Download - Drept internaţional privat

Transcript
Page 1: Drept internaţional privat

FUNDAMENTELE DREPTULUI INTERNA ŢIONAL PRIVAT

Lect. univ. dr. Cosmin DARIESCU

SUPORT CURS

Page 2: Drept internaţional privat
Page 3: Drept internaţional privat

UNIVERSITATEA „ALEXANDRU IOAN CUZA” IA ŞI FACULTATEA DE DREPT

FUNDAMENTELE DREPTULUI INTERNA ŢIONAL PRIVAT

Lect. univ. dr. Cosmin DARIESCU

- SUPORT CURS –

Anul IV

Semestrul I

2012-2013

Page 4: Drept internaţional privat
Page 5: Drept internaţional privat

CUPRINS

Obiectivele cursului ...................................................................................................................3 UNITATEA DE STUDIU 1 ....................................................................................................11 Noţiuni preliminare..................................................................................................................11

Obiectul cursului..................................................................................................................11 Diversitatea sistemelor de drept pozitive şi varietatea raporturilor sociale în spaţiu şi timp..............................................................................................................................................11 Conflictele de legi în spaţiu şi în timp .................................................................................11 Soluţiile oferite de dreptul internaţional privat şi de dreptul intertemporal. Definiţii. ........12 Unitatea celor două ramuri de drept în primele izvoarele juridice formale moderne. Legătură strânsă şi influenţă reciprocă. Respectarea legii străine şi a celei vechi...............12 Multitudinea conflictelor interspaţiale şi interpersonale şi integrarea lor în obiectul dreptului internaţional privat................................................................................................13 Soluţionarea conflictelor de legi în spaţiu prin măsuri radicale şi totalitare........................13 Imposibilitatea unui drept uniform mondial. Încheierea unor convenţiile privind conflictele de legi paralele celor privind o lege uniformă. Noi izvoare formale cu dispoziţii uniformizatoare ....................................................................................................................13 Soluţionarea conflictelor de legi prin dreptul internaţional privat respectă persoana umană, autonomia legislativă a diverselor grupuri sociale, asigurând continuitatea juridică spaţială şi temporală a vieţii oamenilor. Principiul adaptării ............................................................13

UNITATEA DE STUDIU NR. 2.............................................................................................15 Noţiuni fundamentale - Metoda dreptului internaţional privat ................................................15

Doctrinele a priori ale secolului al XIX-lea şi mişcarea de reînnoire metodologică din ultimul deceniu al acelui secol.............................................................................................15 Metode individuale şi universale, naţionale şi internaţionale, Jitta şi Pillet ........................16 Expansiunea metodei internaţionale şi a priori: Zitelmann şi Frankenstein ........................16 Dezvoltarea metodei naţionale şi pozitive: Niemeyer, Anzilotti, Arminjon .......................17 Franz Kahn şi metoda comparativă......................................................................................17 Metodele din dreptul anglo-american: Dicey şi Beale, Lorenzen şi Cook. Recenta atomizare doctrinare a DIP: Cavers, Leflar. Radicalismul lui lex fori: Currie şi Ehrenzweig..............................................................................................................................................17 Metoda tradiţională a ştiinţei juridice, incompatibilă cu poziţiile extremiste......................18 Metoda DIP presupune elaborarea a numeroase principii şi reguli supuse evoluţiei şi reînnoirii excepţionale .........................................................................................................19

UNITATEA DE STUDIU NR. 3.............................................................................................21 Noţiuni fundamentale – Izvoarele formale ale dreptului internaţional privat..........................21

Definiţia şi clasificarea izvoarelor formale ale DIP.............................................................21 Izvoarele internaţionale........................................................................................................21 Izvoarele interne...................................................................................................................21 Izvoarele convenţionale .......................................................................................................22 Însemnătatea doctrinei, jurisprudenţei, dreptului natural ....................................................22 Conflictul între diversele izvoare ale DIP............................................................................22 Conflictul dintre izvoarele internaţionale şi cele interne .....................................................23

UNITATEA DE STUDIU NR. 5.............................................................................................25 Noţiuni fundamentale - Natura normelor de drept internaţional privat ...................................25

Cele trei tipuri de norme juridice de DIP.............................................................................25 Normele juridice materiale ..................................................................................................25 Normele de aplicare imediată ..............................................................................................25 Normele conflictuale (indirecte, indicatoare ale legii competente în speţă)........................26

Definiţie şi structură.........................................................................................................26

Page 6: Drept internaţional privat

4

Dezvoltarea normelor unilaterale şi bi sau multilaterale .................................................26 Integrarea normelor unilaterale sau incomplete...............................................................27 Îndoieli asupra aplicării legii străine: de la Huber la Savigny şi la şcolile italo-franco-belgiană şi cea anglo-americană ......................................................................................27 Aplicarea directă şi indirectă a legii străine.....................................................................28 Doctrina teritorialistă absolută şi cea a exclusivităţii şi universalităţii ordinii juridice etatice. Critică ..................................................................................................................28 Doctrina DIP ca drept substanţial, material al forului, după exemplul lui ius gentium sau al vechilor coduri mixte din Egipt ..................................................................................28 Ultimele teorii în special cele americane .........................................................................29 Funcţionarea normală a normelor conflictuale şi inutila chestiune prealabilă ................29 Concluzii privind normele conflictuale ...........................................................................30

UNITATEA DE STUDIU NR. 5.............................................................................................31 Noţiuni fundamentale - Conflictele spaţiale de norme de drept internaţional privat - Respectarea dreptului internaţional privat străin .....................................................................31

Divergenţa spaţială a normelor de drept internaţional privat (DIP). Conflictele pozitive şi negative ale normelor de DIP: aceeaşi soluţie ca la conflictele dintre alte norme. Respectarea DIP străin în spiritul comunităţii de sisteme juridice ......................................31 Conflictul pozitiv: eşecul soluţiilor doctrinare, legislative, jurisprudenţiale şi convenţionale. Respectul DIP străin şi limitarea DIP al forului ..........................................31 Limitarea DIP care nu are legătură efectivă cu speţa: coexistenţa şi integrarea celor două DIP în materie reală sau în materie personală. Exemple româneşti. Frauda la lege............32 Conflictul negativ al normelor de DIP: adoptarea aproape unanimă a retrimiterii în hotărârile judecătoreşti, textele legislative şi convenţionale................................................32 Reacţia iniţială virulentă a doctrinelor „aprioriste” .............................................................33 Dezvoltarea şi integrarea doctrinei retrimiterii. Poziţia Institutului de Drept Internaţional asupra considerării normelor străine de DIP........................................................................33 În doctrină se consideră că retrimiterea nu trebuie acceptată doar între legea naţională şi legea domiciliului sau invers ci şi între toate celelalte criterii de soluţionare a conflictelor de legi adoptate în DIP străin, inclusiv pentru conflictele interne. Argumente şi sofism....33 Concluzii ..............................................................................................................................34

UNITATEA DE STUDIU NR. 6.............................................................................................35 Noţiuni fundamentale - Drept intertemporal international şi drept internaţional intertemporal..................................................................................................................................................35

Conflictele în timp ale normelor de DIP şi în spaţiu ale normelor de drept intertemporal..35 Drept intertemporal internaţional: soluţii jurisprudenţiale ..................................................35 Drept intertemporal internaţional: soluţii doctrinare ...........................................................35 Drept intertemporal internaţional românesc ........................................................................36 Drept internaţional intertemporal: soluţii jurisprudenţiale şi doctrinare..............................37 Drept internaţional intertemporal românesc ........................................................................37 Excepţia generală de ordine publică ....................................................................................37

UNITATEA DE STUDIU NR. 7.............................................................................................39 Noţiuni fundamentale - Interpretarea normelor conflictuale şi calificările .............................39

Interpretarea normelor conflictuale şi problema calificărilor ..............................................39 Sistemul sintetic tradiţional (al secolului al XIX-lea) al formulării normelor conflictuale.39 Sistemul inovator al lui Freitas (Brazilia, 1860) al formulării analitice a regulilor conflictuale şi expansiunea lui în veacul al XX-lea.............................................................39 Definiţia calificării şi soluţia autonomă a problemei calificărilor, oferită chiar de DIP......40 Legea după care se efectuează calificarea: lex fori sau lex causae? ....................................41 Soluţia autentică şi integratoare: calificarea primară după legea forului şi secundară după legea competentă. Reglementarea românească contemporană ............................................41 Minimalizarea problemei calificărilor în dreptul pozitiv.....................................................42

UNITATEA DE STUDIU NR. 8.............................................................................................43

Page 7: Drept internaţional privat

5

Noţiuni fundamentale - Aplicarea directă şi indirectă a legii străine şi adaptarea acesteia faţă de legea forului ........................................................................................................................43

Aplicarea directă şi indirectă a legii străine.........................................................................43 Conflictele de legi şi drepturile dobândite: coexistenţă în DIP ...........................................43 Aplicarea indirectă a legii străine, conform doctrinei româneşti (rezolvarea conflictelor de legi în spaţiu şi în timp) .......................................................................................................44 Condiţiile şi efectele recunoaşterii unui drept dobândit legal în străinătate, potrivit DIP românesc. Efectele atenuate ale ordinii publice în cazul recunoaşterii drepturilor dobândite în străinătate. Art. 2567 Cod civil român.............................................................................45 Adaptarea legii străine faţă de cea a forului.........................................................................45

UNITATEA DE STUDIU NR. 9.............................................................................................47 Norme conflictuale privind persoana fizică .............................................................................47

Aspecte introductive ............................................................................................................47 Legea aplicabilă stării şi capacităţii persoanei fizice. Stabilirea legii naţionale. Conceptul de reşedinţă obişnuită în DIP românesc. Ocrotirea terţilor..................................................47 Legea aplicabilă numelui persoanei fizice şi drepturilor inerente fiinţei umane.................48 Legea aplicabilă ocrotirii majorului şi masuri de protecţie a terţilor...................................48 Legea aplicabilă încheierii căsătoriei...................................................................................48 Legea aplicabilă efectelor căsătoriei. Proiectul unui regulament al Uniunii Europene în materia legii aplicabile regimului matrimonial....................................................................48 Legea aplicabilă desfacerii căsătoriei. Cooperarea extinsă în materia legii aplicabile desfacerii căsătoriei..............................................................................................................50 Legea aplicabilă filiaţiei şi adopţiei .....................................................................................51 Legea aplicabilă autorităţii părinteşti şi protecţiei copiilor..................................................51 Legea aplicabilă obligaţiei de întreţinere.............................................................................52

UNITATEA DE STUDIU NR. 10...........................................................................................55 Norme conflictuale privind bunurile........................................................................................55

Norme conflictuale generale ................................................................................................55 Norme conflictuale aplicabile bunurilor mobile corporale..................................................55 Norme conflictuale aplicabile bunurilor incorporale...........................................................55 Norme conflictuale privind formele de publicitate..............................................................55

UNITATEA DE STUDIU NR. 11...........................................................................................57 Norme conflictuale privind moştenirea ...................................................................................57

Aspecte introductive ............................................................................................................57 Legea aplicabilă moştenirii. Progres faţă de vechea reglementare ......................................57 Desemnarea legii aplicabile succesiunii. Diferenţe faţă de vechea reglementare ...............57 Domeniul de aplicare a legii succesiunii .............................................................................57 Legea aplicabilă formei testamentului .................................................................................58 Soarta succesiunii vacante în România................................................................................58

UNITATEA DE STUDIU NR. 12...........................................................................................59 Norme conflictuale privind actele juridice ..............................................................................59

Aspecte introductive ............................................................................................................59 Legea aplicabilă condiţiilor de fond ale actului juridic. Legea desemnată şi legea aplicabilă în lipsa alegerii. Comparaţie cu vechea reglementare .........................................................59 Legea aplicabilă condiţiilor de formă ale actului juridic. Obligativitatea formei solemne impuse de legea aplicabilă fondului.....................................................................................59 Norma de trimitere din art. 2634 Cod civil privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale. Regulamentul (CE) nr. 593/2008 (Roma I). Materiile excluse din sfera de reglementare a regulamentului. Aplicarea universală a regulamentului..............................60 Legea aplicabilă condiţiilor de fond ale contractului. Legea desemnată şi normele imperative ale statului unde sunt localizate elementele relevante ale situaţiei. Legea aplicabilă validităţii convenţiei părţilor privind legea aplicabilă. Legea aplicabilă în lipsa alegerii părţilor. Incapacitatea uneia dintre părţi după legea altei ţări ................................61

Page 8: Drept internaţional privat

6

Legea aplicabilă condiţiilor de formă ale contractului ........................................................62 Domeniul de reglementare al legii aplicabile contractului. Excluderea retrimiterii ...........63 Limitele aplicării legii ce guvernează contractul. Normele de aplicare necesară şi ordinea publică..................................................................................................................................63 Legea aplicabilă mijloacelor de probă ale contractului .......................................................63 Raportul normelor conflictuale din Regulamentul (CE) nr. 593/2008 (Roma I) cu alte dispoziţii din dreptul U.E.. Data contractelor care intră sub incidenţa regulamentului.......63

UNITATEA DE STUDIU NR. 13...........................................................................................65 Norme conflictuale privind faptele juridice.............................................................................65

Norma conflictuală din art. 2641 Cod civil. Regulamentul (CE) nr. 864/2007 privind legea aplicabilă obligaţiilor extracontractuale (Roma II). Materiile excluse din sfera de reglementare a regulamentului. Conceptul de obligaţie extracontractuală. Aplicarea universală a regulamentului .................................................................................................65 Legea aplicabilă obligaţiilor izvorâte din fapte ilicite. Norma conflictuală generală din art. 4. Desemnarea legii aplicabile. Excepţii de la norma conflictuală generală .......................66 Legea aplicabilă obligaţiilor izvorâte din fapte licite (gestiunea de afaceri, îmbogăţirea fără justă cauză, culpa in contrahendo) .......................................................................................67 Domeniul de reglementare al legii aplicabile obligaţiilor extracontractuale. Excluderea retrimiteri .............................................................................................................................67 Limitele aplicării legii aplicabile obligaţiilor extracontractuale. Normele de aplicare necesară şi ordinea publică ..................................................................................................68 Legea aplicabilă mijloacelor de probă ale obligaţiei extracontractuale...............................68 Raportul normelor conflictuale din Regulamentul (CE) nr. 864/2007 (Roma II) cu alte dispoziţii din dreptul U.E.....................................................................................................68

UNITATEA DE STUDIU NR. 14...........................................................................................69 Noţiuni fundamentale privind soluţionarea conflictelor de jurisdicţie ....................................69

Noţiunea de proces civil internaţional. Problemele ridicate de procesul civil internaţional şi ordinea soluţionării lor.........................................................................................................69 Sediul juridic al reglementărilor privind procesul civil internaţional..................................69 Soluţionarea conflictelor de competenţă jurisdicţională internaţională...............................69

Noţiunea de competenţă jurisdicţională în dreptul internaţional privat. Competenţa generală. Conflicte pozitive şi negative de competenţă. Forul de necesitate...................69 Sediul juridic al competenţei internaţionale şi caracterul normelor ce determină competenţa. Prioritatea normelor de competenţă din tratatele internaţionale, din dreptul Uniunii Europene şi din legile speciale ...........................................................................70 Regula generală în materia competenţei internaţionale conform Codului de procedură civilă. Cazul mai multor pârâţi.........................................................................................70 Competenţa exclusivă a instanţelor române conform Codului de procedură civilă ........71 Competenţa preferenţială a instanţelor române conform Codului de procedură civilă ...71 Prorogarea voluntară de competenţă în favoarea instanţelor române şi excepţia de arbitraj ..............................................................................................................................71 Instanţele române –for de necesitate................................................................................72 Verificarea din oficiu a competenţei internaţionale şi determinarea concretă a instanţei române competente ..........................................................................................................72 Competenţa asupra chestiunilor prealabile şi în materia litispendenţei şi conexităţii internaţionale....................................................................................................................72 Norme de competenţă internaţională aplicabile între statele Uniunii Europene (Regulamentul nr. 44/2001-Brussels I)............................................................................72

Probleme legate de eficacitatea internaţională a hotărârilor judecătoreşti civile (în sensul larg al termenului)................................................................................................................76

Aspecte generale. Noţiune a de hotărâre străină. Efectele hotărârii străine. Forţa probantă, recunoaşterea şi exequatur-ul...........................................................................76 Recunoaşterea hotărârilor străine conform Codului de procedură civilă.........................77

Page 9: Drept internaţional privat

7

Executarea hotărârilor străine conform Codului de procedură civilă ..............................77 Recunoaşterea şi executarea hotărârilor pronunţate într-un stat membru al U.E. potrivit Regulamentului nr. 44/2001-Bruxelles I..........................................................................78

BIBILIOGRAFIE ....................................................................................................................83

Page 10: Drept internaţional privat
Page 11: Drept internaţional privat

Obiectivele cursului

Prin asimilarea cunoştin ţelor acestui curs, studentul va fi capabil să rezolve

conflictele de legi în spaţiu şi conflictele de legi în timp şi în spaţiu, utilizând cele mai

potrivite norme conflictuale în scopul aflării legii aplicabile în concret raportului juridic

cu element de extraneitate.. De asemenea, acest curs ii formează studentului

aptitudinile necesare pentru a soluţiona corect conflictele de competenţă jurisdic ţională

şi în materia recunoaşterii si executării hot ărârilor judec ătoreşti, conflicte ce apar între

instanţele române şi cele străine.

Pentru atingerea în concret a acestor obiective, recomandăm completarea acestui

suport de curs cu următoarea lucrare: Dariescu Cosmin, Fundamentele dreptului

internaţional privat, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012.

Page 12: Drept internaţional privat
Page 13: Drept internaţional privat

11

UNITATEA DE STUDIU 1

Noţiuni preliminare

Obiectul cursului Un curs general de paisprezece lecţii nu poate trata toate problemele de drept

internaţional privat. De aceea, se impune, după exemplul altor specialişti, operarea unei selecţii 1. Vom începe cu noţiunile preliminare, apoi vom urmări conceptele fundamentale ale conflictelor de legi ( de la Capitolul al doilea la Capitolul al optulea), apoi vom prezenta normele conflictuale speciale utilizate de autorităţile româneşti în diverse materii ( de la Capitolul al nouălea la al treisprezecelea) pentru a încheia cu soluţionarea conflictelor de jurisdicţii (problemă care în practică trebuie rezolvată întotdeauna înaintea determinării regulilor conflictuale aplicabile litigiului).

Diversitatea sistemelor de drept pozitive şi varietatea raporturilor sociale în spaţiu şi timp

Dreptul pozitiv (ce include legile, cutumele, jurisprudenţa) existent în lume nu este nici universal şi nici perpetuu. El se împarte într-un mare număr de sisteme juridice, fiecare autonom, cu norme proprii, adesea divergente care se aplică într-o anumită epocă, pe un anumit teritoriu, anumitor persoane. Pe de altă parte, faptele juridice se nasc, se dezvoltă, produc efectele şi sunt adesea judecate cu caracteristicile lor de continuitate în epoci şi în locuri diferite. Efectele vieţii individului pot avea legătură cu teritorii diferite, cu o varietate de indivizi şi se pot prelungi în epoci diferite..

Conflictele de legi în spaţiu şi în timp

Aceste fapte intră în relaţie, în epoci şi în zone geografice diferite, cu legi autonome şi divergente care nasc în spiritului celui interesat (al avocatului, al autorităţii, al judecătorului) o îndoială asupra legii aplicabile: legea proprie (aceea a persoanei care o aplică, numită legea forului) sau legea străină, sau, pe de-o parte, legea actuală şi pe de alta, legea anacronică (legea veche). Aceste stări de îndoială sunt denumite în limbajul juridic conflicte de legi în spaţiu (dintre legea forului şi legea străină), respectiv conflicte de legi în timp (dintre legea actuală şi cea veche)2. Raporturile juridice care prin anumite elemente (numite de extraneitate) au legătură cu mai multe sisteme de drept şi care generează conflictele de legi în spaţiu (şi pe cele în spaţiu şi timp) sunt denumite raporturi juridice cu element de extraneitate3.

1 A se vedea Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.422 sau Ernestina Ungureanu, Drept internaţional privat, Partea I şi Partea a II-a, Editura „Cugetarea”, Iaşi,1999, 2000. 2 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.422. 3 Ioan Macovei, Drept internaţional privat, Ediţia a II-a revăzută şi adăugită, Editura Ars Longa, Iaşi, 2001, pp.9-11.

Page 14: Drept internaţional privat

12

Soluţiile oferite de dreptul internaţional privat şi de dreptul intertemporal. Definiţii .

Pentru soluţionarea conflictelor de legi în spaţiu şi a celor în timp, dreptul şi-a creat

propriile ramuri. Este vorba de dreptul internaţional privat şi de dreptul intertemporal4. Dreptul internaţional privat reprezintă acea ramură a dreptului care reglementează

raporturile juridice cu element de extraneitate, indicând legea aplicabilă acestora şi autoritatea competentă să soluţioneze litigiile legate de aceste raporturi5.

Dreptul intertemporal soluţionează conflictele de legi în timp, reglementând faptele juridice în relaţia lor temporală cu legi divergente. El reglementează faptele în tranziţie, care trec de-a lungul timpului de la o lege la alta.

Unitatea celor două ramuri de drept în primele izvoarele juridice formale moderne. Legătură strânsă şi influenţă reciprocă. Respectarea legii străine şi a celei vechi

Aceste două ramuri de drept au făcut obiectul aceleiaşi ştiinţe juridice, numită ştiinţa

izvoarelor dreptului, disciplină care studiază legile, natura lor, efectele lor şi modul de aplicare. Principiile acestor ramuri de drept au fost formulate în primele titluri ale codificărilor generale vechi.

În prezent, dezvoltarea ramurii dreptului internaţional privat a impus abandonarea acestui mod de reglementare. Raporturile de drept internaţional privat beneficiază de o reglementare extinsă cuprinsă fie în Codul civil (a se vedea Cartea a VII-a a Codului civil român din 2009), fie într-o lege separată (spre exemplu, Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, abrogată prin intrarea în vigoare a noului Cod civil român).

În doctrină, s-a subliniat puternica legătură existentă între dreptul internaţional privat şi dreptul intertemporal. Cele două ramuri de drept se influenţează reciproc. Există conflicte de legi în spaţiu unde lex fori este îndeobşte legea nouă, iar legea străină este legea veche. Aceste conflicte de legi între legea sub imperiul căruia s-a născut un drept şi legea altui stat unde se solicită recunoaşterea lui sunt denumite în doctrina de drept internaţional privat conflicte de legi în timp şi spaţiu pentru a le deosebi de cele exclusiv în spaţiu (născute între legile unor state diferite la momentul naşterii, modificării, transmiterii sau stingerii unui drept) şi cele exclusiv temporale (apărute între reglementările juridice succesive aparţinând aceluiaşi stat şi cu privire la acelaşi drept)6.

Atât dreptul internaţional privat (pe care-l vom abrevia prin DIP) cât şi dreptul intertemporal respectă legea străină şi legea veche pentru a asigura continuitatea juridică spaţială şi temporală a vieţii juridice a persoanelor cu excepţia limitărilor impuse de principiile fraudei la lege şi ale ordinii publice.

4 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.422. 5 Ioan Macovei, Drept internaţional privat, Ediţia a II-a revăzută şi adăugită, Editura Ars Longa, Iaşi, 2001, p.12. 6 A se vedea Ernestina Ungureanu, Drept internaţional privat, Partea I şi Partea a II-a, Editura „Cugetarea”, Iaşi,1999, pp.95-98 şi Ioan Macovei, Drept internaţional privat, Ediţia a II-a revăzută şi adăugită, Editura Ars Longa, Iaşi, 2001, p.37.

Page 15: Drept internaţional privat

13

Multitudinea conflictelor interspaţiale şi interpersonale şi integrarea lor în obiectul dreptului internaţional privat.

Conflictele care fac obiectul DIP cuprind conflicte de legi autonome care aparţin fie

unui stat, fie unui stat membru, fie unei provincii sau regiuni, fie sistemelor juridice personale (sisteme juridice unde persoanelor fizice li se aplică un set de norme de drept privat determinat de religia sau de seminţia căreia îi aparţin). Un reputat specialist considera că distincţia frecventă în doctrina europeană între conflictele de legi internaţionale şi cele interprovinciale, distincţie obţinută utilizându-se criteriul suveranităţii este vetustă7. Toate aceste conflicte intră în obiectul DIP, soluţiile fiind extrem de asemănătoare. Diferenţele între modul de soluţionare a acestor conflicte sunt rare, limitate şi de o importanţă redusă.

Atunci când vorbim de conflicte de legi, fie de cele în spaţiu (care ţin de DIP), fie de cele în timp (care ţin de dreptul intertemporal), înţelegem atât conflictele între normele de drept public cât şi între cele de drept privat8. În conflictele de legi se recunoaşte şi se aplică dreptul public străin.

Soluţionarea conflictelor de legi în spaţiu prin măsuri radicale şi totalitare

Conflictele de legi în spaţiu nu pot fi suprimate.

Imposibilitatea unui drept uniform mondial. Încheierea unor convenţiile privind conflictele de legi paralele celor privind o lege uniformă. Noi izvoare formale cu dispoziţii uniformizatoare

Unificarea tuturor sistemelor juridice din lume ar presupune stingerea totală a personalităţii indivizilor şi a autonomiei legislative a grupurilor umane atât de numeroase pe mapamond. Încercările de unificare a sistemelor de drept din lume au fost timide şi cu rezultate precare. În general, era vorba de materii specifice reglementate prin convenţii, mai ales de drept comercial, sau de dreptul transporturilor. Aceste convenţii au fost ratificate de un număr redus de ţări şi cu rezerve. Dreptul uniform presupune o interpretare unitară, ceea ce ar fi o utopie, la nivel mondial, căci ar presupune instituirea unei instanţe unice, supreme şi universale care ar trebui să asigure interpretarea unitară a prevederilor legale uniforme. În epoca contemporană, încercările de unificare a sistemelor juridice europene, în anumite materii se concretizează în regulamentele adoptate de organele abilitate al Uniunii Europene, regulamente care se aplică direct în fiecare stat membru şi a căror interpretare unitară este asigurată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene.

Soluţionarea conflictelor de legi prin dreptul internaţional privat respectă persoana umană, autonomia legislativă a diverselor grupuri sociale, asigurând continuitatea juridică spaţială şi temporală a vieţii oamenilor. Principiul adaptării

7 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.425. Pentru detalii asupra caracteristicilor conflictelor de legi interprovinciale a se consulta Ernestina Ungureanu, Drept internaţional privat, Partea I şi Partea a II-a, Editura „Cugetarea”, Iaşi,1999, pp.101-106. 8 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.425.

Page 16: Drept internaţional privat

14

Cea mai bună soluţie a conflictului de legi în spaţiu constă, aşadar, în alegerea uneia dintre legile în conflict pentru a guverna raportul juridic de DIP.

DIP-ul selecţionează, cu dreptate şi echitate, dintre legea străină şi legea forului pe aceea care are incidenţă în conflictul de legi în cauză şi care va reglementa în tot sau în parte actele, faptele juridice născute, în curs de desfăşurare sau săvârşite în cursul circulaţiei oamenilor între diversele sisteme juridice ale lumii.

Determinarea legii alese presupune întotdeauna o adaptare a legii străine alese dar si a legii forului.

În continuare vom prezenta dezvoltarea şi integrarea DIP în cadrul social al justiţiei contemporane.

VERIFICAREA CUNO ŞTINŢELOR 1) Ce sunt conflictele de legi în spaţiu? 2) Definiţi dreptul interna ţional privat. 3) Ce reprezintă dreptul intertemporal? 4) De ce nu este posibilă suprimarea conflictelor de legi în spaţiu? 5) Care este cea mai bună soluţie a conflictului de legi în spaţiu? _

Page 17: Drept internaţional privat

15

UNITATEA DE STUDIU NR. 2

Noţiuni fundamentale - Metoda dreptului internaţional privat

Doctrinele a priori ale secolului al XIX-lea şi mişcarea de reînnoire metodologică din ultimul deceniu al acelui secol

În cursul secolului al XIX-lea, a avut loc o renaştere a studiilor de DIP, axate pe critica şi în cele din urmă pe abandonarea şcolilor statutare9. Pornind de la absenţa, aproape totală, a textelor pozitive în domeniu şi având astfel cale liberă pentru crearea de reguli, doctrina s-a dezvoltat într-o veritabilă activitate legislativă, cu libertatea cea mai mare, dincolo de realitate, prin formule vagi, deseori arbitrare. Astfel, s-a produs atomizarea dreptului internaţional privat (DIP)10.

În cursul veacului al XIX-lea, foarte multe doctrine universaliste, apriorice, au apărut şi dispărut. Fiecare autor se străduia să găsească un principiu absolut care să constituie cheia soluţionării tuturor conflictelor de legi. Acest principiu trebuia să fie imperativ nu doar pentru judecător ci chiar şi pentru legiuitor. Este suficient să ne amintim de doctrinele lui Savigny sau Mancini. La mijlocul secolului al XIX-lea, Friedrich Carl von Savigny, în tratatul său de drept roman (drept aplicat în mod oficial pe teritoriul actualei Germanii în calitate de drept comun), a prezentat o metodă de soluţionare a conflictelor de legi. Savigny considera, în opoziţie cu vechea concepţie a teritorialismului legilor, implantată în Germania, că aplicarea legii străine nu trebuie considerată ca un fenomen excepţional, bazat pe bunăvoinţa, curtoazia internaţională. Din contra, în materia drepturilor subiective de natură privată, aplicarea legii străine ar trebui să fie un lucru normal şi uşor, mai ales între ţările unite printr-o comunitate juridică, cum ar fi cele ale Europei continentale, aflate sub dubla influenţă a dreptului roman şi a religiei creştine. Metoda lui Savigny poate fi rezumată astfel: clasificarea raporturilor juridice şi localizarea fiecăruia după un element caracteristic, legea aplicabilă raportului juridic fiind cea în vigoare în acel loc geografic. Astfel se depolitiza conflictul de legi în spaţiu. Nu voinţa unui legislator ci natura problemei de drept privat determină legea aplicabilă11. Potrivit concepţiei lui Pasquale Stanislao Mancini (1817-1888) , apartenenţa la o naţiune, exprimată prin legătura cetăţeniei determină nu doar statutul politic al indivizilor dar şi statutul lor civil. Legile civile sunt produsul mentalităţii colective a unui popor, mentalitate determinată de cadrul de viaţă (climat, geografie, etc.). Corelativ, pentru individ este o manifestare a libertăţii sale să solicite, oriunde s-ar afla aplicarea legii sale naţionale! Astfel, potrivit lui Mancini, aplicarea legii naţionale străinilor nu era un efect al noţiunii vagi de curtoazie ci o obligaţie internaţională. În sânul raporturilor de drept privat, Mancini distingea o parte necesară, adică imperativă şi o parte voluntară. Partea necesară era alcătuită din starea şi capacitatea persoanelor, din dreptul familiei şi din succesiuni şi era mereu guvernată de legea naţională a persoanei. Partea voluntară cuprindea materiile în care legea nu are decât norme supletive, permiţând indivizilor să-şi exercite libertatea. Această libertate se exprimă în ordinea internaţională prin posibilitatea oferită indivizilor de a-şi desemna legea aplicabilă materiilor din partea voluntară a dreptului privat. Cu toate acestea străinul este obligat să respecte legile de drept public ale statului pe teritoriul căruia se află,

9 Pentru înţelegerea apariţiei şi dezvoltării ştiinţei dreptului internaţional privat recomandăm succinta dar cuprinzătoarea expunere din Florin Ciutacu, Drept internaţional privat. Note de curs, Editura Themis Cart, Slatina, 2006, pp.31-43. 10 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.430. 11 Bernard Audit, Droit international privé, Quatrième édition, Economica, Paris, 2006, pp.71-72.

