Download - Infractiuni privind procedura insolventei

Transcript
Page 1: Infractiuni privind procedura insolventei

=

Elemente de drept penal al afacerilor

Infracțiuni privind procedura insolvenței

Bancruta frauduloasă

Page 2: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 2

Abrevieri

alin. - alineatart. - articol, articoleleC.pen. - Codul penalC.pr.pen. - Codul de procedură penalădec. pen - decizia penalăetc. - etceteraÎ.C.C.J -Înalta Curte de Casație și Justițielit. - literaop.cit - - opera citatap. - paginapct. - punctulsent.pen. - sentinţa penalăTrib.Jud. - Tribunalul Judeţeanvol. - volumul

Cuprins

Page 3: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 3

Introducere...............................................................................5

1. Privire generală asupra procedurii insolvenței..................7

1.1 Noțiunea de insolvență și scopul procedurii instituite de Legea nr. 85/2006.....................................................................7

1.2 Caracterele, principiile și formele procedurii insolvenței......................................................................................8

1.2.1 Caracterele procedurii insolventei............................8

1.2.2 Principiile procedurii insolvenței...............................9

1.2.3 Formele procedurii insolvenței...............................10

1.3 Participanții la procedură..........................................11

1.3.1 Debitorul.................................................................11

1.3.2 Creditorii. Adunarea generală a creditorilor. Comitetul creditorilor.................................................................12

1.3.3 Instanțele judecătorești. Judecătorul sindic............12

1.3.4 Administratorul judiciar. Lichidatorul.......................12

2. Infracțiuni privind procedura insolvenței - Infracțiunea de bancrută frauduloasă.......................................................................14

2.1 Conținutul generic al infracțiunii................................17

2.1.1 Obiectul infracțiunii.................................................17

2.1.2 Subiecții infracțiunii................................................18

2.2 Conținutul constitutiv al infracțiunii............................18

2.2.1 Latura obiectivă......................................................18

2.2.2 Latura subiectivă....................................................20

2.3 Formele infracţiunii....................................................20

3. Falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidențelor debitorului........................................................................................22

3.1 Elementul material....................................................22

3.2 Urmarea imediată.....................................................24

3.3 Raportul de cauzalitate.............................................24

3.4 Consumarea.............................................................24

3.5 Epuizarea..................................................................24

4. Ascunderea unei părți din activul debitorului..................25

Page 4: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 4

4.1 Elementul material....................................................25

4.2 Urmarea imediată.....................................................26

4.3 Raportul de cauzalitate.............................................26

4.4 Tentativa...................................................................26

4.5 Consumarea.............................................................26

4.6 Epuizare....................................................................26

5. Înfățișarea datorii inexistente sau prezentarea în registrele debitorului, în alt act sau în situația financiară sume nedatorate.......................................................................................27

5.1 Elementul material....................................................27

5.2 Urmarea imediată.....................................................27

5.3 Raportul de cauzalitate.............................................27

5.4 Consumarea.............................................................28

6. Înstrăinarea, în frauda creditorilor, în caz de insolvență a debitorului, o parte din active...........................................................29

6.1 Elementul material....................................................29

6.2 Urmarea imediată.....................................................29

6.3 Raportul de cauzalitate.............................................29

6.4 Consumarea.............................................................29

6.5 Epuizarea..................................................................30

7. Concluzii.........................................................................31

Introducere

Page 5: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 5

Lucrarea „infracțiuni privind procedura insolvenței – Bancruta frauduloasă”, are ca obiect o temă de mare actualitate care prezintă un deosebit interes în domeniul dreptului insolvenţei, domeniu de mare importanță în contextul economic actual intern şi internaţional în care mulţi participanţi la viaţa economică îşi desfăşoară activitatea timoraţi de eventualitatea falimentului.

Infracțiunea de bancrută frauduloasă este privită ca o infracțiune contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii. Aceasta este o infracțiune care se comite pe fondul existenței unei situații premise obligatorii, aceea a derulării unei proceduri de insolvență, în termenii stabiliți de Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței. Din acest motiv am considerat că este foarte important ca situația premisă să fie detaliată în primul capitol al prezentei lucrări.

Bancruta frauduloasă este reglementată în art. 143 alin. (2) din Legea nr. 85/2006, care este astfel o lege specială extrapenală, dar în conținutul căreia sunt incluse norme de incriminare (art. 143-147). Prin ele sunt definite infracțiuni ca : bancruta simplă, bancruta frauduloasă, gestiunea frauduloasă și delapidarea în domeniul insolvenței, înregistrarea unei cereri de admitere a unei creanțe inexistente și infracțiunea de refuz de a pune la dispoziția judecătorului sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului a documentelor legal solicitate.

Potrivit art. 143 alin. (2) constituie infracţiune de bancrută frauduloasă şi se sancţionează cu închisoare de la 6 luni la 5 ani fapta persoanei care:

a) falsifică, sustrage sau distruge evidenţele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia;

b) înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârşite în frauda creditorilor;

c) înstrăinează, în frauda creditorilor, în caz de insolvenţă a debitorului, o parte din active.

În esență, în norma din art. 143 alin. (2) sunt incriminate următoarele categorii de fapte:

Page 6: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 6

- Fapte prin care se tinde la crearea aparenței scăderii activelor debitorului - lit. a)

- Fapte prin care se tinde la crearea aparenței creșterii pasivului debitorului – lit. b)

- Fapte prin care se tinde la scăderea volumului activelor ( o scădere efectivă) – lit. c)

Lucrarea de față este structurată în șapte capitole, împărțite în mai multe subcapitole și secțiuni.

Capitolul 1 conține o prezentare generală a procedurii insolvenței și este consacrat unor noțiuni introductive, precum delimitarea conceptului de insolvență, caracterele, scopul, principiile, felurile procedurii insolvenței și participanții la această procedură în lumina reglementării Legii nr. 85/2006. Analiza care face obiectul prezentei lucrări debutează cu prezentarea generală a procedurii insolvenței, deoarece am considerat că, pentru corecta identificare şi delimitare a subiectului supus analizei, definirea conceptelor incidente este esenţială.

Capitolul 2 are ca obiect analiza infracțiunii de bancrută fraudulosă, reglementată de art. 143/ alin. (2) din Lgea nr. 85/2006. În cadrul acestui capitol am analizat sediul materiei, conținutul generic și conținutul constitutiv, punându-se accent pe latura obiectivă a infracțiunii.

Infracțiunea de bancrută frauduloasă are patru modalități normative alternative, de aceea în capitolele III., IV, V, și VI am dezbătut latura obiectivă a fiecăreia din cele patru modalităţi ale infracţiunii analizate.

Capitolul VII este consacrat concluziilor.

