UNIVERSITATEA “DUNĂREA DE JOS” FACULTATEA DE DREPT

DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT

Lect. Univ. Dr. DRAGU CREŢU

GALAŢI - 2010

CUPRINS

D R E P T

I N T E R N A Ţ I O N A L PRIVAT

Capitolul 1. Consideraţii introductive

Secţiunea 1.1 Raportul juridic cu element de extraneitate.

Secţiunea 1.2. Noţiunea de drept internaţional privat.

Secţiunea 1.3. Norma conflictuală şi norma de aplicare imediată.

Secţiunea 1.4. Aplicarea legii străine şi luarea în considerare a legii

străine.

Capitolul 2. Natura juridică, domeniul de aplicare şi importanţa dreptului

internaţional privat.

Capitolul 3. Izvoarele şi evoluţia istorică a dreptului internaţional privat.

Secţiunea 3.1. Izvoarele dreptului internaţional privat.

Secţiunea 3.2. Istoria apariţiei şi dezvoltării dreptului inetrnaţional privat.

Capitolul 4. Problemele generale ale dreptului internaţional privat.

Secţiunea 4.1. Calificarea şi conflictul de calificări.

Secţiunea 4.2. Retrimiterea.

Secţiunea 4.3. Ordinea publică în dreptul internaţional privat.

Secţiunea 4.4. Fraudarea legii în dreptul internaţional privat.

Capitolul 5. Conflictele de legi în dreptul internaţional privat.

Secţiunea 5.1. Conflictele de legi în timp şi spaţiu.

Secţiunea 5.2. Conflictul mobil de legi şi conflictul în timp al normelor

conflictuale ale forului.

Secţiunea 5.3. Aplicarea legii străine şi problemele ridicate de aceasta.

Capitolul 6. Persoana fizică şi persoana juridică în dreptul internaţional

privat.

Secţiunea 6.1. Condiţia juridică a străinilor.

Secţiunea 6.2. Persoana juridică în dreptul internaţional privat.

Capitolul 7. Norme conflictuale în diverse materii.

Secţiunea 7.1. Norma conflictuală privind starea şi capacitatea

persoanelor fizice.

Secţiunea 7.2. Norma conflictuală cu privire la bunuri şi drepturi reale.

Secţiunea 7.3. Norma conflictuală cu privire la forma actelor juridice.

Secţiunea 7.4. Norma conflictuală cu privire la condiţiile de fond şi

efectele contractelor şi a altor acte juridice.

Secţiunea 7.5. Norma coflictuală privind faptele juridice.

Secţiunea 7.6. Norma conflictuală în domeniul raporturilor de familie.

Secţiunea 7.7. Norma conflictuală în materie de succesiuni.

Capitolul 8. Conflictele de jurisdicţie

Secţiunea 8.1. Competenţa în dreptul internaţional privat.

Secţiunea 8.2. Procedura de judecată.

Secţiunea 8.3. Efectele hotărârilor judecătoreşti străine.

Secţiunea 8.4. Arbitrajul internaţional.

T i t l u l 1

G e n e r a l i t ă ţ i p r i v i n d

D r e p t u l i n t e r n a ţ i o n a l p r i v a t

CAPITOLUL I

NOŢIUNI INTRODUCTIVE

Circuitul economic mondial şi schimbul de valori naţionale dintre state a

căpătat o constantă substanţială încă din primii ani ai secolului al XX-lea.

Modernizarea continuă a mijloacelor de transport terestre, navale, rutiere

şi aeriene a scurtat distanţele la care nu puteau aspira la începutul secolului decât

minţile cele mai iscoditoare. În pas cu acestea, posibilităţile de comunicare prin

telefon, radio, fax, ''e-mail'' şi altele atât de sofisticate au făcut ca graiul să

colinde meridianele cu o viteză cel puţin egala cu aceea a gândului!

Ominiprezentul Babilon, ca o metafora a graiurilor neînţelese a fost

învins prin tehnica sfârşitului de mileniu: oamenii comunică între ei şi fac

schimburi de valori indiferent de distanţele, sistemele sociale şi limbile pe care

le vorbesc.

Cu toate acestea, nu de puţine ori barierele naţionale împiedică firescul

şi ireversibilul proces al cooperării internaţionale. Dintre impedimentele

specifice, (sisteme politice, forme de guvernământ, concepţii şi strategii

specifice naţionale etc.), cele mai obiective par a fi în utlimă analiză legislaţiile

naţionale. Căci un raport de cooperare internaţională ia naştere în conexiune cu

legislaţia a cel puţin două state diferite şi ridică o sumedenie de probleme legate

de derularea şi executarea obligaţiilor cărora le-ar da naştere, de instanţa

naţională competentă a soluţiona litigiile pendinte, în fine, recunoaşterea şi

punerea în executare a hotărârilor pronunţate într-un alt stat.

Un asemenea proces în cadrul căruia s-ar pune problema aplicării sau

recunoaşterii autorităţii unei legi străine, este unul de sorginte internaţională, a

cărui soluţionare este posibilă numai prin evaluarea normelor de drept

internaţional privat ce-i sunt conexe.

Sectiunea 1.1. Raportul juridic cu element de extraneitate.

Este posibil aşadar ca într-un conflict de interese, să intervină anumite

elemente care să-i confere un caracter internaţional.

Natura internaţională a acestuia este dată de ceea ce în dreptul

internaţional privat se numeşte element străin sau de extraneitate.1

În ştiinţa dreptului, elementul străin a fost definit ca fiind o împrejurare

de fapt datorită căreia un raport juridic este legat de mai multe ţări, şi în

consecinţă, de mai multe sisteme de drept ori legi aparţinând unor state diferite.

Extraneitatea nu este un element de structură al raportului juridic în

sensul teoriei generale a dreptului, care să se adauge celor proprii oricărui raport

juridic, (subiectele, conţinutul şi obiectul), ci, un posibil atribut al oricăruia

dintre ele.2

Pentru a-l socoti ca fiind internaţional, pe un raport juridic trebuie să fie

grefat un anume element de extraneitate, care pentru acel raport are o importanţă

deosebită, cum ar fi domiciliul sau sediul uneia dintre părţi în străinătate, ori

obligaţia ca marfa negociată (ca obiect material al contractului) să ajungă la

destinaţie în sau din străinătate.

Elementul de extraneitate poate fi aşadar grefat pe una dintre

următoarele componente ale raportului juridic:3

1.- subiectele raportului juridic sau numai unul dintre ele are cetăţenia

sau naţionalitatea unei ţări străine ori este lipsit de cetăţenie, sau îşi are

domiciliul, respectiv sediul, în străinătate. Nimic nu s-ar opune ca unul dintre

subiecte să fie însuşi statul. Niciodată însă ambele subiecte nu pot fi două state,

pentru că într-o asemenea situaţie ne-am afla în sfera unor raporturi de drept

internaţional public;

2.- obiectul material al raportului juridic este situat într-o ţară străină;

3.- locul în care s-a consumat faptul care a generat, a modificat sau a

stins raportul juridic este în străinătate. Pentru această ipoteză, distingem mai

multe eventualităţi:

a).- actul juridic a fost încheiat în străinătate (locus actus, locus

contractus);4

b).- faptul cauzator de prejudiciu ori locul ivirii acestuia este în

străinătate (locus delicti commissi);

c).- locul decesului unei persoane de cetăţenie română este în

străinătate ;

1.- Pentru dezvoltări în această privinţă, vezi şi I.P.FILIPESCU, Drept internaţional privat,

Ed. Didactică şi pedagogică, Bucureşti 1979 pag. 3 – 11, precum şi M. Jacotă, Drept

internaţional privat, Ed. Didactică şi pedagogică, Bucureşti 1976 pag. 13 – 15.

2.- I.P. Filipescu, op. cit. pag.6

3.- Cu privire la elementele structurale ale raportului juridic, vezi I. CETERCHI si I.

CRAIOVAN, Introducere în teoria generală a dreptului, Ed. All, Bucuresti 1993 pag. 32

sau I. CETERCHI şi M. LUBURICI, Teoria generala a statului şi dreptului, Bucuresti 1967

pag. 64

4.- Spre exemplu, o firmă românească încheie la Paris un contract prin care preia licenţa de

construire în Romania a unui autoturism .

d).- locul de care părţile leagă executarea unui act juridic este într-o ţară

străină (locus executionis sau locus solutionis)5

e).- locul întocmirii înscrisului constatator (instrumentum probationis),

este în altă ţară decât cea în care s-a realizat consensul părţilor.6

Faţă de elementele care configurează noţiunea de extraneitate, ce este

proprie raportului de drept internaţional privat, pot fi individualizate

principalele caractere ale acestui raport juridic şi anume:

1.- Raportul juridic cu un element de extraneitate se stabileşte între

persoane fizice sau şi persoane juridice.

2.- El este o relaţie ce conţine obligatoriu un element de extraneitate

datorită căruia are legătură cu mai multe sisteme de drept.

3.- Raportul juridic cu element de extraneitate, care formează obiectul de

reglementare al normelor de drept internaţional privat, este, în sens larg, un

raport de drept civil. Aceasta se datorează faptului că obiectul de reglementare a

ramurii dreptului internaţional privat român îl constituie în primul rând

raporturile de drept civil cu element străin. Tot dreptului internaţional privat îi

aparţin şi raporturile cu un element de extraneitate din dreptul familiei, din

dreptul comerţului sau din dreptul muncii, ramuri faţă de care dreptul civil are

poziţia de drept comun.7

Dar simpla constatare a împrejurării că pe un raport juridic este grefat un

element de extraneitate nu este suficientă pentru a distinge toate consecinţele pe

care aceasta le poartă cu sine: este necesar a se recunoaşte şi care lege străină

anume trebuie luată în considerare sau aplicată pentru a se produce acele efecte

pe care părţile unui contract de pildă, le-au urmărit prin negocierea lui.

Fiind susceptibil de derulare în timp, raportul juridic cu element de

extraneitate poate fi surprins în mai multe secvenţe şi anume:

- în momentul naşterii raportului juridic;

- în momentul realizării efectelor actului juridic;

- în momentul executării în străinătate a unei hotărâri judecătoreşti.

Pentru calificarea acestor ipostaze, se impun precizările de mai jos.

A. În momentul naşterii raportului juridic sunt posibile anumite situaţii în

care trebuie avută în vedere legea străină astfel:

1. dacă ambele părţi au aceeaşi cetăţenie sau domiciliu (persoane fizice),

ori aceeaşi naţionalitate (persoane juridice), s-ar putea pune problema legii ţării

în care

5.- De exemplu, plata unei mărfi cumpărate din Austria se va face la Budapesta.

6.- Bunăoară, o firmă română şi una belgiana negociază o afacere la Bucureşti, dar, deoarece

semnează contractul la Madrid, îl redactează potrivit legii spaniole care se impune în privinţa

formei potrivit principiului locus regit actum.

7.- Cu privire la poziţia dreptului civil faţă de alte ramuri ale dreptului privat, vezi GH.

BELEIU Drept civil roman – Introducere in dreptul civil, Casa de Editură şi Presă

ŞANSA S.R.L. Bucuresti 1992 pag. 22 În acelaşi sens, V. DAGHIE şi I. APOSTU,

Elemente de drept public si privat, Ed. Naţional, Bucureşti 1998 pag.101

s-a realizat acordul de voinţă sau actul juridic (negotium), ori a celei în care s-a

întocmit înscrisul doveditor. Numai dacă a fost încheiată cu respectarea

prescripţiilor uneia dintre aceste legi, o asemenea convenţie ori un atare act îşi

vor produce pe deplin efectele, chiar şi într-o ţară străină părţilor contractante.8

2. dacă părţile sunt de cetăţenie ori naţionalităţi diferite, trebuie

observate sistemele naţionale de drept referitoare la capacitatea de a contracta.

Este aşadar posibilă aplicarea legii personale a fiecăreia dintre părţi (lex

personalis), şi aceasta în două feluri:

- legea ţării al cărei cetăţean este partea, lex patriae;

- legea ţării în care persoana îşi are domiciliul sau reşedinţa, lex

domicilii.

În ceea ce priveşte persoanele juridice, dispoziţiunile referitoare la

capacitatea juridică sunt cârmuite de legea ţării unde acestea îşi au sediul

principal, deci legea naţionalităţii.

Faţă de considerentele expuse mai sus, se impune precizarea că orice

persoană este capabilă în raporturile juridice de drept internaţional privat, dacă

ea este considerată capabilă potrivit legii sale personale.9 Remarca are o

deosebită însemnătate practică deoarece se impune ca o condiţie esenţială în

angajarea unui raport juridic cu o persoană străină. Trebuie aşadar ştiut cu

precizie dacă o persoană are, potrivit legii sale naţionale, capacitatea juridică

necesară încheierii actului juridic prin care îşi asumă drepturi şi obligaţii.10

B. În momentul realizării efectelor raportului juridic, (fireşte numai dacă

părţile nu-şi execută de bună voie obligaţiile reciproce), se pot ivi de asemenea

două categorii de probleme.

O primă chestiune este aceea de a se determina care dintre instanţele

naţionale ar avea competenţa de a soluţiona conflictul de interese ivit.11

Odată determinată naţionalitatea instanţei, trebuie ştiut şi ce lege va aplica

aceasta în litigiul dedus judecăţii sale, căci ea poate fi pusă în situaţia de a alege

între propria sa lege şi legea unei alte ţări.

C. În momentul executării în străinătate a unei hotărâri judecătoreşti

trebuie distins după cum este necesară doar recunoaşterea acesteia sau chiar

punerea în executare silită.

8.- Într-o asemenea împrejurare este aplicabilă regula locus regit actum, care justifică

recunoaşterea aplicării legii străine.

9.- T.R. Popescu, Drept international privat, Ed. Romfel Bucuresti 1994 pag. 8

10.- Precizarea trebuie facută, deoarece ţine de suveranitatea fiecărui stat a determina pe

deoparte condiţiile în care o persoană juridică naţională poate dobândi capacitatea juridică, pe

de altă parte cerinţele pe care trebuie să le întrunească o persoană juridică străină în privinţa

capacităţii pentru

a-şi desfăşura activitatea pe teritoriul sau naţional.

11.- S. Zilberstein, Procesul civil internaţional, Ed. Lumina Lex Bucuresti 1994, pag. 25. În

acelaşi sens şi I. Apostu, Competenţa instanţelor judecătoreşti în materie civilă, Ed.

Naţional, Bucureşti 1997 pag. 139

O hotărâre judecatorească îşi produce efectele într-o ţară străină numai

dacă în soluţionarea pricinii judecătorii au aplicat legea a cărei acţiune era atrasă

într-unul dintre momentele naşterii sau realizării efectelor raportului juridic.12

Pe de altă parte, dacă hotărârea nu este executată de bună voie, autorităţile

execuţionale nu pot da viaţă ''poruncii'' legii venită prin glasul unei instanţe

străine. Aşa fiind, executarea hotărârii trebuie încuviinţată de o instanţă

naţională, care-i dă forţa trebuincioasă potrivit legii sale – exequatur.

12.- S. Zilberstein, op. cit. pag.29.

CAPITOLUL II

OBIECTUL ŞI IZVOARELE

DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT

2.1. Noţiuni generale

Natura dreptului internaţional privat ca ramură de drept în sistemul

dreptului românesc a comportat în timp numeroase discuţii referitoare la

calificarea sa. Dreptul interaţional privat nu reglementează decât acele relaţii

juridice cu element de extraneitate, ce pot califica unul dintre elementele

constitutive ale raportului juridic civil, de dreptul familiei, de procedură civilă

precum şi orice alte raporturi juridice conexe dreptului privat.

Nu poate fi contestată nici împrejurarea că şi în unele ramuri de drept

public pot fi întâlnite relaţii cu un element de extraneitate, cum ar fi dreptul

administrativ, financiar, penal sau constituţional. Cu toate acestea, cuprinderea

unor asemenea raporturi în sfera de reglementare a dreptului internaţional privat

este sub titlu de excepţie, deoarece numai într-una dintre ramurile dreptului

privat este admisibilă ideea aplicării dreptului străin. Or, ceea ce este propriu

dreptului internaţional privat constă tocmai în căutarea şi rezolvarea conflictului

dintre legea română şi cea a unui alt stat. Un asemenea conflict nu ar putea fi

tranşat decât admiţând concursul legii străine ca punct de plecare în demersul

juridic.

Concurenţa legii străine impune următoarele chestiuni:

1. Este dreptul internaţional privat o disciplină de drept naţional sau

internaţional?

2. Dreptul internaţional privat face parte dintre ramurile dreptului public

sau ale dreptului privat?

3. Este dreptul internaţional o ramură distinctă a sistemului de drept

românesc?

Fără a intra în analiza polemicilor doctrinare ce au susţinut sau au

combătut anumite puncte de vedere pendinte acestor întrebări, ne vom rezuma la

a enunţa soluţiile majoritar acceptate în literatură, deşi, aşa cum nu de puţine ori

s-a dovedit, “majoritatea” în ştiinţă nu constituie un sistem de referinţă valabil.

În legătură cu prima întrebare, dacă dreptul internaţional privat aparţine

dreptului intern sau internaţional, soluţiile au fost împărţite.

În sprijinul opiniei că ar aparţine dreptului intern s-a adus argumentul că

izvoarele interne sunt preponderente faţă de cele internaţionale şi că sistemul de

soluţionare a conflictelor de legi are un caracter naţional, după cum tot un

caracter naţional are şi condiţia juridică a străinului ori conflictul de jurisdicţii.

În sprijinul soluţiei că dreptul internaţional privat este o ramură de drept

internaţional s-au adus drept argumente, printre altele, împrejurarea că sorgintea

naţională a sistemului de soluţionare a conflictelor de legi nu exclude aspectul

voinţei altor state şi aplicarea legii străine nu înseamnă că aceasta face parte din

“jus fori”. De asemenea, condiţia juridică a străinului prezintă particularitatea că

ţine seama de reglementarea internaţională.13

Acest din urmă sistem apreciem că nu este cel valabil şi că dreptul

internaţional privat este o ramură a dreptului naţional. Că este aşa, rezultă şi

din împrejurarea că el se bucură de o reglementare naţională, şi chiar aplicarea

unor norme de drept străin constituie, în ultimă analiză, un comandament al legii

naţionale.

În ceea ce priveşte cea de a doua întrebare, răspunsul este facil de dat şi

lesnicioasă motivarea lui.

Obiectul dreptului internaţional privat îl constituie raportul juriidc civil,

pe structura căruia este grefat un element de extraneitate. Deosebirea dintre cele

două ramuri constă în aceea că, dacă dreptul civil are ca obiect de reglementare

raportul juridic civil, dreptul internaţional privat urmăreşte cadrul internaţional

al unui asemenea raport, căruia, în mod particular, îi este afectat un element de

extraneitate.14

Calificarea naturii dreptului internaţional privat este dată cel mai

precis însă de art.1 alin.2 din Legea nr.105/1992 care precizează că raporturile

de drept internaţional privat (civile, comerciale sau de dreptul muncii etc.) sunt

raporturi de drept privat cu element de extraneitate.

Cu privire la cea de a treia întrebare, dacă dreptul internaţional privat este

o ramură de drept distinctă, răspunsul este afirmativ.

13

I.P.Filipescu, op. cit. pag. 47 14

În acest sens, ADRIAN PRICOPI ş.a., Drept internaţional privat, Note de curs, Bucureşti 1995 pag. 12

Aşa cum s-a mai precizat, dreptul internaţional privat are un obiect

propriu de reglementare şi o metodă proprie ce îl individualizează faţă de alte

ramuri de drept. El nu este nici o parte a dreptului civil faţa de care se distinge

prin trăsături proprii şi nici nu face parte din dreptul internaţional cu care, deşi

are multe conexiuni, nu se confundă.

2.2. Izvoarele dreptului internaţional privat

Spre deosebire de dreptul internaţional public ale cărui izvoare sunt

internaţionale, cele ale dreptului internaţional privat pot fi de două feluri: 1.

Izvoare interne; 2. Izvoare internaţionale.

Obiectul de reglementare al izvoarelor interne de drept internaţional privat

îl constituie raporturile cu element de extraneitate care se stabilesc între

persoane fizice şi persoane juridice de pe poziţie de egalitate juridică, dar nu

între state ca subiecte de drept. Statul este chemat numai pentru a reglementa

prin voinţa sa conduita pe care trebuie să o urmeze persoanele fizice sau juridice

care au cetăţenia sau naţionalitatea sa. Fireşte nu este exclus ca statul să

participe şi el în calitate de subiect la raporturile juridice de drept internaţional

privat, dar numai în postura sa de persoană juridică de drept privat.

Întrucât participanţii la raporturile juridice de drept internaţional privat

aparţin mai multor state, prin aceasta fiindu-le conexe sisteme de drept diferite,

cel mai bun mijloc de elaborare a normelor de drept internaţional privat este

acordul dintre diferitele state ce pot fi implicate într-o asemenea relaţie.

2.2.1. Izvoarele interne de Drept internaţional privat sunt:

2.2.1.1. Actele normative, în categoria cărora exemplificăm:

1. Constituţia României. Potrivit art. 20 alin. 1 “Dispoziţiile

constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi

aplicate în concordanţă cu “Declaraţia universală a drepturilor omului”, cu

pactele şi celelalte tratate la care România este parte”.

2. Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept

internaţional privat. Potrivit art. 1 alin. final “În înţelesul acestei legi, raporturile

de drept internaţional privat sunt raporturile civile, comerciale, de muncă, de

procedură civilă şi alte raporturi de drept privat cu element de extraneitate”.

Mai precizează art. 2 din aceeaşi lege că străinii sunt asimilaţi în drepturi

civile cu cetăţenii români şi că asimilarea se face deopotrivă pentru persoanele

fizice sau cele juridice.

3. Capitolele X şi XI din Cartea a III-a a Codului de procedură civilă

privind arbitrajul internaţional şi respectiv recunoaşterea şi executarea

hotărârilor arbitrale străine.

Astfel, potrivit art. 370/1 din C. proc. civ., hotărârile arbitrale străine pot

fi recunoscute în România spre a beneficia de puterea lucrului judecat, prin

aplicarea în mod corespunzător a prevederilor art. 167- 172 din Legea nr.

105/1992.

4. Textul articolului 522 din Codul de procedură penală face referire la

executarea dispoziţiunilor civile din hotărârile judecătoreşti străine.

5. Menţiuni incidentale referitoare la raporturile de drept internaţional

privat conţin şi alte acte normative, din care, sub titlu de exemplu menţionăm

Legea nr. 18/1991 privind fondul funciar, Legea nr.93/1992 cu privire al

organizarea judecătorească etc.

2.2.1.2. Practica judiciară.

Deşi nu constituie izvor de drept, jurisprudenţa are un rol creator în

interpretarea normelor dreptului internaţional privat. În egală măsură nici

practica arbitrală nu constituie izvor de drept. Cu toate acestea, practica Curţii de

arbitraj comercial internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a

României este deosebit de importantă în ceea ce priveşte modul de soluţionare a

unor litigii cu element de extraneitate.

Cu titlu de exemplu, menţionăm situaţia în care un tratat sau o convenţie

la care a participat şi România, cuprinde o reglementare diferită de aceea

existentă în reglementarea internă. În acest fel, se naşte un conflict între legea

internă şi tratatul sau convenţia internaţională.

Or, este meritul practicii arbitrale de a fi adoptat soluţia rezolvării unui

asemenea conflict, potrivit principiilor privind conflictul între legile interne,

ţinându-se totodată seama de interesele colaborării internaţionale.

Soluţia nu se întemeiază pe superioritatea tratatului internaţional asupra

legilor interne ci, pe principiile respectării de către ţara noastră a acordurilor

internaţionale încheiate. De altfel, textul art. 11 alin.1 din Constitiţie consacră

obligaţia statului român de a îndeplini întocmai şi cu bună credinţă, obligaţiile

ce-i revin din tratatele la care este parte cu precizarea făcută de alineatul al

doilea că “tratatele ratificate de Parlament potrivit legii, fac parte din dreptul

intern”.

2.2.2. Izvoarele internaţionale ale dreptului internaţional privat

Au valoare de izvoare internaţionale ale Dreptului internaţional

privat următoarele acte:

a) Tratatele internaţionale.

Potrivit prevederilor constituţionale mai sus citate, tratatele internaţionale

ale căror semnatară este şi ţara noastră fac parte, după ratificare, aderare sau

acceptare, din legislaţia internă.

De regulă, izvoarele de drept internaţional se completează cu cele interne

de drept internaţional privat atunci când reglementarea internaţională nu rezolvă

conflictul dintre normele interne şi cele internaţionale.

Pentru rezolvarea unor asemenea conflicte, se deosebesc două situaţii:

1. Tratatul ocoleşte intenţionat o anumită chestiune lăsând-o

nereglementată. Rezolvarea este dată în acest caz de normele dreptului

internaţional privat intern.

2. Deşi chestiunea este reglementată în tratat, pentru speţa concretă

lipseşte rezolvarea. O asemenea lacună se completează cu principiile generale

aplicate de tratat.15

b) Cutuma internaţională şi uzanţele comerciale internaţionale

Prin cutumă se înţelege o normă de conduită respectată timp îndelungat în

virtutea obişnuinţei, socotită a fi obligatorie.16

Spre deosebire de cutumă, considerată a fi obligatorie, uzanţele

comerciale presupun acceptarea unei conduite de către părţi în virtutea unei

practici constante în domeniul respectiv de activitate. În acest fel, uzanţele ajung

să fie aplicate ca veritabile clauze convenţionale, exprese ori tacite, ce pot

deroga de la unele norme internaţionale cu caracter interpretativ sau supletiv.

Cutumele şi uzanţele se aseamănă prin aceea că ambele sunt norme de

conduită respectate de bună voie fie în plan intern fie în viaţa internaţională.

Uzanţele comerciale reprezintă o anumită conduită a părţilor privită ca

rezultat al unei atitudini constante cu caracter general sau special aplicată într-o

perioadă de timp, pentru anumite acte sau operaţiuni economice.

Din punctul de vedere al teritorialităţii efectelor lor, uzanţele comerciale

pot fi interne, deci aplicabile într-un singur stat sau internaţionale ce se aplică în

relaţiile economice dintre două sau mai multe state.

Ele mai pot fi generale, dacă privesc toate ramurile comerciale, speciale,

aplicabile doar anumitor ramuri şi locale cu aplicare doar în anumite locuri, aşa

cum sunt uzanţele comerciale din anumite porturi ale lumii.

Studiul uzanţelor ca izvoare de drept internaţional privat prezintă interes

practic din mai multe puncte de vedere.

În primul rând, potrivit principiului “lex voluntatis” părţile au posibilitatea

într-un contract de comerţ internaţional să aleagă legea aplicabilă contractului

lor, “lex causae”. Într-o asemenea situaţie, uzanţele comerciale se aplică în

măsura prevăzută de legea contractului. Dacă legea contractului prevede

aplicarea uzanţelor comerciale cu alt titlu decât cel de izvor de drept, aplicarea

acestora se va face ca atare.

Şi într-o situaţie şi în cealaltă, uzanţele comerciale se aplică numai pe

baza legii contractului în măsura şi cu titlul prevăzut de aceasta.

Este posibil însă, ca părţile să nu-şi fi ales legea aplicabilă contractului

lor. Într-o asemenea ipoteză, “lex causae” se determină în funcţie de mai multe

criterii diferite de la un sistem de drept la altul (locul încheierii sau executării

contractului, sediul uneia dintre părţile contractante etc.).

15

I. P. Filipescu, op. cit. pag. 61 16

Pentru definiţie şi alte aspecte privind cutuma ca izvor de drept, D. Mazilu, Teoria generală a dreptului, Ed.

All Beck, Burureşti 1999 pag. 214

Odată determinată legea contractului, urmează a se aprecia şi în

privinţa uzanţelor comerciale.

În final, trebuie subliniată utilitatea uzanţelor comerciale, atât în privinţa

unificării dreptului comerţului internaţional cât şi pentru explicarea termenilor şi

expresiilor din contracte.

CAPITOLUL III

DOMENIUL DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT

Aşa cum am mai menţionat, ştiinţa dreptului internaţional privat studiază

totalitatea normelor care soluţionează conflictul de legi ori conflictul de

jurisdicţii, precum şi cele privind condiţia juridică a străinului.

Domeniul dreptului internaţional privat îl constituie tocmai aceste norme,

care au ca obiect de reglementare principalele sale instituţii, studiate ca atare,

după cum urmează:

1. Conflictele de legi;

2. Conflictele de jurisdicţii;

3. Conditia juridică a străinului;

4. Cetăţenia.

Întrucât în dezvoltările viitoare le vom mai evoca, o sumară trecere a

lor în revistă se impune din considerente de preciziune.

3.1. Conflictele de legi

Conflictul de legi reprezintă situaţia în care raportul juridic este susceptibil să fie reglementat de legile mai multor state.

Determinarea legii aplicabile presupune tocmai soluţionarea conflictului de legi astfel născut.

Conflictele de legi se ivesc chiar în acele domenii în care este posibilă aplicarea legii străine şi există mai mulţi factori care

condiţionează apariţia conflictelor de legi după cum urmează: a) existenţa în concurs a mai multor sisteme de drept; b) deplasări de

persoane dintr-o ţară într-alta; c) deplasări de bunuri dintr-o ţară într-alta etc.

Conflictul de legi se naşte între legea naţională a instanţei sesizată cu soluţionarea unui litigiu (lex fori) şi legea străină, cu

care raportul juridic are legătură prin elementul de extraneitate.

Literatura juridică şi practica judecătorească, recunosc apariţia conflictului de legi şi în situaţii speciale cum ar fi:

3.1.1. Conflictul de legi în cazul statului nerecunoscut

În practică s-a ridicat problema de a şti dacă, legile unui stat nerecunoscut de către alte state, sau de către comunitatea

internaţională, pot sau nu să dea naştere la conflicte de legi. Răspunsul este afirmativ, pornind de la următoarele argumente:

În primul rând, recunoaşterea unui stat străin de către un altul nu are un caracter constitutiv de drepturi ci unul

declarativ, deci nu s-ar putea susţine că statul nu are o existenţă obiectivă, chiar şi în lipsa recunoaşterii lui de către un altul sau de

către comunitatea internaţională.

În al doilea rând, fiecare stat îşi are propria lui suveranitate şi aceasta nu poate fi ignorată de către alte state. În

consecinţă, condiţionarea aplicării legilor sale de recunoaşterea lui, echivalează cu o imixtiune în activitatea sa de legiferare, deci în

treburile sale interne, ceea ce contravine principiilor fundamentale ale dreptului internaţional

În fine, aflându-ne în prezenţa unor raporturi de drept privat între persoane fizice sau juridice, acestea sunt indiscutabil

supuse legilor lor naţionale fie că statul este sau nu recunoscut17.

3.1.2. Conflictul legilor interprovinciale ori interregionale

În statele ce potrivit împărţirii lor administrative există state,

provincii, regiuni, districte, cantoane sau orice alte subdiviziuni, este posibil

să nu fiinţeze o reglementare unitară astfel încât pe teritoriul lor să se

aplice şi legi locale. Aşa este cazul Marii Britanii sau al Statelor Unite ale

Americii, unde fiecare stat component îşi are propria reglementare de drept

civil. Aceasta face ca, privitor la un anumit raport juridic, să existe mai

multe legi susceptibile a fi aplicate, deci să se nască un conflict de legi18

.

Fireşte că între un asemenea conflict de legi, cu caracter interregional şi

conflictul de legi propriu zis, cu caracter internaţional, există următoarele

deosebiri care le individualizează:

1. în cazul conflictelor de legi internaţionale, conflictul se iveşte între

legile unor state diferite pe când conflictele interprovinciale sau interregionale

implică concursul unor legi naţionale, deci cu caracter intern;

2. în cazul conflictelor interprovinciale sau interregionale, elementul de

extraneitate este numai aparent, hotărârile judecătoreşti pronunţate într-o

provincie executându-se în oricare altă provincie fără a fi necesară procedura

exequatur-ului;

3. posibilitatea de soluţionare a conflictelor interprovinciale sau

interregionale este mai mare şi se realizează fie pe cale legislativă, prin

adoptarea unei legi de soluţionare a conflictelor, fie prin practica instanţelor

judecătoreşti, acolo unde, existând o instanţă supremă de control judiciar, este

posibilă unificarea jurisprudenţială.

17

Yvon. Loussouarn, P. Bourel, Droit international prive, Ed. Dalloz, Paris 1980 pag. 86. 18

În acelaşi sens, D.A. Sitaru, Drept internaţional privat, Ed. Actami Bucureşti 1997 pag. 27.

4. modul de soluţionare a conflictelor de legi interprovinciale sau

interregionale poate fi diferit de modul de soluţionare a conflictelor de legi

propriu zise, în sensul că, regulile soluţionării unuia dintre conflicte nu sunt

obligatorii pentru soluţionarea celuilalt;

5. cazurile în care se invocă ordinea publică pentru a înlătura aplicarea

legii competente sunt foarte rare şi chiar inexistante în cazul conflictelor

interprovinciale ori interregionale, deoarece în cadrul acestora, elementul străin

este numai aparent, legile respective având ca punct de pornire aceeaşi concepţie

legislativă. Importanţa studierii conflictelor interprovinciale sau interregionale constă în cunoaşterea legii ce se aplică în cazul

respectiv, întrucât este posibil ca norma conflictuală a forului să trimită la legea unui stat care diferă de la o provincie la alta, ori la

legea unui stat federal. În această situaţie se pune problema determinării legii aplicabile dintre legile acestui stat. În practică pot

exista două situaţii:

- dacă există în acel stat o normă legală care determină aplicarea

legilor interne, se aplică acea normă;

- dacă nu există o astfel de normă legală, sunt unele dificultăţi în

determinarea legii aplicabile, în sensul că instanţa va trebui să ţină seama de

ansamblul legislaţiei din acel stat pentru a stabili legea aplicabilă.

3.1.3. Conflictele de legi interpersonale

Este posibil ca în unele state, persoanele să fie supuse unei legi în raport

de religie şi nu în raport de cetăţenia sau domiciliul lor. Conflictele astfel

născute se numesc conflicte de legi interpersonale. Aceste conflicte interesează

în cazul în care norma conflictuală a forului trimite la legea unui stat care diferă

în raport de criteriul confesional şi deci competenţa legilor se determină în

cadrul efectelor hotărârilor străine.

3.2. Conflictele de jurisdicţie

Cu ocazia unui litigiu privind un raport juridic cu element de extraneitate,

prima problemă ce se poate ivi este aceea de a şti care instanţă este competentă

să judece un atare litigiu, instanţa română sau instanţa unei alte ţări? Se ajunge

la situaţia în care, mai înainte de a şti ce lege va aplica raportului juridic

respectiv, instanţa sesizată va trebui să se pronunţe asupra propriei sale

competenţe. Situaţia în care instanţe din două sau mai multe ţări par a fi

chemate să soluţioneze un litigiu poartă numele de conflict de jurisdicţii.19

A soluţiona un conflict de jurisdicţii înseamnă a determina ţara ale cărei

instanţe sunt competente să soluţioneze litigiul privind un raport juridic cu

element de extraneitate20

. Pentru soluţionarea acestuia, judecătorul român se va

adresa normelor dreptului românesc, care îi “vor spune”, dacă în privinţa

raportului juridic respectiv sunt competente instanţele române sau instanţele

19

În acest sens, T.R. Popescu, op. cit. pag. 20 20

Pentru detalii asupra normelor procedurale aplicabile în procesul civil internaţional, vezi S. Zilberstein,

Procesul civil internaţional, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 1994 pag. 9 şi urm.

unui alt stat. Dacă judecătorul decide că instanţele altei ţări sunt competente, el

nu face decât “să asculte” de ordinul legii române care îi impune acest lucru.

Dacă nu ar asculta de dispoziţiile legii române şi ar soluţiona litigiul fără a avea

potrivit legii române competenţa de a o face, hotărârea astfel pronunţată nu va

putea fi executată într-o altă ţară. De altfel, când o hotărâre judecătorească a fost

dată în altă ţară şi ar urma să fie executată în ţara noastră, se va cerceta, conform

art. 167 din Legea nr. 105/1992, dacă instanţa care a pronunţat hotărârea era

competentă potrivit legii ei naţionale21

.

Un litigiu rezultat dintr-un raport juridic civil cu un element de

extraneitate, este susceptibil de a ridica în faţa instanţelor probleme numeroase

şi complexe.Sub aspectul dreptului procesual civil, soluţionarea unui litigiu cu

element de extraneitate, implică rezolvarea următoarelor chestiuni: problema

competenţei jurisdicţionale de drept internaţional privat; stabilirea procedurii

aplicabile unui astfel de litigiu; determinarea efectelor hotărârilor judecătoreşti

pronunţate de instanţele străine.

Ivirea în concret a unui litigiu rezultat dintr-un raport de drept

internaţional, impune în primul rând soluţionarea chestiunilor legate de

determinarea instanţei sau a organului jurisdicţional român competent a-l

dezlega. Pentru aceasta trebuie însă făcută cuvenita distincţie între competenţa

în dreptul internaţional privat şi competenţa în dreptul intern.

Competenţa în dreptul internaţional privat se referă la determinarea

instanţelor unei ţări, raportat la cele ale altei ţări, ce ar putea fi şi ele chemate să

soluţioneze litigiul.

Altfel spus, operaţiunea presupune o delimitare între două jurisdicţii:

jurisdicţia română şi cea străină.22

Spre deosebire de aceasta, competenţa în dreptul intern, aşa cum am precizat-o mai sus, presupune determinarea instanţei

sau a organului jurisdicţional competent în raport cu alte instanţe sau organe jurisdicţionale române, potrivit normelor naţionale de

competenţă materială şi teritorială.

Această determinare nu se poate face decât după ce s-a stabilit în prealabil că instanţele judecătoreşti române sunt

competente să judece litigiul. Această competenţă a fost numită şi competenţă internă sau specială pentru a o deosebi de cea din

dreptul internaţional privat, numită şi competenţă internaţională sau generală.

Odată stabilită competenţa instanţei române, aceasta nu înseamnă că ea va aplica numaidecât legea proprie, deoarece

competenţa jurisdicţională nu atrage după sine necondiţionat şi aplicarea legii instanţei, “lex fori”. Potrivit principiului posibilităţii

aplicării legii străine, instanţa română poate aplica într-un raport juridic de drept internaţional privat atât legea română cât şi pe

cea străină. Această posibilitate este determinată prin normele conflictuale proprii fiecărui sistem de drept.23

Astfel de norme nu se aplică direct şi nemijlocit raportului juridic, ele limitându-se numai la individualizarea legii

aplicabile acestuia, care poate fi legea proprie sau legea străină.

Cu toate acestea, competenţa instanţelor în dreptul internaţional privat se determină după legile proprii şi nu după legile

altui stat. Chiar şi aplicarea legii străine, nu este decât rezultatul aplicării normei naţionale, care o recomandă.

Fiecare autoritate judecătorească naţională se conduce după propriile norme de drept internaţional privat, aşa încât

potrivit acestora ea poate aplica o altă lege, tot internă, decât cea obişnuită.

Totuşi, în situaţii socotite de legiuitor ca fiind deosebit de importante, soluţionarea conflictelor de interese este dată numai

în jurisdicţia instanţelor naţionale, în care caz se vorbeşte despre competenţa lor exclusivă.24

Până la intrarea în vigoare a Legii nr. 105 din 22 septembrie 1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept

internaţional privat, în lipsa unor reglementări speciale, în raporturile juridice cu un element străin, determinarea competenţei era

21

Cu privire la competenţa instanţelor româneşti în procesul civil internaţional, S. Zilberstein op. cit. Procesul

civil… pag.23, I. Apostu, Competenţa instanţelor judecătoreşti in materie civilă Ed. Naţional Bucureşti 1997

pag. 142. 22

S. Zilberstein, op. cit. pag. 20

realizată potrivit normelor de procedură civilă internă, adaptate condiţiilor particulare ivite în practica dreptului internaţional

privat.25

În prezent, Legea nr. 105/1992 reglementează toate chestiunile pendinte unui raport juridic cu element de extraneitate

inclusiv pe cele referitoare la competenţa instanţelor româneşti de a soluţiona asemenea litigii, dar şi în ceea ce priveşte

recunoaşterea hotărârilor pronunţate de instanţe străine.

3.3. Condiţia juridică a străinului

Condiţia juridică a străinului, constă în totalitatea normelor juridice care stabilesc drepturile şi obligaţiile pe care le are

străinul, persoană fizică sau juridică.26

Această condiţie interesează deci capacitatea de folosinţă a străinului. Ea este determinată de legea statului în care acesta

se găseşte. În ţara noastră condiţia juridică a străinului este prevăzută de legea română şi ţine de dreptul internaţional privat român.

Legătura dintre condiţia juridică a străinului şi conflictul de legi constă în aceea că, numai în măsura în care se recunoaşte străinului

un anumit drept se pune problema conflictului de legi, iar legătura cu conflictul de jurisdicţii interesează capacitatea procesuală a

străinului.

