STUDII ŞI CERCETĂRI JURIDICE

STUDII ŞI CERCETĂRI JURIDICE

Anul 6 (62), Nr. 1 Ianuarie – Martie 2017

S U M A R

Studii

MIRCEA DUȚU, Dezvoltarea istorică și evoluția legislației românești privind conservarea naturii și protecția mediului ........................................................................................... 7

TUDOR AVRIGEANU, Știința dreptului penal ca știință politică ............................................ 35 RALUCA DIMITRIU, Restrângerea negocierii colective. Unele cauze ................................... 57

Restitutio

Andrei Rădulescu, Dreptul românesc în Basarabia – Comunicare făcută în ședința publică de la 3 Iulie 1942 ............................................................................................................... 81

In memoriam

Ortansa Brezeanu (1926–2017) (Aura Preda) ........................................................................... 107

Recenzii

Ovidiu PODARU, Dreptul amenajării teritoriului, al urbanismului și al construirii. Vol. IV – Un deznodământ nefericit: desființarea construcțiilor, Editura Hamangiu, București, 2015, 423 p. (Dana Apostol-Tofan) ............................................................................... 111

STUDII ŞI CERCETĂRI JURIDICE, an 6 (62), nr. 1, p. 1–116, Bucureşti, ianuarie – martie, 2017


Année 6 (62), No 1 Janvier – Mars 2017

S O M M A I R E

Études

MIRCEA DUŢU, Le développement historique et l'évolution de la législation roumaine concernant la conservation de la nature et la protection de l'environnement ................. 7

TUDOR AVRIGEANU, Science du droit pénal comme science politique ............................... 35 RALUCA DIMITRIU, Restriction de la négociation collective. Certaines causes .................... 57

Restitutio

Andrei Rădulescu, Droit roumain en Bessarabie – communication scientifique soutenue dans la séance publique du 3 Juillet, 1942 .................................................................................. 81

In memoriam

Ortansa Brezeanu (1926–2017) (Aura Preda) ................................................................................ 107

Comptes-rendus

Ovidiu PODARU, Dreptul amenajării teritoriului, al urbanismului şi al construirii, vol. IV – Un deznodământ nefericit: desfiinţarea construcţiilor (Droit de l’aménagement du territoire de l’urbanisme et de la construction, vol. IV, Un dénouement malheureux: la supprésion des constructions), Editura Hamangiu, București, 2015, 423 p. (Dana Apostol-Tofan) ...................................................................................................................... 111



Year 6 (62), No. 1 January – March 2017

S U M M A R Y

Studies

MIRCEA DUŢU, Historical development and evolution of Romanian legislation on nature preservation and environmental protection ................................................................... 7

TUDOR AVRIGEANU, The science of criminal law as a political science ............................. 35 RALUCA DIMITRIU, The decreasing of collective bargaining. Some causes ......................... 57

Restitutio

Andrei Rădulescu, The Romanian law in Basarabia – Scientific communication made public hearing from July 3, 1942 ............................................................................................. 81

In memoriam

Ortansa Brezeanu (1926–2017) (Aura Preda) ........................................................................... 107

Review

Ovidiu PODARU, Dreptul amenajării teritoriului, al urbanismului şi al construirii. Vol. IV – Un Deznodământ nefericit: desfiinţarea construcţiilor, Hamangiu Publishing House, Bucharest, 2015, 423 p. (Dana Apostol-Tofan) ............................................................ 111


Studii

DEZVOLTAREA ISTORICĂ ȘI EVOLUȚIA LEGISLAȚIEI ROMÂNEŞTI PRIVIND CONSERVAREA NATURII ȘI PROTECȚIA MEDIULUI

Prof. univ. dr. Mircea Duțu∗

Abstract: In its historical development, Romanian legislation on nature preservation and environmental protection has known various stages, starting with precursory the regeneration and maintenance of natural elements such as forests, in the medieval law, and continuing with the apparition and affirmation of the concerns regarding the identification and preservation of representative natural samples at the end of the XIXth century, the adoption of the first law on natural monuments (1930) and the creation of the first natural park – Retezat – in 1936, the integration of the nature preservation concerns in the conception of the planned development specific to the 1947–1989 period, the gradual creation of environmental law, starting with the first law in the field, of 1973, the post-1990 transition and the challenges of Euro-Atlantic integration, especially the adhesion to the EU (2007). Following such qualitative and quantitative developments, and a qualitative structuring, the present environmental legislation (constituting of around 300 acts), having the necessary constitutional grounds, has known the impact of EU and the influences of globalization.

The directing lines of evolution and its contents are greatly determined by the transposition of EU environmental law, generating 75–80% of national regulations.

The concerns on its modernization regard the simplification of the regulations and their rational systemization by codifying, possibly by elaborating and adopting a Code of the Environment. Under the influence of the case law of the Constitutional Court and the impulse of the doctrine, it is envisaged to legally consecrate the principle of non-regression in environmental law.

Key words: medieval law, law on natural monuments, planned development period, transition, adhesion to the EU, creation of the environmental law, fundamental principles, simplification, codification, Code of the Environment, principle of non-regression.

1. Preliminarii istorice. Și în România, ca, de altfel, în toată lumea, relațiile dintre om și mediul său de existență au făcut obiectul preocupărilor și reglementărilor din cele mai vechi timpuri, chiar dacă semnificația și importanța acestora nu a fost întotdeauna conștientizată pe măsura și cu specificitatea cuvenită. Așa se face că, chiar în vechiul drept românesc, consuetudinar, obișnuielnic, nescris, dar exprimând spiritul poporului întâlnim o serie de reguli și instituții juridice care, cel puțin indirect, aveau ca efect și regenerarea, în vederea prezervării și reproducerii a unor factori naturali de mediu, precum pădurea, apele, solul.

∗ Prof. univ. dr., dr. h. c., directorul Institutului de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.


8 Mircea Duţu 2

Așa, de exemplu, încă din secolul al XIV-lea, instituția braniștei desemna, printre altele, un fel de rezervație unde erau interzise, în scop de conservare, doborârea arborilor, păscutul vitelor, vânătoarea și pescuitul fără autorizarea expresă a proprietarului. Cei care încălcau „legea braniștei” erau aspru sancționați, aplicându-li-se pedeapsa corporală și confiscarea a tot ce aveau asupra lor când săvârșeau fapta. O serie de acte domnești [precum cele provenite de la Vlad Vintilă (1533), Ștefan Tomșa (1621) și Matei Basarab (1646)] se referă expres la „braniștele” sau „opreliștele de stricare a naturii”. Așa, de pildă, ultimul da o poruncă domnească, printr-un document din 4 noiembrie 1621, referindu-se la o braniște din Popești (județul Neamț) ca: „Nimeni să nu aibă nicio treabă, nici pădurea să n-o taie, nici să vâneze, nici să prindă peștele (…) pe cine-l vor prinde tăind în pădure să aibă a-i lua carul cu boi și pe cine-l va găsi prinzând pește să fie tari și puternici cu această carte a noastră a prinde pe acel om a-i lua tot ce va fi asupra lui”. Această instituție a funcționat și în Transilvania. În aceste documente, erau stabilite măsuri de ocrotire nu numai pentru partea vegetală a pădurii, ci și pentru animale de interes cinegetic de pe cuprinsul braniștelor și loviștelor. Desigur, scopul direct era, în mod evident, acela al conservării și regenerării bunului din perspectiva interesului economic al proprietarului, dar consecințele pentru ocrotirea naturii sunt și ele notabile.

Un pas înainte în acest domeniu l-au reprezentat reglementările privind gestiunea pădurilor. În 1739, s-a instituit, în Banat, serviciul silvic regulat, iar cea dintâi reglementare oficială în materie din Transilvania datează din 1781. Prima lege silvică românească este considerată „Orânduiala de pădure” pentru Bucovina, tipărită în 1786; a urmai apoi „anaforaua” pentru codru, dumbrăvi și lunci din 1794 a domnitorului Alexandru Moruzzi în Moldova, iar în Țara Românească o primă reglementare referitoare la pădure este dată în anul 1793.

Toate aceste legiuiri reglementau, în principal, dreptul de proprietate și de folosință asupra pădurilor, inclusiv fauna lor, cuprinzând, totodată, o serie de recomandări de ordin tehnic privind: stabilirea vârstei optime pentru tăiere, curățirea pădurii, interzicerea pășunatului etc., care foloseau reglementării și ocrotirii fondului forestier.

Unele evoluții socio-economice și politice au importante consecințe pentru mediul natural. Aplicarea Tratatului de la Adrianopol (1829) favorizează, din punct de vedere comercial, cultura cerealelor, cerute la export, ceea ce determină creșterea suprafețelor agricole mai ales prin defrișarea pădurilor, precum, și o degradare a solurilor.

Regulamentele organice din Țara Românească și Moldova (1831–1832) introduc unele restricții exploatării patrimoniului natural, precum și o serie de măsuri noi de administrare și gestionare publică a acestuia.

Au urmat unele reglementări (ca de pildă, în 1843 în Moldova și 1847 în Țara Românească) care încercau să pună ordine în exploatarea pădurilor ce aparțineau bisericilor și clericilor și au pregătit legiuirile moderne de mai târziu.

3 Legislaţie românească – conservarea naturii şi protecţia mediului 9

Perioada modernă, plasată în timp în a doua jumătate a secolului al XIX-lea și până la începuturile celui următor, se caracterizează printr-o serie de noi acte normative și activități strict analitice, constând în acumularea de material faptic necesar stabilirii dimensiunilor și trăsăturilor patrimoniului natural național. Codul penal român, promulgat la 30 octombrie 1864 și pus în aplicare la 1 mai 1865, prevedea restricții privind vânătoarea în parcuri închise și oprea otrăvirea peștilor în bălți, heleșteie ori havuzuri (art. 309 și 368); era sancționată, de asemenea, incendierea pădurilor și a fânețelor (art. 358 și 360). Aceste prevederi au fost preluate și dezvoltate prin Legea pentru poliția rurală din 25 decembrie 1868, al cărui art. 102 a introdus, pentru prima dată în țara noastră, oprirea vânătorilor timp de patru luni pe an, interzicerea distrugerii cuiburilor și ouălor păsărilor de interes cinegetic, precum și unele măsuri de combatere a dăunătorilor și bolilor la plante și animale.

La rândul său, Codul civil din 1864, intrat în vigoare la 1 decembrie 1865, a cuprins unele dispoziții referitoare la regimul juridic general al unor elemente ale patrimoniului natural. Așa de pildă, potrivit art. 473, constituiau bunuri mobile prin natura lor „corpurile care se pot transporta de la un loc la altul, atât cele care se mișcă de la sine, precum sunt animalele, precum și cele care nu se pot strămuta din loc decât printr-o putere străină, precum sunt lucrurile neînsuflețite”.

În această perioadă s-au pus bazele cercetării biologice de teren în condițiile în care flora și fauna avuseseră puțin de suferit de pe urma impactului activităților umane. Se remarcă, în acest sens, o serie de studii și cercetări privind flora din Munții Rodnei (inclusiv Pietrosul Mare al Rodnei), astăzi rezervație a biosferei, flora Transilvaniei, realizarea unor prime sinteze asupra florei și faunei din România, înființarea primelor grădini botanice (la Cluj și București), a întâilor rezervații paleontologice din țara noastră.

Sub raportul dreptului, se afirmă o serie de reglementări tradiționale, referitoare la unii factori naturali (pădure, ape, vânătoare, pescuit) sau la poluare (reguli de higienă publică, privind zgomotul etc.) fără a fi însă vorba de reguli juridice de protecție propriu-zisă a mediului. În 1872, apare prima lege a vânătorii, în 1874 este adoptată Legea asupra serviciului sanitar, Legea asupra pescuitului în 1896 ș.a.

„Legea pentru vânat” reglementa dreptul la vânătoare, stabilind perioada de oprire a vânătorii și chiar prohibiția totală a acesteia pentru unele specii. Vânătoarea putea fi efectuată numai cu pușca sau călare. La rândul său, Legea asupra serviciului sanitar stipula norme care trebuiau respectate de proprietarii stabilimentelor industriale, astfel încât să nu afecteze mediul ambiant ori să producă zgomot dăunător oamenilor și animalelor.

La 19 iunie 1881 este adoptat primul Cod silvic al României, care oferea o reglementare de ansamblu a regimului de exploatare a tuturor pădurilor, în scopul asigurării „pe tot locul unde natura terenului și a esențelor vor permite, lemnul pentru lucru și industrie, reclamate de necesitățile generale ale țării”. Se instituia, pentru prima oară, necesitatea igienizării unor păduri, indiferent de proprietar, în

10 Mircea Duţu 4

scop antierozional, de fixare a solului și regularizare a regimului apelor. O serie de măsuri cu semnificații antipoluante au fost fixate de către noua lege sanitară din 1885, pe baza și în aplicarea căreia s-a elaborat, la 24 septembrie 1894, Regulamentul pentru industriile insalubre. Se prevedeau sancțiuni aspre, care mergeau până la închiderea stabilimentului industrial necorespunzător exploatat sau întreținut. Alte măsuri de sănătate publică au fost stabilite prin Regulamentul pentru condițiile de igienă și salubritate publică, din 7 octombrie 1893, care cuprindea și reglementări referitoare la poziția construcțiilor și alinierea străzilor, completate prin Regulamentul pentru alinierea satelor și construirea locuințelor țărănești din 14 iunie 1894.

În domeniul ocrotirii vegetației se adoptă Condițiile generale pentru exploatarea pădurilor statului (11 iunie 1896), precum și Legea pentru crearea unui fond necesar pădurilor, menținerea coastelor și fixării terenurilor pe moșiile statului (16 mai 1900) care are importante prevederi referitoare la tăierea rațională și regenerarea unor păduri rezervate în scopul prevenirii apariției eroziunii solului. În sfârșit, la 21 octombrie 1899 este publicat Regulamentul pentru măsuri de apărare a sănătății publice față de exploatările de petrol.

Regimul legal al animalelor este îmbogățit printr-o serie de reglementări vizând ocrotirea animalelor de interes vânătoresc. Astfel, Legea asupra poliției vânatului și regulamentul său de aplicare din 2 noiembrie 1891 au introdus elemente noi în privința dreptului vânătorii, referitoare la perioadele de prohibiție (între 15 februarie și 15 august cu excepția păsărilor călătoare care puteau fi vânate în anumite condiții și în acest interval). O serie de măsuri pentru protejarea vânatului împotriva braconierilor au fost consacrate prin Regulamentul privitor la arendarea pe proprietăți ale statului a dreptului de vânătoare prin introducerea „permisului”, deosebit de arendarea limitativă, din 22 decembrie 1899. De asemenea, un nou cod silvic, din 29 ianuarie 1910, extindea aplicarea regimului silvic asupra unei categorii de păduri anterior exceptate, instituia interdicția generală a defrișărilor și reglementa mai strict desfășurarea unor activități conexe precum pășunatul.

2. Începuturile protecției naturii în România. Momentul hotărâtor al Marii

Uniri în stimularea preocupărilor de instituționalizare și legiferare a preocupărilor în domeniu. Sfârșitul veacului al XIX-lea și, mai ales, începutul celui următor, cu precădere sub influența experiențelor occidentale, în frunte cu cea americană marchează inițierea preocupărilor vizând protecția naturii și la români. Mai întâi s-a manifestat tot mai viguros un curent de opinie, promovat în special de oameni de știință și de cultură împotriva despăduririlor abuzive, degradării peisajelor din interese economice, exploatări iraționale a bogățiilor naturale și lipsei de reacție adecvată din partea întregii societăți și, mai ales, a autorităților statului! Aceste atitudini s-au „ecologizat” treptat și a ajuns a se transforma în preocupări publice. Astfel s-au înfiripat, plecând de aici, dar și de la practicarea


turismului și activităților de petrecere a timpului liber în natură, și s-a ajuns, la nivelul exigențelor de prezervare și conservare a anumitor eșantioane naturale reprezentative spre a fi transmise generațiilor viitoare, aduse în atenția autorităților publice, spre a adopta măsuri în consecință. Astfel, s-a inițiat și afirmat o mișcare militantă, preponderent științifică în favoarea conservării unor specii de plante și animale sau a habitatelor lor originare. Au fost avute în vedere, pentru început în Vechiul Regat, ocrotirea unor suprafețe datorită valorii excepționale a peisajelor lor precum: Munții Bucegi și unele sectoare ale Văii Prahovei, protecția unor specii de păsări (egrete, decimate pentru comercializarea penelor ca obiect de podoabă; vulturii și marile răpitoare înaripate) sau plante (precum Sophora jouberti) amenințate cu dispariția. În Transilvania procesul de instituționalizare a fost și mai rapid, în 1909 funcționarii ministerului agriculturii de la Budapesta întocmind o listă cu monumentele de interes istoric sau științifico-economic ce urmau să fie trecute sub protecția legii, dar izbucnirea Primului Război Mondial a zădărnicit și amânat pentru alt context istoric, realizarea proiectului.

Realizarea Marii Uniri a stimulat puternic preocupările privind protecția naturii, deopotrivă prin conjugarea și astfel amplificarea eforturilor militanților în domeniu și condițiile favorabile generate de aplicarea legii reformei agrare, în Vechiul Regat și a legislației privind exproprierea pentru cauză de utilitate națională în Transilvania. În 1919, Sfatul Național de la Sibiu a introdus în articolul 2 din Legea agrară un alineat potrivit căruia „Toate locurile care prezintă un deosebit interes științific să fie expropriate în întregime, pentru știință” considerată drept prima măsură legislativă românească pentru protecția naturii. Numai că, în urma derulării procesului de unificare legislativă, o nouă lege agrară avea să ignore asemenea prevederi.

În această atmosferă generală Cercul Botanic din Cluj, în înțelegere cu Cercul Naturaliștilor din București au întocmit un veritabil program de acțiune, urmărind realizarea „catastifului rezervațiilor de înfăptuit” și promovarea de memorii adresate autorităților publice ale timpului în care se arăta că țara întregită dispunea de „terenuri deosebit de interesante, încă puțin influențate de cultura umană, care ar putea fi separate ca rezervațiuni științifice și păstrate pentru totdeauna în stare naturală, ca un mare laborator științific, teren de studii și observații, în același timp și un sanctuar al prietenilor naturii, al turiștilor și oamenilor de bine”.

În acest context de efervescență naturalistă, chiar în absența unei legi în materie, la insistențele mișcării civico-științifice pe cale administrativă, s-au instituit rezervații și parcuri naturale mai ales în Transilvania („luate în primire” de Grădina botanică din Cluj), dar și în Vechiul Regat (prin grija Societății Naturaliștilor înființându-se primul parc natural în Bucegi și cel privind pădurea Letea din Delta Dunării) ori în Bucovina (mai ales prin insistențele Grădinii botanice din Cernăuți).

Începuturile erau făcute, primele rezultate se arătau, dar o acțiune veritabilă, permanentă și durabilă de protecție a naturii, în sens occidental avea absolută nevoie și de un cadru juridic.

12 Mircea Duţu 6

Toate aceste realizări și evoluții în privința preocupărilor de instituire de zone și elemente naturale protejate „făcute cu multă bunăvoință, înțelegere și jertfă personală” nu aveau „un temeiu de drept prea solid”. În același timp, „parcurile noastre naționale și rezervațiile științifice” trebuiau să fie „croite pe o veșnicie, ca să-și poată împlini marea misiune științifică, culturală, națională și economică” și ca atare era nevoie să fie puse la adăpost „de fluctuațiile intereselor vremelnice”, mai ales ale celor de ordin politic care amenințau cu „facerea și desfacerea noii distribuții a terenurilor” în baza legii agrare din 1921.

Iar concluzia împărtășită de specialiști și reprezentanții opiniei publice devenea aceea că: „Ne trebuie, deci, înainte de toate o lege specială pentru protecțiunea naturii care să consolideze rezultatele dobândite, care să permită, de aici înainte, ca ființe rare, specii vegetale și animale amenințate cu distrugerea să fie protejate cât mai efectiv”1.

Ideea promovată cu pasiune de profesorul Al. Borza (1887–1971), fondatorul Grădinii Botanice din Cluj, a fost prezentată și în cadrul Congresului internațional de botanică din august 1926, de la Ithaca (SUA), ca o expresie a faptului că „stăpânirea și nația românească a înțeles glasul științei și porunca culturii și își face datoria pe deplin”.

În urma eforturilor depuse de naturaliștii români, în frunte cu prof. Borza, membru post-mortem al Academiei Române și cu concursul autorităților timpului, la 7 iulie 1930 era promulgată și publicată în „Monitorul Oficial” Legea nr. 213 pentru protecția monumentelor naturii, primul act normativ privind ocrotirea naturii și, în sens mai larg, protecția mediului din România.

Valorificând experiența legislativă vest-europeană, dar și pe cea americană în materie de parcuri naturale, legea românească consacra juridico-instituțional un model avansat de instituire, ocrotire și administrare a monumentelor naturii înțelese ca „acele terenuri care, prin animalele și plantele ce trăiesc pe ele, prezintă o deosebită însemnătate științifică sau estetică, precum și toate acelea care, prin frumusețea lor naturală sau interesul științific ce prezintă, sunt demne de a fi conservate și trecute posterității”, în cadrul său de proteguire „intrând și speciile de animale și plante, precum și rocile, mineralele și fosilele recunoscute ca fiind de mare importanță sau ca exemplare unice” (art. III).

