Contract Achizitii

Revista consilierilor juridici din armatã, nr. 3 / 2005LEX

32

COMENTARII {I DEZBATERI JURIDICECOMENTARII {I DEZBATERI JURIDICECOMENTARII {I DEZBATERI JURIDICECOMENTARII {I DEZBATERI JURIDICECOMENTARII {I DEZBATERI JURIDICE

Articolul 942 din Codul civil defi-neºte contractul ca fiind „acordul întredouã sau mai multe persoane spre aconstitui sau a stinge între dânºii unraport juridic”.

Definiþia ca atare este incompletã,pentru cã nu sunt enumerate toateefectele pe care le poate produce uncontract, cum ar fi modificarea ºi stin-gerea unui raport juridic.

În literatura de specialitate au fostformulate mai multe definiþii.

Achiesãm la punctul de vedere alprof.univ.dr. Liviu Pop, potrivit cãruia„Contractul este un acord de voinþãrealizat între douã sau mai multepersoane pentru a crea un raport juridic– dând naºtere unei obligaþii sauconstituind un drept real – a modificasau stinge un raport juridic preexis-tent”.1

Elementul esenþial al contractuluieste acordul de voinþã al pãrþilor, prinaceasta înþelegându-se întâlnireaconcordantã a douã sau mai multevoinþe individuale, cu intenþia pãrþilorde a produce efecte juridice. În acestsens, contractul se deosebeºte de actuljuridic unilateral care constã în manifes-tarea de voinþã a unei singure persoanecu intenþia de a produce efecte juridice.

Potrivit textelor Codului civil, per-soanele fizice ºi juridice au dreptul sãîncheie în mod liber contracte, consa-crându-se astfel principiul libertãþiicontractuale.

CONTRACTUL DE ACHIZIÞIEPUBLICÃ, ACT ADMINISTRATIV

DE AUTORITATE PUBLICÃ?GEORGE COCA

– Consilier juridic –

Apreciem cã sunt aplicabile acestedispoziþii ºi contractului de achiziþiepublicã acesta fiind un contract cu titluoneros, încheiat în formã scrisã, întreautoritatea contractantã ºi contractant.2

Art. 945 din Codul civil prevede:„contractul oneros este acela în carefiecare parte voieºte a-ºi procura unavantaj” iar într-o formulare maicompletã, „se numeºte contract cu titluoneros acela în care fiecare dintre pãrþiurmãreºte un folos, o contraprestaþie, înschimbul aceleia pe care o face ori seobligã sã o facã în favoarea celeilaltepãrþi”.3

Ca atare, contractul de achiziþie pu-blicã este un contract cu titlu oneros,avându-se în vedere cã, pe de o parte,autoritatea contractantã dobândeºtedefinitiv sau temporar un produs, olucrare sau un serviciu, iar contrac-tantul (ofertantul cãruia i se atribuiecontractul de achiziþie publicã în urmaaplicãrii uneia din procedurile prevã-zute de Ordonanþa de urgenþã aGuvernului. nr. 60/2001 privind achi-ziþiile publice) primeºte din fondurilepublice preþul sau tariful din propu-nerea financiarã.

Având în vedere cele douã feluri alecontractelor cu titlu oneros, respectivcomutative ºi aleatorii, contractul deachiziþie publicã este un contractoneros comutativ.

Potrivit art. 947 din Codul civil,„contractul cu titlu oneros este

LEX

Revista consilierilor juridici din armatã, nr. 3 / 2005


33

comutativ, atunci când obligaþia uneiadin pãrþi este echivalentul obligaþieiceleilalte”.

Aºadar, contractul comutativ secaracterizeazã prin faptul cã prestaþiilereciproce la care se obligã pãrþilecontractante sunt echivalente. Mai multdecât atât, întinderea prestaþiilordatorate de pãrþi este certã ºi valoarealor este cunoscutã din chiar momentulîncheierii contractului4.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. c (articolmarginal „Semnificaþia unor termeni”)din Legea nr. 554/2004 a contenciosuluiadministrativ (publicatã în MonitorulOficial al României, Partea I, nr. 1154din 07.12.2004), „sunt asimilate acteloradministrative, în sensul prezentei legiºi contractele încheiate de autoritãþilepublice care au ca obiect:

– punerea în valoare a bunurilorproprietate publicã;

– executarea lucrãrilor de interespublic;

– prestarea serviciilor publice;– achiziþiile publice”.

