PACTE SOCIETARE. CLAUZE, PACTE, ÎNÞELEGERI ÎNTRE … · acestora; în principiu, nu sunt...
50
PACTE SOCIETARE. CLAUZE, PACTE, ÎNÞELEGERI ÎNTRE ASOCIAÞII SOCIETÃÞILOR COMERCIALE ÎN REGLEMENTAREA NCC Ediþia a II-a, revizuitã ºi adãugitã, 2012
Transcript of PACTE SOCIETARE. CLAUZE, PACTE, ÎNÞELEGERI ÎNTRE … · acestora; în principiu, nu sunt...
PACTE SOCIETARE.CLAUZE, PACTE, ÎNÞELEGERI
ÎNTRE ASOCIAÞIISOCIETÃÞILOR COMERCIALE
ÎN REGLEMENTAREA NCC
Ediþia a II-a, revizuitã ºi adãugitã, 2012
2
Referent ºtiinþific:
Tehnoredactare computerizatã: Ameluþa ViºanCoperta: Angelica Mãlãescu
Ilustraþia copertei:COPERTA 1COPERTA 4
Copyright © 2012Editura UniversitarãDirector: Drd. Vasile MuscaluB-dul. N. Bãlcescu nr. 27-33, Sector 1, BucureºtiTel.: 021 – 315.32.47 / 319.67.27www.editurauniversitara.roe-mail: [email protected]
EDITURÃ RECUNOSCUTÃ DE CONSILIUL NAÞIONAL ALCERCETÃRII ªTIINÞIFICE (C.N.C.S.)
© Toate drepturile asupra acestei lucrãri sunt rezervate autorului.
Distribuþie: tel.: 021-315.32.47 /319.67.27,
ISBN 978-606-591-288-5
DOI: 10.5682/9786065912885
Descrierea CIP a Bibliotecii Naþionale a RomânieiªANDRU, DANIEL-MIHAIL Pacte societare / Daniel Mihail ªandru. - Ed. a 2-a, rev. –Bucureºti : Editura Universitarã, 2011 Bibliogr. ISBN 978-606-591-288-5
347.72
3
EDITURA UNIVERSITARÃBucureºti
PACTE SOCIETARE.CLAUZE, PACTE, ÎNÞELEGERI
ÎNTRE ASOCIAÞIISOCIETÃÞILOR COMERCIALE
ÎN REGLEMENTAREA NCC
Ediþia a II-a, revizuitã ºi adãugitã, 2012
DANIEL-MIHAIL ªANDRU
4
LISTA DE ABREVIERI
Alin. alineatArt. articolulBCAp Buletinul Curþilor de ApelCAEN Clasificarea activitãþilor din economia
naþionalã – CAEN Rev. 2C. Civ. C.Civ. 1864 Codul Civil (abrogat la 1 octombrie 2011)CE Comunitatea Europeanã / Tratatul de
instituire a Comunitãþii EuropeneCJ Curierul JudiciarCJCE/ CJUE Curtea de Justiþie a Comunitãþilor Euro-
pene/ Curtea de Justiþie a Uniunii Euro-pene
Ed. EdituraJO Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (seria
„L” – Legislaþie, seria „C” – Comunicãriºi Informaþii)
Lamy Jacques Mestre, Sylvie Faye, Lamysociétés commerciales, Lamy, Paris, 1994
LSC Legea nr. 31/1990, [a] societãþilorcomerciale
M. Of. Monitorul Oficial al RomânieiNCC Noul Cod civilOG Ordonanþa GuvernuluiOp. cit. opus citatum/opere citateOUG Ordonanþa de Urgenþã a GuvernuluiPR Pandectele RomâneRDC Revista de Drept ComercialRRDA Revista Românã de Dreptul AfacerilorRRDJ Revista Românã de JurisprudenþãSA societatea pe acþiuniSCA societatea în comanditã pe acþiuniSCS societatea în comanditã simplãSNC societatea în nume colectivSRL societatea cu rãspundere limitatãSRLU societatea cu rãspunderea limitatã
unipersonalã (cu asociat unic)UE Uniunea Europeanã
5
CUVÂNT ÎNAINTE LA EDIÞIA a II-a
Ediþia a II-a a prezentului volum a fost necesarã pe de oparte pentru cã tehnic prima ediþie a fost epuizatã ºi pe dealtã parte, pe fond, lucrarea a trebuit sã fie modificatã parþial– fie prin adãugarea unei jurisprudenþe pertinente ºi ca urmarea modificãrilor legislative. Prezentul volum se analizeazãpactele societare din perspectiva aplicãrii dispoziþiilor dinNoul Cod Civil (NCC).
Pactele societare par sã fie o practicã recentã în þaranoastrã, pe de o parte pentru cã nu a existat o realitate înacest sens, ºi pe de altã parte, pentru cã companiile mari auutilizat procedurile societãþilor mamã; astfel încât acesteanu au constituit obiectul vreunei cercetãri laborioase. Pactelesocietare, altfel spus ansamblul de înþelegeri ºi clauze pe careasociaþii ºi le stabilesc între ei, formeazã obiectul unei disputenu atât pe terenul importanþei, cât mai ales al domeniuluilor: pe scurt putem considera cã sunt pacte toate aceleînþelegeri care formeazã obiectul acordului de voinþã alasociaþilor/acþionarilor (care nu sunt hotãrâri ale adunãriigenerale) ºi care se circumscriu cadrului general legal alsocietãþilor comerciale, contractelor ºi regulilor de dreptprivat.
Necesitatea pactelor între asociaþi este datã de diversitateade raporturi juridice ºi economico-financiare, de necesitateagãsirii unor soluþii concrete, care sã individualizeze relaþiile
6
de afaceri între asociaþii societãþilor comerciale; timpulsocietãþilor model a trecut – profesioniºtii ºi consilieriiacestora (avocaþii/consilierii juridici) au observat cã osocietate trebuie sã aibã actele constitutive cât mai adaptaterealitãþilor ºi care sã configureze cât mai coerent raportuleconomic de forþe între societãþi. Un act constitutiv carereglementeazã raporturile dintre asociaþi, oricât de temeinicar fi realizat ºi oricât de minuþios ar avea reglementatã oricesituaþie posibilã, nu poate predetermina comportamentulacþionarilor.
Avantajul pactelor între acþionari este dat de supleþeaacestora; în principiu, nu sunt necesare condiþii speciale deformã pentru încheierea validã a acestora. Dar existã, în plus,un argument de ordin temporal: poate completa în oricemoment legea ºi actul constitutiv (tot o lege, a pãrþilor/aacþionarilor), astfel încât voinþa de ultim moment aacþionarilor sã determine modificãri importante pe parcursulfuncþionãrii societãþii ºi fãrã a se recurge la mijloace greoaie– cum ar fi convocarea adunãrii generale.
Un alt avantaj îl constituie coerenþa înþelegerilor dintreacþionari ºi pertinenþa acestora. Prin instituirea unor clauzeadaptate, asociaþii pot avea un rol important în realizareajustiþiei, reducând drastic din ambiguitãþile care persistã înlege (care, prin natura sa, are un caracter general,interpretabil), oferindu-i judecãtorului o modalitate directãde interpretare a voinþei acestora ºi nu o voinþã interpretatãdoar ca efect al legilor.
România este un stat în care instabilitatea legislativã esterecunoscutã, legea societãþilor comerciale fiind modificatã,de la apariþie, semnificativ, de peste 10 ori. Pactele societaresunt un element de stabilizare, evident nu legislativã, dar cuaceleaºi efecte, cel puþin în domeniile în care asociaþii pot
7
dispune prin voinþa acestora. Negocierea începe prin acunoaºte limitele! „Pactele societare” este o carte desprelimite ºi inventivitate în societãþile comerciale.
9
CUVÂNT ÎNAINTE
Pactele (convenþiile) dintre asociaþi reprezintã omanifestare a libertãþii contractuale în materia societãþilorcomerciale. Societãþile comerciale constituite din nevoia dea se asigura convergenþa energiilor ºi resurselor individualeale asociaþilor – insuficiente pentru realizarea unui progreseconomic real – nu au înlocuit, nici mãcar prin adunãrilegenerale care funcþioneazã în cadrul lor, ca modalitate deexprimare, rolul voinþei asociaþilor.
În vederea protejãrii atât a interesului social cât ºi aintereselor lor particulare, individuale, asociaþii din cadrulsocietãþilor comerciale încheie, în mod obiºnuit, convenþiicu privire la anumite drepturi societare asupra cãrora pot sãdispunã. Convenþiile dintre asociaþi au deci o naturãcontractualã, cu toate consecinþele care derivã dintr-oasemenea calificare, întocmai ca ºi modalitate generalã deînfiinþare a societãþilor comerciale.
Fundamentul oricãrei societãþi comerciale cu mai mulþiasociaþi este un act juridic colectiv, respectiv un contract,prin care mai multe persoane hotãrãsc sã se asocieze învederea desfãºurãrii unei activitãþi comerciale ºi convin,printr-un statut adaptat nevoilor lor ºi obiectivelor propuse,cu privire la modul în care înþeleg sã organizeze atât relaþiiledintre ele, ca membri ai respectivei entitãþi, cât ºi modul defuncþionare a societãþii comerciale. Aceasta având în vedere
10
cã participarea în societate presupune respectarea uneidiscipline colective, care se regãseºte în câteva conceptejuridice bine cunoscute: affectio societatis, principiulpreeminenþei interesului social, principiul egalitãþii de statutjuridic între asociaþi ºi principiul majoritãþii. Iar asociaþii,prin intermediul unor pacte, clauze ºi înþelegeri, tind sãcreeze, pe parcursul derulãrii contractului de societate, o reþeade contracte prin care îmbogãþesc sau restrâng drepturile ºiobligaþiile legale aferente calitãþii de asociat. În acestecondiþii, contractul – ca expresie bivalentã, atât a libertãþiicât ºi a constrângerii – ar putea da naºtere unor tensiuni ºichiar unui conflict între interesul comun al asociaþilor ºiinteresele personale ale acestora sau ale unora dintre ei. Iarcând acest conflict nu poate fi stins sau aplanat de cãtreasociaþi, justiþia este chematã ca, în baza dispoziþiilor legale,dar ºi în temeiul prevederilor statutare ºi contractuale, sã îltranºeze.
Asociaþii care fac parte dintr-o societate comercialã acãrei existenþã însãºi poate fi subiectul unor controverse sauchiar contestãri, din interiorul sau exteriorul ei, trebuie sãînþeleagã cât mai exact obiectivele pe care le pot atinge încadrul acestei entitãþi, precum ºi drepturile pe care le potexercita în calitate de membri ai acesteia. Considerãm cã, laaceastã necesarã înþelegere, prezenta monografie, în a douasa ediþie, îºi poate aduce o contribuþie importantã ºi utilã.
Legea nr. 31/1990 privind societãþile comercialereprezintã cadrul legal general referitor la constituirea,organizarea, funcþionarea ºi dispariþia societãþilor comercialeîn România, o serie de legi ºi alte acte normative cu caracterspecial reglementând diferite tipuri „speciale” de societãþicomerciale, toate aceste prevederi completându-se, acolounde este cazul, cu dispoziþiile Codului comercial sau cele
11
ale Codului civil. Dar, din vasta tematicã a reglementãrilorîn materie de societãþi comerciale – care ar putea fi desemnatãprin sintagma, insuficient cuprinzãtoare, poate, „dreptsocietar” – autorul prezentei monografii ºi-a propus sãexamineze ºi sã expunã numai aspectele privitoare la relaþiiledintre asociaþi (inclusiv dintre viitorii asociaþi) „din momentulnegocierii constituirii societãþii comerciale sau a includeriiunor noi asociaþi, prin modificarea actului constitutiv, peparcursul existenþei societãþii”.
