Download - Curs TGD Predat (Compact)

Transcript

C urs 1 – Ce este dreptul ?

1. Etimologie2. Distincţia dintre drept obiectiv şi drept subiectiv3. Fenomenul juridic. Coordonate (drept-societate, drept-norme sociale, drept-justiţie)4. Sistemul ştiinţelor sociale.5. Sistemul ştiinţelor juridice.6. Teoria generală a dreptului.7. Locul şi rolul acesteia în sistemul ştiinţelor juridice.

1. Etimologie

Termenul „drept” provine din latinescul „directus” sau verbul „dirigo, dirigere”, cu sensul de cale dreaptă, nemijlocită, a conduce.

Dreptul are misiunea de a stabili nişte norme care conduc societatea. Această semnificaţie antică a evoluat în timp, astfel că termenului „drept” i s-au adăugat alte 2 sensuri. Dreptul a fost văzut ca un ansamblu de reguli stabilite în cadrul statului, reguli ce guvernează întreaga societate.

2. Distincţia dintre drept obiectiv şi drept subiectiv

Pe de altă parte, dreptul a fost considerat o prerogativă specială, aparţinând unei anumite persoane. Aceste 2 sensuri s-au cristalizat sub forma a 2 concepte – conceptul de drept obiectiv şi conceptul de drept subiectiv.

Dreptul obiectiv reprezintă un ansamblu de reguli/norme cu privire la organizarea şi funcţiile societăţii, stabilite într-un cadru statal. În opinia altor autori, dreptul obiectiv mai cuprinde totalitatea normelor juridice dintr-un stat.

Dreptul subiectiv reprezintă posibilitatea recunoscută de lege unei persoane de a pretinde unui terţ să aibă o anumită conduită (care poate consta în a da, a face sau a nu face ceva) şi de a apela, în caz de nevoie, la forţa de constrângere a statului.

Dreptul subiectiv este legat de titular, denumit subiect de drept (subiect-subiecte).

Dreptul este considerat un adevărat fenomen social, el nu trebuie văzut doar ca o simplă ştiinţă. Mulţi autori consideră că în societate se manifestă un adevărat fenomen juridic, care disciplinează relaţiile umane (rol civilizator).

3. Fenomenul juridic. Coordonate (drept-societate, drept-norme sociale, drept- justiţie)

Fenomenul juridic trebuie analizat sub 3 aspecte:

● relaţia drept-societate:

Dreptul are un profund caracter social, iar acest aspect s-a concretizat sub forma a 2 principii:

-NU EXISTĂ SOCIETATE FĂRĂ DREPT (Ubi societas, ibi jus)-NU EXISTĂ SOCIETATE FĂRĂ DREPT (Ubi societas, ibi jus)

-UNDE EXISTĂ DREPT, EXISTĂ SOCIETATE (Ubi jus, ibi societas)-UNDE EXISTĂ DREPT, EXISTĂ SOCIETATE (Ubi jus, ibi societas)

Aceste principii au apărut încă din Antichitate, deoarece dreptul apare odată cu statul.

● relaţia drept-norme sociale/reguli:

Dreptul reprezintă un ansamblu de norme juridice. Norma juridică reprezintă o regulă de conduită care, în cazul încălcării ei, este adusă la îndeplinire prin forţa de constrângere a statului, cu ajutorul unui aparat propriu, specializat.

Normele juridice reprezintă doar un element al sistemului normelor sociale, pentru că ele coexistă cu alte categorii de norme, şi anume, de exemplu: normele etice, morale şi religioase. Acest lucru pune problema distincţiei dintre drept şi nondrept. Ceea ce determină distincţia normelor juridice de celelalte norme sociale este caracterul lor obligatoriu. Numai normele juridice din cadrul sistemului normelor sociale sunt obligatorii. În fapt, normele juridice sunt manifestări de voinţă, destinate să producă valabil efecte juridice, efecte admise de alţii. Faptul că sunt admise de alţii înseamnă o recunoaştere a obligativităţii lor.

Oamenii se conformează normelor de drept pentru că le acceptă şi le recunosc ca fiind obligatorii. În cazul în care există încălcări ale normelor juridice, statul intervine prin aparatul său specializat, folosind forţa de constrângere pentru restabili regula prescrisă de norme. Numai în cazul normelor juridice statul intervine, folosind constrângerea, pentru că celelalte norme au caracter facultativ.

Dreptul nu este amoral, normele sale conţin minim de moral, dar acest lucru nu trebuie să ducă la confundarea dreptului cu morala. În Antichitate, dreptul se confunda cu morala iar dreptul era definit: „Ius est ars boni et aequi”.

● relaţia drept-justiţie

Dintotdeauna s-a considerat că misiunea principală a dreptului este aceea de a asigura justiţia, ceea ce s-a fundamentat prin adagiul „suum cuique tribuere” (a da fiecăruia ceea ce este al său). O altă misiune este şi aceea de a asigura organizarea şi funcţiile societăţii. Această misiune, în timp, a ajuns să fie asigurată prin argumente de ordin economic, printr-o motivaţie economică. Astfel, s-a ajuns ca, în drept, să se aplice concepţia utilitarisă, pragmatică. Acest aspect a determinat ca şi în soluţiile judecătoresti să se regăsească considerente de ordin economic.

În S.U.A., hotărârile judecătoreşti, în funcţie de natura litigiului, pot fi pronunţate şi pe baza doar a unor motive economice.

În Europa, în special Franţa, motivaţia economică a fost inclusă în argumentarea juridică. Explicaţia provine din faptul că, în sistemul anglo-saxon de drept, din care fac parte şi S.U.A., judecătorul are libertate mult mai mare, în sensul că el poate fi şi creator de drept.

Hotărârile judecătoreşti pe care el le pronunţă stabilesc adevărate reguli pentru soluţionarea litigiilor. În sistemul anglo-saxon, „Judge made law”.

În sistemul romano-germanic, din care fac parte Franţa şi România, judecătorul are doar rolul de a interpreta şi a aplica legea la litigiul supus judecăţii, pentru că, în acest sistem, el este doar „gura care spune legea” („Le juge est la bouche de la loi”, Montesquieu).

4. Sistemul ştiinţelor sociale

Dreptul ca ştiinţă nu are o existenţă izolată, separată, el se încadrează în sistemul ştiinţelor sociale.

Tabloul ştiinţelor sociale este:

● ştiinţe sociale de tip nomotetic – sociologie, psihologie (au ca obiect de studiu activităţile umane)

● ştiinţe istorice● ştiinţe juridice● cercetarea epistemologică a ştiinţei

5. Sistemul ştiinţelor juridice.

Ştiinţele juridice reprezintă un subsistem compus din:

a) TGDb) Ştiinţe juridice de ramură (dreptul civil/penal/al muncii etc)c) Ştiinţe juridice istorice (ISDR, drept roman, doctrinele juridice)d) Ştiinţe ajutătoare/nejuridice (sociologie juridică, medicină legală, criminalistică,

criminologie, psihologie judiciară, informatică juridică, statistică judiciară).

6. TGD

TGD este o disciplină de sinteză, care oferă o viziune de ansamblu asupra dreptului şi care are scop de a generaliza şi de a abstractiza. Numai în cadrul acestei discipline se formează constantele dreptului, sau pilonii dreptului (dreptul ca ştiinţă), pentru că aici se formulează noţiunile, conceptele, principiile şi categoriile fundamentale ale dreptului.

Disciplinele de ramură au rolul de a aprofunda studiul relaţiilor sociale de care se ocupă fiecare. Relaţia dintre TGD şi disciplinele de ramură constă în faptul că TGD oferă genul proxim iar disciplinele de ramură oferă diferenţa specifică.

Curs 2 – Metodologia juridi că

● Precizări terminologice

● Consideraţii generale privind metoda de cercetare

● Noţiunea de metodologie juridică

● Diferitele metode de cercetare:

a) metoda logică

b) metoda comparativă

c) metoda istorică

d) metoda sociologică

e) metoda cantitativă

● Precizări terminologice:

În limba greacă, „meta” = deasupra şi „hodos” = drum.

Are ca sensuri: parcurs (drum, în mod figurativ) sau mod de expunere.

O metodă este determinată de însuşi obiectul cercetării ştiinţifice; ea trebuie să corespundă legilor obiective pe care acesta le impune.

S O O

Metodologia = sistemul principiilor generale de investigaţie deduse din nivelul general al legilor obiective.

● Consideraţii generale privind metoda de cercetare:

Metoda este dpdv formal instrumentul epistemologic care permite cunoaşterea ştiinţifică. Metoda se constituie ca un demers intelectual adaptat reprezentării şi analizării obiectului cunoaşterii.

Istoric, analiza metodei o regăsim în cadrul filosofiei antice, cu precădere sub forma unor reflecţii generale asupra adevărului şi a posibilităţii cunoaşterii, dezvoltată de către primele forme de cunoaştere matematica (Euclid şi Thales) şi în cadrul analizei logice (Aristotel, „Organon”).

La Rene Descartes, gândirea este postulată ca fundament al cunoaşterii; subiectul uman este postulat ca fiind garant al realităţii. Cel care fundamentează metoda pe baze raţionale, Rene Descartes, exprimă faptul că metoda reprezintă condiţia de posibilitate a ancorării în adevăr. În lipsa metodei, subiectul este constrâns să se afle în eroare.

Autori precum Immanuel Kant şi neokantieni aduc o rafinare a analizei epistemologice în sensul în care formele cunoaşterii sunt fundamentale, pentru că lucrul în sine rămâne inaccesibil subiectului.

Reflecţii în planul fenomenologic: Martin Heidegger şi Edmond Husserl pun în evidenţă relaţii stabile între subiect şi obiect.

Adevărul este o construcţie socială. Acesta determină spaţiul ştiinţelor sociale, un sincretism metodologic, o dimensiune construită social, cultural şi politic (vezi cartea „La ce bun adevărul?”, de Pascal Engel şi Richard Rorty).

● Noţiunea de metodologie juridică:

Metodologia juridică reprezintă acel sistem al unor factori de relativă invarianţă, într-un număr suficient de mare de metode, factori care au ca obiect raporturile care se stabilesc între diferite metode în procesul cunoaşterii.

Factori de relativă invarianţă:

- Principii - Criterii metodologice CONŢINUT METODOLOGIC- Concepte

Raporturile care se stabilesc între diferite metode reprezintă OBIECTUL metodologiei juridice.

Extremismul metodologic: oricât am stăpâni metodologia, ea nu ne oferă o cunoaştere absolută.

● Diferitele metode de cercetare:

a) Metoda logică – în aplicarea raţionamentelor specifice logicii formale în cunoaşterea fenomenului juridic. Ea utilizează 3 criterii metodologice: - Deducţia

- Inducţia

- Experienţa (în spaţiul juridic mai puţin)

Logica juridică = analiza enunţurilor normative cât şi a elementelor constructive de argumentare juridică, utilizând principiile logicii formale.

Logica judiciară presupune o practică, care constă în utilizarea raţionamentelor logice, în procesul de aflare a adevărului din cadrul unui litigiu.

Ex: Interpretarea Constituţiei

Metoda logică este utilizată cu precădere în interpretarea dreptului.

***SCHEMA DEONTICĂ A FUNCŢIONĂRII NORMEI***

Fie enunţul normativ „n”. Norma impune o conduită (negativă sau pozitivă). În baza acestei conduite se creează pentru subiectul normei un raport normativ. Conţinutul raportului normativ constă în o variabilă pentru agentul acţiunii, o variabilă proporţională pentru analizarea condiţiilor, impactul deontic.

Ex: La curs, este interzis studenţilor să vorbească în timp ce profesorul dictează.

În condiţiile „la curs” este interzis agentului să întreprindă acţiunea de a vorbi.

b) Metoda comparativă:

În contemporaneitate, a devenit importantă atât datorită creşterii mobilităţii demografice, precum şi datorită existenţei unei pluralităţi de sisteme juridice. Metoda comparativă constă în analiza fenomenului juridic din diferite sisteme de drept, prin evidenţierea similitudinilor şi a diferenţelor existente între acestea. De-a lungul timpului s-au cristalizat în cunoaşterea juridică o serie de principii metodologice care permit realizarea unei comparaţii relevante. Acestea constau:

1. Se compară doar ceea ce este comparat (= principiul similia similibus) şi presupune faptul că, pentru a putea analiza comparativ 2 sisteme de drept, acestea trebuie să aibă în comun un număr minim de elemente. În al doilea rînd, acest principiu presupune că în lipsa unor elemente comune, 2 sisteme de drept vor putea fi analizate comparativ doar prin evidenţierea diferenţelor.

2. În analiza comparativă este necesar să fie luat în considerare contextul social, politic şi cultural în care se află situate sistemele de drept.

3. Pentru realizarea de comparaţii relevante, este necesara în analiza conceptelor, instituţiilor şi a normelor de drept din 2 sau mai multe sisteme normative, să se realizeze luarea în considerare a sistemului izvoarelor dreptului.

4. Analiza dinamicii istorice, a evoluţiei normelor sau instituţiilor analizate în fiecare dintre ordinile juridice comparate.

c) Metoda istorică:

Dreptul este rezultatul unei dinamici istorice. Discursul juridic preia injoncţiuni şi şi valori din trecut şi asigură supravieţuirea acestuia. Presupune analiza fenomenului juridic dintr-o perspectivă evolutivă.

d) Metoda sociologică constă în utilizarea instrumentelor metodologice specifice ştiinţelor sociale în analiza realităţii juridice. Este relevantă cu precădere în cadrul interogării procesului de aplicare a dreptului, precum şi în cadrul politicilor legislative.

● Metodele calitative urmăresc evidenţierea rolului structurilor sociale şi culturale active în cadrul proceselor sociale, utilizând procedee de investigare precum: interviul, focus-grupul sau analiza de discurs.

● Metodele cantitative recurg la analiza tendinţelor sociale prin utilizarea unor procedee traductibile în termeni cantitativi (sondajul de opinie). Ele presupun aplicarea procedeelor euristice (care duc prin întrebări la descoperirea unor adevăruri noi) specifice ştiinţelor exacte în analiza fenomenului juridic şi practica judiciară.

Curs 3

1. Originile şi apariţia dreptului2. Dimensiunea socială a dreptului3. Factorii de configuraţie a dreptului4. Esenţa, conţinutul şi forma dreptului5. Sistemul dreptului6. Funcţiile dreptului7. Sistemul normativ social8. Principiile generale de drept

1. Originile şi apariţia dreptului

Studiul conceptului dreptului implică cu necesitate viziunea istorică ce caută să descifreze originile dreptului. Odată cu dezvoltarea ştiintelor sociale, la sfârşitul secolului al XIX-lea, studiile antropologice realizate de cercetători precum James Frazer sau Andrey Malinowski au evidenţiat faptul că în cadrul societăţilor aşa zis primitive există forme de normativitate care se exprimă prin tabuuri şi interdicte. În spaţiul juridic, aceste cercetări antropologice au fost la originea concepţiei conform căreia dreptul îşi găseşte originile în forme de organizare socială prestatală.

Opus acestei teze s-a conturat poziţia etatistă. Aceasta susţine faptul că dreptul nu poate să apară decât în interiorul formei de organizare statală. Asemenea poziţie îşi are originile în filozofia lui Hegel şi înţelege că statul este singurul creator de norme juridice.

2. Dimensiunea socială a dreptului

Dreptul este un produs al societăţii. Normele sale intervin în procesele sociale stabilind reguli generale cu privire la producerea, la repartiţia şi la schimbul de bunuri cu o relevanţă socială precum şi la organizarea activităţilor comunităţii.

Dreptul nu poate deveni o realitate decît în interiorul unui cadru instituţional fundamentat pe coexistenţa libertăţilor individuale şi nu pe afirmarea unor interese personale sau de grup. În acest sens, dreptul reflectă relaţia dintre libertate şi necesitate.

Realitatea juridică este o dimensiune inalienabilă a realităţii sociale, în condiţii istorice determinate. Existenţa ei nu poate fi desprinsă de dinamica celorlalte discursuri

sociale. Realitatea juridică suportă influenţa acestora şi exercită la rândul ei influenţă asupra lor.

Realitatea juridică nu se reduce la fenomenul normativ juridic. Ea implică, de asemenea, conştiinţa juridică, precum şi relaţiile şi raporturile juridice.

Avem 3 dimensiuni ale realităţii juridice :● conştiinţa juridică● dreptul stricto sensu ca fenomen normativ● raporturile juridice

Conştiinţa juridică reprezintă o premisă a fenomenului normativ şi se constituie ca o

interacţiune între 3 ipostaze ale dimensiunii conştiente a subiectivităţii umane. Astfel, ea reuneşte ipostaza cognitivă, acţionară (activă) şi cultural-axiologică. Conştiinta juridică e reprezentarea fenomenului juridic la nivelul conştiintei umane.

Dreptul stricto sensu constituie o dimensiune instituţională. Normele de drept aparţin categoriei prescriptive, altfel spus, ele construiesc spaţiul a “ceea ce trebuie să fie”(Sollen) - dimensiunea prescriptivă - dar în acelaşi timp sunt determinate în construcţia lor socială de “ceea ce este” (Sein) - dimensiune descriptivă.

Raporturile juridice, o altă dimensiune a realităţii juridice, sunt relaţii sociale reglementate de norme de drept.

3. Factorii de configurare a dreptului

Dreptul suportă influenţe din partea elementelor componente cadrului fizic şi din partea componentelor sistemului social. În ansamblu, aceste elemente poartă denumirea de factori de configurare a dreptului.

● Cadrul NATURAL - În toate componentele sale (mediul geografic, factorii biologici, fiziologici, demografici), cadrul natural influenţează discursul juridic atât din perspectiva construcţiei normelor de drept, precum şi din perspectiva aplicării acestora.Ex : modul în care mediul influenţează măsurile legislative pentru combaterea poluării

Diversele împrejurări naturale care nu depind de voinţa omului pot constitui cazuri de naştere, modificare sau stingere a raporturilor juridice. Cadrul natural, deşi influenţează sistemul de drept, această influenţă este, înainte de toate, MEDIATĂ SOCIAL.

● Cadrul SOCIAL-POLITIC - Elementele componente ale acestui factor sunt: a) economicul

b) ideologia sau ideologiilec) structurile organizaţionale.