Page 18: Drept internaţional privat

16

iar legea străină naţională normal aplicabilă într-o materie putea fi îndepărtată dacă aduce atingere normelor locale considerate esenţiale pentru ordinea publică.

Metode individuale şi universale, naţionale şi internaţionale, Jitta şi Pillet Ca urmare a acestei confuzii teoretice, în ultimul deceniu al veacului al XIX-lea a

avut loc o mişcare de amplă reînnoire metodologică. În 1890, Daniel Josephus Jitta (se citeşte Eitta) a constatat imensa cantitate de material obţinută din operele individuale şi colective ale jurisconsulţilor din secolul său. Totodată, a constatat că aceste soluţii nu pot fi adunate într-un corp de doctrină care să se transforme într-o metodă generală a DIP. Apoi, Jitta a arătat că relaţiile juridice cu element de extraneitate pot fi studiate din două puncte de vedere: din punctul de vedere al unui stat determinat şi din punctul de vedere al colectivităţii statelor. El a afirmat că această distincţie este extrem de importantă din punct de vedere metodologic, dând naştere la doua ramuri ale metodei dreptului internaţional privat.

Jitta considera că metoda individuală a DIP pleacă de la dreptul pozitiv al unui stat determinat, drept ce poartă amprenta individualităţii acelei ţări, chiar dacă este ajutat, sprijinit de legislaţia comparată şi de principii abstracte. Această metodă individuală îşi propune să împlinească datoria statului faţă de indivizii ce compun societatea juridică universală. Ea dă naştere următoarelor forme: legea naţională, jurisprudenţa şi doctrina. Metoda universală a DIP se referă la dreptul creat de universalitatea statelor din punctul de vedere al datoriei lor comune pentru a se ajunge la o opinie juridică comună şi are ca manifestări: legea internaţională, legea uniformă şi tratatul internaţional. Această metodă universală nu are eficacitate metodei individuale, deoarece printr-o metodă unică nu se poate răspunde unor întrebări care trebuie puse, fiecare într-o altă modalitate12. Plecându-se de la metoda individuală, din care se vor dezvolta germenii DIP ce se găsesc în diversele legislaţii pozitive naţionale, se va ajunge treptat la armonizarea acestor norme naţionale, sporindu-li-se elementele comune, elemente care vor alcătui, apoi, metoda universală a DIP.

În 1891, Antoine Pillet (1857-1926), în Franţa, l-a criticat pe Jitta pentru că acesta prefera doctrina particularistă a metodei individuale, adică formule adoptate prin intermediul legilor naţionale în locul unui drept internaţional unic şi general. Acesta din urmă trebuie să rezulte dintr-o doctrină ştiinţifică generală, de o incontestabilă autoritate, care să reprezinte adevăratul fundament al DIP. Dreptul pozitiv nu ar trebui să fie decât servitorul fidel al acestei doctrine. Metoda lui Pillet prezenta următoarele caracteristici: era independentă de legislaţiile pozitive şi se întemeia pe studiul raporturilor dintre naţiuni.

Expansiunea metodei internaţionale şi a priori: Zitelmann şi Frankenstein

Expresia cea mai înaltă, cea mai rafinată a acestei metode a fost dată, în Germania, de către Ernst Zitelmann (1852-1923). El întemeia DIP pe normele dreptului internaţional public. Pornind de la noţiunea de suveranitate, el distingea între un drept internaţional privat supraetatic, ramură a unui superdrept şi un drept internaţional privat etatic, specific fiecărei ţări. Acest apriorism a fost urmat în 1921 şi 1926 de către Ernst Frankenstein care considera că omul nu poate fi supus decât legii naţionale, aceasta fiind o legătură primară dincolo şi deasupra tuturor celorlalte ordini juridice statale.

12 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.431.

Page 19: Drept internaţional privat

17

Dezvoltarea metodei naţionale şi pozitive: Niemeyer, Anzilotti, Arminjon

Tot, în Germania,în aceeaşi epocă (1894) a apărut o metodă pozitivistă, reprezentată de Theodor Niemeyer (1857-1939), care se plasa pe poziţia unui drept intern specific fiecărui stat, adevăratul loc unde se găsesc normele de drept internaţional privat. Niemeyer separa dreptul în vigoare de dreptul viitor şi admitea că doctrina poate doar influenţa şi doar colabora cu legiuitorul şi cu jurisprudenţa. Niemeyer îl va influenţa pe Hermann Neumann şi doctrina naţionalistă germană a secolului al XX-lea, apoi pe comentatorii EGBG-ului (adică a Legii introductive a Codului civil german – numit prescurtat BGB).

Dionisio Anzilotti (1869-1950) a inaugurat, în Italia, orientare pozitivă, vorbind despre un drept internaţional privat pozitiv, separând decisiv punctul de vedere judiciar de cel legislativ, în căutarea realităţii vieţii. El a criticat uniformizarea internaţională a DIP. Orientarea aceasta a fost dusă la expresia sa cea mai înaltă prin Mario Marinoni (1885-1922), tot în Italia, prin intermediul „universalităţii ordinii juridice statale”. Acesta considera că sunt irelevante ordinile juridice ce apar ca efect al voinţei altui stat dar şi norma juridică internaţională. Continuatorii lui Marinoni au fost Giovanni Pacchióni (1867-1946) şi Roberto Ago (1907-1995) care au susţinut primul specificitatea dreptului internaţional privat pentru fiecare stat în parte, iar al doilea imperiul absolut al lui lex fori (legea forului)13.

În Franţa, Pierre Arminjon a combătut, în 1925, metoda teoretică a priori a lui Pillet şi Zitelmann. Arminjon şi-a prezentat metoda sa pozitivă, pragmatică, analitică care foloseşte observaţia, analiza, inducţia fără a neglija deducţia pentru a obţine principiile juridice de DIP fixate în reguli numeroase şi precise. El a adoptat o orientare raţionalist radicală, afirmând că în dreptul internaţional pozitiv nu există decât izvoare juridice naţionale.

Franz Kahn şi metoda comparativă

Tot în ultimul deceniu al sec. al XIX-lea, într-o lucrare din 1891, Franz Kahn, în Germania, se opunea metodei internaţionaliste şi posibilităţii unui DIP uniform. El arăta că DIP este un drept naţional dar că formarea, evoluţia şi interpretarea lui nu se pot face decât în lumina dreptului comparat. Atât stabilitatea normei conflictuale naţionale cât şi internaţionalitatea ei parţială sunt necesare pentru atingerea armoniei internaţionale a legilor. Metoda comparativă s-a dezvoltat eficace fie prin Ernst Rabel (1874-1955), începând cu 1931, prin articolele sale asupra problemei calificărilor şi prin lucrarea „The Conflict of Laws. A Comparative Study”(Conflictul de legi. Studiu comparativ ), fie prin Elemér Balogh (1881-1955).

Metodele din dreptul anglo-american: Dicey şi Beale, Lorenzen şi Cook. Recenta atomizare doctrinare a DIP: Cavers, Leflar. Radicalismul lui lex fori: Currie şi Ehrenzweig

În 1896, în Anglia, Albert Venn Dicey (1835-1922) distingea între metoda teoretică

a priori care căuta un drept comun al Europei prin intermediul studiului şi al reflecţiei, pornind de la un anumit principiu, căutând ceea ce „ar trebui să fie” şi metoda pozitivă ce consideră regulile de DIP ca norme interne ale unui stat determinat, căutând ceea ce este în realitate, prin intermediul legilor şi al jurisprudenţei. Atunci când aceste două izvoare nu existau sau aveau dispoziţii insuficiente se putea recurge la doctrină ce expunea fundamentele regulilor de DIP englez. Aceste reguli nu reprezentau o masă de maxime incoerente, ci dimpotrivă un sistem de reguli toate în strânsă legătură unele cu altele.

13 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.433.

Page 20: Drept internaţional privat

18

În Statele Unite ale Americii, Joseph Henry Beale (1861-1943), de la Harvard, a dezvoltat această metodă pozitivă începând cu anul 1902 şi terminând cu anul 1935. El a susţinut că se poate trage o concluzie definitivă cu privire principiile generale ce conferă dreptului internaţional privat (DIP) din common law o oarecare uniformitate, pornind de la studierea masei informe de hotărâri judecătoreşti. Această concluzie definitivă se întemeiază pe consideraţii etice, economice, sociale şi istorice. Prin această metodă, Beale şi-a dezvoltat concepţia sa teritorialistă privind recunoaşterea în faţa forum-ului a aşa-numitelor vested rights (drepturi legitime) create de legea străină.

O metodă opusă a fost susţinută, tot în S.U.A., de către Ernest G. Lorenzen (1876-1951), profesor la Universitatea Yale. Acesta, prin teoria legii locale (a dreptului local) contesta teoria lui Beale, afirmând inexistenţa principiilor uniforme de drept internaţional privat din common law, valabile pentru toate statele membre ale S.U.A.. Orice ficţiune trebuie îndepărtată şi toate fenomenele trebuie studiate a posteriori. Fiecare stat este liber de orice norme superioare căutând „în interesul unei corecte (potrivite) administrări a justiţiei” să determine legea aplicabilă, luând în considerare în multe speţe, condiţiile economice şi sociale generale”14.

Walter W. Cook a concluzionat, folosind metoda experimentală a ştiinţelor fizice că nu există nişte principii fundamentale şi generale care să determine soluţionarea speţelor, ci că pentru fiecare speţă, în parte, se elaborează un principiu specific, o regulă particulară întemeiată pe considerente economice şi sociale. În concepţia lui Cook, forumul nu recunoaşte şi nu aplică legea străină, ci adoptă, ca pe o normă proprie, o regulă asemănătoare sau identică cu cea din dreptul străin, dându-i astfel forţă juridică

Lorenzen şi Cook au întemeiat un curent de gândire urmat de mulţi specialişti americani.

Profesorul David F. Cavers (1903-1988), de la Harvard, a formulat în 1923, pornind de la sentinţa judecătorului Hand, teoria drepturilor corespondente (omoloage). Conform acesteia, forumul nu aplică decât propriul drept, impunând, astfel, o obligaţie cât se poate de asemănătoare cu aceea care a fost stabilită de legea străină. Printre marile direcţii a priori susţinute de profesorii americani se cuvine să le amintim pe cele ale lui Robert A. Leflar (1901-1997), care căuta „cea mai bună normă de drept”, pe cea a lui Brainerd Currie (1912-1965) cu „analiza interesului guvernamental” şi pe cea a lui Albert A. Ehrenzweig (1906-1974) cu „interpretarea politicii tribunalului”. Ultimii doi au ajuns la radicalismul legii forului, considerând-o ca pe o regulă fundamentală, creată de judecător pentru fiecare caz în parte. În doctrină, acest radicalism a fost criticat

Metoda tradiţională a ştiin ţei juridice, incompatibilă cu poziţiile extremiste

DIP cuprinde un ansamblu vast şi complex de raporturi juridice , mult mai larg decât cel al raporturilor juridice de drept civil. De aceea, această sumedenie de raporturi nu pot fi subordonate faţă de două sau trei principii insurmontabile, prezentate cu titlu de principii ştiinţifice, căci s-ar ajunge la o rigoare logică extremă şi la consecinţe intolerabile. Trebuie să disciplinăm această multitudine de raporturi cu metoda tradiţională a ştiinţei juridice, prin intermediul numeroaselor concepte, reguli, excepţii, întotdeauna inspirate de idealurile cele mai pure ale justiţiei şi echităţii pentru indivizi şi pentru popoare.

Justiţia şi echitatea în soluţionarea conflictelor de legi se realizează prin evitarea adoptării punctelor de vedere radicale şi izolate.

14 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p. 435.

Page 21: Drept internaţional privat

19

Orice modalitate de producţie juridică (internaţională sau internă, constituţională, legală, jurisprudenţială, doctrinară etc.) este permisă în dreptul internaţional privat, atât timp cât se ajunge la rezultate echitabile şi juste15.

Metoda DIP presupune elaborarea a numeroase principii şi reguli supuse evoluţiei şi reînnoirii excepţionale

DIP, asemeni altor ramuri de drept, trebuie să opereze cu principii, idei, norme şi excepţii variate, adaptate chestiunilor diverse şi complexe şi numeroaselor grupuri de relaţii aparţinând domeniului său. Scopul primordial al DIP este instaurarea justiţiei şi echităţii în expansiunea spaţială a fiinţei umane, în faptele sociale în legătură cu sisteme juridice pozitive şi divergente.

O ilustrare a acestei metode de mijloc se găseşte în Brazilia, unde juristul Augusto Teixeira (se pronunţă Teişeira) de Freitas (se pronunţă Freites) (1816-1883), în Schiţa Codului civil al Imperiului Brazilian (1860-1865), a plasat principiile de DIP în Titlul preliminar, iar în Partea specială, fiecărei instituţii juridice i-a alăturat dispoziţii de DIP, menite să particularizeze principiile soluţionării conflictelor de legi specificului fiecărei instituţii juridice, în parte. Aşadar, de Freitas nu a stabilit una sau două reguli pentru soluţionarea conflictelor de legi, ci sute de astfel de norme16.

Pe de altă parte , trebuie să se ia în considerare că principiile şi regulile de drept pozitiv au fost mereu stabilite într-o manieră mai mult sau mai puţin generală, manieră ce nu poate cuprinde întreaga diversitate a faptelor sociale.

În epoca contemporană, metoda DIP constă în edictarea numeroaselor reguli de conflict în locul sistemului tradiţional ce consta într-un număr foarte restrâns de reguli foarte generale. Aceasta este situaţia şi în noul Cod civil român17, intrat în vigoare pe 1 octombrie 2011.

Dacă norma existentă nu cuprinde un caz cu totul nou, atunci trebuie formulată o excepţie, sau dacă caracterul imprevizibil şi neaşteptat al situaţiei o cere, trebuie creată o regulă nouă mai adaptată necesităţilor sociale de moment. Aceasta este misiunea legii şi în absenţa legii a jurisprudenţei, iluminate de către doctrină şi de dreptul natural. Normele de DIP privind diversele raporturi juridice funcţionează aidoma fişierelor tradiţionale ale unei biblioteci. Întâlnim categoriile drept civil, drept public, drept comercial, drept procesual. Majoritatea covârşitoare a raporturilor juridice cu element de extraneitate, asemeni majorităţii cărţilor juridice, intră într-unul din aceste fişiere. O altă parte se găseşte într-o zonă de frontieră, între aceste fişiere, iar o altă parte solicită crearea unui fişier nou, a unor norme de DIP speciale18.

15 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.439. 16 Ibidem, p.340. 17 Legea nr. 287/2009 cu modificările şi completările aduse prin Legea nr. 71/2011, modificată la rându-i prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 79/2011. Data de 1 octombrie 2011 este prevăzută în art. 220 al Legii nr. 71/2011. 18 A se vedea nota 31 din Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.441.

Page 22: Drept internaţional privat

20

VERIFICAREA CUNO ŞTINŢELOR 1) Care este caracteristica comună a doctrinelor aprioriste? 2) Care era principiul fundamental al metodei lui Friedrich C.

Savigny? Dar cel al metodei lui Pasquale S. Mancini? 3) Rezumaţi concepţiile lui Jitta şi Pillet asupra metodei dreptului

internaţional privat. 4) Ce este „teoria dreptului local”? Dar „teoria drepturilor

omoloage”? 5) Care sunt caracteristicile metodei contemporane a dreptului

internaţional privat?

Page 23: Drept internaţional privat

21

UNITATEA DE STUDIU NR. 3

Noţiuni fundamentale – Izvoarele formale ale dreptului internaţional privat

Definiţia şi clasificarea izvoarelor formale ale DIP Izvoarele formale dreptului internaţional privat sunt formele sub care se prezintă

normele de DIP. Aceste izvoare sunt identice cu cele ale altor ramuri ale dreptului, cum ar fi ale dreptului civil, industrial, al muncii, aerian sau de procedură.

Izvoarele DIP pot fi clasificate în: � Izvoare internaţionale; � Izvoare interne; � Izvoare convenţionale; � Izvoare doctrinare; � Dreptul natural, după unii autori19.

Diferă doar gradul de utilizare al fiecărei categorii de izvoare.

Izvoarele internaţionale

În epoca contemporană, izvoarele internaţionale s-au dezvoltat foarte mult, deşi conţin puţine norme fundamentale generale. Au proliferat în special tratatele şi actele normative internaţionale a căror forţă juridică derivă din alte tratate (a se vedea regulamentele de DIP adoptate în Uniunea Europeană).

Normele internaţionale fundamentale care privesc recunoaşterea şi exercitarea unor drepturi fondate pe o lege străină sunt foarte rare20.

În rândul izvoarelor internaţionale, cutuma bilaterală sau plurilaterală este arareori un izvor formal de drept internaţional privat.

Izvoarele internaţionale convenţionale exprese (acte internaţionale, convenţii, tratate etc.) sunt extrem de frecvent utilizate ca izvoare de DIP. Putem exemplifica în acest sens tratatele de le Lima (1879), de la Montevideo (1889 şi 1940), convenţiile de la Haga din 1894, 1902, 1905, 1931, 1954 etc., Convenţia de la Havana (1928), convenţiile de la Geneva (1930, 1931), convenţiile ţărilor scandinave din 1931, etc.

Izvoarele interne

Izvoarele interne de DIP sunt mai rare decât cele ale dreptului civil sau ale dreptului penal. Cele câteva norme de drept internaţional privat sunt risipite mai ales în textele introductive sau preliminare ale codurilor sau legilor speciale.

În epoca contemporană, totuşi, reglementările interne de drept internaţional privat au sporit în volum şi în sistematizare. Spre exemplu, în dreptul belgian sau în dreptul românesc, de la câteva principii generale stabilite de doctrină pe baza unor reglementări pozitive laconice, s-a ajuns în prezent la Codul de drept internaţional privat belgian din 16 iulie 200421

19 Ibidem, p.444 şi 449. 20 A se vedea nota 31 din Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.445. 21 Disponibil la următoarea adresă web: http://www.ulb.ac.be/droit/dip/16_juillet_2004.pdf (accesată pe 29 iulie 2011).

Page 24: Drept internaţional privat

22

sau la Cartea a VII-a a noului Cod civil român, completată cu Cartea a VII-a a noului Cod de procedură civilă.

Obiceiul intern (în realitate, un izvor formal convenţional) este o sursă de importanţă capitală pentru complinirea lacunelor sau chiar pentru modificarea normelor de DIP existente. Această cutumă internă exprimă tradiţia şi opinia publică spontană şi rămâne în vigoare, pe întreg parcursul jurisprudenţei, în toate ţările din lume. Cu toate acestea,în ultimele decenii, noile şi amplele codificări ale DIP în numeroase sisteme de drept, inclusiv în cel românesc, au atenuat considerabil însemnătatea acestui izvor de juridic formal, transformând cutuma în normă scrisă.

Izvoarele convenţionale

Izvoarele convenţionale, adevărate legi particulare sau private, exprimând dreptul voluntar, provin din autonomia de voinţă şi sunt concretizate în acorduri internaţionale (fie ale statelor, adică tratate şi convenţii), fie ale asociaţiilor, întreprinderilor, indivizilor sau în acorduri interne (adică în interiorul fiecărui stat, dar privind acelaşi gen de asociaţii şi persoane fizice). Prin intermediul acestor acorduri, s-au creat şi dezvoltat, dincolo de regulile etatice şi supraetatice, alte norme juridice bilaterale sau multilaterale, care s-au aplicat cotidian şi care guvernează multe activităţi de foarte mare însemnătate internă şi internaţională, cum ar fi chestiunile religioase, ştiinţifice, literare, sportive, economice, ale camerelor de comerţ, ale contractelor de adeziune, ale asigurărilor etc..

Această formă voluntară, fie expresă sau tacită trebuie recunoscută şi aplicată de orice stat, prin intermediul autorităţilor şi al tribunalelor, refuzându-i aplicarea doar în mod excepţional, atunci când acesta este în mod vădit contrar ordinii publice22.

Însemnătatea doctrinei, jurisprudenţei, dreptului natural

Având în vedere numărul redus de norme pozitive de DIP, doctrina şi precedentul judiciar şi chiar dreptul natural (în opinia unor specialişti) joacă un rol foarte important în evoluţia acestei ramuri de drept.

Sursele doctrinare furnizează baza ştiinţifică a dreptului internaţional privat. Ele dau o formă concretă idealurilor juridice, dreptului viitor şi sunt reprezentate de lucrări specializate, individuale, cursuri, articole, consultaţii, pledoarii, lucrări ale profesorilor, ale jurisconsulţilor, ale avocaţilor sau colective (studii, dezbateri, rezoluţii ale unor asociaţii şi congrese, ale conferinţelor juriştilor specializaţi în materie).

Jurisprudenţa instanţelor superioare, regulile juridice proclamate în hotărâri repetate, constituie, mai ales în ţările de limbă engleză, un izvor juridic formal expres. În celelalte state, ea reprezintă doar un izvor teoretic, deşi în fapt, jurisprudenţa se constituie şi acolo într-o sursă pozitivă de drept. În concepţia unui reputat specialist23, ultimul izvor juridic formal al dreptului internaţional privat îl reprezintă dreptul natural.

Conflictul între diversele izvoare ale DIP

Între diferitele izvoare formale ale dreptului internaţional privat se pot ivi conflicte, care trebuie soluţionate într-un mod logic. În cazul conflictelor dintre izvoarele formale

22 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.447. 23 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p. 449.

Page 25: Drept internaţional privat

23

internaţionale, normele fundamentale generale prevalează asupra tratatelor, convenţiilor şi regulilor ce le încalcă, şi care devin astfel acte internaţionale lipsite de validitate. În cazul conflictelor dintre izvoarele formale interne de DIP, dispoziţiile constituţionale prevalează asupra celor legale şi ambele asupra celor date în aplicarea legii (regulamentare). Cutumele prevalează asupra textelor scrise care nu sunt respectate în practică. În cazul izvoarelor convenţionale, dispoziţiile lor nu pot fi înlăturate decât în faţa preceptelor internaţionale sau interne imperative în vigoare, scrise sau cutumiare. Jurisprudenţa instanţelor are preferinţă în faţa dispoziţiilor legii24.

Conflictul dintre izvoarele internaţionale şi cele interne

O problemă delicată este reprezentată de divergenţa dintre izvoarele formale internaţionale şi cele interne de DIP. În virtutea monismului juridic, normele internaţionale au prioritate faţă de regulile interne, iar între acestea din urmă, normele constituţionale prevalează asupra celor legale şi ambele prevalează asupra celor regulamentare. Normele federale prevalează asupra normelor statelor membre ale federaţiei.

Norma internaţională are propria formă de abrogare. Este vorba de denunţare. Ea nu poate fi modificată decât printr-o normă internaţională de aceeaşi categorie sau de o categorie superioară şi niciodată printr-o regulă inferioară internă sau naţională.

Ca regulă, dispoziţia internă este de ordin general, în vreme ce dispoziţia internaţională, mai ales dacă este convenţională, este de ordin special, circumscrisă doar statelor contractante. Dispoziţia internă, chiar de natură constituţională, nu poate prevala asupra unui precept fundamental în vigoare de drept internaţional sau de drept convenţional internaţional (adică dintr-un tratat valid şi în vigoare). Norma internaţională convenţională nu are prevalenţă doar dacă a fost aprobată şi ratificată după intrarea în vigoare a unui text constituţional contrar. Noul Cod civil român (Legea nr. 287/2009 cu modificările şi completările introduse prin Legea nr. 71/2011) prevede în art. 2557 alin . 3, o serie de reguli privind soluţionarea conflictelor dintre izvoarele formale de DIP. Astfel, dispoziţiile Cărţii a VII-a a Codului civil sunt aplicabile în măsura în care convenţiile internaţionale la care România este parte, dreptul Uniunii europene sau dispoziţiile din legi speciale nu stabilesc o altă reglementare. Se observă că legiuitorul român este adeptul monismului juridic şi că în concepţia sa nici doctrina, nici jurisprudenţa şi nici cutuma nu ar avea statut de izvor formal de drept internaţional privat. Cu toate acestea, toate aceste trei componente ale sistemului juridic românesc pot influenţa indirect soluţionarea litigiilor cu element de extraneitate.

24 Această abordare realistă a soluţionării conflictelor dintre izvoarele formale de DIP este expusă în Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.449.

Page 26: Drept internaţional privat

24

VERIFICAREA CUNO ŞTINŢELOR 1. Enumeraţi izvoarele formale ale dreptului itnernaţioal privat. 2. Care sunt izvoarele internaţionale ale dreptului itnernaţional privat? 3. Care sunt izvoarele formale ale dreptului itnernaţional privat

românesc? 4. Ce rol are doctrina ca izvor al dreptului itnenraţional privat? 5. Cum se soluţionează conflictele dintre reglementările interna ţionale şicele interne de drept internaţional privat?

6. Care este ordinea aplicării urm ătoarelor norme de drept internaţional privat: normele din Codul civil, cele din dreptul U.E. , din tratalele internaţionale la care România este parte? Care se aplică întâi?

Page 27: Drept internaţional privat

25

UNITATEA DE STUDIU NR. 5

Noţiuni fundamentale - Natura normelor de drept internaţional privat

Cele trei tipuri de norme juridice de DIP

Dreptul internaţional privat operează cu trei tipuri de norme juridice: � Norme materiale, � Norme de aplicare imediată şi � Normele conflictuale (specifice acestei ramuri de drept).

În cele ce urmează vom studia fiecare categorie de norme de DIP, în parte, subliniindu-i trăsăturile specifice.

Normele juridice materiale

Normele materiale cârmuiesc în mod direct raporturile juridice cu element de extraneitate. Aceste norme au fost special construite pentru a reglementa în mod nemijlocit raporturilor juridice de drept internaţional privat25, deosebindu-se astfel de normele conflictuale care doar indică, aşa cum vom vedea în continuare, legea competentă să reglementeze în mod substanţial, direct, raportul juridic cu element de extraneitate.

Normele materiale se subclasifică, la rândul lor, în norme de drept material sau substanţial (de drept civil, de dreptul familiei etc.) şi în norme de drept procesual.

Cele mai importante norme materiale aparţinând dreptului internaţional privat sunt cele care reglementează două instituţii principale ale acestei ramuri de drept şi anume:

� Condiţia juridică a străinului persoană fizică sau juridică în România (articolele 2579, 2582, 2583 din noul Cod civil şi 1069,1070, 1071 din noul Cod de procedură civilă );

� Efectele hotărârilor judecătoreşti şi arbitrale străine în România (articolele 1079-1118 din noul cod de procedură civilă)26.

Normele de aplicare imediată

Normele de aplicare imediată (necesară27) reprezintă acele norme juridice ale forului care ocrotesc interese sociale atât de importante încât exclud din capul locului conflictele de legi în acea materie şi posibilitatea aplicării legii străine, ca urmare a soluţionării acestor conflicte. În doctrina franceză definiţia de mai sus a fost exprimată laconic şi plastic, totodată astfel: normele de aplicare imediată „ucid în ou conflictele de legi” 28.

În doctrina românească de drept internaţional privat s-a subliniat faptul că determinarea în concret a normelor de aplicare necesară din dreptul forului depinde în cea mai mare măsură de aprecierea judecătorului sau a autorităţii solicitate cu rezolvarea unor aspecte ale raportului juridic cu element de extraneitate29. În doctrina franceză, s-au oferit câteva exemple de norme de aplicare necesară: normele de dreptul muncii (uneori vorbindu- 25 Dragoş-Alexandru Sitaru, Drept internaţional privat. Tratat. Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001,p.37. 26 A se vedea în acest sens şi Dragoş-Alexandru Sitaru, Drept internaţional privat. Tratat. Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001,p.38. 27 Cunoscute sub denumirea de lois de police (în limba franceză) sau de mandatory rules (în limba engleză). 28 Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, Pascal de Vareilles-Sommières, Droit international privé, 8e édition, Dalloz, Paris, 2004, p.338. 29 Mihai Vasile Jakotă, Drept internaţional privat, vol. I, Editura Fundaţiei „Chemarea”, Iaşi, 1997,p.62

Page 28: Drept internaţional privat

26

se de teritorialismul acestei ramuri de drept), normele locale privind ocrotirea copilului în primejdie, care se aplică indiferent de legea ce guvernează, potrivit regulii conflictuale, autoritatea parentală sau tutela şi regulile privind regimul matrimonial primar stabilite în articolelor 212-225 din Codul civil francez şi care sunt aplicabile prin simplul fapt al căsătoriei, oricare ar fi regimul matrimonial al soţilor30. Normele de aplicare imediată constituie o etapă premergătoare rezolvării conflictului de legi, în sensul că autoritatea solicitată cu rezolvarea unui litigiu de drept internaţional privat va trebui întâi să cerceteze propriul drept în căutarea normelor de aplicare imediată în materie şi dacă acestea nu există, atunci va proceda la soluţionarea conflictului de legi31.

Normele conflictuale (indirecte, indicatoare ale legii competente în speţă)

Definiţie şi structur ă

Norma conflictuală poate fi definită drept norma juridică care selectează dintre

legile în conflict, aparţinând unor state diferite, legea ce va guverna raportul juridic cu element de extraneitate.

Datorită funcţiei ei, de normă de trimitere, de indicator, norma conflictuală are o structură proprie. Orice normă conflictuală are un conţinut şi o legătură. Conţinutul normei conflictuale reprezintă ipoteza acesteia, partea ce cuprinde raporturile juridice la care se referă norma conflictuală. Spre exemplu, potrivit art.2572 alin.1 al noului Cod civil românesc, starea civilă şi capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa naţională dacă prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel. Conţinutul acestei norme conflictuale este reprezentat de „starea civilă şi capacitatea persoanei fizice”. Legătura normei conflictuale este partea care indică sistemul de drept aplicabil pentru conţinutul normei conflictuale32. În exemplul dat, legătura normei conflictuale este reprezentată de „legea sa naţională”. În funcţie de formularea legăturii, norma conflictuală poate fi unilaterală (se precizează când anume este competentă legea română) sau bilaterală (se precizează competenţa unei anumite legi care poate fi legea română sau cea străină). Norma conflictuală din exemplu este o normă conflictuală bilaterală.

Punctul de legătură este elementul concret prin care se stabileşte relaţia dintre raportul juridic ce constituie conţinutul normei conflictuale şi un anume sistem de drept (legătura normei conflictuale). Punctul de legătură localizează raportul juridic într-un anumit sistem de drept33.

Dezvoltarea normelor unilaterale şi bi sau multilaterale

În anumite coduri şi legi din secolul al XIX-lea, regulile conflictuale erau unilaterale, prevăzând doar aplicarea unei singure legi, fie legea forului, fie cea străină. Spre exemplu, alin. 3 al art. 3 din Codul civil francez prevedea că starea şi capacitatea francezilor, chiar daca îşi au reşedinţa în străinătate, vor fi guvernate de legea franceză. O regulă conflictuală asemănătoare, dar adaptată românilor exista şi în art. 2 alin. 2 al Codului civil

30Bernard Audit, Droit international privé, Quatrième édition, Economica, Paris, 2006, pp.97 şi 535-536. 31 Ion P.Filipescu, Andrei Filipescu, Tratat de drept internaţional privat, Ediţie revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.41. 32 Dan Lupaşcu, Drept internaţional privat, Ediţia a II-a emendată şi actualizată, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p.32. 33 Ibidem, p.33.