Page 7: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 7

1. Privire generală asupra procedurii insolvenței

Pentru o înțelegere mai bună a subiectului supus analizei, se impune definirea conceptelor incidente mai importante, cum ar fi noțiunea de insolvență, scopul, caracterele, principiile și felurile acesteia, persoanele cărora li se aplică procedura insolvenței și organul care se ocupă cu administrarea acestei proceduri.

1.1Noțiunea de insolvență și scopul procedurii instituite de Legea nr. 85/2006

Insolvența este definită legal în art. 3 pct. 1 din Legea nr. 85/2006, ca fiind acea stare a patrimoniului debitorului, care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor exigibile. Ca atare această stare exprimă neputința debitorului de a plăti datoriile scadente din cauza lipsei de lichidități, lipsă care reflectă și ea o stare de deficiență a patrimoniul debitorului1.

Insolvenţa nu presupune în mod necesar şi implicit ca activul patrimoniului debitorului să fie mai mic decât pasivul acestuia, condiţia esenţială de existenţă a stării de insolvenţă fiind imposibilitatea debitorului de a-şi plăti datoriile2. Ca atare, ea se deosebește de conceptul clasic de drept civil al insolvabilității, care este o stare patrimonială care se caracterizează prin prezența unui pasiv patrimonial care depășește activul.

Legea nr. 85/2006 unâtilizează conceptul de insolvență în două accepțiuni:

- Insolvență vădită, atunci când debitorul nu și-a plătit datoriile certe, lichide și exigibile deși au trecut 90 de zile de la scadența acestora;

- Insolvența iminentă, când se dovedește ca debitorul nu își va putea plăti la scadență, datoriile certe, lichide și exigibile cu fondurile bănești disponibile.

Ca orice procedură judecătorească, procedura insolvenței debutează pe baza unei cereri introductive de instanță, adresată tribunalului. Insolvența vădită deschide calea unei cereri introductive de aplicarea procedurii atât debitorului cât și oricărui creditor. În schimb, insolvența iminentă permite numai debitorului să ceară deschiderea procedurii. În cazul în care acțiunea se deschide la

1 Ioan Schiau Drept comercial, Editura Hamangiu, 2009, p. 3172 Nicoleta Țăndăreanu, Insolvența în reglementarea Legii nr. 85/2006, Editura Universul

Juridic, București, 2012, p.30

Page 8: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 8

cererea unor creditori, creanțele acestora trebuie să atingă o anumitp valoare - prag, care este de 6 salarii medii pe economie pentru creditori care au calitatea de salariați ai debitorului, iar pentru ceilalți creditori 45000 lei. În schimb, dacă cererea de deschiderea procedurii este formulată de debitor, legea nu impune condiții privind cuantumul datoriilor pentru care s-a instalat insolvența.

Procedura insolvenței reprezintă de fapt un ansamblu de măsuri prin care legiuitorul a urmărit să ordoneze urmăririle pe care creditorii le fac împotriva debitorului și prin care se urmăreşte obţinerea de fonduri băneşti pentru plata datoriilor debitorului prin aplicarea procedurii reorganizării judiciare sau a falimentului.

Din această definiție se desprinde și scopul Legii nr. 85/2006, care este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență. Satisfacerea creanțelor creditorilor fiind scopul și punctul final al procedurii insolvenței3, eficiența acesteia se determină prin raportare la acest aspect.

1.2Caracterele, principiile și formele procedurii insolvenței

1.2.1 Caracterele procedurii insolventei

Procedura insolvenței este înfățișată ca având caracter judiciar, colectiv, unitar, concursual, egalitar și care este destinată activității profesioniștilor.

Caracterul judiciar al insolvenței rezidă în aceea că, fiind o formă specială de urmărire silită a debitorului, toate actele şi operaţiunile pe care le implică această procedură sunt reglementate de lege şi se realizează sub control judiciar.

Caracterul colectiv se manifestă prin faptul că toți creditorii debitorului aflat în insolvență sunt obligați să participe în cadrul acestei proceduri și să înceteze orice urmărire individuală. Din această perspectivă insolvența reprezintă o apărare comună a intereselor și drepturilor tuturor creditorilor4, care participă împreună la urmărirea și recuperarea creanțelor.

Este o procedură unitară deoarece toate creanțele de orice natură se vor putea realiza numai în cadrul acestei proceduri, îndestularea lor urmând a fi făcută potrivit caracterului egalitar, în aceeași măsură, procentual cu ponderea pe care fiecare creanță o

3 Ioan Schiau, op.cit., p. 3194 Stanciu D.Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Ediția a III-a, Editura Universul

Juridic, București, 2012, p. 682

Page 9: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 9

deține în pasivul patrimonial, în conformitate cu ordinea de prioritate stabilită de lege5.

Insolvența este o stare specifică activității profesioniștilor, un profesionist care nu își plătește datoriile reprezentând un element de risc formidabil pentru întregul mediu de afaceri. De remarcat că procedura, în concepția legii, nu se aplică tuturor profesioniștilor, ci numai profesioniștilor comercianți și profesioniștilor necomercianți menționați în art. 1 din lege6.

1.2.2 Principiile procedurii insolvenței

Fiind o procedură instituită în favoarea creditorilor, întregul ansamblu de măsuri care concură la realizarea acesteia urmărește ca valoarea averii debitorului să crească la maximum, în vederea acoperirii cât mai optime a creanțelor, conturându-se astfel principiul maximizării averii debitorului. Posibilitatea administratorului judiciar/lichidatorului de a cere anularea actelor juridice prin care debitorul și-a micșorat averea și de a decide asupra sorții unor contracte aflate în curs de executare sunt niște aplicații ale principiului maximizării averii debitorului aflat în insolvență, alături de răspunderea unor persoane din organele de conducere și supraveghere ale acestuia. Prin instituirea acestor măsuri se manifestă preocuparea legiuitorului de a pune la îndemâna creditorilor mijloacele juridice cele mai adecvate pentru a asigura bunurile necesare lichidării pasivului debitorului, în vederea realizării cât mai optime a scopului procedurii.

Celelalte principii, fie menționate expres în lege, fie reflectate în organizarea procedurii, sunt următoarele:

5 Ioan Schiau, op.cit., p. 3186 Stanciu D.Cărpenaru, op. cit p. 683

Page 10: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 10

- Principiul celerității (prevăzut în art. 5 alin. (2) din lege, presupune ca toate actele și operațiunile acestei instituții să se efectueze cu maximă rapiditate);

- Principiul participării active a creditorilor la procedură (creditorii participă la operațiunile insolvenței în cadrul adunării generale a creditorilor și în cadrul comitetul creditorilor ca niște organisme create special pt a exprima și a aduce la îndeplinire voința creditorilor în cadrul acestei proceduri);

- Principiul priorității reorganizării judiciare față de faliment (se desprinde din faptul că intrarea în procedura falimentului se produce numai atunci când reorganizarea nu este posibilă sau când aceasta a eșuat);

- Principiul tratamentului favorabil aplicabil debitorului onest și diligent (debitorul onest și diligent beneficiează de o serie de drepturi și facilități față de debitorul care urmărește să tergiverseze aplicarea procedurii sau care a mai fost supus insolvenței7);

- Principiul blocării factorilor perturbanți (fiind o procedură primordială, orice urmărire individuală, curgeri ai accesoriilor creanțelor sau înstrăinări de bunuri efectuate de debitor sunt blocate).

