Comerciantul persoană fizică – profesionist în viziunea Noului Cod civilConf.dr. Silvia Cristea

1. Profesioniştii în virtutea Noului Cod civil

Potrivit Noului Cod civil sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere (art. 3 alin.), iar ca enumerare noţiunea de profesionist include: categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale (conf. art. 8 alin. 1 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil1.

Dacă „exploatarea unei întreprinderi” este definită ca fiind „exercitarea sistematică de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ” (conf. art. 3 alin. 3 din Noul Cod civil).

Aşadar, exploatarea unei întreprinderi sau întreprinderea are următoarele caracteristici:a) Întreprinderea constă în exercitarea sistematică şi permanentă a unei activităţi

organizate, potrivit unor reguli proprii;b) Activitatea organizată este realizată de una sau mai multe persoane pe riscul lor.

Persoanele care realizează activitatea organizată au calitatea de profesionişti;c) Obiectul activităţii organizate este producerea, administrarea [administrarea

bunurilor altuia este o activitate economică, care, în prezent, este reglementată de Codul civil (art. 792-857)] ori înstrăinarea de bunuri sau prestarea de servicii;

d) Scopul întreprinderii poate fi obţinerea unui profit sau realizarea unui scop nonprofit2.

2. Comerciantul Persoană Fizică2.1. Definiţie – Întreprinderea

Conform O.U.G. 44/20083 întreprindere economică este activitatea economică ce se desfăşoară în mod organizat, permanent şi sistematic, conţinând resurse financiare, forţă de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice şi informaţii, pe riscul întreprinzătorului (art. 4 lit. f).

Putem afirma că:Întreprinderea comercială are următoarele caracteristici:a) Întreprinderea constă în exercitarea organizată a unei activităţi economice. Potrivit

O.U.G. nr. 44/2008, prin activitate economică se înţelege activitatea agricolă industrială, comercială, desfăşurată pentru obţinerea unor bunuri sau servicii a căror valoare poate fi exprimată în bani şi care sunt destinate vânzării ori schimbului pe pieţele organizate sau unor beneficiari determinaţi, în scopul obţinerii unui profit;

b) Activitatea economică este realizată de una sau mai multe persoane ca profesionişti. Având în vedere activitatea desfăşurată, aceşti profesionişti au calitatea de comercianţi;

c) Obiectul activităţii economice îl reprezintă producerea şi circulaţia mărfurilor, executarea de lucrări sau prestarea de servicii;

1

d)Scopul desfăşurării activităţii economice este obţinerea profitului.4

2.2. Asemănările între cele trei forme de desfăşurare a activităţii de către persoanele fizice

a) privesc orice persoană fizică, fie că este cetăţean roman sau cetăţean al unui stat membru U.E. sau S.E.E., având capacitate deplină de exerciţiu (ca excepţie, chiar 16 ani la întreprindere familială);

b) dobândirea calităţii de comerciant este legată de data înregistrării în registrul comerţului; dovada calităţii se face cu certificatul de înregistrare5;

c) au ca obiect de activitate: „activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii” în sensul art. 8 alin. 2 din Legea 71/2011 pentru punerea în aplicare a Noului Cod civil );

d) au scop lucrativ: obţinerea de venituri;e) înmatricularea în registrul comerţului are valoare de autorizare de funcţionare (rezoluţia

motivată de directorul Oficiului registrului comerţului are valoare de autorizare); iar înregistrarea fiscală se face prin obţinerea codului unic de înregistrare (de către Oficiul Registrului Comerţului care comunică electronic cu Ministerul Finanţelor Publice pentru a-l obţine);

f) autorizaţii speciale în funcţie de domeniul de activitate ales; inclusiv condiţii speciale de pregătire profesională;

g) atribute de identificare proprii:- firma/emblema (prin rezervare);- sediu profesional si puncte de lucru (nu filiale şi sucursale) sau un sediu

permanent pentru cetăţenii străini;- C.U.I.;- un număr de înregistrare a Registrului Comerţului;- contul bancar.

h) pentru datoriile comerciale răspunderea cu întreaga avere (excepţie: patrimoniul de afectaţiune);

i) evidenţa contabilă se organizează în partidă simplă;j) pot cumula calitatea de persoană fizică autorizată, titular al întreprinderii individuale sau

membru al întreprinderii familiale cu cea de salariat al unei terţe persoane, fie că funcţionează în acelaşi domeniu de activitate sau în unul diferit;

k) pot colabora atât între ele, cât şi cu alte persoane fizice sau persoane juridice, fără ca aceasta să le schimbe statutul juridic;

l) indiferent de statutul juridic ales persoana fizică este asigurată în sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale şi are dreptul de a fi asigurată în sistemul asigurărilor sociale de sănătate şi al asigurărilor pentru şomaj, în condiţiile legii;

m) în caz de insolvenţă comercială i se aplică procedura simplificată conform Legii nr. 85/20066.