Page 29: Drept internaţional privat

27

român de la 186434. Avem de-a face cu o normă conflictuală care neglijează problema legii aplicabile stării şi capacităţii străinilor, orientându-se doar către chestiunea aplicării legii franceze (româneşti), cetăţenilor francezi (români). Jurisprudenţa, apoi doctrina franceză au transformat regula dintr-una unilaterală, într-una bi sau plurilaterală. Astfel, s-a decis ca stării şi capacităţii străinilor să li se aplice legea domiciliului lor, legătură ce a fost transformată, sub influenţa şcolii italo-franco-belgiene, în legea naţionalităţii, adică cetăţeniei lor. Un proces asemănător s-a semnalat şi în dreptul internaţional privat românescExistă şi o altă poziţie în edictarea normelor conflictuale, ilustrată de juristul Johann Kaspar Bluntschli (se pronunţă Bluntşli) (1808-1881), autor al Codului civil al cantonului Zürich (1854-1856). Acest cod stabilea aplicarea legii Zürich-ului pentru cetăţenii cantonului cu privire la starea, capacitatea, familia şi succesiunea lor, iar, pentru străini, aplicarea în aceleaşi materii a legii ţării lor, dacă această lege solicita expres acest lucru. Se observă că bilateralizarea normei conflictuale nu este completă. Ea depinde de normele conflictuale străine. Este necesar ca acestea să accepte aplicarea dreptului străin la Zürich..

În aproape toate textele legilor şi codurilor de DIP din secolul al XX-lea se constată predominanţa regulilor conflictuale bi sau plurilaterale.

Integrarea normelor unilaterale sau incomplete

Sistemul clasic de reguli conflictuale bi sau multilaterale este cel mai convenabil pentru că el răspunde tuturor problemelor ce apar într-un conflict de legi. Acest sistem este mai potrivit pentru textele de DIP de origine internaţională, adoptate în tratate şi în convenţii internaţionale.

Lacuna normelor conflictuale unilaterale nu trebuie complinită obligatoriu prin recursul la principiul reciprocităţii sau la analogie. Trebuie căutate motivele atitudinii rezervate a legislatorului şi apoi trebuie să se recurgă la izvoarele subsidiare de drept, mai ales la principiile generale, pentru a găsi acolo soluţii juste şi echitabile35.

Dominaţia incontestabilă a normelor conflictuale în dreptul internaţional privat nu s-a putut instaura decât prin depăşirea unui obstacol important: acela al determinării temeiului aplicării legii străine pe teritoriul unui alt stat, al justificării aplicării dreptului străin.

Îndoieli asupra aplicării legii str ăine: de la Huber la Savigny şi la şcolile italo-franco-belgiană şi cea anglo-americană

Pentru juristul olandez Ulrick Huber (1636-1694), pentru juristul englez Albert Venn Dicey (1835-1922) sau pentru juristul american Joseph Henry Beale (1861-1943), în această succesiune istorică şi de gândire, aplicarea legii străine echivala cu recunoaşterea drepturilor câştigate sub imperiul acelei legi străine. Toţi cei trei jurişti erau partizanii unei soluţii teritorialiste, care proclama forţa legilor doar în interiorul statului ce a edictat acele legi. Cu toate acestea, pentru favorizarea schimburilor între popoare, se admitea eficacitatea în întreaga lume a dreptului aplicat în fiecare stat, adică mai precis recunoaşterea universală a efectelor produse de acea lege aplicată anterior, pe teritoriul ei.

Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) cu doctrina comunităţii de drept între popoare, înfruntându-l pe Huber a proclamat egalitatea tuturor legilor, judecătorul fiind

34 Mihai Vasile Jakotă, Drept internaţional privat, vol. I, Editura Fundaţiei „Chemarea”, Iaşi, 1997, p.85. 35 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.456.

Page 30: Drept internaţional privat

28

chemat să aplice legea competentă fără să se întrebe dacă acea lege este a statului său sau este legea unui stat străin. Această egalitate între legea naţională şi legea străină, ce permitea aplicarea directă a legii străine a fost urmată de Pasquale Stanislao Mancini (1817-1888) şi de şcoala franco-italo-belgiană, de dreptul statelor europene (cu excepţia Marii Britanii) şi de statele Americii Latine de-a lungul veacurilor al XIX-lea şi al XX-lea36.

Aplicarea directă şi indirectă a legii străine

Un pas înainte în uşurarea aplicării legii străine pe teritoriul altui stat s-a făcut odată cu apariţia distincţiei între aplicarea directă a legii străine (în sensul creării unui drept pe un anumit teritoriu) şi aplicarea indirectă a legii străine (adică recunoaşterea pe un anumit teritoriu a efectelor aplicării acelei legi, aplicare care s-a produs, deja, în străinătate). Această distincţie, formulată de elveţianul Charles Antoine Brocher (1811-1884) în legătură cu limitele ordinii publice (ordine care acţionează mult mai viguros în cazul aplicării directe a legii străine decât în cazul aplicării indirecte), prevăzută şi de Savigny, la conflictele de legi în timp (el distingând dobândirea şi pierderea drepturilor de existenţa acestora), a fost cu mult extinsă de şcoala franco-italo-belgiană, ajungând la expresia sa cea mai înaltă în Franţa, prin intermediul lui Antoine Pillet, care considera aplicarea indirectă ca pe o parte autonomă a dreptului internaţional privat, aceea a respectării drepturilor dobândite în străinătate. Această distincţie a apropiat şcoala europeană de cea anglo-americană

Doctrina teritorialist ă absolută şi cea a exclusivităţii şi universalităţii ordinii juridice etatice. Critică

În Italia a fost afirmată inaplicabilitatea legii străine ca atare. Precursorul acestei mişcări pozitiviste juridice a fost Mario Marinoni care considera că ordinea juridică statală este exclusivă şi universală. El nega posibilitatea conflictelor de legi deoarece pe un anumit teritoriu există doar o singură lege, aceea a forului, care nu poate intra în conflict cu o lege străină care este un simplu fapt. Această teorie a exclusivităţii ordinii statale şi care neagă caracterul juridic pentru legile internaţionale, străine, private, religioase nu are niciun suport juridic şi constituie un anacronism37.

Doctrina DIP ca drept substanţial, material al forului, dup ă exemplul lui ius gentium sau al vechilor coduri mixte din Egipt

O variantă legată de concepţia lui Marinoni este reprezentată de teoria lui Giovanni Pacchioni (1867-1946), dezvoltată apoi de Roberto Ago (1907-1995). Potrivit acestei teorii conflictele de legi nu pot exista pentru că legea este unică, cea a statului forului. Conţinutul legii străine este încorporat în legea forului. Prin urmare, dreptul internaţional privat devenea un drept special, substanţial, material, care reglementa faptele juridice de comerţ internaţional, având nome proprii, directe, după exemplul roman al lui ius gentium sau după exemplul Egiptului cu ale sale coduri mixte.

Aceste teorii care consideră că doar legea forului are putere juridică şi care propun receptarea dreptului străin, naturalizarea lui, ar trebui respinse.

36 Ibidem, p.457. 37 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.458.

Page 31: Drept internaţional privat

29

Ultimele teorii în special cele americane

În Statele Unite ale Americii, teoria dreptului local a lui Ernest G. Lorenzen (1876-1951) şi Walter W. Cook au pus accentul pe doctrina teritorialistă proclamând faptul că forul nu aplică nici direct şi nici indirect (nu-i recunoaşte efectele) dreptul străin, ci îl încorporează (potrivit lui Lorenzen) sau adoptă, ca lege, o regulă identică sau asemănătoare (conform lui Cook). David F. Cavers (1903-1988) a mers mai departe, arătând pe baza deciziei judecătorului Hand că judecătorul forului creează o imitaţie cât mai fidelă posibil a dreptului străin, imitaţie care rămâne totuşi un drept al forului (homologous rights theory).

Cu toate acestea, în S.U.A., judecătorii consideră legea străină ca pe un element de drept şi nu de fapt. De aceea judecătorii americani trimit comisii rogatorii pentru ca avocaţii străini să-i informeze asupra dispoziţiilor textelor, deciziilor instanţelor supreme, pentru ca ei, judecătorii americani să le aplice în speţele de drept internaţional privat pe care le judecă.

Orientarea dominantă este aceea că judecătorul forului ar trebui să procedeze întocmai ca judecătorul străin.

În doctrina franceză şi belgiană sau în statele Americii Latine, susţinută de jurisprudenţă, legea străină se aplică în calitate de element de fapt, părţilor revenindu-le sarcina invocării şi stabilirii conţinutului acestei legi38.

În dreptul internaţional privat românesc se consideră că legea străină se aplică în calitate de element de drept, fără însă a se încorpora sistemului juridic românesc (art. 2562 Cod civil )..

Funcţionarea normală a normelor conflictuale şi inutila chestiune prealabilă

Normele conflictuale guvernează diverse grupuri de raporturi juridice, stabilind pentru fiecare legea competentă, în acord cu un anumit element de legătură. Astfel, există norme conflictuale privind căsătoria şi efectele sale, asupra succesiunii, filiaţiei, tutelei etc.

Funcţionarea normală a normelor conflictuale este următoarea: judecătorul forului, trebuind să soluţioneze o speţă cu element de extraneitate va aplica legea competentă specificată de norma conflictuală a judecătorului. Dacă va fi cazul să recunoască efectele aplicării în străinătate a unei legi străine, judecătorul va aplica din nou propria normă conflictuală pentru a descoperi legea competentă. Judecătorul trebuie doar să aibă grijă ca în desemnarea acestei legi străine să nu existe fraudă la legea forului sau contrarietatea cu ordinea publică a forului39.

Această funcţionare normală a normelor conflictuale a fost ameninţată prin anii ‘ 30, în Germania, prin lucrările lui G. Melchior şi Wilhelm Wengler Aceştia au introdus aşa-numita problemă a chestiunilor prealabile, incidente în dreptul internaţional privat. Întrebarea care se ridica era aceea dacă o astfel de chestiune prealabilă trebuie rezolvată prin intermediul DIP al forului sau prin intermediul DIP al legii declarate competente de DIP al forului. Să luăm un exemplu: daca DIP al forului ordonă aplicarea la o succesiune a legii domiciliului decuius-ului, apare o problemă legată, de exemplu, de calitatea de soţ supravieţuitor sau de fiu legitim, natural sau adoptiv. Aceste probleme ar trebui rezolvate de DIP al forului sau de DIP al problemei principale, adică de legea care va guverna succesiunea? Aceşti autori şi mulţi alţii au susţinut aplicarea DIP al problemei principale şi la chestiunea prealabilă, astfel încât forul trebuia să-i aplice chestiunii prealabile DIP al legii pe care tot forul o declarase competentă să guverneze chestiunea principală.

38 Nicoleta Diaconu, Drept internaţional privat. Curs universitar. Ediţia a IV-a, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2009, p.121 şi Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, Pascal de Vareilles-Sommières, Droit international privé, 8e

édition, Dalloz, Paris, 2004, pp.303-305. 39 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.460.

Page 32: Drept internaţional privat

30

Toţi aceşti autori s-au înşelat. Chestiunile prealabile recunoscute în procedură au fost mereu judecate conform dreptului lor propriu, al locului şi al timpului de unde provin. Majoritatea doctrinei a respins aplicarea DIP al chestiunii principale trimiţând la DIP al forului chiar şi în cazul chestiunii prealabile40.

Concluzii privind normele conflictuale

În concluzie, normele conflictuale sunt norme juridice indirecte care delimitează competenţa altor norme juridice, la fel ca normele de drept intertemporal (cum ar fi acelea care dispun asupra intrării în vigoare şi abrogării legii) sau privind interpretarea normelor juridice.

Normele conflictuale au o funcţie comună cu cele de drept intertemporal în sensul că ele fixează frontierele domeniului dreptului naţional sau ale dreptului străin.

EVALUAREA CUNO ŞTINŢELOR

1. Definiţi normele material de DIP (drept internaţional privat). 2. Definiţi normele de aplicare imediată (necesară). 3. Ce sunt normele conflictuale? 4. Care sunt cele două elemente de structură ale normei conflictuale? Daţi

exemple. 5. Care este diferenţa dintre normele conflictuale şi cele de aplicare

imediată? Care se aplică primele? 6. Ce credeau Savigny şi Mancini despre aplicarea legii străine? 7. Ce presupune apliocarea indirectă a legii străine? 8. Care este poziţia doctrinei americane asupra aplicării dreptului str ăin?

Dar al jurispruden ţei americane_ 9. Ce drept guvernează chestiunile prealabile?

40 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.461.

Page 33: Drept internaţional privat

31

UNITATEA DE STUDIU NR. 5

Noţiuni fundamentale - Conflictele spaţiale de norme de drept internaţional privat - Respectarea dreptului internaţional privat

străin

Divergenţa spaţială a normelor de drept internaţional privat (DIP). Conflictele pozitive şi negative ale normelor de DIP: aceeaşi soluţie ca la conflictele dintre alte norme. Respectarea DIP străin în spiritul comunităţii de sisteme juridice

Normele de drept internaţional privat, proprii fiecărui stat, stat membru, provincie

etc. cunosc, asemeni altor norme juridice, problemele aplicării lor spaţiale. Astfel, există fapte şi raporturi sociale care sunt, adesea, în conexiune spaţială cu legi de DIP autonome şi divergente.

Conflictele spaţiale dintre normele de DIP (şi mă gândesc mai ales la conflictele dintre normele conflictuale) trebuie să primească aceleaşi soluţii generale utilizate în cazul celorlalte conflicte spaţiale, adică trebuie respectată legea străină de DIP, se impune cercetarea oportunităţii aplicării sau neglijării aplicării ei, având în minte aceleaşi criterii de justiţie, echitate şi de armonizare, utilizate de legislator sau de judecător atunci când reglementează o problemă de DIP41.

În doctrină, se consideră că, ori de câte ori instanţa sau autoritatea trebuie să se pronunţe asupra unui raport juridic cu element de extraneitate, juristul trebuie să apeleze la norma conflictuală a forului (adică proprie) pentru a determina legea competentă să guverneze acel raport juridic42. Interpretarea simplistă a acestui principiu poate duce la concluzia că judecătorul trebuie să aplice întotdeauna şi exclusiv norma conflictuală proprie, care este o normă de ordine publică internaţională, absolută şi universală, ignorându-se complet DIP străin. În literatura de specialitate există opinii potrivit cărora această concluzie extremă a doctrinelor aprioriste trebuie respinsă, căci totalitarismul normei de DIP a forului reprezintă un atentat la vocaţia indiscutabilă a DIP de a lua în considerare şi de a respecta legea străină, în scopul armonizării şi echilibrului, cu dreptate şi echitate, atunci când legea forului intră în conflict cu un alt sistem juridic. .

Conflictul pozitiv: eşecul soluţiilor doctrinare, legislative, jurisprudenţiale şi convenţionale. Respectul DIP străin şi limitarea DIP al forului

Divergenţa spaţială între normele de DIP poate implica un conflict pozitiv asemănător celui ce apare în dreptul procedural.

Conflictul pozitiv apare în momentul în care fiecare lege de DIP(a forului şi cea străină) îşi indică propriul sistem de drept ca fiind competent să reglementeze raportul juridic cu element de extraneitate. Maniera în care doctrina clasică a şcolilor aprioriste rezolvă aceste conflicte pozitive este foarte dezamăgitoare. Se proclamă doar că judecătorul forului va aplica întotdeauna şi indiscutabil propria lege de DIP. În opinia altor specialişti, conflictele pozitive ale normelor de DIP nu pot fi rezolvate atât de radical. DIP străin trebuie luat în considerare cu aceeaşi grijă utilizată şi în cazul respectării dreptului civil străin43.

41 Ibidem, p.463. 42 Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, Adrian Circa, Manual de drept internaţional privat, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008, p.18. 43 Ibidem, p.465.

Page 34: Drept internaţional privat

32

Limitarea DIP care nu are legătură efectivă cu speţa: coexistenţa şi integrarea celor două DIP în materie reală sau în materie personală. Exemple româneşti. Frauda la lege

Singura soluţie pentru conflictele pozitive ale normelor de DIP o reprezintă

principiul autolimitării (renunţării) DIP al forului. Potrivit acestui principiu, DIP al unui stat renunţă în favoarea DIP al statului ce are o legătură efectivă cu raportul juridic în cauză44.

Principiul renunţării este foarte potrivit pentru reglementarea statului juridic al bunurilor..

În materie personală, principiul autolimitării, al renunţării DIP al forului nu a putut fi adoptat de o manieră generalizată, pentru ca aici, el implică marele pericol al fraudei la lege, atunci când persoanele traversează frontierele încercând să scape de legea naţională, de legea domiciliului sau a reşedinţei obişnuite. Legea personală este limitată doar în privinţa anumitor acte juridice ce produc efecte în statul forului . În această materie, imperiul DIP al statului de cetăţenie se autolimitează doar la capacitatea necesară cetăţenilor de a încheia anumite acte ce produc efecte în statul de cetăţenie, pentru alte acte juridice, ce produc efecte în străinătate, legea aplicabilă capacităţii juridice a cetăţenilor fiind stabilită de DIP străin.

Am amintit mai sus de frauda la lege. Frauda la lege este, în DIP, operaţia prin care părţile unui raport juridic cu element de extraneitate supun raportul lor juridic în mod artificial, unei alte legi decât cea aplicabilă în mod normal45. Sancţiunea fraudei la legea de DIP română, constă, potrivit art. 2564 al noului Cod civil, în înlăturarea legii străine devenite competente fraudulos şi în aplicarea legii materiale române.

În dreptul internaţional privat român, întâlnim un exemplu de autolimitare în art. 2565 din noul Cod civil. Un alt exemplu de autolimitare a DIP românesc îl reprezintă art. 2572 alin.2 al Codului civil.

Conflictul negativ al normelor de DIP: adoptarea aproape unanimă a retrimiterii în hotărârile judecătoreşti, textele legislative şi convenţionale

Conflictul negativ de norme de DIP apare în situaţia în care legile de DIP în prezenţă exclud aplicarea propriului sistem de drept asupra acelui raport juridic cu element de extraneitate. Spre exemplu, să ne gândim o procedură de succesiune deschisă în Brazilia a unui cetăţean brazilian domiciliat le Roma. În această situaţie, judecătorul brazilian trebuie să aplice conform art. 10 al Decretului-lege nr. 4657 din 4 septembrie 1942, legea domiciliului, adică dreptul italian. Dar potrivit art. 46 al Legii nr. 218/31 mai 1995, dreptul internaţional privat italian consideră că legea competentă ar fi legea naţională, adică dreptul brazilian.

Jurisprudenţa instanţelor din aproape toate ţările au rezolvat acest conflict negativ prin intermediul teoriei retrimiterii. Astfel, judecătorul statului unde procedura este în curs acceptă retrimiterea pe care legea cauzei, legea declarată competentă de DIP al forului, o face fie către legea forului (retrimitere de gradul I), fie către o altă lege străină (retrimitere de gradul al II-lea). În acord cu această soluţie conciliatoare, judecătorul procesului privind succesiunea brazilianului domiciliat în Italia va aplica speţei, dreptul material brazilian.

Soluţia aceasta jurisprudenţială a fost acceptată în aproape toate statele lumii şi a

primit în majoritatea chiar o consacrare legislativă. În Codul civil român, art. 2559

44 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971),p.468. 45 Pentru detalii a se vedea Ion P.Filipescu, Andrei Filipescu, Tratat de drept internaţional privat, Ediţie revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.121-130.

Page 35: Drept internaţional privat

33

reglementează retrimiterea. Potrivit alin.1, legea străină cuprinde nu doar dispoziţiile de drept material ci şi normele conflictuale, cu excepţia unor dispoziţii contrare. Conform alin. 2, retrimiterea la legea română sau la altă lege străină duce la aplicarea legii materiale române, dacă nu se prevede în mod expres altfel. Prin urmare, DIP românesc acceptă doar retrimiterea de gradul I. Conform alin. 3, legea străină nu cuprinde şi normele ei conflictuale în cazul în care părţile au desemnat legea străină aplicabilă, în cazul legii străine aplicabile formei actelor juridice şi obligaţiilor extracontractuale, precum şi în alte cazuri speciale prevăzute de convenţiile internaţionale la care România este parte, de dreptul Uniunii europene sau de lege.

De asemenea, retrimiterea a fost consacrată şi în convenţii internaţionale

Reacţia iniţială virulentă a doctrinelor „aprioriste” La sfârşitul secolului al XIX-lea şi la începutul celui de-al XX-lea, doctrina

aprioristă a combătut virulent retrimiterea considerând-o ca pe o eroare capitală, funestă, produsul unei neînţelegeri. Aceste doctrine care neagă însemnătatea retrimiterii sunt desprinse de viaţă, fiind adepte ale absolutismului şi universalismului DIP dictat doar de dreptul forului46.

Dezvoltarea şi integrarea doctrinei retrimiterii. Poziţia Institutului de Drept Internaţional asupra considerării normelor străine de DIP

În cele din urmă, în doctrină a prevalat opinia favorabilă retrimiterii, care a fost considerată drept o măsură ponderată, conciliatoare, obiectivă şi care trebuie acceptată fără absolutism. Chiar Institutul de Drept Internaţional Privat în sesiunea sa de la Oslo din 1932 a adoptat retrimiterea făcută de legea naţională la o altă lege în materie de capacitate, considerând că după 1900, un curent de ordin convenţional, legislativ şi jurisprudenţial s-a manifestat, în diverse ţări, în favoarea aplicării retrimiterii.

După Al Doilea Război Mondial, curentul echilibrat în favoarea retrimiterii s-a îmbogăţit prin „convertirea” diverşilor autori francezi care mai înainte respingeau în mod absolut retrimiterea, cea mai spectaculoasă schimbare de opinie fiind cea a lui Niboyet47.

Codurile, legile şi proiectele de acte normative din a doua jumătate a veacului al XX-lea acceptă retrimiterea, mai ales cea de gradul I.

În doctrin ă se consider ă că retrimiterea nu trebuie acceptat ă doar între legea na ţional ă şi legea domiciliului sau invers ci şi între toate celelalte criterii de solu ţionare a conflictelor de legi adoptate în DIP str ăin, inclusiv pentru conflictele interne. Argumente şi sofism

Normele conflictuale (substanţa DIP) sunt în mod fundamental nişte norme de trimitere. Trebuie să le respectăm şi atunci când ele retrimit la alte sisteme de drept. Argumentul potrivit căruia retrimiterea generală a DIP la legea străină este de fapt o retrimitere specială, doar la un anumit text substanţial al legii străine, ignoră faptul că, prin lege străină se înţelege sistemul juridic străin în plenitudinea lui. Un astfel de articol material dintr-un cod străin nu există izolat în vid. El este legat indisolubil de alte texte din legea străină care îi condiţionează interpretarea, forţa juridică, limitele spaţiale şi temporale.

46 Pentru detalii asupra criticilor aduse retrimiterii a se vedea Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971),pp.471-472. 47 Ibidem, p.472.

Page 36: Drept internaţional privat

34

Argumentul cercului vicios care se naşte atunci când cele două sisteme juridice îşi pasează competenţa legislativă asupra raportului juridic de DIP fără ca niciunul să o accepte este un argument care nu se poate aplica retrimiterii de gradul al II-lea şi care chiar în cazul retrimiterii de gradul I constituie un sofism logic. El ar fi valabil doar în vid, dincolo de timp şi spaţiu, dincolo de viaţa pământeană, dacă cineva s-ar plasa în poziţia unui astronaut şi ar compara cele două norme conflictuale divergente. Acest argument conţine o eroare de poziţie..

Concluzii

Divergenţele spaţiale ale normelor de DIP se rezolvă în acelaşi spirit conciliant şi ponderat utilizat la rezolvarea conflictelor dintre legile civile, comerciale etc.

VERIFICAREA CUNO ŞTINŢELOR

1. Definiţi conflictul pozitiv al normelor conflictuale aparţinând unor ţări diferite.

2. Cum se soluţionează conflictul pozitiv între normele conflictuale aparţinând unor state diferite?

3. Ce este frauda la lege? 4. Definiţi conflictul negativ de norme conflictuale aparţinând unor state

diferite. 5. Definiţi retrimiterea. Exemplifica ţi cele două tipuri de retimiteri. 6. Ce tip de retrimitere acceptă Codul civil român?

Page 37: Drept internaţional privat

35

UNITATEA DE STUDIU NR. 6

Noţiuni fundamentale - Drept intertemporal international şi drept internaţional intertemporal

Conflictele în timp ale normelor de DIP şi în spaţiu ale normelor de drept intertemporal

Normele de DIP pot diferi, de asemenea, în timp. Întrucât faptele şi raporturile

juridice sunt frecvent în conexiune cu norme succesive de DIP, apar, în consecinţă, conflicte intertemporale. Spre exemplu, în dreptul internaţional privat al Braziliei, au existat mai întâi norme preluate din dreptul portughez, apoi au fost utilizate texte din vremea imperiului şi a republicii, texte care au fost în vigoare până pe 31 decembrie 1916. Aceste texte au fost la rându-le înlocuite prin Introducerea Codului civil (în vigoare între 1 ianuarie 1917 şi 23 octombrie 1942). Din 24 octombrie 1942, sediul juridic al DIP brazilian îl reprezintă Decretului-lege nr. 4657 din 4 septembrie 1942 de introducere a Codului civil (decret lege modificat în mai multe rânduri) 48. Astfel, autorităţile din Brazilia şi judecătorii brazilieni s-au confruntat cu soluţionarea conflictelor în timp dintre norme de DIP.

Aceste conflicte, în cazul DIP, prezintă două aspecte fundamentale ce dau naştere la două noi discipline juridice: dreptul intertemporal internaţional (disciplină ce-şi propune să rezolve conflictele în timp dintre normele de DIP) şi dreptul internaţional intertemporal (disciplină care soluţionează conflictele în spaţiu dintre regulile de drept intertemporal ce ţin de două sau mai multe sisteme juridice, aparţinând fiecare unor state diferite)49.

Drept intertemporal internaţional: soluţii jurisprudenţiale

În jurisprudenţa braziliană, în materie de drept intertemporal internaţional, au existat speţe privind validitatea sau nulitatea căsătoriei, separaţiei, regimului matrimonial al bunurilor, al succesiunii, etc. Conform jurisprudenţei braziliene, conflictele între două legi braziliene de DIP trebuie rezolvate conform normelor braziliene generice de drept intertemporal, fie că sunt reguli constituţionale, fie legale (cum ar fi neretroactivitatea sub forma respectării drepturilor dobândite, a actelor juridice deja încheiate şi a autorităţii de lucru judecat). Jurisprudenţa braziliană a utilizat o soluţie identică celei adoptate de instanţele altor state unde au avut loc schimbări temporale ale legilor de DIP (cum ar fi instanţele germane sau italiene).

Drept intertemporal internaţional: soluţii doctrinare

Contrar acestei uniformităţi jurisprudenţiale, observate în statele unde apar probleme de drept intertemporal internaţional, doctrina, mai ales în Germania şi în Italia a manifestat mari divergenţe de opinie în această materie.

Prima teorie a fost formulată de Niedner, în 1900, în Germania. Ea susţinea retroactivitatea absolută a noilor norme de DIP. Argumentul principal în favoarea retroactivităţii absolute a noilor norme de DIP consta în caracterul de drept public al normelor

48 Textul consolidat în limba portugheză poate fi consultat la următoarea adresă web: http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103258/lei-de-introducao-ao-codigo-civil-decreto-lei-4657-42 (accesat pe 5 august 2011). 49 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971),p.477.

Page 38: Drept internaţional privat

36

de DIP (aşa le considera savantul german pentru că ele delimitează suveranitatea), iar regulile de drept public se aplică de o manieră imediată şi retroactivă.

Retroactivitatea absolută a noilor norme de DIP a fost susţinută, în doctrină, şi pe considerentele absenţei unor reguli de drept intertemporal pentru normele de DIP şi pe inadmisibilitatea transmiterii drepturilor (a devoluţiunii).

A doua teorie, formulată în doctrină, este cea a neretroactivităţii noilor norme de DIP. Aceasta întrucât şi normele de DIP se subordonează normelor de drept intertemporal comun care respectă drepturile dobândite. Această teorie a fost argumentată iniţial pe considerentul că dimensiunea temporală are prioritate faţă de dimensiunea spaţială. De asemenea, ea a mai fost argumentată şi pe considerentul includerii textelor de DIP în cele de drept intertemporal sau pe considerentul că neretroactivitatea înseamnă recunoaşterea drepturilor dobândite anterior, iar legile noi de DIP nu pot aduce atingere acestor drepturi (şi se invoca şi jurisprudenţa franceză după anexarea Savoiei sau a Alsaciei)50. În susţinerea neretroactivităţii noilor norme de DIP, s-a susţinut că şi în situaţia în care factorul spaţial e mai important decât cel temporal, judecătorul este legat de dreptul său, adică inclusiv de dreptul intertemporal comun al forului ce reglementează conflictele în timp ale normelor de DIP. În doctrina franceză, neretroactivitatea normelor noi de DIP a fost susţinută pe considerentul aceloraşi motive care împiedică retroactivitatea celorlalte legi materiale sau pe considerentul identităţii dintre situaţiile juridice de DIP cu cele de drept intern, din punctul de vedere al conflictelor de legi în timp.

O a treia teorie manifestată în doctrină căuta un drept intertemporal specific DIP, autonom. Acest curent a apărut prin scrierile lui Franz Kahn, în Germania, care a detaşat importanţa dimensiunii spaţiale, aplicând noua regulă de DIP dacă raportul juridic cu element de extraneitate nu avea nicio legătură cu teritoriul german (al forului). Vechea normă de DIP era aplicabilă dacă se realizau următoarele trei condiţii cumulative:

� Dacă raportul juridic de DIP avea o legătură cu teritoriul german; � Dacă vechea normă de DIP german declara ca aplicabil dreptul german şi � Dreptul german impregnase raportul juridic de DIP, prin crearea unui drept

subiectiv dobândit după dreptul intertemporal german. Schimbarea regulilor de DIP ale unui anumit stat reprezintă o problemă de drept

intertemporal care se va rezolva, întâi, în domeniul spaţial, prin dreptul intertemporal al statului respectiv. Aşadar, dreptul intertemporal brazilian sau cel românesc vor hotărî care dintre cele două norme de DIP, braziliene sau româneşti (cea veche sau cea nouă) trebuie aplicate raportului juridic cu element de extraneitate. Aceasta deoarece normele de drept intertemporal ale forului, ale statului care şi-a schimbat legile de DIP sunt texte generale, ele se aplică indiscutabil şi conflictelor în timp ale regulilor de DIP, fără posibilitatea de a le exclude prin distincţia operată de Kahn. Şi în acest caz există neretroactivitate şi recunoaşterea drepturilor dobândite faţă de orice lege a forului, materială sau formală, ordinară sau chiar constituţională, de DIP şi chiar de drept intertemporal, naţională sau străină.

Drept intertemporal internaţional românesc

Normele româneşti de drept intertemporal internaţional sunt cuprinse în articolul 207 al Legii nr.71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil.

50 Ibidem, p.480.

Page 39: Drept internaţional privat

37

Drept internaţional intertemporal: soluţii jurisprudenţiale şi doctrinare.

Cealaltă problemă amintită la începutul acestui capitol, a dreptului internaţional intertemporal care încearcă să soluţioneze conflictele în spaţiu dintre norme de drept intertemporal aparţinând unor state diferite nu a suscitat atâtea discuţii.

Conflictele în spaţiu între normele intertemporale se rezolvă întotdeauna conform normelor intertemporale ale legii competente să guverneze raportul cu element de extraneitate. Această soluţie decurge din principiul prezentat anterior că legea competentă să guverneze raportul cu element de extraneitate se va aplica în integralitatea sa, cu regulile sale de vigoare juridică, spaţială, temporală şi personală, cu regulile sale de interpretare, cu DIP şi cu normele de drept intertemporal. Procedând altfel, am desfigura legea străină, am crea un al treilea sistem de drept care nu a fost avut în vedere nici de către legislator şi nici de către părţi51.