1.2.3 Formele procedurii insolvenței

În ciuda caracterului unitar, procedura insolvenței s-a diversificat în mai multe forme, astfel încât creditorii vor putea să opteze pentru forma care prezintă potențialul de a corespunde în cel mai înalt grad scopului procedurii8.

Astfel, sub raport structural9, insolvența poate îmbrăca două forme, reorganizarea judiciară și falimentul.

Reorganizarea judiciară se aplică persoanelor juridice şi presupune întocmirea, aprobarea, implementarea şi respectarea unui plan de reorganizare, având ca obiect fie restructurarea financiară a activităţii debitorului, fie lichidarea unor bunuri ale debitorului. Aplicarea procedurii reorganizării judiciare presupune continuarea activităţii debitorului.

7 Ioan Schiau, p. 3198 Ibidem9 Ibidem, p. 320

Page 11: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 11

Procedura falimentului se aplică în cazurile prevăzute de lege şi are drept scop transformarea bunurilor din averea debitorului în bani în vederea satisfacerii creanţelor debitorului.

Din perspectiva complexității măsurilor procedurale10, legea face referire la procedura generală a insolvenței și la procedura simplificată.

Procedura generală se aplică, în principial, persoanelor juridice de drept privat având calitatea de profesionist sau care desfășoară activitate economică și constă în aplicarea unei perioade de observație, după care debitorul intră fie succesiv, în procedura reorganizării judiciare și apoi în procedura falimentului, fie alternativ, numai în procedura reorganizării judiciare ori doar în procedura falimentului. În timp ce procedura simplificată se aplică, în principal, profesioniștilor persoane fizice dar și altor persoane juridice de drept privat care, prin gradul lor de destructurare organizatorică sau materială nu justifică aplicarea procedurii generale. Aplicarea procedurii simplificate are ca efect imediat deschiderea directă a procedurii falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenței, fie după o perioadă de observație de maxim 50 de zile11. Perioada de observaţie este aceea perioadă cuprinsă între data deschiderii insolvenţei şi data confirmării planului de reorganizare sau a intrării în faliment.

1.3Participanții la procedură

1.3.1 Debitorul

Debitorul este personajul principal al procedurii, îndreptățit să solicite deschiderea acesteia atât în cazul insolvenței vădite (neachitarea datoriilor după trecerea unui termen de 90 de zile de la scadența acestora), cât și în cazul insolvenței iminente (când se dovedește că debitorul nu va putea plăti la scadență datoriile exigibile angajate cu fondurile bănești disponibile la data scadenței). Debitorul trebuie să facă parte din categoria persoanelor determinate în art. 1 din lege.

În cazul în care debitorul este o persoană juridică, acesta va desemna un administrator special, care reprezintă interesele societăţii şi ale acţionarilor/asociaţilor, participă la procedură pe seama debitorului şi administrează activitatea societăţii sub

10 Ibidem, p. 32011 Nicoleta Țăndăreanu, op.cit, p. 19

Page 12: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 12

supravegherea administratorului judiciar. Potrivit art. 85 alin (6) debitorul va fi citat ca pârât, în cadrul acțiunilor în anulare prevăzute în art. 79 și art. 80 din lege, prin administratorul special.

1.3.2 Creditorii. Adunarea generală a creditorilor. Comitetul creditorilor

Creditorii sunt persoane fizice sau juridice care dețin creanțe certe, lichide și exigibile asupra patrimoniului debitorului și care sunt îndreptățite să solicite deschiderea procedurii numai în insolvență vădită și numai dacă creanțele lor ating valoarea de prag de 45000 lei.

Creditorii se organizează în cadrul adunării generale ale creditorilor, organ colectiv cu caracter esențialmente deliberativ12, și în comitetul creditorilor, care este un organ executiv al adunării creditorilor. Aceste organe îndeplinesc mai multe atribuții conform dispozițiilor cuprinse în Capitolul II, Secțiunea a 3-a a Legii nr. 85/2006.

1.3.3 Instanțele judecătorești. Judecătorul sindic

Urmare a caracterului de excepție, deosebit de complex al procedurii insolvenței, legiuitorul a acordat competență exclusivă tribunalului în jurisdicția căruia se află sediul sau, după caz, domiciliul debitorului. Potrivit legii, toate atribuțiile tribunalului învestit cu administrarea procedurii vor fi exercitate de un judecător-sindic. Judecătorul-sindic este reprezentantul justiției în cadrul procedurii, cel care supervizează, din punct de vedere jurisdicțional, legala și corecta administrare a acesteia. Atribuțiunile pe care le exercită, prevăzute de art. 11 din lege, sunt limitate la controlul judecătoresc a activității administratorului judiciar/lichidatorului și la soluționarea cererilor de natură juridică aferente procedurii insolvenței, ele sunt, deci, exclusiv atribuțiuni jurisdicționale13.

1.3.4 Administratorul judiciar. Lichidatorul

Administratorul judiciar este un practician în insolvență, înregistrat pe listele Uniunii Naționale a Practicienilor în insolvență din România, căruia legea i-a încredințat o serie de atribuții

12 Ion Turcu, op. cit., p. 36213 Stanciu D.Cărpenaru, op. cit, p. 703

Page 13: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 13

manageriale și administrative, pe care acesta le exercită sub supravegherea judecătorului-sindic și a creditorilor în cadrul perioadei de observație și a reorganizării judiciare14. Atribuțiile administratorului judiciar sunt reglementate de art. 20 din lege.

În cazul procedurii falimentului se desemneză un lichidator judiciar, practician în insolvență, a cărui atribuții sunt în mare măsură similare celor ale administratorului judiciar, determinate de art. 25 din lege.

În concluzie, noţiunea de „insolvenţă” fiind conceptul central în jurul căruia s-a edificat construcţia juridică a infracțiunii reglementate de art. 143 alin. (2) din Legea nr. 85/2006, calificarea aspectelor prezentate în acest capitol ne ajută la o înțelegere mai bună a subiectului supus analizei în lucrarea de față.