Autorul, prin modul de expunere ºi analizã a proble-maticii abordate, urmãreºte ºi reuºeºte sã demonstreze cãmodificãrile succesive realizate în materie, “au conferit, dince în ce mai mult, un cadru benefic pentru acordurile/înþelegerile dintre asociaþi”, posibilitatea asociaþilor de anegocia, în diferitele etape ale constituirii ºi funcþionãriisocietãþii comerciale, fiind o aplicare a principiului libertãþiicontractuale, în limitele impuse de legiuitor.
Analizele privind problemele referitoare la regimulpactelor între asociaþi, clauze, pacte, înþelegeri cu caractergeneral ºi cele între asociaþi la diferite tipuri de societãþicomerciale stabilirea sediului societãþii ºi libertatea destabilire în Uniunea Europeanã ºi soluþionarea litigiilor întreasociaþi prin arbitraj sunt temeinice, iar soluþiile ºi aprecierileautorului privind aceste probleme sunt corecte ºi binefundamentate, cu argument rezultând atât din reglementarealegalã ºi cercetãrile doctrinare cât ºi din jurisprudenþã.
În concluzie, prin analizele sistematice precise ºidocumentate asupra temei propuse, prin soluþiile date ca ºiprin informaþia bibliograficã ºi jurisprudenþialã pe care ooferã, prezenta monografie se constituie într-un instrumentde informare ºi de lucru util în primul rând pentru asociaþiidin societãþi comerciale ºi viitorii asociaþi în asemenea
12
societãþi, dar ºi pentru aceia care, în activitatea de cercetareºtiinþificã sau în cea practicã, sunt preocupaþi de problemelejuridice ale societãþilor comerciale.
Dr. Gheorghe BUTAAvocat Asociat – Muºat & Asociaþii
13
CUPRINS
CUVÂNT ÎNAINTE LA EDIÞIA A II-A .................................. 5Dr. Gheorghe Buta, CUVÂNT ÎNAINTE ................................. 9CUPRINS ..................................................................................... 13
INTRODUCERE ......................................................................... 19Secþiunea 1. Cadrul juridic din România ...................................... 20Secþiunea 2. Persoanele care pot încheia pacte ............................. 23Secþiunea 3. Noþiunea ºi clasificarea pactelor ............................... 24Secþiunea 4. Avantajele pactelor societare .................................... 30Secþiunea 5. Redactarea pactelor societare .................................... 315.1. Întrebare: redactarea unei înþelegeri sau utilizarea unui
formular ................................................................................ 315.2. Recomandãri practice privind redactarea pactelor ............. 315.3. Principiul bunei-credinþe la redactarea pactelor ................ 33
CAPITOLUL I. PRINCIPIUL LIBERTÃÞII CONTRACTUALE– FUNDAMENT AL PACTELOR ÎNTRE ASOCIAÞI .......... 35Secþiunea 1. Principiul libertãþii contractuale ................................ 35Secþiunea 2. Interesul social ºi affectio societatis ......................... 38Secþiunea 3. Definiþia societãþii comerciale ºi delimitarea de alteinstituþii juridice ............................................................................. 44Secþiunea 4. Rolul instanþelor de judecatã în materia pactelorsocietare ......................................................................................... 51
CAPITOLUL II. REGIMUL PACTELOR ÎNTRE ASOCIAÞI 52Secþiunea 1. Validitatea pactelor între asociaþi .............................. 52Secþiunea 2. Opozabilitatea pactelor dintre asociaþi ...................... 54Secþiunea 3. Mijloace de acþiune pentru neexecutarea pactelor .... 553.1. Preliminarii ............................................................................ 55
14
3.2.1. Desfiinþarea pactelor între asociaþi ............................ 553.2.2. Executarea forþatã a pactelor între asociaþi .............. 56
3.3. Societatea comercialã poate avea calitate procesualã activã? 57Secþiunea 4. Interpretarea pactelor ................................................ 58Secþiunea 5. Publicitatea actelor constitutive ................................ 58
CAPITOLUL III. CLAUZE, PACTE, ÎNÞELEGERIAPLICABILE TUTUROR SOCIETÃÞILORCOMERCIALE ........................................................................... 62Secþiunea 1. Consideraþii preliminare ........................................... 62Secþiunea 2. Clauze referitoare la cheltuielile ocazionate deconstituirea societãþii ..................................................................... 67Secþiunea 3. Clauze referitoare la participarea la beneficii ºipierderi ........................................................................................... 683.1. Importanþa stabilirii unor clauze referitoare la beneficii ºi
pierderi ................................................................................. 683.2. Împãrþirea profitului ºi interdicþia clauzelor leonine ........... 69
3.2.1. Cuantumul dividendelor. Dividendele se plãtescasociaþilor proporþional cu cota de participare lacapitalul social vãrsat, dacã prin actul constitutivnu se prevede altfel ................................................... 69
3.2.2. Regimul juridic al clauzelor leonine ......................... 71Secþiunea 4. Clauze referitoare la aporturi .................................... 72Secþiunea 5. Clauze referitoare la firmã ºi emblemã ..................... 76Secþiunea 6. Clauze referitoare la cesiunea fondului de comerþ ... 86Secþiunea 7. Alegerea formei societãþii comerciale ...................... 87Secþiunea 8. Efectele încãlcãrii cerinþelor legale de constituire asocietãþii ......................................................................................... 91Secþiunea 9. Nulitatea societãþii comerciale .................................. 93Secþiunea 10. Clauze referitoare la sucursale ................................ 98Secþiunea 11. Alegerea obiectului de activitate ºi pacte întreasociaþi privind obiectul de activitate ............................................ 107Secþiunea 12. Suspendarea temporarã a activitãþii ........................ 109Secþiunea 13. Pacte cu privire la sediu .......................................... 113Secþiunea 14. Pacte cu privire la durata societãþii ......................... 114Secþiunea 15. Pacte referitoare la neconcurenþã ............................ 117
15
CAPITOLUL IV. STABILIREA SEDIULUI SOCIETÃÞIICOMERCIALE ªI LIBERTATEA DE STABILIRE ÎNUNIUNEA EUROPEANÃ ......................................................... 121Secþiunea 1. Importanþa alegerii sediului principal al societãþilorcomerciale din România ................................................................ 121Secþiunea 2. Sisteme referitoare la constituirea societãþilorcomerciale în Uniunea Europeanã ................................................. 133Secþiunea 3. Studiu de caz în materia libertãþii de stabilire: cauzaCentros, C-212/97 ......................................................................... 139Secþiunea 4. Cartesio C-210/06 – noi valenþe, problema (încãnerezolvatã) ................................................................................... 147
CAPITOLUL V. PACTE ÎNTRE ASOCIAÞI LA SOCIETÃÞILEDE PERSOANE (SOCIETATEA ÎN NUME COLECTIV ªISOCIETATEA ÎN COMANDITÃ SIMPLÃ) ........................... 149Secþiunea 1. Pacte referitoare la dreptul de a folosi fondurilesocietãþii ......................................................................................... 149Secþiunea 2. Pacte referitoare la dreptul de supraveghere ºicontrol ............................................................................................ 150Secþiunea 3. Pacte referitoare la adunãrile asociaþilor ................... 150
CAPITOLUL VI. PACTE ÎNTRE ASOCIAÞI LA SOCIETATEACU RÃSPUNDERE LIMITATÃ ............................................... 152Secþiunea 1. Pacte referitoare la adunãrile generale ...................... 152Secþiunea 2. Clauze referitoare la administratori .......................... 1542.1. Precizãri prealabile .............................................................. 1542.2. Administrarea în cadrul societãþii ........................................ 1542.3. Administrarea societãþii în raport cu terþii ........................... 1552.4. Dreptul de a reprezenta societatea ....................................... 1572.5. Cumulul calitãþii de administrator ºi conflictul de interese . 158
2.5.1. Administrator la mai multe societãþi .......................... 1582.5.2. Cumulul calitãþii de administrator cu aceea de asociat
într-o societate concurentã ........................................ 1592.5.3. Conflictul de interese ................................................. 160
2.6. Clauze referitoare la rãspunderea administratorului .......... 1602.6.1. Rãspunderea civilã ..................................................... 160
2.6.1.1. Precizãri prealabile ...................................... 1602.6.1.2. Cazurile de rãspundere a administratorului. 161
16
2.6.1.3. Dreptul la acþiune împotriva administratorului 1632.6.1.4. Clauze de nerãspundere ................................ 164
2.6.2. Rãspunderea penalã ................................................... 164Secþiunea 3. Pacte referitoare la cesiunea pãrþilor sociale ............. 1653.1. Principiul transmisiunii pãrþilor sociale .............................. 1653.2. Cesiunea pãrþilor sociale ..................................................... 1663.3. Efectele cesiunii de pãrþi sociale .......................................... 1673.4. Sancþiunea neînregistrãrii operaþiunii de cesiune la
Registrul comerþului ............................................................. 167Secþiunea 4. Sunt posibile convenþiile cu privire la excludereaasociaþilor? ..................................................................................... 167
CAPITOLUL VII. PACTE ÎNCHEIATE ÎNTRE ACÞIONARI(SA ªI SCA) .................................................................................. 175Secþiunea 1. Pacte referitoare la dreptul de vot ............................. 1751.1. Exercitarea dreptului la vot .................................................. 1751.2. Restrângeri legale ale dreptului de vot ................................ 1761.3. Suspendarea dreptului de vot ............................................... 1771.4. Uzufructul acþiunilor ............................................................ 1771.5. Garanþiile reale mobiliare .................................................... 1791.6. Clauze statutare referitoare la accesul în adunarea generalã
a acþionarilor ........................................................................ 1801.7. Clauze referitoare la votul secret ......................................... 180Secþiunea 2. Pacte referitoare la reprezentarea acþionarilor înadunarea generalã .......................................................................... 1812.1. Persoanele care pot fi mandatari ......................................... 1812.2. Obligativitatea procurii speciale .......................................... 1812.3. Restricþii legale privind reprezentarea ................................. 1832.4. Clauze ale actului constitutiv privind reprezentarea asociaþilor 184Secþiunea 3. Pacte referitoare la capital ......................................... 1853.1. Pacte referitoare la liberarea aportului social .................... 1853.2. Pacte referitoare la acþiuni .................................................. 186
3.2.1. Regimul juridic al acþiunilor ...................................... 1863.2.2. Felurile acþiunilor ...................................................... 1863.2.3. Conþinutul acþiunilor .................................................. 1873.2.4. Transmiterea dreptului de proprietate asupra acþiunilor 1883.2.5. Convenþia de uzufruct asupra acþiunilor .................... 191
3.3. Dobândirea propriilor acþiuni de cãtre societate ................ 192
17
3.4. Preluarea ostilã a societãþii comerciale ............................... 1953.5. Pacte referitoare la reducerea capitalului social ................ 196
3.5.1. Consideraþii generale ................................................. 1963.5.2. Modalitãþi de reducere a capitalului social ............... 197
3.6. Pacte referitoare la majorarea capitalului social ................ 1993.6.1. Formele majorãrii de capital ..................................... 1993.6.2. Dreptul de preemþiune ................................................ 2023.6.3. Prima de emisiune ...................................................... 203
Secþiunea 4. Pacte referitoare la adunãrile generale ...................... 2064.1. Calitatea de acþionar ............................................................ 2064.2. Pacte referitoare la întrunirea adunãrilor generale ºi a celei
speciale ................................................................................. 2074.3. Clauze privind validitatea deliberãrilor ............................... 208
4.3.1. Clauze privind validitatea deliberãrilor adunãriiordinare ...................................................................... 208
4.3.2.Validitatea deliberãrilor adunãrii generaleextraordinare .............................................................. 208
4.4. Clauze privind convocarea adunãrilor generale ................. 2094.4.1. Clauze statutare privind iniþiativa convocãrii
adunãrii generale ....................................................... 2094.4.2. Adunarea generalã spontanã ..................................... 209
4.5. Clauze statutare privind conþinutul convocãrii adunãriigenerale ................................................................................ 210
Secþiunea 5. Reprezentarea societãþii pe acþiuni faþã de terþi ........ 212Secþiunea 6. Sunt posibile convenþiile cu privire la excludereaasociaþilor? ..................................................................................... 2126.1. La societãþile pe acþiuni nu sunt posibile convenþii referitoare
la excluderea acþionarilor .................................................... 2126.2. Drepturile ºi obligaþiile asociatului exclus .......................... 214Secþiunea 7. Retragerea acþionarului din societãþile pe acþiuni ..... 214Secþiunea 8. Pacte între acþionari în cadrul fuziunii sau divizãrii . 226
CAPITOLUL VIII. SOLUÞIONAREA LITIGIILOR ÎNTREASOCIAÞI PRIN ARBITRAJ ªI MEDIERE .......................... 229Secþiunea 1. Importanþa ºi locul arbitrajului în soluþionarealitigiilor dintre asociaþi .................................................................. 229Secþiunea 2. Regiile autonome, societãþile comerciale cu capitalde stat ºi grupurile de societãþi ...................................................... 231
18
Secþiunea 3. Societãþile comerciale constituite în virtutea Legiinr. 31/1990..................................................................................... 232Secþiunea 4. Împuternicirea de a semna o convenþie arbitralã ...... 237Secþiunea 5. Soluþionarea litigiilor între asociaþi prin mediere ..... 238CONCLUZII ................................................................................ 240ÎN LOC DE POSTFAÞÃ. OPINII DESPRE PRIMA EDIÞIE 243BIBLIOGRAFIE ......................................................................... 246ABSTRACT ................................................................................. 260
19
INTRODUCERE
Pactele societare sunt elemente ale unei lumi noi, aleunei lumi difuze, în care regulile stricte nu sunt îndestulãtoare.Pactele societare încearcã sã aducã sã elimine tensiunea dintrelege ºi practicã; întotdeauna s-a afirmat cã realitatea este greude cuprins în reguli, iar regulile afacerilor sunt la limita dintreeticã, jurisprudenþã ºi lege.
