FICHA DE CATEDRA PROGRAMA DE TEORIA JURIDICA

Tema: Unidad I.b. (punto 2) Teora General de la norma jurdica

-Teora General del ordenamiento jurdico

Facultad de Ciencia Poltica y Relaciones Internacionales Departamento de :Ciencias Jurdicas Ctedra de Teora Jurdica Docente: J.T.P. Dr. Ra61 Borello Ao 1994.-

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T.EDRIA GENERAL DE LA NORMA JURIDICA I- Introduccin (1) II- El concepto de norma j urdica ( 1) III- Clasificacin de las normas j urdicas ( 7 ) I\l- Validez, eficacia y justicia de las normas (9) 1'.EDRIA GENERAL DEL ORDENAMIEN'ID JURIDiffi I- Introduccin (18) II- Caractersticas del ordenamiento jurdico ( 18) III- El ordenamiento jurdico cano una estructura jerrquica. ( 13) IV- La coherencia del ordenamiento jurdico y el problema de las anti-nanias (17) V- La plenitud del ordenamiento jurdico y el problema de 'las lagunas. ( 18)

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TEDRIA GENERAL DE LA NORMA JURIDICA

I-~ON En su "Teora General del Derecho" (1 ),Norberto Bobbio imagina a la j historia como un "torrente encauzado"; ese cauce est determinado por normas de conducta, religiosas, morales, jurdicas, sociales, que con-tienen los intereses de los hcmbres dentro de ciertos lmites y permi-ten una sociedad mas o menos ordenada. Nuestra vida, as, se desarrolla en un "mundo de normas", cuya existencia se ha vuelto tan cann que ig-noramos su presencia. Creemos ser libres pero en realidad estamos ence-rrados en una estrecha red de "reglas de conducta", que desde nuestro nacimiento hasta nuestra muerte dirigen nuestras acciones. Bobbio com-para nuestro proceder con el camino de un peatn en la va pblica: a-qu la direccin est prohibida, all es obligatoria. Taja nuestra vi-da est llena de carteles indicativos, algunos que nos ordenan, otros que nos prohben. TOOas estas reglas -de las cuales slo una parte per-tenece al mundo jurdico- persiguen distintos fines, hacen surgir dis-tintos tipos de obligaciones, pero, como veremos mas adelante, tienen un aspecto en comn: son proposiciones que tienen cano fin influir en el ccrnportamiento de los individuos. Corresponde entonces a la Teora General de la Norma Jurdica precisar los carcteres ro ios de la normatividad juridica determinando aque-llos elementos distintivos de otros ordenamien os no jurdicos. II- EL CDNCEP'I'O DE NORMA JURIDICA Para la Teora Ge.rieral de las Normas, es preciso estudiar dos cuestio-nes que nos permitirn definir y conceptualizar la norma cano j uridi-ca. La primera de ellas es el abordaje de la no:r:rna jurdica desde una perspectiva linguistico formal, esto es incluyendo a ia norma en el u-niverso de proposiciones linguisticas. La segunda cuestin ser la bs-queda de los elementos que diferencian a la norma jurdica del resto de las proposiciones linguisticas. Esto es,las condiciones que debe reunir para su conceptualizacin como jurdica. 1- Estructura lingustica de la norma (proposicin) La nonria jurdica -se trate del artculo de una ley, del fallo de un Juez, de la clusula de un contrato- se presenta, desde la perspec-tiva linguistico-formal, ccmo una prolX)sicin.,pues las normas siempre se expresan por medio del lenguaje. Que es una proposicin? Una pro-posicin -siguiendo a Bobbio- es un conjunto de palabras ordenadas en-tre s que por ello tienen un sentido e.ri su relacin mutua. lo que distingue a una proposicin es su ordenacin lgica, que le da senti-do, y que generalmente se presenta con la forma lgica de un juicio, esto es,con un sujeto, verro y predicado (Juan es bueno).

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Clasificacin de las proposiciones Se dice generalmente que por medio del lenguaje se transmite una in-fonnacin, pero obviamente no es esta su nica funcin. Entonces, no solo informar es funcin del lenguaje 1 ya que entre otras cosas, con las i:elab:r-as t.arnbi.n se pid.e, saluda, interroga, ordena, exige, etc . . En. rase a las funciones del lengua.je, se suelen distinguir tres t.ioos de pror:osiciones,que en s no agotan el universo del discurso. a) expresivas, que estn dirijidas a ph-rticipar estados de nimo y ex-presar emociones. b) descriotivas, dirijidas a suministrar informaciones. c) prescriptivas, que estn drijidas a influir en el comportamiento de alguien. A su vez, p:idemos distinguir distintas especies de ~roposiciones pres-

;iptivas, tomando -como ha.ce Carlos Nino- la "mayor o menor fuerza'.1 (2) .En efecto, con este tipo de proposiciones se encubren acciones linguis-ticas tan variadas como las de suplicar, rogar, sugerir, recanendar, aconsejar; solicitar, reclamar, mandar, imponer, etc siendo todas ellas prescriptivas, en tanto tienen la finalidad de intentar modifi-car la conducta de alguien. De todos estos tipos de proposiciones prescriptivas, las que se vincu-lan con las normas son las que tiene..11 rnavor fuerza - que Nino denani-na 11direct1vas 11-, es decir las 6rdenes y mandatos. Cuando una prescripciones una orden mandato (imperativos), el emi-sor no sup....~di ta el cumplimiento de la directiva a la voluntad del des-tinatario, como en el caso del consejo la splica. otro rasgo ca-racterst.ico de estos mandatos es la superioridad del einisor respecto del destinatario. Esa SUfl""--rioridad puede ser fsica (posibilidad de infligir un dao) moral (corno el caso de un predicador respecto a sus feligreses) A veces la superioridad es fsica y moral a la vez, COflJP el caso del legislador respecto a los sl:d.itos. En base a estas aclaraciones previas, podernos decir que la norma jur-dica es una especie de Pf9R:2Sici!J. -:prescripti va, pues se trata de un conjunto de palabras,._ ordenadas -y con un sentido que es precisamente el de modificar influir en el canport.rniehto de sus destinatarios. Las normas j ur1dicas, entonces, se vinculan con la~ redenes y los man-datos, que son las proposiciones jurdicas de mayor fuerza. Pero la Teora General de la Noma intenta describir los elementos que distinguen a la norma como jurdica, que la definen. En este sentido, se ha preguntado : to:1as las normas jurdicas son proposiciones pres-criotivas de mavor fuerza (mandatos) ? L3. res;:1uesta es simple y paracen identificables arnl:os conceptos si per1-samos en aquellas normas que expresan rdenes .Por ejemplo:

Art. 1109 C Civil: 11To:10 aquel que ejecuta un hecho ,que p:x su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a repararlo."

