1. Definiți abuzul de pozitie dominantă

Mediul concurenţial poate fi afectat negativ de activităţile anticoncurenţiale care reprezintă obiectul sau efectul înţelegerilor sau a practicilor concertate între întreprinderi, de abuzul de poziţie dominantă a unor întreprinderi puternice; de asemenea, concurenţa poate fi distorsionată prin subvenţiile acordate de stat unor întreprinderi, ceea ce le creează o poziţie avantajoasă faţă de ceilalţi concurenţi pe piaţa respectivă.

În ceea ce priveşte normele dreptului european în domeniul concurenţei, Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene prevede ca activitate esenţială a Uniunii Europene crearea unui sistem care să asigure un mediu concurenţial nedistorsionat în cadrul pieţei interne. În acest sens art. 101 şi 102 din Tratat interzic înţelegerile şi practicile concertate care au ca obiect sau efect restricţionarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa europeană, precum şi abuzurile de poziţie dominantă.

Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene stabileşte pentru România, ca şi pentru statele membre ale Uniunii Europene, obligaţia de a respecta normele privind libera concurenţă. În acest context, legislaţia română transpune aproape integral prevederile acquis-ului european în materia concurenţei şi ajutorului de stat,…

Aşadar, politica în domeniul concurenţei trebuie să garanteze unitatea,omogenitatea şi viabilitatea pieţei interne prin:

combaterea monopolizării anumitor pieţe de către întreprinderi ce încheie între ele acorduri protecţioniste – acorduri restrictive şi fuziuni;

prevenirea exploatării puterii economice a unor întreprinderi în defavoarea altora – abuzul de poziţie dominantă etc.

2.Abuzul de poziţie dominantă

2.1. Aspecte generale

Principalul obiectiv al legislaţiilor naţionale privind concurenţa îl constituie alocarea eficientă a resurselor din economie, cea mai bună alegere a calităţii, cel mai mic preţ şi servicii corespunzătoare pentru consumatori.

Numeroase legislaţii din domeniul concurenţei fac referire la alte obiective cum sunt:

- controlul asupra concentrărilor de forţă economică;

- promovarea competitivităţii industriilor locale;

- încurajarea inovării şi sprijinirea IMM-urilor;

- încurajarea integrării regionale.

Asemenea obiective suplimentare pot, uneori, să intre în conflict cu obiectivele legate de eficiență. Majoritatea legislaţiilor din domeniul concurenţei reglementează comportamentul întreprinderilor prin interzicerea practicilor anticoncurenţiale cum sunt:

- acordurile orizontale de restricţionare a concurenţei;

- achiziţiile şi abuzurile de poziţie dominantă;

- acordurile de restricţionare verticală a distribuţiei.

Suplimentar, un număr de legi privind concurența abordează problematica privind modificările structurale ale pieţelor prin controlul asupra fuzionărilor şi achiziţiilor, precum şi asupra joint-ventures, în vederea evitării creării de întreprinderi dominante, monopoluri sau chiar oligopoluri.

Un număr mare de ţări sunt preocupate de revizuirea corectitudinii şi valabilităţii exceptărilor practicate prin transgresiunea (interdisciplinară) a domeniilor definite de legislaţia naţională. Accentul cade pe abordarea tuturor practicilor de afaceri în cadrul legii concurenţei. În aceste condiţii, sarcina analizării practicilor revine autorităţilor de resort din domeniul concurenţei sau justiţiei.

Clasificarea practicilor restrictive în contrângeri orizontale şi verticale se bazează pe logica economică. Totuşi, majoritatea legilor concurenţei face distincţia între acordurile dintre întreprinderi şi abuzul de poziţie dominantă sau monopolizare. Cele din urmă se definesc ca practici ale întreprinderilor dominante pentru a menţine, acapara sau exploata o poziţie dominantă pe piaţă. Aceste practici includ:

- activități pe bază de exclusivitate;

- închiderea anticipată a pieţei prin integrare verticală;

- vânzări legate;

- controlul facilităţilor şi al input-urilor esenţiale sau al canalelor de distribuţie;

- aranjamente privind preţurile de lichidare a concurenţei şi alte clauze;

- discriminarea preţului;

- aranjamente contractuale de exclusivitate;

- simpla impunere a unor preţuri mai înalte decât cele competitive sau impunerea unor alte abuzuri legate de utilizarea produsului.

Art. 102 al TFUE nu defineşte abuzul de poziţie dominantă, ci îl exemplifică. Prin hotărârea din 13 februarie 1979, pronunţată în cauza Hoffman-La Roche/Comisia, Curtea de Justiţie a arătat că abuzul de poziţie dominantă este un concept obiectiv, constând în „recurgerea la metode diferite de acelea care creează condiţiile unei concurenţe normale între produse şi servicii pe baza tranzacţiilor operatorilor comerciali”, având ca efect scăderea nivelului de concurenţă pe o piaţă deja perturbată de prezenţa întreprinderilor respective.

În dreptul european al concurenţei, nu e ilegală deţinerea unei poziţii dominante, deoarece aceasta poate fi obţinută prin mijloace concurenţiale legitime, de exemplu, prin conceperea si vânzarea unui produs superior. În schimb, regulile concurenţei nu permit tuturor întreprinderilor să abuzeze de poziţia lor dominantă.

Abuzul de putere economică se poate manifesta fie ca un abuz de poziţie dominantă pe o piaţă relevantă, fie ca o exploatare abuzivă a stării de dependenţă a unei întreprinderi determinante1. În reglementarea Legii nr. 15/1990 era avut în vedere doar primul dintre aspectele pe care le prezintă abuzul de poziţie dominantă, art. 36 interzicând acordurile şi orice decizie de asociere ce aveau ca obiect exploatarea de manieră abuzivă a unei poziţii dominante pe piaţă2 sau pe o parte substantială de piaţă.

1 O. Căpăţână, Dreptul concurenţei-Partea generală, ediţia a2-a, Ed Lumina Lex, Buc, 1998, p. 12.2 I. Băcanu, Libera concurenţă în perioada de tranziţie spre economia de piaţă, în „Dreptul” nr.

9-12/1990, p. 49.

În reglementarea art. 6 din Legea nr. 21/1996 comportamentul monopolist prin abuzul de poziţie dominantă, constituie un comportament interzis şi constă in:

-impunerea în mod direct sau indirect a preţurilor de vânzare sau de cumpărare a tarifelor sau a altor cauze contractuale inechitabile şi refuzul de a trata cu anumiţi furnizori sau beneficiari (art.6,lit. a);

Fie că sunt prea ridicate, fie că sunt prea scăzute, preţurile sunt inechitabile atunci când sunt impuse într-o manieră abuzivă şi ele explică tendinţa unei întreprinderi de a urmări exclusiv maximizarea profiturilor sale.

Preţurile abuziv de joase, denumite şi preţuri de minare, sunt folosite de întreprinderile deţinătoare de poziţie dominantă fie pentru a elimina concurenţa de pe piaţă, pentru ca ulterior să impună preţuri de monopol, fie pentru a împiedica pătrunderea pe piaţă a unor potenţiali competitori. De regulă, aceste preţuri de ruinare sunt stabilite sub costuri.

În ceea ce priveşte impunerea unor alte clauze contractuale inechitabile, Consiliul Concurenţei a sancţionat practicile ilicite săvârşite de o întreprindere aflată în poziţie dominantă pe piaţa imprimării de fotografii pentru permisele auto, pe piaţa comercializării aparaturii de videoimprimare şi pe piaţa comercializării de consumabile aferente.

Textul art. 6, lit. a sancţionează şi refuzul de a trata cu anumiţi furnizori sau beneficiari. Consiliul Concurenţei a sancţionat abuzul, calificându-l ca un refuz nejustificabil de a furniza marfă, de a cumpăra, de a acorda licenţe sau de a permite accesul la anumite facilități esențiale.

-limitarea producţiei, comercializării sau dezvoltării tehnologice în dezavantajul utilizatorilor sau consumatorilor (art. 6, lit. b);

Aceste modalităţi afectează exerciţiul general al concurenţei, limitând accesul pe piaţă şi creând obstacole în calea eventualilor competitori (fie a celor existenţi, fie a celor care doresc să pătrundă pe piaţă).

-aplicarea în privinţa partenerilor contractuali, a unor condiţii inegale la prestaţii echivalente, provocând în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj concurențial (art. 6, lit. c);

Prin Decizia nr. 247 din 29 octombrie 1999 în cauza „S.C. Registrul independent al Acţionarilor Regisco S.A şi Registrul Român al Acţionarilor S.A., Consiliul Concurenţei a definit următoarele:

*condiţii inegale = practicarea, fără o justificare obiectivă, de către agentul economic ce deţine o poziţie dominantă a unor tratamente diferenţiate faţă de partenerii săi comerciali;

* prestaţii echivalente = existenţa unor obligaţii de aceeaşi natură din partea unor parteneri obligaţi diferiţi, fapt ce duce la crearea unui dezavantaj în poziţia deţinută pe piaţă de unii dintre parteneri faţă de poziţia deţinută de ceilalţi parteneri.

