De ce sunt interzise înţelegerile şi practicile anticoncurenţiale şi folosirea abuzivă a poziţiei dominante?

I. Înţelegerile şi practicile anticoncurenţiale – un ”blat”, o fraudare a regulilor jocului1.

De ce nu au voie concurenţii să se înţeleagă între ei ?

Cooperarea este o latură foarte importantă a societăţii iar educaţia pe care o primim în familie, la şcoală sau la biserică pune accent pe întrajutorare, sprijinirea celui slab şi frăţietate.

Competiţia este legată de latura individualistă, chiar egoistă a naturii umane. Cu toate acestea, multe dintre marile realizări ale omenirii sunt rezultatul unor performanţe

individuale, rezultat, adeseori, al competiţiei cu alţi indivizi.

»»» În economie este ca în sport – pentru cele mai bune rezultate este bine să existe o întrecere, să existe reguli (normele de concurenţă neloială) iar cel mai bun să câştige. Deosebirea între normele concurenţei (antitrust) şi normele de concurenţă neloială este una mai degrabă formală, care pleacă din originile istorice diferite ale celor două seturi de reglementări. Pe fond, s-ar putea sesiza şi o diferenţă de fond în sensul în care normele antitrust sancţionează mai degrabă deficitul de concurenţă (diminuarea concurenţei prin înţelegeri sau practici concertate între concurenţi sau prin exercitarea abuzivă a puterii de piaţă de către întreprinderea în poziţie dominantă) în vreme ce concurenţa neloială tinde să pună capăt exceselor de concurenţă (lovituri nepermise cum sunt dezorganizarea activităţii concurentului)2. Din punctul de vedere al întreprinderilor, competiţia are atât avantaje, cât şi dezavantaje.

Avantaje: premierea eforturilor şi inovării. Dezavantaje: - ineficienţă - imposibilitatea realizării unor economii de scară. Prin carteluri, întreprinderile

dobândesc o mai mare putere de piaţă iar tendinţa oricărui cartel este chiar de a monopoliza piaţa, prin includerea tuturor operatorilor economici activi pe piaţă.

- existenţa incertitudinilor cu privire la evoluţia pieţei (piata = o ecuaţie cu multe necunoscute). Incertitudinea este cel mai mare inhibator pentru activitatea economică. »» Încheierea e carteluri este o tentaţie puternică.

Ce este interzis ?

Sunt interzise înţelegerile anticoncurenţiale şi practicile concertate, care nu urmăresc sau care nu conduc la altceva decât la slăbirea concurenţei – restricţiile ”pure şi simple” – care nu pot conduce decât la reducerea concurenţei, fără alte beneficii. Nu are importanţă dacă reducerea concurenţei are loc efectiv, decât în ceea ce priveşte cuantumul amenzii.

1 Valentin Mircea, Legislaţia concurenţei. Comentarii şi explicaţii, Editura C.H. Beck, 2012, pag.4. 2 Yvan Auguet, L’equilibre, finalite du droit de la concurrence, în ”Etudes sur le droit de la concurrence et queques themes fondamentaux. Melanges en l’honneur d’Yves Serra”, Dalloz, 2006, pag.33-58.

Sunt permise restricţiile necesare pentru implementarea unor acorduri – de cercetare, de joint-venture etc – care pot duce la obţinerea unor beneficii atât pentru participanţi, cât şi pentru piaţă şi consumatori. Interpretarea lor se face în mod restrictiv, ca orice excepţie de la regulă (regula interzicerii acordurilor între concurenţi).