În demersul întreprins ne intere-seazã contractele de achiziþii publice,care sunt asimilate actelor administra-tive.

În Legea nr. 554/2004 a conten-ciosului administrativ, actul adminis-trativ este actul unilateral cu caracterindividual sau normativ, emis de oautoritate publicã în vederea executãriiori a organizãrii executãrii legii, dândnaºtere, modificând sau stingând ra-porturi juridice5.

În vederea realizãrii sarcinilor pen-tru care au fost înfiinþate, organele ad-ministraþiei publice, instituþiile publi-ce ºi regiile autonome de interes pub-lic emit diferite acte juridice de dreptadministrativ, dintre care unele sunt deautoritate.

Actele administrative de autoritate secaracterizeazã prin faptul cã se adoptã sause emit în realizarea sarcinii puterii exe-cutive de a satisface interesele generaleale societãþii, executarea lor fiind asigu-ratã de puterea publicã, iar nerespectareaprevederilor lor atrage sancþionareapotrivit legii, a celor în culpã.6

Pentru a ne pronunþa dacã contractulde achiziþie publicã este un actadministrativ de autoritate trebuie sãanalizãm pãrþile (elementele) unui astfelde act.

Acestea sunt:a) acte juridice, adoptate sau emise

pentru a produce efecte juridice, pentrua naºte, modifica sau stinge raporturijuridice, de regulã de drept administrativ;

b) administrative, pentru cã suntadoptate sau emise de serviciile publiceadministrative, în scopul realizãriiatribuþiilor ce revin acestora pentruînfãptuirea sarcinilor puterii executive desatisfacere a intereselor generale alesocietãþii;

c) acte de autoritate, pentru cã suntadoptate sau emise de serviciile publiceadministrative, în calitatea lor de deþinã-tori ai unei pãrþi din suveranitatea naþio-nalã, din puterea publicã a statului.

Putem defini actul administrativ deautoritate ca „actul juridic adoptat sauemis de un serviciu public administrativ,în mod unilateral, în baza ºi în vedereaexecutãrii legii, pentru naºterea, modi-ficarea sau stingerea unor raporturijuridice, de regulã, de drept adminis-trativ”7.

De asemenea, pentru a înþelege demer-sul nostru este util sã enumerãm ºitrãsãturile actului administrativ deautoritate. Aceste trãsãturi sunt determi-nate de natura juridicã proprie, specificãa acestor acte juridice, dupã cumurmeazã:


34


a) sunt adoptate sau emise deserviciile publice administrative – orga-nele administraþiei publice, instituþiipublice ºi regii autonome de interespublic – competente, potrivit legii, sãadopte ori sã emitã astfel de acte;

b) cuprind o dispoziþie, un ordinpe care serviciul public l-a adoptat sauemis, îl dã serviciilor publice însubordine ori particularilor (persoanefizice sau juridice);

c) unele au caracter normativ, iaraltele individual, adicã unele producefecte juridice cu caracter general ºiimpersonal, iar altele numai asupraserviciului public sau a particularului(persoanã fizicã ori juridicã) pentrucare au fost adoptate sau emise;

d) este adoptat sau emis pentruaplicarea, pentru executarea unei legiexistente, a unei norme juridiceprimare cuprinse într-o lege în vigoare;

e) produc efecte numai pentruviitor;

f) intrã în vigoare ºi produc efectejuridice de la data la care au fost publi-cate sau aduse la cunoºtinþã celorinteresaþi, în cazul actelor administra-tive de autoritate individuale;

g) executarea actelor administra-tive de autoritate este asiguratã deputerea publicã ce aplicã sancþiunilestabilite, potrivit legii.

Am putea sã lãrgim spectrul discuþieinoastre ºi în ceea ce priveºte formaactelor administrative de autoritate,procedurii de adoptare sau emitere,condiþiile de validitate etc. Pentru aputea fi ajutaþi în demersul nostru estenecesar sã reamintim condiþiile devaliditate a unui act administrativ deautoritate. Acestea sunt cu atât maiimportante cu cât nesocotirea acestorapoate atrage anularea, nulitatea sauinexistenþa actului, dupã caz.