Calitatea juridică de „monument al naturii” se dobândea formal prin declarația Comisiei „printr-o încheiere aprobată de Consiliul de Miniștri, după propunerea Ministerului Agriculturii și Domeniilor” și în virtutea sa se instituia un regim juridic „de totală cruțare și cu caracter public”, caracterizat prin: interzicerea schimbării destinației, înstrăinării, atingerii, stricăciunii sau comerțului, scutirea de orice impozit și exceptarea imobilelor și a obiectelor declarate ca atare de la aplicarea servituților legale care „le-ar aduce vreo atingere, le-ar schimba caracterul de monumente ale naturii sau le-ar sustrage de la destinația conferită.

1 Al. Borza, Ne trebuie o lege pentru protecția naturii, revista „Natura”, anul XVI, nr. 6, 15 iunie 1927, p. 9.


Referitor la regimul proprietății, legea prevedea că „terenurile cuprinzând asemenea bunuri”, care aparțineau Statului sau instituțiilor publice, treceau în baza jurnalului Consiliului de Miniștri în administrarea și sub controlul Biroului Central pentru Ocrotirea Monumentelor Naturii (BCOMN) iar cele proprietate a județelor, a comunelor sau a persoanelor particulare, erau „lăsate în seama proprietarilor lor, cu obligația de a respecta condițiile fixate de Comisiune, pentru conservarea bunului”.

Când prin declararea de bun ocrotit și prin măsurile de conservare impuse, drepturile de exploatare ale proprietarilor „erau stânjenite” sau când întreținerea sau conservarea cereau cheltuieli deosebite, Comisia putea „să contribuie la acele cheltuieli, dacă proprietarul consimte” (art. IV). În fine, în cazul în care proprietarul nu consimțea sau nu respecta condițiile impuse se proceda la expropriere pentru cauză de utilitate publică, cu precizarea că în orice caz monumentele mai mari de 10 ha nu puteau fi păstrate de proprietari. Se prevedea chiar numirea de custozi sau inspectori speciali ai bunurilor naturii, instituții prezente și astăzi.

Sub raport instituțional, la nivel național se constituia pe lângă Ministerul Agriculturii și Domeniilor Comisia Monumentelor Naturii, având ca „organ de execuție” Biroul central al ocrotirii monumentelor naturii, iar în plan teritorial se prevedeau comisii regionale. Astfel, pe baza acestui act normativ s-a înființat prima Comisiune pentru ocrotirea monumentelor naturii, primele organisme regionale de acest gen (Comisia regională pentru Ardeal în 1933, pentru Oltenia 1936, iar pentru Moldova 1938), activitatea acestor structuri a avut, prin excelență, un caracter de cercetare științifică concretizată prin publicarea a numeroase studii, note sau lucrări.

Totodată, în acest context au fost elaborate o serie de norme tehnice precum cele de aplicare a legii, cele privind marcajul traseelor turistice și respectarea toponimiilor autohtone, norme vizând ocrotirea păsărilor migratoare ș.a.

Ca regim sancționator, se incriminau însușirea, distrugerea, dărâmarea, ciuntirea sau degradarea, în tot sau în parte, sau darea unei alte destinații bunurilor declarate monumente ale naturii, infracțiuni pedepsite cu amendă de la 500–10.000 lei, iar în caz de recidivă, cu închisoarea corecțională de la două luni până la 2 ani, „aceasta în afară de reparația prejudiciului cauzat” (art. XI).

Hotărârile judecătorești pronunțate în materie erau „fără drept de opoziție”. Ca urmare a aplicării legii din 7 iulie 1930 și a reglementărilor subsecvente

s-au pus sub ocrotire oficială ca monumente ale naturii 36 de rezervații naturale cu o suprafață totală de aproximativ 15.000 ha în frunte cu Parcul Național Retezat (1935), 15 specii de plante și 16 specii de animale.

3. Continuarea și dezvoltarea preocupărilor privind protecția naturii în

perioada 1950–1972. Următorul act normativ cadru în materie, Decretul nr. 237 din 18 octombrie 1950 pentru ocrotirea monumentelor naturii din Republica Populară Română, urmat de un Regulament de aplicare (aprobat prin HCM nr. 518/1954) a preluat definiția monumentelor naturii din Legea nr. 213/1930 (art. 1)

14 Mircea Duţu 8

şi a restructurat regimul juridic şi organizaţional al acestora în contextul noilor condiţii istorice. Astfel, „pentru ocrotirea monumentelor naturii în RPR” şi „pentru explorarea ştiinţifică a rezervaţiilor şi punerea monumentelor naturii în slujba educării maselor” pe lângă Prezidiul Academiei RPR se instituia Comisia pentru Ocrotirea Monumentelor Naturii, care avea ca atribuţii inventarierea monumentelor, recomandarea altora noi, planificarea şi supravegherea explorării ştiinţifice a acestora, îngrijirea de publicaţii şi avizarea lucrărilor de amenajare a accesului şi vizitării acestora (art. 3).

Monumentele naturii deveneau „bunuri ale întregului popor, respectiv avut obştesc, libere de orice sarcini şi servituţi” (art. 5), iar administrarea şi ocrotirea concretă era încredinţată sfaturilor populare (organe ale administraţiei publice teritoriale). În locul fostelor comisii regionale din anii 1930, au fost create subcomisii, pe lângă filialele Academiei, la Cluj (1955), Iaşi (1956) şi pe lângă baza de cercetări ştiinţifice din Timişoara (1959). În plus, au fost înfiinţate comisii regionale de îndrumare pentru ocrotirea naturii şi conservarea genofondului, având scopul de a ţine o legătură permanentă între Comisia pentru Ocrotirea Monumentelor Naturii şi structurile politico-administrative regionale şi de a le sprijini în această privinţă.

Mai mult decât atât, Hotărârea Consiliului de Miniştri nr. 518/1954 abilita structurile administrativ-teritoriale să adopte, la propunerea Comisiei pentru Ocrotirea Monumentelor Naturii, măsuri provizorii în direcţia ocrotirii faunei, florei, depozitelor fosiliere, peşterilor ş.a. aflate pe teritoriile propuse spre a dobândi calitatea de monument al naturii şi să prevină executarea oricăror lucrări care ar prejudicia integritatea acestor obiective.

Codul silvic din 1962 instituia un regim juridic al pădurilor specific timpului, în condițiile predominației absolute a proprietății de stat asupra acestora și folosea, pentru prima dată, noțiunile juridico-tehnice de fond forestier, supus regimului silvic și, respectiv, de vegetație forestieră din afara acestuia.

Reglementările juridice se diversifică, dar reflectă aceeaşi concepţie limitată la ocrotirea naturii, mai ales în sensul conservării eşantioanelor reprezentative.

Într-o primă fază, s-a conturat astfel un corpus juridic care a încercat ca, pornind de la o reglementare cu caracter mai general referitoare la ocrotirea naturii, să ofere reglementări specifice pentru diferiţi factori naturali de mediu: protecţia resurselor de apă potabilă (Decretul nr. 958/1967), gospodărirea apelor (Legea nr. 5/1972), sau creaţi prin activităţi umane (Hotărârea Consiliului de Miniştri nr. 969/1967 privind amplasarea şi proiectarea întreprinderilor industriale şi a celor zootehnice, decretul nr. 974/1965 privind inspecţia sanitară de stat).

Odată cu apariţia şi oficializarea preocupărilor privind protecţia mediului, ocrotirea rezervaţiilor şi a monumentelor naturii va deveni un capitol, important, al acesteia.

4. Inițierea, legiferarea și instituționalizarea preocupărilor privind protecția mediului. Oficializarea și exprimarea politico-juridică a preocupărilor privind


protecția mediului și trecerea de la viziunea sectorială a conservării naturii la cea globală a protecției mediului aveau să se realizeze și în România sub impulsul puternic al primei Conferințe mondiale a ONU privind mediul uman (iunie 1972) și a hotărârilor sale, deși în documentele aferente, în spiritul epocii, se prezentau ca un reflex exclusiv intern, al îndeplinirii „obiectivului fundamental” de „satisfacere tot mai completă a necesităților materiale și spirituale ale întregului popor.”

Măsurile necesare pentru protecția mediului erau integrate în mod unitar, în „cadrul unei politici de stat”, protecția mediului era proclamată legislativ ca „problemă de interes național”, „parte integrantă, de importanță deosebită, a activității generale de dezvoltare economico-socială planificată a țării”, iar înfăptuirea politicii de protecție a mediului devenea „o îndatorire de bază permanentă, a organelor și organizațiilor de stat, cooperatiste și a celorlalte organe și organizații obștești, a tuturor cetățenilor” (art. 1–2 din Legea nr. 9/1973).

În plan legislativ-instituțional se adoptă Legea nr. 9 din 20 iunie 1973 privind protecția mediului înconjurător, prin care se înființa Consiliul Național pentru Protecția Mediului Înconjurător (CNPMI) „în scopul coordonării și îndrumării în mod unitar a acțiunilor de protecție de mediu”.

Deși cu multe infuzii de aprecieri politice, prima lege privind protecția mediului avea caracterul de lege-cadru, care stabilea mai întâi, cu titlu de dispoziții generale înțelesul noțiunilor fundamentale: mediul înconjurător, echilibru ecologic, protecția mediului sau poluarea mediului, se precizau factorii naturali supuși protecției (aerul, apele, solul și subsolul, pădurile și orice altă vegetație forestieră și acvatică, fauna terestră și acvatică, rezervațiile și monumentele naturii, precum și așezările omenești și ceilalți factori creați prin activități umane și se stipulau obligațiile principale ce reveneau „în vederea protecției mediului”, „organelor și organizațiilor de stat, cooperatiste, celorlalte organe și organizații obștești, potrivit atribuțiilor ce le revin” (art. 3–7). După stabilirea reglementărilor de principiu, pentru fiecare factor de mediu (natural sau artificial, creat prin acțiune umană) se stabilea un cadru general specific care prevedea, pe de o parte, măsurile necesare de protecție (interdicții, măsuri de conservare, utilizare rațională ș.a.), iar pe de alta obligațiile în domeniu ce reveneau organizațiilor de stat, cooperatiste și celorlalte organizații obștești.

Un capitol special era consacrat „sarcinilor” ce reveneau „organelor centrale și locale ale administrației de stat, organizațiilor cooperatiste și altor organizații obștești” care realizau „înfăptuirea politicii partidului și statului cu privire la protecția mediului înconjurător” (cap. III).

Din punct de vedere instituțional, „coordonarea și îndrumarea” întregii activități de protecție a mediului era încredinţată CNPMI, definit ca „organ central de specialitate, larg reprezentativ, subordonat Consiliului de Miniștri”.

Organismul trebuia să analizeze rezultatele acțiunilor întreprinse pentru protecția mediului și să prezinte, pe această bază, Consiliului de Miniștri „propuneri cu privire la direcțiile și principalele măsuri de îmbunătățire a

16 Mircea Duţu 10

activității” în domeniu (art. 63) și prezenta Consiliului de Stat rapoarte cu privire la „realizarea politicii partidului și statului în domeniul protecției mediului înconjurător” (art. 64). Compus din 70–80 de membri „oameni de știință, cercetători, proiectanți, cadre didactice, medici, ingineri și alți specialiști a căror activitate este legată de problemele protecției mediului”, reprezentanți ai Academiei Române și ai academiilor de științe, Consiliul își desfășura lucrările în plen și în comisii de specialitate. La nivelul județelor și cel al municipiului București „îndrumarea și coordonarea” activității în materie era încredințată comisiilor pentru protecția mediului, organe cu dublă subordonare, deopotrivă CNPMI și comitetelor executive ale consiliilor populare, cu o componență și atribuții, în profil teritorial, similare cu cele ale Consiliului Național.

Sub raportul regimului sancționator, pentru prima dată se instituiau măsuri specifice de răspundere „disciplinară, materială, civilă, contravențională sau penală, după caz”, pentru „încălcarea dispozițiilor legale cu privire la protecția mediului”. Erau astfel contravenționalizate o serie de fapte de nerespectare a unor prevederi ale Legii nr. 9/1973, sancționate cu amendă contravențională, cu precizarea că respectiva sancțiune se putea aplica și persoanelor juridice. Totodată, se instituiau primele infracțiuni la regimul protecției mediului, care reflectau stadiul de evoluție a instituției juridice respective, în sensul că exprimau o viziune exclusiv antropocentristă și erau concepute atât ca infracțiuni de pericol (depășirea limitelor ori nerespectarea normelor legale care puneau în pericol sănătatea ori integritatea corporală a oamenilor), cât și de rezultat (producerea de pagube economiei naționale)2.

Pe această bază juridică generală, ulterior s-au adoptat în vederea dezvoltării și particularizării reglementărilor de principiu, o serie de acte normative vizând protecția unor factori de mediu precum: apa (Legea apelor nr. 8/1974, Legea privind gospodărirea rațională, protecția și asigurarea calității apelor nr. 5/1989), solul (Legea privind fondul funciar nr. 58/1974, și cea privind sistematizarea teritoriului și localităților urbane și rurale nr. 59/1974), pădurile (Legea privind conservarea, protejarea și dezvoltarea pădurilor, exploatarea lor rațională, economică și menținerea echilibrului ecologic nr. 2/1987) etc.

De asemenea, au fost instituite o serie de reglementări specifice referitoare la unele substanţe şi produse chimice sau alte produse care, prin natura lor pot afecta negativ mediul, domeniul nuclear, regimul materialelor explozibile în economie, regimul substanţelor şi produselor toxice, etc.

2 Erau prevăzute ca infracțiuni: evacuarea în atmosferă a substanțelor dăunătoare sub formă de gaze, vapori, aerosoli, particule solide, precum și producerea de zgomote peste limitele stabilite de normele legale care pun în pericol sănătatea ori integritatea corporală a oamenilor sau produc pagube economiei naționale, pedepsită cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau amendă (art. 77) și, respectiv, depozitarea, aruncarea ori evacuarea reziduurilor menajere sau a celor industriale, fără respectarea normelor legale, dacă prin aceasta se pune în pericol sănătatea ori integritatea corporală a oamenilor sau produc pagube economiei naționale, pedepsită cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă (art. 78). Totodată, erau incriminate două forme speciale ale infracțiunilor de abuz și neglijență în serviciu (art. 79).


Ca o expresie a dominaţiei strategiei dezvoltării planificate, au fost elaborate şi investite cu putere de lege o serie de programe privind gestiunea unor importanţi factori de mediu, precum: Programul naţional de perspectivă pentru amenajarea bazinelor hidrografice (Legea nr. 1/1976), Programul naţional pentru conservarea şi dezvoltarea fondului forestier în perioada 1976–2010 (Legea nr. 2/1976) etc.

Totodată, prin legile anuale ale „Planului naţional unic de dezvoltare economico-socială” s-au stipulat și o serie de indicatori economici referitori la calitatea mediului, eliminarea pagubelor aduse economiei prin poluarea şi degradarea naturii, precum şi recuperarea pe scară largă a substanţelor reziduale, utilizabile în domeniul economic.

În această perioadă, eficienţa cadrului legislativ-instituţional a fost diminuată de atitudinea şi concepţia generală ale sistemului politico-economic față de domeniul protecției mediului, considerat un apendice subordonat total primatului absolut al dezvoltării economico-sociale.

Caracterul prea general, prin excelenţă declarativ, al prevederilor legale, puternic politizate, absenţa unor măsuri adecvate de implementare (de natură diversă: economică, politică, instituţional-administrativă ş.a.) conjugate cu politica consecventă de dezvoltare deformată (caracterizată printr-un ritm înalt de poluare) au făcut ca eficienţa lor în plan practic să fie deosebit de scăzută.

Dispoziţiile legale, de principiu, consacrate în domeniul mediului nu şi-au găsit o reflectare şi dezvoltare corespunzătoare în celelalte ramuri ale dreptului (civil, economic, financiar, penal, administrativ etc.), ceea ce a alterat şi mai mult efectele lor sociale generale.

Toate aceste aspecte au fost amplificate şi accentuate prin faptul că, mai ales în ultimele decenii, regimul totalitar a interzis orice fel de transparenţă în ceea ce priveşte starea generală a calităţii mediului, gradul de poluare, factorii poluanţi şi impactul lor asupra calității vieții populaţiei.

Chiar dacă, din punct de vedere formal, al prescripţiilor şi conţinutului lor, reglementările tehnice (standarde, norme de calitate, stasuri etc.) corespundeau standardelor internaţionale în materie, acestea nu erau respectate, în mare parte rămânând la stadiul simplu de declaraţii de intenţie.

Semnificativ este, în acest sens, faptul că, deşi unele reglementări prevedeau posibilitatea ca, în cazul unor poluări grave, să se dispună, ca sancţiune administrativă, încetarea totală sau parţială a activităţii unităţilor economice culpabile, această măsură nu a fost aplicată niciodată. De altfel, una dintre marile deficienţe ale legislaţiei ecologice din această perioadă a constituit-o slaba preocupare vizând aplicarea sa, inclusiv în privinţa utilizării mijloacelor juridice (ca, de pildă, a sancţiunilor contravenţionale sau penale care, deşi stipulate în diverse acte normative pertinente, au fost arareori aplicate).

Preeminenţa absolută a factorului economic a condus la neglijarea (aproape totală) a dimensiunii ecologice a dezvoltării, în ciuda declaraţiilor oficiale.

18 Mircea Duţu 12

5. Tranziția post-comunistă și implicațiile sale. Revenirea și tranziția la democrația reprezentativă și economia de piață au presupus și reevaluarea concepției și practicii protecției mediului, în sensul adaptării și afirmării sale conform noilor date economico-sociale. În acest context, schimbarea tipului dominant de proprietate prin trecerea de la dominația absolută a proprietății publice (de stat, socialiste, a „întregului popor”) și cooperatiste, la predominanta proprietății private a presupus redefinirea mijloacelor și instrumentelor juridice de promovare a protecției mediului și noi politici în materie.

Măsurile legislative adoptate imediat după Revoluţia din Decembrie, cu caracter preponderent corectiv şi conjunctural, au declanşat procesul de tranziţie legislativă şi prima etapă a acestuia.

Astfel, prin forţa noilor realităţi, o serie de prevederi din legea-cadru privind protecţia mediului (nr. 9/1973) şi legile sectoriale au devenit caduce prin dispariţia instituţiilor aferente, şi în general, prin schimbarea radicală a contextului socio-politic şi economic.

Ca atare, o serie de programe şi de acte normative au fost abrogate expres, mai ales ca „act revoluţionar” şi mai puţin ca necesitate juridică: este cazul Legii nr. 1/1976 pentru adoptarea „Programului naţional de perspectivă pentru amenajarea bazinelor hidrografice” şi al Legii nr. 2/1976 pentru aprobarea „Programului naţional pentru conservarea şi dezvoltarea fondului forestier în perioada 1976–2010” aflate în plină desfășurare.

De asemenea, sub acelaşi impuls, s-au abrogat în mod evident neinspirat prevederile legale precum cea a art. 8 din Legea nr. 2/1987 privind conservarea, protejarea şi dezvoltarea pădurilor, exploatarea lor raţională, economică şi menţinerea echilibrului ecologic, prin care se interziceau, pe o perioadă de 10 ani, tăierile de produse principale, în 27 din cele 41 judeţe ale ţării.

Constituţia din 8 decembrie 1991 a consacrat obligaţia statului de a asigura „refacerea şi ocrotirea mediului înconjurător, precum şi menţinerea echilibrului ecologic”, stabilind astfel concepţia generală conform căreia protecţia mediului constituie o responsabilitate publică, a statului.

Procesul de legiferare a noii viziuni și practici în domeniu s-a dovedit deosebit de anevoios şi contradictoriu. Pentru început, adoptarea noilor reglementări legale s-a făcut din dorinţa şi la presiunea satisfacerii unor cerinţe internaţionale şi, drept consecinţă, acestea au avut un inevitabil caracter sectorial. Astfel, au fost ratificate o serie de convenţii internaţionale, mai ales în domeniul protecţiei naturii care, potrivit legii fundamentale, fac parte din dreptul intern. Aşa, de exemplu, în urma aderării României la Convenţia UNESCO, din 16 noiembrie 1972, privind patrimoniul cultural şi natural (prin Decretul nr. 187/1990) şi la Convenţia de la Ramsar, din 2 februarie 1971, privind zonele umede de importanţă internaţională, în special ca habitat al păsărilor acvatice şi înscrierii Deltei Dunării ca obiectiv al acestor tratate internaţionale, s-a adoptat Legea nr. 82/1993 privind constituirea Rezervaţiei Biosferei „Delta Dunării”.


În același context tranzitoriu, printr-o serie de hotărâri de guvern s-au stabilit regulile speciale privind importul şi exportul deşeurilor, regimul contravenţiilor în sectoare precum apele, protecţia mediului propriu-zisă, măsuri stimulative etc.

Aceste măsuri sectoriale, incomplete şi cu caracter paliativ, şi-au dovedit rapid insuficienţa şi au relevat necesitatea unor schimbări radicale, aferente unei etape temporare, de aşteptare şi pregătire a unei noi orientări fundamentale.

Mult mai rapide au fost evoluţiile în materia instituţiilor mediului unde s-a optat inițial pentru o structură tripartită – ape, păduri şi protecţia mediului – ceea ce sublinia considerarea ca definitorie a rolului de element al mediului și funcției ecologice pentru ape și păduri, menţinută indiferent de denumirea utilizată, până în ianuarie 2001, când, pentru prima dată, domeniul pădurilor a fost trecut la Ministerul Agriculturii.