-condiţionarea încheierii unor contracte de acceptare de către parteneri a unor clauze stipulând prestaţii suplimentare care, nici prin natura lor şi nici conform uzanţelor comerciale, nu au legatură cu obiectul acestor contracte (art. 6, lit. d);

Dispoziţiile art. 6 lit. d) din Legea nr. 21/1996 sunt adoptate în mod corespunzător reglementării europene. Prin Decizia nr. 127 din 7 decembrie 1998, Consiliul Concurenţei a sancţionat o întreprindere pentru condiţionarea încheierii unor contracte atât de achiziţionare a unor accesorii inutile, cât şi de încheiere a unor alte contracte, distincte, pentru asigurarea service-ului în perioada de garanţie şi postgaranţie, cuprinzând la rândul lor alte clauze abuzive.

- practicarea unor preţuri excesive sau practicarea unor preţuri de ruinare, în scopul înlăturării concurenţilor, ori vânzarea la export sub costul de producţie, cu acoperirea diferenţelor prin impunerea unor preţuri majorate consumatorilor interni (art. 6,lit. e);

Dispoziţiile art. 6 lit.e) din Legea nr. 21/1996 sunt în mare măsură identice cu cele stipulate la lit. a) în ceea ce priveşte impunerea într-o manieră abuzivă a unor preţuri prea ridicate sau a unor preţuri exagerat de scăzute (aşa-zisele preţuri de ruinare). Însă în cea de-a doua parte a dispoziţiei art. 6 lit. e) sunt sancţionate exporturile la preţ de dumping ale unei întreprinderi aflate în poziţie dominantă cu intenţia de a acoperi minusurile provenite din preţurile externe din majorarea unor preţuri pe piaţa internă.

- exploatarea stării de dependenţă în care se găseşte o altă întreprindere faţă de o asemenea întreprindere sau întreprinderi şi care nu

dispune de o soluţie alternativă în condiţii echivalente, precum şi ruperea relaţiilor contractuale pentru singurul motiv că partenerul refuză să se supună unor condiţii comerciale nejustificate (art. 6. lit. f)

Comportament monopolist condamnabil constituie şi exploatarea stării de dependenţă economică în care se găseşte un client sau un furnizor faţă de întreprinderea ce deţine o poziţie dominantă pe piaţă.

Pentru a fi în prezenţa unui comportament abuziv din partea întreprinderii cu poziţie dominantă pe piaţă, clientul sau furnizorul acestuia trebuie să se afle în situaţia de a nu dispune de o soluţie alternativă în condiţii echivalente ori atunci când refuză să se opună unor condiţii comerciale nejustificate, întreprinderea abuzivă rupe relaţiile contractuale.

Dispoziţiile Legii Concurenţei nr. 21/1996, precum şi jurisprudenţa europeană ne permit a defini abuzul de poziţie dominantă ca fiind conduita unei întreprinderi aflate în poziţie dominantă, indiferent de atitudinea subiectivă a acesteia, de natură să prejudicieze interesele consumatorilor şi/sau să obstrucţioneze competiţia normală pe piaţa relevantă, în condiţiile în care concurenţa este deja slăbită ca urmare a prezenţei întreprinderii în cauză.

Poziţia dominantă reprezintă situaţia în care, puterea economică deţinută de o întreprindere, îi permite acesteia să obstrucţioneze concurenţa de pe piaţa în cauză. Cu alte cuvinte, poziţia dominantă pe piaţă permite unei întreprinderi să influenţeze în mod covârşitor condiţiile în care se manifestă concurenţa. Totodată noţiunea de poziţie dominantă reprezintă situaţia în care o întreprindere este capabilă, într-o măsură apreciabilă, să se comporte independent faţă de furnizori, concurenţi şi clienţi, permiţându-i astfel să afecteze mediul concurenţial pe piaţa relevantă. Principalul indicator al dominanței este nivelul ridicat al cotei de piaţă, dar nu se pot neglija nici slaba putere economică a concurenţilor, absenţa concurenţei latente, controlul resurselor şi tehnologiei sau existenţa unei reţele dezvoltate de vânzări.

În aceste condiţii, o întreprindere care are o poziţie dominantă poate fi tentată să abuzeze de poziţia respectivă pentru a-şi crește veniturile și pentru a-și consolida poziţia pe piaţă, atât prin slăbirea sau eliminarea concurenţilor cît și prin interzicerea accesului pe piaţă a unor firme noi. Aceasta ar putea desfășura acţiuni care pot prejudicia alţi operatori ai pieţei, de exemplu, prin practicarea de tarife uriașe la preţurile de vânzare sau de cumpărare, sau prin acordarea

unor avantaje discriminatorii anumitor clienţi, pentru a le controla acţiunile. Aceste practici perturbează concurenţa.

În general, poziţia dominantă derivă dintr-o combinaţie de mai mulţi factori care, luaţi separat, nu sunt determinanţi. Astfel, în analizarea existenţei unei poziţii dominante, trebuie verificate elemente ca:

uşurinţa cu care un nou producător sau vânzător poate intra pe piaţa respectivă;

relaţiile întreprinderilor aflaţi în poziţii de furnizor sau client;

gradul de dependenţă al afacerilor acestora cu întreprinderea dominantă;

absenţa unei soluţii echivalente din punct de vedere economic, piaţa relevantă3.

Acest din urmă element este esenţial pentru stabilirea unui abuz de poziţie dominantă, deoarece poziţia dominantă se determină întotdeauna prin raportarea la un segment de piaţă, circumscris de piaţa produsului şi piaţa geografică.

Piaţa produsului 4 cuprinde toate produsele care sunt considerate de cumpărători ca interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţului şi utilizării date. Acestea trebuie să fie suficient de asemănătoare, astfel încât consumatorii să poată alege între ele. În determinarea pieţei relevante a produsului trebuie luate în considerare elemente ca:

- preţurile;

- gradul de substituibilitate;

- elasticitatea cererii pentru produs;

- variabilitatea / disponibilitatea în timp, etc.

3 Decizia Curţii Europene de Justiţie în cauza nr. 85/76, Hoffmann-La Roche v. Comisia Europeană, (1979) ECR 461.

4 Decizia Curţii Europene de Justiţie în Cauza nr. 27/76, United Brands Co v. Comisia Europeană, (1978) ECR 207, pentru modul interesant de stabilire a unei pieţe de sine stătătoare a bananelor, cu luare în considerare a tuturor acestor factori.

În mod normal, piaţa produsului este restrânsă prin definirea tuturor acestor factori, însă Comisia Europeană menţine un echilibru în stabilirea acestora, acceptat de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene.

Piaţa geografică relevantă cuprinde zona în care sunt localizate întreprinderile implicate în distribuirea produselor incluse în piaţa produsului, în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene şi poate fi distinsă de zonele învecinate pe baza condiţiilor de concurenţă diferite. Având în vedere condiţia afectării comerţului între statele membre, la început, în practică, era necesar ca practica anticoncurenţială să implice cel puţin două state membre, dar în timp s-a ajuns ca un singur stat membru să fie afectat, pentru a fi aplicabil art. 102 TFUE5.

Odată ce piaţa relevantă este stabilită, trebuie determinată poziţia întreprinderii verificate, demers în care se accentuează factorul putere economică a întreprinderii respective.

Fără îndoială însă trebuie luaţi în considerare toţi factorii care afectează activitatea întreprinderii, în final o poziţie dominantă rezidând în capacitatea întreprinderii de a se comporta independent de concurenţii săi şi chiar faţă de clienţi. S-a subliniat în mai multe rânduri existenţa unor cote de piaţă ridicate (50% sau mai mult) sunt prin ele însele probe ale poziţiei dominante, la fel dacă o întreprindere are o cotă de cel puţin 40%, dar mai mare decât suma cotelor următorilor doi concurenţi.

Abuzul de poziţie dominantă este un concept obiectiv, constând în recurgerea la metode diferite de acelea care creează condiţiile unei concurenţe normale între produse şi servicii pe baza tranzacţiilor întreprinderilor, având ca efect scăderea nivelului de concurenţă pe o piaţa deja perturbată de prezenţa întreprinderilor respective. Pentru constatarea abuzului nu se cere existenţa vreunui element intenţional. Efectele se pot produce atât pe piaţa unde s-a produs abuzul, cât şi pe o piaţa conexă cu prima.

