Download - Contract Vanzare Internationala

Transcript

1

2. Contractul de vânzare internaţională de mărfuri (CVI)

2.1. Caracteristici juridice

CVI este o varietate a contractului comercial internaţional si reprezintă suportul juridic al operaţiunilor de export/import (din categoria contractelor comerciale internationale mai fac parte contractele de intermediere, de depozit, transport, asigurare, turism, executare de lucrări şi altele practicate în relaţiile comerciale internaţionale).CVI poate fi definit ca un acord de voinţă prin care una din părţi, cu sediul într-o anumită ţară, se obligă să transfere celeilalte părţi, cu sediul în altă ţară, proprietatea asupra unui bun al său, determinat cantitativ şi calitativ, în condiţii convenite, contra unui preţ.Caracteristicile juridice ale acestui contract sunt:

- caracterul consensual (contractul se încheie prin simplul consimţământ al părţilor, fără să fie nevoie de o condiţie de formă);

- caracterul bilateral (contractul generează drepturi şi obligaţii reciproce);- contract cu titlu oneros (fiecare din părţi urmăreşte obţinerea unui câştig material);- translativ de proprietate;- caracterul internaţional (dat de unul sau mai multe elemente de extraneitate).

De remarcat că nu există încă la ora actuală o concepţie unitară cu privire la caracterul internaţional al contractului.Dacă există un consens în a numi relaţie juridică internaţională acea relaţie care comportă elemente de legatură cu mai multe sisteme juridice, problema de fond este de a şti care din aceste elemente se pot transforma în factori care dau internaţionalitatea contractului.Legislaţiile naţionale şi internaţionale fac referire în acest sens fie la criterii de natură economică (mişcarea mărfurilor şi a banilor dincolo de frontiere), fie de natură juridică (sediul comercial al părţilor respectiv domiciliul, în cazul persoanelor fizice, aflat pe teritoriul unor state diferite, oferta şi acceptarea provin din ţări diferite etc.), fie la o combinaţie a lor.Nici convenţiile recente în materia contractelor de vânzare internaţională nu soluţionează problema.Ca exemplu, Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţonală de mărfuri (Viena, 1980), care reprezintă un drept internaţional în materie, alege drept criteriu al internaţionaliţăţii unul juridic, restrâns la sediul comercial al părţilor aflat pe teritoriul unor state diferite, prin aceasta excluzând practic exigenţa ca vânzarea să răspundă şi criteriilor economice.După unii autori- rezultă din cele de mai sus că un contract prin care o parte vinde altei părţi, cu sediul pe acelaş teritoriu, mărfuri pe care le deţine în străinătate se supune dreptului intern.Dimpotrivă, conform altor autori, contractul este unul internaţional în virtutea unui criteriu economic, dar el iese de sub incidenţa Convenţiei de la Viena.Convenţia cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale (Roma 1980) şi care reprezintă un drept internaţional privat comun pentru ţările Uniunii Europene, (în prezent înlocuită prin Regulamentul CE nr.593/2008),evită să dea definiţia internaţionalităţii precizând doar:“Convenţia se aplică obligaţiilor contractuale ce comportă un conflict de legi”, fără să explice când şi de ce apare un conflict de legi.Abordând şi mai flexibil problema, “Principiile UNIDROIT aplicabile contractelor comerciale internaţionale”(2004)1, precizează că “noţiunea de contract international ar trebui interpretată în 1 “Principiile UNIDROIT aplicabile contractelor comerciale internationale”, Editura Minerva, 2006

1

2

sensul cel mai larg posibil, pentru a exclude doar acele situaţii în care NU este implicat un element de extraneitate”.Prezenţa caracterului internaţional al contractului determină scoaterea lui de sub incidenţa exclusivă a unui sistem de drept, contractul fiind susceptibil a suporta incidenţa concomitentă a cel puţin două sisteme de drept care “intră în conflict”.Normele juridice care au rolul de a soluţiona astfel de conflicte de legi se numesc norme de drept internaţional privat (norme conflictuale) şi ele au menirea să indice care din legile aflate în conflict este chemată să guverneze contractul (în drepul European ele sunt conţinute în Convenţia de la Roma, anterior menţionată).Recurgerea la aceste norme presupune în prealabil calificarea actului ca fiind internaţional, iar această calificare se face potrivit legii forului.În materia contractelor comerciale există o particularitate a dreptului internaţional privat, care se numeşte principiul autonomiei de voinţă şi care exprimă faptul că, părţile contractante pot alege de comun accord legea care să le guverneze contractul (cu excepţia cazului în care legea nu a fost stabilită imperativ printr-o convenţie internaţională).Legea contractului, în ciuda caracterului simplificator al termenului, reprezintă un sistem juridic în integralitatea sa.Legea aleasă de părţi vizează validitatea contractului, drepturile şi obligaţiile parţilor, modul de executare al acestora, consecinţele neexecutării dar nu şi capacitatea părţilor (guvernată de legea naţională a părţilor) şi respectiv forma contractului.Prin alegerea pe care o fac, părţile pot desemna o lege care sa se aplice unei părţi a contractului sau contractului în integralitatea sa.Dacă din anumite motive (ignorarea de catre părţi a caracterului internaţional al contractului sau neglijenţă) părţile omit să precizeze printr-o clauză distinctă legea aplicabila contractului, revine instanţei să aleagă această lege.În acest caz alegerea se va face fie pe baza normelor conflictuale (de exemplu în dreptul european Convenţia de la Roma din 1980) fie pe baza practicii judecătoreşti (în dreptul anglo-saxon). Convenţia de la Roma (1980) conţine următoarele precizări: În cazul în care părţile nu au ales legea aplicabilă, contractul va fi reglementat de legea statului cu care acesta prezintă legăturile cele mai strânse ( statul în care partea ce trebuie să furnizeze prestaţia caracteristică are, în momentul încheierii contractului, reşedinţa sa obişnuită sau, în cazul unei persoane juridice, sediul său principal).Această prevedere se exclude dacă, din ansamblul circumstanţelor reiese că un contract prezintă legături mai strânse cu sistemul altei ţări.Vânzarea fiind operaţiunea cea mai frecventă în comerţul internaţional, iar diferenţele între sistemele de drept naţionale adesea sensibile, au existat încă de timpuriu (sfârşitul primului război mondial) preocupări în sensul uniformizării normelor aplicabile contractelor internaţionale.Această uniformizare s-a realizat în mai multe moduri:a) prin relaţii directe între state;b) sub auspiciile unor organizaţii internaţionale; c) sub auspiciile unor asociaţii profesionale sau a unor corporaţii transnaţionale.Instrumentele de uniformizare includ: tratate (convenţii) internaţionale, principii generale, legi-model, ghiduri de contractare, condiţii generale de livrare, contracte model, uzanţe uniforme etc.

Organizaţiile internaţionale implicate în demersul uniformizării sunt de două tipuri :organizaţii guvernamentale (UNCITRAL, UNIDROIT, Comisia Economică ONU pentru Europa etc.) sau nonguvernamentale (Camera de Comerţ Internaţională cu sediul la Paris).

2

3

UNCITRAL( Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comerţului Internaţional) este un organ subsidiar al Adunării Generale ONU şi are ca principale funcţii de a favoriza participarea mai largă a statelor la convenţiile internaţionale dejà încheiate şi de a asigura cadrul organizatoric necesar elaborării unor noi reglementări internationale2.Între convenţiile adoptate sub egida sa şi la care Romania este parte se numără: Convenţia asupra prescripţiei în materie de vînzare internaţională de mărfuri (New York 1974), Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vinzare internaţională de mărfuri (Viena 1980), Convenţia Naţiunilor Unite privind transportul de mărfuri pe mare (Regulile de la Hamburg-1978), Convenţia pentru unificarea anumitor reguli relative la transportul aerian internaţional (Montreal, 1999) etc. Între legile model adoptate de UNCITRAL se numără: legea model privind arbitrajul internaţional, legea model privind viramentele internaţionale, legea model privind comerţul electronic etc.UNIDROIT (Institutul Internaţional pentru Unificarea Dreptului Privat) este o organizaţie interguvernamentală, creată la Roma în 1926 ca organ auxiliar al Societăţii Naţiunilor.Sub egida sa au fost adoptate mai multe convenţii cum sunt: Convenţia privind reprezentarea în vânzarea internaţională de mărfuri (Geneva 1983), Convenţia privind contractul de factoring internaţional (Ottawa 1988), Convenţia privind leasingul financiar internaţional (Ottawa 1988) etc.UNIDROIT este de asemenea la originea Principiilor aplicabile contractelor comerciale internaţionale, considerate una din cele mai importante opere de uniformizare a dreptului comertului internaţional. Comisia Economică ONU pentru Europa a elaborat o serie de norme uniforme de tip: ghiduri de contractare, contracte standard, condiţii generale de livrare, etc. şi a contribuit la adoptarea de convenţii internaţionale cum sunt: Convenţia de la Geneva (1956) privind transportul internaţional de mărfuri pe şosele, Convenţia COTIF (1980) privind transportul de mărfuri şi călători pe calea ferată, Convenţia de la Geneva privind convenţia de arbitraj (1961) etc.Camera de Comerţ Internaţională cu sediul la Paris a fost fondată în anul 1919 ca persoană juridică de drept francez dar cu vocaţie internaţională.Are ca membrii sute de mii de societăţi comerciale şi organizaţii de afaceri din peste 130 de ţări.Principalele sale atribuţii sunt: de a reprezenta comunitatea oamenilor de afaceri care sunt membrii săi, de a codifica uzanţele aplicabile comerţului internaţional, de a furniza servicii pentru cercurile de afaceri (de exemplu arbitraj commercial internaţional).În ce priveşte convenţiile internaţionale ele pot fi de două feluri şi anume: a) cele care permit soluţionarea conflictelor de legi în mod uniform pentru ţările semnatare; de exemplu Convenţia de la Roma privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale (1980), care îşi propune o uniformizare a dreptului internaţional privat al ţărilor din UE, Convenţia de la Haga din 1985 privind legea aplicabilă vânzării internaţionale, Convenţia de la Haga din 1978 privind legea aplicabilă intermedierii etc.b) cele care cuprind norme materiale (reglementează direct anumite materii), de exemplu Convenţia asupra vânzării internaţionale de mărfuri ( 1980), Convenţia privind legea uniformă asupra tratei şi biletului la ordin (1930), Convenţia privind legea uniformă asupra cecului (1931) etc.Dreptul uniform poate să însemne modificarea dreptului intern (cazul Convenţiilor privind trata, biletul la ordin, cecul ) sau nemodificarea lui (cazul Convenţiei de la Viena).