Aplicarea dreptului intertemporal al legii competente trebuie înţeles în sens larg, cuprinzând şi normele de drept intertemporal internaţional al acelei legi, ce oferă rezolvarea conflictelor în timp dintre normele sale de DIP.

Drept internaţional intertemporal românesc

Normele de drept internaţional intertemporal româneşti sunt grupate în art. 208 al Legii nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil.

Excepţia generală de ordine publică Singura limită a aplicării dreptului intertemporal străin o reprezintă contradicţia cu

ordinea publică a forului. Simpla retroactivitate a legii străine nu ar trebui să împiedice aplicarea ei în statul forului. În doctrină şi în jurisprudenţă se manifestă o tendinţă accentuată de a nu îndepărta pe motivul încălcării ordinii publice, aplicarea unei legi străine doar pentru faptul că este retroactivă. Trebuie luate în considerare, întotdeauna, efectele pe care o astfel de retroactivitate le poate avea52.

Atât în capitolele precedente cât şi acum am vorbit despre ordinea publică în DIP. Este momentul să lămurim acest concept şi efectele invocării excepţiei de încălcare a ordinii publice în DIP.

Ordinea publică în DIP reprezintă o noţiune greu de definit. În mod concret, instanţa va stabili în fiecare caz în parte dacă unele norme ale legii străine încalcă sau nu ordinea publică de drept internaţional al forului. Cu toate acestea, întreaga doctrină este de acord că în sfera conceptului de ordine publică în dreptul internaţional privat intră normele fundamentale pentru sistemul de drept al instanţei, care nu permit aplicarea normelor străine, deşi acestea sunt competente conform normelor conflictuale ale instanţei53. În doctrină, s-a avansat o definiţie interesantă a acestei noţiuni, definiţie ce surprinde nu doar conţinutul şi sfera conceptului ci şi efectele pe care acesta le produce în cursul soluţionării unui litigiu cu element de extraneitate:

51 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971),p.484. 52 Ibidem, p.486. 53 Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, Adrian Circa, Manual de drept internaţional privat, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008, p.104

Page 40: Drept internaţional privat

38

„Ordinea publică în dreptul internaţional privat reprezintă un mijloc excepţional prin care se înlătură aplicarea legii străine când este contrară principiilor fundamentale ale legislaţiei forului”54. Potrivit art. 2564 alin.2 din noul Cod civil român, în sfera conceptului de ordine publică în dreptul internaţional privat românesc intră şi „principiile fundamentale ale dreptului Uniunii europene” şi „drepturile omului”.

Ordinea publică din dreptul internaţional privat nu trebuie confundată cu ordinea publică din dreptul intern. Cele două concepte au funcţii diferite: ordinea publică din dreptul internaţional privat limitează aplicarea legii străine, în vreme ce ordinea publică din dreptul intern limitează libertatea de voinţă a părţilor. De asemenea, cele două noţiuni au şi sfere diferite: nu orice normă de ordine publică în dreptul intern este de ordine publică şi în dreptul internaţional privat. Spre exemplu, normele privind încheierea cu ceremonie laică a căsătoriei reprezintă o normă de ordine publică în dreptul intern românesc fără a fi însă şi o normă de ordine publică în dreptul internaţional privat românesc, deoarece căsătoriile încheiate între cetăţeni străini în formă religioasă în străinătate, conform legii străine, sunt recunoscute în România.

Ordinea publică în DIP prezintă următoarele caractere juridice: � Este variabilă în timp (pentru acelaşi sistem de drept, diferă de la o epocă la

alta) şi spaţiu (de la un stat la altul); � Actuală (instanţa se raportează la conţinutul ordinii publice din momentul

litigiului şi nu din momentul naşterii raportului juridic); � Are caracter de excepţie, � Este relativă (nu vizează anihilarea legii străine ci doar împiedicarea

producerii efectelor ei în speţă)55. Invocarea şi admiterea excepţiei de ordine publică în dreptul internaţional privat

produce următoarele efecte, prevăzute de art. 2564 alin.1 al noului Cod civil român: � Un efect negativ, care constă în înlăturarea legii străine normal competente; � Un efect pozitiv, care constă în aplicarea legii române.

VERIFICAREA CUNO ŞTINŢELOR

1. Care este diferenţa între dreptul internaţional intertemporal şi cel intertemporal internaţional?

2. Cum se soluţionează conflictele temporale dintre normele de DIP aparţinând aceluiaşi stat, potrivit jurispruden ţei?

3. Ce spune doctrina germană despre soluţionarea conflictelor temporale între reglementările de DIP aparţinând aceluiaşi stat.?

4. Rezumaţi prevederile art. 208 Cod civil român. 5. Ce este ordinea publică în DIP? 6. Care sunt trăsăturile ordinii publice în DIP? 7. Ce efecte are invocarea excepţiei de ordine publică în DIP?

54 Ioan Macovei, Drept internaţional privat, Ediţia a II-a revăzută şi adăugită, Editura Ars Longa, Iaşi, 2001, p.86. 55Dan Lupaşcu, Drept internaţional privat, Ediţia a II-a emendată şi actualizată, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p.99.

Page 41: Drept internaţional privat

39

UNITATEA DE STUDIU NR. 7

Noţiuni fundamentale - Interpretarea normelor conflictuale şi calificările

Interpretarea normelor conflictuale şi problema calificărilor

După ce am discutat despre aplicarea spaţială şi temporală a normelor de DIP (majoritatea acestora fiind norme conflictuale) vom trece la studierea aplicării substanţiale a acestor norme, adică la studiul conţinutului dispoziţiilor acestor norme

Probleme de interpretare pot apărea doar în cazul normelor conflictuale care deşi sunt şi ele o creaţie a forului nu reglementează în mod nemijlocit raportul juridic cu element de extraneitate ci desemnează doar sistemul de drept al forului sau străin competent să reglementeze acel raport. În cele ce urmează ne vom concentra asupra chestiunilor legate de interpretarea termenilor pe care aceste norme le folosesc: cetăţenie, domiciliu, capacitate, drepturi de familie, succesiune etc.

Chestiunea interpretării conceptelor utilizate de normele juridice este comună tuturor ramurilor de drept. Dar în materia interpretării noţiunilor utilizate de normele conflictuale, clasicii doctrinelor aprioriste de DIP, pornind de la exclusivismul legii forului, pe o line de logică formală excesivă, au creat o nouă problemă, aceea a calificărilor56.

Sistemul sintetic tradiţional (al secolului al XIX-lea) al formulării normelor conflictuale

Problema calificărilor apare mai cu seamă în cazul normelor conflictuale formulate

în mod tradiţional, adică, într-o manieră sintetică, după moda şcolilor statutare . Statutarii împărţeau toate legile (statutele) în trei mari categorii: reale (privind lucrurile), personale (privind persoanele) şi mixte (al actelor juridice).

În epoca modernă, Joseph Story a abandonat această împărţire tradiţională a normelor juridice în favoarea celei a raporturilor juridice, pe care le-a împărţit în mai multe grupe pentru a studia conflictele de legi în cazul fiecărei categorii: capacitate, căsătorie, divorţuri străine, contracte străine, proprietate personală, proprietate reală, adică imobiliară, succesiuni, testamente, tutelă, administrare străină, competenţă şi căi de atac, hotărâri străine, impozite, delicte, etc57.

Legislatorii secolului al XIX-lea au preferat, însă, o formulă mai sintetică, mai largă, creând nişte categorii, nişte grupe foarte extinse, pentru a reglementa conflictele de legi în cazul lor: stare şi capacitate, drepturi de familie, succesiuni.

Sistemul inovator al lui Freitas (Brazilia, 1860) al formulării analitice a regulilor conflictuale şi expansiunea lui în veacul al XX-lea

În Brazilia, prin Schiţa Codului civil(1860-1865), Teixeira de Freitas a stabilit un sistem original, în întregime analitic, care consta în reglementarea într-un titlu preliminar a

56 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971),p.488. 57 Ibidem, pp.488-489.

Page 42: Drept internaţional privat

40

normelor conflictuale generale, însoţită apoi de formularea unor norme conflictuale specifice, risipite prin întregul cod. Această tehnică izvorâse din necesitatea adaptării DIP fiecărei materii în parte. Astfel, de Freitas a creat mai mult de o sută de norme conflictuale pentru capacitate, acte, impedimente, căsătorie etc. Această tehnică de formulare a normelor conflictuale a fost preluată în mare parte, de Codul civil argentinian din 1869 şi în codurile şi legile autonome din veacul al XX-lea. Chiar dreptul internaţional privat românesc a utilizat această tehnică atât prin Legea nr. 105/1992 cât şi prin dispoziţiile Cărţii a VII-a a noului Cod civil.

Sistemul analitic al lui Freitas, de-a dota fiecare instituţie juridică cu propria normă conflictuală, este în opinia unui specialist, de natură să elimine aproape complet problema calificărilor58.

Definiţia calificării şi soluţia autonomă a problemei calificărilor, oferită chiar de DIP

Problema calificărilor (calificarea) reprezintă o problemă a interpretării noţiunilor

utilizate de norma conflictuală atât în conţinutul ei (obiectul reglementării) cât şi în legătură (legea aplicabilă raportului juridic). Fiind vorba de desluşirea înţelesului noţiunilor utilizate în conţinutul unei norme conflictuale, calificarea poate fi definită şi pornind de la acte, fapte, raporturi sociale. A califica un act, un fapt juridic, un raport înseamnă a arăta în care din categoriile utilizate de normele conflictuale ale forului se încadrează acel act, fapt, raport juridic59.

Definirea noţiunilor utilizate de norma conflictuală trebuie făcută conform sistemului de drept respectiv. Dacă acesta nu furnizează explicaţia, aşa cum se întâmplă în cazul textelor engleze şi americane, atunci aceasta trebuie extrasă din natura şi funcţia fiecărei norme juridice sau drept.

Noţiunile utilizate în normele conflictuale sunt nişte noţiuni autonome în cadrul sistemului de drept de care depind, autonomia lor izvorând din orizontul larg al acestor norme, din perspectiva lor extra-naţională. DIP posedă, astfel, propriile concepte autonome. Aceste concepte sunt diferite de cele întâlnite în dreptul civil sau în alte ramuri de drept intern. Sfera noţiunilor este mai largă sau complet diferită faţă de cea din alte ramuri ale dreptului intern. Este posibil chiar ca anumite expresii utilizate de normele conflictuale să nu aibă o definiţie în dreptul material al forului60.

Calificarea autonomă este rezultatul generalizării calificărilor diferite ale aceleiaşi noţiuni în legislaţiile statelor. Prin compararea acestor calificări se obţine o calificare care reprezintă generalizarea calificărilor aceleiaşi noţiuni. . În prezent, calificarea autonomă este folosită în actele internaţionale sau în cele care ţin de dreptul Uniunii Europene şi care conţin norme de DIP.

58 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971),p.489. 59 Ion P.Filipescu, Andrei Filipescu, Tratat de drept internaţional privat, Ediţie revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.83 60 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971),p.490.

Page 43: Drept internaţional privat

41

Legea după care se efectuează calificarea: lex fori sau lex causae?

Problema calificărilor a fost semnalată pentru întâia dată de doi jurişti clasici: Franz Kahn, în Germania (1891) şi Etienne Bartin, în Franţa (1898), ambii constatând imposibilitatea rezolvării în mod definitiv a conflictelor de legi, mai ales prin tratate internaţionale, din pricina calificărilor diferite pe care fiecare stat-parte le dă fiecărei instituţii juridice. Problema calificărilor trebuia să pună stavilă dezvoltării DIP prin excesul, prin abuzul de logică formală.

În maniera doctrinelor aprioriste, dominante în epocă, cei doi savanţi susţineau că problema calificărilor poate fi rezolvată exclusiv prin definiţiile de drept material oferite de lex fori, recunoscându-i, astfel, suveranitatea şi pentru a evita cercul vicios ce ar apărea prin recurgerea la definiţiile oferite de o lege străină necunoscută.

Aşadar, conform acestei interpretări niciun act internaţional (tratat, convenţie etc.) şi nicio normă conflictuală ce depinde de conceptele de drept material intern nu poate să-şi atingă sarcina sa de armonizare sau de uniformizare, pentru că ea este supusă teribilului coroziv al calificărilor, care o dezintegrează. În doctrină, ca o reacţie de opoziţie faţă de soluţia lui Kahn şi Bartin, s-a propus teoria calificării după lex causae, adică după legea străină competentă, cu argumentul foarte important că procedând altfel, am încălca dreptul străin şi nu l-am aplica. Această teorie a avut partizani în Franţa, Italia şi Germania, toţi demonstrând că ar fi imposibil să aplicăm o lege străină prin prisma noţiunilor din legea forului. Ar fi ca şi cum s-ar încerca conjugarea unui verb străin prin sistemul de conjugare al limbii forului61. Susţinătorii acestei teorii considerau că, în realitate, este greşit să afirmăm că interpretul normelor conflictuale ale forului trebuie să înceapă prin a defini grupa de raporturi juridice la care se referă norma conflictuală (adică să înceapă întâi cu definirea conţinutului acesteia). El ar putea să plece de la legătură (mai ales când textul normei conflictuale începe prin indicarea lui, aşa cum se întâmplă în Brazilia cu art. 7 al Decretului-lege nr. 4657 din 4 septembrie 194262). În acest mod, s-ar evita cercul vicios. Întâi mergem la legea străină pe care o aplicăm integral, urmându-i propriile calificări.

Soluţia autentică şi integratoare: calificarea primară după legea forului şi secundară după legea competentă. Reglementarea românească contemporană

Soluţia unică şi cea mai bună a problemei calificărilor constă în integrarea

definiţiilor date de legea forului şi de dreptul străin conceptelor utilizate de norma conflictuală.

Pentru a înţelege această soluţie este necesar să distingem între calificarea primară (sau iniţială) şi calificarea secundară. Calificarea primară este calificarea care determină legea competentă să guverneze raportul juridic de DIP în discuţie. Calificarea secundară este acea calificare prin care se determină semnificaţia noţiunilor folosite de legea materială competentă să reglementeze raportul juridic respectiv63.

Conform soluţiei integratoare propuse, calificarea primară va fi făcută potrivit legii forului, interpretată după propria sa finalitate, cu un larg respect al dreptului străin, luându-se în calcul toate drepturile în cauză, în acord cu destinaţia universalistă a DIP, de a da o soluţie conflictelor de legi celor mai diferite. Această calificare este provizorie şi aproximativă, constituind o etapă prealabilă. Dacă legea declarată în final competentă (de exemplu cea a 61 Pentru amănunte, ibidem, pp.491-492. 62 Acest articol dispune că legea ţării unde este domiciliată persoana fizică guvernează capacitatea juridică a acesteia şi drepturile de familie. 63 Dan Lupaşcu, Drept internaţional privat, Ediţia a II-a emendată şi actualizată, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p.74

Page 44: Drept internaţional privat

42

domiciliului persoanei fizice) adoptă o calificare diferită a aceleiaşi noţiuni, prima calificare va fi corectată în acord cu calificarea secundară, care va fi cea definitivă.

Noul Cod civil român (Legea nr. 287/2009 aşa cum a fost modificată şi completată prin Legea nr. 71/2011) reglementează calificarea în dreptul internaţional privat în art. 2558. Deşi Codul civil nu menţionează expres, în alin. 5 al art. 2558, excepţia autonomiei de voinţă implică şi respectarea calificărilor autonome utilizate în diferitele tratate internaţionale de DIP.

Minimalizarea problemei calificărilor în dreptul pozitiv Examinarea dreptului pozitiv al tratatelor, al legilor şi al jurisprudenţei conduce la

concluzia că problema calificărilor are o importanţă cu mult mai mică decât cea acordată de logica formală a exponenţilor doctrinelor aprioriste. Importanţa problemei calificărilor scade foarte mult în situaţia în care legile în conflict definesc în mod similar noţiunile din norma conflictuală64.

VERIFICAREA CUNO ŞTINŢELOR

1. Cum se împăr ţeau statutele (seturile de norme juridice) în Evul Mediu? 2. Redaţi clasificarea normelor juridice în concepţia lui Joseph Story. 3. În ce consta sistemul lui Freitas de redactare al normelor conflictuale?

Se mai foloseşte astăzi? 4. Definiţi calificarea atât din perspectiva normei conflictuale, cât şi din

perspectiva actelor şi faptelor juridice. 5. Ce este calificarea primară? Ce este calificarea secundară? 6. Conform cărei legi se face calificarea primară? Dar calificarea

secundară? 7. Ce este calificarea autonomă? Unde găsim, în general, o astfel de

calificare? 8. Ce prevede art. 2558 Cod civil?

64 În acest sens a se vedea Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971),p.493 şi Ion P.Filipescu, Andrei Filipescu, Tratat de drept internaţional privat, Ediţie revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.84.

Page 45: Drept internaţional privat

43

UNITATEA DE STUDIU NR. 8

Noţiuni fundamentale - Aplicarea directă şi indirectă a legii străine şi adaptarea acesteia faţă de legea forului

Aplicarea directă şi indirectă a legii străine

O distincţie foarte importantă şi plină de efecte trebuie făcută între aplicarea directă şi cea indirectă de către for a legii străine.

Aplicarea directă a legii străine de către for priveşte aplicarea dinamică, imediată a dispoziţiilor străine faptelor survenite şi actelor încheiate pe teritoriul forului. Este o problemă de exerciţiu a drepturilor şi determină crearea sau stingerea de drepturi: spre exemplu, aplicarea legii străine pentru o căsătorie care este celebrată pe teritoriul forului, pentru o filiaţie care este acolo constatată, unui divorţ hotărât pe teritoriul forului65. Această aplicare imediată ridică tot felul de probleme fundamentale de DIP pentru for, mai ales cea a legii străine competente şi pe cea a limitelor aplicării acesteia (ordinea publică şi frauda la lege).

Aplicarea indirectă a legii străine de către for priveşte aplicarea statică, adică recunoaşterea de către for fie a efectelor aplicării acelei legi, aplicare ce a avut loc anterior undeva în străinătate asupra faptelor şi actelor juridice care s-au petrecut în străinătate, fie a hotărârilor judecătoreşti ce au fost pronunţate în străinătate. Aici avem de-a face cu problema respectării drepturilor dobândite în străinătate, a existenţei şi a efectelor acestor drepturi. În acest caz, de regulă, forul nu trebuie să aleagă legea competentă şi nici nu trebuie să ceară desemnarea legii competente după propriul DIP, pe care să o aplice imediat. Forul trebuie doar să se asigure că efectele drepturilor dobândite în străinătate nu lezează ordinea publică (mult mai puţin riguroasă în această situaţie) şi că aceste drepturi nu au fost dobândite prin fraudarea legii forului.

Această distincţie fundamentală corespunde unei realităţi care a fost cel dintâi semnalată de către Savigny în dreptul intertemporal, între achiziţia, dobândirea şi stingerea unui drept (guvernate de legea actuală) şi existenţa unui drept (guvernată de legea veche). Această distincţie a fost de asemenea prezentată în DIP de juristul elveţian Charles Brocher în legătură cu ordinea publică care nu îngăduie să apară într-o ţară un raport juridic pe care-l respinge, dar îi acceptă efectele când acesta s-a constituit în mod legal în străinătate. Charles Brocher a lansat expresia „respectarea drepturilor dobândite”.

Conflictele de legi şi drepturile dobândite: coexistenţă în DIP

În realitate, principiul respectării drepturilor dobândite în străinătate, ca aplicare indirectă a legii străine, nu are caracterul de normă fundamentală şi unică de DIP, caracter susţinut de Huber, Dicey şi Beale. Acest principiu coexistă cu principiul privind alegerea legii competente ca aplicare directă a legii străine. Un principiu nu impietează asupra celuilalt, pentru că ele se referă la situaţii distincte, mai întâi în timp (factor indispensabil în orice conflict de legi) şi apoi în conţinut (pe de-o parte avem crearea sau stingerea şi pe de altă parte, efectul drepturilor).

65 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971),p.498.

Page 46: Drept internaţional privat

44

S-a arătat cum în conflictele spaţiale, temporale şi de interpretare a normelor de DIP, orientarea dominantă este de a respecta actele juridice şi situaţiile constituite în străinătate, independent de normele conflictuale ale forului. Astfel, în recunoaşterea hotărârilor judecătoreşti străine nu se cere ca acestea să fie pronunţate după legea indicată de normele conflictuale ale statului solicitat cu recunoaşterea.

Numeroase exemple arată că prin intermediul principiului respectării situaţiilor sau drepturilor dobândite în străinătate este posibil să se realizeze idealul de justiţie şi echitate, ce formează fundamentul DIP.

Această idee a respectării, pentru anumite situaţii, a efectelor anumitor fapte sau acte juridice, conform legilor de la locul şi de la epoca unde s-au născut ele, reprezintă o constantă în raporturile umane, constantă ce a fost respectată şi practicată în instanţe şi în aplicările extrajudiciare ale normelor de DIP şi chiar în opinia publică66.

Aplicarea indirect ă a legii str ăine, conform doctrinei române şti (rezolvarea conflictelor de legi în spa ţiu şi în timp)

În doctrina românească de DIP, aplicarea indirectă a legii străine este mai cunoscută sub denumirea „aplicării legii străine în cazul conflictelor în timp şi spaţiu” sau, mai simplu, sub denumirea „conflictele de legi în timp şi spaţiu”.

În opinia unor specialişti români, conflictele de legi pot fi de două categorii: în spaţiu (atunci când două sau mai multe legi sunt competente să guverneze naşterea, modificarea, transmiterea sau stingerea unui raport juridic) sau în timp şi în spaţiu (atunci când este vorba de validarea, recunoaşterea unui drept sau a unei situaţii juridice, dobândit sau create în străinătate, după legea competentă acolo).67 Aşadar, aplicarea directă a legii străine, aşa cum este ea denumită de unii specialişti, ne duce cu gândul întotdeauna la conflictele de legi în spaţiu, în vreme ce aplicarea indirectă a legii străine sau luarea în considerare a legii străine ne duce mereu cu gândul la conflictele de legi în timp şi în spaţiu.

În cazul conflictului de legi în timp şi în spaţiu, legile în conflict sunt: legea statului unde a fost dobândit dreptul şi legea ţării unde, după un timp, se doreşte recunoaşterea şi valorificarea lui.

Împărţirea aceasta între conflictele de legi în spaţiu şi conflictele de legi în timp şi spaţiu, are următoarea importanţă:

� Soluţiile în cazul celor două tipuri de conflicte de legi sunt diferite. Astfel, doi străini nu s-ar putea căsători în ţara noastră doar prin simplul consimţământ mutual, aşa cum prevede legea lor naţională, dar ei pot invoca în România, căsătoria încheiată prin consimţământ mutual în ţara lor;

� Împărţirea legilor în teritoriale şi extra-teritoriale, este corectă doar din punctul de vedere al conflictului de legi în spaţiu, dar nu şi din punctul de vedere al conflictelor de legi în timp şi în spaţiu. Unele legi sunt teritoriale dacă le considerăm din primul punct de vedere, dar sunt extrateritoriale din cel de-al doilea punct de vedere. Spre exemplu, instanţa română recunoaşte şi aplică legea străină privind regimul juridic al bunurilor dobândite în ţară străină, deşi ea consideră că această lege străină este teritorială. 68

66 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.500. 67 Ernestina Ungureanu, Drept internaţional privat, Partea I, Editura „Cugetarea”, Iaşi,1999, p. 95 şi Ion P.Filipescu, Andrei Filipescu, Tratat de drept internaţional privat, Ediţie revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 131. 68 Ion P.Filipescu, Andrei Filipescu, Tratat de drept internaţional privat, Ediţie revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 134.

Page 47: Drept internaţional privat

45

Condi ţiile şi efectele recunoa şterii unui drept dobândit legal în str ăinătate, potrivit DIP românesc. Efectele atenuate ale ordinii publice în cazul recunoa şterii drepturilor dobândite în str ăinătate. Art. 2567 Cod civil român

Eficacitatea internaţională a unui drept, luarea în considerare a unui drept dobândit în mod legal în străinătate, este supusă următoarelor condiţii:

� Dreptul să fie creat potrivit legii competente; � Dreptul, raportul juridic să fi îndeplinit cerinţele prevăzute de legea

competentă; � Dreptul, raportul juridic a cărui eficacitate se pretinde este cel care s-a

dobândit, aşa cum s-a dobândit, iar nu altul care s-ar fi substituit acestuia; � Dreptul dobândit într-o ţară va produce efecte într-o altă ţară dacă între timp

nu s-a creat în ţara unde se invocă, un drept nou care-l include şi pe acela creat în străinătate.69

Efectele unui drept dobândit potrivit legii străine sunt supuse următoarelor reguli: � Dreptul dobândit produce toate efectele pe care i le-a dat legea respectivă; � Un drept dobândit potrivit legii străine nu poate produce în alt stat mai multe

efecte decât ar produce conform legii ce l-a guvernat la naştere; � Dreptul dobândit potrivit legii străine nu poate produce efecte în altă ţară

dacă contravine ordinii publice a acestei ţări sau nu-şi poate produce toate efectele dacă unele dintre acestea ar contraveni ordinii publice.70 Actele şi faptele juridice străine contrare ordinii publice nu trebuie recunoscute. Reamintim însă, că ordinea publică de DIP a forului, în cazul aplicării indirecte a legii străine, are nişte limite mult mai relaxate decât în cazul aplicării directe a legii străine. Acestor acte li se pot recunoaşte, din raţiuni de justiţie şi de echitate, efectele parţiale îngăduite de dreptul forului.

Codul civil român reglementează recunoaşterea drepturilor dobândite în străinătate în articolul 2567.

Adaptarea legii străine faţă de cea a forului

O problemă foarte interesantă legată de aplicarea legii străine este aceea a „adaptării legii străine şi a legii forului”, apropierea lor. Apropierea aceasta se face printr-o interpretare care extinde legea străină sau legea forului. Astfel, s-a încetăţenit în jurisprudenţă recunoaşterea ca hotărâre judecătorească străină a divorţurilor declarate de organe administrative cum ar fi: Regele Danemarcei, guvernatorul unei provincii din Norvegia sau de către un primar japonez. De asemenea, interpretarea poate fi făcută şi în sensul restrângerii legii străine. Spre exemplu, Curtea Supremă Federală a Braziliei a echivalat hotărârile de divorţ străine privindu-i pe brazilieni şi care produceau şi efecte patrimoniale doar cu separaţiile de corp prevăzute în epocă de dreptul brazilian. În materia aplicării directe a legii străine, ca exemplu de adaptare a legii forului şi a legii străine se poate utiliza următorul exemplu: în perioada în care divorţul era interzis în Brazilia, instanţele braziliene au acordat separaţia de corp prin consimţământ mutual unei brazilience căsătorită cu un japonez, deşi dreptul japonez aplicabil în speţă nu cunoştea această instituţie. Dar judecătorii brazilieni au raţionat astfel: dacă dreptul japonez permite divorţul prin consimţământ mutual, care este un

69 Ibidem, p. 134. 70 Ion P.Filipescu, Andrei Filipescu, Tratat de drept internaţional privat, Ediţie revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, pp.137-138 şi Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, Adrian Circa, Manual de drept internaţional privat, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008, pp.117-119.

Page 48: Drept internaţional privat

46

plus, cu atât mai mult trebuie să permită separaţia de corp prin consimţământ mutual, care este un minus71.

Această apropiere, adaptare sau conciliere, corespondenţă sau echivalenţă între legea străină şi cea a forului are o finalitate foarte importantă: de a conferi maximum de efecte atât legii forului cât şi legii străine, pentru realizarea justiţiei şi echităţii şi în beneficiul interesaţilor.

VERIFICAREA CUNO ŞTINŢELOR

1. Definiţi aplicarea directă a legii străine. Exemplificaţi. 2. Definiţi aplicarea indirectă a legii străine. Exemplificaţi.. 3. Care au fost cei doi savanţi ce au semnalat problema aplicării indirecte a legii

străine? 4. Cum se mai numeşte, în dreptul românesc, aplicarea indirectă a legii străine? 5. Ce condiţii trebuie să îndeplinească un drept dobândit în străinătate pentru a fi

recunoscut în România? 6. Care sunt efectele recunoaşterii dreptului dobândit ăn străinătate? 7. Explicaţi fenom,enul de adaptare a legii forului şi a legii străine în materia

aplicării indirecte a legii străine.

71 Ibidem, p.501.

Page 49: Drept internaţional privat

47

UNITATEA DE STUDIU NR. 9

Norme conflictuale privind persoana fizică

Aspecte introductive

Statutul persoanei fizice în DIP vizează trei elemente: a) Starea civilă; b) Capacitatea civilă; c) Relaţiile de familie72.

Starea civilă reprezintă ansamblul de elemente prin care persoana fizică se individualizează în familie şi în societate. Această stare rezultă din faptele şi actele de stare civilă73.

Faptele de stare civilă sunt naşterea şi moartea. Actele de stare civilă reprezintă manifestări de voinţă producătoare de efecte juridice care duc la individualizarea unei persoane fizice în familie şi societate. Aceste acte de stare civilă sunt: căsătoria, adopţia, recunoaşterea filiaţiei, etc.

Capacitatea civilă constituie aptitudinea persoanei fizice de a avea şi de a-şi exercita drepturile şi obligaţiile săvârşind acte juridice. După cum se cunoaşte de la teoria dreptului civil, capacitatea civilă are două componente: capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu.

Relaţiile de familie sunt raporturi specifice izvorâte din căsătorie, rudenie, adopţie, afinitate, filiaţie, obligaţie legală de întreţinere, etc.74.

Legea aplicabil ă stării şi capacit ăţii persoanei fizice. Stabilirea legii naţionale. Conceptul de re şedin ţă obi şnuit ă în DIP românesc. Ocrotirea ter ţilor

Potrivit art. 2572 Cod civil, starea civilă şi capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa naţională dacă prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel. Potrivit alin. 2, incapacităţile speciale referitoare la un anumit raport juridic sunt supuse legii aplicabile acestui raport juridic.

Potrivit art. 2568 alin. 2 Cod civil, dacă persoana are mai multe cetăţenii, legea naţională a ei va fi legea aceluia dintre state a cărui cetăţenie o are şi de care este cel mai strâns legată în special prin reşedinţa sa obişnuită.

Reşedinţa obişnuită este explicată în art. 2570 Cod civil. Conform art. 2568 alin. 3 al Codului civil, în cazul persoanei fizice care nu are nicio

cetăţenie, trimiterea la legea naţională este înţeleasă ca fiind făcută la legea statului unde îşi are reşedinţa obişnuită. Aceeaşi regulă se aplică şi refugiaţilor, conform dispoziţiilor din convenţiile internaţionale la care România este parte (Art. 2568 alin. 4 Cod civil). Conform art. 2573 Cod civil, începutul şi încetarea personalităţii sunt determinate de legea naţională a fiecărei persoane.

72 Dan Lupaşcu, Drept internaţional privat, Ediţia a II-a emendată şi actualizată, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 153. 73Ion P.Filipescu, Andrei Filipescu, Tratat de drept internaţional privat, Ediţie revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 275. 74 Dan Lupaşcu, Drept internaţional privat, Ediţia a II-a emendată şi actualizată, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 153.

Page 50: Drept internaţional privat

48

Declararea judecătorească a morţii, stabilirea decesului, a datei prezumate a morţii şi prezumţia că dispărutul este în viaţă sunt cârmuite de ultima lege naţională a persoanei dispărute. Dacă respectiva lege nu poate fi identificată, se va aplica legea română (art. 2574 Cod civil).

Schimbarea legii naţionale a persoanei fizice nu aduce atingere majoratului dobândit potrivit legii naţionale aplicabile la momentul dobândirii, adică potrivit legii naţionale vechi (art. 2575 Cod civil).