Interdicţia este prin obiect – contravenţie de ”pericol”

Din punctul de vedere al existenţei prohibiţiei prevăzute de art. 5 alin. (1) din Lege/art. 101 alin. (1) din TFUE, nu are importanţă dacă înţelegerea, decizia asociaţiei de întreprinderi sau practica concertată restricţionează concurenţa prin obiect sau prin efect. Deosebirea este relevantă doar în ceea ce priveşte identificarea şi probarea existenţei unei astfel de încălcări. Cele două forme de manifestare sunt, după cum rezultă din formularea normelor legale aplicabile, alternative. În practică, autoritatea de concurenţă verifică mai întâi dacă un acord restrânge concurenţa prin obiect şi doar în cazul în care rezultatul este negativ, va efectua o analiză a acordului prin prisma potenţialelor efecte anticoncurenţiale. Prin obiect anticoncurenţial este avut în vedere potenţialul unei fapte comise de întreprinderi de a afecta concurenţa, chiar dacă obiectivul urmărit de întreprinderi nu era acela de realizare a unei restricţii a concurenţei şi chiar dacă acordul nu ar fi în interesul întreprinderilor implicate. Practic, încălcările prin obiect implică existenţa unei prezumţii legale absolute3 de încălcare a art. 5 alin. (1) din Lege/art. 101 alin. (1) din TFUE odată ce există suficiente probe privind o coordonare între concurenţi – încălcare per se. Încălcările prin obiect ale art. 5 alin. (1) din Lege/art. 101 alin. (1) din TFUE se aplică acordurilor care, în practica administrativă şi jurisdicţională s-au dovedit a fi cele mai periculoase pentru mediul concurenţial4. Sunt considerate, de regulă, ca reprezentând încălcări prin obiect faptele prevăzute de art. 8 alin. (4) din Legea concurenţei5: fixarea preţului (inclusiv fixarea preţului de revânzare într-un acord vertical), împărţirea de pieţe şi clienţi, limitarea producţiei sau vânzărilor şi anumite limitări ale capacităţii distribuitorilor, în acordurile verticale, de a îşi desfăşura activitatea. Efectul anticoncurenţial trebuie să se refere la afectarea efectivă sau potenţială a concurenţilor şi a consumatorilor, iar această afectare trebuie să fie apreciabilă, având în vedere pragurile de minimis prevăzute de art. 8 alin. (1), (2) şi (3) din Legea concurenţei. Astfel de evaluări sunt realizate, de regulă, prin prisma Orientărilor privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat

Despre ce activităţi este vorba ? Nu este vorba doar de acorduri de voinţe (înţelegeri anticoncurenţiale) dar şi de practici concertate (forme intermediare, cel mai cunoscut exemplu fiind schimbul de informaţii comerciale între concurenţi) şi de decizii luate în cadrul unor asociaţii de operatori economici. Practica concertată: Aceasta este un acord tacit în care întreprinderile nu îşi propun să acţioneze explicit în mod unitar, dar acceptă consecinţele demersului comun. Practica concertată se realizează printr-o „întâlnire a minţilor” (meeting of minds) şi, astfel, îmbracă forme mult mai subtile şi complexe. În exprimarea Curţii Europene de Justiţie, practica

3 Este vorba de o prezumţie absolută şi nu relativă deoarece, chiar dacă există prevederile art. 5 alin. (2) din Lege/art. 101 alin. (3) din TFUE – condiţiile de exceptare – îndeplinirea acestora nu înseamnă că fapta anticoncurenţială nu există, ci doar că aceasta nu va fi sancţionată. Aceste condiţii sunt oricum foarte greu de îndeplinit – a se vedea infra, pct. 19 din comentariul la art. 5. 4 Încălcările prin obiect ale Legii concurenţei se aseamănă cu infracţiunile de pericol prevăzute în legislaţia penală, care au la bază aceeaşi experienţă a consecinţelor extrem de grave ale anumitor fapte. 5 Acestea sunt similare restricţiilor grave menţionate în regulamentele Comisiei Europene privind exceptările pe categorii de acorduri.