Economicul se constituie ca fiind structura relaţiilor de producţie şi de schimb existente într-o societate. El influenţează dreptul în ceea ce priveşte conţinutul normelor.

Ideologia, înţeleasă atât ca set de idei politice care configurează valorile substanţiale ale diferitelor grupuri sociale, cât şi ca mod de reprezentare a valorilor specifice unei societăţi.

Structurile organizaţionale sunt constituite din :a) grupuri de intereseb) societate civilac) sindicated) partide politice.

Rolul acestora în configurarea dreptului este pregnant în etapa legiferării, în momentul de construcţie a normelor de drept.

● Cadrul UMAN – Dreptul priveşte acţiunea omului într-un sistem de relaţii dat. Dimensiunea umană a dreptului este exprimată, inainte de orice, de drepturile esenţiale ale individului. Norma juridică constituie un factor important de socializare, modelând subiectul uman în raport cu valorile la care subscrie comunitatea.

4. Esenţa, conţinutul şi forma dreptului

Esenţa unui fenomen reflectă unitatea raporturilor necesare relativ stabile care constituie dimensiunea internă a fenomenului şi îl fixează într-o clasă de fenomene adiacente.

Din multitudinea determinărilor calitative ale dreptului, se desprinde o calitate principală care exprimă determinarea sa internă. Aceasta este reprezentată de calitatea juridică a voinţei şi a interesului care determină apariţia normelor juridice. Acestea asigură un anumit echilibru în evoluţia raporturilor interumane. Calitatea juridică presupune generalitate şi obiectivitate. Astfel, voinţa juridică exprimată prin normele de drept este o expresie a voinţei generale în sensul decelat de Rousseau în « Contractul Social », acela de voinţă autonomă, distinctă de o sumă a voinţelor individuale. Voinţa generală este expresia unei comunităţi care înţelege să îşi eternalizeze valorile. Dreptul se deosebeşte de alte sisteme normative sociale prin calitatea juridică a voinţei ce se exprimă în integralitatea normelor.

Conţinutul dreptului îl constituie ansamblul elementelor care dau expresie concretă voinţei şi intereselor sociale ce reclamă oficializarea şi garantarea pe cale statală. Conţinutul dreptului are o latură componentă dominantă, şi anume sistemul normelor juridice. Orice sistem de drept îşi realizează funcţiile prin intermediul normei de drept. Mecanismul influenţei sale asupra relaţiilor sociale este esenţial legat de modul în care conduita impusă de către o normă de drept structurează relaţiile sociale. Normele de drept ne apar ca premise şi condiţii, precum şi ca forme ale controlului social.

Forma dreptului reprezintă modul în care se organizează elementele care compun conţinutul dreptului.

Forma internă a dreptului este exprimată de interacţiunea ramurilor dreptului, de gruparea normelor juridice pe instituţii şi pe ramuri de drept.

Forma externă a dreptului poate fi analizată din mai multe puncte de vedere. - din prisma modalităţilor de exprimare a voinţei legiuitorului- din prisma modalităţilor de sistematizare a legislaţiei

- din prisma modalităţilor de exprimare a normelor de drept în diferite acte emise de către autorităţile publice, şi anume: legi, ordonanţe, hotărâri ale Guvernului, decrete.

În forma dreptului sunt conţinute şi procedeele specifice tehnicii juridice, cum ar fi conceptele, clasificările şi, mai ales, tiparele logice ale normei juridice.

5. Sistemul dreptului

Sistemul dreptului ne apare sub 3 forme:1. sistem juridic - în acest sens înţelegem o parte componentă a realităţii sociale2. sistem legislativ - presupune un mod de organizare a legislaţiei3. sistem al dreptului stricto sensu - înţelegem organizarea dreptului pe ramuri şi

instituţii astfel: sistemul este rezultatul unităţii ramurilor şi al instituţiilor dreptului. El ne apare ca o unitate obiectiv determinată în vreme ce sistemul legislativ reprezintă o organizare a legislaţiei pe baza unor criteria alese de legiuitor.

Normele juridice nu există izolate. Ele sunt grupate pe instituţii şi ramuri.Norma juridică reprezintă elementul de baza al sistemului dreptului.Ramura de drept reprezintă ansamblul normelor juridice care reglementează relaţiile

sociale dintr-un anumit domeniu, în baza unor metode specifice de reglementare şi a unor principii comune.

Criteriile după care sunt structurate ramurile dreptului sunt:- obiectul reglementării juridice - reprezintă relaţiile sociale care stau sub incidenţa

normelor juridice- metoda reglementării - prezintă modalitatea concretă de influenţare a conduitei în

cadrul acelor relaţii sociale- principiile comune

Instituţia juridică reprezintă ansamblul normelor care reglementează relaţii sociale adiacente, utilizând metoda de reglementare specifică acelei ramuri (distincţie între drept public şi drept privat)

6. Funcţiile dreptului

Funcţiile dreptului sunt acele direcţii fundamentale ale acţiunii mecanismului juridic, la îndeplinirea cărora participa întregul sistem de drept precum şi instanţele sociale cu atribuţii in domeniul realizării dreptului.

1. Funcţia de instituţionalizare / de formalizare juridică a organizării social-politice. Dreptul, prin Constituţie şi prin legile organice asigură cadrul legal de funcţionare a forţei statale.

2. Funcţia de conservare, apărare şi garantare a valorilor fundamentale ale societătii. Prin această funcţie dreptul garantează şi ocroteşte ordinea constituţională, valorile fundamentale ale statului, precum şi libertăţile indivizilor. Fiind un instrument al controlului social, dreptul organizează relaţiile dintre indivizi, previne dezordinea şi asigură coeziunea colectivităţilor. El defineşte cadrul general de

desfăşurare a proceselor sociale şi sactionează conduitele pe care comunitatea le defineşte a fi deviante.

3. Funcţia de conducere a societăţii. Norma juridică reprezintă un act de conducere a societăţii. Legea este o formă universală de exprimare a dezideratelor sociale majore. Forţa statului se legitimează în exerciţiul ei prin drept.

4. Funcţia normativă. Dreptul implică o dimensiune normativă de limitare a conduitei indivizilor.

7. Sistemul normativ social

Sistemul normativ social este alcătuit din următoarele categorii de norme :

● norme etice şi norme juridice – În procesul de apariţie a dreptului, acesta s-a desprins treptat de normele de morală. Influenţa moralei asupra dreptului priveşte atât procesul de creare a acestuia, cât şi cel de aplicare. Morala apare ca un criteriu de verificare a relaţiei dintre drept şi dreptate. În contemporaneitate, dreptul este conceput ca fiind un sistem autonom separat de morală. Cu toate acestea, există direcţii de analiză, teorii ale dreptului care subliniază de pe poziţii prescriptive faptul că dreptul pozitiv trebuie să se fundamenteze in scopul moralei. Normele juridice reglementează acele relaţii sociale care asigură fundamentul ordinii colective.

● norme cutumiare/obişnuielnice - Dreptul s-a dezvoltat pe obicei (obiceiul = regulă de conduită prezentă în cadrul convieţuirii umane, instituită printr-un uz îndelungat)

● norme tehnice - Normele tehnice sunt reguli care au apărut cu precădere în cadrul proceselor productive şi care vizează eficacitatea, precum şi siguranţa diferitelor activităţi ce prezintă o relevanţă socială. Ele nu sunt sancţionate de către forţa coercitivă a statului.

● norme religioase ● norme politice – decurg în spaţiul activităţii politice

8. Principiile generale de drept

Principiile de drept sunt idei centrale ale conţinutului tuturor normelor juridice. Ele au un rol constructiv si valorizator. Un principiu general de drept este rezultatul unei experienţe sociale şi reprezinta o reflectare a unor cerinţe obiective ale evoluţiei societăţii.

● Primul set de principii de drept - asigurarea bazelor legale de funcţionare a statului. Acesta constituie premisa existenţei statului de drept. Caracteristica fundamentală a statului de drept o constituie cucerirea legală a puterii şi apoi exercitarea sa, în conformitate cu cerinţele legalităţii.

● Principiul libertăţii şi egalităţii - într-o societate democratică, statul - şi anume organismul politic care dispune de forţă şi decide cu privire la întrebuinţarea ei - garantează juridic şi efectiv libertatea şi egalitatea indivizilor în faţa legii, procedând astfel la propria sa limitare.

● Principiul responsabilităţii - responsabilitatea se află într-o strânsă legătură cu libertatea individului. Ea reprezintă o premisă a acesteia precum şi o condiţie a garantării juridice a libertăţii.

● Principiul echităţii şi al justiţiei - reprezintă un principiu prin care dreptul se autolegitimează, asigurând organizarea mecanismului de aplicare a normelor de drept.

Curs 4

TIPOLOGIA DREPTULUI:

Dpdv al evolutiei istorice:1. Dreptul sclavagist – corespunde Antichitatii2. Dreptul feudal3. Dreptul modern4. Dreptul contemporan / pozitiv (Actualmente in vigoare)

Dpdv al bazinului de civilizatie juridica, dreptul se poate clasifica in familii sau sisteme:1. Familia dreptului anglo-saxon2. Familia dreptului romano-germanic3. Sistemul musulman / islamic4. Sistemul hindus5. Sisteme atipice

Exista mai multe sisteme de drept, iar coexistenta lor este fireasca pentru ca nu poate exista un sistem de drept identic pt toate statele. Dreptul este national. Cu toate acestea, exista anumite modele care au influentat alte state. De ex Japonia pt Coreea de Sud, Franta pt o parte din statele europene si N-ul Africii.

Nu urmarim, insa, sa ierarhizam sistemele de drept, adica de a stabili daca un sistem e mai bun ca altul, dar vom folosi metoda comparativa pentru ca studiul unui sistem de drept inseamna a intelege structura lui, sistemul lui politic, institutiile sale fundamentale.

Familia dreptului anglo-saxon

In cadrul acestei familii:- Dreptul englez

- Dreptul american

Dreptul engleza. Structura sistemuluib. Sistemul jurisdictionalc. Izvoarele sistemului

a.Structura este tripartita:

- Common law

- Equity law

- Statute law

Common law (dreptul comun) este un adevarat sistem juridic pt ca el cuprinde normele cutumiare si solutiile jurisprudentiale. Are 3 elemente constitutive:

a. Un ansamblu de reguli de procedura; procedura precede fondul, intotdeauna.Ex. Foarte multe litigii se solutioneaza pe exceptii de procedura; Procedura trebuie verificata prima pentru ca daca exista un incident de procedura, atunci litigiul e respins din start. Primul lucru pe care il fac magistratii este sa verifice competenta (sunt sau nu competent sa judec acest litigiu?)

b. Un ansamblu de solutii de fond. Solutiile sunt pronuntate de judecator. Atunci cand exista un vid juridic, judecatorul englez pronunta solutia considerata cea mai rezonabila. El apeleaza la normele cutumiare locale, referindu-se si la solutii canonice, retinand ceea ce este rezonabil. Dreptul roman a patruns foarte putin in Marea Britanie, dar a exercitat o anumita influenta.

De aceea, common law reprezintac. O metoda de lucru pentru ca judecatorul cauta in precedente solutiile pe care sa le

aplice in spetele deduse judecatii. Acest lucru este practicat din dorinta de a evita pronuntarea unor solutii arbitrare.

Equity law este un corp de solutii complementare sistemului de common law. Prin urmare, rolul central revine tot lui common law, de aceea, s-a spus equity follows the law. De exemplu, daca se cere executarea unei obligatii contractuale, executarea se poate face dupa regulile lui equity, daca obligatia este, insa, prevazuta de common law. Daca sistemul de common law nu recunoaste existenta obligatiei, equity nu o poate executa.

Statute law inseamna legea scrisa. Aceasta a 3-a parte a sistemului englez de drept rezulta din structura statala, din forma de guvernamant a Marii Britanii, respectiv monarhie constitutionala, precum si prin faptul ca Parlamentul britanic este preocupat de adoptare in permanenta a unor masuri de modernizare a statului, de reforma. Unele legi scrise (statute) au reluat solutii din common law (partea cutumiara, nescrisa). Altele au reformat institutiile traditionale britanice, iar altele au creat reguli noi de drept, asigurand progresul. Au fost adoptate legi in materia dreptului muncii, a dreptului social, in materia sanatatii, in materia cooperarii internationale. La ei Parlamentul e preocupat in permanenta sa adopte legi scrise.

Cu toate acestea, desi exista un pachet de legi scrise, legile scrise sunt facute pentru a se integra in sistemul de common law, adica intr-un sistem juridic unde solutiile si notiunile de baza provin din hotararile judecatoresti.

Exista 2 categorii de jurisdictii:A. Curtile supreme:

Supreme Court of UK : creata prin Constitutional Reform Act in 2005 ea inlocuieste Camera Lorzilor care era instanta suprema pana atunci.

High Court of Justice – 3 camere / sectii- Queen’s Bench Division

- Chancelor’s division

- Family Division Rezolva litigii civile

Crown Court rezolva litigii penale (specializate)

Courts of Appeal al 2lea grad de jurisdictii; are competente atat in materie civila, cat si penala;

Comitetul judiciar al consiliului privat al reginei care judeca recursurile formulate impotriva hotararilor judecatoresti pronuntate de Curtile supreme din statele supreme ale Commonwealthului (Australia, Noua Zeelanda)

B. Jurisdictii inferioare (ordinare)

In materie civila:County Courts (prime instante) litigii simple, considerate minore – bunuri, cadastru, imobile – a caror valoare este sub 5000 lire sterline

In materie penala:Litigiile considerate simple, delictele minore sunt judecate de un judecator de pace (Justice of the Peace); acestia nu sunt juristi, sunt voluntari care se bucura de o mare reputatie sociala. Pentru litigiile considerate grave, competenta apartine magistratilor profesionisti (Stipendiary Magistrates). Acestia decid daca litigiul respectiv se trimite la curtile superioare (de ex la Crown Court).

In materie administrativaEste un contencios cvasijudiciar = nu e juridic 100%,este administrativo-judiciar.

RULES OF PRECEDENT – a impus mai multe principii funamentale1. Toti trebuie sa respecte regulile de drept formulate de judecatori2. Precedentul judiciar (law precedent) se impune prin simpla lui existenta3. Orice jurisdictie este legata de deciziile pronuntate anterior de o curte ierarhic

superioara, dar 4. doar precedentele stabilite de curtile superioare (Supreme Court) sunt obligatorii

si imperative in acest caz vorbindu-se de binding procedure

5. deciziile altor curti nu sunt imperative, au valoare persuasiva, adica trebuie sa se tina seama de ele (poti pleca de la ele, dar poti aduce usoare modificari)

6. forma hotararii judecatoresti:a. dispozitivul = concentrat sub forma unei propozitii care contine solutia

litigiului [ Se admite solutia litigiului...]b. absenta motivelor deciziei sau solutiei luate = judecatorul nu e obligat sa

justifice, sa motiveze propria decizia pentru orice litigiu (decizii usoare); de ex: se poate anula un recurs in baza art cutare...nu e obligata sa justifice tot.

c. (pentru litigiile grave) reasons = motivarea (la noi considerente); trebuie facuta o distinctie intre ratio decidendi = regula jurisprudentiala fundamentala = formata din motive (argumentare juridica) + regula de drept aplicata = are valoare de legi; .. si obiter dicta = comentariile judecatorilor, insa nu au caracter imperativ (ceilalti judecatori nu sunt obligati sa se conformeze sunt permise incidental, sub forma digresiuniiSunt introduse prin formula By the way

RAPORTUL DINTRE DREPTUL SCRIS – NESCRIS

Dreptul scris (status law) are rol de lege speciala (lex specialia), adica tot common law primeaza, e izvorul principal de drept. Insa, legea scrisa nu e total exclusa, nu e nici neaparat pe un loc secundar, este mai degraba, o lex specialia (inlatura norma cutumiara).

Sistemul american

Un sistem care a creat reguli diferite de cel englez, reguli diferite de common law, reguli care il apropie de sistemul romano-germanic, fara insa a-l confunda cu acesta.

O deosebire de sistemul englez, SUA au o Constitutie scrisa, au fost adoptate coduri in materie comerciala, penala, civila etc si exista o distinctie clara intre sistemul federal de drept si cel al statelor federatiei.

Exista si asemanari cu sistemul englez. Ambele au aceeasi conceptie asupra dreptului si rolului pe care acesta il joaca in societate, au aceleasi ramuri, aceleasi concepte atat in sistemul englez, cat si in cel american.

Structura dreptului americanTrebuie analizat raportul dintre dreptul federal si dreptul statelor membre.Izvorul principal de drept il constituie Constitutia federala, constitutiile statelor avand

un rol secundar. Competenta legislativa generala apartine statelor membre, iar competenta statului federal reprezinta exceptia. Pe de alta parte, statele au urmatoarele competente de legiferare:

- In materie civila: materia contractelor, succesiunilor, familiei

- In materie penala: reglementeaza definitia crimelor si delictelor si a sanctiunilorIn dreptul federal, aceste materii sunt reglementate numai in mod exceptional, numai

crimele considerate f grave (ex traficul de stupefiante). Statul federal are competente in:- Stabilirea si perceperea taxelor (Reglementare unitara nediscriminatorie in materie

de taxa ideea impozitelor uniforme pt toate cele 50 de state)- Relatiile comerciale intre state, dar si cu strainatatea

- Se pune in executare amendamentele aduse Constitutiei federale

- Bate moneda

- Reglementeaza naturalizarea / adoptarea cetateniei americane

- Reglementeaza falimentul (tot ceea ce inseamna comert este de competenta federala)

- Creeaza tribunale federale, subordonate Curtii Supreme a SUAPrin aceasta competenta partajata, s-au cristalizat 2 principii:a. Cand statul federal este competent intr-o anumita materie, statele nu au decat o

competenta reziduala si complementara (completeaza o anumita lacuna legislativa federala)

b. Statele nu pot legifera / reglementa impotriva spiritului Constitutiei federale si nu pot sa impuna restrictii comertului interstatal; constitutiile statelor si legislatia din statul respectiv au putere numai asupra teritoriului acelui stat.