Trecerea de la dominaţia absolută a proprietăţii publice (de stat), la cea a proprietăţii private, în special în domeniul funciar, dar și în alte sectoare ale economiei, a implicat şi stabilirea unui nou tip de raporturi între proprietate şi protecţia mediului.

În acest sens, deosebit de semnificativă a fost dispoziția Constituției din 8 decembrie 1991 potrivit căreia: „Dreptul de proprietate obligă la respectarea sarcinilor privind protecţia mediului” [art. 41 alin. (6)].

O nouă lege-cadru privind protecția mediului, nr. 137, a intrat în vigoare la 30 decembrie 1995 și a avut rolul de a consacra juridic noua concepție în materie și, dacă erau adoptate și cele 17 legi speciale prevăzute expres de acesta, putea juca rolul de veritabil „cod al mediului”.

Având ca reper fundamental Legea-model privind protecţia mediului elaborată sub egida Consiliului Europei (1991), această lege-cadru a marcat încheierea primei faze a tranziţiei, caracterizată prin abandonarea vechii concepţii planificant-totalitare şi afirmarea celei de tip occidental în materie de protecţia mediului. Alături de stipularea „principiilor şi elementelor strategice” care să stea la baza reglementărilor juridice privind mediul şi celelalte probleme „orizontale”, Legea nr. 137/1995 a stabilit regulile fundamentale ale reglementărilor orizontale (regimul substanţelor şi deşeurilor periculoase, precum şi a altor deşeuri, regimul îngrăşămintelor chimice şi al pesticidelor, protecţia împotriva radiaţiilor ionizante, protecţia resurselor naturale şi conservarea biodiversităţii, protecţia apelor, a atmosferei, solului şi subsolului şi a ecosistemelor terestre ş.a.).

Astfel, au fost adoptate noi reglementări în domeniul silvic (Codul silvic, Legea nr. 26/19963), gestiunii şi protecţiei apelor (Legea nr. 107/19964), regimul activităţilor nucleare (Legea nr. 111/19965), regimul ariilor naturale protejate, conservării habitatelor naturale, a florei şi faunei sălbatice (Ordonanţa de urgenţă

3 M. Of. nr. 93 din 8 mai 1996. 4 M. Of. nr. 244 din 8 octombrie 1996. 5 M. Of. nr. 552 din 27 iunie 2006.

20 Mircea Duţu 14

a Guvernului nr. 236/2000), protecţia atmosferei (Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 243/20006), regimul deşeurilor (Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 78/20007) ş.a.

Noua legislaţie consacra concepţia continentală conform căreia protecţia mediului constituie „un obiectiv de interes public major” şi face parte din strategia generală de dezvoltare durabilă.

Drept principii au fost stipulate: principiul precauţiei în luarea deciziei, principiul prevenirii riscurilor ecologice şi a producerii daunelor, principiul conservării biodiversităţii şi a ecosistemelor cadrului biogeografic natural, principiul poluatorul plăteşte, utilizarea durabilă.

Ca element strategic de bază a fost prevăzută şi introducerea pârghiilor economice stimulative sau coercitive, acţionându-se în acest sens, mai ales la constituirea unui fond special de mediu.

Completând lacunele Constituţiei din 8 decembrie 1991, care se mărginise la a stabili obligaţia statului de a asigura refacerea şi ocrotirea mediului, ceea ce, pe cale de interpretare, ar putea conduce la existenţa unui drept corelativ al cetăţenilor de a solicita acest lucru, Legea-cadru nr. 137/1995 a recunoscut expres „tuturor persoanelor dreptul la un mediu sănătos” (art. 5).

Ca drepturi-garanţie au fost stipulate: a) accesul la informaţiile privind calitatea mediului; b) dreptul de a se asocia în organizaţii de apărare a calităţii mediului; c) dreptul la consultare în vederea luării deciziilor privind dezvoltarea politicilor, legislaţiei şi a normelor de mediu, eliberarea autorizaţiilor de mediu, inclusiv pentru planurile de amenajare a teritoriului şi de urbanism: d) dreptul de a se adresa, direct sau prin intermediul unor asociaţii, autorităţilor administrative sau judecătoreşti în vederea prevenirii sau în cazul producerii unui prejudiciu direct sau indirect; e) dreptul la despăgubire pentru prejudiciul suferit.

În mod corelativ dreptului tuturor persoanelor la un mediu sănătos, a fost consacrată obligaţia tuturor persoanelor fizice şi a persoanelor juridice de a proteja mediul.

Era introdusă procedura autorizării administrative a activităţilor economice şi sociale cu impact asupra mediului, cu studiul de impact bazat pe „lista pozitivă”.

O reglementare specială a cunoscut răspunderea pentru prejudiciul ecologic. Abandonând sistemul clasic prevăzut de Codul civil, Legea-cadru nr. 137/1995 a consacrat un regim special în materie bazat pe două reguli: caracter obiectiv, independent de culpă şi răspunderea solidară în cazul pluralităţii autorilor. De asemenea, în completarea semnificaţiilor acestora, se instituia obligativitatea asigurării pentru daune ecologice în cazul activităţilor generatoare de risc major.

Sub raport procedural, organizaţiilor neguvernamentale de protecție a mediului li s-a recunoscut dreptul la acțiune în justiţie în vederea conservării mediului, indiferent cine a suferit prejudiciul.

6 M. Of. nr. 633 din 6 decembrie 2000. 7 M. Of. nr. 283 din 22 iunie 2000.


Finalizarea tranziţiei – desfăşurată într-un ritm deosebit de lent şi dezordonat – a prepus, în primul rând, desăvârşirea procesului de privatizare şi relansarea economică în noile date strategice. Astfel, privatizarea unităţilor economice de stat, supradimensionate şi puternic poluante, a impus elaborarea şi aplicarea unei legislaţii specifice, menită să asigure, în principal, două obiective: efectuarea unui bilanţ de mediu şi stabilirea impactului asupra mediului şi, respectiv, stipularea obligaţiilor ce revin în acest domeniu noului proprietar (transferul obligațiilor de mediu). Experienţa a arătat că ineficienţa mijloacelor economico-financiare a făcut ca poluarea trecută să fie ignorată, iar pentru a nu se transforma într-o frână suplimentară a privatizării, obligaţiile de mediu au fost adesea neglijate.

Datorită tradițiilor istorice şi realităţilor social-economice, s-a promovat concepţia/strategia considerării protecţiei mediului ca o responsabilitate în primul rând publică şi, în consecinţă, a preeminenţei metodei de a reglementa juridic mijloacele de atingere a acestui obiectiv.

Totuşi, legislaţia a trebuit să asimileze treptat şi să exprime corespunzător și mecanisme economice de protejare a mediului, scop în care s-a impus:

– stabilirea sistemului de exprimare a cerinţelor şi aplicare a semnificaţiilor principiului poluatorul plăteşte;

– generalizarea, în acest context, a instrumentelor economico-fiscale de protejare a mediului, într-o concepție integrată.

6. Dezvoltarea dreptului mediului în perspectiva aderării României la Uniunea Europeană. În urma revizuirii Constituţiei din 8 decembrie 1991 prin Legea nr. 429/2003, s-a realizat, printre altele, constituţionalizarea dreptului fundamental la mediu, recunoscându-se „dreptul oricărei persoane la un mediu sănătos şi echilibrat ecologic” [art. 35 alin. (1)] şi, în mod corelativ, „îndatorirea persoanelor fizice şi juridice de a proteja şi ameliora mediul”. Totodată, s-a menținut dispoziția potrivit căreia „Dreptul de proprietate obligă la respectarea sarcinilor privind protecţia mediului” [art. 44 alin. (7)].

Pe aceste noi baze constituționale, aproximarea legislației naţionale cu acquis-ul comunitar de mediu în procesul de preaderare a României la UE a contribuit la o reformă masivă a dreptului naţional al mediului.

Din punctul de vedere al strategiei de preaderare, România a acceptat integral acquis-ul comunitar privind capitolul 22 – Protecţia mediului, în vigoare la 30 iunie 2003 şi s-a angajat să implementeze prevederile acestuia până la data aderării (survenită la 1 ianuarie 2007) cu excepţia a 11 acte normative comunitare vizând următoarele sectoare: calitatea aerului şi schimbările climatice, managementul deşeurilor, calitatea apei, precum şi controlul poluării industriale şi managementul riscului, pentru care s-au solicitat perioade de tranziţie cuprinse între 3 şi 15 ani.

Consultările generale privind continuarea negocierilor de aderare şi cele informale ulterioare au relevat aspectele de etapă ale problemei: modul de

22 Mircea Duţu 16

transpunere, pregătirea planurilor de implementare pentru directivele pentru care s-a solicitat perioada de tranziţie, precum şi definitivarea documentului de poziţii complementare ş.a.

În acest context al preocupărilor de preluare a acquis-ului comunitar de mediu în procesul de pregătire a aderării la UE se înscrie şi adoptarea unei noi reglementări-cadru în materie (cea de-a 3-a în timp) prin Ordonanţa de urgenţă nr. 195/20058 privind protecţia mediului (aprobată cu modificări prin Legea nr. 265/20069).

Deşi adoptată după încheierea, în linii generale, a procesului de aliniere a legislaţiei naţionale la dreptul comunitar al mediului, acest act normativ a reprezentat, mai degrabă, un manifest politic de subliniere a dorinţei de aderare la UE şi mai puţin un inspirat şi binevenit nou act normativ.

Astfel, în ceea ce priveşte conţinutul său, O.U.G. nr. 195/2005 constituie, în unele privinţe, un regres în raport cu legea-cadru anterioară nr. 137/1995 (ca, de exemplu, în privinţa principiilor, regimului răspunderii civile pentru prejudiciu ecologic ş.a.), ceea ce nu înseamnă că aceasta era perfectă şi nu presupunea modificări substanţiale.

Printre puţinele sale merite rămâne acela de a fi preluat unele elemente tale quale, chiar dacă mai puţin adecvate, din reglementările existente la nivelul UE. Aşa, de exemplu, ca principii fundamentale sunt preluate, cu unele stângăcii, cele existente în documentele comunitare, chiar dacă sunt, mai degrabă, reguli politice, decât juridice, respectiv: principiul integrării cerinţelor de mediu în celelalte politici sectoriale, principiul acţiunii preventive, principiul reţinerii poluanţilor la sursă („uitând” menţiunea comunitară „cu prioritate”).

În sfârșit, în această perioadă, au fost adoptate un număr impresionant de acte normative de transpunere a unei serii de directive și regulamente europene10.

De asemenea, în același context au fost adoptate noi reglementări în alte domenii de interes ecologic, precum Legea nr. 407/2006 a vânătorii și protecției fondului cinegetic, O.U.G. nr. 23/2008 privind pescuitul și acvacultura ș.a., s-au modificat și completat alte acte normative în materie de mediu ș.a.

Principalele provocări cu care se confruntă în prezent România în ceea ce privește punerea în aplicare a politicilor și legislației de mediu ale UE sunt

8 M. Of. nr. 1196 din 30 decembrie 2005. 9 Pentru o prezentare generală a actului normativ, a se vedea M. Duţu, Noua reglementare-cadru

română privind protecția mediului, „Revista română de drept al mediului”, 2006, nr. 1, p. 5–12. 10 Așa, de exemplu, prin O.U.G. nr. 57/2007 privind regimul ariilor naturale protejate, conservării

habitatelor naturale, a florei și faunei sălbatice s-au transpus directiva nr. 79/409/CEE privind conservarea păsărilor sălbatice, directiva 92/32/CEE privind conservarea habitatelor naturale și a speciilor de floră și faună sălbatică sau Regulamentul Consiliului (CE) nr. 338/97 privind protecția speciilor de floră și faună sălbatică, prin reglementarea comerțului cu acestea; O/U.G. nr. 68/2007 privind răspunderea de mediu cu referire la prevenirea și repararea prejudiciului asupra mediului s-a receptat directiva nr. 2004/35/CE cu același titlu, prin H.G. nr. 321/2005 privind evaluarea și gestionarea zgomotului ambiental s-a transpus directiva nr. 2002/49/CE ș.a.


considerate, pe de o parte, îmbunătățirea conformării cu dreptul unional-european în domeniul deșeurilor și al apelor urbane reziduale în vederea îndeplinii obiectivelor Uniunii până la expirarea termenelor finale stabilite în Tratatul de aderare, iar, pe de alta, îmbunătățirea coordonării și creșterea capacității administrative a autorităților și a agențiilor implicate în punerea în aplicare a legislației UE în ceea ce privește apele și deșeurile, și protecția și gestionarea siturilor NATURA 2000 ca parte din strategia mai amplă de a consolida administrația publică11.

7. Starea dezvoltării dreptului mediului. Dreptul mediului a depășit etapa în care era unul preponderent al inginerilor, al tehnicienilor, devenind un drept „adevărat”, elaborat, analizat și explicat în primul rând de juriști, dar aplicat și respectat de toată lumea. El se prezintă astăzi ca o mulțime de reglementări dispuse „orizontal” şi „vertical”, pe niveluri de izvoare, organisme de edictare şi sferă de acțiune, care încearcă să interacționeze în semnificațiilor lor, într-un amestec aflat într-o permanentă căutare de coagulare, spre o coeziune de ansamblu cât mai deplină.

Stratificat pe niveluri – internațional, regional (unional-european) și național, el tinde să se constituie într-un sistem propriu marcat de o structură internă specifică. Astfel, potrivit estimărilor specialiştilor, numărul tratatelor multilaterale consacrate mediului, fie în totalitatea lor, fie numai în privinţa anumitor prevederi, depăşeşte 500. La acestea se adaugă mai bine de 900 tratate bilaterale privind aceeaşi problematică. O contribuţie importantă la cristalizarea procesului de formare ori precizare a semnificaţiilor normelor dreptului internaţional al mediului o au rezoluţiile organizaţiilor internaţionale, recomandările şi directivele, declarațiile de principii, programele de acţiune ori jurisprudenţă internaţională.

Avându-şi bazele în titlul XX (art. 191–193) al Tratatului privind funcţionarea U.E., legislaţia unional-europeană de mediu (care reprezintă circa 40% din totalitatea dreptului U.E.) cuprinde peste 250 de directive şi regulamente privind problemele transversale (evaluarea impactului ecologic, informarea şi participarea publicului, răspunderea de mediu ş.a.), precum şi aspecte sectoriale (protecţia naturii, apa, aerul, deşeurile, zgomotul, substanţele periculoase ş.a.).

Inspirată şi de sorginte în măsură a peste 75% din dreptul unional-european, legislaţia de mediu internă din România este constituită din peste 300 de acte normative (legi, ordonanțe de guvern, hotărâri guvernamentale, ordine ministeriale) referitoare la probleme orizontale sau sectoriale de mediu (calitatea aerului, schimbări climatice, gestiunea deşeurilor, calitatea apei, protecţia naturii, substanţele periculoase, zgomotul ş.a.). Li se adaugă alte câteva sute de reglementări care vizează probleme de intersecţie, tangenţial sau indirect vizând aspecte ale protecţiei mediului şi conservării naturii.

11 Pentru detalii: UE: Evaluarea punerii în aplicare a politicilor de mediu 2016. Provocări comune și modalități de consolidare a eforturilor pentru a atinge rezultate mai bune, Comunicare CE, februarie 2017.

24 Mircea Duţu 18

De asemenea, potrivit Constituției, republicată, fac parte din dreptul intern şi cele circa 100 de tratate internaţionale (multilaterale şi bilaterale) în materie de mediu, la care România este parte.

Interacţiunea tuturor acestor reglementări, cu rezultanta asigurării juridice a protecţiei mediului, „obiectiv de interes public major”, se realizează în cadrul raporturilor dintre dreptul intern şi dreptul internaţional, precum şi al celor care asigură transpunerea dreptului U.E. în ordinile juridice ale statelor membre. Pentru a deveni efective și eficiente în atingerea scopului asumat, acestea trebuie să-și întregească corespunzător și coerent semnificațiile, să fie adaptate specificului domeniului ecologic și să țină ritmul cu acesta.

O problemă majoră a legislației româneşti de mediu o reprezintă starea cronică de neefectivitate și ineficiență, inclusiv în privința actelor de transpunere a dreptului UE în materie. Deosebit de semnificativă este în acest sens situația reglementărilor vizând răspunderea în domeniu. Astfel, de exemplu, în materia penală, statistica oficială ne arată că din cele peste 1000 de dosare înregistrate în perioada 2011–2016, pe rolul parchetelor din întreaga țară (privind infracțiunile prevăzute de O.U.G. nr. 195/2005 privind protecția mediului și Legea nr. 101/2011), numai 4 s-au soluționat prin trimitere în judecată! În același registru, transpunerea în dreptul intern a Directivei 2008/99/CE privind protecția mediului prin dreptul penal prin Legea nr. 101/2011 pentru prevenirea și sancționarea unor fapte privind degradarea mediului a fost considerată necorespunzătoare de Comisia Europeană, care a inițiat etapa administrativă a procedurii de infringement. O situație asemănătoare se întâlnește și în privința Directivei 2004/35/CE privind răspunderea de mediu cu referire la prevenirea și repararea prejudiciilor asupra mediului care, deși transpusă în dreptul intern prin O.U.G. nr. 68/2007, într-un deceniu nu s-a cunoscut nici un caz de aplicare concretă a prevederilor aferente!

Din perspectiva accelerării și intensificării procesului de integrare unional-europeană, de mondializare a preocupărilor şi acțiunilor, precum şi a fenomenului de planetarizare şi acutizare a problemelor ecologice, Dreptul român al mediului va cunoaşte în perioada următoare o serie de transformări:

– accentuarea procesului de integrare deopotrivă în sensul integrării mediului în celelalte politici socio-economice, receptării sub forme specifice a exigenţelor ecologice de către celelalte ramuri de drept şi al structurării reglementărilor juridice în plan naţional, unional-european şi internaţional;

– interdependenţa şi complementaritatea crescânde ale normelor juridice, ca o consecinţă a integrării, cu implicaţii asupra elaborării, sistematizării şi aplicării lor;

– sporirea şi diversificarea conţinutului tehnico-ştiinţific al reglementărilor, cu un impact asupra obiectivelor stabilite şi urmărite, mijloacelor şi metodelor utilizate, strategiilor promovate şi al conceptelor şi instrumentelor juridice născute: perspectiva unui „scientojus” de mediu;

– o nouă guvernanţă, care impune transparenţă deplină şi implicarea tuturor actorilor, o specializare accentuată şi o mai largă deschidere a instituţiilor administrative cu atribuţii în materie spre comunitatea științifică și societatea civilă;


– consolidarea regimului juridic, sporirea garanţiilor şi constituirea în sistem a dreptului fundamental la un mediu sănătos şi echilibrat ecologic, diversificarea titularilor şi a semnificaţiilor sale, inclusiv prin recunoaşterea unor noi elemente componente, precum: dreptul la aer de calitate, accesul la apă potabilă, dreptul la o climă propice;

– transformarea societăţii civile într-un factor important al creării şi realizării Dreptului mediului.

8. Perspective ale dezvoltării dreptului și politicilor de mediu în România. Politicile și reglementările legale de mediu rămân preponderent reflexe ale măsurilor adoptate în cadrul Uniunii Europene în domeniu. Această situație denotă o evoluție condiționată, cu o stabilitate mai evidentă în plan juridic.

Două fenomene principale tind să marcheze evoluțiile în materie: simplificarea (smart regulation) și, respectiv, codificarea reglementărilor juridice.

8.1. Nevoia de simplificare și dimensiuni posibile. În ciuda masivităţii şi diversităţii sale, legislaţia română a mediului se caracterizează, din perspectivă tehnică, în multe privinţe prin lipsă de coerenţă, paralelisme multiple în reglementări, unele contradictorii ş.a., cu consecinţa unei accesabilităţi şi transparenţe reduse şi, în ultimă instanţă, o efectivitate şi eficienţă diminuate. Această din urmă constatare are conexiuni, printre altele, cu slaba justiţiabilitate ilustrată prin cvasi-inexistenţa litigiilor de mediu. O atare situaţie a legislaţiei se repercutează negativ asupra stării generale a mediului.

Pentru depăşirea unor atari inconveniente şi sporirea rolului factorului juridic la îndeplinirea obiectului public major al protecţiei mediului trei mari soluţii, conjuncte şi complementare, apar ca posibile: simplificarea (şi „smart regulation”), abordarea sistemică şi codificarea.

Proliferarea normelor juridice este un fenomen care se manifestă în toată lumea occidentală, dar, din diverse raţiuni, culturale, de pildă, în Franţa, sau de conjunctură a dezvoltării sistemului juridico-social, cum este cazul României (cu noile date istorico-politice şi economice post-1989 şi implicaţiile aderării la Uniunea Europeană), cunoaşte în unele ţări dimensiuni impresionante, protecţia mediului reprezentând un domeniu predilect de manifestare a acestui fenomen. În plan obiectiv, adoptarea oricărei măsuri oficiale cu caracter general implică multiplicarea normelor, oricare ar fi natura şi originea lor, legislativă ori reglementară, juridică ori tehnică, naţională ori unional-europeană. Această „saturaţie” legislativă se caracterizează printr-o supraabundenţă, o lipsă de lizibilitate a regulilor de aplicat şi, în cele din urmă, o slabă eficacitate în atingerea obiectivelor urmărite. O asemenea situaţie generează o pierdere de timp, de bani şi, în final, de motivaţie, deopotrivă pentru administraţie, adeseori descurajată şi neputincioasă în faţa acestei mase complicate de texte pe care trebuie să le aplice. Dintre sectoarele societăţii, cel ecologic e printre cele mai afectate de o asemenea situaţie legislativă, din cauza noutăţii şi complexităţii materiei, caracterului

26 Mircea Duţu 20

preponderent tehnico-ştiinţific al conţinutului multor reglementări, dinamicii deosebite al acestuia şi conexiunilor multiple la nivel continental şi mondial.