concertată presupune „o formă de coordonare între întreprinderi care, fără a fi ajuns la stadiul în care un acord propriu-zis este încheiat, substituie în mod conştient riscurile concurenţei cu cooperarea între acestea. Acestea nu reprezintă înţelegeri contractuale valabile deoarece sunt lovite, în baza art.49 din Legea concurenţei şi art.1250 din Codul Civil, de nulitate absolută. Ce nu se sancţionează ? Comportamentul paralel. Comportamentul paralel al întreprinderilor în exprimarea plastică a Curţii Europene de Justiţie, reprezintă „adaptarea inteligentă la comportamentul actual sau anticipat al concurenţilor”6. Comportamentul paralel este o realitate în activitatea economică şi este facilitată de pieţele în care există puţini concurenţi (oligopol) sau în care există o transparenţă mai mare a preţurilor practicate de diversele întreprinderi aflate în concurenţă. Adaptarea este o imitaţie a concurenţilor, în lipsa oricărui element de coordonare, şi este posibilă doar în condiţiile în care piaţa permite acest lucru (de exemplu, o creştere de preţ poate determina o scădere a volumelor de vânzări, întorcându-se astfel, ca un bumerang, împotriva întreprinderii). Se poate spune că singura sancţiune posibilă în cazurile de comportament paralel este aceea aplicată de piaţă prin intermediul consumatorilor. Motivarea economică a interdicţiei acordurilor dintre concurenţi Prin înţelegeri între concurenţi este afectat mecanismul cererii şi ofertei – preţurile şi cantităţile vândute nu mai sunt determinate exclusiv de cerere. Aceasta conduce la ineficienţe sub forma afectării pieţei libere, despre care istoria a arătat că este cea mai eficientă modalitate de a asigura o alocare optimă a resurselor de producţie (eficienţa alocării resurselor), maximizarea producţiei (eficienţa producţiei) şi stimularea inovării (eficienţa dinamică)7. Motivarea juridică a interdicţiei acordurilor dintre concurenţi Chiar şi în absenţa normei exprese din art. 5 alin. (1) al Legii concurenţei, existenţa unui acord între concurenţii pe o anumită piaţă ar fi contravenit principiului libertăţii de exercitare a unei activităţi economice – art.45 din Constituţia României – şi subspeciei acestuia care este libertatea contractuală, iar acordul ar fi fost afectat de nulitate absolută virtuală în baza art. 1250 şi art. 12538 NCC. Să presupunem situaţia următoare: un cumpărător ar fi dorit să cumpere un anumit bun de la o întreprindere, dar aceasta ar fi declarat că nu poate opera o reducere deoarece a încheiat o înţelegere privind un preţ fix sau minim cu ceilalţi producători din piaţă. În condiţiile în care elementul principal care îl determină pe cumpărător să achiziţioneze este preţul, formarea voinţei sale juridice este influenţată de clauzele unui acord faţă de care este terţ dar pe care nu îl poate înlătura. Pe de altă, parte, vânzătorul, deşi titular al dreptului de proprietate, este limitat în exercitarea atributelor acestuia, în special dreptul de dispoziţie. Iată, aşadar, că interdicţia per se a acordurilor şi practicilor anticoncurenţiale are şi o solidă fundamentare juridică, ceea ce este în măsură să confere mai multă precizie acestei norme, precizie pe care studiile economice, cu concluzii contradictorii uneori, nu reuşesc să o ofere. Este de principiu că libertatea de a întreprinde – care include libertatea de a contracta – nu poate face obiectul unei renunţări totale sau parţiale decât în acele situaţii în care legea permite acest lucru. Această concluzie derivă, în opinia noastră, din caracterul de drept fundamental al

6 Cauzele reunite C-89/85, C-104/85, C-116/85, C-117/85 şi C-125/85 până la C-129/85, Ahlstrom Osakeyhtio şi alţii c. Comisia (cunoscute în doctrină sub denumirea „Wood Pulp”), finalizate prin Decizia CEJ din 31 martie 1993. 7 Valentin Mircea, op.cit, pag.4 8 Art. 1253 Cod Civil prevede: „În afara cazurilor în care legea prevede expres sancţiunea nulităţii, contractul se desfiinţează şi atunci când sancţiunea nulităţii absolute sau, după caz, relative trebuie aplicată pentru ca scopul dispoziţiei legale încălcate să fie atins”.