3.4. Cetăţenia

Cetăţenia este ansamblul normelor juridice care reglementează legătura politico-juridică dintre o persoană fizică şi un

stat, în temeiul căreia persoana fizică, în calitate de cetăţean, este titularul anumitor drepturi şi obligaţii, care constituie statutul sau

condiţia sa juridică.

Cetăţenia este studiată in cadrul dreptului internaţional privat numai pentru că ea constituie un criteriu pentru

determinarea legii competente, aplicabile in materia stării şi capacităţii persoanei fizice, altfel studiul cetăţeniei nu aparţine

dreptului internaţional privat, ci altor discipline27.

23

A.W. Scott, Private international law – Conflict of laws, Macdonald and Evans Ltd., Plymouth 1979 pag.

101 24

M. Jacotă şi I. Macovei, O problemă de competenţa instanţelor în dreptul internaţional privat, în Analele

Ştiinţifice ale Universităţii Alexandru Ioan Cuza Iaşi, 1986, pag. 31 - 38 25

Cu privire la raportul dintre dreptul internaţional şi cel intern, vezi şi R. Miga-Beşteliu şi A Ciobanu-Dordea,

Tendinţe noi în ceea ce priveşte raporturile între dreptul internaţional şi dreptul intern, în Revista de Drept

public nr. 1/1995, pag 78 - 86 26

Pentru detalii, I. P. Filipescu, op. cit. pag. 31 27

În acest sens, I Muraru, Drept constituţional şi instituţii politice, Ed. Actami, bucureşti 1998 pag. 146

CAPITOLUL IV

ISTORICUL APARIŢIEI

DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT

Preocupări pentru cunoaşterea dreptului altor ţări, sau mai mult chiar, de

confruntare a unor reglementări din ţări diferite, au existat din cele mai vechi

timpuri. Nu puţine au fost exemplele când conducători de stat, filosofi sau

politologi ori juriştii vremii, cercetau dreptul altor popoare. În acest sens de

pildă, Licurg sau Solon călătoreau pentru a cunoaşte instituţiile, legile şi

obiceiurile altor cetăţi înainte de edictarea propriilor legi28

.

Totuşi, primele elemente ale dreptului internaţional privat au apărut odată

cu statul, şi izvoarele semnalează reguli de drept internaţional privat încă din

mileniul al III-lea î.e.n. în Orientul Îndepărtat, în China şi India.

Strict istoric, unele tratate din antichitate au meritul de a fi consacrat

primele dispoziţiuni de drept internaţional privat. Polisurile greceşti, pentru care

în principiu străinul nu era considerat a fi subiect de drept, au consimţit la

semnarea unor convenţii bilaterale prin care au acordat reciproc resortisanţilor

facultatea de a sta în justiţie şi de a se bucura de unele drepturi private. În

termeni moderni, aceste tratate au conţinut primele clauze referitoare la condiţia

juridică a străinilor şi la asistenţa juridică internaţională.29

Aranjamente similare

au fost semnate şi de Roma la începuturile sale dar numai cu unii dintre vecinii

săi.

Despre norme veritabile de drept internaţional privat, deci despre

conflicte de legi, nu putem vorbi decât odată cu apariţia unor reguli

speciale în Imperiului Roman. Datorită schimburilor pe care le făceau cu

populaţia provinciilor cucerite, romanii au fost nevoiţi să-şi pună problema

28

În acest ssens vezi şi V.D. Zlătescu şi I. Moroianu Zlătescu, Pagini din istoria dreptului comparat în D. nr.

3/1990 pag. 41. 29

F. Majoros, Le droit international prive, Ed. Presses Universitaires de France, Paris 1997 pag. 21

aplicării unor sisteme concurenţiale de drept: dreptul roman şi dreptul

autohton. Astfel, în vreme ce romanilor le erau aplicabile norme de drept

roman, în relaţia cu peregrinii se aplicau norme de drept al ginţilor. S-a pus

astfel problema concursului de legi între dreptul roman şi dreptul

popoarelor cucerite.

Normele conflictuale au apărut când nivelul producţiei s-a tradus

printr-un schimb de mărfuri şi deplasări de oameni în sisteme juridice

diferite.

În societatea sclavagistă, aceste transformări economice au avut

consecinţe directe şi în privinţa statutului juridic al străinilor, cu privire la

legea aplicabilă contractelor şi delictelor.

În timp, normele conflictuale de drept au cunoscut evoluţii care au

marcat adevărate sisteme referitoare la statutul străinilor:

1) Primul dintre aceste sisteme a fost adoptat la începuturile

sclavagismului. Străinului îi era refuzat orice drept, în sensul că nu i se

aplicau nici legile sale proprii pentru că nu erau recunoscute de statul în

care se afla şi nici legile acestui stat pentru că străinul era considerat în

afara societăţii;

2) Ulterior, într-un sistem mai moderat se considera că străinului îi sunt

aplicabile legile sale personale, adică ale ţării căreia îi aparţine, făcându-se total

abstracţie de legile statului pe teritoriul căruia se află.

Este vorba de principiul personalităţii legilor cunoscut şi în dreptul

roman, acest sistem fiind menţinut şi în Evul Mediu de către ţările din Apusul

Europei.

3) Sistemul teritorialităţii legilor considera că indivizilor aflaţi pe

teritoriul unei ţări, fie că erau sau nu cetăţeni, le erau aplicabile legile locale ale

ţării pe teritoriul căreia se aflau.

Acest sistem este propriu orânduirii feudale în care situaţia socio-juridică

era accesorie pământului pe care se aflau persoanele.

Toate aceste trei sisteme exclusiviste nu erau de natură să cunoască,

să dezvolte şi să rezolve conflictele de legi, ci, dimpotrivă, tocmai să evite un

astfel de conflict prin excluderea concurenţei dintre două sau mai multe

sisteme de drept. În cadrul unor astfel de sisteme nu puteau să apară şi să

se dezvolte norme de drept internaţional privat.

4) În sistemul mixt se aplică străinului în parte legile sale şi în parte

legile ţării pe teritoriul căreia se află. Este sistemul în cadrul căruia au

apărut şi s-au rezolvat problemele ce au condus la apariţia unor veritabile

norme de drept internaţional privat, condiţionate de existenţa unor premise

absolut necesare:

a - trebuia să existe schimb de mărfuri de o oarecare intensitate între

diferite ţări, regiuni sau provincii, care să implice un anumit conflict;

b - străinii să aibă dreptul de a participa la operaţiunile juridice pe

teritoriul unei anumite ţări străine;

c - dreptul civil al acestor ţări sau regiuni, cu sisteme juridice de

valoare egală, să fie diferit prin conţinutul său.

Modul în care s-a ajuns pe parcursul timpului la aceste rezolvări a

parcurs următoarele perioade de evoluţie a normelor de drept internaţional

privat.

4.1. Apariţia şi dezvoltarea drptului internaţional privat în dreptul roman.

Devenită deja “clasică”, periodizarea istoriei statului roman cunoaşte

perioada statului cetate, a imperiului roman şi cea a imperiului romano-

bizantin.30

În prima perioadă nu se poate vorbi încă despre conflicte de legi

pentru simplul motiv că statul roman nu acorda nici cea mai mică protecţie

străinilor, atitudine ilustrată de cunoscutul adagiu “hospes hostis” în care

oaspetele, străinul adică, era considerat duşman. Străinul care se afla pe

teritoriul statului cetate, fiind considerat duşman, putea fi omorât sau luat

în sclavie. Normele dreptului roman nu operau decât în privinţa cetăţenilor

romani – jus proprium civum romanorum.

Dacă totuşi străinii au început să fie acceptaţi, aceasta s-a datorat

intereselor manifestate de Roma în privinţa schimburilor economice,

traduse prin acordarea statutului de “hospitium” şi “clientela” străinilor cu

care făceau negoţ.

În cea de a doua perioadă Imperiul Roman a cunoscut cea mai amplă

extindere, incorporând state şi cetăţi de diferite seminţii.

Străinii cu care totuşi Roma avea relaţii, peregrinii, fie că erau

locuitori ai cetăţilor incorporate prin tratate Imperiului Roman, fie că

locuiau în cetăţi cu care Roma încheiase tratate de alianţă. Acestora nu le

puteau fi aplicate normele dreptului roman deoarece nu erau cetăţeni, şi

nici romanii nu recunoşteau valoarea normativă a cutumelor peregrine

considerate barbare.31

Rezolvarea conflictului dintre dreptul autohton şi cel roman s-a

datorat pretorului, demnitar imperial care prin edictele sale a inovat

30

Vl. Hanga şi M. Jacotă, Drept privat roman, Ed. Didactică şi pedagogică, Bucureşti 1964 pag. 45 31

J.N. Madvig, L’Etat Romain, sa constitution et son administration, Paris 1924 pag. 13

aplicarea unui sistem mai flexibil, aplicabil deopotrivă romanilor şi

peregrinilor: jus gentium32

. Prin aplicarea acestuia s-a evitat practic

conflictul de legi ce se putea ivi în permanenţă între romani şi peregrini.33

S-a ajuns la situaţia în care peregrinii se conduceau în relaţiile dintre ei

după vechile lor obiceiuri numite de izvoarele vremii “leges moresque

peregrinorum”, putând invoca în raporturile cu romanii normele de jus

gentium.34

Cea de a treia perioadă este marcată de edictul împăratului Caracalla

din anul 212 e.n. prin care toţi locuitorii imperiului au dobândit calitatea de

cetăţeni romani. În aceste condiţii, şi-au pierdut importanţa conflictele de

legi ce se puteau ivi între dreptul peregrin şi cel roman. Urmare acestui

fapt, nici reglementările epocii clasice nu au mai fost preluate în Digestele

lui Justinian, ele pierzându-se cu trecerea timpului.

4.2. Apariţia normelor conflictuale în nordul Italiei

Pentru ca sistemul de producţie feudal să-şi arate superioritatea faţă

de cel sclavagist a trebuit să treacă mult timp datorită ritmului lent al

dezvoltării societăţii umane. Din vechiul Imperiu Roman au rămas oraşe

atât în fostele provincii romane dar mai ales în Nordul Italiei, care încep să

devină înfloritoare odată cu dezvoltarea meşteşugurilor, a producţiei

pentru piaţă, precum şi separarea mediului urban de cel rural.

Apar oraşe feudale pe lângă castele, mănăstiri, considerate puncte ale

producţiei de mărfuri. Cele din nordul Italiei au un rol important în

dezvoltarea producţiei şi schimbului de mărfuri.

Un rol deosebit de important în afirmarea oraşului în disputa cu

marii nobili feudali l-au avut breslele meşteşugarilor şi negustorilor.

Datorită nevoii de bani a feudalilor, relaţiile lor personale încep să fie

înlocuite cu relaţii băneşti. Astfel, deţinând bani, populaţia oraşelor

(meşteşugarii şi negustorii) devine foarte importantă în ierarhia claselor

sociale.

Pe de altă parte, oraşele din nordul Italiei s-au îmbogăţit şi în urma

cruciadelor şi a comerţului practicat în Orient. Ele au devenit puternice

mai ales când s-au unit în ligi capabile să înfrunte Imperiul German, unele

32

Cu privire la caracterizarea dreptului ginţilor în provinciile romane, vezi I. Apostu şi N. Ionescu, Prelegeri de

istoria dreptului românesc Ed. Nitnelav Galaţi 2003 pag. 36 33

În sensul transformării dreptului roman în provinciile ocupate, vezi şi I. Apostu, Istoria statului şi dreptului

românesc, Statul şi dreptul sclavagist, Universitatea Româno Americană « Anghel Rugină » Galaţi, 1995 pag.

50 34

Vl. Hanga, Drept privat roman, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti 1978 pag. 63

dintre aceste oraşe declarându-şi chiar independenţa (Florenţa, Genova,

Veneţia s-au proclamat republici independente)35

.

Oraşul madieval, ca purtător al producţiei de mărfuri şi schimburilor

comerciale, va contribui primul la dărâmarea sistemului feudal.

În acest cadru social şi economic normele de drept cutumiar şi cele de

drept roman au început să intre în conflict. Totodată, noile relaţii sociale

din cadrul orânduirii feudale nu-şi puteau găsi în totalitate corespondenţă

în normele de drept existente în societatea feudală.

Ritmul de dezvoltare a vieţii economice impunea un drept civil

dezvoltat care atunci nu putea fi preluat decât din dreptul roman,

realizându-se astfel premisele romane ale dreptului burghez.

În aceste condiţii, preluând din dreptul roman, negustorii au început

să-şi edicteze norme proprii de drept, corespunzătoare intereselor lor.

Pentru a se apăra împotriva seniorilor feudali, negustorii asociaţi în bresle

se conduceau după norme proprii, numite “statute”, care, aprobate de

principe sau de guvernatorul cetăţii deveneau obligatorii.

Pe lângă statutele breslelor au fost elaborate statute ale uniunilor şi

chiar ale oraşelor. Alături de statute, continua să se aplice în oraşe, fiind

considerat ca drept comun, şi dreptul roman. Astfel, se puteau ivi două

feluri de conflicte:

1) între dreptul roman şi statutul unui oraş, caz în care se punea

problema dacă unui raport juridic îi sunt aplicabile reglementările

dreptului roman sau dispoziţiile statutare;

2) Normele conflictuale între statutele a două oraşe diferite puneau

problema aplicării dreptului roman comun ambelor sisteme sau a statutelor

şi, în continuare, care dintre cele două statute în concurs urma să se aplice.

Se întâlnesc astfel pentru prima dată în istoria Europei premisele

necesare apariţiei unor norme de drept internaţional privat. Aceste premise

constau în posibilitatea de a i se recunoaşte străinului unele drepturi

dobândite potrivit legii sale, un schimb de mărfuri şi unele drepturi civile

diferite aparţinând unor sisteme juridice diferite dar de valoare egală.

4.3. Glosatorii

Pentru soluţionarea problemelor, juriştii medievali se inspirau din

normele de drept roman. Metoda lor era scolastică şi se caracteriza prin

lipsa oricărei idei originale sau a oricărui spirit critic: ei au absolutizat

35

F. Majoros, Le droit international prive, Presses Universitaires de France, Paris 1997 pag. 23

forţa dreptului roman, considerându-l aplicabil tuturor popoarelor şi în

toate timpurile. Mai mult, se foloseau de prestigiul dreptului roman pentru

a da putere soluţiilor care nu se puteau mereu justifica prin normele

acestuia pentru că ele fuseseră adoptate în alte vremuri şi fuseseră generate

de alte nevoi sociale.

Discuţiile care se făceau în justificarea acestor soluţii priveau

adoptarea artificială a dreptului roman în scopul de a se ajunge la soluţii

acceptate în diverse situaţii şi în diferite oraşe. Ei se mărgineau la a face

adnotări (glose) pe marginea textelor de drept roman, motiv pentru care în

istorie aceşti jurişti s-au numit glosatori.36

Pe marginea acestor glose, judecătorii timpului rezolvau conflictele de

legi intervenite între diferite statute ori între dreptul roman şi statute.

Una dintre glose este cea a lui Accursius, care pornea de la

Constituţia din anul 380 a împăraţilor Valentinian şi Teodosius “De summa

trinitate et fide catholica” (Sfânta trinitate şi credinţa catolică), pe care o

comenta. Această lege începe cu cuvintele “cunctos populos” şi-a fost

desemnată şi cunoscută sub acest nume. Această lege avea caracter pur

religios, fără nici o legătură cu relaţiile sociale evocate în speţa

judecătorului.

Referindu-se la primele cuvinte cu care începea legea “toate

popoarele” şi practic rupând cuvintele de restul frazei, Accursius face

comentarii despre întinderea legilor romane asupra persoanelor, de unde

deduce că sunt supuse de drept unei legi persoanele pentru care a fost

făcută această lege. El a făcut acest raţionament pentru a-şi da un răspuns

la întrebarea ce i se punea: dacă un cetăţean din Bologna, în timp ce se afla

în Modena, putea fi judecat după statutele cetăţii sale sau dacă legile cetăţii

Modena se puteau aplica numai cetăţenilor ei, sau şi străinilor.

Pentru a da răspuns judecătorul face următoarea glosă (adnotare):

dacă un locuitor al oraşului Bologna se duce la Modena acesta nu trebuie

judecat după statutul oraşului Modena căruia nu îi este supus, căci aceasta

nu rezultă din fraza la care face trimitere în dreptul roman invocat: “Acei

ce sunt supuşi binevoitoarei noastre autorităţi”, potrivit legii “cunctos

populos”.

Deşi soluţia este una prin care se rezolvă un conflict de legi, ea totuşi

nu are nici o legătură cu textul roman pe care juristul l-a invocat.

4.4. Postglosatorii

36

Cei mai cunoscuţi glosatori care în respectul exacerbat pentru romanitate şi-au latinizat chiar numele au fost

Bartolus, Boldus, Salicitus şi Rochus Curtius

O importantă tranziţie au realizat între glosatori şi postglosatori

juriştii francezi Pierre de Belleperche şi Jeacque de Revigny în secolele

XIV-XV. Postglosatorii în soluţiile lor se sprijineau pe comentariile

glosatorilor astfel încât ei nu erau altceva decât comentatori ai

comentariilor glosatorilor37

.

Ei au meritul de a fi început studiul sistematic al conflictelor de legi.

Rezultatele postglosatorilor în elaborarea şi sistematizarea soluţiilor pentru

rezolvarea conflictelor de legi sunt cunoscute sub denumirea de Teoria

italiană a statutelor sau Şcoala postglosatorilor născută în nordul Italiei.

Ideile de bază ale statutarilor italieni au fost:

1) distincţia în cadrul oricărui proces între formele de procedură şi

cele de fond, “ordinatoria et decisoria litis”;

2) formularea regulii “locus regit actum” (forma exterioară a actelor

juridice);

3) determinarea legii aplicabile bunurilor exprimată prin regula “lex

rei sitae” (legea locului situării bunului);

4) problema aplicării unei legi unice în materia devoluţiunii

succesorale legale.

4.5. Soluţionarea conflictelor de legi în Franţa în secolul al XVI-lea.

În secolul al XVI-lea, în epoca lui Ludovic al XIV-lea se realizase

unitatea politică, dar nu s-a reuşit o unificare a cutumelor astfel încât

existau provincii având cutume diferite. Provincii ca Paris, Bordeaux,

Bretania sau Normandia aveau cutume proprii şi diferite, aşa încât

teritoriul Franţei secolelor XIV - XV era un mozaic de cutume aflate nu de

puţine ori în conflict. Această stare de lucruri a impus la vremea respectivă

două direcţii de rezolvare şi anume: a) unificarea dreptului cutumiar; b)

soluţionarea conflictelor ce se iveau între diferite norme.

Este şi motivul pentru care s-a reuşit în sec. XVI-XVII o codificare şi

o redactare a acestor cutume.

La rândul lui, acest proces a dat naştere unor discuţii şi comentarii

astfel încât s-a pus problema dacă:

1. o cutumă se aplică doar pe teritoriul unde ea a fost elaborată, unde

s-a născut,

37

Yvon Lousouarn - Pierre Bourel, Droit international prive, Ed. Dalloz, Paris 1980 pag. 135

2. o cutumă care prezintă lacune ar fi urmat să fie completată cu

norme de drept roman sau cu norme din cutuma pariziană apreciată ca

fiind cea mai dezvoltată.

Cei mai cunoscuţi jurişti din Franţa care se ocupau cu studiul

conflictelor de legi au fost Charles du Moulin şi Bertrand d’Argentré.

Charles du Moulin (Carolus Molineus) (1500 – 1566) a fost unul

dintre apărătorii ideii de unificare a dreptului cutumiar, pe baza cutumei

pariziene, fiind întemeietorul teoriei autonomiei de voinţă şi primul care a

pus problema codificării în dreptul internaţional privat.

Pornind de la aplicarea legii locului unde se încheie actul juridic,

Charles du Moulin susţine, mergând mai departe, că părţile se pot supune

şi unei alte legi (spre exemplu, în cazul vânzării – legea locului unde se află

bunul).

Potrivit teoriei sale, contractul este supus, privind obiectul şi efectele

sale, legii determinate expres de părţi prin contract, iar dacă o astfel de lege

nu este indicată ea trebuie dedusă din împrejurările în care s-a încheiat

contractul.

El împarte cutumele în cutume reale (privind regimul juridic al

transmiterii bunurilor) şi cutume personale.

Bazându-se pe teoria autonomiei de voinţă, el pune problema

codificării operaţiunilor juridice, considerând că regimul matrimonial

aparţine categoriei contractelor în care părţile au posibilitatea să-şi

determine legea competentă. În măsura în care însă o cutumă ar fi fost

lacunară sau neclară, el a propus aplicarea cutumei Parisului, cea mai

dezvoltată dintre cutumele franceze38

.

Bertrand d’ Argentré (1519 – 1590) este apărătorul intereselor

nobilimii şi cel care a pus bazele Şcolii franceze a statutelor în sec. XVI.

Din teoriile sale se desprind următoarele:

1) cutumele se împart în cutume reale (care au ca obiect bunurile) şi

cutume personale (care se referă la persoane), precum şi cutume mixte (care

se referă atât la bunuri cât şi la persoane).

2) de asemenea cutumele pot fi teritoriale, în mod obişnuit, şi numai

în mod excepţional extrateritoriale, cele care urmăresc persoanele în afara

provinciilor lor.

Aplicarea statutelor în afara teritoriului se face în virtutea unei idei

de drept susţinînd că ceea ce este dreptul pentru o parte constituie o

obligaţie pentru cealaltă.

38

F. Majoros, op. cit. pag. pag. 22, Y. Lousouarne P. Bourel op. cit pag. 136.

Această teorie nu a fost îmbrăţişată de juriştii vremii, aşa încât toată

doctrina dreptului internaţional privat modern a urmat ideile lui Charles

du Moulin.

Transformări numeroase au fost aduse de Revoluţia burgheză

franceză de la 1789, când a avut loc consacrarea legislativă a intereselor

burgheziei venită la putere la începutul secolului XIX.

Codul civil al lui Napoleon de la 1804 a consacrat în art. 3 cele mai

importante norme conflictuale:

1) Legile de poliţie şi de siguranţă se aplică tuturor celor care

locuiesc

pe teritoriul ţării (principiul teritorialităţii);

2) Imobilele, chiar posedate de străini, sunt cârmuite de legea

franceză (lex rei sitae);

3) Normele privind starea şi capacitatea persoanei cârmuiesc pe

francezi chiar şi când au domiciliul în străinătate (lex patriae).

4.6. Doctrina germană din secolul XIX

Dintre doctrinele germane cea a lui Savigny (1779 – 1861) prezintă o

importanţă deosebită reprezentând interesele burgheziei premonopoliste

germane din a doua jumătate a secolului XIX.

Ideile doctrinei sale pornesc de la împrejurarea că nu toate legile sunt

strict personale sau strict reale. Importantă este şi ideea teritorialităţii şi

extrateritorialităţii legii39

.

Rezolvarea conflictului de legi este redusă la localizarea raportului

juridic în funcţie de sediul unui raport juridic concret. Pentru localizarea

acestui sediu sunt propuse două prezumţii:

a) orice raport juridic are o legătură materială în spaţiu, punctul de

plecare a acestei legături determinând legea care îl cârmuieşte.

Persoanele fizice au sediul juridic la domiciliul lor, persoanele

juridice la sediile lor, lucrurile la locul în care sunt situate, obligaţiile

contractuale sunt localizate la locul executării acestora.

b) Părţile se supun voluntar legii locului unde raportul este localizat

prin sediul său.

Pentru că nu mereu rezolvarea conflictelor se poate face cu ajutorul

ideii de localizare, el a mai propus ca determinarea legii aplicabile să se

39

Rene-Jean Dupuy, Le droit international, Presses Universitaires de France, Paris 1996 pag. 43.

realizeze şi după natura lucrurilor ori după natura raporturilor juridice

respective.

În materia contractelor, ca şi a altor raporturi juridice, părţile pot

prin voinţa lor să supună raportul juridic legii dorite (legea locală sau legea

străină).

Când sunt aplicabile legile străine, spune el, se aplică în temeiul unei

obligaţii juridice, chiar şi contractuale şi nu ca urmare a vreunei convenţii

internaţionale.

4.7. Teoria italiană a personalităţii legilor

O altă teorie impusă la acea vreme în dreptul internaţional privat este

şi cea a lui Giuseppe Mancini, (1817 – 1888) numită doctrina italiană.

În concepţia acestei doctrine legile sunt personale, şi nu teritoriale,

sunt făcute pentru persoane şi nu pentru teritorii. Această teorie s-a numit

şi teoria personalităţii legilor, o teorie opusă teoriei statutelor.

Principiul personalităţii cunoştea şi unele excepţii:

1) Legea străină nu se aplică dacă contravine unei norme de ordine

publică care apără interesele generale, de clasă (spre exemplu: dreptul la

proprietate, legile penale, ordinea de drept).

2) Locus regit actum, ceea ce înseamnă că regulile referitoare la forma

actului juridic scapă legii personale. Întocmirea actelor juridice este supusă

reglementărilor de la locul încheierii actului respectiv.

3) Principiul autonomiei de voinţă, care permite părţilor să deroge de

la principiul personalităţii legii, fie în mod expres, fie tacit.

4.8. Doctrina anglo-americană

Această doctrină s-a format iniţial în S.U.A., apoi s-a extins în Anglia.

Până în secolul XVIII nu s-au întâlnit conflicte între cutume în Anglia, aşa

cum s-a întâmplat în Italia, Franţa sau Germania. În Anglia lipsa

conflictelor s-a datorat unităţii statului. Alta a fost însă situaţia în America,

în care fiecare stat federal avea propria legislaţie. Dezvoltarea legăturilor

economice dintre state a determinat şi conflicte între legislaţiile civile ale

acestora.

Întemeietorul doctrinei americane este Joseph Story care şi-a expus

teoria în lucrarea sa “Comentarii asupra conflictelor de legi” publicată la

Boston în anul 1834.

Ideile lui Joseph Story, care au fost urmate şi de alţi jurişti americani

şi englezi au fost următoarele:

1) Dominaţia principiului teritorialităţii – care se exprimă prin

tendinţa de a aplica dreptul local tuturor raporturilor juridice. În acest

sistem, legea personală este cea a domiciliului.

2) Drepturile dobândite în virtutea legii străine sunt recunoscute,

vested right.

3) Efectul extrateritorialităţii nu-l are legea străină pentru că

judecătorul trebuie să aplice propria lege care îl îndrumă să respecte legea

străină.

4) În materie contractuală se admite principiul autonomiei de voinţă

ceea ce presupune că părţile pot alege legea competentă a cârmui

raporturile juridice dintre ele.

Unele instituţii care în dreptul altor state sunt considerate că aparţin

dreptului material, în practica americană şi engleză se consideră că aparţin

dreptului procesual. Spre exemplu, prescripţia acţiunii şi compensaţia

obligaţiilor reciproce sunt considerate a fi norme de procedură astfel încât se

aplică lex fori (legea naţională a instanţei de judecată, adică legea americană sau

legea engleză).40

40

I. P. Filipescu, op. cit. pag. 93.

CAPITOLUL V

CONFLICTELE DE LEGI

5.1. Norma conflictuală

În cazul unui raport juridic cu element de extraneitate, pentru a afla

legea ce cârmuieşte efectele acestuia trebuie să se determine cu care lege are

legătură raportul respectiv.

O astfel de legătură trebuie stabilită fie faţă de momentul în care

părţile se vor lega într-o relaţie juridică, adică odată cu naşterea raportului

juridic, fie faţă de momentul când instanţa trebuie să dezlege un litigiu ivit

în legătură cu acest raport juridic cu element de extraneitate.

Trebuie observat că normele de drept internaţional privat nu sunt

cele din porunca cărora se soluţionează un litigiu cu element de extraneitate

ci, sunt cele care trebuie să arate care dintre legile în concurs este

competentă să cârmuiască raportul juridic şi după care ar putea fi

soluţionat litigiul.

Norma de drept internaţional privat soluţionează aşadar doar o

chestiune prejudicială, şi anume aceea de a determina legea naţională, de

drept intern, care trebuie aplicată în soluţionarea litigiului rezultat dintr-un

raport juridic de drept internaţional privat. Este şi motivul pentru care ea

mai este numită şi normă de trimitere sau de fixare41

. Totuşi, datorită

faptului că menirea ei este de a soluţiona un conflict de legi, în ştiinţa

dreptului internaţional privat se numeşte normă conflictuală.

Elementele structurale ale normei conflictuale sunt conţinutul şi

legătura.

Conţinutul normei conflictuale constituie domeniul la care se referă,

sau materia ce va fi reglementată de un anumit sistem de drept. Altfel spus,

conţinutul normei conflictuale determină sfera de aplicare în spaţiu a unei

legi42

. Spre exemplu, art. 50 din Legea nr. 105/1992 stabileşte că “natura

mobiliară sau imobiliară, cât şi conţinutul drepturilor reale asupra

bunurilor se determină în conformitate cu legea locului unde acestea se află

sau sunt situate…”. Conţinutul normei de calificare se referă în acest

exemplu la elementele ce prefigurează calificarea unui bun ca fiind mobil sau

imobil.

41

În acest sens, O. Ungureanu şi C. Jugastru, Manual de drept internaţional privat, Ed. Rosetti, Bucureşti

2002 pag. 31. 42

I. Macovei, Drept internaţional privat, Ed. Ars Longa, Iaşi 1999 pg. 31

Conţinutul normei de calificare îl formează domeniul ce “urmează’ a

fi reglementat de dispoziţiile cuprinse într-un anumit sistem de drept care,

potrivit exemplului de mai sus, are competenţa de a califica un bun ca fiind

mobil sau imobil.

Legătura normei conflictuale este acel element structural care

localizează legea aplicabilă raportului juridic cu element de extraneitate. În

ultimă analiză, arătarea legii aplicabile constituie însăşi funcţia normei

conflictuale.

Pentru a-şi realiza funcţia, deci pentru a arăta care este legea

aplicabilă, norma conflictuală operează cu anumite criterii care delimitează

aplicarea uneia sau altei legi, numite puncte de legătură. Ele se numesc

astfel, deoarece au menirea de a arăta care este legătura dintre raportul

juridic concret şi un anumit sistem de drept, pe care îl recomandă legătura

normei conflictuale. Cele mai importante puncte de legătură cunoscute în

sistemul Legii nr. 105/1992 sunt cetăţenia, teritoriul şi pavilionul.

Astfel potrivit art. 55 lit. a din Legea nr. 105/1992, “constituirea,

transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui mijloc de

transport sunt supuse legii pavilionului pe care îl arborează nava sau

aeronava”. Urmează aşadar ca în funcţie de acest criteriu să fie localizată

legea naţională aplicabilă, pavilionul indicând în ce stat a fost înmatriculată

nava sau aeronava.

5.2. Calificarea şi conflictul de calificări

Calificarea reprezintă determinarea conţinutului noţiunilor folosite

de norma conflictuală. Aceasta presupune a se arăta obiectul reglementării

pe de o parte şi, pe de altă parte, legea competentă a cârmui un anumit

raport juridic.

A califica un orice act, fapt sau relaţie înseamnă a arăta în care din

categoriile sau noţiunile juridice existente se încadrează acestea pentru a

putea deveni un act juridic, fapt sau raport juridic.

Calificarea este aşadar operaţiunea logico juridică de descifrare a

sensului noţiunilor juridice care exprimă conţinutul şi legătura normei

conflictuale şi totodată este o interpretare a acestor noţiuni raportate la un

anumit sistem de drept43

.

Nu trebuie însă confundate legea după care se face calificarea cu legea

care rezultă în urma calificării.

43

Dragoş Sitaru, Drept internaţional privat, Ed. Actami, Bucureşti 1997 pag. 54.

Legea după care se face calificarea este cea care arată tocmai legea ce

urmează a se aplica raportului juridic cu element de extraneitate, deci legea

rezultată în urma calificării.

Un exemplu utilizat în ilustrarea materiei calificării este cel al

“testamentului olandezului”: Un cetăţean olandez întocmeşte în Franţa un

testament olograf. Valabilitatea acestui testament este contestată printr-o

acţiune în faţa instanţei franceze. Potrivit legii franceze cât şi celei olandeze,

capacitatea persoanei este supusă legii sale naţionale, iar forma actelor

juridice locului încheierii lor. Dar, Codul civil olandez nu permite ca

olandezul domiciliat în străinătate să facă un testament în formă olografă.

Caracterul olograf al testamentului poate fi socotit ca o problemă de

capacitate sau ca o problemă de formă a actelor. În consecinţă, testamentul

olograf este valabil pentru instanţa franceză, dar va fi declarat nul de

instanţa olandeză44

.

Factorii care determină calificarea sunt:

1) Noţiunile şi termenii cu sensuri diferite în sistemele de drept.

(Spre

exemplu, prescripţia acţiunii în justiţie în dreptul englez este o problemă de

procedură; în sistemele continentale prescripţia este o chestiune de drept

material).

2) În unele sisteme de drept, noţiuni, instituţii juridice din alte

sisteme pot fi necunoscute.

3. Este posibil ca sisteme de drept diferite să încadreze aceleaşi

instituţii

şi situaţii în noţiuni şi înţelesuri diferite.

Spre exemplu, considerând logodna ca fiind un contract, ruperea ei

poate fi considerată că ţine de răspunderea contractuală. Considerând-o a

fi un fapt juridic, ruperea ei intempestivă poate constitui un temei al

răspunderii delictuale.

În fine, este posibil ca folosind metode diferite, în sisteme de drept

diferite să se ajungă la acelaşi rezultat.

Calificarea prezintă o importanţă deosebită în dreptul internaţional

privat

căci de felul cum este ea făcută depinde soluţia practică a conflictului de

legi.

44

Speţa este citată în I. P. Filipescu şi D.A. Sitaru, Dreptul internaţional privat. Speţe şi soluţii din practica

judiciară şi arbitrală pentru comerţul exterior, Universitatea Bucureşti, 1986 pag. 30.

După momentul în care intervine, distingem între calificarea primară

şi calificarea secundară.

1) primară este acea calificare prin care se determină legea

competentă.

Aceasta presupune că în funcţie de felul în care este făcută depinde şi legea

competentă să cârmuiască raportul juridic respectiv.

Calificarea primară se face după legea instanţei, lex fori.

2) secundară este calificarea subsecventă calificării primare şi nu

influenţează desemnarea legii aplicabile. Ea intervine după ce s-a făcut

calificarea primară şi este o problemă a legii interne lex causae. Aceasta

deoarece neexistând un conflict de legi, calificarea secundară este dată de

legea cauzei. Spre exemplu, potrivit art. 104 din Legea nr. 105/1992,

“îmbogăţirea fără just temei a unei persoane fizice sau juridice este supusă

legii statului unde s-a produs”.

5.3. Conflictul de calificări

Când noţiunile folosite de norma conflictuală sunt calificate în mod

diferit de sistemele de drept cu care se află în contact ne aflăm în prezenţa

unui conflict de calificare.

Rezolvarea unui conflict de legi poate depinde de felul în care este

soluţionat conflictul de calificare deoarece mai întâi trebuie soluţionat

conflictul de calificări şi în funcţie de acesta, se soluţionează şi conflictul de

legi.

Cu privire la legea după care se face calificarea, există mai multe

sisteme de reguli şi bineînţeles excepţii.

5.3.1. Calificarea după legea instanţei „lex fori”

Calificarea se face după legea instanţei sesizate deoarece:

1. Normele de drept internaţional privat sunt norme naţionale care

aparţin

sistemului de drept al instanţei sesizate. Calificările avute în vedere de

legiuitor sunt cele din sistemul de drept naţional deoarece legiuitorul care a

formulat normele de drept internaţional privat a înţeles şi s-a raportat la

acele norme, după sensul pe care-l avem în propriul sistem naţional.

În acest sistem calificarea unei instituţii urmează regula din dreptul

naţional.

2. Calificarea este o etapă intermediară în aplicarea normei

conflictuale, iar calificarea primară influenţează soluţia litigiului.

3. Dacă nu s-ar face calificarea după legea forului ar însemna că

instanţa nu ar avea nici un control asupra aplicării legii străine, ceea ce este

inadmisibil.

Calificarea după lex fori nu exclude un anumit rol al legii străine în

calificarea şi adaptarea sau deformarea unor categorii de drept intern.

Analiza şi caracterizarea noţiunilor şi instituţiilor juridice străine se

fac după legea străină care le cunoaşte, iar calificarea, adică determinarea

normei conflictuale aplicabile, se face după legea forului.

O astfel de calificare cuprinde două faze:

1. preparatorie, care cuprinde analiza după legea străină,

2. faza de judecată, după legea forului.

Uneori, categoriile dreptului intern au un sens mai larg în dreptul

internaţional privat pentru ca în felul acesta să poată exprima şi aspecte

cunoscute dreptului străin.

Calificarea după lex fori, ca orice regulă, are şi excepţii:

1. autonomia de voinţă sau lex voluntatis

Părţile pot alege legea competentă care se va aplica raportului

juridic, ceea

ce înseamnă că ele au posibilitatea să decidă asupra calificării.

2. calificarea secundară, fiind o problemă de drept intern nu poate fi

făcută decât după legea cauzei (lex causae).

3. retrimiterea presupune conflictul dintre două instanţe diferite,

eventual

şi o a treia când se apreciază a fi competentă legea străină.

Dacă se admite retrimiterea trebuie admis că şi calificarea noţiunilor

folosite de norma care le trimite se face după această lege.

Spre exemplu, dacă în materia statutului personal legea străină

retrimite la legea domiciliului persoanei care se află într-o a treia ţară,

calificarea se face după legea care a retrimis.

4. instituţiile juridice străine necunoscute în legea forului

Există sisteme de drept care au în componenţă instituţii juridice care

le sunt proprii. Acestea ar trebui încadrate în conceptele şi categoriile

forului, care ar fi mai aproape sau ar corespunde celor din legea străină.

4. tratatele internaţionale conţin câteodată norme conflictuale. Prin

ele

este determinat sensul pe care îl au unii termeni, ori noţiuni la care se

referă.

cetăţenia – determinarea acesteia este o problemă de calificare. Această

calificare nu se face în funcţie de lex fori ci în raport cu legea statului al

cărui cetăţean este sau pretinde că este persoana în cauză.

5.3.2. Calificarea după „lex causae”

Conform acestui principiu calificarea se face după legea străină,

principal competentă asupra unui raport juridic.

Argumente în favoarea acestei calificări:

a) Trimiterea la legea străină competentă implică şi trimiterea la

calificarea

acestei legi.

b) Legea străină la care face trimitere norma conflictuală trebuie

aplicată

astfel încât să se obţină apărarea efectivă a drepturilor subiective născute

sub acţiunea sa. Nu s-ar obţine aşa ceva dacă, calificarea s-ar face în astfel

de situaţii după lex fori.

5.3.3. Teoria calificării autonome

Noţiunile folosite de norma conflictuală se califică autonom, adică

independent de calificarea aceloraşi noţiuni făcută de legea materială a

unui anumit stat.

O astfel de calificare este rezultatul generalizării calificărilor diferite

ale aceleiaşi noţiuni în legislaţiile statelor. Pe calea comparării acestor

calificări se obţine o calificare generală.

5.3.4. Calificarea după “proper law” – specifică dreptului englez.

Legea după care se face calificarea depinde de la caz la caz, ceea ce

înseamnă că uneori se face după lex fori, alteori după lex causae, în raport

de particularităţile speţei apreciate de instanţa de judecată.

Se apreciază că această metodă prezintă avantajul flexibilităţii pentru

a corespunde fidel speţei în cauză.

Ea prezintă şi inconvenientul imprevizibilităţii, adică conflictele de

legi vor fi soluţionate odată cu fondul cauzei.

5.4. Calificarea în dreptul român

În sistemul Legii nr. 105/1992, calificarea se face după legea forului,

lex fori. Potrivit art. 3, când determinarea legii aplicabile depinde de

calificarea ce urmează a fi dată unei instituţii de drept sau unui raport

juridic, se ia în considerare calificarea juridică stabilită de legea română”,

deci de legea instanţei române.

Spre exemplu, în cazul unui contract încheiat între persoane din state

diferite prin corespondenţă, contractul se consideră a fi încheiat în ţara de

domiciliu sau sediu al părţii de la care a pornit oferta (sistemul

recepţionării acceptării). Astfel de calificare este proprie sistemului de

drept românesc care califică locul încheierii contractului după lex fori.

Argumentele care pot fi aduse în favoarea regulii instituite de art. 3

din Legea nr. 105/1992 sunt următoarele:

a) Normele de drept internaţional privat din Legea nr. 105/1992 sunt

norme

naţionale, astfel că şi calificările avute în vedere de ea sunt norme de drept

naţional.

b) O astfel de calificare se impune şi din considerente de ordin

practic. Până

nu se soluţionează conflictul aşa cum arată legea nu se cunoaşte nici

sistemul de drept aplicabil.