Aceste condiþii sunt:a) sã fie adoptat ori emis de organul

competent cu luarea în considerare atâta competenþei teritoriale, cât ºi a celeimateriale. De exemplu, actele adminis-trative de autoritate, pentru a produceefecte juridice pe întreg cuprinsul þãrii,trebuie sã fie adoptate sau emise deGuvern ori de un organ de specialitateal administraþiei publice centrale;

b) trebuie adoptat ºi emis pe bazaºi în vederea executãrii legii;

c) sã fie emis de funcþionarul pu-blic competent sã-l emitã;

d) sã fie adoptat sau emis pentru aproduce efecte juridice pentru viitor,el nu poate retroactiva;

e) sã fie emis în formã scrisã;f) sã cuprindã elementele de formã

care sã probeze cã actul a fost adoptatori emis de organul competent, semnatde funcþionarul public care are dreptul,potrivit legii, sã semneze actul respec-tiv, la data ºi sub numãrul cronologic,precum ºi cã s-a aplicat sigiliul (ºtampi-la) organului emitent;

g) contrasemnarea actului adminis-trativ de autoritate, atunci când legea ocere (ex.: decretele emise de Preºedin-tele României etc.);

h) pentru unele acte administra-tive de autoritate, legea cere ca la elibe-rarea lor sã participe câþiva dintremembrii organului colegial, iar adopta-rea lor sã se realizeze cu votul unuianumit numãr dintre membrii acestuiorgan (cvorumul cerut de lege);

i) publicarea sau aducerea lui lacunoºtinþa celor interesaþi.

Revenind la Legea nr. 212/2002pentru aprobarea Ordonanþei deurgenþã a Guvernului. nr. 60/2001privind achiziþiile publice, putem spunecã definiþia datã în art. 5 autoritãþiicontractante ne duce la concluzia cã

LEX

Revista consilierilor juridici din armatã, nr. 3 / 2005


35

este vorba despre organe ale adminis-traþiei publice în sens larg, instituþiipublice sau regii autonome de interespublic8.

Însã, de la aceasta ºi pânã la a consi-dera contractul de achiziþie publicã cafiind un act administrativ de autoritateeste cale lungã.

Personal, apreciez cã nu putem consi-dera contractul de achiziþie publicã cafiind un act administrativ de autoritatecel puþin din urmãtoarele considerente:

1. Elementul esenþial al oricãrui con-tract este acordul de voinþã al pãrþilor,în timp ce actul administrativ de auto-ritate este unul unilateral, cu caracterindividual sau normativ.

Contractul de achiziþie publicã seîncheie dupã parcurgerea unor anumiteetape, reprezintã acordul de voinþã alpãrþilor care se realizeazã prin întâlnireaconcordantã a douã sau mai multevoinþe individuale, aceastã întâlnireavând loc prin propunerea unei per-soane fãcute alteia de a încheia un con-tract ºi prin acceptarea purã ºi simplãfãrã nici o rezervã, a acelei propuneride cãtre cel cãruia i-a fost fãcutã.Propunerea de a încheia contractul esteofertã, iar consimþãmântul exprimatpoartã denumirea de acceptare. Acestmecanism funcþioneazã ºi în cazulcontractelor de achiziþie publicã.

Este adevãrat cã, pentru a încheia unastfel de contract, trebuie respectateniºte principii9 ºi proceduri10 darcontractul de achiziþie publicã îºipãstreazã regimul juridic de contractcivil.

2. Actele administrative de autoritatecuprind o dispoziþie, un ordin pe careserviciul public l-a adoptat sau emis, îldã serviciilor publice din subordine sauparticularilor, pe când contractul deachiziþie publicã (de furnizare de

produse, de servicii sau de lucrãri)conþine clauze contractuale ce trebuierespectate de pãrþile contractante11.

3. Contractul de achiziþie publicãproduce efecte juridice numai întrepãrþile contractante, potrivit prin-cipiului fortei obligatorii a contractului,pe când actul administrativ de autoritateproduce efecte juridice cu caracter ge-neral ºi impersonal (cele normative),sau numai asupra serviciului public oriparticularului (cele individuale).

4. Actul administrativ de autoritatepublicã este executat prin putereapublicã, pe când contractul de achiziþiepublicã prin voinþa pãrþilor.