2 Sitaru, D.A. „Dreptul comerţului internaţional- Tratat-Partea generală”, Editura Universul Juridic, 2008

3

4

În acest din urmă caz, legile naţionale rămân neschimbate şi se aplică în relaţiile interne iar dreptul internaţional se aplică în relaţiile internaţionale.Convenţia de la Viena se aplică contractelor de vânzare a bunurilor între parţi având sediul în state diferite în următoarele situaţii:a) atunci când aceste state sunt state care au aderat la convenţie ;b) atunci când legea aplicabilă contractului este legea unui stat care a aderat la convenţie.Prin paragraful b) câmpul de aplicare al legii se extinde considerabil, ea putând fi aplicată şi în cazul în care doar una din părţi aparţine unui stat contractant sau mai mult, în situaţia în care ambele părţi sunt stabilite în state non-contractante.Convenţia are un caracter supletiv, în sensul că ea se aplică doar dacă părţile nu au reglementat în alt mod în contract obligaţiile reciproce.

Convenţia NU reprezintă un drept material complet al vânzării internaţionale din următoarele motive:

- În primul rînd domeniul ei de aplicare este restrîns prin textul Convenţiei, în sensul că ea nu se aplică: vânzărilor pentru folosinţa personală, vânzarilor prin licitaţii, celor efectuate de autorităţi judiciare, vânzărilor de valori mobiliare, a efectelor de comerţ, vânzărilor de nave, aeronave, electricitate.

- În al doilea lea rând ea exclude problemele legate de validitatea contractului şi pe cele legate de transferul de proprietate al mărfurilor;

- În al treilea rând, anumite parţi ale ©onvenţiei pot fi excluse de către statele care aderă la Convenţie (de exemplu, cîteva ţări au făcut rezerve la partea privind formarea contractului); în plus, părţile contractante pot exclude ele însele de la aplicare, total sau parţial, regulile materiale ale ©onvenţiei, condiţia fiind ca acest lucru să se specifice în contract; părţile contractante pot proceda la excluderea Convenţiei şi în mod implicit, prin referirea la o reglementare internă (un drept national) sau internaţională, alta decît Convenţia.

- În sfârşit, chiar în materia reglementată de Convenţie există chestiuni rămase nesoluţionate. Cu privire la acest aspect, în art.7.2 al Convenţiei se precizează:”chestiunile privind materia reglementată de Convenţie care nu sunt expres tranşate vor fi soluţionate conform legii aplicabile contractului în virtutea regulilor de drept internaţional privat”.

Exemple de aplicare a prevederilor Convenţiei de la Viena3

a) Vânzatorul face o propunere iar cumpărătorul o acceptă.Vânzătorul susţine că propunerea nu a reprezentat o ofertă şi deci nu există nici un contract. Cumpărătorul susţine contrariul. Conform Convenţiei de la Viena, o propunere constituie o ofertă dacă indică bunurile, cantitatea şi preţul şi exprimă intenţia vânzatorului de a se angaja în caz de acceptare. Deci, rezultatul depinde de conţinutul propunerii făcută de vânzător;

3 Shippey,Karla .”Contracte internaţionale”, Editura Teora,2000

4

5

b) Vânzătorul face o ofertă iar cumpărătorul o acceptă cu condiţia ca două din prevederile ei să fie modificate în favoarea sa. Cumpărătorul susţine că a luat naştere un raport contractual iar vânzătorul refuză să recunoască acest lucru.Dacă instanţa aplică Convenţia de la Viena pentru soluţionarea litigiului - vânzătorul va avea câştig de cauză.

c) Contractul nu specifică termenul de livrare, se scurg trei luni de la încheierea contractului şi cumpărătorul invocă nerespectarea acestuia. Dacă se aplica Convenţia, soluţia va depinde de ceea ce se consideră a fi un termen rezonabil dupa încheierea contractului.

d) Vânzătorul expediază mărfuri ce nu corespund specificaţiilor contractuale.Cumpărătorul refuză marfa invocând nerespectarea contractului. Aplicând Convenţia, instanţa va decide dacă lipsa de conformitate cu contractul a fost semnificativă sau nu. Dacă neconformitatea a fost minoră, este probabilă executarea silită a contractului.

e) Cumpărătorul refuză plata mărfii pretinzând că a notificat vânzătorul într-un interval de opt zile de la livrare, cu privire la unele deficienţe de finisaj. Aplicând Convenţia, instanţa a considerat că firma cumpărătoare a pierdut dreptul să reclame neconformitatea mărfii pentru că reclamaţia, chiar dacă a fost trimisă la timp, nu a specificat în mod clar defecţiunile mărfii.

Practica internaţională ca şi preocupările unor instituţii specifice au dus la apariţia şi a altor instrumente de uniformizare a cadrului juridic aplicabil tranzacţiilor comerciale internaţionale, mai suple şi mai puţin constrângătoare decât convenţiile.Ca exemplu, elaborarea de principii generale aplicabile contractelor, fără a impune în mod obligatoriu acceptarea şi aplicarea acestora, s-a concretizat în redactarea în 1994 a Principiilor UNIDROIT aplicabile contractelor comerciale internaţionale (noi variante ale acestora au fost publicate în 2004 şi 2010). Unii autori au numit aceste principii un veritabil “cod al contractelor comerciale internaţionale”.Utilitatea practică a “Principiilor” rezidă în aceea că, în interpretarea clauzelor contractuale, părţile se pot baza pe un sistem de reguli clare, elaborate la nivel internaţional, evitând să aleagă legea naţională a uneia din părţi ca lege a contractului sau să lase la latitudinea instanţei această alegere.Principiile pot servi ca lege a contractului fie în cazul alegerii exprese de către părţi, fie în cazul în care părţile au înserat în contract o clauză conform căreia contractul va fi guvernat de “uzanţele comerţului inetrnational’, “lex mercatoria”, sau o altă formulă echivalentă. De asemenea, principiile pot fi aplicate de instanţele judecătoreşti sau arbitrale în cazul în care părţile NU au desemnat o lege naţională care să fie aplicabilă contractului.De menţionat că, în numeroase situaţii, instanţele arbitrale sau de drept comun au aplicat „Principiile“ atunci când legea aleasă de părţi nu reglementa anumite aspecte aflate în litigiu.Principiile au un caracter mai cuprinzator decât Convenţia de la Viena (nu se referă strict la vânzarea de mărfuri ci acoperă şi serviciile, de asemenea reglementează mai complet contractul de vânzare internaţională).Un rol similar îl au “Principiile dreptului european al contractului” (Principles of European Contract Law), elaborate în 1995 de o comisie format din jurişti din statele membre UE, cu scopul principal de a servi ca primă variantă a unei părţi dintr-un viitor cod civil European.

5

6

Un alt instrument de uniformizare îl reprezintă legile tip (model), al căror scop este de a armoniza dreptul aplicabil anumitor operaţii sau instituţii ale comerţului internaţional, acestea servind drept model pentru legiuitorul naţional.UNCITRAL de exemplu este la originea mai multor asemenea legi, cea mai cunoscută fiind legea-tip privind arbitrajul internaţional (1985) şi care a avut un succes notabil. Alte exemple sunt legea tip privind viramentele internaţionale, legea tip privind comerţul elctronic, legea tip privind semnătura electronică etc.Există apoi instrumente care consolidează anumite practici ale comercianţilor ca de exemplu: condiţiile generale de livrare, contractele tip, contractele cadru, uzanţele comerciale. Condiţiile generale de vânzare sau cumpărare (elaborate fie de către firme fie de către organizaţii sau asociaţii profesionale) au la bază aşa numitele clauze standard (prevederi contractuale repetabile în contractele care au acelaş obiect şi care cuprind elemente care, fiind de natura contractului, nu pot lipsi din cuprinsul său).Celelalte clauze sunt variabile de la un contract la altul şi se negociază pentru fiecare operaţiune în parte (cantitate, calitate, preţ, termen de livrare etc.)Condiţiile generale pot aparţine fie firmelor vânzătoare fie celor cumpărătoare şi pot să fie conţinute într-un document separat sau în documentul contractual în sine.Clauzele standard conţinute în documentul contractual în sine vor fi obligatorii după simpla semnare a documentului contractual ca întreg4.La clauzele standard conţinute într-un document separat, va trebui să se faca referire expresă de către partea care intenţionează să le folosească.Clauzele standard se regăsesc şi în contractele tip, contractele cadru, contractele de adeziune.Contractele tip5 sunt formulare redactate în formă contractuală, care cuprind clauze standard pentru tipul respectiv de contracte precum şi spaţii albe, corespunzătoare clauzelor variabile.De regulă, părţile încheie contractul chiar pe formular, completînd spaţiile albe.Exemple de contracte tip sunt cele adoptate de CCI Paris pentru vânzarea internaţională, pentru agenţia comercială, pentru franciză etc. precum şi cele utilizate de către asociaţiile profesionale în cazul produselor primare: cereale, lemn, bumbac etc.Deosebirea dintre contractele tip şi condiţiile generale de vânzare este dată în primul rând de formă (contractul tip este chiar formularul pe care se încheie contractul pe când condiţiile generale de vânzare sunt fie anexate contractului, fie menţionate pe verso-ul lui).În plus, dacă contractul tip trebuie să menţioneze în principiu toate elemenetele esenţiale ale unui contract- condiţiile generale pot să se reducă la anumite dispoziţii considerate mai importante de către partea contractantă sau instituţia care le întocmeşte. Utilizarea condiţiilor generale de vânzare şi respectiv a contractelor tip oferă comercianţilor avantaje importante precum: simplificarea procesului de negociere, reducerea duratei acestuia, evitarea formulării unor clauze neclare, evitarea riscului omisiunii unor clauze, evitarea neânţelegerilor cu privire la interpretarea unor clauze etc.Contractele cadru 6 cuprind clauze generale, care stabilesc principiile relaţiei contractuale dintre părţi pe o durată mare de timp. În baza acestui contract, părţile încheie mai multe contracte specifice, care particularizează elementele contractuale pentru o anumita operaţiune sau pentru o anumită perioadă de timp.

4 “Principiile UNIDROIT aplicabile contractelor comerciale internaţionale”, Editura Minerva, 2006

5 Sitaru,D.A.,op.citată6 Sitaru, D.A., op.citată

6

7

Contractele cadru sunt utilizate în operaţiunile complexe, de cooperare economică ştiinţifică, în operaţiunile de distribuţie etc.Contractul de adeziune are ca particularitate faptul că este impus de una din părţile contractante celeilalte, excluzînd negocierile.Se întâlneşte sub forma contractelor bancare, de asigurări, a unor contracte de transport etc.De-a lungul timpului s-au conturat şi o serie de uzanţe comerciale, aplicarea lor în contractele comerciale internaţionale fiind frecventă.Codul comercial American distinge între uzanţele partenerilor şi respectiv uzanţele comerciale (uzanţele reguli).În primul caz este vorba de uzanţe specifice relaţiilor de afaceri între doi parteneri şi care nu sunt susceptibile de generalizare (de exemplu obiceiul încetăţenit între furnizor şi client de a nu confirma în scris o comandă), în al doilea este vorba despre practici (obiceiuri) urmate cu regularitate într-un sector de activitate distinct.În anumite domenii ale comerţului internaţional, uzanţele au fost codificate, exemplele cele mai semnificative fiind regulile INCOTERMS, regulile referitoare la acreditivele documentare, la incassouri documentare, la garanţii bancare, elaborate de Camera de Comerţ Internaţională cu sediul la Paris (CCI).Aceste reguli au făcut obiectul unor editări succesive, pentru a ţine cont de evoluţia practicilor în domeniu.Existenţa preocupării pentru codificare demonstrează pe de o parte importanţa acestor uzanţe în diferite domenii, iar pe de altă parte necesitatea de a le conferi o mai mare certitudine.