2.3. Deosebiri

2.3.1. Persoana fizică autorizată

2

a) poate desfăşura fie activităţi comerciale, fie necomerciale;b) poate angaja cu contract (O.U.G. 46/20117) de muncă terţe persoane pentru activitatea

economică pentru care a fost autorizată; aşadar, activitatea se va desfăşura folosind forţa de muncă şi aptitudinile profesionale ale altei persoane fizice pe lângă cele ale persoanei fizice autorizate (dobândeşte calitatea de angajator – persoană fizică);

persoana fizică autorizată nu poate cumula şi calitatea de titular al unei întreprinderi individuale, dar îşi poate schimba statutul juridic din persoană fizică autorizată în titular al întreprinderii individuale (şi viceversa) prin radierea din Registrul comerţului a statutului anterior autorizat;

2.3.1.1 Statutul juridic al persoanei fizice autorizate

Persoana fizică autorizată beneficiată de anumite drepturi şi are obligaţii, care, împreună, formează conţinutul statutului juridic al persoanei fizice autorizate.

Cele mai importante obligaţii ale persoanei fizice autorizate sunt:- înmatricularea în Registrul Comerţului;- întocmirea registrelor comerciale.

2.3.1.2 Înmatricularea şi/sau înscrierea în Registrul Comerţului

Potrivit O.U.G. nr.44/2008 atât în cazul persoanei fizice autorizate, cât şi în cazul întreprinderilor familiale, certificatul de înregistrare, conţinând codul unic de înregistrare, devine documentul care atestă înmatricularea la Registrul Comerţului, autorizarea funcţionării, cât şi înscrierea în evidenţa autorităţii fiscale competente.

Documentaţia privind înmatricularea în Registrul Comerţului, înregistrarea fiscală şi autorizarea unei persoane fizice autorizate este aceeaşi ca şi în cazul întreprinderii familiale.

Pe parcursul exercitării comerţului, potrivit art. 21 din Legea nr. 26/1990, persoana fizică autorizată este obligată să evidenţieze în Registrul Comerţului toate modificările ce vor purta denumirea de înregistrări, când se referă la:

a) donaţia, locaţia, vânzarea sau garanţia reală mobiliară constituită asupra fondului de comerţ, precum şi orice alt act prin care se aduc modificări înregistrărilor în Registrul Comerţului sau care face să înceteze firma ori fondul de comerţ;

b) datele privind identificarea împuternicitului. Dacă dreptul de reprezentare este limitat la o anumită sucursală sau filială, menţiunea se va face numai în registrul unde este înscrisă sucursala ori filiala;

c) brevetele de invenţii, mărcile de fabrică, de comerţ şi de serviciu, denumirile de origine, indicaţiile de provenienţă, firma, emblema şi alte semne distinctive asupra cărora persoana fizică autorizată sau întreprinderea familială are un drept;

d) hotărârea de divorţ a comerciantului, precum şi cea de împărţire a bunurilor comune pronunţate în cursul exercitării comerţului;

e) hotărârea de punere sub interdicţie a persoanei fizice autorizate sau de instituire a curatelei acestuia, precum şi hotărârea prin care se ridică aceste măsuri;

f) deschiderea procedurii de reorganizare judiciară sau de faliment, după caz, precum şi înscrierea menţiunilor corespunzătoare;

3

g) hotărârea de condamnare a persoanei fizice autorizate, administratorului sau cenzorului pentru fapte penale care îl fac nedemn sau incompatibil să exercite această activitate;

h) orice modificare privitoare la actele, faptele şi menţiunile înregistrate.În cazul în care persoana fizică autorizată are sucursale şi/sau filiale este obligată să ceară

înmatricularea acestora ca şi în cazul întreprinderilor familiale la oficiul Registrului Comerţului unde a fost înregistrat sediul principal. Cererea de înmatriculare a sucursalelor/filialelor va fi însoţită de copii certificate de oficiul sediului principal, copii referitoare la toate actele pe baza cărora a fost înregistrată „societatea mamă”.

Potrivit art. 24 din Legea nr. 26/1990, în situaţia în care persoana fizică autorizată are sediul principal în străinătate şi înfiinţează în România sucursale şi/sau filiale, este obligată să respecte dispoziţiile referitoare la înmatricularea, menţionarea şi publicarea actelor şi faptelor cerute pentru comercianţii din ţară.