libertăţii de a întreprinde, precum şi din dispoziţiile art. 12039 Cod Civil care prevede printre clauzele neuzuale într-un contract şi „restrângerea libertăţii de a contracta cu alte persoane”. Două concluzii pot fi extrase din art. 1203 Cod Civil: a) că limitarea libertăţii de a contracta trebuie să rezulte neîndoielnic din voinţa părţii; b) că libertatea de a contracta poate face obiectul unei restrângeri în ceea ce priveşte exercitarea acestui drept dar, având în vedere caracterul său de excepţie, nu poate face obiect al unei renunţări. Cu toate că la nivelul Uniunii Europene, activitatea de punere în aplicare a regulilor de concurenţă este puternic influenţată de dezideratul realizării şi consolidării pieţei interne, instanţele europene au arătat în mai multe ocazii că actualul art. 101 din TFUE are la bază şi urmăreşte şi protejarea independenţei de a contracta10. În opinia noastră, din perspectiva interesului general, având în vedere că dezvoltarea şi progresul societăţii sunt rezultatul unei multitudini de eforturi individuale, coordonate, ca într-o uriaşă orchestră, de mecanismele pieţei libere, societatea trebuie să ia toate măsurile necesare ca „orchestra” să continue să se exprime. Astfel, acordurile contractuale sunt valabile şi primesc forţa lor obligatorie doar atunci când corespund cu interesul general al societăţii11. Cine poate fi sancţionat ? Aproape oricine. Noţiunea de întreprindere în înţelesul dreptului concurenţei excede noţiunii de operator economic şi chiar celei de profesionist din noul Cod civil şi poate fi înţeleasă pe deplin doar în contextul legislaţiei şi al practicii din acest domeniu. În dreptul concurenţei, după cum rezultă din alin. (2) al art. 2 din Legea concurenţei, întreprinderea reprezintă „orice operator economic angajat într-o activitate constând în oferirea de bunuri sau de servicii pe o piaţă dată, independent de statutul său juridic şi de modul de finanţare”12. Această noţiune corespunde în parte, dar nu se suprapune cu noţiunea de întreprindere, prevăzută de art. 3 alin. (3) NCC – „exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea sau înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ”. În ceea ce priveşte noţiunea de „activitate economică”, aceasta este privită, de asemenea, într-un sens foarte larg, constând în „oferirea de bunuri şi servicii pe o anumită piaţă”13. Sunt excluse expres doar activităţile sociale sau care ţin de exercitarea unor atribuţii de putere publică.

9 Art. 1203 Cod Civil prevede: „Clauzele standard care prevăd în folosul celui care le propune limitarea răspunderii, dreptul de a denunţa unilateral contractul, de a suspenda executarea obligaţiilor sau care prevăd în detrimentul celeilalte părţi decăderea din drepturi ori din beneficiul termenului, limitarea dreptului de a propune excepţii, restrângerea libertăţii de a contracta cu alte persoane, reînnoirea tacită a contractului, legea aplicabilă a contractului, clauze compromisorii sau prin care se derogă de la normele privind competenţa instanţelor judecătoreşti nu produc efecte decât dacă sunt acceptate, în mod expres, în scris, de cealaltă parte”. 10 Acest deziderat a fost exprimat, de exemplu, de către CEJ, în Suiker Unie and Others c. Comisia (cauzele reunite 40-48, 50, 54-56, 111, 113, 114/73) – „Criteriile coordonării şi cooperării stabilite de jurisprudenţa Curţii, care în niciun caz nu presupune realizarea unui plan comun, trebuie să fie înţelese în lumina conceptelor implicite din prevederile Tratatului referitoare la concurenţă, conform cărora fiecare operator economic trebuie să îşi stabilească în mod independent politica pe care intenţionează să o adopte pe piaţa comună, inclusiv alegerea persoanelor şi întreprinderilor cărora le face oferte sau le vinde.” 11 Valentin Mircea, op.cit, pag.36-37. 12 Definiţia îşi are originea în dreptul european, mai exact în câteva cauze soluţionate de CEJ în 1991 şi în anii următori – cauza Höfner-Macrotron (C-41/90), finalizată prin Decizia din 23 aprilie 1991 şi ERT/DEP (C-260/89) finalizată prin Decizia din 18 iunie 1991. 13 Vezi cauza FENIN/Comisia finalizată prin decizia Tribunalului de Primă Instanţă din 4 martie 2003 (cauza T-319/99), confirmată prin decizia Marii Camere a CEJ din 11 iulie 2006 (cauza C-205/03 P).