14 Raul Petrescu, De la faliment la reorganizare judiciară, Editura Oscar Print, București, 2001, p. 32

Page 14: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 14

2. Infracțiuni privind procedura insolvenței - Infracțiunea de bancrută frauduloasă

În capitolul V, Legea insolvenței prevede anumite tipuri de infractiuni speciale, cu referire la faptele ce au legatura cu declararea sau starea de insolvență15. Am ales pentru studiu infracţiunea de bancrută frauduloasă, incriminată în art. 143 alin. (2).

Această infracțiune este privită ca o infracțiune contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii. Așa cum am arătat, ea se comite pe fondul existenței unei situații premisă obligatorii, aceea a derulării unei proceduri de insolvență.

Infracţiunea de bancrută simplă era incriminată inițial de dispoziţiile art. 876 şi art. 879 Cod Comercial, pentru existenţa acesteia cerându-se ca încetarea plăţilor să fi fost precedată, însoţită sau urmată de acţiuni sau inacţiuni imputabile comerciantului, prin care se reliefa o culpă în producerea falimentului sau evidenţia o săvârşire vădită a faptei în dauna creditorilor16.

Din punct de vedere a modalităţii de săvârşire a bancrutei simple, aceasta putea îmbrăca următoarele forme:

- Neţinerea sau ţinerea incorectă a registrelor;- Neefectuarea sau efectuarea incorectă a inventarelor;- Neexecutarea obligaţiilor decurgând dintr-un concordat

anterior;- Nedeclararea încetării plăţilor în termen legal;- Neprezentarea nejustificată la invitaţiile judecătorului

sindic;- Diminuarea patrimoniului prin operaţiuni de noroc;- Operaţiuni comerciale ruinătoare în scopul de a întârzia

încetarea plăţilor;- Plata creditorilor în detrimentul masei credale, dupa

încetarea plăţilor;- Dolul pentru obţinerea moratoriului.Alături de bancruta simplă, Codul Comercial prevedea şi

varianta agravantă a bancrutei frauduloase, reglementată de art. 180 Cod Comercial, infracţiunea de bancrută frauduloasă

15 Ioan Adam, Codruț Nicolae Savu, Legea procedurii insolvenței, Comentarii și explicații, Editura C.H. Beck, București, 2006, p. 342

16 A. Ungureanu, A. Ciopraga, Dispoziţii penale din legi speciale române comentate şi adnotate cu jurisprudenţă şi doctrină, vol.II, p. 346

Page 15: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 15

presupunea următoarele modalităţi de săvârşire, modalităţi circumscrise unei intenţii frauduloase:

- Sustragerea sau falsificarea registrelor, distrugerea, tăinuirea sau disimularea activului;

- Simularea de datorii şi declararea frauduloasă a pasivului;- Vânzarea de active sub valoare;Infracțiunea avea corespondent și în Legea nr. 31/1990

societăților comerciale. Potrivit art. 208 din Legea nr. 31/1990, se pedepseau cu

închisoare de la 2 la 7 ani persoanele vinovate de bancrută frauduloasă constând în următoarele fapte:

- Falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenţelor societăţii;

- Ascunderea unei părţi din activul societăţii;- Înfăţişarea de datorii inexistente sau prezentarea în

registrele societăţii, în alt act sau în bilanţ a unor sume nedatorate;

- Înstrăinarea în frauda creditorilor a unei părţi însemnate din activ, în caz de faliment al societăţii.

Prin aceste prevederi au fost abrogate în mod tacit prevederile din Codul comercial.

Prin intrarea în vigoare a legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării şi lichidării judiciare, dispoziţiile codului comercial referitoare la bancrută au fost abrogate în mod expres17.

Ca urmare a renumerotării textelor din Legea nr. 31/1990, sancţionarea infracţiunii de bancrută frauduloasă a fost prevăzută în dispoziţiile art. 276 din lege. Conform acestui text, se pedepseau cu închisoarea de la 3 la 12 ani persoanele vinovate de bancrută frauduloasă constând în următoarele fapte:

- Falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenţelor societăţii, ori ascunderea unei părţi din activul societăţii;

- Înfăţişarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrele societăţii, în alt act ori în bilanţul contabil, a unor sume nedatorate, în scopul diminuării aparente a activelor societăţii;

- Înstrăinarea, în frauda creditorilor, în caz de faliment al societăţii a unei părţi însemnate din active;

Ulterior, după a doua republicare a Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, art. 276 ce reglementa bancruta frauduloasă a fost renumerotat devenind astfel art.282.

17 Ibidem, p.347

Page 16: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 16

În prezent infracţiunea de bancrută frauduloasă este reglementată şi sancţionată de dispoziţiile art. 143 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, la data intrării în vigoare a respectivei legi fiind abrogate prin art. 156, alin. 3 prevederile referitoare la bancruta frauduloasă ale art. 282 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale.

Textul actual, aşa cum este reglementat de dispoziţiile legii nr. 85/2006 în art. 143, spre deosebire de vechea incriminare, prevede şi sancţioneză atât bancruta simplă, cât şi forma agravantă, aceea de bancrută frauduloasă.

În noua opinie a legiuitorului, infracţiunea de bancrută frauduloasă constă în săvârşirea următoarelor fapte de natură penală:

Constituie infracţiunea de bancrută simplă şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitorul persoană fizică ori de reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii în termen, care depăşeşte cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut la art. 27.

Constituie infracţiunea de bancrută frauduloasă şi se sancţionează cu închisoare de la 6 luni la 5 ani fapta persoanei care:

a) falsifică, sustrage sau distruge evidenţele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia;

b) înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârşite în frauda creditorilor;

c) înstrăinează, în frauda creditorilor, în caz de insolvenţa a debitorului, o parte din active.

Infracţiunea de bancrută frauduloas este o infracţiune complexă sub aspectul modalităţii de săvârşire, caracterizându-se prin existenţa a două activităţi, una omisivă, ce duce la săvârşirea infracţiunii de bancrută simplă, şi una comisivă, ce duce la săvârşirea infracţiunii de bancrută frauduloasă18.

Putem observa deci, că infracțiunea de bancrută constă în fapta unui profesionist de a gestiona incorect patrimoniul de care dispune pentru a-i pagubi pe creditoruii săi. Prin urmare, esența infracțiunii constă în sustragerea sau falsificarea registrelor, distrugerea, tăinuirea sau diminuarea activului, declararea frauduloasă a pasivului care să înfățișeze datorii inexistente.

18 Ibidem, 350

Page 17: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 17

Cu privire la conținutul infracțiunii, după ce vom prezenta elementele constitutive ale infracţiunii de bancrută frauduloasă în ansambul ei, vom rezerva câte un capitol separat pentru fiecare modalitate a laturii obiective.

2.1Conținutul generic al infracțiunii

2.1.1 Obiectul infracțiunii

a. Obiectul juridic

Prin obiectul juridic al unei infracţiuni înţelegem valorile şi relaţiile sociale de protecţie, ocrotite prin incriminarea respectivă. Obiectul juridic principal constă în relațiile sociale cu caracter patrimonial, relațiile care implică buna credință și încrederea necesară între cei ce intră în activități cu caracter patrimonial.