5.3. Retrimiterea

Normele conflictuale fiind proprii fiecărui sistem de drept naţional

sunt foarte diverse. Din această diversitate pot lua naştere două categorii de

conflicte de competenţă:

Un prim conflict este cel pozitiv, atunci când fiecare dintre normele

conflictuale concurente atribuie competenţa propriei legi interne. Spre

exemplu, potrivit art. 11 din Legea nr. 105/1992 “starea, capacitatea şi

relaţiile de familie ale persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa

naţională…” Această prevedere poate veni însă în concurs cu norma

străină care dispune aplicarea legii domiciliului şi nu a celei naţionale. Un

astfel de conflict se rezolvă prin aplicarea normei conflictuale a forului.

Cea de a doua categorie de conflicte, opusă celei dintâi, este cea în

care fiecare dintre normele conflictuale naţionale se consideră

necompetentă şi trimite la sistemul de drept al celuilalt stat sau chiar la

sistemul unui al treilea stat. Un astfel de conflict negativ, poate da naştere

retrimiterii. Pe lângă existenţa unui conflict negativ, o a doua condiţie a

retrimiterii o constituie aceea ca dreptul forului să admită retrimiterea.

Definim aşadar retrimiterea ca fiind acea instituţie a dreptului

internaţional privat, subsecventă apariţiei unui conflict negativ dintre normele

conflictuale diferite cu privire la un raport juridic cu element de extraneitate,

urmare căreia fiecare normă conflictuală conferă celeilalte competenţa de a

reglementa raportul respectiv.

Reprezentativă şi utilă înţelegerii acestei instituţii este afacerea

Forgo45

, în care s-a pus pentru prima dată în dreptul internaţional privat

problema retrimiterii: Forgo, un copil bavarez din afara căsătoriei, a fost

adus în Franţa la vârsta de 5 ani. Deşi rămâne la Paris până la sfârşitul

vieţii, el nu îndeplineşte formalităţile necesare pentru dobândirea

domiciliului legal. A murit la vârsta de 68 de ani, lăsând o importantă avere

mobiliară. În absenţa unui testament, la succesiunea lui Forgo au ridicat

pretenţii rudele sale colaterale după mamă, precum şi statul francez.

Potrivit normelor conflictuale franceze, succesiunea mobiliară era

reglementată de legea ultimului domiciliu al defunctului. Cum Forgo îşi

păstrase domiciluil legal în Bavaria, codul civil bavarez admitea dreptul la

moştenire al rudelor din afara căsătoriei. Dar normele conflictuale

bavareze prevedeau că succesiunea mobiliară este supusă legii domiciliului

de fapt al defunctului. Întrucât Forgo avusese domiciliul de fapt în Franţa,

codul civil francez nu recunoştea rudelor naturale nici un drept de

succesiune. Moştenirea fiind vacantă a revenit statului francez.

Argumentul invocat în proces de administraţia franceză a domeniilor

că legea bavareză, care cuprindea şi norme conflictuale, trebuie aplicată

45

Afacerea Forgo citată după I.P. Filipescu şi D. A. Sitaru, op. cit. pag. 31

ţinând seama de toate dispoziţiile ei, a fost însuşit de Curtea de Casaţie.

Legea franceză trimitea deci la legea bavareză, care, la rândul ei, retrimitea

la legea forului. De altfel, Curtea de Casaţie franceză, prin decizia dată, a

motivat că, după dreptul bavarez, mobilele sunt reglementate în materie de

succesiune de legea domiciliului de fapt sau reşedinţei obişnuite a

defiunctului. Rezultă că devoluţiunea bunurilor pe care Forgo le poseda în

Franţa, unde era stabilit trebuia să fie reglementată de legea franceză. În

această interpretare, Curtea acceptând retrimiterea a aplicat legea

materială franceză după care succesiunea era considerată vacantă şi a

atribuit statului francez averea lui Forgo.

Retrimiterea este aşadar procedeul juridic prin care legea străină

desemnată ca aplicabilă potrivit normei conflictuale a forului refuză

competenţa ce i se oferă şi atribuie la rândul ei, prin norme conflictuale

proprii, această competenţă legii unui alt stat.

În cazul trimiterii la legea străină trebuie precizat ce se înţelege prin

“lege străină”. Astfel, poate fi vorba de trimiterea făcută la legea materială

a ţării respective, dar este posibil ca normele conflictuale să nu accepte

retrimiterea, să o facă imposibilă. Se trage concluzia că trimiterea are în

vedere întregul sistem de drept străin.

5.5.1.Formele retrimiterii

Retrimiterea este de două feluri:

1) Retrimiterea de gradul I (simplă) este realizată de legea străină la

legea forului. Dacă retrimiterea este acceptată instanţa sesizată aplică în

ultimă analiză propria sa lege materială.

2) Retrimiterea de gradul II (complexă) este făcută de legea străină

la legea

unei a treia ţări şi nu la legea forului. Teoretic vorbind, retrimiterile pot

continua şi dincolo de gradul II, într-un şir lung care să includă mai multe

legi competente.

Există argumente pro şi contra retrimiterii. Deoarece retrimiterea

este o operaţiune funcţională, vom menţiona argumentele care o susţin:

a) Se dă eficienţă legii străine care trebuie înţeleasă în sens larg,

adică, cuprinzând şi norme conflictuale.

b) Legea străină trebuie aplicată atunci când ea se declară

competentă.

c) Retrimiterea este un mijloc de coordonare a sistemelor de drept

dacă unul dintre aceste sisteme de drept nu acceptă retrimiterea

5.5.2. Situaţii în care nu se aplică retrimiterea

Sunt totuşi şi situaţii în care retrimiterea nu poate fi aplicată. Astfel

de împrejurări care exclud retrimiterea sunt:

1) Când părţile au ales legea aplicabilă contractului lor potrivit

principiului

autonomiei de voinţă, lex voluntatis.

2) Când se aplică regula locus regit actum. Se admite că trimiterea pe

care o face norma conflictuală este la dispoziţia legii locului încheierii

actului privind forma exterioară a acestuia, neluându-se în considerare

normele conflictuale ale sistemului de drept respectiv.

3) Retrimiterea operează în egală măsură în privinţa chestiunilor

principale cât şi a celor incidente (accesorium sequitur principalem).

Argumentul este logic căci judecătorul care ar judeca acţiunea principală

este competent să judece şi asupra incidentelor, chestiunilor prealabile ale

cauzei.

4. Determinarea cetăţeniei unei persoane implică luarea în

considerare numai a legii materiale străine, nefiind posibilă retrimiterea.

5.5.3. Retrimiterea în dreptul român

Regula retrimiterii de gradul I simplă este consacrată de art. 4 alin. 1

din Legea nr. 105/1992 în următorii termeni: “Dacă legea străină

determinată potrivit dispoziţiilor ce urmează retrimite la dreptul nostru, se

aplică legea română, afară de cazul în care se prevede expres altfel.”

În urma retrimiterii simple se va aplica legea materială română, dar

ca urmare a acceptării retrimiterii de către dreptul român şi nu în baza

dispoziţiilor legii străine.

Atunci când judecătorul român aplică legea străină de retrimitere el

nu se supune dispoziţiei din legea străină ci dispoziţiei legii române, care îl

trimite la legea străină.

Dreptul român nu admite retrimiterea de gradul al doilea

(retrimiterea complexă) precizând în art. 4 alin. 2 din legea menţionată că

“Retrimiterea făcută de legea străină în dreptul altui stat este fără de

efect.”

Atunci când norma conflictuală română trimite la un sistem de drept

străin, iar norma conflictuală străină trimite la dreptul unui stat terţ se va

aplica legea materială a statului la care trimite norma conflictuală română.

5.5.4. Retrimiterea în convenţiile internaţionale

Chestiunea retrimiterii a fost rezolvată diferit în convenţiile

internaţionale, în sensul că unele o acceptă iar altele o resping.

Din prima categorie fac parte Convenţia de la Geneva din 7 iunie

1930 privind reglementarea unor conflicte în materie de cambie şi bilet la

ordin sau Convenţia de la Washington din 18 martie 1965 privind

reglementarea diferendelor relative la investiţii între state şi persoane ale

altor state.

Din categoria convenţiilor care resping retrimiterea fac parte

Convenţia de la Haga din 15 iunie 1955 privind legea aplicabilă vânzărilor

cu caracter internaţional de obiecte mobile corporale. Norme care exclud

retrimiterea conţine şi Convenţia Comunităţii Economice Europene

încheiată la Roma la 19 iunie 1980 referitoare la legea aplicabilă obligaţiilor

contractuale.

CAPITOLUL VI

ORDINEA PUBLICĂ ÎN DREPTUL

INTERNAŢIONAL PRIVAT

6.1. Noţiuni generale

Normele conflictuale indică legea competentă a cârmui raportul juridic,

care poate fi legea forului sau legea străină, aceasta din urmă putând fi aplicată

numai dacă nu contravine principiilor fundamentale ale ordinii juridice a ţării

forului sau dacă nu a devenit competentă prin fraudă46

.

Potrivit art. 8 din Legea nr. 105/1992, aplicarea legii străine poate fi

înlăturată:

- dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional privat

român;

- dacă a devenit competentă prin fraudă.

Textul consacră, aşadar, cele două împrejurări în care legea străină

competentă nu se aplică, respectiv ordinea publică şi frauda la lege.

În dreptul civil român, ordinea publică este ocrotită prin

dispoziţiunile art. 5 din C. civ. care prevăd că “nu se poate deroga prin

convenţii sau dispoziţii particulare la legile care interesează ordinea publică

şi bunele moravuri”. Faţă de aceste dispoziţii ale legii, judecătorul are

misiunea de a exprima conştiinţa juridică a societăţii, în diferitele situaţii pe

care legea nu le poate prevedea, atunci când efectele actelor juridice ar fi

incompatibile cu principiile generale ale societăţii47

.

` În plan internaţional, ordinea publică a fost consacrată prin

Convenţia de la New York privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor

arbitrale străine din 1958.

Ordinea publică în dreptul internaţional privat reprezintă un mijloc

excepţional prin care este înlăturată aplicarea legii străine atunci când ea

este contrară principiilor fundamentale ale legislaţiei forului. Instituţia

ordinii publice a fost preluată din dreptul intern, pentru că în cea mai

sintetică formulare ea reprezintă ansamblul normelor juridice şi al

principiilor generale ale dreptului ce consacră o anumită orânduire.

Invocarea ordinii publice este legată de îndeplinirea cumulativă a

două condiţii:

1. legea străină trebuie să fie competentă a reglementa raportul

juridic cu element de extraneitate. Această competenţă este atribuită chiar

de normele conflictuale ale forului.

2. legea străină aplicabilă trebuie să fie contrară principiilor

fundamentale ale dreptului instanţei.

Noţiunea de ordine publică diferă în dreptul internaţional de cea din

dreptul intern, deşi ele urmăresc deopotrivă acelaşi scop, respectiv protejarea

unor interese generale, majore.

Diferenţele dintre ele constau în funcţiile şi sfera lor de aplicare.

46

Sergiu Deleanu, Normele de aplicare imediată sau necesară în dreptul internaţional privat în R.D.C. nr.

10/1999 pag. 71 47

T. R. Popescu, op. cit. pag. 95

Ordinea publică în dreptul intern indică limitele domeniului lăsat

liberei iniţiative a părţilor; în dreptul internaţional privat indică limitele

aplicării legii străine.

Nu toate normele de ordine publică din dreptul intern sunt de ordine

publică în dreptul internaţional privat. Simpla deosebire dintre legea locală

şi legea străină nu este suficientă pentru a îndepărta aplicarea legii străine.

Ordinea publică se invocă în dreptul internaţional privat doar atunci când

legea străină contravine unui principiu fundamental în lex fori. Pe de altă

parte, normele de ordine publică în dreptul internaţional privat îşi

păstrează întotdeauna caracterul imperativ în dreptul intern.

6.2. Caracterele juridice ale ordinii publice în dreptul internaţional privat

1) Ordinea publică apare în dreptul internaţional privat ca un

corectiv în

aplicarea legii străine dând posibilitatea judecătorului să aprecieze dacă o

lege străină contravine intereselor statului căruia îi aparţine.

1) Ordinea publică este diferită de la o ţară la alta. Spre exemplu, în

unele ţări este permisă cercetarea paternităţii din afara căsătoriei, în altele

o astfel de acţiune nu poate fi primită, deoarece ar fi împotriva ordinii

publice.

3) Ordinea publică este diferită în ceea ce priveşte conţinutul său

chiar şi în cadrul aceleiaşi ţări, în timp. Conţinutul ei se poate schimba dacă

se modifică oricare din legile în fiinţă şi se ajunge la situaţia inversă a

aceleia care a existat. De pildă în România divorţul consensual era privit

până în 1993, odată cu modificarea Codului de procedură civilă, ca fiind

împotriva normelor de ordine publică48

.

4) Ordinea publică este actuală, adică, dacă din momentul naşterii

raportului

juridic şi până în momentul litigiului în legătură cu acest raport juridic s-a

schimbat conţinutul ordinii publice nu se ia în considerare conţinutul ei în

momentul naşterii raportului juridic, ci în momentul litigiului.

Ca mijloc de înlăturare a aplicării legii străine, ordinea publică poate

fi invocată în toate materiile dreptului internaţional privat, neexistând

categorii de legi în care ea se aplică şi altele în care nu se aplică.

48

Codul Român de procedură civilă a suferit importante modificări prin Legea nr. 59/26 iulie 1993. Implicit, au

fost modificate dispoziţiunile referitoare la despărţenie, art. 613 /1 instituind posibilitatea divorţului prin

consensul soţilor.

De asemenea, ea nu distinge între categoriile de norme (imperative,

prohibitive sau dispozitive), adresându-se deopotrivă la orice categorie de norme

juridice.

Conţinutul ordinii publice se determină de la caz la caz de instanţa

judecătorească. Spre exemplu, daunele morale pentru atingerea adusă onoarei

sau reputaţiei înainte de 1990 contraveneau principiului că orice persoană se

îmbogăţeşte numai prin muncă şi că munca este singura sursă de venit.

Invocându-se ordinea publică se înlătură aplicarea legii străine în această

materie. Aprecierea caracterului de ordine publică a unui astfel de principiu este

de competenţa exclusivă a judecătorului cauzei.

6.3. Efectele invocării ordinii publice

Potrivit art. 8 din Legea nr. 105/1992, aplicarea legii străine este înlăturată

dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional român, subsecvent aplicându-

se legea română.

Când ordinea publică se invocă în materia naşterii unui raport juridic, ea

are efect asupra creării unui raport juridic concret.

Ea poate fi invocată şi în ceea ce priveşte recunoaşterea drepturilor

dobândite. Aici efectele invocării ordinii publice sunt mai atenuate, dacă

unele raporturi juridice nu iau naştere prin efectul invocării ordinii

publice. Astfel de raporturi odată născute pot avea drept rezultat drepturi

dobândite cu privire la a căror exercitare nu mai poate fi invocată ordinea

publică (spre exemplu, obligaţia legală de întreţinere operează între copii şi

părinţi, poligamia neputând fi invocată).

CAPITOLUL VII

FRAUDA LEGII ÎN DREPTUL

INTERNAŢIONAL PRIVAT

7.1. Noţiune, definiţie

Frauda legii este o instituţie cunoscută îndeobşte în dreptul intern. Ea

reprezintă operaţiunea prin intermediul căreia părţile supun raportul juridic

unei legi, care în mod normal nu este aplicabilă, dar care cuprinde dispoziţii

mai favorabile. Altfel spus, părţile se folosesc de mijloace licite pentru a

obţine un rezultat ilicit.

În dreptul internaţional privat, frauda la lege se ralizează prin

schimbarea unui sistem de drept aplicabil raportului cu element de

extraneitate cu un alt sistem ce le este mai favorabil. Prin aceasta se

împiedică de fapt aplicarea legii forului sau a legii străine. Introducând în

raportul juridic cu element de extraneitate un element nou, de natură să

schimbe punctul de legătură, datorită schimbării intervenite raportului

juridic respectiv îi este aplicabilă o altă lege.

Frauda legii poate interveni în următoarele modalităţi:

a) În privinţa statutului persoanei

În această privinţă avem în vedere:

- schimbarea cetăţeniei, în scopul eludării unei incapacităţi sau

interdicţii

impuse de legea naţională. Conoscută în acest sens este speţa

Bauffremont49

: Prinţesa de Bauffremont, cetăţean francez, dorea să obţină

divorţul pentru a se căsători cu prinţul Bibescu. Întrucât în acele vremuri

legea franceză interzicea divorţul, ea şi-a schimbat cetăţenia. Devenind

cetăţean al unui ducat german, a divorţat şi apoi s-a recăsătorit la Berlin cu

prinţul Bibescu. Instanţele franceze au considerat însă că schimbarea

cetăţeniei s-a făcut în frauda legii franceze şi, în consecinţă, au constatat

nulitatea divorţului şi a căsătoriei subsecvente.

49

Citată de O Ungureanu şi C. Jugastru în op. cit. pag. 87.

- schimbarea domiciliului sau a reşedinţei persoanei fizice sau a

sediului ori naţionalităţii persoanei juridice, în scopul obţinerii unui statut

personal avantajos. În privinţa persoanei juridice, schimbarea sediului

social urmăreşte de cele mai multe ori evaziunea legilor fiscale şi obţinerea,

de regulă în alt stat, a unor facilităţi fiscale50

.

- schimbarea religiei în ţările în care statutul personal are un caracter

religios.

b) În privinţa bunurilor mobile, pe care partea interesată le poate

deplasa

pe teritoriul altui stat a cărui legislaţie este mai favorabilă. Spre exemplu o

navă comercială înregistrată într-un stat cu care armatorul nu are nici o

legătură, în vederea evitării fiscalităţii excesive din statul cu care are

legături efective.

c) În privinţa formei exterioare a actului juridic.

Modificările ce pot interveni în această materie privesc:

- schimbarea locului încheierii actului juridic, în vederea aplicării

legii

mai favorabile a unui alt stat (de exemplu posibilitatea încheierii unui act

sub semnătură privată în locul celui autentic);

- schimbarea locului executării obligaţiilor contractuale.

d) În privinţa succesiunii, cel care vrea să dispună de o cotitate mai

mare

îşi schimbă cetăţenia alegând un alt stat a cărui lege permite o cotitate

disponibilă superioară.

7.2. Condiţiile fraudării legii

Constatarea existenţei fraudei la lege impune în dreptul internaţional

privat realizarea în mod cumulativ a următoarelor condiţii: existenţa unui

act de voinţă al părţilor, folosirea unui mijloc licit, intenţia frauduloasă a

părţilor şi obţinerea unui rezultat ilicit.

Prin voinţa lor, părţile pot modifica punctul de legătură al normei

conflictuale. În acest fel, este atrasă aplicarea unei alte legi decât cea

competentă.

Competenţa unui alt sistem de drept, trebuie atrasă numai prin

mijloace licite. Spre exemplu, înregistrarea unei nave maritime într-un alt

50

În acest sens, I. Popa, Tranzacţii comerciale internaţionale, Ed. Economică, Bucureşti 1997 pag. 41

stat este o operaţiune licită, aşa încât eludarea legii fiscale apare ca fiind

indirectă.

În plan subiectiv, intenţia părţilor trebuie să fie frauduloasă.

În fine, rezultatul obţinut trebuie să fie ilicit. Aplicarea unei alte legi

decât cea normal competentă, trebuie să aibă un rezultat mai favorabil

decât cel obţinut în temeiul legii competente.

În dreptul internaţional privat român frauda la lege se poate întâlni,

de exemplu, în ceea ce priveşte forma actelor de stare civilă încheiate în

străinătate. Este şi motivul pentru care orice act de stare civilă încheiat în

străinătate la întoarcerea persoanei în România este verificat sub aspectul

îndeplinirii condiţiilor prevăzute de legea română.

7.3. Efectele fraudei la lege

Adagiul “fraus omnia corrumpit” dă glas instituţiei care sancţionează

frauda la lege pe calea unei excepţii.

Frauda la lege poate fi aşadar invocată numai dacă nu este posibilă

utilizarea unui alt mijloc pentru înlăturarea efectelor actului juridic

încheiat în mod fraudulos.

În dreptul internaţional privat român frauda la lege are o importanţă

redusă, atâta vreme cât actele astfel încheiate fie că sunt privite ca

inopozabile, fie că sunt lovite de nulitate potrivit legii române. Este şi

motivul pentru care în sistemul Legii nr. 105/1992 sancţiunea fraudei la lege

are un caracter subsidiar. Potrivit art. 8 alin. 1 lit.b, aplicarea legii străine

se înlătură, dacă a devenit competentă prin fraudă.

După caz, sancţiunea fraudei la lege constă fie în inopozabilitatea

actului în faţa autorităţilor româneşti, fie în nulitatea ce trebuie constatată

de instanţele judecătoreşti. Astfel, cetăţeanul român care se căsătoreşte în

străinătate cu un străin încălcând condiţiile stabilite de legea română,

înfrânge dispoziţiunile art. 18 alin. 1 din Legea nr. 105/1992, potrivit cărora

“condiţiile de fond cerute pentru încheierea căsătoriei sunt determinate de

legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi”. Deoarece în acest caz

încălcarea legii române este evidentă, căsătoria este lovită de nulitate, fără a

mai fi necesară invocarea fraudei la lege, care are un caracter subsidiar.

CAPITOLUL VII

CONFLICTUL DE LEGI

ÎN TIMP ŞI SPAŢIU

7.1. Noţiune, definiţie

Soluţionarea unui conflict de legi presupune, în primul rând,

determinarea momentului în care ne aflăm:

a) în momentul naşterii, modificării, transmiterii sau stingerii unui drept;

b) în momentul producerii efectelor raportului juridic a cărui punere în

valoare se cere.

În prima situaţie suntem în prezenţa unui conflict de legi în spaţiu şi se pune

problema care din cel puţin două legi este competentă a se aplica.

În cea de-a doua situaţie este vorba de un conflict de legi în timp şi

spaţiu51

, altfel spus un conflict între legea sub imperiul căreia s-a născut dreptul

subiectiv şi legea locului unde acesta se invocă. Conflictul este “în timp”

întrucât între momentul naşterii dreptului şi momentul invocării lui trece un

anumit interval de timp şi este “în spaţiu” deoarece ambele sisteme juridice (cel

în cadrul căruia s-a născut dreptul şi cel al forului) coexistă spaţial.

Acest tip de conflict se poate prezenta sub două forme:

1. dreptul subiectiv se naşte (se modifică, se stinge) în cadrul dreptului

intern al unei ţări şi este invocat ulterior în altă ţară. În momentul naşterii

(modificării, stingerii) dreptului nu există conflict de legi, acesta apare în

momentul invocării dreptului subiectiv. De pildă, doi cetăţeni francezi se

căsătoresc în Franţa (problemă de drept intern), iar apoi solicită recunoaşterea

efectelor juridice ale căsătoriei în România, chestiune ce pune în discuţie

concurenţa dreptului francez cu cel român.

2. dreptul subiectiv se naşte (se modifică, se stinge) în cadrul dreptului

internaţional privat al unei ţări şi se invocă ulterior în altă ţară. De exemplu, doi

cetăţeni – unul francez şi unul italian – se căsătoresc în Franţa (problemă de

drept internaţional privat), şi ulterior cer recunoaşterea efectelor juridice ale

căsătoriei în România. Aşadar, în România se ridică problema eficacităţii

internaţionale a căsătoriei încheiate deja în cadrul internaţional.

Conflictul de legi în timp şi spaţiu presupune existenţa unei situaţii

juridice dobândite conform legii competente dintr-o anumită ţară şi

recunoaşterea acesteia în altă ţară. Este vorba de eficacitatea internaţională a

unei situaţii juridice dobândite, iar conflictul induce teoria recunoaşterii

drepturilor dobândite sau teoria efectelor extrateritoriale ale drepturilor

câştigate.

51

Interesul distincţiei dintre conflictul de legi în spaţiu şi conflictul de legi în timp şi spaţiu rezidă în principal

din faptul că soluţiile în cele două cazuri de conflicte de legi diferă uneori. De exemplu, doi străini nu s-ar putea

căsători în ţara noastră prin consimţământ mutual, aşa cum prevede legea lor naţională – este conflictul de legi

în spaţiu şi se aplică legea naţională a celor doi - ei pot însă invoca în ţara noastră căsătoria încheiată în acest

mod în ţara de origine – se observă aşadar că există de această dată un conflict de legi în timp şi spaţiu şi că

soluţia este diferită. Este vorba de efectul atenuat al invocării ordinii publice în dreptul internaţional privat în

materia drepturilor dobândite în străinătate.

(I. P. Filipescu– Drept internaţional privat, vol. I, Ed. Actami, Bucureşti, 1997, p. 167)

Potrivit art. 9 din Legea nr. 105/1992 “drepturile câştigate în ţară străină

sunt respectate în România, afară numai dacă sunt contrare ordinii publice de

drept internaţional privat român”.

7.1.1. Condiţiile eficacităţii internaţionale ale dreptului câştigat

Condiţiile eficacităţii unui astfel de drept sunt următoarele 4:

1. Dreptul să fi fost câştigat potrivit legii competente (fie legea străină a

statului unde s-a dobândit dreptul, când acesta se dobândeşte în cadrul dreptului

intern, fie legea competentă desemnată de norma conflictuală a statului unde se

invocă dreptul, dacă acesta se dobândeşte în cadrul dreptului internaţional).

2. Dreptul să fi îndeplinit toate cerinţele prevăzute de legea străină

competentă.

3. Dreptul a cărui eficacitate se pretinde să fie cel ce s-a dobândit şi aşa

cum s-a dobândit, iar nu altul echivalent sau substituit acestuia.

4. Dreptul dobândit într-o ţară va produce efecte în altă ţară dacă între

timp nu s-a creat în ţara unde se invocă acesta un drept nou, care îl include sau îl

exclude pe cel creat în străinătate.

7.1.2. Efectele dreptului dobândit potrivit legii străine

În considerarea acestei probleme trebuie respectate următoarele reguli:

a) În principiu, dreptul dobândit produce toate efectele pe care i le conferă

legea respectivă. De exemplu, o acţiune în justiţie va putea fi introdusă la

instanţa română în termenul fixat de legea străină chiar dacă acesta este mai

mare decât cel stabilit de legea română.

b) Un drept dobândit conform legii străine nu poate produce în altă ţară mai

multe efecte decât ar produce în ţara în conformitate cu a cărei lege a fost creat.

c) Dreptul dobândit potrivit legii străine nu poate produce efecte în altă ţară

dacă ar contraveni ordinii publice a acestei ţări.

Potrivit art. 168 alin.1 pct.2 şi art. 174 alin. ultim din Legea 105/1992 o

hotărâre străină nu poate fi recunoscută ori executată în ţara noastră dacă încalcă

ordinea publică de drept internaţional privat român.

7.2. Conflictul mobil de legi

7.2.1. Noţiune

Suntem în prezenţa conflictului mobil de legi atunci când un raport

juridic este supus succesiv, datorită schimbării punctelor de legătură, la două

sisteme de drept diferite. De exemplu, un cetăţean spaniol divorţează şi apoi

dobândeşte cetăţenie franceză. Se pune problema dacă statutul său personal şi

actele încheiate anterior obţinerii cetăţeniei franceze vor fi supuse legii noi – cea

franceză sau legii vechi – cea spaniolă, ca urmare deci a schimbării punctului de

legătură, adică a cetăţeniei.

Conflictul mobil de legi prezintă particularităţi sub două aspecte: pe de o

parte el afectează legea internă aplicabilă, nu norma conflictuală avută în vedere,

iar pe de altă parte, sursa acestui conflict este voinţa parţilor de a schimba

punctul de legătură şi nu voinţa legiuitorului.

Conflictul mobil de legi se aseamănă cu conflictul de legi în timp şi

spaţiu, în ambele cazuri coexistând în spaţiu două sisteme de drept care au

incidenţă în mod succesiv asupra aceluiaşi raport juridic. Cele două instituţii

juridice se deosebesc, însă, prin faptul că numai în cazul conflictului mobil are

loc o schimbare a punctului de legătură.

Cât priveşte asemănarea conflictului mobil de legi cu conflictul în timp al

legilor interne aceasta rezultă din faptul că ambele presupun două legi care se

aplică succesiv. Deosebirea este următoarea: conflictul legilor în timp implică

două legi interne dintre care numai una este în vigoare, pe când conflictul mobil

de legi presupune două legi aparţinând unor ţări diferite, ambele în vigoare.

7.2.2. Domeniile în care poate apărea conflictul mobil de legi

Conflictul mobil de legi poate fi generat doar de acele raporturi juridice

cărora li se aplică norme conflictuale cu puncte de legătură mobile. În

consecinţă, atunci când există un punct de legătură fix (de exemplu, locul situării

bunurilor imobile) nu este posibil un conflict mobil de legi.

Domeniile în care poate interveni conflictul mobil de legi sunt

următoarele:

a) statutul personal – prin schimbarea cetăţeniei sau domiciliului;

b) statutul persoanei juridice – prin schimbarea sediului social, atunci

când legea naţională se determină după sediu;

c) statutul real mobiliar – prin deplasarea bunurilor mobile dintr-o ţară

în alta;

d) în privinţa drepturilor creditorului asupra patrimoniului

debitorului, când acesta din urmă îşi schimbă cetăţenia sau domiciliul,

urmărirea se va realiza după noua lege a domiciliului debitorului.

e) forma testamentului, este supusă legii naţionale a testatorului.

7.2.3. Soluţionarea conflictului mobil de legi

Determinarea domeniului de aplicare a legilor aflate într-un conflict mobil

se face potrivit normei conflictuale a ţării cu care raportul juridic are legătură în

urma schimbării punctului de legătură.

Aplicarea acestei norme conflictuale nu exclude luarea în considerare a

normei conflictuale a ţării cu care raportul juridic avea legături înainte de

schimbarea punctului de legătură. Dar acest lucru se face în limitele prevăzute

de norma conflictuală a ţării cu care raportul juridic are legătură prin schimbarea

punctului de legătură.

Practica internaţională confirmă că nu se poate da o soluţie unică tuturor

conflictelor mobile de legi. Convenţia de la Haga privind legea aplicabilă

transferului proprietăţii în caz de vânzare cu caracter internaţional de obiecte

mobiliare corporale din 1958 distinge:

a) În raporturile dintre părţi cumpărătorul dobândeşte proprietatea

lucrului conform cu dreptul ţării în care se găseşte bunul în momentul vânzării.

b) Efectele faţă de terţi se produc în funcţie de dreptul ţării în care se află

bunurile în momentul reclamaţiei formulate de un terţ. Vânzătorul neplătit poate

opune terţilor numai drepturile care rezultă din dreptul ţării în care se găseşte

lucrul în momentul primei reclamaţii.

În dreptul român conflictul mobil de legi se soluţionează potrivit

normelor aparţinând sistemului de drept român, fie că sunt norme conflictuale,

fie că e vorba de alte norme juridice. Există mai multe situaţii şi soluţii52

:

1. soluţia conflictului mobil diferă de la caz la caz, aplicându-se fie legea

veche, fie legea nouă, fie se indică de când până când se produc efectele legii

vechi şi de când se aplică legea nouă.

a) se dă prioritate legii vechi – de pildă, în materia relaţiilor personale

şi patrimoniale ale soţilor legea naţională comună sau legea domiciliului comun

al soţilor continuă să reglementeze efectele căsătoriei în cazul în care unul dintre

52

A se vedea O. Ungureanu şi C. Jugăstru – Drept internaţional privat, Ed. All Beck, Bucureşti, ,p.62

ei îşi schimbă cetăţenia sau, după caz, domiciliul, aşa cum prevede art. 20 alin. 2

din Legea 105/1992;

b) se aplică legea nouă – de exemplu, potrivit art. 66 lit. a din Legea

nr. 105/992 moştenirea bunurilor mobile este supusă legii naţionale pe care o

avea defunctul la data morţii;

c) se aplică fie legea veche, fie legea nouă – este cazul întocmirii,

modificării sau revocării testamentului care sunt valabile dacă actul respectă

condiţiile de formă aplicabile fie la data întocmirii, modificării sau revocării, fie

la data decesului testatorului conform: legii sale naţionale, legii domiciliului sau

legii locului întocmirii, modificării sau revocării actului.

2. se aplică principiul legii mai favorabile – art. 15 din Legea nr.

105/1992 prevede că apartenenţa unei persoane la o nouă lege naţională nu

aduce atingere majoratului dobândit potrivit legii care îi era anterior aplicabilă.

7.3. Conflictul în timp al normelor conflictuale

Acest tip de conflict este generat de apariţia într-o ţară dată a unor norme

conflictuale noi, care determină diferit aplicarea legilor în spaţiu în raport cu

normele anterioare.

7.3.1. Conflictul în timp al normelor conflictuale ale forului

Soluţionarea unui astfel de conflict se face, potrivit unei opinii, prin

aplicarea regulilor dreptului tranzitoriu privind normele materiale care formează

obiectul normelor conflictuale respective.

Alţi autori consideră că norma conflictuală este de aplicaţie imediată chiar

dacă fapta despre care se vorbeşte a avut loc anterior.

În ţara noastră un asemenea conflict a apărut la momentul intrării în

vigoare a Legii nr. 105/1992, prin abrogarea dispoziţiilor articolului 2 din Codul

Civil.

Normele conflictuale române nu pot avea efecte retroactive, deoarece art.

15 alin. 2 din Constituţie arată că legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia

legii penale mai favorabile. Art. 4 din Legea nr. 105/1992 admite retrimiterea de

gradul I ceea ce înseamnă că se permite aplicarea legii străine în această măsură.

7.3.2. Conflictul în timp al normelor materiale străine

Dreptul străin poate suferi la rândul lui modificări, fie în ceea ce priveşte

normele substanţiale, fie referitor la normele conflictuale. Conflictul intervine

atunci când norma conflictuală a forului trimite la un sistem de drept străin în

care au survenit modificări ale dreptului material sau conflictual între momentul

naşterii raportului juridic şi cel al litigiului.

Soluţionarea acestui conflict se face potrivit principiilor dreptului

tranzitoriu al sistemului de drept căruia îi aparţin cele două legi succesive. Legea

105/1992 face referire la această situaţie în art. 5 care prevede că “în cazul în

care legea străină aparţine unui stat în care coexistă mai multe sisteme

legislative, dreptul acelui stat determină dispoziţiile aplicabile”, dar trebuie

coroborat cu art. 15 alin. 2 din Constituţie care consacră principiul

neretroactivităţii legii române.

CAPITOLUL VIII

APLICAREA LEGII STRĂINE

8.1. Noţiuni generale

Prin lege străină înţelegem dreptul străin, indiferent de izvorul său: act

normativ, cutumă, practică judiciară.

Instanţa forului aplică legea străină în virtutea faptului că propria normă

conflictuală îi permite acest lucru. Dreptul străin nu-şi găseşte aplicarea în

temeiul propriei autorităţi ci numai în condiţiile şi măsura prevăzute de lex fori,

respectându-se astfel principiul suveranităţii statului. Autoritatea legii străine nu

are deci un caracter originar, ci unul derivat, pentru că ea îi este conferită de

norma conflictuală a forului, deci de legea internă.

În această situaţie, în care dreptul străin se aplică drept urmare a trimiterii

făcute de norma conflictuală, se face aplicarea legii străine în calitate de lex

causae.

În aplicarea legii străine se pot întâlni următoarele situaţii:

a) legea străină este determinată de lex fori, instanţele judecătoreşti

conducându-se în soluţionarea problemelor generale după propria reglementare.

b) cooperarea juridică dintre state - a apărut ca urmare a necesităţii

aplicării legii străine şi a dificultăţilor ivite în procesul de aplicare. Statele

încheie din aceste motive convenţii, acte internaţionale prin care reglementează

rezolvarea unitară şi crearea de facilităţi pentru rezolvarea tuturor problemelor

apărute în această materie. Domeniile sunt variate: tratate de asistenţă juridică,

convenţii pentru evitarea dublei impuneri, etc. Rezultatul acestei cooperări se

materializează în facilitarea cunoaşterii conţinutului legii străine, precum şi a

practicii aplicării acesteia de către instanţe în statele străine.

8.2. Titlul cu care se aplică legea străină

În această privinţă au fost exprimate mai multe opinii ce au consolidat

următoarele teorii:

a) Teoria drepturilor dobândite.

Adepţii acestei terorii susţin că aplicarea legii străine în ţara forului se

impune prin faptul că instanţa forului nu este în măsură să aprecieze valoarea

drepturilor dobândite în străinătate fără să ţină seama de legea sub imperiul

căreia au fost câştigate drepturile. În această situaţie, judecătorul nu aplică legea

străină, ci o consultă pentru a verifica existenţa drepturilor câştigate în alt stat.

Critica adusă acestei teorii este că ea nu explică aplicarea legii străine în

cazul creării unor situaţii juridice noi, ea preocupându-se doar de situaţia

aplicării legii străine unor drepturi deja în fiinţă.

b) Teoria recepţionării dreptului străin.

Conform acestei teorii dreptul străin devine propriu, se încorporează

sistemului de drept al forului, iar aplicarea legii străine se face cu titlu de drept

propriu.

Recepţionarea dreptului străin în ordinea juridică internă este înţeleasă în

două modalităţi diferite:

1.recepţionarea materială a legii străine: norma străină este naţionalizată,

pierzându-şi caracterul străin.

2.recepţionarea formală a legii străine: legea străină se încorporează în

ordinea juridică a forului, dar păstrează sensul şi valoarea pe care i le-a atribuit

sistemul de drept în care a luat naştere.

Critica acestei terorii este că pe de o parte are un caracter fictiv, iar pe de

altă parte nesocoteşte funcţia normei conflictuale care este de a desemna legea

aplicabilă şi nu de a încorpora norme străine.

c) Teoria conform căreia legea străină se aplică în calitate de element de

fapt

Legea forului este privită ca singurul element de drept în soluţionarea unui

litigiu, în timp ce legea străină îşi pierde caracterul normativ şi este tratată ca un

simplu fapt ce a avut loc în străinătate.

Din punct de vedere al procedurii civile în soluţionarea unei cauze

deosebim între:

- aplicarea normelor juridice;

- situaţia de fapt la care se aplică normele juridice;

Aceste două coordonate luate în considerare în soluţionarea unui litigiu

sunt supuse unor dispoziţii speciale. Normele juridice sunt presupuse ca fiind

cunoscute judecătorului – jura novit juriam. Elementele de fapt trebuie dovedite

judecătorului.

Situaţia de fapt este cea care rezultă din actele dosarului. Chiar dacă

judecătorul ar cunoaşte situaţia de fapt nu poate da o soluţie pe ceea ce cunoaşte

el, ci pe ceea ce se dovedeşte. Există principiul: “dă-mi faptele şi-ţi voi da

dreptul”. În privinţa faptelor, acestea nu trebuie doar afirmate, ci şi dovedite.

Din considerarea legii străine ca element de fapt decurg câteva consecinţe

importante şi anume: proba conţinutului legii străine incumbă părţilor,

judecătorul nu este ţinut să aplice din oficiu legea străină şi interpretând legea

străină, judecătorul forului trebuie să respecte interpretarea dată acesteia în ţara

de origine.

d) Teoria potrivit căreia legea străină este privită ca element de drept

Consecinţele juridice care decurg din considerarea legii străine ca element

de drept sunt importante, una dintre ele fiind că instanţa determină ex officio

legea aplicabilă şi stabileşte conţinutul legii străine cu concursul părţilor şi al

experţilor.

În dreptul român legea străină se aplică în calitate de element de drept,

asupra acestei poziţii pronunţându-se atât doctrina cât şi practica Curţii de

Arbitraj Comercial Internaţional a României.

8.3. Stabilirea conţinutului legii străine

În dreptul intern părţile nu au obligaţia de a stabili conţinutul legii

aplicabile raportului juridic, adică să dovedească legea.

În dreptul internaţional privat aplicarea legii străine presupune

cunoaşterea ei şi se pune problema cum se ajunge la cunoaşterea legii străine?

Dreptul comparat oferă mai multe reglementări:

1. Părţile sunt obligate să stabilească în faţa instanţei conţinutul legii

străine, aceasta fiind considerată element de fapt. Instanţa nu se poate referi la

legea străină decât în măsura probării acesteia cu ocazia procesului ( în dreptul

francez).

2. Instanţa aplică legea străină dacă o cunoaşte. Când nu o cunoaşte ia

toate măsurile pentru a o cunoaşte, iar dacă această cunoaştere este foarte dificilă

îi incumbă părţii care invocă legea, sub sancţiunea respingerii acţiunii (în dreptul

german).

3. Legea străină la care face trimitere norma conflictuală proprie se

transformă în lege naţională (în dreptul italian).

În dreptul român (care consacră sistemul mixt, al colaborării între organul de jurisdicţie şi părţi) există următoarele posibilităţi:

1. Iniţierea din oficiu a unor măsuri pentru cunoaşterea legii străine; în baza rolului activ al instanţei aceasta poate dispune administrarea mijloacelor de probă pe care le consideră necesare.