Asociaþii se alãturã nu pentru a-ºi apãra propriile interese,ci pentru a constitui o societate nouã, cu un ideal nou –affectio societatis – pentru care trebuie sã lucreze împreunã.Aici intervine limita dintre apãrarea interesului societar ºiinteresul pentru sine al fiecãrui asociat. Limita aceasta, greude delimitat, este cadrul în care se manifestã pactul societar.Ea suplineºte tendinþa fiecãrui asociat de a se manifesta doarpentru interesul sãu. Pactul societar simuleazã1 (ºistimuleazã) armonia universalã dintre asociaþi.
Importanþa subiectului derivã din nelimitarea acestuia:imaginaþia se îmbinã cu realitatea pentru a configura soluþiiposibile pentru asociaþi. Parafrazându-l pe Petru Creþia2 sepoate afirma cã lumea Pactelor societare „face parte dintre
1 Jean Baudrillard, Simulacre ºi simulare, Ed. Ideea Design&Print,Cluj Napoca, 2008, p. 8.
2 Petru Creþia, Ahile sau despre forma absolutã a prieteniei, Ed.Humanitas, 2009, p. 49; Petru Creþia se referã la Iliada.
20
acele lumi în care tot ce este cu putinþã este ºi existent, acãrei realitate cuprinde toate potenþialitãþile sale”. Este nudoar o reprezentare a realului, dar ºi o configurare aposibilului, a potenþialitãþii (imaginaþiei) asociaþilor.
Secþiunea 1. Cadrul juridic din România
Legea nr. 31 din 19903 privind societãþile comercialereprezintã cadrul juridic fundamental în reglementarea
3 În acest volum, referirea la un articol, fãrã a se preciza actulnormativ, dacã din context nu rezultã contrariul, se face la un articol dinLegea nr. 31/1990, modificatã ºi completatã.
Legea nr. 31 din 16 noiembrie 1990 privind societãþile comerciale,republicatã în Monitorul Oficial nr. 1066 din 17 noiembrie 2004,modificatã prin: Legea nr. 302 din 2005, publicatã în Monitorul Oficialnr. 953 din 27 octombrie 2005, modificatã prin Legea nr. 516 din 29decembrie 2006 privind completarea Legii nr. 302/2005 pentrumodificarea ºi completarea Legii nr. 31/1990 privind societãþilecomerciale, publicatã în Monitorul Oficial, Partea I nr. 14 din 9 ianuarie2007; Legea nr. 441 din 27 noiembrie 2006, pentru modificarea ºicompletarea Legii nr. 31/1990 privind societãþile comerciale,republicatã, ºi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerþului,republicatã, publicatã în Monitorul Oficial, Partea I nr. 955 din 28noiembrie 2006. Ordonanþa de urgenþã nr. 82/2007 din 28 iunie 2007pentru modificarea ºi completarea Legii nr. 31/1990 privind societãþilecomerciale ºi a altor acte normative incidente, publicatã în MonitorulOficial, Partea I nr. 446 din 29.06.2007; Ordonanþa de urgenþã nr.52din 21 aprilie 2008 pentru modificarea ºi completarea Legii nr. 31/1990privind societãþile comerciale ºi pentru completarea Legii nr. 26/1990privind registrul comerþului, Monitorul Oficial nr. 333 din 30 aprilie2008; Legea nr.284/2008 privind aprobarea Ordonanþei de urgenþã aGuvernului nr. 52/2008 pentru modificarea ºi completarea Legii nr. 31/1990 privind societãþile comerciale ºi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerþului, Monitorul Oficial nr. 778/20.11. 2008;Legea nr.88/2009 privind aprobarea Ordonanþei de urgenþã a
21
relaþiilor dintre asociaþi, dintre aceºtia ºi terþi, precum ºi dintreasociaþi ºi societatea comercialã. Prezentul volum are învedere relaþiile dintre asociaþi, incluzând aici ºi viitorii(posibilii) asociaþi (din momentul negocierii constituiriisocietãþii comerciale sau a includerii unor noi asociaþi, prinmodificarea actului constitutiv, pe parcursul existenþeisocietãþii).
Adoptarea Noului Cod civil4 pune ºi problema raportãriilegii societãþilor comerciale la aceastã reglementarefundamentalã pentru dreptul privat. Se poate considera cãLegea nr. 31/1990 este o lege specialã, derogatorie de la NCC,deºi, în egalã mãsurã ar putea exista argumente prin care sãfie criticatã soluþia neincluderii societãþilor comerciale înNCC. Reglementarea societãþilor comerciale a fost realizatã
Guvernului nr. 82/2007 pentru modificarea ºi completarea Legii nr. 31/1990 privind societãþile comerciale ºi a altor acte normative incidente,Monitorul Oficial nr. 246/14.04.2009; O.U.G. nr.43/2010 pentrumodificarea unor acte normative în vederea reducerii sau simplificãriiadministrative a unor autorizaþii/avize/proceduri ca urmare a mãsurilorasumate de Guvernul României în cadrul Planului de simplificare aferentMemorandumului de înþelegere dintre Comunitatea Europeanã ºiRomânia, semnat la Bucureºti ºi la Bruxelles la 23 iunie 2009, MonitorulOficial nr. 316/13.05.2010; O.U.G. nr.54/2010 privind unele mãsuripentru combaterea evaziunii fiscale, Monitorul Oficial nr. 421/23.06.2010; Ordonanþã de urgenþã nr. 90/2010 pentru modificarea ºicompletarea Legii nr. 31/1990 privind societãþile comerciale, M. Of.674/2010; Lege nr. 202/2010 privind unele mãsuri pentru accelerareasoluþionãrii proceselor, M. Of. 714/2010; Ordonanþã de urgenþã nr. 37/2011 pentru modificarea ºi completarea Legii contabilitãþii nr. 82/1991ºi pentru modificarea altor acte normative incidente, M. Of. 285/2011;Lege nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privindCodul civil, M. Of. 409/2011.
4 Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, a fost republicatãîn Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 505/2011.
22
în mod tradiþional în Codul de comerþ. Aceastã tradiþie afost întreruptã prin chiar Legea nr. 31/1990, iar adoptareaNCC ar fi constituit o bunã ocazie pentru includereasocietãþilor comerciale în acest act normativ, pentru a respectao soluþie monistã, integralã.5
Modificãrile care s-au realizat asupra textului Legii nr.31/1990 au conferit, din ce în ce mai mult, un cadru beneficpentru acordurile/înþelegerile dintre asociaþi; posibilitatea dea negocia, în diferitele etape ale constituirii ºi funcþionãriisocietãþii comerciale, este o aplicare a principiului libertãþiicontractuale – dar care trebuie sã aibã în vedere limitelelegale. Restricþiile impuse asociaþilor sunt cele care privescorice altã convenþie (având în vedere cadrul general al art.1179 ºi urm. din NCC), precum ºi interdicþiile specialeprevãzute în Legea nr. 31/1990. Acest volum încearcã sãdescrie toate aceste posibilitãþi ºi limitãri prevãzute denormelor legale în privinþa pactelor societare.
5 In privinta solutiei adoptate prin NCC, în privinta sistematizarii,a se vedea: Gh. Buta, Noul Cod civil si unitatea dreptului privat,precum si Smaranda Angheni, Dreptul comercial – între dualism simonism, ambele studii în vol. Noul Cod civil. Comentarii. Editia aIII-a. Revazuta si adaugita, (coord. M. Uliescu); Stanciu D. Carpenaru,Dreptul comercial în conditiile noului Cod civil, http://www.juridice.ro/129735/dreptul-comercial-in-conditiile-noului-cod-civil.html; Ion Turcu, Noul Cod civil. Pe cine incomodeazaexistenta dreptului comercial?; http://www.juridice.ro/165692/noul-cod-civil-pe-cine-incomodeaza-existenta-dreptului-comercial.html;Gheorghe Piperea, Despre noul Cod (civil) comercial, http://www.juridice.ro/157402/despre-noul-cod-civil-comercial.html; CristinaFlorescu, Despre dreptul comercial în lumina noului Cod civil – întretraditie si modernitate, http://www.juridice.ro/177215/despre-dreptul-comercial-in-lumina-noului-cod-civil-intre-traditie-si-modernitate.html
23
Secþiunea 2. Persoanele care pot încheia pacte
Precizãm cã pactele între asociaþi vor avea în vedere, înprincipal, doar acele înþelegeri care sunt realizate de persoanecare au dobândit calitatea de asociat.
Calitatea de asociat (pentru societãþile pe acþiuni,„acþionar”) se dobândeºte fie la constituirea societãþii(fondator), fie pe parcursul funcþionãrii acesteia (princesiunea de pãrþi sociale sau acþiuni ori prin alte cauze, mairar întâlnite, respectiv transmiterea pe cale succesoralã etc.).