Pero a medida que estudiemos el cd.igo Civil advertimos que innumera-

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bles preceptos se manifiestan cano pennisos, declaraciones, etc. Quiens rechazan la "teora imperativista" de las no:r:mas han puesto de relieve que no todas las normas canprendidas en un ordenamiento ju-rpidico son imperativos mandatos. En efectos hay toda una serie de nomas, cano las permisivas, las instrumentales, etc. que no podran traducirse cano un mandato. Vernos algunos ejemplos: - Las normas declarativas. Son aquellas que contienen definiciones. Por ejemplo:

Art. 1323 e.Civil: "Habr ccmpraventa cuando una de las partes se obligue a transferir a otra la propie-dad de una cosa, y esta se obligue a recibirla y a pagar un precio cierto en dinero"

- las normas instrumentales. Son aquellas que no imponen al destina-tario la obligacion de realizar determinados actos, sino que precri-ben las condiciones que los sujetos deben observar si quieren conse-guir determinados fines. Por ejemplo:

Art. 3345 C. Civil: " la renuncia de una herencia no se presume. Para que sea eficaz respecto de los acre-dores, debe ser hecha en escritura pblica."

- las normas supletorias. Son las destinadas a entrar a regir ante la falta de voluntad de las partes. Ej ernplo:

Art. 2248: "No habiendo convencin expresa sobre inte-reses, el mutuo se presume gratuito .. "

Estas clases de normas, entonces, nos obligan a profundizar que ade-mas de ser proposiciones prescripti vas, las normas j urdicas han de tener elenfu.tos diferenciadores, que no sean simplemente la enunciacin de una orden o mandato, pues cano vimos, no todas las normas son man-datos. De esta cuestin se ocupa tambien la Teora General de las Nor-mas.

2- Que es lo que caracteriza a las normas cano jurdicas ? El positivisrnojurdico, a partir de Austin ha tanado este problema cano uno de los aspectos centrales a resolver. Austin defini a las nomas jurdicas cano mandatos generales formula-dos por el soberano a sus sl:ditos ( 3). Toda norma jurdica es un man-dato orden, en el sentido de deseo que alguien se ccrnporte de deter-minada manera. Entonces, el elemento que distingue a las normas jur-dicas de los dernas mandatos es que los mandatos que son jurdicos se originan en la voluntad del soberano. Siguiendo a Austin, Hans Kelsen, ha hecho de este punto uno de los elernen tos centrales de su obra, que cano l expresara"intent poner a la Cien.=-cia Jurdica en el nivel de un Cie...'lcia verdadera, y por ende definien-do su objeto de investigacin, esto es la norma j urdica ~ Kelsen coincide con la definicin de Austin en el sentido que arnl:os responden al problema "desde el positivismo jurdico", esto es anali-zanio exclusivamente el "derecho positivo" sL."1 otra consideracin vin-

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culada a la socolo.;a {hechos) al derecho natural. En su "Teora Pura del Derecho", Kelsen se ocupa de la cuestin, aun-que un tratai1liento mas especfico del problema lo encontramos en su obra "La Teora Pura del Derecho y la Jurisprudencia Analtca".(4)

O~:JVia~ente, el tema que estamos tratando es primordial para el posi-tivismo kelseniano, desde que este autor define a su Teora Pura co-mo una Teora General del Derecho que bus:::a descubrir la estn1ctura y las f om1as tpicas del derecho independientemente del contenido variable que presenta en diversas pocas. Kelsen desarrolla esas "formas tpicas" a partir de los conceptos cen-trales de su teora, estos es, los conceptos de validez, regla de dere-cho y coercin. - La cuestin de la "validez" de las normas El derecho positivo -dice Kelsen- es un orden que regula la conducta humana de una manera especfica. Es regulacin se cumple mediante dis-oosiciones que establecen como los hanbres deben comportarse. Tales disposiciones se llaman normas. Pero para Kelsen la existencia de esas normas est supediatada al elemento de su validez. En efecto, para al autor "una norma -existe si es vlida, y es valida si existe", pues la validez,-en tnninos kelsenianos- "es el .mcxjo particular de existencia de una norma jurdica". Y lcund.o una norma es vlida? Cuando ha sido sancionada por un rgano facultado para hacerlo, y esa facultad ha si-do otorgada, a su vez, por una norma superior. As, una ordenanza de trnsito que prohbe conducir a exceso de velocidad es una nonna vli-da desde que fu emitida por el rgano (Concejo Municipal) al qJe una ley superior (Ley de Municipalidades) le otorg la j?Otestad de sancio-nar esas normas. Si t:0r ejemplo, el Consejo Superior de la Universidad dictara una norma de trnsito rnunicipl, por mas que esa orden tenga la forma de un norma, no sera tal; pues no existira al no tener vali-dez. Tenernos aqu una primera diferencia e..11tre una "norma jurdica" y una "orderr'', pues aquella posee un elemento ' ESencial que no tienen todas las denes (validez ) Pooernos decir, desde este Pl}Bto de vista, que que una norma ser j urdica cuando una orden sea valida. - La diferencia entre norma jurdica y regla de derecho otro punto central en la teora de Kelsen y fundamental para canpren-der su conceptualizacin de la norma jurdica es su diferenciacin de lo que el autor denomina las "reglas de derecho", Las "normas iurdicas" son actos de voluntad emanados del legislador. Las "rE9las de derecho" son actos de conocimiento creados por la Cien-cia Juridica para describir esas normas. La tarea del jurista consiste en conocer el derecho, describirlo con la ayuda de las reglas de dere-cho, gue reproC!ucen el conteri..ido de las normas mediante la fonnulacin de una oroposicin. Las normas juridicas tienen cualquier fom lincmis-tica ( rden.es, imperativos categricos, etc, , ) , pero la regla de dere-cho se fonnula siempre mediante juicio hipottico.Por el contario -di-ce Kelsen- (5) la norma jurdica puede presentarse bajo la fonna de un imperativo, dado que la conducta de un legislador un juez es prescri-bir una determinada conducta. As, cuando un polica de trnsito detie-ne a un autanivilista mediante un silbato, est creando una norma indi-

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vidual. La situacin es diferente cuando un jurista describe esa situa-cin y fonnula una proposicin que dice:" Si un autcmovilista no obede-ce la orden de un agente el tribunal debe aplicar le una multa. El j uris-ta enuncia una regla de derecho como una creacin epistemolgica, en el sentido kantiano, de que el conocimiento crea su objeto. Lo cierto es que estas reglas de derecho no constituyen imperativos, ni juicios categricos, sino que son, como dijimos, juicios hip:?tticos: 11Si es A debe ser B", es decir, si se produce el acontecimiento A debe producirse la consecuencia B. Ejemplo: "Si un individuo ccmete un robo, debe ser condenado a pena de prisin". As, el derecho, utiliza proposiciones de "deber ser", a diferencia del resto de las proposiciones. Esto significa-segn kelsen- un visin es-pecficamente jurdica del derecho. Hay aqu otra diferencia fundamental con las simples redenes, en el sentido que al ser las nonnas un juicio de deber ser expresan con sen-tido objetivo la voluntad del acto creador, minetras las rdenes son la expresion de una intencin subjetiva de quien las fonnula. Es "forma objetiva" que presentas las nonnas al ser fonnuladas cano juicios de "deber ser", es la que le da su significacin jurdica. En "La Teora Pura del Derecho y la Jurisprudencia analtica" (6) Kel-sen dice:"Austin no presta atencin a la distincin entre "ser" y "de- ber ser", que es la ba.se del cocepto de norma. Austin define a la ley como regla y a la regla cano una "orden". Pero -contina Kelsen- una orden es la expresin de voluntad de un individuo para que otro indi-viduo se ccmporte de otra manera. Pero las reglas jurdicas en realidad no son rdenes, ya que ellas obligan al.individuo an cuando la volun-tad del individuo que emiti la orden haya dejado de existir o nunca haya existido. As, la "voluntad"de los los legisladores nada tiene que ver con una "orden", pues la ley es vlida despus que los legisladores hayan muerto, aunque hayan votado en contra de esa ley, an cuando no tienen idea de lo que estn votando. El derecho, concluye Kelsen , soJ:o pcrlra considerarse una orden despsicologizada. La conducta huma-na es sancionada prescripta por una regla de derecho si.11. ningn acto de voluntad psquica, y esto se ve en la afinnacin de que el hanbre "debe" conducirse de acuerdo con el derecho. Aqu radica la .importancia del concepto de deber, y agu'se revela la necesidad del concepto de norma. Un norma, entonces, es una regla que establece que un individuo debe conducirse de una cierta manera pero sin afirmar que esa conducta sea la voluntad de alguien.