După cum se observă, se constituie un instrument de control al exercitării puterii de monopol pe o piaţă sau alta. El implică analizarea a două elemente:

5 Decizia Curţii Europene de Justiţie în Cauza nr. 322/81, Nederlansche Banden Industrie Michelin v. Comisia Europeană, (1983) ECR 3461.

existenţa unei întreprinderi aflată în poziţie dominantă;

comportamentul respectivei întreprinderi, care are drept efect afectarea concurenţei pe piaţa respectivă.

Elementele caracteristice ale abuzului de poziţie dominantă sunt:

a) caracterul obiectiv al abuzului;

b) denaturarea concurenţei;

c) afectarea intereselor consumatorilor;

d) obligaţia specială a diligenţei în ceea ce priveşte structura concurenţei.

Pentru a ne afla în prezenţa unui abuz de poziţie dominantă trebuie îndeplinite două condiţii:

- conduita întreprinderii dominante să vizeze eliminarea unuia sau a unora dintre concurenţi sau a întregii concurenţe;

- urmare a acestei conduite, întreprinderea profită de poziţia sa dominantă pentru a-şi procura în detrimentul altor concurenţi sau al consumatorilor, un avantaj nefiresc, nerealizabil în condiţii normale.

2.Definiţia concentrării economice

Spre deosebire de înţelegere, care reprezintă un acord între întreprinderi independente din punct de vedere juridic, în cazul unei concentrări, structura internă a acestora se modifică, iar raporturile de proprietate se schimbă. Concentrările pot îmbrăca diferite forme, precum fuziuni, participări, întreprinderi comune, etc., toate aceste forme implicând o modificare a raporturilor de proprietate.

Baza juridică privind controlul concentrărilor se află în articolele 101, 102, 103, 105 TFUE şi în Regulamentul nr. 139/2004.

Principale evoluţii pot fi sintetizate astfel:

Comisia a stabilit treptat, dar foarte lent, competenţe în ceea ce priveşte concentrările de dimensiuni europene. Iniţial, Comisia a considerat că aplicarea

art. 82 TCE (art.102 TFUE) privind problema concentrărilor va trebui judecată în funcţie de fiecare caz.

Astfel, Comisarul cu probleme privind concurenţa, Von der Groeben, declara în faţa Parlamentului European, la 16 iunie 1965: „Cu cât o întreprindere ocupând o poziţie dominantă se apropie mai mult de situaţia de monopol (prin înţelegerile realizate cu o altă întreprindere), punând în discuţie libertatea de alegere şi de acţiune a furnizorilor, cumpărătorilor şi consumatorilor, cu atât mai mult există o probabilitate mai ridicată ca aceasta să intre, datorită concentrării, în zona abuzurilor”.

În scurt timp însă, pe fondul fluxurilor masive de capital venite dinspre SUA, care profitau de avantajele oferite de noul spaţiu economic, întreprinderile europene au conştientizat faptul că dimensiunile lor sunt mult mai mici în raport cu cele americane, fapt care reducea puterea lor competitivă pe piaţă6.

La începutul anilor ‘70, s-a ridicat astfel o nouă problemă: necesitatea creşterii rapide, dar controlate, a numărului de concentrări în spaţiul european. Între 1962 şi 1970, în Comunitatea celor şase, numărul concentrărilor a trecut de la 173 pe an la 612 pe an (deci o creştere de peste 3,5 ori).

După 1973, data primei propuneri a Comisiei de obţinere a puterii de control, gradul de concentrare a rămas mai mult sau mai puţin stabil, în special în sectoarele în care a atins un nivel înalt. Mişcarea a cunoscut ulterior noi momente de creştere. În iulie 1973, Comisia a prezentat o primă propunere de reglementare privind controlul concentrărilor. Propunerea originală viza două aspecte:

- sunt incompatibile cu Tratatul, operaţiunile de concentrare care permit apariţia de obstacole în calea unei concurenţe efective în măsura în care comerţul între statele membre este susceptibil de a fi afectat. Operaţiunile de mai mică amploare, care nu sunt susceptibile de a da o asemenea putere, sunt excluse de la aplicarea acestei reguli, în măsura în care nu depăşesc criteriile cantitative predeterminate (exprimate în cifra de afaceri şi ponderea pe piaţă a întreprinderilor participante);

- operaţiunile de concentrare superioare unui anumit nivel, definite în cifra de afaceri totală, trebuie în prealabil notificate.

6 J.F. Bellis, Le régime de concentrations, în Aspects récents du droit de la concurrence, Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 59

Pentru Comisie, notificarea şi interzicerea sunt două elemente distincte: o operaţiune de concentrare, care nu a fost notificată în prealabil, ar putea fi interzisă, în vreme ce o operaţie de concentrare supusă unei autorizări prealabile ar putea fi autorizată.

Iniţial, Consiliul nu a fost de acord cu această propunere, aceasta fiind modificată ulterior de Comisie de mai multe ori, astfel încât, la începutul lui 1989, se propunea a şasea modificare. La finele lui 1981, Comisia transmite propunerea de a mai restrânge controlul european şi a asocia mai mult statele membre în procesul de decizie. În 1987, Comisia face o nouă propunere subliniind că piaţa unică de la finele anului 1992 nu va trebui să devină „un teren de joc rezervat câtorva oligopoluri”.

Noua propunere reia o idee mai veche, a controlului prealabil al operaţiunilor de concentrare de importanţă europeană (a căror cifră de afaceri este de cel puţin 750 milioane dolari, respectiv 1 mld. ECU sau operaţii susceptibile să ocupe o parte a pieţei europeane mai mare de 20% într-un sector determinat).

O reglementare în domeniu a fost în cele din urmă adoptată de către Consiliu la 21 decembrie 1989 şi începând cu 21 septembrie 1990, Comisia a primit dreptul de a autoriza sau interzice orice concentrare (sub formă de fuziuni sau achiziţii) de dimensiuni europene. Aceasta a fost ulterior modificată prin Regulamentul nr. 1310/1997 și abrogată prin Regulamentul nr. 139/2004.

O operaţiune de concentrare include acele operațiuni care au ca rezultat modificări de durată ale controlului întreprinderilor și a structurii pieței, cuprinzând operațiunile care conduc la crearea de societăți în comun care îndeplinesc în mod durabil toate funcțiile unei entități economice autonome.

După criteriul nivelului circuitului economic la care întreprinderile participante la înţelegere se situează, înţelegerile se clasifică în:

înțelegeri orizontale;

înțelegeri verticale.

3.Sunt înţelegeri „pe orizontală" acele acorduri ce se realizează între două sau mai multe întreprinderi care operează la acelaşi nivel de piață, de exemplu,

între doi producători sau între doi distribuitori, aceştia fiind concurenți. Atunci când se apreciază că două întreprinderi sunt concurente, se are în vedere atât concurența reală, cea existentă în momentul analizei, precum şi concurența potențială, reprezentată de întreprinderi care au posibilitatea să pătrundă pe piață cu o investiție minimă, devenind, astfel, concurenți reali. Intră în această categorie:

acordurile de cercetare-dezvoltare;

acordurile de specializare;

acordurile de producţie;

acordurile de comercializare;

acordurile de mediu etc.

a. Cercetarea şi dezvoltarea reprezintă achiziționarea de know-how necesar produselor sau procedeelor şi efectuarea de analize teoretice, studii sistematice ori experimentale, inclusiv producția experimentală, testarea tehnică a produselor ori procedeelor, crearea amplasamentelor necesare şi obținerea drepturilor de proprietate intelectuală asupra rezultatelor.

b. Acordurile de specializare generează, în mod normal, avantaje economice sub forma economiilor de scară şi de scop, a unor tehnologii de producție îmbunătățite, asigurând utilizatorului o parte echitabilă a profitului rezultat, atunci când cota de piață deținută de întreprinderile în cauză nu depăşeşte 20% .Aceste acorduri de specializare se clasifică în:

Acordurile de specializare unilaterală - prin care una dintre părți acceptă să înceteze sau să se abțină de la a fabrica anumite produse şi se angajează să le cumpere de la o întreprindere concurentă, aceasta din urmă angajându-se să fabrice şi să furnizeze aceste produse;

Acordurile de specializare reciprocă - prin care două sau mai multe părți se angajează, pe bază de reciprocitate, să înceteze sau să se abțină de la fabricarea anumitor produse, care nu sunt aceleaşi, şi să le cumpere de la alte părți, care se angajează să le furnizeze;

c. Acordurile de producţie în comun - prin care două sau mai multe întreprinderi acceptă să fabrice anumite produse în comun.