Art. 2579 al Codului civil reglementează anumite măsuri de ocrotire ale terţilor izvorâte din imposibilitatea cunoaşterii imediate a tuturor reglementărilor străine în materia capacităţii juridice a persoanei fizice.

Legea aplicabil ă numelui persoanei fizice şi drepturilor inerente fiin ţei umane

Articolul 2576 Cod civil prevede că numele persoanei fizice este cârmuit de legea sa naţională. Cu toate acestea, alegerea numelui copilului este cârmuită fie de legea naţională comună a părinţilor şi a copilului, fie de legea statului unde s-a născut şi locuieşte copilul din momentul naşterii. Ocrotirea contra actelor de încălcare a dreptului la nume, acte săvârşite în România, este asigurată potrivit legii române.

Legea naţională cârmuieşte existenţa şi conţinutul drepturilor inerente fiinţei umane (Art. 2577 Cod civil).

Legea aplicabil ă ocrotirii majorului şi masuri de protec ţie a ter ţilor Articolul 2578 Cod civil stabileşte legea aplicabilă ocrotirii majorului. Conform art.

2579 alin.2 Cod civil, lipsa calităţii de reprezentant, rezultată din legea aplicabilă ocrotirii persoanei fizice, nu poate fi opusă terţului de bună-credinţă care s-a încrezut în această calitate, potrivit legii locului unde actul a fost întocmit (dacă actul a fost încheiat pe teritoriul aceluiaşi stat şi între prezenţi).

Legea aplicabil ă încheierii c ăsătoriei

Raporturile de familie rezultă din căsătorie, rudenie firească, adopţie etc.. Aici intră şi alte raporturi asimilate de lege cu raporturile de familie.

Raporturile de familie prezintă aspecte personal nepatrimoniale, preponderente şi aspecte patrimoniale75.

Normele conflictuale privind raporturile de familie se găsesc în Capitolul al II-lea al Titlului al II-lea al Cărţii a VII-a, titlu intitulat „Familia”. Acest titlu cuprinde norme conflictuale privind căsătoria, filiaţia, autoritatea părintească şi protecţia copilului şi norme conflictuale privind obligaţia de întreţinere.

În materia încheierii căsătoriei, Codul civil are mai multe norme conflictuale cuprinse în articolele 2585-2588.

Legea aplicabil ă efectelor c ăsătoriei. Proiectul unui regulament al Uniunii Europene în materia legii aplicabile regimu lui matrimonial

Normele conflictuale în materia efectelor căsătoriei se găsesc în articolele 2589-

2596 Cod civil. 75 Dan Lupaşcu, Drept internaţional privat, Ediţia a II-a emendată şi actualizată, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 214.

Page 51: Drept internaţional privat

49

Articolele 2590-2595 Cod civil determină legea aplicabilă regimului matrimonial adică efectelor patrimoniale ale căsătoriei.

Deoarece potrivit art. 2557 alin. 3 Cod civil, normele conflictuale ale

Codului civil se aplică doar dacă tratatele internaţionale la care România este parte sau dreptul Uniunii Europene nu conţin alte reglementări, se cuvine să prezentăm în continuare normele conflictuale uniforme conţinute în Propunerea pentru un regulament al Consiliului privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materia regimurilor matrimoniale, COM (2011) 126 final76, care vor deveni obligatorii pentru căsniciile alcătuite din cetăţeni ai statelor membre ale Uniunii Europene, în situaţia adoptării acestei propuneri printr-un regulament.

Normele conflictuale în materia regimului matrimonial propuse de acest proiect de regulament se găsesc în Capitolul al III-lea.

Potrivit art. 15 al proiectului de regulament, legea aplicabilă regimului matrimonial, aşa cum este ea desemnată de art. 16, 17 şi 18 se va aplica pentru toate bunurile soţilor, fie ele mobile, fie imobile. Astfel, propunerea de regulament doreşte să simplifice determinarea legii aplicabile regimului matrimonial al soţilor, problemă care devenea foarte complicată prin scindarea (dépeçage) care avea loc între legea aplicabilă bunurilor mobile ale soţilor (legea desemnată de soţi prin convenţia matrimonială sau o altă lege, a reşedinţei obişnuite, etc.) şi legea aplicabilă bunurilor imobile ale soţilor care era legea situării acelor imobile.

În art. 16 se vorbeşte despre posibilitatea soţilor sau a viitorilor soţi de a-şi desemna legea aplicabilă regimului matrimonial. Posibilitatea de alegere a soţilor este una limitată, legea trebuind să aibă legătură cu viaţa comună a soţilor. Astfel, soţii pot alege una dintre următoarele trei legi: legea statului reşedinţei obişnuite comune a soţilor sau a viitorilor soţi, legea statului reşedinţei obişnuite a unuia dintre soţi în momentul efectuării alegerii şi în sfârşit legea statului al cărui cetăţean este unul dintre soţi sau viitori soţi, la momentul alegerii.

Conform art. 17, în situaţia în care soţii nu au făcut această alegere în mod expres, legea aplicabilă regimului matrimonial va fi una dintre următoarele trei legi (aceste puncte de legătură fiind orânduite în cascadă):

� legea statului pe teritoriul căruia soţii şi-au stabilit prima reşedinţă comună, după căsătorie;

� dacă nu există un astfel de stat, se va aplica legea statului ai cărui cetăţeni sunt ambii soţi la momentul căsătoriei;

� dacă nu există niciun astfel de stat, se va aplica legea statului cu care soţii au în comun cele mai strânse legături, individualizate prin toate circumstanţele, dar mai ales prin locul unde a fost celebrată căsătoria.

Conform paragrafului 2 al art. 17, legea statului cetăţeniei comune a soţilor nu va guverna regimul matrimonial al soţilor dacă aceştia au mai multe cetăţenii comune.

Potrivit art. 18 al proiectului de regulament comunitar, soţii pot, în orice moment, în timpul căsătoriei, să-şi supună regimul matrimonial unei alte legi decât cea aplicabilă până în acel moment. Soţii pot alege una dintre următoarele două legi: legea statului reşedinţei obişnuite a unuia dintre soţi la momentul alegerii sau legea statului a cărui cetăţenie o are unul dintre soţi la momentul alegerii. Dacă soţii nu prevăd altfel, schimbarea legii aplicabile regimului matrimonial făcută în timpul căsătoriei va produce efecte doar pentru viitor. Dacă soţii convin ca această lege să se aplice retroactiv, atunci efectele retroactive nu vor afecta validitatea tranzacţiilor precedente încheiate conform legii aplicabile până în prezent, sau drepturile terţilor derivând din legea aplicabilă până în prezent.

Art. 19 reglementează formalităţile desemnării legii aplicabile regimului matrimonial. Astfel, desemnarea legii aplicabile va fi făcută în formele prevăzute pentru

76 Versiunea în limba engleză a acestei propuneri este disponibilă la următoarea adresă web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0126:FIN:EN:PDF (accesată pe 1 septembrie 2011).

Page 52: Drept internaţional privat

50

convenţia matrimonială, fie de către legea statului ales, fie de către legea statului unde documentul a fost încheiat. Cu toate acestea, alegerea trebuie să fie consemnată cel puţin într-un document, semnat şi datat de către ambii soţi. Dacă legea statului membru unde soţii îşi au reşedinţa obişnuită comună la momentul alegerii prevede formalităţi suplimentare pentru convenţia matrimonială, aceste formalităţi trebuie complinite.

Art. 20 stabileşte legea ce guvernează forma convenţiei matrimoniale. Forma convenţiei matrimoniale va fi aceea prevăzută de legea aplicabilă regimului matrimonial sau de legea statului unde această convenţie este încheiată. Totuşi convenţia matrimonială trebuie să îmbrace forma unui document semnat şi datat de ambii soţi. Dacă legea statului membru unde soţii îşi au reşedinţa obişnuită comună la momentul încheierii convenţiei matrimoniale prevede formalităţi suplimentare pentru convenţia matrimonială, aceste formalităţi trebuie complinite.

Art. 21 se referă la natura universală a normelor conflictuale prezentate mai sus. Astfel, orice lege determinată conform prevederilor acestor norme conflictuale se va aplica chiar dacă nu este vorba de legea unui stat membru. Aşadar, în condiţiile viitorului regulament, soţii şi-ar putea supune regimul matrimonial unui sistem de drept ce aparţine unui stat care nu face parte din Uniunea Europeană.

Art. 22 se referă la normele de aplicare imediată. Prevederile viitorului regulament se vor aplica fără a împiedica aplicarea dispoziţiilor imperative a căror respectare este considerată crucială de către un stat membru, pentru salvgardarea intereselor publice precum: organizarea socială, politică, economică, într-o asemenea măsură încât aceste dispoziţii cruciale trebuie să fie aplicabile în orice situaţie indiferent de legea aplicabilă regimului matrimonial conform acestui regulament. Aşadar, prevederile regulamentului nu vor aduce atingere dispoziţiilor de aplicare imediată ale statelor membre. Aceste norme se vor aplica, mai ales în materia salvgardării gospodăriei comune a soţilor, indiferent de legea aleasă de aceştia pentru a le guverna regimul matrimonial.

Art. 23 se referă la ordinea publică. Aplicarea legii indicate de normele conflictuale ale acestui regulament poate fi refuzată doar dacă această aplicare este în mod manifest incompatibilă cu ordinea publică a forului.

În sfârşit, art. 24 dispune că acolo unde regulamentul prevede aplicarea legii unui stat, el se referă la dreptul substanţial în vigoare în acel stat, fără normele sale de drept internaţional privat. Aşadar, şi acest regulament exclude retrimiterea.

Legea aplicabil ă desfacerii c ăsătoriei. Cooperarea extins ă în materia legii aplicabile desfacerii c ăsătoriei.

După ce am studiat normele conflictuale privind încheierea căsătoriei şi efectele ei, este momentul să studiem normele conflictuale privind desfacerea căsătoriei. Acestea sunt cuprinse în art. 2597-2602 din noul Cod civil.

Întrucât, potrivit art. 2557 alin. 3 Cod civil, normele conflictuale ale Codului civil se aplică doar dacă tratatele internaţionale la care România este parte sau dreptul Uniunii Europene nu conţin alte reglementări, se cuvine să prezentăm în continuare normele conflictuale uniforme conţinute în Regulamentul Consiliului (EU) nr. 1259/2010 din 20 decembrie 2010 implementând cooperarea extinsă în materia legii aplicabile divorţului şi separaţiei legale (cunoscut şi sub denumirea de Roma III)77, care vor deveni obligatorii

77 Textul acestui regulament, în limba engleză poate fi găsit la următoarea adresă web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:343:0010:0016:EN:PDF (accesată pe 1 septembrie 2011).

Page 53: Drept internaţional privat

51

începând cu 21 iunie 2012, pentru căsniciile alcătuite din cetăţeni ai statelor membre ale Uniunii Europene care participă la această cooperare extinsă.

Statele membre ale U.E. care participă la cooperarea extinsă în materia legii aplicabile divorţului şi separaţiei legale sunt următoarele: Austria, Belgia, Bulgaria, Franţa, Germania, Grecia, Italia, Letonia, Luxemburg, Malta, Portugalia, România, Slovenia, Spania şi Ungaria (în total cincisprezece state din totalul de douăzeci şi şapte).

Având în vedere relaţia ce există între normele conflictuale ale acestui regulament şi normele conflictuale în materia desfacerii căsătoriei prevăzute de noul Cod civil român, rezultă că după 21 iunie 2012, autorităţile române vor aplica mai multe seturi de norme conflictuale în materia desfacerii căsătoriei dintre cetăţeni ai statelor membre ale U.E.: normele conflictuale din Regulamentul Consiliului (EU) nr. 1259/2010 din 20 decembrie 2010 în căsniciile dintre cetăţeni ai statelor participante la cooperarea extinsă, normele conflictuale uniforme în materia divorţului din tratatele de asistenţă juridică în materie civilă încheiate de România cu alte state membre ale U.E. dar care nu participă la cooperarea extinsă (cazul Republicii Polone sau al Republicii Cehe) şi normele conflictuale din Codul civil în căsătoriile alcătuite din cetăţeni ai statelor membre ale U.E. ce nu participă la cooperarea extinsă şi care nu au încheiat tratate de asistenţă juridică în materie civilă cu România care să conţină norme conflictuale uniforme în materia desfacerii căsătoriei.

Regulamentul Consiliului (EU) nr. 1259/2010 din 20 decembrie 2010 ca şi Codul civil român propune, în esenţă, următorul mecanism de rezolvare a conflictelor de legi în materia desfacerii căsătoriei: soţii au puterea de a alege prin convenţie legea aplicabilă divorţului sau separaţiei de corp dintre mai multe variante propuse de regulament. În lipsa unei astfel de convenţii, regulamentul (asemeni noului Cod civil român) desemnează legea aplicabilă printr-o serie de puncte de legătură în cascadă.

Din toate cele de mai sus, observăm că adoptarea Regulamentului Consiliului (EU) nr. 1259/2010 din 20 decembrie 2010 implementând cooperarea extinsă în materia legii aplicabile divorţului şi separaţiei legale într-o formă diferită decât cea avută în vedere la redactarea noului Cod civil român impune revizuirea articolelor 2559 alin.3, 2597, 2599 şi 2600, în sensul prevederilor Uniunii Europene şi introducerea unui articol care să preia norma conflictuală din art. 6 al regulamentului.

Legea aplicabil ă filia ţiei şi adop ţiei

După ce am prezentat normele conflictuale în materia căsătoriei, este vremea să studiem regulile privind legea aplicabilă filiaţiei (produsul firesc al căsătoriei) şi adopţiei.

Normele conflictuale privind filiaţia sunt împărţite în două paragrafe, unul corespunzând filiaţiei copilului din căsătorie (Art. 2603 şi 2604 Cod civil), celălalt, filiaţiei copilului din afara căsătoriei (Art. 2605 şi 2606 Cod civil). Normele conflictuale privind adopţia îşi au sediul juridic în articolele 2607-2610 Cod civil.

Legea aplicabil ă autorit ăţii părinte şti şi protec ţiei copiilor

Legea aplicabilă acestor materii se stabileşte conform Convenţiei privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea, executarea şi cooperarea cu privire la răspunderea părintească şi măsurile de protecţie a copiilor, adoptată la Haga, la 19 octombrie 1996 şi ratificată de România prin Legea nr.361/2007, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 895 din 28 decembrie 2007 (art. 2611 Cod civil).

Page 54: Drept internaţional privat

52

În continuare vom prezenta normele conflictuale incluse în acest tratat internaţional. Ele sunt cuprinse în Capitolul al III-lea al convenţiei, de la art. 15 la art. 22.

Potrivit art. 15, în exercitarea competenţei lor potrivit prevederilor Capitolului al II-lea al convenţiei, autorităţile competente ale statului contractant pe teritoriul căruia se află reşedinţa obişnuită a copilului vor aplica propria lege. Totuşi, atât timp cât protecţia persoanei sau a averii copilului o cere, autorităţile competente pot, în mod excepţional, să ia în considerare şi legea altui stat, care are o legătură substanţială cu situaţia. Dacă reşedinţa obişnuită a copilului se mută în alt stat, legea acelui alt stat va guverna, de la momentul mutării reşedinţei, condiţiile de aplicare a măsurilor luate în statul fostei reşedinţe obişnuite.

Conform art. 16, atribuirea sau stingerea responsabilit ăţii părinteşti în puterea legii, fără intervenţia unei autorităţi administrative sau judiciare este guvernată de legea statului reşedinţei obişnuite a copilului. Atribuirea sau stingerea responsabilităţii părinteşti, printr-o convenţie sau printr-un act unilateral, fără intervenţia unei autorităţi administrative sau judiciare este guvernată de legea statului reşedinţei obişnuite a copilului, la momentul când actul unilateral sau convenţia produc efecte. Responsabilitatea părintească guvernată de legea statului reşedinţei obişnuite a copilului subzistă şi după schimbarea acestei reşedinţe în alt stat. Dacă reşedinţa obişnuită a copilului s-a schimbat, atribuirea responsabilităţii părinteşti în puterea legii unei persoane care nu are deja o astfel de responsabilitate este guvernată de legea statului noii reşedinţe obişnuite.

Potrivit art. 17, exerciţiul responsabilităţii părinteşti este guvernat de legea statului reşedinţei obişnuite a copilului. Dacă reşedinţa obişnuită a copilului se mută, atunci legea statului noii reşedinţe obişnuite a copilului va guverna exerciţiul responsabilităţii parentale .

Art. 18 prevede că responsabilitatea parentală la care se referă art. 16 poate fi stinsă sau condiţiile exerciţiului ei pot fi modificate prin măsuri luate conform prevederilor convenţiei.

Art. 19 al convenţiei dispune că validitatea tranzacţiilor încheiate între un terţ şi o altă persoană care ar fi aptă să acţioneze ca reprezentant legal al copilului, după legea statului unde tranzacţia a fost încheiată, nu poate fi contestată şi terţul nu poate fi considerat răspunzător pe simplul motiv că acea altă persoană nu avea calitatea să acţioneze ca reprezentant legal al copilului după legea determinată de convenţie, decât dacă terţul ştia sau ar fi trebuit să ştie că responsabilitatea parentală era guvernată de această din urmă lege. Această dispoziţie se aplică doar dacă tranzacţia a fost încheiată între persoane prezente pe teritoriul aceluiaşi stat.

Art. 20 prevede că dispoziţiile Capitolului al III-lea al convenţiei se vor aplica chiar dacă legea desemnată de ele este legea unui stat necontractant.

În art. 21 se dispune că retrimiterea este exclusă. Totuşi dacă legea aplicabilă potrivit art. 16 este cea a unui stat necontractant şi dacă normele conflictuale ale acelui stat desemnează dreptul altui stat necontractant, legea acestui din urmă stat se aplică. Dacă şi acest stat necontractant nu-şi aplică propria lege, atunci legea aplicabilă va fi dreptul material al statului necontractant desemnat de art. 16. Cu alte cuvinte retrimiterea este exclusă dacă se aplică legea unui stat contractant, dar este permisă în forma retrimiterii de gradul al II-lea când este vorba de aplicarea legii unui stat necontractant.

Legea aplicabil ă obliga ţiei de între ţinere

Legea aplicabilă obligaţiei de întreţinere se determină potrivit reglementărilor dreptului Uniunii Europene (art. 2612 Cod civil). În această materie, la nivelul Uniunii Europene, există Regulamentul (CE) nr. 4/2009 al Consiliului din 18 decembrie 2008 privind

Page 55: Drept internaţional privat

53

competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea şi executarea hotărârilor şi cooperarea în materie de obligaţii de întreţinere78.

Regulamentul în discuţie prevede, în Capitolul al III-lea, în art. 15, că legea aplicabilă obligaţiilor de întreţinere se stabileşte conform Protocolului de la Haga din 23 noiembrie 2007 privind legea aplicabilă obligaţiilor de întreţinere între statele membre părţi contractante la acel protocol (toate statele Uniunii Europene79).

Conform art. 2 al acestui protocol80, el se va aplica chiar dacă legea aplicabilă este cea a unui stat necontractant.

Art. 3 conţine norma conflictuală generală. Obligaţiile de întreţinere vor fi guvernate de legea statului reşedinţei obişnuite a creditorului, cu excepţia altor prevederi ale protocolului. În situaţia schimbării reşedinţei obişnuite a creditorului, legea statului noii reşedinţe obişnuite se va aplica din momentul în care această schimbare a survenit.

Art. 4 conţine norme conflictuale speciale favorabile anumitor creditori. Conform alin.1, prevederile acestui articol se vor aplica în cazul obligaţiei de întreţinere a părinţilor faţă de copii, a copiilor faţă de părinţi şi a persoanelor, altele decât părinţii, faţă de persoanele care nu au împlinit vârsta de 21 de ani, cu excepţia obligaţiilor izvorâte din relaţia la care se referă art. 5 (între soţi sau foşti soţi). Potrivit alin.2, dacă creditorul este incapabil în temeiul legii la care face trimitere art. 3 (legea reşedinţei obişnuite) să obţină întreţinere de la debitor, se va aplica legea forului. În ciuda prevederilor art. 3, dacă creditorul a sesizat autoritatea competentă a statului unde debitorul îşi are reşedinţa obişnuită se va aplica legea forului. Totuşi, dacă creditorul este incapabil după această lege să obţină întreţinere de la debitor, legea statului reşedinţei obişnuite a creditorului se va aplica. Dacă creditorul nu este îndreptăţit în virtutea legii la care face trimitere art. 3 şi paragrafele 2 şi 3 ale art. 4 (redate mai sus) să obţină întreţinere de la debitor, atunci se va aplica legea statului cetăţeniei comune a creditorului şi debitorului (în măsura în care există).

Potrivit art. 5, în cazul obligaţiei de întreţinere dintre soţi, foşti soţi sau părţi ale unei căsătorii anulate, art. 3 nu se va aplica dacă una dintre părţi obiectează că legea altui stat, mai ales legea statului ultimei reşedinţe obişnuite comune are o mai strânsă legătură cu căsătoria. Într-un astfel de caz, legea acelui alt stat se va aplica. Şi aici reşedinţa obişnuită comună a soţilor trebuie înţeleasă doar ca stat pe teritoriul căruia ambii îşi au reşedinţa obişnuită.

Articolul 6 prevede că, în cazul obligaţiilor de întreţinere altele decât cele care rezultă din relaţiile părinţi-copii, faţă de un copil sau cele care rezultă între soţi sau foşti soţi (art. 5), debitorul poate să conteste cererea creditorului pe motiv că nu există o astfel de obligaţie de întreţinere prevăzută atât de legea statului reşedinţei obişnuite a debitorului cât şi de legea cetăţeniei comune a părţilor, dacă există aşa ceva.

Art. 7 se referă la desemnarea legii aplicabile pentru anumite proceduri particulare. Prin derogare de la dispoziţiile art. 3-6, creditorul întreţinerii şi debitorul pot desemna în mod expres, doar pentru o anumită procedură ce se derulează într-un anumit stat, legea acelui stat ca aplicabilă întreţinerii. Desemnarea făcută în faţa autorităţii ce instrumentează respectiva procedură se va face printr-un act scris, semnat de ambele părţi sau înregistrat pe orice mediu, atât timp cât informaţia conţinută pe el este accesibilă şi poate fi utilizată ulterior.

Art. 8 prevede desemnarea legii aplicabile de către creditor şi debitor. Prin derogare de la prevederile articolelor 3-6, creditorul întreţinerii şi debitorul pot în orice moment să desemneze una dintre legile următoare ca aplicabile obligaţiei de întreţinere: legea statului al cărui cetăţean este una dintre părţi la momentul desemnării, legea statului reşedinţei obişnuite

78 Textul în limba română al regulamentului poate fi consultat la următoarea adresă web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:007:0001:0079:RO:PDF (accesată pe 3 septembrie 2011). 79 A se vedea http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.status&cid=133#mem (accesată pe 3 septembrie 2011). 80 Versiunea în limba engleză a Protocolului poate fi consultată la adresa: http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=133 (accesată pe 3 septembrie 2011).

Page 56: Drept internaţional privat

54

a oricăreia dintre părţi la momentul desemnării, legea desemnată de către părţi ca aplicabilă sau legea aplicabilă obiectiv regimului matrimonial sau legea desemnată de către părţi ca aplicabilă sau aplicabilă obiectiv divorţului sau separaţiei legale. Un astfel de acord trebuie consemnat în scris sau trebuie înregistrat pe orice mediu care permite accesarea ulterioară a informaţiei. Această alegere nu este permisă pentru obligaţiile de întreţinere faţă de o persoană sub 18 ani sau faţă de un adult care din pricina unui handicap sau al insuficienţei facultăţilor mintale nu-şi poate proteja interesele. Prin derogare de la legea desemnată de părţi, problema dacă un creditor poate să renunţe la dreptul său de întreţinere se va stabili în acord cu legea reşedinţei obişnuite a debitorului la momentul desemnării. Legea desemnată de părţi nu se va aplica, atunci când ea ar avea consecinţe nedrepte sau nerezonabile pentru oricare dintre părţi, decât dacă la momentul alegerii, părţile erau pe deplin informate şi conştiente de consecinţele acestei alegeri.

Potrivit art. 9, un stat care foloseşte conceptul de domiciliu ca punct de legătură în materia familiei, trebuie să informeze Biroul Permanent al Conferinţei de la Haga de Drept Internaţional Privat că pentru cauzele aduse în faţa autorităţilor sale, cuvântul „cetăţenie” din art. 4 şi 6 va fi înlocuit cu cel de „domiciliu”.

Conform art. 11, legea aplicabilă obligaţiilor de întreţinere va determina printre altele dacă şi în ce măsură şi de la ce debitor se poate pretinde întreţinere, măsura în care creditorul poate să pretindă întreţinere retroactivă, baza de calcul a cuantumului întreţinerii, indexarea, prescripţia etc.

Retrimiterea este interzisă (art. 12) şi legea desemnată de protocol poate fi refuzată doar în măsura în care încalcă ordinea publică a forului (art. 13).

VERIFICAREA CUNO ŞTINŢELOR

1. Precizaţi componentele statului persoanei fizice în DIP. 2. Ce lege guvernează potrivit Codului civil, starea şi capacitatea persoanei

fizice? 3. Ce înseamnă „re şedinţa obişnuită”? 4. Ce lege se aplică ocrotirii majorului? 5. Ce lege guvernează încheierea căsătoriei? 6. Ce prevăd normele conflictuale româneşti în materia efectelor

căsătoriei? 7. Explicaţi ce lege se aplică desfacerii căsătoriei, potrivit Codului civil şi

potrivit prevederilor Regulamentul Consiliului (EU) nr. 1259/2010 (Roma III)? Când aplicăm normele conflictuale ale regulamentului? Au prioritate fa ţă de normele corespondente din Codul civil?

8. Precizaţi legea aplicabilă filia ţiei şi adopţiei. 9. Faceţi un rezumat al prevederilor Convenţiei privind competenţa, legea

aplicabilă, recunoaşterea, executarea şi cooperarea cu privire la răspunderea părintească şi măsurile de protecţie a copiilor, adoptată la Haga, la 19 octombrie 1996.

10. Prezentaţi normele conflictuale ale Regulamentul (CE) nr. 4/2009. În ce situaţii se aplică în DIP-ul românesc?

Page 57: Drept internaţional privat

55

UNITATEA DE STUDIU NR. 10

Norme conflictuale privind bunurile

Norme conflictuale generale

Noul Cod civil dedică materiei legii aplicabile diferitelor categorii de bunuri un întreg capitol (Capitolul al III-lea al Titlului al II-lea din Cartea a VII-a), care grupează articolele 2613-2632.

La examen, se va evalua însuşirea de către studenţi a normelor conflictuale esenţiale pentru începătorii în studierea dreptului internaţional românesc (adică pe cele generale, pe cele privind mobilele corporale, bunurile necorporale şi pe cele privind formele de publicitate), lăsând studierea regulilor ultraspecializate (cum ar fi cele privind mijloacele de transport – articolele 2620 şi 2621 Cod civil, titlurile de valoare – articolele 2622 şi 2623 Cod civil sau ipotecile mobiliare – 2627-2632 Cod civil pe seama dreptului comerţului internaţional sau în a programelor de studii aprofundate în drept internaţional privat.

Norme conflictuale aplicabile bunurilor mobile corp orale

Secţiunea a doua a Capitolului al III-lea este dedicată normelor conflictuale privind bunurile mobile corporale, reguli care derogă de la cele generale incluse în articolele 2613-2615.

Norme conflictuale aplicabile bunurilor incorporale

Codul civil român reglementează legea aplicabilă bunurilor necorporale în Secţiunea a cincea a Capitolului al III-lea al Titlului al II-lea din Cartea a VII-a. În viziunea legiuitorului, bunurile necorporale la care se referă sunt: drepturile de proprietate intelectuală şi de proprietate industrială.

Norme conflictuale privind formele de publicitate

Potrivit art. 2626 Cod civil, formele de publicitate referitoare la bunuri (realizate în orice mod) sunt guvernate de legea aplicabilă la data şi locul unde sunt îndeplinite, dacă nu se prevede altfel prin dispoziţii speciale. Formele de publicitate şi cele constitutive de drepturi referitoare la un bun imobil sunt guvernate de legea situării imobilului, chiar dacă temeiul juridic al naşterii, transmiterii, restrângerii sau stingerii unui drept real sau temeiul juridic al garanţiei reale s-au constituit potrivit altei legi.

Page 58: Drept internaţional privat

56

VERIFICAREA CUNO ŞTINŢELOR:

1. Enunţaţi regula generală în materia legii aplicabile bunurilor. Ce articol din Codul civil prezintă acest principiu?

2. Ce lege se aplică bunurilor mobile corporale? 3. Determinaţi legea aplicabilă bunurilor incorporale. 4. Care este legea ce guvernează formele de publicitate referitoare la

bunuri?

Page 59: Drept internaţional privat

57

UNITATEA DE STUDIU NR. 11

Norme conflictuale privind moştenirea

Aspecte introductive

Normele conflictuale cu privire la succesiune se găsesc în Capitolul al IV-lea (Articolele 2633-2636) al Titlului al II-lea al Cărţii a VII-a a Codului civil român (Legea nr. 287/2009, cu modificările şi completările aduse prin Legea nr. 71/2011 şi republicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 505 din 15 iulie 2011).

Începând cu 17 august 2015, în relaţiile României cu celelalte state membre ale U.E., conflictele de legi în materia succesiunii, precum şi conflictele de jurisdicţii în materie vor fi rezolvate potrivit prevederilor Regulamentului (E.U.) nr. 650/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului din 4 iulie 2012 privind competenţa , legea aplicabilă, recunoaşterea şi executarea hotărârilor şi încuviinţarea şi executarea altor instrumente autentice în materia succesiunii şi privind crearea unui Certificat European de Succesiune.81.

Legea aplicabilă moştenirii. Progres faţă de vechea reglementare

Potrivit dispoziţiilor art. 2633 Cod civil, moştenirea este supusă legii statului pe teritoriul căruia defunctul a avut la data morţii, reşedinţa obişnuită. .

Desemnarea legii aplicabile succesiunii. Diferenţe faţă de vechea reglementare

Art. 2634 Cod civil îngăduie de cuis-ului ca, din timpul vieţii, să desemneze o altă lege aplicabilă succesiunii sale decât cea prevăzută de norma conflictuală din art. 2633 Cod civil (a ultimei reşedinţe obişnuite). Astfel, de cuius-ul poate să aleagă, ca lege aplicabilă moştenirii în ansamblul ei, legea statului a cărui cetăţenie o are. Existenţa şi validitatea consimţământului exprimat prin declaraţia de desemnare a legii aplicabile vor fi supuse legii alese pentru a cârmui moştenirea. Declaraţia de desemnare a legii aplicabile trebuie să îndeplinească în ceea ce priveşte forma condiţiile unei dispoziţii pentru cauză de moarte (deci condiţiile de formă cerute pentru testament). Modificarea sau revocarea de către testator a desemnării legii aplicabile trebuie să respecte, în materie de formă, condiţiile de modificare sau de revocare a unei dispoziţii pentru cauză de moarte.

Domeniul de aplicare a legii succesiunii

Art. 2636 Cod civil defineşte în alin.1 domeniul de aplicare al legii moştenirii. Astfel, legea aplicabilă moştenirii stabileşte mai cu seamă: momentul şi locul deschiderii moştenirii, persoanele cu vocaţie de a moşteni, calităţile cerute pentru a moşteni, exercitarea posesiei asupra

81 Textul acestui regulament poate fi consultat la următoarea adresă web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2012:201:0107:0134:EN:PDF (accesata pe 17 septembrie 2012).