- La "coercin" como caracterstica esencial del derecho La teora pura del derec..11.o considera al elemento coerc ti vo cerno carac-terstica escencial del derecho.(7) La normas constituyen "tcnicas de motivacin social" como dice Nino esto es, instrumentos para indicar a los hanbres a ccmpor'-i.arse de deter-minada manera. Kelse..11 distingue dos tcnicas diferentes de motivacin, la tcnica de motivacin directa (i..'1dican directamente la conducta de-seable) como por ejemplo las normas morales (Ej: no matars). La tcni-ca de motivacin indirecta, en cambio, no indica la conducta desable si-no que establece una sancin para las conductas no deseadas.

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Un ejemplo de tcnicas de motivacin indirecta son las normas de tipo religioso, que establecen premios y castigos. Tambin las normas jur-dicas son de esta especie, pero en este ltimo caso la sancin es im-puesta coercitivamente r:or el Estado.La sancin ~urdic,a -dice Kelsen-constituye un acto coercitivo, de fuerza actual o potencial, que con-siste en la privacin de algn bien (la vida, la libertad, la propie-dadi eJercida por un individuo autorizado. As, para Kelsen, una nonna jurdica es aquella que tiene un elemento coercitivo (sancin} ante el incumplimiento de un acto debido. Que son entonces aquellas normas que no contienen sanciones? Hemos visto anteriormente que el caigo Civil, por ejemplo, contiene una innumerable cantidad de preceptos -la mayora- que nC?Poseen ese elemen-to coercitivo, no estipulan "sanciones". Son pues normas instrumentales, descerptivas acerca de como se hace un contrato, cuales son los requisi-tos para contraer matrimonio, como se pa.ga una deuda, etc .. Kelsen experasa que no son tcnicamente normas sino "fragmentos" de nor-mas. Estos fragmentos son una especie de "antecedentes" de normas mas canplejas extradas de tcdo el "sistema jurdico". As, la mayora de los enunciados que encontramos integrando un sistema jurdico formaran el antecedente de las autnticas normas, en cuya parte dispositiva de-be figurar siempre una sancin. Ias nicas normas "autnomas" seran las del derecho penal.

otras concepciones en torno a~ "c?ncepto" de norma Debernos aclarar que la teora de las normas de Kelsen, a pesar de su de-cisiva L."'1.f luencia en el Derecho contempori-ieo ha sido objeto de las mas diversas crticas. No es propicio desarrollar aqu las mismas, pero,por su importancia, mencionaremos a las de Ross y Hart. Alf Roes, filsofo del derecho dans enrolado e..11 las corrientes "realis-tas" que tanto han enriquecido el debate en torno al derecho, critica la concepcin normativa de Kelsen en su obra "El concepto de validez y otros ensayos" (8). Tambin Ross se pregunta que tipo de enunciado cons-tituyen las normas jurdicas, y afirma que son directivas, teniendo co-mo funcin guiar tanto a los jueces cano a los ciudadanos para que se canporten de un modo deseado. Pero mientras Kelsen sita la existencia de la norma en su validez formal, o sea, en su concordancia con una nor-ma superior, Ross funda su existencia en su vigencia. Ross no niega la normatividad del derecho pero lo considera una clase de lenguaje que constituye un fenneno real, y que por eso es vlido. Dice: "Un sistema de nonnas es vlido si es idneo para funcionar cano un esquema de interpretacin del conjunto de acciones sociales, en for-ma tal que sea posible para nosotros canprender este conjunto de accio-nes como un tcx1o coherente de significado, y que dentro del mismo sea p;Jsible la 11previsin". Aade Ross que esta 11 idoneidad" del sistema de no:rmas para servir de 11 instrurnento de interpretacin" de las acciones se funda en que esas normas sean observadas efectivamente. Por eso Ross dice que la validez en sentido nonnativo no cumple ningu-na funcin en la descripcin de la realidad. En definitiva -expresa- la

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nocin de validez es el instrumento de una ideolCXJa sostenedora de la autoridad del Estado.(9) Hertert Hart, filsofo del derecho ingls continuador de la "jurispru-de.ricia analitica" de Austin, tambin critica la concepcin de norma ju-rdica kelseniana en su famosa obra "El concepto del derecho" (10). Hart toma de Kelsen el concepto de norma cano central en el Derecho y coincide en el sentido que la nocin de norma no es idntica a manda-to. Pero sostiene Hart que no todas las normas p:?seen eJ.klrneneto de la coactividad. De mcXl.o que para definir la norma no corresponde temar su estructura, ni considerarla en fonna "aislada" sino cano 11pertene-ciente a un sistema jurdico~' Desde este punto de vista, para Hart, el Derecho es la unin de dos tip:?s de normas: a- Nonnas Primarias: Son las reglas que prescriben a los individuos realizar ciertos actos y obligaciones, y tienen "fuerza Compulsiva". Estas reglas no slo se dirijen a los funcionarios, ordenndoles la a-plicacin de las sanciones, sino que tambin se dirijen a los sbditos sealndoles las conductas deseables. b- Normas Secundarias: Son las reglas que atributen p:?deres a los fun-cionarios y a los particulares para crear ellos mismos las normas pri-marias de donde surgirn los derechos y obligaciones. Un ejemplo de este tiP? de normas es el art. 55 inc. 19 de la Constitucin de Santa Fe,que faculta a la Legislatura Provincial a dictar el cx:J.igo de Brana-

~ 1 tolCXJia. . Toda concepcin -dice Hart- que reduzca el derecho a un solo tipo de normas es una inaceptable deformacin de la realidad jurdica, pues el ordenamie.rito jurdico no es otra cosa que la unin de estos tipos de reglas. La existencia nicamente de nonnas primarias, o sea 1 de man-datos establecidos por una autoridad soberana, no sirve g;ra consituir un ordenamiento j urdico, sino que es ra::es3.ria una si tuacion mas comple-ja.

III- CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS Son p:?sibles muchas y variadas distinciones entre nonnas j urdicas. To-dos los tratados de Teora General del Derecho ensayan mltiples clasi-ficaciones. Sealaremos las mas importantes. 1- Nonnas generales y particulares (11) Para Bobbio, la distincin elernntal entre las nonnas tiene que ver con las prop:?siciones generales y las particulares. Son universales los juicios que representan a una clase de miembros (to-dos los hanbres son mortales) . Son p;rtiClares los juicios donde el sujeto es un individuo particular (Socrates es mortal). Ahora bien , toda proposicin prescriptiva, cano vimos que son las nor-mas, tiene dos elernntos: destinatario (sujeto al que se dirije la nor-ma) y objeto prescripto ( accion a realizar) . Tanto el destinatario co-mo el objeto pueden presentarse cano "generales" "particulares". De este mcXl.o no se obtienen dos sino cuatro tipos de proposiciones jurdi-cas: - prescripciones con destinatario universal: Un ejemplo, es e.l art.

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1573 del c:digo Civil : " El locatario debe hacer las reparaciones de aquellos deterioros menores que son causados por las personas que ha-bitan en el edificio". - prescripciones con destinatario individual: Sera una resolucin ju-dicial que en base al art. anterior obliga a una persona determinada (locatario) a hacer la reparacin. - ~escripciones con accion universal: Es, por ejemplo, el art. 273 del cdigo Civil: "Los padres responde.ri por los daos que causen sus hijos menores de 10 aos que habitan con ellos" - prescripciones co accin individual: Sera un sentencia judicial que fija el monto concreto del dao. 2- Nonnas categricas e hipotticas Segn Bobbio (12) las normas pueden tambin clasificarse segn la forma de su discurso. canunmente la lgica d-:'~ingue los juicio categricos (Scrates es mortal) de los juicios dena.:iinados hipotticos (si S-crates es un hombre, ergo Scrates es mortal). En base a esta distincin, tenemos que: - nonria categrica: es aquella que establece que una determinada accin debe ser cumplida.Ejemplo de ello es el art. 1561 del C. Civil, que re-za que el Locador debe conservar la cosa en buen estado. - norrre hiP?ttica: es aquella que establece que una cierta acGin de-be ser ejecutada si se verifica una detenninada condicin, por ejemplo, el art. 1480 del C. Civil: "Si el cedente fuese de mala fe, sabiendo que la deuda era incobrable, ser responsable de te.dos los perjuicios qu2 ocasione al cesionario." Ya hemos visto que en la diferenciacin de Kelsen de norma jurdica y regla de derecho; la clasificacin que acabamos de ver, pertenece a las nonrias, pues todas las reglas de derecho se enuncian cano un jui-cio hipottico (deber ser). 3- Normas imperativas v no imperativas Tambin esta clasificacin responde a la f onna gramatical de la norma jurdica. - normas imperativas: son aquellas donde la orden mandato es eviden-te. A la vez, pueden ser:

P?sitivas: consisten en una orden: Ej: Art. 1913 del C. Civil: "El mandatario debe pagar los inetereses de las cantidades que aplic a uso propio"

.neqativas:cor1sisten en una prohibicin Ej: Art. 1918 del e.Civil: "El mandatario no puede por s ni por interpsita persona, carrprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender". - normas no imperativas: stas no poseen un mandato evidente, y pued.en ser:

. permisivas: Un ejemplo de esta proposicin es el art. 1970: "El rrandante puede revocar el mandato siempre que quiera". Este ti:::o de nor-mas en re.alidad tendr sentido si se vi....riculan con una prohibicin an-terior. En forma "aislada" sera jurdicamente innecesaria desde gue en nuestro derecho liberal " . todo lo que no est prohibdo esta panni-tido .. "

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norrnas declarativas, interpretativas e instrumentales. Ya nos hemos referido a estas clases de norrnas en o:ortunidad de estu-diar la clasificacin de las proposiciones.

IV- VAL!DEZ, EFICA.CT~ Y JUSTICIA DE LAS NORMAS. Para la teora de las norrnas es fundarnentel distinguir un triple orden de problemas que se vinculan con la norrna,y aunque son independientes, se vinculan entre s. En efecto, dice Bobbio ( ( 1 3) , frente a una norrna j urdica debernos plan-tearnos tres cuestiones: a- si es vlida invalida, b- si es eficaz ineficaz, y c- si es justa injusta. Se trata, entonces de tres dife-rentes cuestiones: validez, eficacia y justicia. 1- Validez Cano ya hemos visto, este es el problema. de la existencia de la norrna en cuanto tal, independientemente de sujus.ticia aplicacin efectiva. En este sentido, una norrna es vlida si ha sido producida por los rga-nos facultados para ello por una nonna superior. O sea, preguntarse por la validez implica vincularla forrnalmente con el sistema jurdico. Norbarto Bobbio expresa que para decidir si una norrna es vlida (o sea si existe cano regla jurdica que pertenece a un determinado sistema) es necesario verificar: a. Detenninar si la autoridad que la prcmulg tena el p:der legtimo

para expedir normas jurdicas. Es decir normas vinculantes en ese orde-narnie.rito jurdico. b. Comprobar si no ha sido derogada. Si bien una norma puede estar dic-

tada por un rgano ccrnpetente, no por ello puede estar todava vigente ya que puede haber sido derogada por una norrna posterior. c. Ccmprobar que no sea incc:mpatible con el resto del sistema. Esto es

que no este "implcitamente derogada", hecho que generalmente se da con una ... norrna superior posterior. 2- Eficacia El problema de la efcicacia refiere a si la norma es ccnnplida por las personas a las que .est dirijida (destinaterios). El hecho que una nor-ma sea vlida, no implica que sea constantemente cumplida. Si una nor-ma no es espontneamente observada por sus destinatarios, esa norma se-r i..."1ef icaz. 3- Justicia El problema de la justicia es la correspondencia entre la nonna y los valores que i.."1.Spiran un determinado orden jurdico. Independientemente de sostener no la existencia de criterior objetivos de juticia, lo cierto es que todo orden jurdico persigue realizar ciertos valores queridos por la cc:munidad. Preguntarse por la justicia de una norma es preguntarse sobre si esa norma se corresponde con aquellos valores.

Independencia de estos tres criterios Estor tres aspectos de la norrna crean tres clases de problemas distin-tos entre s.En efecto, la justicia no depende de su efcicacia va-