2.2.Contractarea internaţională

În ce priveşte contractarea internaţională, aceasta poate avea loc7: a) Prin negociere directă (părţile negociază, redactează şi perfectează contractul în acelaş

moment);b) Prin corespondenţă comercială;c) Pe cale electronică, (variantă a contractului între absenţi).

a)Contractarea prin negociere directă implică trei etape şi anume: cea precontractuală, elaborarea proiectului de contract şi redactarea contractului.În faza precontractuală, în mod special în negocierea unor contracte complexe, unde negocierea se poate desfăşura pe durata mai multor luni, părţile pot să utilizeze o serie de instrumente pentru reglementarea unor aspecte distincte ale acestei etape, aceste instrumente fiind cunoscute sub diferite denumiri: scrisori de intenţie, memorandumuri, acorduri etc.Ele pot avea o simplă valoare declarativă (să nu producă efecte juridice) sau dimpotrivă, pot să conţină anagajamente ferme prin care părţile se obligă referitor la unele aspecte precum buna desfăşurare a negocierilor sau formarea contractului.Într-un stadiu incipient al tratativelor, o scrisoare de intenţie poate să aibă urmatoarea formulare8:“După examinarea documentelor pe care ni le-aţi remis şi după întrevederile pe care le-am avut cu reprezentantul dvs. vă informăm asupra intenţiei noastre de a vă comanda produsul….Prezentul înscris nu reprezintă o comandă “.O categorie diferită o formează angajamentele prin care părţile se obligă referitor la unele aspecte privind procesul negocierilor.Fac parte din acestă categorie acordurile prin care părţile convin să

7 Popa Ioan, “Tranzacţii de comerţ exterior”, Editura Economica , 20028 Deleanu Sergiu, “Contractul de comerţ internaţional”, Editura Lumina Lex 1996

7

8

nu poarte negocieri paralele sau să nu divulge informaţiile care le-au fost comunicate în timpul tratativelor (se regăsesc frecvent în contractele de cooperare economică).În sfărşit, există angajamente care au ca obiect formarea contractului principal şi anume9: a) acordul (pactul) de preferinţă( o persoană se angajează faţă de alta să NU încheie un contract înainte de a-i propune partenerului acel contract);b) promisiunea de contract unilaterală(cel care face promisiunea se obligă sa încheie contractul prin simpla exercitare a opţiunii de către partener);c) promisiunea de contract bilaterală (contractul se încheie sub rezerva îndeplinirii unor formalităţi).În ce priveşte proiectul de contract, în practică există mai multe modalităţi de constituire a contractului şi anume: contractul specific (negociat integral), referirea la condiţii generale de vânzare sau cumpărare ale unuia din parteneri, utilizarea contractului tip.Redactarea contractului presupune consemnarea acordului de voinţă într-un document scris, fie că dispoziţiile legii o impun, fie că practica de afaceri este în favoarea formei scrise.De menţionat că Principiile UNIDROIT ca şi Convenţia de la Viena NU cer ca un contract să fie constatat printr-un înscris.b)În cazul încheierii contractului prin corespondenţă comercială, cele două documente care intervin sunt oferta şi cererea de oferta.Oferta reprezintă conform Convenţiei de la Viena10 o “propunere de încheiere a unui contract, adresată uneia sau mai multor persoane determinate”.Condiţiile ca ea să reprezinte o ofertă sunt: 1) să fie suficient de precisă (să stabilească marfa cantitatea şi preţul) şi 2) să denote voinţa autorului de a se angaja în caz de acceptare.Aceste condiţii se regasesc şi în Pricipiile europene ale dreptului contractual.Acceptarea ofertei în toate condiţiile conţinute în ea conduce la încheierea contractului.Acceptarea poate să fie expresă sau tacită (în acest din urmă caz este vorba de un act care să echivaleze în importanţă o acceptare scrisă, ca de exemplu deschiderea acreditivului sau emiterea unui ordin de plată).Acceptarea uneui oferte produce efecte în momentul în care ea a parvenit ofertantului (teoria recepţiei).O acceptare tardivă produce efecte doar daca ofertantul îl înştiinţează pe destinatar în acest sens.Un răspuns care tinde sa fie acceptarea unei oferte dar conţine elemente complementare sau diferite faţă de oferta iniţială, se numeste contraofertă.O ofertă poate fi revocată daca revocarea ajunge la destinatar înainte ca el sa transmita accptarea.Oferta NU poate fi revocată dacă:

- ea prevede prin fixarea unui termen determinat pentru acceptare sau în alt fel că este irevocabila;

- dacă era rezonabil pentru destinatar să considere oferta ca irevocabilă şi el a acţionat în consecinţă.

Formarea contractuluiAtunci cînd părţile sunt prezente, contractul se consideră încheiat la momentul şi locul realizării acordului de voinţă, acordul fiind materializat prin semnarea de către părţi a înscrisului contractual. Data şi locul semnării contractului sunt consemnate în înscris.

9 Popa, Ioan op.citată10 “Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare de mărfuri”, Percomex 1994

8

9

Marea majoritatea a contractelor comerciale internaţionale se încheie însă prin corespondenţă, caz în care problema determinării momentului şi locului încheierii contractului comportă soluţii diferite în funcţie de sistemele juridice naţionale sau de convenţiile internaţionale.În doctrina juridică sunt cunoscute patru teorii privind formarea contractului şi anume:

- teoria emisiunii- conform căreia acordul de voinţă se realizează atunci când destinatarul ofertei trimite acceptarea către emitentul ofertei; locul încheierii contractului este sediul destinatarului;

- teoria declaraţiunii-conform căreia acordul de voinţă se realizează atunci când destinatarul ofertei acceptă oferta emitentului; locul încheierii contractului este sediul destinatarului;

- teoria recepţiunii consideră că acordul de voinţă se realizează atunci când emitentul ofertei primeşte acceptarea de la destinatarul ofertei; locul încheierii contractului este sediul ofertantului;

- teoria informaţiei - potrivit căreia acordul de voinţă se realizează atunci când emitentul ofertei ia cunostinţă de acceptarea ofertei de catre destinatarul ofertei; locul încheierii contractului este sediul ofertantului.Teoria recepţiunii este cea mai des întâlnită în legislaţiile naţionale şi ea este consacrată şi de Convenţia de la Viena şi de Principiile europene ale dreptului contractual.

2.3. Conţinutul contractului de vânzare internaţională

Clauza privind părţile contractante conţine atributele de identificare a acestora şi anume: denumire completă, rolul pe care îl are fiecare parte (vânzător/cumpărător), sediul lucrativ, forma juridică a societăţii, persoanele fizice împuternicite să reprezinte societatea.Preambulul Numeroase contracte internaţionale (de exemplu cele de exporturi complexe), conţin un preambul în care părţile dezvoltă o serie de consideraţii apreciate ca utile înainte de abordarea clauzelor contractuale. Părţile indică de regulă compeţentele pe care le deţin, obiectivele pe care le urmăresc, circumstanţele care au generat interesul lor spre respectiva afacere, un scurt istoric al negocierilor.Obiectul contractului îl reprezintă marfa ce se transferă din proprietatea vânzatorului în cea a cumpărătorului şi ea trebuie să fie determinată din punct de vedere cantitativ, calitativ şi al ambalajului.Determinarea cantitativă presupune precizarea în contract a următorelor elemente: unitatea de masură utilizată, locul verificarii cantităţii (poate fi locul de expediţie, locul de destinaţie sau o dublă verificare, atât la expediţie cât şi la destinaţie, atunci când nu există certitudinea conservării cantitative a mărfii pe parcursul transportului), documentul ce atestă cantitatea livrată (de regulă documentul de transport), toleranţe (exprimate procentual şi admise la cantitatea mărfurilor fungibile), cu obligaţia cumpărătorului de a plăti cantitatea efectiv livrată.Exemplu de clauză privind dubla determinare cantitativă, în cazul unei livrări de carbune pe cale maritimă:

1)Determinarea cantitativă: 1.1. Determinarea cantitativă în portul de încărcare:

9

10

Determinarea cantităţii de carbune livrată se va face în portul de încărcare de către un organ abilitat, independent, care va elibera un certificat de greutate, costul acestuia fiind suportat de vânzător.Cantitatea astfel determinată se va trece pe conosament şi va reprezenta pentru vânzător cantitatea ce se va înscrie pe factura proformă.Cumpărătorul are dreptul ca, pe cheltuiala sa, să trimită reprezentanţii săi în portul de încărcare în vederea supravegherii acestor operaţiuni.

1.2. Determinarea cantitativă în portul de descărcare:După sosirea mărfii în portul de descărcare, cumpărătorul, pe cheltuiala sa, va contacta societatea …care va efectua determinarea cantitativă şi va elibera un certificat de greutate.Vănzătorul are dreptul ca, pe cheltuiala sa, să trimită reprezentanţii săi în portul de descărcare, pentru supravegherea acestor operaţiuni.

1.3. Determinarea cantităţii finale.În cazul în care diferenţa între determinările din cele două porturi este mai mică de 0,5% din greutatea înscrisă în conosament, această greutate se va considera finală.În cazul unei diferenţe mai mari de 0,5% , media celor doua greutăţi va fi finală şi în baza ei se va emite factura finală.”