Page 60: Drept internaţional privat

58

bunurilor r ămase de la defunct (adică regimul sezinei82), condiţiile şi efectele opţiunii succesorale, întinderea obligaţiei moştenitorilor de a suporta pasivul, condiţiile de fond ale testamentului, modificarea şi revocarea unor dispoziţii testamentare, incapacităţile speciale de a dispune sau de a primi prin testament şi partajul succesoral..

Legea aplicabilă formei testamentului

Conform art. 2635 Cod civil, întocmirea, modificarea sau revocarea testamentului sunt considerate valabile dacă actul respectă condiţiile de formă aplicabile fie la data când a fost întocmit, modificat sau revocat, fie la data decesului testatorului, prevăzute de oricare dintre legile următoare: legea naţională a testatorului, legea reşedinţei obişnuite a testatorului, legea locului unde actul a fost întocmit, modificat sau revocat, legea situării imobilului ce formează obiectul testamentului sau legea instanţei sau a organului ce îndeplineşte procedura de transmitere a bunurilor succesorale.

Soarta succesiunii vacante în România Potrivit art. 2636 Cod civil, alin.2, dacă potrivit legii aplicabile moştenirii, succesiunea este vacantă, bunurile situate sau aflate pe teritoriul României, indiferent că sunt bunuri mobile sau bunuri imobile, vor fi preluate de statul român. VERIFICAREA CUNO ŞTINŢELOR

1. Ce lege guvernează moştenirea în absenţa unei alegeri exprese a de cuius-ului? 2. Ce lege poate desemna de cuius-ul spre a-i guverna succesiunea? 3. Precizaţi patru chestiuni guvernate de legea aplicabilă moştenirii. 4. Ce lege guvernează fondul testamentului? 5. Ce soarta are succesiunea vacantă în România? Comparaţi cu prevederile art.

553 alin.3 Cod civil. Găsiţi o soluţie a acestei contradicţii şi argumentaţi-o.

82 Potrivit art. 1125 şi 1126 Cod civil, sezina reprezintă beneficiul legal prin care soţul supravieţuitor, descendenţii şi ascendenţii privilegiaţi dobândesc atât stăpânirea de fapt a patrimoniului succesoral cât şi dreptul de administrare al acelui patrimoniu şi prerogativa de a exercita drepturile şi acţiunile de cuius-ului.

Page 61: Drept internaţional privat

59

UNITATEA DE STUDIU NR. 12

Norme conflictuale privind actele juridice

Aspecte introductive

Prin condiţii de fond ale actului juridic, în sensul dreptului internaţional privat (DIP) înţelegem aspectele de fond privind încheierea actului juridic, efectele şi executarea lui, precum şi transmiterea şi stingerea raportului juridic izvorât din actul respectiv83.

Prin condiţie de formă a actului juridic se înţelege modalitatea de exteriorizare a manifestării de voinţă cu intenţia de a crea, modifica sau stinge un raport juridic concret.

Noţiunea de „formă a actului juridic” are în general două sensuri. În sens strict, forma actului juridic se referă la modalitatea de exteriorizare a voinţei părţilor, iar în sens mai larg include atât condiţiile de validitate formală cât şi cele necesare pentru probaţiune şi opozabilitate faţă de terţi. Aşadar, în doctrina de DIP se distinge între forma exterioară a actelor juridice (care include forma cerută ad validitatem cât şi pe cea cerută ad probationem), forma de publicitate (impusă de opozabilitatea faţă de terţi) şi forma de abilitare (dispusă de lege pentru validarea actului juridic încheiat în numele unei persoane incapabile sau pentru actul juridic încheiat de o persoană cu capacitate de exerciţiu restrânsă)

84 . Normele conflictuale privind legea aplicabilă condiţiilor de fond şi de formă ale

actului juridic se găsesc în Cartea a VII-a a Codului civil, Titlul al II-lea, Capitolul al V-lea (intitulat actul juridic) în art. 2637-2639. În noul Cod civil, legea aplicabilă contractelor este reglementată de o normă juridică separată cuprinsă în Capitolul al VI-lea (intitulat Obligaţiile), în art. 2640. Deoarece contractele reprezintă o specie de acte juridice, principiile determinării legii aplicabile fondului şi formei contractelor vor fi înfăţişate în acest capitol.

Legea aplicabilă condiţiilor de fond ale actului juridic. Legea desemnată şi legea aplicabilă în lipsa alegerii. Comparaţie cu vechea reglementare

Legea aplicabilă condiţiilor de fond ale actului juridic este determinată de art. 2637 Cod civil. Potrivit art. 2638 Cod civil, în lipsa alegerii se va aplica legea statului cu care actul juridic prezintă cele mai strânse legături. Dacă această lege nu poate fi identificată se va aplica legea locului unde actul juridic a fost încheiat

Legea aplicabilă condiţiilor de formă ale actului juridic. Obligativitatea formei solemne impuse de legea aplicabilă fondului

Art. 2639 Cod civil reglementează legea aplicabilă condiţiilor de formă ale actului juridic. Condiţiile de formă ale unui act juridic sunt guvernate de legea care îi cârmuieşte fondul (determinată potrivit prevederilor art. 2637 şi 2638 Cod civil, prezentate mai sus). Actul se consideră totuşi valabil din punct de vedere al formei dacă îndeplineşte condiţiile

83 Dan Lupaşcu, Drept internaţional privat, Ediţia a II-a emendată şi actualizată, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 184. 84 Dan Lupaşcu, Drept internaţional privat, Ediţia a II-a emendată şi actualizată, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p.193.

Page 62: Drept internaţional privat

60

prevăzute de una dintre legile următoare: legea locului unde a fost întocmit sau legea cetăţeniei sau legea reşedinţei obişnuite a persoanei care l-a consimţit sau legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii care examinează validitatea actului juridic.

Potrivit alin.3 al art. 2639 Cod civil, în cazul în care legea aplicabilă condiţiilor de fond ale actului juridic impune, sub sancţiunea nulităţii, o anumită formă solemnă, nicio altă lege dintre cele menţionate mai sus nu poate înlătura această cerinţă, indiferent de locul întocmirii actului.

Norma de trimitere din art. 2634 Cod civil privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale. Regulamentul (CE) nr. 593/2008 (Roma I). Materiile excluse din sfera de reglementare a regulamentului. Aplicarea universală a regulamentului

În privinţa legii aplicabile obligaţiilor izvorâte din contracte, norma conflictuală în

materie se găseşte, aşa cum am arătat, în Capitolul al VI-lea al Titlului al II-lea al Cărţii a VII-a a Codului civil, în art. 2640. Aici, avem de-a face cu o normă de trimitere. La nivelul Uniunii Europene, legea aplicabilă obligaţiilor izvorâte din contracte este determinată potrivit Regulamentului (CE) nr. 593/2008 al Parlamentului European şi Consiliului din 17 iunie 2008 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale ( numit şi Roma I85).

Conform art. 1, regulamentul se aplică obligaţiilor contractuale în materie civilă şi comercială în situaţiile în care există un conflict de legi. Potrivit aceluiaşi articol, regulamentul nu se aplică în materie fiscală, vamală sau administrativă. Conform alin.2, sunt excluse din domeniul de reglementare al regulamentului, următoarele materii:

� aspectele privind starea şi capacitatea persoanelor fizice, fără a se aduce atingere art. 13;

� obligaţiile rezultate din relaţiile de familie şi din relaţii care în conformitate cu legea aplicabilă sunt considerate ca având efecte comparabile, inclusiv obligaţiile de întreţinere (am văzut că legea aplicabilă obligaţiilor de întreţinere este determinată potrivit dispoziţiilor Regulamentul (CE) nr. 4/2009 al Consiliului din 18 decembrie 2008 );

� obligaţiile rezultate din aspectele patrimoniale ale regimurilor matrimoniale, sau din aspectele patrimoniale ale relaţiilor care sunt considerate, potrivit legii aplicabile, ca având efecte comparabile cu cele ale căsătoriei (pentru rezolvarea conflictelor de legi în materia aceasta există Propunerea pentru un regulament al Consiliului privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materia regimurilor matrimoniale, COM 2011 126 final) precum şi obligaţiile izvorâte din testamente şi succesiuni;

� obligaţiile rezultate din cambii, cecuri şi bilete la ordin, precum şi din alte instrumente negociabile, în măsura în care obligaţiile acestea derivă din caracterul negociabil al acestor titluri;

� convenţiile de arbitraj şi convenţiile privind alegerea instanţei competente; � aspectele reglementate de dreptul societăţilor comerciale sau al altor

organisme constituite sau nu ca persoane juridice, precum constituirea, capacitatea, organizarea internă, dizolvarea, răspunderea internă a asociaţilor etc.

85 Această denumire i s-a aplicat regulamentului pentru că el a înlocuit Convenţia de la Roma din 19 iunie 1980 asupra legii aplicabile obligaţiilor contractuale. Textul în limba română poate fi accesat la următoarea adresă web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:177:0006:0006:RO:PDF (accesată pe 8 septembrie 2011).

Page 63: Drept internaţional privat

61

� chestiunea de a şti dacă un reprezentant poate angaja faţă de terţi răspunderea persoanei pentru care acţionează sau dacă un organ al unei societăţi poate angaja răspunderea faţă de terţi a respectivei societăţi;

� constituirea de trusturi şi � obligaţiile izvorâte din înţelegerile premergătoare încheierii unui contract � probele şi aspectele de procedură, cu excepţia art. 18 etc.

Pentru aceste materii, autorităţile române vor aplica, în lipsa altor prevederi speciale, potrivit art. 264o alin.2 Cod civil, dispoziţiile Codului civil privind legea aplicabilă actului juridic.

Potrivit art. 2, legea desemnată de regulament se aplică indiferent dacă este vorba de

legea unui stat care este sau nu membru al Uniunii Europene.

Legea aplicabilă condiţiilor de fond ale contractului. Legea desemnată şi normele imperative ale statului unde sunt localizate elementele relevante ale situaţiei. Legea aplicabilă validităţii convenţiei părţilor privind legea aplicabilă. Legea aplicabilă în lipsa alegerii părţilor. Incapacitatea uneia dintre părţi după legea altei ţări

Normele uniforme privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale se găsesc în

Capitolul al II-lea al Regulamentului (CE) nr. 593/2008. Astfel, potrivit art. 3 paragraful 1, contractul este guvernat de legea aleasă de către

părţi. Desemnarea trebuie să fie expresă sau să rezulte cert din clauzele contractuale sau din împrejurările cauzei. Prin alegere, părţile pot desemna legea aplicabilă contractului în întregul său sau doar unor părţi ale contractului.

În orice moment, părţile pot conveni să supună contractul altei legi decât cea care-l guverna anterior, fie în temeiul unei alegeri anterioare, fie în temeiul altor dispoziţii ale regulamentului. Orice modificare efectuată de către părţi cu privire la legea aplicabilă care intervine ulterior încheierii contractului nu va afecta validitatea formală a contractului şi nici drepturile terţilor.

Conform art. 3 paragraful 2 al Regulamentului (CE) nr. 593/2008, în cazul în care toate elementele relevante pentru situaţia respectivă (în momentul în care are loc desemnarea legii aplicabile contractului) se află în altă ţară decât cea a cărei lege a fost desemnată, alegerea făcută de părţi nu aduce atingere aplicării dispoziţiilor imperative ale legii acelei alte ţări, de la care nu se poate deroga prin acord. Existenţa şi validitatea consimţământului părţilor cu privire la desemnarea legii aplicabile se va determina, conform articolelor 10 (Consimţământul şi validitatea de fond), 11 (Validitatea de formă) şi 13 (Incapacitatea).

Potrivit art. 4, dacă părţile nu au desemnat legea aplicabilă contractului, legea aplicabilă contractului se va determina, fără a se aduce atingere articolelor 5-8 ale regulamentului, după cum urmează:

a) contractul de vânzare-cumpărare de bunuri va fi reglementat de legea ţării unde se află reşedinţa obişnuită a vânzătorului;

b) contractul de prestări servicii va fi reglementat de legea statului unde se află reşedinţa obişnuită a prestatorului de servicii;

c) contractul privind un drept imobiliar sau contractul de locaţiune al unui imobil este reglementat de legea ţării unde se află imobilul;

d) contractul de locaţiune având drept obiect folosinţa privată şi temporară a unui imobil, pe o perioadă de maximum şase luni consecutive este guvernat de legea statului unde atât proprietarul cât şi locatarul persoană fizică îşi au reşedinţa obişnuită;

Page 64: Drept internaţional privat

62

e) contractul de franciză va fi guvernat de legea ţării unde îşi are reşedinţa obişnuită beneficiarul francizei;

f) contractul de distribuţie va fi guvernat de legea reşedinţei obişnuite a distribuitorului;

g) contractul de vânzare-cumpărare de bunuri la licitaţie se va supune legii statului unde are loc licitaţia, dacă se poate stabili acest loc;

h) orice contract încheiat în cadrul unui sistem multilateral care reuneşte sau facilitează reunirea de interese multiple de vânzare-cumpărare de instrumente financiare ale terţilor, va fi reglementat de legea sa unică.

Dacă contractului nu i se aplică prevederile paragrafului 1 (de mai sus) sau dacă elementelor contractului li s-ar aplica mai multe dintre prevederile de la literele a-h, art. 4 paragraful 2 dispune că legea aplicabilă contractului va fi legea reşedinţei obişnuite a părţii contractante care efectuează prestaţia caracteristică. Articole 5-8 nu vor mai fi prezentate aici, deoarece normele conflictuale se referă la nişte categorii de contracte specializate: de transport (Art. 5), cu consumatorii (Art. 6), de asigurare (Art. 7) sau contractele individuale de muncă (Art. 8). Art. 10 determină legea aplicabilă consimţământului şi condiţiilor de fond ale contractului. Astfel, existenţa şi validitatea contractului sau a oricărei clauze contractuale sunt determinate de legea care l-ar reglementa în temeiul regulamentului, dacă contractul sau clauza ar fi valide (deci legea aleasă de părţi sau cea aplicabilă în lipsa alegerii). Cu toate acestea pentru a stabili că nu şi-a dat consimţământul, o parte poate invoca legea statului unde îşi are reşedinţa obişnuită, dacă din circumstanţele respective reiese faptul că nu ar fi fost rezonabil să se stabilească efectele comportamentului acelei părţi în conformitate cu legea aplicabilă contractului, dacă acesta ar fi valid.

Potrivit art. 13, în cazul contractului încheiat între persoane aflate în aceeaşi ţară, persoana fizică care ar avea capacitate juridică conform legii acelei ţări, poate invoca incapacitatea sa rezultând din legea altei ţări numai în cazul în care, la data încheierii contractului, cealaltă parte contractantă avea cunoştinţă de respectiva incapacitate sau nu o cunoştea ca urmare a neglijenţei sale. Aici avem o reluare a vechii reguli de DIP consacrată, în secolul al XIX-lea, de Curtea de Casaţie franceză în speţa Lizzardi.

Legea aplicabilă condiţiilor de formă ale contractului

Art. 11 determină legea aplicabilă condiţiilor de formă ale contractului. Astfel, în contractul încheiat între persoane sau reprezentanţi ai acestora care se află în acelaşi stat la momentul încheierii contractului, este valid încheiat din punctul de vedere al formei, dacă îndeplineşte condiţiile de formă prevăzute de legea care îl reglementează pe fond, conform regulamentului sau de legea statului unde se încheie contractul. Contractul încheiat între persoane sau reprezentanţi ai acestora care se află în state diferite la momentul încheierii contractului este considerat valid din punct de vedere formal dacă îndeplineşte condiţiile de formă prevăzute de legea care-l reglementează pe fond sau de legea oricărei ţări unde se află oricare dintre părţi sau reprezentant al acesteia la momentul încheierii contractului sau de legea ţării în care la data respectivă îşi avea reşedinţa obişnuită oricare dintre părţile contractante.

Actul juridic unilateral, menit să producă efecte juridice în legătură cu un contract încheiat sau care urmează a fi încheiat va fi valid din punct de vedere al formei dacă va îndeplini cerinţele formale prevăzute de legea care reglementează sau ar reglementa contractul pe fond sau de legea statului unde a fost încheiat actul unilateral sau de legea ţării unde autorul actului îşi avea reşedinţa obişnuită la acea dată (data încheierii actului).

Toate normele conflictuale de mai sus nu se aplică contractelor încheiate cu consumatorii. Forma lor va fi guvernată de legea ţării unde îşi are reşedinţa obişnuită consumatorul.

Page 65: Drept internaţional privat

63

Contractul care are ca obiect un drept real imobiliar sau contractul de locaţiune al unui imobil va fi supus condiţiilor de formă prevăzute de legea statului unde se află situat imobilul dacă, conform legii respective, condiţiile formale sunt aplicate indiferent de ţara unde este încheiat contractul şi indiferent de legea ce-l guvernează şi dacă de la respectivele dispoziţii nu se poate deroga prin convenţie (condiţii cumulative).

Domeniul de reglementare al legii aplicabile contractului. Excluderea retrimiterii

Legea aplicabilă contractului, în temeiul Regulamentului (CE) nr. 593/2008, va reglementa, potrivit art. 12, în special:

� interpretarea contractului; � executarea obligaţiilor născute din contract; � consecinţele neexecutării totale sau parţiale a obligaţiilor, inclusiv evaluarea

prejudiciului astfel produs, în limitele competenţei conferite instanţei de legea sa procedurală;

� diferitele moduri de stingere a obligaţiilor precum şi prescripţia şi decăderea din drepturi;

� efectele nulităţii contractului. În privinţa modalităţii concrete de executare şi a măsurilor ce pot fi luate în cazul

unei executări defectuoase se va avea în vedere legea statului unde are loc executarea. Se observă aici scindarea (dépeçage) dintre executarea obligaţiilor din contract (supusă legii ce guvernează contractul) şi modalitatea de executare şi măsurile în caz de executare defectuoasă (guvernate, ambele, de legea locului de executare). Nu înţelegem de ce cele trei aspecte atât de strâns legate unele de altele nu sunt supuse unei singure reglementări. Astfel s-ar simplifica mult problematica executării contractelor în DIP.

Şi în cazul acestui regulament, retrimiterea este exclusă prin art. 20.

Limitele aplicării legii ce guvernează contractul. Normele de aplicare necesară şi ordinea publică

Conform art. 9, dispoziţiile conflictuale ale Regulamentului (CE) nr. 593/2008 nu

vor restrânge efectul normelor de aplicare imediată din legea instanţei sesizate. Potrivit art. 21, aplicarea unei dispoziţii din legea oricărei ţări determinate în temeiul

regulamentului nu poate fi înlăturată decât dacă o astfel de aplicare este vădit incompatibilă cu ordinea publică a instanţei sesizate.

Legea aplicabilă mijloacelor de probă ale contractului

Conform art. 18, legea care reglementează contractul potrivit dispoziţiilor regulamentului se aplică în materia prezumţiilor legale şi a sarcinii probei. Contractul sau actul juridic menit să producă efecte juridice va putea fi probat prin orice mijloace de probă, admise fie de legea forului, fie de oricare dintre legile menţionate la articolul 11 (Validitatea de formă), sub condiţia ca mijloacele de probă respective să poată fi administrate în faţa instanţei sesizate.

Raportul normelor conflictuale din Regulamentul (CE) nr. 593/2008 (Roma I) cu alte dispoziţii din dreptul U.E.. Data contractelor care intră sub incidenţa regulamentului

Page 66: Drept internaţional privat

64

Potrivit art. 27 al Regulamentului (CE) nr. 593/2008, normele conflictuale ale acestui act normativ reprezintă dreptul comun pentru U.E. în materia obligaţiilor contractuale şi din această cauză, de la aceste norme se poate deroga prin dispoziţii speciale conţinute în dreptul U.E.. Doar de la art. 7 (Contractele de asigurare) nu se poate deroga.

Normele conflictuale din acest regulament se aplică, conform art. 28, doar contractelor încheiate după 17 decembrie 2009.

VERIFICAREA CUNO ŞTINŢELOR

1. Precizaţi înţelesul noţiunii de „condi ţii de fond ale actului juridic” în DIP.

2. Explicaţi sensul noţiunii de „condi ţii de formă ale actului juridic” în DIP.

3. Ce lege guvernează condiţiile de fond ale actului juridic? 4. Ce lege guvernează condiţiile de formă ale actului juridic ? 5. Precizaţi actul normativ cu ajutorul căruia determinăm legea aplicabilă

obligaţiilor contractuale. 6. Ce lege guvernează fondul contractului? 7. Ce lege guvernează forma contractului? 8. Precizaţi efectul normelor de aplicare necesară asupra contractului. 9. Ce lege se aplică mijloacelor de probă ale contractului?

Page 67: Drept internaţional privat

65

UNITATEA DE STUDIU NR. 13

Norme conflictuale privind faptele juridice

Norma conflictuală din art. 2641 Cod civil. Regulamentul (CE) nr. 864/2007 privind legea aplicabilă obligaţiilor extracontractuale (Roma II). Materiile excluse din sfera de reglementare a regulamentului. Conceptul de obligaţie

extracontractuală. Aplicarea universală a regulamentului

Normele conflictuale privind obligaţiile extracontractuale se găsesc în Capitolul al VI-lea („Obligaţiile”) ale Titlului al II-lea („Conflictele de legi”) din Cartea a VII-a („Dispoziţii de drept internaţional privat”) a Codului civil, în articolul 2641 (norma conflictuală generală). Conform art. 2641 Cod civil, obligaţiile extracontractuale sunt guvernate de reglementările dreptului Uniunii Europene. În materiile care nu intră sub incidenţa reglementărilor comunitare se va aplica legea ce guvernează fondul raportului juridic preexistent între părţi (dacă nu se prevede altfel prin convenţii internaţionale sau prin dispoziţii speciale).

Determinarea legii aplicabile obligaţiilor extracontractuale a fost unificată la nivelul Uniunii Europene prin intermediul prevederilor Regulamentul (CE) nr. 864/2007 privind legea aplicabilă obligaţiilor extracontractuale (Roma II)86, regulament ce a intrat in vigoare pe 11 iulie 2008 (Art. 32). Potrivit articolelor 1 alin. 4 şi 28 alin. 2 ale regulamentului, acesta este obligatoriu pentru toate statele membre ale Uniunii Europene cu excepţia Danemarcei.

Art. 1 al regulamentului stabileşte domeniul de aplicare al actului normativ. Astfel, regulamentul se aplică situaţiilor ce presupun un conflict de legi în materia obligaţiilor extracontractuale. Prevederile actului normativ nu se aplică în materie fiscală, vamală, administrativă sau în privinţa răspunderii unui stat pentru acte sau omisiuni săvârşite în exercitarea puterii publice. Aliniatul al doilea exclude din sfera de aplicare a acestui regulament următoarele materii: obligaţiile extracontractuale rezultate din relaţiile de familie sau asimilate lor (inclusiv cele alimentare), din regimurile matrimoniale (şi din relaţiile patrimoniale asimilate lor), din succesiuni, din cambii, cecuri, bilete la ordin (şi alte titluri negociabile), din dreptul societăţilor comerciale (constituire, înregistrare, personalitate juridică, răspunderea personală a angajaţilor şi a membrilor etc.), din relaţiile dintre fondatorii, membrii consiliului de administraţie şi beneficiarii unui trust, din daune nucleare sau din atingerile aduse vieţii private şi drepturilor referitoare la personalitate, inclusiv calomnia. Potrivit aliniatului 3 al art. 1 al regulamentului, cu excepţia articolelor 21 şi 22, regulamentul nu se aplică în materie probatorie şi procedurală. Pentru multe dintre aceste obligaţii extracontractuale, autorităţile române vor aplica, în lipsa altor prevederi speciale,

86 Textul în limba română al regulamentului poate fi descărcat de la următoarea adresă web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:199:0040:0049:RO:PDF ( accesată pe 10 septembrie 2011). Din pricina traducerii defectuoase (evidentă în cazul versiunii româneşti a articolelor 9, 10, 11 şi 12), recomandăm utilizarea versiunii engleze (disponibile la următoarea adresă web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:199:0040:0049:EN:PDF ) sau a celei franţuzeşti (disponibilă la următoarea adresă web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:199:0040:0049:FR:PDF ).

Page 68: Drept internaţional privat

66

potrivit art. 2641 alin.2 Cod civil, legea aplicabilă fondului raportului juridic preexistent între părţi.

Articolul 2 defineşte noţiunea de obligaţie necontractuală (extracontractuală). Regulamentul (CE) nr. 864/2007 determină legea aplicabilă obligaţiilor prezente sau viitoare născute din prejudicii actuale sau probabile rezultate din fapte ilicite dar şi din îmbogăţirea fără justă cauză, gestiunea de afaceri şi din culpa in contrahendo. Conform art. 3 al regulamentului, orice lege indicată de prezentul regulament drept competentă se va aplica, indiferent dacă aparţine unui stat membru al Uniunii Europene sau nu.

Legea aplicabilă obligaţiilor izvorâte din fapte ilicite. Norma conflictuală generală din art. 4. Desemnarea legii aplicabile. Excepţii de la norma conflictuală generală

Capitolul al II-lea al Regulamentului (CE) nr. 864/2007 (Roma II) este dedicat determinării legii aplicabile obligaţiilor rezultând din faptele ilicite. În vreme ce articolul 4 conţine regula conflictuală generală, articolele 5-9 conţin norme conflictuale speciale aplicabile doar anumitor categorii de fapte ilicite.

Potrivit art. 4 al regulamentului, cu excepţia dispoziţiilor contrare din regulament, legea aplicabilă unei obligaţii extracontractuale izvorâtă dintr-un fapt ilicit este legea ţării unde s-a produs prejudiciul, indiferent în ce ţară s-a produs faptul ilicit sau în ce ţară sau ţări s-au manifestat consecinţele indirecte ale acestui fapt. Cu toate acestea, dacă în momentul producerii prejudiciului, atât persoana a cărei responsabilitate este invocată cât şi persoana păgubită îşi au reşedinţa obişnuită în acelaşi stat, legea respectivului stat se va aplica. Dacă din ansamblul circumstanţelor rezultă că fapta ilicită are în mod manifest legături mult mai strânse cu legea altui stat decât cel unde s-a produs prejudiciul sau decât cel unde se află reşedinţa obişnuită a autorului delictului şi a păgubitului, atunci se va aplica legea acestui stat terţ. O legătură mai strânsă a faptului ilicit cu un alt stat se poate întemeia pe existenţa unui raport preexistent între părţi, raport ce este într-o strânsă legătură cu faptul ilicit (spre exemplu un contract).

Înainte de a discuta excepţiile de la norma conflictuală generală din art. 4 al regulamentului este necesar să studiem şi norma conflictuală din art. 14 care introduce şi în materia obligaţiilor extracontractuale libertatea părţilor de a desemna legea aplicabilă. Astfel, legea aplicabilă obligaţiilor extracontractuale poate fi aleasă de către părţi (persoana chemată să răspundă pentru prejudiciu şi persoana păgubită) fie printr-un acord posterior producerii faptului ilicit sau printr-o înţelegere liber negociată înainte de producerea faptului păgubitor (în cazul în care părţile desfăşoară activităţi comerciale). Această alegere trebuie să fie explicită sau să rezulte în mod cert din circumstanţe şi trebuie să respecte drepturile terţilor. Dacă toate elementele situaţiei respective, în momentul producerii faptului generator de prejudiciu, sunt localizate în altă ţară decât cea a cărei lege a fost aleasă, legea desemnată de părţi nu va împiedica aplicarea dispoziţiilor legii acelei alte ţări de la care nu se poate deroga prin acord (deci, a normelor imperative). Dacă toate elementele situaţiei respective, în momentul producerii faptului generator de prejudiciu, sunt localizate într-unul sau în mai multe state membre ale Uniunii Europene, iar legea aleasă de părţi aparţine unui stat ce nu este membru, legea desemnată de părţi nu va împiedica aplicarea dispoziţiilor imperative ale dreptului U.E., aşa cum sunt acestea aplicate în statul membru al instanţei competente.

De la normele conflictuale generale din articolele 4 şi 14 ale regulamentului se derogă prin dispoziţiile speciale cuprinse în articolele 5 (Răspunderea pentru produse defectuoase), 6 (Concurenţa neloială şi actele care îngrădesc libera concurenţă), 7 (Daune aduse mediului), 8 (Încălcarea drepturilor de proprietate industrială) şi 9 (Acţiunile sindicale). Nu vom insista asupra acestor norme conflictuale speciale deoarece ele se studiază în cadrul programelor de studii aprofundate.

Page 69: Drept internaţional privat

67

Legea aplicabilă obligaţiilor izvorâte din fapte licite (gestiunea de afaceri, îmbogăţirea fără justă cauză, culpa in contrahendo)

Capitolul al III-lea (adică articolele 10-13) al regulamentului este dedicat legii aplicabile obligaţiilor extracontractuale izvorâte din îmbogăţirea fără justă cauză, gestiunea de afaceri şi din culpa in contrahendo (greşeală, vină la încheierea unui contract).

Conform art. 10, dacă o obligaţie extracontractuală izvorâtă dintr-o îmbogăţire fără justă cauză (inclusiv o plată nedatorată) se leagă de o relaţie existentă între părţi (precum cea rezultată dintr-un contract sau dintr-un delict), strâns legată de îmbogăţirea fără justă cauză, obligaţia extracontractuală va fi guvernată de aceeaşi lege ce guvernează relaţia preexistentă între părţi. Dacă această lege nu poate fi determinată, dar părţile îşi au reşedinţa obişnuită în aceeaşi ţară în momentul producerii evenimentului ce produce îmbogăţirea fără justă cauză, se va aplica legea ţării respective. Dacă legea competentă nu se poate determina nici aşa, se va aplica legea statului unde s-a produs îmbogăţirea fără justă cauză. În situaţia în care din toate circumstanţele speţei rezultă că obligaţia extracontractuală rezultată din îmbogăţirea fără justă cauză este în mod manifest mai strâns legată de o altă ţară decât cele indicate mai sus (statul a cărui lege guvernează relaţia preexistentă, statul de reşedinţă sau statul unde s-a produs îmbogăţirea injustă), obligaţia va fi guvernată de legea acelei alte ţări.

În conformitate cu art. 11 al regulamentului, obligaţia extracontractuală rezultată din gestiunea de afaceri, care se leagă în mod strâns de o relaţie preexistentă între părţi (precum cea rezultată dintr-un contract sau dintr-un delict), va fi guvernată de legea aplicabilă acelei relaţii preexistente între părţi. Dacă această lege nu poate fi determinată, dar părţile îşi au reşedinţa obişnuită în aceeaşi ţară în momentul producerii evenimentului păgubitor, se va aplica legea ţării respective. Dacă legea competentă nu se poate determina nici aşa, se va aplica legea statului unde s-a produs gestiunea de afaceri. În situaţia în care din toate circumstanţele speţei rezultă că obligaţia necontractuală rezultată din gestiunea de afaceri este în mod manifest mai strâns legată de o altă ţară decât cele indicate mai sus (statul a cărui lege guvernează relaţia preexistentă, statul de reşedinţă sau statul unde s-a produs gestiunea de afaceri), obligaţia va fi guvernată de legea acelei alte ţări.

Conform art. 12, obligaţia extracontractuală izvorâtă din negocierile purtate înainte de încheierea unui contract este guvernată de legea care guvernează contractul încheiat sau care ar fi guvernat contractul, dacă acesta ar fi fost încheiat. Dacă legea aplicabilă nu se poate determina astfel, obligaţia extracontractuală izvorâtă din negocierile purtate înainte de încheierea unui contract va fi guvernată de: legea ţării unde s-a produs prejudiciul, indiferent în ce ţară s-a produs faptul păgubitor sau în ce ţară sau ţări s-au manifestat consecinţele indirecte ale acestui fapt, sau de legea ţării unde părţile îşi au reşedinţa obişnuită în momentul producerii evenimentului păgubitor, sau de legea acelei alte ţări decât cele indicate mai sus care prezintă cele mai strânse legături cu obligaţia extracontractuală rezultată din tratativele premergătoare încheierii unui contract.