4. Sunt înţelegeri „pe verticală" acele acorduri sau practici concertate convenite între două sau mai multe întreprinderi, care-şi desfăşoară activitatea în scopul îndeplinirii acordului respectiv, la niveluri diferite ale lanțului producție-distribuție, acordurile putând stabili condițiile în care părțile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite produse sau servicii. Fac parte din această categorie de înțelegeri:

-acordurile de distribuţie exclusivă (exclusivitate teritorială, exclusivitate de marcă, alocare exclusivă a consumatorilor);

-distribuţie selectivă - reprezintă acel tip de înțelegere care restricționează, pe de o parte, numărul distribuitorilor autorizați şi, pe de altă parte, posibilitățile de revânzare;

-cumpărare exclusivă;

-vânzare exclusivă - reprezintă acea restricționare bazată pe obligația, directă sau indirectă, impusă furnizorului, de a vinde unui singur cumpărător din cadrul unui teritoriu delimitat, în vederea revânzării sau a unei utilizări specifice. Ea poate avea ca obiect fie produse finale, fie produse intermediare, situație când se mai numeşte şi vânzare industrială.

-franciza - este un tip special de înțelegere, prin care o întreprindere (francizor) îi cedează altei întreprinderi (beneficiar), în schimbul unei compensații financiare directe sau indirecte, dreptul de exploatare a unui ansamblu de drepturi de proprietate intelectuală sau industrială, în scopul producției sau comercializării anumitor tipuri de produse sau servicii.

Acordurile de franciză se referă la licențierea drepturilor de proprietate intelectuală legate de mărci de comerț, însemne comerciale sau know-how, în scopul utilizării şi distribuției produselor sau serviciilor. Pe lângă licențierea drepturilor de proprietate intelectuală, francizorul oferă beneficiarului, pe durata acordului, şi asistență comercială sau tehnică. Licențierea şi asistența sunt componente ale derulării afacerii francizate. Franciza permite francizorului să creeze, cu investiții limitate, o rețea omogenă pentru distribuirea produselor sale. Pe lângă oferirea metodei de lucru, acordurile de

franciza uzuale conțin combinații de diverse restricționări verticale referitoare la produsele distribuite, în special distribuția selectivă şi/sau obligația de nonconcurență şi/sau distribuția exclusivă ori forme mai simple ale acestora.

-vânzare condiţionată etc..

Este recunoscut că anumite înțelegeri verticale au efecte economice benefice asupra întreprinderilor participante şi asupra consumatorilor finali pe piețele la care se referă. În practică s-a constatat că anumite înțelegeri verticale - între întreprinderi cu putere mare de piață sau aplicabile unor piețe cu caracteristici speciale - pot avea efecte anticoncurențiale grave. În consecință, beneficiul exceptării trebuie limitat numai la înțelegerile verticale pentru care se poate stabili cu certitudine că îndeplinesc condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din Legea 21/1996.

5. Tipuri de înţelegeri monopoliste în funcţie de criteriile de clasificare a acestora

În legislația românească, care este armonizată cu reglementările europene în materia concurenței, noțiunea de „înțelegere”, reprezintă orice acord consemnat în scris, sau oral, între unul sau mai mulți agenți economici, chiar dacă poate fi sau nu executat potrivit legii – nu este necesar ca expresia de voință a părților să constituie un contract valabil sau obligatoriu potrivit dreptului național.

Art. 5 din Legea nr. 21/1996 enumeră, exemplificativ, cazuri în care se concentrează înțelegerile monopoliste prohibite. Această enumerare, care era prezentă şi în Legea nr. 15/1990 (art. 36), este mai completă. Sunt prohibite înțelegerile exprese sau tacite între întreprinderi, asociații de întreprinderi, precum şi deciziile cu caracter monopolist adoptate de un organ de conducere al unei asociații de întreprinderi, când obiectul înțelegerilor sau deciziilor ori efectul acestora poate conduce la restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței pe piața românească.

După criteriul formei de manifestare a voinţei întreprinderilor, deosebim următoarele tipuri de înţelegeri monopoliste:

acorduri propriu – zise;

decizii de asociere;

practici concertate.

A. Acordurile pot fi publice sau secrete.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene a decis, cu privire la categoria acordurilor, că, deşi dobândirea de către o întreprindere a unor acțiuni într-o întreprindere concurentă nu constituie prin ea însăşi un comportament care restrânge concurența, această achiziționare poate, totuşi, să constituie un instrument de influențare a comportamentului comercial al întreprinderilor în cauză astfel încât să restrângă ori să distorsioneze concurența pe piața în care ele îşi realizează afacerile, şi, astfel, chestiunea trebuie examinată prin prisma art. 102. Asemenea situație poate să survină atunci când, prin achiziționarea unui pachet de acțiuni ori prin clauze - subsidiare în acord, întreprinderea investitoare obține controlul legal ori de facto al comportamentului comercial al celorlalte întreprinderi sau când acordul prevede cooperarea comercială între întreprinderi ori creează o structură susceptibilă de a fi folosită pentru această cooperare sau când acordul dă posibilitatea întreprinderii investitoare de a-şi consolida poziția sa într-o etapă ulterioară şi de a dobândi controlul efectiv al celeilalte întreprinderi. Pentru a exista un acord în sensul art. 101 TFUE este suficient ca întreprinderile să-şi fi exprimat voința într-un mod determinat.

Noțiunea de acord a fost extinsă şi la manifestările de voință care nu au neapărat o natură contractuală, dar care constituie acte pregătitoare ale viitoarelor contracte. Acordul poate să consiste şi într-un simplu angajament (gentlemen’s agreement), lipsit de efect obligatoriu sau într-o simplă aderare, clar exprimată, dar fără dorința de a se angaja juridic, la o strategie comercială.

Acordul conduce la restrângerea considerabilă a concurenței de pe piață, duce la fixarea prețurilor de cumpărare sau de vânzare sau la impunerea altor condiții comerciale; poate limita producția, piețele, dezvoltarea tehnică, investițiile. De asemenea, poate duce la împărțirea piețelor sau a surselor de furnizare între concurenți. În cele din urmă, poate impune condiții discriminatorii întreprinderilor care nu au încheiat înțelegerea respectivă, plasându-le într-o poziție competițională dezavantajoasă.

Comisia Europeană s-a preocupat de găsirea unor criterii de determinare a pragului de sensibilitate peste care, odată depăşit, acordurile, deciziile sau practicile afectează concurența. Având în vedere obiectivul asigurării unei concurențe rezonabile şi criteriul afectării notabile a concurenței, Comisia a considerat că anumite acorduri ar trebui să fie considerate a priori ca nefiind în contradicție cu prevederile articolului 101 alin. 1. În acest sens, ea a dat publicității o serie de comunicări, care, deşi nu au forța obligatorie, conțin criteriile semnificative de care aceasta ține seama în calificarea acordurilor, deciziilor şi practicilor ca afectând sau nu concurența.

Acordurile de importanță minoră, considerate ca neafectând concurența la nivelul pieței europene, dar care pot fi benefice cooperării între întreprinderile mici şi mijlocii, nu trebuie notificate şi nu au nevoie de o decizie de conformitate cu TFUE. Inițial, aceste acorduri erau definite cu ajutorul unor plafoane referitoare la cotele de piață şi la cifra de afaceri anuală, însă în prezent singurul criteriu este constituit de cota de piață.

Ca urmare, în general, regulile art. 101 nu se aplică: relațiilor dintre întreprindere şi agenții săi comerciali sau dintre societatea comercială şi filialele acesteia, acordurilor de cooperare şi subcontractelor. Aşadar, sunt interzise numai acele acorduri care au un impact apreciabil asupra condițiilor pieței, prin care se modifică apreciabil poziția pe piață (adică vânzările şi posibilitățile de aprovizionare) a întreprinderilor terțe şi a beneficiarilor.

Noțiunea cantitativă „apreciabil” nu este, totuşi, un criteriu absolut, deoarece, în fapt, în cazuri individuale, chiar acordurile între întreprinderi care depăşesc aceste limite pot avea doar un efect neglijabil asupra comerțului dintre state ori asupra comerțului ori asupra concurenței şi, prin urmare, nu intră în sfera interdicției.

Se întâmplă adesea ca, din cauza dimensiunilor mari ale unor lucrări, o întreprindere să încredințeze executarea unor operațiuni intermediare sau părți din lucrări altor întreprinderi. Este vorba de o formă a diviziunii muncii care are aparența unei restrângeri a concurenței. Această „asociere” la efectuarea unor lucrări poate fi în beneficiul întreprinderilor mici şi mijlocii, permițând accesul la contracte, tehnici şi know-how la care nu ar avea acces altfel.