Determinarea calitativă presupune înscrierea în contract a urmatoarelor elemente11:a)Nivelul de calitate al mărfii; acesta se poate preciza prin variate metode precum: descrierea parametrilor tehnici definitorii ai mărfii, utilizarea de standarde naţionale sau internaţionale, referirea la tipuri şi denumiri uzuale, referirea la mostre puse de vânzător la dispoziţia cumpărătorului, indicarea mărcii de fabrică, utilizarea unor formule consacrate ca de ex.“sound delivered”,“rye terms”,”telle quelle”.“Sound delivered” indică faptul că importatorul nu va accepta marfa dacât dacă aceasta soseşte la destinaţie fără degradări calitative.“Rye terms” (clauza comerţului cu secară) obligă importatorul să accepte marfa chiar dacă acesta soseşte la destinaţie cu unele deprecieri calitative, exportatoul fiind obligat să ofere o reducere de preţ.Sunt situaţii în care în contract nu mai este necesară nici o referire calitativă, întrucât importatorul a vizionat marfa înainte de încheierea contractului, declarându-se de acord cu calitatea acesteia (în contract se utilizează formula “văzut-plăcut “ sau “telle-quelle”).În cazul produselor de complexitate tehnică, înscrierea condiţiilor de calitate în contract se face sub forma unor anexe, constituite în documentaţie tehnică. b)Metodele de determinare a calităţii conţin precizări referitoare la: modul de efectuare al controlului (analize de laborator, demonstraţii tehnice etc.), tipul controlului (pentru întreaga cantitate de marfă sau prin sondaj), nominalizarea organelor care vor efectua controlul şi care vor întocmi documentul privind atestarea calităţii.c) Garanţia vânzătorului cu privire la calitatea mărfii şi la modul de funcţionare .Din punctul de vedere al garanţiei calităţii există două categorii de mărfuri: cele care se contractează cu termene de garanţie (majoritatea produselor finite) şi respectiv cele care nu necesită astfel de termene( mărfurile fungibile şi cele cumpărate pe baza clauzei “văzut-plăcut”).Pentru mărfurile la care nu se acordă termene, contractul trebuie să prevadă obligaţia vânzătorului de a elibera un buletin de analiză sau un certificat de calitate, abaterile de la prevederile acestor documente obligând vânzătorul sa facă remedierile care se impun sau să acorde reduceri de preţ.

11 Georgescu, T., Caraiani, Gh., „Management şi tehnici de comerţ exterior”Editura Lumina Lex, Bucureşti 2000

10

11

La stabilirea garanţiei cu termen, se au în vedere: perioada de garanţie, condiţiile în care aceasta se poate prelungi, documentul prin care se garantează calitatea, obligaţiile vânzătorului în perioada de garanţie, modul de rezolvare al reclamaţiilor.În cazul produselor de complexitate tehnică (echipamente, utilaje, etc), care presupun anumite obligaţii în sarcina beneficiarului legate de montajul în locaţiile sale, se înscriu în contract două termene de garanţie şi anume: unul de la darea în funcţiune a echipamentului şi unul de la data livrării, scopul fiind acela de a-l determina pe beneficiar să efectueze în timp util lucrările ce-i revin prin contract. Clauza privind Ambalajul poate să fie înscrisă în contract fie printr-o formulă generală, de tipul “ambalaj uzual de export” (aceasta obligă vânzătorul să asigure un ambalaj de bună calitate, rezistent, care să nu încarce costul transportului), fie printr-un conţinut dezvoltat, care să descrie în detaliu atât ambalajul interior cât şi pe cel exterior.Pentru mărfurile care se livrează în vrac, se fac menţiuni speciale privind mijloacele de transport utilizate.Vânzătorul are de asemenea obligaţia de a marca ambalajul în scopul înlesnirii manipulării mărfii.În contract se precizează modul de marcare al marfii şi anume12: conţinut concret, limba de marcare, dacă este necesar un marcaj special pentru mărfuri ce solicită manipulare specială.În unele cazuri, ambalajul este marcat cu denumiri având la baza uzanţe internaţionale, prin care se precizează particularităţile sale: FP (fit packing) = ambalaj cu strat protector, SWP (seaworthy packing) =ambalaj adecvat transportului maritim, CP (continental packing), SPP (special packing paid)= ambalaj confecţionat la cererea importatorului, SCP (strict confidential packing) etc.În contract trebuie precizat şi preţul ambalajului, în practică fiind consacrate mai multe formule şi anume:-netto – costul ambalajului nu este inclus în preţul mărfii fiind de mică valoare;-netto plus ambalaj- preţul ambalajului se calculează separat de preţul mărfii;-brutt/netto –preţul ambalajului este inclus în preţul unitar al mărfii.

Preţul mărfii reprezintă una din clauzele cele mai importante ale contractului, chiar dacă nu toate legislaţiile îl ridică la rangul de element esenţial al validităţii acestuia.

De exemplu, conform legii engleze (Sale of Goods Act, 1979),“ preţul poate fi fixat în contract sau poate fi determinat la o dată ulterioară, conform unor norme precizate în contract.Dacă el NU este determinat astfel, cumpărătorul va plăti un preţ rezonabil”.Principiile europene ale dreptului contractual au o prevedere similară.Conform dreptului american (Uniform Commercial Code) “părţile pot să se angajeze în termenii unui contract de vânzare fără să fixeze preţul În acest caz, preţul va fi cel rezonabil (fixat de instanţă )la momentul livrării”.Codul elveţian al obligaţiilor specifică “dacă în unele situaţii vânzarea se face fără indicarea preţului, se presupune că ea a fost realizată la preţul mediu din ziua şi locul executării”.În sfârşit, Convenţia de la Viena specifiă următoarele: “dacă vânzarea a fost încheiată fără ca preţul mărfii să fie determinat în contract în mod expres sau implicit, printr-o dispoziţie care permite să fie determinat ulterior – se consideră, în lipsa unor indicaţii contrare, că părţile s-au referit la preţul practicat în mod obişnuit în momentul încheierii contractului, în ramura comercială respectivă, pentru aceleaşi mărfuri vândute în împrejurări comparabile”.

12 Georgescu,T.,op citată

11

12

Fundamentarea corectă a preţurilor pe piaţa internaţională presupune luarea în considerare a mai multor factori şi anume13:

- Factori specifici firmei: obiectivele strategice ale firmei (maximizarea profitului, maximizarea vânzărilor, pătrunderea mai rapidă pe piaţă, creşterea cotei de piaţă, devansarea concurenţei), elementele mixului de marketing (amploarea promovării, a reţelei de distribuţie, posibilitatea de diferenţiere etc), costurile de producţie şi de marketing, imaginea şi reputaţia firmei;

- Factori specifici produsului: natura produsului, locul în linia de produse a firmei, stadiul din ciclul de viaţă al produsului, atributele produsului, originea acestuia, produsele de înlocuire existente etc.

- Factori specifici pieţei: raportul cerere – ofertă, tipul de consumatori, concurenţa, nivelul preţurilor mondiale, costurile adaptării produsului, canale de distribuţie, taxe vamale, bariere netarifare, taxe locale, stimulente de export;

- Factori macroeconomici: fluctuaţia cursului de schimb, rata inflaţiei, controlul preţurilor, preţuri minime;

- Aspectele contractuale ale tranzacţiei: condiţiile de livrare şi respectiv condiţiile de plată.În funcţie de modul în care este înscris de către parteneri în contract, preţul poate fi determinat sau determinabilPreţul determinat este stabilit de către parteneri în momentul încheierii contractului şi poate fi stipulat în două variante şi anume: pret fix şi preţ variabil (mobil).Preţul fix se stabileşte pentru întreaga perioadă de derulare a contractului şi se utilizează atunci când nu există riscul de modificare a preţului în acest interval.Preţul mobil este un preţ care se poate modifica pe parcursul derularii contractului, în condiţii specificate de părţi.De exemplu, în cazul produselor primare, la care caracteristicile de calitate ale mărfii pot să difere de la un lot la altul, în contract se înscrie un preţ pentru o calitate “etalon” a mărfii, urmând ca pentru lotul efectiv livrat, preţul să se calculeze pe baza unei formule în raport cu preţul de referinţă.

Exemplu de clauză de preţ mobil pentru o livrare de cărbune:Preţul din prezentul contract este de… $ pe tonă, condiţia de livrare FOB port de încarcare, pentru următoarele caracteristici : umiditate max 11,50%, cenuşă max 9%, sulf max 0,80% etc.Acest preţ se va ajusta în funcţie de parametrii de mai sus astfel:a)dacă umiditatea depăşeşte 11,5% se va aplica o penalitate de… $ pe tonă pentru fiecare procent de umiditate ce depăşeşte 11,5% şi fracţiuni din acesta;b) daca cenuşa depăşeşte 9% se va aplica o penalitate de …$ pe tonă pentru fiecare procent ce depăşeşte 9% şi fracţiune din acesta;c) dacă sulful depăşeşte 0,80 % se va aplica o penalitate de ..$ pe tonă pentru fiecare 0,1% şi fractiune din acesta etc.Ajustarea preţului :a)preţul din factura provizorie se va calcula având la bază greutatea din conosament şi va fi redus cu penalităţile pentru calitate bazate pe verificarea din portul de încărcare;

13 V.Danciu, “Marketing internaţional- de la tradiţional la global”, Editura Economica, Bucuresti, 2001

12

13

b) preţul din factura finală va fi calculat având în vedere dubla determinare cantitativă (vezi clauza anterioară) şi respectiv dubla determinare calitativă.

Preţul mobil( variabil) este şi acela care se poate modifica în funcţie de clauzele asiguratorii specificate de părţi în contract ( vezi paragraful “clauze asiguratorii”).Preţul determinabil se foloseşte fie în cazul produselor fungibile, fie în contractele pe termen lung (cooperare, contrapartidă) şi el presupune înscrierea în contract a tuturor elementelor care să permită o determinare precisă a preţului ulterior încheierii contractului.În unele legislaţii (dreptul francez) preţul determinabil este admis în considerarea valabilităţii contractului numai dacă referinţele părţilor sunt “serioase, precise şi obiective”.De exemplu, sunt considerate nule clauzele care fac referire la “preţul pieţei în vigoare la data livrării”,”preţurile uzuale în vigoare”, “preţurile impuse de concurenţă”etc.

Exemplu de clauză de preţ determinabil în cazul unei livrări de pacură, pe cale feroviară:

Preţul este convenit în $ per tonă, la parametrii de calitate prevăzuţi în art.X. din contract, în condiţia de livrare prevăzută la art.Y.Preţul va fi determinat ca medie a trei cotaţii medii pentru păcură cu conţinut de 3,5 % sulf, aşa cum se publică de către.. sub titlul…Cele trei cotaţii medii de luat în considerare sunt: cotaţia medie din data chitanţei de transport feroviar din staţia de încărcare a vagoanelor, cotaţia medie din data care precede imediat data chitanţei feroviare şi respectiv cotaţia medie din data imediat următoare datei chitanţei feroviare.În cazul în care data chitanţei feroviare cade sâmbată, se va lua în considerare cotaţia medie de joi, ca zi dinaintea datei chitanţei feroviare, de vineri, ca dată a chitanţei feroviare şi de luni ca zi de după data chitanţei.În cazul în care, data chitanţei feroviare cade duminică, se va lua în considerare cotaţia medie de vineri ca zi dinaintea datei chitanţei feroviare, de luni ca dată a chitanţei feroviare şi de marţi ca dată după cea a chitanţei feroviare.