2. Solicitarea concursului părţilor pentru stabilirea conţinutului legii

străine.

Legea nr. 105/1992 în art. 7 alin. 2 stabileşte că partea care invocă

legea străină poate fi obligată să facă dovada conţinutului ei. Aşadar,

instanţa are posibilitatea, dar nu obligaţia de a solicita concursul părţilor la

stabilirea conţinutului legii străine

3. Solicitarea de atestări obţinute de la organele statului care au edictat

legea străină prin avizul unui expert sau un alt mod adecvat, posibilitate

prevăzută în art. 7 alin. 1 al aceleiaşi legi.

Se folosesc în acest sens: culegeri de acte normative, culegeri de

jurisprudenţă, precum şi documente procurate de la autorităţile statului străin sau

de la organisme reprezentative ale acestuia în România. De asemenea, instanţele

române pot consulta experţi şi pot apela la sprijinul unor instituţii din ţara

noastră: Ministerul Justiţiei, Ministerul Afacerilor Externe sau Facultăţile de

Drept.

În regulile utilizate pentru procedura arbitrajului, precum şi în codul de

procedură civilă se prevede că atunci când partea îşi întemeiază pretenţiile pe o

lege trebuie să şi anexeze conţinutul legii străine.

8.4. Imposibilitatea stabilirii conţinutului legii străine

În această situaţie există mai multe soluţii:

1. În locul aplicării legii străine competente se aplică legea forului. Statele

utilizează justificări diferite pentru o asemenea soluţie, de exemplu instanţele

americane aplică prezumţia de asemănare între legea engleză şi cea străină dar

numai atunci când este vorba despre cutuma străină, nu şi despre legea propriu-

zisă şi numai pentru cutuma acelor state care-şi clădesc sistemul lor de drept pe

common law (de exemplu Marea Britanie), nu şi pentru alte ţări.

În dreptul francez se aplică această soluţie pe baza următorului

considerent: există o plenitudine a competenţei dreptului forului, aşa încât dacă

legea străină nu se poate determina, se aplică legea forului.

2.Dacă nu se cunoaşte legea străină şi reclamantul, titular al dreptului

dobândit în străinătate, nu dovedeşte conţinutul acestei legi, i se respinge

acţiunea în justiţie.

3. Se aplică dreptul unui alt stat străin, considerându-se ca fiind

asemănător sau mai apropiat faţă de legea străină nedovedită. Această

soluţie este nesatisfăcătoare, nesocotindu-se diversitatea legislaţiilor

naţionale şi fiind greu de aplicat.

4. Soluţia aplicării principiilor generale ale unui drept comun tuturor

statelor cu care se presupune că se aseamănă legea străină nedovedită. Nu

se situează în afara criticilor nici o astfel de soluţie deoarece de cele mai

multe ori se va face aplicarea legii forului pe motiv că exprimă principiile

fundamentale ale dreptului.

În dreptul român în situaţia în care nu se poate stabili conţinutul legii

străine se apelează la legea română, iar dacă nici aceasta nu conţine

dispoziţiile necesare, la principiile de bază ale sistemului nostru de drept.

Analizându-se soluţiile de mai sus se observă că această soluţie se

impune, neputându-se adopta varianta respingerii acţiunii pentru că ar

exista pentru părţi un mare prejudiciu. De asemenea litigiul nu poate

rămâne nejudecat sub cuvânt că legea nu cuprinde dispoziţii sau că acestea

sunt neîndestulătoare (art. 3 C. Civ.), aşa încât în chiar cuprinsul Legii nr.

105/1992 s-a prevăzut expres că, într-o asemenea situaţie se aplică legea

română (art. 7 alin. ultim).

O particularitate există în legătură cu stabilirea conţinutului legii

străine în cazul în care ar urma să se aplice legea naţională a persoanei care

este apatrid. În privinţa stabilirii legii naţionale există următoarele

principii:

1. Legea naţională este legea cetăţeniei persoanei respective. Proba

cetăţeniei este supusă legii statului a cărui cetăţenie se invocă.

2. Legea naţională a cetăţeanului român este legea română.

3. Legea naţională a străinului cu mai multe cetăţenii este legea

statului în care îşi are domiciliul sau reşedinţa.

8.5. Invocarea legii străine în faţa autorităţilor legii forului

Aplicarea legii străine poate să-i fie străinului favorabilă sau

nefavorabilă. Se pune atunci întrebarea cine are interesul să o invoce. Dacă

părţile nu au interesul, poate să o invoce instanţa din oficiu?

Într-o opinie, răspunsul la această întrebare este negativ, deoarece legea

străină se aplică numai dacă este invocată de partea interesată (dreptul englez).

Această opinie nu este acceptabilă deoarece s-ar da părţilor posibilitatea să

dispună asupra soluţiei litigiului.

O altă opinie afirmă că instanţa este obligată să aplice legea străină, ceea

ce conduce la nesocotirea voinţei părţilor (dreptul german). Prin contract acestea

ar putea să prevadă legea aplicabilă şi chiar să renunţe la aplicarea legii străine.

În dreptul român se face distincţie, după cum e vorba de o normă

conflictuală cu caracter imperativ, când instanţa este obligată să aplice legea

străină, sau de o norma conflictuală facultativă (de exemplu în materia

contractelor) când instanţa aplică legea străină dacă aceasta este invocată de

partea interesată.

Potrivit art. 8 din Legea nr. 105/1992 aplicarea legii străine se înlătură

dacă se încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român sau dacă

aceasta a devenit competentă prin fraudă.

8.6. Interpretarea legii străine

Interpretarea legii străine poate avea consecinţe asupra soluţionării unui

litigiu pornind de la natura interpretării, organizarea instanţelor judecătoreşti şi a

căilor de atac.

Interpretarea incorectă poate să constituie sau nu motiv pentru îndreptarea

unei hotărâri judecătoreşti supusă sau nu recursului.

În ipoteza în care hotărârea judecătorească nu este supusă recursului,

greşita interpretare a legii nu este motiv de recurs. Argumentele acestei

teorii sunt:

1. Judecătorul se supune legii naţionale pe care o cunoaşte şi nu legii

străine pe care nu trebuie să o cunoască. În plus el nu are nici posibilitatea

cunoaşterii legii străine, aceasta fiind o chestiune de fapt care trebuie dovedită.

2. Sarcina instanţei de control judiciar constă în aplicarea unitară a legii

interne, deci nu i se poate cere aplicarea unitară a legii străine.

3. Interpretarea legii străine ridică probleme de fapt, iar recursul se face

sistemul casării pure numai pentru motive de drept.

În plus, în dreptul român o asemenea soluţie nu poate fi primită şi datorită

unor argumente de text. Astfel printre motivele de casare art. 304 C. proc. civ.

nu include nici unul referitor la elemente de fapt, ci numai de drept53

.

Totuşi, în ipoteza atacării cu recurs la instanţa superioară, interpretarea

greşită a legii străine trebuie sancţionată cu admiterea recursului.

Argumentele acestei teze sunt:

1. Cunoaşterea legii străine, dacă reprezintă o dificultate pentru instanţele

superioare, cu atât mai mult pentru cele inferioare este mai greu să aplice legea

străină.

2. Legea străină este un element de fapt a cărui interpretare greşită poate

duce la o soluţie greşită care trebuie îndreptată în căile de atac.

3. Aplicarea legii străine este un imperativ al normei conflictuale

aparţinând dreptului intern şi prin urmare aplicarea greşită a legii este un motiv

de recurs.

Dreptul român interpretează legea străină ca în statul care a emis-o. Dacă

norma aparţine Convenţiilor internaţionale la care România a aderat instanţa nu

este ţinută de interpretarea străină, pentru că prin efectul convenţiei dispoziţiile

străine fac parte din dreptul intern.

În concluzie se poate spune că greşita interpretare a legii străine înseamnă

de fapt greşita aplicare a normei conflictuale.

8.7. Controlul aplicării legii străine

Sistemul de organizare a instanţelor trebuie să cunoască măsuri de

garanţie şi control privind aplicarea legii străine competente.

53

Astfel de motive nu au fost introduce nici prin ultimele modificări aduse Codului de procedură civilă prin

OUG nr. 58/25.06.2003.

Există două forme în care se poate prezenta neaplicarea legii străine

competente:

1. S-a aplicat legea străină, când trebuia aplicată legea proprie.

Sistemele de drept cunosc măsuri pentru îndreptarea acestei situaţii. De

exemplu, Legea nr. 105/1992 prevede că aplicarea legii străine se înlătură dacă a

devenit competentă prin fraudă (art. 8).

2. S-a aplicat legea proprie, când trebuia aplicată legea străină.

În această situaţie se justifică recursul la instanţa superioară pentru

următoarele considerente:

neaplicarea legii străine înseamnă neaplicarea normei conflictuale a

forului care o declară aplicabilă;

neaplicarea legii străine înseamnă deformarea autorităţii legii proprii care

se aplică în locul legii străine. Această deformare este prin extinderea

domeniului său de aplicare sau prin restrângerea acestuia.

dacă neaplicarea legii străine nu ar fi sancţionată înseamnă că normele

conflictuale ale forului nu au caracter juridic. Legiuitorul se află în

contradicţie cu el însuşi: pe de o parte prevede prin norma conflictuală

aplicarea legii străine, iar pe de altă parte lasă judecătorului posibilitatea

de a nu aplica legea străină. Or, asemenea raţionament nu poate fi admis.

În consecinţă, în calea de atac se va admite recursul de către instanţa

superioară în cazul în care neaplicarea legii străine lipseşte de conţinut norma

conflictuală română ce trimite la legea străină.

T i t l u l 2 P a r t e a s p e c i a l ă

CAPITOLUL IX.

CONDIŢIA JURIDICĂ A STRĂINULUI

9.1 Noţiuni generale

Străinul este persoana care se găseşte pe teritoriul unui stat şi care nu

are cetăţenia acestuia. În România sunt străini atât cei fără cetăţenie

română (dar care au o cetăţenie străină), cât şi apatrizii (cei care nu au nici

o cetăţenie)54

.

Condiţia juridică a străinului reprezintă totalitatea normelor juridice care

reglementează drepturile şi obligaţiile străinului. Aceasta are un caracter

unilateral deoarece este stabilită de fiecare stat prin legea sa internă. Există

corelaţie între condiţia juridică a străinului şi eventualitatea unui conflict de legi

atunci când se pune problema recunoaşterii unui drept străinului.

Se au în vedere două chestiuni:

54

Cu privire la cetăţenie şi la condiţia juridică a străinului în dreptul românesc, vezi N. Prisca, Drept

Constituţional, Ed. Didactică şi Pedagogică Bucureşti pag. 174 sau I. Muraru, Drept Constituţional şi

instituţii politice, Ed. Actami, Bucureşti 1998 pag. 26.

1. ordinea în care se ridică cele două: condiţia juridică a străinului

(stabilirea faptului că o persoană face parte din categoria străinilor) este

prealabilă conflictului de legi.

2. odată stabilită existenţa unui conflict de legi se pune problema legii

aplicabile care diferă: regimul juridic al străinului este reglementat de către

normele juridice ale forului, ţinându-se seama şi de reglementările

internaţionale, iar în cazul conflictului de legi se admite şi posibilitatea aplicării

legii străine.

Fiecare stat este interesat şi îndreptăţit să reglementeze regimul juridic al

străinilor şi acesta presupune intrarea, şederea şi ieşirea străinului de pe teritoriul

statului respectiv.

Regimul juridic al străinilor a suferit de-a lungul timpului numeroase

transformări datorate zonei geografice, orânduirii sociale, formelor de

guvernământ sau regimurilor politice, conturându-se mai multe forme de

abordare:

a) Regimul naţional prin care străinilor li se acordă, în principiu drepturile

de care beneficiază şi cetăţenii statului respectiv, fiind exceptate drepturile

politice55

.

b) Regimul special – străinii au acele drepturi ce le sunt conferite printr-un

tratat internaţional sau prin legi speciale.

c) Regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate – străinilor le sunt

recunoscute drepturi cel puţin egale cu ale cetăţenilor unui stat terţ. Clauza

naţiunii celei mai favorizate presupune întotdeauna o convenţie internaţională

prin care ea a fost acordată.

Domeniile clauzei naţiunii celei mai favorizate sunt comerţul, transportul

internaţional, drepturile şi obligaţiile persoanelor fizice şi juridice, domeniul

diplomatic, drepturile proprietăţii intelectuale, etc56

.

d) Regimul clauzei reciprocităţii – străinilor le sunt acordate acele drepturi

pe care le au şi cetăţenii statului care le-a acordat, în statul străin. Acest

tratament poate fi aplicat distinct sau împreună cu regimul naţional.

9.2. Regimul juridic al străinilor în România

Aşa cum am precizat mai sus, regimul juridic al străinilor este o materie în

permanentă schimbare, iar reglementările cele mai noi în vigoare sunt Legea nr.

55

Acest regim este adoptat de majoritatea statelor, el reprezentând dreptul comun în materie. România, prin

Constituţia din 1991 modificată şi completată prin Legea de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003

publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 758 din 29 octombrie 2003, stabileşte în art. 18 alin. 1 că

cetăţenii străini şi apatrizii care locuiesc în România se bucură de protecţia generală a persoanelor şi a averilor

care este garantată. 56

A. Năstase, Clauza Naţiunii celei mai favorizate – cu specială privire la practica convenţională a României, În

Instituţii de drept comercial internaţional, Ed. Academiei R.S.R., Bucureşti, 1982, p. 159-185.

123/3 aprilie 2001 privind regimul străinilor în România şi H.G. nr. 476/29 mai

2001 care aprobă normele metodologice de aplicare a Legii nr. 123/200157

.

Legea nr. 123/2001 referitoare la regimul străinilor în România s-a impus

ca un act normativ de dată relativ recentă din nevoia actualizării prevederilor

legale referitoare la protecţia şi siguranţa naţională, ordinea publică, sănătatea şi

moralitatea publică dar şi pentru a constitui un instrument juridic în lupta

împotriva traficului de droguri, de arme şi carne vie sau a terorismului etc.

Este adevărat că libera circulaţie a persoanelor constituie un

principiu al reglementărilor din toate ţările democrate şi este consacrat şi in

Constituţia României. Dar aceasta nu înseamnă o liberalizare făra limite,

dimpotrivă, în chiar Pactul internaţional privitor la drepturile civile, în art. 12 se

prevede că circulaţia persoanelor poate face obiectul unor restricţii dacă, printre

altele, „sunt necesare pentru protejarea siguranţei naţionale, ordinii publice,

sănătăţii sau moralităţii publice”58

.

În sistemul legislaţiei evocate mai sus, regimul juridic al străinilor priveşte

intrarea, şederea, ieşirea din ţară şi documentele şi drepturile acestora după

cum urmează:

9.2.1. Intrarea străinilor în ţară

Străinii pot intra în ţară liber, dar şi condiţionat de obţinerea unei vize

române de intrare în ţară. Există şi cazuri în care nu se cere viză, atunci când

există acorduri în acest sens.

Potrivit art. 11 din Legea nr. 123/2001 viza română poate fi refuzată în

următoarele situaţii:

a) solicitantul a fost expulzat, returnat, i s-a limitat, i s-a întrerupt sau i s-a

ridicat dreptul de şedere în România sau a fost declarat indezirabil;

b) solicitantul a săvârşit infracţiuni în perioada altor şederi în România ori

a încălcat reglementările vamale ori pe cele referitoare la trecerea frontierei;

c) solicitantul a desfăşurat, desfăşoară sau există indicii temeinice că

intenţionează să desfăşoare activităţi ce pun în pericol siguranţa naţională,

ordinea şi morala publică, drepturile şi libertăţile cetăţeneşti;

d) solicitantul vrea să tranziteze ţara, dar nu are viza de intrare a ţării de

destinaţie ( cei ce trec Prutul de exemplu pentru a ajunge în Germania fără a

avea viză pentru această ţară);

e) solicitantul nu face dovada că are mijloace de întreţinere pe timpul

şederii în România;

f) solicitantul suferă de boli care pun în pericol sănătatea publică;

57

Simona Dumitrache, Consideraţii privind noţiunile de rezident, naţional şi străin folosite de legislaţia în

vigoare, în RDC nr. 7 - 8 pag. 201 şi urm. 58

I. Lascu, O nouă reglementare în legătură cu regimul străinilor în România, în D. nr. 8/2001 pag. 9.

g) solicitantul a introdus sau a încercat să introducă ilegal în România alţi

străini.

9.2. Şederea străinilor în ţară

Legea distinge între şederea temporară şi stabilirea domiciliului pe

teritoriul României. Durata şederii lor este limitată la durata de valabilitate a

vizei, perioadă prevăzută în înţelegerea de desfiinţare a vizelor (art. 15 alin. 1).

Durata de şedere se poate atât prelungi, cât şi reduce sau limita, putându-se, de

asemenea, stabili restricţii privind deplasarea străinilor în anumite regiuni (zone)

ale ţării, pentru considerente ce interesează apărarea siguranţei naţionale, a

ordinii, sănătăţii sau a moralei publice, a drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor59

.

Străinul care vrea să-şi stabilească domiciliul în România trebuie să facă o

cerere în acest sens care se aprobă de către Ministerul de Interne, potrivit art. 24

alin 1 al aceleiaşi legi.

Obţinerea domiciliului în România este supusă dispoziţiilor generale prevăzute

de Decretul nr. 31/1954. Odată obţinut, el este menţinut până la revocarea lui

sau până când străinul părăseşte definitiv ţara.

Stabilirea domiciliului cetăţeanului străin în România poate facilita

obţinerea cetăţeniei române.

9.2.3. Ieşirea din ţară a străinilor

Se face tot pe baza actelor privitoare la trecerea frontierei de stat a

României.

Art. 29 alin. 1 stabileşte totuşi că străinului nu i se permite ieşirea din ţară

în următoarele situaţii:

a) nu prezintă documente legale la ieşirea din ţară;

b) este învinuit sau inculpat într-o cauză penală şi magistratul dispune

instituirea măsurii interdicţiei părăsirii localităţii;

c) a fost condamnat prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă şi are

de executat o pedeapsă privativă de libertate;

d) este urmărit pentru creanţe exigibile datorate unei persoane fizice,

juridice sau statului, iar executarea acestora nu este garantată.

Străinul venit în ţară pentru o şedere temporară este obligat să părăsească ţara la

expirarea termenului prevăzut în viză.

În afara dispoziţiilor referitoare la intrarea şederea şi ieşirea străinilor din

România, art. 33 din Legea nr. 123/2001 se referă şi la documentele ce trebuie

eliberate străinilor de autorităţile române. Aceste documente sunt:

paşaportul pentru persoanele fără cetăţenie sau pentru apatrizii din

România;

59

Situaţii prevăzute de art. art. 19 alin. 1 care se completează cu art. 20 şi 21 ale Legii nr. 123/2001.

titlul de călatorie pentru persoanele făra cetăţenie care nu au domiciliul în

România precum şi pentru străinii care nu posedă paşaport naţional şi, din

motive obiective, nu pot obţine un asemenea document de la

reprezentanţa diplomatică.

9.2.4. Dreptul de azil

Străinul care a primit acest drept în România poate avea un regim

special în sensul scutirii lui de îndeplinirea unor obligaţii. Azilanţii sunt

obligaţi însă la respectarea legilor române. Constituţia revizuită din 2003

statuează în art. 18 alin. 2 că dreptul de azil se acordă şi se retrage potrivit

legii, cu respectarea tratatelor şi a convenţiilor internaţionale la care

România este parte.

9.2.5. Statutul de refugiat

Acest statut se acordă la cererea străinului care dovedeşte că în ţara

de origine are temeiuri justificate de a fi persecutat pentru considerente de

rasă, naţionalitate, religie, apartenenţă la un anumit grup social sau pentru

opiniile sale politice.

Ordonanţa de guvern nr. 102/3 septembrie 2000 privind statutul şi regimul

juridic al refugiatului pe teritoriul României reglementează condiţiile în care se

acordă statutul de refugiat, procedura pentru acordarea acestui statut, precum şi

drepturile şi obligaţiile refugiatului60

.

9.2.6. Expulzarea şi extrădarea

Expulzarea reprezintă actul prin care un stat constrânge pe un străin

aflat pe teritoriul său să-l părăsească. Cetăţeanul român nu poate fi

expulzat din România. Când plecarea din ţară nu este posibilă se va stabili

obligaţia străinului să-şi stabilească reşedinţa într-o anumită localitate.

Extrădarea reprezintă măsura luată de statul de reşedinţă de a preda altui

stat la cererea acestuia din urmă o persoană cercetată sau condamnată, în materie

penală.

Fapta considerată infracţiuni trebuie să fi fost săvârşită pe teritoriul

statului solicitant sau la bordul unei nave aflate sub pavilionul său.

60

Curtea Constituţională a declarat neconstituţionale unele dispoziţii ale acestei Ordonanţe a guvernului, de

exemplu hotărârea dată de instanţa de judecată care obligă pe refugiat să părăsească teritoriul este de îndată

executabilă.

Extrădarea se face în temeiul şi în condiţiile unui tratat internaţional sau

pe bază de reciprocitate. Cetăţeanul român nu poate fi extrădat. Pentru obţinerea

extrădării este necesar avizul Ministerului Justiţiei şi o hotărâre pronunţată de

instanţa competentă.

9.2.7. Drepturile străinilor

În condiţiile Legii nr. 105/1992, străinii se bucură de toate drepturile

fundamentale, cu excepţia celor politice, după cum urmează:

- au drepturi şi inviolabilităţi democratice, libertatea conştiinţei,

inviolabilitatea domiciliului, secretul corespondenţei etc., pot avea calitatea de

membru al unei organizaţii sau asociaţii obşteşti;

- au drepturi civile;

- pot stabili relaţii de familie;

- se pot adresa instanţelor judecătoreşti române;

- se bucură de protecţia lor şi a bunurilor personale;

- este garantată lipsa oricărei discriminări pe considerente rasiale, sex,

religie, etc.;

- pot fi angajaţi de persoanele fizice sau juridice române ori străine;

- pot face acte de comerţ şi investiţii în România61

;

În privinţa străinilor aflaţi pe teritoriul României operează următoarele

interdicţii:

- nu au voie să aleagă sau să fie aleşi;

- nu au dreptul de a ocupa funcţii şi demnităţi publice, civile sau militare

în România.

CAPITOLUL X

PERSOANA JURIDICĂ ÎN

DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT

10.1. Persoana juridică în dreptul internaţional privat

10.1.1. Generalităţi.

Persoanele juridice sunt denumite şi persoane morale. La raporturile de

drept internaţional privat pot participa persoane juridice care ţin de sistemul de

61

Investiţiile străine în România se fac prin constituirea unei societăţi comerciale, a unei filiale sau sucursale sau

prin dobândirea de acţiuni la o astfel de societate comercială. Pentru asemenea societăţi există anumite facilităţi

fiscle.

drept al unui stat sau persoane juridice care se încadrează în ordinea

internaţională de drept (organizaţiile internaţionale).

10.1.2. Naţionalitatea şi statutul persoanelor juridice străine

Se face distincţie între statutul persoanei juridice (totalitatea normelor

juridice prin care se determină organizarea şi funcţionarea persoanei juridice

străine din punct de vedere al dreptului forului) şi naţionalitatea persoanei

juridice (apartenenţa persoanei juridice la un anumit sistem de drept).

Naţionalitatea pentru persoana juridică îndeplineşte acelaşi rol pe care îl are

cetăţenia pentru persoana fizică.

Art. 40 din Legea nr. 105/1992 arată că persoana juridică are

naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a stabili, potrivit actului constitutiv,

sediul social.

Datorită dezvoltării relaţiilor de cooperare internaţională şi de

comerţ exterior, în dreptul internaţional privat prezintă interes societatea

pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată, regimul juridic al acestora

fiind stabilit de la un stat la altul.

Cooperarea internaţională cu astfel de societăţi îmbracă următoarele

forme:

- exportul de mijloace financiare şi valorificarea lor în ţara gazdă ;

- participarea unei societăţi multinaţionale la activitatea unor societăţi din

ţara gazdă;

- asocierea mijloacelor financiare vecine cu cele locale pentru înfiinţarea

unor societăţi mixte.

Orice astfel de persoană juridică se supune legii unei anumite ţări, lege

potrivit căreia s-a înfiinţat – legea naţională. Această lege determină statutul

persoanei juridice care interesează deoarece prin acesta se stabileşte:

1. capacitatea persoanei juridice;

2. modul de dobândire şi de pierdere a capacităţii de asociat;

3. drepturile şi obligaţiile ce decurg din calitatea de asociat;

4. modul de alegere, competenţa şi funcţionarea organelor de conducere;

5. reprezentarea societăţii şi răspunderea ei în raporturile cu terţii;

6. modificarea actelor constitutive;

7. dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice.

Statutul persoanelor juridice se referă la capacitatea de folosinţă şi de

exerciţiu a acestora, fiind supus aşa cum s-a arătat mai sus legii lor naţionale.

Este important însă de precizat că deşi persoanele juridice străine îşi exercită

drepturile şi obligaţiile potrivit legii lor naţionale, ele trebuie să respecte şi

dispoziţiile prevăzute de legea statului în care funcţionează62

.

În România, persoanele juridice străine nu pot avea decât drepturile ce le

sunt acordate de legea română, care cârmuieşte condiţia lor juridică de străin, şi

de legea lor naţională, care reglementează statutul lor personal.

Legislaţia română poate acorda persoanelor juridice mai puţine drepturi

decât le acordă legea lor naţională, dar niciodată mai multe.

Determinarea naţionalităţii este importantă datorită următoarelor

considerente:

a) statutul personal este cârmuit de legea naţională a societăţii, iar

naţionalitatea este cea care stabileşte această lege;

b) naţionalitatea persoanei juridice serveşte şi pentru stabilirea

persoanelor juridice asupra cărora au sau nu incidenţă prevederile tratatelor

internaţionale;

c) în funcţie de naţionalitate, în unele domenii se iau măsuri speciale de

protecţie;

d) naţionalitatea serveşte şi pentru protecţia diplomatică şi consulară a

persoanei juridice.

Determinarea naţionalităţii unei persoane juridice este stabilită potrivit

următoarelor criterii:

1. criteriul voinţei fondatorilor – reprezintă aplicarea principiului

autonomiei de voinţă în această materie. Fondatorii sunt cei care determină

naţionalitatea persoanei juridice prin actul constitutiv sau prin statutul societăţii.

2. Criteriul teritorialităţii conducerii (sau al sediului social). Persoana

juridică are naţionalitatea ţării în care îşi are sediul social, adică acolo unde se

află organele sale de conducere. Sediul persoanei juridice trebuie să fie cel

stabilit prin actul de constituire, să nu fie fictiv şi să fie serios.

3. criteriul locului de înregistrare a statutului persoanei juridice – locul

îndeplinirii formalităţilor, chiar dacă sediul social ar fi în altă ţară;

4. criteriul centrului activităţii economice care este locul unde se

desfăşoară cele mai importante activităţi economice.

5. criteriul controlului, se determină fie după apartenenţa conducătorilor,

fie după cetăţenia asociaţilor ori după naţionalitatea capitalului social.

6. criterii mixte – care folosesc concomitent două sau mai multe criterii

din cele enunţate mai sus.

Stabilirea cu exactitate a naţionalităţii persoanei juridice interesează

deoarece, se determină în acest fel, în cazul conflictului de legi, legea aplicabilă

62

Cu privire la legea naţională a societăţilor mixte vezi şi D.A. Sitaru, Societăţile mixte cu participare română

constituite în străinătate, în RRD nr. 10/1988 pag. 12 - 16.

acesteia. Există situaţii în care persoana juridică consideră util să-şi schimbe

naţionalitatea.

Aici se pune problema dacă aceasta îşi poate păstra sediul social. El este

supus legii ţării în care se găseşte efectiv, dar şi legii ţării în care persoana

juridică intenţionează să-şi schimbe naţionalitatea. Astfel poate apărea un

conflict mobil de legi. Într-o asemenea ipoteză ne interesează domeniul de

aplicare în timp al celor două legi naţionale.

10.1.3. Sucursala şi filiala

În dreptul internaţional privat sucursala nu are personalitate juridică în

timp ce filiala se bucură de o asemenea personalitate. Acest fapt are importante

efecte juridice:

1. statutul juridic al sucursalei este supus legii naţionale a societăţii care a

înfiinţat-o, prevedere statuată de art. 40 alin. 2 din Legea nr. 105/1992. De

exemplu, dacă o societate română înfiinţează în Franţa o sucursală, statutul

organic al acesteia este supus legii române, ca lege a societăţii mamă63

.

2. statutul juridic al filialei este supus legii statului pe al cărui teritoriu şi-a

stabilit propriul sediu, independent de legea aplicabilă societăţii care a înfiinţat-

o, prevede art. 40 alin. 3 din aceeaşi lege. De exemplu, dacă o persoană juridică

română înfiinţează în Franţa o filială, aceasta se va supune, în privinţa statutului

organic, legii franceze, ca lege a locului stabilirii sediului propriu.

10.1.4. Recunoaşterea persoanelor juridice străine

Persoana juridică străină poate săvârşi acte numai dacă este recunoscută,

adică i se constată existenţa şi i se admit efectele extrateritoriale. Statul

recunoaşterii este şi cel care stabileşte condiţiile în care are loc recunoaşterea, în

legislaţia română aceste condiţii sunt următoarele:

1. persoana juridică străină să fi fost constituită în conformitate cu legea ei

naţională;

2. să fie vorba de o persoană juridică;

3. să nu se încalce, prin recunoaştere, ordinea publică în dreptul

internaţional privat.

10.2. Norme conflictuale privitoare la starea şi capacitatea persoanelor

fizice

63

În acest sens vezi şi V. Pătulea, Sisteme societare de tip holding şi grupurile de societăţi, în D. nr.2/1996 pag.

3 - 20

10.2.1. Noţiune

Raporturile juridice care ţin de starea civilă, capacitatea şi relaţiile de

familie ale persoanei fizice64

sunt supuse, în dreptul internaţional privat, legii

personale. Există două forme sub care se prezintă legea personală, astfel încât

statutul personal poate fi legat fie de legislaţia locului de origine (legea

cetăţeniei, lex patriae), fie de cea a domiciliului (lex domicilii).

Sistemele de drept sunt aşadar divizate în funcţie de punctul de legătură

luat în considerare, nu însă în mod absolut, abstract, ci acordându-se doar

prioritate în concret uneia dintre legături: cetăţenia (este cazul dreptului francez

sau cel italian) ori domiciliul (preferat de dreptul anglo-saxon).

În literatura de specialitate s-au adus argumente atât în sprijinul, cât şi în

defavoarea ambelor sisteme.

Avantajele cele mai importante invocate pentru legea domiciliului sunt:

a) domiciliul este locul unde se află locuinţa statornică a persoanei;

b) stabilirea domiciliului exprimă voinţa persoanei de a se supune legii

acelei ţări;

c) legea domiciliului este preferabilă legii cetăţeniei deoarece domiciliul

este unic;

d) legea domiciliului exclude diferenţa între cetăţeni şi străini;

e) asigură securitatea creditului;

f) favorizează asimilarea străinilor;

g) legea domiciliului se impune în statele neunitare (federale);

f) legea domiciliului asigură mai bine interesele persoanei, ale terţilor, ale

statului pe teritoriul căruia se găseşte persoana respectivă.

Dezavantajele, pe de altă parte sunt următoarele:

a) uneori domiciliul nu are caracter de realitate (se are în vedere

“domiciliul de origine” din dreptul englez care nu este domiciliul de fapt);

b) în unele cazuri este greu de stabilit în ce moment se transformă

reşedinţa în domiciliu, ştiut fiind faptul că efectele juridice sunt diferite în cele

două situaţii;

c) este dificil, uneori de stabilit dacă o persoană are sau nu domiciliul într-

o ţară;

d) este posibil ca membrii unei familii să nu aibă acelaşi domiciliu,

ajungându-se astfel la supunerea fiecăruia dintre ei unor legi diferite.

În sprijinul legii naţionale se invocă următoarele argumente:

a) cetăţenia are un caracter stabil mai accentuat decât domiciliul, întrucât

ea se dobândeşte şi se pierde în condiţii strict reglementate de lege;

64

Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat român face referire la

“statutul persoanei fizice”( se are însă în vedere starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale acesteia) în Capitolul

II – Persoanele fizice, Secţiunea I.

b) caracterul de certitudine al cetăţeniei care, fiind o stare de drept ce

poate fi dovedită cu documente oficiale, prezintă mai multă siguranţă decât

domiciliul, care este o stare de fapt;

c) legile statului de cetăţenie asigură cel mai bine ocrotirea intereselor

cetăţenilor proprii, datorită adaptării la specificul naţional;

d) dobândirea unei cetăţenii arată voinţa respectivei persoane de a se

supune legislaţiei unui anumit stat;

e) interesul statului de a asigura o cât mai largă şi complexă extindere a

legilor sale asupra persoanelor fizice resortisante, oriunde s-ar afla acestea65

;

Sunt unii autori care arată că legea naţională prezintă unele dezavantaje:

a) este posibil ca cetăţenia şi locuinţa stabilă a unei persoane să difere;

b) există persoane fără cetăţenie (apatrizii) sau persoane cu două cetăţenii;

c) principiul cetăţeniei nu se poate aplica în cazul statelor care nu sunt

unitare.

10.2.2. Statutul personal în dreptul român

Art. 11 din Legea nr. 105/1992 precizează că statutul personal este supus

legii naţionale a persoanei fizice, lex patriae, afară dacă prin dispoziţii speciale

nu se prevede altfel.

Legea naţională este legea statului a cărui cetăţenie o are persoana

respectivă (art. 12 alin. 1). Prin urmare, pentru cetăţeanul român legea naţională

este cea română66

. Determinarea şi proba cetăţeniei se fac în conformitate cu

legea statului a cărui cetăţenie se invocă. (art. 12 alin. 1). Astfel, de exemplu,

dacă o persoană invocă cetăţenia franceză în faţa instanţelor române într-o

problemă de capacitate de exerciţiu, determinarea cetăţeniei se face de către

instanţa română respectivă, potrivit legii franceze.

Legea naţională a cetăţeanului român care, potrivit legii străine este

considerat că are o altă cetăţenie, este legea română (art. 12 alin. 2). Deci, legea

română se aplică cetăţenilor români chiar dacă aceştia au dobândit şi o altă

cetăţenie atâta timp cât ei nu şi-au pierdut cetăţenia română în conformitate cu

dreptul român.

Alineatul 3 al aceluiaşi articol reglementează situaţia persoanei care are mai

multe cetăţenii, legea naţională fiind, în acest caz, legea statului unde îşi are

domiciliul sau în lipsă, reşedinţa persoana respectivă.

65

În principiu, statele de emigrare adoptă norma conflictuală care are ca punct de legătură cetăţenia în timp ce

statele de imigrare şi cele federale optează pentru legea domiciliului. A se vedea O. Căpăţână şi C. Jugastru –

Manual de drept internaţional privat, Ed All Beck, Bucureşti, p. 93 66

În dreptul român este aplicabilă în această materie Legea cetăţeniei române nr. 21/1991 care a fost republicată

în temeiul art. III din Legea 192/1999 pentru modificarea şi completarea Legii cetăţeniei române ( publicată în

Monitorul Oficial ala României, Partea I, nr. 611 din 14 decembrie 1999), dându-se articolelor o nouă

numerotare. Legea republicată a apărut în M. Of. nr. 98/6.03.2000. Ulterior, legea a mai suferit şi alte modificări

prin O.U.G. nr. 68/2002 , aprobată prin Legea nr. 942/2002.

Legea nr. 102/1995 permite ca, în situaţii speciale să se aplice şi o altă

lege decât cea naţională, un exemplu în acest sens reprezentându-l art. 12 alin. 4

care statuează că dacă o persoană nu are nici o cetăţenie, se va aplica legea

domiciliului sau, în lipsă, legea reşedinţei.

10.2.3. Domeniul de aplicare a legii naţionale

Legea privind statutul persoanei fizice, în materia dreptului civil,

cârmuieşte următoarele instituţii juridice: starea civilă, capacitatea de folosinţă

şi capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice.

10.2.3.1. Starea civilă

Starea civilă reprezintă ansamblul de elemente personale care izvorăsc din acte (de ex. căsătoria, tăgăduirea paternităţii)

şi fapte de stare civilă (de pildă naşterea sau moartea ), de care se leagă anumite efecte juridice specifice şi care servesc pentru

identificarea persoanei în familie şi societate67.

Actele şi faptele de stare civilă sunt supuse înregistrării în registrele de

stare civilă.

Pentru naştere, căsătorie şi deces se întocmesc acte de naştere, căsătorie şi

deces în sens de instrumentum, rolul acestor înscrieri fiind deci de a face dovada

unor astfel de împrejurări.

Înregistrarea adopţiei, a divorţului, precum şi a schimbării numelui şi

prenumelui se face prin menţiune în registrele de stare civilă.

Proba stării civile a persoanei se face cu actele de stare civilă, întocmite

sau înscrise în registrele de stare civilă, în temeiul cărora se eliberează

certificatul constatator al faptului sau actului de stare civilă. În situaţii

excepţionale starea civilă se poate dovedi prin orice mijloc de probă.

O situaţie aparte este atunci când există un element de extraneitate, de

exemplu înregistrarea actelor de stare civilă îi priveşte pe străini, pe apatrizi, pe

românii aflaţi în afara graniţelor ţării sau când aceasta are loc în împrejurări

deosebite. Este aşadar posibil ca actele de stare civilă să se încheie în ţară dar să-

i privească pe străini? Care este situaţia apatrizilor?

Actele şi faptele de stare civilă care privesc persoanele fără cetăţenie se

înregistrează ca şi pentru cetăţenii români. Străinii care au o anumită cetăţenie şi

se găsesc pe teritoriul ţării noastre pot alege să se înregistreze în registrele de

stare civilă ţinute de autorităţile române sau pot cere înregistrarea în registrele

ţinute de reprezentanţii lor diplomatici sau consulari din ţara noastră.

Există însă şi situaţia inversă: este posibil ca unele acte şi fapte de

stare civilă ale unui cetăţean român să fie întocmite în afara graniţelor

româneşti. Ele pot fi făcute de reprezentanţa română diplomatică sau

67

În acest sens vezi D. Lupulescu şi A.M. Lupulescu, Drept civil- persoana fizică, Ed. Editas, Bucureşti 2003

pag. 139 sau E. Lupan şi D. Popescu, Drept civil. Persoana fizică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 1993 pag. 133.

consulară din străinătate. În cazul în care nu există o astfel de

reprezentanţă, înregistrarea se face la autoritatea competentă din ţara

respectivă. În termen de 6 luni de la întoarcerea în ţară, românul trebuie să

prezinte spre înregistrare actul întocmit în străinătate, autorităţii

administrative de la domiciliul său

Actul de stare civilă întocmit în străinătate şi neînregistrat în România nu

are putere doveditoare în România.

În împrejurări deosebite înregistrarea naşterii, a căsătoriei sau a decesului

ce au avut loc pe o navă sub pavilion român în timpul unei călătorii în afara

teritoriului românesc se face de către comandantul navei care este investit cu

atribuţii de stare civilă. Un extras de pe jurnalul de bord este înaintat, la

revenirea în ţară, căpităniei portului de înscriere a navei şi Primăriei sectorului 1

Bucureşti. În mod similar se procedează şi atunci când astfel de acte au loc la

bordul unei aeronave româneşti.

În legătură cu cele arătate se impune următoarea precizare: înregistrarea

actelor şi faptelor de stare civilă nu este guvernată de legea personală, ci de

legea locului încheierii actului, conform regulii locus regit actum sau de legea

autorităţii care efectuează înregistrarea.

10.2.3.2. Numele şi domiciliul persoanei fizice

Potrivit art. 14 al Legii nr. 102/1995 numele persoanei este cârmuit de

legea sa naţională. Se face referire în această materie la nume în sens larg, adică

atât numele de familie cât şi prenumele.

Există însă şi excepţii de la acest principiu, şi un exemplu în acest sens îl

reprezintă textul art. 12 alin. 4 care face referire la cazul persoanei fără cetăţenie

căreia îi este aplicabilă legea domiciliului său ori legea reşedinţei. În această

situaţie se va face aplicarea legii române ca lege a domiciliului, procedându-se

în mod similar şi în stabilirea numelui unui copil găsit pe teritoriul României.

Dobândirea şi modificarea numelui determinate de căsătorie, filiaţie sau

adopţie sunt supuse legii care guvernează efectele nepatrimoniale ale acestor

instituţii asupra numelui. Tot în domeniul legii personale intră şi schimbarea

numelui pe cale administrativă.

În concluzie, aplicarea legii naţionale în materia numelui persoanei fizice

este valabilă în principiu, ea fiind înlocuită atunci când o altă prevedere legală

dispune altfel.

În ceea ce priveşte domiciliul persoanei fizice dreptul internaţional privat

român nu cuprinde dispoziţii conflictuale exprese, acesta fiind tratat doar ca

punct de legătură în cadrul normelor conflictuale.