În materia pe care o analizăm, obiectul juridic secundar are un conţinut complex:

- pe de o parte sunt ocrotite relaţiile sociale cu privire la încrederea publicului în activități profesionale,; sunt sancţionate astfel faptele de falsificare, distrugere şi sustragere a evidenţelor societăţii;

- pe de altă parte sunt ocrotite relaţiile sociale cu privire la protejarea intereselor legitime ale terţilor creditori; sunt sancţionate astfel faptele de ascundere a unei părţi a activului, înfăţişarea unor datorii inexistente şi înstrăinarea unei părţi însemnate a activului debitorului.

b. Obiectul material

Prin obiectul material al unei infracţiuni înţelegem entitatea materială lezată ca urmare a săvârşirii infracţiunii.

Obiectul material al infracţiunii de bancrută frauduloasă trebuie să-l analizăm în funcţie de modalitatea de săvârşire:

-pentru acţiunea de falsificare, distrugere sau sustragere, obiectul material îl constituie evidenţele societăţii;

-pentru modalitatea constând în prezentarea unor datorii ireale, precum și pentru modalităţile constând în înstrăinarea unei părţi din patrimoniu în frauda creditorilor, nu există obiect material.

Page 18: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 18

2.1.2 Subiecții infracțiunii

Subiectul activ al infracţiunii este persoana fizică care săvârşeşte în mod nemijlocit o infracţiune (autorul) sau participă la săvârşirea acesteia (coautorul, instigatorul sau complicele). Poate fi subiect activ al infracţiunii de bancrută frauduloasă orice persoană care întruneşte cele trei condiţii generale prevăzute de lege: vârsta minimă, responsabilitatea şi libertatea de voinţă şi acţiune.

Participaţia este posibilă sub orice formă: proprie (când infracţiunea se săvârşeşte cu intenţie) sau improprie (când fapta constă într-o omisiune şi se săvârşeşte din culpă).

Subiectul pasiv al infracţiunii este persoana fizică sau juridică vătămată (victima). Prin infracţiunea de bancrută frauduloasă, subiect pasiv principal este statul ca titular al valorii sociale proteguite, iar subiect pasiv secundar poate fi: societatea comercială, acţionarii sau asociaţii, deţinătorii de obligaţii, dar de cele mai multe ori terţii creditori ai debitorului.

2.2Conținutul constitutiv al infracțiunii

2.2.1 Latura obiectivă

Prin latura obiectivă înţelegem totalitatea cerinţelor şi condiţiilor privitoare la existenţa faptei penale ca act extrem de conduită ilicită, ca exprimare obiectivă (fizică) a ilicitului penal.

Latura obiectivă cuprinde în mod necesar trei elemente: elementul material, urmarea imediată şi raportul de cauzalitate între acestea.

Elementul material al infracţiunii de bancrută frauduloasă constă în săvârşirea uneia din următoarele modalităţi alternative:

-falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenţelor debitorului;

-ascunderea unei părţi din activul averii acestuia;-înfăţişarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrele

societăţii, în alt act ori sau în situația financiară a unor sume nedatorate;

-înstrăinarea, în frauda creditorilor, în caz de de insolvență a debitorului, o parte din active.

În cazul în care o persoană ar săvârşi două sau mai multe din modalităţile prevăzute mai sus, în aceleaşi împrejurări (de loc, timp, etc.) va exista o singură infracţiune de bancrută frauduloasă.

Page 19: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 19

Pentru existenţa laturii obiective a acestei infracţiuni trebuie întrunite, cumulativ, următoarele condiţii:

În cazul primei modalităţi trebuie să se săvârşească o faptă în una dintre următoarele modalităţi alternative:

-falsificare, distrugere sau sustragere-acţiunea să privească documente oficiale ale societăţii

comerciale (registre, documente contabile, etc.)În cazul celei de-a doua modalităţi să se săvârşească o faptă

de ascundere a unei părţi din activul unei societăţi comerciale, indiferent de forma juridică a acesteia; fapta trebuie să constea numai în fapte comisive de tăinuire, de sustragere vederii a bunurilor ca atare.

În cazul celei de-a treia modalităţi trebuie să se săvârşească o faptă în una din următoarele modalităţi alternative:

-înfăţişarea unor datorii inexistente ca aparţinând societăţii;-prezentarea în registrele societăţii, în alt act ori în situația

financiară a unor sume nedatorate ca făcând parte din pasivul societăţii;

-să nu fie vorba de o simplă omisiune sau o eroare de evidenţiere în acte, ci de o activitate comisivă a făptuitorului.

În cazul celei de-a patra modalităţi este necesar- să se săvârşească o faptă de înstrăinare, sub orice formă,

a unor bunuri care fac parte din activul societăţii,- această faptă să aibă ca urmare materială o înstrăinare a

unei părţi însemnate din activul societăţii comerciale;- cei păgubiţi prin fapte de înstrăinare să fie terţii creditori ai

societăţii;În practica judecătorească s-a stabilit că vom avea o bancrută

în modalitatea art. 143 alin. (2), lit. a din Legea nr. 85/2006 când se ascunde o parte din activul societăţii cu consecinţa neplăţii impozitului către stat dacă există posibilitatea probării unei acţiuni, urmărind sau acceptând o viitoare încetare totală a plăţii, sau când se încearcă păgubirea creditorilor prin nerespectarea sau amânarea plăţii acestora, sau înstrăinarea de active în frauda creditorilor achitând alte datorii ori efectuând cheltuieli personale cunoscând starea de insolvabilitate a societăţii.

Va exista bancruta din lit. b când prin înstrăinarea sunt afectate drepturile creditorilor. Astfel, nu va fi sancţionat conducătorul societăţii care înstrăinează bunuri, chiar şi după ridicarea dreptului de dispoziţie, în vederea creşterii averii sale, deci a creşterii posibilităţilor de dezdăunare a creditorilor.

Page 20: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 20

Mai arătăm că, pentru existenţa infracţiunii, nu se cere ca aceasta să fie săvârşită în anumite condiţii de loc, timp, mijloace. De acestea se va ţine seama însă în activitatea de individualizare judiciară a pedepsei, conform art. 72 Cod penal.

2.2.2 Latura subiectivă

Prin latura subiectivă a unei infracţiuni, înţelegem atitudinea mentală cu caracter antisocial a persoanei care săvârşeşte o faptă prevăzută şi pedepsită de legea penală.

Ea include trei elemente: elementul subiectiv (moral), mobilul şi scopul săvârşirii infracţiunii.

Latura subiectivă al infracţiunii rezultă din coroborarea elementului material cu dispoziţiile art. 19 Cod penal şi diferă în funcţie de modalitatea concretă de săvârşire.