Curtile supreme ale statelor nu trebuie sa se supuna decat Constitutiei si legislatiei statului respectiv, precum si Constitutiei si legilor federale, cu excluderea legislatiei celorlalte state membre ale federatiei. Invocarea dreptului / legislatiei altui stat membru al federatiei se poate face de catre parti printr-un litigiu, dar trebuie facuta si proba existentei legii si a continutului ei. Ex officio (din oficiu), judecatorul investit sa judece cauza nu poate face acest lucru.

Raportul dintre legea scrisa si common law in sistemul american

In sistemul american, common law nu mai ocupa un loc central. Acest lucru se explica prin structura in Stat. Numai legile federale asigura uniformitatea legislativa pentru ca legile statelor sunt diferite, chiar daca au acelasi obiect de reglementare. In ceea ce priveste constitutionalitatea legilor federale, fiecare curte federala (US Supreme Court, US Court of Appeal) are un procuror general (general attorney), care are misiunea sa verifice si sa intervina in cazul neconstitutionalitatii. Procurorul general este membru al cabinetului presedintelui SUA fiind numit de presedinte, insa cu acordul Senatul. In ceea ce priveste sistemul de common si equity law, acestea au fuzionat in 1938 (dpdv procedural).

US Supreme Court (rol de curte constitutionala) a stabilit faptul ca nu exista un common law general valabil pentru toate statele. Atunci cand nu exista un precedent aplicabil la o problema de drept dintr-un stat membru, judecatorul trebuie sa tina cont de precedentele judiciare din toate celelalte 49 de state. De asemenea, a decis ca, chiar daca nu exista un common law federal, sistemele de common law din diferitele state sunt apropiate.

Curs 5

Izvoarele dreptului american:

1. Jurisprudenţa2. Legea scrisă (Statute Law)

1. Jurisprudenţa = totalitatea soluţiilor pronunţate de judecător prin hotărârile judecătoreşti.

Jurisprudenţa a determinat cristalizarea următorului principiu: judecătorul american este legat/ţinut (obligat) să respecte propria lui jurisprudenţă, precum şi jurisprudenţa curţilor ierarhic superioare. În acest scop, judecătorul american are grijă să citeze precedentele jurisdicţiilor superioare. Cu timpul, acest principiu s-a estompat, s-a ameliorat, astfel că acum judecătorul american are libertatea de a limita domeniul de aplicare a propriilor sale precedente, dar şi de a reforma propriile precedente, în sensul de a le modifica (are dreptul să-şi schimbe propria jurisprudenţă). Acest lucru se explică prin faptul că sistemul judiciar american este descentralizat, iar nevoia de adaptare a instituţiilor juridice şi a regulilor de conduită în societate este permanentă.

Hotărârea judecătorească americană – STRUCTURĂ:

a) Starea de fapt = un rezumat în ordine cronologică al unor întâmplări care pun o problemă de drept.

b) Expozeu al problemei de drept ridicate (starea de drept din sistemul romano-germanic)

c) Analiza motivelor (considerentelor din sistemul romano-germanic) judecătoreşti cu referire la izvoarele de drept

d) Holding = norma, regula concisă pe care tribunalul sau judecătoria o invocă, în replică la problema de drept ridicată

e) Soluţia/decizia (dispozitivul din sistemul romano-germanic) = o simplă propoziţie care conţine dispoziţia judecătorească. Soluţii posibile, prin care judecătorul:

● confirmă● modifică hotărârile instanţei inferioare● casează● anulează

Hotărârea judecătorească este semnată de judecătorul care a pronunţat (el are calitate de autor al deciziei) şi este co-semnată de ceilalţi colegi ai săi care o aprobă. În cazul în care unul din judecătorii care co-semnează nu este de acord cu autorul, se pot formula 2 categorii de opinii:

● opinie separată (dissenting opinion) – formată atunci când 1 sau mai mulţi judecători nu sunt de acord cu fondul soluţiei; ex: autorul hotărăşte o anumită sancţiune, iar ceilalţi nu sunt de acord cu ea.

● opinie personală (concurring opinion) – se formează atunci când judecătorul este de acord cu fondul soluţiei, dar pentru alte motive decât cele prezentate de judecătorul autor.

2. Statute Law = ansamblu de acte normative adoptate de Congresul SUA şi de parlamentul statelor membre ale federaţiei; alături de jurisprudenţă, este un izvor principal de drept.

Organizarea judiciară:

Are un caracter dual, adică este atât la nivel federal, cât şi la nivel statal, fiecare stat având o organizare juridică proprie.

La nivel bazic, de prim grad de jurisdicţie, întâlnim multe judecătorii şi tribunale de I instanţă, care adeseori se confundă cu cele la nivel federal.

Pentru 2/3 din state există 3 grade de jurisdicţie iar 1/3 au doar 2 grade, deoarece fiecare are libertatea să decidă organizarea judiciară (state mici).

În vârful ierarhiei se află Curtea Supremă din statele membre (Supreme Court of...) iar deasupra tuturor Curţilor Supreme din state se află US Supreme Court (la nivel federal). Denumirile curţilor supreme ale statelor diferă; în 10 state: Court of Errors, of Connecticut spre exemplu. Judecătorii din tribunalele statale nu sunt judecători de carieră; există 3 sisteme de numire a judecătorilor:

● judecătorii pot fi aleşi de cetăţeni (Texas, Michigan, Louisiana)

● sunt numiţi de guvernatorul statului, cu aprobarea Parlamentului statului respectiv (New Jersey)

● pot fi cooptaţi pe bază de voluntariat, pe baza respectului celorlalţi (Alaska)

Calificarea profesională a judecătorilor este inegală în cadrul statal, ceea ce determină diferenţa de salarizare, uneori având salarii mai mici decât avocaţii (lawyers – nivel bazic de avocatură). Există mai multe grade de jurisdicţie, cu mai multe instituţii:

● Trials Courts (judecătorii)

● Tribunale Superioare (grad II, dar numai pentru 2/3 din state)

● Supreme Court (grad III, sau grad II pentru 1/3 din state)

! NB: Grad de jurisdicţie: ca parte, te poţi judeca pe fond, pe căi: fond, apel şi recurs.

Jurisdicţiile federale:

a) Jurisdicţiile de drept comun:

- au competenţe generale (civil, penal etc)- 94 de curţi federale de district (US District Courts), cel puţin 1/stat- judecătorii sunt numiţi pe viaţă

b) Curţi federale de Apel (US Courts of Appeal) – gr II

- completele de judecători sunt formate din 3 judecători

- au competenţă inclusiv în materie constituţională

c) Jurisdicţii specializate (Curţi Legislative):

- judecă litigii în diverse materii, în special în materie administrativă

- au denumiri diferite (ex: US Tax Court)

- sunt atipice, nu au grade de organizare

d) US Supreme Court (gradul III):

- judecătorii sunt numiţi pe viaţă de către Preşedinte cu aprobarea Senatului

- sunt judecători de carieră

- are competenţe multiple, inclusiv în materie constituţională

Juriile:

Există 2 categorii:

▲ Trial Jury: - format din cetăţeni americani electori, traşi la sorţi din listele electorale

- nr lor poate varia, 6-12, în funcţie de natura cauzei sau după nivel (federal sau statal)

- juraţii nu au voie să ia notiţe pe durata procesului

- deliberează doar în ceea ce priveşte faptele, doar după ce îl ascultă pe judecătorul cauzei care arată problema de drept ce se ridică în speţă

- după deliberări, pronunţă verdictul, iar judecătorul aplică dreptul/legea în conformitate cu verdictul factual al juriului

- dacă verdictul nu este unanim, atunci se constituie un nou juriu

▲ Grand Jury (Marele Juriu):

- 23 de juraţi când este la nivel federal

- decide dacă există sau nu probe suficiente pentru a trimite inculpatul în faţa instanţei

- pronunţă în acest sens fie un act de acuzare (indictment/true bill) fie un act de renunţare la orice urmărire penală (no bill/ignoramus)

Familia romano-germanică de drept

1. Consideraţii generale2. Sistemul francez3. Sistemul german

1. Consideraţii generale:

Apariţia sistemului romano-germanic a fost în secolul XIII, prin receptarea dreptului roman şi prin crearea unor principii noi de drept, prin interpretarea digestelor lui Justinian. Recepţionarea dreptuluiroman: Şcoala glosatorilor şi Şcoala post-glosatorilor → metoda exegetică.

S-au conturat în cadrul familiei 3 mari subsisteme:

- SISTEMUL DE DREPT FRANCEZ

- SISTEMUL DE DREPT GERMANO-ITALIANO-ELVEŢIAN

- SISTEMUL DE DREPT AL ŢĂRILOR NORDICE ALE EUROPEI

2. Sistemul francez :

Formarea sistemului francez a avut loc în mai multe etape :

a) Perioada de dinaintea Revoluţiei Franceze, când dreptul avea un caracter dual.

● pe de o parte, în N Franţei exista un drept cutumiar, nescris

● pe de altă parte, în S Franţei exista un drespt scris, de influenţă romană.

Dreptul public s-a dezvoltat abia la sfârşitul secolului XVII ; francezii au pus bazele acestei ramuri de drept. Atunci s-a observat o tendinţă de unificare a dreptului francez → se adoptă Marea Ordonanţă Civilă şi Marea Ordonanţă Penală care, alături de alte legi scrise ale

Regatului, au unificat importante norme de drept.

b) Revoluţia Franceză şi Imperiul

● Revoluţia Franceză a creat ceea ce se numeşte un drept intermediar, pentru că s-a ajuns la o ruptură totală faţă de sistemul juridic anterior, fiind adoptate noi principii de drept ;

De exemplu : - numai legea poate limita libertatea cetăţenilor,şi nu monarhul

- egalitatea trebuie consacrată în toate instanţele civile, ea trebuie să se regăsească atât în statutul persoanelor cât şi în dreptul bunurilor.

● Perioada Directoratului şi a Imperiului se caracterizează prin acceantuarea necesităţii unificării întregului drept, soluţia aleasă fiind cea a codificării dreptului.

Există 2 posibilităţi de unificare :

- încorporarea actelor normative

- codificarea (cea mai profundă, pentru că se topesc toate actele într-unul singur – Codul – de dimensiune amplă ; se sistematizează toate normele, se înlătură paralelismele în reglementare, modificându-se sau abrogându-se normele ineficiente)

1804: adoptarea Codului Civil

1807: Codul de Procedură Civilă

1808: Codul de Instrucţie Penală

1809: Codul de Comerţ

1810: Codul Penal

Noul drept francez s-a caracterizat prin 2 trăsături :

1) O nouă filosofie şi o nouă politică legislativă, în sensul că dreptul este văzut ca o tehnică de protecţie a libertăţii cetăţenilor, încercând să armonizeze interesul statului cu interesul cetăţenilor.

2) Caracterul predominant al legii → toate normele de drept sunt create esenţialmente de legea scrisă, cu înlăturarea cutumelor (normele nescrise) şi cu limitarea rolului judecătorului.

c) Evoluţia dreptului francez după Imperiu

Dreptul civil juca rolul de drept fundamental pentru întreg sistemul de drept. S-a dezvoltat şi dreptul penal, care s-a fundamentat pe Declaraţia Drepturilor Omului şi Cetăţeanului (1789). Se afirmă şi dreptul public, cu dezvoltare din ce în ce mai mare a ramurii dreptului administrativ.

După 1880 şi până la al II-lea Război Mondial se dezvoltă dreptul comercial şi dreptul

social şi apar noi instanţe judiciare : Consiliul de Stat Francez (Curtea Supremă Administrativă) şi Tribunalul de Conflict. Aceste instanţe conferă un caracter original.

După al II-lea Război Mondial, dreptul constituţional este cel care ocupă locul central de drept fundamental al sistemului de drept.

Recenta modificare constituţională din 2003 din Franţa, care a reglementat o organizare descentralizată a Republicii Franceze, a determinat evoluţii importante ale sistemului dreptului. Astfel, din dreptul civil s-au desprins noi ramuri : dreptul imobiliar, dreptul mediului, dreptul bunurilor etc. Din dreptul social a luat naştere dreptul muncii, dar şi dreptul protecţiei sociale. Din dreptul penal → dreptul penal al minorilor.

Dreptul francez contemporan este marcat de 2 trăsături :

1) Are noi fundamente ale dreptului intern ; astfel, principiile generale de drept (pilonii) au fost extinse în toate ramurile dreptului, astfel se vorbeşte despre fenomenul de constituţionalizare a ramurilor dreptului. A luat naştere un concept nou : blocul de constituţionalitate (ansamblu de norme constituţionale considerate esenţiale pentru orice ramură de drept).

2) Dreptul francez are noi baze transnaţionale → integrarea dreptului european/comunitar în dreptul intern. Ordinea juridică comunitară a schimbat raporturile de drept privat. De asemenea, aderarea Franţei la CEDO şi condamnarea ei de către CEDO a determinat schimbarea jurisprudenţei franceze prin intermediul Curţii de Casaţie.

Dreptul civil a rămas în continuare un drept creat de legea scrisă (drept legal), pe când dreptul constituţional, considerat un drept fundamental al sistemului, este un drept jurisprudenţial, creat prin soluţiile judecătorilor.

Organizarea judiciară :

a) Jurisdicţii de ordin judiciar – jurisdicţii de fond.

● gradul I :

1) Tribunalele de Mare Instanţă (Tribunaux de Grande Instance)

- sunt departamentale (pe judeţ)

- are 1 sau mai multe secţii civile (camere « chambres »)

- există secţii corecţionale în materie penală

- competenţă - judecă în materie civilă (toate cazurile, cu excepţia acelora date prin lege în competenţa altor tribunale)

- completul este colegial (2-3) sau unic

- în materie penală, tribunalele corecţionare judecă delictele (= infracţiuni de gravitate medie, fiind sancţionate cu închisoare sau cu amendă).

- judecătorii de instrucţie sunt ca procurorii ; ataşaţi pe lângă Tribunalele de Mare Instanţă ; intervin pe lângă delicte dacă au materie penală şi pentru crime dacă necesită instrucţie (urmărire penală) de I grad.

- există şi Camera de Instrucţie, care asigură gradul II

- Tribunalul de I Instanţă se întâlneşte la nivelul arondismentelor şi judecă cauzele civile simple ; în materie penală : Tribunalul de Poliţie, care face urmăriri penale pentru contravenţii ; judecătorul este unic.

2) Ministerul Public cuprinde procurorul republicii, 1 sau mai mulţi adjuncţi care reprezintă Ministerul Public pe lângă Tribunalul de Mare Instanţă. Ministerul Public cuprinde toţi procurorii, nu neapărat ataşaţi. Este o creaţie abstracţă ; nu aparţine puterii executive, ci puterii judecătoreşti.

« administer » = a servi ; Ministerul Public serveşte interesul public

În Franţa. Tribunalele au create (acolo unde este cazul) parchete pe lângă ele sau pot avea detaşaţi procurori individuali care să participe la cauze penale sau civile. În materie civilă, procurorul participă excepţional pentru protecţia incapabililor. Procurorul apărea şi pe lângă Tribunalul de Mare Instanţă, chiar dacă nu face parte dintr-un Parchet.

3) Jurisdicţii specializate şi judecătorii :

- Cuprind Tribunalul de Comerţ (Tribunal de Commerce) - litigiile dintre comercianţi sau litigiile privind acte de comerţ

- Tribunale paritare - judecă litigiile dintre proprietarii de bunuri şi fermieri.

- Conseils de Prud’hommes – tribunale de muncă ; judecă litigiile dintre angajatori şi salariaţi

- Comisiile de I instanţă de securitate socială – litigii privind cotizaţiile, indemnizaţiile şi prestaţiile în general

- Există şi un complet special de magistraţi, judecătorii de proximitate - judecă mici litigii şi contravenţii.

Curs 6

Gradul 2 de jurisdictie:

1) Curtile de Apel

- organizate la nivel regional

- judeca atat pentru starea de fapt cat si pentru motive de drept (judeca atat in fapt, cat si in drept)

- judeca apelurile impotriva tribunalelor de mare instanta dar si contra hotararilor jurisdictiilor specializate

- in materie penala exista o Camera corectionala care judeca apelurile impotriva hotararilor tribunalelor de politie si corectionale

- exista si o Camera de instructie care judeca infractiunile atunci cand acestea sunt crime de gradul 1 ( crima = infractiune cu cea mai mare gravitate, nu doar omor)

- exista pe langa Curtile de Apel un procuror general care depinde ierarhic de ministrul justitiei

2) Curtile cu jurati ( Cours d’assises)

- sunt element preluat din sistemul anglo-saxon

- functioneaza numai in materie penala

- nu sunt permanente, sedintele de judecata sunt trimestriale, in cadrul fiecarui department

- completul e format din 3 magistrati + 9 jurati (sunt fara pregatire juridica, persoane cu o buna reputatie sociala)

3) Curtile militare

- formate exclusiv din magistrati

4) Pentru minori exista juges d’enfants

5) In varful Ierarhiei se afla Curtea de Casatie , grad 3 de jurisdictie, judeca doar in drept, faptele sunt stabilite de instantele ierarhic inferioare, Curtea de Casatie verifica legalitatea hotararilor Curtilor de Apel, dar are si misiunea de a asigura unitatea interpretativa a legii.

b. Jurisdictii specializate

Exista, de asemenea, pentru litigiile administrative, jurisdictii administrate separat de cele de drept comun. Dreptul administrativ francez este mai mult un drept al judecatorilor, ceea ce a impus ca necesara si organizarea unor tribunale separate =>

● tribunal administrativ, grad 1 de jurisdictie;

● Curti Administrative De Apel, grad 2 ;

● Conseil d’Etat ( Curtea Suprema Administrativa a Frantei), in varful ierarhiei

Conseil d’Etat judeca recursurile contra Curtilor Administrative De Apel (verifica legalitatea hotararilor pronuntate), fie recursurile pentru exces de putere. Recursul pentru exces de putere este o cale extraordinara de atac prin care se contureaza legalitatea actelor emise de autoritatile publice/statale, pentru a vedea daca acestea nu au emis acte cu exces de putere, profitand de pozitia lor privilegiata.

Exista 38 de tribunale administrative si 8 Curti Administrative De Apel.