Efecte negative se înregistrează şi în privinţa activităţii administraţiei publice care, sub apăsarea marelui volum de reglementări legale, clachează în aplicarea lor corectă, la timp şi adecvată, abandonând controlul sistematic şi eficient, şi alunecând adeseori pe panta corupţiei. Nu în ultimul rând, contribuie la întreţinerea şi amplificarea fenomenului procesului inerent al transpunerii în dreptul intern al directivelor U.E., prin tendinţa de a merge dincolo de exigenţele unional-europene, în virtutea inerţiei sistemului şi în sensul adâncirii racilelor sale.

Ca operaţiune tehnică de modernizare a dreptului mediului, simplificarea presupune într-o primă etapă, cunoaşterea regulii juridice, ceea ce implică o cunoaştere materială a acesteia. E nevoie deci de o lizibilitate a dreptului, ceea ce implică un demers redacţional în scopul comunicării prin markeri vizuali şi lingvistici a unui conţinut adesea tehnic. Acest prim raport este esenţial şi efortul de codificare participă activ la simplificarea sa. Urmează apoi problema inteligibilităţii; codificarea, mai ales cea a dreptului constant, nu îl face mai inteligibil dacă se limitează la a translata o normă obscură ori complexă într-un cod fără a retuşa. Or, inteligibilitatea regulii juridice este fundamentală, răspunzând imperativului suveranităţii juridice. Obiectivul inteligibilităţii este considerat a se situa în centrul simplificării dreptului. El trebuie înţeles în complexitatea sa, în sensul că nu se limitează la regula juridică, ci priveşte sistemul dreptului în ansamblul său, mai mult chiar modul în care prima se încorporează şi se coroborează cu secundul.

Pentru a fi iniţiat şi promovat cu succes şi la noi proiectul simplificării dreptului mediului, trebuie să se înţeleagă pe deplin mizele majore ale unui asemenea demers, precum şi dificultăţile procesului aferent şi obstacolele ce trebuie depăşite pentru a schimba „logicielul” (programul) normativ. Este vorba, dincolo de operaţiunile tehnice pe care le presupune şi de voinţa politică necesară realizării lui, de o problemă şi un exerciţiu de cultură politică şi administrativă şi este binecunoscut cât de greu e să se facă să se evolueze în asemenea privinţe. Nu în ultimul rând, pe lângă modernizare şi eficienţă ar fi vorba de un act de cunoaştere tehnică ecologică, simplificarea prin sinteză şi o mai bună sistematizare însemnând un progres, un acces sporit la cunoaşterea şi afirmarea valorilor eco-juridice primordiale. Pentru România simplificarea masivului corpus legislativ actual de mediu, marcat de paralelisme şi incoerenţe, reprezintă o etapă indispensabilă a dezvoltării sale, a trecerii de la dreptul polimorf, rezultat în urma marilor reforme social-politice, economice şi legislative din ultimii 27 de ani, la noul drept românesc.

8.2. Exigențele codificării și posibilitățile realizării sale. Este astăzi de domeniul evidenței, că eficacitatea măsurilor legislative în domeniu este condiționată astăzi, mai mult ca oricând, în plan juridic, de trei elemente intercondiționate: constituționalizarea, codificarea și juridicizarea lor.


În privința primului aspect, în urma revizuirii din 2003, Constituția României cuprinde o serie de importante temeiuri – dreptul la un mediu sănătos și echilibrat ecologic (art. 35), obligația de a respecta sarcinile privind protecția mediului [art. 44 alin. (7)], îndatorirea statului de a asigura refacerea și ocrotirea mediului, precum și menținerea echilibrului ecologic [art. 135 alin. (2) lit. e)] – pentru dezvoltarea și modernizarea legislației de mediu subsecventă. În plus, prima garanție constituțională a dreptului la mediu sănătos o reprezintă obligația statului de „a asigura cadrul legislativ pentru exercitarea acestui drept” [art. 35 alin. (2)]. În privința juridicizării (juridiciarizării) prevederilor legale de mediu, aceasta reprezintă un subiect care nu face obiectul rândurilor de față și implică o tratare separată.

Referindu-ne cu prioritate la codificare, aceasta reprezintă un instrument indispensabil de cunoaștere, simplificare și efectivitate, prin regruparea sistematică și ordonarea adecvată a ansamblului textelor juridice având ca finalitate protecția mediului, într-un singur act legislativ complex.

O atare soluție de tehnică legislativă este reclamată, mai întâi, de specificul obiectului (domeniului) de reglementare. Complexitatea elementelor componente ale mediului și interacțiunea acestora au impus utilizarea metodei sistemice pentru studierea lor și afirmarea ecologiei ca o știință de sinteză. Din această perspectivă și dreptul aferent trebuie să se constituie într-un sistem, ca ansamblu de elemente, structurate prin anumite relații și manifestând un caracter globalizant, cerință care nu poate fi îndeplinită cel mai bine decât pe calea codificării. Totodată, o atare opțiune ar asigura o bună integrare a preocupărilor ecologice în ansamblul sistemului juridico-politic, eliminarea contradicțiilor și paralelismelor de reglementare în favoarea sporirii coerenței, ar permite abordarea orizontală, dincolo de categoriile verticale ale mediilor și speciilor care compun sistemul ecologic, a ierarhiza mai bine diversele niveluri de organizare și acțiune juridică (internațional, unional-european, național), garantându-se, totodată, autonomia și interdependența în acțiune necesare ale acestora. La rândul său, prin ambiția de transversalitate și globalitate, orice cod contribuie la o abordare sistemică.

În același timp, codificarea în sine prezintă o serie de avantaje, manifestate specific în domeniul mediului. Din acest punct de vedere ea constituie un instrument tehnic deopotrivă în serviciul practicienilor și cel al publicului, exprimă un simbol al legitimității și statutului de valoare socială majoră conferit mediului. În privința cetățenilor, regruparea textelor dispersate, modernizarea celor adoptate în diverse perioade și simplificarea cerințelor acestora printr-o mai bună coordonare și optimizare, le consolidează acestora convingerea că mediul și problemele lui nu sunt numai o preocupare mediatică, ci constituie un corpus juridic vast și complex. Devenind mai accesibilă grație codului, pe de o parte, reglementarea juridică incită pe fiecare să uziteze de prevederile sale, iar pe de alta se răspunde noilor exigențe ale dreptului la informare în materie de mediu, care presupune în primul rând accesul la textele legale pertinente. Pentru practicieni (funcționari publici, magistrați, avocați, consilieri juridic etc.) o atare operațiune facilitează accesul la o ramură de drept relativ nouă, cu un specific deosebit de accentuat, în privința căreia nu există o

28 Mircea Duţu 22

pregătire universitară sau auxiliară suficientă și, în consecință, dreptul mediului devine mai bine aplicat și, respectiv, mai eficient.

În fine, per se a codifica înseamnă a confirma dualitatea regulii de drept, chiar dacă reformele rămân întotdeauna posibile, dar și a proclama și consacra oficial mediul ca valoare juridică și dreptul său ca ramură acceptată și importantă a sistemului de drept. Astfel protecția mediului devine o obligație prioritară a statului („obiectiv de interes public major”) și se aduce o contribuție importantă la garantarea drepturilor și libertăților umane fundamentale. Egalitatea în fața legii în drepturi (prevăzută în art. 16 din Constituția României) este asigurată în privința tuturor drepturilor recunoscute, inclusiv a dreptului la mediu și nu poate fi efectivă numai dacă cetățenii dispun de o cunoaștere suficientă a normelor care le sunt aplicabile.

Dacă admitem nevoia unui atare demers, urmează să decidem pentru ce fel de codificare optăm. Din acest punct de vedere, patru soluții practice sunt posibile. Este vorba, mai întâi, de codificarea tradițională, în sensul codurilor civile și codurilor penale, adică elaborarea unui act normativ complex, care să trateze ansamblul problemelor aferente unei ramuri de drept reprezentative, în mod ordonat, raționalizat și actualizat; așadar, o construcție juridică nouă, care organizează totalitatea materiei în mod logic.

O altă variantă o reprezintă codificarea dreptului constant, sub forma unei compilații inteligente, prin regruparea textelor legale în vigoare, fără a le afecta conținutul lor, dar organizându-le potrivit unui plan ordonat și adaptat specificului materiei. Așa s-a întâmplat, de exemplu, cu Codul mediului din Franța, pregătit în 1990 și adoptat printr-o ordonanță la 18 septembrie 2000.

A treia posibilitate o reprezintă codificarea sub forma unei compilări formale, constând în punerea pur și simplu, cap la cap a textelor existente, în ordine cronologică și/sau pe sectoare. Este codificarea exclusiv tehnică, practicată de editorii comerciali, dar utilă deopotrivă practicianului și din perspectivă didactică, precum în Italia, Spania, Austria.

În fine, o codificare parțială poate avea loc sub forma unor legi-cadru mai ample, care să regrupeze marile principii, instrumentele și metodele de acțiune, cadru general de principiu al diferitelor sectoare cu vocație generală în materie, integratoare. Un exemplu în acest sens l-a constituit Legea nr. 137/1997 care, instituind un cadru general, prevedea elaborarea și adoptarea în baza și completarea sa a 18 legi speciale, într-un sistem bine închegat. Nedesăvârșit în practică, un asemenea proiect ar fi putut avea rezultate relevante.

Din punct de vedere tehnic, orice codificare în domeniu presupune cel puțin două probleme prealabile: delimitarea câmpului de reglementare (definiția legală a mediului) și, respectiv, planul actului normativ complex. Referitor la primul aspect, se manifestă fie o viziune largă, poate prea extensivă, referitoare inclusiv la elemente de ordin spiritual, păduri, patrimoniu cultural-arhitectural, amenajarea teritoriului și o alta mai restrânsă, la natură, poluare și activități cu impact asupra mediului. Planul Codului implică o ordonare logică a materiei, conform unei reprezentări și concepții asupra dreptului aferent domeniului. Așa, de exemplu, pornind de la stabilirea


câmpului de acțiune, Codul mediului francez cuprinde 7 cărți și peste 975 articole: cartea 1 – Dispoziții comune (principii generale, informare și participare, instituții); cartea 2 – Mediile fizice (apă și medii acvatice, aer și atmosferă); cartea a 3-a – Spațiile naturale (litoral, parcuri și rezervații, situri și peisaje, acces la natură); cartea a 4-a – Fauna și flora (protecția speciilor, vânătoare, pescuit); cartea a 5-a – Prevenirea poluării și a riscurilor (instalații clasate, produse chimice și biocide, OMG, prevenirea riscurilor naturale, prevenirea vătămărilor sonore, protecția cadrului de viață); cartea a 6-a și a 7-a se referă la teritoriile franceze de pești mari și, respectiv, Antarctica.

O importantă problemă de concepție și tehnică legislativă o reprezintă integrarea normelor constituționale deja existente (în condițiile respectării principiului ierarhiei normelor, acestea sunt preluate ori numai se trimite la ele), locul conferit dreptului penal (prin inserarea aici numai a incriminărilor specifice și eventual, a unei concepții globale sau regruparea sistematică a întregului drept penal al mediului), receptarea dreptului internațional al mediului (potrivit mecanismului constituțional specific și raportului dintre dreptul intern și dreptul internațional, fără înglobarea textelor convențiilor internaționale pertinente) și transpunerea dreptului UE în dreptul român (care reprezintă un capitol consistent, definitoriu).

Concluzii. Dacă orice codificare apare, înainte de toate, ca o simplă operație

de tehnică juridică ea reprezintă, în realitate, mai ales o manifestare a interesului acordat noii politici publice și ramurii de drept și, totodată, un simbol al modernității. Ea exprimă, pe de o parte, voința de a conferi dreptului mediului locul pe care îl merită, ținându-se seama de dezvoltarea sa progresivă și integrarea exigențelor ecologice în celelalte politici și ramuri de drept, iar pe de alta satisfacerea cerințelor unei guvernanțe care necesită o informare și un acces facile la izvoarele dreptului, ca o premisă a respectării prescripțiilor sale

Pentru România, codificarea dreptului mediului devine un imperativ al continuării cu succes a procesului de integrare europeană, modernizare a legislației ecologice și acțiunii practice în domeniul protecției mediului

Ca formulă, în funcție de resursele – umane și financiare disponibile, se poate recurge la oricare dintre cele patru ipoteze, cu condiția să fie o întreprindere inteligentă, competentă și care să se bucure de voința politică de a se realiza.

9. Direcții pragmatice de acțiune în materie de mediu. Principalele direcții

pragmatice de acțiune ale României în domeniul protecției mediului sunt determinate de orientările stabilite la nivelul Uniunii Europene, de obligațiile asumate la nivel internațional (pe calea convențiilor și acordurilor interstatale) și de prioritățile stabilite în plan intern. Printre acestea se află conservarea și utilizarea durabilă a diversității biologice și acțiunea privind combaterea schimbărilor climatice (care figurează printre Obiectivele dezvoltării durabile – 2030 adoptate de Adunarea Generală a ONU la 25 septembrie 2015), protecția apei și a mediului

30 Mircea Duţu 24

marin, lupta împotriva poluării aerului, gestiunea deșeurilor și problemele transversale (principii, răspunderea de mediu).

9.1. Conservarea biodiversității. Obiectivele acțiunii în acest domeniu sunt determinate de prioritățile stabilite prin Strategia UE privind biodiversitatea în perspectiva 2020 (adoptată în 2011), având ca scop „a împiedica pierderea de biodiversitate și degradarea serviciilor ecosistemice în Uniune, de a asigura restabilirea acestora pe cât posibil și de a întări contribuția UE la prevenirea pierderii de biodiversitate”, obligațiile ce decurg din aplicarea Convenției privind diversitatea biologică (din 1992, ratificată de România prin Legea nr. 58 din 13 iulie 1994) și prioritățile interne, asumate și exprimate prin Strategia Națională și Planul de Acțiune pentru Conservarea Biodiversității 2013–2020.

Aplicarea strategiilor, planurilor de acțiune și a legislației unional-europene și naționale în materie nu a dus la rezultatele așteptate. Examenul situației arată că „obiectivele biodiversității la orizont 2020 nu pot fi atinse decât dacă eforturile de aplicare și executare a inițiativelor vor câștiga considerabil în vigoare și în ambiție. Cu viteza actuală de punere în aplicare, pierderea de biodiversitate și de degradare a serviciilor ecosistemice vor continua în UE și în lume, afectând în mod sensibil capacitatea biodiversității de a se răspunde nevoilor umane”12.

Referitor la capitolul agricultură, păduri și soluri, preocupările viitoare la nivel unional-european se îndreaptă spre consolidarea dimensiunii verzi a PAC, inaugurată în 2013, urmărirea realizării obiectivelor Planului plurianual de punere în aplicare a strategiei forestiere din 2013, adoptat de Comisie la 3 septembrie 2015 și ale Documentului de orientare a Regulamentului „Lemn” al UE publicat la 12 februarie 2016, precum și a exprimării și atingerii noilor perspective de protecție a solurilor rezultate din documentele Anului internațional al solurilor (2015) proclamat de ONU.

În plan național, orientările programatice în domeniul silvic vizează elaborarea și implementarea Strategiei Naționale Forestiere, promovarea de măsuri practice, eficiente de diminuare a tăierilor ilegale de arbori și stimulare a împăduririlor, operaționalizarea Codului silvic prin o mai bună compatibilizare cu legislația sectorială aferentă (legea perdelelor forestiere, Statutul personalului silvic, legea privind contravențiile silvice ș.a.) și elaborarea reglementărilor legale subsecvente, corecte și complete. Programul pentru gestionarea siturilor contaminate (în România fiind inventariate 1393 asemenea situri, din care 210 situri contaminate istoric și 1183 situri potențial contaminate) are ca obiectiv reducerea suprafețelor poluate istoric, prevenirea contaminării altora noi și reducerea impactului lor asupra calității mediului și sănătății populației, prin trei direcții de acțiune: adoptarea de măsuri de decontaminare și ecologizare a

12 COM (2015) 478 final, C.E., Communication sur l’examen à mi-parcours de la mise en œuvre de la Stratégie de l’UE en faveur de la biodiversité à l’horizon 2020.


siturilor poluate istoric, de refacere a ecosistemelor naturale și de asigurare a calității solului în vederea protejării sănătății umane.

În domeniul protecției aerului împotriva poluării prioritar rămâne obiectul „prezervării unei calități a aerului compatibilă cu dezvoltarea durabilă”, în primul rând prin continuarea transpunerii și implementării prevederilor directivei 2008/50/CE privind calitatea aerului înconjurător și un aer mai curat pentru Europa în ceea ce privește gestiunea acțiunii în materie prin planuri și programe adecvate. În acest context se acordă o atenție deosebită pregătirii punerii în aplicare a noii directive (a UE 2016/2284 a Parlamentului European și a Consiliului din 14 decembrie 2016) privind reducerea emisiilor naționale de anumiți poluanți atmosferici (dioxidul de sulf, oxizii de azot, compușii organici volatili nonmetanici, amoniac și particule fine), care urmează a fi atinse până în 2030.

Măsurile adoptate vor trebui să permită reducerea impactului poluării aerului asupra sănătății cu 50% în următorii 12 ani.

În privința protecției apei, principala preocupare o reprezintă intensificarea eforturilor de punere în aplicare a directivei-cadru privind apa din 2000, în condițiile în care rezultatele generale de până acum rămân nesatisfăcătoare, în frunte cu cele legate de atingerea obiectivelor de mediu – asigurarea „bunei stări ecologice” a corpurilor de apă până în 2015 – așa cum atestă raportul de punere în aplicare a planurilor de gestiune pe bazin hidrografic13 și Comunicarea Comisiei Europene privind măsurile ce se impun pentru atingerea „unei stări bune” a apelor și reducerea riscului de inundații în Europa14. În situația în care la nivelul UE doar circa jumătate din apele de suprafață au atins „starea bună” la termenul de 31 decembrie 2015, este greu de crezut că la al doilea ciclu de revizie a planurilor de gestiune pe district hidrografic în desfășurare va putea permite remedierea restanțelor. Problemele legate de o utilizare excesivă a apei în plan cantitativ și-ar putea găsi un răspuns în viitoarea legislație unional-europeană preconizată de Comisie privind reutilizarea apelor uzate în cadrul strategiei sale privind economia circulării. O responsabilitate importantă revine României în aplicarea strategiei privind gestiunea durabilă și protecția fluviului Dunărea.

O direcție de acțiune o va reprezenta revizuirea și actualizarea Strategiei naționale de management al riscului la inundații în vederea unei implementări mai adecvate a Directivei 2007/60/CE, precum și elaborarea și implementarea unui Program pentru combaterea eroziunii costiere, fenomen care afectează major litoralul românesc al Mării Negre.

În materia protecției mediului marin și a pescuitului se remarcă preocupările de punere în aplicare a câtorva evoluții legislative importante: directiva 2014/89/UE privind planificarea spațiilor marine, Guidance a Comisiei privind aplicarea directivelor-cadru privind apa și strategia mediului marin și acvacultura ori a Acordului din 30 iunie 2016 privind noi măsuri privind pescuitul în apele europene.

13 COM (2015) 670, 14 noiembrie 2015. 14 COM (2015) 120, 9 martie 2015.

32 Mircea Duţu 26

Materia climei și energiilor regenerabile va fi dominată de pregătirea punerii în aplicare a Acordului de la Paris privind clima, adoptat la 12 decembrie 2015, intrat în vigoare la 4 noiembrie 2016, ceea ce va presupune reformularea acțiunii UE și a celei a fiecărui stat membru în domeniu.

Contribuțiile determinate la nivel național și conjugate la cel UE și universal vor trebui să conducă la atingerea obiectivului de a opri ridicarea temperaturii medii a planetei net sub 20C în raport cu nivelurile preindustriale și pe cât posibil chiar la 1,50C. Revizuirea periodică a angajamentelor naționale, elaborarea și punerea treptată a măsurilor ce se impun. Strategia Națională a României și planul de acțiune privind schimbările climatice 2013–2020, actualizate periodic15.

Referitor la acțiunea transversală de protecție a mediului, două obiective sunt prioritare: transpunerea și aplicarea noii directive 2014/52/UE privind evaluarea incidențelor proiectelor și intensificarea eforturilor de eficientizare a legislației privind răspunderea de mediu.

Modificând directiva 2011/92/UE privind evaluarea incidențelor proiectelor asupra mediului (EIA) noua directivă 2014/52/UE, care a avut ca termen de transpunere 16 mai 2017 corectează și perfecționează procedura de „verificare preliminară” (screening), calitatea analizei EIA și înlătură riscurile de incoerență la nivelul proceselor de evaluare în raport cu alte dispoziții legislative. La rândul său, cel de al II-lea raport de evaluare al Comisiei privind punerea în aplicare a directivei 2004/35/CE privind răspunderea de mediu arată că România se numără printre cele 11 state membre care nu au raportat după 2007 nici un incident care să fi provocat daune în sensul directivei respective și să fi implicat angajarea mecanismului de răspundere aferent, ceea ce se poate explica prin faptul că se ocupă de cazuri exclusiv în cadrul sistemului lor național16.