2.3.2 Întreprinderea individuală

a) poate angaja terţe persoane cu contract individual de muncă, înregistrat la inspectoratul teritorial de muncă, caz în care titularul întreprinderii dobândeşte calitatea de angajator – persoană fizică;

b) nu are personalitate juridică proprie şi patrimoniu distinct de al persoanei fizice ce constituie titularul întreprinderii;

c)activitatea întreprinderii poate fi continuată de moştenitorii săi, dacă succesorul legal depune o declaraţie în formă autentificată în acest sens, în 6 luni de la deschiderea succesiunii;

2.3.3 Întreprinderea familială

a) este constituită din două sau mai multe persoane fizice, membrii ai aceleiaşi familii cu grad de rudenie până la gradul IV inclusiv, chiar minori care au împlinit 16 ani la data înmatriculării;

b) membrii pot fi simultan şi persoane fizice autorizate sau titulari ai unor întreprinderi individuale;

c) actele se încheie cu terţii de către un reprezentant, acelaşi care a avut şi iniţiativa constituirii întreprinderii şi al cărui nume se regăseşte şi în firmă;

d) nu poate angaja terţe persoane cu contract individual de muncă;e) are la bază un acord de constituire (înscris sub semnătură privată) care stabileşte

condiţiile (cotele) de participare la veniturile nete sau pierderile întreprinderii, cotele de participare ale membrilor la constituirea patrimoniului de afectaţiune, raporturile dintre membrii (cum se dobândesc/înstrăinează bunurile), condiţiile de retragere, încetarea;

f) membrii răspund solidar şi indivizibil pentru datoriile contractate de reprezentant în exploatarea întreprinderii, cu patrimoniul de afectaţiune sau cu întreg patrimoniul;

g) pentru actele juridice în legătură cu bunuri a căror valoare depăşeşte 50% din valoarea bunurilor din patrimoniu de afectaţiune şi a sumelor aflate la dispoziţia întreprinderii la data actului, reprezentantul trebuie să obţină acordul prealabil al membrilor întreprinderii; actele de dispoziţie asupra bunurilor afectate activităţii întreprinderii vor putea fi încheiate de reprezentant dacă are acordul majorităţii simple a membrilor

4

întreprinderii (50% +1), iar între aceste voturi trebuie să fie şi cel al proprietarului bunului ce constituie obiectul prestaţiei; bunurile dobândite pe durata existenţei întreprinderii sunt în coproprietate8.

Bibliografie:1. S. Angheni, M. Volonciu, “Dreptul Comercial”, Ed. CH Beck, Bucharest, 2008. 2. S. Angheni, M. Volonciu, C. Stoica “Dreptul Comercial – pentru învăţământ economic”,

CH.Beck Publishing House, Bucharest, 2008.3. O. Capatana, Trade Companies”, Ed. Lumina Lex, Bucharest, 1991.4. N. Ezram Charriere, “L’enterprises unipersonelle dans les pays de l’Union Europeenne”,

Bibl. De droit Prive, LGDJ, Paris, 2002.5. S. Cristea “The Fiscal Domicile and Permanent Headquarter. Notional Delimitations”, in

the Romanian Review of Taxation no. 17/2008, page 38 – 41.6. I.L. Georgescu “Romanian Trade Law”, vil. II, ed. SOCEC, Bucharest, 1948.7. R. Roblot et G. Ripert “Traite elementaire de droit commercial”, 13eme edition, Paris,

1989.8. I.Voica, “Legal System of L.L.Cwith Sole Associate in the European Communitarian

Law”, Ed. Matricea, Bucharest, 2005.

1 Publicată în Monitorul Oficial nr. 409 din 10 iunie 2011.2 A se vedea Stanciu D.Carpenaru ”Dreptul comercial in conditiile Noului Cod civil”, în Curierul Judiciar nr.10/2010, pp.543-5463 Publicată în Monitorul Oficial nr. 328 din 25 aprilie 2008.4 A se vedea Stanciu D.Carpenaru ”Dreptul comercial in conditiile Noului Cod civil”, în Curierul Judiciar nr.10/2010, pp.543-5465 A se vedea L. E. Smarandache „Comerciantul persoană fizică. Aspecte esenţiale privind: dovada calităţii şi atributele de identificare obligatorii (1)” în Pandectele Române nr. 5 din 2011.6 Publicată în Monitorul Oficial nr. 359 din 21 aprilie 2006.7 Publicată în Monitorul Oficial nr. 350 din 19 mai 2011.8 A se vedea L. E. Smarandache „Comerciantul persoană fizică. Aspecte esenţiale privind: dovada calităţii şi atributele de identificare obligatorii (1)” în Pandectele Române nr. 5 din 2011.

5