Exemplu de recurs pentru exces de putere: recursul contra unui decret

c. Tribunale de conflict

- create pt conflictele de competenta intre jurisdictiile inferioare si cele administrative;

- este compus din membri ai Consiliului de Stat + membri ai Curtii de Casatie;

- sedintele sunt prezidate de Ministrul Justitiei, in realitate el vine in mod exceptional, in caz de paritate a voturilor. Daca o procedura este inceputa in fata jurisdictiilor de drept comun, prefectul declina competenta si aceasta apartine jurisdictiei administrative.

III. Izvoarele dreptului francez

Legea scrisa este principalul izvor de drept

- jurisprudenta este izvor de drept in doua cazuri:

1. Jurisprudenta Consiliului Constitutional care se publica in jurnalul oficial si este obligatorie erga omnes

2. Jurisprudenta Curtii de Casatie in materia unitatii interpretarii legii

Sistemul german de drept

I. Formarea dreptului german

- dreptul german s-a format in mai multe etape

Prima etapa: pana la sf. secolului al 19-lea

Dreptul german a fost influentat de Imperiul Romano-Germanic (incepe in 843, inainte de a avea acest nume si a rezistat pe timpul catorva secole; dreptul din aceasta perioada este un drept feudal).

Regatul devine imperiu in 962 cand incep sa se afirme noi state (ex. Prusia). Imperiul dispare formal abia in anul 1806. Pana in aceasta perioada dreptul era mai mult cutumiar, legea scrisa fiind un izvor secundar de drept.

Etapa a II-a: secolul 19

- secol ce conduce la unitatea nationala ( 1867-1871)

- dreptul evolueaza in aceasta perioada de la un drept tipic feudal cu puterea concentrata in mainile monarhului la un drept divizat, intai dupa ducate, apoi state;

- dreptul penal are un caracter neunitar, initial cutumiar, apoi a devenit un drept cu caracter preponderent scris - initial adaptat Constitutiei Criminale caroliene ( Const. criminalis/penala)- pentru ca mai apoi sa se ajunga la un process de codificare mai ampla;

- Constitutia criminalis avea doua categorii de dispozitii: de fond si de procedura (penala)

- in ceea ce priveste dreptul privat, a fost si el, initial, un drept cutumiar, germanii formuland adagiul : “cutuma este sacra”; acest fenomen s-a manifestat pana la mijlocul sec 18 cand apare ca necesara codificarea=> in Bavaria a fost adoptat Codul Civil (1756)

- cutuma a avut un loc important in izvoarele dr. german pt ca a fost considerata dreptul care a fost experimentat;

- dreptul roman a fost si el receptat de sistemul german si a ocupat si el un loc important in formarea dreptului german, dar rolul sau se accentueaza cu incepere din sec 16;

- dupa Codul Civil din Bavaria a fost adoptat un Cod general de drept (Allgemeines Landrecht)-Prusia, 1794. El acoperea intregul sistem de drept, insa fara procedura si organizarea judiciara;

- unificarea politica a dus la unificarea dreptului. Astfel, a fost creata Confederatia Germaniei de Nord - era un stat federal, unde autoritatile imperiale aveau competente de legiferare,

astfel ca, in timp, si statele din Germania de Sud au aderat la Confederatie. Acest lucru a determinat un amplu proces de codificare a dreptului.

- dupa adoptarea, in 1871, a Codului de comert a fost adoptat un nou Cod de comert, in 1897, pentru ca s-a dorit ca acest nou Cod de comert sa fie in armonie cu noul Cod civil.

- Codul penal a fost transpus in codul Penal al Confederatiei Germaniei de Nord (1870) apoi, dupa aderarea statelor Germaniei de Sud, a devenit Cod imperial (1871). A fost urmat de noi legi privind procedura si organizarea judiciara, in 1877.

- in 1874 a fost creata o comisie pentru redactarea Codului civil german (BGB - Bürgerliches Gesetzbuch) care a luat decizia sa nu urmareasca niciun model prestabilit, ci sa compare sistemul juridic din statele germane astfel incat sa gaseasca cea mai buna solutie; aceasta comisie a fost inlocuita de o alta comisie=> 1896, Codul civil a fost votat, a fost promulgat, dar nu a intrat in vigoare decat de la 1 ianuarie 1900.

- BGB este total diferit de Codul civil francez; are cinci carti si cuprinde o parte speciala si una generala; partea generala este dezvoltata si reprezinta ansamblul institutiilor de drept civil; partea speciala are 4 carti din cele 5

- exista diferente de fond: - imprumuta principiul individualismului liberal din sec 19, nu principiile politice si sociale inovatoare ale epocii sale -are dispozitii originale in ceea ce priveste actele juridice precum si obligatiile civile- dupa codul civil, o amploare deosebita a luat-o dreptul constitutional => se vorbeste despre un constitutionalism german ( statul este un stat de drept in care legea se aplica in mod egal nu numai cetatenilor, dar si aut. statale. De asemenea, in viz. germana, statul de drept trebuie sa fie in acelasi timp si un stat social ( asigura protectia cetateanului=> s-a dezvoltat ramura de drept social) diferit fata de blocul de constitutionalitate de la francezi

In perioada dintre cele doua Razboaie Mondiale se obsv. un fenomen de criza a dreptului, aceasta criza a avut doua cauze principale:

1. Falimentul monetar determinat de rigiditatea BGB, care a incercat sa fie corectat de jurisprudenta si alte legi

2. Nazismul care a pervertit intreg sist. de drept german

Dupa cel de-al doilea Razboi Mondial, Germania s-a divizat in doua state: RFG si RDG.

- in RFG dr. a incercat sa se integreze spiritului European, adica a fost un sist. ce a avut la baza eco. de piata si doctrina liberal;

- in RDG a existat un drept socialist;

Dupa 1990, unificarea politica a Ger. a determinat si unificarea dr. german, unificare facuta sub egida COnstitutiei din 1949,ce a restabilit statul de drept pe intreg ter. Ger.=> 3 consecinte majore:

1. Promovarea dr. const->a insemnat si promovarea dr. supranational, adica aplicarea dr. European ( in special a tratatelor fondatoare a U.E. + Conventia europeana a drepturilor omului)

- toate dispozitiile din ramurile de drept (in special civil) sunt aliniate dr. const

2. Au avut loc reforme tehnice importante in dr. penal si procedura penala, pornindu-se de la principiul legalitatii ( nullum crimen sine lege=nimeni nu poate fi tras la raspundere juridica daca fapta comisa nu este reglementata intr-o norma de drept)

- procedura releva un sist. intermediar intre familia anglo-saxona si sist. francez de drept

- este un sistem acuzatorial, dar care este imbunatatit sau atenuat prin inst. precum dreptul la aparare, detentia provizorie sau preventive etc.

3. Reformarea dreptului privat

- au aparut noi ramuri: dr. familiei, dr pers. handicapate

- s-a reformat falimentul si dr. obligatiilor

II. Organizarea judiciara

- exista jurisdictii ordinare si specializate

a. jurisdictiile ordinare sau de dr. comun

- la nivel bazic: Trib. cantonal, de prima instanta, grad 1 de jurisdictie, judecatorul e unic, judeca litigii a caror valoare patrimoniala nu depaseste 5000 de euro;

- de la 5000 euro + competenta apartine Trib. regional- complete de 3 judecatori, grad 2, judeca litigii atat in materie civila cat si in materie penala. In materie penala exista urmatoarea structura: Marea camera penala ( judeca in prima faza, judeca grosul) si Mica sectie penala

- Tribunalul regional superior- 3 judecatori in complet, grad 2, echivalentul Curtilor de Apel de la noi, judeca in materie civila, mai précis apelurile impotriva hot. pronuntate de Tribunalul regional

- grad 3: in vf. Ierarhiei se afla Curtea Federala de Justitie= Curtea Suprema Federala, judeca atat in civil, cat si in federal

b. In materie adm:

Tribunalul adm + Curti Adm. De Apel + Curti federale adm, analog in dreptul muncii si materie financiar-fiscala (diferenta e ca nu sunt administrative ci de munca sau financiar-fiscale)

c.jurisdictia constitutionala

- exista Curtea Constitutionala, create in 1949, 16 judecatori, doua camera, in fiecare camera sunt cate 8 judecatori ( are sediul la Karlsruhe). Desi nu face parte din jurisdictiile ordinare, totusi, face parte din puterea judecatoreasca=> orice judecator poate sesiza C.Constitutionala

III. Izvoarele dr. german

- legea scrisa;

- jurisprudenta are valoare persuasiva;

- exista autoritate de lucru judecat ( nu se poate judeca de doua ori aceeasi speta), dar nu exista o hotarare judec. unica, in sensul ca singura nu poate determina crearea unei norme de drept pt ca formarea dr. de catre jsp. ger. se poate realiza doar in urma hot. judec. successive, din care sa fie deduse reguli de drept

- contributia jurisprudentei la crearea dreptului este globala, generala;

Dreptul musulman sau Islamic

I.Formarea si izvoarele

- un drept de inspiratie religioasa

- exista trei izvoare religioase: Coranul, Sounnah, Ijma;

- exista si surse laice de drept;

a. Coranul

- cuprinde revelatii ale profetului Mohamed, facute de Arh. Gavril, pe care profetul le-a transmis oamenilor;

- doar 500 de versete priversc dreptul;

- in ceea ce priveste dr penal sunt 6 fapte care sunt retinute, def. ca infractiuni sau crime;

- in ceea ce priveste dr civil sunt reglem relatiile de familie + statutul persoanei + poligamia + repudierea + succesiunile;

- 70 de versete din Coran sunt ref. la statutul persoanei, 30- dr penal, din care 13 se refera la procedura judiciara, 10- dr const, 10- eco. + finante, 25- dr international, 70- dr civil propriu-zis ( proprietate si obligatii, in special);

b. Sounnah

- cuprinde trad. desprinse din comportamentul lui Mohamed, trad. concretizate intr-un ansamblu de hadithuri. Un hadith reprezinta o propozitie sau un vers cu privire la viata profetului Mohamed, vb sale, obic. sale, atitudinea avuta in fata vietii;

- exista trei categorii de hadithuri ( n. cutumiare religioase)

- autentice: doar ele pot fi invocate si aplicate ca norme de drept;singurele care stau la baza crearii concrete a unei reguli

- bune

- false

- exista 8000 de hadithuri; unele sunt contradictorii;

- s-a considerat ca un hadith poate abroga un altul care a fost considerat fals;

- multe hadithuri au fost eliminate;

c. Ijma

- cuprinde acordul unanim al doctrinarilor

- dogma sa este urmatoarea: caracterul infailibil al vb profetului

*Concordanta opiinilor cu privire la normele religioase promovate de Ijma

- s-a considerat ca nu este necesar sa existe unanimitate, astfel au aparut rituri diferite de Ijma, care nu au fost considerate obstacole in calea aplicarii Ijma;

- se face o distinctie intre cele corecte ( apartin sumitilor, care considera ca pot exista rituri religioase dif, dar trebuie sa fie compatibile cu Coranul si Sounnah) si cele eretice ( apartin siitilor, considera ca seful musulmanilor trebuie obligatoriu sa apartina familiei profetului; pentru sumiti, califul trebuie sa fie arab, dar poate fi orice musulman);

- Ijma este folosita pt interpretarea legala a surselor scrise ( ex. Coranul);

- pt ca o regula de drept sa fie admisa de ijma nu este suficienta credinta poporului sau aderarea unanima la aceasta

*- a nu se face confuzie cu cutuma

- unanimitatea se cere doar din partea specialistilor, a jurisconsultilor

- acc. reg. de drept confera solutii juridice/ efecte juridice, inseamna o admitere unanima ( admitere unanima= prioritate fata de lege pt ca regula respectiva are forta legii)

Cele trei surse religioase nu au o valoare egala in tabloul izvoarelor dreptului; numai Coranul si Sounnah sunt considerate cele mai importante izvoare, Ijma este considerata un izvor provenit din ratiunea umana, ratiune ce nu a beneficiat de revelatii divine;

- exista consacrat un concept aparte-ijdihad;

- juristii musulmani au incercat sa explice sol. juridice pornind de la Coran si Sounnah. Ei nu au fost preocupati de teoretizarea dr, ci de sistematizarea unui mecanism intelectual pt a legitima o practica care sa gaseasca solutii la cazurile noi, dar autorii nu au avut rol creator de drept pt ca s-au limitat la a avea doar rolul de a interpreta si de a preciza sol. continute in sursele initiale ( Coran si Sounnah)

- interpretarea lor s-a impus erga omnes

Sursele laice sunt complementare si compatibile cu sursele religioase,.

Cutuma a fost retinuta ca izvor de drept daca nu a fost contrara legilo scrise si regulilor religioase

Legea scrisa trebuie sa respecte conditia si sa nu fie in contradictie cu regulile religioase.

Judecatorul poate dezvolta un rationament prin analogia surselor religioasa, elaborand solutii proprii. Are libertatea de a crea norme de drept numai daca nu gaseste solutii in coran/ sounah. Nu are liberatea de a crea precedente.

Curs 7

♦ Sursele laice ale sistemului musulman

Sursele sau izvoarele laice sunt complementare surselor religioase, sunt compatibile cu acestea.

In ceea ce priveste cutuma, ea trebuie sa fie compatibila cu sursele religioase : cu Coranul si cu Sounnah. De asemenea, nu trebuie sa fie contrara legilor scrise.

La randul ei, legea scrisa nu trebuie sa fie contrara surselor religioase.

Jurisprudenta, la randul ei, poate fi creatoare de drept (diferenta fata de sistemul anglo-saxon).

Judecatorul poate dezvolta un sistem prin analogie (qiyas) dupa sursele religioase,

elaborand solutii proprii. Are aceasta libertate numai daca nu gaseste solutii direct aplicabile din Coran si Sounnah, din sursele religioase. Nu poate crea precedente judiciare ca in sistemul anglo-saxon, care sa fie obligatorii ulterior.

♦ Organizarea judiciara si statutul judecatorului

In dreptul musulman, in dreptul public, un rol central il are Califul (seful religios la suniti) iar la siiti Imam.

Califul sau Imamul delega atributiile sultanului sau pasei (conducator de provincie), care prin deciziile lor nu trebuie sa incalce regulile religioase stabilite de Coran si de Sounnah,

De regula, Guvernul se numea consiliu, format din ministri. Exista un divan care il reprezenta pe sultan, care era reprezentat de guvernator in fiecare provincie. Rezulta ca in materia dreptului public autoritatea centrala este dubla, find reprezentata atat de seful religios cat si de seful statului.

Dreptul public = relatiile dintre autoritatile statului

In ceea ce priveste dreptul privat si dreptul penal, rolul important este al judecatorului devenit cadiu.

Puterea judecatoreasca apartinea guvernatorului, care o delega cadiului. Mai tarziu, cadiul devine judecator.

Cadiul judeca singur atat in prima cat si in ultima instanta - complet unic. Judeca toate litigiile indiferent de materie. Aplica dreptul musulman utilizand rationamentul prin analogie. Procedura cuprindea reguli simple, iar probatoriul se reducea la proba cu martori (declaratiile martorilor).

In ceea ce priveste dreptul penal - infractiunile sunt clasificate in 3 categorii:

1) crimele de sange - de gravitate maxima

ex : omorul deosebit de grav, loviri si vatamari corporale grave, urmari moartea sau sinuciderea victimei;

2) cele 6 infractiuni luate din Coran :

a) omorul - reglementat in Coran

b) adulterul femeii

c) diverse vatamari corporale

d) furt

e) infractiunea de a bea vin

f) renegarea (sau abjurarea) islamului; la crestini apostazia

3) infractiuni lasate la puterea discretionara a cadiului (a judecatorului) - faptele cu gravitatea cea mai mica ; de regula, infractiunile care pot aduce atingere ordinii publice - comportament indecent in public, orice fapta contrara legii savarsita in public.

Dreptul privat este impartit in :

1) dreptul persoanelor = barbatul si femeia sunt egali in ceea ce priveste capacitatea de folosinta si capacitate de exercitiu;

Capacitatea de folosinta se dobandeste din momentul nasterii (= aptitudinea de a dobandi drepturi si de a avea obligatii, dreptul la viata, la scoala, libertatea de circulatie).

Capacitatea de exercitiu = posibilitatea de a exercita drepturi si obligatii. Dupa 18 ani - subiecte de drept cu capacitate deplina, putem semna orice fel de acte juridice, ne poate fi angajata raspunderea civila, penala.

Pe timpul minoritatii, sub 14 ani, nu exista raspundere penala .

Exista diferente intre barbat si femeie in ceea ce priveste casatoria si proba in justitie.

2) dreptul familiei = barbatul este seful familiei iar tatal sau inlocuitorul acestuia isi poate casatori copiii minori fara consimtamantul acestora

Sotul se poate casatori cu mai multe femei - Coranul il limiteaza la 4.

Are drept de repudiere in cazul sotiilor.

Un barbat musulman se poate casatori cu o femeie crestina, dar o femeie musulmana nu are dreptul sa se casatoreasca cu un barbat crestin.

In ceea ce priveste copiii rezultati din casatorie, femeia are mai multe drepturi, ea este stapana casei. In afara casei, vorbeste barbatul. Femeia poate acorda educatie si are dreptul de a-i creste. Copiii trebuie crescuti in religia musulmana chiar daca mama este crestina.

3) dreptul patrimonial sau dreptul bunurilor

Terenurile pot face obiectul proprietatii individuale, pot fi transmise prin succesiuni si prin contracte, insa dreptul de proprietate este un drept absolut, pentru ca titularul proprietatii este Allah, proprietatea este un dar de la Dumnezeu si are caracter sacru, este sfanta, inviolabila. Noi oamenii nu suntem stapanii proprietatii.

Dezmembramintele proprietatii sunt admise/permise - dreptul de uzufruct, dreptul de folosinta si dreptul de utilizare, dreptul de dispozitie (abusus).

Fruct juridic - iau bani din chiria apartamentului.

In ceea ce priveste categoriile de bunuri, acestea se clasifica:

a) Kharagii - cele mai importante bunuri, pentru ca apartin statului, dar pot fi date in detentia persoanelor private

b) Waqf - sunt considerate proprietatea lui Allah, sunt inalienabile, perpetuum, se considera ca sunt bunurile afectate unei opere

In ceea ce priveste obligatiile - rezulta din acte juridice.

Contractele nu au la baza teoria consimtamantului sau a acordului de vointa.