În contract se mai precizează în legatură cu preţul următoarele: valuta în care se face plata, reducerile de preţ pe care le acordă vânzătorul cumpărătorului, precum şi clauze de asigurare a preţului împotriva unor riscuri ce ar putea surveni pe parcursul derulării contractului.Reducerile de preţ de care poate beneficia cumpărătorul sunt14: scontul de reglementare, acordat clienţilor care plătesc achiziţia înainte de termenul de scadenţă, rabatul, acordat din cauza unor defecţiuni de calitate şi remiza ( reducere de preţ negociată ţinând cont de importanţa vânzării).Clauzele asiguratorii au menirea să neutralizeze eventualele riscuri ce s-ar putea produce pe parcursul derulării contractului.În materia preţului riscurile care pot afecta relaţia contractuală sunt pe de o parte riscul valutar iar pe de altă parte riscul generat de factorul comercial.Prin prisma factorului valutar, riscul presupune posibilitatea apariţiei unei pierderi pe parcursul unei tranzacţii comerciale, survenită ca urmare a modificarii cursului valutar al valutei în care se face plata fie faţă de o altă valută, fie faţă de moneda naţională, în intervalul care curge de la momentul încheierii contractului şi până la efectuarea plăţii.Pentru exportator riscul se manifestă dacă la data încasării sumei contractuale valuta de plată a suferit o depreciere faţă de valuta de referinţă, dimpotrivă, pentru importator riscul apare dacă valuta de plată suferă o apreciere.

14 Popa,Ioan op.citată

13

14

.Acoperirea împotriva riscului valutar se poate realiza prin tehnici contractuale sau extracontractuale.Un exemplu de clauză contractuală este clauza valutara simplă, care presupune legarea valutei de plată de o altă valută( numita etalon) printr-un curs existent la data încheierii contractului. Partenerii convin prin această clauză că orice modificare (dincolo de anumite limite precizate) a cursului valutar între cele două valute în intervalul de la încheierea contractului şi până la realizarea plăţii să ducă la o reajustare corespunzatoare a sumei de plată, pentru a corecta dezechilibrul ce ar rezulta pentru una din parţi.În condiţiile actualelor fluctuaţii valutare, clauza “coşului valutar”este mai indicată pentru asigurarea echilibrului contractual, datorită gradului mai ridicat de stabilitate al coşului .O variantă a coşului valutar este clauza DST (drept special de tragere), caz în care rolul valutei etalon este preluat de DST, mecanismul de funcţionare ramânând acelaş ca în cazul clauzei valutare simple.Acoperirea riscului valutar se poate realiza de către exportator şi prin includerea în preţul ofertei a unei marje asiguratorii. Avantajul este că se evita negocierea unei clauze valutare, dezavantajul constă în creşterea preţului de ofertă, exportatorul putând să devină necompetitiv.Tehnicile extracontractuale presupun acoperirea riscului valutar prin apel la instituţii specializate : bănci, burse, instituţii de asigurare.Cu referire la bănci şi burse aceste tehnici includ : contractele forward( contracte individuale între clienţi şi bănci), contractele futures (negociate la burse) şi opţiunile (practicate şi în relaţia cu băncile şi în cadrul burselor).

In ce priveşte riscul de preţ datorat factorului comercial, acesta se concretizează în posibilitatea de a se produce modificări ale preţului mărfii ce face obiectul contractului, în intervalul de la încheierea contractului şi până la executarea lui, de natură să afecteze una sau alta din părţi (de exempu, în cazul produselor finite, modificarea preţurilor la materii prime, materiale, combustibili, manoperă etc).Pentru exportator riscul se manifestă dacă preţul contractului este sub pretul mondial din momentul plăţii, pentru importator situaţia este inversă.O primă posibilitate de acoperire a riscului este utilizarea preţului determinabil, în cazul mărfurilor

fungibile.Poate fi asimilat preţului determinabil aşa numitul preţ post-calculat, utilizat( mai rar) în execuţiile de

lucrări, construirea de obiective la cheie etc.şi având ca scop menţinerea mărfii la parametrii conjuncturii existente pe piaţă la momentul finalizării prestaţiei. În virtutea acestei clauze, vânzătorul dobândeşte dreptul să procedeze la stabilirea preţului ori la definitivarea acestuia fie ulterior executării integrale a obligaţiior contractuale, fie la termene intermediare convenite.15

Clauzele asiguratorii împotriva riscului comercial pot fi clasificate în trei grupe şi anume16:a) Clauze de aliniere automată a preţului contractual la modificările de conjunctură intervenite pe

parcursul derulării contractului( clauza de escaladare a preţului, de indexare)b) Clauze care au în vedere posibilitatea adaptării preţului prin renegociere( clauza de hardship);c) Clauze care reglementează raporturile între parteneri în raport cu intervenţia unui terţ (clauza

ofertei concurente şi clauza clientului celui mai favorizat). Clauza de escaladare a preţului se utilizează în cadrul contractelor pe termen lung, livrărilor în tranşe, acţiunilor de cooperare etc.şi are ca scop menţinerea echilibrului între preţul produsului finit şi preţul factorilor de producţie utilizaţi pentru fabricarea acestuia.

15 Popa Ioan „Negocierea comercială internaţională” , Editura Economică 200616 Deleanu S.,”Contractul de comerţ international”, Editura Lumina Lex, 1996

14

15

Preţul escaladat se calculează pe baza formulei:P1=P0 (a + b M1/M0 +c L1/L0)

Unde P1 = preţul recalculat în momentul livrăriiP0 = preţul contractualM1 = media aritmetică sau ponderată a preţurilor la materii prime, materiale, combustibili etc. la momentul livrării;M0 = media preţurilor la aceleaşi elemente la momentul to;L1 = media aritmetică sau ponderată a salariilor la momentul livrării;L0 = salariile la momentul to; a = ponderea costurilor fixe în preţ; b = ponderea costurilor cu materii prime, materiale etc.în preţ; c = ponderea manoperei în preţ;a+ b+c=1Părţile stabilesc prin negociere mărimea lui P0, a b si c, precum şi pragul de variaţie a preţurilor la materii prime, materiale, energie etc. care determină intrarea în vigoare a formulei.Totodată, părţile convin care este sursa de date privind dinamica preţurilor la factorii luaţi în considerare( statistici oficiale naţionale sau internaţionale).Clauza de indexare prevede legarea preţului prevăzut în contract de un anumit etalon, de regulă o marfă de referinţă (de exemplu principala materie primă utilizată la realizarea mărfii).Dacă valoarea etalonului se modifică peste o anumită limită, se schimbă automat şi preţul din contract cu procentul convenit de părţi. Clauza se utilizează în situaţia în care preţul mărfii ce face obiectul contractului este influenţat direct de mişcarea preţurilor internaţionale ale anumitor produse care se iau ca etalon.Clauza de hardship (impreviziune) se poate utiliza în contracte pe termen lung (cooperare, construcţii, livrări pe termen lung), pe parcursul derulării cărora este posibilă apariţia unor situaţii neprevăzute, care fac executarea contractului oneroasă pentru una din părţi. Clauza de hardship reprezintă prevederea contractuală conform căreia devine posibilă modificarea contractului atunci când, pe parcursul executării sale se produc( fără culpa contractanţilor), evenimente ce nu puteau fi prevăzute în momentul contractării şi care, schimbând datele avute în vedere de părţi la momentul contractării - creează pentru unul din contractanţi consecinţe oneroase.De menţionat că schimbarea circumstanţelor este relevantă doar în cazuri excepţionale, respectiv se consideră că sunt întrunite condiţiile de hardship doar când această schimbare alterează fundamental echilibrul contractului.17

Alte cerinţe pentru a exista o situaţie de hardship sunt:a) Evenimentul să apară după încheierea contractului;b) Evenimentul să nu poată fi prevăzut;c) Să fie în afara controlului părţii dezavantajate;d) Riscurile să nu fie asumate de partea dezavantajată.

De exemplu A convine să-i furnizeze lui B petrol pentru următorii 5 ani, în ciuda tensiunilor politice din regiune. La doi ani după încheierea contractului, izbucneşte un razboi în ţările vecine care are ca rezultat o creştere drastică a preţului la petrol. A nu este îndreptăţit să invoce clauza de hardship deoarece această creştere de preţ era previzibilă18.

17 Principiile UNIDROIT aplicabile contractelor comerciale internationale”, 199418 idem

15

16

În baza clauzei de hardship oricare dintre parteneri poate solicita adaptarea contractului la noile circumstanţe apărute.Clauza trebuie sa conţină precizarea conform căreia, partea afectată de situaţia de hardship este obligată să notifice partenerului într-un interval de timp rezonabil intervenţia evenimentului.Această parte va solicita adaptarea contractului (prin renegociere) într-un termen prestabilit.În situaţia în care negocierile eşuează soluţiile pot fi: a) continuarea executării contractului conform clauzelor iniţiale, b) rezilierea contractului c) părţile pot apela la un mediator pentru a confirma situaţia de hardship şi a oferi o soluţie d) apelul la instanţa de arbitraj.Clauza de hardship se diferenţiază de clauzele de indexare întrucât ea presupune întotdeauna o renegociere a contractului pe când celelalte operează automat, în situaţia ivirii unor împrejurări bine determinate. Ea se deosebeste şi de clauza de forta majoră, deoarece evenimentul de hardship agravează executarea prestaţiei uneia din părţi, dar nu face executarea imposibilă.

Exemplu de clauză de hardship propusă de Camera de Comerţ Internaţională cu sediul la Paris(2003)

1) O parte contractantă este obligată să-şi îndeplinească obligaţiile contractuale, chiar dacă anumite evenimente fac obligaţiile ei mai oneroase decât ar fi putut fi anticipat la momentul încheierii contractului.

2) Fără a ignora paragraful 1 , dacă o parte contractantă dovedeşte că:

a)Indeplinirea în continuarea a obligaţiilor sale contractuale a devenit excesiv de oneroasă datorită unui eveniment ce se află în afara controlului său, care nu ar fi putut fi anticipat în mod rezonabil la încheierea contractului;

b)Evenimentul nu ar fi putut să fie evitat sau depăşit;

părţile contractante sunt obligate ca, într-un termen rezonabil de timp de la invocarea clauzei să negocieze condiţii contractuale alternative;

3)Dacă paragraful 2 al clauzei se aplică dar condiţiile contractuale alternative nu sunt agreate de cealaltă parte, partea care a invocat această clauză este îndreptăţită la terminarea contractului.