10. Regres și/sau progres al dreptului mediului. Dezvoltarea legislației și,

în cele din urmă, a dreptului mediului în România ca, de altfel, și în celelalte state europene pune în evidență o serie de imperfecțiuni și chiar de reculuri în domeniu care s-au manifestat de-a lungul timpului în raport cu finalitatea sa definitorie de apărare, conservare și protecție a mediului. Desigur, în plan conjunctural social-politic și economic, particularitățile și sincopele înregistrate pot fi imputate deopotrivă mersului istoric – în privința perioadei de până în decembrie 1989 – și după aceea perioadei de tranziție spre integrarea euroatlantică – și modului de percepție și exprimare a problemelor ecologice de sistemul juridic. Este vorba, mai întâi, de o serie de reveniri și renunțări la măsuri legislative vizând protecția mediului, precum cele referitoare la regimul răspunderii pentru prejudiciul ecologic instituit prin Legea protecției mediului nr. 137/1995 și amputat apoi prin O.U.G nr.

15 Aprobată prin H.G. nr. 739 din 5 octombrie 2016. 16 Rapport de la Commission au Conseil et au Parlement européen conformément à l’article 18,

paragraphe 2, de la directive 2004/35/CE sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux [COM (2016) 204 final, 14 avril 2016].


195/2005 privind protecția mediului, sau succesiunea reglementărilor din Codul penal privind incriminarea și sancționarea faptelor de infectare a apei. Un alt fenomen este reprezentat de neaplicarea dispozițiilor legale în materie și stagnarea dreptului mediului. Efectivitatea sa este departe de a fi asigurată, pornind de la modul necorespunzător de redactare a textelor actelor normative, prin defectuoasa conjugare a exigențelor tehnicității și specificul juridicității și continuând cu insuficiența pregătirii și a preocupărilor de aplicare a lor corespunzătoare de către cei obligați legal în acest sens. La rândul său, stagnarea se concretizează nu numai prin incapacitatea cronică de a remedia și depăși inconvenientele neefectivității regulilor de drept în materie, dar și prin absența inițiativelor care ar putea face să progreseze protecția mediului prin drept. Printre căile de depășire a impasului, identificate la nivel conceptual și promovate timid la nivel practic, legislativ, se numără și recunoașterea și garantarea principiului neregresiunii dreptului mediului exprimând cerința ca asupra unei măsuri în favoarea mediului, odată adoptată, să nu se mai poată reveni. El este prezent deja în dreptul internațional al mediului și în dreptul UE, în privința acestuia din urmă în virtutea teoriei acquis communautaires și pe baza obligației de a se atinge un nivel ridicat de protecție a mediului. În plus, reculul acestuia reprezintă o evidentă atingere adusă drepturilor generațiilor viitoare de a trăi într-un mediu sănătos și echilibrat ecologic. Referitor la legislația românească, în așteptarea consacrării exprese a principiului neregresiunii dreptului mediului, semnificațiile sale au fost recunoscute indirect în jurisprudența Curții Constituționale17.

17 A se vedea, M. Duțu, Confirmation du principe de non-régression du droit de l’environnement dans la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle de Roumanie, în „Studii și cercetări juridice”, 2015, nr. 2, p. 147–156.

34 Mircea Duţu 28

ŞTIINŢA DREPTULUI PENAL CA ŞTIINŢĂ POLITICĂ

Tudor AVRIGEANU∗

Zusammenfassung: Aufgrund der politischen Verhältnisse und der Kontaminierung durch totalitäre Ideologien im 20. Jahrhundert wurde die Auffassung der Strafrechtswissenschaft als politische Wissenschaft nachhaltig diskrediert. Die Folge dieser Diskreditierung bestand in der Verabsolutierung einer formalistischen Behandlung der Verbrechenslehre, die in Rumänien nach der politischen Wende im Jahr 1989 durch eine verstärkte Rezeption technischer Strafrechtsinstitute zu einer gewissen Orientierungslosigkeit geführt hat. Demgegenüber kann die Restauration der auf Friedrich Carl von Savigny zurückzuführenden Verbindung zwischen dem technischen und dem politischen Element des (Straf-)Rechts – Letzteres verstanden als urprüngliche der (Strafrechts-)Verhältnisse auf der Ebene der konkreten gesellschaftlichen Ordnung – bei dem Aufbau einer authentisch politischen Strafrechtswissenschaft hilfreich sein.

Key words: Vintilă Dongoroz, Hans Welzel, Sachlogik, functionalism, culpability

I.

„Studiul pe care îl publicăm… se înscrie pe linia preocupării Institutului de Cercetări Juridice de a da răspuns, de pe poziţiile filosofiei marxiste, unor probleme teoretice generale ale ştiinţei dreptului. Printre acestea se înscrie şi complexa problemă a «constantelor dreptului», ridicată… prin «Cuvântul înainte» al tovarăşului acad. I. G. Maurer”. În importantul studiu din 1965 privind Raportul dintre conţinutul social-politic şi conţinutul normativ al dreptului penal, Vintilă Dongoroz (1893–1976) introducea astfel, în prima notă de subsol, o enumerare a textelor publicate „în ultimii ani… pe unele dintre liniile de investigaţie” indicate de „acel studiu programatic” al lui Maurer, toate din perioada 1964–1965, cu excepţia unuia publicat în 1960, având ca temă principalele transformări ale dreptului penal al RPR în lumina concepţiei marxist-leniniste, iar ca autor pe Dongoroz însuşi1. Aşa cum titlul însuşi o arată, acest din urmă text analizează transformările dreptului

∗ Dr.iur., M.iur.comp., CS II, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române. Acest studiu a fost realizat ca parte a unei cercetări realizate în cadrul PNCDI II şi finanţate de UEFISCDI prin contractul nr. 33/29.04.2013. E-mail: [email protected].

1 V. Dongoroz, Dreptul penal socialist al ţării noastre. Raportul dintre conţinutul social-politic şi conţinutul normativ al dreptului penal din Republica Socialistă România, SCJ, 1965/3, p. 465–495, 465–466.


36 Tudor Avrigeanu 2

penal, desprinzând din „transformarea primordială” datorată schimbării clasei sociale dominante două „transformări generale” (privind pe de o parte „eficienţa acţiunilor de prevenire generală şi specială ale dreptului penal prin modificarea aptitudinii lor funcţionale” iar pe de altă parte „sensul evoluţiei dreptului penal”) şi patru „transformări speciale” privind „instituţia infracţiunii, instituţia răspunderii penale, instituţia pedepsei şi cadrul incriminărilor”. Spre deosebire de transformări, „constantele dreptului” sunt însă greu de identificat, iar problema ca atare este ridicată şi soluţionată cu maximă celeritate: „acel material normativ care a fost edictat sub regimul anterior şi care a trebuit să fie păstrat în vigoare după răsturnarea acelui regim… a primit, substanţial şi formal, atât de radicale transformări, încât s-a inserat ca ceva calitativ, cu totul nou, în conţinutul actualului drept penal al R.P.R.”. În mod consecvent, citând din scrisoarea lui Karl Marx către un anume Annenkov, Dongoroz avansează teza potrivit căreia „categoriile sunt tot atât de puţin eterne ca şi relaţiile a căror expresiune sunt”, pentru a constata în final „necesitatea de a se lichida ultimele reziduuri ale trecutului care mai dăinuiesc încă în materialul normativ al legislaţiei penale din R.P.R.”, anume „categorii şi forme juridice depăşite” (legate de „anumite concepţii idealiste”) care dau „o imagine greşită asupra conţinutului şi structurii actualului sistem de drept penal”2.

Din punct de vedere structural, un asemenea discurs nu era câtuşi de puţin nou, şi nici măcar nu putea fi socotit ca specific marxism-leninismului dogmatic. Lucrurile stăteau la fel şi în Germania ajunsă sub tirania naţional-socialismului, acolo unde fusese declanşat începând cu 1933 un proces de înnoire a dreptului german îndreptat împotriva „spiritului juridic” specific „filosofiei iluministe occidentale”3, cu deosebire împotriva Revoluţiei franceze, care, potrivit lui Karl Marx şi Otto von Gierke, „suprimase caracterul politic al societăţii civile”4 şi „aproape realizase dizolvarea corpului social într-o maşinărie statală centralizată atotputernică şi într-o masă atomizată şi nivelată de indivizi liberi şi egali”5. Ştiinţa

2 V. Dongoroz, Principalele transformări ale dreptului penal din RPR, Studii Juridice, EAR, 1960, p. 393–432, 394, 395, 426, 432. Aşa cum reiese din indicele celui de-al patrulea volum din Operele lui Marx şi Engels la care trimite Dongoroz, în scrisoarea adresată la 28 decembrie 1847 literatului rus P. V. Annenkov, Marx formulează ideile principale pe care le va dezvolta în Mizeria filozofiei. Răspuns la Filozofia mizeriei a d-lui Proudhon, „una dintre cele mai importante opere teoretice ale marxismului, principala lucrare a lui K. Marx îndreptată împotriva lui P. J. Proudhon, ideolog al micii burghezii”. În acest text, Marx scrie, printre altele: „… d-l. Proudhon nu afirmă de-a dreptul că viaţa burgheză este pentru el un adevăr etern. El o spune pe ocolite, zeificând categoriile care exprimă sub formă de idei relaţiile burgheze… în fond d-l Proudhon nu face decât ceea ce face orice bun burghez”, şi aceasta pentru că „este din creştet până-n tălpi filozoful, economistul micii burghezii (Marx, Scrisoare către P. V. Annenkov; Marx, Engels, Opere IV, p. 559–570, 567, 569). Dacă textul lui Dongoroz ar fi fost pus în legătură cu Cuvântul înainte al lui Maurer şi dacă acest din urmă text ar fi fost interpretat din perspectiva „constantelor dreptului”, cu greu s-ar fi putut imagina, în condiţiile epocii, un atac mai distrugător împotriva lui Maurer însuşi!

3 Exemplar K. Larenz, Deutsche Rechtserneuerung und Rechtsphilosophie, Mohr Siebeck, Tübingen, 1934, p. 3–4.

4 Marx, Contribuţii la problema evreiască, Marx, Engels, Opere I, p. 404. 5 O. Gierke, Naturrecht und Deutsches Recht, Rütten & Loening, Frankfurt, 1883, p. 28–29.

3 Ştiinţa dreptului penal ca ştiinţă politică 37

dreptului trebuia să redevină şi ea „politică”, iar la începutul unui text despre Ştiinţa politică a dreptului penal publicat în 1934, Friedrich Schaffstein (1905–2001) proclama „adversitatea dintre noua ştiinţă juridică şi cea veche liberală: o ştiinţă care, în mod conştient sau inconştient, pornea de la premisa că libera afirmare a individului reprezintă ultima raţiune a statului şi suprema valoare a dreptului, şi a cărei natură „apolitică” reieşea din faptul că polis-ului i se recunoştea numai o valoare derivată din cea a individului”6. Apărut în acelaşi timp cu scrierea lui Schmitt despre dreptul „ordinilor concrete”, textul lui Schaffstein nu conţine trimiteri la această lucrare, altfel însă trimiterea la Conceptul politicului formulat de acelaşi Schmitt „diferenţierea specific politică de la care se revendică acţiunile şi motivele politice este diferenţierea între prieten şi duşman”7 – era la fel de grăitoare ca şi citatele din Stat, mişcare, popor. Un an mai târziu, Hans Welzel (1904–1977) arăta în lucrarea despre Naturalism şi axiologie în ştiinţa dreptului penal că deoarece „existenţa comunitară a omului este caracterizată de ordini şi relaţii originare”, la baza noii ştiinţe a dreptului penal trebuie să stea „o gândire în ordini concrete ale vieţii”, cu trimiteri la Cele trei feluri de gândire ştiinţifică în drept şi la „critica adusă de Carl Schmitt pozitivismului juridic care porneşte de la premisa unei dezordini concrete ce trebuie pusă în ordine prin decizii normative”, iar încadrarea în contextul fixat de Schaffstein vine aproape de la sine: pentru Welzel „cea mai nobilă sarcină a ştiinţei dreptului constă în înţelegerea valorilor unei epoci istorice concrete, care stau la originea normelor şi cărora acestea din urmă le datorează sensul şi conţinutul lor”, iar referinţa ultimă pentru judecăţile de valoare ale ştiinţei dreptului este „comunitatea popular statală”, de unde şi „sarcina «politică» în sens cuprinzător a ştiinţei dreptului”8.

Autoproclamata ştiinţă politică a dreptului penal câştigă adepţi şi la Bucureşti. Într-o serie de articole publicate separat între 1938 şi 1942 şi compilate apoi în 1945 (!) într-o lucrare intitulată Criminologia dialectică, avocatul şi scriitorul Petre Marcu (1904–1968), mai cunoscut sub pseudonimul literar Petre Pandrea, dezlănţuie un atac furibund de pe poziţiile lui Schaffstein asupra lui Vintilă Dongoroz însuşi, acuzat de a fi creat în România „o şcoală retrogradă, comparată cu momentul istoric prin care trecem… o şcoală liberal-iluministă şi atomizant-raţionalistă”9 ireconciliabilă cu noua „mistică a statului” în care „individul este subordonat comunităţii”10. Dincolo de asemenea diatribe, reţine totuşi atenţia insistenţa lui Pandrea în chestiunea a ceea ce dreptul penal este chemat să protejeze, pe linia asaltului condus de Schaffstein împotriva adepţilor „dogmei” potrivit căreia infracţiunea este vătămarea unui bun

6 F. Schaffstein, Politische Strafrechtswissenschaft, Hanseatische Verlangsanstalt, Hamburg, 1934, p. 6.

7 C. Schmitt, Der Begriff des Politischen, Duncker & Humblot, Berlin, 51963, p. 25. 8 H. Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie = Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechts-

philosophie, W. De Gruyter, Berlin, 1975, p. 29–119, 103, 105; comp. şi H. Welzel, Tradition und Neubau in der Strafrechtswissenschaft, Deutsche Rechtswissenschaft 3 (1938), p. 113–121.

9 P. Pandrea, Criminologia dialectică, Fundaţia Regele Mihai I, Bucureşti, 1945, p. 35. 10 P. Pandrea, Doctrina modernă a pedepsei, Bucureşti, 1941, p. 65.


juridic (Rechtsgutsverletzung). Istoria acestei dogme11 este prezentată corect de Pandrea, tot pe urmele lui Schaffstein, ca „transformare a concepţiei iluministe de drept natural asupra infracţiunii considerată ca o lezare a unui drept subiectiv oarecare” (de unde şi „originea ei liberală evidentă”)12, consacrată de Karl Binding (1841–1920) şi Franz von Liszt (1851–1919), corifeii marii „dispute a şcolilor penale” din jurul anului 1900, şi combătută de „dreptul penal nou” naţional-socialist prin definirea infracţiunii ca «lezare a datoriei (Pflichtverletzung) faţă de comunitate»13. La rândul lor însă, nici poziţiile pe care se situau Binding şi von Liszt nu erau identice, iar evidenţierea deosebirii dintre acestea este importantă pentru precizarea concepţiei lui Dongoroz din acel timp.

Pentru Binding, bunurile juridice sunt „condiţii ale unei vieţi juridice sănătoase în care… subiecţii de drept îşi pot exercita drepturile fără a fi tulburaţi sau împiedicaţi”14, fiind consacrate prin normele de conduită (Normen) cărora dreptul penal le acordă numai propria sancţiune şi care sunt distincte de legile penale (Strafgesetze) ce reglementează condiţiile în care încălcarea normelor constituie infracţiune: „legile penale moderne, cum prea bine a observat Binding, nu conţin acele vechi prescripţiuni formale: să nu furi, să nu ucizi; ci ele presupun nişte norme subînţelese de legiuitor, pe care a crezut inutil să le formuleze expres şi a căror călcare constituie infracţiunea”15. Considerând că Binding „a susţinut că dreptul în genere nu creează norme, nu este normativ, ci el numai ocroteşte, sancţionează normele care sunt preexistente dreptului pozitiv, fiind create de conştiinţa grupului social”, ceea ce ar fi greşit „fiindcă dacă este exact că dreptul izvorăşte din imperativele vieţii şi conştiinţei sociale, dacă regulile de conduită sunt modelate după aceste imperative, nu este mai puţin adevărat că dreptul, și deci normele de drept nu există ca atare decât când puterea publică le creează, le îmbracă în haină juridică”16. Dongoroz pare să fi avut în vedere doctrina lui Max Ernst Mayer (1875–1923) privind normele culturale (Kulturnormen) ca „totalitate a ordinelor sau interdicţiilor religioase, morale, convenţionale care i se adresează individului în forma unor cerinţe ale relaţiilor sociale şi profesionale”17, o concepţie pe care însă şi Binding o criticase

11 Comp. pentru istoria acestei dogme B. Schulte, Entstehung, Entwicklung und Funktion des

Rechtsgutsbegriffs in (Rechts-) Philosophie und Rechtsdogmatik, AfB 35 (1992), p. 25–38; M. Dubber, Theories of Crime and Punishment in German Criminal Law, „American Journal of Comparative Law”, 53 (2005), p. 679–708, 682–696.

12 P. Pandrea, Criminologia dialectică, op. cit., p. 86. 13 Exemplar F. Schaffstein, Das Verbrechen als Rechtsgutsverletzung?, „Deutsches Strafrecht”,

2 (1935), p. 97–116. 14 K. Binding, apud G. Jakobs, Rechtsgüterschutz? Zur Legitimation des Strafrechts, Schöningh,

Paderborn, 2012, p. 14. Asupra concepţiei lui Binding a se vedea E. Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen 31965, p. 304–310.

15 I. Tanoviceanu, Tratat de drept penal şi procedură penală, vol. I, Curierul judiciar, Bucureşti, 21924, § 241, p. 252.

16 V. Dongoroz, Drept penal, Ed. Societăţii Tempus / Asociaţia Română de Ştiinţe Penale, Bucureşti, 22000, § 13, p. 27.

17 M. E. Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen, Schletter, Breslau, 1903, p. 17.


la rândul său cu maximă duritate, deşi despre el însuşi se putea spune că era „un pozitivist al dreptului (Rechtspositivist), şi nu al legii (Gesetzespositivist)”18.

La o analiză atentă, diferenţele dintre Binding şi Mayer se dovedesc mai degrabă secundare. Pentru Binding, „conceptul ordinii… îl implică pe cel al raţionalităţii”, iar ştiinţa dreptului (penal) trebuie să identifice această raţionalitate „în scopurile pe care [ordinea] le urmăreşte”, aşadar „se vede împinsă dincolo de litera voinţei legii către ideile exterioare acesteia, ale unui «de ce» şi «în ce scop»”. Mai mult, în condiţiile în care, chiar de la începutul Manualului de drept penal, Binding afirmă despre conceptele juridice că ele trebuie înţelese „din perspectiva istoriei, a limbii dreptului şi a vieţii juridice dintr-o anumită epocă”19, este limpede că un asemenea demers ar fi zadarnic în lipsa înţelegerii în acelaşi context şi a normelor de cultură20. La rândul său Mayer, definind normele culturale ca „interdicţii sau ordine prin care o societate pretinde un comportament corespunzător intereselor ei”, precizează că „delimitarea dintre comportamentul licit şi cel ilicit se realizează în domeniul legiferării prin recunoaşterea de către legiuitor: „norma de cultură constituie întotdeauna numai materialul (Stoff) din care legiuitorul configurează norma juridică”21, iar similitudinea inclusiv terminologică cu celebrul pasaj din Sistemul dreptului roman în care Savigny tratează despre raporturile juridice (existente pe planul elementului politic al dreptului) ca materie (Stoff) din care juristul savant construieşte formele constând în instituţiile tehnice ale dreptului22 este nu întâmplător frapantă: în ambele cazuri miza constă în admiterea sau respingerea unei normativităţi sociale originare, care la Mayer nu este totuşi (altfel decât în cazul lui Savigny) şi originar juridică. Atunci când Binding ajunge până la a afirma despre conţinutul legii că el este determinat de felul în care „spiritul poporului (Volksgeist) o interpretează raţional”, anume în sensul că „legea gândeşte şi vrea ceea ce spiritul poporului desprinde din ea”23, prelungirea liniei Binding-Mayer înapoi spre Savigny şi înainte spre Carl Schmitt este şi ea la îndemână. Tot de aici rezultă însă şi abisul care separă această concepţie despre ştiinţa dreptului penal ca ştiinţă autentic politică atât de pervertirea politicului de către naţional-socialism, cât şi de eliminarea acestuia de către „metodologia lui Dongoroz”, care nu diferă de metodologia lui Franz von Liszt, fiindcă este metodologia timpului şi a filosofiei raţionaliste”24.

18 G. Jakobs, Bindings Normen und die Gesellschaft, în M. da Costa Andrade ş.a. (Hg.), Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, vol. I, Universidade de Coimbra, 2009, p. 387–400, 392–397, 395, 396: „normele” pot fi nu numai leges scriptae ci şi „norme latente”, iar „atunci când Binding porneşte de la premisa că ruperea lanţului constituit de regula nulla-poena ar fi rupt, s-ar putea dezvolta un drept neimpus universal acceptat, el nu este foarte departe de acceptarea unei normativităţi sociale obţinută prin autoreglare”.