Este adevãrat cã autoritateacontractantã îºi poate rezerva dreptulde a denunþa unilateral contractul daraceasta este o clauzã contractualãopozabilã celeilalte pãrþi („achizitorulîºi rezervã dreptul de a denunþa unila-teral contractul în cel mult 30 de zile dela apariþia unor circumstanþe care nuau putut fi prevãzute la data încheieriicontractului ºi care conduc lamodificarea clauzelor contractuale înaºa mãsurã încât îndeplinireacontractului respectiv ar fi contrarãinteresului public”).

Iatã doar câteva dintre argumentelejuridice pe baza cãrora apreciem cã uncontract de achiziþie publicã nu poatefi asimilat unui act administrativ deautoritate.

NOTE1 Prof.univ.dr. Liviu Pop – Teoria generalã

a obligaþiilor, Editura Lumina Lex, 2000,pg. 29.

2 Art. 3 lit. b) din Legea nr. 212/2002pentru aprobarea Ordonanþa de urgenþã aGuvernului. nr. 60/2001 privind achiziþiilepublice.

3 Prof.univ.dr. Liviu Pop – op. cit., pg. 38.4 Prof.univ.dr. Liviu Pop – Teoria generalã

a obligaþiilor, Lumina Lex, 2000, pg. 39.


36


5 Legea nr. 554/2004 a contenciosuluiadministrativ – art. 2 alin. 1 lit. c.

6 Dr. Valentin I. Prisãcaru – Tratat dedrept administrativ român – Parteageneralã, Lumina Lex, 2002, Bucureºti,pg. 375.

7 Dr. Valentin I. Prisãcaru – op. cit.,pg. 375.

8 Art. 5 din Ordonanþa de urgenþã aGuvernului. nr. 60/2001 (Monitorul Oficialal României, Partea I, nr. 241/11.05.2001):

„(1) Este autoritate contractantã, însensul prezentei ordonanþe de urgenþã:

a) oricare autoritate publicã, astfelcum este definitã aceasta în ConstituþiaRomâniei, inclusiv autoritatea judecã-toreascã;

b) oricare instituþie publicã, de inte-res general sau local, autonomã ori aflatã însubordinea sau sub controlul unei autoritãþipublice;

c) oricare persoanã juridicã, altadecât cele prevãzute la lit. a) sau b), care afost înfiinþatã pentru a desfãºura activitãþide interes public fãrã caracter comercial sauindustrial ºi care se aflã cel puþin în unadintre urmãtoarele situaþii:

– este finanþatã din fonduripublice;

– se aflã în subordinea sau sub con-trolul unei autoritãþi ori instituþii publice;

– în componenþa consiliului deadministraþie/organului de conducere saude supervizare mai mult de jumãtate din

numãrul membrilor acestuia sunt numiþi decãtre o autoritate sau o instituþie publicã;

d) oricare persoanã juridicã ce des-fãºoarã activitãþi relevante în unul dintresectoarele de utilitãþi publice – apã, energie,transporturi ºi telecomunicaþii - ºi care seaf lã, direct sau indirect, sub influenþadominantã a uneia dintre persoanele juridiceprevãzute la lit. a), b) sau c) ori carebeneficiazã de drepturi speciale sau exclu-sive pentru desfãºurarea unor astfel deactivitãþi.”

9 Art. 2 din Ordonanþa de urgenþã aGuvernului. nr. 60/2001prevede cã prin-cipiile care stau la baza atribuirii contractuluide achiziþie publicã sunt: libera concurenþã,eficienþa, transparenþa, tratamentul egal,confidenþialitatea”.

10 Art. 9 din Ordonanþa de urgenþã aGuvernului. nr. 60/2001: „Autoritateacontractantã are obligaþia de a aplica unadintre procedurile de mai jos pentruatribuirea unui contract de achiziþie publicã:

a) licitaþie deschisã;b) licitaþie restrânsã;c) negociere: negociere competitivã;

negociere cu o singurã sursã;d) cererea de ofertã”.

11 A se vedea în acest sens modele decontracte de achiziþii publice din Ordineleministrului finanþelor publice. nr. 1012/2001,nr. 1013/2001 ºi ale ministrului lucrãrilorpublice, transporturilor nr. 1014/2001.

Contract Achizitii

Documents

Transcript of Contract Achizitii