Astfel, cererea pentru limitarea utilizării şi divulgării acestor cunoştințe dobândite cu această ocazie apare ca fiind legitimă pentru cel care le furnizează. Comunicarea Comisiei din 3 ianuarie 1979 consideră legitime următoarele clauze: acelea care interzic utilizarea cunoştințelor sau a echipamentelor furnizate în alte scopuri decât cele prevăzute prin contract, acelea care interzic divulgarea sau punerea lor la dispoziția terților.

Comisia poate impune întreprinderilor amenzi de până la 10% din cifra de afaceri sau penalități de până la 20% din profitul zilnic până la încetarea încălcării, dar nu poate acorda despăgubiri întreprinderilor afectate de încălcarea în cauză, acest aspect ținând – în temeiul art. 101 – de competența instanțelor judecătoreşti naționale. De asemenea, în temeiul aceleiaşi dispoziții, autoritățile naționale pot impune penalități pentru încălcarea regulilor concurenței.

Există însă posibilitatea ca, în baza art. 101 alin. 3, să fie autorizate anumite acorduri interzise prin art. 101 alin. 1. Pentru ca aceste acorduri să fie autorizate, alin. 3 impune îndeplinirea anumitor condiții.Astfel, acordul trebuie să contribuie la ameliorarea producției sau a distribuției produselor sau la promovarea progresului tehnic sau economic, trebuie să rezerve utilizatorilor o parte a profitului care rezultă, iar restricțiile impuse întreprinderilor nu trebuie să depăşească ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivelor. O ultimă condiție este aceea conform căreia întreprinderile participante la acord să nu elimine concurența pe o parte substanțială a pieței produselor în cauză. Astfel, Comisia trebuie să efectueze practic un bilanț economic al acelui acord.

Obiectul acordurilor nu se confundă cu intenția părților, ci trebuie să fie apreciat în mod concret, ținând cont de contextul juridic şi economic. Efectul acordurilor trebuie căutat în consecințele care rezultă din punerea lor în aplicare, printr-o evaluare globală a efectelor pozitive şi negative, evidențiind în final un sold, care fie accentuează, fie restrânge concurența.

Părțile care doresc exceptarea acordului lor trebuie să îndeplinească anumite condiții. Astfel, în majoritatea situațiilor, ele vor trebui să completeze un formular special prin care să notifice Comisiei existența acelui acord. Notificarea nu este condiționată de vreun termen. Singura consecință este

aceea că exceptarea individuală a acordului nu va putea opera înainte de notificare.

Decizia pe care o ia Comisia este rezultatul unei proceduri care poate dura destul de mult. Atunci când Comisia intenționează să excepteze un anumit acord, ea publică în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene un rezumat al acordului şi intenția sa de a-l excepta. Întreprinderile terțe interesate pot face observații.

Regulamentul nr. 1217/2010/CE7 cu privire la aplicarea art. 101 alin. 3 al Tratatului asupra anumitor categorii de acorduri de specializare exclude unele dintre acestea (cum ar fi specializarea unilaterală sau reciprocă, ori producția comună) de la aplicarea dispoziției arătate. Această exceptare se acordă, cu condiția ca cota de piață cumulată a părților să nu depăşească 20 % din orice piață relevantă. iar Comisia poate retrage beneficiul acestui regulament

Regulamentul nr. 1217/2010/CE privind aplicarea art. 101 alin. 3 din Tratat, categoriilor de acorduri privind cercetarea şi dezvoltarea, abordează problematica exceptării acestor categorii de acorduri de la aplicarea art. 101 alin. 1, menționând categoriile de acorduri cărora li se aplică, precum şi condițiile în care operează beneficiul regulamentului. Comisia poate retrage beneficiul acestui regulament în situațiile în care ea consideră că există efecte incompatibile cu art. 101 alin. 1.

Astfel, în principiu, toate părțile trebuie să aibă acces la rezultatele cercetării şi dezvoltării realizate în comun şi trebuie să fie libere să exploateze în mod independent rezultatele cercetării şi dezvoltării în comun şi orice know-how preexistent necesar în scopul exploatării.

Se mai poate distinge între acorduri orizontale, situate în aceeaşi etapă a procesului economic (acorduri între producători, de limitare a producției, sau între detailişti), fiind, întreprinderi care sunt concurente în cadrul aceleeaşi piețe, şi acorduri verticale, care au în vedere diverse etape ale acestui proces (acorduri între producători şi vânzători en-gros, acorduri comerciale exclusive, menținerea prețurilor de revânzare, contractele de vânzare pe termen lung), fiind implicate întreprinderile situate pe piețe diferite.

7 Regulamentul nr. 1217/2010 CE din 14 decembrie 2010 privind aplicarea articolului 101 alineatul (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene anumitor categorii de acorduri de specializare, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 335/43 din 18.12.2010

Un acord restrictiv reprezintă un acord între două sau mai multe întreprinderi prin care părțile se obligă să adopte un anumit tip de comportament care să ocolească regulile şi efectele unei concurențe libere pe piață. Aceste acorduri pot lua forma convențiilor, exprese sau tacite, bilaterale sau multilaterale. Nu contează dacă părțile la contract sunt sau nu întreprinderi concurente.

B.Deciziile de asociere

Deciziile asociaţiilor de întreprinderi, sunt considerate a fi acte de voință ce emană de la organul competent al unui grup profesional.

Este posibil ca prin constituirea unui grup profesional să nu se aducă atingere concurenței, dar decizia luată de organul de conducere al unei astfel de asociații, adunare generală sau consiliu de administrație, în măsura în care obligă pe membrii săi, să adopte un comportament colectiv anticoncurențial să aibă acest efect.

Decizia de asociere poate constitui fapta de natură monopolistă doar după: finalizarea asocierii, prin consimțământul tuturor participanților la asociere, nu înainte ca asocierea să ia ființă. Prin deciziile organului de conducere al unei asociații de întreprinderi, decizii obligatorii pentru toți participantii la asociere, pericolul anticoncurential este la fel de grav ca şi cazul înțelegerilor de tip monopolist.

Înțelegerile monopoliste sunt cele ce urmăresc:

- Stabilirea, direct sau indirect, a preţurilor de cumpărare ori de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare; (art. 5, pct. 1, lit. a din Legea nr. 21/1996).

Terminologia în mod direct exprimă stabilirea nemijlocită a prețurilor, iar terminologia în mod indirect face trimitere la impunerea unor anumite constrângeri sau fixarea unor anumite elemente (ex.: rabaturi, marje etc.).

În această categorie pot fi incluse şi acordurile ce vizează schimburile de informații asupra prețurilor. Astfel, pe piața europeană au existat astfel de acorduri între principalii producători europeni de aluminiu, între principalii producători de oleină, între fabricanții de lizină etc. Tot astfel este reprimată fixarea prețurilor şi în cazul practicilor concertate.

Impunerea unor prețuri minime de comercializare este interzisă.

- Limitarea sau controlul producţiei, comercializării sau dezvoltării tehnologice sau investiţiilor (art. 5, pct. 1, Iit. b din Legea nr. 21/1996).

Din text se disting patru forme de limitare şi exercitate a unui control asupra:

-producţiei. Acest lucru se realizează prin reducerea sau dirijarea voluntară a volumului fizic de marfă într-o anumită perioadă de timp de către întreprinderile implicate într-o astfel de înțelegere;

-comercializării. Acest lucru se realizează prin reducerea ori orientarea repartiției volumului de marfă către partenerii comerciali ai participanților la realizarea practicii anticoncurențiale;

-dezvoltării tehnologice. Aceasta înseamnă dirijarea sau orientarea eforturilor umane şi materiale destinate introducerii unor metode de producție mai performante;

-investiţiilor. Această formă se referă la reducerea sau dirijarea modului de plasare a fondurilor, în funcție de interesele celor care participă la înțelegere.

Această formă de practică anticoncurențială presupune o diminuare a concurenței interne, cu repercusiuni asupra concurenților externi şi a consumatorilor.

Consiliul Concurenței, prin Decizia nr. 4 din 15 ianuarie 1999, a sancționat o practică anticoncurențială între S.C. Compania Națională de Transporturi Aeriene Române - Tarom S.A. şi S.C. Dac Air S.A. care încheiaseră un act denumit Raportul de analiză a rutelor aeriene regionale, care însemnă de fapt expresia voinței comune a participanților de a limita/ controla zborurile pe anumite rute. Părțile semnatare realizaseră de fapt limitarea şi controlul serviciilor oferite pe piața transporturilor aeriene de călători.

Astfel de manifestări anticoncurențiale au fost sancționate în mai multe state europeane.

- Împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare (art. 5, pct. 1, lit. c din Legea nr. 21/1996).

