pentru prezentare, dispune astfel, în total sau

în parte, de disponibilul avut;

3. Oricine emite un cec cu dată falsă sau căruia îi

lipseşte unul din elementele esenţiale cerute de alin. 1, 2, 3 şi 5

ale art. 1 şi art. 11;

4. Oricine emite un cec contrar dispoziţiilor ultimului

alineat al art. 6.

Dacă în cazurile prevăzute de alin. 2 şi 3 de mai sus,

emitentul procură trasului disponibilul necesar mai înainte de

prezentarea cecului, pedeapsa se reduce la jumătate. Când

emiterea cecului se datorează unui fapt scuzabil, emitentul va

fi apărat de pedeapsă.”

Odată cu intrarea în vigoare la 1 ianuarie 1937 a

Codului penal Carol al II-lea, prevederile art. 84 alin.2 din

Legea asupra cecului au fost abrogate expres prin art. 579,

pct.9. Evident că, celelalte prevederi ale art. 84 şi 85 din Legea

asupra cecului, nefiind în contradicţie cu dispoziţiile Codului

penal, nu au fost abrogate.

9 Publicată în „Monitorul Oficial al României”, nr.100 din 1 mai 1934.

116

Faptul că prevederile art. 84 alin. 1 pct. 2 din Legea

nr.59/1934 sunt în vigoare este confirmat şi de o decizie a

Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie10

, care admiţând recursul în

interesul legii al Procurorului General al României a decis:

„Emiterea unei file cec fără să existe la tras disponibilul

necesar acoperirii acestuia constituie infracţiunea prevăzută

de art. 84 alin. 1 pct. 2 din Legea nr. 59/1934, dacă această

situaţie a fost cunoscută şi acceptată de beneficiar, iar când s-

a făcut prin inducerea în eroare a acestuia, în scopul obţinerii

unui folos material injust şi s-a cauzat o pagubă, fapta

întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de

înşelăciune prevăzută de art. 215, alin.4, C.pen”.

5. Incriminarea infracţiunii de înşelăciune prin cecuri

fără acoperire a generat în practica şi literatura juridică, opinii

divergente în legătură cu natura juridică şi anume, dacă

această infracţiune este simplă sau complexă.

Într-o opinie, s-a considerat că în conţinutul acestei

infracţiuni intră, ca element, şi infracţiunea de falsificare de

cecuri sau alte valori prevăzute de art. 282, alin. 1 din C. pen.

anterior şi ca atare, prin textul art. 215 alin. 4 s-a instituit o

infracţiune complexă.

În susţinerea acestui punct de vedere se porneşte de la

prevederile art. 41 alin. 1 C.pen. care prevede că în cazul

infracţiunii complexe nu există pluralitate de infracţiuni, iar

conform alin. 3 al aceluiaşi articol „infracţiunea este complexă

când în conţinutul său intră, ca element sau circumstanţă

agravantă, o acţiune sau inacţiune care constituie prin ea

însăşi o faptă prevăzută de legea penală”.

Examinându-se conţinutul textului de incriminare a

acestei infracţiuni - se constată - afirmă aceeaşi opinie, că în

conţinutul acestui text de lege intră ca elemente acţiunea de

10

Dec. Î.C.C.J. din 2005 de admitere a recursului în interesul legii al

Procurorului General al României, publicată în Revista „Pro-Lege” nr

3/2005.

117

falsificare a unui cec, care constituie „prin ea însăşi o faptă

prevăzută de legea penală” şi anume, infracţiunea de

falsificare de monede sau alte valori, prevăzută de art. 282,

alin. 1 C.pen. Ca atare, se susţine în continuare, infracţiunea de

înşelăciune prin cecuri fără acoperire este o infracţiune

complexă şi, în consecinţă, este exclusă ideea pluralităţii de

infracţiuni. Deci, în cazul săvârşirii infracţiunii în condiţiile art.

215 alin.4, nu se poate reţine şi infracţiunea de falsificare de

cecuri şi alte valori prevăzută de art. 282, alin.1, C.penal.

Opinia privind caracterul complex al infracţiunii de

înşelăciune prin cecuri ori alte instrumente de plată fără

provizia necesară, a fost criticată pe drept cuvânt, aducându-se

ca argumente următoarele11

:

- Această faptă se comite, sub aspectul laturii obiective

prin mai multe activităţi materiale executate de subiectul activ,

esenţiale fiind „emiterea” propriu-zisă a cecului sau altui

instrument de plată şi „ amăgirea” furnizorilor de mărfuri cu

privire la faptul că ar exista provizionul necesar pentru

acoperirea sumei înscrise în cec sau alt document de plată.

În mod concret, subiectul activ emite cecul completând

un formular tipizat, care conţine menţiuni speciale, inclusiv

suma datorată, semnătura trăgătorului şi parafa.

Concomitent cu această acţiune - emiterea - se execută

şi acţiunea de inducere în eroare a furnizorului de marfă

(subiectul pasiv) determinându-l pe acesta, prin minciună,

11

Pentru amănunte vezi : V. Dabu, „Înşelăciunea prin folosirea unui cec

fără acoperire” în Revista „Pro-lege” nr.2/2001; Gh. Vizitiu, „Înşelăciunea

prin folosirea biletului la ordin”, R.D. nr.2/2001, p.117; D.Ciuncan,

„Falsificarea cecurilor. Încadrare juridică”, R.D.P.nr.4/1995; I. Dumitru,

„Infracţiunea de înşelăciune prevăzută de art. 215 alin. 4, C.pen.”, R.D.

nr.1/1998; C.Sima, ”Din nou despre infracţiunile prevăzute de Legea

asupra cecului”, R.D. nr. 4/2001; I.Nariţa, „Consideraţii în legătură cu

natura juridică şi latura subiectivă” ,R.D. nr. 4/2001; C. Băbălău,

„Elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 215 alin.4

C.pen.”, P-L. nr.4/1997

118

trucuri, maşinaţiuni să creadă că provizionul există şi că este

îndestulător acoperirii creanţei. Aceste operaţiuni faptice nu

includ în mod necesar şi operaţiunea distinctă de falsificare,

deoarece emitentul nu contraface suportul material al cecului,

nu alterează menţiunile esenţiale din componenţa acestuia, ci

pur şi simplu înscrie menţiuni, completează rubrici, semnează

şi parafează un cec autentic.

Deci cecul sau alt instrument de plată în materialitatea

şi conţinutul său nu este falsificat, ci, ceea ce este fals,

necorespunzător realităţii, este susţinerea emitentului cu privire

la deţinerea reală a provizionului acoperit de tras.

- Caracterul simplu al infracţiunii rezultă şi din modul

cum este definită de legiuitor. Astfel, textul de incriminare

prevede că: „emiterea cecului sau altui instrument de plată”,

„retragerea proviziei” şi „interzicerea plăţii”, toate în scopul

arătat în alin.1.

Deci fiecare din cele trei modalităţi infracţionale sunt

subordonate sub aspect subiectiv, aceluiaşi scop, al păgubirii

patrimoniului altuia.

- În sfârşit, în mod constant, legiuitorul a instituit,

pentru infracţiunile complexe un regim mai sever de

sancţionare decât cel prevăzut pentru infracţiunile individuale.

Or, în cazul infracţiunii prevăzute în art. 215 alin.2 din Codul

penal anterior şi respectiv art. 260 alin. 2 din noul Cod penal s-

a instituit acelaşi regim sancţionator, pentru toate formele

infracţiunii definite de aceste texte de legi.

B. Elementele constitutive ale infracţiunii de

înşelăciune comise cu ajutorul cecurilor sau

altor instrumente de plată, fără acoperirea necesară

1. Noţiune şi definiţie

Incriminarea din noul Cod penal (art. 260 alin 4.)

prevede:

119

„Emiterea unui cec sau a unui alt instrument de plată

asupra unei instituţii de credit sau unei persoane, ştiind că

pentru valorificarea lui nu există provizia sau acoperirea

necesară sau nu va exista până la termenul convenit între

părţi, precum şi fapta de a retrage, după emitere, provizia, în

total sau în parte, ori de a interzice trasului de a plăti înainte

de expirarea termenului de prezentare, în scopul arătat în

alin.(1), dacă s-a pricinuit o pagubă posesorului cecului sau a

altui instrument de plată, se sancţionează cu pedeapsa

prevăzută la alin. (2)”.

După cum se poate observa, noul Cod penal a reprodus în

mare definiţia din art. 215 alin. 4 Cod penal anterior,

introducând alături de emiterea cecului fără acoperire şi

emiterea „unui alt instrument de plată”. A modificat şi

pedeapsa, închisoare strictă de la 3 la 10 ani, faţă de vechea

reglementare închisoare de la 3 la 15 ani. Apoi, a mai precizat

noul legiuitor că provizia trebuie să existe nu numai în

momentul emiterii cecului sau unui alt instrument de plată, dar

şi până la momentul convenit între părţi (subl. n.s.-L.I.).

2. Obiectul juridic

Ca şi în cazul celorlalte modalităţi sau variante ale

infracţiunii de înşelăciune, obiectul juridic îl constituie

proteguirea relaţiilor sociale cu caracter patrimonial, care

implică încrederea şi buna credinţă a comercianţilor.

Obiectul material îl constituie formularul tipizat, emis

de o instituţie bancară, în diferite varietăţi, purtând denumirea

de cec sau alt instrument de plată.

Cecul este un mijloc de plată prin care trăgătorul ( cel

care emite cecul) dă ordin trasului ( acela care trebuie să

plătească), ca să plătească o sumă determinată de bani unei

anumite persoane, beneficiarului sau posesorului cecului.

Cecul poate fi tras asupra unei bănci sau asupra unei persoane.

Cecul nu poate fi emis decât dacă trăgătorul are disponibil la

120

tras, disponibil asupra căruia are dreptul de a dispune prin cec.

Cecul este plătibil la vedere.

Pentru existenţa infracţiunii sub aspectul obiectului

juridic este necesară înscrierea unei sume de bani mai mari

decât cea pentru care există în acel moment provizia necesară.

În celelalte două modalităţi de săvârşire ale art. 260,

alin.4, obiectul material nu este cecul sau alt instrument de

plată, deoarece acestea au fost emise în condiţii legale. În

aceste cazuri emitentul dă ulterior dispoziţie contrară legii,

retrăgând provizia, după emiterea cecului ori altui instrument

de plată, sau interzice băncii să facă plata, înainte de expirarea

termenului de prezentare a cecului sau altui instrument de plată

ori până la termenul convenit de părţi. Dacă fila cec ori alt

instrument de plată este semnată de o persoană care nu avea

acest drept, sau dacă conţine date nereale, dacă a fost alterată

sau modificată prin procedee fizico-chimice sau electronice, va

exista şi infracţiunea de falsificare de monedă sau alte valori12

.

3. Latura obiectivă

Actuala reglementare din noul Cod penal, ca de altfel şi

cea anterioară, are din punctul de vedere al laturii obiective trei

modalităţi de săvârşire, realizate tot prin atâtea acţiuni:

- emiterea unui cec sau altui instrument de plată ştiind

că nu există provizia sau acoperirea necesară sau că nu va

exista până la termenul convenit între părţi (adăugire prin

noul Cod penal);

- retragerea proviziei după emiterea cecului sau altui

instrument de plată, în total sau în parte;

- interzicerea trasului de a plăti, înainte de expirarea

termenului de prezentare a cecului sau altui instrument de

plată.

Aşadar, în toate cele trei modalităţi, făptuitorul lucrează

12

T. Medeanu, B.Medeanu, „Înşelăciunea cu cecuri sau bilete la ordin”, vol.

I, Editura „Lumina Lex”, Bucureşti, 2004, p.93.

121

printr-o atitudine activă, adică o acţiune: de emitere, retragere

sau interzicere.

- În prima ipoteză, autorul emiţând un cec sau alt

instrument de plată, procedează contrar dispoziţiilor legale

privind legea cecului. El abuzează în acest sens de încrederea

pe care beneficiarul cecului o acordă emiţătorului, contând pe

provizia sau acoperirea (disponibilul) ce trebuie s-o aibă acesta

la tras (instituţia bancară).

În acest mod beneficiarul este indus în eroare asupra

acestei condiţii esenţiale a circulaţiei şi plăţii cecului ori altui

instrument de plată.

Prin această maşinaţiune frauduloasă se prejudiciază

interesele patrimoniale ale beneficiarului.

Autorul, cu ocazia emiterii cecului ştie că nu are

disponibil sau după expresia legiuitorului provizia sau

acoperirea necesară. Deci acesta lucrează cu rea-credinţă şi nu

cu culpă.

Deci legea condiţionează pentru existenţa infracţiunii că

făptuitorul, emiţând cecul ori alt instrument de plată, ştie că nu

are acoperirea sau provizia necesară sau suficientă.

Sintagma din cuprinsul textului de incriminare „ nu

există provizia necesară”, înseamnă că, în general este

inexistentă, sau că disponibilul pe care l-ar avea trăgătorul la

tras, nu este un disponibil asupra căruia trăgătorul ar avea

dreptul de a dispune de cec.

Ba mai mult, pentru existenţa infracţiunii, legiuitorul

condiţionează nu numai de inexistenţa proviziei sau acoperirea

necesară, dar şi că aceasta nu va exista până la termenul

convenit de părţi ( subl. n.s.- L.I.). Deci părţile pot conveni ca

provizia sau acoperirea necesară, să existe până la un termen

convenit de ele, dar dacă, la acel termen convenit, aceasta nu

există, atunci fapta penală va exista. Aşadar, pentru provizia

sau acoperirea necesară există un termen prezent - în momentul

122

emiterii cecului sau altui instrument de plată - şi un termen

viitor, virtual, cel convenit de părţi.

- A doua ipoteză a laturii obiective a acestei infracţiuni

există atunci când emiţătorul cecului ori altui instrument de

plată

( trăgătorul), după emitere, retrage provizia în total sau în parte.

După cum am văzut, provizia sau acoperirea necesară

trebuie să existe în momentul emiterii cecului ori altui

instrument de plată ori la termenul convenit de părţi, dar în

ipoteza întâi nu a existat: în ipoteza a doua a delictului,

provizia sau acoperirea a existat în sumă suficientă, în

momentul emiterii, dar emiţătorul retrage provizia în total sau

în parte, după emitere. În acest mod beneficiarul a rămas

descoperit: a fost înşelat în încrederea ce şi-a pus-o în plata

cecului sau instrumentului de plată respectiv.

- A treia modalitate sau ipoteză este interzicerea, pe

care emitentul cecului ori altui instrument de plată o face

trasului de a nu plăti înainte de expirarea termenului de

prezentare, căci aceasta echivalează cu anularea ordinului de

plată: după expirare cecul ne mai fiind plătibil. Şi aceasta

constituie o manoperă de înşelăciune.

Analiza textului de la alin.4 al art.360 C.pen. nou, în

toate cele trei ipoteze, ne duce la concluzia că pentru întregirea

laturii obiective a acestui delict, mai sunt necesare două

cerinţe esenţiale:

- urmărirea scopului de a obţine pentru sine sau pentru

altul un folos material injust;

- pricinuirea unei pagube posesorului cecului ori altui

instrument de plată.

La această infracţiune nu mai este necesară activitatea

de inducere în eroare, prin prezentarea ca mincinoasă a unei

fapte adevărate sau ca adevărate a unei fapte mincinoase,

deoarece legiuitorul nu a considerat-o utilă, ci s-a limitat la „

scopul arătat în alin. 1” şi la „pricinuirea unei pagube”. Dacă

123

legiuitorul ar fi considerat că pentru existenţa acestei

infracţiuni sunt necesare toate cerinţele din alin.1 al art. 260

atunci ar fi utilizat expresia „în condiţiile alin. 1” şi nu „în

scopul arătat la alin.1”.

Pe de altă parte, dacă în alin.4 s-ar fi inclus toate

cerinţele de la alin.1, atunci nu mai era nevoie de o

reglementare specială.

Această infracţiune făcând parte din categoria

infracţiunilor contra patrimoniului, pentru existenţa ei este

necesară şi producerea unei pagube (fiind şi o faptă de

rezultat).

4. Subiecţii infracţiunii

Calitatea de subiect activ al infracţiunii o are persoana

fizică sau persoana juridică care emite cecul sau alt instrument

de plată. Spre deosebire de vechea reglementare când subiect

activ nu putea fi decât o persoană fizică, noua lege

reglementează răspunderea penală şi a persoanei juridice.

Activitatea de emitere constă în completarea parţială sau

totală a filei cec ori altui instrument de plată de către cel care îl

deţine legal. Acesta poate fi: administratorul, directorul sau

contabilul unei persoane juridice.

Există însă posibilitatea ca cecul sau alt instrument de

plată să fie emis de o altă persoană care nu are împuternicire,

deoarece art. 12 din Legea nr. 59/1934 asupra cecului13

,

stabileşte că „cine pune semnătura sa pe un cec, reprezentant

al unei persoane pentru care nu are împuternicire de a lucra, e

ţinut personal, în temeiul cecului şi, dacă a plătit, are aceleaşi

drepturi pe care le-ar fi avut pretinsul reprezentant”.

În acelaşi sens sunt şi prevederile din Normele cadru nr.

7/1994, pct.60 în care se stabileşte că:” Pretinsul reprezentant

sau reprezentantul care şi-a depăşit împuternicirile date pentru

13

Legea nr. 59/1934, Publicată în „Monitorul Oficial al României”, nr.100

din 1 mai 1934.

124

a semna pe un cec este obligat personal, în ambele cazuri,

pentru întreaga sumă indicată pe cec”.

Nu poate fi subiect activ al acestei infracţiuni cel care

emite cecul ori alt instrument de plată în mod fraudulos, fără a

avea nici un drept în acest sens pentru că prin semnarea şi

ştampilarea lui la rubrica destinată titularului acestuia, se

comite de fapt o infracţiune de fals în înscrisuri oficiale, în

varianta reglementată de art. 282 C.pen. anterior (art. 464,

C.pen. nou).

Aşadar, subiect activ nu poate fi orice persoană,

deoarece infracţiunea poate fi săvârşită numai de cel care este

deţinător legal al formularelor de cecuri sau alte instrumente de

plată, el fiind singurul care poate emite astfel de înscrisuri în

limita disponibilului.

Deci putem afirma că la această faptă penală avem un

subiect circumstanţial. Celelalte persoane care ar putea intra

întâmplător în posesia unor cecuri sau alte instrumente de plată

ar putea săvârşi alte delicte (art. 464 sau art. 260 alin. 1, 2 şi 3

C. penal nou).

Calitatea de subiect activ o poate avea şi persoana care

completează cecul sau alt instrument de plată, cu

împuternicirea emitentului, după ce a fost semnat şi ştampilat

de acesta. Răspunderea acestuia poate fi pentru complicitate,

dacă înlesneşte sau ajută pe titularul cecului la emiterea

acestuia. El ar putea avea şi calitatea de autor, dacă îl primeşte

de la titular în alb (numai cu semnătura sau ştampila), cu

indicaţia de a-l completa cu o anumită sumă de bani existentă

în cont, dar el îl completează cu o sumă mult mai mare, deşi

ştia că nu există în cont şi că s-ar putea pricinui o pagubă

posesorului cecului sau altui instrument de plată.

Într-o speţă14

, s-a apreciat că simpla prezenţă a uneia

din administratoarelor societăţii la locul unde a fost emis cecul

de către administrator, determină calitatea de autor.

14

Trib.Sibiu, Secţ.pen., dec. nr.168/1999, nepublicată.

125

În unele opinii subiectul pasiv principal este

beneficiarul cecului emis de trăgător, iar giratarul poate fi

subiect secundar, dacă fapta a avut efecte negative şi asupra

patrimoniului său. Se consideră că şi societatea bancară poate

avea uneori calitatea de subiect pasiv subsidiar, în măsura în

care fapta a avut consecinţe negative asupra patrimoniului

său15

.

Subiectul pasiv poate fi cel care figurează pe cec sau

instrumentul de plată respectiv în calitate de beneficiar sau care

îl posedă legal, în urma transmiterii lui prin gir sau prin alt mod

legal. În acest sens pledează textul legal, în care se face referire

la pricinuirea pagubei produsă posesorului cecului sau altui

instrument de plată şi nu la beneficiarul acestuia, lărgind astfel

sfera persoanelor care pot fi prejudiciate16

.

La săvârşirea acestei infracţiuni este posibilă şi

participaţia improprie, prin determinarea unei alte persoane să

completeze şi să emită cecul sau instrumentul de plată, fără ca

acesta din urmă să ştie că săvârşeşte o faptă prevăzută de legea

penală.

5.Latura subiectivă

Latura subiectivă a infracţiunii prevăzută de art. 260 alin.4

(art. 215, alin.4 C.pen. anterior), se caracterizează prin

intenţie directă, care rezidă din faptul că emitentul trebuie să

ştie în acel moment că pentru valorificarea cecului sau altui

instrument de plată nu există provizia sau acoperirea necesară.

Tot cu intenţie se comit şi celelalte două modalităţi, respectiv

retragerea proviziei din bancă după emiterea cecului, sau

interdicţia de a face plata, transmisă băncii înainte de expirarea

termenului legal de prezentare sau la termenul convenit de părţi

a cecului la bancă.

Dar nimic nu exclude ca această infracţiune să se comită

şi cu intenţie indirectă, atunci când făptuitorul nu urmăreşte în

15

C.Băbălău, op.cit., p.71. 16

T. Medeanu, B.Medeanu, op.cit.,p.92

126

mod direct pricinuirea unei pagube, fiind suficient ca aceasta să

se fi produs ca urmare a acceptării în defavoarea posesorului

cecului.

Intenţia trebuie să fie întregită de scopul urmărit de

făptuitor

„ de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos material

injust”.

Nu este obligatoriu pentru existenţa infracţiunii ca folosul

material să se realizeze în momentul emiterii cecului sau altui

instrument de plată, putând fi amânată obţinerea acestuia în

viitor.

În consecinţă se poate aprecia că această faptă penală se

poate săvârşi atât cu intenţie directă cât şi cu intenţie indirectă,

dacă este întregită de scopul urmărit de făptuitor.

Acest aspect este important pentru că în practică unii

învinuiţi sau inculpaţi au invocat în apărarea lor faptul că nu au

urmărit pricinuirea unei pagube, sperând că în perioada imediat

următoare emiterii cecului sau altui instrument de plată vor

reuşi să-şi aprovizioneze contul, prin revânzarea mărfii sau prin

încasarea altor creanţe.

Alteori se motivează – că lipseşte latura subiectivă -

pentru că nu s-a urmărit să se producă o pagubă sau să înşele

pe beneficiarul cecului.

6. Formele infracţiunii

Tentativa poate exista, fiind incriminată la art. 269

C.pen. nou. Această formă subzistă atunci când nu s-a finalizat

emiterea cecului sau altui instrument de plată şi nu s-a produs

rezultatul păgubitor, din cauza întreruperii activităţii

infracţionale sau a neproducerii rezultatului acesteia.

Condiţiile necesare pentru existenţa tentativei la această

infracţiune constau în:

- intenţia de a săvârşi delictul;

- existenţa unui început de executare;

127

- întreruperea activităţii infracţionale sau neproducerea

efectelor urmărite din împrejurări independente de voinţa

autorului.

Consumarea infracţiunii are loc în momentul producerii

pagubei, aceasta fiind o faptă penală de rezultat. Această

cerinţă esenţială trebuie să se realizeze pentru că este prevăzută

în mod expres în conţinutul infracţiunii, fiind o faptă contra

patrimoniului.

În legătură cu cecul în alb există opinia în doctrina

judiciară că data comiterii infracţiunii este aceea a completării

lui de către beneficiar şi nu a predării acestuia beneficiarului de

către emitent sau cea a introducerii în bancă17

.

Un alt autor pledează în acelaşi sens, invocând faptul că

raportul juridic specific cecului se naşte din momentul

subscrierii titlului de valoare şi nu din momentul punerii lui în

circulaţie18

.

Forma agravată a infracţiunii este realizată când fapta a

avut consecinţe deosebit de grave, în conformitate cu

prevederile art. 260, alin.8 (respectiv art.215, alin.5, C.pen.

anterior).

Consecinţele deosebit de grave se referă la cele de

natură patrimonială şi sunt definite de :

- art. 146, C.pen. anterior şi constau într-o pagubă

materială mai mare de 2 miliarde lei sau o perturbare deosebit

de gravă a activităţii;

- art. 160 C.pen. nou, o pagubă materială mai mare de 3

miliarde lei sau o perturbare deosebit de gravă a activităţii

vreuneia din unităţile la care se referă art.159 ori altei persoane

fizice sau juridice.

Paguba respectivă poate fi cauzată prin emiterea unui

singur cec ori alt instrument de plată a cărui valoare depăşeşte

17

C.Băbălău, op.cit.,p.72. 18

V.Luha,”Scurte precizări în legătură cu regimul penal al cecului”, în Pro-

Lege nr.2/1999,p.25.

128

sumele de mai sus, dar în practică, paguba poate fi cauzată şi

prin emiterea mai multor cecuri sau alte instrumente de plată la

diferite intervale de timp.

Infracţiunea analizată se poate săvârşi şi în concurs real,

când emiterea cecurilor sau altor instrumente de plată are loc la

intervale mari de timp şi către societăţi comerciale diferite.

Dar pot exista şi situaţii când infracţiunea este comisă în

formă continuată. Forma tipică a acestei fapte penale poate

consta în emiterea mai multor cecuri sau instrumente de plată

fără a avea provizia sau acoperirea necesară, către un singur

beneficiar şi la diferite intervale de timp, dar în realizarea

aceleiaşi rezoluţii infracţionale.

Dacă însă cecurile sau alte instrumente de plată au fost

emise către mai mulţi beneficiari, dar la intervale de timp mari

şi fără a se putea stabili o rezoluţie unică, atunci se pune

problema unui concurs de infracţiuni.

Infracţiunea de înşelăciune prevăzută de art. 260, alin.4

C.pen. nou, poate fi comisă şi în forma participaţiei penale:

coautorat, instigare şi complicitate, dar şi a participaţiei

improprii.

Pedeapsa pentru această infracţiune este închisoarea

strictă de la 3 la 10 ani (art. 260, alin. 2 şi 4).

În cazul acestei infracţiuni, potrivit art. 270 C. pen. se

sancţionează şi persoana juridică.

Sancţiunile ce se pot aplica persoanei juridice sunt:

- amenda ( art.80, C.pen.);

- dizolvarea persoanei juridice (art.81, C.pen.);

- suspendarea activităţii sau a uneia din activităţile

persoanei juridice (art.82, C.pen.);

- interzicerea de a participa la procedurile de achiziţii

publice (art. 84, C.pen.);

- interzicerea accesului la unele resurse financiare

(art. 85, C.pen.).

129

Este pentru prima dată în legislaţia română când pentru

crime sau delicte este sancţionată penal persoana juridică.

130

PERCHEZIŢIA ÎN DREPTUL PROCESUAL

ROMÂN ŞI COMPARAT

CONSTANTIN SIMA - Procuror şef serviciu



Respectul personalităţii umane implică şi respectul

atributelor sale între care un loc important îl ocupă domiciliul1.

Constituţia României din 1991 a reglementat în art.27

alin.(3) regimul percheziţiilor stabilind că percheziţiile pot fi

ordonate numai de magistrat şi pot fi efectuate numai în

formele prevăzute de lege.

Textul interzicea percheziţiile în timpul nopţii cu

excepţia delictului flagrant.

Expresia „în condiţiile legii” trimetea la Codul de

procedură penală care în cuprinsul art.101 reglementa modul

de efectuare a percheziţiei:

1 M. Constantinescu şi colab, Constituţia României, comentată şi adnotată,

Regia Autonomă Monitorul Oficial, Bucureşti 1992, p.68. A se vedea şi M.

Constantinescu şi colab Constituţia României, revizuită - comentarii şi

explicaţii, Ed. All Beck, Bucureşti 2005, p.54.

The procedural text settles more than the

constitutional text imposed, which is creating a great

problem for the criminal pursuit bodies, who practically

cannot effectuate the search in case of the flagrant

offences.

The settlement of the Romanian processual law is

in disagreement with the criminal proceedings law of the

majority European States.

131

Potrivit acestui text percheziţia se efectua de organul de

cercetare penală cu autorizaţia procurorului sau cu

consimţământul expres al persoanei al cărei domiciliu urmează

să fie percheziţionat.

În cazul infracţiunii flagrante percheziţia se efectua fără

autorizaţia procurorului.

Prin Legea de revizuire a Constituţiei din 18 septembrie

2003 textul art.27 a suferit importante modificări:

Percheziţia se dispune numai de judecători şi se

efectuează în condiţiile şi formele prevăzute de lege iar

percheziţiile în timpul nopţii sunt interzise în afară de cazul

infracţiunilor flagrante.

Noul text al art.27 alin.(3) şi (4) din Constituţia

României a impus modificări corespunzătoare în legislaţia

procesual penală.

Astfel, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului

nr.109/20032 s-a modificat cuprinsul art.100 consacrându-se

următoarele principii:

a) percheziţia poate fi dispusă numai de judecător, prin

încheiere motivată în cadrul urmăririi penale, la cererea

procurorului, sau în cursul judecăţii.

b) Percheziţia domiciliară se dispune în camera de

consiliu fără citarea părţilor, cu participarea obligatorie a

procurorului.

c) Percheziţia corporală poate fi dispusă, după caz, de

organul de cercetare penală de procuror sau judecător.

d) Percheziţia domiciliară poate fi dispusă înainte de

începerea urmăririi penale.

Textul nu face vorbire de percheziţie în cazul

infracţiunilor flagrante, dar folosind termenul „numai” duce la

concluzia că în toate situaţiile judecătorul este cel care dispune

percheziţia3.

2 Publicată în Monitorul Oficial al României nr.748 din 26 octombrie 2003.

3 I. Neagu, Drept procesual penal, Global Lex, Bucureşti, 2004, p.359.

132

Observăm că textul constituţional nu face o asemenea

precizare cu caracter exclusiv şi lasă legii ordinare posibilitatea

de a reglementa în detaliu percheziţia, inclusiv în cazul

infracţiunilor flagrante.

Altfel spus, textul procedural reglementează mai mult

decât a impus textul constituţional ceea ce creează o mare

problemă organelor de urmărire penală, care practic nu mai pot

efectua percheziţia în cazul infracţiunilor flagrante.

Reglementarea legii procesuale române este în dezacord

cu legile procesual penale ale majorităţii statelor europene.

Astfel:

- în Belgia responsabilitatea percheziţiei şi a

sechestrului este acordată judecătorului (art.89

Codul de instrucţie penală) dar în cazul

infracţiunilor flagrante aceasta intră în prerogativele

procurorului şi auxiliarilor săi (art.35-39, 49 şi 52

C.I.P).

- în Germania percheziţiile sunt ordonate de judecător

(art.102 C.p.p) şi de procuror în caz de urgenţă şi

chiar de poliţişti auxiliari (art.105 C.p.p).

Percheziţiile nocturne deşi sunt interzise pot fi efectuate

în caz de flagrant delict.

- în Italia percheziţia poate fi dispusă de procuror şi

executată de poliţia judiciară (art.370 C.p.p).

În cazul infracţiunilor flagrante poliţia judiciară poate

să procedeze la efectuarea percheziţiei urmând ca în patruzeci

şi opt de ore să transmită procesul verbal procurorului care este

obligat să verifice condiţiile legale de efectuare a percheziţiei.

În Franţa percheziţia se dispune de judecătorul de

instrucţie dar reglementarea este complexă şi flexibilă

acoperind numeroase situaţii nemaifiind nevoie de o dispoziţie

derogatorie în cazul infracţiunilor flagrante.

133

Aceasta deoarece ori de câte consideră necesar

judecătorul de instrucţie efectuează primul percheziţia,

informând despre aceasta pe procuror. (art.93 – 99 C.p.p.)4.

În concluzie, în România nu se pot efectua percheziţii

în caz de infracţiuni flagrante, deşi textul constituţional nu o

interzice.

Aceasta înseamnă că percheziţiile domiciliare pot fi

reglementate de legea procesual penală.

Faţă de această situaţie se impune modificarea urgentă a

art.100 din Codul de procedură penală prin introducerea

dispoziţiei potrivit cărei procurorul poate autoriza percheziţia

în cazul infracţiunilor flagrante.

4 Code de procedure penale, 46

e, Dalloz, 2005.

134

ÎNCETAREA DE DREPT A MĂSURII

ARESTĂRII PREVENTIVE

MIHAELA MAXIM – Procuror



Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Timişoara a

înaintat la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi

Justiţie o notă într-o cauză penală, cuprinzând propuneri de

promovare a recursului în anulare împotriva deciziei penale.

Secţia judiciară penală din cadrul Parchetului de pe

lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a comunicat Parchetului

de pe lângă Curtea de Apel Timişoara că nu s-a declarat recurs

în anulare în cauză.

Totodată, Secţia judiciară penală a trimis nota întocmită

de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Timişoara, Secţiei de

analiză, studii, probleme ale minorilor, evidenţă, perfecţionare

profesională şi informatică, în vederea elaborării unei note de

studiu cu privire la încetarea de drept a măsurii arestării

preventive.

The law problems invocated by the Prosecutor’s

Office attached to the Court of Appeal Timisoara in the

note no. 1020/III/2/2004, for making the object for a

study note, are the following:

If other reasons for the arrest, not indicated in the

ordinance, and the warrant can constitute new elements,

resulted from a file connected with the cause and can

determine the taking of the measure of preventive arrest

of the accused who was arrested in the first connected

file.

135

Problemele de drept invocate de Parchetul de pe lângă

Curtea de Apel Timişoara în nota nr.1020/III/2/2004, pentru a

face obiectul unei note de studiu, sunt următoarele:

1. Dacă alte temeiuri ale arestării, neindicate în

ordonanţă, şi mandatul de arestare pot constitui elemente noi

rezultate dintr-un dosar conexat cauzei şi pot determina luarea

măsurii arestării preventive a inculpatului care a mai fost

arestat în primul dosar conexat.

În acest sens, Parchetul de pe lângă Curtea de Apel

Timişoara a opinat în sensul că, instanţa poate cere luarea din

nou a măsurii arestării preventive, întrucât au intervenit

elemente noi care impun privarea de liberate, faţă de inculpatul

R.I.

Argumentele invocate în acest sens, privind cauze în

care este cercetat inculpatul R.I. sunt următoarele:

- Prin sentinţa penală nr.120/24.04.2003 a Tribunalului

Arad, odată cu soluţionarea în fond a cauzei, instanţa a

menţinut starea de arest a inculpatului R.I., conform art.350

alin.1 C.p.p., în apel, prin decizia penală nr.386/A/24.10.2003,

Curtea de Apel Timişoara, contrar art.382 alin.3 C.p.p. care

obligă doar la „menţinerea măsurii arestării”, nefăcând

trimitere la art.160b C.p.p. s-a dispus prelungirea arestării

preventive pe 30 de zile – cu drept de recurs.

Mergând pe acest raţionament, al obligării instanţei de a

se pronunţa asupra măsurii arestării preventive, dar nu mai

târziu de 60 de zile, Curtea de Apel Timişoara a constatat că

cele 60 de zile au expirat la 9.02.2004 când dosarul se afla la

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie sub nr.5096/2003 şi nu era

restituit Tribunalului Arad. Prin Decizia penală nr.251/R/22

martie 2004 s-a casat încheierea de şedinţă din 18.02.2004 dată

de Tribunalul Arad în dosarul nr.1058/2004 şi s-a constatat că

măsura arestării preventive menţinută prin Decizia penală

nr.5873/12.12.2003 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a

încetat de drept la 9.02.2004.

136

Ca atare, deşi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a

procedat corect prin trimiterea la art.382 alin.3 C.p.p. –

„menţinând în dispozitiv, starea de arest a inculpatului” până la

declanşarea noului ciclu de judecată, Curtea de Apel Timişoara

nu a împărtăşit această opinie şi a dispus punerea în libertate a

inculpatului R.I., considerând măsura încetată de drept la

expirarea termenului de 60 zile.

Având în vedere că această decizie penală

nr.251/R/22.02.2004 a Curţii de Apel Timişoara a rămas

definitivă şi că inculpatul R.I. s-a prezentat la judecarea cauzei

după casare în dosarul nr.1247/P/2004 al Tribunalului Arad în

stare de libertate, s-a opinat că instanţa poate lua din nou

măsura arestării preventive, întrucât subzistă „alte temeiuri ale

arestării preventive” – apreciate ca elemente noi şi care nu au

fost avute în vedere de instanţă şi anume:

- În dosarul nr.153/P/2001 al Parchetului de pe lângă

Curtea de Apel Timişoara a fost luată măsura arestării

preventive a inculpatului R.I. prin Ordonanţa şi Mandatul

nr.11/4 aprilie 2002, temeiul arestării fiind art.148 lit.g C.p.p.

(există circumstanţe agravante).

Prin rechizitoriul din 16 aprilie 2002 s-a dispus

trimiterea în judecată a acestui inculpat în stare de arest pentru

o pagubă evaluată la 15.010.873.002 lei.

- Acelaşi inculpat R.I. a fost trimis în judecată şi prin

rechizitoriul din 24.06.2002 emis în dosarul nr.109/P/2002 al

Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Timişoara, făcându-se

menţiunea arestat în altă cauză.

Cele două dosare penale au fost înregistrate la

Tribunalul Arad sub nr.4942/2002 şi 3283/2002. Prin

încheierea de şedinţă din 2 octombrie 2002, Tribunalul Arad a

dispus conexarea celor două dosare, la dosarul nr.3283/2002 al

Tribunalului Arad.