Un contract inseamna 2 - act juridic bilateral

Testamentul - act juridic unilateral

In dreptul nostru sau anglo-saxon – contractul este un act care cuprinde minim 2 vointe.

In dreptul musulman este suficient sa existe o declaratie a unei parti care sa cuprinda intentii serioase de a realiza o anumita operatiune juridica. Ex: fie vanzare, fie cumparare, fie de a dona un bun, fie de a accepta donatia unui bun.

Exista vanzare-cumparare din momentul in care exista doua declaratii - una a vanzatorului si una a cumparatorului, deci 2 declaratii, adica 2 acte juridice care sa aiba concordanta (sa exprime acelasi lucru).

Nu exista o teorie a raspunderii juridice civile, cum este in sistemul romano-germanic sau sistemul anglo-saxon. Nu exista raspundere pentru fapta altuia, sau raspundere pentru fapta lucrului.

In ceea ce priveste raspunderea persoanei, aceasta este cazuistica, ex - este obligatia de a repara in cazul distrugerii lucrului altuia sau in caz de uzurpare.

♦ Tendinte actuale ale dr.musulman

La ora actuala exista state musulmane, state fidele dreptului musulman clasic, unde Coranul are ponderea majoritara in izvoarele dreptului (ex: Arabia Saudita).

- exista state cu tendinte de modernizare, de laicizare ale sistemului de drept (ex: Turcia);

- exista state care au ales o intoarcere la dreptul musulman pur, state ale fostului URSS; ele au fost transformate cu forta in republici sovietice, dar erau de traditie musulmana. Dupa caderea comunismului revin la forma lor ancestrala.

- state musulmane, foste colonii franceze: Algeria, Tunisia, care au preluat numeroase elemente din dreptul francez, din codul napoleonian, dar dreptul musulman ocupa locul central;

- statele cele mai puternic laicizate: Turcia - candidata la UE.

Sistemul hindus de drept

I - Consideratii generale

II - Izvoarele sistemului

III - Organizarea judiciara

I – Consideratii generale

Sistemul hindus = sistem religios de drept care nu se fundamenteaza pe texte religioase unice ci pe mai multe carti sacre care claseaza in centrul lor individul, sau omul.

Dreptul hindus traditional a reflectat principiul hinduismului care a sustinut ca adevarul si revelatia divina nu sunt accesibile oricui, ci numai claselor superioare sociale, deoarece oamenii nu se nasc egali.

Este unul din cele mai vechi sisteme de drept din lume, care a aparut in jurul anului 1700 i Hr .

Sistemul hindus traditional este caracterizat insa de principiul discriminarii si al inegalitatii de tratament care se aplica oricarui individ care recunoastea apartenenta la hinduism, indiferent de cetatenie sau nationalitate sau de domiciliu, de locul unde traia, unde traieste.

Hinduismul nu pretinde, asa cum bine stim, credinta intr-un Dumnezeu unic, ci in mai multe zeitati, politeism, ceea ce a determinat aparitia a rituri si ritualuri diferite.

Sistemul hindus de drept - bibliografie - vezi articolul din Aub seria drept nr 4 din 2004 paginile 103-105.

II – Formarea sistemului - Izvoarele dreptului

A) Sistemul hindus traditional - fiind un sistem de drept religios, este bazat pe texte sacre denumite SHRUTI (sunt texte revelate de divinitate oamenilor – inteleptilor)

Este vorba de urmatoarele categorii de texte sacre :

1) VEDAS; care cuprind 3 categorii de texte sacre

- RIGVEDAS

- VEDANGAS

- UPANISADE

Vedas cuprinde un ansamblu de principii care stau la baza oricarei cunoasteri, precum si de reguli de conduita, norme pentru viata personala si sociala.

2) DHARMA - cuprinde un ansamblu de traditii hinduse aplicabile in viata de zi cu zi, nu sunt texte sacre, sunt considerate compilatii care cuprind traditiile si operele marilor intelepti (profeti) ai antichitatii hinduse.

Aceste compilatii se impart la randul lor :

- Dharmasutra - norme de conduita obligatorii, norme juridice;

- Dharmasatras - codul lui MANU;

- Nibandhas - prin comentarii ale juristilor, ale specialistilor ;

3) CUTUMELE = reprezinta a treia mare sursa a dreptului traditional hindus. Cutumele hinduse modifica sau completeaza Dharma. Sunt foarte numeroase datorita scolilor diferite dar si castelor si datorita apartenentei la casta (fiecare casta cu cutumele ei).

Sfera de aplicare a unei cutume este de la o regiune la alta, de la o casta la alta, uneori de la o familie la alta - stricto sensu : mama, tata si copilul - lato sensu : strabunici, bunici, parinti, copii (strabunicul = pater familias).

4) Principiul echitatii = in absenta solutiilor provenite din izvoarele principiilor, din textele sacre, litigiile se solutionau dupa constiinta si echitate.

Judecatorul era obligat de textele sacre sa actioneze potrivit constiintei sale - este si un principiu actual de drept.

5) PANCHAYAT - in realitate pot fi considerate tribunale sau curti, structuri locale ale castelor care rezolvau problemele interne de casta, atat religioase cat si juridice.

Solutiile PANCHAYAT tineau cont de DHARMA.

Sanctiunea maxima ce putea fi pronuntata era aceea a excluderii din casta.

Existau 4 caste :

1) Casta brahmanilor - cea mai importanta - faceau parte preotii, inteleptii comunitatilor ; era cea mai importanta casta deoarece venea in contact direct cu divinitatea.

2) CSHATRIYAS - intrau militarii sau puterea armata si persoanele cu titluri nobiliare,

printii.

3) VAYSHYAS - comercianti si agricultori.

4) SHUDRAS - clasa micilor mestesugari, servitori, mici slujbe .

In afara celor 4 caste - SHANDALAS sau PARIAS - oamenii care nu apartineau niciuneia dintre caste, orfaniii (includea paturile sarace ale societati hinduse).

Specificul izvoarelor dreptului hindus traditional este acela ca nu exista nici legi scrise, nici precedente judiciare, pentru ca filosofia hindusa este aceea ca autoritatile statului sau statul in general nu se pot lega pe viitor sau pentru viitor, mai bine zis, nici de legi, nici de precedente pentru ca este posibil sa apara o solutie mai buna decat cea reglementata la un moment dat de o lege sau definita intr-un precedent .

B) Dominatia engleza - o noua etapa in formarea sistemului de drept hindus.

Pe langa dreptul hindus traditional bazat pe religie si pe langa dominatia musulmana care a dus la aplicarea dreptului musulman, dominatia engleza sau britanica a avut o contributie importanta la sistemul actual al dreptului hindus.

Influenta engleza a inceput in sec al XVII-lea pana la 18 iulie 1847 cand India si-a castigat independenta.

Autoritatile engleze coloniale au decis sa respecte dreptul traditional hindus, dar pentru a-l intelege au apelat la expertii denumiti punditi, care aveau rolul sa-i indice judecatorului britanic solutia aplicabila.

Punditii au deformat prin interpretarile lor solutiile cutumiare. Pe de alta parte s-a introdus terminologia juridica britanica peste sistemul traditional.

De asemenea, au fost introduse solutiile juridice engleze .

Dupa 1947, sistemul traditional de drept a continuat sa se aplice, dar numai in anumite materii, cum ar fi :

- statutul persoanei (dreptul persoanei);

- in materia succesiunilor - adica dreptul de mostenire;

- in materia afacerilor sau dreptul afacerilor - daca vrei sa deschizi o afacere;

Se vorbeste in aceasta perioada, dupa 1947, de un anglo-hindu law caracterizat prin faptul ca limiteaza dreptul hindus traditional.

C) Crearea dreptului modern hindus

Formarea acestuia se remarca inca din 1833, din perioada colonialismului, cand incepe un proces de codificare, caracterizat sau marcat de receptarea dreptului englez sau britanic, precum si practicilor sau tehnicilor de common law.

In 1860 a fost adoptat Codul penal indian.

In 1872 a fost adoptat “Indian contract act” - act care reglementa regimul contractelor.

In 1908 - Codul de procedura civila.

Dupa independenta, desi s-a incercat unificarea dreptului, in special dupa adoptarea constitutiei Indiei. Din cauza sistemului de caste, care ar functiona si astazi, se mentin multe inegalitati intre cetateni, deoarece India este stat federal. Aceasta face greu de realizat unificarea sistemului.

Constitutia din 1950 reglementa India ca republica federala, cu 25 de state si 7 teritorii. Puterea legislativa are 2 camere :

- Camera poporului (43 de membri cu mandat de 5 ani) - se ocupa de India ca stat federal.

- Consiliul statelor – format din 245 de membri cu mandat pe 6 ani.

In ceea ce priveste puterea executiva, presedintele statului este ales pe 5 ani si are un rol simbolic cu atributii limitate.

Primul ministru conduce guvernul si provine din majoritatea aflata in camera poporului.

Puterea judecatoreasca este organizata in cadrul statelor membre ale federatiei.

Ceea ce este interesant este ca nu exista Curti supreme in fiecare stat, ca in alte state federale. Exista, in schimb, o curte suprema federala a Indiei, condusa de Chief of justice - presedintele curtii federale a Indiei.

Atributii ale Curtii supreme federale:

- compusa din 13 judecatori numiti de presedintele republicii

- are competente largi: control judiciar si control constitutional al legilor

- exista recurs pentru incalcarea drepturilor fundamentale prevazute de Constitutie .

- judeca apeluri impotriva unor hotarari penale (in cazul pedepsei cu moartea)

- exista jurisdictii inferioare specializate in anumite domenii:

♦ In materia penala : Sessions courts

♦ In materie civila : exista tribunale de district.

In civil - primul grad de jurisdictie care judeca in prima instanta este fondul.

Gradul 2 este asigurat de High courts - care sunt atat in materie civila, cat si penala. Judeca apelurile impotriva hotararilor pronuntate de jurisdictiile de prim grad.

Gradul 3 de jurisdictie - ultimul si cel mai important - aici se asigura jurisprudenta definitiva si irevocabila. Furnizeaza practica judiciara definitiva. Gradul 3 este asigurat de Indian supreme court, deciziile ei fiind considerate precedente obligatorii - marca de familie anglo-saxon - obligatorie pentru instantele inferioare.

In ceea ce priveste statutul persoanelor (sau dreptul persoanelor), s-a ameliorat fata de normele cutumiare traditionale. A fost abolita interdictia casatoriei dintre membrii castelor diferite (inainte te puteai casatori numai cu cei din casta ta). Poligamia a fost interzisa, la fel casatoria intre colaterali (casatoria intre frate si sora). Divortul a fost liberalizat, inainte era interzis.

1) Vaduva persoanei decedate - decuius in latina - trebuia si vaduva sa moara odata cu el. Aceasta norma cutumiara s-a considerat desueta. La indieni se incinereaza, nu exista inmormantare; doar pentru vaduve este valabila aceasta situatie, barbatii putandu-se recasatori. Femeia murea asfixiata prin incinerare.

In 1806, intr-un anumit stat federal, s-a descoperit ca inca se mai practica aceasta cutuma. Autoritatile locale executasera aceasta traditie confom normei hinduse. S-a iscat un adevarat scandal - statului indian i-a fost cerut sa adopte o lege care sa desfiinteze acest lucru .

2) In alte provincii exista aceasta norma : cand deceda pater familias, vaduva devenea o straina pentru familie, era scoasa din familie, devenea o paria. Vaduvele erau izgonite la marginea orasului. Comunitatea internationala a atras atentia - se proceda astfel intrucat averea trebuia sa ramana in familie. Femeia nu este capabila sa administreze averea - femeile acestea erau obligate sa se imbrace in negru, erau izgonite. Se mai practica si azi in unele comunitati.

Sistemele atipice

1) Sistemul chinez de drept acestea doua se studiaza si in alte state

2) Sistemul japonez de drept

3) Sistemul tarilor nordice - acesta fost scos din studiu (controversa doctrinara)

Sisteme atipice de drept

1. Consideratii generale

2. Sistemul scandinav

3. Sistemul japonez

4.Sistemul chinez

*Articol din AUB, 4/2009, pg. 18-23 pentru completari

1. Consideratii generale

Diversitatea juridica prezinta cateva sisteme de drept care nu pot fi incadrate in niciuna din familiile clasice (romano-germanica, anglo-saxona, musulmana), sisteme a caror diferenta intriga, dar diferenta nu exclude armonia in diversitatea juridica.

La ora actuala sunt considerate 3 sisteme atipice: sistemul scandinav, sistemul japonez, sistemul chinez.

2. Sistemul scandinav

Initial, doctrina a incadrat acest sistem in familia dreptului romano- germanic pentru ca, ulterior, datorita trasaturilor sale, sa recunoasca faptul ca el nu apartine niciunei familii clasice de drept. Apartin sistemului scandinav: Finlanda, Danemarca, Suedia si Norvegia, iar unii autori considera ca putem include si Islanda.

Un rol important in formarea sistemului scandinav de drept a fost reprezentat de receptarea Codurilor civile francez si german. Pe de alta parte, un alt element important il reprezinta istoria/traditia constitutionala a acestor state; toate sunt monarhii constitutionale, mai putin Finlanda care e republica prezidentiala.

Danemarca are un regim parlamentar unde rolul central este jucat de primul- ministru, monarhul are rol simbolic. Parlamentul este ales prin vot direct, pe un mandate de 4 ani.

Norvegia, idem, cu deosebirea ca este un stat confesional luteran; Suedia e tot un stat luteran cu Parlament ales; o parte din parlamentari prin scrutin (310) si o parte prin sistem proportional (39), pentru 3 ani.

In ceea ce priveste Finlanda, are un regim prezidential, dar exista si un prim- ministru care conduce Guvernul. Presedintele e ales pe 6 ani, prin vot universal.

In ceea ce priveste izvoarele dreptului scandinav, sursa esentiala o reprezinta Codurile civile francez si ferman, cu ajutorul carora au fost unificate normele de drept privind comertul, brevetele ( in special proprietatea intelectuala), precum si in materie financiar-bancara.

In ceea ce priveste dreptul familiei, acesta reflecta valorile traditionale ale societatii scandinave.

Dreptul penal este caracterizat de idea ca sanctiunea aplicata sa fie cat mai mica. Astfel, cea mai mare pedeapsa este inchisoarea de maxim 15 ani.

Juristii scandinavi au introdus si institutii juridice din sistemul anglo-saxon. Astfel, au aparut solutii juridice noi despre care s-a spus, insa, ca a nu au fost conceptualizate in prealabil ( preluare tale quale).

3. Sistemul japonez

a) Dreptul traditional: este marcat de influenta chineza, care a dominat incepand cu secolul 5 pana in 1868 sistemul japonez.

Doctrina care a stat la baza sistemul de drept a fost confucianismul.

Au fost adoptate coduri ce contineau dispozitii represive (sanctiuni juridice). S-au dezvoltat in special dreptul administrative si penal.

Monarhia japoneza a fost creata dupa modelul Chinei. Treptat, confucianismul a fost inlocuit cu budismul, iar rolul monarhului a devenit decorativ. Apar castele, caracterizate de promovarea inegalitatii si a discriminarii intre membri.

b) Dreptul modern: este caracterizat de o influenta occidentala ce surprinde doua momente:

1. Europenizarea dreptului- a presuspus receptarea Codurilor civile francez si german.

2. Receptarea modelului american de drept- in special in ceea ce priveste organizarea judiciara.

1. Europenizarea dreptului: S-a desfasurat intre 1868-1945. Este caracterizat de un puternic proces de codificare, sistematizare a dreptului japonez, astfel ca se adopta: Codul civil japonez (contine dispozitii din codul civil francez si german; mixt), Codul de procedura civila (1890), Codul de Comert ( 1899), Codul penal (1907) si Codul de procedura penala ( 1922).

In ceea ce priveste dreptul contractelor, are la baza teoria germane, in special in ceea ce priveste neexecutarea contractelor. Exista si dispozitii din dreptul francez.

Raspunderea civila este atat de influenta franceza, cat si germana.

Repararea prejudiciilor (civil) are la baza teoria franceza (potrivit careia trebuia reparat nu numai prejudicial material, ci si prejudicial moral; prejudiciu moral= suferinta de natura psihica pe care o suporta victim sau familia victimei si care trebuie reparata).

2. Receptarea modelului american de drept : Acest moment a inceput in 1945, cand trupele americane s-au instalat in Japonia si au exercitat o influenta importanta asupra sistemului de drept => in 1946 a fost adoptata o noua Constitutie, fondata pe principii noi, moderne, cum ar fi principiul suveranitatii poporului, principiul egalitatii ( urmarea suprimarea princ. de caste), principiul laicitatii statului.

Normele cutumiare japoneze, care erau transp. in Codul civil japonez, in special cele din material casatoriei au fost abrogate.

In ceea ce priveste organizarea judiciara, aceasta are la baza sistemul american. Au fost create tribunale de prima instanta, tribunal regionale, Curti de Apel si Curtea Suprema a Japoniei. Toate au competente in toate materiile, dupa modelul american.

Curtea Suprema are un sistem politizat de numire a judecatorilor. Este formata din presedinte si 15 judecatori. Judeca conformitatea hot. judecatoresti cu legea (control judiciar), se pronunta asupra tuturor cauzelor cu care este sesizata (si pe motive de drept si fapt), spre deosebire de sistemul American (doar motive de drept). De asemenea, are competentw in controlul const. legilor pt. ca, la fel ca in sistemul American, judeca conformitatea legilor cu Constitutia.

Exista si o preocedura necontencioasa sau prejudiciara care cuprinde doua faze: compromisul si concilierea, si care reflecta valorile traditionale japoneze (in Europa, mediere). Aceasta procedura e obligatoriu de urmat inainte de a ajunge la judecator.

4. Sistemul chinez

Are tot doua etape de formare:

a) Sistemul traditional a fost fundamentat pe confucianism. A fost un sistem ce a cuprins atat norme cutumiare, cat si norme scrise, in special in materie penala, avand forma codurilor dinastice.

Notiunea de drept subiectiv a fost introdusa abia in secolul 20.

b) Sistemul actual: in 1949, China devine republica populara si sistemul de drept se transforma intr-un sistem socialist, dupa model sovietic. Dreptul actual este tot un drept socialist, insa atenuat in materia proprietatii si in materie comerciala, dar, in ceea ce priveste notiunea de drept subiectiv, continutul acesteia a fost complet bulversat. Astfel ca statutul persoanelor sau dreptul persoanelor in China este denaturat.