În cazul Deciziei nr. 4 din 15 ianuarie 1999 a Consiliului Concurenței, mai înainte menționată, s-a reținut săvârşirea de practici anticoncurențiale de către

cei doi parteneri, constând în împărțirea rutelor aeriene în Europa Centrală şi în Europa de Vest.

Tot astfel, unele rețele de distribuție încheie acorduri în care sunt stipulate anumite dispoziții cu privire la împărțirea piețelor sau a surselor de aprovizionare sau cu privire la interzicerea importurilor paralele. Această din urmă dispoziție constă într-o interdicție (impusă de producător celor care cumpără spre a revinde) de a exporta produsele în afara teritoriului concesionat.

- Aplicarea, în privinţa partenerilor comerciali, a unor condiţii inegale la pres-taţii echivalente, provocând în acest fel unora dintre ei un dezavantaj concurenţial (art. 5, pct. 1, lit. d din Legea nr. 21/1996).

Prin condiţii inegale înțelegem practicarea unor tratamente diferențiate față de partenerii comerciali.

Prin prestaţii echivalente înțelegem că, deşi partenerii obligați sunt diferiți, obligațiile asumate de aceştia sunt de aceeaşi natură .

- Condiţionarea încheierii unor contracte de acceptarea de către parteneri a unor clauze stipulând prestaţii suplimentare care nici prin natura lor şi nici conform uzanţelor comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte (art. 5, pct.1,lit. e din Legea nr. 21/1996)

Sunt interzise acele contracte care presupun subordonarea unui partener față de celălalt.

- Participarea în mod concertat cu oferte trucate la licitaţii sau la alte forme de concurs de oferte (art. 5, pct. 1, lit. f din Legea nr. 21/1996).

Oferta trucată presupune o ofertă nereală, ofertantul neavând intenția de a se obliga în mod serios, scopul său fiind de a favoriza participarea şi adjudecarea licitației de un alt ofertant.

Prin Decizia nr. 66 din 28 iulie 1998, Consiliul Concurenței a stabilit că două firme care participaseră la o licitație organizată de Ministerul Apărării Naționale nu erau concurente, ele având acțiuni în comun şi concurau doar cu scopul ca una dintre ele sa câştige licitația, cealaltă având doar o ofertă de acoperire.

- Eliminarea de pe piaţă a unor concurenţi, limitarea sau împiedicarea accesului pe piaţă a libertăţii concurenţei de către alte întreprinderi (art. 5, pct. 1, lit. g din Legea nr. 21/1996);

- Înţelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumite întreprinderi fără o justificare rezonabilă (art. 5, pct. 1, lit. g din Legea nr. 21/1996), fapt echivalent cu boicotul economic.

Deciziile de exceptare au o durată limitată de valabilitate (în general 5-10 ani), pot fi reînnoite sau revocate, după cum consideră necesar Comisia.

Întreprinderile au, de asemenea, posibilitatea de a obține decizii de atestare negativă a faptului că un anumit acord sau o practică nu încalcă dispozițiile art. 101 alin. 1.

În alte situatii, Comisia poate emite scrisori administrative informale în locul deciziilor de exceptare, prin care Comisia declară că nu există nici un motiv pentru a interveni în activitatea notificată, în absența schimbării împrejurărilor ea neputând să-şi modifice poziția şi să impună amenzi beneficiarului. Deşi prezintă avantajul celerității, „fiabilitatea juridică” este redusă pentru că autoritățile sau jurisdicțiile naționale pot considera că nu sunt legate de aceste scrisori. În practică însă, astfel de scrisori sunt importante.

Potrivit art. 101 alin. 2, acordurile şi deciziile interzise în virtutea primului alineat sunt nule de drept. Deşi sunt menționate numai acordurile, nu există nici un impediment pentru luarea în considerare şi a practicilor concertate, având în vedere că prezintă caracteristici şi efecte asemănătoare celorlalte categorii. Art. 101 alin. 2 nu precizează regimul nulității sau modalitățile de punere a sa în aplicare.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene a precizat, de aceea, caracterul absolut şi retroactiv al nulității, arătând că un acord nul nu mai poate produce nici un efect nici între părți, nici față de terți (hotărârea pronunțată la 25 noiembrie 1971 în cauza Béguelin Import). În ceea ce priveşte întinderea acestei nulități, în practica s-a precizat că trebuie să fie limitate doar acele părți ale acordului care constituie o încălcare a dispozițiilor Tratatului, în măsura în care ele pot fi separate de restul acordului (hotărârea pronunțată la 13 iulie 1966 în cauza Consten-Grundig).

Având în vedere că foarte multe acorduri sunt similare (cum ar fi acordurile verticale din sectorul distribuției), ar fi inutil şi greoi să se adopte atâtea decizii câte acorduri sunt. Art. 101 alin. 3 al TFUE permite posibilitatea acordării de exceptări pe categorii, care iau forma unor decizii de grup.

Deciziile de grup simplifică sarcinile administrative ale Comisiei prin acordarea de excepţii generale în baza art. 101 alin. 3 ce vin în întâmpinarea solicitărilor întreprinderilor. Condiţiile de fond pentru acordarea acestor exceptări sunt aceleaşi ca în cazul exceptărilor individuale. Comisia nu are, în acest domeniu, competenţe proprii, ea trebuind să fie autorizată formal de către Consiliu.

C. Practica concertată

Practicile concertate, aşa cum a precizat Comisia, înseamnă o formă de coordonare între întreprinderi, care înlocuiesc cu bună ştiință riscurile concurenței cu o cooperare practică între ele conducând la condiții de concurență care nu corespund condițiilor normale de piață.

Noțiunea ca atare îşi are originea în dreptul american - US Sherman Antitrust Act8 - care include în formele de cooperare care nu se bazează pe convențiile tradiționale şi alte forme care pot să afecteze concurența (conspiracy). Un termen, sub denumirea de arrangements cu o semnificație asemănătoare, poate fi întâlnit şi în dreptul englez, în UK Restrictive Trade Practice Act9.

Noțiunea de practici concertate a fost concepută, ca instrument care să permită intervenția gardienilor concurenței atunci când dificultățile de dovedire a unor acorduri sunt insurmontabile. În acest sens, ea oferă o veritabilă dispensă de probă, întrucât este suficient să se constate producerea efectelor pe piață ale unei asemenea înțelegeri, pentru ca, în anumite condiții, sancțiunile specifice să cadă implacabile. Totodată, noțiunea îşi dovedeşte utilitatea şi pentru identificarea acelor antante complet neformalizate, constând într-o aliniere conştientă şi voită a întreprinderilor la un anume comportament comercial.

Conținutul noțiunii de practici concertate a început să fie definit în dreptul european cu ocazia soluționării cauzei numite a Materiilor colorante când Curtea de Justiție a Comunităților Europene a precizat că acestea constau în 8 US Sherman Antitrust Act a fost adoptat în anul 18909 UK Restrictive Trade Practice Act a fost adoptat în anul 1956 și abrogat în anul 2000.

forme de coordonare între întreprinderi, nefinalizate printr-o convenție propriu-zisă, dar care substituie riscurilor concurenţei o cooperare practică de natură să afecteze mecanismele fireşti ale pieței.

La scurt timp, cu ocazia unei alte cauze celebre — Industria europeană a zahărului -, Curtea a exprimat pentru prima dată principiul central al concepției europene privind concurența: orice operator economic trebuie să-şi determine într-o manieră autonomă politica pe care înţelege să o urmeze pe Piaţa comună. Această exigenţă a autonomiei... se opune riguros oricărui contact direct sau indirect între concurenţi, având ca obiect sau ca efect fie influenţarea comportamentului pe piaţa al unui concurent actual sau potenţial, fie dezvăluirea comportamentului decis, sau vizat a fi adoptat pe piaţă.

În acelaşi timp, Curtea a evidențiat că, prin natura sa, o practică concertată nu are toate elementele unui contract, dar poate inter alia să rezulte dintr-o coordonare care devine aparentă prin comportamentul participanților, remarcând că un comportament paralel, deşi nu poate fi prin el însuşi identificat cu o practică concertată poate fi socotit, totuşi, ca o dovadă serioasă a unei asemenea practici dacă el conduce la condiții de concurență care nu corespund condițiilor normale ale pieței, având în vedere natura produselor, mărimea şi numărul întreprinderilor şi volumul acelei piețe aşa cum se întâmplă dacă "... din comportamentul paralel rezultă posibilitatea pentru cei în cauză de a încerca să stabilizeze prețurile la un nivel diferit de cel la care ar fi condus concurența şi de a consolida pozițiile stabilite în detrimentul libertății efective de circulație a produselor în piața comună şi al libertății consumatorilor de a-şi alege furnizorii"10.