Domiciliile cunoscute sunt:

a)domiciliul de drept comun;

b)domiciliul legal;

c) domiciliul ales.

Legislaţia românească prevede că străinii pot solicita stabilirea

domiciliului în România ( domiciliul de drept comun). Dispoziţiile legale

stabilite pentru cetăţenii români privitoare la domiciliu şi reşedinţă se

aplică în mod corespunzător şi străinilor68

.

Aprobarea şi revocarea domiciliului pentru străini revine

Ministerului de Interne69

, potrivit art. 24 alin. 1 şi art. 26 alin. 2 din Legea

nr. 123/2001. Străinul căruia i s-a aprobat stabilirea domiciliului în

România este obligat să se prezinte în termen de 5 zile de la comunicarea

aprobării la organele competente ale Ministerului de Interne70

în a cărui

rază urmează să domicilieze, pentru a i se elibera documentul doveditor

(art. 25 alin. 1).

Aprobarea domiciliului îşi poate pierde valabilitatea dacă în termen

de 6 luni de la data comunicării, străinul nu îşi stabileşte domiciliul în

România.

Există şi situaţii în care domiciliul poate fi impus, ca o măsură de ocrotire

şi este supus legii naţionale a ocrotitului (de exemplu, legea naţională a

minorului sau a interzisului). Acesta este domiciliul legal.

Legea oferă părţilor posibilitatea ca, în anumite situaţii să-şi aleagă,

printr-un act juridic, domiciliul. Domiciliul astfel ales va fi cârmuit de legea

actului juridic respectiv (lex voluntatis).

Reşedinţa persoanei fizice străine este supusă regulilor aplicabile

domiciliului de drept comun.

10.2.3.3. Capacitatea persoanei fizice

Calitatea de subiect de drept a persoanei este strâns legată de existenţa

capacităţii juridice, care reprezintă aptitudinea generală şi abstractă a persoanei

de a avea, în condiţiile legii, toate drepturile şi obligaţiile posibile, în orice

domeniu al raporturilor juridice71

.

68

Art. 32 alin. 1 din Legea nr. 123/2001 privind regimul străinilor în România prevede că : “Dispoziţiile legale

cu privire la domiciliu şi reşedinţă, precum şi cele referitoare la actele de identitate, stabilite pentru cetăţenii

români, se aplică şi străinilor dacă prin prezenta lege nu se prevede altfel.” 69

La data intrării în vigoare a Legii nr. 123/2001 s-a abrogat Legea nr. 25/1969 privind regimul străinilor în

Republica Socialistă România potrivit căreia Preşedintele României era îndrituit să aprobe sau să revoce

domiciliul străinilor. 70

“Atribuţiile Ministerului de Interne cu privire la străini sunt exercitate prin Direcţia generală de evidenţă

informatizată a persoanei, Inspectoratul General al Poliţiei de Frontieră, Inspectoratul General al Poliţiei şi

organele teritoriale subordonate acestora, cu excepţia cazurilor în care legea prevede o altă competenţă.” – art. 53

alin. 1 al Legii nr. 123/2002. 71

D. Lupulescu şi A.M. Lupulescu, op. cit pag. 6.

Capacitatea persoanei fizice este un alt domeniu de aplicare a legii

naţionale, această lege reglementând atât capacitatea de folosinţă cât şi pe cea de

exerciţiu.

Capacitatea de folosinţă este supusă legii naţionale, această lege

determinând începutul şi sfârşitul personalităţii, aşa cum prevede art. 13 din

Legea nr. 102/1995, precum şi conţinutul acesteia, acesta înglobând şi

capacitatea persoanei de a încheia acte juridice72

.

Corelativ capacităţii de folosinţă există incapacităţile de folosinţă care

necesită o analiză specială în planul dreptului internaţional privat şi care lipsesc

persoana de posibilitatea de a avea anumite drepturi şi obligaţii civile.

Incapacităţile sunt supuse unor norme conflictuale diferite în funcţie de

calificarea care li se acordă:

1. incapacităţile cu caracter de sancţiune civilă, de pildă, decăderea din

drepturile părinteşti, sunt supuse legii naţionale a persoanei în cauză;

2. incapacităţile cu caracter de ocrotire sunt, în funcţie de sfera

persoanelor între care acţionează:

a) incapacităţi de folosinţă absolute, ce operează între persoana a cărei

capacitate este îngrădită şi toate celelalte, de exemplu incapacitatea minorului

sub 16 ani de a dispune prin donaţie sau testament, incapacitatea minorului peste

16 ani de a dispune prin testament de mai mult de jumătate din ceea ce ar fi

putut dispune ca major, incapacitatea interzişilor judecătoreşti de a dispune prin

donaţie şi testament, incapacitatea persoanelor neconcepute de a primi

liberalităţi (ei pot primi prin persoane interpuse), în fine incapacitatea persoanei

juridice de a primi drepturi mai multe decât i se permite prin respectarea

principiului specialităţii capacităţii de folosinţă.

Incapacităţile absolute de folosinţă sunt supuse, de regulă, legii naţionale a

persoanei, dar se aplică şi legea care reglementează succesiunea pentru

determinarea cotităţii disponibile.

b) incapacităţile de folosinţă relative de a dispune sau primi, care

operează numai între persoana a cărei capacitate este îngrădită şi alte persoane

determinate, de exemplu: tutorele nu poate primi donaţii sau legate de la minorul

ocrotit; medicul, farmacistul, preotul nu pot să primească de la persoanele

îngrijite care au decedat în urma ultimei boli; ofiţerii de marină nu pot primi

donaţii sau legate de la persoanele aflate la bord.

Se înţelege că în toate aceste cazuri există în acelaşi timp o incapacitate

relativă de a dispune a minorului, persoanei decedate, a persoanelor aflate la

bordul navei.

Cât priveşte legea aplicabilă în aceste situaţii, ele fiind legate strict de un

act juridic pe care legea îl prohibeşte, se supun în principiu, legii actului juridic

prohibit (dacă este vorba de un contract) sau legii succesiunii (dacă este vorba

de testament).

72

O. Căpăţână, Aplicarea legii naţionale capacităţii de folosinţă a persoanei fizice, în RRD, nr. 10/1970

Regimul de drept internaţional privat privind sfârşitul capacităţii de

folosinţă este reglementat de art. 16 din Legea nr. 102/1995: “condiţiile, efectele

şi anularea unei hotărâri prin care se constată moarte prezumată, absenţa sau

dispariţia, precum şi prezumţiile de supravieţuire sau de moarte sunt cârmuite de

ultima lege naţională a persoanei dispărute. Dacă această lege nu poate fi

identificată, se aplică legea română”.

Capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice este supusă legii naţionale (art.

11). În conţinutul capacităţii de exerciţiu intră capacitatea persoanei de a încheia

personal acte juridice.

Incapacităţile de exerciţiu care se referă la toate categoriile de acte

juridice ale incapabilului, se supun legii naţionale a acestuia fie că este vorba de

un minor, fie de un interzis judecătoresc. În această materie legea naţională

reglementează mai multe aspecte: actele pe care o persoană le poate sau nu

încheia singură; modul în care persoana poate încheia acte juridice atunci când

are capacitate de exerciţiu restrânsă sau nu are deloc; sancţiunile care intervin în

cazul nerespectării legii; persoanele care pot invoca nulitatea, etc.

Art. 15 din Legea nr. 102/1995, face aplicarea principiului legii mai

favorabile în materie de conflict mobil de legi, şi dispune, în ceea ce priveşte

majoratul, că nu se va aduce atingere majoratului dobândit potrivit legii care îi

era anterior aplicabilă în cazul apartenenţei persoanei la o nouă lege naţională.

10.2.4. Teoria interesului naţional – excepţie de la aplicarea legii

personale competente cu privire la capacitatea persoanei fizice

Legea personală, aşa cum a fost prezentată mai sus este fie legea

naţională, fie legea domiciliului(sau a reşedinţei) unei persoane.

Dacă starea civilă şi capacitatea sunt supuse legii naţionale rezultă

următoarele consecinţe:

1. o persoană capabilă după legea sa personală trebuie considerată tot

astfel oriunde s-ar afla;

2. o persoană incapabilă potrivit legii sale personale este considerată

incapabilă în orice ţară s-ar duce.

Numai prima consecinţă îşi găseşte aplicarea într-un mod consecvent în

practica juridică şi în legislaţia statelor, cea de-a doua neaplicându-se în unele

cazuri, când se invocă teoria interesului naţional. Este posibil, cu alte cuvinte, ca

o persoană incapabilă după legea sa naţională să fie considerată capabilă într-o

altă ţară unde încheie acte juridice.

Această teorie presupune îndeplinirea unor condiţii:

a) persoana este incapabilă – potrivit legii personale;

b) persoana este capabilă – după legea locală;

c) s-a încheiat un act juridic curent, obişnuit (de exemplu, actul de

vânzare-cumpărare într-un magazin comercial);

d) anularea actului ar produce un prejudiciu nejustificat pentru cetăţeanul

propriu, respectiv cocontractantului, dacă acesta a fost de bună credinţă, adică

nu a cunoscut şi nici nu a putut să cunoască starea de incapacitate a celuilalt.

În cazul în care aceste condiţii sunt întrunite, legea personală este

înlocuită cu legea locului încheierii actului.73

Înlăturarea legii naţionale a persoanei considerate incapabile poate fi

explicată în mai multe modalităţi:

- unii autori consideră că se poate invoca ordinea publică în dreptul

internaţional privat care are ca efect înlăturarea legii străine şi aplicarea legii

locale;

- alţi autori găsesc explicaţia în teoria îmbogăţirii fără justă cauză. Dacă

s-ar aplica legea naţională s-ar realiza o îmbogăţire fără justă cauză în

detrimentul cocontractantului;

- recent s-a exprimat opinia potrivit căreia dacă există o necunoaştere

scuzabilă a legii străine se aplică legea locală. Dacă însă nu se cunoaşte legea în

mod nescuzabil se va aplica legea străină.

Excepţia enunţată mai sus este reglementată în dreptul românesc de art. 17

din Legea nr. 105/1992 astfel, “persoana care, potrivit legii naţionale sau legii

domiciliului său este lipsită de capacitate sau are capacitate de exerciţiu

restrânsă, nu poate să opună această cauză de nevaliditate celui care l-a socotit,

cu bună credinţă, ca fiind deplin capabil în conformitate cu legea actului unde a

fost întocmit.”

Conform prevederilor art. 17 alin. 2 din lege, regula exprimată de alin. 1

al aceluiaşi articol “ nu se aplică actelor juridice referitoare la familie, moştenire

şi transmiterea imobilelor”, cu alte cuvinte se instituie astfel o excepţie de la

excepţie.

10.2.5. Ocrotirea părintească, tutela şi curatela

Pentru reprezentarea legală a persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu,

ca şi pentru asistarea persoanelor cu capacitate de exerciţiu restrânsă, art. 47

dispune că “acestea sunt supuse legii care se aplică raportului juridic din care se

73

În această materie, există o speţa de o mare notorietate care s-a soluţionat de instanţele franceze şi este

cunoscută sub denumirea de Speţa Lizardi: Lizardi, cetăţean mexican, care locuia la Paris, a cumpărat de la un

bijutier francez bijuterii de valoare pe care urma să le plătească prin cambiile pe care le-a emis cu această ocazie.

Ulterior, mexicanul a invocat nulitatea contractului pentru incapacitatea sa arătând că, deşi la data asumării

obligaţiei prin cambii el împlinise vârsta de 21 de ani, deci era capabil potrivit legii franceze, el nu era capabil

potrivit legii mexicane, deci legii naţionale conform căreia capacitatea se dobândea la vârsta de 25 de ani.

Instanţele franceze au validat însă contractul de vânzare-cumpărare a bijuteriilor, considerând că sunt întrunite

condiţiile necesare pentru aplicarea teoriei interesului naţional. – D. A. Sitaru – Drept internaţional privat , Ed.

Actami, Bucureşti, 1997, p. 138

naşte atribuţia de reprezentare sau de aplicare” Aşadar, aceste instituţii juridice

vor fi supuse legii aplicabile în materia ocrotirii părinteşti, tutelei sau curatelei.

Ocrotirea minorului exercitată de părinţi este cârmuită de legea prevăzută

de art. 20 şi art. 36 din Legea nr. 105/1992, adică:

- legea naţională comună celor doi soţi;

- în cazul în care soţii au cetăţenii diferite, legea domiciliului lor comun;

- în lipsă de cetăţenie comună sau de domiciliu comun, legea statului pe

teritoriul căruia au sau au avut reşedinţa comună ori cu care întreţin în comun

cele mai strânse legături.

Alta este situaţia copilului din afara căsătoriei, a cărui ocrotire părintească

va fi supusă legii naţionale a copilului de la data naşterii, iar în cazul în care

copilul cetăţean străin are şi o altă cetăţenie, se va aplica legea care îi este mai

favorabilă (art. 28).

Conform art. 37 din lege “instituirea, modificarea, efectele şi încetarea

tutelei, precum şi raporturile dintre tutore şi persoana lipsită de capacitate sau cu

capacitate restrânsă sunt supuse legii naţionale a persoanei ocrotite”

La fel se va proceda şi în cazul curatelei, dispoziţiile referitoare la tutelă

aplicându-se în mod corespunzător şi acesteia, aşa cum prevede art. 39 din lege.

CAPITOLUL XI

NORME CONFLICTUALE REFERITOARE

LA BUNURI ŞI DREPTURI REALE

11.1. Aspecte generale

Termenul de “bun” poate fi folosit în dublu sens: în sens restrâns cuprinde

lucrurile care pot fi obiect de drepturi şi obligaţii patrimoniale, iar în sens larg

prin bunuri înţelegem atât lucrurile ca obiect al drepturilor şi obligaţiilor

patrimoniale, cât şi drepturile patrimoniale şi acţiunile privitoare la bunurile în

accepţiunea restrânsă.

Raporturile juridice cu privire la bunuri sunt supuse legii ţării unde

acestea se găsesc. Aşadar, punctul de legătură îl reprezintă locul situării bunului,

lex rei sitae.

11.2. Determinarea şi fundamentarea regulii lex rei sitae

Statutul real, care înglobează ansamblul drepturilor reale purtând asupra

bunurilor este supus în mod tradiţional legii locului unde este situat bunul, adică

lex rei sitae.

Aceasta deoarece atât vechea reglementare în materie, cât şi actualele

dispoziţii legale instituie acest principiu. Potrivit art. 2 alin. 1 c. civ. care este în

prezent abrogat, “numai imobilele aflătoare în cuprinsul teritoriului României

sunt supuse legilor române chiar când ele se posedă de străini”. Actualmente,

Legea nr. 105/1992 statuează că “posesia, dreptul de proprietate şi celelalte

drepturi reale asupra bunurilor, inclusiv cele de garanţii reale, sunt cârmuite de

legea locului unde acestea se află sau sunt situate, afară numai dacă prin

dispoziţii speciale nu se prevede altfel” (art. 49).

Trebuie precizat că această reglementare are un caracter imperativ,

excepţie făcând dispoziţiile art. 68 din lege care prevăd că testatorul are

posibilitatea de a supune transmiterea prin moştenire a bunurilor sale altei legi

decât cea arătată în art. 66, fără a avea însă dreptul de a înlătura dispoziţiile ei

imperative.

Deşi în principiu nu există dificultăţi cu privire la determinarea locului

situării unui bun, există însă şi situaţii în care sunt îndoieli cu privire la locul

găsirii unui lucru, şi ne referim aici la următoarele cazuri:

1. Dacă pentru bunurile imobile se poate spune cu certitudine locul unde

acestea se află, în cazul bunurilor mobile poate interveni un conflict mobil de

legi, existând dificultăţi în determinarea domeniului de aplicare al celor două

legi aflate în prezenţă. În art. 52 din lege se prevede “constituirea, transmiterea

sau stingerea drepturilor reale asupra unui bun care şi-a schimbat aşezarea sunt

cârmuite de legea locului unde acesta se află în momentul când s-a produs faptul

juridic care a generat, modificat sau stins dreptul respectiv”.

Uzucapiunea este cârmuită de legea statului unde bunul se afla la

începerea termenului de prescripţie, iar când bunul a fost dus în alt stat unde se

împlineşte termenul, posesorul poate cere aplicarea legii acestui din urmă stat în

care se constată că a dobândit dreptul real prin prescripţie achizitivă (art. 145

coroborat cu art. 146 din Legea nr. 105/1992.

2. Care va fi legea aplicabilă atunci când bunul se găseşte în marea liberă

ori în spaţiul aerian de deasupra acesteia? Într-o asemenea situaţie bunurile sunt

supuse legii pavilionului, lege care determină apartenenţa la o ţară în care sunt

înmatriculate şi a cărei naţionalitate o au navele, ca lege a situării lor.

Regula lex rei sitae îşi află justificarea în interesul statului de a stabili

regimul juridic al bunurilor aflate pe teritoriul său, pentru a asigura securitatea

operaţiunilor juridice privind bunurile indiferent de proprietarii acestora, această

regulă răspunzând aşadar siguranţei circuitului civil.

Avantajele aplicării acestui principiu sunt certe: localizarea se face după

obiectul raportului juridic ( cea mai comodă metodă), aceasta corespunde naturii

dreptului real şi, nu în ultimul rând, se asigură astfel interesele părţilor.

11.3. Domeniul de aplicare a regulii lex rei sitae

Această regulă se referă la următoarele bunuri şi situaţii:

1. clasificarea bunurilor ca fiind mobile şi imobile, corporale şi incorporale,

fungibile şi nefungibile, etc. Natura mobiliară sau imobiliară cât şi conţinutul

drepturilor reale asupra bunurilor se determină – statuează art. 50 din lege –

în conformitate cu legea locului unde se află sau sunt situate bunurile.

De menţionat că legiuitorul a folosit expresia “se află” pentru bunurile

mobile, iar cea de “sunt situate” pentru bunurile imobile. În concepţia

legiuitorului român platformele şi alte instalaţii durabile de exploatare a

resurselor submarine situate pe platoul continental al unui stat sunt considerate

ca bunuri imobile (este o clasificare legală). În concluzie, clasificarea bunurilor

se face nu după lex fori, ci după lex rei sitae74

.

2. Bunurile care se găsesc în circuitul civil şi bunurile care nu se află în acest

circuit;

3. Drepturile reale care pot exista asupra bunurilor, precum şi calificarea

acestor drepturi.

74

O. Ungureanu şi C. Jugăstru, op. cit., p. 121

4. Modurile şi condiţiile de dobândire, transmitere şi stingere a drepturilor

reale şi formele de publicitate cerute fie pentru naşterea unui drept real, fie

pentru opozabilitatea faţă de terţi;

5. Regimul juridic al dreptului de proprietate şi al celorlalte drepturi reale;

6. Sarcinile fiscale asupra bunurilor care sunt supuse impozitării potrivit legii

ţării în care se află;

7. Măsurile de urmărire şi de executare silită, luate cu concursul organelor

specializate ale statelor care acţionează în limitele competenţei lor;

8. Regimul juridic al posesiei care determină acţiunile posesorii şi

uzucapiunea (art. 49);

9. Mijloacele de apărare a dreptului de proprietate şi a celorlalte drepturi

reale prin acţiunile petitorii;

11.4. Excepţii de la aplicarea regulii lex rei sitae

Această regulă nu reglementează toate aspectele raportului juridic privind

bunurile. Principalele excepţii sunt, aşadar, următoarele:

1. capacitatea persoanei care contractează cu privire la un bun, chiar dacă

acesta este imobil, este reglementată de legea naţională;

2. forma actelor juridice, chiar a celor referitoare la imobile, poate fi

cârmuită de legea locului unde se încheie actul (art. 71 şi 86);

3. cerinţele de fond şi efectele contractului, chiar referitoare la imobile,

sunt cârmuite de legea contractului (art. 91 lit. b).

4. unele probleme conflictuale privitoare la bunuri ce aparţin unor

persoane juridice sunt reglementate de legea lor naţională.

Există şi o altă categorie de excepţii privitoare la anumite bunuri care,

datorită naturii lor specifice sau poziţiei lor, nu se supun acestei reguli:

- res in transitu – mărfurile în tranzit, adică bunurile aflate în curs de

transport (art. 53) sunt supuse legii statului de unde au fost expediate, afară de

următoarele cazuri: a) părţile au ales o altă lege aplicabilă; b) bunurile sunt

depozitate într-un antrepozit sau puse sub sechestru (se va aplica legea locului

unde bunurile au fost reaşezate temporar, numai pe perioada depozitului sau a

sechestrului); c) bunurile ce fac parte din cele personale ale unui pasager (se vor

supune legii naţionale a acestuia);

- navele şi aeronavele – datorită destinaţiei lor economice de a tranzita

mai multe ţări se supun legii pavilionului pe care îl arborează şi nu legii locului

situării lor (art. 55 şi 139-140 din Lege).

Legea pavilionului reglementează şi constituirea, transmiterea sau

stingerea drepturilor reale asupra navei sau aeronavei, precum şi creanţele care

au ca obiect cheltuielile efectuate pentru asistenţa tehnică, întreţinerea, repararea

sau renovarea navei ori aeronavei.

De asemenea, actele şi faptele care survin la bord şi care prin natura lor

sunt supuse locului unde au intervenit, se vor supune tot legii pavilionului navei

sau aeronavei;

bunurile care aparţin statului străin. Regimul juridic al acestor bunuri

este stabilit de statul căruia îi aparţin bunurile, ca urmare a aplicării

principiului imunităţii statale, deci ele nu pot fi rechiziţionate, sechestrate

şi nu se poate pune problema prescripţiei achizitive sau a altor drepturi

reale. În unele cazuri, de imunitate se bucură şi bunurile aparţinând unor

organizaţii internaţionale;

titlurile de valoare – reprezintă materializarea drepturilor de creanţă, iar

situaţia lor juridică este reglementată prin lege în art. 57-59: emiterea de

acţiuni nominative, la ordin sau la purtător, precum şi de obligaţiuni este

supusă legii aplicabile statutului organic al persoanei juridice emitente;’

drepturile de creanţă. În dreptul internaţional privat drepturile de creanţă

sunt privite într-o dublă accepţiune:

1. ca efecte ale actului juridic sau ale unui delict civil din care izvorăsc şi, în

acest caz, ele sunt reglementate de legea contractului sau de legea delictului

civil;

2. ca fiind bunuri mobile incorporale ce fac parte din patrimoniul debitorului,

deci ca o datorie. În acest caz ele sunt guvernate de legea care cârmuieşte izvorul

lor.

titlurile de credit: cambia, biletul la ordin şi cecul (art. 131-138 din lege).

a) cambia şi biletul la ordin – ale căror efecte, în privinţa obligaţiilor

acceptantului unei cambii şi ale semnatarului unui bilet la ordin, sunt

determinate potrivit legii locului unde astfel de titluri sunt plătite. Cât priveşte

efectele pe care le produce biletul la ordin şi cambia asupra celorlalte persoane

obligate, acestea sunt determinate de legea statului pe teritoriul căruia au fost

date semnăturile de către aceştia. Tot legea statului în care cambia şi biletul la

ordin sunt plătite stabileşte măsurile care trebuie luate în cazul furtului sau

pierderii acestora.

b) cecul – efectele cecului sunt lăsate în reglementarea legii statului unde

cecul este plătibil.

Referitor la capacitatea unei persoane de a se angaja prin cambie, bilet la

ordin sau cec, Legea nr. 105/1992 face următoarea precizare: persoana care ,

potrivit legii sale naţionale este lipsită de o astfel de capacitate, se obligă totuşi

valabil, cu condiţia ca semnătura să fi fost dată într-un stat a cărui lege o

consideră capabilă75

.

75

Este un caz particular de aplicare a teoriei interesului naţional.

drepturile asupra operelor de creaţie intelectuală – reglementările

internaţionale sunt uniforme în această materie dar Legea nr. 105/1992

conţine prevederi speciale referitoare la:

1. Dreptul de autor – potrivit art. 60 din lege “naşterea, conţinutul şi

stingerea drepturilor de autor asupra unei opere de creaţie intelectuală sunt

supuse legii statului unde aceasta a fost pentru întâia oară adusă la cunoştinţa

publicului prin publicare, reprezentare, expunere, difuzare sau în alt mod

adecvat. Operele de creaţie intelectuală nedivulgate sunt supuse legii naţionale a

autorului.”

2. Dreptul de proprietate industrială este cârmuit de legea statului în care

s-a efectuat depozitul ori înregistrarea, unde s-a depus cererea de depozit ori de

înregistrare (art. 61);

3. Reparaţia materială şi morală – adică prejudiciul rezultat din încălcarea

drepturilor de creaţie intelectuală sunt supuse legii statului unde a avut loc

încălcarea dreptului de autor sau de proprietate industrială, potrivit art. 62 din

lege.

Legea nr. 105/1992 mai prevede că statul român respectă şi ocroteşte

dreptul de autor şi de proprietate industrială al persoanelor fizice şi juridice

străine (art. 63).

obligaţia scriptae in rem - fiind strâns legată de posesia unui nemişcător,

este supusă atât actului juridic din care rezultă cât şi lex rei sitae; obligaţia

propter rem, ca accesoriu al unui drept real este cârmuită de legea situării

bunului;

formele de publicitate – indiferent în ce mod sunt realizate, dacă sunt

referitoare la bunuri sunt supuse legii aplicabile la data şi locul unde se

aduc la îndeplinire.

CAPITOLUL XII

NORME CONFLICTUALE REFERITOARE

LA FORMA ACTELOR JURIDICE

12.1. Aspecte generale

Noţiunea de formă a actului juridic civil are , în general, două

accepţiuni76

: în sens larg – reprezintă condiţiile de formă pe care trebuie să le

îndeplinească un act juridic civil pentru valabilitatea sa, pentru probaţiunea sa şi

pentru opozabilitatea faţă de terţi, iar în sens restrâns – înţelegem modalitatea de

exteriorizare a voinţei celor ce încheie actul juridic respectiv.

Felurile formelor actelor juridice sunt, în consecinţă, următoarele:

1. forma exterioară a actului juridic este modalitatea de manifestare a

voinţei interne a celor ce săvârşesc actul juridic;

2. forma de publicitate este cerută pentru a face cunoscut terţilor actul

juridic respectiv, astfel încât să existe opozabilitate faţă de aceştia. Forma de

publicitate este întâlnită în numeroase domenii: trebuie înregistrate hotărârile

judecătoreşti de punere sub interdicţie, hotărârile de divorţ prin menţiune pe

marginea actului de căsătorie, în materia vânzării-cumpărării imobilelor pentru a

opera efectul translativ de proprietate, etc.;

3. forma de abilitare este reglementată pentru validarea actului juridic

încheiat în numele unei persoane lipsite de capacitate de exerciţiu sau de către o

persoană cu capacitate de exerciţiu restrânsă, cu alte cuvinte pentru a întregi

lipsa de capacitate de exerciţiu a unei persoane (de exemplu, autorizarea

organului tutelar, încuviinţarea ocrotitorului legal, etc);

4. forma de procedură interesează desfăşurarea procesului civil (de pildă,

forma în care se face mărturisirea).

Reglementările privitoare la formă, aşa cum s-a prezentat mai sus, joacă un

dublu rol, probator şi protector, după cum urmează:

76

O. Ungureanu, Manual de drept civil. Parte generală, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, p. 100

a) forma exterioară condiţionează însăşi validitatea actului juridic, în acest

caz forma exterioară fiind o formă solemnă cerută ad validitatem;

b) forma exterioară serveşte ca mijloc de probă a unui raport juridic civil

concret, şi constituie astfel o condiţie ad probationem (de exemplu contractul de

vânzare –cumpărare care nu necesită pentru validitatea sa nici o condiţie de

formă, simplul acord de voinţă între părţi fiind suficient, există de cele mai

multe ori şi sub forma unui act scris sub semnătură privată sau chiar autentic,

deşi legea nu cere acest lucru. Se facilitează în acest mod probarea existenţei

acelui contact).

În dreptul internaţional privat guvernează în această materie regula

potrivit căreia forma exterioară a actului juridic este cârmuită de legea locului

unde se încheie actul – locus regit actum77

.

Această regulă se află prezentă în toate sistemele de drept chiar dacă de

multe ori este alternativă sau subsidiară.

Regula locus regit actum îşi găseşte fundamentul în consideraţii de ordin

practic. Pe de o parte statul trebuie să supună forma actelor juridice legii locului

încheierii lor dacă astfel de contracte s-au încheiat pe teritoriul său, iar pe de altă

parte se are în vedere imposibilitatea celui aflat în străinătate de a instrumenta

imediat actul în ţara sa de origine.

12.2. Legea aplicabilă în materie potrivit legislaţiei din România

Art. 71 din Legea nr. 105/1992 statuează: condiţiile de formă ale unui

act juridic sunt stabilite de legea care îi cârmuieşte fondul, dar actul se

consideră totuşi valabil din punct de vedere al formei dacă îndeplineşte

condiţiile prevăzute de una din legile următoare:

a) legea locului unde a fost întocmit – locus regit actum;

b) legea naţională – lex patriae sau legea domiciliului – lex domicili

persoanei care l-a consimţit;

c) legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii

care examinează validitatea actului.

Din prevederile textului de lege rezultă că legiuitorul a pus pe primul loc, sub

aspectul reglementării formei, legea fondului, şi doar în subsidiar a instituit şi

regula locus regit actum.

Legea nr. 105/1992 conţine în art. 86, în materia contractelor, următoarele

precizări: contractul se va supune în mod corespunzător aceloraşi condiţii de

formă, dar se va considera valabil din punct de vedere al formei şi dacă:

a) părţile care se găsesc la data când l-au încheiat în state diferite au

îndeplinit condiţiile de formă prevăzute de legea unuia din aceste state;

77

Iniţial această regulă viza atât forma cât şi fondul actului, ulterior locus regit actum a fost cantonată numai la

condiţiile de formă ale actului, rămânând ca fondul să fie guvernat de legea autonomiei de voinţă.

b) reprezentantul părţii a îndeplinit condiţiile de formă ale statului unde s-

a aflat în momentul încheierii actului.

Aşa cum s-a arătat, legea aplicabilă fondului actului are un caracter

prioritar faţă de celelalte legi incidente cu privire la forma actului, acestea având

un caracter secundar.

Art. 72 al Legii nr. 105/1992 stabileşte că, în cazul în care legea aplicabilă

condiţiilor de fond ale actului juridic impune, sub sancţiunea nulităţii, o anumită

formă solemnă, nici o altă lege secundară nu poate să înlăture această cerinţă,

chiar dacă actul a fost întocmit în străinătate. Este cazul, de exemplu, al

inscripţiilor ipotecare şterse sau reduse în străinătate, cu privire la imobile

situate în România, şi sunt supuse condiţiei autenticităţii.

12.3. Domeniul de aplicare a regulii locus regit actum

În literatura de specialitate s-a arătat că această regulă are incidenţă în

următoarele situaţii:

a) forma exterioară a actului juridic; forma ad solemnitatem sau forma ad

probationem a actului se va alege după legea locului încheierii acestuia;

b) formele de redactare a actelor (înscrisurilor) sau determinarea

persoanelor chemate să intervină cu acest prilej;

c) durata valorii actelor, precum şi forţa lor probantă;

d) admisibilitatea probei testimoniale sau necesitatea producerii unui

înscris;

e) sancţiunile incidente actelor îndeplinite fără respectarea condiţiilor

legale.

12.4. Excepţii de la aplicarea regulii locus regit actum

Majoritatea autorilor sunt de acord că regula nu-şi găseşte aplicarea în

privinţa formelor de publicitate, formelor de abilitare şi a formelor de procedură.

Mai există şi alte situaţii când legea locului încheierii actului nu este competentă

în privinţa formei exterioare a acestuia.

În această privinţă există două categorii de excepţii:

a) generale, adică acelea care intervin oricare ar fi competenţa legislativă

avută în vedere (formă, drepturi reale, obligaţii, etc); Acestea sunt: ordinea

publică în dreptul internaţional privat (de exemplu căsătoria încheiată religios

potrivit legii locului în mod valabil nu este considerată în ţara noastră valabilă),

frauda la lege în dreptul internaţional privat şi retrimiterea.

b) speciale, adică acelea ce privesc categoria conflictelor de legi în

domeniul formei exterioare a actelor juridice:

1. ipotecile constituite în străinătate asupra unei construcţii situate în ţara

noastră nu au efecte în România decât dacă au fost făcute prin acte autentice.

Actele încheiate în străinătate prin care se constată consimţământul pentru o

inscripţie ipotecară nu sunt executorii decât dacă au fost făcute prin acte

autentice.

2. cetăţeanul român aflat în străinătate poate să-şi facă testamentul sub

formă olografă potrivit normelor ţării noastre sau în formă autentică potrivit ţării

unde se află. Această dispoziţie a art. 1885 Cod Civil se consideră abrogată prin

Legea nr. 105/1992 care, în art. 68 alin 3 cuprinde dispoziţii în materie de formă

a testamentului.

12.5. Efectele actului încheiat în străinătate

Actul juridic încheiat în străinătate cu respectarea acestei reguli poate

avea următoarele efecte:

a) dacă se încheie într-o ţară străină, în mod valabil, va avea în România

aceeaşi forţă probantă cu aceea prevăzută în legea ţării unde s-a efectuat actul;

b) dacă se încheie într-o ţară străină în formele prevăzute de legea locului

încheierii lui nu va avea, în România şi forţă executorie, chiar dacă el ar avea

această forţă după legea locului încheierii.

12.6. Caracterul regulii locus regit actum

În doctrină s-a susţinut opinia potrivit căreia acest caracter este diferit, în

funcţie de modul în care prevederile art. 71 şi 86 din lege sunt privite. Astfel,

dacă sunt privite prin raportare una la cealaltă, aceste norme au caracter

facultativ (alternativ); dacă însă sunt privite din afara sferei enumerării lor, ele

au un caracter imperativ deoarece părţile nu pot alege o altă lege aplicabilă

formei actului juridic în afara celor enumerate de textele menţionate în Legea nr.

105/199278

.

S-a mai învederat, pe drept cuvânt, că regula locus regit actum are un

caracter facultativ în ceea ce priveşte actul sub semnătură privată şi caracter

imperativ când este vorba de actele autentice încheiate de cetăţenii români în

străinătate sau de cetăţenii străini în ţara noastră79

.

În concluzie, trebuie reţinut că dispoziţiile referitoare la forma actului

juridic prevăzute de Legea nr. 105/1992 au un caracter imperativ, părţile actului

putând îndeplini actul numai în una din formele prevăzute de legea aplicabilă

potrivit art. 71 şi 86 din lege.

Există şi excepţii: în materia mijloacelor de probă a actului şi a puterii

doveditoare a înscrisului care îl constată, când norma conflictuală indicată de

locus regit actum este dispozitivă, putând fi înlocuită cu lex voluntatis; în

78

D. Al. Sitaru, op. cit. p. 204-205. 79

I. P. Filipescu, op. cit., vol. II, p. 65; A. Pricopi, D. Toma, A. Fuerea, Drept internaţional privat. Note de curs,

Bucureşti, Editura Paco, p. 126-127.

materia actelor de stare civilă, potrivit art. 161 alin. 4, dovada stării civile şi

puterea doveditoare a actelor de stare civilă se supun numai regulii auctor regit

actum80

.

12.7. Alte forme ale actului juridic

1. Forma de publicitate este reglementată de legea locului unde se face

publicitatea deoarece numai astfel se poate aduce la cunoştinţa terţilor,

asigurându-li-se astfel interesele. Formele de publicitate realizate în orice mod,

referitoare la bunuri, potrivit art. 64 din lege, sunt supuse legii aplicabile la data

şi locul unde se îndeplinesc.

2. Forma de publicitate este supusă situaţiei bunului indiferent dacă ea

este îndeplinită numai pentru a face dreptul opozabil terţilor sau pentru a opera

efectul translativ între părţile contractante.

a) Forma de abilitare este guvernată de legea personală a celui în cauză,

dar formele de abilitare se vor face după lex fori.

b) Forma de procedură interesează derularea procesului civil internaţional

şi din aceste considerente ea este supusă, în principiu, legii forului.

80

O. Ungureanu şi C. Jugastru, op. cit, p. 103

CAPITOLUL XIII

NORME CONFLICTUALE CU PRIVIRE LA CONDIŢIILE

DE FOND ŞI EFECTELE CONTRACTELOR ŞI ALTOR

ACTE JURIDICE

13.1. Aspecte generale

Prin condiţiile de fond ale actului juridic înţelegem aspectele de fond

care se referă la încheierea actului juridic, la efectele, executarea,

transmiterea şi stingerea raportului juridic.

Dacă formei îi este aplicabilă legea locului încheierii contractului,

atunci pentru condiţiile de fond, normele conflictuale diferă, legea

aplicabilă fiind legea contractului – lex contractus – adică, fie legea aleasă

de părţi în temeiul autonomiei de voinţă (lex voluntatis), fie, în lipsa

acesteia, legea determinată de norma conflictuală.

13.2. Lex voluntatis

În dreptul internaţional privat există principiul potrivit căruia părţile

pot să-şi aleagă legea aplicabilă unui contract cu element de extraneitate.

Aşadar, autonomia de voinţă, în dreptul internaţional privat, este

acea posibilitate recunoscută părţilor unui act juridic de a înlătura dreptul

intern normal aplicabil, substituindu-l cu un alt sistem de drept; ea nu

reprezintă doar o modalitate de a suplini lacunele dreptului intern ( se

poate alege o lege diferită, chiar şi atunci când dreptul intern este complet)

sau de a deroga de la normele sale dispozitive apelând la norme

împrumutate dintr-un drept străin.

Principiul autonomiei de voinţă se justifică din următoarele raţiuni:

- un raport juridic trebuie să fie supus legii locului cu care are cele

mai strânse legături. Or, părţile sunt cele mai în măsură să indice cu ce lege

contractul este cel mai intim legat şi pot adecva contractul la nevoile lor sau

ale pieţei;

- răspunde nevoii de previzibilitate a hotărârilor şi prin aceasta

securităţii dreptului;

- dreptul intern al unor state este adesea neadaptat relaţiilor

internaţionale, caz în care se va apela la un sistem drept străin81

.

Există şi autori cu opinii contrare, care îşi justifică poziţia prin faptul

că o autonomie de voinţă nemărginită a părţilor ar presupune sustragerea

de la legea internă, făcându-se apel la o lege străină. Astfel, dacă părţile

unui contract intern ar crea o legătură cu un element de extraneitate, ele ar

beneficia de libertatea recunoscută în materia contractului internaţional,

eludând astfel legea internă care le-ar dezavantaja82

.

Altfel spus, lex voluntatis este o aplicare în dreptul internaţional

privat a principiului autonomiei de voinţă.

Dacă părţile inserează în contractul lor că în caz de litigii competenţa

aparţine jurisdicţiei unui alt stat în aplicarea principiului lex voluntatis,

competenţa atrasă de această clauză va aparţine instanţelor expres

menţionate în contract. În situaţia în care însă pretenţiile reclamantei sunt

fundamentate pe răspunderea civilă delictuală, deci extracontractuală, şi nu

pe neexecutarea obligaţiilor contractuale, nu mai sunt incidente cauzei

dispoziţiunile contractuale referitoare în speţă la competenţa instanţelor

engleze ci disp. art. 149 pct. 5 şi 6 din Legea nr. 105/1992 deoarece faptul

juridic delictual s-a produs în România constând într-o faptă prevăzută de

legea penală română83

.

Este important să se facă distincţia între lex voluntatis (legea voinţei

părţilor), ca transpunere a principiului autonomiei voinţei părţilor în

dreptul internaţional şi principiul libertăţii contractuale, care funcţionează

pe plan intern. În ultimul caz părţile au posibilitatea să stabilească orice

clauze cu condiţia să nu contravină ordinii publice şi bunelor moravuri.

81

O. ungureanu şi C. Jugastru, Op. cit. , p. 105 82

G. Lupşan, Autonomia de voinţă în contractul de comerţ internaţional, în D. nr. 1/1997, p. 6-18. 83

În concret, reclamanta a solicitat prin acţiunea sa despăgubiri civile ca urmare săvârşirii de către pârâtă a unui

delict civil invocând prevederile art. 998 C. civ., situaţie în care competenţa este atrasă de art. 149 pct. 5 şi 6 din

Legea nr. 105/1992. În acest sens vezi C.S.J. Secţia comercială, Decizia nr. 1202/24.03.1998 publicată în R.D.C.

nr. 4/1999 pag. 130.

Legea voinţei părţilor este posibilitatea părţilor de a alege legea aplicabilă,

ea aplicându-se cu titlu de lege, nu cu titlu de clauză convenţională.

De regulă, părţile îşi stabilesc legea prin inserarea în contractul lor a

unei clauze speciale. Nimic nu se opune însă, ca ele să stabilească legea şi

prin înscris separat de contractul principal.