A avut loc odata cu trecerea la noua forma de guvernamant, reconsiderarea izvoarelor de drept, astfel ca legea scrisa este izvorul principal de drept. Izvoarele secundare sunt reprezentate de cutumele civile si comerciale si de jurisprudenta (exclusiv a Curtii Supreme).

In doctrina s-a pus problema daca in sistemul chinez normele internationale au prioritate fata de normele interne in caz de conflict. Raspunsul dat a fost cvasipozitiv, in sensul ca nu exista o lege/ norma juridica interna care sa prevada superioritatea dreptului international fata de cel chinez.

In ceea ce priveste organizarea judiciara, urmareste tot modelul socialist. Exista doua grade de jurisdictie:

Grad 1 - Tribunalele populare locale (tribunale locale de baza, sunt comunale si orasenesti) - in micile orase; Tribunale populare mijlocii sau medii- orase mari care au si sectoare (la noi, municipii), Tribunale populare superioare- la nivel de provincie ( Curti de Apel, la noi) si Tribunale special -specializate intr-o anumita materie ( ex. dreptul muncii).

Grad 2 - Curtea Suprema, impartita in mai multe sectii. Numirea este politica. Judeca atat in prima, cat si in ultima instanta. Se pronunta in drept. Hotararile ei sunt obligatorii pentru instantele inferioare.

Dreptul penal este de tip sovietic. Curprinde infractiuni grave, cea mai grava pedeapsa este cea cu moartea.

Dreptul privat, in 1987, a cunoscut o reforma importanta, fiind adoptat un codex: “Principii generale de drept civil” care a cuprins mai multe legi care au codificat cutumele chineze. Ca urmare a acestui act normativ, s-au dezvoltat dreptul comercial si proprietatea privata. De fapt, intregul drept privat este dominat de influenta romano-germanica.

CONCLUZII sisteme atipice:

Sunt sisteme juridice cu un regim mixt, de tip liberal. Fiecare sistem este un element al macrosistemului diversitatii juridice. Nu exisra sistem juridic pur, preluam creator unii de la altii, ceea ce este o dovada a armonizarii diversitatii juridice si a unitatii sistemelor de dept, pentru ca exista unitate in diveristate. Armonizarea nu inseamna, insa, unficare juridica, adica aducerea la un numitor comun a tuturor sistemelor. Lumea juridica nu se poate reduce la 3-4 sisteme de drept. Existenta diferentelor sistemelor este un element al identitatii nationale a fiecaruia.

Izvoarele dreptului

1. Notiunea de izvor

2. Clasificarea izvoarelor

3. Prezentarea analitica

1. Notiunea de izvor

Notiunea de izvor de drept comporta o distinctie intre notiunea de izvor material/real si notiunea de izvor formal al dreptului.

Izvoarele material/reale sunt reprezentate de conditiile material de existenta a unei societati. Unii autori considera ca intra in aceasta categorie si ideologia epocii.

Izvoarele formale reprezinta un ansamblu de modalitati prin care continutul unei norme de drept devine o regula de conduita obligatoriu de urmat.

Exista, in opinia altor autori, si categoria izvoarelor neformale, cum ar fi politicile statale sau publice in anumite materii, constiinta juridica, anumite convingeri publice sau constiinta sociala.

Ceea ce ne intereseaza, insa, este notiunea de izvor de drept in sens formal.

In tabloul izvoarelor formale s-au cristalizat 4 categorii: legea scrisa, cutuma sau obiceiul juridic, jurisprudenta sau precedentul judiciar si doctrina.

2. Clasificarea izvoarelor

Izvoare scrise: acte normative, jurisprudenta si doctrina; Izvoare nescrise: cutuma sau obiceiul juridic.

Izvoare oficiale (emise de autoritatile statale): legea, jurisprudentaIzvoare neoficiale: cutuma si doctrina.

Izvoare directe: legea scrisa, cutumaIzvoare indirecte: doctrina, jurisprudenta.

Izvoare creative: cutuma, legea.Izvoare interpretative: doctrina, jurisprudenta.

2. Prezentarea analitica a izvoarelor

♦ Cutuma precede dreptul, este considerat cel mai vechi izvor de drept. La ora actual, in familia romano-germanica este un izvor secundar, legea scrisa joaca rolul central. In familia anglo-saxona de drept, cutuma ocupa un rol central, sistemul de Common Law e inca in voga.

Pentru ca o cutuma sa devina un izvor de drept in familia de drept romano-germanica este necesar ca aceasta sa intruneasca doua conditii sau aspecte. Fie acea cutuma a fost recunoscuta oficial de catre stat prin incorporarea ei intr-o lege scrisa, fie judecatorul recunoaste in cadrul unui litigiu o cutuma invocata de una din parti si o valideaza juridic ( ca regula de drept).

In general, pentru ca o cutuma sa devina izvor de drept trebuie indeplinite doua conditii, o conditie obiectiva si una subiectiva.

1. Conditia obiectiva: comportamentul pe care-l consacra trebuie sa aiba un caracter repetat in timp.

2. Conditia subiectiva: consta in convingerea comunitatii respective ca aceea conditie sau acel comportament sunt obligatorii de urmat, de respectat.

Intrunirea acestor conditii se face cumulativ.

In general, in familia romano-germanica, este important ca legea scrisa sa faca trimitere la o cutuma locala, adica la norme cutumiare in anumite materii.

♦ Jurisprudenta = totalitatea hotararilor judecatoresti prin care se solutioneaza litigii.

In familia dreptului anglo-saxon, jurisprudenta ocupa un loc central pt ca judecatorul nu face doar o interpretare si aplicare a legii, ci are rolul de a crea noi reguli de drept. Astfel, in familia anglo-saxona, judecatorul este obligat, pe de o parte, sa tina cont de jurisprudenta anterioara considerata precedent judiciar, dar si de propria lui jurisprudenta, pe care nu si-o poate schimba. Deciziile pe care le pronunta sunt obligatorii pentru toti, nu numai fata de partile litigiului si pentru instantele inferioare.

In familia romano-germanica, judecatorul nu este obligat sa respecte solutile judecatorilor pronuntate anterior in aceeasi materie. De asemenea, nu este tinut nici fata de propria jurisprudenta. Deciziile pe care le pronunta nu sunt obligatorii erga omnes , ci numai inter partes litiganets.

Totusi, exista doua exceptii cand jurisprudenta este izvor principal de drept:

1- jurisprudenta constitutionala, in sistemul romanesc, jurisprudenta Curtii Constitutionale- pronunta decizii cu caracter obligatoriu operabile erga omnes si care se publica in Monitorul Oficial al Romaniei. Curtea Constitutionala exercita un control de

conformitate a legilor cu Constitutia; controlul de constitutionalitate poate avea doua forme: a priori- prin obiectie, a posteori- prin exceptie.

2- deciziile pronuntate de instanta suprema, Curtea de Casatie, in materia interpretarii si aplicarii unitare a legii. Curtea de Casatie are prin Constitutie atributii de a veghea la aplicarea unitara a legii. Atunci cand in solutionarea aceleasi probleme de drept si in aplicarea aceluiasi text de lege se pronunta solutii diferite de catre instantele judecatoresti ( jurisprudenta este neunitara) se poate exercita calea extraordinara de atac : recursul in interesul legii de catre Procurolul General sau procurorii generali de pe langa Curtile de Apel, adresat Inaltei Curti de Justitie si Casatie. Aceasta va judeca recursul in interesul legii, facand o interpretare unitara a textului de lege ce a generat solutii diferite, in sensul lamuririi vointei reale a legiuitorului. Scopul este acela de a se ajunge la o aplicare unitara pe intregul teritoriu national al legii. Interpretarea este obligatorie pentru instantele inferioare. Decizia se publica in Monitorul Oficial ( solutie preluata din modelul francez). S-a pus intrebarea daca nu se incalca independenta judecatorilor prin recursul impotriva legii. Curtea Constitutionala a spus ca nu, deoarece doar interpretarea e obligatorie, nu si aplicarea.

♦ Doctrina= totalitatea opiniilor emise de autorii juristi cu privire la problemele de drept si la interpretarea legii.

In trecut, acest izvor de drept avea o pondere esentiala. Opinio doctrinorum/ opinia savantilor era considerata etalonul in solutionarea litigiilor, in special in familia anglo-saxona. Treptat, rolul sau s-a diminuat, astfel ca, la ora actuala, este un izvor facultativ/ secundar de drept. Chiar si asa, rolul doctrinei este important pentru ca solutiile pe care le propun autorii (lege feranda) sunt preluate de judecatori si legiuitori. In ambele familii, doctrina sau avizul juristilor este cerut in elaborarea de acte normative.

♦ Actul normativ sau legea scrisa

In familia romano-germana, este principalul izvor de drept.

Legea scrisa trebuie sa intruneasca trei conditii esentiale:

- sa fie adoptata dupa o procedura speciala, de catre Parlament;- legea scrisa intotdeauna reglementeaza relatii sociale primare si originare (Hotararile de guvern si cele emise de organe locale toate sunt acte secundare).- are intotdeauna caracter normativ;

Contractul normativ exista in trei sensuri: drept constitutional, drept international public, dreptul muncii. In dreptul constitutional are forma tratatului de creare a federatiei, in cazul statelor federale. In dreptul international public - conventii si tratate internationale. In dreptul muncii - contracte colective de munca.

Raportul Juridic

I. Subiectul raportului juridicII. Continutul raportului juridicIII. Obiectul raportului juridicIV. Faptul juridicV. Institutii judiciareVI. Proba dreptului

Definitie ! Raportul juridic reprezinta acea relatie sau legatura sociala dintre participanti determinati, relatie reglementata de lege, si care, in caz de nevoie, poate fi aparata prin apelul la forta de constrangere a statului. Este vazut ca un acord de vointa intre cel putin 2 participanti.

De exemplu, actul de vanzare-cumparare este un raport juridic civil.

Norma de drept este o premisa a raportului juridic.

Raportul juridic are 3 elemente :

● subiecte = cine incheie, cine participa la raportul juridic

● continut = ce rezulta din raportul juridic (drepturi + obligatii)

● obiect = ce se reglementeaza in raportul juridic

I. Subiectul raportului juridic a) conceptul de subiectb) capacitatea juridica = premisa capacitatii de subiectc) clasificarea subiectului de drept

a) CONCEPTUL DE SUBIECT

Notiunea de subiect de drept a fost amplu dezbatuta in literatura de specialitate, formandu-se conceptia generala potrivit careia oamenii, fie vazuti individuali, fie grupati in diverse organizatii, pot avea calitatea de subiect de drept in orice raport juridic.

Prin urmare, pot fi subiecte persoana fizica sau persoanele juridice lato sensu. Persoanele juridice se compun din oameni, reprezinta o creatie abstracta, o fictiune juridica.

Subiectul de drept este fie o persoana vazuta individual, fie organizata intr-o anumita structura, care este titulara/purtatoare de drepturi si obligatii izvorate din norma

de drept si care poate, prin manifestarea acordului de vointa, sa participe la orice relatie sociala.

b) CAPACITATEA JURIDICA

Pentru a putea fi, insa, subiect de drept, este necesara existenta capacitatii juridice. Capacitatea juridica cunoaste manifestari diferite in ramurile dreptului. Astfel, in dreptul civil se face distinctie intre capacitatea de folosinta si capacitatea de exercitiu.

Capacitatea de folosinta reprezinta aptitudinea unei persoane de a avea drepturi si obligatii. Ne nastem cu capacitate de folosinta.

Capacitatea de exercitiu reprezinta aptitudinea unei persoane de a exercita drepturi si de a executa obligatiile asumate. Capacitatea de exercitiu se imparte in :

● capacitate de exercitiu restransa - intre 14-18 ani, cand minorul poate incheia acte administrative dar nu de dispozitie, cu privire la patrimoniul sau.

● capacitate de exercitiu deplina - de la majorat, si presupune faptul ca subiectul de drept poate sta singur in justitie si poate incheia orice fel de acte neasistat, in primul rand acte de dispozitie.

In dreptul constitutional, distinctia dintre capacitati nu are relevanta pentru ca se vorbeste despre capacitate electorala, care presupune capacitate deplina de exercitiu.

Capacitatea electorala priveste drepturile politice, de a alege si de a fi ales. Dobandirea capacitatii electorale presupune indeplinirea conditiei de varsta, iar in ceea ce priveste dreptul de a fi ales, legiuitorul a prevazut o serie de conditii speciale, precum cea de varsta pentru a accede in anumite functii, sa nu ai cazier judiciar (adica o conditie de buna reputatie sociala).

Din punct de vedere al teoriei dreptului, capacitatea juridica reprezinta aptitudinea generala a unei persoane de a dobandi si exercita dreptul, si de a-si asuma si executa obligatii.

● capacitatea juridica generala = aptitudinea unei persoane/subiect de drept de a intra/incheia orice raport juridic.

● capacitatea juridica speciala = aptitudinea unei persoane/subiect de drept de a participa la anumite raporturi juridice pentru care legea prevede/leaga indeplinirea unor

conditii speciale (ex : reducere pentru transport pentru studenti – calitatea de student).

c) CLASIFICAREA SUBIECTELOR

1. Persoana fizica, individuala – cel mai des intalnit subiect de drept

2. Subiecte colective

1. Persoana – poate avea 3 calitati :

● Cetatean - toate raporturile juridice

● Strain - cu exceptia drepturilor politice

● Apatrid – cu exceptia drepturilor politice

In ceea ce priveste categoriile de raporturi juridice in care intra persoana fizica, s-a pus problema determinarii legii aplicabile. Sunt consacrate 2 sisteme :

a) Lex patriae - potrivit ei, legea nationala se aplica tuturor cetatenilor aflati pe teritoriul acelui stat dar si cetatenilor aflati in strainatate, in privinta starii civile si capacitatii persoanei.

b) Lex domicilii - aplicarea legii locului unde se afla subiectul respectiv. Cu toate acestea, sistemul romanesc permite si aplicarea lui lex domicilii cu caracter de exceptie (de lex specialia). Astfel, legea 105/1992 prevede ca lex patriae se aplica in Romania in acele situatii in care legiuitorul nu prevede alte conditii, de unde rezulta ca in anumite materii se poate aplica si lex domicilii (lex patriae ca lege generala)

Majoritatea statelor au consacrat lex patriae, lex domicilii fiind vazut ca o exceptie (ex : Franta consacra lex domicilii in trecut).

2. Subiectele colective :

a) Statulb) Autoritatile statuluic) Persoana juridica

a) Statul - poate incheia raporturi juridice atat pe plan intern cat si pe plan international. ● Pe plan intern apare ca purtator de suveranitate, iar acest lucru inseamna ca statul are dreptul de a elabora legile pe cuprinsul intregului teritoriu, de a organiza executarea legii si de a controla respectarea acesteia. ● Pe plan international, statul este independent, ceea ce inseamna ca este egal in raporturile juridice pe care le incheie cu toate celelalte state. De asemena poate incheia raporturi juridice si cu organizatiile internationale(ONU,Consiliul Europei)

b) Autoritatile statale – corespunzatoare celor 3 puteri :● Puterea legislativa - exercitata de Parlament● Puterea executiva - exercitata de Guvern si presedinte●Puterea judecatoreasca - exercitata de autoritatea judecatoreasca, care e formata din instantele judecatoresti, Ministerul Public (procurorii sunt grupati in parchete, si parchetele in Ministerul Public).

Ministerul Public nu este un organ al Guvernului (ad minister = supus cuiva). Procurorii presteaza un serviciu (CSM). Aceste instante incheie raporturi juridice de putere, fiind titulare de putere publica.

c) Persoanele juridice - pentru ca o structura organizata sa fie persoana juridica, trebuie sa indeplineasca 3 conditii :

● Sa aiba o organizare de sine statatoare, proprie

● Sa aiba un patrimoniu (bunuri)

● Patrimoniul sa fie afectat scopului organizarii

Persoanele juridice pot participa la orice raport juridic. Statul si autoritatile sale pot incheia raporturi de drept privat, caz in care se comporta ca un simplu particular.

II. Continutul raportului juridic

Continutul raportului juridic = ansamblul drepturilor si obligatiilor ce rezulta din incheierea acestuia, prin manifestarea acordului de vointa al subiectelor de drept.

Subiectul de drept = purtator de drepturi subiective si de obligatii juridice.

Dreptul subiectiv = posibilitatea recunoscuta de lege unei persoane de a avea o anumita conduita, de a pretinde unei alte persoane sa-i respecte acea conduita si de a apela in caz de nevoie la forta de constrangere a statului. Drepturile subiective se clasifica in mai multe categorii. Cea mai importanta clasificare este aceea in :

● drepturi absolute = acele drepturi opozabile tuturor (erga omnes) – ex : dreptul la educatie, libertatea constiintei, dreptul la circulatie etc

● drepturi relative = acele drepturi pe care o persoana le are numai fata de anumite persoane (inter partes) – ex : dreptul de creanta

Obligatia juridica = indatorirea pe care o are o persoana, care poate consta fie intr-o actiune, fie intr-o inactiune. Cea mai importanta clasificare este aceea in :

● obligatii active = indatorirea unei persoane de a a da sau a face ceva

● obligatii pasive = indatorirea unei persoane de a se abtine de la un anumit comportament (a nu face ceva).

III. Obiectul raportului juridic

Nu trebuie confundat cu bunurile care formeaza obiectul operatiunilor juridice.

il reprezinta conduita partilor, care poate consta fie intr-o actiune, fie intr-o inactiune.

IV. Faptul juridic – a 3-a premisa a raportului juridic. Se clasifica in :

● Evenimente = acele imprejurari comise fara vointa oamenilor, dar pentru care legea prevede crearea de efecte juridice, fiind esentiala raportarea la lege (ex : catastrofe naturale, eruptii vulcanice – acordare de despagubiri) . In absenta reglementarii legale, in sensul de a se prevedea producerea de efecte juridice, un simplueveniment nu poate fi calificat fapt juridic. A produce efecte juridice inseamna a crea sau a stinge drepturi si obligatii, adica a modifica realitatea preexistenta.