Aşadar, practicile concertate necesită convergența comportamentelor întreprinderilor prin contacte directe care să ducă la înlocuirea riscurilor concurenței prin apropierea pozițiilor lor pe piață în privința beneficiarilor de produse ce fac obiectul cererilor şi ofertelor, volumului şi zonelor teritoriale ale afacerilor. Nu sunt excluse nici simple contacte de informare reciprocă sau

10 Com. Eu. nr 48/69, Imperial Chemical Industries Ltd., p. 229 şi 237 - 238 şi ECR, 1972, 619, 67-82. S-a considerat că este contrar regulilor concurenţei faptul producătorului de a coopera cu concurenţii săi, în orice mod, în scopul de a determina o linie de acţiune coordonată privind o schimbare a preţurilor şi de a asigura succesul său prin eliminarea prealabilă a oricărei incertitudini în privinţa conduitei altora legată de elementele şi locul acestei schimbări. M. Wathelet, Pratiques concertees et comportements paralleles en oligopole. Le cas des matiere colorantes, în RTDE, Nr. 4, 1975, p. 662-695

ocazionale, fără a se disimula intențiile, dar care în realitate ar echivala cu o concertare subînțeleasă.

Schimbul de informații între întreprinderi sau divulgarea de informații de către o întreprindere către concurenții săi, în realizarea unui cartel intrând în domeniul de aplicare a art. 101 par. 1, privind livrările lor respective, care acoperă nu numai livrările deja efectuate, ci este destinat să faciliteze supravegherea constantă a livrărilor curente în scopul de a garanta că acel cartel este suficient de eficace constituie o practică concertată în sensul prevăzut de articolul menționat11.

Dar chiar şi simple comportamente paralele pot constitui probe în identificarea unei practici concertate, dacă ele duc la condiții de concurență care nu corespund cadrului obişnuit al pieței dependent de natura mărfurilor, de mărimea şi numărul întreprinderilor şi de dimensiunile pieței respective. Desigur, mai trebuie furnizate şi alte argumente pentru a caracteriza practica respectivă ca fiind concertată.

Comportamentul paralel nu poate fi privit ca probă a concentării numai dacă această concentrare constituie singura explicație plauzibilă a acestui comportament. Un contract de distribuție exclusivă care nu conține nici o interdicție de export nu poate să beneficieze de o exceptare de grup când întreprinderile în cauză sunt angajate într-o practică concertată îndreptată spre restrângerea importurilor paralele. Esențial este să existe o cooperare între concurenți, incompatibilă cu regulile de concurență stabilite în Tratat, ea diminuând incertitudinea fiecărei întreprinderi în ce priveşte viitoarea atitudine a concurenților.

Proba practicii concertate se poate face prin intermediul unor documente indicative, al mărturiilor şi al prezumțiilor bazate pe anormalitatea comportamentului întreprinderilor în raport cu caracteristicile pieței; valoarea probei prin prezumție nu e absolută, fiind suficient pentru întreprinderi să demonstreze împrejurările ce permit să substituie o altă explicație a faptelor pentru cea reținută contra lor.

11 Com Eu.-CPI 147/89, Societe Metallurgique de Normandie hot. din 6 aprilie 1995, în ECR, 1995, C-CPI 142/89, Usine Gustave Boel, şi C. 148/89, Trefilunion S.A. c. Comisiei, hot. din 6 aprilie 1995, în ECR, 1995- 3/4 (II), 1197-1198

Criteriul pierderii conştiente şi voite de autonomie a constituit temeiul sancționării în dreptul european chiar a acelor întreprinderi care, odată informate cu privire la conduita comercială viitoare a concurenților lor, au decis să încalce disciplina convenită. Organele europene au considerat că şi în asemenea situații, ca urmare a concentrării, eliminată fiind nesiguranța concurențială, nu mai există o independență reală în ceea ce priveşte adoptarea propriei politici competiționale.

Apar probleme de calificare deosebit de delicate, care se ridică în cazurile în care, neexistând nici o dovadă privind eventuale contacte între întreprinderi, se constată totuşi pe piață un paralelism al acțiunilor acestora.

Două interpretări sunt astfel deschise:

- fie acest paralelism constituie o aliniere coluzivă, de natură să atragă incidența sancțiunilor prevăzute de lege pentru antante;

- fie este doar expresia unor reacții conştiente, spontane şi rapide ale întreprinderilor la provocările concurențiale ale adversarilor lor, reacții care ies însă din sfera ilicitului.

Răspunsul corect se poate da exclusiv pe baza unei analize atente şi in concreto a pieței.

De pildă, o piață în oligopol strâns poate determina un marcat paralelism al comportamentelor, datorită puternicei interdependențe dintre întreprinderi. Doctrina caracterizează această situație ca fiind una de imunitate oligopolică.

Alteori, pe piață activează o întreprindere, puternică şi dinamică, în calitate de barometric price leader, care va indica celorlalte, în absența oricărei concertări, prețul de piață optim. Acelaşi efect de paralelism al conduitelor îl produce şi o piață caracterizată prin transparență, când fiecare întreprindere cunoaşte elementele de strategie ale celorlalți.

Aşadar, se va putea reține existența unei practici concertate doar atunci când analiza factuală întreprinsă va releva că nu există nici o altă explicație plauzibilă a similitudinii comportamentale vizibile pe piață, fiind imposibil de determinat, în funcție de context, o altă cauză decât concentrarea.

Sunt interzise aproape fără excepție: acordurile orizontale şi verticale ce stabilesc prețuri în mod direct sau indirect; acordurile asupra condițiilor de vânzare; acordurile ce izolează segmente de piață (precum cele referitoare la reducerea prețurilor sau cele ce încearcă să interzică, să restricționeze sau, dimpotrivă, să promoveze importurile şi exporturile); acordurile asupra cotelor de producție sau distribuție; acordurile asupra investițiilor; birourile comune de vânzări; acordurile de împărțire a pieței; piețele colective exclusive; acordurile ce duc la discriminarea altor profesionişti; boicoturile colective; restricțiile voluntare (acorduri de neangajare în anumite tipuri de comportamente concurențiale).

Poate fi considerată ca fiind întreprindere, în cadrul politicii privind concurența şi o persoană fizică (de exemplu, un inventator care acordă o licență de brevet, comercializând, astfel, invenția sa). Pentru calificarea unei întreprinderi ca fiind angajată într-un acord, decizie sau practică concertată, este esențial criteriul autonomiei de decizie a acesteia, astfel încât – pentru a stabili, de exemplu, dacă o filială a luat sau este parte la aceste practici – trebuie analizat în concret dacă a avut această autonomie de decizie, de cele mai multe ori societatea-mamă fiind însă socotită responsabilă, întrucât ea decide participarea la asemenea practici.

Atunci când Comisia Europeană analizează încălcarea regulilor concurenței pe piața internă a Uniunii, ea ia în considerare drept criteriu o concurență rezonabilă, şi nu modelul concurenței perfecte, care este un model ideal.

Distincţia dintre acorduri, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate

Se pune problema dacă aceste trei noțiuni corespund unor categorii foarte bine definite, net deosebite. Curtea de Justiție a Uniunii Europene a răspuns stabilind că antanta trebuie calificată prin raportare la una din cele trei categorii prevăzute de textul art. 101, dat fiind că obiectul probei nu este acelaşi.

Dar, admițând acest punct de vedere, trebuie totuşi să observăm că cele trei forme de exprimare a unei antante nu se exclud, putând exista situații când unul şi acelaşi comportament anticoncurențial este susceptibil de mai multe calificări. De pildă, actul intern al unei asociații de întreprinderi reprezintă, în

raport de aceasta, o decizie a unei asociații de întreprinderi, în timp în ce în raporturile cu o întreprindere terță care aderă la asociație constituie un acord.

Uneori cooperarea dintre întreprinderi, decisă printr-un acord propriu-zis, poate fi extinsă şi cu privire la alte elemente de strategie concurențială pe calea practicilor concertate sau poate fi urmată de practici concertate. În astfel de cazuri complexe şi de durată, când limitele dintre acord şi paralelismul concertat se estompează, interesul reprimării conduitei anticompetiționale rămâne acelaşi, organele de supraveghere a concurenței referindu-se simplu, doar la existența unor antante.

6. Principiile de organizare şi funcționare a Consiliului Concurenței sunt:

Principiul autonomiei;

Principiul independenței;

Principiul colegialității.

§1. Principiul autonomiei

Acest principiu este cel care guvernează organizarea şi activitatea Consiliului Concurenței. Consiliul Concurenței nu este subordonat ierarhic față de nici un alt organ al puterii de stat, iar membrii săi, cu toate că sunt numiți de puterea executivă, nu reprezintă autoritatea care i-a numit.