Distingem astfel două contracte:

1. contractul principal pentru care se alege legea aplicabilă, de

exemplu contractul de vânzare-cumpărare;

2. contractul prin care părţile cad de acord asupra legii aplicabile,

acesta fiind un contract accesoriu.

Este posibil ca cele două contracte să fie supuse unor legi diferite:

primul contract este supus legii determinate de către părţi, iar cel de-al

doilea trebuie să fie permis de legea forului, care arată condiţiile şi limitele

alegerii legii aplicabile contractului.

În concepţia Legii nr. 105/1992, lex voluntatis se aplică atât actelor

unilaterale cât şi celor bilaterale. Într-adevăr art. 69 alin. 1 precizează:

condiţiile de fond ale actului juridic unilateral sunt stabilite de legea aleasă

de către autorul său, iar art. 73: contractul este supus legii alese prin

consens de către părţi.

Alegerea legii aplicabile contractului trebuie să fie, potrivit art. 74,

expresă sau să rezulte neîndoielnic din cuprinsul acestuia ori din

circumstanţe. În consecinţă, se poate vorbi şi de o alegere tacită a părţilor,

iar organele de jurisdicţie chemate să statueze vor putea aprecia voinţa

internă a părţilor luând în considerare anumite elemente subiective, cum ar

fi utilizarea de către părţi a unor instituţii specifice numai unui anumit

sistem de drept.

Înţelegerea privind incidenţa legii aplicabile contractului poate fi

modificată prin acordul părţilor (art. 76 alin. 1). Această modificare

convenită ulterior datei încheierii contractului are efect retroactiv, dar nu

va putea, potrivit art. 76 alin. 2:

a) să infirme validitatea contractului;

b) să aducă atingere drepturilor dobândite între timp de terţi.

Trebuie precizat că acest principiu nu trebuie înţeles în sensul că

părţile, prin voinţa lor, pot să creeze efecte juridice peste cuprinsul legii sau

în afara acesteia, căci dacă părţile pot să-şi aleagă o lege aplicabilă, acest

fapt este posibil chiar datorită faptului că legea permite.

Voinţa părţilor nu se poate manifesta, aşadar, decât în limitele pe

care însăşi legea le stabileşte.

Potrivit art. 81 din lege, existenţa şi valabilitatea consimţământului

părţilor referitor la legea aplicabilă contractului sunt determinate de însăşi

legea aleasă de părţi. Dacă această lege declară nevalabilă alegerea astfel

convenită, contractul este cârmuit de legea pe care o determină organul de

jurisdicţie în conformitate cu art. 77-79 din lege.

Dacă una dintre părţi contestă existenţa şi valabilitatea contractului,

se va aplica legea care ar fi guvernat contractul dacă acesta era socotit

valabil (art. 82).

În ce priveşte momentul exprimării voinţei părţilor privitor la legea

aleasă, deşi, de regulă acesta se situează anterior momentului declanşării

litigiului, alegerea poate fi făcută şi ulterior ivirii litigiului şi chiar în faţa

organelor de jurisdicţie, însă cel mai târziu până la începerea dezbaterilor

în fond.

Potrivit art. 75 părţile pot alege legea aplicabilă atât pentru tot

contractul, cât şi pentru o parte a contractului, adică pot supune o parte a

contractului lor legii unui stat, iar pentru alte elemente ale contractului să

aleagă o altă lege.

Părţile au posibilitatea de a alege o lege competentă şi în cazul în care

există anumite dispoziţii contrare acestei legi, de natură imperativă sau

prohibitivă, în dreptul nostru intern.

Deci, posibilitatea desemnării legii aplicabile nu este exclusă în

domeniul normelor imperative sau prohibitive.

S-a pus problema dacă odată aleasă legea competentă, ar putea să fie

schimbată, tot de către părţi. S-a considerat că acest lucru nu este imposibil

deoarece trebuie respectate situaţiile care privesc nu numai părţile

contractante, ci şi terţe persoane.

La nivel internaţional, în privinţa limitelor voinţei părţilor în alegerea

legii aplicabile, s-au conturat două sisteme:

1. părţile pot să aleagă numai legea unui singur stat care are o

anumită legătură cu contractul. Legătura poate fi aparentă sau neaparentă,

economică, mai strictă sau mai puţin strictă. Un exemplu în acest sens ar fi,

dacă părţile cunosc foarte bine un sistem de drept, această împrejurare este

considerată legătură, părţile putând să aleagă acest sistem să reglementeze

contractul, pentru că astfel ele ştiu la ce se obligă şi ce drepturi au.

2. părţile pot să aleagă legea aplicabilă a unui stat chiar dacă nu are

nici o legătură cu acel contract. În acest caz libertatea părţilor este

nelimitată.

Pentru fiecare dintre aceste două sisteme se aduc atât argumente cât

şi obiecţiuni.

Sistemul de drept românesc a optat pentru a doua variantă, astfel

încât, chiar dacă s-ar consacra că părţile pot să aleagă numai o lege care

are o legătură cu contractul, ele pot să treacă peste acest lucru, să convină

să aplice legea pe care o aleg şi care n-are nici o legătură cu contractul,

legea aplicându-se cu titlu de clauză convenţională.

Acest fapt rezultă din interpretarea art. 73 care se referă la legea

aleasă prin consens de către părţi şi pare să rezulte că voinţa părţilor ar fi

nelimitată în alegerea legii aplicabile.

Trebuie precizat, tot în legătură cu lex voluntatis, că aceasta exclude

retrimiterea în lipsa unei manifestări de voinţă a părţilor în acest sens.

Art. 85 din Legea nr. 105/1992 prevede că legea străină aplicabilă

contractului, în temeiul normelor conflictuale arătate de legea noastră

naţională, cuprinde dispoziţiile sale de drept material, în afară de normele

conflictuale. Aşadar, în această materie nu se admite retrimiterea.

Contractele din sfera cooperării internaţionale pot fi reglementate de

normele materiale sau conflictuale. În lipsa normelor materiale, aceste

contracte se supun lui lex voluntatis, existând însă anumite particularităţi

ale acestui tip de contracte datorită complexităţii lor.

13.3. Determinarea legii contractului în cazul în care părţile nu şi-au

exprimat voinţa cu privire la această lege

În această situaţie, organul de jurisdicţie procedează la localizarea

actului juridic după criterii obiective, încadrându-l într-un anumit sistem

de drept. Unul dintre aceste criterii este determinarea legii statului cu care

contractul prezintă legăturile cele mai strânse (art. 69 alin. 2). Prin urmare,

în raport cu lex voluntatis, localizarea obiectivă a actului juridic are un

caracter subsidiar.

Legiuitorul român a calificat noţiunea de “legăturile cele mai strânse”

statuând în art. 77 alin 2 că “se consideră că există atare legături cu legea

statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii

contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa ori fondul de

comerţ sau sediul statutar.”.

Contractul referitor la un drept imobiliar sau la un drept de folosinţă

temporară asupra unui imobil are legăturile cele mai strânse cu legea

statului în care acesta se află.

Noţiunea de prestaţie caracteristică este definită de art. 78 care

precizează că prin prestaţie caracteristică se înţelege:

a) prestaţia părţii care, în temeiul unui contract translativ, precum

vânzarea sau altele similare, înstrăinează un bun mobil (de exemplu

vânzătorul, donatorul, etc.);

b) prestaţia părţii care , în temeiul unui contract de închiriere sau

altele similare, pune la dispoziţia unei persoane, pe o durată de timp

determinată, folosinţa unui bun (locatorul sau comodantul);

c) prestaţia îndeplinită de mandatar, depozitar, antreprenor şi, în

general, de partea care, în contractele de servicii, o aduce la îndeplinire

(mandatarul, depozitarul, antreprenorul, transportatorul, etc.);

d) prestaţia garantului în contractele de garanţie, de cauţiune sau

altele similare (creditorul gajist, fidejusorul,etc.).

Se impune făcută precizarea că aceste prezumţii stabilite de lege în

art. 78 pot să fie înlăturate dacă partea interesată face dovada că din

circumstanţe rezultă că există o legătură mai strânsă a contractului cu legea

altui stat; aşadar, prezumţiile menţionate sunt relative, ele putând să fie

răsturnate dacă se face dovada contrarie lor.

13.4. Principiul lex loci contractus

În cazul în care contractul nu poate fi localizat în mod obiectiv la un

sistem de drept după prestaţia caracteristică, contractul este supus legii

locului încheierii lui (lex loci contractus).

Legea nr. 105/1992 prevede prin art. 79 alin. 1 că, în cazul în care

contractul nu poate fi localizat prin prestaţia caracteristică a uneia din

părţi, acesta este supus, cât priveşte condiţiile de fond, legii locului unde a

fost încheiat.

Acest sistem prezintă unele avantaje:

1. legea locului încheierii contractului este uşor cunoscută de părţi,

acestea se pot adresa unui specialist, faţă de situaţia în care ar trebui

aplicată o altă lege la care se poate accede mai greu;

2. legea aplicabilă este unică, spre deosebire de situaţia în care legea

se determină după locul executării şi când, pentru contractele

sinalagmatice, ar urma să se aplice două legi diferite, obligaţiile

executându-se în ţări diferite;

3. prezumă voinţa părţilor că au înţeles ca acel contract să fie supus

legii locului încheierii.

Împotriva principiului lex locus contractus s-au adus şi obiecţiuni:

a) există situaţii când legătura între contract şi locul încheierii lui este

absolut întâmplătoare (de exemplu, părţile încheie contractul la un târg

internaţional şi ulterior părţile nu mai au nici o legătură cu legea acelui

stat);

b) în cazul încheierii contractului între persoane aflate în state

diferite (între absenţi) există dificultăţi în determinarea locului încheierii

contractului. Sistemele de drept cunosc în această materie soluţii diferite, în

funcţie de momentul în care se consideră a se fi încheiat contractul;

1) contractul între absenţi se consideră încheiat în momentul în care

destinatarul ofertei acceptă oferta, cu justificarea că în acel moment există

acordul de voinţă al părţilor (teoria emisiunii);

2) contractul se consideră încheiat în momentul în care destinatarul

ofertei se detaşează de răspunsul de acceptare, încredinţându-l poştei

pentru a-l trimite ofertantului; data poştei este considerată data încheierii

contractului (teoria expediţiei) ;

3) contractul se consideră încheiat în momentul în care ofertantul

primeşte răspunsul de acceptare, chiar dacă nu a luat cunoştinţă de acest

răspuns (teoria recepţiunii);

4) contractul se consideră încheiat în momentul în care ofertantul ia

cunoştinţă de răspunsul de acceptare (teoria informaţiei).

În ceea ce priveşte primele două teorii, locul încheierii contractului

este considerat a fi ţara destinatarului ofertei, în timp ce, în sistemele de

drept care au acceptat una dintre ultimele două terorii, locul încheierii

contractului este ţara ofertantului.

Legea 105/1992 prevede că, în situaţia în care părţile contractante

sunt în ţări diferite, locul încheierii contractului se găseşte în ţara

domiciliului sau sediului părţii de la care a pornit oferta fermă de

contractare ce a fost acceptată, aşadar ţara ofertantului (art. 79 alin. 2).

Referitor la momentul încheierii contractului, art. 84 alin. 1 al legii

dispune în sensul potrivit căruia contractul între părţi care îşi au domiciliul

sau sediul în state diferite se consideră încheiat la data când acceptarea a

ajuns la cunoştinţa ofertantului, legiuitorul român optând astfel pentru

aplicarea teoriei informaţiei.

Potrivit art. 84 alin. 2 din aceeaşi lege, contractul, care prin natura sa

ori la cererea beneficiarului, impune o executare imediată a prestaţiei

caracteristice, se consideră încheiat în momentul când debitorul acestuia a

început executarea.

Principiul lex loci contractus îşi găseşte aplicarea atât în cazul în care

locul încheierii contractului şi locul executării acestuia se găsesc pe

teritoriul aceluiaşi stat, cât şi în cazul în care locul încheierii şi locul

executării contractului sunt în ţări diferite, locul încheierii având întâietate

faţă de locul executării.

13.5. Principiul lex loci solutionis

Prin aplicarea acestui principiu contractul şi efectele contractului

sunt supuse legii locului executării.

În sprijinul acestui principiu se invocă unele argumente, cum ar fi

faptul că după încheierea contractului atenţia părţilor este îndreptată spre

executarea obligaţiei, întrucât executarea contractului constituie de fapt

scopul acordului dinte părţi. Mai mult, interesele terţilor şi, în genere,

exigenţele creditului şi ale securităţii juridice sunt mai bine apărate prin

legea locului de executare.

Nici acest principiu nu este ferit de obiecţiuni deoarece, în practică,

pot apărea situaţii când există o pluralitate de locuri de executare ( în cazul

contractelor sinalagmatice fiecare dintre părţi îşi asumă obligaţii, şi fiecare

obligaţie poate fi executată în alt loc) sau când locul de executare nu este

determinabil (care ar putea fi soluţia în cazul obligaţiei de a nu face?).

În cazul contractului cu livrare în străinătate, locul executării

contractului se determină ulterior încheierii contractului dar înainte de

livrare, beneficiarul comunicând în ce loc să se livreze produsul.

Trebuie precizat că potrivit Legii nr. 105/1992 contractul nu mai

poate fi supus legii locului executării lui (în înţelesul avut până la intrarea

în vigoare a acestei legi, când reprezenta unul dintre criteriile principale de

determinate a legii contractului), dar, desigur, există posibilitatea ca această

lege să fie legea aleasă de părţi, caz în care se va aplica în calitate de lex

voluntatis.

13.6. Alte indicii utilizate pentru localizarea obiectivă a contractului

În afară de locul încheierii şi cel al executării unui contract există şi

alte indicii, eventuale şi de valoare inegală, pe care organul judiciar le poate

avea în vedere pentru localizarea unui contract.

1. Indicii intrinseci contractului

a) indicii privind părţile (cetăţenia şi domiciliul acestora), de exemplu

contractul se încheie între părţi de aceeaşi cetăţenie;

b) indicii privind obiectul contractului, în sensul că acesta priveşte

imobile, nave şi aeronave, fondul de comerţ, iar legea aplicabilă va fi cea a

legii ţării în care acestea se găsesc sau contractul are legătură cu alt

contract, socotindu-se că sunt supuse aceleiaşi legi pentru o soluţie unitară

(mandatul, contractul de asigurare); în aceste situaţii legea contractului se

determină în raport de obiect.

c) forma contractului – poate fi considerată indiciu de localizare, dar

accesorie altor indicii, de exemplu limba în care este scris contractul sau

părţile au ales o lege care să cârmuiască forma contractului şi, implicit, se

consideră că părţile au vrut ca şi pe fond să se aplice aceeaşi lege;

d) sancţiunea contractului – de pildă clauzele compromisorii şi cele

atributive de jurisdicţie care constituie indicii puternice ale intenţiei

părţilor de a localiza contractul lor în ţara forului.

2. Indicii extrinseci contractului

a) conţinutul legilor în conflict, de pildă numai una dintre acestea

cunoaşte tipul respectiv de contract sau numai potrivit uneia dintre legi

contractul este valabil;

b) atitudinea părţilor după încheierea contractului – de exemplu,

acestea se referă în cadrul unui proces la legea unei anumite ţări;

c) referirea părţilor în contractul lor la o uzanţă, contract tip,

cunoscute într-o anumită ţară.

13.7. Domeniul de aplicare a legii contractului

Legea contractului reglementează următoarele aspecte:

1. Condiţiile de fond ale încheierii contractului

- consimţământul – în privinţa tăcerii, art. 83 din Legea nr. 105/1992

statuează că “efectele juridice ale tăcerii părţii care contestă că şi-a dat

consimţământul la un contract sunt supuse legii naţionale a persoanei fizice

sau legii statutului organic al persoanei juridice în cauză”. De reţinut deci

că valoarea juridică a tăcerii nu depinde de legea contractului. Părţile pot

însă să convină ca simpla tăcere să valoreze acceptare.

- obiectul contractului;

- cauza contractului;

- sancţiunile nerespectării condiţiilor de fond (de exemplu nulităţile);

Trebuie făcută aici o precizare cu privire la capacitate care nu se va

supune legii contractului, ci legii naţionale a persoanei fizice, respectiv legea

sediului social pentru persoana juridică, în temeiul art. 11 şi 40 din Legea

nr. 105/1992.

2. Condiţiile de formă, atunci când forma este cerută ad validitatem,

sunt cârmuite, în principiu, de lex contractus.

3. Interpretarea naturii juridice a contractului, a clauzelor acestuia.

4. Executarea obligaţiilor izvorâte din contract (modalităţile de

executare, locul şi data plăţii, etc.). Art. 80 alin. 1 lit. b statuează că legea

fondului contractului guvernează şi executarea obligaţiilor izvorâte din

contract, în timp ce alin. 2 al aceluiaşi text prevede că, în ceea ce priveşte

modul de executare a obligaţiilor contractuale se conformează legii locului

de executare.

5. Efectele contractului: drepturile şi obligaţiile izvorâte din el,

principiile efectelor contractului, excepţia de neexecutare şi rezoluţiunea

pentru neexecutarea contractului (art. 80 lit. c), riscul contractual (art. 91

lit. e).

6. Răspunderea contractuală – lex contractus este aplicabilă în cazul

consecinţelor neexecutării totale sau parţiale a obligaţiilor contractuale, în

evaluarea prejudiciului, daunelor interese compensatorii şi moratorii,

precum şi în caz de forţă majoră sau alte cauze exoneratoare de

răspundere, etc.;

7. Stingerea obligaţiilor contractuale (cesiunea de creanţă, remiterea

de datorie, tranzacţia, novaţia etc.)

CAPITOLUL XIV

NORMELE CONFLICTUALE

PRIVIND FAPTELE JURIDICE

14.1. Aspecte introductive

Faptul juridic desemnează, în sens restrâns, evenimentele materiale

care intervin fără voinţa omului, dar care produc efecte în plan juridic (de

ex. naşterea, moartea), faptele naturale ( de exemplu cazul de forţă majoră)

şi faptele voluntare săvârşite fără scopul de a produce efecte juridice, dar

care, potrivit legii, generează astfel de efecte.

Faptele voluntare pot fi licite (gestiunea de afaceri, plata nedatorată

sau îmbogăţirea fără just temei)84

sau ilicite (delictul civil).

În sens larg, faptul juridic desemnează atât faptul juridic în sens

restrâns cât şi actul juridic.

Delictul civil se întemeiază, în dreptul românesc, pe dispoziţiile art.

998 c. civ. Delictul civil care cuprinde unul sau mai multe elemente de

extraneitate interesează dreptul internaţional privat. Un astfel de raport

juridic delictual poate fi rezolvat în funcţie de mai multe criterii utilizate în

vederea determinării normei conflictuale.

Soluţiile propuse în dreptul comparat în materia delictului civil sunt:

1. legea locului săvârşirii faptului ilicit (lex loci delicti commissi);

2. legea forului – se porneşte de la idea că reglementarea în materie

are un caracter imperativ iar răspunderea delictuală ar rezulta din

hotărârea judecătorească de obligare la despăgubiri. Răspunderea rezultă

însă din faptul ilicit, nu din hotărârea judecătorească, justificarea în acest

84

Cu privire la faptele licite numite în dreptul nostru impropriu cvazicontracte, vezi I. Apostu, Faptul juridic

licit izvor de obligaţii civile, Ed. Naţional, Bucureşti 2000.

caz fiind că, în cazul conflictului de legi în timp se aplică legea de la data la

care a intervenit faptul juridic.

3. Legea proprie delictului civil – pentru fiecare caz de răspundere

civilă delictuală se determină legea aplicabilă, rol care revine instanţei de

judecată. În acest caz nu se ia în considerare numai locul unde a fost comis

delictul, deoarece acesta poate avea un caracter fortuit.

Răspunderea ar trebui să fie supusă acelei legi care rezultă din

totalitatea factorilor în legătură cu faptul ilicit (cetăţenia ori domiciliul

părţilor, a moştenitorilor, a victimei, etc.).

Această soluţie prezintă însă dezavantajul că înlătură certitudinea şi

previziunea privind soluţia , părţile trebuind mai întâi să sesizeze instanţa

pentru a determina aceasta care este legea aplicabilă.

4. Alte soluţii: de exemplu, legea naţională a autorului prejudiciului,

etc.

14.2. Legea locului delictului civil (lex loci delicti commissi)

Răspunderea civilă delictuală, potrivit acestei legi, este supusă legii

locului săvârşirii faptului ilicit.

Regula este proprie şi sistemului de drept românesc care o consacră

în art. 107-111 din Legea nr. 105/1992. Tot astfel, art. 139 alin. 2 din lege

dispune că pentru fapte intervenite în porturi şi aeroporturi se aplică legea

locală.

Din punct de vedere practic, regula răspunde în primul rând scopului

social al asigurării şi apărării ordinii de drept pe teritoriul unui stat, în al

doilea rând lex loci delicti commissi corespunde naturii faptului juridic care

dobândeşte caracter juridic datorită legii locului şi nu în ultimul rând.

regula se impune prin simplitatea ei.

În determinarea legii locului delictului trebuie avute în vedere mai

multe împrejurări ce pot evoca aplicarea în spaţiu a legii:

1. marea liberă şi spaţiul aerian de deasupra ei;

Activitatea delictuală poate avea loc într-un astfel de loc şi constă, de

exemplu, în ciocnirea dintre două nave sau aeronave.

Cum se determină legea locului delictului civil, în asemenea situaţii,

avându-se în vedere că este vorba de locuri care nu sunt supuse legii unui

anumit stat?

Abordajele maritime şi coliziunea aeronavelor intervenite în marea

liberă, respectiv în spaţiul aerian de deasupra acesteia, sunt supuse legii

pavilionului.

Se pot ivi însă următoarele situaţii: navele sau aeronavele implicate în

abordaj sau ciocnire ar putea avea acelaşi pavilion, caz în care se aplică

legea naţionalităţii comune a navelor sau aeronavelor (art. 141 alin. 2 şi art.

144 alin. ultim din Legea nr. 105/1992); navele sau aeronavele nu au acelaşi

pavilion – în această situaţie se aplică legea pavilionului navei sau aeronavei

abordate sau ciocnite ca lege a locului unde a apărut prejudiciul, pentru că

se consideră că prejudiciul s-a produs la bordul navei sau aeronavei

avariate sau abordate.

Pentru a reglementa această ultimă situaţie legiuitorul român a

adoptat următoarele soluţii:

a) dacă navele ori aeronavele au naţionalitate diferită se aplică legea

naţională a navei avariate;

b) dacă navele ori aeronavele au naţionalitate diferită, ambele nave

ori aeronave fiind avariate, iar una are naţionalitate română, se aplică legea

română, dacă nava ori aeronava avariată nu alege naţionalitatea celeilalte

nave ori aeronave.

Aşadar, art. 141 alin. 2 menţionat mai sus lasă posibilitatea ca două

nave implicate în abordaj să-şi aleagă legea delictuală aplicabilă.

2. marea teritorială şi spaţiul aerian de deasupra ei

În situaţia unui abordaj al navelor sau a unei coliziuni a aeronavelor

în marea teritorială sau în spaţiul aerian de deasupra ei, mediul

înconjurător este întotdeauna afectat. Aceasta este justificarea ce stă la

baza înlăturării într-un asemenea caz a legii pavilionului în favoarea legii

locului delictului.

Legea nr. 105/1992 prevede în art. 141 alin. 1 că într-o asemenea

situaţie se aplică legea locului abordajului. Dacă însă navele (aeronavele) au

aceeaşi naţionalitate care este totodată comună cu lex fori, se aplică legea

forului. Daunele cauzate la sol de o aeronavă sunt supuse legii statului pe al

cărui teritoriu s-au produs (art. 144 alin. 1).

Actele de asistenţă şi salvare a persoanelor şi a bunurilor sunt supuse

legii locului evenimentului dacă acesta s-a produs în marea teritorială. Dacă

s-au produs în marea liberă atunci se aplică legea naţională a navei care a

acordat asistenţă sau a realizat salvarea (art. 142 din lege).

3. delictele săvârşite la bordul navei sau aeronavei

Pentru determinarea legii locului delictului deosebim următoarele

posibilităţi:

a) Dacă navele (aeronavele) se află în marea liberă ori în spaţiul

aerian de deasupra ei, se aplică legea pavilionului ca lege a locului

delictului.

b) Dacă navele(aeronavele) se găsesc în marea teritorială ori în

spaţiul aerian de deasupra ei, faptele delictuale comise la bordul lor sunt

supuse legii pavilionului, cu condiţia ca delictul să nu afecteze mediul

înconjurător.

c) Dacă delictul afectează mediul înconjurător, legea aplicabilă este

cea a locului unde s-a produs prejudiciul.

4. fapta ilicită comisă în mai multe ţări

În astfel de împrejurări trebuie văzut dacă activitatea ilicită din

fiecare stat nu reprezintă un delict distinct cârmuit de legea statului

respectiv. Există deci o pluralitate de raporturi juridice delictuale între

aceleaşi persoane tratate ca atare de fiecare stat potrivit legii locului

delictului.

5. fapta ilicită a fost săvârşită într-un stat, iar prejudiciul s-a produs în alt

stat

Art. 108 din Legea nr. 105/1992 statuează că în această situaţie se

aplică reparaţiei corelative legea acelui stat pe teritoriul căruia s-au produs

toate sau o parte din consecinţele păgubitoare ale actului ilicit.

Mai trebuie menţionat că, exceptând capacitatea delictuală, toate

cerinţele legale pentru răspunderea civilă delictuală, prevăzute de art. 107

din lege, sunt supuse legii locului unde a intervenit prejudiciul.

6. răspunderea civilă în cazul infracţiunilor

Faptul cauzator de prejudiciu poate fi caracterizat de legea penală ca

fiind o infracţiune. Pentru repararea prejudiciului, persoana vătămată

poate interveni în procesul civil dacă acesta a fost pornit (art. 10 c. pr.

pen.). Într-o astfel de împrejurare nu se pune problema normei conflictuale

deoarece în materie penală cercetarea şi condamnarea pentru săvârşirea de

infracţiuni este atributul exclusiv al statului, iar cererile de despăgubiri au

un caracter accesoriu în procesul penal.

În cazul în care nu s-au acordat despăgubiri în procesul penal iar cel

vătămat se adresează instanţei civile, se aplică legea locului delictului.

14.3. Domeniul de aplicare a legii locului delictului civil

Lex loci delicti commissi reglementează următoarele instituţii juridice:

1. delictul civil şi unele fapte juridice - însă numai dacă obligaţia

nesocotită îşi are izvorul direct în lege;

2. diferite categorii de răspundere civilă delictuală

Pentru a fi antrenată şi în dreptul internaţional privat, răspunderea civilă

delictuală trebuie să îndeplinească cunoscutele elemente: existenţa faptei, a

culpei, a prejudiciului, a legăturii de cauzalitate între faptă şi prejudiciu şi a

capacităţii delictuale. Legea locului delictului civil reglementează răspunderea directă.

În materia răspunderii pentru fapta altuia se va aplica aceeaşi lege şi în ceea ce

priveşte răspunderea comitentului pentru faptele prepusului, răspunderea

părinţilor pentru faptele copiilor minori, răspunderea institutorilor şi

meşteşugarilor pentru faptele elevilor şi ucenicilor, răspunderea pentru lucruri şi

pentru animale precum şi răspunderea pentru ruina edificiului85

.

3. regimul juridic al obligaţiei delictuale

Legea locului delictului civil reglementează elementele constitutive ale

delictului civil, precum şi alte aspecte în această materie, şi facem referire

aici la faptul generator de răspundere (dacă se răspunde numai pentru

actele comisive sau şi pentru cele omisive, etc.), împrejurările care apără de

răspundere (forţa majoră, legitima apărare, starea de necesitate, etc), culpa

– temei al răspunderii delictuale, capacitatea delictuală, prejudiciul şi, nu în

ultimul rând, raportul de cauzalitate dintre fapta ilicită şi prejudiciu.

4. prescripţia extinctivă a acţiunii în răspundere civilă delictuală (se

va face distincţie după cum suntem în materie penală sau civilă);

5. unele aspecte în situaţia moştenitorilor victimei unui accident

mortal;

6. acţiunea victime împotriva asigurătorului.

14.4. Răspunderea pentru atingeri aduse personalităţii

Prejudiciile aduse persoanei pot fi aduse prin afirmaţii la adresa acesteia,

prin presă, radio, TV. Este posibilitatea persoanei lezate de a alege modalitatea

prin care cere să fie despăgubită.

Persoana respectivă poate apela în primul rând la legea domiciliului sau

reşedinţei sale, la legea statului în care s-a produs rezultatul păgubitor sau la

legea în care autorul îşi are domiciliul, reşedinţa sau sediul social.

Dreptul la replică împotriva daunelor aduse personalităţii este supus legii

statului în care a apărut publicaţia sau a fost difuzată emisiunea.

14.5. Răspunderea pentru produse

85

Cu privire la aceste forme ale răspunderii civile, vezi şi I. Apostu, Izvoarele obligaţiilor civile, Ed. Naţional,

Bucureşti 2003 pag. 159 şi urm.

Potrivit art. 114 din Legea nr. 105/1992 deosebim. pe de o parte,

pretenţiile de reclamaţii pentru un defect al produsului, iar pe de altă parte

pretenţii întemeiate pe descrierea defectuoasă a acestuia, de natură să creeze

confuzii sau o folosire neadecvată.

Consumatorul prejudiciat, potrivit aceluiaşi articol de lege, se poate folosi,

la alegere, fie de legea domiciliului sau reşedinţei sale, fi de legea statului unde a

fost dobândit produsul, doar dacă statul respectiv nu se apără susţinând că

produsul a fost pus în circulaţie fără consimţământul său.

Pretenţiile de reparaţii pot fi formulate numai cu condiţia ca produsul să

fie destinat folosinţei personale sau familiale, şi să nu aibă legătură cu activitatea

sa profesională sau comercială.

14.6. Răspunderea pentru concurenţă neloială

Acest tip de răspundere este întemeiat pe un act de concurenţă neloială

sau pe un act care cauzează o restrângere a principiului liberei concurenţe. Un

astfel de raport delictual este supus legii statului pe a cărui piaţă s-a produs

rezultatul dăunător (art. 117 din lege).

De asemenea, el este supus, la cererea persoanei prejudiciate, legii statului

în care acesta îşi are sediul sau domiciliul dacă actul de concurenţă neloială a

produs daune ce o privesc exclusiv.

Dacă actul de concurenţă îşi are izvorul într-un contract încheiat între

părţi, atunci se va aplica legea contractului.

Instanţele din România pot acorda despăgubiri întemeiate pe o lege străină în

cazul concurenţei neloiale în limitele stabilite de legea română pentru prejudiciul

corespunzător (art. 119).

14.7. Legea aplicabilă faptelor juridice licite

Normele conflictuale aplicabile faptului juridic ilicit se aplică şi în cazul

faptului juridic licit, ţinându-se cont însă de anumite particularităţi.

Sunt fapte juridice licite, gestiunea intereselor altei persoane, plata

nedatorată şi îmbogăţirea fără justă cauză.

Art. 106 din Legea nr. 105/1992 prevede că gestiunea de afaceri este

supusă legii locului unde persoana care îndeplineşte actele curente de gestiune

exercită această activitate. Dacă gestiunea se săvârşeşte pe teritoriul mai multor

state, legea locului acesteia se consideră că este acolo unde se localizează

interesele geratului sau locul unde se nasc obligaţiile gerantului86

.

În ceea ce priveşte plata nedatorată, aceasta este supusă legii locului unde

s-a făcut plata.

86

În acest sens vezi şi I. Apostu, Faptul juridic licit izvor de obligaţii civile, Ed. Naţional, Bucureşti 1999.

Aceeaşi lege – legea locului (lex loci) – se va aplica şi pentru îmbogăţirea

fără justă cauză, fie că e vorba de o persoană fizică, fie de una juridică.

CAPITOLUL XV

NORMA CONFLICTUALĂ ÎN DOMENIUL

RAPORTURILOR DE FAMILIE

15.1. Noţiuni introductive

Aşa cum se cunoaşte deja, raporturile de familie iau naştere din căsătorie,

din rudenia firească şi din adopţie. Din aceste raporturi se nasc atât consecinţe

nepatrimoniale – căsătorie, filiaţie – cât şi de natură patrimonială (comunitatea

de bunuri, obligaţia de întreţinere etc).

Elementul de bază al familiei, căsătoria, oglindeşte particularităţile

politice, sociale şi religioase ale fiecărui stat. De aici rezultă o mare

diversitate a legislaţiilor în materie care, împreună cu intensificarea

circulaţiei în epoca actuală, fac din acest element al statutului personal un

teren propice înmulţirii conflictelor de legi87

.

În privinţa relaţiilor de familie Legea nr. 105/1992 cuprinde reglementări

distincte. În această materie nu se va face aplicarea legii naţionale, existând

reguli speciale în acest sens.

15.2. Căsătoria

Căsătoria este considerată în ţara noastră un act juridic condiţie, adică părţile pot doar să decidă dacă

dispoziţiile legale relative la căsătorie să li se aplice sau nu, fără posibilitatea recunoscută legal de a le modifica.

Caracterele actului juridic al căsătoriei sunt:

1. caracterul civil care rezultă din împrejurarea că ea se oficiază numai în

faţa ofiţerului de stare civilă (art. 3 c. fam.), este înregistrată în registrul de stare

civilă pentru căsătorii, etc.88

2. caracterul solemn – prevăzut de lege ad validitatem care rezultă din

obligativitatea prezenţei personale şi împreună a viitorilor soţi la oficierea

căsătoriei, exprimarea consimţământului în faţa ofiţerului de stare civilă care,

constatând acordul de voinţă al părţilor, declară încheiată căsătoria (art. 16 c.

fam. ).

Potrivit art. 20 şi 22 din Legea nr. 105/1992 legea naţională comună sau

legea domiciliului comun al soţilor continuă să reglementeze efectele căsătoriei

în cazul în care unul dintre ei îşi schimbă, după caz, cetăţenia sau domiciliul,

aceleaşi reguli fiind aplicabile şi în cazul divorţului89

.

Interesează, aşadar, în mod deosebit dreptul internaţional privat

încheierea căsătoriei, efectele acesteia, precum şi încetarea şi desfacerea ei.

15.2.1. Încheierea căsătoriei

87

A se vedea O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit. p. 126 88

Există state a căror legislaţie prevede un caracter exclusiv religios în materia căsătoriei (Grecia şi unele ţări

musulmane) şi legislaţii care lasă la latitudinea părţilor alegerea între căsătoria civilă sau religioasă (Brazilia,

Canada, Italia, etc.) – O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 126 89

I. Betinio Diamant, V. Luncear cu notă de C. Turianu, Divorţ. Soţi cu reşedinţa în străinătate. Instanţa

competentă. Admisibilitatea reprezentării lor prin avocaţi în D nr. 3/1995 pag. 63.

Încheierea valabilă a unei căsătorii presupune îndeplinirea condiţiilor de

fond şi de formă. Calificarea sau distincţia între condiţiile de fond şi condiţiile

de formă se face, în principiu, după legea forului, deci, pentru noi, după legea

română90

.

a) condiţiile de fond sunt reglementate de art. 18 din Legea nr. 105/1992

care prevede că acestea sunt determinate de legea naţională a fiecăruia dinte

viitorii soţi (alin. 1), întrucât căsătoria aparţine statutului personal;

Ce sa va întâmpla însă dacă o lege străină astfel determinată prevede un

impediment la căsătorie care, potrivit dreptului român, este incompatibil cu

libertatea de a încheia căsătoria? În acest caz legiuitorul a instituit o măsură de

protecţie pentru cetăţenii români astfel încât impedimentul respectiv va fi

înlăturat cu respectarea a două condiţii: unul dintre viitorii soţi să fie român şi

căsătoria să se încheie pe teritoriul României91

.

În dreptul comparat se cunosc mai multe sisteme, aplicându-se:

- legea naţională a viitorilor soţi;

- legea domiciliului viitorilor soţi;

- legea locului încheierii căsătoriei;

- legea naţională pentru cetăţenii proprii care se căsătoresc în străinătate şi

legea domiciliului pentru străinii care se căsătoresc în ţară.

Condiţiile de fond ale căsătoriei sunt supuse, în legislaţia română, unor

sisteme de drept după cum urmează:

1) Pentru căsătoria încheiată în România:

- între cetăţeni străini având aceeaşi cetăţenie, se aplică legea lor

naţională;

- între un cetăţean român şi un cetăţean străin, se aplică legea naţională a

fiecărui soţ;

- între un cetăţean român şi o persoană fără cetăţenie (apatrid), cetăţeanul

român este supus legii române, ca lege naţională, iar apatridul legii ţării unde îşi

are domiciliul sau, în lipsa acestuia, reşedinţa;

- între doi străini având cetăţenii diferite, se va aplica fiecăruia legea sa

naţională;

- între doi apatrizi – fiecare este supus legii ţării unde îşi are domiciliul

sau, după caz, reşedinţa.

2) Pentru căsătoria încheiată în străinătate:

- între cetăţeni români se aplică legea română;

- între un cetăţean român şi unul străin, fiecare din viitorii soţi este supus

legii sale naţionale;

90

Pentru ample consideraţii privitoare la încheierea şi nulitatea căsătoriei în dreptul internaţional privat, vezi şi I.

P. Filipescu, Legea aplicabilă căsătoriei şi divorţului potrivit dreptului internaţional privat român în D. nr. 10.-

11/1994 pag. 42 - 49. 91

Precizăm că, impedimentele la căsătorie reprezintă de fapt condiţii de fond negative ale acesteia şi din acest

motiv ele se studiază în cadrul condiţiilor de fond ale căsătoriei.

- între un cetăţean român şi un apatrid, cetăţeanul român este supus legii

române şi apatridul legii domiciliului său sau a reşedinţei.

Cetăţeanul străin care se căsătoreşte în România trebuie să facă dovada

îndeplinirii condiţiilor de fond ale căsătoriei aşa cum sunt prevăzute de legea sa

naţională, printr-un act eliberat de autorităţile competente ale statului respectiv.

În acelaşi mod va dovedi îndeplinirea condiţiilor de fond ale căsătoriei şi

cetăţeanul român care se căsătoreşte în străinătate.

b) condiţiile de formă – sunt reglementate de art. 19 din Legea nr.

105/1992 care dispune că forma încheierii căsătoriei este supusă legii satului pe

teritoriul căruia se celebrează (locus regit actum). În consecinţă, căsătoria

încheiată în România în faţa ofiţerului de stare civilă se va supune legii române.

Cetăţeanul român se poate căsători în străinătate, potrivit art. 19 alin. 2 din

Legea nr. 105/1992, în faţa autorităţilor locale de stat competente (locus regit

actum) sau în faţa agentului diplomatic ori funcţionarului consular fie al

României, fie al celuilalt soţ (auctor regit actum) .

În cazul în care căsătoria se încheie în ţară între viitori soţi străini care au

cetăţenii diferite, opţiunea există între organul de stat local competent şi agentul

diplomatic ori funcţionarul consular al oricăruia dintre cele două state de care

aparţin viitorii soţi prin cetăţenie.

15.2.2. Efectele căsătoriei

1. Legea aplicabilă efectelor căsătoriei

Aceste efecte se referă la raporturile personale şi patrimoniale dintre soţi

şi la capacitatea femeii care se căsătoreşte înainte de împlinirea vârstei de 18 ani.

Potrivit art. 20 din Legea nr. 105/1992 “relaţiile personale şi patrimoniale

dintre soţi sunt supuse legii naţionale comune, iar în cazul în care au cetăţenii

diferite, sunt supuse legii domiciliului lor comun."

Deci raporturile personale şi patrimoniale rezultând din căsătoria a doi

cetăţeni români care se găsesc în străinătate sunt reglementate de legea română.

Aceleaşi raporturi rezultând din căsătoria a doi soţi care au aceeaşi cetăţenie

străină şi se găsesc la noi în ţară, sunt supuse legii lor naţionale comune.

Aceeaşi lege se va aplica şi dacă unul dintre soţi îşi schimbă, după caz,

cetăţenia sau domiciliul.

Legea naţională comună reglementează şi capacitatea de exerciţiu a femeii

care se căsătoreşte înainte de împlinirea vârstei de 18 ani.

În situaţia în care unul dintre viitorii soţi este cetăţean român, iar celălalt

este străin, raporturile dintre cei doi soţi sunt supuse legii române dacă au

domiciliul în România, iar în caz contrar, legii ţării străine în care au domiciliul

comun.

Raporturile dintre doi soţi cu cetăţenie străină, diferită, care au domiciliul

în România, sunt supuse legii române.

S-ar putea pune întrebarea dacă însă cei doi soţi nu au cetăţenie comună şi

nici domiciliu comun ce lege se va aplica?

În acest caz, efectele personale şi patrimoniale ale căsătoriei vor fi supuse

legii statului pe teritoriul căruia au ori au avut reşedinţa comună sau cu care

întreţin în comun cele mai strânse legături.