Dacă prin îmbogăţirea fără justă cauză, gestiunea de afaceri sau culpa in contrahendo s-a adus atingere unui drept de proprietate intelectuală, obligaţia extracontractuală rezultată din această încălcare va fi guvernată de legea indicată în art. 8 al regulamentului (unde se găsesc normele conflictuale speciale pentru lezarea drepturilor de proprietate intelectuală).

Domeniul de reglementare al legii aplicabile obligaţiilor extracontractuale. Excluderea retrimiteri

Potrivit art. 15, legea aplicabilă obligaţiilor extracontractuale reglementează mai ales următoarele aspecte:

� temeiul şi întinderea răspunderii (inclusiv identificarea persoanelor susceptibile de a fi declarate responsabile pentru faptele lor),

Page 70: Drept internaţional privat

68

� cauzele de exonerare, de limitare sau de partajare a răspunderii, � existenţa, natura, evaluarea prejudiciului şi despăgubirilor, � măsurile pe care instanţa le poate lua pentru prevenirea, încetarea sau

repararea prejudiciului (desigur, în limitele dreptului procedural al forului), � transmisibilitatea dreptului la despăgubiri, inclusiv prin succesiune, � persoanele îndreptăţite să solicite repararea prejudiciului suferit personal, � răspunderea pentru fapta altuia, � modul de stingere al obligaţiilor şi normele privind prescripţia extinctivă şi � decăderea.

Art. 24 al regulamentului precizează că şi în materia legii aplicabile obligaţiilor extracontractuale, retrimiterea este exclusă.

Limitele aplicării legii aplicabile obligaţiilor extracontractuale. Normele de aplicare necesară şi ordinea publică

Art. 16 al Regulamentului (CE) nr. 864/2007 (Roma II) atrage atenţia asupra faptului că prevederile regulamentului nu împiedică aplicarea dispoziţiilor legii forului care guvernează în mod imperativ situaţia, indiferent de legea aplicabilă obligaţiei extracontractuale (cu alte cuvinte regulamentul nu poate împiedica efectul normelor de aplicare imediată ale forului).

Potrivit art. 26 al regulamentului, aplicarea unei norme a legii străine indicate de regulament poate fi refuzată numai dacă o astfel de aplicare este în mod vădit incompatibilă cu ordinea publică a forului.

Legea aplicabilă mijloacelor de probă ale obligaţiei extracontractuale

Art. 22 al regulamentului conţine dispoziţii privind sarcina probei. Astfel, legea care guvernează obligaţia extracontractuală conform acestui regulament se va aplica şi în materia prezumţiilor şi a sarcinii probei.

Raportul normelor conflictuale din Regulamentul (CE) nr. 864/2007 (Roma II) cu alte dispoziţii din dreptul U.E..

Conform art. 27, Regulamentul (CE) nr. 864/2007 (Roma II), nu va împiedica

aplicarea normelor conflictuale speciale în materia unor obligaţii necontractuale, norme prevăzute de dreptul Uniunii Europene.

VERIFICAREA CUNO ŞTINŢELOR

1. Precizaţi actul normativ în care vom găsi normele conflictuale în materia obligaţiilor extracontractuale. Care este temeiul juridic al aplicării acestui act normativ de către autorit ăţile române?

2. Care este regula generală privind determinarea legii aplicabile obligaţiilor necontractuale izvorâte din fapte ilicite?

3. Se poate desemna legea aplicabilă obligaţiilor extracontractuale izvorâte din fapte ilicite?

4. Ce lege guvernează obligaţiile necontractuale izvorâte din fapte juridice licite? 5. Precizaţi trei chestiuni reglementate de legea aplicabilă obligaţiilor necontractuale.

Page 71: Drept internaţional privat

69

UNITATEA DE STUDIU NR. 14

Noţiuni fundamentale privind soluţionarea conflictelor de jurisdic ţie

Noţiunea de proces civil internaţional. Problemele ridicate de procesul civil internaţional şi ordinea soluţionării lor

Procesul civil internaţional reprezintă procesul civil (în sensul larg al termenului) ce are ca obiect litigiul ce derivă dintr-un raport juridic cu element de extraneitate87.

Procesul civil internaţional ridică următoarele probleme care trebuie soluţionate în următoarea ordine:

� determinarea instanţei competente de a soluţiona litigiul (problema competenţei în DIP);

� determinarea legii aplicabile procedurii de judecată; � soluţionarea conflictului de legi (determinarea sistemului de drept aplicabil

raportului juridic dedus judecăţii) 88 şi � eficacitatea internaţională a hotărârii judecătoreşti obţinute (problema

recunoaşterii şi executării hotărârii judecătoreşti străine).

Sediul juridic al reglementărilor privind procesul civil internaţional

Sediul juridic al reglementării procesului civil internaţional este alcătuit din următoarele acte normative:

� dreptul comun este reprezentat de prevederile Cărţii a VII-a a noului Cod de procedură civilă89, carte intitulată „Procesul civil internaţional”.

� dispoziţii speciale se găsesc în izvoare formale internaţionale cum ar fi regulamente ale Uniunii Europene şi în tratate internaţionale90.

Soluţionarea conflictelor de competenţă jurisdicţională internaţională

Noţiunea de competenţă jurisdic ţională în dreptul internaţional privat. Competenţa generală. Conflicte pozitive şi negative de competenţă. Forul de necesitate.

87 Dan Lupaşcu, Drept internaţional privat, Ediţia a II-a emendată şi actualizată, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p.250. 88 Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, Adrian Circa, Manual de drept internaţional privat, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008, p.235. 89 Legea nr. 134/1 iulie 2010, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 485 din 15 iulie 2010. Noul Cod de procedură civilă a fost modificat prin dispoziţiile Legii nr. 76/2012, lege pentru punerea lui în aplicare ( publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 365/30 mai 2012). Potrivit art. 81 alin.1 al Legii nr. 76/2012, Codul de procedură civilă în formă modificată va intra în vigoare pe 1 septembrie 2012. 90 Dan Lupaşcu, Drept internaţional privat, Ediţia a II-a emendată şi actualizată, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p.251.

Page 72: Drept internaţional privat

70

Competenţa în dreptul internaţional privat reprezintă abilitatea conferită de lege instanţelor unui stat în raport cu instanţele celorlalte state, de a soluţiona litigiul civil cu element de extraneitate 91.

Competenţa în DIP mai este numită şi competenţă generală92. Se numeşte competenţă generală, întrucât în concret, într-un proces civil internaţional, primul lucru ce trebuie stabilit este acel dacă litigiul revine organelor jurisdicţionale româneşti sau organelor jurisdicţionale străine. Din această cauză, competenţa internaţională a fost numită şi competenţă generală sau competenţă internaţională de atribuire. După ce determinăm dacă litigiul cu element de extraneitate este de competenţa autorităţilor jurisdicţionale româneşti trebuie rezolvată o a doua chestiune de competenţă, dar care, de această dată, se referă la competenţa din dreptul intern şi nu la cea din dreptul internaţional. Astfel, trebuie să stabilim pentru instanţa românească care în concret este competenţă material şi teritorială să soluţioneze litigiul cu element de extraneitate.

Într-un litigiu internaţional. mai multe state pot pretinde competenţa jurisdicţională (conflicte pozitive de competenţă) sau pot să refuze competenţa jurisdicţională a propriilor autorităţi (conflicte negative de competenţă). În situaţia conflictului negativ de competenţă, remediul îl reprezintă forul de necesitate (instanţa unuia dintre statele ce refuză competenţa, instanţă care prezintă o legătură suficientă cu cauza, devine competentă să o soluţioneze, întrucât nu este posibilă introducerea acţiunii în străinătate).

Conflictele pozitive sau negative prezintă interes pentru părţile cele mai abile ale procesului civil internaţional, care pot alege instanţa care le convine (procedeu numit forum shopping).

Sediul juridic al competenţei internaţionale şi caracterul normelor ce determină competenţa. Prioritatea normelor de competenţă din tratatele internaţionale, din dreptul Uniunii Europene şi din legile speciale

Cadrul juridic general pentru determinarea competenţei în DIP român îl reprezintă

dispoziţiile articolelor 1051-1067 din Cartea a VII-a a noului Cod de procedură civilă(care vor primi o nouă numerotare prin republicarea codului, aşa cum preveder art. 80 al Legii nr. 76/2012).

Regula generală în materia competenţei internaţionale conform Codului de procedură civilă. Cazul mai multor pârâţi

În Monitorul Oficial nr. 485/15 iulie 2010 a fost publicată Legea nr. 134/1 iulie 2010

privind Codul de procedură civilă93. Această lege, aşa cum am mai amintit, a fost modificată prin Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă (Monitorul Oficial , Partea I, nr. 365/30 mai 2012)94. Conform, alin. 1 al art. 81 al Legii nr. 76/2012, aşa cum a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2012, Codul de procedură civilă va intra în vigoare pe 1 februarie 2013. Subliniem, de 91 Ibidem, p.252. 92 Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, Adrian Circa, Manual de drept internaţional privat, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008, p.235. 93 Forma publicată în Monitorul Oficial a Codului de procedură civilă poate fi descărcată de la http://www.just.ro/Sections/PrimaPagina_MeniuDreapta/NoileCoduri/tabid/1473/Default.aspx (consultată pe 4 noiembrie 2011) . 94 Textul Legii nr. 76/2012 poate fi consultat la următoarea adresă web: http://www.dreptonline.ro/legislatie/legea_76_2012_punerea_aplicare_codul_de_procedura_civila_legea_134_2010.php (accesat pe 16 iulie 2012).

Page 73: Drept internaţional privat

71

asemenea, faptul că prin Legea nr. 76/2012 s-au adus unele modificări de conţinut normelor de competenţă internaţională cuprinse în Cartea a VII-a a codului, carte privind procesul civil internaţional. Aceste articole, potrivit art. 80 al Legii nr. 76/2012, vor purta şi o nouă numerotare în textul republicat al codului. Titlul I („Competenţa internaţională a instanţelor române”) al Cărţii a VII-a („Procesul civil internaţional”) a noului Cod de procedură civilă este împărţit în două capitole. Primul capitol (art. 1051-1063) conţine dispoziţii generale, în vreme ce al doilea capitol (art.1064-1067) conţine dispoziţii speciale de competenţă internaţională a instanţelor române.

Competenţa exclusivă a instanţelor române conform Codului de procedură civilă

Art. 1064 Cod de procedură civilă prevede competenţa exclusivă a instanţelor române în litigii cu element de extraneitate în materia statutului personal.

Art. 1065 al Codului de procedură civilă instituie competenţa exclusivă a instanţelor române în litigiile cu element de extraneitate referitoare la:

1) imobile situate pe teritoriul României; 2) bunuri lăsate în România de decuius-ul cu ultimul domiciliu în România; 3) contracte încheiate cu consumatori având reşedinţa obişnuită în România, pentru

prestaţii de consum curent destinate uzului personal sau familial al acestora, fără legătură cu activitatea lor comercială sau profesională, dacă furnizorul a primit comanda în România sau dacă încheierea contractului a fost precedată în România de o ofertă sau publicitate şi consumatorii au îndeplinit (tot în România) actele necesare încheierii contractului.

Competenţa preferenţială a instanţelor române conform Codului de procedură civilă

Competenţa internaţională preferenţială (adică relativă sau alternativă) a instanţelor române este reglementată în art. 1066 Cod procedură civilă.

Prorogarea voluntară de competenţă în favoarea instanţelor române şi excepţia de arbitraj

Conform art. 1052 Cod de procedură civilă, instanţele române devin singurele competente să soluţioneze litigiile actuale sau eventuale privind drepturi de care se poate dispune liber, conform legii române (deci drepturi evaluabile în bani), dacă părţile au convenit valabil competenţa instanţelor române. De asemenea, dacă pârâtul, se prezintă în faţa primei instanţe române şi formulează apărări pe fond, fără a invoca excepţia de necompetenţă izvorâtă din legea străină sau din înţelegerea părţilor, până la terminarea cercetării procesului, atunci prima instanţă română rămâne competentă să judece cauza respectivă, cu excepţia situaţiilor în care legea română prevede altceva.

� În art. 1053 Cod de procedură civilă se detaliază condiţiile de fond şi de formă ale convenţiei valabile a părţilor ce stă la baza prorogării de competenţă a instanţelor române şi se reglementează două cauze de ineficienţă ale convenţiei de alegere a forului ce nu au legătură cu nerespectarea condiţiilor de fond şi de formă. Art. 1054 Cod de procedură civilă reglementează excepţia de arbitraj (adică efectele unei convenţii de

Page 74: Drept internaţional privat

72

arbitraj valide). Existenţa validă a unei convenţii arbitrale (fie în forma compromisului sau în cea a clauzei compromisorii) obligă instanţa română sesizată cu judecarea litigiului patrimonial cu element de extraneitate să-şi decline competenţa în favoarea tribunalului arbitral prevăzut în convenţia arbitrală.

Instanţele române –for de necesitate

Art. 1055 Cod procedură civilă reglementează competenţa internaţională a instanţelor române ca for de necesitate.

Verificarea din oficiu a competenţei internaţionale şi determinarea concretă a instanţei române competente

Art. 1056 din Codul de procedură civilă dispune în aliniatul 1 ca instanţa română să-

şi verifice din oficiu competenţa internaţională, procedând conform regulilor interne privind competenţa, iar dacă descoperă că instanţele române nu sunt competente să judece acel litigiu, instanţa este obligată să respingă acţiunea, cu excepţia situaţiei în care instanţa română trebuie să soluţioneze litigiul ca for de necesitate. Respingerea acţiunii pe motiv de necompetenţă este supusă recursului la instanţa superioară. Conform alin. 2 al art. 1056, necompetenţa internaţională a instanţei române se poate invoca în orice fază procesuală, chiar şi direct în căile de atac, fără a se putea ocoli prevederile art. 1052 Cod procedură civilă privind prorogarea voluntară de competenţă în favoarea instanţelor române.

Dacă instanţele române sunt competente internaţional să soluţioneze un litigiu cu element de extraneitate, determinarea instanţei române care va judeca efectiv speţa se va face, conform art. 1057 Cod procedură civilă, avându-se în vedere normele de competenţă internă din Codul de procedură civilă sau din alte legi speciale. Dacă instanţa română competentă nu poate fi determinată potrivit normelor menţionate, litigiul va fi judecat fie de Judecătoria Sectorului 1 al Municipiului Bucureşti, fie de Tribunalul Bucureşti (cu respectarea normelor de competenţă materială).

Competenţa asupra chestiunilor prealabile şi în materia litispendenţei şi conexităţii interna ţionale

Conform articolelor 1058 şi 1059 Cod de procedură civilă, instanţa română competentă să judece acţiunea principală, este competentă, de asemenea, să soluţioneze atât chestiunile care, deşi nu intră în competenţa sa, trebuie soluţionate pentru a se putea apoi decide asupra cererii principale (adică chestiunile prealabile) cât şi cererea reconvenţională şi cererile de intervenţie (cu excepţia acelora ce au fost formulate cu unicul scop de a-l sustrage pe intervenient jurisdicţiei normal competente ).

Art. 1061 Cod de procedură civilă este dedicat litispendenţei internaţionale.

Norme de competenţă internaţională aplicabile între statele Uniunii Europene (Regulamentul nr. 44/2001-Brussels I)

Aşa cum am mai amintit, potrivit art. 1050 al Codului de procedură civilă, normele de competenţă internaţională prevăzute de tratatele internaţionale la care ţara noastră este parte contractantă, de dreptul Uniunii Europene sau de legile speciale româneşti au prioritate faţă de normele generale de competenţă internaţională. Aşadar, de la 1 ianuarie 2007, dată de la care România a aderat la Uniunea Europeană, conflictele de jurisdicţie apărute între

Page 75: Drept internaţional privat

73

România şi alte state membre ale Uniunii Europene vor fi soluţionate95 potrivit normelor înscrise în reglementări ale Uniunii Europene cum ar fi:

� Regulamentul (CE) nr.44/2001 al Consiliului din 22 decembrie 2000, privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială (Brussels I) cu modificările şi completările ulterioare;

� Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 al Consiliului din 27 noiembrie 2003 privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materie matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti, de abrogare a Regulamentului nr. 1347/2000 (Brussels II), cu modificările şi completările ulterioare96;

� Regulamentul (CE) nr. 4/2009 al Consiliului din 18 decembrie 2008 privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea şi executarea hotărârilor şi cooperarea în materie de obligaţii de întreţinere;

� Regulamentul (CE) nr. 805/2004 al Parlamentului European şi al Consiliului din 21 aprilie 2004 privind crearea unui Titlu Executoriu European pentru creanţele necontestate cu modificările şi completările ulterioare, etc.

În continuare, vom prezenta principalele dispoziţii ale Regulamentului (CE) nr.44/2001 al Consiliului din 22 decembrie 2000, privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială (Brussels I). Atragem, de asemenea, atenţia că Regulamentul (CE) nr. 44/2001 face, în prezent, obiectul unei propuneri de revizuire97.

Regulamentul (CE) nr. 44/2001 se aplică între toate statele membre ale Uniunii Europene, inclusiv Danemarcei, care a încheiat cu Comunitatea Europeană un acord privind Regulamentul nr. 44/2001, acord ce a intrat în vigoare la 1 iulie 200798.

Regulamentul (CE) nr.44/2001 se aplică în relaţiile civile şi comerciale dintre persoane fizice şi/sau persoane juridice. Sunt excluse din sfera de aplicare a regulamentului următoarele materii: fiscală, vamală, administrativă, starea şi capacitatea persoanelor fizice, succesiunile, regimurile matrimoniale, falimentele şi concordatele (şi alte proceduri similare), securitatea socială şi arbitrajul99.

Regula generală în materie de competenţă este, conform art. 2 alin.1 al regulamentului, următoarea: competenţa jurisdicţională aparţine instanţelor statului membru de la domiciliul pârâtului, indiferent de cetăţenia acestuia.

Conform art. 59, calificarea domiciliului se face conform legii forului. Conform art. 2 alin.2, dacă pârâtul nu are naţionalitatea statului membru pe teritoriul căruia domiciliază, el este supus normelor de competenţă aplicabile cetăţenilor statului în cauză.

Potrivit art. 4, dacă pârâtul nu domiciliază pe teritoriul unui stat membru, competenţa instanţelor unui stat membru sesizate cu judecarea litigiului va fi stabilită conform legislaţiei interne a forului, sub rezerva aplicării normelor din regulament privind competenţa exclusivă (Art.22) şi prorogarea de competenţă (Art.23). Împotriva unui astfel de pârât, orice persoană domiciliată pe teritoriul unui stat membru, indiferent de naţionalitatea sa, poate invoca normele de competenţă prevăzute de legislaţia internă a statului de domiciliu

95 Temeiul juridic îl reprezintă Art. 2 al Actului privind condiţiile de aderare a Republicii Bulgaria şi a României şi adaptarea tratelor pe care se întemeiază Uniunea Europeană, parte integrantă a Tratului de aderare a României la U.E., semnat pe 25 aprilie 2005, la abaţia Neumünster din Marele Ducat de Luxemburg. 96 Nicoleta Diaconu, Drept internaţional privat. Ediţia a IV-a, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2009,p.285. 97 Pentru detalii a se consulta Propunerea Comisiei Europene pentru un Regulament al Parlamentului European şi al Consiliului asupra competenţei, recunoaşterii şi executării hotărârilor judecătoreşti în materie civilă şi comercială COM (2010) 748 final, disponibilă la următoarea adresă web: http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/com_2010_748_en.pdf (accesată pe 28 septembrie 2011). 98 Pentru detalii a se vedea Atlasul judiciar european de materie civilă, disponibil la următoarea adresă web: http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/rc_information_ro.htm (accesat pe 3 octombrie 2010). 99 Dan Lupaşcu, Drept internaţional privat, Ediţia a II-a emendată şi actualizată, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p.265.

Page 76: Drept internaţional privat

74

a respectivei persoane, mai ales normele cuprinse în Anexa I a regulamentului, întocmai ca cetăţenii statului de domiciliu.

Art. 3 al regulamentului dispune ca persoanele domiciliate pe teritoriul unui stat membru pot fi acţionate în faţa instanţelor altui stat membru doar în temeiul normelor cuprinse în articolele 5-24 din regulament (adică a normelor privind competenţele speciale, competenţa în materie de asigurări, în materia contractelor încheiate de consumatori, în materia contractelor individuale de muncă precum şi a normelor de competenţă exclusivă şi a normelor privind prorogarea de competenţă). Împotriva acestor persoane nu pot fi invocate adică normele de competenţă internaţională prevăzute de legislaţia internă a forului100.

Dintre normele atributive de competenţă jurisdicţională internaţională enumerate mai sus, cea mai mare însemnătate o au regulile de competenţă internaţională exclusivă (a se vedea în acest sens dispoziţiile art. 4 din regulament). De aceea, ne vom concentra întâi atenţia asupra acestor norme.

Normele de competenţă internaţională exclusivă îşi au sediul juridic în art. 22 al regulamentului (care singur constituie Secţiunea 6 a actului normativ comunitar). Potrivit acestui articol, indiferent de situarea domiciliului pârâtului, următoarele instanţe au competenţă jurisdicţională exclusivă în următoarele materii:

1. instanţele din statul membru pe teritoriul căruia este situat imobilul, în materia litigiilor privind drepturi reale imobiliare sau închirierea de imobile. În materia închirierii unor imobile, în vederea utilizării personale şi temporare pe o perioadă de maximum şase luni consecutive, sunt de asemenea competente şi instanţele din statul membru pe teritoriul căruia pârâtul este domiciliat, sub dubla condiţie ca locatarul şi proprietarul să domicilieze pe teritoriul aceluiaşi stat membru diferit de statul de situare al imobilului şi locatarul să fie persoană fizică ;

2. instanţele din respectivul stat membru în materia constituirii, nulităţii, dizolvării persoanelor juridice cu sediul pe teritoriul unui stat membru sau în materia validităţii deciziilor luate de organele acestor persoane juridice. Reamintim că sediul persoanei juridice se determină potrivit dreptului internaţional privat al instanţei sesizate101;

3. instanţele din statul membru pe teritoriul căruia se păstrează registrul, în materia validităţii înregistrărilor făcute în registrele publice;

4. instanţele din statul membru pe teritoriul căruia depunerea sau înregistrarea a fost solicitată, a avut loc sau se consideră că a avut loc (în temeiul unui instrument comunitar sau al unei convenţii internaţionale), în materia înregistrării sau valabilităţii brevetelor, mărcilor, desenelor şi modelelor industriale precum şi a altor drepturi similare, supuse depunerii sau înregistrării. Instanţele din fiecare stat membru au competenţă exclusivă, indiferent de domiciliul pârâtului, în acţiunile privind înregistrarea sau validitatea unui brevet european acordat statului în cauză (fără ca astfel să se aducă atingere competenţei Oficiului European pentru Brevete, competenţă acordată prin Convenţia privind acordarea brevetelor europene- München, 5 octombrie 1973);

5. instanţele din statul membru pe teritoriul căruia a fost sau urmează să fie executată hotărârea, în materia executării hotărârilor judecătoreşti.

100 Ibidem, p.266. 101 Dan Lupaşcu, Drept internaţional privat, Ediţia a II-a emendată şi actualizată, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p.272.

Page 77: Drept internaţional privat

75

Competenţa unor instanţe sau a unei instanţe dintr-un anumit stat poate deveni exclusivă în temeiul art. 23 privind prorogarea de competenţă prin convenţia părţilor..

În cazul în care niciuna dintre părţile convenţiei nu domiciliază pe teritoriul unui stat membru, instanţele dintr-un alt stat membru nu dobândesc competenţă asupra litigiului respectiv decât în situaţia în care instanţa, instanţele desemnate prin convenţie îşi vor declina competenţa.

Potrivit art. 24 al regulamentului, prezentarea pârâtului în faţa unei instanţe dintr-un stat membru, îi conferă acesteia competenţă jurisdicţională asupra litigiului. Excepţii: competenţa altor instanţe asupra litigiului este reglementată prin alte prevederi ale regulamentului (inclusiv cazul competenţei exclusive prevăzute de art. 22 al regulamentului) sau înfăţişarea pârâtului înaintea instanţei are drept singur scop contestarea competenţei acesteia. 1) În articolele 5,6,7, Regulamentul (CE) nr. 44/2001 introduce norme de competenţă ce

derogă de la regula din alin. 1 al art. 2 (competenţa instanţelor statului membru unde se află domiciliul pârâtului). Potrivit celor trei articole deja menţionate, persoana care domiciliază pe teritoriul unui stat membru poate fi acţionată în justiţie într-un alt stat membru în unsprezece situaţii speciale

Dacă, în temeiul Regulamentului (CE) nr. 44/2001, o instanţă dintr-un stat membru este competentă în soluţionarea unor acţiuni legate de răspunderea pentru utilizarea sau exploatarea unei nave, instanţa în cauză (sau orice altă instanţă care i se substituie în temeiul legislaţiei interne a statului membru) este competentă cu privire la cererile privind limitarea acestei răspunderi.

Restul normelor de competenţă internaţională specială în materiile asigurărilor, contractelor încheiate cu consumatorii sau celor individuale de muncă (articolele 8-21) se vor studia pe larg în cadrul programelor de master.

Conform art. 25 al regulamentului, instanţa dintr-un stat membru, sesizată pe cale principală cu un litigiu, este obligată să se declare, din oficiu, necompetentă dacă constată că, în temeiul art. 22 din regulament, sunt exclusiv competente instanţele altui stat.

Art. 26 al regulamentului dispune ca, în situaţia în care pârâtul (domiciliat pe teritoriul unui stat membru) este chemat în judecată în faţa unei instanţe dintr-un alt stat membru şi nu se înfăţişează în faţa acesteia, respectiva instanţă trebuie să se declare din oficiu necompetentă, dacă se constată că din regulament nu rezultă competenţa sa. Declararea necompetenţei în această situaţie se face numai dacă se ştie cu certitudine că pârâtul a primit actul de sesizare a instanţei sau un alt echivalent în timp util pentru pregătirea apărării sau că au fost întreprinse demersurile necesare în acest sens. Dacă însă nu se pot proba aceste aspecte, instanţa este obligată să suspende acţiunea până la îndeplinirea lor.

Articolele 27-30 din regulament se preocupă de litispendenţă şi conexitate. Conform art. 27, dacă instanţe din state membre diferite sunt sesizate cu cereri având acelaşi obiect şi aceeaşi cauză, introduse între aceleaşi părţi, instanţa sesizată ulterior suspendă din oficiu cauza până când prima instanţă sesizată îşi stabileşte competenţa. Atunci când prima instanţă sesizată constată că este competentă, instanţa ulterior sesizată îşi declină competenţa în favoarea primei. Iată o situaţie excepţională în care se poate vorbi de declinare de competenţă internaţională102.

Art. 28 al regulamentului încearcă să soluţioneze cazul acţiunilor conexe (adică atât de strâns legate între ele încât trebuie soluţionate împreună de aceeaşi instanţă) pendinte înaintea unor instanţe din state membre diferite. Ca regulă generală, instanţa sesizată ulterior poate suspenda judecata. Dacă acţiunile conexe sunt pendinte în faza de primă instanţă, instanţa ulterior sesizată poate să-şi decline competenţa în favoarea primei instanţe sesizate dacă una dintre părţi cere acest lucru şi dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:

a) prima instanţă sesizată este competentă să judece acţiunea respectivă şi b) legislaţia internă a primei instanţe sesizate permite conexarea acestor acţiuni.

102 Ibidem, p.251.

Page 78: Drept internaţional privat

76

Articolul 29 dispune ca, atunci când acţiunile conexe intră în competenţa exclusivă a mai multor instanţe, toate instanţele sesizate ulterior trebuie să-şi decline competenţa în favoarea celei sesizate iniţial.

a) Cum se stabileşte care instanţă a fost sesizată iniţial şi care ulterior? Art. 30 al regulamentului ne oferă răspunsul mult aşteptat. Conform art. 31 din regulament, măsurile provizorii şi de conservare, dispuse de

legislaţia unui stat membru, pot fi solicitate instanţelor statului respectiv, chiar dacă o instanţă dintr-un alt stat membru este competentă să judece pe fond cauza.

Ajungând la finalul prezentării celor mai importante norme de competenţă internaţională din dreptul internaţional privat românesc este momentul să ne concentrăm atenţia asupra problemei eficacităţii internaţionale a hotărârilor judecătoreşti.

Probleme legate de eficacitatea internaţională a hotărârilor judecătoreşti civile (în sensul larg al termenului)

Aspecte generale. Noţiune a de hotărâre străină. Efectele hotărârii str ăine. Forţa probantă, recunoaşterea şi exequatur-ul

Orice litigiu civil internaţional adus în faţa unui organ jurisdicţional şi mai cu seamă în faţa instanţelor judecătoreşti, se finalizează prin obţinerea unei hotărâri 103. Această hotărâre fiind obţinută într-un proces civil internaţional trebuie să producă efecte nu doar în statul ale cărui autorităţi jurisdicţionale au pronunţat-o, ci şi în alte state, unde respectiva hotărâre va fi considerată străină, deoarece nu a fost emisă de organele competente ale statului unde este invocată.

În DIP, în general şi în cel românesc, în special, noţiunea de hotărâre străină are o sferă cu mult mai cuprinzătoare decât conceptul de hotărâre judecătorească104. Principalele efecte produse de o hotărâre judecătorească sunt: puterea probantă, autoritatea de lucru judecat şi forţa executorie105.

Puterea probantă a hotărârii străine este reglementată de articolul 1093 Cod procedură civilă. Cu excepţia puterii probante, o hotărâre judecătorească străină nu poate produce celelalte două efecte de plin drept (în mod automat) pe teritoriul altui stat, pentru că cele două efecte ar încălca suveranitatea statului respectiv106. Hotărârea, nefiind pronunţată de autorităţile statului unde este invocată, nu obligă aceste autorităţi să-i confere respectivului înscris autoritate de lucru judecat sau forţă executorie. Dar viaţa internaţională, circulaţia mondială a bunurilor şi a persoanelor au impus limitarea acestei atitudini izolaţioniste în materia hotărârilor străine. Aceste limitări s-au materializat în procedurile recunoaşterii şi exequatuur-ului, care se aplică doar în situaţiile în care partea împotriva căreia se invocă respectiva hotărâre străină nu recunoaşterea validitatea acestei hotărâri sau nu doreşte să o execute din proprie iniţiativă.

103 Ion P.Filipescu, Andrei Filipescu, Tratat de drept internaţional privat, Ediţie revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007,p.449. 104 Dan Lupaşcu, Drept internaţional privat, Ediţia a II-a emendată şi actualizată, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010,p.259 şi Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, Adrian Circa, Manual de drept internaţional privat, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008, p.259. 105 Nicoleta Diaconu, Drept internaţional privat. Ediţia a IV-a, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2009,p.320. 106 În doctrina mai veche de drept internaţional privat şi forţa probantă a unei hotărâri străine într-un alt stat depindea de recunoaşterea ei acolo. A se vedea în acest sens Ernestina Ungureanu, Drept internaţional privat, Partea a II-a, Editura „Cugetarea”, Iaşi,2000, pp.77-81.