Calitatea de asociat se menþine pânã la lichidareasocietãþii comerciale, însã, dupã momentul dizolvãrii, dacãnu a fost o dizolvare voluntarã ºi nu s-a revenit asupra acesteihotãrâri,6 „societatea îºi pãstreazã personalitatea juridicãpentru operaþiunile lichidãrii, pânã la terminarea acesteia”(art. 233 alin. 4).
Pactele între asociaþi sunt posibile la orice formã juridicãde societate comercialã; totuºi, societãþile cu un singur asociatnu sunt luate în discuþie (chiar dacã ar exista o convenþie deremuneraþie a administratorului unei societãþi unipersonaleîn funcþie de profit, de exemplu); s-a mai atras atenþia ºiasupra faptului cã la societãþile deþinute public – undecapitalul social este divizat între investitori - pactele întreasociaþi nu au utilitate.7 Totuºi, în spaþiul occidental, literaturaîn materie este importantã, semn cã existã ºi probleme
6 Potrivit art. 231 alin. 1 „în caz de dizolvare a societãþii prinhotãrâre a asociaþilor, aceºtia vor putea reveni, cu majoritatea cerutãpentru modificarea actului constitutiv, asupra hotãrârii luate, atât timpcât nu s-a fãcut nici o repartiþie din activ.”
7 Daniel Vlãsceanu, Utilitatea pactelor încheiate între acþionari,RRDA, nr. 1/2005, p. 41.
24
referitoare la astfel de societãþi (într-o economie carefuncþioneazã).8
Dezmembrãmintele dreptului de proprietate ar puteaconferi posibilitatea încheierii de pacte societare de cãtretitularii unor astfel de drepturi; cu toate acestea, de ex.,uzufructuarul, în concepþia NCC are mai puþine drepturi, ºichiar mai vagi, decât în reglementarea anterioarã intrãrii învigoare a Legii nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare aLegii nr. 287/2009 privind Codul civil,9 care a abrogat art.124 alin. 1, reglementatã în prezent prin art. 741 NCC.
Secþiunea 3. Noþiunea ºi clasificarea pactelor
Clasificarea pactelor este importantã, dupã cum vomobserva, ºi pentru a determina efectele juridice pe care leproduc atât faþã de asociaþi cât ºi faþã de societate.
1. Cu privire la noþiunea de „pact societar”; aceastapoate acoperi diferite înþelesuri, având în vedere persoanelecare încheie actul juridic.
1.1. Pactele societare – lato sensu – se referã la elementeleactului constitutiv, confundându-se cu acesta, incluzând înaceastã categorie ºi modificãrile la actul constitutiv.
1.2. Pactele societare – stricto sensu – se referã doar laînþelegerile între asociaþi. Hotãrârile adunãrilor generalesunt pacte ale asociaþilor/acþionarilor? Ceea ce defineºtepactul între acþionari este voinþa acestora concordantã în amodifica actul constitutiv sau în a realiza înþelegeriextra-statutare; în toate cazurile rezoluþia este unanimã – nu
8 Sébastien Prat, Les pactes d’actionnaires relatifs au transfert devaleurs mobilières, Ed. Litec, Paris, 1992.
9 Publicatã în M. Of. nr. 409/2011.
25
existã pact societar, dacã s-ar pune în discuþie posibilitateavotului sau alte modalitãþi prin care voinþa unui singurasociat/acþionar sã fie eludatã. De altfel, în ceea ce priveºtepactele societare este indiferent procentul pe care asociaþii îldeþin din capitalul social. Spre deosebire de convenþia (pactul)dintre asociaþi, adunãrile generale pot hotãrî valabil ºi cumajoritate de voturi, caz în care impunerea unei hotãrâri uneiminoritãþi (hotãrârea este obligatorie ºi pentru asociaþii carenu au fost prezenþi, nu au votat sau au votat împotrivã) nupoate fi calificatã drept pact între asociaþi.
Pactele societare s-ar putea referi la actele încheiate întreasociaþi ºi societatea comercialã (la care deþin calitatea deasociat). Acestea nu sunt pacte societare dacã nu implicãvoinþa asociaþilor, ci dacã sunt încheiate între societate ºiunul sau mai mulþi asociaþi. În aceastã ultimã ipotezã – dacãsunt mai mulþi asociaþi – este foarte important tipul deînþelegere care i-ar implica doar pe asociaþi, independent desocietate. Sunt posibile pactele societare între societãþicomerciale, în calitate de asociaþi ai unei societãþi, sau chiarde asociaþi într-un grup de societãþi.10
2. Clasificare.2.1. În funcþie de sancþiunile prevãzute de lege.Art. 7 (pentru societatea în comanditã simplã, societatea
în nume colectiv, societatea cu rãspundere limitatã)11 ºi art.
10 Manole Ciprian Popa, Grupuri de societãþi, Ed. C.H.Beck, 2011.11 Actul constitutiv al societãþii în nume colectiv, în comanditã
simplã sau cu rãspundere limitatã va cuprinde (art. 7):a) datele de identificare a asociaþilor; la societatea în comanditã
simplã se vor arãta ºi asociaþii comanditaþi;b) forma, denumirea ºi sediul social;c) obiectul de activitate al societãþii, cu precizarea domeniului ºi a
activitãþii principale;
26
8 (societatea pe acþiuni ºi societatea în comanditã pe acþiuni)12
prevãd elementele actului constitutiv. Însã, legiuitorul nuprevede pentru toate clauzele sancþiunea.
d) capitalul social, cu menþionarea aportului fiecãrui asociat, înnumerar sau în naturã, valoarea aportului în naturã ºi modul evaluãrii.La societãþile cu rãspundere limitatã se vor preciza numãrul ºi valoareanominalã a pãrþilor sociale, precum ºi numãrul pãrþilor sociale atribuitefiecãrui asociat pentru aportul sãu;
e) asociaþii care reprezintã ºi administreazã societatea sauadministratorii neasociaþi, datele lor de identificare, puterile ce li s-auconferit ºi dacã ei urmeazã sã le exercite împreunã sau separat;
e1) în cazul societãþilor cu rãspundere limitatã, dacã sunt numiþicenzori sau auditor financiar, datele de identificare ale primilor cenzori,respectiv ale primului auditor financiar;
f) partea fiecãrui asociat la beneficii ºi la pierderi;g) sediile secundare - sucursale, agenþii, reprezentanþe sau alte
asemenea unitãþi fãrã personalitate juridicã -, atunci când se înfiinþeazão datã cu societatea, sau condiþiile pentru înfiinþarea lor ulterioarã,dacã se are în vedere o atare înfiinþare;
h) durata societãþii;i) modul de dizolvare ºi de lichidare a societãþii.12 Actul constitutiv al societãþii pe acþiuni ºi al societãþii în comanditã
pe acþiuni va cuprinde (art. 8):a) datele de identificare a fondatorilor; la societatea în comanditã
pe acþiuni vor fi menþionaþi ºi asociaþii comanditaþi;b) forma, denumirea ºi sediul social;c) obiectul de activitate al societãþii, cu precizarea domeniului ºi a
activitãþii principale;d) capitalul social subscris ºi cel vãrsat ºi, în cazul în care societatea
are un capital autorizat, cuantumul acestuia;e) natura ºi valoarea bunurilor constituite ca aport în naturã,
numãrul de acþiuni acordate pentru acestea ºi numele sau, dupã caz,denumirea persoanei care le-a adus ca aport;
f) numãrul ºi valoarea nominalã a acþiunilor, cu specificarea dacãsunt nominative sau la purtãtor;
f1) dacã sunt mai multe categorii de acþiuni, numãrul, valoareanominalã ºi drepturile conferite fiecãrei categorii de acþiuni;
27
2.1.1. Elementele obligatorii rezultã din sancþiuneanulitãþii (art. 56, lit.c - obiectul de activitate al societãþii esteilicit sau contrar ordinii publice; lit. f - actul constitutiv nuprevede denumirea societãþii, obiectul sãu de activitate,aporturile asociaþilor sau capitalul social subscris).
f2) orice restricþie cu privire la transferul de acþiuni;g) datele de identificare a primilor membri ai consiliului de
administraþie, respectiv a primilor membri ai consiliului desupraveghere;
g1) puterile conferite administratorilor ºi, dupã caz, directorilor,respectiv membrilor directoratului, ºi dacã ei urmeazã sã le exerciteîmpreunã sau separat;
h) datele de identificare a primilor cenzori sau a primului auditorfinanciar;
i) clauze privind conducerea, administrarea, funcþionarea ºicontrolul gestiunii societãþii de cãtre organele statutare, numãrulmembrilor consiliului de administraþie sau modul de stabilire a acestuinumãr;
i1) *** Abrogatj) durata societãþii;k) modul de distribuire a beneficiilor ºi de suportare a pierderilor;l) sediile secundare - sucursale, agenþii, reprezentanþe sau alte
asemenea unitãþi fãrã personalitate juridicã -, atunci când se înfiinþeazão datã cu societatea, sau condiþiile pentru înfiinþarea lor ulterioarã,dacã se are în vedere o atare înfiinþare;
m) orice avantaj special acordat, în momentul înfiinþãrii societãþiisau pânã în momentul în care societatea este autorizatã sã îºi înceapãactivitatea, oricãrei persoane care a participat la constituirea societãþiiori la tranzacþii conducând la acordarea autorizaþiei în cauzã, precumºi identitatea beneficiarilor unor astfel de avantaje;
n) numãrul acþiunilor comanditarilor în societatea în comanditãpe acþiuni;
o) cuantumul total sau cel puþin estimativ al tuturor cheltuielilorpentru constituire;
p) modul de dizolvare ºi de lichidare a societãþii.
28
2.1.2. Elementele facultative, care nu sunt cuprinse înenumerarea legiuitorului, dar asociaþii le pot include în actulconstitutiv.
2.1.3. Clauzele recomandate – a cãror absenþã nuproduce efecte juridice; în situaþia unui litigiu se vor aplicadispoziþiile legii societãþilor comerciale; de exemplu, duratasocietãþii comerciale.
2.1.4. În actul constitutiv pot fi prezente ºi clauzeinoperante, care sunt nule. De exemplu, clauza leoninã.13
2.2. Pacte reglementate de lege ºi pacte „nenumite”Unele dintre pactele dintre asociaþi sunt reglementate
expres de Legea nr. 31/1990; de exemplu, dispoziþiile legalecare se referã la acþionarii care deþin acþiuni cu dividendprioritar ºi fãrã drept de vot sau doar se referã la anumitecategorii de acþionari, care pot acþiona împreunã mai eficientdacã existã o înþelegere între aceºtia (acþionarii minoritari),conferindu-le anumite drepturi colective. Totuºi, trebuiefãcutã distincþia între pacte societare reglementate ºi aplicarealegii. Pactele care nu sunt reglementate („nenumite”) trebuiesã respecte regulile generale ale contractelor (convenþiilor).
2.3. Pacte societare ºi pacte extra-societareAceastã clasificare are în vedere caracterul instituþional;
pactele societare sunt acte ale societãþii comerciale (încheiateconform procedurilor legale) ºi au o forþã juridicã superioarã.Pentru a fi în prezenþa unui pact stricto-sensu acesta ar trebuisã fie încheiat prin acordul de voinþã al tuturor asociaþilor;
13 În aceastã situaþie, clauza leoninã va fi nulã, însã actul constitutiveste valabil, iar în privinþa distribuirii beneficiilor se vor aplica regulileart. 67.