Tot astfel, Consiliul Concurenței este abilitat să-şi elaboreze şi adopte actul normativ de organizare şi funcționare, regulamentele etc, are competența de a asigura aplicarea efectivă a propriilor decizii, să recomande Guvernului şi organelor administrației publice locale adoptarea unor măsuri care să faciliteze dezvoltarea pieței şi a concurenței, să intervină pe piață în privința practicilor restrictive de concurență sau în materie de concentrări economice şi ajutoare de stat.

Guvernul este obligat să obțină avizul Consiliului Concurenței pentru intervențiile în materie de prețuri, iar organele administrației publice centrale şi locale ca şi celelalte instituții şi autorități publice sunt obligate să permită

inspectorilor de concurența accesul la documente, date şi informații, atunci când acestea sunt necesare pentru îndeplinirea misiunii legale a Consiliului Concurenței, neputându-se invoca caracterul de secret de stat sau de serviciu al respectivelor documente, date şi informații.

§2. Principiul independenţei

Acest principiu al independenței membrilor Consiliului Concurenței este menționat în art. 15 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, republicată, astfel: „Preşedintele, vicepreşedintele şi consilierii de concurență trebuie să aibă o independență reală", iar în art. 15 alin. (7) se menționează: „membrii Consiliului Concurenței sunt independenți în luarea deciziilor".

Preşedintele, vicepreşedintele şi consilierii de concurență trebuie să se bucure de înaltă reputație profesională şi probitate civică.

Mandatul de membru al plenului încetează:

- la expirarea duratei;

- prin demisie;

- prin deces;

- prin imposibilitatea definitivă de exercitare, constând într-o indisponibilizare mai mare de 60 de zile;

- în caz de incompatibilitate;

- prin revocare (aceasta nu poate opera decât în caz de încălcare gravă a legii ori pentru condamnare penală, prin hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă, prin săvârşirea unei infracțiuni).

În art. 15 alin. (6) din Legea nr. 21/1996 sunt prevăzute următoarele incompatibilități pentru membrii Consiliului Concurenței:

- exercitarea, oricărei alte funcții sau demnități publice, cu excepția activităților didactice din învățământul superior;

- exercitarea oricărei alte activități profesionale sau de consultanță, cu participare directă sau prin persoane interpuse, la conducerea sau administrarea unor entități publice sau private.

Totodată, membrii Consiliului Concurenței sunt supuşi următoarelor interdicții:

- interdicția de a face parte din partide sau alte formațiuni politice;

- interdicția de a fi desemnați experți sau arbitri de către părți, instanțe judecătoreşti sau alte instituții.

§3. Principiul colegialităţii

Plenul Consiliului Concurenței este un organ colegial care deliberează şi decide valabil, în cvorum de cinci membri, dintre care unul trebuie să fie preşedintele sau reprezentantul său, desemnat din rândul vicepreşedinților.

Totodată, comisiile nu pot lucra decât în prezența tuturor membrilor, iar hotărârile se iau cu majoritatea voturilor exprimate.

Principalele atribuții ale Consiliului Concurenței sunt12:

Consiliul Concurenței are următoarele atribuții:

a)efectuează investigațiile privind aplicarea prevederilor art. 5, 6, 8, 13 şi art. 45 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, precum şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene;

b)ia deciziile prevăzute de lege pentru cazurile de încălcare a dispozițiilor art. 5, 6, 8 şi 13 din Legea nr. 21/1996, precum şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, constatate în urma investigațiilor efectuate de către inspectorii de concurență;

c)acceptă angajamente şi impune măsuri interimare, în condițiile prevăzute de lege;

d)ia deciziile prevăzute de lege pentru cazurile de concentrări economice;

12 Art. 25 din Legea nr. 21/1996, republicată

e)retrage, prin decizie, beneficiul exceptării pentru înțelegerile, deciziile asociațiilor de întreprinderi sau practicile concertate cărora li se aplică prevederile unuia dintre regulamentele europene de exceptare pe categorii, potrivit prevederilor art. 29 alin. (2) din Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1/2003;

f)asigură aplicarea efectivă a deciziilor proprii, inclusiv monitorizarea măsurilor dispuse şi a efectelor concentrărilor economice autorizate condiționat prin decizii;

g)efectuează, din proprie inițiativă, investigații privind un anumit sector economic sau un anumit tip de acord în diferite sectoare, atunci când rigiditatea prețurilor sau alte împrejurări sugerează posibilitatea restrângerii sau denaturării concurenței pe piață. Consiliul Concurenței poate publica un raport cu privire la rezultatele investigației privind anumite sectoare ale economiei sau anumite acorduri în diferite sectoare şi invită părțile interesate să formuleze observații;

h)sesizează Guvernul asupra existenței unei situații de monopol sau a altor cazuri, asemenea celor prevăzute la art. 4 alin. (2) şi (3), şi propune acestuia adoptarea măsurilor necesare pentru remedierea disfuncționalităților constatate;

i)sesizează instanțele judecătoreşti asupra cazurilor în care acestea sunt competente, potrivit Legii nr. 21/1996;

j)urmăreşte aplicarea dispozițiilor legale şi a altor acte normative incidente în domeniul de reglementare al Legii nr. 21/1996;

k)sesizează Guvernului cazurile de imixtiune a organelor administrației publice centrale şi locale în aplicarea Legii nr. 21/1996;

l)emite avize pentru proiectele de acte normative care pot avea impact anticoncurențial, autoritățile şi instituțiile administrației publice centrale şi locale fiind obligate să solicite acest aviz, şi poate recomanda modificarea actelor normative care au un asemenea efect;

m)face recomandări Guvernului şi organelor administrației publice locale pentru adoptarea de măsuri care să faciliteze dezvoltarea pieței şi a concurenței;

n)propune Guvernului sau organelor administrației publice locale luarea de măsuri disciplinare împotriva personalului din subordinea acestora, în cazul în care acesta nu respectă dispozițiile obligatorii ale Consiliului Concurenței;

o)realizează studii şi întocmeşte rapoarte privind domeniul său de activitate şi furnizează Guvernului, publicului şi organizațiilor internaționale specializate informații privind această activitate;

p)reprezintă România şi promovează schimbul de informații şi de experiență în relațiile cu organizațiile şi instituțiile internaționale de profil; ca autoritate națională de concurență, Consiliul Concurenței este responsabil de relația cu instituțiile Uniunii Europene, potrivit prevederilor relevante din legislația europeană, şi cooperează cu alte autorități de concurență;

r)stabileşte şi aprobă misiunea, strategia generală şi programele de activitate ale autorității de concurență;

s)ia orice alte decizii în îndeplinirea atribuțiilor ce decurg din Legea nr. 21/1996;

ş)asigură aplicarea prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 117/2006 privind procedurile naționale în domeniul ajutorului de stat, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 137/2007, precum şi aplicarea prevederilor Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale, cu modificările şi completările ulterioare.

Consiliul Concurenței, în calitate de autoritate națională de concurență, are toate drepturile şi obligațiile prevăzute de Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1/2003, precum şi cele prevăzute de Regulamentul Consiliului (CE) nr. 139/2004 al Consiliului din 22 ianuarie 2004 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi. Instanțele naționale au toate drepturile şi obligațiile prevăzute de Regulamentul Consiliului (CE) nr.1/2003.

Consiliul Concurenței adoptă regulamente şi instrucțiuni, emite ordine, ia decizii şi formulează avize, face recomandări şi elaborează rapoarte în aplicarea prevederilor Legii nr. 21/1996.

Consiliul Concurenței poate face recomandări de bună practică în diverse sectoare economice şi îndrumări privind diverse aspecte generale ale aplicării legislației în domeniul concurenței, cu luarea în considerare a practicii instanțelor naționale şi a celor de la nivelul Uniunii Europene, precum şi a practicii Comisiei Europene.

De asemenea, Consiliul Concurenței emite ordine prin care pune în aplicare, suspendă sau abrogă reglementările adoptate în plen, dispune efectuarea de investigații, ordonă inspecții, ia măsuri privind gestiunea internă şi personalul din subordine, precum şi orice alte măsuri necesare îndeplinirii strategiei şi misiunii autorității de concurență.

Deciziile Consiliului Concurenței sunt acte administrative unilaterale cu caracter individual prin care se constată încălcarea şi se aplică sancțiunile corespunzătoare, se dispun măsurile necesare restabilirii mediului concurențial, se acordă accesul la informații confidențiale, se soluționează plângerile formulate în baza dispozițiilor prezentei legi, precum şi cererile şi notificările privind concentrările economice.