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lidez; la validez no depende de la justicia efcicacia, y la efcicacia no depende que sea vlida justa. Para explicar estas diversas relaciones de independencia, Bobbio, formu-la las siguientes hiptesis : a- Una nonna puede ser vlida sin ser eficaz. Es el caso de las normas no aplicadas o no cumplidas, qoe estn cada en desuso. Bobbio ejemplifica con el caso de las leyes sobre la prohibi-cin de bebidas alchlicas en Estados Unidos en la dcada del 20. Duran-te este rgimen el consumo de bebidas alchlicas no disminuy ni fu in-ferior al pericx:lo posterior de levantamiento de la medida. Ciertamente se trataba de leyes 11vlidas11 pero no eficaces. Un ejemplo en nuestro derecho positivo, lo encontramos en el art. 67 inc. 22 de la C. Nacional que establece que corresponde al Congreso conceder patentes de corso. b- Una nonna puede ser vlida sL.'1 ser 1 usta Es decir, una norma que siga siendo vlida a pesar de ser considerada in-justa por los miembros de la canunidad. Ningn ordenamiento jurdico es perfecto, ya que se va adecuando a las valoraciones de la canunidad. Pero no siempre la validez normativa es contempornea de esos criterios de justicia, por lo que hay perc:dos histricos en la que encontramos normas vlidas consideradas ii'1j ustas. Un ejemplo seran aquellas normas de derecho de familia que en nuestro pas se han modernizado en estos ltimos aos por no coincidir con los criterior valorativos de la sociedad argentina, tales cano el divorcio ( c.on J;XJSterior aptitud nupcial), los derechos de los cr.:mcubinos, la i-gualdad de los padres en la parria :::otestad, etc Durante su vige.11cia, estas normas ern vlidas pero se debata su justificacin, lo -que lle-va su modificacin. c- Una norma puede ser eficaz sin ser vlida Este e~el caso de las costumbres que son cumplidas corno obligatorias pero que por diversas razones no han sido legisladas, esto es no han sido incorporadas al ordenamiento normativo. Estas reglas, por el slo hecho de ser cumplidas no :::or ello se convier-ten en vlidas. En trminos kelsenianos no existen corno normas, desde que no son vlidas. Un ejemplo en nuestro derecho :::ositivo seran las cho canercial vinculadas con los remates. A pesar vigente establece que se debe pujar "a viva voz", se usa) adquirir "por seas" d- Una norma puede ser eficaz sin ser justa

costumbres del dere-que la legislacin est admitido (y asi

En efecto, el que una norma se aplique, se acepte y se cumpla no es prue-ba sin mas de su Justicia. Bobbio da el ejemplo de la esclavitud, que fu practicada por todos los pueblos civilizados en cierto ::::>

vidad. De mcXlo que la sociedad cor1sidera que ciertor preceptos deben ser reconocidos legalmente,atento los valores que contienen. En nuestro derecho posistivo, po:Jramos dar el ejemplo de la defensa del medio ambiente, que por muchos aos no tuvo un reconocimeitno legis-lativo explcito, a pesar del consenso social en ese sentido. f- Una norma puede ser justa sin ser eficaz Lo que se considera justo por muchos o por algunos, puede seguir sien-dolo aunque no haya logrado implantarse mayoritariamente (14). Nos di-ce Bobbio que cuando la sabidura popular dice que "no hay justicia" refiere al hecho que aunque son muchos los que teoricamente exaltan la justicia, son pocos quienes la practican.

Posibles confusiones de los tres criterios Fi...'1almente, debemos decir que esta distincin de problemas no se debe concebir cano una separacin en canpartimentos estancos. Quien desee canprender la experiencia j uridica -explica Bobbio ( 15) - debe tener en cuen.ta que ella es esa parte de la experiencia humana cuyos elementos constitutivos son ideales de justicia por lograr. instituciones norma-tivas por realizar, acciones y reacciones de los hanbres frente a esos ideales y a estas instituciones. Los tres problemas son tres diversos aspectos de un solo problema. central, el de la mejor organizacin de la vida de los hanbres asociados. Si se insiste en la independencia de estos tres aspectos es por que se considera negativa su confusin y por que se consideran negativas las teoras que reducen estos aspectos. En este ltimo sentido, l3obbio distingue tres teorias reduccionistas: - La teora que reduce la validez a la justicia, afirmando que una norma es vlida slo si es justa, o sea hace depender la validez a la justicia. El ejemplo histrico mas evidente de esta teora -segn Bo-bbio - es la teora del derecho natural. - La teora que reduce la justicia a la validez, en cuanto afirma que una norma es justa slo por el hecho de ser vlida, haciendo depender la ju2ticia de la validez. El ejemplo de este tipo de teoras es el positivismo en su sentido mas restringido. - La teora que reduce la validez a la efcicacia, por cuanto afirma que el derecho real no es el contenido en la leyes sino el que ef ecti-vamente se cumple, esta teora hace depender la validez de la eficacia. El ejemplo histrico mas radical lo ofrecen las teoras realistas nor-teamericanas. l3obbio considera que estas tres concepciones estn viciadas de reduccio-nismo que lleva a eliminar, o por lo menos confundir, los tres elemen-tos constitutivos de la experiencia jurdica.

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TEDRIA GENERAL DEL ORDENAMifllITO JURIDI(X)

I- INTRODUCCICN la "teora de la nonna jurdica" y la "teora del ordenamiento jurdi-co" -dice Bobbio (17)-fonnan una completa teora del derecho,princi-palmente desde el punto de vista fonnal. Bajo el priiTier ttulo se es-tudia la norma aislada; la materia del segundo ttulo es el conjunto, canplejo sistema de normas, que consituyen un "sistema jurdico'.' En efecto, cualquier experiencia con la realidad del derecho, nos de-muestra que las nonnas nunca se presentan en fonna aislada, sino cano un conjunto. No se trata, pues, de un simple agregado inorgnico de preceptos, sino ordenado, pues presentan los principios comunes de u-na estructura. El concepto de "ordenamiento jurdico", arranca del positivismo (18) y con el se intenta dar coherencia, ar:mona, jerarqua, y en definiti-va, unidad. la principal ventaja que ofrece el entendimiento del de-recho cano un ordenamiento y no como una norma -o cano una suma de nor-mas- consiste en que pueden predicarse de l cualidades, cano las de "imperatividad" "sancin", que se dan en el ordenamie.11to y no en to-das y cada una de las noimas aisladas L.=i "teora del ordenamiento", entonces, se encargar de desarrollar las caractersticas que tienen que ver con el modo de fu..11cionarniento del derecho en tanto est....ructura, e intentar resolver a partir de esa caracterizacin las cuestiones mas comunes que se presentan en la aplicacion del derecho, tales cano las contradicciones, las insufi-ciencias nonnativas, etc ..

II- CARACI'ERISTICAS DEL ORDENAMIEN'ID JURIDI(X) 1- :-as nonnas jurdicas forman una estructura El concepto de estructura e.l1 su significado tcnico; presupone, en pri-mer lugar, la existencia de una pluralidad de elementos y el hecho de que tal conjunto constituye no un simple agregado sino una totali-dad, en el sentido de que cada elemento condiciona a los dems, por lo que las propiedades del sistema se rnodif ican en cada cambio provoca-do sobre una sola de las partes (19). En la estructura, por ende,no se tiene..11 en consideracin ni los elementos que constituyen el todo singu-larmente tanados ni el todo indeterminado, sino las relaciones de los elementos entre s en la roed.ida en que estan regulados por leyes de fonnacin que son , precisamente, leyes del sistema. 2- El ordenamiento jurdico tiene capacidad de autorregulacin El ordenamiento lurdico tiene poder de autorregularse en la medida que contiene ciertos dispositivos para su propia conservacin y que ponen en marcha un mecanismo coactivo para asegurar su eftcacia. 3- El ordenamie.l1to jurdico es un sistema cerrado El ordenamiento jurdico es ha.rmenutico en el sentido de poseer una autosuficiencia tal que no hace depender su validez de otros siste-mas normativos-ajenos

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4- En el ordenamento jurdico, las normas estn relacionadas can dijimos anterio:rme..rite, al ser el derecho una estructura, las nor-mas estn plenamente relacionadas entre s. Podemos sealar los siguin-tes tipos de relaciones: A- Relaciones de coordinacin Todas las normas estn coordinadas entre s en el sentido oue cada nor-ma extrae su significado de su relacin con las dems no~s del siste-ma.