-în primele trei modalităţi infracţiunea se săvârşeşte cu forma de vinovăţie a intenţiei, directă sau indirectă, când fapta este comisivă; atunci când fapta constă într-o omisiune, ea poate fi săvârşită atât cu intenţie cât şi din culpă; nu interesează scopul sau mobilul săvârşirii faptei, dar de acestea se va ţine seama la individualizarea judiciară a pedepsei.

-în ultima modalitate, înfracţiunea se săvârşeşte numai cu forma de vinovăţie a intenţiei directe, dată de prezenţa scopului săvârşirii faptei, acela de a-i frauda pe terţii creditori.

Menţionăm că esenţa bancrutei constă că întotdeauna vom avea ca premise o intenţie frauduloasă prezumată, rezultând din diminuarea valorii activelor în scopul neonorării, chiar viitoare, a creditorilor şi o intenţie frauduloasă manifestată, prin înstrăinarea în frauda creditorilor.

2.3Formele infracţiunii

Actele preparatorii sunt acele acte prin care se pregăteşte săvârşirea infracţiunii, prin care se creează condiţiile şi se apropie mijloacele necesare înfăptuirii infracţionale. Ele nu sunt sancţionate.

Tentativa este acea încercare nereuşită a infracţiunii, constând conform art. 20 al. 1 Cod penal în punerea în executare a hotărârii de a săvârşi infracţiunea, executare care a fost întreruptă sau nu şi-a produs rezultatul. Tentativa nu este incriminată în cazul infracţiunii de bancrută frauduloasă.

Page 21: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 21

Consumarea este forma tipică a infracţiunii, constând în faptul că iter criminis atinge ultima etapă externă, fie prin atingerea rezultatului (când este vorba de o infracţiune materială), fie prin executarea integrală (când este vorba de o infracţiune formală). Vom dezbate aceste aspecte pentru fiecare din cele patru modalităţi ale infracţiunii analizate.

Epuizarea infracţiunii de bancrută frauduloasă se prezintă sub forma continuării infracţiunii după momentul consumării. Şi acest aspect îl vom analiza în particular.

Page 22: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 22

3. Falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidențelor debitorului.

3.1Elementul material

În prima modalitate de săvârşire a infracţiunii de bancrută frauduloasă, legiuitorul a prevăzut trei acţiuni alternative:

-“falsificarea” are înţelesul stabilit de art. 288 Cod penal care incriminează infracţiunea de fals material în înscrisuri oficiale. Dat fiind faptul că în cazul de faţă obiectul falsului îl constituie evidenţele societăţii comerciale, infracţiunea de bancrută frauduloasă în această variantă constituie o incriminare specială faţă de cea din art. 288 Cod penal şi va apare ca o infracţiune complexă în sensul dispoziţiilor art. 41 alin. 3 Cod penal.

Prin urmare, raportându-se la dispoziţiile art. 288 Cod penal, falsificarea evidenţelor societăţii se poate realiza prin contrafacerea scrierii sau a subscrierii, ori prin alterarea evidenţelor societăţii în orice mod, de natură să producă consecinţe juridice.

-“sustragerea” are acelaşi înţeles cu cel stabilit de art. 208 Cod penal care incriminează furtul, adică luarea unui bun mobil din posesia sau detenţia altuia, fără consimţământul acestuia, în scopul de a şi-l însuşi pe nedrept. Şi în această variantă infracţiunea este complexă, în unele cazrui putând include în conţinutul său și infracţiunea de sustragere sau distrugere de înscrisuri prevăzută de art. 242 Cod penal (sustragerea ori distrugerea unui dosar, registru, document sau orice alt înscris care se află în păstrarea ori în deţinerea unui organ sau unei instituţii de stat ori a unei alte unităţi din cele la care se referă art. 145), faţă de care apare ca o incriminare specială.

-“distrugerea” are înţelesul stabilit de art. 217 Cod penal, infracţiunea constând în distrugerea, degradarea ori aducerea în stare de neîntrebuinţare a unui bun aparţinând altuia sau împiedicarea luării măsurilor de conservare ori de salvare a unui astfel de bun, precum şi înlăturarea măsurilor luate. Precizările de mai sus în legătură cu conţinutul complex îşi păstrează valabilitatea şi în acest caz.

Ca să stabilim conţinutul infracţiunii, trebuie să vedem ce se înţelege prin evidenţele societăţii, care sunt termenele de păstrare şi cui revine această responsabilitate.

Page 23: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 23

Pentru existenţa infracţiunii, este necesar ca în toate cele trei variante ale primei modalităţi fapta să se refere la evidenţele societăţii. Intră în această categorie:

- registrul jurnal, registrul inventar şi cartea mare, documentele justificative pentru operaţiile patrimoniale ale societăţii comerciale, bilanţurile întocmite periodic şi alte documente contabile oficiale prevăzute de Legea contabilităţii nr. 82/1991 şi Regulamentul de aplicare a ei necesare pentru controlul asupra operaţiunilor patrimoniale ale societăţii comerciale;

- în cazul societăţilor pe acţiuni şi a societăţilor în comandită pe acţiuni intră în categoria analizată şi: registrul acţionarilor, registrul şedinţelor şi deliberărilor adunărilor generale, registrul şedinţelor şi deliberărilor consiliului de administraţie, registrul obligaţiunilor – ţinute de consiliul de administraţie registrul şedinţelor şi deliberărilor comitetului de donaţie – ţinut de acesta, registrul deliberărilor şi controalelor cenzorilor – ţinut de ei;

- în cazul societăţilor cu răspundere limitată cu mai mulţi asociaţi – şi registrul asociaţilor, ţinut de aministrator;

- alte evidenţe, documente, registre prevăzute în contractul de societate sau statut.

Toate aceste evidenţe se păstrează în arhivă timp de 10 ani de la ultima viză anuală în registru, respectiv de la ultima operaţie în evidenţă; corespondenţa societăţii se păstrează tot 10 ani; facturile pentru mărfurile cumpărate se păstrează 2 ani; bilanţul contabil şi actele justificative pentru operaţiunile patrimoniale împreună cu registrele în care sunt operate se păstrează 10 ani; statele de salarii şi bilanţul contabil anual se păstrează 50 ani

După lichidarea societăţii în nume colectiv, societăţii în comandită simplă şi a societăţii cu răspundere limitată, actele necesare asociaţilor vor fi luate de aceştia, iar restul se vor depune la unul dintre ei, desemnat de majoritatea asociaţilor; pentru societăţi pe acţiuni şi societăţi în comandită pe acţiuni, toate registrele şi documentele se depun la Registrul Comerţului unde vor putea fi consultate de cei interesaţi cu autorizarea instanţei. Termenul general de păstrare este de 5 ani; dacă legea prevede termene mai mari, cum am arătat mai sus, vor fi respectate acestea din urmă.