19 K. Binding, Handbuch des Strafrechts I, Duncker & Humblot, Leipzig, 1885, p. 3, 13. 20 G. Jakobs, Bindings Normen und die Gesellschaft, op. cit., p. 397. 21 M. E. Mayer, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, Winter, Heidelberg, 1915, p. 49. 22 Savigny, System des heutigen römischen Rechts I, Veit, Berlin, 1940, p. 333. 23 Binding, Handbuch des Strafrechts I, op. cit., p. 451, 456–457. 24 P. Pandrea, Criminologia dialectică, op. cit., p. 90.


Metodologia lui Liszt este expusă de acesta din urmă cel mai limpede într-un studiu tratând chiar despre Bunul juridic şi conceptul acţiunii în Manualul lui Binding, în care prima parte este consacrată „metodei juridice”, mai precis: ştiinţei juridice înţeleasă ca „ştiinţă sistematică” (systematische Wissenschaft) şi deopotrivă ca ştiinţă practică (praktische Wissenschaft). O asemenea ştiinţă are ca sarcină să „înlesnească felul în care normele se aplică realităţilor vieţii, şi anume printr-o „cunoaştere sistematică” a normelor din dreptul pozitiv, obţinută prin analiză (de unde sunt deduse „noţiunile şi definiţiile”) şi sinteză (realizată prin construcţia sistemului însuşi)25. Altfel decât Binding, Liszt înţelege prin bun juridic interesul real al omului (privit ca individ) pe care legea penală îl ocroteşte în mod direct şi nu prin intermediul sancţionării unor norme de comportament logic anterioare, iar prin raportare la „opoziţia dintre opţiunea lui Binding pentru un drept obiectiv, definit instituţional (pentru el bunul juridic este un bun al dreptului) şi cea a lui Liszt pentru un drept subiectiv, corelat cu interesele indivizilor”26, Dongoroz se situează pe poziţia celui din urmă. Diametral opusă unor Binding şi Mayer ale căror norme sunt originar sociale, concepţia expusă de Vintilă Dongoroz în tratatul de Drept penal publicat în 1939 porneşte de la opoziţia specific modernă între o societate amorfă din punct de vedere normativ şi dreptul înţeles ca ansamblu de dispoziţii prin care statul configurează el însuşi normele cărora urmează să li se supună „structura simplă, compactă, cu un caracter strict şi indisolubil unitar” a societăţii27. Dreptul penal nu protejează, prin urmare, o societate cu o anumită identitate normativă, ci interesele indivizilor liberi şi egali care interacţionează ca fiinţe umane naturale potenţial periculoase una pentru cealaltă. „Dreptul nu este deci decât un ansamblu (un sistem) de reguli de conduită impuse de puterea publică şi menite a asigura ordinea în societate” şi „nu există infracţiune care să fi fost incriminată ca atare, fără ca această incriminare să nu privească ocrotirea unui interes”28.

Pe planul tehnic al teoriei infracţiunii consecinţele acestei poziţii teoretice constau în sistemul al cărui nucleu este alcătuit din „condiţiuni care privesc substanţa activităţii incriminate ca manifestare fizică (latura obiectivă) şi ca manifestare psihică (latura subiectivă)”29, întru totul asemănător celui promovat de von Liszt. În Germania, acelaşi sistem fusese îmbogăţit graţie lui Ernst Beling (1866–1932) prin adăugarea „tipicităţii”, tripartiţiunea rezultată constituind însă un „compromis foarte întâmplător din perspectivă istorică”30 între von Liszt şi Beling ca discipol al lui Binding. Reprezentată de „şcoala de la Kiel” în frunte cu

25 F. V. Liszt, Rechtsgut und Handlungsbegriff im Bindinschen Handbuche, ZStW 6 (1886), p. 663–698, 665, 666, 667.

26 G. Jakobs, Rechtsgüterschutz?, op. cit., p. 15. 27 P. Grossi, Das Recht in der europäischen Geschichte, p. 128. 28 V. Dongoroz, Drept penal, § 82, p. 164. 29 V. Dongoroz, Drept penal, § 87, p. 172. 30 H. Welzel, Vom Bleibenden und vom Vergänglichen in der Strafrechtswissenschaft în

Abhandlungen, op. cit., p. 345–365, 364.


Schaffstein, ştiinţa politică a dreptului penal specific naţional-socialistă urmăreşte în mod consecvent o dată cu eliminarea bunului juridic din sfera elementului politic al noului drept penal naţional-socialist şi înlocuirea sistemului categorial tripartit cu o aşa-numită perspectivă integratoare (ganzheitliche Betrachtungsweise)31, topind diferenţierile interne într-un tip delictual atotcuprinzător32 care trebuie nu atât înţeles raţional, cât intuit existenţial33 şi receptând în această formă „gândirea juridică a ordinilor concrete” a lui Carl Schmitt34, chiar dacă influenţa acestuia din urmă nu trebuie exagerată35. Pe de altă parte, nu trebuie pierdut din vedere nici faptul că toate aceste inovaţii au fost criticate la aceeaşi vreme de penalişti îndatoraţi ideologiei naţional-socialiste cel puţin în aceeaşi măsură, argumentând atât necesitatea unei structuri categoriale a infracţiunii36, cât şi posibilitatea aplicării întocmai a doctrinei bunului juridic în naţional-socialism37. În condiţiile în care doctrina liberală situată deja pe poziţiile pozitivismului legalist nu considera relevant un interes ca bun juridic decât în măsura în care era ocrotit de lege, această ultimă poziţie era raţională: bunul juridic devenise „un concept vid… în care şi naţional-socialiştii puteau introduce propriile lor judecăţi de valoare”38, şi aceasta cu atât mai mult cu cât principiul legalităţii fusese abandonat din 1935 în favoarea analogiei având la bază „intuiţia sănătoasă a poporului” (das gesunde Volksempfinden) cu privire la natura criminală intrinsecă a unor comportamente: nullum crimen sine poena39 şi Volksgeist în locul legiferării40.

Menţinându-se într-o atitudine rezervată faţă de aceste variante de ştiinţă aşa-zis politică a dreptului penal sub o tiranie care uzurpase politicul în propriul beneficiu, Hans Welzel publică tot în 1939 un text de 70 de pagini intitulat Studii asupra sistemului dreptului penal. Welzel deplânge scindarea (infr-)acţiunii între o

31 Comp. H.-H. Jescheck, T. Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, Duncker &Humblot, Berlin, 51996, p. 208–209.

32 J. Schröder, Rechtswissenschaft in Diktaturen, C.H. Beck, München, 2016, p. 54. 33 Exemplare contribuţiile lui Georg Dahm şi Friedrich Schaffstein în lucrarea colectivă

reprezentativă pentru întreaga «şcoală de la Kiel» Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, Junker & Dünnhaupt, Berlin, 1935, p. 62–107 şi 108–142.

34 Ralf Walkenhaus, Gab es eine «Kieler Schule»? Die Kieler Grenzlanduniversität und das Konzept der «politischen Wissenschaft» im Dritten Reich, în W. Bleek / H. J. Lietzmann (Hg.), Schulen der deutschen Politikwissenschaft, Leske & Budrich, Opladen, 1999, p. 159–182, 172.

35 Carmelo Jiménez Segado, Carl Schmitt y las ideas penales de la Escuela de Kiel, ADPCP 62 (2009), p. 451–482, 482.

36 Erich Schwinge, Leopold Zimmerl, Wesenschau und konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht, Röhrscheid, Bonn 1937, p. 17–32.

37 K. Klee, Das Verbrechen als Rechtsguts- und als Pflichtverletzung, „Deutsches Strafrecht”, 3 (1936), p. 1–16.

38 K. Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, apud G. Jakobs, Rechtsgüterschutz?, op. cit., p. 15.

39 C. Schmitt, Nationalsozialismus und Rechtsstaat, Juristische Wochenschrift, 1934, p. 713–716, 713–714.

40 J. Rückert, Das «gesunde Volksempfinden» – eine Erbschaft Savignys?, ZRG GA 103 (1986), p. 199–247.


latură obiectivă şi una subiectivă, scindare care face să dispară din câmpul de preocupări al penalistului „ceea ce este acţiunea înainte de a fi împărţită în aceste componente – cauzală şi psihologică – şi de aprecierea juridică a acestora… ca unitate originară şi totalitate reală semnificativă în cadrul vieţii sociale reale”41: altfel decât un proces cauzal, acţiunea umană este purtătoarea unei semnificaţii (Sinn), datorate scopului urmărit de agent care orientează alegerea mijloacelor de către acesta din urmă. Ca unitate originară între cauzalitate şi intenţie, acţiunea finală devine astfel fundament al noului «sistem de drept penal», antrenând schimbări în cadrul tuturor instituţiilor situate pe planul tehnic al teoriei infracţiunii, precum separarea laturii subiective de vinovăţie şi relocarea ei alături de latura obiectivă în cadrul tipicităţii la infracţiunile intenţionate42. Dacă însă aceste elemente caracterizează gândirea lui Welzel deja dinainte de 1933 şi vor constitui notele definitorii ale construcţiei welzeliene şi după 1945, caracteristice Studiilor din 1939 sunt însă pe de o parte aşezarea bunului juridic „în relaţii sociale reale” şi excluderea din cadrul aceleiaşi tipicităţi penale a acţiunilor «socialmente adecvate» (sozialadäquat), „printre care un caz special îl constituie riscul permis (erlaubtes Risiko)” configurat în cadrul unor „ordini istorice” şi constând în punerea de acord a provocărilor datorate evoluţiei tehnice cu propriile necesităţi de conservare şi dezvoltare ale societăţii43. Fără conotaţii specific naţional-socialiste, Welzel se face şi aici ecoul instituţionalismului lui Carl Schmitt, putându-se considera pe bună dreptate că „aluziile la gândirea în ordini concrete nu pot fi trecute cu vederea, însă ele sunt inevitabile dacă nu se doreşte ca o societate concretă să fie violentată de către dreptul penal”44, ceea ce era valabil chiar şi într-o perioadă în care societatea germană era supusă experimentului barbar al naţional-socialismului, iar penaliştii de încredere ai regimului – printre care Hans Welzel nu s-a numărat niciodată – elaboraseră deja concepţia unui „drept penal al făptuitorului” care trebuia să înlocuiască cu totul orientarea asupra faptei şi semnificaţiei ei sociale obiective45.

Putea fi socotită o ştiinţă a dreptului (penal) politică precum cea teoretizată în spirit specific naţional-socialist ştiinţă politică în sensul autentic al termenului?

41 H. Welzel, Studien zum System des Strafrechts, ZStW 58 (1939), p. 491–566, 491. Asupra acestui text, considerat „cea mai semnificativă contribuţie de drept penal” a lui Welzel a se vedea G. Jakobs, Welzels Bedeutung für die heutige Strafrechtswissenschaft, în W. Frisch, (Hg.), Lebendiges und Totes in der Verbrechenslehre Hans Welzels, Mohr Siebeck, Tübingen, 2015, p. 257–275, 261–272, 261.

42 Exemplar Fritz Loos, Hans Welzel (1904–1977): Die Suche nach dem Überpositiven im Recht, în: F. Loos. (Hg.), Rechtswissenschaft in Göttingen, Vanderhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1987, p. 486–509; Hans.-Joachim Hirsch, Grundlagen, Entwicklungen und Missdeutungen des «Finalismus», în Festschrift für N. Androulakis, Sakkoulas, Athen, 2003, p. 225–248, şi tot aici Claus Roxin, Vorzüge und Defizite des Finalismus. Eine Bilanz, p. 575–590; G. Jakobs, Handlungssteuerung und Antriebssteuerung. Zu Hans Welzels Verbrechensbegriff, în: K. Amelung, ş.a. (Hg.), Festschrift für H.-L. Schreiber, C.F. Müller, Heidelberg, 2003, p. 949–958.

43 H. Welzel, Studien zum System des Strafrechts, ZStW 58 (1939), p. 491–566, 516, 518. 44 G. Jakobs, Welzels Bedeutung für die heutige Strafrechtswissenschaft, op. cit., p. 264. 45 H-H. Lesch, Der Verbrechensbegriff Grundlinein einer funktionalen Revision, Heymanns,

Köln, 1999, p. 158–165.


În măsura în care „politicul” desemnează opoziţia faţă de individualismul liberal, răspunsul nu poate fi decât afirmativ, ceea ce explică cu atât mai mult răul profund şi aproape niciodată arătat în mod deschis ca atare, pe care ideologia naţional-socialistă l-a produs (şi) gândirii juridice pe termen lung: compromiterea durabilă a acestei opoziţii pornite de pe poziţiile autentic politice ale tradiţionalismului (juridic) de factură clasic-aristotelică, aşadar ale unei gândiri pentru care dreptul trebuie dezvoltat pornind nu de la individul abstract, ci de la societatea înţeleasă ca ordine normativă concretă reală (şi nu: construite ideologic) a persoanelor libere. La fel de străină îi era însă această perspectivă şi lui Vintilă Dongoroz în 1939, aşa cum o arată aderenţa acestuia la „tehnico-juridicitatea” lui Vincenzo Manzini (1872–1957) şi Arturo Rocco (1876–1942), la rândul lor „elevi ai neo-kantienilor germani”46 şi reprezentanţi a ceea ce se poate numi „expresia cea mai completă şi riguroasă a pozitivismului juridic formalist”47 în ştiinţa dreptului penal. Cu trimitere directă la Arturo Rocco, Dongoroz concepe studiul ştiinţific al dreptului penal ca exegeză, dogmatică şi critică a dispoziţiilor legale: „ştiinţa dreptului penal având ca obiect numai cunoaşterea regulilor dreptului penal în vigoare (din legile existente) iar regulile de drept fiind nişte norme abstracte, adică prescripţiuni formulate de oameni, implicit, se desemnează caracterul de ştiinţă normativă şi formală a acestei discipline”48, ilustrând astfel volens nolens „absurditatea juridică” a infracţiunii concepute în mod normativist: „Nimeni nu încalcă norma generală ca regulă; din punct de vedere juridic nu se încalcă nimic”49. Legătura unei asemenea ştiinţe cu ordinea concretă a societăţii româneşti din 1939 lipsea astfel cu desăvârşire, acesta fiind însă numai corolarul metodei bazate pe „un inventar de instrumente formale, relativ constante, faţă de conţinutul schimbător al codificărilor penale”50.

II.

Exact această direcţie reluată de Dongoroz în contextul celui de-al doilea val al «constantelor dreptului» declanşat în 1964 şi consacrată în studiul despre conţinutul social-politic şi conţinutul normativ al dreptului penal publicat în 1965 în proaspăt proclamata Republică Socialistă România. Abandonarea direcţiei în studiul din 1960 şi astfel a unei ştiinţe a dreptului penal care să dezvolte elementul

46 P. Pandrea, Criminologia dialectică, op. cit., p. 35. 47 Ferrando Mantovani, Diritto penale, PG, Cedam, Padova, 1992, p. 64. A se vedea pe larg Sergio

Seminara, Die rechtstechnische Methode und die Entwicklung der italienischen Strafrechtswissenschaft in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts, în T. Vormbaum (Hg.), Arturo Rocco und der Rechtstechnizismus im italienischen Strafrecht, Lit, Berlin ş.a,, 2013, p. 1–42.

48 V. Dongoroz, Drept penal, op. cit., § 42, p. 79. 49 C. Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens (1934), Duncker &

Humblot, Berlin, 22006, p. 18. 50 P. Pandrea, Criminologia dialectică, op. cit., p. 220–221.


tehnic al dreptului (penal) pornind de la cel politic. Fără a recurge în mod explicit la distincţia dintre ştiinţa dreptului şi tehnica juridică, Dongoroz diferenţiază în interiorul dreptului penal „privit ca ansamblu de norme” o formă şi un conţinut, însă acest conţinut, deşi „formează o unitate,… pentru cercetarea sa ştiinţifică trebuie să fie privit în cele două aspecte ale sale, adică în raport cu latura proprie (organică), pe care, pentru uşurarea expunerilor o denumim «conţinut normativ», şi în raport cu latura social-politică, pe care o denumim «conţinut social-politic»”. Prin diferenţierea între cele două aspecte ale conţinutului dreptului penal, Dongoroz îşi creează baza teoretică necesară pentru a explica în ce fel „principii, instituţii şi incriminări” din dreptul penal pot fi menţinute de la o ordine socială la alta, păstrându-li-se forma (exprimarea literală) şi conţinutul normativ, în condiţiile în care „ceea ce a fost înlăturat şi înlocuit este conţinutul social-politic”51. În acest fel, conţinutul normativ al dreptului penal dobândeşte aceeaşi autonomie faţă de ordinea concretă a societăţii pe care dreptul penal însuşi este chemat să o protejeze, întocmai precum în cazul lui Traian Ionaşcu şi Eugen Barasch forma logică a dreptului devenise autonomă faţă de conţinutul acestuia din urmă.

Deosebirea faţă de studiul consacrat de Dongoroz în 1960 transformărilor social-politice ale dreptului penal este semnificativă: Dongoroz renunţă acum la teza potrivit căreia modificarea tipului de societate antrenează şi modificarea conţinutului normativ, de vreme ce „cunoscând cărei orânduiri serveşte un sistem de drept penal aflăm implicit a cui voinţă şi conştiinţă exprimă normele acelui sistem, ce relaţii sociale ocroteşte el, cui profită această ocrotire”, iar acest conţinut social-politic „formează adevărata esenţă a fiecărei norme, a fiecărui principiu, a fiecărei instituţii în complexul oricărui sistem de drept penal”52. Preţul teoretic plătit în studiul din 1965 pentru autonomia conţinutului normativ al dreptului penal faţă de conţinutul social-politic este însă considerabil, Dongoroz fiind nevoit să procedeze la situarea materiei conţinutului normativ (deşi „alcătuit din reguli de conduită”) nu numai în afara dreptului, ci şi – ca aparţinând naturii – în afara societăţii înseşi: „Actele, acţiunile şi faptele la care se referă regula de conduită constituie, prin natura lor, realităţi cu caracter extrajuridic, dar care sunt supuse reglementării juridice… şi îşi păstrează acest caracter şi atunci când fac în vreun fel oarecare obiectul unei reglementări juridice, iar această reglementare trebuie să ţină seama de toate particularităţile lor naturale”. Mai departe însă, din faptul că „toate aceste realităţi extrajuridice, inerente faptei sau eventual legate de ea, ţinând predominant de latura materială a fenomenelor şi privind aspecte şi posibilităţi constante sau frecvente ale faptelor umane, capătă, prin transpunerea lor în conţinutul normativ al dreptului, caracterul de categorii juridice cu accepţii şi reglementări mai mult sau mai puţin asemănătoare şi invariabile în timp şi spaţiu” rezultă că distincţii precum cele „între fapta săvârşită cu voinţă şi fapta comisă

51 V. Dongoroz, Conţinutul social-politic şi conţinutul normativ al dreptului penal, op. cit., p. 470–471, 472.

52 V. Dongoroz, Principalele transformări ale dreptului penal, op. cit., p. 397.


datorită constrângerii (forţă majoră, stare de necesitate, legitimă apărare) sau între fapta săvârşită în mod conştient (cu intenţie sau culpă) şi fapta celor lipsiţi de posibilitatea de a-şi da seama de caracterul ei (nebuni, copii, caz fortuit, eroare de fapt)” şi instituţii desemnate prin întreaga „terminologie privitoare la partea generală a dreptului penal” caracterizează dreptul penal „încă din cele mai vechi timpuri” şi trebuie considerate „categorii juridice constante, asemănându-se în această privinţă cu acele noţiuni abstracte care constituie categoriile de bază ale ştiinţei dreptului ca: lege juridică, normă juridică, raport juridic, subiect de drept, drept obiectiv, drept subiectiv, sancţiune juridică, răspundere juridică, drepturi reale, drepturi de creanţă, reprezentare etc., categorii care sunt comune tuturor sistemelor de drept indiferent de felul orânduirii sociale”53.

Formularea deosebit de clară a lui Dongoroz evidenţiază cum nu se poate mai bine felul în care programul „constantelor dreptului” în forma dezvoltată de Traian Ionaşcu şi Eugen Barasch în 1964 îşi găsea un corespondent fidel în teoria dreptului penal. Mai mult, aceeaşi formulare evidenţiază la fel de limpede ceea ce la Ionaşcu şi Barasch trebuia desprins din evoluţia istorică a ştiinţei dreptului privat: preţul plătit pentru autonomizarea conţinutului normativ de conţinutul social-politic al dreptului (penal) constă volens nolens în plasarea conţinutului normativ sub auspiciile dreptului natural. De aceea, o dezvoltare consecventă a propriilor sale teze ar fi trebuit să-l conducă pe Dongoroz la construcţia unei teorii a infracţiunii elaborată întru totul pe linia «structurilor imputării», o teorie inaugurată de Samuel Pufendorf, desăvârşită de Immanuel Kant şi reactivată începând din ultimele decade ale secolului XX, ca reacţie împotriva confuziilor structurale rezultate din controversa purtată în jurul cauzalismului şi finalismului54. Rămas însă fidel propriei sale orientări cauzaliste şi unei viziuni despre dreptul penal având în centru nu persoana morală responsabilă, ci individul raţional periculos, Dongoroz restaurează în primul volum din Explicaţiile teoretice ale codului penal român apărute în 1969 o teorie generală a infracţiunii asemănătoare cum grano salis celei promovate de Franz von Liszt şi dezvoltate de el însuşi (ca penalist „burghez”) în perioada interbelică. Structurată pornind de la „înţelegerea carteziană ultrasimplificată a problemei raportului dintre corp şi intelect” care stă la originea „tuturor eforturilor de a diferenţia între elemente obiective şi subiective ale infracţiunii (între actus reus şi mens rea)”55, o asemenea teorie putea face abstracţie de „caracterul de clasă al infracţiunii“, aceasta însă numai cu preţul renunţării la corelaţia dintre elementul

53 V. Dongoroz, Conţinutul social-politic şi conţinutul normativ al dreptului penal, op. cit., p. 489–492, 474, 476, 478, 479, 480.