B- Relaciones de conjugacin Este tipo de relacin -dice Nino- se da cuando dos nonnas presentan un mismo contenido (prevn la misma accin), pero distintas condiciones de aplicacin (distintas circunstancias). As, "prohibido matar", y 11pe:rmitido matar en legtima defensa" son normas conjugadas. En nues-tro oXligo Penal, ello se d en los arts. 79: "Se aplicar reclusin prisin de 8 a 25 aos al que matare a otro"; que se conjuga con el art. 34: "No son punibles: .. el que obrare en defensa propia de sus derechos " C- Relaciones de conexin Se da esta relacion cuando el conte.riido de la norma (condicin de apli-cacin) solo puede se satisfecho si se dicta una norma futura. El caso tpico lo constituyen las "leyes penales en blanco", donde est deter-mi..riada la sancin, pero el precepto que se asocia a esa consecuencia slo se formula cano una "prohibicin genrica" que ser satisfecha por una norma posterior. Ejemplo: Art. 206 del oXligo Penal, que reprime al que violare las disposiciones establecidas por las leyes de polica sanitaria animal. D- Relaciones de inteligencia Se da cuando el "sentido" y "alcance" de un trmi..110 es explicado por otra norma del mismo sistema. Por ejemplo, estn relacionados los arts. del cdigo Penal 260 -Malversacin de caudales pblicos- que reprime a los funcionarios que diere a los caudales que administre una aplica-cin diferente a la destinada; y el art. 77 que expresa que para la in-teligencia del texto del cdigo se tendr presente ... gue se entiende por funcionario a todo el que participa accidental permanentemente en el ejercicio de funciones pblicas. E- Relaciones de subordinacin Las normas de un ordenamento no estn solo horizontalmente dispuestas sobre un mismo plano en una relacin de coordinacin recproca, sino que estn dispuestas tambin verticalmente en una relacin jerrquica. Al ser esta la relacin mas importante entre las normas, la trataremos separadamente.

III-EL ORDENAMIEN'I JURIDIO:> CXM) UNA ESTRUCTURA JERAROOICA A partir de la "Teora Pura del Derecho", Kelsen ha descripto al orden jurdico cano un "orden escalonado de normas". Dice Kelsen:( (20) 11Un orden jurdico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas.

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Hay una estructura jerrquica y sus nomas se distribuyen en diversos estratos superpuestos. I.a unidad del orden reside en el hecho de que la creacin -y por ende la validez- de una norma est determinada por otra norma, cuya creacin, a su vez ha sido determinada por una terce-ra norma. Pcdernos de este medo remontarnos hasta la norma fundamental de la cual depende la validez del orden jurdico en su conjunto~1 Merkl, discpulo de Kelsen, compar esta estructura con una pirmide y por la difusin que ha tenido esta comparacin se habla de ''pirmi-de Jurdica" como sllll:x:>lo de un orden jurdico. Ahora bien, en dicha pirmide las normas se distribuyen en las distintas gradas que se es-calonan desde el vrtice hasta la base disminuyendo en el mismo senti-do su generalidad: es por ello que mientras en el plano mas alto se encuentran las normas constitucionales -en sentido positivo-, en la base de la pirmide se hallan las normas individuales. I.a estructura piramidal del orde..riairnento jurdico nos permite ver con claridad que (cano vimos al estudiar la Teora de la Nonna.) el funda-mento de la validez de una norma jurdica est en otra nonna j erargui-carnente superior. Es que esta jerarqua nace del pri11cipio de deriva-cin dinmica: I.a nor:ma "inferior" encuentra en la11superior" la ra-zon o fuente de su validez, y obtiene esta validez siempre que haya sido creada por el rgano y por el procedimiento establecido en la nonna superior. Grficamente el esquema sera:

N: norrna N P: rgano-p::der PI .___ __ ., N

La norma N" es vlida por que ha sido emanada confoi'"IIle a una norrna su-perior N que otrga a P el peder de hacer normas N: Luego, ampliando el esquema al resto de las normas que canponen un sis-tema, tenernos:

constitucin

p

P.... Decretos Reglamentarios.

P ........ 1 Actos Administr.

I.a ConstitUcin faculta al rgano P (Congreso) a sancior leyes; estas a su vez facultan al fuano p" a reglamentar la misma, por lo que el Po-der Ejecutivo dictar~el pertinente Decreto. Finalmente, los funciona-rios p"" dictarn los actos administrativos que derivan su validez de ese Decreto, y -en definitiva- de todo el ordenamiento, al estar ste escalonado j errquicarne..rite.

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Se e..~carga Kelsen tambin en fundamentar la validez de tcdo el sisterna, pues si nos pregunabnos el por qu una Constitucin es vlida,nos remon-taremos a una primera Constitucin, lo que nos llevar a interrogarnos en definitiva por alguna primera norma que inici la "cadena de validez". Es indudable -dice Kelsen- que esta estructura reposa sobre un supues-to fundamentel, a saber: "que ha de valer cano norma aquello que el pri-mer rgano constituyente histrico ha manifestado cano voluntad suya" Por eso Kelsen coloca en el vrtice de la pirmide a la llamada norma fundamental hipottica (Grundnorm) . Esta norma "supuesta" ( diferente al resto de las normas que son "puestas" le da coherencia lgica a to-do el sistema, y es en definitiva una hiptesis (" hay que obedecer al legislador originario cano si la primera norma hubiese sido vlida . ) para salvar la validez de tedas las normas que derivan de ella, de la misma. manera (cano tan bien lo ha comparado Enrico Pattaro) e..~ que se supone que el fundador de la dinasta fu un noble para as salvar la nobleza de sus descendientes. Esta descriocin de Kelsen ha sido criticada desde las mas diversas co-rrientes del pensamiento jurdico por el grado de abstraccin que con-tiene, pero es justo reconocer su utilidad ccmo "hiptesis de trabajo" para la ciencia del derecho, pues en:'''Cl.efinitiva no es otra cosa que una descripcin y representacin lgica del sistema jurdico.

Validez "forma.111 y validez. "material" de las normas Las normas de grado superior pueden limitarse a indicar a los sujetos a los que se pide la creacin de normas de grado inferior, delimitando su competencia en el tiempo, en el espacio y respecto al objeto, pero adems pueden prescribir criterios ma.teriales de acuerdo con los cuales debe informarse la norma posterior. Por ello es importante diferenciar que la actividad creadora de las / normas encuentra un doble lmite: - Lmite externo, refiere a la forma procedimiento. Aqu las normas superiores establecen quienes y de que forma debe ejercitarse ese po-der normativo. As por ejemplo es un lmite externo el contenido en el art. 67 inc. 11 de nuestra Constitucin Nacional que dispone que corresponde al Con-greso dictar los Cdigos Civil, Canercial, Penal, etc .. - Lmite ir1terno, refiere al contenido de las normas. Esta referencia a veces se da cano obligaciones, y a veces cano prohibiciones. Ejemplo de la primera mc:dalidad es el art. 5 de la Constitucin Nacional que prescribe que"Cada Provincia dictr para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano y federal, de acuerdo con los prin-cipios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional .. ~ Ejemplo de la segunda mc:dalidad (prohibitiva) lo encontramos en el art. 32 del citado texto legal, que dispone que el Congreso Federal no dic-tar leyes que restrinjan la libertad de imprenta. La dilucidacin de estos temas vinculados con la validez material de las normas es de suma importancia para la teora del derecho, pues se relacionan con la inconstitucionalidad de las normas, cuyo planteo excede el presente trabajo.