29
actele care sunt adoptate potrivit dispoziþiilor legale, prinvotul majoritãþii asociaþilor nu sunt pacte societarepropriu-zise (acestea fac parte dintre pacte societare latosensu). În acelaºi timp, adoptarea unor hotãrâri de cãtreadunarea generalã, fundamentate excusiv de cãtre voinþaimperativã a legiuitorului, nu pot constitui pacte societare(de ex., obligaþia pentru societãþi de a-ºi majora capitalulsocial într-un anumit termen sub sancþiunea dizolvãrii opelegis a acestora).
Pactele extra-societare (încheiate doar între asociaþi) aubeneficiul cã nu sunt publice (fiind opozabile doar între pãrþi).
2.4. Clauze clasice ºi clauze „sensibile”14
În doctrinã, pornindu-se de la caracterul obiºnuit ºi de latipul de societate, pactele au fost împãrþite în clasice ºi„sensibile”.
Astfel sunt considerate clauze clasice: - dreptul depreemþiune cu privire la cesiunea pãrþilor sociale întreasociaþi; - clauza de ieºire din societate care permiteasociaþilor minoritari sã aibã drepturi proporþionale cuacþiunile/pãrþile sociale deþinute („take along clause”); -clauza „trade sale” prin care acþionarii minoritari sunt obligaþisã vândã dacã acþionarul majoritar are o ofertã.
Pe de altã parte, anumite clauze conferã drepturi specialepentru fondator în raport cu investitorii. De exemplu, se poatenegocia obligaþia fondatorului de a nu-ºi înstrãina pãrþilesociale/acþiunile pentru o perioadã de un an (sau poate chiarmai mult) de la momentul preluãrii societãþii de cãtre
14 Olivier Paulhan, Les clauses sensibles des pactes d’actionnaires,25 septembre 2001, JournalDuNet.com, http://www.journaldunet.com/juridique/juridique010925.shtml [ultima consultare 03.10.2010]
30
investitori; solicitarea de cãtre un investitor minoritar de adeþine un mandat de administrator; clauza de ne-diluare princare investitorii solicitã dreptul de a participa la majorareacapitalului social, proporþional cu cota pe care o deþin lamomentul intrãrii în societate (sau o altã cotã determinatã);clauza referitoare la angajamentul de lichiditãþi presupunefaptul cã fondatorii se obligã sã înscrie societatea pe o listãcotatã; „rachet clause” permite investitorului sã renegociezeîn sus nivelul sãu de participare în anumite condiþii.
Secþiunea 4. Avantajele pactelor societare
Necesitatea pactelor între asociaþi este datã de diversitateade raporturi juridice ºi economico-financiare, de necesitateagãsirii unor soluþii concrete, care sã individualizeze relaþiilede afaceri între asociaþii societãþilor comerciale; timpulsocietãþilor „model” a trecut – profesioniºtii ºi consilieriiacestora (avocaþii) au observat cã o societate trebuie sã aibãactele constitutive cât mai adaptate realitãþilor ºi care sãconfigureze cât mai coerent raportul economic de forþe întresocietãþi; prin instituirea unor clauze adaptate, prin încheiereaaltor pacte societare, asociaþii pot avea un rol important înrealizarea justiþiei, reducând drastic din ambiguitãþile carepersistã în lege (care, prin natura sa, are un caracter general,interpretabil); de asemenea, poate influenþa, prin voinþaproprie, exprimatã în termeni legali, rolul instanþelor jude-cãtoreºti - ca ultim garant al legalitãþii activitãþii societãþilorcomerciale.
15 Ca sã parafrazãm titlul lucrãrii lui Richard Susskind, The Endof Lawyers? Rethinking the Nature of Legal Services, Oxford UniversityPress, 2008.
31
Secþiunea 5. Redactarea pactelor societare
5.1. Întrebare: redactarea unei înþelegeri sau utilizareaunui formular
Redactarea pactelor societare sau utilizarea unuiformular? Epoca modernã a pus la dispoziþia comercianþilorºi a asociaþilor un instrument comod ºi eficient de coordonareºi chiar de îndeplinire a obiectivelor: formularul. Putemobserva cel puþin un avantaj al formularului: posibilitatea dea ne oferi o listã a elementelor esenþiale dintr-un actconstitutiv sau dintr-un act modificator (act adiþional).Formularul ar putea reprezenta sfârºitul activitãþii avocaþilorºi al consilierilor juridici15 dintr-o societate comercialã; dar,acelaºi formular, poate fi semnul unui lung ºir de procesecomplicate.
Redactarea „individualizatã”, adaptarea unui act consti-tutiv pentru necesitãþile unei anumite activitãþi economice,presupune timp pentru reflecþie ºi negocieri. Însã, rezultatulpoate fi un act constitutiv (pact societar) benefic pentru toþiasociaþii, ºi, ca o consecinþã, pentru terþi.
5.2. Recomandãri practice privind redactarea pactelorDintre recomandãrile, de ordin general, pe care doctrina
le face cu privire la pactele dintre acþionari, reþinemurmãtoarele aspecte16:
- este necesar un preambul complet ºi precis;
16 Jean-Jacques Daigre, Monique Sentilles-Dupont, Pactesd’actionnaires, Ed. Joly, Paris, 1995, p. 5-6.
17 Art. 1266 NCC; aceastã regulã de interpretare se aplicã tuturorconvenþiilor, inclusiv pactelor între asociaþi, indiferent dacã sunt statutaresau extra-statutare
32
În acest fel, în cazul unui litigiu, judecãtorul va puteaobserva care a fost intenþia pãrþilor la momentul la care aurealizat pactul. Potrivit regulilor generale de interpretare aactelor juridice „Contractele se interpreteazã dupã voinþaconcordantã a pãrþilor, iar nu dupã sensul literal al termenilor.La stabilirea voinþei concordante se va þine seama, între altele,de scopul contractului, de negocierile purtate de pãrþi, depracticile statornicite între acestea ºi de comportamentul lorulterior încheierii contractului.”17; în lipsa preambulului estenecesar ca toþi termenii juridici care ar putea avea mai multeînþelesuri sã fie definiþi; în caz contrar, chiar dacã au fostredactate pacte între asociaþi, dacã sunt ilizibile saucontradictorii, vor fi greu de aplicat.
Este de la sine înþeles cã se va aplica principiul potrivitcãruia un act este interpretat în sensul de a produce efectejuridice ºi nu de a fi ignorat, însã judecãtorul poate avea învedere fie opinia sa cu privire la interpretarea pactului, fieva renunþa la interpretarea lui, aplicând dreptul comun.Potrivit art. 1268 alin. (3) NCC „clauzele se interpreteazãîn sensul în care pot produce efecte, iar nu în acela în carenu ar putea produce niciunul.”18 Prin includerea pactelorîntre asociaþi se urmãreºte ca interpretarea actului sã fierestrictivã; dacã pactul este statutar, dar clauza nu poate priminici un efect, se considerã nescrisã, neafectând conþinutulactului; dacã pactul este extra-statutar, acesta poate fi înîntregul sãu nul, neproducând nici un efect.
În procesul redactãrii pactelor (în vederea interpretãriiacestora) va fi luatã în considerare regula de drept comunreferitoare la interpretarea convenþiilor conform cãreia„Clauzele obiºnuite într-un contract se subînþeleg, deºi nusunt stipulate în mod expres.” (art. 1272 NCC).
18 „Actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat”,(Cicero, De Officiis).
33
- clauzele statutare au rol mai important decât celeextra-statutare întrucât se impun tuturor asociaþilor, prezenþiºi viitori.
În doctrina româneascã, s-a discutat despre rolul ºifuncþiile pactelor dintre asociaþi19, regimul juridic al clauzelorextra-statutare20 ºi au fost avute în vedere celelalte tipuri declauze pe care asociaþii le încheie (referitoare la dreptul lavot, înþelegeri privind preluarea cheltuielilor realizate pentruconstituirea societãþii, pacte de neconcurenþã etc.) sau caretrebuie evitate (clauza leoninã21).
5.3. Principiul bunei-credinþe la redactarea pactelorBuna credinþã este principiu general al dreptului privat,
iar redactarea clauzelor nu poate sustrage acestuia.22 Bunacredinþã joaca un rol important în materia societãþilorcomerciale ºi pare a fi necesarã (chiar esenþialã spre deosebirede toate celelalte convenþii); interesul unuia dintre asociaþieste estompat de interesul comun, societar. În aceste condiþii,negocierea ºi redactarea, cu bunã credinþã, a unor convenþiiîntre asociaþi sunt fundamentale pentru dezvoltarea durabilãa relaþiilor din aceºtia ºi pentru societate.
Potrivit art. 1361, „acþionarii trebuie sã îºi exercitedrepturile cu bunã-credinþã, cu respectarea drepturilor ºi a
19 Daniel Vlãsceanu, op.cit.20 Valentin Mircea, Suspendarea dreptului de vot în cazul acþiunilor
neplãtite, Revista de Drept Comercial, nr. 2/2003.21 Sergiu Deleanu, Clauza leoninã în contractele de societate,
Dreptul, nr. 2/1992.22 Pentru o analizã, prin prisma teoriei legãturilor, a soluþiilor
pronunþate de cãtre instanþele judecãtoreºti, în dreptul american, a sevedea: Reza Dibadj, Networks of Fairness Review in Corporate Law,San Diego Law Review, Vol. 45, p. 1, 2008.
34
intereselor legitime ale societãþii ºi ale celorlalþi acþionari.”Acest principiu, al bunei credinþe trebuie respectat la toateformele de societãþi. Abuzul de drept se sancþioneazã.
35
CAPITOLUL I
PRINCIPIUL LIBERTÃÞIICONTRACTUALE – FUNDAMENT AL
PACTELOR ÎNTRE ASOCIAÞI
Secþiunea 1. Principiul libertãþii contractuale
Libertatea contractualã a fost definitã în doctrinã drept„posibilitatea legalã de a încheia contracte, de a le stabiliconþinutul ºi efectele, de a le modifica ºi desface”23.
Libertatea contractualã presupune, în termeni generali,posibilitatea pentru orice persoanã fizicã sau juridicã de anegocia, de a stabili clauzele, de a le modifica sau de adenunþa actul juridic.
Normele care reglementeazã aceastã materie sunt celeconstituþionale24, normele Codului comercial (ale legislaþieicomerciale) ºi ale Codului civil (ale legislaþiei civile).
Libertatea contractualã este un drept garantat prin maimulte dispoziþii constituþionale. În primul rând, avem învedere obligaþia statului de a asigura libertatea comerþului(art. 135 alin. 2); în al doilea rând libertatea contractualã
23 Ioan Albu, Libertatea contractualã, Dreptul, nr. 3/1993, p. 32.24 V. Babiuc, V. Stoica, Libertatea contractualã ºi dreptul
constituþional, Dreptul, nr. 7/1995, p. 8-12
36
poate fi apãratã, dacã este necesar prin mijloace procesuale,Constituþia prevãzând ºi garantând liberul acces la justiþieºi, nu în ultimul rând existã posibilitatea ca o persoanã –comerciant sau asociat (care nu este comerciant) sã ridiceexcepþia de neconstituþionalitate în cadrul unui litigiu (existãunele excepþii de neconstituþionalitate a legii societãþilorcomerciale).