Aşadar, temeiul arestării preventive al inculpatului R.I.

a fost acela prevăzut de art.148 lit.g C.p. (text abrogat prin

137

Legea nr.281/11-VII-2003), iar, de la această dată instanţa a

menţinut măsura arestării preventive „apreciind că temeiurile

arestării nu s-au modificat”.

Aşadar, în speţă temeiurile arestării se regăsesc în

dispoziţiile art.148 lit.d şi h C.p.p., cât şi în art.148 lit.e C.p.p.,

după cum urmează:

Inculpatul este trimis în judecată în alt dosar conexat la

cel la care a fost arestat (încheierea de şedinţă din 2 octombrie

2002) iar în prezent este cercetat penal în dosarul aflat la

Poliţia Transporturi Timiş sub nr.1657/P/2004, fiind deci

îndeplinită condiţia temeiului nou al arestării prev. de art.148

lit.e C.p.p.

Ca atare, s-a opinat că, în speţă, procurorul de şedinţă

poate cere instanţei luarea din nou a măsurii arestării

preventive faţă de inculpatul R.I. (pe temeiul art.148 lit. d, e şi

h C.p.p.), intervenind elemente noi care să facă necesară

privarea de libertate, sintagma elemente noi din doctrină se

acceptă ca fiind alte fapte, alte temeiuri ale arestării, etc.

Măsura arestării preventive poate fi luată din nou faţă

de acelaşi inculpat, dacă au intervenit elemente noi care impun

privarea de libertate.

În cazul conexării unor dosare penale, în care

inculpatul a mai fost arestat anterior într-un alt dosar penal,

ulterior conexat, faţă de acesta se poate lua din nou măsura

arestării preventive pentru săvârşirea altor infracţiuni

concurente, nu şi pentru săvârşirea unor fapte în formă

continuată, întrucât acesta nu poate fi arestat de două ori

pentru săvârşirea aceleiaşi infracţiuni.

Pentru luarea unei măsuri preventive trebuie îndeplinite

cumulativ condiţiile generale prevăzute de art.143 C.p.p şi să

existe vreuna din cauzele prevăzute de art.148 lit. a) – i) C.p.p.

138

În cauză trebuie să existe probe sau indicii temeinice, că

s-a săvârşit o faptă penală.

Unii autori (Petre Buneci), susţin că: „Întrucât măsura

arestării inculpatului este o măsură excepţională ar trebui ca

legea să se refere la săvârşirea unor infracţiuni şi nu a unei

fapte prevăzute de legea penală, deoarece termenul nu acoperă

toate situaţiile. Fapta prevăzută de legea penală presupune o

acţiune a omului, aceasta putând fi formată din mai multe acte

omogene săvârşite cu aceeaşi ocazie şi care, deşi reunite

natural, pot produce mai multe rezultate, posibil caracterizând

infracţiuni diferite, exemplu: art.33 lit.b C.p.p.”1.

În cazul în care se reţin mai multe infracţiuni, prin

acelaşi act, în sarcina unei persoane, aceasta nu poate fi arestată

decât o singură dată, de asemenea dacă se reţine o singură

infracţiune, nu poate fi arestată separat pentru fiecare act

material (chiar dacă mai multe acte materiale alcătuiesc o

singură infracţiune sau în cazul infracţiunii continuate).

Ulterior nu poate fi arestat decât pentru o altă faptă.

Prin faptă se înţelege activitatea exterioară a omului şi

urmarea produsă de această activitate, adică modificarea pe

care a produs-o (sau putea să o producă) în lumea exterioară.

Fapta prevăzută de legea penală presupune o acţiune a

omului aceasta putând fi formată din mai multe acte omogene

şi cvasiconcomitente, săvârşite cu aceeaşi ocazie şi care, deşi

reunite natural, pot produce mai multe rezultate, posibil

caracterizând infracţiuni diferite este cazul prevăzut în art. 33

lit. b C.pr.pen.

Alte ori, fapta, deşi alcătuită – ca acţiune vorbind – din

mai multe acte materiale poate fi considerată, legal, o

infracţiune (continuată) – (cf. art.33 lit.c C.pr.pen.).

Există conexitate când mai multe fapte sunt săvârşite

prin acte diferite dar în acelaşi timp şi în acelaşi loc (art.34

1 Petre Buneci - „Drept procesual penal”, Editura Pinguin Book, 2004,

(pag.210).

139

lit.a) C.pr.pen.), când o faptă scop presupune o faptă mijloc

(lit.c) sau există o prealabilă înţelegere (lit.b) în săvârşirea mai

multor fapte, sau când se impune reunirea cauzei pentru o bună

înfăptuire a justiţiei.

În lumina celor prezentate mai sus, apare ca pertinent,

punctul de vedere exprimat în doctrină, conform căruia:

„… odată ce în mandatul de arestare se arată fapta ce

formează obiectul inculpării şi încadrarea juridică a faptei, în

baza art.23 din Constituţie nu poate avea decât o singură

arestare. O altă arestare va fi posibilă doar pentru alte acte

(decât cele constituente ale aceleiaşi acţiuni), în aceeaşi

încadrare juridică sau pentru altă infracţiune, dar cu alte acte

(ce constituie altă acţiune) adică pentru o altă faptă de

încadrare.

O examinare izolată a fiecărui act în parte (al aceleiaşi

infracţiuni) sau pentru aceleaşi acţiuni (acte) dar prezentate ca

o nouă (reală) infracţiune doar pentru a crea posibilitatea

emiterii unor mandate de arestare succesive împiedică

înfăptuirea justiţiei şi reprezintă o încălcare a principiilor

constituţionale şi a dispoziţiilor procesual penale care

garantează libertatea persoanei”2.

În cauza penală la care se referă lucrarea de faţă,

inculpatul poate fi arestat din nou, având în vedere că din

materialul anexat, rezultă că acesta a fost trimis în judecată în

două dosare separate, ulterior conexate la instanţa de judecată,

pentru infracţiuni diferite şi sunt îndeplinite condiţiile

prevăzute de lege pentru emiterea unui nou mandat de arestare

faţă de inculpat.

2 Revista Pro lege nr.3/2001, Dorin Ciuncan – „Arestarea preventivă”,

(pag.30-31).

140

APLICAREA DISPOZIŢIILOR ART.35 ALIN.4 DIN

C.P.P. ÎN CAZ DE INDIVIZIBILITATE SAU

CONEXITATE

VALERIU PETROVICI – Procuror şef birou



Problema a fost semnalată în condiţiile în care Serviciul

de Îndrumare şi Coordonare al Secţiei de Urmărire Penală şi

Criminalistică din Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie

şi Justiţie, a rezolvat diferit două cereri de soluţionare a unor

conflicte negative de competenţă, în cauze care în opinia

Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Timişoara erau

similare.

Ambele situaţii aveau în vedere cauze în care o

persoană era cercetată pentru mai multe fapte penale, parte din

acestea atrăgând în raport de calitatea persoanei, competenţa

unui anume organ de urmărire penală.

În aceste cauze s-a adoptat după efectuarea cercetărilor

o soluţie de neurmărire penală, în raport cu faptele care

atrăgeau o competenţă specială, iar celelalte infracţiuni au fost

trimise pentru continuarea verificărilor, organului competent

din punct de vedere teritorial, care era primul sesizat.

The problem wished to be analyzed is in the

situation in which in the case of such person the first

informed body is another one than that one to which it

will come back the competence according with the law,

and between the deed which draw the special

competence and other deeds committed there are

connection or indivisibility.

141

Într-adevăr Codul de procedură penală este o lege

generală, care prevede cadrul general al aplicării normelor de

procedură în materie penală.

Conform acestor norme care în esenţă înseamnă reguli,

se desfăşoară activitatea de cercetare a faptelor cu caracter

penal prevăzute în codul penal şi legile speciale, activitatea de

judecată precum şi cea de executare a hotărârilor pronunţate de

instanţe.

Ca la orice lege generală, există şi în cazul procedurii

penale, excepţii care deşi nu întotdeauna sunt prevăzute expres

de lege acestea se deduc, rezultând din interpretarea mai multor

dispoziţii legale.

Între acestea, o situaţie ar fi aceea a competenţei

speciale pe care legiuitorul a vrut să o confere unor organe de

urmărire penală în materia cercetării unor categorii de

infracţiuni.

Avem în vedere Parchetul Naţional Anticorupţie şi

structura sa teritorială, în competenţa căruia legiuitorul a vrut

să intre acea categorie de infracţiuni care privesc corupţia şi

faptele conexe acestora.

Din acest considerent când se constată că în privinţa

unei persoane împotriva căreia s-a făcut o sesizare sau organul

de urmărire penală s-a autosesizat, există elemente care atestă

că s-ar fi săvârşit o infracţiune ce atrage competenţa specială a

unui anumit organ, cauza va fi cercetată şi soluţionată de

aceasta.

Problema ce se doreşte a fi analizată există în situaţia în

care în cazul unei astfel de persoane primul organ sesizat este

altul decât acela căruia i-ar reveni competenţa potrivit legii, iar

între fapta ce atrage competenţa specială şi celelalte faptele

comise există conexitate sau indivizibilitate.

Legat de această situaţie au fost invocate prevederile

art.35 alin.4 din Codul de procedură penală, conform cărora

„competenţa de a judeca cauzele reunite rămâne dobândită

142

instanţei, chiar dacă pentru fapta sau pentru făptuitorul care a

determinat competenţa acestei instanţe s-a dispus încetarea

procesului penal ori s-a pronunţat achitarea”, dispoziţii care

potrivit art.45 alin.1 se aplică în mod corespunzător şi în cursul

urmăririi penale cu excepţia situaţiei în care scoaterea de sub

urmărirea penală sau încetarea urmăririi penale a fost dispusă

de un procuror militar.

În baza acestui text s-au creat conflicte negative de

competenţă, când parchetul căruia îi revenea competenţa

specială de a cerceta o anume faptă sau făptuitor, a constatat că

acea infracţiune nu există şi a dispus neînceperea urmăririi

penale, scoaterea ori încetarea acesteia declinându-şi

competenţa pentru celelalte infracţiuni parchetului prim sesizat

şi competent teritorial şi material.

Într-un asemenea caz, parchetul căruia i s-a trimis cauza

pentru competenta soluţionare a invocat dispoziţiile art.35

alin.4 din Codul de procedură penală, susţinând că parchetul

care a dispus soluţia de neurmărire penală pentru infracţiunea

care intră în competenţa sa specială, rămâne competent a

cerceta şi a se pronunţa şi cu privire la celelalte infracţiuni.

Un asemenea punct de vedere nu poate fi însuşit

deoarece se deturnează scopul urmărit de legiuitor, care trebuie

dedus nu din interpretarea restrictivă a unei norme ci din

ansamblul normelor care reglementează procedura penală în

materia competenţei inclusiv cea prevăzută în legi speciale.

Într-adevăr normele instituite de codul de procedură

penală sunt de strictă interpretare, dar în acelaşi timp trebuie

avut în vedere faptul că de la regula generală există şi excepţii,

care se regăsesc în legi speciale, cum este de exemplu, Legea

nr.78/2002 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea

faptelor de corupţie.

Potrivit normelor cuprinse în această lege competenţa

de a cerceta faptele de corupţie şi cele conexe acestora revine

procurorilor din cadrul Parchetului Naţional Anticorupţie, iar

143

cercetarea şi soluţionarea acestui gen de cauze se realizează

potrivit dispoziţiilor cuprinse în această lege, care se

completează cu prevederile codului de procedură penală, dar

numai în măsura în care legea specială nu dispune altfel.

Ca atare, dat fiind scopul urmărit de legiuitor, ca numai

anumite fapte să fie cercetate de acest organ de urmărire

penală, sens în care a şi fost creat, este firesc că în situaţia în

care după finalizarea verificărilor se constată că fapta care a

atras competenţa specială nu există sau sunt întrunite celelalte

condiţii prevăzute de lege pentru a se dispune neînceperea

urmăririi penale, scoaterea sau încetarea acesteia, verificările în

legătură cu celelalte fapte să fie făcute de parchetul competent

teritorial şi material.

Ca atare, nu se mai poate vorbi de o „competenţă

dobândită” în cazul în care, s-a dispus neînceperea urmăririi

penale, scoaterea sau încetarea urmăririi penale, deoarece nu

mai există motivele care au determinat la un moment dat

competenţa unui anumit organ de urmărire penală.

Altfel, dacă am interpreta foarte restrictiv textul art.35

alin.4 din codul de procedură penală ar însemna că dacă pe

parcursul cercetărilor, efectuate de un parchet cu privire la

anumite fapte se descoperă săvârşirea unei infracţiuni pentru

care legiuitorul a prevăzut o competenţă specială, acelaşi organ

să continue urmărire penală şi pentru aceste infracţiuni,

motivând că art.35 alin.4 prevede că acesta a dobândit

competenţa pentru toate faptele reunite, conexe sau indivizibile

ceea ce ar deturna sensul legii, şi voinţa legiuitorului şi ar face

aplicabile prevederile referitoare la nulitate.

Dacă o astfel de soluţie nu poate fi acceptată, nu va

putea fi de asemenea însuşită nici varianta ca parchetul căruia

îi revine o competenţă specială anume prevăzută de lege să

rămână competent a cerceta toate faptele, după ce a constatat că

nu s-a săvârşit, fapta care atrăgea competenţa sa specială.

144

În concluzie, urmărirea penală a cauzelor reunite nu

rămâne dobândită când pentru faptele care atrag o competenţă

specială s-a dispus o soluţie de netrimitere în judecată,

dispoziţiile generale ale codului de procedură penală aplicându-

se atâta timp cât legea specială nu dispune altfel.

Din contră, în cazul în care probele administrate

dovedesc săvârşirea infracţiunii pentru care legea prevede o

competenţă specială şi sunt întrunite condiţiile pentru

trimiterea în judecată a inculpatului, parchetul special investit

şi competent, va efectua urmărirea penală pentru toate faptele

conexe sau aflate în indivizibilitate şi va sesiza instanţa cu

privire la întreaga cauză, în această situaţie fiind aplicabile

prevederile art.35 alin.4 din codul procedură penală,

realizându-se şi o mai bună înfăptuire a justiţiei, instanţa de

judecată având reprezentarea întregii activităţi infracţionale a

făptuitorului.

Aceiaşi soluţie se impune şi în situaţia cercetării altor

fapte care deşi nu vizează corupţia sunt de competenţa

materială a anumitor organe de urmărire penală arătate prin

lege.

În practică s-a constatat că în multe cazuri s-au creat

conflicte negative de competenţă pentru motive care de cele

mai multe ori s-au dovedit nejustificate, doar pentru a se evita

soluţionarea unor cauze mai dificile ori în care probatoriul era

contradictoriu, astfel încât şi din acest considerent o

interpretare foarte restrictivă a dispoziţiilor art.35 alin.4 din

codul de procedură penală nu ar fi benefică şi utilă.

145

CONDIŢIILE DE ACORDARE GRATUITĂ A

ASISTENŢEI MEDICALE, MEDICAMENTELOR ŞI

PROTEZELOR PENTRU MAGISTRAŢI, PERSONALUL

AUXILIAR DE SPECIALITATE ŞI MEMBRII DE

FAMILIE AI ACESTORA

OANCEA DORINEL - Procuror



Sediul materiei privind acordarea gratuită a asistenţei

medicale, medicamentelor şi protezelor pentru magistraţi,

personalul auxiliar de specialitate şi membrii de familie ai

acestora îl constituie următoarele acte normative:

1) Legea nr.303 din 28 iunie 2004 privind statutul

magistraţilor1:

„Art.79 – (...) (5) Judecătorii şi procurorii în activitate

sau pensionari, precum şi soţul sau soţia şi copiii aflaţi în

întreţinerea acestora beneficiază în mod gratuit de asistenţă

medicală, medicamente şi proteze, în condiţiile respectării

dispoziţiilor legale privind plata contribuţiei la asigurările

sociale.”

Anterior modificării prin Legea nr.247/2005, dispoziţia

avea următorul conţinut:

1 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.576 din 29

iunie 2004. Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I,

nr.826 din 13 septembrie 2005.

According of free medical assistance, of medicines

and of prothesis for magistrates, the auxiliary specialized

staff and their relatives, has created many controversies.

146

„Art.78 – (...) (4) Magistraţii în activitate sau

pensionari, precum şi soţul sau soţia şi copiii aflaţi în




sociale.”

2) Ordonanţa de Urgenţă nr.177 din 6 decembrie

20022 privind salarizarea şi alte drepturi ale magistraţilor,

aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr.347 din 10

iulie 20033 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a

Guvernului nr.177/2002 privind salarizarea şi alte drepturi ale

magistraţilor.

„Art. 27 - (...) (2) Magistraţii în activitate sau

pensionari, precum şi soţul sau soţia şi copiii aflaţi în



dispoziţiilor legale privind plata contribuţiei pentru asigurările

sociale de sănătate.

(3) Condiţiile de acordare gratuită a asistenţei medicale,

medicamentelor şi protezelor se stabilesc prin hotărâre a

Guvernului, la propunerea ministrului justiţiei şi procurorului

general al Parchetului de pe lângă Curtea Supremă de Justiţie.

Aceste drepturi nu se impozitează.”

Prevederile alin.(3), deşi anterioare Legii nr.303 din 28

iunie 2004, nu contravin dispoziţiilor acesteia, astfel că nu pot

fi considerate abrogate.


decembrie 2002. 3 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.525 din 22

iulie 2003.

147

3) Codul fiscal.

Prevederile generale privind impozitarea sunt cuprinse

în Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal4, cu modificările şi

completările ulterioare, în special cele aduse prin Ordonanţa

de Urgenţă nr.138 din 29 decembrie 20045 pentru modificarea

şi completarea Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal.

Acestea nu modifică dispoziţiile din legile speciale

menţionate la pct.1) şi 2) privind gratuitatea, respectiv

neimpozitarea asistenţei medicale, medicamentelor şi

protezelor.

În continuare vor fi redate în extras dispoziţiile

relevante din Codul fiscal.

„Art. 3 - Principiile fiscalităţii

Impozitele şi taxele reglementate de prezentul cod se

bazează pe următoarele principii: (...)

c) echitatea fiscală la nivelul persoanelor fizice, prin

impunerea diferită a veniturilor, în funcţie de mărimea

acestora;(...)”

„Art. 41

Categorii de venituri supuse impozitului pe venit

Categoriile de venituri supuse impozitului pe venit, potrivit

prevederilor prezentului titlu, sunt următoarele:

(...)b) venituri din salarii, definite conform art. 55; (...)”

„Art. 42

Venituri neimpozabile

În înţelesul impozitului pe venit, următoarele venituri nu

sunt impozabile: (...)x) alte venituri care nu sunt impozabile,

aşa cum sunt precizate la fiecare categorie de venit.”

„CAP. 3

Venituri din salarii

4 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 927 din 23

decembrie 2003. 5 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1281 din

30 decembrie 2004.

148

Art. 55

Definirea veniturilor din salarii

(2) În vederea impunerii, sunt asimilate salariilor: (...)

k) orice alte sume sau avantaje de natură salarială ori

asimilate salariilor. (...)

(4) Următoarele sume nu sunt incluse în veniturile salariale

şi nu sunt impozabile, în înţelesul impozitului pe venit:

a) (...)ajutoarele pentru bolile grave şi incurabile, (...)costul

prestaţiilor pentru tratament şi odihnă, inclusiv transportul

pentru salariaţii proprii şi membrii de familie ai acestora,

acordate de angajator pentru salariaţii proprii sau alte

persoane, astfel cum este prevăzut în contractul de muncă. (...)

Nu sunt incluse în veniturile salariale şi nu sunt

impozabile nici veniturile de natura celor prevăzute mai sus,

realizate de persoane fizice, dacă aceste venituri sunt primite

în baza unor legi speciale şi finanţate din buget; (...)”

„Art. 298

Abrogarea actelor normative

(1) La data intrării în vigoare a prezentului Cod fiscal se

abrogă:(…)

44. Orice alte dispoziţii contrare prezentului cod.”

Pentru personalul auxiliar, o dispoziţie similară celor

redate din Legea nr.303/2004 şi O.U.G. nr.177/2002 este

prevăzută în art.67 din Legea nr.567 din 9 decembrie 2004

privind statutul personalului auxiliar de specialitate al

instanţelor judecătoreşti şi al parchetelor de pe lângă

acestea6:

“Art. 67

(1) Personalul auxiliar de specialitate al instanţelor

judecătoreşti şi al parchetelor de pe lângă acestea, în activitate

sau pensionari, precum şi soţul/soţia şi copiii aflaţi în

întreţinerea acestuia beneficiază în mod gratuit de asistenţă

6 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1197 din

14 decembrie 2004.

149



sociale de sănătate.

(2) Condiţiile de acordare în mod gratuit a asistenţei

medicale, a medicamentelor şi protezelor sunt stabilite prin

hotărâre a Guvernului.”

Problema caracterului impozabil sau neimpozabil al

sumelor obţinute prin decontarea costului medicamentelor.

Ministerul Finanţelor Publice a exprimat, de asemenea,

în adresa nr.610339/5.05.2005, la pct.2, opinia că sumele

obţinute prin decontarea costului medicamentelor constituie,

într-adevăr, venit neimpozabil, potrivit prevederilor art.55

alin.4 lit.a) din Codul fiscal.

În schimb, la pct.3 al aceleiaşi adrese se arată că,

practic, aceleaşi sume constituie avantaj impozabil(fiind prin

urmare impozabile), având în vedere că dispoziţiile art.41

alin.(2) din Legea nr.50/1996 au fost abrogate cu caracter

definitiv prin O.G. nr.7/2001 privind impozitul pe venit. Se mai

arată că aceste prevederi ar fi fost oricum abrogate prin art.298

din Codul fiscal, dispoziţie redată mai sus.

Suntem în prezenţa unei interpretări sui-generis a legii,

fiind interpretate în mod subiectiv, pentru a justifica o anumită

concluzie, unele prevederi(art.298 din Codul fiscal) şi fiind

ignorate altele(toate celelalte prevederi redate mai sus), care ar

fi infirmat concluzia impozitării. Mai mult, se creează în mod

artificial o categorie de venituri impozabile - avantaje

impozabile - neprevăzută de Codul fiscal şi care încalcă în mod

direct atât principiile de impozitare prevăzute în art.3, cât şi

categoriile de bunuri impozabile.

Veniturile de natura celor în discuţie sunt prevăzute

expres în Titlul III – „Impozitul pe venit” din Codul fiscal,

astfel cum am arătat, şi sunt exceptate de la impozitare, nefiind

considerate „venituri salariale”.

150

Celelalte titluri speciale ale Codului fiscal conţin cu

totul alte categorii de impozite, în care nu se încadrează sumele

în discuţie, sub toate aspectele: al categoriei de persoane cărora

se aplică, al condiţiilor de aplicare etc.

Artificiul juridic elaborat de Ministerul Finanţelor

Publice încalcă prevederile Codului fiscal, care determină

expres categoriile de impozite, între acestea neregăsindu-se

aşa-numitul impozit pe avantaje impozabile, care este prin

urmare nelegal. De altfel, construcţia juridică nu este

întemeiată pe vreo prevedere expresă a Codului fiscal, fiind

deci nefundamentată şi subiectivă.

În alţi termeni, invocându-se o construcţie juridică

artificială, neprevăzută de lege, se încearcă justificarea

nerespectării atât a unor dispoziţii exprese din legi speciale

privind gratuitatea medicamentelor etc., cât şi a unor dispoziţii

similare exprese din Codul fiscal(art.55).

Art.298 alin.(1) pct.44 din Codul fiscal nu poate fi

interpretat ca abrogând în mod expres indirect prevederile

privind gratuitatea, respectiv neimpozitarea medicamentelor

etc. menţionate, deoarece acestea nu contravin în nici un fel

dispoziţiilor Codului fiscal, astfel cum am arătat mai sus.

4) Hotărârea Guvernului nr.409/1998 privind

condiţiile de acordare, în mod gratuit, a asistenţei medicale,

medicamentelor şi protezelor pentru magistraţi, personalul

auxiliar de specialitate şi membrii de familie ai acestora7,

astfel cum a fost completată prin Hotărârea Guvernului

nr.1006 din 8 decembrie 19998 pentru completarea Hotărârii

Guvernului nr. 409/1998 privind condiţiile de acordare, în mod

gratuit, a asistenţei medicale, medicamentelor şi protezelor


iulie 1998. 8 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.610 din 14

decembrie 1999.

151

pentru magistraţi, personalul auxiliar de specialitate şi

membrii de familie ai acestora.

„Art.3 - Contribuţiile personale, stabilite potrivit

dispoziţiilor legale, suportate de persoanele prevăzute la art. 1,

pentru furnizarea de servicii medicale şi achiziţionarea de

medicamente şi proteze se decontează acestora, pe bază de

documente justificative, din bugetul Ministerului Justiţiei sau,

după caz, al Ministerului Public ori al Curţii Supreme de

Justiţie.(...)

Art.5 - În termen de 30 de zile de publicarea prezentei

hotărâri în Monitorul Oficial al României, Ministerul Justiţiei,

Parchetul de pe lângă Curtea Supremă de Justiţie şi Curtea

Supremă de Justiţie vor emite norme comune pentru aplicarea

acesteia.”

În baza acestui act normativ a fost emis Ordinul nr.87

din 18 decembrie 2000 al procurorului general, a cărui anexă

conţine Instrucţiunile privind condiţiile de acordare, în mod

gratuit, a asistenţei medicale, medicamentelor şi protezelor

pentru magistraţi, personalul auxiliar de specialitate şi

membrii de familie ai acestora.

Dispoziţiile privind decontarea medicamentelor sunt

cuprinse în „Secţiunea VII. Modul de prescriere şi decontare a

medicamentelor” din Instrucţiuni.

Prin Ordinul comun nr. 937/M.85/676/913/10866/

38/7/503 din 6 septembrie 2005 al ministerelor şi instituţiilor

din domeniul apărării, ordinii publice, siguranţei naţionale şi

autorităţii judecătoreşti, publicat în Monitorul Oficial al

României, Partea I, nr.839 din 16 septembrie 2005, au fost

aprobate Normele proprii de aplicare a Contractului-cadru

privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul

sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anul 2005,

adaptate la specificul organizării asistenţei medicale în

reţeaua sanitară a ministerelor şi instituţiilor din domeniul

apărării, ordinii publice, siguranţei naţionale şi autorităţii

152

judecătoreşti, aplicabile în relaţiile contractuale dintre Casa

Asigurărilor de Sănătate a Apărării, Ordinii Publice,

Siguranţei Naţionale şi Autorităţii Judecătoreşti şi furnizorii de

servicii medicale şi farmaceutice care aparţin acestei reţele”.

Potrivit dispoziţiilor art.26 din Ordin, „Modalitatea de

decontare a părţii necompensate de care beneficiază asiguraţii

în baza unor legi speciale se stabileşte prin ordin al miniştrilor

şi conducătorilor instituţiilor din sistemul apărării, ordinii

publice, siguranţei naţionale şi autorităţii judecătoreşti.”

Urmare a acestei dispoziţii se impune adaptarea

normelor cuprinse în Secţiunea VII din Instrucţiunile

menţionate.

Aceste dispoziţii trebuie corelate cu prevederile noilor

acte normative în materie: Hotărârea Guvernului nr.52/2005

pentru aprobarea Contractului-cadru privind condiţiile

acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări

sociale de sănătate pentru anul 2005, cu modificările şi

completările ulterioare, şi cu prevederile Normelor

metodologice de aplicare a Contractului-cadru privind

condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de

asigurări sociale de sănătate pentru anul 2005, aprobate prin

Ordinul ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Casei

Naţionale de Asigurări de Sănătate nr.56/45/2005, publicat în

Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.134 şi 134 bis din

14 februarie 2005, cu modificările ulterioare.

În acest sens a fost întocmit un proiect de ordin care

conţine norme privind aplicarea noilor reglementări în privinţa

Ministerului Public şi actualizarea normelor cuprinse în

Secţiunea VII din Instrucţiuni.

În controversă, impozitarea veniturilor reprezentând

contravaloarea medicamentelor la care au dreptul magistraţii,

în mod gratuit, în conformitate cu art.79 alin.(5) din Legea

nr.303/2004 modificată prin Legea nr.247/2005.

153

LEGEA APLICABILĂ

1) Art.79 alin.(5) din Legea nr.303/2004,

stipulează că: „Judecătorii şi procurorii în

activitate sau pensionari, precum şi soţul sau

soţia şi copiii aflaţi în întreţinerea acestora

beneficiază în mod gratuit de asistenţă

medicală, medicamente şi proteze, în condiţiile

respectării dispoziţiilor legale privind plata

contribuţiei la asigurările sociale” ;

2) Art.55 alin.(4) lit.„a” şi „e” din Legea

nr.571/2003 privind Codul fiscal, stipulează că:

„(4) Următoarele sume nu sunt incluse în

veniturile salariale şi nu sunt impozabile, în

înţelesul impozitului pe venit:

a) costul prestaţilor pentru tratament;

e) contravaloarea… a medicamentelor… ”

*

* *

„beneficiază în mod gratuit”

„nu se impozitează…”

*

* *

Având în vedere că Legile care reglementează

menţionata gratuitate sunt de dată recentă şi în vigoare, (Legea

nr.303/2004, modificată prin Legea nr.247/2005 şi Legea

nr.571/2003) apreciez ca nefiind pertinentă argumentaţia

favorabilă impozitării, aşa după cum este menţionată în adresa

nr.610339/5.05.2005 a Ministerului Finanţelor Publice,

Direcţia Generală Juridică, prin care se invocă o Ordonanţă a

Guvernului anterioară, deja abrogată (O.G. nr.7/2001).

În acelaşi sens, este lipsită de relevanţă invocarea, în

cadrul aceleiaşi corespondenţe a Ministerul Finanţelor Publice,

154

a dispoziţiilor art.298 alin.(1) pct.44 din Legea nr.571/2003

privind Codul fiscal, câtă vreme tocmai acest act normativ

stipulează exceptarea de la impozitarea a venitului în cauză.

*

* *

În concluzie, venitul în cauză nu se impozitează.

155

PROTECŢIA COPILULUI CARE A SĂVÂRŞIT O

FAPTĂ PENALĂ ŞI NU RĂSPUNDE PENAL,

ABORDATĂ PRIN PRISMA DISPOZIŢIILOR LEGII

NR.272/2004 PRIVIND PROTECŢIA ŞI PROMOVAREA

DREPTURILOR COPILULUI

MIHĂILĂ GHEORGHE – procuror

Parchetul de pe lângă Tribunalul Vrancea

Prin intrarea în vigoare la 1 ianuarie 2005 a Legii

nr.272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor

copilului, România a făcut un mare pas în dovedirea capacităţii

cale de a se ralia legislaţiei europene comunitare.

Prin această lege s-a menţinut şi sintetizat în structura

reglementărilor sale ceea ce timpul a validat ca fiind mai

valoros în domeniu, în deplină concordanţă cu principiile

Tart. 2 from Law no. 272/2004 it is

institutionalized a basic principle, in accordance with

which “The present law, every other adopted

regulations in the field of observance and promoting of

child rights, as well as every juridical act issued, or, as

the case may be, concluded in this domain, is

subordinated with priority to the principle of the

superior interest of the child”.

This principle will prevail in all steps and

decisions concerning the children, taken by the public

bodies and the authorized private organisms, as well as

in the causes solved by the judicial instances (art.2

par.3).

156

prevăzute în Convenţia Naţiunilor Unite privind respectarea

drepturilor copiilor, stabilind prin art.6 principiile care trebuie

să stea la baza respectării şi garantării drepturilor copilului care

fac referire expresă la:

a) respectarea şi promovarea cu prioritate a interesului

superior al copilului;

b) egalitate de şanse şi nediscriminare;

c) responsabilizarea părinţilor cu privire la exercitarea

drepturilor şi îndatoririlor părinteşti;

d) primordialitatea responsabilităţii părinţilor cu privire

la respectarea şi garantarea drepturilor copilului;

e) descentralizarea serviciilor de protecţie a copilului,

intervenţia multisectorială şi parteneriatul dintre instituţiile

publice şi organisme private autorizate;

f) asigurarea unei îngrijiri individualizate şi

personalizate pentru fiecare copil;

g) respectarea demnităţii copilului;

h) ascultarea opiniei copilului şi luarea în considerare a

acesteia, ţinând cont de vârsta şi de gradul său de maturitate;

i) asigurarea stabilităţii şi continuităţii în îngrijirea,

creşterea şi educarea copilului, ţinând cont de originea sa

etnică, religioasă, culturală şi lingvistică, în cazul unei măsuri

de protecţie;

j) celeritate în luarea oricăror decizii cu privire la copil;

k) asigurarea protecţiei împotriva abuzului şi exploatării

copilului;

l) interpretarea fiecărei norme juridice referitoare la

drepturile copilului în corelaţie cu ansamblul reglementărilor

din această materie.

Prin art.2 din Legea nr.272/2004, se instituţionalizează

un principiu fundamental potrivit căruia „Prezenta lege, orice

alte reglementări adoptate în domeniul respectării şi promovării

drepturilor copilului, precum şi orice act juridic emis, sau după

157

caz, încheiat în acest domeniu se subordonează cu prioritate

principiului interesului superior al copilului”.

Acest principiu va prevala în toate demersurile şi

deciziile care privesc copiii, întreprinse de autorităţile publice

şi de organismele private autorizate, precum şi în cauzele

soluţionate de instanţele judecătoreşti (art.2 alin.3).

Prin Legea nr.272/2004, în capitolul VII, sunt stabilite

instituţiile şi serviciile cu atribuţiuni în protecţia copilului.

Organul central pentru protecţia copilului este

Autoritatea Naţională pentru Protecţia Drepturilor Copilului şi

Adopţiei din cadrul Guvernului României, care monitorizează,

coordonează din punct de vedere profesional şi sprijină

financiar programele privind activitatea de protecţie a

copilului, supraveghează respectarea legislaţiei internaţionale şi

naţionale în domeniu de către Serviciile Publice Specializate

pentru Protecţia Drepturilor Copilului, coordonează direct

adopţiile internaţionale. Relaţiile dintre Autoritatea Naţională

şi Serviciile publice specializate sunt relaţii de colaborare.

Scopul direcţiei ca serviciul public specializat în

protecţia copilului este transpunerea în practică a normelor

Convenţiei Organizaţiei Naţionale Unite, în legătură cu

protecţia copilului şi a strategiei guvernamentale în domeniu,

activitatea cuprinzând următoarele domenii:

- respectarea şi promovarea drepturilor fiecărui copil;

- asigurarea dezvoltării copilului în centrul de

plasament cât mai apropiat de mediul familial;

- asigurarea protecţiei temporare a copilului în centrul

de plasament, asigurând proiectul individual de protecţie cu

soluţii pentru integrarea sau reintegrarea sa familială;

- crearea caracterului deschis al centrului către

societate, integrarea acestuia în comunitate prin modul de

organizare, funcţionare, prin relaţiile pe care le promovează;

- integrarea personalului centrului de plasament în

echipa Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia

158

Copilului şi antrenarea lor în aplicarea strategiei judeţene de

protecţie a copilului;

- scăderea treptată a numărului de copii ocrotiţi în

centrul de plasament prin diversificarea serviciilor destinate

protecţiei copilului, informarea şi pregătirea profesională a

personalului;

- asigurarea ocrotirii copilului în mediul lui natural, în

familia biologică, familie de îngrijire temporală (plasament sau

încredinţare), asistenţi maternali profesionişti, familie

adoptatoare.

Articolul 2 din Legea nr.18/1990, republicată, (prin care

România ratifică Convenţia Naţiunilor Unite cu privire la

drepturile copilului) prevede că:

„Statele părţi se angajează să respecte drepturile care

sunt enunţate în prezenta convenţie şi să le garanteze tuturor

copiilor care ţin de jurisdicţia lor, fără nici o distincţie,

indiferent de rasă, culoare, sex, limbă, religie, opinie politică

sau altă opinie a copilului, a părţilor sau a reprezentanţilor săi

legali, de originea lor naţională, etnică, sau socială, de situaţia

lor materială, de incapacitatea lor, de naşterea lor sau de altă

situaţie.

Statele părţi vor lua toate măsurile corespunzătoare

pentru ca acesta să fie efectiv protejat împotriva oricărei forme

de discriminare sau de sancţiuni motivate de situaţia juridică,

activităţile, opiniile declarate ori convingerile părţilor săi, ale

reprezentanţilor săi legali ori ale membrilor familiei sale”.

Trebuie făcută precizarea că odată cu ratificarea de

către România a Convenţiei Naţiunilor Unite cu privire la

drepturile copilului prin Legea nr.18/1990, aceasta devine

obligatorie pentru România şi are aceeaşi putere de lege ca şi

Constituţia.

Lege nr.272/2004 privind protecţia şi promovarea

drepturilor copilului reglementează cadrul legal privind

respectarea, promovarea şi garantarea drepturilor copilului.

159

Orice alte reglementări adoptate în domeniul respectării

şi promovării drepturilor copilului, precum şi orice act juridic

emis sau, după caz, încheiat în acest domeniu se subordonează

cu prioritate principiului interesului superior al copilului.