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La estructura jerrquica de un orden jurdco nacional Luego de fundamentar la validez de las normas, Kelsen (21) describe del siguiente medo la esL-ructura jerrrquica en cualquier orden jurdi-co nacional: a- El grado superior del derecho posi:;ivo es la Constitucin, cuya fun-cin escencial es la de designar los orqanos encargados de la creacin de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir.

Esta~honnas generales forman lo que se dencmina legislacin. Tambin la constitucin se encarga de fijar el contenido que tenfrn las leyes futuras mas importantes. b- Inmediatamente despus de la Constitucin -sigue diciendo Kelsen-encontramos las normas generales emanadas del procedimiento legislati-vo, las cuales detenn.i..'l.an no solo los rganos y el procedimiento, sino tambi.ri y r:or sobre todo el contenido que tendrn las normas individua-les que han de ser dictadas r:or las autoridades judiciales y administra-tivas. En tanto la Constitucin tiene por funcin escencial regular la creacin de leyes y se ocupa poco de su contenido, la legislacin deter-mina tanto la creacin corno el contenido de las normas judiciales y ad-ministra ti vas. En la mayor parte de los rdenes jurdicos nacionales las normas gene-rales de la legislacin se encuentran repa.....rtidas en dos o mas grados diferentes.As, .la distincin entre ley y reglamento (en nuestro dere-cho sera decreto reglamentario) es particulannente importante cuando la Cbnstitucin atribuye en principio a un parlamento elegido por el pueblo la canpetencia para crear normas ge.rierales, pero admite que estas sean detalladas r:or otras nornias generales dictadas por un rga-no administrativo (en nuestra Cor1stitucin sera el Poder Ejecutivo) c- Las normas generales, r:osterionnente, deben ser aplicadas al caso conreto. Al definir "de manera abstracta" el hecho y la sancin una norma general slo adquiere su verdadero sentido despus de haber sido L'ldividualizada. Esta es la f uncion de las sentencias recadas en el Poder Judicial y y los actos administrativos en el caso de la Administracin Pblica. Este ltimo aspecto -el de la aplicacin de las normas- es otro de los ternas que motivaron clsicas discusiones en la Tera del De-recho. Para la teora tradicional los rganos legislativos creaban las normas, mientras que el ejecutivo y los jueces tenan la misin de aplicar las mismas. Kelsen ha puesto- en claro el carcter relativo de esta diferenciacin, sosteniendo acertadamente que los actos de aplicacin del derecho a los que aludimos anterionnente, son creadores. Con esto se quiere signifi-car que al aplicarse el derecho (sea que lo realice el juez al dictar una sentencia, el Poder Ejecutivo al dictar un decreto reglamentario) no solo crea otra norma individual sino que dicha norma agrega siempre algo nuevo a lo dispuesto p:?r las normas generales. "El anlisis de la est...ructura jerrquica del orden jurdico-dice Kelsen-( 22) muestra que la oposicin entre la creacin del derecho y su ejecu-

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cin aplicacin no tiene el carcter absoluto ni la importancia gue la ciencia jurdica tradicional le atribuye. La mayor parte de los ac-tos jurdicos son, a la vez, actos de creacin y de aplicacin del de-recho. Aplican una norma de grado superior y crean una norma de grado inferior."

IV- LA OOHERENCIA DEL ORDENAMIENID JURIDIOO Y EL PROBLEMA DE LAS ANTI-NOMIAS

Hemos visto gue el ordenamiento j urdico no es un simple agregado de normas, sino gue constituye un sistema, una estructura. Se afirma habitualmente gue la plenitud y la coherencia son caracters-ticas escenciales del ordenamiento j urdico, pero la realidad es muy diferente por gue no siempre el lenguaje del legislador es inmune a las contradicciones, ni la previsin puede agotar teda la casustica gue se da en la vida. Uno de los proble.rnas ccmunes a tcxio ordenamiento jurdico es el de las antiJ1anias contradicciones entre las normas. Hay contradiccin entre normas -dice Nino- (23) cuando dos normas imputan a un mismo caso solu-ciones inca:npa.tibles. La primera condicin, pues, para gue haya incon-sistencia normativa, es guc dos mas normas se refieran al mismo caso que tengan el mismo1 rnbito de aplicabilidad, I.a segunda condicin es que las nonnas imputen a ese caso soluciones lJicamente inccmpatibles. Un ejemplo -cita'o por Nino- de este problema, lo encontrarnos en los arts. 156 y 277 del cdigo Penal en coLjuncin con el arL 105 del c-digo de Procciimie.."1to de capital Federal. El art. 156 del e.Penal reprime a guiei1 teniendo noticia por su oficio empleo profesin de un secr-=to c1ya divulgaci:r.. pueda causar dao lo revela.re siI1 justa causa (obligacin del "secreto profesional"). El art.~277 reprime a quien dejare de ccmunicar a la autoridad las no-ticias que tuviera acerca de la canis.in de un delito cuando estuviere obligado a hacerlo por su profesin empleo. A la vez, el art 165 del e.P.C. de e. Federal obliga a los mdicos a denunciar en 24 horas los atentados personales a raz de los cuales hayan prestado socorros de su profesin. Con estos preceptos, Nino supone el caso de un mdico a guien viene a pedir asistencia una persona herida que particip de un asalto. Se-gn el primer artculo, el mdico debe gia.....-aar secreto profesional. En cambio segn los arts. 277 del e.Penal y 165 del C.P.e. tiene el deber de denunciar lo. O sea, cualquier actitud gue adopte es coi:>...side-rada punible.

Los criterios para resolver las antinanias Los juristas y los jueces utilizan varias reglas para resolver las an-tinanias normativas. Estos criterios pueden reducirse en tres: 1- I.a regla "lex superior derogat inferiori" Este principio indica gue una norma de grado superior prevalece sobre una norma de grado inferior.As, al haber una contradiccin entre_.una

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ley y la Constitucin Naciona 1 prevalece sta .. 2- La regla "lex posterior derogat prior" segn este principio una norma posterior prevalece sobre una norma san-cionada con anterioridad y es escencial para el funcionamiento del sis-

te~a pues sera Lrnposible sino derogar las nonnas. 3- La reqla "le..x specialis derogat generali" Este principio establece que se de preferencia a una norma especfica que est en conflicto con una cuyo campo de referencia sea mas general. Ejemplo de ello son las normas contenidas en el Cdigo de canercio que son de aplicacin especfica para los canerciantes. Tambin este cri-terio puede referirse al tiempo concreto y transitorio para el cual u-na norma se sanciona, as por ejemplo, las leyes de emergencia econmi-ca.