S-a observat cã libertatea contractualã nu trebuieconceputã ca o libertate absolutã întrucât i se pot aducelimitãri prin adoptarea unor norme juridice – de ex. implica-þiile altor principii, cum ar fi principiul bunei-credinþe25. Înaceastã opinie se aratã cã judecãtorul va trebui sã aibã învedere echilibrul contractual, chiar ºi în absenþa unor normecare sã protejeze specific o parte a contractului (considerãmcã în materia pactelor între asociaþiuni pot fi aplicate normedin materia protecþiei consumatorului – de ex., clauzeabuzive). De asemenea, autorul oferã exemple (p. 26)referitoare la aplicarea principiilor juridice în materiecontractualã.
Libertatea contractualã are limitele impuse de lege,ordinea publicã ºi de interesul pãrþilor. Într-o decizie a CurþiiConstituþionale, s-a subliniat:
„Curtea [Constituþionalã] constatã cã, în susþinerea criticii sale deneconstituþionalitate, autorul excepþiei pleacã de la o premisã greºitã,constând în absolutizarea exerciþiului dreptului (libertãþii) al cãrui titularori beneficiar este ºi pe care îl invocã, pretinzând cã prin reglementareadedusã controlului i-ar fi fost încãlcat. În cauza de faþã, obiectul pretinseiîncãlcãri îl constituie - chiar dacã nu este nominalizatã ca atare - libertateacontractualã care, în ciuda unei aparente identitãþi terminologice, nu faceparte din categoria drepturilor ºi libertãþilor fundamentale, în expresialor constituþionalã. Într-o formulã sinteticã, libertatea contractualã este
25 Vasile Pãtulea, Principiul libertãþii contractuale ºi limitele sale,Dreptul, nr. 10/1997, p. 24-25.
37
posibilitatea recunoscutã oricãrui subiect de drept de a încheia un contract,în înþelesul de mutuus consensus, de produs al manifestãrii sale de voinþãconvergentã cu a celeilalte sau celorlalte pãrþi, de a stabili conþinutulacestuia ºi de a-i determina obiectul, dobândind drepturi ºi asumându-ºiobligaþii a cãror respectare este obligatorie pentru pãrþile contractante.
Curtea [Constituþionalã] reþine cã libertatea contractualã poate fivalorificatã numai în cadrul legal, cu respectarea unor limite rezonabileimpuse de raþiuni de ocrotire a unor interese publice ºi private legitime;exercitatã în afara acestui cadru, fãrã opreliºti, orice libertate îºi pierdelegitimitatea ºi tinde sã se converteascã în anarhie.”26
În materia societãþilor comerciale, principiul libertãþiicontractuale are multiple aplicaþii:
- posibilitatea ca asociaþii sã determine cota de participarela beneficii ºi pierderi fãrã a þine seama de participarea lacapitalul social (dar fãrã a utiliza clauze leonine);
- principiul libertãþii convenþiilor în exercitarea dreptuluide vot în societatea comercialã27 (a se vedea ºi art. 128);
- posibilitatea înþelegerii cu privire la drepturilepatrimoniale ale asociatului retras sau exclus din societate.
În materia societãþilor, libertatea de a încheia convenþiipresupune atât posibilitatea de a încheia actul constitutiv alsocietãþii (conform art. 1 din Legea nr. 31/1990 – „persoanelefizice ºi persoanele juridice se pot asocia”), precum ºi de aîncheia pacte (societare sau extra-statutare) – pre-condiþiafundamentalã fiind existenþa societãþii.
Dar existã o delimitare clarã între conþinutul actuluiconstitutiv ºi „pactele” între asociaþi (statutare ºi extra-statutare)? Atât art. 7 cât ºi art. 8 prevãd elementele actelor
26 Decizia Curþii Constituþionale nr. 356 din 5 iulie 2005, publicatãîn Monitorul Oficial, nr. 825/13.09.2005.
27 Ioan Macovei, Implicaþiile principiului libertãþii convenþiilor înexercitarea dreptului de vot în societatea cu rãspundere limitatã, RDC,nr. 10/2006.
38
constitutive pentru toate formele de societãþi comerciale, însãaceste elemente nu sunt limitativ prevãzute de lege; rezultãcã, cel puþin în privinþa clauzelor statutare nu se poate realizao delimitare precisã. În acest fel, vom analiza toate clauzele(înþelegerile, pactele) pe care asociaþii au posibilitatea sã leîncheie.
În cadrul juridic creat pentru societãþile comerciale,trebuie sã reþinem atât importanþa libertãþii de a încheia pacte,înþelegeri, dar ºi necesitatea protejãrii juridice a tuturorasociaþilor, cât ºi a terþilor care contracteazã cu societatea.
Secþiunea 2. Interesul social ºi affectio societatis
2.1. Importanþa interesului social„Prin contractul de societate douã sau mai multe
persoane se obligã reciproc sã coopereze pentrudesfãºurarea unei activitãþi sã contribuie la aceasta prinaporturi bãneºti, în bunuri, în cunoºtinþe specifice sauprestaþii, cu scopul de a împãrþi beneficiile sau de a se foloside economia ce ar rezulta” (art. 1881 NCC).28
28 Anterior reglementarea era datã de art. 1491 Cod civil („Societateaeste un contract prin care douã sau mai multe persoane se învoiesc sãpunã ceva în comun, cu scop de a împãrþi foloasele ce ar putea deriva.”)Dispoziþia corespondentã din Codul civil francez era mai dezvoltatã:„La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennentpar un contrat d’affecter a une entreprise commune des biens ou leurindustrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie quipourra en résulter. Elle peut etre instituée, dans les cas prévus par laloi, par l’acte de volonté d’une seule personne. Les associés s’engagenta contribuer aux pertes. (Art. 1832 (L. n° 85-697 du 11 juill. 1985, art.1er))”. A se vedea: Stanciu D. Cãrpenaru, Liviu Stãnciulescu, VasileNemeº, Contracte civile ºi comerciale. Cu modificãrile aduse de Codulcivil 2009, Ed. Hamangiu, 2009, p. 163 ºi urm.
39
Interesul social este un standard juridic care trebuierespectat de cãtre toate persoanele implicate – asociaþi,administratori etc. – ºi a cãrui nerespectare poate fisancþionatã prin intermediul controlului jurisdicþional.29
Contractul – aºa cum s-a subliniat în doctrinã30 – secaracterizeazã, fãrã excepþie, prin antagonismul intereselorpãrþilor contractante. Contractul este rezultatul negocieriireciproce ºi al echilibrului dintre voinþele contractanþilor. Înaceastã logicã se poate aprecia cã asociaþii au renunþat launele drepturi în momentul în care au consimþit sã aibãaceastã calitate.
În privinþa formãrii contractului s-au emis diferite teze,dintre care cele mai de folos în analiza pactelor societarepare sã fie dezbaterea asupra monismului ºi pluralismului încadrul contractelor. Aceastã dezbatere poate fi o premisã înexplicarea „interesului comun”.31
Existã douã interpretãri asupra „interesului comun”,ambele prin raportare la natura juridicã a societãþii:
a) analiza contractualã a societãþii;În aceastã viziune societatea este obiectul voinþei
asociaþilor reuniþi în adunãrile generale. Interesul comun seconfundã cu cel al asociaþilor. Aceastã concepþie corespundeîn special societãþilor de persoane.
29 Flaminia Strârc-Meclejan, Votul asociaþilor în societãþilecomerciale. Reglementare. Doctrinã. Jurisprudenþã, Ed. C.H.Beck, 2011,p. 21. În privinþa conceptului de standard juridic a se vedea: ElsaBernard, La spécificité du standard juridique en droit communautaire,Bruylant, 2010, în special p. 29-89.
30 Dominique Vidal, Frédéric Maquelier, Droit des sociétés.Applications pratiques, LGDJ, Paris, 1999, p. 3.
31 Leon Trakman, Pluralism in Contract Law, Buffalo LawReview, Volume 58, Number 5, December 2010, disponibil ºi la adresaweb http://www.buffalolawreview.org/past_issues/58_5/Trakman.pdf[ultima consultare 14.02.2011]
40
b) analiza instituþionalã a societãþii.În aceastã interpretare, societatea este un instrument
juridic de organizare a întreprinderii. Contractul se adapteazãîntreprinderii pentru a-i oferi cele mai bune mijloace dedezvoltare; activitatea societãþilor pe acþiuni este relevantãsub acest aspect.32
Interesul comun constituie criteriul organizãrii societãþii.Repartizarea puterilor în cadrul societãþii între adunareageneralã (asociaþi) ºi administratori face obiectul uneireglementãri stricte. Dacã adunarea generalã este cea careare rolul conducãtor, totuºi se poate observa importanþaadministratorilor; aceºtia influenþeazã în mod direct deciziileasociaþilor. Condiþiile unui regim pe deplin democratic nusunt satisfãcute: egalitate, alternanþã, egalitate. În consecinþã,asociaþii au dezavantajul unui rol redus în materia contro-lului33.
Potrivit legii, anumite atribuþii ale adunãrii generale potface obiectul unei delegãri cãtre consiliul de administraþiesau directorat. În aceastã situaþie, deciziile organuluiadministrativ, deºi nu sunt pacte între asociaþi influenþeazãîn mod vital societatea comercialã (art.114)
Contrar analizei contractuale clasice, puterile conducã-torilor (administratorilor) societãþii sunt definite prin actulconstitutiv. Administratorii au dreptul (art. 71) ºi obligaþiade a reprezenta societatea; trebuie observat cã acteleadministratorilor care depãºesc obiectul social sunt opozabilesocietãþii.
În raporturile cu terþii, societatea este angajatã prin acteleorganelor sale, chiar dacã aceste acte depãºesc obiectul deactivitate al societãþii, în afarã de cazul în care ea dovedeºte
32 Dominique Vidal, Frédéric Maquelier, 1999, p. 333 Dominique Vidal, Frédéric Maquelier, 1999, p. 4
41
cã terþii cunoºteau sau, în împrejurãrile date, trebuiau sãcunoascã depãºirea acestuia, sau când actele astfel încheiatedepãºesc limitele puterilor prevãzute de lege pentru organelerespective. Publicarea actului constitutiv nu poate constitui,singurã, dovada cunoaºterii (art. 55 alin. 1).
Clauzele actului constitutiv ori hotãrârile organelorstatutare ale societãþilor care limiteazã puterile conferite delege acestor organe, sunt inopozabile terþilor, chiar dacã aufost publicate (art. 55 alin. 2).
În analiza modalitãþilor de control asupra operaþiunilorrealizate de cãtre administratori, s-a putut observa cã asociaþii,prin intermediul adunãrii generale, au dreptul sã ia oricemãsurã în ceea ce priveºte administratorii; asociaþii au putereade a-i revoca, chiar dacã nu este prevãzut în ordinea de zi aadunãrii generale.
Existã ºi restricþii legale în privinþa activitãþii administra-torilor sau a directoratului, prevãzute expres de lege ºi faþãde care nici asociaþii nu pot realiza pacte contrare. Deexemplu, potrivit art. 15322, „consiliul de administraþie, res-pectiv directoratul, va putea sã încheie acte juridice în nu-mele ºi în contul societãþii, prin care sã dobândeascã bunuripentru aceasta sau sã înstrãineze, sã închirieze, sã schimbeori sã constituie în garanþie bunuri aflate în patrimoniulsocietãþii, a cãror valoare depãºeºte jumãtate din valoareacontabilã a activelor societãþii la data încheierii actuluijuridic, numai cu aprobarea adunãrii generale aacþionarilor, datã în condiþiile art. 115.”.