● Actiunile = imprejurari produse prin vointa oamenilor, fie cu respectarea legii, fie fara respectarea legii.

♦ actiuni licite = imprejurari create prin manifestarea de vointa a oamenilor, cu respectarea legii

♦ actiuni ilicite = imprejurari create prin vointa oamenilor, cu incalcarea legii

Unii autori considera ca ar trebui adaugata la categoria faptelor juridice

starile. Se considera ca starile sunt imprejurari produse atat prin vointa oamenilor (ex : starea de casatorie, starea de afinitate), fie fara vointa oamenilor (ex : starea de rudenie). In ceea ce ne priveste, consideram ca trebuie retinute numai primele 2 categorii, pentru ca starile nu pot fi clasificate precis ca fiind fapte juridice.

V. Institutii judiciare

1) Teoria justitiei ca serviciu public. Principii de organizare si functionare a institutiei judiciare

2) Sistemul jurisdictional

1) JUSTITIA este un serviciu public. Exista 4 principii :1. Principiul separatiei – dubla separatie.

a. Separatia jurisdictiilor judiciare de drept comun de cele administrative (in Romania nu exista aceasta separatie).

b. Separatia functiei de judecator de cea de procuror2. Principiul ierarhiei jurisdictionale . Exista 3 grade de jurisdictie.

Instantele sunt organizate in mod ierarhic, iar in varful ierarhiei se afla instanta suprema. Instantele trebuie sa se supuna instantelor superioare.

3. Principiul independentei si al impartialitatii . Judecatorii sunt independenti, se supun numai legii, sunt impartiali fata de experti, fata de martori, iar fata de presedintele instantei nu exista decat o subordonare administrativa si dpdv al organizarii activitatii de justitie sunt egali (presedintele instantei nu poata sa impuna solutii).

4. Principiul colegialitatii . Litigiile sunt judecate in complete colegiale, formate din minim 2 judecatori. Exista, insa, exceptia completului unic pentru litigiile usoare.

Principii de functionare

1. Principiul egalitatii . Orice cetatean trebuie sa aiba acces legal la un judecator (CEDO, art 6).

2. Principiul gratuitatii . Justitia este gratuita, oricine trebuie sa aiba acces gratuit la judecator, dar cu toate acestea, pentru litigiile cu o anumita valoare patrimoniala, legiuitorul prevede plata unei taxe de timbru (cele cu contencios administrativ sunt gratuite).

3. Principiul neutralitatii . Judecatorul trebuie sa se abtina de la exprimarea in public a convingerilor si opiniilor sale politice, de asemenea nu trebuie sa fie membru al niciunei formatiuni politice si nu trebuie sa participe la jocuri electorale.

4. Principiul continuitatii . Serviciul public al justitiei se furnizeaza in mod continuu, neintrerupt. Cu toate acestea, este reglementata vacanta judiciara (1 iulie-31 august), dar pentru acele litigii cu o complexitate

deosebita se asigura permanenta pe durata vacantei. In Romania este reglementata expres vacanta judiciara, in alte state este prevazut doar concediul de odihna al magistratilor.

2) Sistemul jurisdictional

A. Jurisdictii nationale :

a) Jurisdictii judiciare de drept comun

b) Jurisdictii specializate

c)Sistemul inaltelor jurisdictii

B. Jurisdictii internationale

A. Jurisdictii nationale

a) Jurisdictii judiciare de drept comun :

- cuprind judecatoriile care asigura gradul 1 de jurisdictie si judeca toate litigiile date de lege in competenta lor.

- apoi, tribunalul (1 pe judet + TMB) ce judeca in fond litigiile date in competenta lor, precum si apelurile sau recursurile dupa caz, declarate impotriva sentintelor judecatoriilor. Tribunalele asigura gradul 2 de jurisdictie.

- Curtile de Apel asigura gradul 3 de jurisdictie. Judeca in apel apelurile date impotriva sentintelor tribunalelor si in recurs recursurile declarate impotriva hotararilor pronuntate in apel de tribunale.

b) Jurisdictii specializate :

- litigii privind minori si familie – Tribunalul de la Brasov

- tribunalele militare, judecatorii si procurorii fiind militarizati – TMB, Curtea Militara Bucuresti

c) Sistemul inaltelor jurisdictii

- la nivel national, Inalta Curte de Casatie si Justitie (ICCJ), are competenta si in fond (ICCJ)

- are 4 sectii :

● Sectia I civila - litigii civile

● Sectia II civila - litigii comerciale

● Sectia penala – litigii penale

● Sectia de contencios administrativ si fiscal

- are 4 complete de 5 judecatori :

● 2 in materie penala

● celelalte in civil si contencios administrativ si fiscal

- are sectiile unite care au competenta de a judeca recursurile in interesul legii (RIL)

- Instanta Suprema judeca numai recursuri (gradul 3 de jurisdictie). In materie penala judeca si in fond (particularitate romaneasca) acele infractiuni comise de persoanele cu functii oficiale in stat (ministri, parlamentari, judecatori ICCJ, judecatori ai CC Romania, membri CSM).

B. Jurisdictii internationale – judeca litigiile privind incalcarea drepturilor de catre statele membre.

- Curtea Internationala de la Haga

- Curtea Europeana a Drepturilor Omului de la Strasbourg

- In UE a fost creata Curtea de Justitie de la Luxembourg. Cuprinde 3 instante

● Curtea de Justitie propriu-zisa - judeca litigii privind principiile dreptului comunitar, precum si litigii privind intrebarea preliminara (chestiunea judiciara ; cand au dubii, fac o intrebare cum se interpreteaza acest drept comunitar)

● Tribunalul Uniunii Europene - judeca litigii privind marca comunitara, precum si dreptul concurentei comunitare

● Tribunalul functiei publice - judeca litigii privind functionarii europeni.

VI. Proba dreptului

1. Notiune. Importanta. Clasificare.2. Sisteme probatorii3. Obiectul probei4. Sarcina probei5. Mijloacele de proba

1) Notiunea de proba a fost definita diferit atat in dreptul civil, cat si in dreptul penal. Opinia majoritara este, insa, ca proba reprezinta posibilitatea de a demonstra existenta unei fapte, imprejurari, precum si rezultatele produse de acestea, prin folosirea mijloacelor specifice care sa conduca la dovedirea lor. Discutia care a starnit controverse a fost aceea daca trebuie sa includem in definitia probei si mijloacele de probe. Opinia majoritara este ca da.

Importanta. Probele sunt esentiale pentru ca stabilesc adevarul in cauza, contribuind astfel la corecta aplicare a legii.

Clasificare

♦probe directe – care conduc nemijlocit la solutionare sau la dovedire

♦probe indirecte – care demonstreaza prin intermediul altor circumstante imprejurarea de dovedit

♦ probe pertinente – care au legatura cu cauza

♦ probe concludente – care solutioneaza cauza

2) Sisteme probatorii

♦ sistemul acuzatorial / sistemul probei morale - administrarea probelor se face de catre parti. Judecatorul solutioneaza cauza exclusiv pe baza probelor aduse de parti in fata sa, avand un rol pasiv. Acest sistem se aplica mai mult in familia dreptului anglo-saxon.

♦ sistemul inchizitorial / sistemul probei legale - administrarea probelor revine judecatorului/procurorului. Judecatorul are un rol activ, este obligat prin lege sa dispuna toate masurile necesare pentru aflarea adevarului in cauza. Dispune efectuarea de expertiza, de comisii rogatorii (compuse din judecatori care se deplaseaza la martori). Acest sistem este aplicabil in familia romano-germanica.Cele 2 sisteme pot fi combinate.

3) Obiectul probei = ce trebuie dovedit. Reprezinta acele fapte juridice, acte juridice, imprejurari necesare pentru solutionarea cauzei.

In dreptul civil se dovedesc fapte juridice si acte juridice.

In dreptul penal se dovedesc fapte juridice.

Exista anumite categorii de fapte care nu trebuie dovedite - faptele de notorietate, faptele recunoscute de parti, unanim admise.

4) Sarcina probei = cine trebuie sa dovedeasca. Revine reclamantului, dar exista si exceptii (de exemplu, daca paratul face o afirmatie, trebuie s-o dovedeasca) - Actori

incumbit probatio

In dreptul penal, sarcina revine organelor judiciare, iar paratul are prezumtia de nevinovatie.

5) Mijloacele de proba

1. Proba literala – inscrisurile : autentice – emise de autoritatea statala

electronice – cu sau fara semnatura electronica

private

2. Proba testimoniala - cu martori - consta in declaratiile acestora

3. Expertize : criminalistice (legata de sange, urme papilare), informatice, balistice, contabile, topografice

4. Constatari tehnico-stiintifice asupra obiectelor de probat.

Nu exista o ierarhie a probelor, aplicandu-se principiul coroborarii probelor.

Actele juridice

I. Notiune si clasificare

II. Caracteristici ale actului juridic in dreptul privat

III. Caracteristici ale actului juridic in dreptul public si international

I. Notiune si clasificare

Notiune

Drepturile subiective, element de continut al raportului juridic, au 2 surse de creare:

1. Actele juridice

2. Faptele juridice

(Drepturile subiective izvorasc din fapte juridice)

1. In ceea ce priveste actele juridice, spre deosebire de alte acte legislative (codul civil german) care se ocupa de actul juridic in general, legiuitorul roman , a preluat modelul francez astfel ca si noul cod civil intrat in vigoare la 1 oct 2011 nu contine o teorie generala a atului juridic si reglementeaza materia contractelor , dar dispozitiile privitoare la conracte sunt aplicabile actelor juridice in general.

In noul cod civil, separat de contracte exista 6 articole consacrate actului juridic unilateral si anume: 1324 ->1329, unde intalnim o definitie a actului unilateral, precum si precizarea ca "Dispozitiile legale privitoare la contracte se aplica in mod corespunzator actelor unilaterale."(1325).

Intr-o definitie simpla, actul juridic => manifestarea de vointa a unei persoane in scopul de a produce efecte juridice.

Din aceasta definitie rezulta 2 elemente esentiale:

- actul juridic este un act de vointa al uneia / mai multe persoane (este un act dorit de om)

-actul juridic produce efecte juridice (de aceea se si numeste "juridic"- efecetele pe care le produce sunt prevazute de lege)

In general, efectele juridice constau in crearea de drepturi subiective, sau constatarea/transmiterea/stingerea unui drept.

In cazul actului juridic civil, acetse efecete constau in crearea, modificarea, sau stingerea unui raport juridic. Acest lucru distinge actul juridic civil de alte acte din alte ramuri. (ex: actul administrativ)

Concret: Efectele actului juridic constau fie in intentia de vanzare-cumparare a unui bun, sau inseamna donatia unui bun/inchirierea lui/prestarea unui serviciu public/efectuarea de lucrari publice.

Efectul juridic/efectul de drept este ceea ce doreste/urmareste in deplina libertate si in mod constient autorul actului.

In doctrina franceza,se subliniaza ca efectul juridic nu este doar obiectul actului , ci scopul pe care il cauta autorul actului. nu doar constiinta obiectiva a actului, ci finalitatea urmarita de autor. In cazul actelor juridice, efectele se produc cu intentie, pe cand in cazul faptelor juridice, efectele se produc fara intentia autorului. Prin urmare, actul juridic este un act intentional(intotdeauna->nu exista act juridic fara intentie).Efectele juridice sunt cunoscute , sunt dorite, cautate a se produce prin anticipatie.

Notiunea de act juridic comporta intr-o distinctie intre :

a)negotiuni ( operatiunea in sine pe care o persoana doreste sa o faca, din care rezulta consecinte/efecte juridice in baza legii)

b)instrumentiuni (documentul scris ce incorporeaza negotiuni, operatiunea juridica dorita > ex: donatie/vanzare/cumparare; si care ajuta la proba actului)

Clasificare

In teoria generala a dreptului, actele juridice se clasifica dupa 3 mari criterii:

A) Dupa numarul partilor :

-unilaterale => sunt rezultatul unei singure vointe (un singur emitent al actului)

In dreptul public exista numeroase acte unilaterale: acte de numire intr-o functie publica; diverse autorizatii administrative (certificat de urbanism,autorizatie de constructie/demolare)

In dreptul privat, actele unilaterale sunt de asemenea numeroase : testamentul, oferta de a contracta (oferta de vanzare, inchiriere) .

-bilaterale/multilaterale => sunt rezultatul vointei a doua sau mai multe persoane( acest tip de acte se numesc contracte) In general au efecte "inter partes"(sunt individuale), dar exista si contracte normative(cum sunt contractele colective de munca)care sunt reglementate integral sau partial de legiuitor.

B) Dupa gravitatea efectelor

-conservare=>actele de mentinere, de consolidare si de prevenire a pierderii unui drept (ex: intreruperea termenului prescriptiei, inscrierea unei ipoteci, somatia de plata)

-administrare=> actele de gestionare curenta a bunului(aici intra culegerea fructelor bunului, incasarea chiriei,adaugarea de imbunatatiri, efectuarea de reparatii ale bunului)

-dispozitie=>cele mai grave acte, pentru ca ele angajeaza viitorul patrimoniului; sunt acele acte care au ca efect fie scoaterea bunului din patrimoniu (alienarea/instrainarea bunului-prin vanzare-cumparare, donatie), fie prin grefarea bunului cu o sarcina reala.

Prin urmare, actele de dispozitie nu sunt obligatoriu legate de ideea instrainarii bunului (vanzare-cumparare, donatie, grefarea cu o ipoteca/gaj al unui bun)

gaj= pt. bunurile mobile (amanet)

ipoteca=pt. bunurile imobile

C) Dupa scopul/interesul urmarit

Se mai numeste in literatura franceza si "criteriul economiei generale al operatiunii realizate de autorul actului".

Concret este vorba de interesul urmarit de parti in momentul incheierii actului.

-cu titlu oneros=> sunt acele acte in care ambele parti urmaresc obtinerea unui folos patrimonial (ex: vanzarea-cumpararea unui bun; vanzatorul este interesat sa primeasca pretul pentru bunul sau, iar cumparatorul este interesat sa primeasca proprietatea bunului in schimbul pretului platit; alte exemple : contractul de inchirieie/lucatiune, contractul de renta )

-cu titlu gratuit=> acele acte in care doar una dintre parti primeste un folos patrimonial, fara a i se oferi celeilalte nimic in schimb (ex: donatie, mercenar?)

II. Caracteristici ale actului juridic in dreptul privat

Noul cod civil prevede in art. 1179 patru conditii esentiale pentru incheierea unui contract dat, care sunt aplicabile pentru incheierea unui act juridic:

1. Capacitate juridica

2. Consimtamant

3. Obiect determinat si ilicit

4. Cauza licita si morala

1 ) Capacitatea juridica => atitudinea unui subiect de drept de a avea drepturi si obligatii/ de a incheia acte juridice

Exista 2 categorii de persoane care NU pot incheia acte juridice:

-minorii (sub 14 ani)

-interzisul judecatoresc

Minorii intre 14-18 ani pot incheia acte juridice dar cu incuviintarea parintilor/tutorelui. Actele incheiate sunt de conservare, administrare a patrimoniului si acte de dispozitie foarte simple(noutate in codul civil). --> capacitatea de exercitiu restrans.

2) Consimtamantul => hotararea unei parti de a incheia un act juridic ; hotarare manifestata in exterior.

Acesta trebuie sa indeplineasca cumulativ mai multe conditii:

a)sa existe

b)sa fie exprimat de o persoana cu discernamant

c)sa fie exprimat cu intentia de a produce efecte juridice

d)sa fie exteriorizat

e)sa fie neviciat , integru

Explicatie (pentru fiecare punct in parte)

a)Existenta

Trebuie sa aibe o existenta reala, adica sa vina de la o parte contractanta.

b)Discernamantul

Se considera ca a provenit de la o persoana cu discernamant daca este exprimat de o persoana cu o deplina caacitate de exercitiu. Minorii cu capacitate restransa (14-18 ani) se considera ca au discernamantul in formare.Se considera ca nu au discernamant persoanele din 2 catergorii:

-minorii sub 14 ani

-interzisul judecatoresc (alienat mintal, etc)

c)Efectele juridice

Consimtamantul produce efecte juridice ca o consecinta a manifestarii de vointa, de a-si asuma rezultatele actului juridic incheiat.

Consimtamantul NU produce efecte juridice in urmatoarele situatii:

i)daca manifestarea de vointa a fost facuta in gluma (joc anti cauza)

ii)sa nu fie facuta sub conditie pur contestativa ("ma oblig daca vreau")

iii)manifestarea de vointa a fost prea slaba, creand indoieli asupra faptului ca partea doreste sa incheie actul juridic

iv)manifestarea de vointa s-a facut cu o anumita rezerva psihica/psihologica - rezervatio mentalis (este cazul actului fictiv)

d)Exteriorizarea

Partile au deplina libertate sa-si stabileasca atat actul juridic(operatiunea pe care si-o doresc sa o incheie) adica sa determine fondul /consinutul actului, cat si forma acestuia ; Este principul consesnualismului, conform caruia partile sunt libere sa-si aleaga forma de exteriorizare a manifestarilor de vointa.

Contractele pot fi consesnuale atunci cand incheierea lor e valabila prin realizarea consensului /acordului de vointa. Ele pot si solemne atunci cand incheierea lor e supusa formei autentice. Pot fi contracte reale atunci cand se cere remiterea bunului. (ex: contractul de imprumut)

Manifestarea de vointa poate fi exteriorizata expres sau implicit. In cazul actelor solemne se cere, insa, ca exteriorizarea sa fie expresa.

Exteriorizarea tacita/implicita rezulta din anumite gesturi/fapte neindoielnice (ex: acte de conservare a mostenirii care arata acceptarea acestora).

Exteriorizarea poate fi facuta verba, in scris, sau prin faptele indoielnice. In doctrina s-a pus problema daca tacerea are valoare juridica. Raspunsul este NU, cu 3 exceptii:

-daca legea prevede expres acest lucru (prin lege)

-potrivit obiceiului zonei

-prin vointa partilor, daca acestea atribuie tacerii o anumita semnificatie juridica

e)Integritate (neviciere)

Legiuitorul roman a retinut viciile de consimtamant: dolul, eroarea, violenta, leziunea.