Page 79: Drept internaţional privat

77

Recunoaşterea hotărârilor străine reprezintă operaţiunea de constatare a existenţei şi de acceptare a efectului de lucru judecat al unei hotărâri pronunţate în alt stat107. Prin recunoaştere, hotărârea străină este pusă pe picior de egalitate cu hotărârile jurisdicţionale pronunţate de autorităţile competente ale statului unde a fost invocată.

Exequatur-ul reprezintă procedura judiciară în cadrul căreia instanţa statului pe teritoriul căruia se cere executarea silită declară hotărârea străină executorie şi-i încuviinţează executarea silită, în urma controlului exercitat asupra acestei hotărâri.

În cele ce urmează vom prezenta, pe scurt, chestiunile legate de recunoaşterea hotărârilor străine, apoi pe cele privind exequatur-ul, conform dispoziţiilor Cărţii a VII-a a Codului de procedură civilă, pentru ca apoi să ne referim la normele privind recunoaşterea şi executarea hotărârilor străine pronunţate în statele membre ale U.E., potrivit Regulamentul (CE) nr.44/2001 al Consiliului din 22 decembrie 2000, privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială (Brussels I).

Recunoaşterea hotărârilor str ăine conform Codului de procedură civilă

În istoria dreptului internaţional privat român, instituţia recunoaşterii hotărârilor judecătoreşti este o instituţie relativ nouă, spre deosebire de instituţia exequatur-ului. Existenţa autonomă a instituţiei recunoaşterii hotărârii judecătoreşti străine (numită în literatura epocii, „puterea lucrului judecat a hotărârilor judecătoreşti străine”) era încă contestată în 1971108. Abia prin Legea nr. 105/1992, această instituţie şi-a găsit consacrarea expresă în dreptul internaţional privat românesc.

Dispoziţiile româneşti în materia recunoaşterii şi executării hotărârilor străine sunt cuprinse în Titlul al III-lea („Eficacitatea hotărârilor străine”) al Cărţii a VII-a („Procesul civil internaţional”) a noului Cod de procedură civilă. Acest titlu, la rându-i este împărţit în două capitole: Capitolul I (articolele 1080-1087) este dedicat recunoaşterii hotărârii străine, în vreme ce al doilea capitol (articolele 1088-1095) se preocupă de executarea hotărârii străine. Reamintim că aceste articole vor primi o nouă numerotare în textul republicat al codului, conform art. 80 al Legii nr. 76/2012.

Executarea hotărârilor str ăine conform Codului de procedură civilă

Articolul 1088 Cod procedură civilă stabileşte instanţa competentă în materia încuviinţării executării silite a hotărârilor străine. Articolul 1089 Cod procedură civilă stabileşte condiţiile pentru încuviinţarea de către tribunalele româneşti a executării silite a hotărârilor străine pronunţate în state care nu fac parte din Uniunea Europeană.

Şi în cazul încuviinţării executării, tribunalul român nu poate examina pe fond hotărârea străină şi nu o poate modifica în vreun fel.

Cererea de încuviinţare a executării se întocmeşte în aceleaşi condiţii ca şi cererea de recunoaştere (a se vedea art. 1085 Cod procedură civilă), dar pe lângă actele însoţitoare specificate la acel tip de cerere se mai adaugă şi dovada caracterului executoriu al hotărârii străine, dovadă emisă de instanţa ce a pronunţat respectiva hotărâre.

Cererea de încuviinţare a executării hotărârii străine se soluţionează, potrivit art. 1091 Cod procedură civilă.În temeiul hotărârii tribunalului românesc de încuviinţare a

107 Dan Lupaşcu, Drept internaţional privat, Ediţia a II-a emendată şi actualizată, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p.259 şi Ion P.Filipescu, Andrei Filipescu, Tratat de drept internaţional privat, Ediţie revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007,p.450 . 108 A se vedea în acest sens pledoaria în favoarea existenţei de sine-stătătoare a acestei instituţii în Academia de Ştiinţe Sociale şi Politice. Institutul de Cercetări Juridice. Octavian Căpăţână, Efectele hotărârilor judecătoreşti străine în România, Editura Academiei Republicii Socialiste România, Bucureşti, 1971, p.181.

Page 80: Drept internaţional privat

78

executării hotărârii străine, se emite titlul executoriu care trebuie să menţioneze obligatoriu şi hotărârea românească de încuviinţare.

Recunoaşterea şi executarea hotărârilor pronun ţate într-un stat membru al U.E. potrivit Regulamentului nr. 44/2001-Bruxelles I

Normele juridice comunitare în materia recunoaşterii şi executării hotărârilor judecătoreşti în materie civilă şi comercială, pronunţate într-un stat membru se găsesc în următoarele regulamente: Regulamentul (CE) nr.44/2001 al Consiliului din 22 decembrie 2000, privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială (Brussels I), cu modificările şi completările ulterioare, în Regulamentul (CE) nr. 805/2004 al Parlamentului European şi al Consiliului din 21 aprilie 2004 privind crearea unui Titlu Executoriu European pentru creanţele necontestate, cu modificările şi completările ulterioare, în Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 al Consiliului din 27 noiembrie 2003 privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materie matrimonială şi în materia răspunderii parentale, de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1347/2000 şi în Regulamentul (E.U.) nr. 650/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului din 4 iulie 2012 privind competenţa , legea aplicabilă, recunoaşterea şi executarea hotărârilor şi încuviinţarea şi executarea altor instrumente autentice în materia succesiunii şi privind crearea unui Certificat European de Succesiune 109. Întrucât lucrarea de faţă constituie o introducere în studiul problemelor fundamentale ale DIP, în cele ce urmează vom studia numai reglementările din regulamentul cadru (nr. 44/2001), celelalte prevederi în materie fiind studiate în cadrul programelor de master.

În Regulamentul (CE) nr.44/2001 al Consiliului din 22 decembrie 2000, dispoziţiile privind recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti sunt grupate în Capitolul al III-lea („Recunoaştere şi executare”), capitol care la rându-i este împărţit în trei secţiuni: Secţiunea I („Recunoaşterea”), ce înglobează articolele 33-37, Secţiunea a II-a („Executarea”), care cuprinde articolele 38-52 şi Secţiunea a III-a („Dispoziţii comune”) cu articolele 53-56.

Regula generală în materie de recunoaştere a hotărârilor judecătoreşti pronunţate într-un stat membru este trasată în art. 33: acestea sunt recunoscute în alte state membre fără a mai fi necesară vreo procedură specială. Cu alte cuvinte regula este că hotărârile judecătoreşti pronunţate într-un stat membru sunt recunoscute de drept în celelalte state membre ale Uniunii Europene.

În cazul unei contestaţii a recunoaşterii de plin drept a hotărârii străine, partea interesată care invocă recunoaşterea pe cale principală trebuie să parcurgă procedura recunoaşterii judecătoreşti a hotărârii străine pronunţată într-un stat membru. Această procedură este descrisă în Secţiunile a II-a şi a III-a ale Capitolului al III-lea al regulamentului (fiind asemănătoare cu cea pentru încuviinţarea executării hotărârii) şi va fi descrisă mai jos. Conform aceluiaşi art. 33 dar aliniatul 3, când recunoaşterea este invocată pe cale incidentală în faţa unei instanţe a unui stat membru, aceasta este competentă să se pronunţe cu privire la recunoaştere (având libertatea să facă aplicarea art.33 alin.1 din regulament)110.

Pentru a obţine recunoaşterea unei hotărâri judecătoreşti pronunţată într-un stat membru, pe cale judecătorească într-un alt stat membru (deci, în caz de contestare a recunoaşterii de drept a acelei hotărâri), partea interesată trebuie să formuleze o cerere în

109 A se vedea informaţiile de la următoarea adresă web: http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/rc_information_ro.htm (consultată pe 8 noiembrie 2010). 110 Dan Lupaşcu, op.cit., p.275.

Page 81: Drept internaţional privat

79

acest sens pe care să o introducă la instanţa sau autoritatea competentă descrisă în Anexa nr. II la regulament (pentru România, această instanţă este tribunalul111). Cererea de recunoaştere va fi însoţită de o copie a hotărârii (ce trebuie să îndeplinească condiţiile necesare în vederea stabilirii autenticităţii sale). Legislaţia statului membru solicitat stabileşte modalităţile de depunere a cererii.

Competenţa teritorială aparţine instanţei sau autorităţii competente de la domiciliul părţii împotriva căreia se solicită recunoaşterea.

Partea împotriva căreia se solicită recunoaşterea nu poate formula apărări. Instanţa se pronunţă asupra recunoaşterii după ce examinează cererea şi copia

hotărârii. Conform art. 34 şi 35 ale regulamentului, recunoaşterea hotărârii judecătoreşti

pronunţate într-un stat membru este interzisă în următoarele situaţii: 1) dacă recunoaşterea este vădit contrară ordinii publice a statului membru solicitat; 2) dacă hotărârea a fost pronunţată în absenţa pârâtului, întrucât actul de sesizare a

instanţei sau alt act echivalent nu a fost comunicat sau notificat pârâtului în timp util şi într-o manieră care să-i îngăduie să-şi pregătească apărarea, cu excepţia cazului în care pârâtul aflat în această situaţie nu a contestat hotărârea atunci când era posibil pentru el să procedeze în acest fel;

3) dacă hotărârea este ireconciliabilă cu o hotărâre pronunţată între aceleaşi părţi în statul solicitat;

4) dacă hotărârea este ireconciliabilă cu o hotărâre pronunţată anterior într-un alt stat membru sau într-un stat terţ între aceleaşi părţi într-o cauză având acelaşi obiect şi aceeaşi cauză, sub condiţia ca hotărârea pronunţată anterior să întrunească condiţiile pentru a fi recunoscută în statul membru solicitat;

5) dacă au fost nesocotite dispoziţiile privind competenţa exclusivă şi competenţa în materiile: asigurărilor şi a contractelor încheiate de consumatori;

6) dacă s-a adus atingere acordurilor prin care statele membre s-au angajat, înainte de intrarea în vigoare a acestui regulament (1 martie 2002112), în conformitate cu art. 59 din Convenţia de la Bruxelles (predecesoarea Regulamentului nr. 44/2001), să nu recunoască o hotărâre pronunţată, în special în alt stat contractant la convenţia respectivă, împotriva pârâtului care are domiciliul (reşedinţa obişnuită) într-o ţară terţă dacă, în cazurile prevăzute la art. 4 din convenţie (pârâtul nu e domiciliat într-un stat contractant), hotărârea nu s-a putut fundamenta decât pe competenţa menţionată la art. 3 paragraful 2 din respectiva convenţie (normele de competenţă internaţională prevăzută de legislaţia internă a statelor contractante)113. Observăm şi în redactarea art. 72 din Regulamentul nr. 44/2001 la care trimite art. 35 alin.1, aceeaşi utilizare pleonastică a noţiunilor de domiciliu şi reşedinţă obişnuită pe care am criticat-o şi în cazul normelor de competenţă internaţională din noul Cod de procedură civilă.

Autoritatea solicitată, atunci când verifică temeiurile de competenţă menţionate la punctele 5 şi 6 de mai sus, este legată de constatările de fapt pe baza cărora instanţa din statul de origine al hotărârii şi-a întemeiat competenţa (art. 35 alin. 2 din regulament). Autoritatea solicitată nu poate verifica competenţa instanţelor statului de origine decât sub aspectul respectării

111 A se vedea versiunea consolidată din 2010 a Regulamentului (CE) nr. 44/2001, disponibilă la următoarea adresă web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:2001R0044:20100514:EN:PDF (consultată pe 18 octombrie 2011). 112 A se vedea informaţiile de la următoarea adresă web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32001R0044:EN:NOT (accesată pe 8 noiembrie 2010). 113 Textul în limba engleză al Convenţiei de la Bruxelles asupra competenţei şi executării hotărârilor judecătoreşti în litigiile civile şi comerciale (1968) poate fi consultat la următoarea adresă web: http://www.jus.uio.no/lm/brussels.jurisdiction.and.enforcement.of.judgments.in.civil.and.commercial.matters.convention.1968/doc.html#39 (accesată pe 7 noiembrie 2011).

Page 82: Drept internaţional privat

80

normelor de competenţă menţionate mai sus la punctele 5 şi 6 şi nu poate invoca ordinea publică pentru a înlătura competenţa acestor instanţe (art. 35 alin.3).

Potrivit art. 36 din regulament, hotărârea străină nu poate forma obiectul unei revizuiri pe fond.

Hotărârea privind cererea de recunoaştere este adusă de îndată la cunoştinţa reclamantului şi este notificată sau comunicată părţii împotriva căreia s-a solicitat recunoaşterea, conform procedurii prevăzute de dreptul statului solicitat.

Oricare dintre părţi poate ataca hotărârea de recunoaştere la instanţa prevăzută în Anexa III la regulament (în România, această instanţă este Curtea de apel). Această acţiune este examinată în procedură contradictorie. Coroborând articolul 33 alin.2 cu art. 43 alin.5 din regulament, putem afirma că termenul pentru contestarea hotărârii de recunoaştere este de o lună de la data comunicării acesteia. Dacă partea împotriva căreia se solicită recunoaşterea are domiciliul pe teritoriul unui stat membru, altul decât cel în care s-a pronunţat hotărârea de recunoaştere, termenul de contestare este de două luni şi se socoteşte de la data comunicării efectuate fie persoanei respective fie la domiciliul acesteia. Termenul de două luni nu poate fi prelungit, pe motiv de distanţă.

Hotărârea dată în soluţionarea contestaţiei recunoaşterii, poate fi atacată doar prin calea de atac menţionată în Anexa IV (pentru România este vorba de contestaţia în anulare sau revizuirea). În lipsa unei prevederi speciale a regulamentului, termenul de formulare al căii de atac menţionate în Anexa IV este cel prevăzut de legea forului (art. 33 alin. 2 şi art. 44).

Coroborând art. 33 alin.2 cu art. 45 din regulament, putem afirma că instanţa

sesizată cu o cale de atac privind hotărârea de recunoaştere, nu poate refuza sau revoca hotărârea de recunoaştere decât în cazurile strict prevăzute de regulament, în care recunoaşterea nu este posibilă. Instanţa trebuie să se pronunţe într-un termen scurt şi nu poate revizui pe fond hotărârea străină114.

Conform art. 37 din regulament, autoritatea judiciară a unui stat membru înaintea căreia este invocată recunoaşterea unei hotărâri pronunţate într-un alt stat membru poate suspenda cauza, dacă această hotărâre face obiectul unei căi ordinare de atac. Pentru hotărârile pronunţate în Irlanda sau în Regatul Unit, a căror executare este suspendată în statul de origine ca urmare a exercitării unei căi de atac ordinare, autoritatea judiciară a statului membru poate suspenda acţiunea de recunoaştere.

Corelând art. 33 alin.2 cu articolele 37, 43 şi 44 din regulament, deducem că hotărârea privind suspendarea acţiunii de recunoaştere poate fi atacată după caz, fie prin contestaţia adresată instanţei desemnate în Anexa nr. III (dacă suspendarea recunoaşterii a intervenit în faţa primei instanţe sesizate), în termenul de o lună (respectiv două), fie prin calea de atac menţionată în Anexa IV, în termenul prevăzut de legea forului (dacă suspendarea recunoaşterii a intervenit în faţa instanţei prevăzute de Anexa nr. III investite cu soluţionarea contestaţiei).

Spre deosebire de recunoaşterea unei hotărâri judecătoreşti pronunţate într-un stat membru, punerea în executare într-un alt stat membru a unei astfel de hotărâri este posibilă, conform art. 38 din regulament, doar dacă este executorie în statul de origine şi dacă a fost declarată executorie, la cererea părţii interesate în statul solicitat. Cererea de punere în executare a hotărârii străine se introduce la instanţa sau la autoritatea, menţionată în Anexa II a regulamentului (pentru România, la tribunal), în a cărei circumscripţie se află fie domiciliul părţii împotriva căreia se solicită executarea, fie locul de executare (art. 39).

Procedura de declarare ca executorie a unei hotărâri judecătoreşti pronunţate într-un alt stat membru este identică cu cea pentru recunoaşterea unei hotărâri judecătoreşti străine, prezentată mai sus, dar cu o serie de particularităţi prezentate pe larg în carte.

114 Dan Lupaşcu, Drept internaţional privat, Ediţia a II-a emendată şi actualizată, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p.277.

Page 83: Drept internaţional privat

81

La cererea de încuviinţare a executării, se anexează, pe lângă copia de pe hotărârea judecătorească (copie care trebuie să îndeplinească condiţiile necesare în vederea stabilirii autenticităţii sale) şi un certificat conform modelului din Anexa V. După prezentarea actelor menţionate mai sus, hotărârea străină este declarată executorie imediat, fără ca judecătorii să o mai examineze din perspectiva articolelor care prevăd cazurile în care o hotărâre străină nu poate fi recunoscută. În această fază, conform art. 41, partea împotriva căreia se solicită executarea nu poate formula apărări.

Conform art. 43 şi 44 din regulament, după comunicarea sau notificarea hotărârii de încuviinţare a executării, oricare dintre părţi poate ataca (prin intermediul unei acţiuni) hotărârea de încuviinţare la instanţa menţionată în Anexa III (pentru România, la Curtea de apel), iar hotărârea privind această din urmă acţiune prin calea de atac prevăzută de Anexa IV (în România prin contestaţie în anulare sau revizuire). Acţiunea şi calea de atac sunt examinate în procedură contradictorie. Termenele de formulare a acţiunii împotriva hotărârii de încuviinţare a executării sunt aceleaşi ca la recunoaşterea hotărârii străine. În lipsa unei prevederi speciale, termenul de formulare al căii de atac menţionate în Anexa IV a regulamentului este cel prevăzut de legea forului.

Instanţa sesizată cu acţiunea (adică, în România, cu apelul împotriva hotărârii de încuviinţare) sau cu calea de atac (adică, în România, cu contestaţia în anulare sau revizuirea) poate revoca hotărârea de încuviinţare a executării doar pentru motivele prevăzute drept cazuri în care nu se poate recunoaşte hotărârea. Instanţa poate, conform art. 46, să suspende acţiunea, la cererea părţii împotriva căreia se solicită executarea, dacă hotărârea străină face obiectul unei căi de atac ordinare, în statul de origine sau dacă, termenul pentru introducerea unei căi de atac nu a expirat încă. Conform art. 47 alin. 2, încuviinţarea executării hotărârii judecătoreşti străine determină autorizarea luării oricăror măsuri de conservare. Pe durata termenului de atac împotriva hotărârii de încuviinţare a executării şi până la soluţionarea acestei acţiuni se aplică doar măsuri de conservare a bunurilor părţii împotriva căreia se solicită executarea.

Art. 48 îngăduie instanţei din statul solicitat să declare ca executorii doar unele din capetele de cerere cuprinse în hotărârea străină. De asemenea, reclamantul însuşi poate cere încuviinţarea unei părţi din hotărârea străină.

Actele autentice înregistrate care sunt executorii într-un stat membru, sunt declarate executorii, la cerere, într-un alt stat membru, urmându-se procedura pentru încuviinţarea executării hotărârii străine. La cerere se anexează însă certificatul din Anexa VI a regulamentului. Instanţa sesizată cu acţiunea împotriva hotărârii de încuviinţare a executării actului autentic poate revoca hotărârea sau respinge cererea doar dacă executarea actului autentic este vădit contrară ordinii publice a statului membru solicitat (art. 57 alin.1). Actul trebuie să îndeplinească condiţiile pentru autentificare în statul de origine. La fel se procedează şi în cazul tranzacţiilor judiciare aprobate de o instanţă dintr-un alt stat membru. Pentru încuviinţarea executării unei astfel tranzacţii într-un alt stat membru este necesar ca tranzacţia să fie executorie în statul de origine, iar cererea să fie însoţită de certificatul din Anexa V (art. 58 din regulament)115.

La finalul acestui demers, dragă cititorule poate ca te întrebi care îi este utilitatea? Ce ai câştigat din învăţarea mecanismelor fundamentale ale dreptului internaţional privat, a normelor conflictuale ori a celor de competenţă internaţională? Întrucât viaţa este o continuă luptă dusă în împrejurări inedite şi întrucât societatea globală contemporană multiplică numărul raporturilor cu element de extraneitate, folosul acestui material îl vei găsi în următoarea maximă a vestitului strateg chinez din Epoca Celor Trei Regate116, Zhuge Liang (se pronunţă Giukă Liang):”Cei iscusiţi în luptă nu devin mânioşi, celor iscusiţi în obţinerea

115 Ibidem, p.279. 116 Această epocă din istoria Chinei a durat din 220 până în 280 era noastră.

Page 84: Drept internaţional privat

82

victoriei nu le este teamă. Astfel, înţelepţii înving înainte de a lupta, în timp ce ignoranţii luptă ca să învingă” 117.

Verificarea cunoştin ţelor

1. Care este sediul juridic al normelor privind procesul civil interna ţional? 2. Ce înseamnă competenţă generală în DIP? 3. Care este regula generală în materia competenţei internaţionale

jurisdic ţionale a instanţelor române? 4. Specificaţi cele trei situaţii în care instanţele române au competenţă

jurisdic ţională internaţională exclusivă. 5. Specificaţi cele trei situaţii de competenţă internaţională exclusivă din

art. 4 al Regulamentului (CE) nr. 44/2001. Când trebuie acesta aplicat de autorităţile române?

6. Definiţi recunoaşterea unei hotărâri judecătoreşti străine. 7. Definiţi exequatur-ul. 8. Care sunt condiţiile ce trebuie îndeplinite pentru recunoaşterea unei

hotărâri str ăine în România? 9. Descrieţi procedura încuviinţării executării silite pe teritoriul României

a unei hotărâri str ăine. 10. Care este regula generală în materia recunoaşterii hotărârilor str ăine,

potrivit Regulamentului (CE) nr. 44/2001?

117 Citatul atribuit lui Zhuge Liang poate fi găsit la următoarea adresă web: http://www.chinahistoryforum.com/index.php?/topic/26484-zhuge-liang-quote/ (accesată pe 18 octombrie 2011).

Page 85: Drept internaţional privat

83

BIBILIOGRAFIE Tratate.Cursuri. Monografii:

1) Academia de Ştiinţe Sociale şi Politice. Institutul de Cercetări Juridice. Octavian Căpăţână, Efectele hotărârilor judecătoreşti străine în România, Editura Academiei Republicii Socialiste România, Bucureşti, 1971.

2) Audit, Bernard, Droit international privé, Quatrième édition, Economica, Paris, 2006. 3) Banciu, Adrian Alexandru, Raporturile patrimoniale dintre soţi potrivit noului Cod

civil, Ediţia a 2-a revăzută şi actualizată, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2011. 4) Ciutacu Florin, Drept internaţional privat. Note de curs, Editura Themis Cart,

Slatina, 2006. 5) Dariescu Cosmin, Fundamentele dreptului internaţional privat, Editura Universul

Juridic, Bucureşti, 2012. 6) Diaconu, Nicoleta, Drept internaţional privat. Curs universitar. Ediţia a IV-a, Editura

Lumina Lex, Bucureşti, 2009. 7) Filipescu, Ion P. şi Filipescu, Andrei, Tratat de drept internaţional privat, Ediţie

revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007. 8) Jakotă, Mihai, Vasile, Drept internaţional privat, vol. I şi II, Editura Fundaţiei

„Chemarea”, Iaşi, 1997. 9) Loussouarn,Yvon, Bourel, Pierre, de Vareilles-Sommières, Pascal, Droit

international privé, 8e édition, Dalloz, Paris, 2004. 10) Lupaşcu, Dan şi Ungureanu Diana, Drept internaţional privat . Actualizat în

raport de noul Cod civil, noul Cod de procedură civilă şi Regulamentele Uniunii europene. Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012.

11) Macovei, Ioan, Drept internaţional privat în reglementarea Noului Cod civil şi de procedură civilă, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2011.

12) Răuschi Ştefan, Drept civil. Partea generală. Persoana fizică. Persoana juridică, Editura Fundaţiei „Chemarea”, Iaşi, 1993.

13) Sitaru, Dragoş-Alexandru, Drept internaţional privat. Tratat. Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001

14) Ungureanu, Ernestina, Drept internaţional privat, Partea I şi Partea a II-a, Editura „Cugetarea”, Iaşi 1999 respectiv 2000.

15) Ungureanu,Carmen Tamara, Drept civil. Partea generală. Persoanele. În reglementarea noului Cod civil, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2012.

16) Ungureanu,Ovidiu, Jugastru, Călina, Circa, Adrian, Manual de drept internaţional privat, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008.

Articole din publica ţii periodice:

1) Dariescu, Cosmin Norme de drept internaţional privat în Moldova, în prima jumătate

a secolului al XIX-lea, Analele Ştiinţifice ale Universităţii ”Al. I. Cuza” din Iaşi (Serie Nouă). Ştiinţe juridice.” Tom LIV, 2008. Editura Universităţii „Alexandru Ioan Cuza”, Iaşi, 2010, pp.55-70.

2) Dariescu, Cosmin, Principii de drept internaţional privat valah din prima jumătate a secolului al XIX-lea, Anuarul Universităţii „Petre Andrei” din Iaşi. Drept. Tomul

Page 86: Drept internaţional privat

84

XIV. A XVIII-a Conferinţa Ştiinţifica Anuala cu Participare Internaţională "Tradiţie si Reforma in Dreptul Romanesc", Iasi, 29-31 Mai, 2008, pp.41-52.

3) Valladão, Haroldo. Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé.), Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), pp.415-528;

Acte normative:

1. Legea nr. 105/22 septembrie1992. Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr.245 din 1 octombrie 1992.

2. Legea nr. 287/ 17 iulie 2009 privind Codul civil. Republicată în Monitorul Oficial, Partea I nr.505 din 15 iulie 2011.

3. Legea nr. 134/1 iulie 2010 privind Codul de procedură civilă. Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr.485 din 15 iulie 2010.

4. Legea nr. 71/3 iunie 2011 pentru punerea în aplicare a Legea nr. 287/ 2009 privind Codul civil. Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr.409 din 10 iunie 2011.

5. Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 79/ 28 septembrie 2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil. Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr.696 din 30 septembrie 2011.

6. Proiectul de lege pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/1 iulie 2010 privind Codul de procedură civilă. Diponibil la Disponibil la următoarea adresă web: http://www.just.ro/Sections/PrimaPagina_MeniuDreapta/NoileCoduri/pregatiredezbatere4iulie2011/tabid/1829/Default.aspx (accesată pe 7 noiembrie 2011).

7. Decretul-lege nr. 4657 din 4 septembrie 1942 de introducere a Codului civil (brazilian) cu modificările şi completările ulterioare. Textul consolidat în limba portugheză poate fi consultat la următoarea adresă web: http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103258/lei-de-introducao-ao-codigo-civil-decreto-lei-4657-42 (accesat pe 7 noiembrie 2011).

8. Codul civil al Statului California din 1949. Disponibil la următoarea adresă web: http://www.leginfo.ca.gov/.html/civ_table_of_contents.html (accesată pe 7 noiembrie 2011).

9. Convenţia de la Bruxelles asupra competenţei şi executării hotărârilor judecătoreşti în litigiile civile şi comerciale (1968) poate fi consultată la următoarea adresă web: http://www.jus.uio.no/lm/brussels.jurisdiction.and.enforcement.of.judgments.in.civil.and.commercial.matters.convention.1968/doc.html#39 (accesată pe 7 noiembrie 2011).

10. Regulamentul (CE) nr. 44/2001 al Consiliului din 22 decembrie 2000, privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială (Brussels I). Disponibil în limba engleză la următoarea adresă web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:2001R0044:20100514:EN:PDF (accesată pe 7 noiembrie 2011).

11. Legea din 16 iulie 2004 asupra Codului de drept internaţional privat (belgian). Disponibil la următoarea adresă web: http://www.ulb.ac.be/droit/dip/16_juillet_2004.pdf (accesată pe 7 noiembrie 2011).

Page 87: Drept internaţional privat

85

12. Regulamentul (CE) nr. 864/2007 privind legea aplicabilă obligaţiilor extracontractuale (Roma II). Textul în limba engleză poate fi accesat la următoarea adresă web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:199:0040:0049:EN:PDF (accesaăt pe 7 noiembrie 2011).

13. Protocolul de la Haga din 23 noiembrie 2007 privind legea aplicabilă obligaţiilor de întreţinere. Versiunea în limba engleză a Protocolului poate fi consultată la adresa: http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=133 (accesată pe 7 noiembrie 2011).

14. Regulamentul (CE) nr. 593/2008 al Parlamentului European şi Consiliului din 17 iunie 2008 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale (Roma I). Textul în limba română poate fi accesat la următoarea adresă web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:177:0006:0006:RO:PDF (accesată pe 7 noiembrie 2011).

15. Regulamentul (CE) nr. 4/2009 al Consiliului din 18 decembrie 2008 privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea şi executarea hotărârilor şi cooperarea în materie de obligaţii de întreţinere. Textul în limba română al regulamentului poate fi consultat la următoarea adresă web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:007:0001:0079:RO:PDF (accesată pe 7 noimebrie 2011).

16. Regulamentul Consiliului (EU) nr. 1259/2010 din 20 decembrie 2010 implementând cooperarea extinsă în materia legii aplicabile divorţului şi separaţiei legale (Roma III). Textul acestui regulament, în limba engleză poate fi găsit la următoarea adresă web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:343:0010:0016:EN:PDF (accesată pe 7 noiembrie 2011).

17. Propunerea pentru un regulament al Consiliului privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materia regimurilor matrimoniale, COM (2011) 126 final. Versiunea în limba engleză a acestei propuneri este disponibilă la următoarea adresă web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0126:FIN:EN:PDF (accesată pe 7 noiembrie 2011).

18. Propunerea Comisiei Europene pentru un Regulament al Parlamentului European şi al Consiliului asupra competenţei, recunoaşterii şi executării hotărârilor judecătoreşti în materie civilă şi comercială COM (2010) 748 final, disponibilă la următoarea adresă web: http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/com_2010_748_en.pdf (accesată pe 7 noiembrie 2011).

19. Regulamentului (E.U.) nr. 650/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului din 4 iulie 2012 privind competenţa , legea aplicabilă, recunoaşterea şi executarea hotărârilor şi încuviinţarea şi executarea altor instrumente autentice în materia succesiunii şi privind crearea unui Certificat European de Succesiune, disponibilă la următoarea adresă web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2012:201:0107:0134:EN:PDF (accesată pe 17 septembrie 2012).

Alte documente: 1) Ancel, Bertrand şi Lequette,Yves, Les grands arrêts de la jurisprudence française de

droit international privé, 5e édition, Dalloz, Paris, 2006,

Page 88: Drept internaţional privat

86

2) Tudor Ravoiu, Noile coduri penal şi civil şi civil în vigoare abia din 2012, disponibil la următoarea adresă web: http://www.citynews.ro/bucuresti/eveniment-29/noile-coduri-penal-si-civil-in-vigoare-abia-din-2012-119150/ (accesată pe 4 noiembrie 2011).

3) 20 mai 2011-Proiectele de lege pentru asigurarea punerii în aplicare a CPC şi a CPP-dezbatere publică. diponibilă la următoarea adresă web: http://www.just.ro/Sections/PrimaPagina_MeniuDreapta/NoileCoduri/tabid/1473/Default.aspx (accesată pe 7 noimebrie 2011).

4) Proiectul legii de punere în aplicare a Codului de procedură civilă a fost avizat favorabil de C.S.M.. Disponibilă la următoarea adresă web: http://www.juridice.ro/162636/proiectul-legii-de-punere-in-aplicare-a-codului-de-procedura-civila-a-fost-avizat-favorabil-de-csm.html (accesată pe 7 noiembrie 2011).

5) Zhuge Liang Quote!! La următoarea adresă web: http://www.chinahistoryforum.com/index.php?/topic/26484-zhuge-liang-quote/ (accesată pe 7 noiembrie 2011).