Rolul judecãtorului în activitatea societãþii este din ce înce mai importantã34. Aºa cum s-a observat printre cele mai
34 Radu N. Catanã, Rolul justiþiei în funcþionarea societãþilorcomerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureºti, 2003; J. Mestre, Reflexionssur les pouvoirs du juge dans la vie des sociétés, Revue de JurisprudenceCommerciale, 1995, p. 81.
42
importante imixtiuni ale judecãtorului în viaþa societãþii suntcele care se referã la numirea unui administrator provizoriu.35
2.2. Clauze referitoare la affectio societatisPare puþin probabil sã existe intenþia realizãrii unor pacte
privind affectio societatis; de altfel, acestea ar fi încontradicþie cu spiritul societar. Affectio societatis este voinþa(intenþia) comunã de a colabora, de pe poziþii de egalitatejuridicã la realizarea unor beneficii sau economii comune îngestionarea societãþii36.
Or, înþelegerile intervin tocmai pentru a ascunde intenþiileprivind constituirea mai multor societãþi comerciale în careproprietarul sã fie o singurã persoanã. Se pot constitui maimulte societãþi comerciale, nu neapãrat cu scopul realizãriiunor acte ilicite, ci pentru o mai bunã gestiune a activelor (înfuncþie de obiectul de activitate, de exemplu).
2.3. Interesul comun – criteriu de interpretare aregulilor societare
Interesul comun este o noþiune care trebuie interpretatãavând în vedere abuzul majoritãþii, ori al minoritãþii, precumºi noþiunea de affectio societatis. Abuzul este o formã deacþiune a unor asociaþi (majoritari sau minoritari), dar careeste calificat astfel numai dacã încalcã interesul comun(social).
35 Instanþele româneºti au mers chiar mai departe, forþând asociereaîn societãþile comerciale. A se vedea: D. Ciobanu, Inadmisibilitateaobligãrii prin ordonanþã preºedinþialã a unei persoane fizice sau juridicede a se asocia cu alte persoane fizice sau juridice, Dreptul, nr. 2/1992;D. Ciobanu, Inadmisibilitatea asocierii forþate în societãþile comerciale,Dreptul, nr. 8/1994.
36 Ioan I. Bãlan, op.cit., p. 51-59.
43
Într-o decizie s-a afirmat cã admiterea clauzei deexcludere a unui asociat reprezintã supremaþia interesuluicomun asupra drepturilor asociaþilor37.
Affectio societatis este voinþa (intenþia) comunã de acolabora, de pe poziþii de egalitate juridicã la realizarea unorbeneficii sau economii comune în gestionarea societãþii38.Acest concept este aplicabil situaþiilor în care sunt mai mulþiasociaþi (nu ºi în cazul SRLU).
Conceptul de affectio societatis are ºi un impact practicîn funcþionarea societãþilor comerciale, mai ales în ceea cepriveºte societãþile de persoane.
„Affectio societatis” este înþeles de cãtre o instanþajudecãtoareascã drept „intenþia asociaþilor de a conlucra învederea atingerii unui scop lucrativ comun”.39
Astfel, absenþa affectio societatis este cauza pentru care:- instanþele pot pronunþa dizolvarea societãþii (art. 227
lit. e), pentru „neînþelegeri grave”40 ºi- nu pot obliga asociaþii, ca printr-o hotãrâre
judecãtoreascã, sã fie suplinitã voinþa acestora, materializatãnumai într-un înscris sub semnãturã privatã (în situaþia încare este obligatorie forma ad validitatem).41
37 Cass. com., 15 juillet 1992, 90-21161. [disponibil pe http://www.legifrance.gouv.fr, ultima accesare 30.10.2010]
38 Ioan I. Bãlan, Noþiunea de „affectio societatis” ºi aplicaþiilesale în materie comercialã, Dreptul, nr. 9/1999, p. 51-59.
39 Curtea de Apel Bucureºti, secþia a V-a comercialã, deciziacomercialã nr. 641 din 11 aprilie 2003, RRDA, nr. 1/2004, p. 122-123.
40 De exemplu, Curtea Supremã de Justiþie, secþia comercialã, decizianr. 287 din 5 martie 1996, în Buletinul Jurisprudenþei. Culegere de deciziipe anul 1996, p. 228.
41 Dan Chiricã, Notã la decizia nr. 4814 a CSJ, sec. com., din 21decembrie 1999, în Dreptul, nr. 11/2000, p. 163. Decizia instanþeisupreme este contrarã.
44
Secþiunea 3. Definiþia societãþii comerciale ºidelimitarea de alte instituþii juridice
3.1. Societatea comercialã este alcãtuitã din persoane(fizice sau/ºi juridice) care, prin acordul unanim, înþeleg sãpunã în comun bunuri ºi calitãþi în vederea constituirii uneientitãþi cu personalitate juridicã ºi capital proprii, vedereadesfãºurãrii de activitãþi cu scop lucrativ.
Societatea comercialã este constituitã în baza unuicontract (act constitutiv) ºi funcþioneazã potrivit acestuia,dar ºi potrivit regulilor instituþionale.42
Societatea comercialã este o ficþiune juridicã. Voinþaacestei entitãþi este conferitã de suma voinþelor asociaþilor.Societatea este reprezentatã prin administratori (evident,aceºtia reprezintã, în ultimã instanþã, voinþa asociaþilor).
Instanþa supremã a arãtat cã motivele care au împiedicato societate sã realizeze anumite acte juridice sau proceduraletrebuie examinate numai în raport cu societatea comercialã,întrucât voinþa societarã ºi patrimoniul societãþii sunt distinctede voinþa individualã a persoanelor fizice care o compun ºipatrimoniul acestora.43
3.2. În continuare vom face unele precizãri referitoare latipurile de entitãþi juridice (societate comercialã sau altãformã juridicã, cu sau fãrã personalitate juridicã).
3.2.1. Societatea civilã.Distincþia, importantã din punct de vedere teoretic, pare
cã ºi-a pierdut aplicabilitatea practicã. Încã din 1929 se afirmacã „materia societãþii, astfel cum este înfãþiºatã în textele
42 De exemplu, regulile referitoare la votul cu majoritate, excludereaasociaþilor etc.
43 ICCJ, decizia nr. 52 din 8 aprilie 2002, în D. A. P. Florescu, Th.Mrejeru, G. Bãlaºa, Drept societar, Ed. Lumina Lex, Bucureºti, 2003,p. 277.
45
Codului civil, nu prezintã mare importanþã”.44 Distincþiaanterioarã intrãrii în vigoare a NCC, prin care societãþilecivile trebuiau sã realizeze acte juridice de naturã civilã, iarîn cazul încãlcãrii acestei interdicþiei am fi fost în prezenþaunei societãþi comerciale fictive, pare sã fi cãzut îndesuetudine, odatã cu abrogarea Codului civil de la 1864.
Potrivit NCC, societãþile civile pot avea sau nu persona-litate juridicã; în principiu nu li se aplicã prevederile Legiinr. 85/2006 privind procedura insolvenþei45.
3.2.2. Asociaþiile ºi fundaþiileAsociaþiile, fundaþiile ºi federaþiile sunt forme asociative
cu personalitate juridicã (deþinând patrimoniu distinct de alasociaþilor, sediu social etc.). Este esenþial pentru acesteentitãþi caracterul non-profit. Totuºi, asociaþiile ºi fundaþiilepot realiza beneficii, însã acestea vor putea fi utilizate numaiîn vederea atingerii scopurilor asociaþiei sau fundaþiei. Deasemenea, aceste entitãþi non-profit pot constitui societãþicomerciale (întregul beneficiu rezultat va fi reinvestit sauutilizat de cãtre asociaþie/fundaþie în scopurile statutare).
Potrivit art. 47 din OG 26/2000 privind asociaþiile ºifundaþiile,46 „asociaþiile, fundaþiile ºi federaþiile pot înfiinþa
44 C. Hamangiu, I. Rosetti-Bãlãnescu, Al. Bãicoianu, Tratat dedrept civil român, vol. II, Ed. All, Bucureºti, 1997, vol. II, p. 609.
45 Publicatã în Monitorul Oficial nr. 359 din 21 aprilie 2006; Legeaa fost modificatã prin Ordonanþa de urgenþã a Guvernului nr. 86/2006;Decizia Curþii Constituþionale nr. 1137/2007; Ordonanþa de urgenþã aGuvernului nr. 173/2008; Legea nr. 277/2009; Ordonanþa Guvernuluinr. 1/2010; Legea nr. 25/2010; Legea nr. 169/2010; Legea nr. 177/2010.
46 Publicatã în Monitorul Oficial nr. 39 din 31 ianuarie 2000.Ordonanþa a fost modificatã prin: Legea nr. 502/2004, Legea nr. 213/2005, Legea nr. 246/2005, Legea nr. 286/2006, Ordonanþa de urgenþãa Guvernului nr. 152/2008, Legea nr. 305/2008, Ordonanþa de urgenþãa Guvernului nr. 16/2009, Ordonanþa Guvernului nr. 23/2009, Legeanr. 34/2010.
46
47 Legea nr. 359/2004 privind simplificarea formalitãþilor laînregistrarea în registrul comerþului a persoanelor fizice, asociaþiilorfamiliale ºi persoanelor juridice, înregistrarea fiscalã a acestora, precumºi la autorizarea funcþionãrii persoanelor juridice, publicatã în Monitorul
societãþi comerciale. Dividendele obþinute de asociaþii,fundaþii ºi federaþii din activitãþile acestor societãþicomerciale, dacã nu se reinvestesc în aceleaºi societãþicomerciale, se folosesc în mod obligatoriu pentru realizareascopului asociaþiei, fundaþiei sau federaþiei.”
De asemenea, art. 48 permite sã se desfãºoare „orice alteactivitãþi economice directe dacã acestea au caracteraccesoriu ºi sunt în strânsã legãturã cu scopul principal alpersoanei juridice.”
Asociaþiile constituite în scopul dobândirii de acþiuni emise desocietãþile comerciale în procesul de privatizare au un caracter sui generis(reglementate de Ordonanþa de urgenþã nr. 88/1997 privind privatizareasocietãþilor comerciale, modificatã ºi completatã, în art. 16 care consacraasociaþia drept persoanã juridicã de drept privat, iar în art. 18 erauprevãzute modalitãþile de constituire ºi de lichidare).
Potrivit art. 16, pentru dobândirea dreptului de proprietate asupraacþiunilor emise de o societate comercialã la care statul sau o autoritatea administraþiei publice locale este acþionar, salariaþii, membrii consiliuluide administraþie sau pensionarii cu ultimul loc de muncã la respectivasocietate comercialã pot constitui asociaþii. Asociaþia este o persoanãjuridicã de drept privat fãrã scop lucrativ, constituitã din persoaneleamintite, în scopul dobândirii de acþiuni emise de societãþile comerciale.
În cadrul unei societãþi comerciale se pot constitui una sau mai multeasociaþii, formate, dupã caz, din: a) salariaþi ai respectivei societãþicomerciale ºi/sau pensionari cu ultimul loc de muncã la aceasta; b)membrii consiliului de administraþie ºi salariaþi.
3.2.3. Persoanele fizice ºi asociaþiile familiale caredesfãºoarã activitãþi economice în mod independent47
Asociaþia familialã se poate înfiinþa la iniþiativa unei persoane fiziceºi se constituie din membrii de familie ai acesteia. Activitãþile economicedesfãºurate sunt cele prevãzute în CAEN, dacã nu este necesarã oautorizare în baza unei legi speciale.