Prin Convenţia Naţiunilor Unite cu privire la drepturile

copilului, s-a stabilit că orice copil bănuit sau acuzat de o

încălcare a legii penale să aibă cel puţin dreptul la garanţiile

următoare:

- să fie prezumat nevinovat până ce vinovăţia sa va fi

stabilită legal;

- să fie informat în cel mai scurt termen şi direct de

acuzaţiile care i se aduc sau, dacă este cazul, prin intermediul

părinţilor săi sau reprezentanţilor legali şi să beneficieze de o

asistenţă juridică sau de orice altă asistenţă corespunzătoare

pentru pregătirea şi prezentarea apărării sale;

- cauza sa să fie examinată fără întârziere de către o

autoritate sau o instanţă juridică competentă, independentă şi

imparţială după o procedură echitabilă conform prevederilor

legii, în prezenţa avocatului său, şi dacă acest lucru nu este

considerat contrar interesului superior al copilului datorită în

special vârstei şi situaţiei sale, în prezenţa părinţilor săi sau a

reprezentanţilor legali;

- să nu fie constrâns să depună mărturie sau să

mărturisească că este vinovat; să interogheze sau să facă să fie

interogaţi martori ai acuzării şi să obţină aducerea şi

interogarea martorilor în apărarea în condiţii de egalitate;

- dacă se dovedeşte că a încălcat legea penală, să poată

face apel cu privire la decizie şi la orice măsură luată în

consecinţă în faţa unei autorităţi sau a unei instanţe judiciare

superioare competente, independente şi imparţiale, conform

legii;

- să fie asistat în mod gratuit de un interpret dacă nu

înţelege sau nu vorbeşte limba utilizată;

160

- că viaţa sa să fie în mod deplin respectată în toate

fazele procedurii.

Pentru copilul care a săvârşit o faptă prevăzută de legea

penală şi care nu răspunde penal, la propunerea Direcţiei

Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului în a cărei

unitate administrativ-teritorială se află copilul, se va lua una

dintre măsurile de protecţie specială a copilului:

a) plasament;

b) supravegherea specializată. (Art.80 din Lege

anr.272/2004).

Plasamentul copilului constituie o măsură de protecţie

specială, având caracter temporar, care poate fi dispusă, după

caz, la:

- o persoană sau familie;

- un asistent maternal;

- un serviciu de tip rezidenţial.

Persoana sau familia care primeşte un copil în

plasament trebuie să aibă domiciliul în România şi să fie

evaluată de către Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi

Protecţia Copilului cu privire la garanţiile morale şi condiţiile

materiale pe care trebuie să le îndeplinească pentru a primi un

copil în plasament.

Pe toată durata plasamentului, domiciliul copilului se

află, după caz, la persoana, familia, asistentul maternal sau la

serviciul de tip rezidenţial care îl are în îngrijire.

Măsura supravegherii specializate constă în menţinerea

copilului în familia sa, sub condiţia respectării de către acesta a

unor obligaţii, cum ar fi:

a) frecventarea cursurilor şcolare;

b) utilizarea unor servicii de îngrijire de zi;

c) urmarea unor tratamente medicale, consiliere sau

psihoterapie;

d) interzicerea de a frecventa anumite locuri sau de a

avea legături cu anumite persoane.

161

În dispunerea uneia dintre măsurile de protecţie specială

a copilului, Comisia pentru Protecţia Copilului, atunci când

există acordul părinţilor sau al altui reprezentant legal al

copilului, ori, după caz, instanţa judecătorească, atunci când

acest acord lipseşte, va ţine seama de:

a) condiţiile care au favorizat săvârşirea faptei;

b) gradul de pericol social al faptei;

c) mediul în care a crescut şi a trăit copilul;

d) riscul săvârşirii din nou de către copil a unei fapte

prevăzute de legea penală;

e) orice alte elemente de natură a caracteriza situaţia

copilului.

În cazul în care menţinerea în familie nu este posibilă

sau atunci când copilul nu îşi îndeplineşte obligaţiile stabilite

prin măsura supravegherii specializate, comisia pentru

protecţia copilului ori, după caz, instanţa judecătorească poate

dispune plasamentul acestuia în familia extinsă ori în cea

substitutivă.

Prin familie extinsă, legiuitorul înţelege copilul, părinţii

şi rudele acestuia până la gradul IV inclusiv, iar prin familie

substitutivă, alte persoane decât cele care aparţin familiei

extinse care, în condiţiile legii, asigură creşterea şi îngrijirea

copilului.

În cazul în care fapta prevăzută de legea penală,

săvârşită de copilul care nu răspunde penal, prezintă un grad

ridicat de pericol social, precum şi în cazul în care copilul

săvârşeşte în continuare fapte penale, comisia pentru protecţia

copilului sau, după caz, instanţa judecătorească dispune, pe

perioada determinată, plasamentul copilului într-un serviciu de

tip rezidenţial specializat.

Serviciile de tip rezidenţial sunt acele servicii prin care

se asigură protecţia, creşterea şi îngrijirea copilului separat,

temporar sau definitiv, de părinţii săi, ca urmare a stabilirii

măsurii plasamentului.

162

Fac parte din categoria serviciilor de tip rezidenţial:

- centrele de plasament;

- centrele de primire a copilului în regim de urgenţă;

- centrele maternale.

Serviciile de tip rezidenţial care aparţin autorităţilor

administraţiei publice se organizează numai în structura

Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului,

în regim de componente funcţionale ale acestora, fără

personalitate juridică. Serviciile de tip rezidenţial se

organizează pe model familial şi pot avea caracter specializat în

funcţie de nevoile copiilor plasaţi.

Tipurile de servicii specializate, ce se asigură pe toată

durata aplicării măsurilor destinate copilului care săvârşeşte

fapte penale şi nu răspunde penal, pentru a-i asista pe copii în

procesul de reintegrare în societate, precum şi standardele

referitoare la modalitatea de asigurare a acestor servicii se

elaborează de către Autoritatea Naţională pentru Protecţia

Copilului şi Adopţie în colaborare cu Ministerul Justiţiei.

Este interzis să se dea publicităţii orice date referitoare

la săvârşirea de fapte penale de către copilul care nu răspunde

penal, inclusiv date privitoare la persoana acestuia.

Pe toată durata aplicării măsurilor destinate copilului

care săvârşeşte fapte penale şi nu răspunde penal, vor fi

asigurate servicii specializate, pentru a-i asista pe copii în

procesul de reintegrare în societate.

Tipurile de servicii specializate, precum şi standardele


aprobă prin hotărâre a Guvernului.

Tipurile de servicii specializate, ce se asigură pe toată

durata aplicării măsurilor destinate copilului care săvârşeşte

fapte penale şi nu răspunde penal, pentru a-i asista pe copii în

procesul de reintegrare în societate, precum şi standardele


163

elaborează de către Autoritatea Naţională pentru Protecţia

Copilului şi Adopţie în colaborare cu Ministerul Justiţiei.

În toate cauzele care privesc stabilirea, înlocuirea ori

încetarea măsurilor de protecţie specială stabilite pentru copilul

care a săvârşit o faptă penală şi nu răspunde penal se va

întocmi un raport şi din partea serviciului de reintegrare şi

supraveghere de pe lângă instanţa judecătorească.

Răspunderea pentru creşterea şi asigurarea dezvoltării

copilului revine în primul rând părinţilor, aceştia având

obligaţia de a-şi exercita drepturile şi de a-şi îndeplini

obligaţiile faţă de copil ţinând seama cu prioritate de interesul

superior al acestuia.

Responsabilitatea revine şi colectivităţii locale din care

fac parte copilul şi familia sa. Autorităţile administraţiei

publice locale au obligaţia de a sprijini părinţii sau, după caz, al

reprezentant legal al copilului în realizarea obligaţiilor ce le

revin cu privire la copil, dezvoltând şi asigurând în acest scop

servicii diversificate, accesibile şi de calitate, corespunzătoare

nevoilor copilului.

Intervenţia statului este complementară, statul asigură

protecţia copilului şi garantează respectarea tuturor drepturilor

sale prin activitatea specifică realizată de instituţiile statului şi

de autorităţile publice cu atribuţii în acest domeniu.

164

CODUL DE CONDUITĂ AL JUDECĂTORILOR DIN

STATELE UNITE ALE AMERICII

NICOLETA MARCU - Procuror



Codul de conduită al judecătorilor din Statele Unite ale

Americii a fost adoptat de Conferinţa Juridică în data de

5 aprilie 1973 şi a fost cunoscut sub denumirea de „Codul de

conduită juridică pentru judecători din Statele Unite ale

Americii”. Ulterior, în martie 1987, termenul „juridic” a fost

eliminat din titulatura codului.

Codul a suferit mai multe modificări, cele mai

importante survenind în urma sesiunilor Conferinţei Juridice

care s-au desfăşurat în septembrie 1992, martie 1996,

septembrie 1996, septembrie 1999, respectiv septembrie 2000.

Acest cod se aplică judecătorilor de circuit din Statele

Unite, judecătorilor districtuali, judecătorilor Curţii

Internaţionale de Comerţ, judecătorilor Curţii Federale,

The judges conduct code in the United States of

America has been adopted by the Juridical conference on

15.04.1973 and is known under the name of “Code of

juridical conduct for judges from the United States of

America”. Subsequent, in March 1987, the term

“juridical” has been eliminated from the title of the code.

The code has suffered more modifications, the

most important happening after the sessions of the

Juridical Conference, which displayed in September

1999, respective September 2000.

165

judecătorilor care se ocupă de faliment şi judecătorilor

magistraţi.

Anumite prevederi ale acestui cod sunt aplicabile

conducătorilor şi comisarilor speciali, judecătorilor Curţii de

Taxe, Curţii de Apel pentru Veterani, şi Curţii de Apel pentru

Forţele Armate.

Persoanele menţionate mai sus au obligaţia de a-şi

reglementa afacerile personale cât mai repede cu putinţă astfel

încât, cel târziu într-un an de la dobândirea calităţii de

judecător, să se pună în conformitate cu dispoziţiile codului.

Conferinţa juridică a autorizat Comitetul Codurilor de

Conduită să dea îndrumări, privind aplicarea şi interpretarea

codului, judecătorilor cărora li se adresează dispoziţiile codului

şi care solicită acest lucru.

Codul este format din şapte canoane cuprinzând

regulile generale cărora trebuie să se supună orice judecător din

categoriile sus amintite.

Primul Canon prevede că un judecător trebuie să

susţină integritatea şi independenţa sistemului juridic şi să

participe la stabilirea, menţinerea şi aplicarea standardelor

înalte de conduită.

Conform comentariului care însoţeşte această normă,

respectul pentru judecăţile şi regulile instanţelor depinde de

încrederea publică în integritatea şi independenţa judecătorilor,

aspecte care, la rândul lor depind de modul judecătorului de a

acţiona fără teamă şi favoritisme.

De asemenea, codul precizează că, deşi judecătorii

trebuie să fie independenţi, ei trebuie să se supună legii şi

prevederilor codului deontologic.

În caz contrar ar fi diminuată încrederea publică în

sistemul juridic şi în consecinţă s-ar prejudicia sistemul de

guvernare în conformitate cu legea.

În cuprinsul codului se precizează că dispoziţiile sale

trebuie aplicate în concordanţă cu cerinţele constituţionale,

166

regulile instanţelor şi alte legi hotărâtoare, codul urmând a fi de

aşa natură întocmit încât să nu influenţeze independenţa

esenţială a judecătorilor în luarea deciziilor.

Mai mult, se precizează că acest set de norme a fost

elaborat pentru a asigura călăuzire judecătorilor şi

nominalizaţilor la funcţia juridică fără a se intenţiona

declanşarea unei acţiuni disciplinare pentru fiecare încălcare a

procedurilor ei.

Astfel, promovarea acţiunilor disciplinare şi impunerea

sau nu a unui anumit grad de disciplină se va determina prin

aprecierea rezonabilă a textului codului şi va fi influenţată de

factori cum ar fi: gravitatea încălcării, intenţia judecătorului,

dacă există un exemplu de activitate nepotrivită şi efectul

activităţii nepotrivite asupra altora sau asupra sistemului

juridic.

De asemenea, se sugerează că interdicţiile codului au

un caracter general astfel că acţiunea disciplinară nu va putea fi

declanşată în situaţiile în care un judecător rezonabil ar putea fi

nesigur că norma codului conduce la o interdicţie, codul

neputând fi utilizat ca temei al răspunderii civile sau acuzării

penale.

Canonul 2 al codului prevede că un judecător trebuie

să evite incorectitudinea şi impresia incorectitudinii în toate

activităţile sale.

Astfel, judecătorul trebuie să se conformeze legii şi să

acţioneze tot timpul într-un mod în care să promoveze

încrederea publică în integritatea şi imparţialitatea sistemului

juridic.

Conduita iresponsabilă sau necorespunzătoare a

judecătorului erodează încrederea publică în sistemul juridic.

Din acest motiv judecătorul trebuie să se aştepte să fie

subiect al unor cercetări publice constante şi să accepte, de

bună voie şi nesilit de nimeni, restricţii care, pentru cetăţeanul

obişnuit, ar putea părea excesiv de împovărătoare.

167

Mai mult, prohibiţia împotriva comportamentului

incorect şi împotriva impresiei incorectitudinii se aplică, în

termeni generali, atât conduitei profesionale a judecătorului cât

şi celei personale, şi se referă la orice purtare care este

dăunătoare, chiar dacă nu este menţionată în mod specific în

cod.

Punctul B al Canonului 2 prevede că un judecător nu

trebuie să permită familiei, relaţiilor sociale sau altor relaţii să-i

influenţeze conduita juridică sau judecata.

De asemenea judecătorul nu trebuie să împrumute

prestigiul funcţiei sale pentru a promova interesele altora şi nici

să transmită sau să permită altora să transmită impresia că s-ar

afla într-o poziţie specială care ar putea influenţa judecata.

În contractele de publicare a scrierilor lui, judecătorul

nu trebuie să accepte reclamă care ar putea conduce la

exploatarea funcţiei juridice.

Testul pentru impresia incorectitudinii constă în

analizarea unei anumite conduite pentru ca, în urma unei

cercetări chibzuite, să se aprecieze dacă aceasta ar crea, în

minţi rezonabile, percepţia că este subminată abilitatea

judecătorului de a realiza responsabilităţile juridice cu

integritate, imparţialitate şi competenţă.

Punctul C al Canonului 2 prevede că un judecător nu

trebuie să fie membru al nici unei organizaţii care practică

discriminări maliţioase pe baza rasismului, sexului, religiei sau

originii naţionale.

Despre o organizaţie se poate spune, în general, că

discriminează cu răutate dacă exclude în mod arbitrar dintre

membrii ei vreo persoană pe temei de rasă, religie, sex, sau

origine naţională, persoană care altfel ar fi fost admisă ca

membru.

Un judecător care ar fi membru în cadrul unei

organizaţii ce se angajează în orice fel de practici

discriminatorii maliţioase, sau care frecventează un club în

168

care ştie că se practică discriminarea, maliţioasă de orice fel, dă

impresia de incorectitudine iar atitudinea sa dobândeşte

valoarea unei manifestări publice care confirmă discriminarea,

ceea ce conduce la diminuarea încrederii publice în integritatea

şi imparţialitatea sistemului juridic.

Dacă judecătorul constată că organizaţia din care face

parte se angajează în practici discriminatorii acestuia îi este

permis ca, în loc să demisioneze, să depună eforturi imediate şi

continue pentru a face ca organizaţia să îşi întrerupă acest gen

de practici.

În cazul în care, în termen de doi ani de la aflarea de

către judecător a acestor practici, organizaţia nu-şi revizuieşte

atitudinea discriminatorie judecătorul trebuie să demisioneze

imediat.

Judecătorul nu trebuie să depună mărturie întrucât

mărturia sa injectează prestigiul funcţiei juridice în procedurile

în care acesta depune mărturie şi poate fi înţeleasă ca fiind o

„mărturie” oficială.

Totuşi, în circumstanţele speciale, când interesul

justiţiei o cere şi dacă a fost citat oficial, judecătorul nu

beneficiază de vreun privilegiu împotriva depunerii de

mărturie.

Canonul 3 al Codului Deontologic prevede că un

judecător trebuie să-şi îndeplinească îndatoririle imparţial şi cu

sârguinţă, îndatoririle sale având prioritate faţă de toate

celelalte activităţi.

În îndeplinirea responsabilităţilor prevăzute de lege

judecătorul trebuie să adere la următoarele standarde:

- să fie loial şi să-şi menţină competenţa profesională în

drept, să nu fie condus de interese fanatice, proteste publice

sau de frica de a fi criticat;

- să asculte şi să decidă asupra litigiilor care sunt de

competenţa lui şi să menţină ordinea şi decenţa în toate

procedurile judiciare care se desfăşoară în faţa sa;

169

- să aibă răbdare, să fie demn, respectuos şi bine crescut

în raport cu împricinaţii, juraţii, martorii, avocaţii şi alte

persoane cu care ia contact în calitate oficială şi trebuie să

pretindă acelaşi comportament din partea celor care sunt

subiectul controlului judecătoresc, inclusiv din partea

avocaţilor;

- să acorde fiecărei persoane care este interesată în

proces, inclusiv avocaţilor părţilor, drepturi depline de a fi

audiaţi conform legii;

- să înlăture prompt orice afacere în instanţa unde îşi

desfăşoară activitatea, să evite comentariile publice asupra

procedurilor judiciare aflate în curs de desfăşurare sau în

aşteptare şi să solicite o atitudine similară personalului curţii

care îşi desfăşoară activitatea sub coordonarea sa.

Această interdicţie nu se extinde la declaraţiile publice

făcute în exercitarea sarcinilor oficiale ale judecătorului, în

scopul explicării procedurilor curţii sau asupra unei prezentări

savante, făcute în scop educaţional.

- judecătorul trebuie să se achite cu sârguinţă de

responsabilităţile administrative, să menţină competenţa

profesională în actul de administrare al justiţiei, să faciliteze

realizarea responsabilităţilor administrative de către ceilalţi

judecători sau membrii ai personalului auxiliar şi să ceară

oficialilor curţii, personalului sau celorlalte persoane aflate sub

conducerea şi controlul său să respecte aceleaşi standarde de

fidelitate şi sârguinţă;

- să iniţieze acţiunea care se impune atunci când îşi dă

seama de dovezile solide care indică probabilitatea conduitei

neprofesionale a unui judecător sau avocat;

- să nu fixeze întâlniri care nu sunt necesare, să evite

nepotismul şi favoritismul, să nu accepte recompense ale

beneficiarilor peste valoarea serviciilor acordate;

170

- să ia măsurile rezonabile pentru a asigura îndeplinirea

la timp şi în mod eficient a sarcinilor judecătorilor a căror

activitate o supraveghează;

Un judecător trebuie să simtă şi să respingă orice

posibil abuz al funcţiei şi, de asemenea, să se abţină atunci

când imparţialitatea sa ar putea fi pusă, în mod întemeiat, la

îndoială.

Codul enumără câteva situaţii în care judecătorul ar

trebui să se abţină de la judecarea unei cauze:

- când judecătorul are o preferinţă sau un prejudiciu

personal privind una din părţi sau cunoaşte personal faptele

evidente disputate;

- judecătorul a fost, anterior, avocat sau martor în

cauza dedusă judecăţii sau a fost asociat cu un avocat care a

fost angajat în cauză sau care a fost martor în cauză;

- judecătorul individual, sau ca mandatar, soţia

judecătorului sau minorul aflat în îngrijirea judecătorului, are

un beneficiu financiar în cauză sau într-o parte a procedurii sau

orice alt interes care ar putea fi influenţat în mod substanţial de

rezultatul judecăţii;

- judecătorul sau soţia judecătorului, sau o persoană

care este rudă până la gradul trei cu oricare dintre ei, sau soţia

unei astfel de persoane, este parte în cauză, sau este funcţionar,

director sau mandatar al unei părţi, acţionează ca avocat în

cadrul procedurii, ori este cunoscut ca având un interes care ar

putea fi afectat în mod substanţial de rezultatul procedurii sau

este posibil să fie citat ca martor în cauză;

- judecătorul a lucrat ca funcţionar guvernamental şi în

această poziţie a participat în calitate de consilier juridic sau

martor la judecarea cauzei sau şi-a exprimat opinia în legătură

cu speţa în discuţie;

Codul de conduită prevede că, în cazurile în care

imparţialitatea judecătorului ar putea fi pusă în mod just la

îndoială, judecătorul poate judeca în continuare dacă toate

171

părţile şi avocaţii, în urma unei proceduri independente de

participarea judecătorului, sunt de acord, în scris, să deroge de

la dispoziţiile privind incompatibilitatea.

În acest sens grefa trimite câte un aviz părţilor şi

apărătorilor acestora cărora li se cere să decidă asupra poziţiei

pe care doresc să o adopte faţă de cazul de incompatibilitate.

Formularul utilizat în această procedură a fost avizat în

anul 1985 de Conferinţa Juridică a Comitetului de Consiliere

asupra Codurilor de Conduită.

Dacă toate părţile şi toţi avocaţii sunt de acord că

judecătorul nu trebuie descalificat (recuzat), vor trimite scrisori

serviciului de grefă, care vor deveni înscrisuri în dosarul cauzei

iar judecătorul va continua judecata.

Dacă derogarea nu este acceptată de toate părţile şi toţi

avocaţii, avizele şi răspunsurile la acestea vor fi păstrate sub

sigiliu de către grefier şi nu vor fi arătate judecătorului.

Judecătorul nu va putea fi informat asupra identităţii

părţilor sau avocaţilor ce nu au acceptat derogarea iar cauza va

fi judecată în continuare de către un alt judecător.

Judecătorul poate să se retragă de la judecarea unei

cauze sau să dezvăluie oficial motivul abţinerii iar, dacă părţile

şi avocaţii lor, după o prealabilă sfătuire, în lipsa judecătorului,

sunt de acord, în scris, că nu este cazul ca judecătorul să se

abţină, acesta poate continua judecata.

Înscrisul privind înţelegerea parţilor cu privire la

continuarea procedurilor de către judecătorul care s-a abţinut

va trebui depus la dosarul cauzei.

Un judecător trebuie să fie informat în legătură cu

interesele sale personale şi fiduciare în cauză şi să facă un efort

înţelept pentru a se informa în legătură cu interesele şi

beneficiile financiare personale ale soţiei sale şi ale minorului

care se află în îngrijirea sa.

Noţiunea de „interes financiar” înseamnă obţinerea

unui profit legal sau echitabil, oricât de mic, sau o relaţie de

172

director, consilier juridic, sau participant activ în afacerile unei

părţi cu excepţia:

- fondului de investiţii sau reciproc care conţine

garanţii, în afară de cazul în care judecătorul participă la

administrarea fondului;

- funcţiei într-o organizaţie educaţională, religioasă,

caritabilă, de fraternitate sau civică;

Deţinerea unor garanţii guvernamentale este un „interes

financiar” în măsura în care rezultatul procedurii ar putea

afecta substanţial valoarea garanţiilor.

Prin noţiunile de „cauză” sau „procedură” se înţeleg

atât procedurile anterioare unui proces cât şi judecata în sine,

apelul recursul sau celelalte faze ale litigiului.

Instanţele trebuie să fie eficiente, practice să audieze

toate procedurile corect, cu răbdare şi precauţie, ceea ce nu

exclude datoria judecătorului de a aranja prompt treburile

instanţei.

Datoria de a fi respectuos cu ceilalţi include

responsabilitatea de a evita comentariile sau comportamentul

care poate fi interpretat în mod just ca manifestare a unei

prejudecăţi faţă de altul pe baza caracteristicilor personale cum

ar fi rasa, sexul, religia sau originea natală.

Judecătorul trebuie să demonstreze că drepturile părţilor

sunt auzite şi că litigiile sunt rezolvate fără costuri care nu sunt

necesare şi fără întârziere.

Un judecător trebuie să monitorizeze şi să supravegheze

cauzele pentru a reduce sau elimina practicile lente, întârzierile

care pot fi evitate şi costurile inutile, să încurajeze şi să

urmărească să uşureze soluţionarea cauzelor.

Rezolvarea promptă a treburilor curţii impune ca

judecătorul să dedice timp îndatoririlor juridice, să fie punctual

în instanţă şi expeditiv în determinarea problemelor supuse

judecăţii, şi, în acest scop, să insiste ca oficialii curţii,

împricinaţii şi avocaţii lor să coopereze cu judecătorii.

173

Comentariile publice despre o anumită cauză trebuie să

nu denigreze încrederea publică în integritatea şi imparţialitatea

sistemului juridic.

Personalul curţii nu include avocaţii a căror conduită

este guvernată de regulile conduitei profesionale aplicabile în

diferite jurisdicţii.

Un judecător se poate angaja în activităţi extrajudiciare,

legate de drept, pentru a îmbunătăţii legea, sistemul juridic şi

administrarea justiţiei, dacă acestea nu pun la îndoială, în mod

just, capacitatea judecătorului de a decide imparţial în orice

chestiune care poate să apară în faţa sa.

Astfel, un judecător poate vorbi, scrie, conferenţia,

preda şi participa la alte activităţi care implică legea sistemul

legal şi administrarea justiţiei.

În măsura în care s-ar percepe la modul general că

experienţa juridică a judecătorului asigură expertiză specială

într-un domeniu, un judecător poate să apară la o audiere

publică, sau să se consulte cu un organ executiv sau legislativ

sau alt oficial asupra unor probleme care privesc legea,

sistemul legal şi administrarea justiţiei.

Judecătorul care acţionează pro se poate să se consulte

cu astfel de oficiali sau organe într-o problemă care-l implică

pe el însuşi sau care priveşte un interes personal.

Ca funcţionar juridic şi persoană educată în special în

drept, judecătorul se află în poziţia unică de a contribui la

îmbunătăţirea legii, a sistemului legal, şi administrării justiţiei,

inclusiv la revizuirea legii substanţiale şi procedurale şi

îmbunătăţirea justiţiei penale şi juvenile.

În măsura în care timpul judecătorului o permite, el este

încurajat să facă acest lucru, independent sau printr-un barou,

conferinţă juridică sau altă organizaţie dedicată îmbunătăţirii

legii.

În limitele legii aplicabile, un judecător poate să-şi

exprime opoziţia faţă de persecutarea avocaţilor sau

174

judecătorilor oriunde în lume dacă judecătorul a constatat, după

o analiză justă, că persecutarea este ocazionată de conflictul

dintre responsabilităţile profesionale ale judecătorului sau

avocatului persecutat şi politica sau practicile guvernului ţării

respective.

Un judecător poate funcţiona ca membru, funcţionar

sau director al unei organizaţii sau agenţii guvernamentale

dedicate dezvoltării legii, sistemului legal sau administrării

justiţiei.

Un judecător poate să asiste astfel de organizaţii în

planificarea activităţilor de strângere de fonduri, poate participa

la administrarea şi investirea fondurilor dar nu poate să

participe la activităţile publice de strângere de fonduri privind

proiecte şi programe care implică legea, sistemul legal şi

administrarea justiţiei.

Judecătorul nu trebuie să solicite fonduri pentru nici o

organizaţie educaţională, religioasă, caritabilă, de fraternitate

civică sau să se folosească de prestigiul funcţiei juridice în

acest scop.

Un judecător poate solicita fonduri de la un alt

judecător doar dacă asupra acestuia nu exercită autoritate de

supraveghere sau apel.

Un judecător nu trebuie, însă, să folosească camerele

instanţelor, resursele sau personalul curţii pentru a se angaja în

activităţile extrajudiciare, permise de canoanele codului.

Judecătorul poate să ocupe funcţii de conducere ale

unei şcoli publice sau private de drept.

Canonul 5 al Codului deontologic prevede că un

judecător trebuie să-şi reglementeze activităţile extrajudiciare

astfel încât să minimalizeze riscul conflictului cu

responsabilităţile juridice pe care le are.

Separarea completă a judecătorului de activităţile extra-

judiciare nu este, însă, nici posibilă nici înţeleaptă, iar

judecătorul nu trebuie izolat de societatea în care trăieşte.

175

Astfel judecătorul poate scrie, conferenţia, preda sau

vorbi despre subiecte care nu au legătură cu legea, şi se poate

angaja în activităţi artistice sportive şi alte activităţi sociale şi

recreative, dacă astfel de activităţi nu diminuează demnitatea

funcţiei judecătorului sau nu se amestecă în realizarea

responsabilităţilor juridice ale judecătorului.

Judecătorul poate participa la activităţi civice sau

caritabile care nu se reflectă nefavorabil asupra imparţialităţii

judecătorului sau nu se amestecă în realizarea

responsabilităţilor juridice ale acestuia.

Un judecător poate funcţiona ca director, mandatar,

funcţionar sau consilier, pe alte probleme decât juridice, al unei

organizaţii educaţionale, religioase, caritabile, de fraternitate

sau civice, care nu este condusă spre avantaje economice sau

politice de către membri ei.

Judecătorul nu trebuie, însă, să funcţioneze în acea

organizaţie care este posibil să fie angajată în proceduri

judiciare ce se desfăşoară în faţa sa sau va fi angajată, în mod

frecvent, în proceduri oponente în orice curte.

Un judecător nu trebuie să dea sfaturi de investiţii

organizaţiei din care face parte chiar dacă are responsabilitatea

aprobării deciziilor de investiţii.

Schimbarea naturii unor organizaţii şi a relaţiei lor cu

legea face necesar ca judecătorul să examineze în mod regulat

activităţile organizaţiilor la care este afiliat pentru a determina

dacă este adecvat să continue relaţia cu acestea.

De exemplu, în multe jurisdicţii, spitalele caritabile

apar, în prezent, mult mai des în faţa instanţelor de judecată

decât în trecut iar conducerile unor organizaţii de ajutor legal

iau, în ultimii ani, decizii politice care pot avea semnificaţii

politice sau pot implica angajamente faţă de cauze care pot

apărea în faţa instanţelor pentru adjudecare.

Un judecător trebuie să se reţină de la tranzacţii

financiare sau afaceri care tind să se reflecte în mod

176

nefavorabil asupra imparţialităţii sale sau care să intervină în

realizarea adecvată a responsabilităţilor juridice, să exploateze

funcţia juridică sau să îl implice în tranzacţii frecvente cu

avocaţii sau alte persoane care pot să apară în faţa curţii în care

funcţionează judecătorul.

Un judecător poate deţine investiţii, inclusiv imobiliare

şi se poate angaja în alte activităţi remunerative dar nu trebuie

să funcţioneze ca director, partener activ, administrator,

consilier sau angajat al oricărei alte afaceri în afara celei

deţinute şi controlate atent de membrii familiei sale.

Participarea judecătorului la o afacere de familie, care

este permisă, în general, poate fi interzisă dacă ia prea mult

timp, dacă implică folosirea greşită a prestigiului juridic sau

dacă afacerea poate să apară în faţa sa ca judecător.

Prin noţiunea de „membrii familiei judecătorului” se

înţelege persoanele înrudite cu judecătorul sau cu soţia/ soţul

judecătorului până la gradul al treilea de rudenie, conform

sistemului dreptului civil, şi alte rude cu care judecătorul sau

soţia/soţul acestuia menţine o relaţie apropiată de familie, şi

soţia/soţul oricăreia dintre cei menţionaţi anterior.

Judecătorul trebuie să îşi administreze investiţiile şi

beneficiile financiare în aşa fel încât să reducă la minimum

eventualele cauze de incompatibilitate.

Deţinerea şi primirea de câştiguri din investiţii nu

afectează, în mod normal realizarea responsabilităţilor

judecătorului, iar judecătorul are drepturile unui cetăţean

obişnuit în ceea ce priveşte treburile financiare, cu excepţiile

prevăzute de lege, necesare pentru realizarea în mod adecvat a

responsabilităţilor juridice.

Judecătorul trebuie, îndată ce este posibil şi fără a-şi

crea o pagubă financiară serioasă, să se priveze de investiţiile şi

beneficiile financiare care ar putea atrage cauze de

incompatibilitate repetate.

177

Un judecător nu trebuie să solicite sau să accepte nimic

de valoare de la cei care desfăşoară o acţiune oficială sau

derulează afaceri cu curtea sau cu vreo altă entitate servită de

judecător, sau de la altcineva ale cărui interese ar putea fi

afectate în mod substanţial de realizarea sau nerealizarea

responsabilităţilor judecătorului, exceptând cazurile permise de

reglementările Conferinţei juridice, privind donaţiile.

Restituirea plăţilor directe a cheltuielilor de călătorie,

costul transportului, cazarea şi mesele pentru judecător şi

rudele lui au valoare de dar şi pot fi primite dacă implică

prezenţa judecătorului la o activitate dedicată îmbunătăţirii

legii, sistemului juridic sau administrării justiţiei.

Judecătorul trebuie să încerce să prevină solicitarea sau

acceptarea unei donaţii de către membrii familiei sale care

trăiesc în casa sa, în aceleaşi condiţii aplicabile lui însuşi.

Prin noţiunea de „membrii familiei judecătorului care

locuiesc în casa sa” în interpretarea acestei dispoziţii se

înţelege orice rudă de sânge sau prin alianţă, sau persoană

tratată de judecător ca membră a familiei sale şi care trăieşte în

locuinţa judecătorului.

Simpla rezidenţă în locuinţa unui judecător este

insuficientă pentru ca o persoană să fie considerată membră a

familiei judecătorului, persoana în cauză trebuie tratată de

judecător ca membră a familiei sale.

Un judecător trebuie să raporteze valoarea oricărei

donaţii, moşteniri, favor sau împrumut, în condiţiile prevăzute

de statutul judecătorului sau de reglementările Conferinţei

Juridice a Statelor Unite.

Informaţiile dobândite de judecător în calitatea sa

juridică nu trebuie folosite sau dezvăluite de acesta în tranzacţii

financiare sau pentru vreun alt scop care nu este legat de

responsabilităţile juridice ale judecătorului.

Judecătorul nu trebuie să funcţioneze ca executor,

administrator, mandatar sau alt gen de custode cu excepţia

178

cazurilor în care este administrator, tutore al unei persoane care

este membră a familiei sale, şi atunci numai dacă un astfel de

serviciu nu va influenţa realizarea corectă a responsabilităţilor

sale juridice.

Gradul de rudenie se calculează conform legii civile,

următoarele rude fiind considerate până la gradul trei de

rudenie: părinte, copil, bunic, străbunic, strănepot, soră, frate,

unchi, mătuşă, nepot şi nepoată, precum şi rudele prin alianţă.

Un judecător nu trebuie să funcţioneze ca împuternicit

al familiei sale dacă este posibil ca, în această calitate, să fie

implicat în cauze care presupun, în mod obişnuit, litigii sau

devine implicat în proceduri nefavorabile în instanţa în care el

funcţionează sau într-o instanţă din jurisdicţia lui de apel.

Obligaţiile de judecător pot intra, însă, în conflict cu

cele care derivă din calitatea de împuternicit.

Judecătorul trebuie să demisioneze din funcţia de

tutore dacă ar fi în detrimentul tutelei să o priveze de acele

drepturi de proprietate fiduciară pentru a căror păstrare

judecătorul ar trebui să desfăşoare activităţi ce ar presupune

încălcarea canoanelor prevăzute de Codul de Conduită.

În timpul în care funcţionează ca împuternicit,

judecătorul este supus aceloraşi restricţii privind activităţile

financiare care se aplică persoanelor fizice.

Noţiunea de „împuternicit” include relaţia de executor,

administrator, mandatar şi tutore.

Un judecător nu trebuie să acţioneze ca arbitru sau

mediator sau să-şi exercite funcţiile juridice în calitate privată,

dacă nu este autorizat în mod expres de lege.

Un judecător nu trebuie să practice dreptul însă poate

acţiona pro se şi poate, fără a fi recompensat, să dea consultaţii

juridice sau să planifice şi să revizuiască documente pentru un

membru al familiei sale.

Astfel, judecătorul poate acţiona pentru sine în

probleme care implică un litigiu sau înfăţişări înaintea instanţei

179

ori alte legături cu organul legislativ sau alte organe

guvernamentale.

Totuşi, în această calitate, judecătorul nu trebuie să

abuzeze de prestigiul funcţiei pe care o deţine pentru a-şi

promova interesul propriu sau pentru a promova interesul

familiei sale.

Judecătorul nu trebuie să accepte numirea sa în vreun

comitet guvernamental, comisie sau altă funcţie care ar

presupune activităţi privind chestiuni de fapt sau politici asupra

altor probleme decât cele privind sistemul juridic,

îmbunătăţirea legii sau administrarea justiţiei, cu excepţia

împrejurărilor în care numirea judecătorului este cerută printr-

un act al vreunui Congres.

În orice caz, un judecător nu trebuie să accepte o astfel

de numire dacă responsabilităţile guvernamentale ar presupune

vreun amestec în realizarea activităţilor juridice sau ar tinde să

submineze încrederea publică în integritatea, imparţialitatea sau

independenţa judecătorului.

Un cod de conduită nu trebuie să oblige judecătorii să

refuze sarcinile pe care Congresul le-a considerat potrivite

pentru promovarea interesului public.

Dacă, în trecut, serviciile de valoare erau atribuite de

fiecare stat, judecătorilor, care erau numiţi de organul executiv

să preia sarcinile extrajudiciare importante, oportunitatea

conferirii acestor sarcini judecătorilor trebuie, în prezent,

reevaluată prin prisma resurselor de personal necesare

desfăşurării activităţilor judiciare efective, ţinându-se cont şi de

nevoia de a proteja instanţele de implicări în probleme

extrajudiciare care s-ar putea dovedi controversate.

În orice caz, judecătorilor nu trebuie să li se permită să

accepte funcţii guvernamentale care ar putea să se amestece în

eficienţa şi independenţa sistemului judiciar.

Deşi numirile extrajudiciare prevăzute de legislativ

trebuie descurajate, acolo unde Congresul cere numirea unui

180

judecător pentru a realiza responsabilităţi extrajudiciare,

judecătorul poate accepta funcţia, cu condiţia ca serviciile

judecătorului să nu presupună vreun amestec în realizarea

responsabilităţilor juridice ale judecătorului şi să nu tindă să

submineze încrederea publică în sistemul juridic.