Estos tres principios son a la vez de aplicacin en el orden en que se han expuesto, de mod.o que el criterio de la superioridad prevalece so-bre el de temporalidad, y ste sobre el de especialidad. No obstante puede ocurrir que los criterios indicados sean insuficien tes para resolver un conflicto, tal es el caso de normas de igual jerar-qua dictadas simultneamentes y con igual grado de generalidad. Es este uno de los casos mas comunes, por ejemplo en las contradicciones que se dan dentro del Cdigo Civil. Un caso tpico de esta antinania lo encontramos en el art. 2401, que establece que "Dos posesiones igua-les y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre la misma cosa 11 , m:ntras que el art. 2409 dice: Dos mas personas pueden tomar en co-mn la :-osesin de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesin de tod.a la cosa". O sea, una nonna prohbe que dos personas tengan un mismo ttulo ( ej propietarios) de una cosa, y el otro permi-ta la concurrencia de posesiones sobre tod.a la cosa. En este tipo de contradicciones, donde no se pueden aplicar los princi-pios expuestos, los jueces recurren a otros principios que la doctrina y la jurisprudencia paulatinamente han elaborado en torno a la interpre-tacin del derecho (Ejemplo: la interpretacin sistemtica, los princi-pios generales del derecho, etc ), terna ste que por su profundidad y alcance es materia de otro trabajo.

V- LA PLENITUD DEL ORDENAMIEN'IO JURIDIOJ Y EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS

A diferencia de la contradiccin entre normas, el caso de las llamadas lagunas del derecho se da no cuando hay varias normas para un caso si-no cuando no hav prevista ninguna solucin legal para un caso especf i-co. O sea, el sistema jurdico carece de una solucin normativa. Hay dos ejemplos famosos en el derecho argentino. El primero de ello refiere a los llamados "vetos parciales" por parte del Poder Ejecutivo. El art. 69 de la Constitucin dispone que una vez aprobado un proyecto de ley por el Congreso debe pasar al Ejecutivo, y si lo aprueba, debe pranulgarse cano ley. A su vez el art. 72 estable-ce que el Ejecutivo puede vetar total "parcialmente" un proyecto de-biendo, en tal caso, remitirlo al parlamento para que sea discutido nue-

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varnente. Ello ha planteado el caso en que el ejecutivo vetara parcial-mente las leyes,discutindose en doctrina si era :osible que el Presi-dente pranulgue solo una parte de la ley y devuelva otra, en cambio deba devolver parte del proyecto pero sin tener pc:der de promulgar u-na parte. Nuestra jurisprudencia ha oscilado, declarando a veces la in-constitucionalidad de este procedimiento, y otras la validez del mis-mo.

Otro ejemplo clsico de laguna legislativa es el referido al robo de cadveres con fi.nes de recibir rescate. En el siglo pasado surgi una banda, denaninada "Los caballeros de la noche" que robaba cadveres de familias ricas para exigir rescate. No se los pudo castigar pues el cx:ligo Penal vigente e.~ esa :oca slo sancionaba la exhumacin de ca-dveres con fin de mutilacin profanacin.

Existen las lagunas en el derecho? La Teora del Derecho ha debatido largamente el tema en el se.ritido de si el derecho puede o no tener lagunas. Es conocida la :osicin de Kelsen, para el cual no existen lagunas en en el derecho al ser este un ordenamiento jurdico y :or ende consti-

tuir un tcdo pleno y hennenutico. Segn Kelsen (24) en tcx:los los sis-temas jurdicos hay una "principio de clausura 11 que estipula qcie "tcx:lo lo que no est prohibido est prrnitido". Kelsen describe el caso de la aplicacin del derecho cuando una parte pretende tener un derecho que otra parte cuestiona. El rgano encargado de resolver el litigio debe determinar si el derecho vigente im:one no dicha obligacin a la par-te que cuestiona. En la afirmativa dar razn al demandante, en la ne-gativa rechazar su demanda. En ambos casos aplica derecho vigente. Si da razn al actor aplica la norma que im:one una obligacin al demanda-do. Si rechaza la demanda aplica la regla general segn tcdo lo que no est prohibido est pennitido, pues ningn hc:rnbre puede exigir a otro

que se conduzca de una determinada manera si este no est juridicarnen-te obligado a ello. Para Kelsen, cuya :ostura ha sido criticada entre otros :or los jusfi-losfos argentinos Alchourrn y Bulygin (25), solo puede hablarse de lagunas axiolgicas. Esto significa que al afirmarse la existencia de una laguna -y puesto que el caso hallar igualmente una solucin en el derecho vigente- lo que se quiere expresar es que esas relaciones debe-ran ser legisladas de otro rncXio, para tener una solucin mas justa. De rncXio tal que -siguiendo a Kelsen- no es propicio hablar de "lagunas del derecho", sino de casos no previstos. La Teora General del Derecho, trata el tema de estos casos en la lla-mada teora de la ii-i.tegracin del derecho, que obviamente, dada su es-pecf ica problemtica merece un tratamiento mas extenso.

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CITAS BIBLIOGRAFICAS ~.~:/< ( 1 ) Teora General del Derecho, Noberto Bobbio f' Ea. TeITiis. Bogot .1987.

(2) Nino, Carlos: Introduccin al anlisis del Derecho; Ed. Astrea -1986. p. 65. (3) Nino; op. cit.,p.80. (4} Kelsen, Hans La Teora Pura del Derecho y la Jurisprudencia Anal-tica; e.ri "Jurisprudencia Argentina" Tano 24, Seccin Doctrina , p.197. (5) Kelsen, Hans; Teora Pura del Derecho; Ed. Eudeba,1976. p.47. (6) Kelsen, H., La Teora Pura . y la Jurisprudencia .. ; p. 220. (7} K~lsen,H., Teora Pura del Derecho, Cap. IV, p. 79. (8) Ross, Alf; El concepto de validez y otros ensayos; Centro Editor de Amrica Latina, E.Aires, 1969. (9) Ross, A.; op. cit. pag. 27. (10) Hart, H.L. El Concepto de Derecho; Bs. As. 1963. ( 11 ) Bobbio, N op. cit. , p. 1 28. (12) Bobbio,N.; op.cit.,p.136. (13) Bobbio,N.,op.cit.,p.20. (14) Daz, Elas; La sociedad entre el derecho y la justicia; Ed. Sal-vat, Madrid 1984, pag. 43. (15) Bobbio, N. ,op.cit., pag. 26. (16) Bobbio,N., op.cit., pag 27. (17) Bobbio,N.,op.cit.,pag. 141. (18) Hernndez Gil, Obras Completas, Tano 1, Ed. Espasa, Madrid. 1987. pag. 409. (19) Lumia, Giuseppe; Principios de Teora e Ideologa del Derecho, Ed. Debate, Nadrid, pag. 54. (20) Kelse.ri,H. Teora Pura . , pag. 147. (21) Kelsen,H., op.cit.,pag. 148. (22) Kelsen,H.,op. cit., pag. 154. (23.) Nino,C., op.cit., pag. 272. (24) Kelsen, H.,op.cit. p. 172. (25} Ni.no,C., op.cit. pag. 284.

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