47
Oficial nr. 839 din 13 septembrie 2004. Legea a fost modificatã prin:Ordonanþa de urgenþã a Guvernului nr. 75/2004; Ordonanþa Guvernuluinr. 28/2006;Ordonanþa Guvernului nr. 35/2006; Legea nr. 360/2006;Ordonanþa de urgenþã a Guvernului nr. 119/2006; Legea nr. 159/2007;Ordonanþa de urgenþã a Guvernului nr. 44/2008.
48 Cartea a V-a. Despre obligaþii, Titlul IX. Diferite contractespeciale, Capitolul VIII. Contractul de societate, Secþiunea a III-aAsocierea în participaþie, art. 1949-1954.
49 Curtea Supremã de Justiþie, Secþia comercialã, dec. nr. 6913 din23 noiembrie 2001, în RDC, 1/2004, p. 202-203.
Sunt consideraþi membrii unei familii – soþul, soþia ºi copiii acestoracare au împlinit vârsta de 16 ani, la data autorizãrii asociaþiei familiale,precum ºi rudele acestora pânã la gradul al patrulea inclusiv.
În cazul desfãºurãrii activitãþii în contextul dreptului de stabilire,asociaþia familialã se constituie din membrii de familie care au domiciliulsau reºedinþa în România.
Asociaþia familialã este reprezentatã în relaþiile cu terþii de persoanadin iniþiativa cãreia s-a înfiinþat sau de persoana împuternicitã de aceasta,în baza unei procuri autentificate.
3.2.4. Asociaþia în participaþie.Definiþie. Avantaje. Contractul de asociere în participaþie
(reglementatã de NCC48) „este contractul prin care o persoanãacordã uneia sau mai multor persoane o participaþie labeneficiile ºi pierderile uneia sau mai multor operaþiuni pecare le întreprinde.”
„Asocierea în participaþie nu poate dobândi persona-litate juridicã ºi nu constituie faþã de terþi o persoanãdistinctã de persoana asociaþilor. Terþul nu are niciun dreptfaþã de asociere ºi nu se obligã decât faþã de asociatul cucare a contractat.” (art. 1951 NCC)
Asociaþia în participaþie nu are o avere distinctã de cea a asociaþilorcare, au un drept personal asupra lucrurilor puse în asociaþie neopozabilterþilor, constituindu-se asupra acestora un raport obligatoriu intern, fãrãreflexe externe, asociaþia în participaþie nesubordonându-se, deci, legiirelative la societãþile comerciale.49
48
Asociaþia în participaþie nu este supusã condiþiilor defond ºi de formã necesare înfiinþãrii societãþilorcomerciale, dar este necesar ca operaþiunea sã fieconstatatã printr-un înscris (art. 1950 NCC); libertateacontractualã a pãrþilor este deplinã, cu aplicarea dreptuluicomun (art. 5 Cod. Civil; art. 1954 NCC stipuleazã:„convenþia pãrþilor determinã forma contractului,întinderea ºi condiþiile asocierii, precum ºi cauzele dedizolvare ºi lichidare a acesteia”); contractul de asociereîn participaþie nu trebuie sã fie public.
Absenþa personalitãþii juridice este în mod semnificativsubliniatã în art. 253 Cod com., potrivit cãruia „asociaþia înparticipaþie nu constituie, în privinþa celor de al treilea, ofiinþã juridicã distinctã de persoana interesaþilor. Cei de altreilea nu au nici un drept ºi nu se obligã decât cãtre acela cucare au contractat”.
Regimul juridic al aporturilor în cadrul contractului deasociaþie în participaþie este reglementat de art. 1952 NCC,potrivit cãruia:
„(1) Asociaþii rãmân proprietarii bunurilor puse la dispoziþiaasociaþiei.
(2) Ei pot conveni ca bunurile aduse în asociere, precum ºi celeobþinute în urma folosirii acestora sã devinã proprietate comunã.
(3) Bunurile puse la dispoziþia asocierii pot trece, în tot sau în parte,în proprietatea unuia dintre asociaþi pentru realizarea obiectuluiasocierii, în condiþiile convenite prin contract ºi cu respectareaformalitãþilor de publicitate prevãzute de lege.
(4) Asociaþii pot stipula redobândirea în naturã a bunurilorprevãzute la alin. (3) la încetarea asocierii.”
Contractul de asociere în participaþie poate consta înînchirierea unui spaþiu, urmând ca partea care deþine imobilulsã primeascã în schimb o cotã procentualã din profitul lunar
49
50 Pentru calitatea procesualã a unitãþii administrativ-teritoriale:Curtea de Apel Alba Iulia, decizia nr. 258/A/2001, în Culegere depracticã, 1999-2002, p. 183; sau a Primãriei (Municipiului Bucureºti):ICCJ, Secþia comercialã, decizia nr. 713 din 8 februarie 2005, în PR, nr.2/2006, p. 46-48; Curtea de Apel Suceava, decizia nr. 244 din 28/09/2001, în M. Alexandrescu, C. Jora, Culegere de practicã judiciarã peanii 1999-2002, Ed. Lumina Lex, Bucureºti, 2002.
51 Curtea de Apel Iaºi, decizia nr. 308 din 22.09.1999, în Culegerede practicã judiciarã, 1999-2002, p. 217.
52 ICCJ, Secþia comercialã, decizia nr. 1432 din 31 mai 2006, PR,1/2007, p. 67.
53 Înalta Curte de Casaþie ºi Justiþie, secþia comercialã, decizia nr.2894 din 4 iunie 2003, în RDC, nr. 11/2004, p. 228-229; Înalta Curte deCasaþie ºi Justiþie, secþia comercialã, decizia nr. 1851 din 26 martie 2003,în RDC, nr. 12/2004, p. 232-234; Curtea Supremã de Justiþie, secþiacomercialã, decizia nr. 3818 din 10 iulie 2000, în RDC nr. 2/2003, p.185-186
al societãþii care îºi desfãºoarã activitatea.50 În general, celcare deþine terenul, imobilul, spaþiul etc., este o persoanãfizicã sau o autoritate publicã iar cel care închiriazã este osocietate comercialã.51
Neîndeplinirea obligaþiei asumate prin contractul de asociere înparticipaþie, de a efectua un aport în naturã, determinã nerealizareascopului asocierii, ceea ce îndreptãþeºte cealaltã parte, care ºi-a îndeplinitobligaþiile contractuale, sã solicite rezilierea contractului ºi sã obþinã dela partea aflatã în culpã repararea prejudiciului produs.52
Instanþele sunt indecise în rezolvarea unei situaþii princare, în fapt, este simulat un contract de închiriere (locaþiune),respectiv instituirea obligaþiei de a se achita o platã minimãlunarã, indiferent de profitul realizat.
Într-o decizie, s-a arãtat cã partea care trebuie sã o achite,nu poate considera aceastã sumã drept clauzã leoninã (încondiþiile art. 1902 NCC). Instanþa nu a considerat aceastãprevedere o clauzã leoninã întrucât partea beneficiarã nu ºi-aatribuit totalitatea câºtigurilor ºi neparticiparea la pierderi.53
50
54 Municipiul Bucureºti c. SC E.D.T. S.R.L., Î.C.C.J., secþiacomercialã, decizia nr. 1177 din 25 martie 2004, în RRDA, nr. 3/2005,p. 112 [disponibilã ºi pe site-ul ICCJ, consultatã, http://www.scj.ro/cautare_decizii.asp ultima data la 15.11.2010]; ICCJ, Secþia comercialã,decizia nr. 713 din 8 februarie 2005, în PR, nr. 2/2006, p. 46-48; înambele cazuri, aratã instanþa supremã, este vorba de venit cuvenit.
55 Anterior, dispoziþiile citate prevedeau cã „obligaþia fãrã cauzãsau fondatã pe o cauzã falsã, sau nelicitã, nu poate avea nici un efect”(art. 966 c.civ. 1864) iar art. 968 prevedea „cauza este nelicitã când esteprohibitã de legi, când este contrarie bunelor moravuri ºi ordiniipublice.” În prezent, art. 1236 NCC prevede „(1) Cauza trebuie sã existe,sã fie licitã ºi moralã. (2) Cauza este ilicitã când este contrarã legii ºiordinii publice. (3) Cauza este imoralã când este contrarã bunelormoravuri.”
Pe de altã parte, prin contract s-a stabilit ca, indiferentde orice profit, partea care avea în locaþiune spaþiul care s-aconstituit asocierea, sã plãteascã o sumã minim garantatã(se mai utilizeazã expresia interes asigurat).54
A fost prevãzut, de asemenea, un pact comisoriu degradul IV, prin care asociaþia se considera dizolvatã de dreptdacã suma nu era plãtitã 3 luni consecutiv prin neexecutareaobligaþiilor pãrþilor (în principal, suma garantatã careascundea plata chiriei). Aceastã clauzã a fost interpretatã cafiind o clauzã leoninã, întrucât „îi asigurã reclamantului,participarea numai la beneficii, nu ºi la pierderi, ceea ce, înfapt, echivaleazã cu o clauzã leoninã”. În continuare, instanþaa motivat cã aceastã clauzã, referitoare la asigurarea venituluiminim garantat, indiferent de realizarea oricãrui profitechivaleazã cu excluderea pãrþii de la participarea ºi lapierderile asocierii; în consecinþã, aceastã clauzã este lipsitãde efecte, conform art. 1236 NCC (art. 966 Cod. Civ. 1864ºi art. 968 C.civ. 1864) întrucât contravine bunelor moravuriºi ordinii publice.55
51
56 ICCJ, Secþia comercialã, decizia nr. 2739 din 15 septembrie 2010,în Dreptul, nr. 7/2011, p. 244.
Secþiunea 4. Rolul instanþelor de judecatã în materiapactelor societare
Instanþele jurisdicþionale ºi arbitrale au un rol importantîn privinþa interpretãrii pactelor între asociaþi, în cazul în careaceºtia nu se înþeleg cu privire la înþelesul acestora, întindereadrepturilor ºi obligaþiilor. De asemenea, instanþele suntesenþiale în privinþa obligãrii asociaþilor în respectareaconvenþiilor încheiate.
O hotãrâre recentã, pronunþatã de instanþa supremã puneîn luminã douã aspecte importate al divizãrii: rolul instanþeiîn privinþa celor douã operaþiuni, ºi pe de altã parte rolulesenþial al pactelor între asociaþi.
Astfel, instanþa56 a reþinut cã proiectul de divizare esteemanaþia voinþei societãþilor implicate ºi trebuie sã cuprindãcerinþele prevãzute de art. 241 din Legea nr. 31/1990(republicatã), pentru a constitui un act juridic apt sã punãbazele reorganizãrii unei societãþi comerciale. În contextulîn care nu a fost întocmit un proiect de divizare care sãcuprindã cerinþele prevãzute de art. 241 din Legea nr. 31/1990, instanþa nu se poate substitui voinþei asociaþilor însensul de a obliga societatea sã semneze un proiect dedivizare. În cauzã era vorba de o societate comercialã curãspundere limitatã, alcãtuitã din doi asociaþi (având pãrþiegale). Acþiunea a fost introdusã de unul dintre aceºtia, pentruobligarea celui de-al doilea (pârâtul) sã semneze proiectulde divizare întocmit de reclamant. Recursul a fost respins,pe motivã cã, pe de o parte, în speþã, nu poate reþinut unabuz de drept (reclamantul ºi pârâtul fiind asociaþi în pãrþiegale), iar, pe de altã parte, cã reclamantul, nefiind creditoral societãþii, art. 1077 C. Civ. nu este aplicabil.