Pericolele care însoţesc acceptarea unor funcţii

guvernamentale extrajudiciare sunt mai puţin grave atunci când

numirea unui judecător este cerută prin legislaţie.

Astfel de numiri nu implică, de obicei angajamente pe

perioade foarte mari de timp şi nu reprezintă o ameninţare

gravă la adresa independenţei sistemului judiciar.

Un judecător poate reprezenta ţara statul sau localitatea

sa în ceremonii sau ocazii legate de activităţi istorice,

educative, sau culturale.

Canonul 6 al Codului deontologic prevede că

judecătorul trebuie să întocmească în mod regulat rapoarte

privind recompensele primite din activităţi extrajudiciare sau

legate de drept şi trebuie să facă dezvăluiri financiare conform

statuturilor aplicabile, regulilor şi directivelor Conferinţei

Juridice.

Judecătorul poate primi recompense şi i se pot restitui

cheltuielile pentru activităţile legate de drept sau extrajudiciare

permise de cod, dacă sursa acestor plăţi nu dă impresia

incorectitudinii sau a influenţării judecătorului în

responsabilităţile sale juridice.

Astfel, recompensa nu trebuie să depăşească o sumă

rezonabilă şi nici nu trebuie să fie mai mare decât suma pe care

o persoană care nu este judecător ar primi-o pentru aceeaşi

activitate.

Plata cheltuielilor trebuie să se limiteze la costurile

reale de călătorie, mâncare şi cazare făcute de judecător în mod

rezonabil şi, acolo unde este adecvat ocaziei, de către soţia

judecătorului sau ruda acestuia.

181

Orice plăţi în afara unor astfel de sume au valoarea de

recompensă.

Restricţiile asupra primirii recompenselor de către

judecători sunt impuse prin aşa numitul „Act al Reformei

Etice” adoptat în anul 1989 precum şi prin regulile promulgate

de Conferinţa Juridică.

Judecătorul are obligaţia consultării acestui act şi a

regulilor menţionate anterior înainte de a intra în orice fel de

aranjament care implică primirea unei recompense.

Aceste restricţii includ, fără a fi limitativ determinate,

interdicţia primirii unui „onorariu”(cu înţelesul de orice fel de

valoare primită pentru un discurs, apariţie sau articol),

interzicerea primirii de recompense pentru serviciul de director,

mandatar, sau reprezentant al unei organizaţii profit sau non-

profit, cerinţa ca pentru desfăşurarea activităţilor didactice să

existe o aprobare prealabilă precum şi limitarea primirii unor

venituri pentru activităţi desfăşurate în afara funcţiei juridice la

procentul de 15% din venitul de judecător.

Canonul 7 al Codului deontologic prevede că

judecătorul trebuie să stea înafara activităţii politice.

Astfel, judecătorul nu trebuie să acţioneze ca lider sau

să deţină vreo funcţie în vreo organizaţie politică, să ţină

discursuri pentru organizaţii politice, să candideze sau să

sprijine public ori să se opună unui candidat pentru o funcţie

publică sau pentru alte funcţii politice, să solicite fonduri, să

plătească sau să facă contribuţii pentru o organizaţie sau

candidat politic, să asiste la adunări politice, să achiziţioneze

bilete pentru dineuri politice.

Un judecător nu trebuie să se angajeze în nici un fel de

activităţi politice.

Totuşi judecătorul nu trebuie să fie împiedicat să se

angajeze în cursa electorală, situaţie în care, dacă devine

candidat în alegeri primare sau generale pentru orice funcţie,

trebuie să demisioneze din funcţia juridică pe care o ocupă.

182

Conformitatea cu Codul de Conduită

Orice angajat al sistemului judiciar federal, autorizat să

exercite funcţii juridice este considerat, în lumina Codului de

Conduită, ca fiind judecător şi are obligaţia de a se conforma

normelor acestui cod cu următoarele excepţii:

Judecătorul cu normă parţială, care funcţionează

continuu sau periodic ca judecător dar căruia i se permite, prin

lege, să-şi dedice timpul unei alte profesii sau ocupaţii şi a

cărui recompensă este mai mică decât a unui judecător cu

program întreg, nu trebuie să se conformeze mai multor

canoane.

Astfel, judecătorul cu normă parţială poate acţiona ca

arbitru sau mediator şi poate să exercite funcţii juridice în

calitate privată.

De asemenea poate practica dreptul însă nu la instanţa

în care funcţionează sau care este supusă jurisdicţiei curţii de

apel în care îşi desfăşoară activitatea ca judecător.

Judecătorul cu normă parţială nu poate să acţioneze ca

avocat în procedurile în care a funcţionat ca judecător sau în

orice alte proceduri legate de acestea.

Un astfel de judecător poate funcţiona ca administrator,

director, partener activ, consilier sau angajat al unei afaceri

deţinute de alte persoane decât membrii familiei sale şi poate

desfăşura activităţi fiduciare (administrator, mandatar sau alt

gen de custode) pentru alte persoane decât membrii săi de

familie.

De asemenea judecătorul cu normă parţială poate

accepta numiri în comitete guvernamentale sau comisii care se

ocupă cu chestiuni de fapt sau politici asupra altor probleme

decât cele privind îmbunătăţirea legii sau administrarea

justiţiei.

183

Totodată judecătorului cu normă parţială nu i se cere să

se conformeze normelor referitoare la obligaţia de a face

dezvăluiri financiare.

Judecătorul pro tempore, numit să acţioneze temporar

ca judecător are un regim aproximativ asemănător

judecătorului cu normă parţială.

Astfel dispoziţiile aplicabile judecătorului cu normă

parţială sunt valabile şi pentru judecătorul pro tempore.

În plus, judecătorul pro tempore nu este obligat să-şi

administreze investiţiile şi beneficiile financiare în aşa fel încât

să minimalizeze numărul cazurilor în care ar putea fi recuzat.

El nu trebuie să se priveze de investiţiile şi beneficiile

care ar putea atrage o incompatibilitate repetată.

Judecătorul pensionat care este rechemat în serviciul

juridic trebuie să se conformeze tuturor prevederilor codului cu

excepţia celor privind numirile extrajudiciare într-un comitet

guvernamental, o comisie sau funcţie care se ocupă cu

chestiuni de fapt asupra altor probleme decât cele privind

îmbunătăţirea legii, a sistemului legal şi a administrării justiţiei.

Judecătorul pensionat trebuie să stea în afara serviciului

juridic în perioada numiri extrajudiciare.

Toţi ceilalţi judecători pensionaţi care sunt potriviţi

pentru rechemarea în serviciu juridic cu excepţia celor de la

Teritorii şi Posesiuni trebuie să se conformeze dispoziţiilor care

guvernează judecătorii cu normă întreagă.

184

LEGITIMA APĂRARE ÎN CONTEXTUL

EVOLUŢIEI LEGISLATIVE

BENGA SIMION SORIN - Procuror

Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Braşov

Legitima apărare este o stare, o situaţie prevăzută de

lege existentă în momentul săvârşirii faptei, care face

imposibilă realizarea unei trăsături esenţiale şi anume

vinovăţia, fără de care infracţiunea nu poate exista.

Această cauză care înlătură infracţiunea, a cunoscut de-

a lungul timpului o serie de modificări şi completări.

Legiuitorul din toate timpurile, observând că în

realitatea obiectivă pot apărea situaţii extreme când tulburarea

ordinii de drept ia forma unei agresiuni asupra unei persoane

fără ca autorităţile abilitate să poată interveni cu promptitudine,

a prevăzut şi a reglementat posibilitatea ca victimele agresiunii

ori persoanele care sunt de faţă la tulburarea ordinii de drept, să

intervină şi să combată pe agresor, cu riscul de a provoca

The legislator from all times, observing that in

the objective reality can appear extreme situations when

the disturbance of the law order take form of an

aggression against a person without that the abilitated

bodies can interfere promptly, stipulated and regulated

the possibility that the victims of the aggression or the

persons who are present at the disturbance of the law

order, to interfere and to combat the aggressor, taking the

risk to provoke him a serious harm or even the death for

ceasing the aggression.

185

acestuia o vătămare gravă sau chiar moartea, pentru a face ca

agresiunea să înceteze.

Pentru a fi în concordanţă cu realităţile din practica

judiciară şi cu cerinţele apărării sociale, legiuitorul a avut grija

permanentă de a perfecţiona mereu conţinutul legitimei apărări.

Reglementarea legitimei apărări până în secolul XX

Înlăturarea caracterului penal al unei fapte prin

existenţa legitimei apărări a fost reglementată încă din secolul

XV. Geneza acestei cauze o regăsim în Pravila lui Vasile Lupu

şi în Pravila lui Matei Basarab, în care legitima apărare era

prevăzută în materie de omor.

Codul penal din 1864 admitea legitima apărare doar

pentru salvarea vieţii, asimilând astfel excesul scuzabil cu

legitima apărare perfectă. Existau 3 cazuri de legitimă apărare

prezumată şi priveau cazul de respingere a escaladărilor şi

efracţiilor comise în timpul nopţii asupra unei locuinţe, în caz

de apărare contra furturilor comise cu violenţă şi în caz de

siluire, încercată asupra unei femei.

Codul penal din Ardeal reglementa legitima apărare

pentru apărarea persoanei şi averii.

Codul penal din Bucovina prevedea legitima apărare

pentru apărarea vieţii, libertăţii şi averii1.

Codul penal Carol II

În Codul penal Carol II, intrat în vigoare la 01.01.1937,

legitima apărare (art. 132) era reglementată în titlul „cauze

care apără de răspundere penală” şi prevedea „Nu se

socoteşte infracţiune faptul aceluia care comite un act necesar

pentru a apăra viaţa, integritatea corporală, sănătatea,

libertatea, onoarea sau averea fie ale sale, fie ale altora, în

contra unui atac material, direct, indirect şi injust”. Se avea în

1 Dongoroz – Drept penal (reeditarea ediţiei din 1939) – Asociaţia română

de ştiinţe penale, Bucureşti, 2000, pag. 365.

186

vedere o consecinţă subsecventă de excludere a răspunderii

penale, de apărare a făptuitorului de răspundere penală.

Profesorul Dongoroz a considerat că terminologia este

necorespunzătoare fiindcă era inutil să se spună că o persoană

este apărată de răspundere penală atâta timp cât nu a săvârşit o

infracţiune. Făptuitorul era socotit drept un infractor, cu toate

că faptei îi lipsea o trăsătură esenţială a infracţiunii.

Valorile sociale a căror apărare era legitimă s-au stabilit

în mod limitativ, fiind enumerate strict numai viaţa, integritatea

corporală, sănătatea, libertatea, onoarea sau averea.

Pentru ca apărarea să fi fost considerată legitimă,

trebuia să existe un atac material, direct, imediat şi injust contra

unor bunuri clar limitate (pe care le-am enumerat în paragraful

anterior).

Faptul săvârşit trebuia să fi fost necesar apărării, adică

cel atacat sau cel care intervenea spre a apăra pe cel atacat, să fi

fost nevoit a recurge la acel fapt pentru a asigura apărarea.

Între acţiune şi reacţiune, între atac şi apărare trebuia să

existe simultaneitate. Era suficient ca atacul să fie nelegal,

nefiind necesar să constituie o infracţiune. În toate cazurile,

gravitatea pericolului trebuia evaluată în raport de

circumstanţele cauzei. Se aprecia că baza reală a înlăturării

incidenţei penale o reprezenta constrângerea fizică.

În alineatul 2 din art. 132 se prevedea excesul scuzabil

de legitimă apărare. Se considera că excesul era scuzabil când

cel care a reacţionat în contra actului a trecut peste marginile

apărării din cauza tulburării sufleteşti, din cauza temerii sau

fiind defavorizat.

Când un inculpat invocă legitima apărare, îi incumbă

lui să facă dovada că toate cerinţele legii erau îndeplinite,

satisfăcute în fapt. O dată stabilită starea de legitimă apărare

faţă de autorul faptului, ceilalţi participanţi nu mai erau nevoiţi

să facă dovada că şi ei s-au găsit în aceeaşi stare. Legitima

187

apărare, deşi era privită ca o cauză care înlătura imputabilitatea,

totuşi producea efecte „in rem”.

Per a contrario, în situaţia în care acuzarea susţinea că

vreunul dintre participanţi nu a lucrat sub imperiul

constrângerii creată de nevoia de apărare, ci a profitat de ocazie

pentru a plăti o ură veche contra victimei, incumba acuzării să

se facă proba acestei susţineri.

Doctrina din acea perioadă admitea unele cazuri în care

exista o prezumţie de necesitate, astfel încât reacţiunea

întotdeauna se considera necesară, cum ar fi cazul apărării ce

şi-o făcea o femeie pentru a înlătura o încercare de siluire.

Codul penal din anul 1968

Codul penal în vigoare a fost adoptat în anul 1968 şi

reglementează legitima apărare, care a îmbrăcat o nouă formă

în raport cu vechiul cod, în art. 44 care are următorul cuprins:

„Nu constituie infracţiune fapta prevăzută de legea

penală săvârşită în stare de legitimă apărare.

Este în legitimă apărare acela care săvârşeşte fapta

pentru a înlătura un atac material, direct, imediat şi injust,

îndreptat împotriva sa, a altuia sau împotriva unui interes

obştesc şi care pune în pericol grav persoana sau drepturile

celui atacat ori interesul obştesc.

Este de asemenea în legitimă apărare şi acela care, din

cauza tulburării sau temerii, a depăşit limitele unei apărări

proporţionale cu gravitatea pericolului şi cu împrejurările în

care s-a produs atacul”.

Conţinutul art. 44, în forma avută la adoptare, conţine

câteva idei bine conturate.

Alineatul al doilea are atât un caracter explicativ, cât şi

un caracter normativ, enumerând condiţiile cumulative cu

caracter obiectiv a căror prezenţă justifică existenţa stării de

legitimă apărare.

188

Prevederile alin. 1 devin incidente numai dacă sunt

îndeplinite condiţiile de la alin.2.

Alin. 3 reglementează o situaţie de excepţie, în care se

poate afla cel agresat care, din cauza tulburării sau temerii, deşi

avea obligaţia de a riposta în limita gravităţii pericolului, a

depăşit această limită.

Alin. 3 consacră o altă condiţie a legitimei apărări

perfecte prevăzută de alin. 2 al aceluiaşi text şi anume

proporţionalitatea apărării în raport cu gravitatea pericolului

sau a împrejurărilor în care s-a comis atacul.

Rezultă 2 concepte: a) starea de legitimă apărare, ca

totalitate a condiţiilor de realizarea cărora depinde, în principal,

existenţa legitimei apărări; b) legitima apărare propriu-zisă,

care caracterizează riposta celui aflat în apărare, în condiţiile

prevăzute de legea penală.

Noua reglementare prezintă câteva deosebiri importante

faţă de textul corespunzător din reglementarea anterioară (art.

132 Cod penal anterior). Astfel, valorile sociale a căror apărare

este legitimă nu mai sunt prevăzute limitativ, ci foloseşte o

formulă generală, arătându-se că atacul trebuie să fie îndreptat

împotriva sa ori a altuia sau împotriva unui interes obştesc,

noţiuni în conţinutul cărora intră toate valorile sociale

prevăzute în art. 132 din vechea reglementare.

În contextul orânduirii socialiste s-a acordat o

importanţă deosebită intereselor obşteşti, determinând

includerea acestora printre valorile sociale a căror apărare era

considerată legitimă.

De asemenea, dispoziţia art. 44 alin. 3 Cod penal,

potrivit căruia se află în legitimă apărare şi făptuitorul care, sub

imperiul tulburării sau temerii, a depăşit limitele unei apărări

proporţionale cu gravitatea pericolului şi cu împrejurările în

care s-a comis atacul, nu figura în codul penal anterior2.

2 Vasiliu ş.a. – Cod penal comentat şi adnotat- Partea generală, vol. I, pag.

330.

189

Prin reglementarea de faţă, legitima apărare exclude „de

plano” existenţa infracţiunii şi deci răspunderea penală. Se are

în vedere consecinţa imediată a lipsei unei trăsături esenţiale a

infracţiunii şi nu o consecinţă subsecventă, adică excluderea

răspunderii penale.

Deşi legitima apărare trebuie să existe în momentul

săvârşirii faptei îşi produce efectul după ce a fost constatată pe

cale judiciară, însă fapta se consideră că nu a avut caracter

penal încă la data săvârşirii (ex tunc) şi nu de la data

recunoaşterii cauzei (ex nunc).

Privită ca o realitate care are răsfrângeri în sfera

relaţiilor sociale, legitima apărare reprezintă o împrejurare de

excepţie, de natură să modifice aprecierea legii asupra

caracterului penal al faptei.

Constatarea existenţei legitimei apărări înlătură implicit

şi răspunderea penală, aceasta fiind numai o consecinţă

subsecventă.

În literatura juridică s-au exprimat mai multe opinii cu

privire la natura juridică a legitimei apărări şi la temeiurile

pentru care o faptă săvârşită în stare de legitimă apărare, deşi

prevăzută de legea penală, nu constituie infracţiune. Astfel, s-a

susţinut că societatea este datoare să apere pe membrii săi, aşa

încât atunci când o persoană se vede atacată iar societatea nu-i

vine în ajutor, ea capătă dreptul de a se apăra singură, legitima

apărare fiind, deci, exerciţiul unui drept subsidiar de apărare.

De asemenea, s-a afirmat că fapta săvârşită în legitimă apărare

nu numai că nu prezintă pericol social, dar este chiar

socialmente utilă, deoarece, acţionând într-o situaţie în care

societatea era datoare să intervină prin autorităţile competente,

nu a fost în măsură s-o facă, caz in care făptuitorul se substituie

în prerogativele acestora şi, ca atare, îndeplineşte o activitate pe

care însăşi legea o impune. Tot astfel s-a spus că dreptul la

legitimă apărare constituie un mijloc de combatere a

infracţiunilor şi de apărare a ordinii de drept, deoarece

190

agresorul potenţial, ştiind că cel atacat este îndreptăţit să se

apere şi că o apărare legitimă îi poate fi lui însăşi fatală, se va

abţine de la declanşarea agresiunii. Aceste teorii, deşi

interesante, nu pun în lumină esenţa reală a legitimei apărări şi

conţin unele idei care nu pot fi acceptate3.

Legitima apărare nu este un drept, nici o datorie şi nici

o autorizare din partea legii.

În realitate, cel care se apără împotriva unei agresiuni

nu o face fiindcă legea îi conferă dreptul de a riposta, ori

fiindcă el s-ar crede titularul unui drept, ci pur şi simplu

reacţionează în baza instinctului de conservare.

Fundamentul real al înlăturării caracterului penal al

faptei, în caz de legitimă apărare, este constrângerea psihică.

Existenţa legitimei apărări presupune îndeplinirea

condiţiilor atât privitoare la atac, cât şi pentru apărare.

Pentru ca cel care se apără să fie în legitimă apărare,

este necesar ca atacul să prezinte următoarele caracteristici:

a) să fie material. Atacul este material când se

realizează prin fapte de natură să pună în pericol în mod fizic

valoarea socială împotriva căreia este îndreptat. De regulă,

materialitatea atacului se concretizează într-o acţiune, realizată

cu sau fără folosirea de mijloace agresive (corpuri contondente,

tăioase, arme de foc, substanţe inflamabile etc.), dar, în situaţii

deosebite, poate îmbrăca şi forma inacţiunii. Atacul realizat

prin cuvinte sau prin scris (insulte, calomnii, ameninţări) nu are

caracter material, aşa încât dacă faţă de un asemenea atac s-a

reacţionat prin săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală,

făptuitorul – care avea posibilitatea să reacţioneze pe cale

juridică, nu poate beneficia de impunitate pe temeiul legitimei

apărări, dar el poate invoca existenţa unor circumstanţe

atenuante.

3 V. Dobrinoiu ş.a. – Drept penal – partea generală, Editura Europa Nova,

Bucureşti, 1997, pag.290.

191

b) să fie direct. Atacul este direct atunci când constituie

în mod nemijlocit o sursă de pericol pentru persoana sau

interesul obştesc împotriva căruia se îndreaptă. În literatura

juridică s-a arătat că atacul trebuie considerat direct şi atunci

când, deşi nu se realizează în condiţiile unui contact nemijlocit,

fizic, cu una din valorile ocrotite prin instituţia legitimei

apărări, vizează totuşi – ca acţiune agresivă – o asemenea

valoare (de exemplu, agresorul a pus otravă în mâncarea care

urmează a fi servită unei persoane). În practica judiciară s-a

decis că nu există un atac direct în cazul în care între agresor şi

persoana vătămată se află un obstacol (de exemplu, o uşă sau o

poartă închisă) care îl împiedică pe cel dintâi să pună în pericol

viaţa celei de-a doua.

c) să fie imediat. Acest atribut al atacului se poate

manifesta în două forme: prin iminenţa sau prin actualitatea sa.

- Atacul este iminent când există certitudinea

dezlănţuirii şi este pe punctul de a se produce (de exemplu,

agresorul ridică un topor asupra capului persoanei pe care vreo

să o ucidă, sau îndreaptă în direcţia acesteia o armă). Atacul

iminent nu trebuie confundat cu atacul eventual – deci cu o

agresiune ce s-ar putea produce cândva în viitor – sau cu teama

de un atac, determinată de existenţa unei duşmănii mai vechi,

de o comportare anterior constant agresivă, etc.. În asemenea

situaţii, producerea unui atac putând fi prevenită prin luarea

unor măsuri de precauţie care să nu constea în săvârşirea de

fapte penale, nu există stare de legitimă apărare.

- Atacul este actual când se află în curs de desfăşurare,

adică din momentul în care s-a dezlănţuit până la consumare.

Un atac consumat nu mai justifică un act de apărare, aşa încât

reacţia făptuitorului are caracterul unei riposte, nu al unei

apărări necesare. Astfel, în practică s-a decis că nu există

legitimă apărare când agresorul, după ce a lovit victima, s-a

retras din faţa acesteia ori a fost dezarmat sau a încercat să

scape prin fugă, însă victima i-a aplicat, totuşi, o lovitură

192

mortală. Este necesară însă precizarea că, dacă în cazul

infracţiunilor contra persoanei, atacul se consumă în momentul

consumării infracţiunii realizate prin săvârşirea lui, în cazul

infracţiunilor contra patrimoniului – atacul nu se consideră

consumat decât în momentul în care, după săvârşire,

infracţiunea şi-a pierdut caracterul flagrant. Astfel, în cazul

infracţiunii de furt, atacul se consideră actual şi atunci când,

după luarea bunului, autorul se îndepărtează cu bunul sustras

de la locul infracţiunii, aşa încât dacă, în acest timp, persoana

vătămată foloseşte violenţa pentru a recupera bunul furat,

dispoziţiile legale privitoare la legitima apărare sunt, în

principiu, aplicabile.

d) să fie injust. Atacul este injust în cazul în care nu

este legitim sau întemeiat pe o dispoziţie a legii sau pe un

drept.

Dimpotrivă, atacul se consideră just şi ca atare, nu

creează stare de legitimă apărare, când legea prevede ori

permite, explicit sau implicit, efectuarea actului care – numai

formal – este socotit ca fiind un atac (astfel, este legal justificat

actul unui organ de poliţie de a priva de libertate o persoană în

executarea unui mandat de arestare; tot astfel actul unui

executor judecătoresc de a ridica din locuinţa unei persoane

anumite bunuri în executarea unei hotărâri judecătoreşti, etc.).

În legătură cu acestea, se pune problema dacă în faţa abuzului

autorităţii – cu ocazia executării unui act îngăduit de lege –

poate exista legitimă apărare (de exemplu, un lucrător de

poliţie intră în locuinţa unei persoane pentru a efectua o

percheziţie, fără a fi autorizat de procuror, fără a fi existat o

infracţiune flagrantă şi fără a fi avut consimţământul

locatarului, care reacţionează la acest abuz lovindu-l).

Răspunsul nu poate fi afirmativ, pentru că, dacă una din

condiţiile atacului este caracterul său injust – condiţie care

alături de celelalte, legitimează apărarea – atunci această

condiţie se referă la orice atac, la orice agresiune, fără vreo

193

deosebire făcută de lege în ce priveşte calitatea autorului şi

cadrul în care acel atac este înfăptuit. Aşadar, chiar dacă este

vorba de un funcţionar care ar lucra în cadrul exercitării

atribuţiilor sale, în cazul în care măsura pe care acesta o ia este

abuzivă – deci injustă – şi întruneşte toate celelalte condiţii

pentru a legitima apărarea, prevederile art. 44 Cod penal sunt

pe deplin incidente. În literatura juridică se admite că şi o

apărare exagerată, vădit disproporţionată faţă de gravitatea cu

totul redusă a atacului, se poate transforma într-un atac injust,

creând o stare de legitimă apărare.

e) să fie îndreptat împotriva unei persoane, a

drepturilor sale ori împotriva unui interes obştesc. Pentru ca

apărarea să fie legitimă este obligatoriu ca atacul să vizeze una

din valorile determinate – într-o formulare sintetică – prin lege:

persoana omului (în oricare din atributele sale esenţiale: viaţa,

integritatea corporală, sănătatea, libertatea), drepturile

persoanei (inclusiv dreptul de proprietate) sau un interes

obştesc cum ar fi siguranţa statului, capacitatea de apărare a

ţării, bunul mers al instituţiilor publice sau alte persoane

juridice de interes obştesc ori a oricăror colective organizate

potrivit legii (uniuni, fundaţii, etc.).

f) să pună în pericol grav persoana atacată, drepturile

acesteia ori interesul obştesc

Condiţia ca atacul să pună în pericol grav persoana sau

drepturile celui atacat sau interesul obştesc a fost pentru prima

dată introdusă în legislaţia penală română o dată cu intrarea în

vigoare a actualului Cod penal în 19684. Ea a fost impusă de

concepţia quasi-unanimă din doctrina românească, în sensul că

lipsa vinovăţiei în cazul legitimei apărări se explică prin

existenţa unei constrângeri care sileşte pe cel atacat să

reacţioneze împotriva atacului, neavând altă posibilitate de a se

4 Sergiu Bogdan – Legitima apărare. Caracterul atacului, Revista Română

de Drept nr. 2/2002, pag. 69.

194

apăra5. Numai în faţa unui pericol grav se poate aprecia că

persoana atacată poate fi socotită ca, fiind lipsită de

posibilitatea de a-şi determina liber voinţa, a lucrat sub

presiunea constrângerii provocată de pericolul grav.

Actuala reglementare, după unii autori, constituie un

progres, deoarece înlătură condiţia ca riposta să fi fost necesară

dintre cerinţele apărării din codul penal anterior, tocmai pentru

a diferenţia această condiţie a ripostei necesare de specificul

necesităţii în cazul stării de necesitate şi a constrângerii6.

Pe de altă parte, condiţia ca riposta să fie necesară ar fi

înlăturat posibilitatea constatării legitimei apărări în cazul când

cel atacat ar fi avut şi un alt mijloc de a evita atacul, deşi, în

doctrină se admisese deja că apărarea ar trebui să fie

considerată necesară şi atunci când cel atacat ar putea scăpa

printr-un alt mijloc, deoarece este aproape imposibil de a

reconstitui, ex post, acea stare psihică în care a acţionat

făptuitorul7.

Nici practica judiciară nu a aplicat textul anterior în alt

mod, hotărându-se că pentru existenţa legitimei apărări nu se

cere condiţia ca pericolul să fie înlăturat într-un anumit mod,

persoana fiind îndreptăţită să aleagă orice mijloc de apărare,

singura restricţie care se impunea fiind aceea ca apărarea să

rămână în limitele necesităţii.

Într-o altă opinie, s-a susţinut că necesitatea actului de

apărare ar fi impus exclusivitatea, deoarece impunitatea pe care

o generează legitima apărare nu este creată pentru a da prilej de

manifestare şi satisfacţie celor curajoşi. În consecinţă, cel care

a avut posibilitatea să fugă, să se ascundă sau să ceară iertarea

5 V. Dongoroz – Explicaţii teoretice ale codului penal român, Vol. I, 1969,

pag. 354. 6 V. Ionescu – Depăşirea legitimei apărări, Revista Română de drept nr. 11,

pag. 64). 7 V. Dongoroz – Curs de drept penal, Editura Asociaţiei Române de ştiinţe

penale, Bucureşti, 2000, pag. 362.

195

agresorului şi nu a făcut acestea, nu ar mai putea invoca în

favoarea sa legitima apărare8.

Considerăm că acest punct de vedere este greşit şi nu

poate fi generalizat în practică, întrucât este greu de dovedit

dacă, într-un caz concret, făptuitorul s-ar fi putut salva şi printr-

un alt mijloc.

Numai victima poate să aprecieze ce mijloc va folosi

pentru a înlătura atacul, neputându-i-se reproşa că nu a folosit

alte căi.

În actuala formulare a art. 44 Cod penal, pe de o parte,

legitima apărare poate fi invocată în caz de atac asupra

persoanei sau drepturilor acesteia, ceea ce înseamnă că obiect

al apărării legitime sunt toate valorile sociale, iar pe de altă

parte, condiţia ca atacul să pună în pericol grav persoana sau

drepturile celui atacat sau interesul obştesc, a limitat situaţiile

care ar justifica apărarea legitimă.

Consecinţa practică a impunerii existenţei pericolului

grav a fost că numeroase agresiuni de o gravitate mai mica ce

se comit destul de frecvent au fost excluse „ab iniţio” de la

posibilitatea de a se invoca legitima apărare, chiar dacă ar fi un

atac material, direct, imediat şi injust.

Totuşi, sintagma „pericol grav” o considerăm

inechitabilă, deoarece restrânge în mod incorect efectele

legitimei apărări în cazul atacurilor mai puţin grave.

Se poate înţelege că ceea ce societatea apreciază ca

fiind periculos pentru ea, fiind necesară intervenţia legii penale,

nu este suficient de periculos pentru cel atacat, încât legea să-i

dea dreptul să o apere. Legea trebuie să permită cetăţenilor să

se apere singuri şi împotriva atacurilor mai puţin grave, ceea ce

credem că nu ar conduce la excese şi abuzuri din partea

victimelor.

8 I. Dobrinescu – Despre condiţiile atacului şi apărării în materie de legitimă

apărare – J.N. nr. 4, 1957, pag. 645.

196

Legitima apărare presupune – prin concept – existenţa

unei apărări împotriva agresiunii care să se concretizeze în

săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală. Natura şi

încadrarea juridică a acestei fapte nu interesează – ea poate fi,

de exemplu, un omor, o vătămare a integrităţii corporale, o

distrugere – după cum este nerelevantă şi împrejurarea dacă

acea faptă s-a consumat ori a rămas în stadiul tentativei. Nu

prezintă interes nici faptul dacă cel care a efectuat actul de

apărare este însăşi persoana atacată ori o altă persoană, care i-a

venit în ajutor; în această din urmă situaţie nu se cere ca între

cel atacat şi autorul faptei săvârşite pentru respingerea atacului

să existe vreo legătură de rudenie, de afecţiune sau de alt ordin.

Când obiectul atacului îl constituie un interes public, apărarea

acestuia se poate efectua în condiţiile de legitimitate, de către

orice persoană, indiferent de existenţa vreunei relaţii între ea şi

acel interes.

Pentru a putea fi caracterizată ca o apărare legitimă,

fapta prevăzută de legea penală, săvârşită în combaterea

agresiunii trebuie să îndeplinească, însă, două condiţii:

a) să fi fost necesară pentru înlăturarea atacului.

Apărarea se consideră necesară atunci când a fost impusă de

natura şi condiţiile agresiunii. În general, necesitatea obiectivă

a actelor de apărare se apreciază în funcţie de mai mulţi factori

şi anume:

- de caracterul imediat al agresiunii. Mai înainte ca

atacul să fi devenit iminent, pericolul, încă eventual, poate fi

evitat în alt mod, iar după ce agresiunea s-a consumat, apărarea

încetează de a fi obiectiv necesară căci nu mai există un atac

care trebuie înlăturat ori anihilat;

- de intensitatea agresiunii. În condiţiile unei agresiuni

de intensitate redusă, actele de apărare se pot învedera inutile şi

nu necesare;

- de anumite condiţii de timp, de loc sau privitoare la

persoana atacată. De exemplu, un act de apărare care, în alte

197

condiţii n-ar fi indispensabil poate deveni necesar în cazul în

care cel atacat se află într-un loc izolat, unde cu greu se poate

aştepta la intervenţia altor persoane pentru curmarea atacului;

tot astfel, o femeie singură sau mai în vârstă, dându-şi seama

de slăbiciunea proprie, poate resimţi mai acut necesitatea

efectuării unor acte de apărare.

În toate cazurile unei necesităţi obiective a actelor de

apărare trebuie să-i corespundă o necesitate subiectivă de

apărare, în sensul că autorul să acţioneze sub stăpânirea unei

constrângeri determinată de agresiunea a cărei victimă este;

dacă el acţionează nu din necesitatea unei apărări, ci din dorinţa

de a răspunde atacului, atunci fapta prevăzută de legea penală

săvârşită de el îşi pierde caracterul de act de apărare şi, deci,

existenţa legitimei apărări nu mai poate fi reţinută.

Fapta prevăzută de legea penală, săvârşită în apărare se

consideră a fi fost necesară numai dacă s-a îndreptat împotriva

agresorului, nu împotriva altei persoane. Dacă, însă, actul de

apărare a fost executat din eroare contra altei persoane decât

agresorul poate exista, în principiu, legitimă apărare, atâta

vreme cât această eroare nu este imputabilă celui atacat.

b) să fie proporţională cu gravitatea atacului. Pentru ca

apărarea să fie considerată legitimă este necesar să existe un

raport de proporţionalitate, sub raportul gravităţii, între fapta

prevăzută de legea penală săvârşită în apărare şi atacul care a

determinat comiterea ei. De exemplu, nu s-ar putea considera

că această condiţie este îndeplinită atunci când, pentru a

respinge un atac ce constă în loviri aplicate cu palma, cel atacat

îl ucide pe agresor; de asemenea, nici atunci când pentru a

curma sustragerea unor ştiuleţi de porumb de pe terenul unei

unităţi agricole de stat, paznicul îl ucide pe autorul furtului.

Evaluarea proporţiei dintre agresiune şi apărare nu

trebuie să se facă după criterii rigide, întrucât împotriva

făptuitorului s-a declanşat o agresiune neaşteptată care nu i-a

mai dat timpul necesar pentru a se pregăti să exercite o reacţie

198

corespunzătoare atacului, nu a putut cântări cu calm măsura în

care fapta săvârşită de el în apărare este suficientă pentru a

înlătura pericolul grav produs prin agresiune. De altfel,

legiuitorul a considerat că nu i se poate cere celui atacat să-şi

dea seama cu exactitate de pericolul care îl ameninţă şi să-şi

dirijeze reacţiunea în mod absolut proporţional cu gravitatea

atacului, urmând a se deduce aceasta în raport cu toate datele

obiective ale cazului9.

Astfel, condiţiile legitimei apărări şi proporţionalitatea

sunt două aspecte care trebuie analizate simultan din trei

perspective: natura agresiunii şi a apărării, concomitenţa

atacului şi a apărării şi caracterul injust al agresiunii. Condiţia

proporţionalităţii este de esenţă legitima apărare. Dacă apărarea

depăşeşte gravitatea atacului, va fi vorba de o acţiune ce nu

exonerează de răspundere penală, pentru că se poate reţine

circumstanţa atenuantă a depăşirii limitelor legitimei apărări.

Proporţionalitatea dintre atac şi apărare are, însă, nu

numai un aspect obiectiv, ci şi unul subiectiv, căci ceea ce din

punct de vedere obiectiv poate fi neproporţional, celui atac

poate să îi apară a fi în limitele proporţionalităţii. Totul depinde

de starea psihică a acestuia în momentul agresiunii, de modul

în care – în condiţiile tulburării şi temerii în care s-a aflat – a

perceput gravitatea atacului şi intensitatea apărării necesare

pentru a-l respinge.

Legiuitorul a ţinut seama de acest aspect, prevăzând în

art. 44 alin. 3 Cod penal că este în legitimă apărare „şi acela

care din cauza tulburării sau temerii a depăşit limitele unei

apărări proporţionale cu gravitatea pericolului şi cu

împrejurările în care s-a produs atacul!. Prin această dispoziţie

legală este reglementat ceea ce, în teoria dreptului penal este

cunoscut sub denumirea de exces de apărare justificat.

9 T. Vasiliu ş.a. – Drept penal comentat şi adnotat – Partea generală, vol. I,

pag. 335.

199

În cazul excesului justificat de apărare, pe care legea îl

asimilează, sub raport conceptual şi din punct de vedere al

efectelor juridice legitimei apărări propriu-zise, sunt

îndeplinite toate condiţiile referitoare la atac şi apărare, cerute

pentru existenţa acestuia din urmă, mai puţin aceea ca apărarea

să fie în mod obiectiv proporţională cu gravitatea pericolului

generat de agresiune. Cu alte cuvinte, ca să existe exces

justificat de apărare, trebuie să se fi produs un atac material,

direct, imediat şi injust, îndreptat împotriva unei persoane sau a

unui interes obştesc. Trebuie, de asemenea, ca acel atac să fi

pus în pericol grav persoana ori drepturile celui atacat ori

interesul obştesc şi mai trebuie, în sfârşit, ca fapta prevăzută de

legea penală săvârşită fie de către cel atacat, fie de altă

persoană, să fi fost necesară pentru înlăturarea atacului. Dacă

toate aceste cerinţe sunt îndeplinite, există legitimă apărare,

chiar dacă fapta săvârşită nu este proporţională cu gravitatea

pericolului şi cu împrejurările în care s-a produs agresiunea în

cazul în care riposta a depăşit în gravitate atacul datorită

tulburării sau temerii de care a fost stăpânită victima agresiunii.