Este de notat că noţiunea de activitate economică presupune existenţa unei atitudini active pe piaţă (simpla achiziţie de bunuri şi produse, dacă nu sunt destinate revânzării, nu intră în această categorie). Pentru a intra în sfera activităţilor economice, esenţială este circulaţia bunurilor, interacţiunea cu alte persoane, intrarea bunurilor sau serviciilor în circuitul civil, pentru a folosi o expresie consacrată din dreptul civil.

Spre deosebire de noţiunea de întreprindere din Codul civil, întreprinderea în înţelesul legislaţiei de concurenţă nu necesită desfăşurarea unei activităţi economice în mod sistematic, nici existenţa unei activităţi organizate. Relaţia dintre cele două noţiuni omonime este aceea că orice entitate care are statut de întreprindere, potrivit Codului civil, va avea acelaşi statut şi potrivit Legii concurenţei, însă reciproca nu este valabilă. Sau, cu alte cuvinte, mulţimea întreprinderilor conform Codului civil este inclusă în mulţimea elementelor definite conform regulilor de concurenţă. Este, astfel, important de notat că o entitate poate fi caracterizată ca o întreprindere în scopul aplicării regulilor de concurenţă, fără ca prin aceasta entitatea să dobândească statutul de întreprindere, cu caracter permanent şi cu privire la toate activităţile desfăşurate. Astfel, o persoană care nu are statut de operator economic, dar şi o autoritate publică sau o asociaţie profesională pot fi definite ca fiind întreprinderi în cazuri de concurenţă specifice, fără ca statutul lor juridic să se modifice cu caracter permanent.

Întreprinderea, în dreptul concurenţei, nu se suprapune nici cu noţiunea de personalitate juridică. Curtea Europeană de Justiţie lucrează cu conceptul de „entitate”, ce include atât persoanele juridice, cât şi persoanele fizice, precum şi dezmembrăminte autonome ale persoanelor juridice sau asocieri fără personalitate juridică între persoane fizice şi juridice. Sfera noţiunii de întreprindere, astfel cum a fost aceasta definită în practica instanţelor comunitare, include, astfel, entităţi din cele mai variate, de la liber profesionişti la cluburile de fotbal sau la culte religioase. Un cadru atât de larg este expresia practică a caracterului atotcuprinzător al regulilor de concurenţă şi a faptului că niciun domeniu de activitate nu este exclus de principiu de la aplicarea acestora14.

Sunt excluse în schimb din sfera întreprinderilor, ca subiect al regulilor de concurenţă, doar entităţile care desfăşoară exclusiv activităţi de interes public sau social. Cu toate acestea, o autoritate sau instituţie publică poate fi definită ca întreprindere şi va fi supusă regulilor de concurenţă dacă desfăşoară activităţi care întrunesc criteriile de mai jos. Acest fapt a fost confirmat şi în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. Două criterii sunt importante pentru calificarea unei entităţi ca fiind întreprindere: a) oferirea de bunuri şi servicii pe o anumită piaţă, în schimbul unui preţ. Este de reţinut că o entitate care doar achiziţionează bunuri şi servicii, fără să le ofere la rândul său, în aceeaşi formă sau într-o formă modificată, nu va fi calificată ca fiind o întreprindere. b) suportarea riscului financiar legat de desfăşurarea propriei activităţi – dacă cheltuielile depăşesc veniturile, acestea suportă pierderea din resurse proprii.