-Eroarea=>Este falsa reprezentare a realizatii cu ocazia incheierii actului juridic

Poate fi:

-error in substantiam (cand poarta asupra calitatilor substantiale ale obiectului actului

-error in personam (asupra calitatii persoanelor contractante)

Se mai clasifica si in:

-eroare de fapt> poarta asupra unor imprejurari , unor circumstante existente la incheierea actului

-eroare de drept> poarta asupra continutului unei dispozitii legale(a unei norme judice)

-Dolul=> determinarea unei persoane de a incheia n act juridic prin folosirea de mijloace viclene

Concret: inducerea in eroare a unei persoane, cu scopul de a o face sa incheie actul juridic.

Poate fi:

-principal> cand priveste elemente esentiale, importante pentru incheierea actului.

-secundar/incidental> cand poarta asupra unor elemente nedeterminate.

-Violenta=> amenintarea unei persoane cu un rau care produce o temere, temere ce o determina sa incehie actul juridic pe care altfel nu l-ar fi incheiat.

Aceasta poate consta intr-o constrangere fizica/psihica:

-violenta fizica > cand se refera laintegritatea persoane sau a bunurilor sale

-violenta morala>cand priveste onoarea, demnitatea unei persoane sau a familiei sale

-Leziunea=>disproportia vadita de valoare intre 2 prestatii/contraprestatii cu ocazia incheierii actului juridic.

Concret: un prejudiciu material pe care il sufera una din parti din cauza valorii disproportionate a contraprestatiei lor actului juridic, existente la momentul incheierii actului.

Viciile de consimtamant se sanctioneaza cu anularea actului

3) Obiectul actului

Reprezinta conduita partilor(actiuni/inactiuni) care rezulta din actul juridic incheiat.

In Noul Cod Civil (art 1225), stabileste conditiile pe care trebuie sa le indeplineaca obiectul:

a)sa existe

b)sa fie determinat/determinabil

c)sa fie licit (sa nu incalce legea/morala)

4)Cauza actului

Este obiectivul partilor. Este un element de validitate a actului juridic.Este reglementata in art.1235 din Noul Cod Civil unde intalnim conditiile pe care aceasta trebuie sa le intruneasca:

a)Sa existe

b)Sa fie licita si morala

Sanctiunea pentru nerespectarea celor 4 condtii de validitate a actului juridic(condtii ce se cer a fi intrunite cumulativ) este nulitatea relativa sau nulitatea absoluta.

In cazul unui interes general> nulitatea absoluta

In cazul unui interes privat> nulitate relativa.

III. Caracteristici ale actului juridic in dreptul public si dreptul international

In dreptul administrativ, actele juridice au forma actelor administrative si a contractelor. (in dreptul francez aceste contracte tin tot de dreptul privat).

Actele administrative sunt unilaterale atunci cand sunt emise de o singura autoritate administrativa.

Doctrina si jursiprudenta franceza au admis ca sunt acte administrative si actele care emana de la un organism privat care exercita un serviciu public administrativ. (ex: actele unor fundatii care presteaza uns erviciu cultural).

Actele administrative unilaterale pot fi cu caracter individual si caracter normativ.

-Actele normative dau expresie vointei generale, concretizate intr-o lege.

-Actele individuale sunt :denumire intr-o functie,diverse autorizatii.

Actele administrative au ca principal scop organizarea legii. Sunt acte secundum legem care dezvolta dispozitiile primare din legi.

Se mai clasifica in:

-acte individuale=> sunt emise de o singura utoritate (ordinele ministrilor , prefectului, dispozitia primarului)

-acte colective=> sunt emise de mai multe autoritati sau o autoritate colectiva( OG, OUG, acte emise de ministere care fac obiect comun)

In ceea ce privetse administratia publica, aceatsa NU are drept de optiune intre actele individuale/colective.

Actele unilaterale presupun ,de regula, o singura manifestare de vointa(din partea unei singure autoritati) exista autori care sustin ca manifestarea de vointa poate proveni indiferent daca e vorba de autoritate individuala/colectiva.

Adoptarea actelor unilaterale administrative ecaracterizata de absenta formalismului , in sensul ca, nu se cere nicio forma sau procedura speciala (legea prevede cum se incheie actul).

In dreptul international public, contractele administrative sunt rezultatul a cel putin 2 vointe si intotdeauna una dintre parti este o autoritate publica... .... .... este reglementat de o norma juridica si contine dispozitii exorbitante(derogatorii de la dreptul comun).

Prin contracte, administratia publica poate deroga un serviciu public. Astfel, o persoana privata poate distribui apa potabila; se poate ocupa de gospodarirea comunala.

In dreptul international public, actele juridice sunt tratatele internationale (care sunt acte incheiate intre2 /mai multe state; obiectul lor : stabilirea de reguli intre state dar si crearea de organizatii internationale, crearea unei ordini juridice speciale-ex: a UE)

Tratatul se mai numeste si conventie, acord, carta. Tratatele pot fi:

-bilaterale > acordurile incheiate intre 2 state

-multilaterale> in care fiecare stat stabileste conditii in incheierea tratatului

In cazul UE sunt tratatele constitutive care formeaza dreptul comunitar originar. Adoptarea de acte de catre institutiile UE a dus la crearea dreptului comunitar derivat(este vorba de acte normative comunitare ce deriva din dreptul originar unitar-> ex:Regulamentele sunt direct aplicabile dreptului intern, directivele trebuie transpuse printr-o lege nationala in dreptul intern, recomandari care contin norme)

In dreptul international public exista si acte juridice ... (actul de constatare a existente unui stat/guvern nou). Exista si acte colective(rezolutiile trimise de consiliul de securitate al ONU.

Procedura

I. Notiuni de procedura civila1. Activitatea partilor2. Activitatea judecatorului

II. Notiuni de procedura penala1. Faza urmaririi penale2. Faza judecatii

I. Notiuni de procedura civila

1. Activitatea partilor

In procesele civile, partile se numesc reclamant si parat. Pentru a se putea adresa judecatorului, ele trebuie sa introduca o actiune in justitie.

Codul de procedura civila republicat, cu modificarile si completarile ulterioare, prevede in articolul 109, alin.1 ca "oricine pretinde un drept impotriva unei alte persoane trebuie sa faca o cerere inaintea instantei competente".

Actiunea in justitie nu trebuie confundata cu libertatea sau cu dreptul de acces la justitie si la judecator. In doctrina franceza se arata ca actiunea in justitie nu trebuie confundata nici cu cererea in justitie, pentru ca cererea in justitie reprezinta actele de procedura care se fac in cadrul procesului. In doctrina romaneasca si dreptul romanesc, notiunea de actiune in justitie si cea de cerere in justitie sunt sinonime.

Conditiile actiunii in justitie sunt interesul si calitatea.

♦ Interesul nu se poate actiona in justitie decat daca exista un interes al persoanei care doreste sa faca cererea de chemare in judecata. Interesul trebuie sa indeplineasca mai multe conditii:

- sa fie legitim - interesul trebuie sa fie nascut si actual (ex: actiunea in evaluarea

prejudiciului se va respinge daca prejudiciul este ipotetic, eventual)- interesul trebuie sa fie direct si personal. Fiecaruia ii revine sarcina sa-

si apere interesele, drepturile sale prevazute de lege.

♦ Calitatea are un sens general si un sens special.- sensul general reprezinta titlul in baza caruia actioneaza o persoana

(nume personal, fie este creditor, fie e platitor, mostenitor, parinte)- sensul special reprezinta posibilitatea de a actiona in justitie, care este

rezervata numai pentru anumite persoane, care au o calitate speciala (ex: intentarea actiunii de divort presupune calitatea de sot; actiunea de tagaduire a paternitatii (contestarea paternitatii) poate fi introdusa numai de sotul mamei)

O actiune civila poate fi introdusa si in cadrul procesului penal, deschizandu-se astfel latura civila a procesului penal. Astfel, se poate formula o actiune civila in despagubire pentru repararea prejudiciului savarsit de autorii infractiunii sau de inculpat, si suferit de partea vatamata sau victima infractiunii (ex: cel ce accidenteaza trebuie sa-i plateasca spitalizarea, prejudiciul moral). Actiunea in despagubire se poate introduce si separat in procesul penal.

2. Activitatea judecatorului

Actul de sesizare este procedura inaintea primei instante. Sesizarea instantei se face numai dupa indeplinirea procedurii prealabile, daca legea prevede expres acest lucru.

Reclamantul formuleaza o cerere de chemare in judecata, ce reprezinta actul de sesizare. Ea trebuie sa cuprinda mai multe elemente:

1) datele personale ale reclamantului2) datele reprezentantului partilor in proces3) obiectul si valoarea cererii si valoarea patrimoniala4) motivele de fapt si de drept ale chemarii in judecata 5) probele pentru fiecare capat de cerere

Intr-o actiune in justitie pot sa existe mini-cereri in cererea mare.

Paratul se apara printr-o intampinare, care trebuie sa cuprinda:

1) datele sale personale2) exceptiile de procedura pe care vrea sa le invoce3) raspunsurile sale la toate capetele de fapt si de drept ale cererii4) probele in apararea sa

Atunci cand paratul, la randul lui, emite pretentii in contra reclamantului, actul pe care il intocmeste se numeste cerere reconventionala. In acest caz, cererea reconventionala trebuie sa indeplineasca aceleasi conditii ca si cererea de chemare in judecata.

Cererea se inregistreaza la instanta, se formeaza dosar si se repartizeaza aleatoriu unui complet de judecata de calculator.

La primul termen de judecata, la inceputul sedintei, poate fi amanata cauza. Presedintele completului deschide, suspenda sau ridica sedinta si da cuvantul mai intai reclamantului, iar apoi paratului. Apoi, presedintele completului cere explicatii partilor in legatura cu motivele de fapt si de drept ale cererii de chemare in judecata.

In sistemul nostru de drept, judecatorul are un rol activ ceea ce inseamna ca este obligat sa foloseasca toate mijloacele legale in scopul aflarii adevarului.

Cererea de chemare in judecata care nu cuprinde numele reclamantului sau paratului, obiectul ei sau semnatura este nula.

Prima zi de infatisare este cea in care partile legal citate pot pune concluzii. Partile au obligatia sa urmareasca dezvoltarea si finalizarea procesului. Prin urmare, partile trebuie sa faca toate actele de procedura in conditiile legii, sa-si exercite drepturile procesuale, sa-si probeze pretentiile si apararile.

In ceea ce priveste motivele de fapt si de drept, judecatorul cere partilor explicatii. De asemenea, cere sa puna in dezbatere orice imprejurare de fapt si de drept,

chiar daca nu sunt mentionate nici in cererea de chemare in judecata, nici in intampinare.Judecatorul si partile pot pune intrebari martorului si expertilor prin intermediul

presedintelui completului. In litigiile in care se prevede procedura medierii, judecatorul va invita partile la o sedinta de informare cu privire la avantajele folosirii procedurii de mediere. Recomanda, daca este cazul, recurgerea la mediere. Cu toate acestea, medierea nu e obligatorie pentru parti.

Judecatorul se pronunta mai intai asupra exceptiilor de procedura, apoi asupra exceptiilor de fond, care, daca sunt admise, nu se va mai intra in solutionarea fondului. Dupa solutionarea exceptiilor invocate, daca au fost respinse, se va dezbate fondul. Apoi, se spun concluziile de catre parti. Judecatorul delibereaza, apoi se pronunta: fie admite actiunea, fie o respinge.

Partea nemultumita poate recurge la apel. Apelul se poate declara la 15 zile de la data comunicarii sentintei.

Partile in apel se numesc apelant (poate fi reclamantul sau paratul) si intimant (poate fi reclamantul sau paratul), in functie de cine e nemultumit si declanseaza apelul.

Cererea de apel trebuie sa cuprinda:

1) datele personale2) hotararea atacata3) probele4) semnatura

Motivele de fapt cuprind o descriere succinta a ceea ce s-a intamplat. Judecatorul verifica, in limitele cererii de apel, stabilirea situatiei de fapt si legalitatea in aplicarea legii.

Daca se constata existenta unor motive de ordine publica, acestea se invoca din oficiu.

Judecatorul de apel poate incuviinta refacerea sau completarea probelor deja administrate, si, in plus, poate sa incuviinteze probe noi. De asemenea, prin hotararea pe care o pronunta, poate pastra sau schimba, total sau partial, hotararea atacata, insa trebuie sa respecte regula potrivit careia apelantului nu i se poate crea o situatie mai grea in propria cale de atac, decat cea din hotararea atacata, din situatia de la fond.

Solutionarea sau dezlegarea problemelor de drept de catre judecatorul de appel, plus necesitatea administrarii unor probe noi, sunt obligatorii pentru judecatorul de fond. Daca se admite apelul, se poate casa hotararea - fie total, fie partial.

Daca este necesara rejudecarea, readministrarea probelor, se caseaza cu trimitere, adica se trimite inapoi la instanta inferioara, sa fie judecata din nou.

Partea nemultumita poate declara recurs. Recursul se exercita pentru motive de drept, nu pentru fapte.

Partile se numesc recurent si intimat.Tot in 15 zile, se depune cererea de recurs. Cererea de recurs trebuie sa cuprinda:

1) datele personale ale recurentului2) hotararea atacata3) motivele de nelegalitate si dezvoltarea lor4) semnatura partilor

Motivele de recurs pot fi dezvoltate ulterior prin metode separate.La judecarea recursului, presedintele da cuvantul partilor dupa citirea raportului

cauzei. Au loc dezbaterile, se spun concluziile, apoi completul delibereaza si se pronunta , recursul putand sa fie admis sau respins. Daca se admite hotararea atacata, se caseaza total sau partial. Casarea poate fi cu trimitere, ca la apel.

II. Notiuni de procedura penala

Procesul penal are doua faze: faza urmarii penale (secreta) si faza judecatii (publica).

1.Faza urmaririi penale

Urmarirea penala se efectueaza de procurori si organe de cercetare penala.Sesizarea se face prin plangere penala sau din oficiu.

Solutiile care vor fi date in faza urmarii penale vor fi:

1) neinceperea urmarii penale2) inceperea urmaririi penale3) scoaterea de sub urmarirea penala 4) incetarea urmaririi penale5) clasarea cauzei

Atunci cand se stabileste vinovatia invinuitului sau inculpatului, se intocmeste rechizitoriul = actul de trimitere in judecata si totodata de sesizare a instantei.

2.Faza judecatii

In faza judecatii, judecatorul verifica temeinicia acuzatiilor procurorului. Sarcina probei revine acuzarii, inculpatul bucurandu-se de prezumtia de

nevinovatie. Reclamantul trebuie sa dovedeasca vinovatia. In caz de probe care nu dovedesc clar vinovatia, dubiul profita inculpatului (in dubio pro reo) (reglementat in « Noul Cod de Procedura Penala »)

Judecatorul administreaza probe la cererea procurorului, a partii vatamate sau din oficiu. Probele din oficiu se administreaza atunci cand judecatorul considera ca acest lucru e necesar pentru formarea convingerii lui intime. Dupa dezbateri, se pun concluzii, completul delibereaza, iar apoi se pronunta.

Partea nemultumita, procurorul sau inculpatul, pot declara apel. Apelul se formuleaza atat pentru motive de drept, cat si pentru motive de fapt. Judecatorul poate readministra probele administrate la prima instanta. De asemenea, poate administra probe noi. El este obligat sa verifice hotararea atacata sub toate aspectele de fapt si de drept. Apelul poate fi admis sau respins.

Daca apelul este admis, hotararea se caseaza total sau partial. Casarea poate fi cu trimitere sau retinere. Daca se respinge apelul, inseamna ca hotararea este corecta.

Persoana nemultumita poate declara recurs. Recursul se judeca numai pentru motive de drept, competenta materiala.

Daca se admite, hotararea va fi casata - fie cu trimitere, fie cu retinere. Daca se respinge, hotararea se mentine - inseamna ca e legala.

In ceea ce priveste caile extraordinare de atac, « Noul Cod de Procedura Penala » modifica caile de atac, astfel nu mai exista calea ordinara obiectiva de atac a recursului. Inalta Curte de Casatie si Justitie va judeca apelurile declarate impotriva hotararilor curtilor de apel cand acestea judeca in prima instanta, precum si apelurile impotriva hotararilor sectiei penale a ICCJ, cand aceasta judeca in prima instanta.

« Noul Cod de Procedura Penala » introduce o noua cale extraordinara de atac: recursul in casatie. Se exercita numai la ICCJ. Obiectul lui il reprezinta asigurarea unei practici unitare la nivelul intregii tari. Se poate exercita numai pentru motive de drept. « Noul Cod de Procedura Penala » mentine caile de atac extraordinare, contestatia in anulare si revizuirea.

Revizuirea cuprinde un motiv nou, si anume, se poate exercita atunci cand hotararea s-a pronuntat in baza unei legi declarate ulterior neconstitutionala, iar hotararea judecatoreasca este definitiva si efectele incalcarii dispozitiilor constitutionale continua sa se produca.

Se mentine si contestatia in anulare, care se formuleaza pentru anularea unor hotarari definitive, pronuntate cu anularea normelor procesuale.

De asemenea, este mentinut si recursul in interesul legii. Pe de alta parte, « Noul Cod de Procedura Penala » mai reglementeaza

posibilitatea pronuntarii unui nou tip de hotarare, si anume, hotararea prealabila pentru rezolvarea unei probleme de drept. Astfel, instantele inferioare se pot adresa Inaltei Curti pentru a pronunta o astfel de hotarare. Este similara intrebarii prejudiciare/preliminare din dreptul comunitar, cand instantele nationale din cele 27 de state membre ale UE se adreseaza Curtii de Justitie a UE din Luxembourg. Instanta Europeana interpreteaza dreptul comunitar, astfel incat acesta sa fie aplicat in mod unitar de catre statele membre.

De asemenea, recursul in interesul legii se mentine si nu are acelasi obiect ca recursul in casatie. Instanta suprema isi mentine misiunea de a asigura o interpretare unitara a legii, astfel incat aplicarea acesteia sa fie identica pe intregul teritoriu national.

Top Related

Caiet Seminar Tgd - Spiru Haret

Seminar 3 2014 Predat

10.TGD Cursul 10

Caiet Seminar TGD

psih medicala de predat

Bere de Predat

ghid examen tgd si drept constitutional

tgd santai