Excesul de apărare justificat nu trebuie confundat cu

aşa – numitul exces de apărare scuzabil, prevăzut în art. 73 lit.

„a” Cod penal. Potrivit acestui text, „depăşirea limitelor

legitimei apărări constituie circumstanţă atenuantă”. Ca şi

excesul justificat, excesul scuzabil de apărare presupune o

ripostă exagerată faţă de actele de agresiune, dar în cazul

acestuia din urmă – spre deosebire de cel dintâi – depăşirea

unei apărări proporţionale cu atacul nu este determinată de

starea de tulburare sau de temere provocată de atac, ci de alte

resorturi psihice, cum ar fi indignarea, mânia sau revolta

cauzată de comportarea agresorului. Constând într-o depăşire a

limitelor legitimei apărări, excesul de apărare scuzabil implică

în mod necesar – întocmai ca şi excesul justificat – îndeplinirea

tuturor condiţiilor specifice apărării legitime, cu excepţia celei

privitoare la proporţionalitatea atacului şi a apărării, dar, de

200

data aceasta, sursa depăşirii unei proporţii fireşti se află în afara

vreunei stări de tulburare sau temere produsă de agresiune. De

aceea, excesul scuzabil de apărare nu este asimilat legitimei

apărări, constituind însă – aşa cum s-a arătat – o circumstanţă

atenuantă legală.

În literatura juridică s-a discutat dacă dispoziţiile art. 44

Cod penal trebuie să-şi găsească o aplicare generală orice

infracţiune s-ar săvârşi.

Răspunsul este afirmativ, dispoziţiile legitimei apărări

trebuie să-şi găsească o aplicare generală însă cu excepţia

infracţiunilor care, prin însăşi natura lor, sunt incompatibile cu

o reacţie contra unui atac ce creează o stare de legitimă apărare.

Completarea conţinutului legitimei apărări prin

Legea nr. 169/2002

După evenimentele din anul 1989, asistăm la o creştere

a criminalităţii prin sporirea numărului infracţiunilor contra

persoanei şi drepturilor acesteia, cât şi a infracţiunilor săvârşite

prin violenţă. Printre drepturile încălcate prin săvârşirea de

infracţiuni se înscrie şi acela al inviolabilităţii domiciliului

persoanei fizice, drept garantat de Constituţia României. Art.

27 alin. 1 consfinţeşte inviolabilitatea domiciliului şi reşedinţei.

Nimeni nu poate pătrunde sau rămâne în domiciliul ori

reşedinţa unei persoane fără învoirea acesteia. De asemenea, în

art. 22 alin. 1 din Constituţie sunt garantate dreptul la viaţă,

precum şi dreptul la integritate fizică şi psihică ale persoanei.

Dispoziţiile art. 44 Cod penal au fost completate prin

Legea nr. 169/10.04.2002. Potrivit acestei legi, la art. 44 Cod

penal după alineatul 2 s-a introdus alineatul 21 cu următorul

cuprins: „Se prezumă că este în legitimă apărare şi acela care

săvârşeşte fapta pentru a respinge pătrunderea fără drept a

unei persoane prin violenţă, viclenie, efracţie sau prin alte

mijloace, într-o locuinţă, încăpere, dependinţă sau loc

împrejmuit, ţinând de acestea”.

201

Prin adoptarea art. 44 alin. 21 Cod penal, legiuitorul a

urmărit să permită făptuitorului riposta împotriva oricărei

persoane care, în anumite condiţii, violează domiciliul alteia10

.

Analiza noului text denotă că riposta în apărare nu

înlătură caracterul penal al faptei pentru orice violare de

domiciliu, ci numai în cazul când aceasta este comisă de

victimă în condiţiile strict şi limitativ descrise.

Legiuitorul a evitat folosirea verbului „a fi” la timpul

prezent, cu nuanţe imperative, înlocuindu-l cu sintagma „se

prezumă”. „A prezuma” înseamnă formarea unei păreri pornind

de la aparenţe, ipoteze, deducţii, a presupune sau a recunoaşte

un fapt autentic din punct de vedere juridic, până la proba

contrarie11

.

Formularea „se prezumă” obligă interpretul la o analiză

atentă, precaută, a circumstanţelor concrete de săvârşire a unei

infracţiuni de violenţă de către o persoană în al cărei domiciliu

s-a pătruns fără drept. Reconstituirea etapelor comiterii unei

astfel de infracţiune trebuie să aibă în vedere modul şi

mijloacele folosite de făptuitor, precum şi evaluarea stării sale

psihice, mobilul şi scopul urmărite12

.

Mobilul (cauza internă a actului de conduită) este

impulsul intern al făptuitorului la săvârşirea infracţiunii, acea

dorinţă, tendinţă, pasiune, acel sentiment care a făcut să se

nască în mintea sa ideea realizării unei anumite activităţi

conştient îndreptate într-o anumită direcţie, în vederea

satisfacerii acestor dorinţe.

Acţiunea cu relevanţă penală poate avea la bază

mobiluri egoiste, josnice, pe care subiectul urmăreşte să le

10

Niculeanu Costel – Despre conţinutul juridic al legitimei apărări,

reglementată de art. 44 alin. 21 din Codul penal – Dreptul nr. 8/2003, pag.

129. 11

Dicţionarul explicativ al limbii române, Editura Didactică şi Pedagogică,

Bucureşti, 1983, pag. 652. 12

Oana Schimdt – Hăineală – Legitima apărare în noua reglementare.

Prezumţie absolută sau relativă – Dreptul nr. 2/2003, pag. 120.

202

satisfacă oricare ar fi consecinţele sau, dimpotrivă, mobiluri

altruiste. Indiferent însă de caracterul mobilului, acesta va sta

întotdeauna la baza acţiunii umane. Scopul este finalitatea

urmărită prin săvârşirea actului ce constituie element material

al acţiunii sau inacţiunii sale13

.

Scopul nu se confundă cu mobilul deoarece aparţine

momentului finalizării actului, pe când mobilul este legat de

momentul adoptării hotărârii14

.

Acţiunea de pătrundere în domiciliul altei persoane

trebuie săvârşită prin una din următoarele modalităţi

alternative:

- Prin violenţă, adică prin acte de agresiune fizică

asupra uneia sau mai multe persoane ori bunuri din domiciliul

respectiv.

- Prin viclenie, ceea ce presupune din partea victimei

acte de inducere în eroare a celui care comite fapta prevăzută

de legea penală.

- Prin efracţie, activitate care înseamnă distrugerea,

degradarea sau aducerea în stare de neîntrebuinţare a unor

sisteme de închidere sau de asigurare de la domiciliul respectiv.

- Prin alte mijloace, această sintagmă lăsând

posibilitatea organului judiciar de a aprecia de la caz la caz

gravitatea modalităţii pătrunderii fără drept a părţii vătămate în

domiciliul altuia, cum ar fi escaladarea, prin folosirea fără drept

a unei chei adevărate sau mincinoase15

.

Considerăm că prevederile art. 44 alin. 21 Cod penal

sunt aplicabile şi în situaţia în care o persoană a intrat cu

consimţământ, dar refuză să-l părăsească, folosind violenţa,

viclenia, efracţia sau alte asemenea mijloace, întrucât trebuie să

13

C. Bulai – Drept penal – partea generală, Editura All Beck 1997, pag.

192-193. 14

G. Antoniu – Vinovăţia penală, Editura Academiei Bucureşti, 1997, pag.

189. 15

Costel Niculeanu – Opere citate, pag. 130.

203

existe identitate de tratament cu situaţia când fapta este comisă

pentru a înlătura pătrunderea fără drept în domiciliu.

Este în legitimă apărare nu numai proprietarul,

deţinătorul imobilului, ci şi persoana care nu are vreun drept

asupra acestuia, dacă acţionează în modalităţile descrise în

textul de lege analizat.

Acordarea beneficiului legitimei apărări persoanei care

comite fapta pentru apărarea altuia sau a interesului public este

justificată de preocuparea legiuitorului pentru solidarizare

umană împotriva unor fapte penale care pun în pericol grav

valorile sociale ocrotite de lege.

Condiţia proporţionalităţii apărării cu gravitatea

atacului trebuie îndeplinită şi în cazul vizat al alin. 21 introdus

în cuprinsul art. 44 Cod penal, fapt ce rezultă şi din poziţia pe

care el îl ocupă în cuprinsul articolului.

Astfel, a fost introdus imediat după alin. 2 şi nu ca

alineat final, urmărindu-se a se da prezumţiei instituite de

legiuitor un caracter relativ şi nu absolut.

Alin. 21 din art. 44 Cod penal s-a considerat a fi o

soluţie cerută de realitatea actuală, fiind în consens şi cu art. 8

alin. 1 din Convenţia Europeană a drepturilor omului care

consacră dreptul oricărei persoane la respectarea vieţii private.

Legitima apărare în noul Cod penal

În viitorul Cod penal ce urmează să intre în vigoare,

conform O.U.G. nr. 58/2005, la 01.09.2006, legitima apărare a

fost preluată în întregime alături de alineatul 21, în conţinutul

art. 22.

Termenul „obştesc” ce era desuet, nemaicorespunzând

cerinţelor actuale, a fost înlocuit cu „general”.

Legitima apărare apare ca o cauză justificativă care face

ca fapta respectivă să nu constituie infracţiune.

Prin includerea legitimei apărări în capitolul „cauze

justificative” s-a revenit la reglementările Codului penal din

204

1937, însă într-o formă superioară, subliniindu-se caracterul

obiectiv prin aceea că se transmite şi participanţilor.

Apreciem că legitima apărare putea fi mult mai simplu

şi mai sintetic definită în viitorul Cod penal. Aşa cum am mai

arătat, menţinerea sintagmei „pericol grav” este inechitabilă

întrucât pentru fapte mai puţin grave, în opinia legiuitorului,

legitima apărare nu mai operează. O dată ce se subliniază

condiţiile în care trebuie să existe atacul, caracterul necesar al

apărării absoarbe şi acele trăsături pe care legea le enumără

distinct.

205

RĂSPUNDEREA PENALĂ A PERSOANEI JURIDICE

ÎN NOUL COD PENAL (LEGEA NR. 301/2004)

MARIA BURCEAG – procuror general adjunct

Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Suceava

Răspunderea penală a persoanei juridice nu este o

creaţie a epocii moderne, posibilitatea de a considera ca

infractor şi a supune la pedepse colectivităţi organizate, fiind

una dintre cele mai vechi şi mai controversate probleme.

În antichitate, ca şi în evul mediu sunt consemnate

cazuri de pedepse aplicate unor colectivităţi, sub formă de

represalii (distrugeri de cetăţi, plata unor amenzi colective).

În Franţa Evului mediu printr-o ordonanţă regală din

1670 s-a instituit răspunderea penală a colectivităţilor locale şi

sancţiunile aplicabile acestora (amenda, confiscarea, demolarea

zidurilor de incintă în cazul oraşelor).

Răspunderea colectivităţilor şi-au pus-o şi juriştii din

evul mediu, unii considerând că o colectivitate poate săvârşi

fapte penale, alţii neadmiţând această idee decât în cazul în

care colectivitatea a fost consultată şi a consimţit.

În ştiinţa penală modernă problema a fost reluată,

vechiul adagiu latin „societas delinqvere non potest” fiind pus

sub semnul întrebării.

În tratatul de drept penal din 1939 profesorul V.

Dongoroz analizează argumentele pro şi contra răspunderii

The penal responsibility of the juridical person is

not a creation of the modern epoch, the possibility to

consider as delinquent and to submit to punishments

organized collectivities, being one of the oldest and

disputed problems.

206

penale a persoanei juridice susţinute de adepţii teoriei ficţiunii

şi teoriei realităţii şi crede că teza afirmativă este mai logică şi

mai conformă realităţii.

Astfel, adepţii teoriei ficţiunii susţin că persoanele

juridice fiind o creaţie a legii, nu pot deveni infractori pentru

că:

- persoana juridică nu are voinţă şi inteligenţă, ea

lucrează numai cum doresc şi înţeleg cei care au conducerea

intereselor sale şi numai aceştia trebuie să răspundă pentru

faptele sale;

- a pedepsi o colectivitate înseamnă a-i pedepsi şi pe

membrii ei vinovaţi care nu au fost consultaţi şi nu au avut

cunoştinţă de actele şi faptele conducătorilor persoanei

juridice;

- pedeapsa nu poate fi eficientă faţă de persoanele

juridice de vreme ce acestea nu pot simţi efectele unei sancţiuni

iar unele pedepse nici nu pot fi aplicate (cum ar fi lipsirea de

libertate).

Majoritatea celor după care persoana juridică este o

realitate admit că aceasta poate deveni infractor argumentând

că nu este vorba de o faptă penală ce a fost voită şi efectuată de

conducător, fără ştirea şi avertismentul celorlalţi membri şi de

cazurile în care fapta penală a fost voită şi consimţită de

întreaga colectivitate, fiind executată în acest cadru.

În susţinerea tezei răspunderii penale a persoanelor

juridice se are în vedere raportul de la cauză la efect existent

între manifestările persoanei juridice şi membrii colectivităţii.

Colectivitatea este cea care îşi alege conducătorii, le fixează

directivele de ansamblu, ratifică actele conducătorilor .

În tratatul citat se subliniază faptul că în momentul în

care în dreptul penal s-au introdus măsurile de siguranţă

problema sancţionării penale a persoanei juridice a pierdut din

importanţă, iar cei care admiteau pedepsirea persoanelor

juridice şi indicau pedepsele ce puteau fi aplicate, cu excepţia

207

pedepsei pecuniare, toate celelalte nu erau decât măsuri de

siguranţă (dizolvarea societăţii, suspendarea activităţii, etc.).

Chiar şi cei care nu admiteau ideea sancţionării

persoanelor juridice, pedepsei penale a persoanei juridice erau

de acord cu dizolvarea sau suspendarea acesteia atunci când

prin felul în care era condusă devenea suspectă sau periculoasă.

În momentul în care în dreptul penal s-au introdus

măsurile de siguranţă problema sancţionării penale a persoanei

juridice a pierdut din importanţă.

Legislaţiile Europei continentale, la ora actuală, în cea

mai mare parte resping ideea răspunderii penale a persoanelor

juridice.

Instanţele belgiene sunt primele care au cunoscut

capacitatea delictuală penală a persoanelor juridice. Printr-o

decizie din 1934 Curtea de Casaţie belgiană a statuat că

„obligaţia de a respecta legile şi regulamentele incumbă şi

persoanelor juridice la fel ca şi persoanelor fizice” iar câţiva

ani mai târziu a decis că actul ilicit, constitutiv al infracţiunii

nu-şi schimbă caracterul prin simplul fapt că persoana juridică

nu poate fi obiectul unei sancţiuni penale.

Printr-o lege din 1999 legiuitorul belgian a adus o serie

de modificări codului penal şi codului de procedură penală

instituind răspunderea penală a persoanei juridice.

Răspunderea instituită de legea belgiană revine

deopotrivă persoanelor juridice de drept privat cât şi

persoanelor juridice de drept public cu excepţia persoanelor

juridice de drept public care au un organ de conducere ales în

mod direct (statul federal, regiunile, comunităţile, provinciile,

comunele etc.).

Legea nu instituie nici o limitare în privinţa

infracţiunilor susceptibile de a fi comise de o persoană juridică

ceea ce înseamnă , că în principiu, o asemenea persoană poate

comite orice infracţiune prevăzută de codul penal sau legile

speciale.

208

Totuşi sfera faptelor pentru care poate fi angajată

răspunderea penală a persoanei juridice este în mod inevitabil

mai restrânsă decât în cazul persoanelor fizice, existând

infracţiuni a căror săvârşire, este de neconceput.

Amenda este pedeapsa principală care se poate aplica

persoanelor juridice.

În prezent răspunderea penală a persoanelor juridice

este consacrată în Olanda, Franţa şi Danemarca.

Curtea de Casaţie olandeză a statuat că o persoană

juridică, în afara celor avute în vedere de Constituţie poate

răspunde penal .

Art. 51 din Codul penal olandez instituie o răspundere

generală a persoanelor juridice pentru orice infracţiune, mai

puţin cele care prin natura lor nu sunt susceptibile de a fi

comise de o persoană juridică (viol, incest, bigamie).

Codul penal olandez nu prevedea pedepse speciale

aplicabile persoanelor juridice, aşa încât în principiu toate

pedepsele pot fi aplicabile, bineînţeles în măsura în care sunt

compatibile cu natura şi specificul persoanelor juridice.

Codul penal francez prevede în art. 121-2 că persoanele

juridice sunt responsabile penal numai„ în cazurile prevăzute

de lege sau regulament” şi numai „pentru infracţiunile comise

în contul lor ceea ce presupune că infracţiunea nu este comisă

de persoana juridică dar îi este imputabilă.

În ceea ce priveşte regimul sancţionar aplicabil

persoanelor juridice dreptul penal francez instituie şi sancţiuni

specifice, adecvate naturii acestor persoane. Codul penal

reglementează în mod distinct sancţiunile aplicabile în materie

de crime sau delicte.

Codul penal danez nu instituie răspunderea penală a

persoanelor juridice ca regulă de aplicabilitate generală, în

schimb, în legi speciale este consacrată răspunderea penală

colectivă a persoanelor juridice. Tragerea la răspundere a unei

astfel de persoane fiind totdeauna facultativă, parchetul este cel

209

care în fiecare caz concret apreciază dacă se impune ca

persoana juridică să fie urmărită alături de persoana fizică sau

chiar în locul ei.

Sancţiunile ce se pot aplica persoanelor juridice sunt:

amenda, confiscarea şi pierderea privilegiilor.

În Anglia răspunderea penală a persoanelor juridice a

fost admisă încă din secolul XIX.

Dreptul englez cunoaşte, în privinţa persoanelor

juridice, ca şi în cazul celor fizice, două forme de răspundere

(vicarious, liability şi respectiv primary liability) în primul caz

fiind vorba de răspunderea pentru o acţiune sau omisiune a

altei persoane iar în cea de a doua formă fiind o răspundere

personală.

Persoanele juridice a căror răspundere penală poate fi

angajată sunt cele care au personalitate juridică cât şi cele fără

personalitate juridică şi pot comite în principiu orice

infracţiune (mai puţin cele care prin natura lor pot fi comise

numai de persoane fizice).

Principala sancţiune aplicabilă persoanelor juridice

cunoscută în dreptul englez este amenda. De altfel proiectul de

Criminal Cod Act prevede că o persoană juridică nu răspunde

decât pentru infracţiuni care atrag sancţiuni cu caracter

pecuniar.

În legislaţia românească , Codul penal din 1936 instituia

măsuri de siguranţă ce puteau fi luate faţă de persoanele

juridice.

Astfel, potrivit art. 85 „o crimă sau un delict pedepsit de

lege cu cel puţin 1 an închisoare corecţională, dacă s-a săvârşit

de directorii sau administratorii societăţii, asociaţii ori

corporaţii, lucrând în numele persoanei juridice şi cu mijloace

procurate de ea, instanţa penală, poate pe lângă pedeapsa

aplicată persoanelor fizice să pronunţe şi măsura de siguranţă a

suspendării sau dizolvării persoanei juridice”. În cazul

suspendării termenul nu poate depăşi 2 ani.

210

Codul penal adoptat în 1968, nu mai prevede măsuri de

siguranţă pentru persoanele juridice dată fiind organizarea

socială şi economică în statul totalitar.

Noile realităţi sociale şi economice din România au

demonstrat că o persoană juridică poate comite prin organele

sale fapte calificate ca infracţiuni care trebuie sancţionate iar

practica a demonstrat că multe persoane juridice au fost create

şi utilizate de persoane fizice ca instrumente sau drept

acoperire pentru a săvârşi infracţiuni.

Această situaţie, precum şi necesitatea alinierii

legislaţiei româneşti celei din ţările europene care extinde

răspunderea penală şi asupra persoanei juridice a determinat

legiuitorul să introducă conceptul răspunderii penale a

persoanei juridice şi în legislaţia românească.

Pentru prim dată, răspunderea penală a persoanei

juridice a fost introdusă prin intrarea în vigoare a Legii nr.

299/2004 privind răspunderea penală a persoanelor juridice

pentru infracţiunile de falsificare de monedă sau de alte valori,

acest principiu a fost consacrat în noul Cod penal (Legea nr.

301/2004).

De la instituirea acestui principiu sunt exceptate statul,

autorităţile publice şi instituţiile publice care desfăşoară

activităţi ce nu poate face obiectul domeniului privat (art. 45

din noul Cod penal).

În ceea ce priveşte vinovăţia ca şi în cazul persoanelor

fizice şi în cazul persoanelor juridice aceasta poate fi sub cele

două forme intenţie şi culpă.

În acelaşi timp însă trebuie avut în vedere faptul că în

cazul persoanelor juridice elementul subiectiv prezintă o serie

de particularităţi. Astfel, va trebui stabilit fie că săvârşirea

infracţiunii decurge dintr-o decizie intenţionată adoptată în

interiorul persoanei juridice fie că este consecinţa unei atitudini

de neglijenţă în cadrul persoanei juridice. Situaţia din urmă

vizează ipoteze cum ar fi o organizare internă deficitară, măsuri

211

de protecţia muncii insuficiente, restricţii bugetare exagerate

care au creat condiţiile ce au dus la comiterea infracţiunii.

Apreciem că elementul subiectiv în cazul persoanelor

juridice trebuie să se întemeieze pe atitudinea organelor sale

determinantă în plan subiectiv.

Fapta în materialitatea sa poate fi comisă chiar de un

prepus sau un mandatar al persoanei juridice dar numai dacă

organul de conducere a avut cunoştinţă şi a încuviinţat sau

tolerat săvârşirea infracţiunilor.

De asemenea, se va putea reţine răspunderea penală a

persoanei juridice şi în cazul în care un membru din organele

de conducere a săvârşit în mod conştient o infracţiune în care a

implicat persoana juridică sau a permis tacit săvârşirea unei

astfel de infracţiuni.

În măsura în care organele de conducere demonstrează

că au făcut tot ce era posibil pentru a preveni comiterea unor

infracţiuni sau că actele ilicite ale prepusului nu au legătură cu

realizarea obiectului societăţii, răspunderea persoanei juridice

nu poate fi antrenată.

Codul penal nu exclude răspunderea penală a persoanei

fizice care a participat la săvârşirea aceleiaşi fapte de către

persoana juridică.

Categoriile şi limitele generale ale pedepselor ce pot fi

aplicate persoanei juridice sunt cuprinse în art. 59 din noul Cod

penal.

Pedepsele aplicabile persoanei juridice pentru crime şi

delicte sunt pedepse principale şi pedepse complementare.

Pedeapsa principală este amenda de la 1000 la

1.000.000 RON iar pedepsele complementare sunt:

1. Dizolvarea persoanei juridice;

2. Suspendarea activităţii sau a unuia dintre activităţile

persoanei juridice pe o durată de la unu la 3 ani;

3. Interzicerea de a participa la procedurile de achiziţii

publice, pe o durată de la unu la 5 ani;

212

4. Interzicerea accesului la unele resurse financiare, pe

o durată de la un an la 5 ani;

5. Afişarea hotărârii de condamnare sau difuzarea ei în

Monitorul Oficial al României, prin presă ori mijloace de

comunicare audiovizuală.

Cu excepţia pedepsei complementare de la pct. 1 toate

celelalte pot fi aplicate cumulativ, integral sau parţial.

Modul de determinare a cuantumului amenzii aplicabile

persoanelor juridice are în vedere natura infracţiunii, crimă sau

delict - precum şi sancţiunea legală aplicabilă persoanelor

fizice pentru fapta respectivă.

Astfel, când pedeapsa prevăzută de lege pentru

infracţiunea săvârşită de persoana fizică, este detenţiunea

minimul şi maximul special al pedepsei amenzii pentru

persoana juridică se reduce (art. 80 pct. 2 Cod penal) la 2500

RON şi respectiv 750000 RON, acelaşi lucru se întâmplă şi în

cazul în care pedeapsa este închisoarea strictă sau închisoarea

(art. 80 pct. 3 Cod penal) când minimul special al amenzii este

de 1000 RON iar maximul special de 500.000 RON.

Cea mai aspră dintre pedepsele complementare ce poate

fi aplicată persoanei juridice este dizolvarea care se pronunţă

numai atunci când a fost constituită în scopul săvârşirii de

infracţiuni sau când obiectul de activitate a fost deturnat în

scopul săvârşirii de infracţiuni.

Dizolvarea persoanei juridice are ca efect imediat

deschiderea procedurii de lichidare prin hotărârea de

condamnare fiind desemnat şi lichidatorul.

Copia hotărârii de dizolvare se comunică organului care

a autorizat înfiinţarea persoanei juridice şi celei care a

înregistrat-o.

Împotriva partidelor politice, cultelor religioase sau

organizaţiilor cetăţenilor aparţinând minorităţilor naţionale,

constituie potrivit legii nu se va putea aplica dizolvarea şi

suspendarea (art. 83 pct. 1 din Legea 301/2004 ).

213

De asemenea dizolvarea nu poate fi aplicată nici

persoanei juridice care îşi desfăşoară activitatea în domeniul

presei sau al audiovizualului şi nici nu poate fi suspendată

activitatea din aceste domenii (art. 83 pct. 2 şi 3, L. 301/2004).

Interzicerea de a participa la procedurile de achiziţii

publice constă în interzicerea de a participa , direct sau indirect

la procedurile pentru atribuirea contractelor de achiziţii publice

prevăzute de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.60/2001 şi

modificată prin Legea nr.212/2002 privind achiziţiile publice.

Interzicerea accesului la unele resurse financiare

vizează fondurile obţinute din plasamente de titluri de valoare

precum şi fondurile ce pot fi acordate de instituţiile de credit,

instituţiile financiare, organismele cărora li se va comunica

dispozitivul hotărârii de condamnare vor fi Banca Naţională a

României, Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare şi Comisia

de Supraveghere a asigurărilor.

Persoanei juridice i se poate interzice şi accesul la unele

dintre resursele financiare ce pot fi obţinute de la bănci, de la

alte instituţii de credit, de la societăţile de asigurare.

Afişarea sau difuzarea hotărârii de condamnare se

realizează pe cheltuiala persoanei juridice condamnate, fără ca

acestea să poată depăşi cuantumul pedepsei amenzii aplicate.

Instanţa este cea care dispune afişarea sau difuzarea

integrală sau în extras a hotărârii de condamnare fără a putea

dezvălui identitatea victimei sau a reprezentantului legal al

acesteia fără consimţământul lor.

Tot instanţa este cea care stabileşte locul afişării

hotărârii de condamnare şi perioada, care nu poate fi mai mare

de 2 luni.

Difuzarea hotărârii de condamnare se face prin

publicarea în Monitorul Oficial al României partea a IV, în

unul sau mai multe ziare sau unul sau mai multe servicii de

comunicaţii audiovizuale, stabilite de instanţă.

214

La individualizarea pedepselor aplicate persoanei

juridice instanţa trebuie să ţină seama de criteriile prevăzute în

art. 87 pct. 4 din Legea nr.301/2004 respectiv limitele de

pedeapsă prevăzute în partea specială a Codului penal, de

gravitatea faptei săvârşite şi de circumstanţele atenuante sau

agravante ale răspunderii penale.

În ceea ce priveşte sfera infracţiunilor care pot fi comise

de o persoană juridică, în noul Cod penal, la sfârşitul fiecărui

capitol din partea specială se precizează expres şi limitativ

infracţiunile care atrag sancţionarea persoanei juridice.

De ex. Capitolul II – „Crime şi delicte contra vieţii

persoanei” în art. 184 se prevede că persoana juridică se

sancţionează pentru infracţiunea prevăzută în art. 181 alin. 2

(uciderea din culpă) în Capitolul III- „Delicte contra integrităţii

corporale şi sănătăţii persoanei „, se sancţionează persoana

juridică numai pentru infracţiunile prev. în al. 3 şi 4 ale art. 189

Cod penal (vătămarea corporală din culpă) în timp ce în

Capitolul IV – „Crime şi delicte privind manipularea genetică

persoana juridică este sancţionată pentru toate infracţiunile”.

Dispoziţiile din noul Cod penal (Legea nr.301/2004)

privind răspunderea penală a persoanei juridice nu va putea

intra în vigoare fără modificări ale Codului de procedură penală

care ar trebui să instituie o procedură specială aplicabilă

persoanei juridice şi să stabilească în ce calitate persoana

juridică participă la proces.

În cadrul procesului penal persoana juridică este

reprezentată de o persoană cu funcţie de conducere sau de un

reprezentant legal. Dacă, această persoană este şi ea urmărită

penal, instanţa ar trebui să desemneze un mandatar care să

reprezinte interesele persoanei juridice şi să evite conflictul de

interese dintre organul de conducere urmărit penal şi persoana

juridică.

215

În sfârşit, introducerea răspunderii penale a persoanei

juridice ca subiect activ al infracţiunii pune problema dacă şi

cum pot fi aplicate dispoziţiile art. 70 al. 2, 257 C. p.p.

216

APARIŢIA, DEZVOLTAREA COMPANIILOR

TRANSNAŢIONALE ŞI ROLUL LOR

ÎNTR-O ORDINE GLOBALĂ

Mădălina Virginia Antonescu, Marin

Radu, Mircea Dinescu,

Florica Radu, Sergiu Cristian Bogea,

Gheorghe Mocuţa

Intenţia de a defini statutul juridic al companiilor

transnaţionale1 ca actori globali importanţi, influenţând într-

un grad ridicat scena politică internaţională, a reprezentat o

preocupare universala a comunităţii internaţionale şi a doctrinei

începând abia din a doua jumătate a secolului XX2.

1 Prin termenul de CT-uri se înţelege categoria companiilor transnaţionale,

ca tipuri de societăţi cu scop lucrativ, având sediile principale de decizie

într-un stat, centrul efectiv, real de decizie în alt stat şi o mulţime de agenţii

secundare dispersate pe teritoriul mai multor state, astfel încât este practic,

dificil pentru statul a cărui naţionalitate o are compania transnaţională

respectivă de a controla şi de aplica legislaţia sa acestor agenţii. În secolul al

XXI –lea, CT-urile au devenit adevărate reţele comerciale private având

propriile lor reglementări, iar câteva din ele pot fi privite ca adevărate

imperii private comerciale. 2 Charles W. Kegley jr., Eugene R. Wittkopf – “ World Politics. Trend and

Transformation”, Bedford./ St. Martin’s, Boston, 2001, p. 229.

The intention to define the juridical statute of the

transnational companies with global important actors,

influencing in a higher degree the international political

stage, represented an universal concern of the

international community and of the doctrine, beginning

only from the second half of the XX th century.

217

Până în acest moment, companiile transnaţionale au

funcţionat la un nivel preponderent naţional, într-un mediu

descentralizat, într-o lume încă dominată de prioritatea

reglementărilor naţionale, a barierelor guvernamentale vizând

schimburile economice internaţionale, perioadă în care acestea

au preferat să înfiinţeze agenţii şi filiale pe teritoriul altor state,

altele decât cel al societăţii – mamă, dotate cu autonomie

sporită.

După cel de-al Doilea Război Mondial, o nouă ordine

economică internaţională a fost creată şi penetrarea graniţelor

statale de către fluxurile comerciale internaţionale a crescut, în

timp ce tarifele şi barierele vamale au început să fie considerate

obstacole la libertatea mondiala a comerţului, din perspectiva

statelor dar şi a activităţilor corporaţiilor transnaţionale3.

În 1947, Carta de la Havana rezultat al Conferinţei pe

probleme de comerţ de la Havana, care încerca să acrediteze

ideea unei organizaţii internaţionale de comerţ, nu a fost

ratificată de toate statele participante, proiectul organizaţiei

eşuând. Aceeaşi Conferinţă însă a iniţiat lucrările preparatorii

pentru Acordul General asupra Tarifelor şi Comerţului; iar la

sfârşitul anului 1947, GATT a fost semnat de 23 de state, ca o

expresie a preocupării multilaterale de a crea instrumente

juridice pentru adaptarea strategiilor naţionale economice la

noile tendinţe de internaţionalizare a comerţului cu mărfuri.

3 In această perioadă, societatea internaţionala este caracterizată de

heterogenitate şi de afirmarea subiectelor derivate de drept precum

organizaţiile internaţionale interguvernamentale, dar şi alte entităţi non-

statale. A se vedea Raluca Miga Besteliu - “International Public Law” Ed.

All, 1998, p. 35. Statele nu mai reprezintă unicii actori ai societăţii

internaţionale, ceea ce rămâne încă un punct de vedere moderat, deoarece,

la începutul secolului al XXI-lea, câteva controverse au apărut în ceea ce

priveşte rolul dominant pe care statul îl are la nivel internaţional.

218

După 1945 şi distrugerea sistemului colonialist,

caracterul omogen al societăţii internaţionale a dispărut4 iar

companiile transnaţionale au devenit prezenţe importante pe

plan internaţional, alături de state care au rămas subiecte

originare de drept internaţional, precum şi de alţi actori:

organizaţii interguvernamentale, non-guvernamentale, sau

chiar indivizii.

Astfel, procesul de eterogenizare a societăţii

internaţionale a reprezentat materializarea impactului asupra

statelor şi reglementărilor naţionale, pe care l-au avut fluxurile

transnaţionale de capitaluri, bunuri şi servicii.

Companiile transnaţionale, ca actori globali, îşi impun,

folosind aceste forţe economice transnaţionale, strategiile,

scopurile şi normele lor proprii de organizare şi funcţionare,

care alături de deciziile organelor de conducere ale societăţii-

mamă, contravin de multe ori intereselor statului – gazdă.

Pentru a rezista expansiunii economice transfrontaliere, statele

sunt nevoite, de multe ori în cadrul politicii lor de atragere a

investiţiilor directe, să realizeze concesii în detrimentul

economiilor naţionale cu riscul de a crea în acest mod o

tensiune între interesul economic naţional şi interesele marilor

firme transnaţionale, pentru a rezista caracterului economic

transfrontalier al interdependenţelor globale.

4 Alţi autori afirmă ideea ca nu există o societate internaţională unică, ci o

pluralitate de societăţi internaţionale - caracterul fragmentat al acestei

societăţi nefiind specific epocii globalizării, ci existenţei unor diferite tipuri

de relaţii stabilite între membrii săi. Heterogenitatea este privită nu ca o

integrare a actorilor statali şi non-statali în plan internaţional ci este legată

doar de state cu diferite profile politice şi variate nivele de dezvoltare.

Societatea internaţională rămâne una interstatală, datorită faptului că se

supune reglementărilor internaţionale făcute de state. A se vedea Serge Sur

– “Les relations internationales”, Montchrestien , Paris, 1995, p. 3. Actorii

globali sunt ignoraţi, parţial deoarece adevăratul caracter de membru al unei

societăţi internaţionale implică o capacitate de a edicta reguli internaţionale,

o capacitate nedeţinută de actorii non-statali.

219

Reducând barierele schimburilor comerciale prin

înţelegeri bilaterale sau multilaterale, statele au creat implicit

pentru companiile transnaţionale pieţe largi de desfacere şi

oportunităţi pentru ca aceşti actori non-statali să se dezvolte şi

să îşi adapteze scopurile lor economice private la exigenţele

unei economii globale în care actorii decidenţi nu mai sunt

statele.

Cele mai agresive societăţi, încercând să îşi adapteze

structurile de comandă la tendinţa de internaţionalizare a

schimburilor mondiale au fost corporaţiile americane5.

Între 1950 şi 1960, corporaţiile au traversat o perioadă

de multinaţionalizare, starea contemporană de «corporaţie»

începând după 1990 ca o tendinţă de a forma o economie

globală, independentă de presiunile statale, exclusiv bazată pe

fluxurile transnaţionale private şi pe un rol predominant al

actorilor globali ca băncile private, instituţiile financiare,

companiile transnaţionale.

Pentru actuala doctrină de drept internaţional,

companiile transnaţionale constituie un subiect controversat,

datorită a doua tendinţe majoritare – una proclamând

subordonarea companiilor transnaţionale legislaţiei interne a

statului-gazdă sau a statului de origine, implicit faptul că

acestora, în ciuda puterii economice mari şi a poziţiei deţinute

pe plan internaţional, nu le este recunoscută o veritabilă

personalitate juridică internaţională. O alta opinie

argumentează faptul că ele reprezintă, dimpotrivă, subiecte de

drept internaţional, datorită capacităţii lor juridice de a intra în

relaţii internaţionale cu alte subiecte de drept internaţional, de a

încheia contracte cu statele, de a contribui la dezvoltarea

dreptului internaţional.

Este însă unanim recunoscut companiilor

transnaţionale un proces de dezvoltare spectaculoasă în

ultimele decade, ele evoluând de la câteva sute de asemenea

5 Ch.W. Kegley jr., Eugene R. Wittkopf – op. cit., p. 229.

220

entităţi în 1970, la peste 40.000 şi aproape 250.000 de agenţii,

filiale şi sucursale, în condiţiile în care fenomenul marilor

fuziuni între companiile transnaţionale precum Exxon Mobile,

cu un capital de 242 bilioane de dolari reprezintă de asemenea,

o cauză a uriaşei influenţe pe care acestea o exercită pe plan

economic şi chiar politic pentru lumea statelor6.

Potrivit statisticilor ONU, companiile transnaţionale

sunt adevăraţi lideri ai producţiei de bunuri şi servicii în

comerţul internaţional determinând totodată prin activitatea lor

şi fluxurile transnaţionale de capital. Impulsul globalist este dat

de alianţa între companiile transnaţionale, burse şi bănci, cu o

tendinţă de a avea avantaj asupra politicilor statelor, în special

în sectorul economic-financiar.