Clauza ofertei concurente este stipulaţia contractuală prin care vânzătorul îşi asumă obligaţia de a acorda cumpărătorului aceeleaşi condiţii pe care le-ar oferi acestuia din urmă, pentru aceeaşi marfă, alţi furnizori concurenţi în materie.19

Ea apare îndeosebi în contractele de aprovizionare pe termen lung, pentru a oferi cumpărătorului posibilitatea de a beneficia de schimbările de pe piaţă ce ar surveni ulterior momentului încheierii contractului şi care i-ar fi profitabile.Cu toate că majoritatea clauzelor se referă la modificarea preţului, nu este exclusă şi renegocierea în spirit de echitate şi a altor elemente constitutive ale contractului (termene de plata, cantitate, calitate).20

În redactarea clauzei trebuie precizate aspecte cum sunt:

19 Deleanu, Sergiu. “Contractul de comerţ internaţional”, Editura Lumina Lex,199620 idem

16

17

- notificarea de către posesorul ofertei concurente a celuilalt partener;- fixarea unui termen pentru alinierea contractului şi precizarea consecinţelor nerespectării lui;- modul de reglementare a eventualelor neînţelegeri între părţi privind caracterul mai favorabil

al ofertei (soluţia poate fi o terţă persoană care să procedeze la o analiză comparativă);.Pentru a nu pune prea frecvent în cauză stipulaţiile contractuale, părţile pot să fixeze un interval de timp după curgerea căruia clauza devine efectivă( de ex.cumpărătorul se poate prevala de oferta concurentă numai după doi ani de la data încheierii contractului).De asemenea, se poate prevedea ca decalajul de preţ să prezinte o anumită importanţă pentru a putea provoca acţiunea clauzei.Exemplu de clauză:Dacă în cursul executării prezentului contract, cumpărătorul notifică vânzătorului primirea unei oferte concurente, emanând de la un furnizor cunoscut şi serios, conţinând un preţ inferior celui din contract, celelalte condiţii rămânând identice (cantitate, calitate, termen de livrare), vânzătorul trebuie ca în termen de X zile de la notificarea cumpărătorului să se alinieze la condiţiile ofertei concurente. În caz contrar, cumpărătorul este eliberat de obligaţia de a se aproviziona de la vânzător şi prezentul contract va înceta să producă efecte.”21

Clauza clientului cel mai favorizat este stipulaţia prin care vânzătorul se obligă să acorde partenerului cumpărător cele mai favorabile condiţii pe care le-ar acorda ulterior altor parteneri cu privire la contracte având acelaş obiect.22

Efectele acestei clauze se produc de regulă automat în momentul în care au fost acordate unui terţ condiţii mai favorabile dar părţile pot conveni ca adaptarea contractului la noile condiţii să se facă prin negocieri, la cererea beneficiarului promisiunii.Domeniul de utilizare al clauzei cuprinde: contracte de aprovizionare, concesiune, licenţiere etc. În general, prin “condiţii mai favorabile” partenerii au în vedere toate aspectele raportului juridic, preţul neputînd fi luat ca unic element de apreciere.Clauza este redactată astfel încât să se evite luarea în considerare a condiţiilor mai favorabile acordate unui terţ în situaţii speciale (piaţă limitată, cantitate mai mică de produse etc.)Exemplu de clauză23:“În situaţia în care, furnizorul va acorda altui client condiţii care în ansamblu vor fi mai favorabile decât cele prevăzute în contractul de faţă, pentru cantităţi şi calităţi comparabile- furnizorul se angajează să ofere aceste condiţii cumpărătorului din prezentul contract cu începere din ziua în care a beneficiat de ele terţa persoană”.Elemente esenţiale ale clauzei:

a) obligaţia vînzătorului de a-l informa pe cumpărator într-un termen specificat asupra condiţiilor mai favorabile acordate altui client;

b) convenirea unui sistem de control privind respectarea acestui angajament (de exemplu accesul beneficiarului direct sau printr- persoană neutră) la evidenţele operaţiunilor comerciale ale partenerului;

c) dacă se constată că vînzătorul a acordat unui terţ condiţii mai favorabiledecît partenerului iniţial, acesta este este îndreptăţit să ceară alinierea contractului;

d) dacă vînzătorul refuză acest lucru beneficiarul poate recurge la arbitraj.

21 Deleanu Seregiu, op.citată22 idem23 idem

17

18

Condiţia de livrare reprezintă clauza prin care partenerii convin asupra locului şi momentului în care, o dată cu livrarea mărfii are loc şi transferul riscurilor şi al cheltuielilor de la o parte la cealaltă. Prin această clauză se repartizează între vânzător şi cumpărător obligaţiile şi cheltuielile în raport cu principalele operaţiuni pe care le presupune derularea unui contract de vânzare-cumpărare internaţional şi anume: controlul calitativ al marfii, ambalarea mărfii, obţinerea mijlocului de transport, obţinerea documentelor de transport şi expediţie, încărcarea pe mijlocul de transport, suportarea cheltuielilor de transport şi asigurare, descărcarea de pe mijlocul de transport etc.Stabilirea condiţiei de livrare în contracte este facilitată de existenţa unor uzanţe comerciale uniforme, între care regulile INCOTERMS, elaborate de Camera de Comerţ Internaţională de la Paris, au un rol major. Aceste reguli (adoptate încă din 1936 )au fost revizuite în mai multe rânduri (ultima oară în anul 2010), pentru a răspunde modificărilor ce au intervenit în modalităţile de realizare a transportului internaţional.Regulie INCOTERMS vin în sprijinul comercianţilor printr-o dublă funcţie şi anume:- standardizarea( codificarea) unor termeni comerciali, ceea ce oferă posibilitatea identificării

rapide a unui complex de obligaţii reciproce ale părţilor;- funcţia de armonizare a practicilor existente în diferite zone geografice, eliminând nesiguranţa

în utilizarea termenilor.Culegerea INCOTERMS 2010 conţine 11 conditii de livrare, ierarhizate în funcţie de creşterea obligaţiilor ce revin vânzătorului. Aceste condiţii sunt reprezentate schematic prin sigle formate din trei litere, ce reprezintă denumirea prescurtată din engleză a termenilor respectivi. Fiecare siglă trebuie însoţită de denumirea unui loc ( port) de expediţie , respectiv destinaţie.Termenii (clauzele) conţinute în INCOTERMS pot fi clasificate din punct de vedere al mijlocului de transport utilizat în două categorii şi anume: clauze rezervate exclusiv transportului maritim şi fluvial ( FAS, FOB, CFR, CIF) şi clauze ce pot fi utilizate în celelalte modalităţi de transport. Din punct de vedere al transmiterii riscurilor, condiţiile INCOTERMS desemnează două tipuri de vânzări şi anume: vânzări la plecare( se caracterizează prin aceea că riscurile pe parcursul transportului principal sunt pe seama cumpărătorului) şi respectiv vânzări la destinaţie (riscurile pe seama transportului principal sunt pe seama vănzătorului).INCOTERMS conţine doar trei condiţii de vânzări la destinaţie şi anume (DAT, DAP şi DDP).Clasificarea condiţiilor INCOTERMS în funcţie de cod permite gruparea lor în următoarele patru clase şi anume;

E. Conţine o singură clauză, Ex works (franco fabrică). Ea presupune obligaţia minimă pentru vânzător de a pune marfa la dispoziţia cumpărătorului în propriile spaţii de depozitare, la termenul convenit, cumpărătorul având obligaţia de a procura mijlocul de transport, de a suporta cheltuielile de încărcare pe mijlocul de transport şi în continuare, toate cheltuielile până la destinaţie (inclusiv vămuirea la export şi transportul în ţara vânzătorului).Riscurile se transmit de la vânzător la cumpărător la momentul punerii mărfii la dispoziţia acestuia din urmă;

F. Conţine trei condiţii de livrare şi anume: FCA (free carrier) punct expediţie, FAS (free alongside ship) port încărcare şi FOB (free on board) port încărcare.Vânzătorul este solicitat să livreze marfa (vămuită la export) unui cărăuş desemnat de cumpărător, într-un loc convenit, iar cumpărătorul suportă toate cheltuielile şi riscurile din momentul preluării mărfii de la cărăuş.

18

19

C. Conţine patru condţii de livrare şi anume: CFR (cost and freight) port descărcare, CIF (cost, insurance, freight) port descărcare, CP (carriage paid) loc destinaţie CIP (carriage insurance paid) loc destinaţie.Vânzătorul angajează transportul şi suportă cheltuielile de transport până la destinaţie, (în clauzele CIF şi CIP are şi obligaţia de asigurare a mărfii) dar nu îşi asumă riscurile privind marfa după momentul livrării acesteia, momentul livrării fiind acela în care marfa este încarcată la bordul vasului sau pe alt mijloc de transport, în funcţie de condiţie. În clauzele codificate cu C apare o departajare a momentului şi locului de transfer a cheltuielilor de cel al transferului riscurilor de la vânzător la cumpărător şi anume – cheltuielile se transmit la destinaţie iar riscurile la livrare.

D. Conţine trei condiţii de livrare şi anume : DAT (delivered at terminal), DAP (delivered at place) si DDP (delivered duty paid) loc de destintie.DAT presupune că vânzătorul şi-a îndeplinit obligaţia când a livrat marfa (nedescarcată) la un terminal care poate fi chei portuar, terminal de cale ferată, de aeroport etc.) punct unde are loc şi transferul cheltuielilor şi al riscurilor de la vânzător la cumpărător.DAP- marfa este pusă la dispozţia cumpărătorului la un punct de destinaţie numit, punct unde are loc şi transferul riscurilor de la vănzător la cumpărător.DDP – vânzătorul livrează mărfurile într-un punct de destinaţie în ţara cumpărătorului, având şi obligaţia de a suporta toate taxele şi formalităţile de vămuire la import.

De menţionat că regulile INCOTERMS nu reglementează şi transmiterea dreptului de proprietate asupra mărfii, în consecinţă acest aspect trebuie convenit distinct în contract.El poate fi momentul încheierii contractului, momentul transferului riscurilor conform INCOTERMS sau momentul încasării de către vânzător integral a drepturilor sale băneşti.Alegerea condiţiei de livrare se face în principal în funcţie de două criterii şi anume:- situaţia existentă pe piaţa externă ; de exemplu, în cazul unei pieţe saturate, exportatorul poate

câştiga un segment de piaţă oferind cumpărătorului anumite condiţii de favoare (cheltuieli şi riscuri minime pe care trebuie să le suporte acesta din urmă);

- posibilitatea de a realiza transportul în condiţii avantajoase ; astfel, dacă un exportator vinde mărfuri în mod regulat şi în cantităţi mari pe o anumită rută, el poate obţine condiţii mai avantajoase de transport şi în consecinţă poate opta pentru condiţii din clasa C sau D.

INCOTERMS nu este singura culegere de uzanţe în domeniul condiţiilor de livrare. Astfel, în comerţul exterior al SUA, este consacrată culegerea denumită RAFTD (Revised American Foreign Trade Definitions), elaborată în 1941 şi care conţine 6 categorii de condiţii de livrare.

Repere practice privind utilizarea condiţiilor de livrare

1) Neachitarea facturilor de către cumpărător în termenul stipulat în contract, sub pretextul că marfa a sosit cu întârziere la destinaţie, nu are nici o relevanţă în condiţiile în care livrarea a avut loc în condiţiile EX Works, Incoterms 2010.2)O reclamaţie referitoare la calitatea mărfii NU este justificată în condiţia în care prin contract s-a stabilit ca marfa se livrează Ex Works Incoterms 2010 şi ea a fost preluată din depozitul producătorului fără obiecţiuni.