54 A se vedea aici lucrările lui Joachim Hruschka: Strukturen der Zurechnung, W. De Gruyter, Berlin, 1976; Imputation, „Brigham Young University Law Review”, 1986, p. 669–710; Zurechnung und Notstand, în J. Schröder (Hg.), Entwicklung der Methodenlehre in der Rechtswissenschaft und Philosophie vom 16. bis zum 18. Jahrhundert, F. Steiner, Stuttgart, 1998, p. 163–180; apoi Jan C. Joerden, Logik im Recht: Grundlagen und Anwendungsbeispiele, Springer, Heidelberg, 22010, p. 245–292, în special p. 263–267.

55 G. P. Fletcher, The Grammar of Criminal Law, I, Oxford University Press 2007, p. 55.


politic şi elementul tehnic din dreptul penal, aşadar la reflectarea ordinii sociale pe planul categoriilor dogmaticii penale. Transpunerea întregii elaborări dogmatice a teoriei generale a infracţiunii într-un limbaj categorial naturalist dominat de procesele fizice ale laturii obiective şi procesele psihice ale laturii subiective reprezenta astfel pentru Vintilă Dongoroz o soluţie consecventă pornind de la principiile studiului din 1965 (autonomizarea conţinutului normativ în raport cu cel social-politic), însă contrară felului în care acelaşi Dongoroz abordase această problemă în 1960.

Prin acelaşi proces de „neutralizare şi depolitizare”56 a teoriei dreptului penal trecuse însă şi doctrina finalistă elaborată de Hans Welzel după 1945, iar răspunsul oferit de Welzel la întrebarea dacă „există ceva constant în ştiinţa dreptului”57 era din perspectivă structurală cu totul asemănător celui oferit de Dongoroz: există o „logică a lucrurilor” (Sachlogik) ale cărei „structuri ontice” sunt adevăruri eterne (ewige Wahrheiten) de care orice legiuitor trebuie să ţină seama în elaborarea dreptului pozitiv sub sancţiunea lipsei de eficacitate a propriilor reglementări58. Ca şi în cazul lui Dongoroz, asemenea structuri imanente „logicii lucrurilor” (sachlogische Strukturen), precum orientarea conştientă a acţiunii umane spre atingerea unui scop şi vinovăţia, dar şi durata sarcinii la femei ori principiul non-contradicţiei sunt considerate de Welzel a fi la origine realităţi extrajuridice, însă atunci când legiuitorul decide – în baza unei judecăţi de valoare proprii, având în centru recunoaşterea omului ca persoană59, recunoaştere care reprezintă pentru Welzel „ceea ce rămâne” valabil din întreaga istorie a doctrinelor dreptului natural60 – să le transforme în categorii juridice (precum în cazul vinovăţiei), ele devin adevăratul obiect de studiu al ştiinţei dreptului, întrucât nu sunt supuse nici dispoziţiei arbitrare a omului, nici vreunor condiţionări obiective ţinând de identitatea societăţilor. Veritabil „drept natural formal şi apolitic”, „logica lucrurilor” avea avantajul de a elimina din dezbaterile juridice postbelice germane tema sensibilă a raporturilor dintre dreptul penal şi politică61, odată cu aceasta însă

56 C. Schmitt, Epoca neutralizării şi a depolitizării, trad. M. Bălan, Idei în Dialog, 10 (49) – octombrie 2008, p. 34–36.

57 H. Welzel, Vom Bleibenden und vom Vergänglichen in der Strafrechtswissenschaft în Abhandlungen, op. cit., p. 345, 365.

58 H. Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen

41962, p. 244. A se vedea pe larg O. Sticht, Sachlogik als Naturrecht? Zur Rechtsphilosophie Hans Welzels (1904–1977), Schöningh, Paderborn, 2000, p. 37–48, pentru consecinţele dogmatice p. 297–330, asupra originilor filosofice Zong Uk Tjong, Der Ursprung und die philosophische Grundlage der Lehre von den sachlogischen Strukturen im Strafrecht, ARSP 54 (1968), p. 411–427; în apărarea „logicii lucrurilor” contra funcţionalismului G. Stratenwerth, Sachlogische Strukturen?, în M. Pawlik ş.a. (Hg.), Festschrift für G. Jakobs (Heymanns, Köln, 2007), p. 663–674; recent K. Seelmann, Hans Welzels «sachlogische Strukturen» und die Naturrechtslehre, în W. Frisch, (Hg.), Lebendiges und Totes in der Verbrechenslehre Hans Welzels, op. cit., p. 7–19.

59 G. Stratenwerth, Das rechtstheoretische Problem der Natur der Sache, Mohr Siebeck, Tübingen, 1957, p. 17.

60 H. Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, op. cit., p. 240. 61 G. Jakobs, Strafrecht als wissenschaftliche Disziplin, în C. Engel / W. Schön (Hrsg.), Das

Proprium der Rechtswissenschaften, Mohr Siebeck, Tübingen, 2007, p. 103–135, 126.


şi „elementul politic” al dreptului penal constând în ordinea concretă a societăţii germane postbelice. Astfel stând lucrurile, pentru finalişti „nu există nici o ştiinţă pur naţională a dreptului penal… ci numai o ştiinţă care se apreciază potrivit unor criterii ştiinţifice universale ca fiind total sau parţial corectă sau greşită”62.

Pe cât de similare sub aspect metodologic, concepţiile promovate acum de Hans Welzel şi Vintilă Dongoroz sunt tot pe atât de diferite cât priveşte construcţia dogmaticii penale, ceea ce, dată fiind înrudirea ambelor demersuri cu dreptul natural modern, nici nu era surprinzător: „orice determinaţie este susceptibilă să fie receptată în forma conceptului şi să fie pusă ca o calitate; şi nu există absolut nimic ce n-ar putea fi transformat în felul acesta în lege”63. Singurul lucru care părea să-i apropie, fiind ideea sistemului pe care Dongoroz îl vedea exprimat în codul penal român64 realizat sub coordonarea directă a lui însuşi, iar Welzel în celebrul său tratat de Drept penal german ajuns în 1969 la cea de-a unsprezecea şi ultimă ediţie. Revendicându-şi teoria acţiunii finale de la Hegel, „într-o tradiţie care coboară până în Antichitate”65 la Aristotel, Welzel nu ia în considerare însă faptul că „noţiunile de voinţă şi de cunoaştere sau de intenţie conştientă, care au de obicei un înţeles psihologic, sunt luate ca obiecte ale dreptului numai într-un sens social; nu este vorba de fenomene psihice interne, ci de fenomene sociale”66. Preferinţa acordată de Welzel orientării subiectiviste în dauna unei concepţii precum instituţionalismul de la care se revendică „adecvanţa socială” era însă inevitabilă în condiţiile metodologice ale „logicii lucrurilor”, orientare despre ai cărei reprezentanţi se putea şi se poate în continuare afirma împreună cu Anita Naschitz că „rupând legităţile, structurile şi trăsăturile tipic diferitelor categorii de relaţii, situaţii, poziţii la care se referă, de structurile fundamentale ale societăţii, ei renunţă de fapt la posibilitatea de a dezvălui esenţa reală a mecanismelor generale de funcţionare a vieţii sociale într-o etapă dată a dezvoltării ei, deci şi a mecanismelor de constituire a reglementărilor juridice”67. Pe scurt, în formularea recentă a profesorului Günther Jakobs: logica specifică dreptului (penal) „nu este o logică a lucrurilor, ci o logică socială, şi, de aceea, o logică politică în sensul originar al termenului”68.

Imaginată de Dongoroz în condiţiile concrete ale anului 1965 pentru a da posibilitatea perpetuării unui drept penal de facto „burghez” în condiţiile unei

62 H.-J. Hirsch, Gibt es eine national unabhängige Strafrechtswissenschaft?, în M. Seebode (Hg.), Festschrift für G. Spendel (W. de Gruyter, Berlin/New York, 1988), p. 43–58, 58.

63 Hegel, Despre felurile de a trata ştiinţific dreptul natural în Studii filosofice, trad. D.D. Roşca, EAR, Bucureşti, 1967, p. 274.

64 V. Dongoroz, Sinteze asupra noului cod penal al RSR, SCJ 1969/1, p. 7–35, 7. 65 H. Welzel, Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahre und de finale

Handlungslehre, JuS în 1966, p. 421–425, 424. 66 M. Djuvara, Precis de filosofie juridică în Eseuri de filosofie a dreptului, ed. N. Culic,

București, Trei, 1995, p. 222. 67 A. M. Naschitz, Teorie şi tehnică în procesul de creare a dreptului, EAR, Bucureşti, 1969,

p. 35–36, asupra „structurilor imanente logicii lucrurilor” ale lui Welzel p. 30. 68 G. Jakobs, System der strafrechtlichen Zurechnung, Klostermann, Frankfurt, 2012, p. 16.


societăţi a cărei ordine politică fusese proclamată a fi devenit deja „socialistă”, distincţia dintre conţinutul social-politic şi conţinutul normativ al dreptului penal ar fi trebuit abandonată după 1989, deschizându-se astfel posibilitatea explicării materialului normativ al dreptului penal pornind de la ordinea reală a societăţii româneşti, şi aceasta cu atât mai mult în condiţiile concrete ale „tranziţiei” şi ale diferenţelor dintre ordinile ad quem şi a quo. În realitate, nimic nu evidenţiază mai limpede perpetuarea acestei diferenţieri decât preocuparea de a renunţa la „aspectul material-social” din „vechea” definiţie a infracţiunii pentru a obţine o noţiune pur formală, aşa cum cu greu s-ar putea găsi un exemplu mai potrivit pentru eşecul formalismului absolutizat decât confuzia creată în jurul noii definiţii a infracţiunii şi a statutului „vinovăţiei” ca „trăsătură esenţială” a acesteia din urmă69. Atunci când Expunerea de motive privind proiectul Noului cod penal din 25 februarie 2009 motivează absenţa iniţială a acestei trăsături din definiţia legală a infracţiunii şi înlocuirea ei cu trăsătura „imputabilităţii” prin „deplasarea abordării vinovăţiei ca trăsătură generală a infracţiunii, dinspre teoria psihologică înspre teoria normativă”, afirmând că „potrivit teoriei normative, vinovăţia ca trăsătură generală este privită ca un reproş, ca o imputare făcută infractorului pentru că a acţionat altfel decât îi cerea legea deşi a avut reprezentarea clară (?) a faptei sale şi deplină (?) libertate în manifestarea (?) voinţei”, confuzia devine evidentă: recunoscut şi în România pe bună dreptate drept savantul care „a dus mai departe teoria normativă [a vinovăţiei] pe baza «concepţiei finaliste asupra acţiunii»”70, Hans Welzel defineşte vinovăţia (Schuld) prin Vorwerfbarkeit des Willensbildung, astfel că „judecata de reproş personal” poartă (nu asupra manifestării, ci:) asupra „formării voinţei… de a nu se abţine de la acţiunea antijuridică, deşi ar fi putut să se abţină”71. Pe de altă parte, dacă este adevărat că neclarităţile persistente în receptarea vinovăţiei ca „reproşul [adus infractorului] că nu a adoptat comportarea care l-ar fi condus la evitarea rezultatului antisocial şi la respectarea legii penale”72 ori ca „imputare făcută infractorului pentru că a acţionat altfel decât îi cerea ordinea juridică”73 pot fi explicate în bună parte prin evoluţiile dogmaticii penale germane post-welzeliene74, nu mai puţin se poate spune

69 Comp. C. Mitrache / C. Mitrache, Drept penal român PG, Universul Juridic, Bucureşti, 2014, § 146, p. 133–135; F. Streteanu / D. Niţu, Drept penal PG I, Universul Juridic, Bucureşti, 2014, § 267, p. 254–256.

70 G. Antoniu, Vinovăţia penală, EAR, Bucureşti, 22002, p. 27. 71 H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht, p. 137. 72 G. Antoniu / T. Toader (coord.), Explicaţiile noului Cod penal 1 / G. Antoniu, Art. 16, p. 168. 73 F. Streteanu, Proiectul noului Cod penal şi reconfigurarea teoriei infracţiunii în dreptul

român, CDP, 2009/2, p. 51–59, 55; mai recent F. Streteanu, D. Niţu, Drept penal PG I, op. cit., § 421 p. 410 („reproş social”).

74 A se vedea exemplar H.-H. Jescheck, Wandlungen des strafrechtlichen Schuldbegriffs in Deutschland und Österreich, Juristische Blätter 120 (1998), p. 609–619; B. Schünemann, Die Entwicklung der Schuldlehre in der Bundesrepublik Deutschland, în H. J. Hirsch / Th. Weigend (Hg.), Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und Deutschland, Duncker & Humblot, Berlin. 1989, p. 147–176; H.-J. Hirsch, Über Irrungen und Wirrungen in der gegenwärtigen Schuldlehre, în G. Dannecker ş.a. (Hg.), Festschrift für Harro Otto, Heymanns, Köln, 2007, p. 307–330.


că abia teoria funcţionalistă – prezentată în România numai sporadic şi atunci mai ales din perspectiva criticilor ei75 – a clarificat atât criteriul judecăţii de reproş, cât şi deficitul sistematic fundamental al concepţiei finaliste despre infracţiune, anume faptul că la Welzel „acţiunea ţine de individ, iar vinovăţia de persoană”76.

Consecinţa cea mai vizibilă a neînţelegerii normative a vinovăţiei o constituie lipsa din cadrul cauzelor de neimputabilitate a stării de necesitate referitoare la situaţiile excepţionale în care acest reproş este exclus, mai mult: demonstrând prin ea însăşi „refuzul abordării sistematice” a dreptului penal77, absenţa stării de necesitate exculpative din dreptul penal român este agravată de considerarea ei ca alternativă a stării de necesitate justificative după cum „valoarea salvată este mai importantă… egală sau inferioară ca importanţă faţă de valoarea sacrificată”, cu consecinţa introducerii stării de necesitate în cadrul cauzelor justificative pornind de la „ideea absenţei unui prejudiciu semnificativ adus ordinii sociale”78. În realitate, dacă starea de necesitate exculpativă presupune un beneficiu excepţional acordat individualităţii făptuitorului în condiţiile unui conflict existenţial între supravieţuirea individuală şi obligaţia pe care făptuitorul – ca persoană în drept, aşadar ca titular al obligaţiei de a respecta ordinea juridică – nu şi-o poate îndeplini decât cu preţul propriului sacrificiu, starea de necesitate justificativă, aşadar ca „drept al necesităţii”79, presupune personalitatea făptuitorului ca „fiu al societăţii civile, care pretinde de la el [respectarea dreptului], tot aşa cum şi el are drepturi asupra ei”, aşadar o ordine socială a cărei legitimitate presupune ca „binele particular să fie tratat ca drept şi să fie realizat”80. Dacă însă ordinea instaurată de un regim politic totalitar nu poate concepe un asemenea drept, aşteptând de la individ sacrificiul necondiţionat faţă de totalitatea colectivă81, societatea formată din persoane libere poate accepta atât justificarea

75 F. Streteanu, Tratat de drept penal PG I, § 269 p. 269–270; Explicaţiile noului Cod penal 1 / G. Antoniu, Art. 16, p. 168–169: „este discutabilă poziţia acelor normativişti extremişti care îşi propun să elaboreze o teorie a infracţiunii fără vinovăţie (nici măcar ca reproş), răspunderea penală având la bază numai nevoile retributive ale societăţii”. B. Schünemann, Die Funktion des Schuldprinzips im modernen Präventionsstrafrecht, în B. Schünemann (Hg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems (W. de Gruyter, Berlin, 1984), p. 153–196, 184: „normativismul” lui Günther Jakobs considerat ca „pol contrar extrem faţă de poziţia la fel de insustenabilă a naturalismului penal”.

76 G. Jakobs, Handlungssteuerung und Antriebssteuerung, în K. Amelung, ş.a. (Hg.), Festschrift für H.-L. Schreiber, C. F. Müller, Heidelberg, 2003, p. 949–959, 955.

77 G. Radbruch, Der Geist des englischen Rechts, Rausch, Heidelberg, 1947, p. 76. 78 F. Streteanu, D. Niţu, Drept penal PG, op. cit., § 387, p. 375. 79 Hegel, Principiile filosofiei dreptului, trad. V. Bogdan şi C. Floru, EAR, Bucureşti, 1969, §

127 p. 132; a se vedea G. Jakobs, System der strafrechtlichen Zurechnung, op. cit., p. 48–49. 80 Hegel, Principiile filosofiei dreptului, op. cit., § 230, 238, p. 225, 229. 81 F. Schaffstein, Politische Strafrechtswissenschaft, op. cit., p. 21; Vasile Papadopol, Drept

penal, partea generală, în Ministerul Justiţiei (ed.), Manual Juridic, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1957, p. 327–387, 350: „Legea penală sovietică nu reglementează constrângerea morală şi nu o consideră drept o cauză care exclude vinovăţia… deoarece reflectă principiile moralei socialiste care, cultivând eroismul şi spiritul de sacrificiu, obligă la rezistenţă pentru apărarea valorilor sociale, împotriva oricăror ameninţări”.


prin „dreptul necesităţii”, cât şi exculparea prin „supravieţuirea individualităţii” numai în condiţii care nu ameninţă ordinea în ansamblul ei82. Astfel stând lucrurile, explicaţia tehnică a dreptului penal trebuie reconectată la explicaţia ordinii sociale înseşi ca element politic al aceluiaşi drept penal, prin aceasta înlăturându-se tocmai separaţia dintre conţinutul social-politic şi conţinutul normativ al dreptului penal.

III.

„Acest Cod Napoleon, pe care-l am în mână, n-a creat societatea burgheză modernă. Dimpotrivă, societatea burgheză, care a apărut în secolul al XVIII-lea şi a continuat să se dezvolte în secolul al XIX-lea, îşi găseşte în acest cod numai expresia ei juridică. De îndată ce încetează de a mai corespunde relaţiilor sociale, el nu mai este decît un vraf de hîrtii”83. Invocate cu predilecţie în literatura juridică marxist-leninistă, aceste cuvinte ale lui Karl Marx ar fi putut fi scrise la fel de bine şi de un Georg Wilhelm Friedrich Hegel, pentru care „un cod penal ţine cu deosebire de timpul lui şi de situaţia societăţii civile din acel timp”84. Pe aceste coordonate, pornind de la teza potrivit căreia „în orice orânduire socială, dreptul penal are ca scop, mărturisit sau nu, apărarea orânduirii respective, şi deci a relaţiilor sociale specifice acelei orânduiri”85, Vintilă Dongoroz aşeza în textul consacrat in pectore dezvoltării ideilor din Cuvântul înainte al lui Ion Gheorghe Maurer din 1956 bazele unui veritabil program funcţionalist în ştiinţa penală românească, în condiţiile în care „prin funcţionalismul penal se înţelege doctrina potrivit căreia dreptul penal este orientat către garanţia identităţii normative, către garanţia Constituţiei, a societăţii”86. Mai mult, acelaşi program poate fi atribuit şi lui Traian Pop, invocat la rândul lui de către autorii Expunerii de motive din 2009: Dacă ordinea societăţii este concepută ca ordine normativă („societatea trăieşte prin cooperaţiunea membrilor săi” şi „această cooperaţiune se asigură prin anumite regule, norme, precepte”), atunci „prin pedeapsă formaţiunea socială îşi restabileşte ordinea turburată, violată, şi în acelaşi timp o ocroteşte pentru viitor”, şi de aceea „formaţiunea socială are nevoie de pedeapsă pentru a-şi conserva organizaţia, ordinea dată, stabilită”87.

82 Pe larg G. Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft, Duncker & Humblot, Berlin, 32008, p. 99–108. 83 Marx, Procesul împotriva Comitetului districtual al democraţilor din Renania în Marx-

Engels, Opere, 6, p. 265–284, 270. 84 Hegel, Principiile filosofiei dreptului, § 218, p. 216. 85 V. Dongoroz, Principalele transformări ale dreptului penal, op. cit., p. 399. 86 G. Jakobs, Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und «alteuropäischem» Prinzipiendenken,

ZStW 107 (1995), p. 843–876, 843. Asupra funcţionalismului penal a se vedea exemplar Manuel Cancio Meliá, Dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito, în G. Jakobs / M. Cancio Meliá, El sistema funcionalista en el derecho penal, Grijley, Lima, 2000, p. 17–42; Gustavo Montealegre Lynett, Estudio introductorio a la obra de Günther Jakobs, în E. Montealegre Lynett (coord.), El Funcionalismo En Derecho Penal: Libro Homenaje Al Profesor Gunther Jakobs, Tomo I, Universidad Externado de Columbia, Bogotá, 2003, p. 21–36; Miguel Polaino Navarrete, Dimensiones básicas del funcionalismo jurídico-penal: algunas consideraciones críticas, „Derecho Penal y Criminología”, (2005) 47, p. 47–75.