Globalizarea7, definită ca un sistem internaţional

8 care a

înlocuit vechiul sistem de relaţii al Războiului Rece, bazat pe

tendinţa integraţionistă, pe inexorabila interconectare între

pieţe, state-naţiuni şi tehnologii până la un nivel fără

precedent, este fondată pe doi actori globali esenţiali –

organizaţiile economice internaţionale şi corporaţiile

transnaţionale.

Procesul democratizării investiţiilor, ca principală cauză

pentru o crescută participare a companiilor transnaţionale la

afacerile economice internaţionale, a crescut până la un nivel

internaţional atunci când sistemul cursurilor fixe de schimb şi 6 The Economist, 9-15 January 1999.

7 În alte opinii, globalizarea este doar un aspect, alături de fragmentarea

identităţilor statale, a unui fenomen complex precum mondializarea. A se

vedea René – Jean Dupuy – “Le dédoublement du monde”, Revue Générale

de Droit International Public, vol. 100/1996/2. Caracterizate de un crescut

nivel de integrare între actorii non-statali şi de un transfer de probleme la

nivel universal, de asemenea, de trecerea statului de la interdependenţa la o

dependenţă comună faţă de legile pieţei, aceste două lumi sunt una condusă

de forţa legii şi dominată de state, cealaltă condusă de actorii comerţului

liber şi traversând graniţele naţionale. 8 Thomas L. Friedman - “ The Lexus and the Olive Tree”, trad. Adela

Motoc, Ed. Fundaţiei Pro, Bucureşti, 2001, p. 29.

221

al controalelor stricte asupra fluxurilor internaţionale de

capital, stabilit după al Doilea Război Mondial, a eşuat în

prima jumătate a anilor 709.

La începutul secolului XXI, companiile transnaţionale

sunt considerate ca una din cele mai mari provocări pentru

actuala ordine internaţională economică. Potrivit experţilor,

90% din acestea sunt plasate în ţările dezvoltate din triada

strategică : USA, Japonia, Uniunea Europeană10

- şi deţin pieţe

specializate precum industria de maşini, industriile de cercetare

şi chimie sau industria de petrol. Unii autori precum Martin

Carnoy11

consideră ca deciziile companiilor transnaţionale

influenţează într-o măsură mare economiile naţionale,

intenţionând să neglijeze conformarea cu politicile comerciale

ale statelor.

În ultima decadă a secolului XX, puterea economică a

acestor companii a sporit la peste 50%, procesul de concentrare

al capitalurilor înregistrând în 1997-1998 cel mai înalt nivel şi

apoi orientând eforturile lor în direcţia de a controla băncile

naţionale, în consecinţă, piaţa financiară naţională.

Originea schimbărilor majore din sistemul economic

internaţional, bazat pe internaţionalizarea producţiei, pe

dezvoltarea rapidă a investiţiilor străine directe şi a comerţului

internaţional, a apărut ca un motiv pentru companiile

transnaţionale de a deveni agenţi responsabili în noul context

economic internaţional, în particular în ceea ce priveşte

direcţionarea investiţiilor străine directe bazate pe strategii

private transnaţionale.

Distribuţia companiile transnaţionale reflectă în lume

marea discrepanţă dintre ţările în curs de dezvoltare şi

puternicele state industrializate având investiţii străine directe

9 Thomas L. Friedman - op. cit., p. 81.

10 Charles W. Kegley, Eugene R. Wittkopf – op. cit., p. 232.

11 Martin Carnoy- “ New Global Economy in Information Era”, The

Pensylvania State University Press, 1993.

222

în număr mare şi care prezintă cel mai crescut grad de

atractivitate pentru activităţile comerciale şi investiţiile CT-

urilor.

La mijlocul anilor 1990, după estimările ONU, erau

aproape 45.000 de societăţi - mamă, dintre care 37.000 erau

localizate în statele dezvoltate membre ale OECD. Dacă, în

1996, companiile transnaţionale controlau un stoc de investiţii

străine directe estimat la 3,2 trilioane de dolari, investiţiile

acestora au crescut în 1996 la 7 trilioane de dolari.

Potrivit statisticilor ONU şi ale Organizaţiei Mondiale a

Comerţului din 1997, doar 8% din stocurile de investiţii

străine directe a fost furnizat de ţările în curs de dezvoltare,

ceea ce a reprezentat aproape 15% din fluxurile economiei

internaţionale.

Sfârşitul anilor 90 a cunoscut un proces al creşterii

puterii companiilor transnaţionale devenind o autentică

expresie a globalizării, dominând comerţul între ţările

dezvoltate şi controlând fluxurile internaţionale de capital. Cea

mai importantă creştere a companiilor transnaţionale a fost în

sectorul bancar, unde capitalurile sociale au atins un ritm de

peste 7% în fiecare an. The Economist considera, în 1999,12

că

aceste companii trec printr-un spectaculos proces de fuziuni

internaţionale majore, implicând capitaluri de peste 100

bilioane de dolari.

În ordinea economică contemporană, companiile trec

printr-un stadiu specific, de la multinaţionalizare la

transnaţionalizare,13

ca societăţi comerciale axate pe un

element transnaţional, precum: provenienţa capitalului;

organele de conducere ale companiei aflate în diferite state;

inexistenţa unei legături juridice bazate pe asumarea unei

naţionalităţi, cu un anume stat. Principala caracteristică a unei

12

The Economist, 9-15 January 1999. 13

Ion Anghel- “ The subjects of international law “, Ed. Lumina Lex,

Bucureşti, 2002, p. 435.

223

astfel de societăţi este caracterul său transnaţional, greu,

aproape imposibil de încadrat în prevederile unei legislaţii

naţionale, sub un regim juridic uniform.

Principalele cauze identificate în procesul de creştere a

puterii companiilor transnaţionale sunt: reducerea intervenţiei

statale în economie, creşterea exporturilor în ţările în care s-au

redus taxele de vamă şi expansiunea comerţului liber.

Potrivit Raportului World Investment/New York, 199,

primele corporaţii transnaţionale, precum Ford Motor

Company/USA, General Electric Company/USA, General

Motors/USA, Toyota Motors/Japan, Shell Royal Dutch/Great

Britain and Holland, Hitachi/ Japan, Exxon Corporation/ USA,

IMB/USA, Mitsubishi/ Japan, Itochu Corporation /Japan sunt

grupate în statele hi-tech avansate din cadrul triadei strategice

şi capitalul lor sau vânzările totale realizate fiind superioare

produsului naţional brut al mai multor state.

Ordinea economică contemporană este caracterizată, de

asemenea, de prezenţa unui mare număr de societăţi

transnaţionale de dimensiune mica şi mijlocie, reprezentând

aproape 50% din numărul total de companii transnaţionale în

USA, Canada, Japonia şi aproape 50% în Franţa şi în Marea

Britanie. Multe companii transnaţionale mici şi mijlocii sunt

originare din statele în curs de dezvoltare, interesate să

investească în sectorul terţiar.

Marele proces de transfer de putere de la economiile

naţionale la libertatea comerţului şi la piaţa globală, calificată

ca fiind cel mai important proces de schimbare din ultima

jumătate a secolului XX în economia politică mondială, este

parţial datorat puterii şi influenţei acestor companii şi a

reţelelor lor care operează aşa cum am arătat la nivel global.

Economiştii intenţionează să recunoască acestor

companii calitatea de a fi organizaţii centrale, motoare ale

creşterii activităţii economice, forţe conducătoare ale

tranzacţiilor internaţionale de comerţ. În 1998, vânzările

224

înregistrate de primele 50 de companii transnaţionale erau de

aproape 3,4 trilioane de dolari şi veniturile lor depăşeau 130

bilioane de dolari.14

Autori precum C. Kindleberger15

afirmă că statul este

deja o formă de organizare depăşită de actorii transnaţionali;

alte opinii16

acreditează ipoteza unei integrări progresive a

economiei globale, a internaţionalizării producţiei, ca fiind

cauze pentru transferul puterii economice de la stat la pieţele

internaţionale, inclusiv la companiile transnaţionale. Într-o

vedere de ansamblu, peste un sfert din comerţul global este

realizat în cadrul acestora.

Dacă în prima etapă a activităţii lor internaţionale,

companiile transnaţionale erau specializate în extragerea

minereurilor şi în exploatarea plantaţiilor agricole, a doua

modificare importantă în dezvoltarea istorică a acestora a fost

etapa multinaţionalizării; cea de a treia schimbare majoră

având ca prioritate piaţa serviciilor.

Companiile transnaţionale exercită un rol esenţial17

în

sectoare specifice ale activităţii economice, precum:

sectorul bancar şi financiar, în care companiile

transnaţionale îşi constituie adevărate monopoluri pe

sistemul bancar mondial, cu investiţii directe străine de

200-300 bilioane; stocurile de investiţii străine directe

ale acestora au fost estimate ca fiind de aproape 2000

bilioane; primele 100 de bănci deţin peste 4500 agenţii,

14

World Investment Report 1998 – “Trends and Determinants”, United

Nations, New York and Geneva, 1998, p. 4. 15

Charels Kindleberger - “ Power and Money. The Economics of

International Politics and the Politics of International Economics”, New

York, Basic Books. 16

Susan Strange – “ The Retreat of the State. The Diffusion of the Power in

the World Economy”, trad. Radu Eugeniu Stan , Ed. Trei, 2002, p. 66. 17

Constantin Moisuc , coord. – “ World Economy”, I, “ Global Problems of

the World Economy”, Ed. Fundaţia România de Mâine , Bucureşti, 2001, p.

200-202.

225

sucursale, filiale, dominând piaţa financiară cu 75-

80%;

în comerţul internaţional, companiile transnaţionale îşi

impun produsele lor înalt-competitive pe toate pieţele

naţionale; peste 50% din comerţul global cu bunuri

este controlat de ele, ca şi manipularea nivelurilor de

transfer a preţurilor în comerţul intern al agenţiilor,

filialelor şi sucursalelor aceleiaşi companii;

la nivel tehnologic, prin investiţii străine directe

constituind contribuţii la creşterea nivelului tehnologic

de dezvoltare a statului-gazdă;

pe planul dezvoltării economice a statului gazdă, prin

contribuţia cu resurse financiare, tehnologice, de

management, prin crearea de locuri de muncă, prin

crearea şi dezvoltarea întreprinderilor, sau prin

retehnologizarea şi modernizarea întreprinderilor;

în sectorul serviciilor, în special în cel hotelier, bancar,

de călătorii, al industriei de transport, datorită calităţii

de sectoare aducătoare de mare profit al acestora;

în problemele legate de mediu, prin reducerea

emisiunilor poluante sau prin influenţarea adoptării

unor legislaţii mai puţin restrictive faţă de investiţiile

poluante;

în introducerea unui management modern în statele

gazdă, prin pregătirea personalului, prin furnizarea de

experienţă, prin schimburi între companiile

transnaţionale şi în cadrul agenţiilor, sucursalelor şi

filialelor acestora;

în domeniul politic, ca o consecinţă a importanţei lor

pentru producţia şi exporturile statului gazdă şi al

statului de origine al societăţii–mamă;

în plan juridic, ca un subiect de drept controversat,

considerat de unii autori ca un adevărat subiect de

drept internaţional dotat cu personalitate juridică

226

internaţională, participând la codificarea dreptului

transnaţional ca parte a dreptului internaţional18

şi

văzut de alţii ca un subiect de drept intern, supus

legislaţiei naţionale a statului de origine sau al

statului–gazdă19

.

Factorii care impulsionează dezvoltarea companiilor

transnaţionale sunt: dezvoltarea investiţiilor internaţionale;

localizarea producţiei lângă sursele de materii prime; crizele

energetice şi ecologice orientând aceste companii către ţări cu

legislaţii non-restrictive în materie de protecţie a mediului sau

bogate în resurse energetice naturale; creşterea angajărilor;

monopolurile hi- tech deţinute de un mic grup de companii

transnaţionale.

Ultima decadă a anilor 90 a înregistrat o creştere

constantă în procesul expansiunii acestora prin fenomenul

fuziunilor, precum a arătat în 1999 ziarul The Economist.

Operaţiunile de fuziune şi achiziţii între companiile

transnaţionale se dezvoltă cu o viteză şi cu o intensitate fără

precedent; alianţele strategice în industria de maşini, între

Renault şi Nissan – o tranzacţie estimată să ducă noul grup la

poziţia a patra în lumea constructorilor de maşini; fuziunea

dintre Amoco/Marea Britanie şi Atlantic Richfiled-Arco/ USA

în industria de petrol, făcând grupul Amoco cel mai important

producător privat de petrol din lume, cu un capital de 190 de

bilioane de dolari; crearea unei a treia mari bănci în USA, Fleet

Bosto, cu active de 18 bilioane, printr-o operaţie de fuziune de

16 bilioane între Financial Group şi Bank Boston sunt câteva

exemple reflectând tendinţa concentrărilor de capital, ca o

materializare a rolului crescut al acestora pe plan internaţional.

18

Jean Touscoz - “ Droit international” , PUF, 1993, p. 1970198. 19

François Rigaux – “ Les sociétés transnationales”, in M. Bedjaoui, coord.

– “ Droit international, bilan et perspectives”, 1991,p. 138-139.

227

În studiul realizat de Keinichi Ohmae20

, schimbarea

radicală din sistemul internaţional este văzută ca o noua etapă

în dezvoltarea companiilor transnaţionale, ca o desprindere a

acestora şi a reţelelor lor din cadrul naţional distinct şi ca un

proces de creare a unei noi economii globale, fără frontiere,

bazate pe interconectările între ele care nu aparţin vreunui stat.

Pentru Ohmae şi Robert Reich21

, epoca economiilor naţionale

eficiente şi a politicilor de stat la nivel economic internaţional

a trecut.

Autori precum Bartlett şi Goshal22

au identificat patru

tipuri de companii, caracterizate prin diferite elemente precum:

companiile multinaţionale, cu o puternică bază

locală, depinzând de diferite legislaţii naţionale;

companiile internaţionale, derivate dintr-o

companie–părinte şi respectând o strategie globală,

exploatând abilităţile şi know-how-ul societăţii-

mamă;

companiile globale, centralizând operaţiile la o

scară globală;

companii transnaţionale, cu activităţi dispersate în

unităţi autonome şi specializate cu competente

globale şi know-how propriu.

Analizând gradul de frecvenţă în crearea acestor

companii, autori precum Leong şi Tan23

au descoperit că, în

realitate, cel mai comun tip este compania multinaţională,

inspirând o tendinţă în studierea economiei globale şi a

impactului noilor actori în ordinea internaţională orientată

20

Citat de Paul Hirst, Graham Thompson – “ Globalisation Under the

Question”, Ed. Trei, Bucureşti, 2002, p. 125-126. 21

Paul Hirst, Graham Thompson – op. cit., p. 126. 22

Bartlett, C. A. , Goshal, S – “ Managing across Borders. The

Transnational Solution”, Boston, Harvard Business School Press, 1989. 23

Leong, Siew Meng and Tan, Chin Tiong- “ Managing across Borders – an

Empirical Test of the Bartlett and Goshal Organizational Typology”,

Journal of International Business Studies, 24/ 3, p. 449-464.

228

către contestarea ubicuităţii şi a omnipotenţei modelului

corporativ transnaţional.

Realitatea testelor empirice revelează puternica legătură

între companiile internaţionale existente şi statul de

naţionalitate al companiei, implicit, revelează capacitatea

pieţei naţionale de a se adapta la fluxurile transnaţionale prin

persoane private cu scop lucrativ, supuse, ca subiecte de drept

intern, legislaţiei şi controlului lor.

Rolul companiilor internaţionale, ca instrumente de

stat pentru a gestiona tendinţele globaliste nu trebuie

supraestimat şi nici gradul de internaţionalizare al activităţilor

lor, o analiză cantitativă revelând că 65%-70% din valoarea

adăugată a companiilor multinaţionale este realizată în

teritoriul statului de origine. În ciuda acestui fapt, activităţile

companiilor transnaţionale în alte state rămân în continuare

importante şi variate. Unii autori24

avertizează asupra faptului

că nu trebuie să se confunde economia globală cu un nivel în

continuă creştere a investiţiilor internaţionale şi nici comerţul

cu o economie globală decisă exclusiv de noii actori, de forţele

pieţei globale şi de deciziile companiilor transnaţionale.

În prezent, putem observa că puternica legătură între

cele mai avansate şi industrializate state şi cele mai puternice

companii transnaţionale din cadrul triadei strategice ilustrează

rolul important al economiilor naţionale, dar, în acelaşi timp,

existenţa discrepanţelor între statele în curs de dezvoltare şi

triada strategică în gestionarea fluxurilor transnaţionale de

capitaluri şi bunuri.

Din contră, cei care susţin rolul important al acestor

companii insistă asupra faptului ca mărimea, centralizarea

procesului de decizie şi flexibilitatea globală25

a acestora

creează o ocazie fără precedent pentru noii actori de a influenţa

24

Paul Hirst, Graham Thompson – op. cit., p. 374. 25

Danniel S. Papp- “ Contemporary International Relations. A Framework

for Understanding”, Allyn and Bacon, USA, p. 107.

229

scena schimburilor internaţionale. De aici însă şi până la a

afirma că statul în epoca globalizării este sortit să dispară

întrucât nu poate controla sau gestiona fluxurile transnaţionale

de capital, mărfuri şi persoane, este deja cale lungă, deoarece

structura statului se dovedeşte a fi una flexibilă şi dinamică,

supusă şi ea adaptărilor şi transformărilor, dovada procesul de

integrare regională început în Europa şi concretizat prin

apariţia Uniunii Europene.

Nu putem să nu remarcăm, atunci când vorbim de

companiile sau corporaţiile transnaţionale, despre influenţele

pe care acestea le exercită asupra pieţelor de capital din ţările în

care îşi desfăşoară activitatea.

Prin expansiunea companiilor transnaţionale majoritatea

economiilor au devenit mult mai deschise, creându-se

posibilitatea ca imense sume de capital să se mişte liber, în

căutarea profitului şi a celui mai favorabil amplasament

economic.

Fenomenul globalizării pieţelor de capital a determinat

un ritm mai ridicat de creştere a economiei mondiale prin

permisiunea acordată capitalului de a ieşi din ţările unde

productivitatea era scăzută şi de a fi transfer în ţările cu

productivitate ridicată, a determinat depăşirea crizei datoriei

prin oferirea unui acces mai mare la piaţa internaţională de

capital, sprijinirea economiilor de tranziţie în vederea integrării

în sistemul economic internaţional, precum şi mişcarea

capitalurilor de la ţările cu un excedent al conturilor curente

către cele cu deficit26

.

De asemenea, nu putem să nu amintim că activitatea

companiilor sau corporaţiilor transnaţionale se situează de

multe ori deasupra autorităţilor fiscale din ţările respective

26

Raportul anual al Departamentului de Justiţie al Statelor Unite ale

Americii – 1997, pag.1 şi urm.

230

reducându-se astfel posibilitatea efectuării de controale asupra

legalităţii activităţilor economice desfăşurate.

Acest fapt favorizează transferarea cu uşurinţă a

sumelor de bani rezultate din activităţile comerciale existând

chiar riscul disimulării acestora în scopul sustragerii de la plata

obligaţiilor datorate statului sau atunci când mijloacele

financiare nu sunt dobândite pe căi ilicite chiar săvârşirea unor

infracţiuni de spălare a banilor.

Prin spălarea internaţională a banilor s-au impus costuri

considerabile economiei mondiale, având drept consecinţă şi

deteriorarea operaţiunilor eficiente ale economiilor naţionale şi,

prin promovarea unei politici economice mai proaste,

coruperea lentă a pieţei financiare, reducerea încrederii publice

în sistemul financiar internaţional şi, ca rezultat reducerea

sistemului de creştere a economiei mondiale27

.

Confruntaţi cu aceste probleme, factorii politici de

decizie ai ţării ar fi forţaţi să-şi înăsprească politica fiscală

pentru a încerca să creeze un surplus bugetar care să fie folosit

pentru neutralizarea efectelor monetare ale influenţelor de

capital.

Trebuie în acelaşi timp să menţionăm, fără a dori să

facem aprecieri negative asupra activităţilor desfăşurate de

companiile sau corporaţiile transnaţionale, că datorită

internaţionalizării acestei activităţi s-a dezvoltat în paralel o

criminalitate transnaţională care a urmărit ascunderea

profiturilor prin trecerea succesivă a acestora în ţările în care

companiile îşi desfăşoară activitatea.

Şi pentru a localiza criminalitatea transnaţională în

cadrul criminalităţii internaţionale trebuie să amintim

clasificarea prezentată de magistraţii italieni GIOVANNI

GRASSO şi GIAOCCHINO POLIMENI potrivit cărora există

27

Raportul Naţiunilor Unite, Oficiul de Control al Drogurilor şi de

Prevenire a Crimei. Programul Global contra Spălării banilor – 29 mai 1998

pag.1 şi urm.

231

trei accepţiuni ale conceptului de criminalitate internaţională,

în care putem enumera criminalitatea internaţională prin

difuziune, criminalitatea internaţională proprie şi criminalitatea

transnaţională28

.

Criminalitatea internaţională prin difuziune este

caracterizată prin tendinţa fiecărei infracţiuni de a se repeta cu

caracteristici similare în mai multe state, specificul

internaţional fiind dat de repetarea unui anumit tip de

infracţiuni pe teritoriul mai multor ţări, cu precizarea faptului

că actul criminal poate interesa sau nu mai multe state.

Criminalitatea internaţională proprie este reprezentată

de categoria infracţiunilor contra păcii şi omenirii, care

afectează valori aparţinând comunităţii internaţionale şi care

impun statelor adoptarea unor sancţiuni penale faţă de cei

responsabili.

În fine, criminalitatea transnaţională cuprinde

infracţiunile a căror săvârşire se poate realiza sau desfăşura pe

teritoriile mai multor state chiar dacă infracţiunile sunt

săvârşite de persoane refugiate în străinătate sau care trec peste

graniţe produsul sau profilul infracţiunii săvârşite în ţara lor

(infracţiuni naţionale).

Infracţiunile de spălare a banilor murdari fac parte din

cea de-a treia categorie a criminalităţii organizate

transnaţionale, cercetarea şi sancţionarea acestora presupunând

adoptarea unor măsuri noi în funcţie de procedeele săvârşite de

infractori. Acestea se materializează în noi forme de extrădări,

noi modalităţi de realizare a comisiilor rogatorii, a executării

sentinţelor penale străine, a sechestrului şi confiscării bunurilor

provenite din infracţiuni comise în exterior, precum şi în noi

28

Cooperarea judiciară internaţională în raport de internaţionalizarea

criminalităţii – Quderni della Giustizia 1986, pag.43.

232

modalităţi de colaborare în vederea efectuării cercetărilor

economice, financiare, bancare şi patrimoniale în exterior29

.

Prin urmare expansiunea companiilor şi corporaţiilor

transnaţionale a determinat şi o regrupare a autorităţilor care

luate prin surprindere de dezvoltarea transnaţională a acestora

s-au organizat pentru contracararea cu eficienţă a unor

eventuale fapte ilicite.

Cooperarea internaţională presupune o conlucrare atât

în domeniul prevenirii infracţiunilor cât şi a sancţionării

acestora, o colaborare între băncile naţionale şi o unificare a

sistemelor informative impunându-se chiar constituirea unei

bănci de date internaţională centralizată pentru toate

operaţiunile financiare monitorizate de ţările membre30

.

De asemenea, cooperarea internaţională urmăreşte o

acţiune comună contra paradisurilor fiscale până la întârzierea

plăţilor prin intermediul băncilor în aceste zone, precum şi a

plăţilor operatorilor internaţionali care efectuează speculaţii la

29

Toate aceste sunt prevăzute în Legea nr.39/2003, privind prevenirea şi

combaterea criminalităţii organizate unde este definită şi infracţiunea cu

caracter transnaţional în art.2 alin.1 lit.c, respectiv:

c) infracţiunea cu caracter transnaţional – orice infracţiune care,

după caz:

1. este săvârşită atât pe teritoriul unui stat, cât şi în afara teritoriului

acestuia;

2. este săvârşită pe teritoriul unui stat, dar pregătirea, planificarea,

conducerea sau controlul său are loc, în tot sau în parte, pe teritoriul altui

stat;

3. este săvârşită pe teritoriul unui stat de un grup infracţional

organizat care desfăşoară activităţi infracţionale în două sau mai multe state;

4. este săvârşită pe teritoriul unui stat, dar rezultatul acesteia se

produce pe teritoriul altui stat. 30

Salazar L. – Riciclaggio di capitali. Direttiva comunitaria e legislatione

italiana, in Foroit, 1991, pag.462.

233

bursă sau a acelor societăţi sau persoane fizice care au sediul în

ţări care prezintă paradisuri fiscale31

.

31

Bernasconi P. Come difendere la economia della criminalita organizzata

în A.A.V.V., Economia e criminalita, camera Deputati Roma 1993,

pag.298.

234

INSTANŢELE ŞI PARCHETELE MILITARE

ÎN REGLEMENTĂRILE ACTUALE

ILIE–VIRGIL JURCĂ

Potrivit art. 126 alin. 1 din Constituţie „Justiţia se

realizează prin Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi prin

celelalte instanţe judecătoreşti stabilite de lege”, prin urmare,

nominalizarea, înfiinţarea şi organizarea instanţelor

judecătoreşti revin legiuitorului.

Teza întâi a alin. 5 al art. 126 interzice înfiinţarea de

instanţe extraordinare iar teza a doua din acelaşi alineat permite

înfiinţarea, prin lege organică, a unor instanţe specializate, în

anumite materii, cu reguli cu caracter specific, care ţin seama

de calitatea celui cercetat cum ar fi minori, comercianţi, părţi

specifice raporturilor de muncă sau militari.

Instanţele militare nu reprezintă instanţe extraordinare1.

1 Jean Vincent, Gabriel Montagnier, Andre Varinard – La justice et ses

institution, Daloz, Paris, 1985, pag. 355.

Nicolae Cochinescu – Organizarea puterii judecătoreşti în România,

Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997, pag. 55–57

Viorel Siserman – Justiţia militară în România, Editura Militară, Bucureşti,

2004 pag. 197–203.

According to art. 126, par. 1 from the Constitution

“the justice is realized through the High Court of

Cassation and Justice and through the other judiciary Law

Courts established by the law”, consequently, the

nominalization, the creation and the organization of the

judiciary law courts rest with the legislator.

235

Înfiinţarea acestora a fost interzisă de Constituţie şi

înainte de revizuirea acesteia din 2003 iar instanţele şi

parchetele militare au existat şi au funcţionat fără ca prin

aceasta să fi fost încălcată vreo dispoziţie sau vreun principiu

constituţional2.

Prin dispoziţiile Titlului XVI, referitoare la justiţie, ale

Legii nr. 247/2005 privind reforma în domeniul proprietăţii şi

justiţiei şi unele măsuri adiacente au fost introduse în Legea nr.

304/2004 privind organizarea judiciară, în Legea nr. 303/2004

privind Statutul judecătorilor şi procurorilor şi în Legea nr.

317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii noi

reglementări, de esenţă, referitoare la instanţele şi la parchetele

militare3.

Instanţele militare instituite prin Legea privind

organizarea judiciară sunt: tribunalele militare, Tribunalul

Militar Teritorial Bucureşti şi Curtea Militară de Apel

Bucureşti, acestea fiind similare celorlalte instanţe

judecătoreşti. Pe lângă acestea sunt organizate şi funcţionează,

pe baza unor principii identice, parchetele militare.

Cum nici o instanţă militară nu a fost desfiinţată prin

noua lege, competenţa lor a rămas în vigoare cu privire la toate

cauzele pendinte şi nu a fost nevoie ca legiuitorul să stabilească

Decizia nr. 375 din 6 iulie 2005 a Curţii Constituţionale referitoare la

sesizările de neconstituţionalitate a Legii privind reforma în domeniile

proprietăţii şi justiţie precum şi unele măsuri adiacente, M.Of. nr. 591 din 8

iulie 2005. 2 Legea nr. 54/1993 pentru organizarea instanţelor şi parchetelor militare,

publicată în M.Of. nr. 160 din 14 iulie 1993, abrogată prin art. XI din Lg.

nr. 247/2005 privind reforma în domeniile proprietăţii şi justiţiei precum şi

unele măsuri adiacente, M.Of. nr. 653 din 22 iulie 2005. 3 Lg. nr. 304/2004 a fost publicată în M.Of. nr. 576 din 29 iunie 2004 cu

modificările şi completările aduse prin Lg. nr. 247/2005 a fost republicată în

M.Of. nr. 827 din 13 septembrie 2005; Lg. nr. 303/2004 a fost publicată în

M.Of. nr. 576 din 29 iulie 2004, republicată în M.Of. nr. 826 din 13 sept.

2005; Lg. nr. 317/2005 a fost publicată în M.Of. 599 din 21 iulie 2004 şi

republicată în M.Of. nr. 827 din 13 sept. 2005.

236

dispoziţii tranzitorii.

Tribunalele militare funcţionează în municipiile:

Bucureşti, Cluj-Napoca, Iaşi şi Timişoara iar pe lângă acestea

funcţionează câte un parchet militar.

Au fost desfiinţate, la data intrării în vigoare a Legii nr.

247/2005 parchetele din municipiile: Bacău, Braşov,

Constanţa, Craiova, Oradea, Ploieşti şi Târgu Mureş iar

circumscripţiile teritoriale, ale acestora au fost redistribuite,

potrivit anexei 2 din lege.

Pentru parchetele militare desfiinţate regulile privind

competenţa au fost de imediată aplicare iar cu privire la actele

şi lucrările procedurale ele au fost considerate ca valabil

îndeplinite ca o consacrare a principiului tempus regit actum.

În Bucureşti mai funcţionează, ca instanţe militare

unice, Tribunalul Militar Teritorial şi Curtea Militară de Apel

iar pe lângă acestea Parchetul Militar Teritorial Bucureşti şi

Parchetul de pe lângă Curtea Militară de Apel Bucureşti.

În cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de

Casaţie şi Justiţie funcţionează Secţia Parchetelor Militare iar

în cadrul Departamentului Naţional Anticorupţie o secţie de

combatere a infracţiunilor săvârşite de militari4.

Instanţele şi parchetele militare sus-menţionate au

competenţa teritorială, după materie şi după calitatea persoanei

să efectueze urmărirea penală şi să judece procesele penale şi

cererile date prin lege în competenţa lor5.

Tribunalele militare, Tribunalul Militar Teritorial

Bucureşti şi Curtea Militară de Apel Bucureşti sunt conduse de

un preşedinte ajutat de un vicepreşedinte. Parchetele militare

sunt conduse de un prim-procuror militar ajutat de un prim

procuror-adjunct iar Parchetul Militar de pe lângă Curtea

4 O.U.G. nr. 134 din 29 sept. 2005, M.Of. nr. 899 din 7 oct. 2005 şi Ordinul

nr. 2850/C/2004 a Ministerului Justiţiei, M.Of. nr. 1087/23 nov. 2004. 5 Ilie-Virgil Jurcă – Despre calitatea de militar, R.D.P. nr. 1/2005, pag. 102–

104.

237

Militară de Apel Bucureşti de un procuror general militar,

ajutat de un procuror general militar adjunct. Secţia Parchetelor

Militare şi Secţia de combaterea infracţiunilor săvârşite de

militari din cadrul D.N.A. sunt conduse de procurori militari

şefi ajutaţi de procurorii militari şefi adjuncţi6.

Instanţele şi parchetele militare au, fiecare, statut de

unitate militară, cu indicativ militar propriu.

Poate fi numit judecător sau procuror militar persoana,

cetăţean român, care îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege

pentru intrarea în magistratură, după dobândirea calităţii de

ofiţer activ în cadrul M.Ap.N., care asigură salarizarea şi

celelalte drepturi cuvenite.

Judecătorii şi procurorii militari sunt deci, militari

activi, dar ei rămân magistraţi cu activităţi judiciare distincte şi

clare potrivit prevederilor constituţionale din art. 126 şi 131 şi

au toate drepturile şi toate obligaţiile prevăzute de lege, ce

decurg din această calitate, cu o singură excepţie. Răspunderea

lor disciplinară poate fi angajată numai potrivit dispoziţiilor din

Legea privind Statutul judecătorilor şi al procurorilor7.

Rezultă, din această reglementare, că numirea şi

evoluţia carierei de judecător şi procuror militar se face în

aceleaşi condiţii ca şi în cazul magistraţilor de la celelalte

instanţe judecătoreşti şi parchete singura condiţie suplimentară

pe care trebuie să o îndeplinească înainte de a fi numiţi fiind

aceia de a deveni militari activi în cadrul M.Ap.N. Aceasta nu

înseamnă, însă, relaţii de subordonare pe planul îndeplinirii

atribuţiilor ce le revin judecătorilor şi procurorilor militari

pentru ca acordarea gradelor militare şi înaintarea în grad,

salarizarea şi alte drepturi materiale, deşi se asigură de

6 Pentru conducerea, structura şi atribuţiile instanţelor şi a parchetelor

militare vezi art. 59-60 şi 99 din Lg. nr. 304/2004 şi Regulamentul de ordine

interioară a parchetelor M.Of. nr. 1087/23 nov. 2004. 7 Art. 74 şi 98–101 din Lg. nr. 303/2004, republicată în M.Of. nr. 653/13

sept. 2005.

238

Ministerul Apărării Naţionale, nu are nimic în comun cu liberul

arbitru ci se face, în concordanţă cu prevederile legislaţiei

aplicabile personalului autorităţii judecătoreşti şi cu

reglementările referitoare la drepturile materiale băneşti

specifice calităţii de militar activ8.

Toate instanţele şi parchetele militare au în structura lor

compartimente auxiliare de specialitate – registratură, grefă,

arhivă, birou de informare şi relaţii publice şi unul de

documente clasificate – în care funcţionează personalul auxiliar

de specialitate care este în subordinea ierarhică a conducerii

instanţelor şi parchetelor la care funcţionează.

Acest personal auxiliar are calitatea de salariat civil al

M.Ap.N. dar poate proveni şi din rândul militarilor activi al

acestui minister şi li se aplică pe lângă statutul propriu şi

reglementările specifice cadrelor permanente ale armatei9.

Instanţele militare judecă la sediul acestora cauzele

penale stabilite de lege şi în componenţa constituită potrivit

legii.

Pentru motive temeinice instanţele por dispune ca

judecata să se desfăşoare în alt loc. În aprecierea elementului

subiectiv de motive temeinice judecătorii militari vor putea să

ţină seama de necesitatea asigurării ordinii şi a disciplinei

militare într-o anumită zonă militară internă sau externă

precum şi de solicitarea făcută de însăşi autoritatea militară

superioară care cunoaşte mai bine imperativele momentului

privind garantarea siguranţei armatei, apărarea ţării şi

menţinerea ordinii publice.

Instanţele militare pot judeca şi pe teritoriul altor state,

militari români, membri ai unor forţe multinaţionale, în

8 Decizia Curţii Constituţionale nr. 375/6 iul. 2005, M. Of. nr. 591/8 iul.

2005. 9 Lg. nr. 567/9 dec. 2004 privind Statutul personalului auxiliar de

specialitate al instanţelor judecătoreşti şi al parchetelor de pe lângă acestea,

M.Of. nr. 1197/14 dec. 2004.

239

condiţiile în care, potrivit unei convenţii internaţionale pe

teritoriul statului primitor, poate fi exercitată jurisdicţia

română.

La rândul lor, parchetele militare efectuează urmărirea

penală în cauzele privind faptele penale comise de militarii

români dislocaţi pe teritoriul altor state în cadrul unor forţe

multinaţionale dacă pe teritoriul statului primitor poate fi

exercitată jurisdicţia română, caz în care procurorul militar

român participă şi la şedinţele de judecată.

Prin urmare, deşi legea penală română este teritorială

întrucât rostul ei este de a realiza, menţine şi integra ordinea

juridică din România cele două noi texte din Legea privind

organizarea judiciară – art. 57 alin. 2 şi art. 100 alin. 2 – spun

categoric că infractorul, militar activ român, poate să fie nu

numai judecat în străinătate ci şi urmărit, caz în care, în mod

excepţional, atât legea penală substanţială cât şi cea de

procedură se aplică în afara teritoriului statului român.

Este o aplicare, în întinderea lui, a principiului

naţionalităţii active sau personalităţii legii penale consemnat în

art. 4 din Codul penal în care se prevede că orice cetăţean

român poate fi urmărit şi pedepsit pentru infracţiuni săvârşite

de el în străinătate, în calitate de autor, de instigator sau

complice10

.

Nu există pericolul unui bis în idem, pentru că deşi

infracţiunea este săvârşită pe teritoriul altui stat ea este

îndreptată împotriva intereselor altui stat, statul străin fiind mai

puţin sau, eventual, indirect interesat pentru ca militarul român

să fie tras la răspundere penală pentru fapte privind ordinea şi

disciplina militară din România.

Dacă cineva din străinătate a cooperat la săvârşirea unei

infracţiuni justiţiabilă de instanţele militare române atunci

principiile care servesc la rezolvarea acestor probleme

10

Vintilă Dongoroz şi alţii – Explicaţii teoretice ale Codului penal român,

vol. I, Partea generală, Editura Academiei R.S.R., pag. 60 şi următ.

240

constituie finalitatea normelor care reglementează aplicarea

legii penale în raport cu spaţiul11

.