19

20

3)În condiţiile C&F sau C.I.F. vânzătorul NU răspunde pentru deteriorarea mărfii din momentul în care aceasta a trecut balustrada vasului în portul de încărcare. Riscurile de pierdere sau deteriorare a mărfii trec din acel moment pe seama cumparătorului.4)Dacă nava angajată de cumpărător în condiţia de livrare FOB Incoterms, nu a sosit în port la data stabilită şi expeditorul este obligat la plata unor locaţii pentru staţionarea mărfii peste limita de timp permisă – aceste locaţii se suportă de către cumpărător.

Condiţiile de plată

Negocierea şi respectiv stabilirea condiţiilor de plată în contractele internaţionale au o importanţă la fel de mare ca şi negocierea preţului şi au o influenţă directă asupra lui atât din punct de vedere al certitudinii încasării mărfii cât şi din punct de vedere al eficienţei operaţiunii.Această clauză trebuie să conţină în principal următoarele precizări;- moneda de decontare a preţului;- modalitatea de plată;- termenul de plată.- modalităţi de garantare a plăţii(condiţiile de plata vor face obiectul unui capitol distinct).

Termenul de livrare se poate stabili în contract în mai multe variante şi anume:- termen cert ( esenţial)- la o dată calendaristică fixă;- termen determinabil –stabilit în funcţie de îndeplinirea anumitor condiţii prevăzute în contract

( obţinerea licenţei de export/import, obţinerea unui avans de la cumpărător etc);- termen orientativ ( uzual)- stabilit pe luni, trimestre.În mod frecvent, în relaţiile comerciale internaţionale, termenele de livrare se stabilesc utilizându-se formule consacrate precum24: -“promptă expediţie “( semnifică expedierea mărfii în primele 30 de zile de la deschiderea acreditivului); “ de îndată ce marfa este disponibilă” (semnifică nedepăşirea unui termen rezonabil de la încheierea contractului);- “ la începutul lunii, mijlocul lunii, sfârşitul lunii”.În contract se precizează documentul care atestă data şi locul livrării (în mod uzual documentul de transport sau certificatul de depozit) precum şi condiţiile în care pot fi modifictae termenele. Executarea obligaţiei de către vânzător ulterior scadenţei convenită prin contract este admisibilă sau nu în funcţie de termenul de livrare. Astfel, termenul esenţial exclude posibilitatea livrării tardive în timp ce termenul uzual tolerează acest lucru, cu obligaţia adiţională a vânzătorului de a despăgubi pe cumpărător pentru prejudiciile pe care le-a suferit.

Clauze privind neexecutarea contractului

Conform Principiilor UNIDROIT, neexecutarea contractului înseamnă neîndeplinirea oricărei obligaţii, inclusiv executarea neconformă sau neexecutarea la timp.Neexecutarea poate fi esenţială ( atunci cînd aceasta este atît de gravă încât partea vătămată este privată de beneficiile aşteptate ale contractului şi în acest caz poate obţine terminarea

24 Popa, Ioan“Tehnica operaţiunilor de comerţ exterior”, Editura Economică , 2008

20

21

contractului) şi parţială (caz în care una din părţi a realizat cea mai mare parte din obligaţii, numai unele minore rămânând neexecutate, în acest caz partea prejudiciată avînd dreptul la o compensaţie).25 Efectele neexecutării sunt diferite după cum o parte poate fi absolvită de răspundere (de ex.în cazul de forţă majoră), nu poate fi absolvită sau neexecutarea este cauzată de actele celuilalt partener. Clauza privind executarea neconformă

În majoritatea cazurilor, contractele de vânzare-cumpărare conţin o clauză cu privire la reglementarea neînţelegerilor între părţi înainte ca litigiul să fie supus arbitrajului.Partenerii stabilesc prin această clauză: termenul în care cumpărătorul trebuie să remită reclamaţia, documentele pe care trebuie să le prezinte în susţinerea reclamaţiei, pretenţiile pe care le poate formula cumpărătorul, dreptul cumpărătorului de a respinge marfa, dacă respingerea afectează sau nu continuitatea livrărilor, termenul în care vânzătorul trebuie să răspundă cumpărătorului, consecinţele nerespectării acestui termen de către vânzător.În ce priveşte lipsurile cantitative, dacă livrarea are ca obiect mărfuri fungibile, acestea trebuie analizate în limita toleranţei prevăzute în contract.În cazul bunurilor nefungibile, livrarea cantităţii contractuale trebuie să fie riguroasă. Pentru abaterile de la prevederile contractuale, cumparătorul poate solicita fie livrarea cantităţii lipsă, fie restituirea sumei plătite pentru c/valoarea mărfii lipsă.Dacă livrarea unor mărfuri sub cantitatea contractată constituie o contravenţie esenţială -contractul poate fi desfiinţat, cu obligaţia părţii în culpă de a plăti despăgubiri pentru prejudiciul creat.În cazul defecţiunilor de calitate există mai multe soluţii de rezolvare şi anume:- remedierea mărfii de către vânzător la locul de destinaţie;- remedierea mărfii de către cumpărător, pe cheltuiala vânzătorului;- înlocuirea mărfii de către vânzător;- acordarea unei reduceri de preţ de către vânzător (uneori partenerii pot conveni asupra livrării

unei cantităţi suplimentare de marfă în contul celei cu deficienţe calitative).- solicitarea de daune-interese, creditorul obligaţiei neexecutate avînd dreptul la despăgubiri

(acestea trebuie sa ţină cont atît de pierderea efectivă cît şi de cîştigul nerealizat).Aceste soluţii sunt conţinute şi în Convenţia de la Viena.Convenţia precizează că dacă lipsa de conformitate a mărfii constituie o contravenţie esenţială a contractului, vânzătorul poate cere rezoluţiunea contractului.Rezoluţiunea nu este judiciară ci declarată unilateral de către cumpărator, prin notificarea vânzătorului într-un termen rezonabil.

Clauza privind executarea cu întârziere a obligaţiilor contractuale.

Între genurile de abateri de la executarea obligaţiilor contractuale, întârzierea faţă de termenele contractuale este cea mai frecventă. Din acest punct de vedere părţile pot să prevadă în contracte sancţiuni aplicabile partenerilor.Aceste sancţiuni (cunoscute sub denumirea de penalităţi) au un caracter prestabilit şi avantajul că, partenerul lezat este îndreptăţit să obţină sumele prevăzute de clauza penală fără să fie obligat să dovedească existenţa prejudiciului şi mărimea acestuia.

25 idem

21

22

Rezultă din cele de mai sus că sancţiunea tip penalitate are două funcţii şi anume: una stimulatorie şi una reparatorie.Cel mai frecvent penalităţile se stipulează pentru întârzierea livrării marfii de către vânzător, ele fiind calculate ca un anumit procent aplicat la valoarea lotului livrat cu întârziere, procentul crescând progresiv cu durata întârzierii.Parţile prevăd de regulă şi o limită maximă a penalităţilor.Alte situaţii de penalităţi pe seama vînzătorului vizează: întârzierea în punerea la dispoziţia cumpărătorului a unor documentaţii fără de care anumite echipamente nu pot fi puse în funcţiune, neavizarea cumpărătorului cu privire la expedierea mărfii etc.Nerespectarea termenelor fixe poate duce la rezilierea contractului de către cumpărător, acesta având dreptul să ceară în locul penalităţii repararea prejudiciului cauzat de neexecutare.Pe seama cumpărătorului penalităţile pot fi prevăzute pentru: nerespectarea termenului de plată, neremiterea la timp a instruţiunilor de expediere a marfii, nepunerea la dispoziţia vânzătorului în timp util a mijlocului de transport ( dacă aşa cere condiţia de livrare).Convenţia de la Viena, Principiile UNIDROIT şi Principiile europene ale dreptului contractual prevăd că în cazul neexecutării la termen, partea prejudiciată poate acorda un termen suplimentar, cu plata penalităţilor de întîrziere iar dacă acesta nu este respectat poate cere rezoluţiunea/rezilierea contractului.

Clauza privind rezoluţiunea/rezilierea contractului.

Dacă neexecutarea contractului nu este motivată de una din clauzele de exonerare de răspundere, consecinţele sunt desfiinţarea lui şi suportarea de către partea în culpă a plăţii despăgubirilor pentru prejudiciul suferit de cealaltă parte.În limbaj juridic, desfiinţarea contractului este exprimată prin termenii sinonimi –rezoluţiune/reziliere.Rezoluţiunea reprezintă sancţiunea aplicabilă contractelor cu executare imediată şi este mai puţin frecventă decît rezilierea, întrucât marea majoritate a contractelor comerciale internaţionale sunt contracte pe termen mediu sau lung.Efectele rezoluţiunii sunt:- contractul se desfiinţează retroactiv;- părţile sunt repuse în situaţia anterioară rezoluţiunii; -partea care şi-a executat prestaţia are dreptul să obţină despăgubiri de la cealaltă parte.Rezilierea reprezintă desfiinţarea (cu efecte pentru viitor) a contractelor bilaterale cu executare succesivă, aplicată (ca şi rezoluţiunea) în caz de neexecutare a obligaţiilor de către una din părţi.Rezilierea nu vizează ceea ce s-a executat până în momentul aplicării ei, prestaţiile realizate până în acel moment nefiind supuse restituirii.Rezoluţiunea/rezilierea poate fi judiciară (sistemul de drept francez, spaniol, italian etc.)sau convenţională (sistemul german, olandez, common law).În primul caz, în situatia neexecutării obligaţiilor de către una din părţi, contractul nu se desfiinţează de plin drept ci numai la solicitarea celeilalte părţi adresate instanţei competente.O dată cu acţiunea rezolutorie pot fi solicitate şi daunele produse ca urmare a neexecutării.În al doilea caz părţile au posibilitatea să însereze în contract anumite elemente care să reglementeze condiţiile încetării unilaterale a contractului, fără intervenţia instanţei de judecată. Conform Convenţiei de la Viena şi Principiilor UNIDROIT rezoluţiunea nu este judiciară.