14 Alte cauze importante soluţionate de CEJ, prin care a fost clarificată noţiunea de întreprindere în dreptul concurenţei, sunt : Cauza T-61/89, Dansk Pelsdyravlerforening/Comisia, finalizată prin decizia din 2 iulie 1992, Cauza C-309/99, Wouters, finalizată prin decizia din 19 februarie 2002, Cauza T-193/02, Piau c. Comisia, finalizată prin decizia din 26 ianuarie 2005.

II. În ce constă abuzul de poziţie dominantă ?

”Big is beautiful” ? Dominanţă Poziţie deţinută pe piaţă de o întreprindere care îi permite acesteia să se comporte, într-o măsură apreciabilă, independent de concurenţii acesteia, de clienţi şi de consumatori. Dominanţa presupune că întreprinderea în cauză deţine o putere de piaţă mult superioară celei a concurenţilor săi, ceea ce îi permite să îşi maximizeze profiturile în condiţiile în care presiunea concurenţială asupra sa este redusă. Existenţa situaţiei de dominanţă depinde în mare măsură de cota de piaţă deţinută, dar şi de alte elemente, cum sunt barierele de intrare pentru alte întreprinderi sau elasticitatea cererii (schimbarea comportamentului consumatorilor la o creştere de preţ). Legea concurenţei prezumă, în art. 6 alin. (3), că o întreprindere este în poziţie dominantă dacă are o cotă de piaţă de cel puţin 40% dar prezumţia poate fi răsturnată de întreprinderile vizate. Întreprinderile care deţin cote foarte mari de piaţă (80-90%) sunt numite şi super-dominante. În poziţie dominantă se află şi întreprinderile aflate în situaţie de monopol. Ce exces este sancţionat ? Folosirea excesivă a puterii de piaţă de către o întreprindere, care are drept scop sau drept consecinţă excluderea de pe piaţă a unor concurenţi sau menţinerea acestora într-o stare de inferioritate şi dependenţă, având ca scop obţinerea de profituri suplimentare, menţinerea sau consolidarea poziţiei întreprinderii dominante, fără ca acest lucru să se datoreze propriilor merite. Ce este rău într-un abuz de poziţie dominantă ? Este firesc ca orice operator economic să vrea să devină mare (”eu sunt mic, tu fă-mă mare”). Dacă acest lucru se întâmplă printr-o mai mare eficienţă şi beneficii pentru toată lumea, legea nu trebuie să intervină să îl oprească din drum. Dacă poziţia dominantă este dobândită prin împiedicarea dezvoltării sau exploatarea nelegitimă a unor alţi operatori economici, legea trebuie să oprească şi să sancţioneze un astfel de comportament. Operatorii economici nu au voie să sufoce dezvoltarea unor concurenţi. Analiza unui caz de abuz de poziţie dominantă se face dintr-o perspectivă preponderent economică, este necesar ca activitatea respectivă să producă, sau să fie în măsură să producă efecte negative în piaţă. Abuzul de poziţie dominantă este, într-un fel, o formă de concurenţă neloială şi se poate întâlni, de altfel, în practică, împreună cu fapte de concurenţă neloială – de exemplu: excluderea unui competitor împreună cu denigrarea acestuia. Diferenţa esenţială este că autorul este o companie cu pondere mare în jocul economic iar efectele sunt, de asemenea, mai mari, ceea ce justifică interesul public aferent acestei fapte anticoncurenţiale şi nivelul ridicat al sancţiunilor (până la 10% din cifra de afaceri).