La şedinţele de judecată din ţară şi străinătate

judecătorii şi procurorii militari precum şi grefierii militari sunt

obligaţi să poarte uniforma militară iar ceilalţi grefieri ţinuta

vestimentară corespunzătoare instanţei unde funcţionează.

Când inculpatul este militar activ, preşedintele

completului de judecată precum şi procurorul care participă la

judecarea cauzei trebuie să facă parte cel puţin din aceeaşi

categorie de grade. Când gradul procurorului nu face parte din

aceeaşi categorie cu gradul învinuitului sau inculpatului, acesta

va fi asistat de un alt procuror cu grad din categoria

corespunzătoare, numit de conducătorul parchetului la care este

înregistrată cauza.

Pentru a se evita situaţiile în care urmărirea penală sau

judecata să nu se poată desfăşura datorită lipsei de procurori

sau judecători militari de acelaşi grad sau de grad superior celui

cercetat sau judecat, de lege ferenda, ar trebui ca urmărirea

penală sau judecata în cauzele privind infracţiunile săvârşite de

militarii în activitate să se efectueze indiferent de gradul militar

al celui cercetat sau judecat, cu excepţia generalilor şi

amiralilor.

Parchetele militare îndeplinesc, în mod corespunzător,

în raport cu activităţile specifice şi competenţa materială

stabilită de lege, prin procurorii militari atribuţiile prevăzute

pentru Ministerul Public menţionat în art. 63 din Legea privind

organizarea judiciară, în legătură cu activitatea de urmărire

penală şi judiciară în cauze de competenţa instanţelor militare

investite prin rechizitorii întocmite de procurori.

Parchetele militare dispun de organe de cercetare

speciale puse în sarcina lor iar procurorul militar conduce şi

controlează doar activitatea organelor de cercetare penală

11

Vintilă Dongoroz – Tratat de drept penal, reeditarea ediţiei din 1939,

Academia Română de Ştiinţe Penale, Bucureşti, 2000, pag. 116–124.

241

speciale, acestea fiind obligate să-i aducă la îndeplinire

dispoziţiile. Parchetele militare nu conduc şi nu supraveghează

activitatea de cercetare penală a organelor de poliţie judiciară

însă Poliţia şi Jandarmeria Română au obligaţia de a acorda

sprijinul necesar pentru buna desfăşurare a procesului penal12

.

Mai dispun instanţele şi parchetele militare, pentru buna

desfăşurare a activităţii lor, de poliţe militară pusă în serviciu

lor de M.Ap.N.

De asemenea serviciile şi organele specializate în

culegerea, prelucrarea şi arhivarea informaţiilor din sistemul de

apărare naţională, ordine publică şi siguranţă naţională au

obligaţia de apune la dispoziţia procurorului militar, la sediul

acestuia, toate datele şi informaţiile, neprelucrate deţinute în

legătură cu săvârşirea de infracţiuni13

.

Există în lege şi o delegaţiune specială şi determinată

care precizează cadrul şi limitele în care se vor crea norme

comune pe bază de protocoale. Raţiunea şi limita acestui cadru

este prevenirea şi combaterea criminalităţii şi stabilirea

cauzelor care generează şi favorizează criminalitatea în rândul

militarilor.

În fapt este vorba de protocoale ministeriale, în

domeniul sus-menţionat, care implică activităţi comune ale

procurorilor militari din cadrul Secţiei Parchetelor Militare şi

Serviciul militar din cadrul D.N.A., pe de o parte şi M.Ap.N.,

M.A.I. şi alte structuri militare ale ordinii publice şi siguranţei

naţionale pe de altă parte şi care nu creează norme de drept ci

fixează riguros actele procedurale care se efectuează de către

organele militare ale puterii executive (cele de control, de audit

etc.) şi de către procurorii militari. 12

Ilie-Virgil Jurcă, Aurel-Mihail Ciorobea – Organele de cercetare penală

speciale, R.D.P. nr. 2/2004, pag. 83–86.

N. Săndulescu – Consideraţii privind rolul şi locul poliţiei judiciare în

cadrul organelor de urmărire penală, Dreptul nr. 8/2004, pag. 197–206. 13

Art. 11 alin. 1 lit. d) din Lg. nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a

României, M.Of. nr. 163 din 7 aug. 1991.

242

Într-o opinie personală această delegare normativă nu

era necesară ca să fie înscrisă neapărat în Legea privind

organizarea judiciară întrucât asemenea activităţi pot interveni

şi fără crearea de norme speciale.

243

MINISTERUL PUBLIC ÎN GERMANIA

CONSTANTIN SIMA – procuror şef serviciu



Ministerul Public German a fost creat în 1877 printr-o

lege care reglementa statutul tribunalelor şi procedura penală,

inspirată din ideile reformatoare şi liberale ale Revoluţiei

Franceze.

The place of the Prosecutor’s Office within the

separation of powers, a principle adopted in the

Federal Republic of Germany, is not easy to be

defined, as much as the organization of justice is

leaved in the land’s competence.

There is a prosecutor’s office attached to each

law court with penal competence, the German Public

Ministry having an exclusive penal competence.

At the sittings of the Federal Supreme Court

are participating the general federal prosecutor and the

general advocates.

As in the other continental countries of the

Federal Union, the Prosecutor’s Office represents an

essential element of the penal law courts, being a

judiciary body of the same degree with the law court,

but independent of that one. It is not possible to

conceive that a judge is giving orders to a prosecutor

or is interfering in the decisions of that one.

244

Constituţia adoptată la 23 mai 1949 a păstrat forma şi

principiile de organizare ale acestei instituţii, iar tratatul de

reunificare din 1990 nu a adus nici o schimbare fundamentală

în ceea ce priveşte Ministerul Public.

Constituţia prevede existenţa unei Curţi de Casaţie sau

Curte Federală de Justiţie şi un Parchet al Federaţiei a cărei

denumire oficială este Procurorul General de pe lângă Curtea

Federală de Justiţie.

În sistemul judiciar german Constituţia a creat un

tribunal constituţional cu un rol special şi original: fiecare

justiţiabil dispune de posibilitatea de a sesiza direct tribunalul

constituţional când se consideră victimă a unei violări a unuia

din drepturile sale fundamentale.

Organizarea judiciară germană cuprinde cinci curţi

supreme: Curtea de Casaţie, Tribunalul Administrativ Federal,

Curtea Supremă Federală, Tribunalul Federal al Muncii, Curtea

Federală de Arbitraj Social.

Pentru a păstra unitatea jurisprudenţei a fost creat un

Senat comun al curţilor.

Federaţia a abilitat anumite tribunale federale să judece

cauze cum ar fi protecţiei proprietăţii industriale, cauze

disciplinare.

Constituţia germană prevede că puterea judecătorească

este compusă din judecători fără a face referire la procurori sau

la Ministerul Public.

Locul parchetului în cadrul separării puterilor, principiu

adoptat în Republica Federală Germană, nu este uşor de definit,

cu atât mai mult cu cât organizarea justiţiei este lăsată în

competenţa landurilor.

Există un parchet pe lângă fiecare judecătorie cu

competenţă penală, Ministerul Public German având o

competenţă exclusiv penală.

La şedinţele Curţii Supreme Federale participă

procurorul general federal şi avocaţii generali.

245

Ca şi în celelalte ţări continentale ale Uniunii Federale,

parchetul reprezintă un element esenţial al tribunalelor penale,

fiind un organ judiciar de acelaşi grad cu tribunalul, dar

independent de acesta. Nu se poate concepe ca un judecător să

dea instrucţiuni unui procuror sau să intervină în deciziile

acestuia.

Interdependenţa şi colaborarea între judecători şi

procurori este necesară şi există doar pe baza unei absenţe

totale a subordonării.

Dacă procurorul este considerat în dreptul public

german ca făcând parte din puterea executivă şi cu acest titlu

fiind subordonat ierarhic ministrului justiţiei, în acelaşi timp el

ocupă o poziţie specială prin participarea sa la funcţionarea şi

activităţile instanţelor: ca şi în Belgia şi în Franţa Ministerul

Public are statut original – instituţia ţinând atât de puterea

executivă cât şi de puterea judiciară, cu nuanţări importante în

planul procedurii penale.

Potrivit adagiului <<nul ne peut être à la fois juge et

partie>> nu este de conceput în Germania ca o persoană să

exercite în acelaşi timp funcţia de procuror şi de judecător.

Însă, ca şi în celelalte ţări europene o schimbare de carieră

este perfect posibilă sau în alţi termeni, un procuror poate în

cursul carierei să solicite şi să obţină funcţia de judecător şi

invers.

Procurorul german se bucură practic de inamovibilitate.

El este numit fie de Preşedintele Republicii la propunerea

ministrului federal al justiţiei, fie în cadrul landurilor de primul

ministru al landului.

Cu titlu informativ, în Germania a funcţionează 5.000

procurori.

246

Ministerul Public Federal

Ministerul Public Federal funcţionează pe lângă Curtea

Supremă Germană.

Curtea are competenţele obişnuite altor curţi de casaţie

europene şi prezintă caracteristica de a statua numai în drept:

Ministerul Public Federal în vederea îndeplinirii acestei sarcini

în cadrul cauzelor penale deduse în faţa Curţii Supreme

Federale ca instanţă de casaţie.

Acelaşi Minister Public exercită funcţii ce pot fi

considerate originale în raport cu Ministerul Public din alte ţări

europene.

Astfel, are competenţă de a pune în mişcare acţiunea

penală în cauze penale grave care sunt rezervate procurorului

general federal: este vorba în special de cauzele penale care

aduc atingere securităţii interne şi externe a Republicii Federale

Germania, care privesc lupta împotriva terorismului, înaltă

trădare şi spionajul.

În cazul acestor infracţiuni, deosebit de grave,

procurorul federal va fi cel însărcinat cu conducerea anchetei şi

susţinerea acuzării chiar şi atunci când procesul se desfăşoară

în faţa instanţelor de land.

Cu toate acestea Ministerele Publice ale landurilor nu

sunt supuse autorităţii Ministerului Public Federal care nu

poate emite dispoziţii şi instrucţiuni nici chiar în cazul

afacerilor penale grave.

Exceptând această situaţie, Ministerul Public German

este supus principiilor ierarhice ca în cele mai multe din ţările

Europei Occidentale.

Procurorul general federal are autoritate asupra

avocaţilor generali, dar este supus în principiu directivelor şi

instrucţiunilor Ministerului Justiţiei Federale.

247

Aceeaşi situaţie o constatăm în cadrul landurilor unde

Ministerul Public se află sub supravegherea şi conducerea

Ministerului Justiţiei al landului.

Între parchete funcţionează de asemenea principiul

ierarhiei: procurorul de pe lângă Tribunalul de Mare Instanţă

trebuie să întocmească raport către superiorul său ierarhic,

procurorul general de pe lângă curtea de apel, care va putea să

facă uz de autoritatea sa pentru a da instrucţiuni precise.

În cadrul aceluiaşi parchet procurorul şef îşi va asuma

conducerea acestuia întreaga responsabilitate a repartizării

cauzelor şi va fi ceea ce legea germană numeşte director de

autorităţi.

Ierarhizarea structurii Ministerului Public face obiectul

unor discuţii pasionate în doctrină.

Legea germană este exactă: un articol referitor la

organizarea judiciară enunţă că procurorul trebuie să urmeze

directivele superiorului lor.

Acest drept de direcţie implică dreptul de a da

instrucţiuni.

Majoritatea juriştilor german consideră că dreptul de

instrucţiune recunoscut ministrului justiţiei faţă de parchet nu

derogă de la principiul separaţie puterilor, principiu care stă la

baza statului de drept german.

Responsabilitatea puterii executive în faţa

Parlamentului are drept consecinţă că ministrul justiţiei trebuie

să poată dirija sau cel puţin influenţa aparatul judiciar despre a

cărei bună funcţionare va trebui să răspundă în faţa

Parlamentului.

Să precizăm totuşi că în lume există numeroase rezerve

faţă de această delicată problemă a dreptului de instrucţiune şi

directivă.

În adevăr este rar ca un magistrat al parchetului să

facă obiectul intervenţiilor fie sub forma instrucţiunilor fie

248

sub forma directivelor generale, în afaceri penale specifice

sau în cazuri particulare.

Instrucţiunile sau directivele ministeriale se traduc în

realitatea cotidiană, cel mai adesea în circulare sau comentarii

judiciare generale: este vorba de interpretări ale unor texte din

procedura penală şi nu de instrucţiuni precise. Scopul acestor

intervenţii ministeriale sau administrative este de a asigura o

jurisprudenţă uniformă eliminând anumite dificultăţi de

interpretare a unor texte din codul penal sau procedura penală.

Limitele subordonării ierarhice

Alte dispoziţii legislative garantează limitele dreptului

de instrucţiune sau de directivă. Este vorba de principii

fundamentale ale dreptului penal şi proceduri penale care

impun membrilor Parchetului o deontologie foarte strictă.

Dreptul de urmărire este supus, în funcţie de land, fie

principiului legalităţii, fie principiului oportunităţii urmăririi

penale.

Dreptul german este supus, în materie de urmărire

penală, principiului legalităţii: procedura germană obligă un

membru al Ministerului Public să intervină atunci când într-o

cauză există indicii despre săvârşirea unei infracţiuni, să pună

în mişcare acţiunea penală şi să susţină acuzarea. În acest

sistem este exclus ca Ministerul Public să se bucure de un drept

de apreciere care în cazul sistemelor oportunităţii restrânge

astfel dreptul de instrucţiune şi directivă.

Pe de altă parte, procurorul suportă personal întreaga

responsabilitate a deciziilor sale.

Dacă un procuror consideră că o directivă, fie internă,

fie externă nu corespunde opiniei sale personale asupra cauzei,

că încalcă principiul legalităţii sau că este contrară interpretării

pe care el o dă legii, poate să se adreseze superiorului său

ierarhic direct. O procedură de recurs la eşalonul superior este

249

rezervată procurorului dacă nu este satisfăcut de prima cale de

atac.

Dacă directivele contestate sunt confirmate în ciuda

căilor de atac exercitate de procurorul interesat, acesta va trebui

să se conformeze dar numai în măsura în care apreciază că

poziţia care i se impune nu este nici blamabilă nici nedreaptă

sau în măsura în care instrucţiunile nu aduc atingere demnităţii

sale.

În sfârşit, reprezentantul parchetului nu este ţinut să

urmeze instrucţiunile superiorului care este absent la

dezbaterile judiciare.

Cariera procurorului

Cariera procurorului începe să se desfăşoare în mod

similar cu cea a judecătorului. Ca şi judecătorul, înainte de a fi

numit procurorul trebuie să obţină diploma de studii

universitare în drept cu durata de 4 ani, să promoveze

examenul de stat, să efectueze un stagiu practic cu durata de cel

puţin doi ani într-un tribunal, parchet, birou de avocatură sau în

administraţie înainte de a trece un al doilea examen pentru a

accede la funcţia de procuror, judecător sau avocat.

Procurorul şi judecătorul au aceleaşi salarii şi se bucură,

ulterior de aceeaşi pensie.

Atribuţiile Ministerului Public

În cadrul procedurii penale, parchetul are în principal

următoarele atribuţii:

- să primească denunţurile şi plângerile;

- să conducă şi să coordoneze ancheta judiciară;

- să decidă asupra acţiunii penale;

- să susţină acuzarea în instanţă;

250

- să exercite căile de atac, chiar şi în favoarea

acuzatului;

- să execute deciziile tribunalelor;

- să organizeze un cazier judiciar central prin

intermediul procurorului general federal şi colaboratorilor săi.

Principiul acţiunii penale

Sistemul procedurii penale germane prevede că

Ministerul Public are monopolul acuzării: numai Ministerul

Public poate, în mod valabil, să sesizeze tribunalul penal.

În câteva cazuri, legea prevede totuşi, pentru

infracţiunile de minimă importanţă posibilitatea sesizări

tribunalului penal de către persoana vătămată.

Această procedură poartă denumirea de privatklage –

acţiune penală intentată exclusiv de un particular.

În cazul în care Ministerul Public refuză începerea

urmăririi penale sau punerea în mişcare a acţiunii penale,

persoana vătămată are posibilitatea introducerii unei plângeri la

şeful ierarhic al procurorului, iar în caz de respingere a

plângerii poate formula recurs la curtea de apel.

În dreptul german funcţionează principiul oportunităţii

urmăririi.

Ministerul Public poate clasa, fără urmărire, atunci când

infracţiunea este mai puţin gravă şi nu aduce atingere

intereselor publice.

Poate clasa de asemenea pentru motive de economie, de

cheltuieli ale procesului sau pentru raţiuni ale binelui public.

Ministerul Public poate obliga pe cel care a săvârşit o

infracţiune să plătească o sumă de bani unei instituţii caritabile.

251

Desfăşurarea anchetei

Ministerul Public este stăpânul procedurii de anchetă,

purtând întreaga responsabilitate a ceea ce în dreptul francez

sau belgian se numeşte informarea judiciară.

Ministerul Public are întreaga libertate de alegere a

mijloacelor necesare şi a elementelor de natură să stabilească

adevărul, în limitele respectării drepturilor fundamentale ale

omului.

Va putea să procedeze la constatări personale, ca în

dreptul francez şi belgian, sub forma unor descinderi ale

parchetului, va putea să ridice documente şi dosare, să

procedeze la expertize sau să interogheze pe acuzat şi pe

martori. Dacă persoana în cauză se opune măsurii ridicării de

obiecte şi înscrisuri, procurorul este obligat să o confirme la

judecător.

Acuzatul este liber să participe sau nu la informarea

judiciară, astfel spus are dreptul să nu facă nici o declaraţie şi

să refuze orice ajutor autorităţilor judiciare în cazul informării

sau anchetei prealabile.

Legea interzice recurgerea la intimidări sau la

interogatorii ce ar avea drept consecinţă influenţarea

procesului-verbal de audiere (lungimea a interogatoriului,

recurgerea la rele tratamente sau înşelăciuni) .

Ca şi în alte ţări occidentale Ministerul Public are ca

principal auxiliar, în procedura de informare, poliţia. Aceasta

este braţul drept al parchetului.

Procurorul are un drept de instrucţie nelimitat faţă de

poliţie în cadrul cercetării faptelor, poliţia având obligaţia de a

se conforma cererii parchetului.

În Germania nu există o poliţie judiciară, aşa cum există

în Franţa şi Belgia.

Poliţia este organizată în cadrul Ministerului de Interne,

dar în cadrul poliţiei sunt numiţi prin ordonanţă funcţionarii

252

sau poliţiştii care poartă titlul de „auxiliar al parchetului” iar

parchetul se adresează acestor poliţişti. În Franţa şi Belgia

poliţia poartă titlul de ofiţeri de poliţie judiciară, pentru a

deveni auxiliari direcţi ai parchetului. Rolul poliţiei este

asemănător celui exercitat de această instituţie în ţările

învecinate: poliţia este primul organ sesizat prin plângere şi

efectuează informarea judiciară în principal în ceea ce priveşte

criminalitatea mică şi medie.

Nu sunt rare cazurile în care un dosar judiciar este

completat integral de organele de poliţie. Rolul parchetului este

acela de a închide ancheta prin sesizarea instanţei sau prin

clasare ori printr-o anchetă complementară limitată.

Această situaţie care determină uneori descrierea

poliţiei ca o primă magistratură, o magistratură a cotidianului,

nu diminuează cu nimic principiul potrivit căruia parchetul

păstrează responsabilitatea conducerii şi orientării urmăririi

penale. Rezultă de aici obligaţia Ministerului Public de a

supraveghea şi conduce ancheta poliţiei. Consecinţa practică

este dreptul procurorului de a se informa în orice moment

asupra anchetei poliţiei şi de a interveni în cadrul acesteia prin

instrucţiuni şi ordonanţe sau chiar de a sesiza poliţia în cazurile

cele mai grave.

Legea germană nu atribuie valoare legală anchetei

conduse de poliţie, când aceasta este efectuată fără

controlul Ministerului Public.

Această divizare între rolul poliţiei şi Ministerul Public

în informarea judiciară a dat adesea deficienţe: poliţia are

propria ierarhie în cadrul internelor.

În practică se recunoaşte că, în general, această divizare

a dat rezultate bune în condiţiile în care Ministerul Public a

putut interveni în anchetele de poliţie.

253

Un cetăţean care se consideră lezat în interesele sale de

o anchetă de poliţie se poate plânge parchetului.

Ministerul Public intervine şi ia sau nu deciziile

aşteptate, dar independent de această plângere, controlul

ierarhic care se efectuează în cadrul poliţiei va sancţiona

poliţistul a cărui conduită a lăsat de dorit.

Intervenţia judecătorului de anchetă

Dacă anumite măsuri luate în cadrul anchetei de poliţie

par contrare legii sau sunt apreciate ilegale calea de atac este

aceea a recursului la judecătorul de anchetă.

Dacă poliţia a executat o măsură în lipsa persoanei în

cauză, parchetul poate cere din oficiu confirmarea

judecătorului de anchetă.

Poliţia nu poate ataca deciziile tribunalului sau

Ministerului Public dar poate formula propuneri sau cereri

Ministerului Public referitoare la desfăşurarea unei cauze.

Ministerul Public şi judecătorul de anchetă

În multe ţări Constituţia a prevăzut recurgerea

obligatorie la un judecător, membru al puterii judecătoreşti,

atunci când ancheta poate aduce atingere drepturilor

fundamentale ale omului sau libertăţilor esenţiale.

În Germania aceste puteri au fost conferite Ministerului

Public dar cu autorizarea aceluia care este judecătorul de

anchetă. Altfel, spus judecătorul de instrucţie căruia îi este

încredinţată informarea judiciară în ţări ca Franţa şi Belgia nu

mai există din 1975.

254

Rolul judecătorului de anchetă

Prin suprimarea judecătorului de instrucţie ancheta a

fost încredinţată exclusiv Ministerului Public dar cu

autorizările necesare ale judecătorului de anchetă.

Judecătorul de anchetă are competenţă să verifice dacă

măsurile coercitive luate fie de Ministerul Public fie de poliţie

au fost dispuse cu respectarea de dispoziţiilor legale.

Judecătorul de anchetă nu are dreptul să examineze

oportunitatea măsurii, rolul său limitându-se la legalitatea

măsurii.

Judecătorul de anchetă va interveni ori de câte ori

Ministerul Public solicită o detenţie provizorie, o supraveghere

tehnică, o percheziţie etc.

Trebuie precizat că în caz de pericol de dispariţie,

Ministerul Public sau poliţia în calitate de auxiliari ai

parchetului pot lua imediat şi fără autorizarea prealabilă a

judecătorului de anchetă toate măsurile necesare.

Judecătorul de anchetă nu poate refuza o cererea a

parchetului pe motive de oportunitate. Din acest punct de

vedere judecătorul de anchetă este considerat un auxiliar al

parchetului, apelându-se la el spre exemplu, în situaţia în care

este necesară audiere unui martor dificil sau important,

audierea ce poate fi folosită la instanţă în timp ce audierea

efectuată de organele de poliţie nu ar fi acceptară.

Dacă un procuror doreşte să prelungească arestarea va

trebui să sesizeze judecătorul de anchetă în termen de 48 ore.

Decizia de introducere în detenţie va trebui motivată

ţinând seama de indiciile de vinovăţie, de pericolul de a dispare

probele, de dispariţie a inculpatului sau de o gravitate deosebită

a infracţiunii.

255

Procedura de închidere a anchetei de către

Ministerul Public

Când Ministerul Public estimează că şi-a încheiat

informarea prealabilă decide asupra cauzei.

Ministerul Public poate clasa fără urmare pentru raţiuni

de oportunitate, dar numai în virtutea motivelor prevăzute

expres de lege şi după o procedură specială care prevede

acordul procurorului general şi al tribunalului.

Ministerul Public poate clasa cauza şi atunci când nu

există suficiente probe pentru a susţine acuzarea.

Dacă ancheta a furnizat suficiente elemente cauza

trebuie trimisă în faţa instanţei. În acest sens, Ministerul Public

depune un act de acuzare în faţa tribunalului competent. Pentru

afaceri de minimă importanţă poate cere o ordonanţă penală

fără dezbatere publică în faţa unei jurisdicţii.

256

II.

JURIPRUDENŢA CURŢII EUROPENE A

DREPTURILOR OMULUI

PĂDURARU ÎMPOTRIVA ROMÂNIEI

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a treia secţiune

în complet compus din

Domnii: B.M. Zupančič – preşedinte

L. Caflisch

C. Bârsan

V. Zagrebelsky

Doamnele: A. Gyulumyan

R. Jaeger

I. Ziemele, judecător

După ce au deliberat în camera de consiliu la 10

noiembrie 2005 au adoptat prezenta hotărâre:

Procedura:

La originea cauzei se află plângerea împotriva

României prin care un cetăţean al acestui stat, A.S a sesizat

Curtea în virtutea art.34 al Comisiei Drepturilor Omului şi a

Libertăţilor Fundamentale.

At the origin of the cause is the complaint against

Romania thorough which a citizen of this state, A.S., has

informed the Court on the basis of art. 34 of the

Commission for Human Rights and Fundamental

Freedoms.

257

Guvernul Român a fost reprezentat de către agentul

guvernamental Roxana Rizoiu din partea Ministerul de

Externe.

Circumstanţe specifice:

Reclamantul s-a născut în 1922 şi locuieşte în

Bucureşti.

La 20 august 1940, tatăl reclamantului a cumpărat un

imobil situat în Bucureşti, intrarea Domneşti nr.2 compus din

două corpuri A şi B având două şi respectiv trei apartamente.

În anul 1950 în temeiul Legii nr.12/1950 statul a

confiscat imobilul.

1) Acţiunea în revendicare a imobilului formulată

împotriva statului.

La 7 februarie 1996 reclamantul a sesizat Comisia de

aplicare a Legii nr.112/1995 din cadrul Primăriei Bucureşti

cerând restituirea imobilului de la sus-menţionata adresă în

temeiul Legii nr.112/1995.

La 23 octombrie 1996, Comisia de aplicare a Legii

nr.112/1995 a stabilit că imobilele naţionalizate înainte de 1989

nu vor putea fi vândute înainte de a se soluţiona cererea de

restituire introdusă de către foştii proprietari.

La 23 februarie 17 martie 1997 primăria a vândut

proprietarilor două dintre apartamente din corpul B împreună

cu terenurile aferente.

La 20 martie 1997 reclamantul a introdus o acţiune în

revendicare pentru întregul imobil la tribunalul de primă

instanţă din Bucureşti.

La 10 aprilie 1997 tribunalul a admis acţiunea în

revendicare şi a recunoscut dreptul de proprietate al

reclamantului, deoarece bunul acestuia nu făcea parte din

categoria vizată de decretul 92/1950.

Tribunalul a ordonat primăriei să-i lase imobilul în

posesie.

258

Această hotărâre a rămas definitivă prin neapelare.

În virtutea Legii nr.112/1995 primăria a vândut

chiriaşilor apartamentului 2 din cadrul partajului A în temeiul

Legii nr.112/1995.

Printr-o decizie din 22 iulie 1997 emisă în vederea

punerii în executare a hotărârii din 10 aprilie 1997 primăria a

depus restituirea întregului imobil către reclamant, a fost pus

ulterior în posesie pe apartamentele care nu au fost vândute

menţionând totodată că pentru a fi pus în posesie asupra este

necesară anularea contractelor de vânzare-cumpărare.

La 28 aprilie 1998, Comisia de aplicare a Legii

nr.112/1995 l-a informat pe reclamant că având în vedere că

imobilul i-a fost restituit în urma hotărârii din 10 aprilie 1957

nu mai beneficiază de măsurile de reparare prevăzute de lege.

La 6 noiembrie 1997 primăria a introdus o acţiune de

anulare a vânzării.

În 27 februarie 1998 reclamantul a introdus o cere de

intervenţie în cadrul fondului solicitând anularea contractelor.

Printr-o hotărâre pronunţată la 9 martie 1999 instanţa a

respins cererea principală introdusă de către primărie şi a admis

în parte cererea de intervenţie a reclamantului.

De asemenea instanţa a considerat ca valabile

contractele de vânzare-cumpărare întrucât reclamantul nu a

dovedit reaua credinţă a cumpărătorilor.

În aceste condiţii instanţa a arătat că reclamantul are la

dispoziţie introducerea unei acţiuni în revendicare pentru a

compara titlul său de proprietate cu al cumpărătorului.

Reclamantul a declarat apel, respins printr-o decizie a

tribunalului din Bucureşti menţionând că reclamantul nu a adus

probe care să răstoarne prezumţia de bună-credinţă a

cumpărătorilor şi a constatat că în momentul încheierii

contractelor chiriaşii şi-au imaginat că statul este adevăratul

proprietar al bunurilor.

259

Pentru a aprecia buna credinţă a părţilor tribunalul a

ţinut cont de faptul că reclamantul nu a informat în mod expres

primăria despre intenţia sa de a solicita restituirea imobilului.

Tribunalul a respins ideea că introducerea acţiunii în

revendicare are valoare de notificare menţionând că hotărârea

din 10 aprilie 1997 nu indică data exactă a introducerii cererii.

Tribunalul a apreciat că depunând diligenţe rezonabile

cumpărătorii nu puteau cunoaşte existenţa acţiunii în

revendicare introdusă de către proprietar.

Reclamantul a formulat recurs respins la 30 mai 2000

de către Curtea de Apel Bucureşti considerând că nu a probat

reaua credinţă a cumpărătorilor în momentul încheierii

contractelor pentru a constata că eventuala rea credinţă a

primăriei nu implică automat şi reaua credinţă a

cumpărătorilor.

Curtea de Apel a arătat că în momentul vânzării

cumpărătorii nu au ştiut şi nu au putut să ştie prin mijloace

rezonabile că statul nu era adevăratul proprietar al imobilului.

În plus a estimat că cererea de restituire depusă de către

reclamant la primărie în anul 1996 nu avea incidenţă asupra

bunei credinţe a cumpărătorilor ştiind că în 1999 primăria a

informat reclamantul că urmare a apariţiei Legii nr.112/1995

nu are dreptul decât la plata daunelor-interese şi nu la

restituirea bunurilor.

În speţă Curtea a considerat că trebuie făcută o

distincţie între apartamentul nr.2 din Corpul A vândut în 16

aprilie 1997, după admiterea acţiunii în revendicare introdusă

de reclamant împotriva statului şi situaţia celorlalte

apartamente care constituie corpul de clădire B vândute la 23

februarie şi 17 martie 1997 înaintea introducerii cererii.

Apartamentul nr.2

Asupra existenţei unui bun

260

Un reclamant poate invoca violarea art.1 al Protocolului

nr.1 din Convenţie doar în măsura în care deciziile contestate

se referă la bunurile sale.

Noţiunea de bunuri se referă la bunurile actuale şi la

valori patrimoniale inclusiv de creanţă în virtutea cărora

reclamantul poate pretinde existenţa unei speranţe legislative

de a dobândi efectiv dreptul de proprietate.

În speţă Curtea a reţinut că reclamantul a introdus o

acţiune în revendicare imobiliară care să constate ilegalitatea

naţionalizării ansamblului imobilului şi pentru al restitui.

În speţă, Curtea a susţinut că reclamatul a introdus o

acţiune în revendicare imobiliară pentru a se constata

naţionalizării întregului imobil solicitând restituirea acestuia.

Prin sentinţa definitivă din 10 aprilie 1997, tribunalul

de primă instanţă din Bucureşti a stabilit că imobilul în cauză a

fost naţionalizat cu încălcarea Decretului nr.92/1950 astfel

reclamantul a rămas proprietar al imobilului şi a ordonat

statului să restituie imobilul.

Acesta hotărârea era opozabilă statului, singurul subiect

de drept care se putea pretinde proprietarul bunului şi care era

obligat să-l sprijine pe reclamant în dobândirea posesiei asupra

imobilului.

Dreptul de proprietate asupra bunului astfel recunoscut

cu efect retroactiv era revocabil.

De altfel dreptul de proprietate al reclamantului nu a

fost infirmat sau contestat iar statul a recunoscut explicit că

reclamantul a rămas proprietar şi ş-a formulat apărarea pe

aceasta.

Din această cauză Curtea a arătat că în ce priveşte

apartamentul nr.2 reclamantul avea un bun în sensul art.1 al

Protocolului nr.1.

Asupra existenţei unei ingerinţe.

261

Curtea a arătat că tribunalul de primă instanţă din

Bucureşti a constatat că naţionalizarea imobilului reclamantului

a fost ilegală şi a obligat statul aflat în posesia imobilului.

Guvernul a arătat că vânzarea de către stat a

apartamentului nu a adus atingere dreptului de proprietate a

reclamantului care continuă să fie proprietar şi are posibilitatea

să introducă o acţiune în revendicare împotriva cumpărătorului

pentru a recupera folosinţa bunului.

În speţă nu este vorba de simpla vânzare a bunului

acestuia, dar că această vânzare a intervenit în nerecunoaşterea

flagrantă a unei decizii judiciare pronunţată în favoarea

reclamantului.

Având în vedere că sentinţa din 10 aprilie 1997 a

recunoscut retroactiv dreptul de proprietate al reclamantului şi

a obligat statul să-l repună în posesia asupra imobilului, totuşi

statul a vândut imobilul chiriaşului la 16 septembrie 1997.

Nu se ştie cu certitudine dacă la acea dată hotărârea din

10 aprilie 1997 a avut caracter definitiv.

Statul avea în această situaţie în calitate de garant al

ordinii publice avea obligaţia morală de exemplu pe care

trebuia să o respecte prin organele sale investite să faciliteze

ordinea publică.

Ori vânzarea apartamentului litigios după ce a fost

obligat la restituire şi fără să exercite o cale de atac a apelului

reprezintă o subminare a actului de justiţie.

În al doilea rând argumentul guvernului a fost respins şi

pentru că reclamantul nu are nici un mijloc pentru a intra în

posesia apartamentului.

De asemenea, procedura prevăzută de Legea

nr.10/2001, avea reglementată prin Hotărârea Guvernului

nr.498/2003 şi confirmată de Curtea de Casaţie nu avea ca

efect la restituirea în natură a imobilului având în vedere că

instanţele au refuzat anularea contractelor de sarcini.

262

În ceea ce priveşte introducerea unei acţiuni în

revendicare împotriva cumpărătorilor, trebuie observat că în

dreptul român este imprescriptibilă.

Reclamantul nu era obligat să introducă acţiune în

revendicare imediat după rezolvarea acţiunii în constatare.

După intrarea în vigoare a Legii nr.10/2001 reclamantul

nu mai poate introduce o acţiune în revendicare, practica Înaltei

Curţi considerând o astfel de acţiune ca inadmisibilă.

Chiar dacă că ar fi putut introduce o astfel de acţiune

şansele sale ar fi minime deoarece Curtea Supremă a respins

sistematic acţiunile în revendicare dacă constată buna credinţă

a cumpărătorilor.

Din cele de mai sus reiese că vânzând unui terţ

apartamentul pe care trebuia să-l restituie reclamantului statul

l-a privat pe acesta de posibilitatea de a recupera posesia.

Din aceste considerente Curtea consideră că vânzarea

apartamentului din care a decurs imposibilitatea reclamantului

de a recâştiga posesia deşi o sentinţă îi recunoştea dreptul

constituit fără îndoială o ingerinţă în dreptul reclamantului de a

dispune de bunurile sale.

Justificarea ingerinţei

Trebuie stabilit dacă ingerinţa constatată de către curte

a încălcat sau nu art.1 din Protocolul nr.1.

Curtea relevă că situaţia creată din jocul combinat între

vânzarea apartamentului şi decizia Curţii de Apel Bucureşti din

30 mai 2000 care a refuzat să anuleze vânzarea apartamentului

şi intrarea în vigoare a Legii nr.10/2001 a privat reclamantul de

posibilitatea de a beneficia de prevederile hotărârii din 10

aprilie 1997 care stabileşte dreptul de proprietate asupra

apartamentului nr.2, împiedicându-l astfel să dobândească

posesia.

263

Consecinţe a incertitudinii juridice generale pentru

reclamanţi.

Sistemul de recurs individual prevăzut de art.34 al

Convenţiei exclude cererile introduse pe cale de „actio

popularis”.

Recursurile trebuie introduse de către persoane care se

consideră victime ale violării dispoziţiile Convenţiei.

Aceste persoane trebuie să demonstreze că au fost

afectate în mod direct.

În consecinţă Curtea trebuie să examineze modul în

care climatul general de incertitudine se repercutează asupra

cazului reclamanţilor.

Curtea a arătat că la 7 februarie 1996 reclamantul a

solicitat restituirea în natură a imobilului.

De asemenea la 23 octombrie 1996 comisia de aplicare

a Legii nr.112/1995 a primăriei Bucureşti a decis ca imobilele

pentru care s-a solicitat restituirea nu pot fi vândute decât după

clarificarea litigiilor juridice.

În sfârşit la şedinţa din 4 februarie 1997, Hotărârea

Guvernului nr.11/1997, intră în vigoare modificând noţiunea de

titlu al statului.

Apartamentele au fost vândute la 23 februarie şi 17

martie 1997.

Conform deciziei Guvernului nr.23/1996 a Comisiei de

aplicare a Legii nr.112/1995 verifică printre altele dacă tatăl

reclamantului nu era exclus de la prevederile decretului

nr.92/1950.

Guvernul nu a furnizat nici un document care să

folosească autorităţilor administrative care ar fi verificat

existenţa unui titlu al petentului în perioada vânzării.

Este foarte probabil ca modificarea noţiunii de titlu al

statului şi noua exigenţă legală introdusă prin hotărârea de

guvern nr.11/1997 în ce priveşte respectarea dispoziţiilor

264

decretului de naţionalizare la data la care statul se folosea de

bun au influenţat comportamentul autorităţilor care nu au

dispus de timpul efectiv pentru a verifica existenţa unui titlu al

statului în momentul vânzării.