22

23

Clauza de forţă majoră are ca finalitate neutralizarea consecinţelor ce decurg din măsuri politico-administrative sau producerea unor calamităţi naturale.Conform Convenţiei de la Viena,26 “o parte nu este răspunzatoare de neexecutarea oricărei obligaţii ale sale, dacă dovedeşte că această neexecutare este consecinţa unei piedici independente de voinţa sa şi că nu se putea aştepta în mod rezonabil din partea ei să o ia în calcul la momentul încheierii contractului, să o prevină sau depăşească sau să-i prevină ori depăşească efectele”.Rezultă de aici condiţiile pentru ca anumite împrejurări să constituie forţă majoră şi anume:a) să fie independente de voinţa părţii care o invocă (să nu poata fi controlate de aceasta)b) să nu fi fost în mod rezonabil previzibile;c) să nu poată fi depăşite;d) neexecutarea să se datoreze în mod exclusiv împrejurărilor invocate de debitor.În contracte este recomandabilă definirea noţiunii, urmată de o enumerare (care să nu fie limitativă), a împrejurărilor care pot constitui forţa majoră (cataclisme naturale, razboaie, conflicte de muncă, dificultăţi de transport sau aprovizionare, acte ale autorităţilor ca de exemplu restricţii la import sau export, restricţii în transferul de devize, etc).În comerţul internaţional intervenţia unei împrejurări de forţă majoră duce în principiu la suspendarea contractului, durata de valablitate a contractului urmând a fi prelungită cu perioada suspendării. În situaţia în care, după împlinirea unui termen fixat în contract, evenimentul de forţă majoră nu a încetat, contractul va fi reziliat sau renegociat. Interventia cazului de forţă majoră trebuie notificată într-un termen specificat parţii cocontractante şi ea trebuie urmată de remiterea unor dovezi oficiale, provenind de la o autoritate competentă. Dacă nu este respectat termenul de notificare, sancţiunea cel mai frecvent folosită este de a nu lua în considerare împrejurarea ca exoneratoare de răspundere.Situaţii considerate de forţă majoră în practica arbitrală română şi străină27:- refuzul eliberării licenţei ori altei autorizaţii de export/import de către autoritatea competentă;- interdicţia importului, embargoul, conflictele armate care blochează căile ferate şi pe cele maritime ;Situaţii care NU au fost considerate de forţă majoră în practica arbitrală:- defecţiuni în funcţionarea utilajelor uzinei producatoare, care nu au putut fi remediate decât

după un timp îndelungat;- lipsa capacităţilor intreprinderii producatoare;- lipsa spaţiilor de depozitare ale beneficarului;

Model de clauză de forţă majoră propus de CCI Paris (2003):

1) Dacă o parte contractantă se află în situaţia de a nu-şi îndeplini una sau mai multe obligaţii contractuale, prevederile prevăzute în paragrafele 4-9 ale acestei clauze se vor aplica dacă şi în măsura în care acea parte dovedeşte că:a)neîndeplinirea obligaţiei sale este cauzată de un eveniment în afara controlului său rezonabil;b)nu ar fi putut în mod rezonabil să anticipeze evenimentul la momentul încheierii contractului;c)nu ar fi putut să îl evite sau să-l depăşească.

26 Convenţia Naţiunilor Unite asupra contrctelor de vânzare de mărfuri, Percomex, Bucureşti 199427 Sitaru,D.A., op. citată

23

24

2)Dacă o parte contractantă nu-şi îndeplineşte una sau mai multe obligaţii contractuale din cauza neîndeplinirii obligaţiei de către un terţ, care s-a angajat sa îndeplinească parţial sau total contractul, consecinţele din pargarafele 4-9 se aplică părţii contractante dacă şi în măsura în care aceasta dovedeşte că cerinţele din paragraful 1) sunt aplicabile şi terţului. 3) Partea care invocă această clauză este presupusă că întruneşte condiţiile din paragfraful 1) în cazul apariţiei unuia din evenimentele următoare (listă enumerativă). 4)Partea care invocă această clauză este eliberată de obligaţiile sale din momentul în care evenimentul de forţă majoră determină neîndeplinirea obligaţiei. 5)Partea care invocă clauza este degrevată de orice obligaţie de despăgubire pentru terminarea contractului. 6)Dacă efectele evenimentului de forţă majoră sunt temporare, paragrafele 4 şi 5 se vor aplica numai atît timp cât evenimentul împiedică performanţă părţii care invocă clauza. Aceasta parte are obligaţia notificării celeilalte părţi despre încetarea evenimentului. 7)Partea care invocă clauza are obligaţia sa ia toate măsurile necesare pentru a limita efectele evenimentului asupra oligaţiilor sale contractuale. 8)Dacă evenimentul de forţă majoră privează în mod substanţial una sau ambele părţi contractuale de ceea ce în mod rezonabil aşteptau prin acest contract, fiecare parte are dreptul sa termine contractul prin notificare către cealaltă parte, într-un termen rezonabil.9)Atunci când se aplică paragraful 8, dacă oricare din părţi a obţinut un beneficiu înainte de terminarea contractului, prin orice acţiune a celeilalte părţi, partea respectivă va fi obligată să plăteasca celilalte o sumă echivalentă cu acest beneficiu.

Clauza privind soluţionarea diferendelor

Litigiile care iau naştere din derularea contractelor comerciale internaţionale pot fi soluţionate pe trei căi şi anume: prin arbitraj comercial, pe calea instanţelor jurisdicţionale de drept comun sau recurgând la metode alternative de soluţionare a litigiilor (alternative dispute resolution).Întrucât primele două căi implică proceduri lungi şi costisitoare, conducând la bariere importante în ce priveste reluarea schimburilor comerciale între părţi, operatorii angajaţi în operaţiunile internaţionale sunt din ce în ce mai tentaţi să recurgă la cea de-a treia cale în rezolvarea disputelor.Arbitrajul comercial are câteva avantaje evidente faţă de calea instanţelor de drept comun şi anume: rapiditate în soluţionarea litigiilor, proceduri suple, confidenţialitatea dezbaterilor, specializarea şi imparţialitatea arbitrilor, posibilitatea părţilor de a-şi alege arbitrii etc.Dacă părţile unui contract comercial recurg la arbitraj comercial pentru soluţionarea litigiului, ele pot alege între două tipuri de arbitraj şi anume: a) arbitraj instituţional şi b) arbitraj ad-hoc.Arbitrajul instituţional presupune apelul la o instituţie care are rolul de a administra şi furniza un minimum de infrastructură pentru arbitrajele care se desfăşoară sub egida sa.La ora actuală există un număr mare de instituţii de arbitraj, de importanţă şi calitate variabile, cu vocaţie mai mult sau mai puţin specializată, uneori limitată la un anumit tip de relaţie (de exemplu Camera Arbitrală Maritimă –Paris) sau la un anumit tip de comerţ (cacao, grâu etc).Instituţiile permanente de arbitraj pot avea structuri diferite, functionând fie în cadrul unor asociaţii profesionale, fie pe lângă o Cameră de Comerţ Naţională sau Internaţională.În comerţul internaţional cele mai cunoscute sunt: Curtea Internaţională de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ Internaţională cu sediul la Paris, Asociaţia Americană de Arbitraj, Curtea de

24

25

Arbitraj Internaţional de la Londra, Centrul Internaţional de Arbitraj de la Viena, Curtea de Arbitraj Internaţional de lângă Camera de Comerţ din Stokholm etc.Arbitrajul instituţional este apreciat pentru securitatea pe care o asigură şi pentru serviciile pe care le oferă părţilor, însă costul său este mai ridicat.Arbitrajul ad hoc este un arbitraj cu caracter ocazional, cu durata limitată, existenţa lui încetând o dată cu pronunţarea hotărârii.O caracteristică a arbitrajului ad-hoc este libertatea de care dispun părţile şi arbitrii, ceea ce face ca el să poată fi adaptat uşor circumstanţelor litigiului. El este mai puţin costisitor decât cel instituţional. În cazul acestui tip de arbitraj, părţile trebuie să precizeze regulamentul de arbitraj după care se vor conduce arbitrii.La baza oricărui arbitraj comercial internaţional stă convenţia de arbitraj, care poate să îmbrace două forme şi anume: clauza de arbitraj( clauza compromisorie) sau convenţia propriu zisă (compromisul).Dacă din anumite motive clauza de arbitraj nu a fost introdusă în contract şi pe parcursul derulării contractului apare un litigiu, parţile pot încheia o convenţie de arbitraj, având un obiect bine determinat (se cunoaşte natura litigiului) şi în care vor fi precizate toate elementele necesare arbitrajului.În România, Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a Romaniei, a fost creată în 1953 în scopul soluţionării litigiilor de comerţ exterior28.Prin legea 335 din 2007 Curtea de Arbitraj a fost reorganizată ca instituţie permanentă de arbitraj intern si internaţional.Potrivit regulamentului de organizare si funcţionare a Curţii de Arbitraj de pe lângă CCIR, aceasta oferă urmatoarele servicii: arbitraj, consultanţă procedurală, cooperare internaţională, studii de cercetare în domeniul arbitrajelor.

În ce priveşte soluţiile alternative de rezolvare a litigiilor (ADR)29, principalele instituţii de arbitraj (Curtea Internaţională de Arbitraj de lângă CCI Paris, Curtea Internaţională de Arbitraj de la Londra, Asociaţia Americană de Arbitraj, Centrul de mediere comercială de la Bruxelles, OMPI etc.) propun celor interesaţi servicii şi regulamente simplificate de organizare a ADR.În ciuda diverselor formule utilizate, ADR prezintă următoarele caracteristici:- Procedura este exclusiv contractuală (părţile şi terţul neutru convin în mod liber etapele de

parcurs);- Avizul terţului nu este obligatoriu pentru părţi;- Terţul este obligat la confidenţialitate şi nu poate fi citat ca martor cu ocazia unui eventual

contencios ulterior între părţi;- Procedura ADR este informală şi nu trebuie să ţină cont de un drept anume.

Fiind esenţialmente contractuale, formulele ARD sunt variate, de exemplu:

1)Medierea constă în aceea că unul sau mai multi terţi neutri încearcă să conducă părţile spre un acord amiabil. Mediatorul cere un rezumat al pretenţiilor fiecărei părţi, fără a-l transmite celeilalte. Convorbirile au loc cu fiecare parte, urmate apoi de o reuniune colectivă în care mediatorul oferă soluţia sa privind litigiul.

28 www.ccir.ro/29 Arbitration and Alternative Dispute Resolution, International Trade Center, Geneva ,2001

25

26

2)Negocierea asistată - în cursul căreia un terţ îşi pune la dispoziţie experienţa pentru a conduce părţile spre găsirea unui compromis; spre deosebire de mediere –terţul neutru nu va emite o opinie privind fondul litigiului;

3)Evaluarea preliminară, prin care un terţ expert îşi oferă opinia sa asupra litigiului înainte ca acesta sa fie supus unui tribunal. Se poate conveni ca această opinie să fie acordată confidenţial reclamantului, fară a fi comunicată pârâtului;

4) Formula “mini-proces” constă în aceea că părţile îşi prezintă poziţiile în faţa unui comitet reunind delegaţi din partea fiecarei părţi, de nivel ierarhic superior, cu sau fără existenţa unui neutru. Pe baza unei decizii a comitetului, formula poate permite părţilor să găsească un compromis acceptabil într-un termen scurt de la apariţia litigiului.O asemenea formulă intermediară între ARD şi procedurile în justiţie a devenit deja o regulă în cazul contractelor de construcţii de mare anvergură, unde costul suspendării lucrărilor în aşteptarea soluţionării litigiului este foarte ridicat.Dacă litigiul nu se soluţionează prin ADR într-un interval specificat de părţi, el poate fi supus arbitrajului de oricare dintre părţi.

26