În ce priveşte domeniul de aplicare a legii, aceasta reglementează:

- raporturile personale dintre soţi (se includ şi efectele căsătoriei cu privire

la nume, care nu se vor supune legii naţionale a persoanei; numai dacă soţii au

cetăţenie comună, legea efectelor căsătoriei coincide cu legea naţională a

numelui);

- raporturile patrimoniale dintre soţi, precum şi dintre ei şi terţi;

- obligaţia de întreţinere între soţi – Legea nr. 105/1992 stabileşte că

această obligaţie este supusă prevederilor legale din Codul familiei;

- donaţiile dintre soţi.

2. Legea aplicabilă convenţiei matrimoniale

Prin convenţie matrimonială se înţelege acordul făcut între soţi la

începutul căsătoriei, prin care aceştia convin asupra regimului juridic căruia îi

vor supune bunurile lor92

.

Codul civil român din 1865 reglementa, cu titlu de regim matrimonial

legal, regimul separaţiei de bunuri în art. 1283, ceea ce presupunea că el se

aplica în mod imperativ ori de câte ori soţii nu vor fi adoptat înainte de

încheierea căsătoriei printr-o convenţie matrimonială, un regim matrimonial

diferit. De asemenea, codul mai reglementa regimul matrimonial dotal pe care

soţii aveau libertatea de a-l adopta93

.

În regimul separaţiei de bunuri, fiecare soţ păstra drepturile asupra

bunurilor sale, având totodată obligaţia de a contribui la suportarea cheltuielilor

căsniciei. La rândul său, soţia trebuia să verse o parte din veniturile sale în

mâinile soţului, care era astfel obligat să o întreţină94

.

În regimul dotal, femeia transfera în administrarea şi folosinţa bărbatului o

parte a bunurilor sale, cu titlu de dotă, în schimbul căreia bărbatul trebuia să o

întreţină.

Codul familiei în vigoare a scos complet relaţiile de familie de sub

incidenţa codului civil, astfel încât toate dispoziţiile civile privitoare la

regimurile matrimoniale au căzut în desuetudine95

.

Într-o legislaţie viitoare, în acord cu dispoziţiile de principiu ale

Constituţiei care stabilesc egalitatea între sexe şi nediscriminarea sub acest

92

A se vedea, I. P. Filipescu, op. cit.,vol II, p. 180 93

În acest sens, I. P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ed. All, Bucureşti 1998 pag. 48 sau I. Albu, Dreptul

familiei, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti 1975 pag. 119. 94

Pentru o analiză comparativă, vezi C. M. Crăciunescu, Regimuri matrimoniale, Ed. All Beck, Bucureşti

2000, pag. 167 95

Cu privire la regimul matrimonial actual, vezi D. Lupulescu, Dreptul de proprietate comună al soţilor, Ed.

Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti 1987 pag. 39 sau Al. Bacaci, Consideraţii în legătură cu regimul

matrimonial actual în D. nr. 4/2001 pag. 92 - 97.

aspect, s-ar impune şi reglementarea libertăţii de alegere a regimului

matrimonial de către viitorii soţi.

O astfel de rezolvare ar fi în concordanţă cu interesul personal al soţilor în

stabilirea regimului matrimonial dar şi cu principiul libertăţii convenţiilor96

.

În mod paradoxal, în timp ce Legea nr. 105/1992 reglementează în art. 21

convenţia matrimonială, Codul familiei continuă să ignore această instituţie

juridică97

.

Potrivit textului sus menţionat, condiţiile de fond cerute pentru încheierea

convenţiei matrimoniale sunt cele stabilite de legea naţională a fiecăruia dintre

viitorii soţi. Aceste dispoziţii legale se vor aplica soţilor în sensul că fiecare

dintre ei va fi supus, în privinţa îndeplinirii condiţiilor legale de capacitate de a

încheia convenţia matrimonială, legii sale naţionale.

Se pot ivi însă şi situaţii când unul sau chiar ambii viitori soţi sunt

apatrizi, iar Legea nr. 105/1992 nu conţine prevederi pentru asemenea ipoteză.

S-a apreciat, în acest caz, că trebuie făcută aplicarea dispoziţiunilor art. 20

referitoare la legea aplicabilă efectelor personale şi patrimoniale ale căsătoriei,

chiar dacă, în speţă, căsătoria nu a fost încă încheiată98

.

Forma convenţiei matrimoniale este guvernată de legea determinată

potrivit dispoziţiilor art. 71 alin. 1 şi art. 86 din Legea nr. 105/1992. În acest

sens, potrivit art. 71 alin. 1 din lege „Condiţiile de formă ale unui act juridic sunt

stabilite de legea care-i cârmuieşte fondul”.

Actul se consideră totuşi valabil din punct de vedere al formei, dacă

îndeplineşte condiţiile prevăzute de una din legile următoare:

a) legea locului unde a fost întocmit;

b) legea naţională sau legea domiciliului persoanei care l-a consimţit;

c) legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii care

examinează validitatea actului juridic.”

Aceste dispoziţii se completează cu cele ale art. 86 potrivit cărora

„Contractul este supus condiţiilor de formă stabilite de legea prevăzută la art. 71

alin. 1 care se aplică în mod corespunzător.

Contractul se consideră totuşi valabil din punct de vedere al formei dacă:

a) părţile se găsesc, la data când l-au încheiat, în state diferite, au

îndeplinit condiţiile de formă prevăzute de legea unuia dintre aceste state;

b) reprezentantul părţii a îndeplinit condiţiile de formă ale statului unde s-

a aflat în momentul încheierii contractului”

Este vorba de legea aplicabilă formei oricărui contract care se aplică şi

convenţiei matrimoniale în lipsa unor dispoziţii speaciale.

96

Pentru alte argumente în favoarea acestei idei, Claudia Roşu, Necesitatea revenirii la libertatea convenţiilor

matrimoniale în D. nr. 7/1999 pag. 40 - 50 97

Nici proiectul viitorului Cod civil român nu se referă la convenţiile matrimoniale, el menţinând în continuare

comunitatea de bunuri a soţilor aşa cum este ea reglementată de Codul familiei în vigoare. 98

I. P. Filipescu, op. cit. pag. 176.

Art. 21 alin. 2 prevede totuşi că regimul şi efectele convenţiei

matrimoniale sunt cârmuite de legea alesă prin acord de către viitorii soţi (lex

voluntatis), iar în lipsă, legea aplicabilă efectelor căsătoriei.

3. Conflictele mobile de legi privind efectele patrimoniale ale căsătoriei

Art. 20 alin. 2 din lege reglementează conflictul mobil de legi în cazul în

care în timpul căsătoriei unul dintre soţi îşi schimbă cetăţenia sau domiciliul,

anterior soţii fiind supuşi legii naţionale comune sau legii domiciliului comun.

Soluţia care rezultă din acest articol este aceea că efectele patrimoniale ale

căsătoriei vor fi supuse, după caz, noii legi naţionale comune a soţilor sau noii

legi a domiciliului comun al soţilor.

Un alt conflict mobil de legi este acela semnalat de art. 21 alin. ultim din

lege cu privire la convenţia matrimonială: modificarea sau noua convenţie

matrimonială va produce pentru soţi efecte numai pentru viitor, nu retroactiv,

dar în privinţa terţilor, pentru a nu li se aduce prejudicii, se va aplica legea

anterioară.

15.2.3. Desfacerea şi încetarea căsătoriei

1) Divorţul - mod de desfacere a căsătoriei în dreptul internaţional privat

român

Potrivit art. 22 din Legea nr. 105/1992, divorţul este cârmuit de legea

aplicabilă efectelor căsătoriei, arătată de art. 20 al aceleiaşi legi, care face

trimitere la una dintre următoarele legi:

- legea naţională comună;

- legea domiciliului comun, când soţii au cetăţenii diferite;

- legea statului pe teritoriul căruia soţii au sau au avut reşedinţa comună

ori cu care întreţin cele mai strânse legături.

S-a decis că hotărârea de divorţ privind starea civilă a unui cetăţean român

poate fi executată în ţara noastră dacă, alături de celelalte condiţii, s-a aplicat

legea română privind statutul civil şi capacitatea persoanelor.

Pentru ocrotirea intereselor cetăţenilor români legiuitorul a statuat în art.

22 alin. 2 că, dacă legislaţia străină competentă pentru divorţ nu permite

divorţul, ori îl permite în condiţii deosebit de restrictive, se va aplica legea

română în cazul în care unul dintre soţi este, la data cererii de divorţ, cetăţean

român.

Legea care reglementează divorţul se aplică şi în ceea ce priveşte efectele

divorţului, motivele de divorţ99

şi condiţiile pentru intentarea acţiunii. Unele

probleme pendinte divorţului sunt reglementate de legea forului.

99

A se vedea în acest sens O. Ungureanu şi C. Jugastru, op. cit. , p. 134. care citează Decizia civilă nr. 1478/984

a Tribunalului Judeţean Sibiu, speţă în care s-a acordat execquaturul unei hotărâri de divorţ pronunţată în

Germania, a cărei motivare era următoarea: un soţ poate cere desfacerea căsătoriei dacă a fost îndemnat la

căsătorie printr-o perfidă inducere în eroare asupra unei situaţii care l-ar fi abţinut de la încheierea căsătoriei în

caz că ar fi avut cunoştinţă de această situaţie. Pârâta a confirmat că s-a căsătorit cu reclamantul numai pentru a

În acelaşi mod se va proceda şi pentru instituirea măsurilor provizorii şi

de urgenţă, fie pe motivul că aparţin procedurii ori că normele care le

reglementează sunt de aplicaţie imediată, fie pe motivul că se consideră că au

caracter de ocrotire a interesului unuia dintre soţi ori a copiilor.

2) Anularea şi nulitatea căsătoriei

De regulă, legea care reglementează cerinţele legale pentru încheierea

căsătoriei se aplică şi nulităţii căsătoriei şi efectelor acestei nulităţi (art. 24 alin.

1 din Legea nr. 105/1992. În consecinţă:

- nulitatea căsătoriei pentru nerespectarea condiţiilor de fond ale încheierii

ei se declară în conformitate cu legea competentă a cârmui aceste condiţii;

- nulitatea căsătoriei pentru încălcarea condiţiilor de formă ale încheierii

ei se declară în conformitate cu legea competentă a cârmui aceste cerinţe.

Soluţia se aplică numai dacă s-a încheiat căsătoria în ţara noastră. Daca ea

s-a încheiat în străinătate, nulitatea căsătoriei pentru condiţii de formă poate fi

admisă în România numai dacă sancţiunea nulităţii este prevăzută şi de legea

română (art. 24 alin. 2).

În ceea ce priveşte căsătoria putativă relaţiile între soţi sunt reglementate

de legea aplicabilă căsătoriei putative (adică tot legea aplicabilă nulităţii

căsătoriei), iar relaţiile dintre părinţi şi copii sunt supuse legii aplicabile filiaţiei

din căsătorie, adică legea care cârmuieşte efectele căsătoriei.

3) Legea aplicabilă separaţiei de corp

Separaţia de corp reprezintă despărţirea în fapt a soţilor, situaţie pentru

care există o anumită reglementare juridică.

Condiţiile separaţiei de corp sunt supuse legii care guvernează efectele

căsătoriei, respectiv, divorţului (art. 23 din Legea nr. 105/1992).

Textul de lege precizează că în cazul în care soţii sunt îndreptăţiţi să ceară

separaţia de corp, condiţiile acesteia sunt reglementate de art. 20 al aceleiaşi

legi, la fel şi efectele acesteia. Aspectele de drept procesual privitoare la

separaţia de corp sunt supuse legii forului.

Menţionăm că legea română nici nu cunoaşte separaţia de corp ca

instituţie juridică şi, în consecinţă, nu-i recunoaşte în mod explicit şi direct nici

un efect.

15.3. Filiaţia

Filiaţia copilului diferă după cum este din căsătorie sau din afara

căsătoriei.

A. Filiaţia copilului din căsătorie

Filiaţia copilului din căsătorie se stabileşte potrivit legii care, la data

când s-a născut, cârmuieşte efectele căsătoriei părinţilor săi (art. 25 din

Legea nr. 105/1992) după cum urmează:

primi drept de şedere în Germania şi că a avut legături cu un alt bărbat înaintea căsătoriei, în timpul şi după

despărţire

1. legea naţională comună a soţilor;

2. în absenţa acesteia, legea domiciliului comun;

3. legea statului pe teritoriul căruia părinţii au sau au avut reşedinţa

comună sau cu care întreţin cele mai strânse legături. Alineatul 2 al aceluiaşi

articol dispune că, dacă înainte de naşterea copilului căsătoria părinţilor a încetat

sau a fost desfăcută, se aplică legea care, la data încetării sau desfacerii îi

cârmuia efectele.

Regula arătată are incidenţă şi în următoarele cazuri: tăgăduirea

paternităţii, dobândirea numelui de către copil şi în raporturile dintre părinţi şi

copil, inclusiv în ce priveşte obligaţia acestora de a întreţine copilul, de a-l

educa şi de a-i administra bunurile.

În cazul în care părinţii sunt în drept să procedeze la legitimarea prin

căsătorie subsecventă a copilului născut anterior, condiţiile cerute în acest scop

sunt cele prevăzute de legea care, potrivit art. 20 din Legea nr. 105/1992 se

aplică efectelor căsătoriei.

B. Filiaţia copilului din afara căsătoriei

Filiaţia copilului din afara căsătoriei se stabileşte potrivit legii

naţionale a copilului de la data naşterii lui. În cazul în care copilul, cetăţean

străin, are şi o altă cetăţenie străină, se aplică legea care îi este mai

favorabilă (art. 28 alin. 1 din Legea nr. 105/1992).

Cât priveşte domeniul de aplicare a legii mai sus menţionate, ea se aplică

îndeosebi: recunoaşterii filiaţiei şi efectelor ei; contestării recunoaşterii filiaţiei;

raporturilor dintre părinţi şi copil, inclusiv obligaţiei de a întreţine copilul, de a-l

educa şi de a-i administra bunurile.

Dreptul mamei de a cere tatălui copilului din afara căsătoriei să răspundă

pentru cheltuielile din timpul sarcinii şi pentru cele prilejuite de naşterea

copilului este supus legii naţionale a mamei, aşa cum statuează art. 29 din lege.

15.4. Obligaţia de întreţinere

Fiind o consecinţă directă a statutului persoanei, mai precis efectelor

căsătoriei, art. 34 din Legea nr. 105/1992 face următoarele distincţii în materia

obligaţiei de întreţinere:

a) în raporturile dintre copii şi părinţi se apică legea care

reglementează efectele filiaţiei;

b) în raporturile dintre soţi, legea care reglementează efectelecăsătoriei;

c) în raporturile dintre foştii soţi, legea care cârmuieşte divorţul;

d) în raporturile dintre alte persoane, legea naţională a creditorului.

Legea aplicabilă obligaţiei de întreţinere determină persoana creditorului

şi debitorului, ordinea de prioritate între mai mulţi debitori întinderea obligaţiei

de întreţinere, modul de executare a obligaţiei şi termenele pentru satisfacerea

acesteia.

15.5 Ocrotirea părintească

Prevederile legale în această materie se regăsesc în art. 36-39 din Legea

nr. 105/1992.

Ocrotirea minorului născut din căsătorie sau adoptat este exercitată de

părinţi ori, după caz, de mamă sau tată şi este reglementată de legea care

cârmuieşte efectele căsătoriei lor.

Măsurile de ocrotire a copiilor şi a persoanelor incapabile sunt supuse

legii statului ale cărui autorităţi îndrumă şi supraveghează exercitarea

ocrotirii de către cei în drept.

Tutela şi raporturile dintre tutore şi persoana ocrotită precum şi curatela

sunt supuse legii naţionale a ocrotitului.

15.6. Adopţia

Condiţiile de fond pentru încheierea adopţiei sunt stabilite de legea

naţională a adoptatorului şi a celui ce urmează a fi adoptat. Prin urmare fiecare

este supus legii lui naţionale şi cumulativ în privinţa condiţiilor obligatorii

pentru ambii.

Când adopţia este realizată de doi soţi condiţiile de fond sunt cele stabilite

de legea care cârmuieşte efectele căsătoriei lor. Aceeaşi lege se aplică şi dacă

unul dintre soţi adoptă copilul celuilalt soţ. În ceea ce priveşte forma, adopţia se supune legii locului încheierii acesteia - locus regit actum - (art. 32 din Legea nr.

105/1992) .

Nulitatea este o cauză de încetare a adopţiei prin desfiinţarea actului juridic al adopţiei. Nulitatea adopţiei în dreptul

internaţional privat se aseamănă cu cea din dreptul intern, existând totuşi anumite particularităţi referitoare la cauzele şi felul

nulităţii, acoperirea şi termenul în care poate fi invocată ori la efectele nulităţii adopţiei.

Potrivit art. 33 din Legea nr. 105/1992 nulitatea adopţiei este supusă,

pentru condiţiile de fond, legilor aplicabile acestora, iar pentru condiţiile de

formă, legii locului încheierii adopţiei.

Efectele adopţiei se referă la filiaţie şi la rudenia civilă (prin adopţie),

drepturile şi îndatoririle părinteşti, numele şi domiciliul adoptatului, precum şi

cetăţenia acestuia.

Conform art. 31 din Legea nr. 105/1992 efectele adopţiei precum şi

relaţiile dintre adoptatori şi adoptaţi sunt cârmuite de legea naţională a

adoptatului, iar în cazul adopţiei consimţite de soţi este aplicabilă legea care

cârmuieşte efectele căsătoriei100

.

100

V. Păvăleanu, Reglementarea adopţiei internaţionale prin norme interne şi prin convenţii internaţionale în D.

nr. 9/1998 pag. 55 - 57

CAPITOLUL XVI

NORME CONFLICTUALE

PRIVITOARE LA SUCCESIUNE

16.1. Determinarea legii aplicabile succesiunii

Potrivit art. 66 din Legea nr. 105/1992 aplicarea lex succesionis presupune

împărţirea masei succesorale în bunuri imobile şi bunuri mobile astfel:

a) privitor la bunurile mobile, oriunde s-ar afla acestea, moştenirea este

supusă legii naţionale (lex patriae) pe care persoana decedată o avea la data

morţii101

;

101

Îndeplinindu-se procedura succesorală referitor la defunctul A.H., cetăţean grec, cu ultimul domiciliu în

Bucureşti, se constată, pe baza probelor administrate, că masa succesorală se compune numai din bunuri mobile,

printre care o sumă de bani depusă pe un libret de economii la o unitate C.E.C. din Bucureşti. De asemenea, s-a

stabilit că defunctul era necăsătorit, nu avea descendenţi sau ascendenţi în viaţă, nici rude colaterale. Ţinându-se

seama că defunctul avea cetăţenia greacă şi că succesiunea nu cuprindea bunuri imobile, s-a făcut aplicare legii

greceşti care în art. 1824 C. civ. prevede că în lipsă de rude şi de soţ supravieţuitor, statul grec este chemat la

moştenire. În consecinţă, acestuia i-a fost eliberat certificatul de moştenitor. (Speţa este citată de I. P. Filipescu şi

D.A. Sitaru, în op. cit. pag. 140).

b) referitor la bunurile imobile şi fondul de comerţ, moştenirea este

supusă legii locului unde fiecare din aceste bunuri este situat – lex rei siate102

.

16.2. Domeniul de aplicare

Legea succesorală se aplică atât succesiunii legale cât şi succesiunii

testamentare.

Potrivit legislaţiei noastre (art. 67) lex succesionis stabileşte cele mai

importante chestiuni pendinte succesiunilor după cum urmează:

a) momentul deschiderii succesiunii. Legea nu face referire şi la locul

deschiderii succesiunii, acesta prezentând importanţă numai pentru determinarea

competenţei organelor notariale (în privinţa procedurii succesorale

necontencioase) şi a competenţei jurisdicţionale de drept internaţional privat. În

ambele cazuri, competenţa se determină de către legea forului.

b) persoanele cu vocaţie de a moşteni;

c) calităţile cerute pentru a moşteni (capacitatea succesorală, vocaţia

succesorală şi a nu fi nedemn de a moşteni)

d) exercitarea posesiei asupra bunurilor rămase de la defunct (regimul

sezinei);

e) condiţiile şi efectele opţiunii succesorale (condiţiile de formă ale

opţiunii succesorale sunt guvernate de legea formei actului);

f) întinderea obligaţiei moştenitorilor de a suporta pasivul succesoral

(succesorii obligaţiei, conţinutul pasivului, etc.);

g) drepturile statului asupra succesiunilor vacante;

Bunurile mobile se cuvin statului al cărui cetăţean a fost defunctul la data

decesului în baza unui drept de moştenire (de jure hereditas), iar bunurile

imobile se cuvin statului pe teritoriul căruia se găsesc în temeiul suveranităţii

sale (de jure imperi).

Enumerarea cuprinsă în acest articol al legii este una enunţiativă, şi nu una

limitativă.

Trebuie avut în vedere faptul că art. 63 alin 1 permite testatorului să

supună transmiterea prin moştenire a bunurilor sale altei legi decât dreptul

comun în materie fără a avea dreptul să înlăture dispoziţiile ei imperative.

În acest caz legea aleasă de testator se va aplica în calitate de lege

succesorală situaţiilor enumerate în art. 67 din lege.

Se pare că referindu-se la “dispoziţiile imperative” ale legii, legiuitorul a

avut în vedere ordinea publică şi frauda la lege în dreptul internaţional privat.

102

Prin decizia civilă nr. 1071/1 noiembrie 1971, Tribunalul judeţean Braşov a stabilit că moştenitorii unui

cetăţean străin, indiferent de cetăţenia lor, trebuie să-şi exercite dreptul de opţiune succesorală în termenul de

prescripţie prevăzut de legea română, dacă în masa succesorală se află imobile situate pe teritoriul român. (Speţă

citată de I. P. Filipescu şi D. A. Sitaru în op. cit. pag. 139).

16.3. Condiţiile de fond ale testamentului

Pentru a fi valabil încheiat, testamentul trebuie să respecte următoarele

cerinţe legale de fond:

1. Capacitatea de a dispune pentru cauză de moarte. Incapacităţile speciale

de a dispune vor fi cârmuite de legea personală;

2. Consimţământul este supus legii aplicabile testamentului, adică legii

succesiunii, ca de altfel şi viciile de consimţământ;

3. Obiectul testamentului, adică legatul este guvernat tot de lex

succesionis, care se referă la condiţiile de validitate ale legatului, rezerva şi

cotitatea disponibilă, puterile executorului testamentar, etc.

Legea succesorală mai reglementează cauzele de ineficacitate a legatelor,

caducitatea, revocarea judecătorească şi unilaterală, unicitatea şi interpretarea

testamentului;

4. Cauza testamentului este cârmuită de legea succesiunii.

16.4. Condiţiile de formă ale testamentului

În ceea ce priveşte condiţiile de formă ale testamentului legiuitorul român

a adoptat o reglementare cu caracter facultativ şi alternativ, stabilind că

întocmirea, modificarea sau revocarea testamentului sunt socotite valabile dacă

actul respectă condiţiile de formă fie la data întocmirii, modificării sau revocării,

fie la data decesului testatorului, potrivit oricăreia dintre următoarele legi:

a) legea naţională a testatorului (lex patriae);

b) legea domiciliului acestuia (lex domicilii);

c) legea locului unde actul a fost întocmit, modificat sau revocat (locus

regit actum);

d) legea situaţiei imobilului ce formează obiectul testamentului (lex rei

sitae); e) legea instanţei sau a organului care îndeplineşte procedura de

transmitere a bunurilor moştenite (auctor regit actum).

În materie de împărţire a moştenirii (determinarea celor ce se găsesc în

indiviziune, raportul donaţiilor şi al datoriilor, etc., se aplică legea locului

situării bunurilor. Această lege reglementează şi alte aspecte ale succesiunii:

regimul juridic al indiviziunii, termenul în care se poate cere împărţirea

bunurilor moştenirii, punerea peceţilor, inventarul bunurilor, măsurile de

conservare ale acestora. Formele procedurale ale împărţelii sunt cârmuite de lex

fori.

CAPITOLUL XVII

NORMELE CONFLICTUALE JURISDICŢIONALE

17.1. Competenţa jurisdicţională de drept internaţional privat a

instanţelor române.

În spiritul Legii nr. 105/1992, instanţele judecătoreşti din România au

competenţa de a judeca procesele rezultate dintr-un raport juridic cu element de

extraneitate. Pentru aceasta însă, nu este suficient ca în litigiu să fie părţi un

român şi unul sau doi străini, ceea ce desigur constituie o condiţie sine qua non,

ci trebuie îndeplinite şi alte condiţii speciale, inserate în art. 149-154 din Legea

nr. 105/1992103

.

103

În acest sens, S. Zilberstein, Procesul civil internaţional, Ed. lumina Lex, bucureşti 1994.

Aşadar, după ce concursul între jurisdicţia română şi cea străină a fost

tranşat în favoarea celei dintâi, instanţa competentă are a verifica dacă, pe lângă

calitatea de extraneu a uneia sau unora dintre părţi, mai sunt întrunite şi celelalte

condiţii prevăzute de lege, pentru a reţine litigiul spre soluţionare.

Normele care determină competenţa jurisdicţională a instanţelor

judecătoreşti române privind raporturile de drept internaţional privat104

sunt

stabilite în cuprinsul articolelor 149-152 din Legea nr. 105/1992, după cum

urmează:

1. Art. 149 pct. 1 din lege, reluând principiile înscrise în art. 5 din C. proc.

civ., stabileşte competenţa instanţelor române pentru soluţionarea cauzelor în

care “pârâtul sau unul dintre pârâţi are domiciliul, reşedinţa sau fondul de

comerţ în România”. Potrivit aceluiaşi text, dacă pârâtul din străinătate nu are

domiciliul cunoscut, competenţa aparţine instanţei de la domiciliul sau reşedinţa

reclamantului din ţară.

2. Art. 149 pct. 2 din Legea nr.105/1992 precizează că este competentă

instanţa română şi atunci când pârâtul, persoană juridică străină, se află în

România. Textul precizează că persoana este socotită ca având sediul în

România şi atunci când pe teritoriul ţării s-ar afla o filială, o sucursală, o agenţie

sau o reprezentanţă a acesteia.

3. Stabilind competenţa jurisdicţională a instanţelor române, art. 149

reia până la identitate unele dispoziţiuni ale art. 10 din C. proc. civ. Textul

instituie o competenţă alternativă sau suplimentară la competenţa jurisdicţiei de

la domiciliul pârâtului. Dacă mai multe jurisdicţii sunt deopotrivă competente,

reclamantul poate opta pentru una dintre ele în aplicarea normei de drept comun

instituită de art. 12 din C. proc. civ.

Potrivit art. 149 pct. 3 din Legea nr. 105/1992, cererile pentru plata

pensiei de întreţinere sunt de competenţa instanţei române dacă reclamantul are

domiciliul în România.

Această dispoziţiune corespunde celei cuprinse de art. 10 pct.7 din C.

proc.civ., dar are un caracter mai puţin restrictiv, deoarece nu se referă

numai la cererile formulate de descendenţi sau de ascendenţi. În egală

măsură, această normă de competenţă le profită şi soţilor despărţiţi în fapt

sau divorţaţi care îşi au domiciliile în ţări diferite.

4. Corespunzătoare prevederilor art. 10 pct. 1 din C.proc.civ., sunt şi

prescripţiunile art. 149 pct. 4 din Legea nr. 105/1992, potrivit cărora sunt de

competenţa instanţelor române acţiunile izvorâte dintr-un contract, dacă “locul

104

Cu privire la competenţa instanţelor judecătoreşti române în procesul civil internaţional, vezi şi I. Apostu,

Competenţa instanţelor judecătoreşti în materie civilă, Ed. Naţional, Bucureşti 1997 pag. 157.

unde a luat naştere sau trebuia executate, fie chiar şi în parte o obligaţie izvorâtă

din contract, se află în România”.

Fireşte textul se referă la acţiunile ce ar avea ca obiect executarea,

anularea, rezoluţiunea sau rezilierea unui asemenea contract.

5. Art. 149 pct. 5 din lege, stabilind competenţa jurisdicţiei române, se

referă în termeni mai largi decât art. 10 pct. 8 din C. proc. civ. la acţiunile

izvorâte dintr-un fapt juridic comis în România. Spre deosebire de redactarea din

cod a textului, care se referă la cererile ce izvorăsc dintr-un fapt ilicit, norma de

drept internaţional privat are în vedere sfera mult mai cuprinzătoare a faptelor

juridice în care, pe lângă cele ilicite, sunt incluse şi cele licite, cum ar fi plata

lucrului nedatorat sau gestiunea de afaceri.

6. Textul art. 149 pct. 6 din Legea nr. 105/1992 stabi1eşte competenţa

instanţelor române, dacă “staţia feroviară, precum portul sau aeroportul de

încărcare sau descărcare a pasagerilor sau mărfii transportate, se află în

România”. Corespondentul său în Codul de procedură civilă este art. 10 pct. 5,

care se referă la instanţa locului de plecare sau de sosire, fără a face şi alte

precizări referitoare la natura transportului (de mărfuri sau de persoane), şi nici

la felul mijlocului de transport, auto, sau aerian.

7. Referindu-se la cererile de despăgubiri în materie de asigurări, art. 149

pct. 7 din Legea nr. 105/1992 fixează competenţa jurisdicţiei române pentru

eventualitatea că bunul asigurat sau locul producerii riscului ar fi România. O

regulă asemănătoare stabileşte în dreptul naţional art. 11 din C. proc. civ. De

mai mare stricteţe, acesta interzice părţilor încheierea oricărei convenţii

derogatorii mai înainte de naşterea dreptului la despăgubiri, prohibiţie fără

consacrare legislativă în materia raporturilor de drept internaţional privat.

Nefiind nici interzisă şi nici contrară ordinii publice sau bunelor moravuri,

convenţia părţilor în materia jurisdicţiei competente poate fi primită chiar dacă

ar interveni şi înaintea naşterii dreptului la despăgubiri.

8. Art. 149 stabileşte în pct. 8 şi 9 competenţa instanţei române în cazurile

când “ultimul domiciliu al defunctului sau bunurile rămase de la acesta se află în

România” sau imobilul la care se referă cererea se află în România.

Aparent există contradicţie între dispoziţiunile art. 149 care statornicesc

competenţa alternativă a jurisdicţiei române, şi cele ale art. 151 pct.6 şi 7,

(referitoare tot la moşteniri şi la imobile), care se referă la competenţa

exclusivă a instanţelor române.

În realitate, legiuitorul nu a avut în vedere aceeaşi ipoteză, astfel încât

între cele două texte nu există nici o contrazicere.

În prima ipoteză, legiuitorul s-a raportat la acţiunile succesorale cu

caracter personal, cum sunt cele prin care moştenitorii tind să-şi valorifice

drepturi culese în succesiunea deschisă împotriva terţilor. Referindu-se la

acţiunile imobiliare şi textul art. 149 pct. 8 face trimitere tot la cereri cu caracter

personal.

În cea de a doua ipoteză, competenţa exclusivă este atrasă doar în cazul

acţiunilor imobiliare reale, precum şi al acelor categorii de acţiuni la care face

trimitere art. 14 din C. proc. civ., respectiv cererile privitoare la validarea sau

executarea dispoziţiilor testamentare, cele privitoare la moştenire şi la pretenţiile

pe care moştenitorii le-ar avea unul împotriva altuia, precum şi cererile

legatarilor sau ale creditorilor celui decedat împotriva vreunuia dintre

moştenitori sau împotriva executorului testamentar.

Art. 150 din Legea nr. 105/1992 stabileşte în continuare alte opt cazuri

în care instanţele naţionale au competenţa de a soluţiona procese civile sau

comerciale cu element de extraneitate.

1. Textul punctului 1 menţionează că soluţionarea cererilor referitoare la

actele şi faptele de stare civilă înregistrate în România, dacă cel puţin una dintre

părţi este cetăţean român, sunt de competenţa jurisdicţiei române.

2. Tot de competenţa instanţelor române sunt, potrivit art. 150 pct. 2, şi

procesele referitoare la “ocrotirea minorului sau a interzisului, cetăţean român

cu domiciliul în străinătate”.

Faţă de precizarea generală a textului, considerăm că el se referă la

toate acţiunile ce pot avea ca obiect ocrotirea părintească, ocrotirea prin

tutelă sau curatelă ori acele acţiuni privitoare la interdicţia judecătorească

a minorului sau majorului lipsit de discernământ din cauza alienaţiei ori

debilităţii mintale.

3. Potrivit art. 150 pct. 3 din Legea nr. 105/1992 jurisdicţia română este

competentă să soluţioneze pricinile referitoare la declararea morţii prezumate a

unui cetăţean român, “chiar dacă el se află în străinătate la data când a intervenit

dispariţia”.

Fireşte, declararea morţii trebuie să urmeze procedura prevăzută de art. 40

şi 41 în referire la art. 36-38 din Decretul nr. 32/1954, precum şi prevederile

referitoare la împlinirea termenului de 4 ani de la data ultimelor ştiri din care să

rezu1te că persoana dispărută era în viaţă sau a termenului de 6 luni de la data

afişării hotărârii de declarare a dispariţiei (art. 16 din Decretul nr. 31/1954.

Evident, în cazul în care dispariţia s-a produs în cursul unor fapte de

război, într-un accident de cale ferată, într-un naufragiu sau într-o altă

împrejurare care îndreptăţeşte a se presupune decesul, aşa cum prevăd

dlspoziţiunile art. 16 a1in. 3 din Decretul nr. 31/1954, declararea

judecătorească a morţii nu mai impune declararea prealabilă a dispariţiei.

În măsura în care s-ar ivi necesitatea practică, aceleaşi norme de

competenţă sunt aplicabile şi pentru eventualitatea modificării datei

decesului sau a anulării hotărârii de declarare a morţii.

Totodată, măsurile provizorii luate de o instanţă străină sunt

recunoscute de teza finală a punctului 3 al art. 150, până la luarea unor

măsuri similare de către instanţa română. Această dispoziţie are în vedere

numirea unui curator pentru reprezentarea celui dispărut şi pentru

administrarea bunurilor sale.

4. Art. 150 pct. 4 instituie competenţa instanţelor române în procesele

privind ocrotirea în străinătate a proprietăţii intelectuale a unei persoane

domiciliate în România, cetăţean român sau străin fără cetăţenie, afară de

cazul în care părţile ar fi stabilit altă competenţă.

Temeiul acestei protecţii rezultă din Convenţia Uniunii de la Berna, la care

România a aderat la 1 ianuarie 1927. Potrivit obligaţiilor asumate de statele

semnatare, proteguirea porneşte de la principiul tratamentului naţional al legii

forului, în virtutea căreia autorii străini şi operele lor se bucură în fiecare ţară

membră de protecţia ce le este acordată autorilor şi operelor naţionale. 5. Competenţa instanţelor române este consacrată şi de norma cuprinsă în pct. 5 al art. 150 din Legea nr. 105/ 1992.

Textul se referă la procesele dintre străini ori de câte ori aceştia au

convenit expres în acest sens şi la raporturile juridice ce au ca obiect drepturi de

care ei pot dispune şi care sunt în legătură cu bunuri sau interese ale unor

persoane din România.

Pentru a deveni operantă competenţa contractuală a jurisdicţiei române,

convenţia părţilor este necesară, dar nu şi suficientă, decât condiţionat de

constatarea că ele pot dispune de drepturile ce alcătuiesc conţinutul raportului

juridic dedus judecăţii, drepturi în legătură cu bunuri sau interese ale unor

persoane din România.

Totodată, convenţia poate fi primită numai cu condiţia ca prorogarea de

competenţă să fie posibilă, deci să nu se deroge de la normele de competenţă cu

caracter imperativ. Având un caracter contractual, ea trebuie să întrunească şi

condiţiile de validitate referitoare la capacitatea de a contracta, consimţământul

valabil exprimat, obiectul determinat şi cauza licită.

6. În materia navigaţiei aeriene, maritime sau fluviale şi a incidentelor

ce pot surveni în legătură cu ele, pct. 6 al art. 150 din Legea nr. 105/1992

precizează că procesele referitoare la abordaje de nave sau aeronave,

precum şi cele ce privesc asistenţa ori salvarea de persoane sau bunuri în

marea 1iberă sau într-un loc sau spaţiu nesupus vreunui stat105

sunt de

competenţa instanţelor româneşti dacă este întrunită una dintre

următoarele condiţii:

a) nava sau aeronava are naţionalitate română;

b) locul de destinaţie sau primul port ori aeroport unde nava sau aeronava a

ajuns se găseşte în România;

c) nava sau aeronava a fost sechestrată în România106

;

105

Pentru detalii, A. Cristea, Noul contract de salvare maritimă, Lloyd’s Standard form of salvage agreement no

cure no pay (lof 1990) în D. nr. 5-6/1994 pag. 51 - 55. 106

Cu privire la sechestrul de nave vezi şi D. Clocotici, Aspecte actuale ale exploatării navelor maritime

româneşti şi ale sechestrului maritim în D. nr. 3/1996 pag. 8

d) pârâtul are domiciliul sau reşedinţa în România.

În aplicarea dispoziţiunilor citate privind navigaţia maritimă şi fluvială,

pentru determinarea instanţei competente trebuie observate şi normele de

competenţă stabilite prin Decretu1 nr. 203/31 octombrie 1974. Ţinând seama de

competenţa excepţională stabilită prin textele sale, apreciem că un asemenea

proces nu ar putea fi soluţionat decât de către una dintre judecătoriile,

tribunalele sau curţile de apel Galaţi ori Constanţa107

.

7. În fine, art. 150 stabileşte competenţa jurisdicţiei române în pct. 7 şi 8

pentru judecarea cauzelor privind declararea în stare de faliment precum şi orice

altă procedură judiciară privind încetarea plăţilor în cazul unei societăţi

comerciale cu sediul în România, precum şi în orice alte procese prevăzute prin

alte legi speciale.

Pe lângă cazurile de competenţă alternativă sau suplimentară a jurisdicţiei

române stabilite de art. 149 şi 150, Legea nr. 105/ 1992 stabileşte competenţa

exclusivă a instanţelor române în următoarele cazuri:

1. în cauzele de drept internaţional privat referitoare la actele de stare civili

întocmite în România cu privire la persoane domiciliate în ţară, cetăţeni români

sau persoane fără cetăţenie (art.151 pct. 2);

2. în procesele privind încuviinţarea adopţiei dacă cel ce urmează a fi

adoptat are domiciliul în România şi este cetăţean român sau străin fără cetăţenie

(art. 151 pct. 2). Pentru determinarea instanţei competente, se vor urmări şi

normele de competenţă prevăzute de art. 1 alin. final din Legea nr. 11/1990, care

prevăd că “cererea pentru încuviinţarea adopţiei făcută de un străin sau de un

cetăţean român cu domiciliul sau reşedinţa în străinătate se introduce la

tribunalul în raza de competenţă a căruia domiciliază cel ce urmează a fi

adoptat”;

3. în cauzele având ca obiect tutela şi curatela privind ocrotirea unei

persoane domiciliate în România, cetăţean român sau străin fără cetăţenie (art.

151 pct. 3);

4. în cererile pentru punerea sub interdicţie a unei persoane care are

domici1iul în România (art. 151 pct. 4). Aceeaşi jurisdicţie este competentă şi în

cauzele având ca obiect ridicarea interdicţiei, motivat de încetarea stării de

alienaţie sau de debilitate mintală;

5. în procesele referitoare la desfacerea, anularea sau nulitatea căsătoriei

precum şi în alte litigii între soţi cu excepţia celor privind imobile situate în

străinătate dacă, la data cererii, ambii soţi domiciliază în România iar unul dintre

ei este cetăţean român sau străin fără cetăţenie (art. 150 pct.5);

6. în soluţionarea litigiilor născute din moştenirea lăsată de o persoană care

a avut ultimul domiciliu în România (art. 150 pct. 6);

7. în cauzele referitoare la imobile situate pe teritoriul României (art.150

pct. 7);

107

Vezi în acest sens şi A. Cristea, Comentariu în legătură cu convenţia internaţională pentru unificarea

anumitor reguli referitoare la competenţa civilă în materie de abordaj în D. nr. 10/1996 pag. 60.

8. pentru executarea unui titlu executoriu pe teritoriul României (art. 151

pct. 8).

În aceste opt cazuri la care se referă art. 151 din Legea nr. 105/1992,

jurisdicţia română este stabilită prin norme cu caracter imperativ, de la care

părţile nu pot deroga prin convenţia lor. De o asemenea convenţie, în cazul în

care ar fi invocată, instanţa nu ar putea lua act.

Dimpotrivă, instanţa va lua act de convenţiile prin care părţile au supus

litigiul dintre ele sau litigiile ce se vor naşte competenţei unei anumite instanţe,

afară de cazul în care:

a. instanţa este străină, iar litigiul intră în competenţa exclusivă a unei

instanţe române;

b. instanţa este română, iar una dintre părţi învederează că o instanţă străină

este exclusiv competentă.

Cu privire la excepţia de necompetenţă ne-am referit mai sus, astfel încât

vom sublinia doar particularităţile sub care se înfăţişează în litigiile de drept

internaţional privat.