Faptul că statul n-a depus diligenţe pentru a stabili

situaţia juridică a imobilului în litigiu rezultă şi din faptul că a

vândut apartamentul nr.2 la doar 6 zile după ce instanţa l-a

obligat să-l restituie reclamantului.

Doar în momentul în care primăria a dorit să efectueze

punerea în posesie (22 iulie 1997) autorităţile au realizat că nu

a fost făcut acest lucru cu cele trei apartamente vândute.

Este foarte posibil ca modificarea noţiunii de titlu al

statului şi noua exigenţă legală introdusă prin hotărârea

guvernului nr.11/1997 autorităţile nu au avut timp să-şi

modifice practica administrativă.

Pentru a verifica existenţa unui titlu era suficient ca

autorităţile să consulte anexele Decretului nr.92/1950,

imobilul fiind considerat ca naţionalizat cu titlu dacă figura în

lista respectivă prin Hotărârea guvernului nr.11/1997

autorităţile titulare să întreprindă demersuri suplimentare

respectiv să verifice dacă există identitate între persoana

înscrisă în listă şi adevăratul proprietar şi dacă proprietarul nu

era exclus de la aplicarea Decretului nr.92/1950.

Pentru acest demers era necesar ca autorităţile să ia

legătura cu fostul proprietar sau cu moştenitorii acestuia ceea

ce nu a fost cazul.

Era deci necesar ca statul să facă uz de toate prevederile

juridice necesare aplicabile în posibil a obligaţiilor ce-i

reveneau în virtutea Convenţiei.

Faţă de această situaţie vânzarea de către stat a

apartamentelor din imobilul litigios înainte ca un tribunal sau o

activitate administrativă nu s-a pronunţat cu privire la cererea

de restituire introdusă de către reclamant în virtutea unei legi

speciale vizând repararea prejudiciului suferit de către fostul

265

proprietar în timpul regimului comunist nu este justificat în

cazul în speţă Curtea nu consideră rezonabil raţionamentul că

reprezentantul autorităţilor administrative erau în incertitudine

privind deferirea titlului statului.

Curtea a luat act că organele judiciare naţionale sesizate

de către reclamant cu o cerere de anulare a contractelor de

vânzare-cumpărare a apartamentelor către terţi s-au prevalat de

buna lor credinţă fără a face distincţia între situaţia juridică a

apartamentelor din corpul B vândute înaintea introducerii

acţiunii în revendicare şi cele ale apartamentului nr.2 din

corpul A vândute după 10 aprilie 1997 dată la care dreptul de

proprietate i-a fost recunoscut reclamantului definitiv.

În cele două situaţii a fost ridicată prezumţia de bună

credinţă în sensul că îndeplinind diligenţe rezonabile

cumpărătorii nu puteau să ştie că statul nu este adevăratul

proprietar.

Nu este rolul Curţii de a defini buna credinţă în dreptul

românesc şi cu atât mai puţin să examineze buna credinţă a

cumpărătorilor în cauză.

Curtea are singurul scop, conform art.19 din Convenţie

să asigure respectul aranjamentelor părţilor contractante.

În particular nu are rolul de a se substitui jurisdicţiilor

interne.

Este rolul autorităţilor naţionale şi în special al

tribunalelor să interpreteze legislaţia internă.

Curtea nu neagă complexitatea problemelor ce au de

rezolvat jurisdicţia raţionale dar multe probleme ar fi fost

eliminate dacă buna credinţă ar fi fost definită în mod clar şi

coerent şi ar fi existat o practică unitară.

Aceasta se adaugă definiţiei fluctuante a noţiunii de

titlul al statului, foarte important în condiţiile în care

cumpărătorii puteau să-şi dea seama dacă statul era proprietarul

bunului în momentul vânzării şi pentru a se şti cine trebuia să

266

îndeplinească diligenţele rezonabile pentru clarificarea situaţiei

juridice a unui imobil pus în vânzare de către stat.

Pentru Curte aceste probleme nerezolvate de instanţele

sesizate cu acţiuni în anulare a contractelor de vânzare -

cumpărare sunt o reflectare a incertitudinii generale privind

definirea bunei credinţe în dreptul intern.

Imposibilitatea obţinerii posesiei apartamentelor.

Curtea a subscris opiniei Guvernului că în momentul

respingerii acţiunii în anulare dreptul intern oferea

reclamantului posibilitatea de a introduce o acţiune în

revendicare împotriva cumpărătorilor.

Este de constatat că după intrarea în vigoare a Legii

nr.10/2001 reclamantul s-a văzut în imposibilitatea de a

recupera posesia asupra părţilor din imobil care nu i-au fost

restituit legea acordându-i dreptul reclamantului exclusiv de

restituire prin echivalent.

De asemenea nu există posibilitatea introducerii unei

acţiuni în revendicare împotriva cumpărătorilor întemeiată pe

dreptul comun deoarece şansele sale erau incerte având în

vedere că în mod evident Curtea Supremă respingea în mod

constant acţiunea în revendicare dacă constata buna credinţă a

cumpărătorilor.

Această schimbare imprevizibilă a jurisprudenţei a avut

ca efect privarea reclamantului de orice posibilitate verosibilă

de a recupera posesia apartamentelor vândute foştilor chiria aşa

cum a crezut că se va putea în virtutea sentinţei definitive din

10 aprilie 1997.

Această schimbare a fost posibilă datorită lipsei

cadrului legislativ privind vânzarea bunului altuia.

Concluzii

Având în vedere cele de mai sus Curtea a constatat că

statul a neglijat obligaţia pertinentă de a soluţiona în timp util

267

şi cu coerenţă o problemă de interes personal cum este aceea de

restituire sau vânzare a imobilelor intrate în posesia sa în

virtutea decretelor de naţionalizare.

Din certitudinea aparentă creată s-a repercutat asupra

reclamanţilor care s-au văzut în imposibilitatea de a recupera

ansamblul bunului său cu toate că dispuneau de o hotărâre

definitivă care a condamnat statul la restituire.

În consecinţă statul nu a permis reclamantului să-şi

valorifice în întregime dreptul de proprietate garantat prin art.1

al Protocolului 1, vizând astfel justul echilibru între exigenţele

de interes public şi exigenţele impuse de salvgardarea luptei

celui interesat în respectarea drepturilor sale.

Aplicarea art.41 din Convenţie

Dacă Curtea declară că a avut loc o încălcare a

Convenţiei şi dacă dreptul intern al înaltei părţi contractante nu

permite decât refacerea parţială a consecinţelor acestei încălcări

Curtea acordă părţii însă o satisfacţie echivalentă.

Reclamantul a solicitat cu titlu de despăgubiri o sumă

corespunzătoare valorii imobilului de 204.000 Euro.

Pentru a compensa lipsa de folosinţă a imobilului

solicitat 112,152 Euro pentru fiecare an anterior.

De asemenea a solicitat 3.161.520 Euro cu titlu de

prejudiciu moral şi 53.015 dolari şi 600 Euro cu titlu de

cheltuieli de judecată.

Guvernul a contestat evaluarea imobilului afirmând că

valoarea sa maximă este la 57.659 Euro.

De asemenea a estimat că despăgubirile morale pot fi

apreciate conform cu practica Curţii iar cheltuielile de judecată

să fie admise dacă sunt dovedite.

Curtea a considerat că în circumstanţele date nu sunt

aplicabile dispoziţiile art.41 din Convenţie şi acordă un termen

de 6 luni pentru rezolvarea amiabilă a situaţiei.

Faţă de cele menţionate Curtea, în unanimitate

1) Declară plângerea admisibilă

268

2) Arată că a avut loc o încălcare a art.1 din Protocolul

1.

3) Arată că nu se aplică art.41 al Convenţiei şi în

consecinţă:

- o respinge în totul;

- obligă guvernul şi reclamantul să se adreseze în scris

în termen de 6 luni din momentul în care hotărârea a rămas

definitivă conform art.44 alin.2 din Convenţia, observaţiile şi

posibilităţile de a încheia un acord;

- rezervă procedura ulterioară şi deleagă preşedintele

camerei să o aplice.

Redactată în franceză şi comunicată în scris la

1 decembrie 2005 în aplicarea art.77 § 2 şi 3 din Regulament.

269

III.

DIN ACTIVITATEA ASOCIAŢIEI

PROCURORILOR DIN ROMÂNIA

*

* *

Consiliul Director al Asociaţiei Procurorilor din

România prezintă câteva din demersurile făcute în perioada 04

ianuarie – 20 martie 2006 în presă sau pe lângă ministrul

justiţiei.

Eforturile Consiliului Director au fost îndreptate în

atenţia adoptării unei noi legi de salarizare care să elimine

diferenţele mari existente între salariile procurorilor, apărării

prestigiului şi demnităţii funcţiei de procuror, observaţii la

proiectele de acte normative care afectează statutul

procurorului.

Consiliul Director îşi propune să fie în continuare un

organism ultrasensibil la tot ceea ce ar afecta interesele

procurorilor şi în acest sens invită pe colegi să le sesizeze orice

aspecte îi nemulţumeşte în planul statutului profesional.

Consiliul Director al

Asociaţiei Procurorilor din România

270

COMUNICAT

Asociaţia Procurorilor din România îşi exprimă

dezamăgirea pentru respingerea de către Senatul României a

Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.134 din 29 septembrie

2005 privind Departamentul Naţional Anticorupţie.

Magistraţii – procurori sunt conştienţi de

responsabilitatea care le revine în procesul de combatere a

corupţiei, a criminalităţii organizate, a marii criminalităţi în

general ca obiectiv esenţial în vederea integrării României în

Uniunea Europeană la 1 ianuarie 2007.

Considerăm că discuţiile legate de poziţia

Departamentului Naţional Anticorupţie în cadrul sistemului

judiciar românesc pot fi înlăturate prin realizarea autonomiei

Departamentului Naţional Anticorupţie în cadrul independenţei

Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, fapt

ce implică şi dotarea acestuia la nivel european, suplimentării

acestuia cu cadre şi logistică pentru creşterea capacităţii de

combatere eficientă a criminalităţii.

Numai realizând independenţa Ministerului Public vor

fi înlăturate actualele disfuncţionalităţi ale sistemului românesc

de justiţie.

Nu putem trata combaterea criminalităţii separat de

problemele magistraţilor şi trebuie să amintim că

Only achieving the independence of the Public Ministry there

will be removed the present disfunctions of the Romanian justice

system.

271

angajamentele Guvernului României în privinţa soluţionării

problemelor magistraţilor nu s-au rezolvat.

Avem convingerea că este momentul ca justiţia să fie

tratată potrivit importanţei sale, pentru ca aceasta să-şi poată

realiza prerogativele potrivit poziţiei pe care o ocupă în statul

de drept, la nivelul exigenţelor contemporane



272

COMUNICAT

Asociaţia Procurorilor din România este profund

îngrijorată de faptul că indexarea generală acordată de la 1

februarie 2006 tuturor salariaţilor din sistemul bugetar nu se

aplică magistraţilor.

Această discriminare gravă se adaugă la faptul că până

la această dată ministrul justiţiei nu a rezolvat problema

salarizării magistraţilor, deşi în strategia de reformă a

sistemului judiciar şi-a asumat obligaţia rezolvării acestui

obiectiv până la sfârşitul anului 2005.

La şedinţa de bilanţ a Ministerului Public s-a afirmat că

salarizarea magistraţilor nu mai este o problemă de actualitate

pentru Guvern.

Deşi magistraţii sunt angajaţi într-un efort comun de

îmbunătăţire a imaginii României în ceea ce priveşte domeniul

justiţiei, lupta împotriva corupţiei, criminalităţii organizate şi

criminalităţii în general, dispreţul cu care este privită de

Executiv munca magistraţilor, lipsa de interes în ceea ce

priveşte problemele lor este de natură să producă o stare de

nelinişte.

Înţelegem să facem apel pe această cale la primul

ministru, la ministrul justiţiei să dispună efectuarea urgentă a

demersurilor necesare soluţionării acestor probleme.



273

Stimate domnule Răzvan Savaliuc

Avem onoarea să transmitem o replică la articolul

„Avocaţii cer restructurarea din temelii a justiţiei” publicat în

ziarul „Ziua” din 13 martie 2006.

Apreciem comentariile dumneavoastră corecte şi

pertinente dar vă rugăm să publicaţi şi punctul nostru de

vedere, dacă este posibil pe aceeaşi pagină.

Cu stimă,



Asociaţia Procurorilor din România a fost extrem de

surprinsă aflând de preocupările celor 4.000 de avocaţi din

Baroul Bucureşti care în întrunirea de sâmbătă 11 martie 2006

de la Sala Palatului: nu au făcut nici mai mult, nici mai puţin

decât discuţii asupra statutului judecătorilor şi procurorilor.

Poate că totuşi o asemenea discuţie nu ar fi fost

deplasată dacă reprezentanţii Ministerului Public şi ai asociaţiei

profesionale a procurorilor şi-ar fi exprimat acordul cu o astfel

de discuţie publică, iar dezbaterea s-ar fi făcut în mod decent

cu prezentarea unor argumente de doctrină şi legislaţie

comparată.

274

Din păcate aşa zisa dezbatere nu a cuprins decât un

număr de invective proferate la adresa procurorului considerat

„anacronic” şi „de tip sovietic” pentru că nu stă în bancă alături

de avocaţi.

Pentru informarea distinşilor avocaţi care nu se ostenesc

să deschidă o lucrare de drept comparat trebuie să precizăm că

în nici o ţară din Europa procurorul nu stă pe parchet ci stă pe

podium alături de completul de judecată.

O altă dorinţă a apărătorilor întruniţi în şedinţă de lucru

a fost ca procurorul să se ocupe mai mult de apărarea

învinuiţilor şi inculpaţilor, altfel spus, avocaţii să-şi încaseze

onorariile substanţiale, iar procurorii să le facă apărarea

clienţilor lor.

Aceasta nu este singura dorinţă de reformă judiciară a

unora din avocaţii care au participat la întrunirea de sâmbătă.

Eminenţele cenuşii ale Baroului Bucureşti doresc ca

orice deţinător al licenţei de avocat să poată opta pentru

exercitarea oricăreia din cele cinci profesii inventariate de ei:

avocaţi compatibili, avocaţi interni, avocaţi publici, judecători

şi procurori.

Mai mult, Uniunea Naţională a Barourilor ai căror

membri vor să fie salarizaţi la nivelul magistraţilor, ar trebui să

poată sancţiona disciplinar orice judecător sau procuror

mergând până la excluderea din profesie.

Este regretabil că deşi în sală se afla doamna Viorica

Costiniu, care se declară extrem de afectată de imaginea

magistratului, nu a luat poziţie faţă de acest şir de invective

pronunţate de la tribuna Sălii Palatului.

Lăsând la o parte asemenea elucubraţii de cafenea,

Asociaţia Procurorilor din România consideră că avocaţii pot

avea o contribuţie importantă la buna înfăptuire a justiţiei şi

respectă avocaţii oneşti şi cu o bună pregătire profesională.

275

Nu înţelegem însă de ce Baroul Bucureşti îşi îndreaptă

atenţia spre alte profesii decât aceea pe care este menit să o

coordoneze.

S-au terminat oare toate problemele pe care amintitul

barou le are de rezolvat?

În acest fel înţeleg dumnealor să contribuie la succesul

reformei în justiţie?

Credem că nestabilirea respectului între profesiile care

concură la buna înfăptuire a justiţiei este nu un drept ci o

obligaţie a fiecăruia din cei care exercită această profesie.



276

Asociaţia Procurorilor din România

PUNCT DE VEDERE

referitor la interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor

art.54 din Legea nr.303/2004 modificată şi completată

prin Legea nr.247/2005

Promovarea judecătorilor şi procurorilor se face numai

prin concurs organizat la nivel naţional în limita posturilor

vacante existente.

Textul art.43 din Legea nr.303/2004 consacră o regulă

cu valoare de principiu: promovarea se face numai prin

concurs, accesibil oricărui candidat care îndeplineşte

condiţiile legale.

Totodată textul care stabileşte condiţiile legale de

promovare, art.44 din Legea nr.303/2004, prevede că

promovarea nu se poate face decât la instanţele şi parchetele

imediat superioare, iar participanţii la concurs trebuie să fi

obţinut calificativul „foarte bine” la ultima evaluare, să nu fi

fost sancţionaţi disciplinar în ultimii 3 ani şi să îndeplinească

condiţiile minime de vechime.

În mod sintetic am putea defini promovarea ca fiind

trecerea la instanţa sau parchetul imediat superior, în

condiţiile legii.

În afară de promovare Statutul magistraţilor

reglementează numirea de către Preşedintele României pentru

următoarele funcţii: procuror general al Parchetului de pe lângă

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prim-adjunctul şi adjunctul

acestuia, procurorul general al Parchetului Naţional

Anticorupţie, adjuncţii acestuia, procurorii şefi de secţie ai

acestor parchete, precum şi procurorul şef al Direcţiei de

277


Terorism.

Folosind termenul numire şi nu promovare legiuitorul

a înţeles să restrângă această instituţie juridică numai la

procurorii care au dreptul să funcţioneze la Parchetul de pe

lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Excepţie fac Departamentul Naţional Anticorupţie şi

Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate

Organizată şi Terorism unde procurorii pot fi aduşi de la orice

instanţă sau parchet, iar după revocare, în condiţiile art.55

alin.(4), sau la încetarea mandatului revin la instanţele sau

parchetele de unde provin.

Aşadar, numirea în funcţia de şef secţie la Parchetul de

pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu se poate face

decât din rândul procurorilor acestui parchet.

Per a contrario, dacă am da un alt înţeles prevederilor

art.54, cu motivaţia că legea nu distinge, ar însemna că am

putea numi în această funcţie chiar şi un procuror de la

parchetul de pe lângă judecătorie, cu o vechime în magistratură

de 10 ani, ceea ce, evident, nu este în spiritul legii.

Asociaţia Procurorilor din România se pronunţă pentru

o interpretare cu bună credinţă a legii, cu moderaţie şi echilibru

care să creeze în rândul magistraţilor un climat de conlucrare şi

respect reciproc, străine oricăror interese de grup.



278

Observaţii la

proiectul Ordonanţei de urgenţă privind salarizarea şi

alte drepturi ale judecătorilor şi procurorilor

şi altor categorii de personal din Ministerul Justiţiei

Asociaţia Procurorilor din România îşi exprimă acordul

cu intenţia Ministrului Justiţiei de a realiza o majorare

corespunzătoare a salariilor judecătorilor şi procurorilor care să

fie aplicabilă tuturor instanţelor şi parchetelor din ţară.

Ţinând seama de faptul că magistraţii sunt incompatibili

cu orice funcţie publică sau privată ne pronunţăm pentru un

nivel al salariilor care în parte compensa aceste privaţiuni şi

poate asigura capacitatea fizică şi liniştea psihică necesară

realizării sarcinilor cele mai complexe ale acestei dificile

profesii.

Suntem, totodată pentru eliminarea oricărei forme de

discriminare între magistraţi atât pe plan salarial cât şi pe

planul celorlalte drepturi.

Eliminarea discriminării nu se poate face însă prin

diminuarea salariilor de la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Potrivit art.74 alin.2 din Legea nr.303/2004 republicată

în Monitorul Oficial al României nr.827/13.09.2005

„drepturile salariale ale judecătorilor şi procurorilor nu

pot fi diminuate sau suspendate decât în cazurile prevăzute

de prezenta lege”.

Or, prin diminuarea sporului de 40% aplicat prin Legea

nr.601/2004, art.28 alin.5 salariile judecătorilor şi procurorilor

sus menţionaţi se diminuează în condiţiile în care coeficientul

de ierarhizare creşte cu trei unităţi şi se introduce sporul pentru

vechime în muncă.

Într-unul din anteproiecte s-a prezentat şi varianta

reducerii sporului de doctorat de la 15 la 5%.

279

Pe lângă faptul că economia realizată astfel este

insesizabilă (în Ministerul Public există actualmente 48 de

procurori care deţin titlul ştiinţific de doctor în drept) se

realizează o diminuare în raport cu alte categorii care

beneficiază de acest spor în cuantum de 15%: cadrele didactice,

personalul diplomatic, etc.

Eliminarea diminuării prin majorarea salariilor nu

trebuie să se facă prin culpabilizarea unor categorii de

magistraţi care, în viziunea unora ar avea salarii prea mari şi nu

îşi îndeplinesc îndatoririle.

Anunţarea în mass-media a intenţiei de a elimina

discriminările salariale dintre magistraţi a fost din păcate,

însoţită de o serie de aprecieri negative la adresa justiţiei în

ansamblu.

Credem că nu trebuie folosit orice prilej pentru a

diminua prestigiul şi autoritatea justiţiei (incluzând aici şi

Ministerul Public) aflate deja la un nivel alarmant de sporit.

Fiecare din noi avem datoria de a evidenţia ori de câte

ori avem prilejul, aspectele pozitive din acest domeniu, munca

asiduă a magistraţilor, în ceea ce parte oneşti, terenul atât de

disputat al justiţiei.

Revenind la problema discriminării, aceasta trebuie

eliminată pe toate planurile.

Una din aceste discriminări este interdicţia prevăzută de

art.51 alin.1 din Legea privind statutul judecătorilor şi

procurorilor de a accede la funcţia de judecător la Înalta Curte

de Casaţie şi Justiţie.

Asociaţia Procurorilor din România solicită eliminarea

de îndată a acestei grave forme de discriminare.

Totodată, alături de înlăturarea discriminărilor de orice

fel şi creşterea indemnizaţiei judecătorilor şi procurorilor sunt

necesare măsuri urgente de informare şi finalizare a reformei în

justiţie.

280

În speranţa că veţi ţine seama de propunerile noastre, vă

asigurăm de sprijinul nostru constructiv.


281


Doamnei

MONICA LUISA MACOVEI

Ministrul Justiţiei

Stimată doamnă,

Asociaţia Procurorilor din România îşi exprimă

dezamăgirea profundă pentru faptul că magistraţii au fost omişi

de la indexarea salariilor cu 5% aplicabilă de la 1 februarie

2006 salariaţilor din sistemul bugetar.

Indexarea salariilor are în vedere procentul cu care

inflaţia a diminuat veniturile reale ale cetăţenilor în anul care a

trecut şi este un drept al oricărui salariat.

Cu toate acestea magistraţii nu vor încasa indexarea pe

luna februarie 2006 întrucât ordonanţa privind salarizarea

magistraţilor care prevedea acest drept nu a mai fost aprobată

de Guvern iar dumneavoastră după această respingere, nu aţi

depus un proiect de hotărâre care să rezolve separat problema

indexării.

S-a ajuns astfel la încă o discriminare a magistraţilor.

Deşi v-aţi angajat în strategia de reformă a sistemului

judiciar că până la sfârşitul anului 2005 veţi rezolva problema

salariilor magistraţilor – în sensul că veţi aduce salariilor

tuturor magistraţilor la un nivel apropiat celor ale Înaltei Curţi

de Casaţie şi Justiţiei şi Parchetul de pe lângă Înalta Curte de

282

Casaţie şi Justiţie – acesta a trecut fără ca obiectivul

dumneavoastră să fie îndeplinit.

Salarizarea magistraţilor constituie un obiectiv la fel de

important pentru integrarea în Uniunea Europeană ca şi

combaterea corupţiei.

Nu putem intra în Uniunea Europeană cu salarii de

Africa.

Pe de altă parte, Asociaţia Procurorilor din România

este nemulţumită de faptul că până la această dată nu aţi luat

măsurile de aprobare a schemei Parchetului de pe lângă Înalta

Curte de Casaţie şi Justiţie şi de numire a conducerii secţiilor

acestui parchet, care lucrează cu conduceri provizorii de mai

bine de opt luni.

Asociaţia Procurorilor din România şi-a exprimat în

cadrul şedinţelor Consiliului Superior al Magistraturii un punct

de vedere cu privire la faptul că Legea nr.304/2004 modificată

prin Legea nr.247/2005 nu permite decât numirea procurorilor

din Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în

funcţiile care au devenit vacante la acest parchet.

Mai mult principiile managementului resurselor umane

recomandă ca numirea în funcţiile de conducere vacante să se

facă, pe cât posibil, din rândul magistraţilor secţiei respective.

V-aţi exprimat în mai multe rânduri că în Parchetul de

pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu găsiţi magistraţi

care să corespundă exigenţelor dumneavoastră.

Este un punct de vedere ofensator la adresa zecilor de

procurori care îşi fac datoria în condiţii adesea extrem de

dificile.

Doamna Ministru,

Dacă doriţi, să obţineţi rezultatul pe care întreaga opinie

publică le aşteaptă de la justiţia românească, vă solicităm să

ţineţi seama de cererile noastre, să înaintaţi Guvernului

României propunerile necesare indexării salariilor

283

magistraţilor, să facem demersuri pentru aprobarea ordonanţei

de salarizare publicate la 24 ianuarie 2006 pe site-ul

Ministerului Justiţiei, să luaţi măsuri de aprobare a

organigramei Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi

Justiţie şi de numire în funcţiile de conducere vacante la

această unitate etalon a Ministerului Public.

Cu stimă,



284

IV.

R E C E N Z I E

1. Ion Ristea - Reflectarea normelor constituţionale în

legislaţia penală română în vigoare – Editura Universităţii din

Piteşti, 2006

Adoptarea Constituţiei în 1991, revizuirea acesteia în

2003, au determinat modificări ale legislaţiei în vigoare pentru

a o armoniza cu principiile constituţionale.

D-l Ion Ristea, reputat practician, ex-procuror general al

Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Piteşti şi de câţiva ani

cadru universitar, a avut ideea generoasă de a analiza

dispoziţiile constituţionale relevante pentru legislaţia penală şi

de a examina în ce manieră aceste principii constituţionale se

regăsesc în normele penale şi procesual penale.

Egalitatea în faţa legii, accesul la justiţie, dreptul la

viaţă, libertatea individuală, sunt trecute prin filtrul unui

experimentat specialist al dreptului.

Analiza nu se opreşte la principiile constituţionale ci

continuă cu imunitatea parlamentară, intrarea în vigoare a legii,

graţierea individuală, actele Guvernului, răspunderea

membrilor Guvernului, instanţele judecătoreşti, Ministerul

Public, dând o imagine clară a implicaţiilor textului

constituţional.

Cartea constituie un auxiliar preţios al practicianului

pus de multe ori în situaţia de a analiza aplicabilitatea

principiilor constituţionale la care normele penale trebuie să se

conformeze.

dr. Constantin Sima

285

Prof. dr. Corneliu Bîrsan

Convenţia europeană a drepturilor omului

comentarii pe articole vol.II – Procedura în faţa Curţii, Executarea hotărârilor

Editura CH Beck, Bucureşti 2006

În ziua de 22 februarie 2006 în aula sediului Institutului

Naţional al Magistraturii a avut loc lansarea volumului II din

cunoscuta lucrare a prof. dr.C. Bîrsan – Convenţia europeana a

drepturilor omului, comentarii pe articole.

În prezenţa unui public numeros din care nu au lipsit

preşedintele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prof. dr. Nicolae

Popa, prof. dr. V. Ciobanu, decanul Facultăţii de Drept din

cadrul Universităţii din Bucureşti, dr. I. Vida, preşedintele

Curţii Constituţionale, C. Doldur, judecător Înalta Curte de

Casaţie şi Justiţie, prof. C. Mitrache, judecători, procurori,

cadre didactice, studenţi.

La prezentarea cărţii au luat cuvântul prof. dr. I.

Deleanu prof. dr. la Facultatea de Drept a Universităţii Babeş-

Bolyay, prof. dr. Valeriu Stoica, Facultatea de Drept a

Universităţii din Bucureşti, Lavinia Lefterache director adjunct

Institutul Naţional al Magistraturii, Beatrice Romaşcanu agent

guvernamental la CEDO, subsecretar de stat în Ministerul

Afacerilor Externe.

Vorbitorii au subliniat caracterul exhaustiv şi inedit al

lucrării care este unică în Europa până în acest moment,

utilitatea deosebită a comentariilor efectuate de un practician

286

cu puterea de sinteză a prof. dr. C. Bîrsan, golul pe care îl

umple în doctrina românească şi utilitatea deosebită a acesteia.

Profesorul I. Deleanu şi V. Stoica au evocat câteva

amintiri care au dat culoare unui moment care era deja

emoţionant.

În aplauzele asistenţei a luat cuvântul prof. dr. C. Bîrsan

care a afirmat că îi este greu să înţeleagă cum atâţia oameni s-

au adunat să discute despre o carte în condiţiile în care

majoritatea oamenilor au altfel de preocupări.

A evocat apoi momentele care au premers elaborării

lucrării, dificultăţile strângerii materialelor şi redactării,

sprijinul acordat de Editura CH Back.

A fost permanent animat de dorinţa de a pune la

îndemâna juriştilor români un instrument de lucru adecvat.

Reuniunea s-a încheiat cu o recepţie la Clubul

magistraţilor.

dr. Constantin Sima

287

Stimate domnule Răzvan Savaliuc

Avem onoarea să transmitem o replică la articolul

„Avocaţii cer restructurarea din temelii a justiţiei” publicat în

ziarul „Ziua” din 13 martie 2006.

Apreciem comentariile dumneavoastră corecte şi

pertinente dar vă rugăm să publicaţi şi punctul nostru de

vedere, dacă este posibil pe aceeaşi pagină.

Cu stimă,



288

Asociaţia Procurorilor din România apreciază

preocuparea manifestată de avocaţii Baroului Bucureşti, care

sâmbătă 11 martie 2006, la Sala Palatului, în mod unilateral şi

în lipsa părţilor sau a reprezentanţilor aleşi ai acestora, au

dezbătut critic statutul judecătorilor şi procurorilor.

Considerăm că o dezbaterea publică pe marginea

statutului magistraţilor prezintă interes şi utilitate doar în

prezenţa, în condiţii de egalitate şi transparenţă, a

reprezentanţilor autentici ai Ministerului Public şi ai asociaţiei

profesionale naţionale a procurorilor, care prin exercitarea

dreptului la replică să-şi poată susţine poziţia cu argumente

pertinente din doctrină şi legislaţie comparată.

Din păcate aşa zisa dezbatere s-a distins printr-un număr

de invective proferate la adresa instituţiei procurorului

considerată drept „anacronică” şi „de tip sovietic” pentru că

reprezentanţii parchetului nu stau la bară alături de avocaţi.

Clarificarea publică a aspectelor ce ţi de esenţa

profesiilor juridice într-o democraţie constituţională devine cu

atât mai necesară cu cât din luările de cuvânt ale avocaţilor

rezultă o evidentă necunoaştere atât a prevederilor

constituţionale cât şi a standardelor internaţionale şi europene

privind rolul şi funcţiile procurorului în statul de drept.

Prevederilor Constituţiei României privind rolul

procurorului de apărător al ordinei de drept, documentele

internaţionale precum Principiile directoare ONU din 1990

privind statutul procurorului1, Rezoluţia Consiliului Europei

nr.24/1997 privind cele 20 de principii directoare pentru lupta

1 1990 Guidelines on the Role of Prosecutors Adopted by the Eighth Crime

Congress, Havana, 27 August-7 September 1990.

289

împotriva corupţiei2, recomandările pentru modificarea

legislaţie formulate României parcursul mai multor ani de

GRECO, Recomandarea Consiliului Europei nr.19/2000

privind rolul procurorului în sistemul justiţiei penale3,

Comunicarea UE din 2003 asupra unei politici anticorupţie

cuprinzătoare4 sunt doar câteva dintre documentele naţionale şi

internaţionale care au propus modelul internaţional de statut al

procurorului, care este situat la baza celui actual al procurorului

român.

Din această perspectivă aprecierea drept „de tip

sovietic” a statutului procurorului apare cel puţin bizară.

O altă dorinţă a apărătorilor întruniţi în şedinţă de

lucru a fost ca procurorul să se ocupe mai mult de

reprezentarea învinuiţilor şi inculpaţilor, altfel spus, avocaţii

să-şi încaseze onorariile substanţiale, iar procurorii să le facă

apărarea clienţilor lor.

Subliniem că între obiectivele fundamentale ale

Asociaţiei Internaţionale a Procurorilor5, cât şi al Asociaţiei

2 COUNCIL OF EUROPE, COMMITTEE OF MINISTERS,

RESOLUTION (97) 24

ON THE TWENTY GUIDING PRINCIPLES, FOR THE FIGHT

AGAINST CORRUPTION. 3 2000 Council of Europe, Committee of Ministers, Recommendation

Rec(2000)19 of the Committee of Ministers to member states on the role of

public prosecution in the criminal justice system. 4 COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES Bruxelles,

28.5.2003 COM (2003) 317 Final, COMMUNICATION FROM THE

COMMISSION TO THE COUNCIL,

THE EUROPEAN PARLIAMENT AND THE EUROPEAN ECONOMIC

AND OCIAL COMMITTEE ON A COMPREHENSIVE EU POLICY

AGAINST CORRUPTION. 5 În prezent în cadrul A.I.P. îşi desfăşoară activitatea membri individuali,

servicii de procuratură sau asociaţii naţionale profesionale din 120 de state,

290

Procurorilor din România, se numără respectarea şi asigurarea

protecţiei drepturilor omului consfinţite în Declaraţia

Universală a Drepturilor Omului, alături de recunoaşterea

rolului crucial al procurorului în realizarea justiţiei penale.

Neiniţiaţi în mecanismele fine ale profesiilor şi tradiţiilor

juridice continentale şi ignoranţi ai conţinutul procesului de

reformă al justiţiei - determinat de implementarea aquisului

comunitar din capitolul justiţie şi afaceri interne a cărui

negociere s-a încheiat în 2004 -, avocaţii bucureşteni doresc ca

deţinătorul licenţei de avocat să poată opta pentru exercitarea

oricăreia din cele cinci profesii inventate de ei: avocaţi

compatibili, avocaţi interni, avocaţi publici, judecători şi

procurori.

Mai mult, Uniunea Naţională a Barourilor ai căror

membri vor să fie salarizaţi la nivelul magistraţilor, îşi arogă

dreptul să sancţioneze disciplinar orice judecător sau procuror

mergând până la excluderea din profesie. În mod cert, o

modificarea în acest sens a legilor organice privind organizarea

justiţiei şi statutul magistraţilor va determina redeschiderea

capitolului JAI negociat cu UE.

În cadru internaţional actual şi din perspectiva integrării

României în Uniunea Europeană, având în vedere necesitatea

participării efective a tuturor profesiilor juridice la schimbul de

idei şi valori, precum şi la procesul de dezvoltare a dreptului

românesc şi a bunelor practici, potrivit evoluţiilor şi celor mai

noi tendinţe din dreptul european, Asociaţia Procurorilor din

reprezentând peste 200.000 de procurori din diferite jurisdicţii şi regiuni ale

lumii. Din 1997 A.I.P. a dobândit statutul de observator la Consiliul

Europei, iar în anul 2002 a primit statutul consultativ special în cadrul

Consiliului Economic şi Social, ONU. Începând cu anul 2003 EUROJUST

este membră A.I.P.

291

România îşi exprimă întreaga disponibilitate şi oferă expertiza

internaţională pe care o deţine pentru iniţierea unui dialog

constructiv cu colegii din Baroul Bucureşti.

Considerăm că restabilirea respectului între profesiile

care concură la înfăptuirea actului de justiţiei nu reprezintă o

opţiune ci o obligaţie asumată de fiecare dintre cei care exercită

o funcţie juridică.



292

*

* *

Drepturile de protecţie instituite prin Legea nr.8 din

14 martie 1996 interzic orice reproducere ulterioară fără

consimţământul expres al autorului.

Cu condiţia de a fi conforme bunelor uzanţe, de a nu

contraveni exploatării normale a operei şi, nu în ultimul rând,

de a nu prejudicia pe autor sau pe titularul dreptului de

exploatare sunt permise:

- reproducerea operei în cadrul procedurilor judiciare

sau administrative, în măsura justificată de scopul acestora;

- utilizarea de scurte citate dintr-o operă, în scop de

analiză, comentariu sau critice ori cu titlul de exemplificare;

- utilizarea de extrase destinate exclusiv învăţământului,

precum şi reproducerea pentru învăţământ, în cadrul

instituţiilor de învăţământ de scurte extrase, în măsura

justificată de scopul urmărit;

- reproducerea pentru informare şi cercetare de scurte

extrase în cadrul arhivelor instituţiilor culturale sau ştiinţifice

care funcţionează fără scop lucrativ.

Drepturile noastre de editare încetează odată cu

tipărirea manuscrisului în „Pro lege” sau în termen de cel mult

un an de la data acceptării operei.

Punctele de vedere susţinute în lucrările prezentate nu

reflectă, cu necesitate, poziţia Ministerului Public.

Exprimarea unor soluţii constructive, chiar

controversate, reprezintă, suntem convinşi, o contribuţie la

instaurarea statului de drept.

Au fost operate unele modificări de formă pentru

necesităţi stilistice şi în, câteva cazuri, articolele au fost

condensate din lipsa de spaţiu tipografic.

294

COORDONATORUL PUBLICAŢIEI

Procuror şef serviciu

CONSTANTIN SIMA

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Bd. Libertăţii nr.12-14, sector 5, Bucureşti

Telefon: 319.39.08 sau 319.38.56/2214

e-mail – [email protected]

Tehnoredactare computerizată

Rusu Margareta

ISSN-1224-2411

mailto:[email protected]

REPERTORIUL LEGISLAŢIEI...

Documents

Transcript of REPERTORIUL LEGISLAŢIEI...