Page 24: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 24

3.2Urmarea imediată

În oricare variantă din prima modalitate, infracţiunea de bancrută frauduloasă este o infracţiune de rezultat iar urmare materială imediată constă în evidenţe cu conţinutul alterat prin falsificare, sau evidenţe dispărute ca urmare a sustragerilor, sau evidenţe distruse total sau parţial ori aduse în stare de neîntrebuinţare.

3.3Raportul de cauzalitate

Între elementul obiectiv şi urmarea imediată trebuie să existe un raport de cauzalitate, care urmează a fi stabilit şi dovedit de către organele judiciare.

Dacă fapta va întruni şi elementele constitutive ale unei infracţiuni mai grave (ex: tâlhărie), va exista un concurs ideal de infracţiuni, fiind lezate obiecte juridice diferite.

3.4Consumarea

Consumarea infracţiunii are loc în momentul în care, săvârşind fapta, se produc actele falsificate, dispar acte prin sustragere, actele sunt distruse ori alterate.

Indiferent că este falsificat, sustras sau distrus un singur act sau mai multe în aceleaşi împrejurări, va exista o singură infracţiune.

3.5Epuizarea

Infracţiunea în această modalitate este susceptibilă de săvârşire sub forma infracţiunii continuate în sensul art. 41 alin.2 Cod penal, dacă la diferite intervale de timp se comit oricare dintre cele trei variante faptice. În acest caz, infracţiunea se epuizează (săvârşeşte) la data ultimului act consumat.

Page 25: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 25

4. Ascunderea unei părți din activul debitorului

4.1Elementul material

În cea de-a doua modalitate, infracţiunea de bancrută frauduloasă se săvârşeşte prin ascunderea unei părţi din activul societăţii.

Lămurim următorii termeni:-prin “ascundere” înţelegem acţiunea de tăinuire, de a

sustrage vederii;-prin “activul debitorului” înţelegem elementele patrimoniale

evidenţiate ca drepturi în registrul inventar al debitorului şi în bilanţurile contabile întocmite periodic; este vorba de: bunurile mobile şi imobile, numerarul existent în casa societăţii/contul bancar, titlurile de credit, creanţele societăţii împotriva terţilor sau a acţionarilor/asociaţilor pentru vărsăminte neefectuate, drepturi de proprietate intelectuală, secrete de fabricaţie, clientelă, drepturi de concesiune sau de închiriere, alte drepturi reale sau de creanţă.

În mod concret, ascunderea unei părţi din activul societăţii se realizează fie prin neevidenţierea unor bunuri în inventarul şi bilanţul contabil al societăţii, fie prin evidenţierea acestora cu o valoare mult diminuată faţă de valoarea lor reală.

În ce priveşte această de-a doua variantă de realizare, menţionăm:

a) pentru societăţile cu capital integral sau majoritar de stat, Guvernul stabileşte prin hotărâri periodice, în raport de evoluţia ratei inflaţiei, criteriile de evaluare şi reevaluare;

b) în rest trebuie să se ţină seama de reglementările din Legea 82/1991:

-înregistrarea în contabilitate se face cronologic şi sistematic, potrivit planurilor de conturi şi normelor emise de Ministerul Finanţelor, pe bază de documente justificative în care se consemnează orice operaţiune patrimonială în momentul efectuării ei;

-înregistrarea în contabilitate a bunurilor mobile şi imobile se face la valoarea de achiziţie, de producţie sau la preţul pieţei, după caz, iar creanţele şi datoriile se înregistrează la valoarea lor nominală;

-nu se admit compensări între elemente de activ şi de pasiv.

Page 26: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 26

4.2Urmarea imediată

În această modalitate, infracţiunea de bancrută frauduloasă este o infracţiune de rezultat: prin acţiunea de ascundere, făptuitorul scoate, cel puţin temporar, o parte a bunurilor societăţii din patrimoniul ei, ceea ce constituie o pagubă materială efectivă, care se poate amplifica ulterior prin sustragerea din activul societăţii a părţii ce a fost ascunsă.

4.3Raportul de cauzalitate

Fiind o infracţiune materială, raportul de cauzalitate trebuie să existe şi să fie dovedit de organele judiciare.

Dacă prin ascunderea unei părţi din activul societăţii comerciale s-a urmărit şi sustragerea de la plata obligaţiilor fiscale către stat va exista un concurs ideal de infracţiuni cu cele incriminate de Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale.

4.4Tentativa

Deşi prezintă un evident pericol social, încercarea de ascundere nu este incriminată.

4.5Consumarea

Consumarea infracţiunii în această modalitate constă în scoaterea efectivă a unor bunuri din activul patrimoniului societăţii comerciale, bunurile nemaifiind evidenţiate în inventarul şi bilanţul contabil al societăţii, ori sunt evidenţiate cu valori mult diminuate faţă de valoarea lor reală.

Este suficientă ascunderea unui singur bun din activul societăţii comerciale, dar dacă în aceleaşi împrejurări vor fi ascunse două sau mai multe bunuri, va exista o singură infracţiune simplă.

4.6Epuizare

Infracţiunea este susceptibilă de săvârşire în forma continuată, în acest caz, infracţiunea se epuizează la data ascunderii ultimului bun. Dacă există însă mai multe hotărâri infracţionale, va fi vorba de un concurs real de infracţiuni.

Page 27: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 27

5. Înfățișarea datorii inexistente sau prezentarea în registrele debitorului, în alt act sau în situația financiară sume nedatorate

5.1Elementul material

În prima variantă a acestei modalităţi, infracţiunea de bancrută frauduloasă se săvârşeşte prin prezentarea unor datorii care în realitate nu există în faţa autorităţilor competente să ia măsuri în legătură cu aceste datorii. Fapta se poate săvârşi oral (ex: în şedinţa adunării generale a societăţii) sau în scris (ex: într-un raport al administratorilor).

În a doua variantă, infracţiunea constă în înscrierea falsă a unor datorii la pasivul societăţii. Avem de-a face aici cu o infracţiune complexă, incluzând ca element constitutiv infracţiunea de fals intelectual (art. 289 Cod penal - falsificarea unui înscris oficial cu prilejul întocmirii acestuia, de către un funcţionar aflat în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, prin atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului ori prin omisiunea cu ştiinţă de a insera unele date sau împrejurări) sau de fals material (art. 288 Cod penal - falsificarea unui înscris oficial prin contrafacerea scrierii ori a subscrierii sau prin alterarea lui în orice mod, de natură să producă consecinţe juridice).