În primul rând, aşa cum prevăd dispoziţiunile art. 157 din lege, instanţa

sesizată “verifică din oficiu” competenţa sa de a soluţiona procesul şi, în cazul

în care constată că nu este competentă nici ea şi nici o altă instanţă română,

respinge cererea ca nefiind de competenţa instanţelor române.

În această ipoteză, instanţa nu-şi poate declina competenţa în favoarea unei

instanţe străine, pe care nu o poate legal sesiza.

O altă dispoziţiune deosebită de normele procesua1e obişnuite, este cea

conţinută de art. 156 din Legea nr. 105/ 1992. Potrivit acesteia, competenţa

jurisdicţiona1ă a instanţelor române în procesul de drept internaţional privat nu

poate fi înlăturată prin faptul că acelaşi proces sau un proces conex a fost dedus

în faţa unei instanţe judecătoreşti străine. Altfel spus, litispendenţa şi conexitatea

sunt fără de aplicare în cazul conflictului ivit între jurisdicţiile unor state diferite.

O ultimă chestiune privind determinarea jurisdicţiei în procesele

civile cu element de extraneitate este cea referitoare la stabilirea competenţei

instanţei româneşti.

Stabilirea instanţei române competente, se face pornind de la normele de

organizare judecătorească prevăzute de Legea nr.92/1992 precum şi cele de

competenţă materială şi teritorială cuprinse în Codul de procedură civilă şi alte

legi speciale.

Dacă instanţele române sunt competente să soluţioneze litigiul dar nu se

poate stabili care anume dintre ele este îndreptăţită să-l judece, cererea va fi

îndreptată potrivit regulilor de competenţă materială, la Judecătoria sectorului

nr. 1 al Municipiului Bucureşti sau la Tribunalul Municipiului Bucureşti (art.

155 din Legea nr. 105/1992).

17.2. Procedura de judecată

Lex fori are vocaţie, în principiu, de a guverna aspectele procedurale

ale procesului. Legea română stabileşte că în procesele de drept

internaţional privat instanţele române aplică legea procesuală română dacă

nu s-a dispus altfel în mod expres fiind deci posibil să se aplice şi legea

procedurală străină. Tot legea română stabileşte şi dacă este vorba de o

problemă de ordin procedural sau de drept material (art. 159).

Lex fori cârmuieşte atât principiile după care se conduce procesul, cât şi

regulile privind forma actelor, dezbateri, hotărâre; executarea silită se face după

legea ţării unde are loc executarea. Aceasta nu înseamnă că un proces cu

element de extraneitate se desfăşoară ca un proces intern ci, că instanţa, în

primul rând – afară de unele excepţii – nu va consulta decât propria sa lege

pentru a determina modul de derulare a procesului.

În privinţa dreptului la asistenţă juridică, acesta este guvernat tot de

legea instanţei – lex fori. Prin legea 105/1992 s-a statuat că străinilor, fie ei

persoane fizice sau juridice, li se aplică regimul naţional. De asemenea, străinii –

persoane fizice beneficiază în procese de scutiri sau reduceri de taxe şi alte

cheltuieli de procedură, precum şi de asistenţă juridică gratuită, în aceleaşi

condiţii ca şi cetăţenii români, sub condiţia reciprocităţii cu statul de cetăţenie

sau de domiciliu al solicitanţilor (art. 163)

Astfel, legiuitorul român a procedat logic şi echitabil deoarece ar fi

fără sens ca străinul să se bucure în faţa instanţelor noastre de aceleaşi

drepturi cu justiţiabilul român, câtă vreme acestuia nu i s-ar recunoaşte

aceleaşi drepturi în faţa instanţelor din statul de care aparţine străinul. In

dreptul internaţional privat funcţionează totuşi principiul conform căruia

“aplicarea legii străine este independentă de condiţia reciprocităţii, afară

numai dacă dispoziţiile ei sau legile speciale nu prevăd altfel”, regulă

consacrată de art. 6 al legii 105/1992.

Urmează să distingem între reciprocitatea legislativă (când este în

discuţie o identitate de legislaţie), reciprocitatea diplomatică (atunci când există

o convenţie internaţională în acest sens) şi reciprocitatea de fapt (când ea există

în practică şi priveşte drepturile de care se bucură străinii). Legea face vorbire de

aceasta ultimă forma a reciprocităţii, prezumată până la proba contrarie şi a cărei

dovadă se solicită de către Ministerul Justiţiei care stabileşte situaţia reală prin

consultare cu Ministerul Afacerilor Externe.

Acţiunea civilă este mijlocul legal de proteguire prin constrângere juridică

a drepturilor civile încălcate sau a intereselor ocrotite de lege108

. Condiţiile de

108

Pentru definirea şi condiţiile de exercitare a acţiunii civile în justiţie, vezi V. M. Ciobanu, Tratat teoretic şi

practic de procedură civilă, Vol. I, Teoria generală, Ed. Naţional, Bucureşti 1996 pag. 247.

existenţă ale dreptului la acţiune sunt părţile, obiectul şi cauza acţiunii, iar

condiţiile de exerciţiu ale acesteia sunt capacitatea procesuală, calitatea

procesuală, dreptul şi interesul.

Caracterizarea şi clasificarea acţiunilor (personale, reale, în realizare,

în constatare, civile, comerciale, etc.) se face conform categoriilor existente în

legea forului deoarece acest fapt influenţează competenţa jurisdicţională şi

modul de desfăşurare a procesului civil.

Diferitele aspecte ale acţiunii civile pot fi încadrate fie în categoria

formei, fie în cea a fondului, rezultând în consecinţă şi o lege aplicabilă diferită,

după cum se face vorbire de fond sau de formă.

În ce priveşte capacitatea procesuală a fiecăreia dintre părţile în proces,

aceasta este cârmuită de legea sa naţională, deoarece aceasta ţine de statutul

personal al subiectului de drept, aşa cum este stabilit prin art. 158. Acest articol

trebuie pus însă în legătură cu art. 11 în conformitate cu care starea, capacitatea

şi relaţiile de familie ale persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa naţională.

Pentru persoanele juridice trebuie avut în vedere principiul specialităţii

capacităţii de folosinţă.

Art. 42 din C. proc. civ. stabileşte că persoanele care nu au exerciţiul

dreptului lor nu pot sta în judecată decât dacă sunt reprezentate, asistate sau

autorizate. Reprezentarea legală este guvernată de legea personală, în schimb

reprezentarea convenţională este cârmuită de lex fori, ea ţinând şi de monopolul

baroului local. Pentru persoanele juridice se va face aplicarea legii personale.

Calitatea procesuală, adică faptul de a fi titularul unei acţiuni, este intim

legată de raportul juridic litigios şi este, prin urmare, aplicată legea care

reglementează fondul acestui raport juridic.

Procedura citării are un caracter hibrid întrucât emiterea citaţiei se face după

legea statului emitent iar înmânarea ei se efectuează după legea domiciliului

părţii citate.

Dreptul subiectiv, ocrotit pe calea acţiunii în justiţie, este supus lui lex

causae care îi stabileşte regimul juridic.

Interesul părţii – folosul practic imediat pe care îl are partea pentru a

justifica punerea în mişcare a procedurii judiciare – va trebui analizat în legătură

cu activitatea jurisdicţională, fiind legat de fond şi i se va aplica, deci, lex

causae.

Legea stabileşte că obiectul acţiunii – pretenţia concretă a reclamantului

– este determinată de legea care reglementează fondul raportului juridic litigios

(art. 160).Condiţia ca obiectul litigiului să fie determinat, fiind de ordin

procedural, trebuie analizată în funcţie de lex fori.

Cauza acţiunii constă în temeiul juridic al acţiunii, este, la fel ca obiectul

acţiunii, un element de fond, aşa încât se supune tot legii fondului raportului

juridic, adică lex causae.

Atât pentru obiectul acţiunii cât şi pentru cauza ei sunt incidente şi

prevederile art. 8 referitoare la respectarea ordinii publice de drept internaţional

privat.

O analiză a probelor în procesul internaţional trebuie să reţină

următoarele aspecte:

sarcina probei este cârmuită de legea fondului;

obiectul probei este guvernat de lex causae;

admisibilitatea mijloacelor de probă se face pentru dovedirea unui act

juridic şi puterea doveditoare a înscrisului care îl constată este supusă

legii locului încheierii actului juridic sau legii alese de către părţi, dacă ele

aveau dreptul să o aleagă, regulă statuată de art. 161.

Proba faptelor se face potrivit legii locului unde s-au produs (art. 161 alin.

2).

Cu toate acestea, va fi aplicată legea română dacă aceasta admite şi alte

mijloace de probă decât cele prevăzute la alin. 1 şi 2. Legea română este

aplicabilă şi în cazul în care ea îngăduie proba cu martori şi cu prezumţii, chiar

dacă ele nu sunt admisibile potrivit legii străine (art. 161 alin. 3).

administrarea probei se face potrivit legii române (art. 161 alin. 5) ;

forţa probantă este guvernată de legea care cârmuieşte admisibilitatea

acelei probe. Art. 161 alin. 4 arată că puterea doveditoare a actelor de

stare civilă este supusă legii locului unde s-a încheiat înscrisul ;

aprecierea probelor revine judecătorului fiind guvernată de lex fori.

Condiţia supralegalizării

Actele oficiale întocmite sau legalizate de către autorităţi străine pot fi

folosite în faţa instanţelor noastre numai dacă sunt supralegalizate pe cale

administrativă ierarhică şi în continuare, de misiunile diplomatice sau oficiile

consulare ale României. Scopul acestei proceduri constă în garantarea

autenticităţii semnăturilor şi a sigiliilor.

Supralegalizarea actelor întocmite sau legalizate de instanţele române se face,

din partea autorităţilor române, de către Ministerul Justiţiei şi Ministerul

Afacerilor Externe.

Scutirea de supralegalizare poate fi legală, prin convenţie internaţională şi

pe bază de reciprocitate.

Comisiile rogatorii constituie o modalitate de cooperare interstatală prin

care un organ de jurisdicţie dintr-o ţară conferă putere altui organ dintr-o altă

ţară de a îndeplini unele acte de procedură. Ele constituie excepţii de la

principiul nemijlocirii instanţei şi sunt create în scopul de a se efectua în

străinătate unele acte de procedură.

17.3. Arbitrajul internaţional

Arbitrajul este definit ca o modalitate de rezolvare a conflictelor prin

instituirea unei justiţii private potrivit cu care, în temeiul unei convenţii, litigiile

pot fi sustrase jurisdicţiilor de drept comun, pentru a fi soluţionate de anumite

persoane învestite cu misiunea de a judeca109

. Sentinţa arbitrală este obligatorie

pentru părţi.

Caracterele arbitrajului internaţional de drept privat sunt următoarele:

1. Internaţionalitatea. Potrivit art. 369 C.proc.civ. “un litigiu arbitral care

se desfăşoară în România este considerat internaţional dacă s-a născut dintr-un

raport privat cu element de extraneitate”, cu alte cuvinte caracterul internaţional

al arbitrajului rezultă din caracterul internaţional al litigiilor110

.

2. Arbitralitatea – reprezintă puterea de a statua a arbitrilor cu privire la

un anumit litigiu, conturându-se astfel domeniul arbitrajului. Este necesară

cunoaşterea acestui caracter deoarece nu orice litigiu poate fi adus în faţa

instanţei arbitrale, legislaţia română consacrând în art. 340 C.proc.civ. principiul

potrivit căruia “părţile pot să soluţioneze pe calea arbitrajului un litigiu

patrimonial dintre ele, afară de acelea care privesc drepturi asupra cărora legea

nu permite a se face tranzacţii” Sunt exceptate şi nu pot face obiectul unui

arbitraj litigiile care privesc starea şi capacitatea persoanei, cum ar fi de pildă

divorţul, nulitatea adopţiei sau cercetarea paternităţii.

Recurgerea la arbitraj se fundamentează pe avantaje practice multiple,

cum ar fi rapiditatea, discreţia sau flexibilitatea. Există fireşte şi inconveniente

dintre care evocăm, de pildă, faptul că arbitrajul nu răspunde unui acces liber şi

egal la justiţie, deoarece el nu este admis în toate materiile şi nici nu este gratuit.

Ca instituţie de drept procesual civil arbitrajul poate fi:

arbitraj comercial internaţional – privitor la un raport litigios de dreptul

comerţului internaţional;

arbitraj de drept internaţional privat;

arbitraj de drept intern.

109

Pentru alte definiţii vezi I. Băcanu, Arbitrajul ad hoc şi arbitrajul instituţional în legislaţia română actuală,

în D. nr. 8/1995 sau O. Căpăţână, Situaţia actuală a arbitrajului comercial internaţional în România, în R.D.C.

nr. 6/1993 pag. 5 - 13. 110

Cu privire la acest caracter, vezi detalii în P. Fouchard, E. Gaillard, Traite de l’arbitrage comercial

international, Ed. Litec, Paris 1996, pag. 880 - 891.

Primele două sunt considerate arbitraje internaţionale pentru că ele

conţin cel puţin un element de extraneitate şi, este considerat de drept intern,

acela care rezultă dintr-un raport juridic fără element de extraneitate.

Arbitrajul de drept internaţional privat este reglementat prin art. 180 astfel

încât în cazul în care părţile în proces au o convenţie arbitrală sub forma

compromisului sau clauzei compromisorii pe care una din ele o invocă în faţa

instanţei de judecată, aceasta îşi verifică competenţa şi va reţine spre soluţionare

procesul dacă:

a) pârâtul şi-a formulat apărările în fond, fără nici o rezervă întemeiată pe

convenţia arbitrală;

b) convenţia arbitrală este lovită de nulitate ori inoperantă111

;

c) tribunalul arbitral nu poate fi constituit din cauze vădit imputabile

pârâtului în arbitraj.

În funcţie de structura lui organizatorică deosebim:

arbitrajul instituţionalizat, cu caracter permanent, organizat de regulă pe

lângă o cameră de comerţ naţională sau internaţională, de exemplu Curtea

de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României;

arbitrajul ad-hoc sau ocazional care funcţionează numai în vederea

soluţionării unui anumit litigiu, după care încetează să mai existe.

După abilităţile conferite arbitrilor distingem:

arbitraj de drept strict (de jure) în care arbitrii judecă potrivit normelor de

drept incidente în cazul dat;

arbitraj de echitate ( ex aequo et bono) care se realizează după principiile

de echitate, după cugetul şi chibzuinţa arbitrilor, şi nu după normele de

drept material sau procedural.

O interesantă polemică există în această materie cu privire la natura

juridică a arbitrajului, existând în acest sens mai multe concepţii. Controversa a

pornit de la întrebarea dacă arbitrajul este o jurisdicţie sau o succesiune de acte

contractuale. Cu alte cuvinte arbitrajul are un caracter contractual sau unul

jurisdicţional? Se pare totuşi că cea mai realistă concepţie ar fi una mixtă

potrivit căreia arbitrajul are o natură dublă: contractuală, izvorâtă din autonomia

de voinţă a părţilor şi jurisdicţională deoarece sentinţa arbitrală este totuşi o

hotărâre, arbitrul înlocuind judecătorul în rolul său cel mai important

(jurisdictio).

17.3.1. Convenţia de arbitraj

111

Pentru legea română referitoare la litigiile arbitrale comerciale internaţionale, A. Severin, Competenţa

arbitrajului comercial în lipsa unei convenţii arbitrale explicite, în D. nr. 1-2/1990 pag. 30

Înţelegerea părţilor privitoare la un eventual arbitraj poate avea două

forme: clauza de arbitraj (clauza compromisorie) şi convenţia de arbitraj

(compromisul).112

În prima situaţie este vorba de clauză cuprinsă într-un contract prin care

părţile convin ca eventualele litigii izvorâte din acel contract să se supună

arbitrajului. Principala caracteristică este că actul care cuprinde această

dispoziţie (fie că se găseşte în chiar cuprinsul contractului, fie că s-a stipulat

într-un act separat) este întocmit anterior ivirii litigiului care este nedeterminat.

În cea de-a doua situaţie este vorba de o convenţie prin care părţile

stabilesc ca litigiul existent să nu fie supus jurisdicţiei ordinare, ci arbitrajului.

Convenţia de arbitraj produce următoarele efecte:

înlătură competenţa instanţelor ordinare;

obligă părţile să respecte sentinţa care va fi pronunţată de instanţa

arbitrală113

.

În ceea ce priveşte legea aplicabilă convenţiei de arbitraj, voinţa părţilor

este prioritară – lex voluntatis. În lipsa unei alegeri făcute de părţi, este legea

contractului principal şi, în subsidiar, legea sediului organului arbitral.

17.3.2. Legea aplicabilă litigiului arbitral

Legea aplicabilă litigiului arbitral poate fi:

legea procesuală aplicabilă care, potrivit Convenţiei pentru recunoaşterea

şi executarea sentinţelor arbitrale străine de la New York (1958), este

legea stabilită prin acordul părţilor, iar în lipsa acesteia, legea ţării unde

are loc arbitrajul;

legea aplicabilă fondului litigiului va fi în principiu legea stabilită de

părţi114

.

17.3.3. Sentinţa arbitrală străină

112

În arbitrajul internaţional nu există o lege a forului, indiferent dacă este vorba despre arbitrajul

instituţionalizat sau despre cel ad hoc. Această concepţie corespunde tendinţelor semnificative care domină

teoria şi practica arbitrala internaţională. În acest sens, S. Deleanu, Există o lege a forului în arbitrajul

internaţional ? în D. nr. 5/1999 pag. 32 - 37 113

Vezi în acest ssens, G. Dănăilă, Consideraţii teoretice şi practice asupra clauzei compromisorii în D. nr.

11/2001 pag. 71. 114

Pentru consideraţiunile acestei rezolvări, V. Babiuc şi O. Căpăţână, Convenţia arbitrală în dreptul

internaţional privat roman, în D. nr. 9/1995 pag. 3 - 9.

Aceasta este echivalentul arbitral al unei hotărâri jurisdicţionale. Sentinţa

arbitrală pronunţată într-un stat şi invocată în altul devine în acesta din urmă

sentinţă arbitrală străină115

.

O sentinţă arbitrală străină trebuie să cuprindă:

organul de la care emană;

obiectul acesteia;

părţile la care se referă sentinţa arbitrală.

17.3.4. Legea aplicabilă recunoaşterii şi executării unei sentinţe

arbitrale străine

Potrivit Convenţiei de la New York, procedura de exequatur

(recunoaşterea şi executarea unei sentinţe arbitrale străine) este supusă legislaţiei

statului unde are loc urmărirea silită116

.

Recunoaşterea şi executarea sentinţei arbitrale va putea fi refuzată,

conform prevederilor aceleiaşi convenţii, în următoarele cazuri:

a) dacă părţile erau incapabile;

b) dacă partea împotriva căreia se invocă sentinţa nu a fost informată în

mod cuvenit despre desemnarea arbitrilor sau despre procedura de arbitraj;

c) dacă sentinţa se referă la un diferend nemenţionat în compromis sau

care nu intră în prevederile compromisului sau ale clauzei compromisorii ori le

depăşesc;

d) dacă instanţa arbitrală sau procedura de arbitraj nu a fost conformă cu

convenţia părţilor sau, în lipsa acesteia, nu a fost conformă cu legea ţării în care

a avut loc arbitrajul;

e) dacă sentinţa nu a devenit obligatorie pentru părţi sau a fost anulată ori

suspendată de o autoritate competentă a ţării în care, sau după legea ţării căreia a

fost dată sentinţa;

f) dacă diferendul nu era susceptibil de a fi reglementat pe calea

arbitrajului;

g) dacă recunoaşterea şi executarea sentinţei ar fi contrare ordinii publice

a ţării unde ea este solicitată.

115

Pentru această calificare, O. Căpăţână, Circulaţia transnaţională a sentinţelor arbitrale în R.D.C. nr. 1/1998

pag. 5 - 19. 116

În acest sens vezi şi V. Roş, Recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale străine. Condiţii de executare

în România. Prescripţia dreptului de a cere executarea silită. în R.D.C. nr. 2/1995 pag. 68

Deşi Convenţia de la New York nu prevede condiţia reciprocităţii, există

dispoziţii în legislaţia română care statuează condiţia reciprocităţii în cadrul

aplicării acestei convenţii.

În legislaţia noastră se prevede că sentinţele arbitrale care nu se execută

voluntar pot fi aduse la îndeplinire pe teritoriul României prin procedura de

exequatur. Verificarea condiţiilor de regularitate internaţională a sentinţei

arbitrale străine se face în baza Legii 105/1992 dar avându-se în vedere şi

Convenţia de la New York117

.

17.4. Efectele hotărârilor străine

Pentru ca o hotărâre judecătorească străină să producă ace1eaşi efecte ca şi

una aparţinând jurisdicţiei naţionale, nu este suficientă simpla ei invocare. Ea nu

are forţă executorie şi nici autoritate de lucru judecat, deoarece ar încălca

suveranitatea statului pe al cărui teritoriu se invocă acea hotărâre. Este şi

considerentul pentru care, organele de executare ale unui stat nu se pot supune

ordinului dat de instanţele altui stat.

Regimul juridic al hotărârilor străine este subordonat, în primul rând,

respectării principiilor fundamentale de drept procesual civil român, cum sunt

principiul legalităţii, al adevărului, al independenţei judecătorilor sau arbitrilor,

al egalităţii părţilor, al respectării dreptului la apărare, al publicităţii, oralităţii şi

contradictorialităţii dezbaterilor.

În materia recunoaşterii efectelor hotărârilor străine sunt conexe şi

principii de drept constituţional sau de drept internaţional.

Dintre acestea, menţionăm principiul suveranităţii în virtutea cărui orice

stat are dreptul de a reglementa efectele hotărârilor străine, principiul egalităţii

statelor ce impune subsecvent egalitatea jurisdicţiilor lor sau principiul

aplicării regimului naţional cetăţenilor străini în virtutea căruia posibilitatea

invocării în România a unui act jurisdicţional provenind de la o jurisdicţie

străină o au, în egală măsură, cetăţenii români cât şi străinii.

Cu privire la recunoaşterea hotărârilor străine, după abrogarea art. 375 din

C. proc. civ., Legea nr. 105/1992 reprezintă dreptul comun potrivit căruia

acestea sunt susceptibile a produce următoarele efecte:

1. recunoaşterea autorităţii lucrului judecat (art. 166-172);

2. încuviinţarea executării si1ite (art. 173-177);

3. recunoaşterea forţei lor probante în faţa instanţelor române în privinţa

situaţiilor de fapt constatate (art. 178).

În principiu, aceste efecte pot fi recunoscute oricărei hotărâri străine, în

condiţiile şi potrivit procedurii prevăzute de Legea nr. 105/1992.

117

S. Beligrădeanu, Executarea silită a sentinţelor Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera

de Comerţ şi Industrie prin care s-au soluţionat litigii de drept privat cu elemente de extraneitate, în D. nr. 9/1995

pag. 9 - 14.

17.5. Recunoaşterea hotărârilor străine

17.5.1. Condiţiile recunoaşterii

Sediul materiei care conferă instanţelor române dreptul de a recunoaşte

valabilitatea unei hotărâri străine pe teritoriul ţării noastre îl constituie

dispoziţiunile art. 167 din Legea nr. 105/1992, iar al încuviinţării executării silite

îl formează art. 174 din aceeaşi lege. Aşadar, pentru a se putea executa silit o

hotărâre străină pe teritoriul României, aceasta trebuie să parcurgă două faze şi

anume: într-o primă fază se recunoaşte valabilitatea hotărârii străine, iar în cea

de a doua fază se încuviinţează executarea silită a hotărârii străine118

.

Recunoaşterea efectelor unei hotărâri străine este subordonată condiţiilor

de regularitate internaţională. Examinarea acestor condiţii nu implică însă

reexaminarea acţiunii definitiv soluţionată, ci doar întrunirea cerinţelor

prevăzute de art. 167 şi 168 din lege.

În ce priveşte recunoaşterea efectelor, Legea nr. 105/ 1992 distinge între

recunoaşterea de plin drept şi recunoaşterea sub rezerva îndeplinirii

condiţiilor de regularitate internaţională.

Hotărârile străine sunt recunoscute de plin drept dacă se referă la statutul

civil al cetăţenilor statului unde au fost pronunţate sau dacă “au fost recunoscute

mai întâi în statul de cetăţenie al fiecărei părţi”.

Recunoaşterea sub rezervă implică întrunirea următoarelor condiţii de

regularitate internaţională, prevăzute de art. 167 din Legea nr. 105/ 1992:

a) hotărârea este definitivă potrivit legii statului unde a fost pronunţată;

b) instanţa care a pronunţat-o a avut, potrivit legii statului unde a fost

pronunţată, competenţa să judece procesul;

c) există reciprocitate în privinţa efectelor hotărârilor străine între

România şi statul instanţei care a pronunţat hotârărea.

Recunoaşterea efectelor hotărârii străine este condiţionată de întrunirea

tuturor acestor cerinţe de regularitate deoarece lipsa oricăreia dintre ele o

lipseşte de eficacitate, în sensul că ea nu poate fi recunoscută, deci nu se poate

bucura de autoritatea lucrului judecat, nu poate fi executată şi, în fine, nu are

forţa probantă de a confirma situaţiile de fapt pe care le constată.

1. În privinţa primei condiţii, ce priveşte caracterul definitiv al hotărârii

străine, se cuvin a fi făcute următoarele observaţii:

a) Constatarea că hotărârea este definitivă trebuie raportată la legea

statului în care ea a fost pronunţată. Doar această lege prevede ce căi de atac şi

în ce termene puteau fi acestea exercitate pentru reformarea hotărării ale cărei

efecte se cer a fi recunoscute. Este firesc deci, ca norma de drept internaţional

privat român să nu conceapă punerea în executare a unei hotărâri străine atâta

118

Pentru unitatea acestui mod de abordare, vezi C.S.J. Secţia comercială, dec. nr. 461/10.02.1998 în R.D.C. nr.

2/1999 pag. 136 sau C.S.J. Secţia comercială, dec. nr.725/21.05.1996 în R.D.C. nr. 5/1998 pag. 76.

timp cât ea este susceptibilă de a fi modificată prin exercitarea unei căi de atac.

b) Caracterul definitiv al hotărârii străine implică verificarea regularităţii

citării părţii interesate la termenul la care au avut loc dezbaterile, a comunicării

actelor de procedură şi, eventual, valabila sa reprezentare sau asistare.

În privinţa citării, normele de drept internaţional privat român consacră

regula locus regit formam actum, prevăzută si de art. 2 alin. 3 din C. proc. civ.

Aşa fiind, în vreme ce citarea trebuie să fie făcută potrivit legii statului de unde

provine, primirea citaţiei trebuie să întrunească condiţiile de valabi1itate potrivit

legii domiciliului destinatarului ei. De altfel, art. 167 din Legea nr. 105/ 1992

prevede că “dacă hotărârea a fost pronunţată în lipsa părţii care a pierdut

procesul, trebuie să se constate, de asemenea, că i-a fost înmânată în timp util

citaţia pentru termenul de dezbateri în fond, cât şi actul de sesizare a instanţei şi

că i s-a dat posibilitatea de a se apăra şi de a exercita calea de atac împotriva

hotărârii”.

c) Excepţia caracterului nedefinitiv al hotărării străine rezultând din

necitarea părţii ce nu a participat la proces are un caracter relativ, ce rezultă din

dispoziţiunile alineatului final al art. 167 din Legea nr. 105/ 1992. Potrivit

acestui text, excepţia nu poate fi invocată din oficiu de instanţa sesizată cu

cererea de recunoaştere a hotărârii străine ci numai de către persoane care nu au

participat la proces.

2. A doua condiţie referitoare la regularitatea internaţională a hotărârii

străine, se referă la imperativul ca instanţa care a pronunţat-o să fi fost potrivit

legii străine competentă a judeca procesul.

Această verificare are a stabili în primul rând dacă procesul era de

competenţa jurisdicţiei străine deoarece art. 168 din lege precizează că

încălcarea dispoziţiunilor art. 151 privind competenţa exclusivă a instanţelor

române constituie un temei pentru refuzul recunoaşterii unei hotărâri străine.

3. A treia şi ultima condiţie se referă la existenţa reciprocităţii în ce

priveşte efectele hotărârilor străine, între România şi statul instanţei care a

pronunţat hotărârea.

Recunoaşterea hotărârilor străine poate fi refuzată pentru anumite

considerente, expres şi limitativ prevăzute de lege. Art. 168 din Legea nr.

105/1992 precizează trei asemenea cazuri, şi anume:

a) când hotărârea este rezultatul unei fraude comise în procedura urmată

în străinătate (art. 168 pct. 1);

b) dacă hotărârea înca1că ordinea publică de drept internaţional privat

român (art. 168 pct.2). Textul menţionează sub titlu enunţiativ ca temei al

refuzului recunoaşterii, încălcarea dispoziţiunilor referitoare la competenţa

exclusivă a instanţelor româneşti. În categoria normelor de ordine publică, pot fi

incluse însă şi dispoziţiunile referitoare la dreptul la apărare sau motivarea în

fapt şi în drept a hotărârii;

c) dacă procesul a fost soluţionat între aceleaşi părţi printr-o hotărâre,

chiar nedefinitivă, a instanţelor române sau se află în curs de judecare în faţa

acestora la data sesizării instanţei străine.

17.5.2. Procedura recunoaşterii hotărârilor străine

În privinţa procedurii recunoaşterii, Legea nr. 105/1992 prevede două

modalităţi procesuale şi anume, recunoaşterea pe cale principală şi

recunoaşterea pe cale incidentală.

Recunoaşterea pe cale principală este reglementată de art. 170 alin. l din

lege, potrivit căruia, competenţa de soluţionare a cererii de recunoaştere a unei

hotărâri străine aparţine tribunalului în circumscripţia căruia îşi are domiciliul

sau sediul cel care a refuzat recunoaşterea hotărârii străine.

Instanţa sesizată cu cererea de recunoaştere a unei hotărâri străine este

ţinută să verifice pe lângă respectarea dispoziţiunii procedurale referitoare la

chemarea în judecată şi existenţa unor înscrisuri expres prevăzute de art. 171,

respectiv:

a) copia hotărârii străine;

b) dovada caracterului definitiv al acesteia;

c) copia dovezii de înmânare a citaţiei şi actului de sesizare comunicate

părţii care a fost lipsă în instanţa străină sau orice act oficial care să ateste că

citaţia şi actul de sesizare au fost cunoscute în timp util de către partea împotriva

căreia s-a dat hotărârea;

d) orice alt act de natură să probeze în completare că hotărârea străină

îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 167 din Legea nr.105/1992.

Toate aceste acte, însoţite de traduceri autorizate, vor fi supralegalizate, cu

excepţia ipotezei în care părţile sunt de acord cu depunerea unor simple copii

certificate pentru conformitate (art. 171 alin. 2 din Legea nr. 105/1992).

Judecarea cererii urmează procedura contencioasă, în sensul că părţile

interesate vor fi citate, pârâtul bucurându-se de dreptul de a se apăra, fără însă a

putea pune în discuţie fondul cauzei, soluţionat deja definitiv în străinătate. El

poate invoca totuşi neregularităţi rezultate din normele privind procedura

recunoaşterii hotărârilor străine.

Legea permite desfăşurarea procesului de recunoaştere şi fără citarea

pârâtului, dacă din hotărârea străină rezultă că el a fost de acord cu admiterea

acţiunii.

Soluţionând cererea, instanţa pronunţă o hotărâre susceptibilă a fi atacată

potrivit normelor privind căile de atac prevăzute de legea română.

Recunoaşterea pe cale incidentală poate fi cerută pe cale de excepţie în

faţa instanţei sesizate cu un alt proces, în cadrul căruia este invocată autoritatea

lucrului judecat a hotărârii străine. Potrivit art. 17 C. proc. civ., competenţa de

soluţionare a excepţiei revine instanţei sesizate cu judecarea procesului

principal. Aşa fiind, ea este chemată să se pronunţe cu privire la regularitatea

internaţională a hotărârii străine pe care se bazează excepţia apoi, constatând că

există identitate de părţi, obiect şi cauză, stabileşte dacă hotărârea străină se

bucură de autoritatea lucrului judecat.

Apreciem că hotărârea prin care instanţa se pronunţă asupra excepţiei este,

după caz, o sentinţă, dacă aceasta este admisă, (cu consecinţa respingerii acţiunii

prin aceeaşi sentinţă), sau o încheiere interlocutorie susceptibilă a fi atacată cu

apel odată cu hotărârea pronunţată în fond, dacă excepţia a fost respinsă.

17.6. Încuviinţarea executării hotărârilor străine

Al doilea efect al hotărârii străine îl constitule posibilitatea utilizării ei ca

titlu executor în vederea executării silite, pe calea procedurii de execvatur.

Aşa cum prevăd dispoziţiile art. 173 din Legea nr. 105/1992, “hotărârile

străine care nu sunt aduse la îndeplinire de bună voie de către cei obligaţi a le

executa, pot fi puse în executare pe teritoriul României, pe baza încuviinţării

date, la cererea persoanei interesate, de către tribunalul în circumscripţia căruia

urmează să se efectueze executarea”.

Sub aspectul competenţei materiale, nu există nici o deosebire între

cererea de recunoaştere şi cea de încuviinţare a executării silite, care se

adresează aceleiaşi instanţe, tribunalul.

Spre deosebire de cererea de recunoaştere, care se adresează instanţei în

circumscripţia căreia îşi are domiciliul sau sediul cel ce refuză recunoaşterea,

cererea de încuviinţare a executării silite este de competenţa tribunalului în a

cărui circumscripţie urmează a se efectua executarea. Dacă executarea ar urma

să fie făcută în mai multe locuri aflate în raza de competenţă a mai multor

tribunale, reclamantul se bucură potrivit art. 12 din C. proc. civ. de dreptul de a

opta pentru introducerea cererii de încuviinţare a executării silite la oricare

dintre aceste instanţe.

Pentru obţinerea încuviinţării executării silite a hotărârii străine trebuie

întrunite toate condiţiile de regularitate internaţională prevăzute de art. 167 din

lege, respectiv hotărârea să fie definitivă potrivit legii statului unde a fost

pronunţată, instanţa să fi fost competentă potrivit ace1eiaşi legi şi să existe

reciprocitate între România şi statul străin.

Potrivit art. 174 alin. 2, dispoziţiunile referitoare la recunoaşterea

hotărârilor străine prevăzute de art. 168 si 169 sunt aplicabile şi în materia

încuviinţării executării silite. Aşadar, cererea de execvatur nu va fi primită dacă

hotărârea este rezultatul unei fraude sau încalcă ordinea publică de drept

internaţional privat român ori există o autoritate relativă de lucru judecat.

La condiţiile de regularitate internaţională stabilite în privinţa

recunoaşterii, încuviinţarea executării silite a hotărârilor străine implică încă

două cerinţe de regularitate şi anume:

a) hotărârea a cărei executare se solicită să fie executorie potrivit legii

instanţei care a pronunţat-o;

b) dreptul de a cere executarea silită să nu fie prescris potrivit legii

române. Conform articolului 6 din Decretul nr. 167/1958, dreptul de a cere

executarea silită în temeiul oricărui titlu executor se prescrie la expirarea unui

termen de 3 ani. Această dispoziţiune ar fi, însă, inaplicabilă dacă legea străină

ar prevede un termen de prescripţie mai scurt deoarece hotărârea nu ar mai fi

executorie nici în statul în care a fost pronunţată.

Cererea pentru încuviinţarea executării silite, trebuie să respecte toate

cerinţele procedurale referitoare la cererea de chemare în judecată prevăzute de

art. 112 C. proc. civ. şi să fie însoţită de înscrisurile la care se referă art. 171 din

Legea nr. 105/1992.

Verificând şi dovada caracterului executor al hotărârii străine eliberată de

instanţa care a pronunţat-o, instanţa se va pronunţa după citarea părţilor urmând

regulile comune ale procedurii contencioase.

Debitorul urmărit poate invoca în faţa instanţei în apărarea sa, numai acele

apărări şi excepţii ce privesc procedura încuviinţării executării silite. Astfel, el ar

putea invoca o plată voluntară făcută după rămânerea definitivă a hotărârii sau

faptul că urmărirea este făcută din eroare împotriva sa.

Încuviinţarea executării silite este dată printr-o hotărâre susceptibilă a fi

atacată cu apel potrivit legii române. Numai după ce această hotărâre a rămas

definitivă se emite titlul executor în condiţiile legii române, făcându-se în el

menţiune şi despre hotărârea de încuviinţare. Hotărârea străină este practic

investită cu formula executorie prevăzută de art. 269 din C. proc. civ., prin

imprimarea acesteia pe traducerea legalizată în limba română a hotărârii străine.

17.8. Forţa probantă a hotărârilor străine

Hotărârea străină, dată de către o instanţă competentă, are forţă probantă

în faţa instanţelor române cu privire la situaţiile de fapt pe care le constată”,

prevăd dispoziţiunile art. 178 din Legea nr. 105/1992.

Altfel spus, ca şi hotărârea unei instanţe naţionale, hotărârea străină are

forţa probantă a unui înscris autentic.

Sub aspectul efectelor probaţiunii, constatările personale ale judecătorului

străin consemnate în textul hotărârii, care fac dovada deplină până la stabilirea

falsului în statul străin, diferă de celelalte menţiuni din hotărârea străină, care au

doar va1oarea unor constatări făcute prin înscrisuri simple, evaluate în funcţie de

coroborarea lor şi cu alte mijloace de probă.

Cu privire la aceste aspecte, instanţa română poate da aceeaşi apreciere

constatărilor din hotărârea străină. Ea are, deci, acelaşi drept de apreciere ca şi în

privinţa probelor a căror administrare s-a făcut direct şi nemijlocit în faţa ei, la

solicitarea părţilor litigante.

BIBLIOGRAFIE

1. Gr. Geamănu - ”Drept internaţional contemporan”, Ed. Didactică şi pedagogică,

Bucureşti,1975, vol.I-II ;

2. Gh.Moca – ”Drept internaţional public”, Ed.Universităţii, Bucureşti,1989 ;

3. D-tra Popescu, Ad. Năstase, Fl. Coman – ”Drept internaţional public”, Ed. ŞANSA,

Bucureşti 1994 ;

4. I. Diaconu – ”Drept internaţional public”, Ed. ŞANSA, Bucureşti,1992 ;

5. Marţian Niciu – ”Drept internaţional public”, Ed. Fundaţiei “Chemarea”, Iaşi, vol.I-

II ;

6. C-tin Andronovici – ”Drept internaţional public”, Ed. Graphix, Iaşi, 1993;

7. Al. Bolintineanu, Ad. Năstase - ”Drept internaţional contemporan”, I.R.S.I. Ed.

Monitorul Oficial, Bucureşti 1995 ;

8. V. Creţu - ”Drept internaţional public”, Ed. Fundaţiei “Romănia de mâine”,

Bucureşti 1999 ;

9. Raluca Miga Beşteliu – ”Drept Internaţional. Introducere în dreptul internaţional

public”, Ed. All Beck, 1997 ;

10. I. Cloşcă, I. Suceavă - ”Drept internaţional umanitar”, Ed. ŞANSA,

Bucureşti,1982;

11. D. Mazilu – ”Dreptul mării”, Ed. Academiei, Bucureşti 1980 ;

12. D. Mazilu – ”Dreptul păcii”, Ed. All Beck, Bucureşti 1998 ;

13. Ed. Glaser şi colectiv – ”Drept internaţional fluvial”, Ed. Academiei, Bucureşti

1973;

14. V. Creţu - ”Drept internaţional penal”, Ed. Tempus, Bucureşti l996 ;

15. Gr. Geamănu – ”Drept internaţional penal”, Ed. Academiei, Bucureşti 1977 ;

16. M. Molea – ”Răspunderea internaţională”, Ed. Militară, Bucureşti 1975 ;

17. I. M. Anghel, V. I. Anghel – ”Răspunderea în dreptul internaţional”, Ed. Lumina

Lex, Bucureşti 1998 ;

18. Mona M. Pivniceru – ”Răspunderea penală în dreptul internaţional”, Ed. Polirom,

Iaşi, 1999 ;

19. Marcu Viorel – ”Mecanismele internaţionale de garantare a drepturilor omului”, Ed.

Sigma Plus, Deva 1998 ;

20. Marţia Niciu şi colectiv – ”Culegere de documente de drept internaţional public”,

Ed. Lumina Lex, Bucureşti. 1997 vol. I-II ;

21. ”Curtea penală Internaţională. Istoric şi realitate”, Ed. All Beck, Bucureşti 1999 ;

22. Tudor. R. Popescu – ”Curs de drept internaţional privat. Partea generală”, Ed.

Universitatea, Bucureşti1972 ;

23. Ion P. Filipescu – ”Drept internaţional privat”, Ed. Actami, Bucureşti 2002 ;

24. Ad. Pricopi - ”Drept internaţional privat”, Ed. Actami, Bucureşti 1999.