5.2Urmarea imediată

Infracţiunea este comisivă, dar acţiunea de înfăţişare sau de prezentare nu este condiţionată de producerea unei urmări materiale; prin urmare, infracţiunea este de pericol, care constă în pericolul păgubirii creditorilor prin acceptarea şi plata unor datorii inexistente sau de luarea în considerare a unor cheltuieli neefectuate ori a unor plăţi fictive ca fiind real efectuate.

Nu are importanţă dacă organele societăţii comerciale au luat în consideraţie sume nedatorate sau datoriile inexistente astfel înfăţişate sau prezentate.

5.3Raportul de cauzalitate

Infracţiunea fiind de pericol, acest raport este prezumat şi nu trebuie stabilit.

Page 28: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 28

5.4Consumarea

Infracţiunea se consumă instantaneu, în momentul săvârşirii elementului material, în faţa organelor de decizie ale societăţii comerciale sau în actele oficiale ale societăţii (registre obligatorii, bilanţ, etc).

Page 29: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 29

6. Înstrăinarea, în frauda creditorilor, în caz de insolvență a debitorului, o parte din active

6.1Elementul material

Pentru existenţa infracţiunii de bancrută frauduloasă în această ultimă modalitate, este necesar ca societatea comercială să fie intrat în insolvență.

“Înstrăinarea în frauda creditorilor” se poate realiza în concret prin donaţii realizate sub forma unor vânzări formale sau la preţuri derizorii, darea unor bunuri în gaj, etc. Esenţial este ca această înstrăinare să privească “o parte însemnată a activului”, fiind micşorate astfel posibilităţile de recuperare a creanţelor tuturor creditorilor; caracterul “însemnat” al părţii înstrăinate va fi apreciat de organul judiciar, în funcţie de proporţia dintre bunurile înstrăinate raportată la valoarea totală a activului şi la volumul datoriilor societare către terţi.

S-a decis că nu există faptă de bancrută frauduloasă când are loc îndestularea unora dintre creditori în dauna celorlalţi, fără însă a se ajunge la înstrăinări la preţuri derizorii sau la alte modalităţi frauduloase. Iar dacă sunt îndestulaţi toţi creditorii, nu va exista latura obiectivă a acestei infracțiuni. De asemenea, nu va exista infracţiune când înstrăinarea s-a făcut la preţul pieţei iar sumele rezultate au fost puse la dipoziţia creditorilor.

6.2Urmarea imediată

În această modalitate, infracţiunea este de rezultat. Acesta constă în fraudarea creditorilor societăţii cărora nu li se mai pot achita toate creanţele.

6.3Raportul de cauzalitate

Pentru existenţa infracţiunii, trebuie să se dovedească că frustrarea creditorilor se datorează înstrăinării din activul societăţii şi nu altor cauze.

6.4Consumarea

Infracţiunea este cu consumare instantanee, astfel că dacă se înstrăinează o parte importantă a activului printr-un singur act

Page 30: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 30

material, consumarea are loc în momentul scoaterii activului din patrimoniul societăţii comerciale.; dacă înstrăinarea are loc treptat, infracţiunea se consumă în momentul în care toate înstrăinările însumate produc urmarea cerută, faptele de înstrăinare de până atunci neavând semnificaţie penală.

6.5Epuizarea

Fapta se poate săvârşi în formă continuă, epuizarea având loc în momentul încetării acţiunii, întreruperii acesteia de către o forţă exterioară sau intervenirii unei hotărâri de condamnare în primă instanţă a făptuitorului.

Page 31: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 31

7. Concluzii

Analizând obiectul juridic şi cel material al infracţiunii prevăzut de art. 143 alin. (2) in Legea nr. 85/2006, observăm că legiuitorul a reunit, sub denumirea unei singure infracţiunii, exercitându-se asupra unor obiecte materiale distincte. De lege ferenda s-ar impune reglementarea acestor fapte ca infracţiuni distincte, chiar dacă toate pot fi subsumate conceptului de “bancrută frauduloasă”.

Așa cum am văzut, infracțiunea are patru modalități alternative, respectiv : falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenţelor debitorului;ascunderea o parte din activul averii acestuia;înfăţişearea de datorii inexistente sau prezentarea în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară sume nedatorate;înstrăinarea, în frauda creditorilor, o parte din active.

Putem observa că prin comiterea primei și celei de a două modalități se tinde de fapt la crearea aparenței scăderii activelor debitorului, modalitatea a treia incriminează fapte prin care se tinde la crearea aparenței creșterii pasivului debitorului, iar ultima modalitate descrie fapte prin care se tinde la scăderea volumului activelor, în acest caz producându-se o scădere efectivă.

Reglementarea infracțiunii analizate în prezenta lucrare prezintă o mare utilitate practică, deoarece așa cum am văzut previne și sancționează faptele acelor persoane care încearcă să diminueze masa activă a debitorului aflat în insolvență. Incriminarea acestei infracțiuni ajută deci, la ocrotirea gajului general al creditorilor, contribuind astfel atât la succesul reorganizării cât și la satisfacerea creanţelor.

Trebuie să mai menționăm, că infracțiunea de bancrută frauduloasă a fost definită în art. 241, în conformitate cu care “fapta persoanei care, în frauda creditorilor falsifică, sustrage sau distruge evidenţele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia, înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară sume nedatorate; înstrăinează, în caz de insolvenţă a debitorului, o parte din active se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani”. Mai mult, textul prevede în alineat distinct, că acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate. Putem observa că reglementarea din Noul Cod penal este preluată într-o manieră fidelă din art. 144 alin. (2) din Legea nr. 85/2006.

Page 32: Infractiuni privind procedura insolventei

Bancruta frauduloasă Bajna Ika-Zsuzsanna 32

Bibliografie

1. Ioan Adam, Codruț Nicolae Savu, Legea procedurii insolvenței, Comentarii și explicații, Editura C.H. Beck, București, 2006

2. Stanciu D.Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Ediția a III-a, Editura Universul Juridic, București, 2012

3. Stanciu D. Cărpenaru, Vasile Nemeș, Mihai Adrian Hotca, Noua lege a insolvenței, Legea nr. 85/2006, Comentarii pe articole, Editura Hamangiu, București, 2006

4. Ioan Schiau, Regimul juridic al insolvenţei comerciale, Editura All Beck, București, 2001

5. Ion Turcu, Legea procedurii insolvenţei. Comentariu pe articole, ediția a 4-a, Editura C. H. Beck, București, 2007

6. Nicoleta Țăndăreanu, Insolvența în reglementarea Legii nr. 85/2006, Editura Universul Juridic, București, 2012

7. Petrescu Raul, De la faliment la reorganizare judiciară, Editura Oscar Print, București, 2001

8. A. Ungureanu, A. Ciopraga, Dispoziţii penale din legi speciale române comentate şi adnotate cu jurisprudenţă şi doctrină, vol.II,

9. Viorel Paşca, Infracţiunea de bancrută, Dreptul nr.6/1995