87 T. Pop, Drept penal comparat III, Orăştie, 1926, p. 10, 11, 21.


La prima vedere, toate aceste formulări ar putea fi considerate ca exprimând o teză mai curând banală şi care ar putea fi numai cu greu contestată: „faptul că pericolul social al faptei nu mai apare menţionat în conţinutul definiţiei infracţiunii nu înseamnă că el nu este o caracteristică intrinsecă a acesteia”88. Şi totuşi, faptul că ceea ce Hegel înţelegea prin „punctul de vedere al pericolului pe care-l prezintă o acţiune pentru societate” a putut fi considerat după 1989 ca fiind în sine o trăsătură a infracţiunii „specifică legislaţiilor de inspiraţie sovietică”89 este simptomatic pentru ruperea deja în acest punct a legăturii dintre elementul politic şi elementul tehnic din dreptul penal. Invers, altfel decât în studiul de mai târziu consacrat conţinuturilor social-politic şi normativ, Dongoroz sublinia în 1960 corelaţia esenţială dintre aceste elemente (conţinuturi), opunând unui sistem de drept penal în care „fenomenul infracţional este privit numai sub aspectul său juridic, rupt de realitatea socială în cadrul căreia se produce” sistemul în care acelaşi fenomen „este privit în aspectul său material social, adică în lumina realităţilor în cadrul cărora se produce”90. În contextul acelui timp, felul în care Dongoroz înfăţişează diferenţa dintre societatea „burgheză” şi cea „socialistă” nu putea fi luată în serios ca perspectivă ştiinţifică, aşa cum şi plasarea ştiinţei dreptului penal de către Schaffstein în anul 1934 – ca ştiinţă politică – în orizontul ordinii sociale concrete fusese discreditată prin contextul naţional-socialist. Pe de altă parte, aşa cum teza lui Dongoroz nu este în sine alterată prin plasarea ei într-un context ideologic comunist, nici critica la fel de compromisă ideologic a lui Schaffstein la adresa „bunului juridic” nu justifica în sine opţiunea postbelică pentru acest concept91, folosit însă începând din anii 1960 ca armă deosebit de eficientă în „lupta contra fundamentelor societăţii tradiţionale” – aceeaşi societate pe care comunismul şi naţional-socialismul o doreau înlocuită de propriile construcţii ideologice – prin reconsiderarea ocrotirii instituţiilor sociale şi delegitimarea incriminărilor care nu evidenţiau o vătămare mai mult sau mai puţin directă a intereselor individuale92.

88 V. Paşca, Drept penal PG, op. cit., § 100, p. 148. 89 Astfel exemplar F. Streteanu, Proiectul noului Cod penal şi reconfigurarea teoriei

infracţiunii în dreptul român, CDP, 2009/2, p. 53. 90 V. Dongoroz, Principalele transformări ale dreptului penal, op. cit., p. 410. 91 Roland Hefendehl, Mit langem Atem: Der Begriff des Rechtsguts, GA 2007, pp. 1–14; Sabine

Swoboda, Die Lehre vom Rechtsgut und ihre Alternativen, ZStW 122 (2010), p. 24–50; Hans Kudlich, Die Relevanz der Rechtsgutstheorie im modernen Verfassungsstaat, ZStW 127 (2015), p. 635–653; Otto Lagodny, Fallstricke der Strafrechtsvergleichung am Beispiel der deutschen Rechtsgutslehre, ZIS 10/2016, p. 672–680.

92 Comp. G. Jakobs, Rechtsgüterschutz, op. cit., p. 23–24. Ca şi în România după 1989, materia în care această dinamică s-a afirmat cu precădere a fost cea a fostelor „infracţiuni contra bunelor moravuri” (deschizător de drum: Herbert Jäger, Strafgesetz-gebung und Rechtsgüterschutz bei Sittlichkeitsdelikten, F. Enke, Stuttgart, 1957) devenite „infracţiuni contra autodeterminării sexuale”, la fel cum în România fostele „infracţiuni privitoare la viaţa sexuală” prevăzute în codul penal din 1968 au devenit actualele „infracţiuni contra libertăţii sexuale” pe un drum deschis de Valerian Cioclei, Viaţă sexuală şi politică penală (Holding Reporter, Bucureşti, 1994).


Astfel stând lucrurile, explicarea teoretică a dreptului penal român de astăzi îşi poate găsi în studiul lui Vintilă Dongoroz din 1960 un program adecvat, cu atât mai necesar cu cât înţelegerea dreptului penal din perspectiva funcţiei sale de apărare a societăţii ca „orânduire”, aşadar ca ordine normativă a instituţiilor sociale – instituţii pe al căror fundal obiectiv subiectivitatea însăşi poate fi conturată93 – reprezintă o premisă indispensabilă pentru înţelegerea unor instituţii deja receptate în dreptul penal român, precum imputarea obiectivă a rezultatului ca realizare unui risc nepermis94 ori vinovăţia ca reproş normativ, câtă vreme rezolvarea „problemei de a şti când un risc este legitim şi când este nelegitim” depinde de „măsura şi întemeierea riscului oricăror acţiuni omeneşti… în funcţie de orânduirea socială”95, aşa cum şi conceperea normativă a vinovăţiei în dreptul penal al unei anumite societăţi este inseparabilă de „identitatea şi ordinea acestei societăţi”96. Acolo unde Dongoroz evidenţiază transformarea primordială a dreptului penal derivând din schimbarea tipului de ordine socială, modificările ce trebuie aduse concepţiei sale97 poartă asupra înţelegerii societăţii româneşti ca societate ale cărei relaţii se stabilesc nu de la individ la individ, ci în forma unor interacţiuni realizate între persoane ca titulare ale unor roluri sociale. Întocmai precum Anita Naschitz restaura conceptul tradiţional al persoanei în drept împotriva individualismului perpetuat de Traian Ionaşcu şi Eugen Barasch, la fel şi în contextul funcţionalismului penal modern „persona este masca, aşadar nu expresia subiectivităţii purtătorului ei, ci înfăţişarea unei competenţe socialmente relevante”98, întocmai precum în dreptul roman „persona desemnează rolul jucat de un cetăţean în societate”99. Dacă însă Vintilă Dongoroz postula în 1960 că exigenţele normative ale dreptului (penal) îşi găsesc „deplină aprobare în conştiinţa fiecărui cetăţean” şi anume deoarece „în orânduirea democrat-populară fiecărui om îi sunt asigurate posibilităţile de a-şi satisface nevoile materiale şi culturale, de a-şi dezvolta aptitudinile, de a-şi pune în valoare meritele”100, ordinea modernă a societăţii formate din persoane libere evită asumarea unei obligatio in conscientia

93 U. Di Fabio, Die Kultur der Freiheit, C. H Beck, München, 2005, p. 83: „individualismul modern poate fi conceput numai ca beneficiu individual de pe urma instituţiilor sociale”; pentru critica abordării monist-individualiste a bunului juridic G. Jakobs, Sozialschaden? – Bemerkungen zu einem strafrechtstheoretischen Fundamentalproblem, M. Böse / D. Sternberg-Lieben (Hg.) Festschrift für Knut Amelung, Duncker & Humblot, Berlin, 2009, p. 37–49; 41–44.

94 Exemplar F. Streteanu, Tratat de drept penal PG I, C. H. Beck, București, 2008, § 228, p. 419–428; D. Niţu, Teoria riscului în dreptul penal, RDP 2005/1, p. 107–117.

95 Aurel Dincu, Consideraţii cu privire la culpa penală, AUB 1966, p. 85–90, 86–87. 96 Willy Oelmüller, Schwierigkeiten mit dem Schuldbegriff, în H. M. Baumgartner / A. Eser

(Hg.), Schuld und Verantwortung (Mohr Siebeck, Tübingen, 1983), p. 9–17, 13. 97 Exemplar Gerd Roellecke, Sozialismus und deutsche Wiedervereinigung, Der Staat 29 (1990),

p. 481–496. 98 G. Jakobs, Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und «alteuropäischem” Prinzipiendenken,

ZStW, (1995) 107, p. 859. 99 V. Hanga, M. D. Bob, Curs de drept privat roman, p. 24. 100 V. Dongoroz, Principalele transformări ale dreptului penal, op. cit., p. 402, 403.


ca „legătură religioasă şi în acelaşi timp bază a acţiunii sociale”101 specifică dreptului natural. Precum persona romană este definită printr-o libertate instituţionalizată102, „instituţia universală” a acestei ordini constă în corelaţia sinalagmatică dintre libertatea exterioară a persoanei şi responsabilitatea acesteia pentru consecinţele atribuite propriului comportament103.

Consecinţele care decurg de aici pentru sistemul imputării penale conceput ca „ansamblu consistent de judecăţi”104 sunt dintre cele mai însemnate. Faptul că Dongoroz retractează în 1960 „concepţia formală a noţiunii de infracţiune” pe care o susţinuse anterior ca penalist „burghez”, subliniind din nou că „atunci când vorbim de societate, această referire nu priveşte societatea ca o abstracţie, ci o anumită formaţiune socială”, astfel că fiecare incriminare ocroteşte „relaţii sociale specifice orânduirii sociale în serviciul căreia funcţionează acel sistem [de drept penal]”105 deschide drumul reconfigurării laturii obiective a (conţinutului) infracţiunii, jucând astfel exact rolul „adecvanţei sociale” concepute de Hans Welzel deja în 1939, menţionate încă în ediţia din 1969 a Tratatului de drept penal german ca o cauză de excludere a „tipicităţii” (obiective)106 şi relevate mai târziu ca nucleu al doctrinei imputării obiective sub aspectul determinării caracterului obiectiv (ne)permis al unei conduite ca „fenomen social”107: prilejuită de stabilirea raportului de cauzalitate între conduita unei persoane şi existenţa unui prejudiciu, atribuirea obiectivă a responsabilităţii faţă de acea persoană nu operează atunci

101 Götz Schulze, Die Naturalobligation, Mohr Siebeck, Tübingen, 2008, p. 91. 102 Asupra libertăţii presupuse de persona în dreptul roman a se vedea O. Behrends, The

Natural Freedom of the Human Person and the Rule of Law in the Perspective of the Classical Roman Legal Theory, The Tulane European and Civil Law Forum (2011) 26, p. 1–31, 16, 22: Where man once moved freely in the wilderness, he now moves in a legally systematized world, and by no means less freely.

103 G. Jakobs, Strafrecht als wissenschaftliche Disziplin, op. cit., p. 133 cu nota 152. Comp. şi conceperea de către Friedrich Carl von Savigny a reglementării (tehnice) privind raportul juridic circumscris libertăţii personale (Savigny, System des heutigen römischen Rechts I, op. cit., p. 333) ca spaţiu de activitate şi responsabilitate” (O. Behrends, Savignys Geistigkeit und der Geist der justinianischen Kodifikation, în S. Meder/ C.-E. Menke (Hg.), Savigny global 1814–2014, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 2016, p. 25–73, 57).

104 G. Jakobs, System der strafrechtlichen Zurechnung, p. 16. 105 V. Dongoroz, Principalele transformări ale dreptului penal, p. 409, 411, 425–426. Dincolo

de caracterul polemic al exprimării, expunerea relaţiei dintre caracterul sistematic al dreptului penal şi expansiunea cantitativă a acestuia este şi astăzi actuală: „datorită lărgirii domeniului său, dreptul penal din timpul regimului capitalist se înfăţişa ca un ansamblu de norme lipsit de acea unitate şi acea coeziune care caracterizează un adevărat sistem de drept penal, unitate şi coeziune de care depinde buna înţelegere şi corecta aplicare a normelor juridice” (p. 406), comp. Jesús María Silva Sánchez, La expansión del Derecho penal, Civitas, Madrid, 2001, p. 82; R. Zaczyk, Die Notwendigkeit systematischen Strafrechts – Zugleich zum Begriff «fragmentarisches Strafrecht», ZStW, (2011) 123, p. 691–708.

106 H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht, op. cit., p. 66. 107 G. Jakobs, Strafrecht als wissenschaftliche Disziplin, op. cit., p. 126, a se vedea mai departe

p. 128–129. Asupra stadiului actual al discuţiilor Florian Knauer, Zur Wiederkehr der Sozialadäquanz im Strafrecht – Renaissance einer überholten Rechtsfigur oder dogmatische Kategorie der Zukunft?, ZStW, (2014) 126, p. 844–865.


când conduita a rămas în limitele „riscului permis”, a presupus „încrederea” în îndeplinirea corespunzătoare de către alte persoane a propriilor roluri, a fost inserată în lanţul cauzal de către alte persoane (astfel încât se poate vorbi despre „interdicţia regresului” către cel a cărui conduită este în sine inofensivă) ori chiar de către cel vătămat însuşi108.

Privită din perspectiva laturii obiective, infracţiunea apare astfel ca încălcare de către o persoană a limitelor propriei libertăţi exterioare, iar delimitarea sferei acestei libertăţi (şi astfel şi a domeniului de responsabilitate a persoanei) constituie o realitate normativă situată pe planul politic al raporturilor juridice dintr-o anumită societate, constituind ordinea concretă a acelei societăţi109, reconstruită de ştiinţa dreptului pe planul tehnic al categoriilor constând în „riscul permis”, „principiul încrederii”, „interdicţia regresului” şi „responsabilitatea victimei”. Altfel decât mai târziu în Explicaţiile teoretice din 1969, infracţiunea este definită încă de Dongoroz în 1960, precum în tratatul de Drept penal din 1939, numai prin „aspectul juridic” (formal) şi „aspectul material-social”, în vreme ce „aspectul uman-moral” care constituie sediul materiei pentru problemele vinovăţiei ţine de instituţia răspunderii penale tratată în mod distinct. Deja la nivelul laturii obiective funcţia dreptului penal de garantare a identităţii normative a societăţii ca ordine a libertăţii personale responsabile este pusă în evidenţă, chiar dacă numai parţial şi fără luarea în consideraţie a funcţiei specifice îndeplinite de dreptul penal şi care nu constă în garantarea integrităţii unor roluri sociale particulare, ci a rolului social universal care constă în fidelitatea persoanei faţă de drept (Rechtstreue)110. În contextul Explicaţiilor teoretice, vinovăţia va fi încadrată însă în contextul teoretic al infracţiunii, iar conceperea laturii subiective urma să se realizeze potrivit aceluiaşi program schiţat în 1960.

Ca şi în cazul laturii obiective, Dongoroz insistă şi în materia răspunderii penale (asociate vinovăţiei) asupra legăturii dintre elementul politic şi elementul tehnic: ale dreptului (penal): „răspunderea în orice domeniu juridic, înainte de a fi o problemă de drept este o problemă umană şi socială; umană, fiindcă această problemă pune în discuţie în primul rând aptitudinea omului de a-şi dirija voinţa, socială, fiindcă aptitudinea umană de auto-determinare este întotdeauna înrâurită de condiţiile obiective de viaţă specifice fiecărei orânduiri sociale”111. Chiar dacă (şi) în acest punct formulările lui Dongoroz sunt afectate de frazeologia propagandistică a epocii, substanţa lor teoretică poate fi desprinsă din acest corset:

108 G. Jakobs, System der strafrechtlichen Zurechnung, op. cit., p. 28–34; pe larg G. Jakobs, La imputación objetiva en derecho penal, op. cit. A se vedea în doctrina noastră pentru o prezentare clară a acestor instituţii Ioana Curt, Raportul de cauzalitate în lumina actualelor sale proiecţii intradogmatice, CDP, 2012/2, p. 30–62, 52–58, în special p. 53–54.

109 Pe larg asupra substratului social al instituţiilor imputării obiective Bernd Müssig, Rechts- und gesellschaftstheoretische Aspekte der objektiven Zurechnung im Strafrecht, în: K. Rogall, ş.a. (Hg.), Festschrift für H.-J. Rudolphi (Luchterhand, Neuwied 2004, p. 165–185.

110 G. Jakobs, Strafrecht als wissenschaftliche Disziplin, op. cit., p. 129. 111 V. Dongoroz, Principalele transformări ale dreptului penal, op. cit., p. 415.


vinovăţia penală presupune dirijarea liberă de către om a propriei voinţe, însă libertatea în discuţie nu este abordată în termenii opoziţiei dintre determinism şi indeterminism, ci în cei ai ordinii sociale înseşi112, ceea ce conduce la desprinderea fără greutate a esenţei conceptului normativ al vinovăţiei ca responsabilitate a unei persoane pentru lipsa fidelităţii faţă de ordinea de drept în măsura în care ar fi fost în mod obiectiv necesară pentru evitarea încălcării acestei ordini. „A fi liber în procesul de determinare [a voinţei] înseamnă a avea nestânjenit putinţa alegerii felului de comportare; a fi liber înseamnă a cunoaşte tot ceea ce este necesar pentru a lua o hotărâre justă într-o situaţie dată; a fi liber înseamnă a găsi în propria conştiinţă suficiente mobile care să poată stimula şi determina o anumită comportare”113. Aşadar, persoana este ea însăşi responsabilă pentru găsirea unor motive suficient de puternice încât să determine o conduită prin care ordinea de drept să nu fie încălcată, iar lipsa acestor motive – obiectivată în conduita nepermisă – îi este imputabilă în mod principial ca vinovăţie penală, iar situaţiile excepţionale de excludere a acestei imputări sunt – nu altfel decât imputarea însăşi – determinate nu pornind de la individualitatea făptuitorului, ci tot de la necesităţile obiective de conservare a ordinii sociale. Astfel stând lucrurile, „vinovăţia ca atitudine a conştiinţei faţă de rezultatul faptei nu se reduce la un proces psihologic”, ci, dimpotrivă, „vinovăţia are totdeauna şi un conţinut social-politic”114, iar sarcina ştiinţei dreptului penal – ca ştiinţă politică – este concretizarea acestui conţinut în funcţie de ordinea concretă a societăţii căreia îi aparţine dreptul penal însuşi.

112 G. Jakobs, Strafrechtliche Schuld als gesellschaftliche Konstruktion, în S. Schleim ş.a.

(Hg.), Von der Neuroethik zum Neurorecht, Vanden-hoeck & Ruprecht, Göttingen, 2009, p. 243–263. Încă din perioada interbelică, Dongoroz susţinuse cu argumente tipic funcţionaliste faptul că „problema libertăţii de voinţă nu-şi mai are locul în ştiinţa dreptului penal” (V. Dongoroz, în I. Tanoviceanu, Tratat I, op. cit., § 1081, p. 105), comp. pentru o exprimare la fel de clară G. Jakobs, Strafrechtliche Schuld ohne Willensfreiheit?, în: D. Henrich (Hrsg.), Aspekte der Freiheit, Mittelbayerische Druckerei- u. Verlagsgesellschaft, Regensburg, 1982, p. 69–83, 80: „Dreptul penal nu cunoaşte categoria de care ţine problema libertăţii de voinţă”.

113 V. Dongoroz, Principalele transformări ale dreptului penal, op. cit., p. 415. 114 I. Oancea, în V. Dongoroz (coord.), Explicaţii teoretice ale codului penal român, I, op. cit.,

p. 109.

RESTRÂNGEREA NEGOCIERII COLECTIVE. UNELE CAUZE

dr. Raluca DIMITRIU∗

Abstract: Collective bargaining constituted even from the early twentieth century the cornerstone of labor law. Indeed, labor law is “cellular” linked to collective bargaining, because the brand of the labor law’s identity is collective bargaining, social dialogue, specifically what we call “collective labor law”.

However, one by one, globalization, digitalization, fragmentation of labour market, competitive relations between workers, the pressure exercised by the consumers, the image’ deficiencies significantly felt by the unions (traditional exponents of employees in collective bargaining), the dissolution of solidarity between workers at the national level, but also at the European level – led to an unsettling contraction (collapse) of the collective bargaining. It's not that it would not be useful, as useful as ever for employees, but about the fact that certain social developments may have obstructive effects on collective bargaining. Besides, diminishing collective bargaining could jeopardize the very branch of labor law as a whole.

This study seeks to set out the main causes of the current realities of collective labor relations, and a collective bargaining contemporary diagnosis – both at the national level and at the European level.

Key words: collective bargaining, globalisation, workers, competition, European Union

1. Preliminarii Faţă de dreptul civil, din care s-a desprins, ramura dreptului muncii a adus cu

sine o particularitate semnificativă: posibilitatea uneia dintre părţile contractante de a negocia şi acţiona nu numai individual, ci şi în colectiv, compensând astfel, prin forţa pe care o reprezintă ca grup, deficitul de forţă al unei negocieri individuale. Astfel s-a născut una dintre componentele esenţiale ale dreptului muncii, anume dreptul colectiv al muncii, înţeles ca ansamblu al reglementărilor raporturilor – paşnice sau conflictuale – dintre colectivul lucrătorilor şi angajator1.

∗ Cercetător ştiințific gr. I, Institutul de Cercetări Juridice „Andrei Rădulescu”; e-mail: [email protected].

1 Pentru dezvoltări, R. Dimitriu, O perspectivă asupra dreptului colectiv al muncii, în „Revista română de dreptul muncii” 2010/ nr. 7, p. 9–19.


58 Raluca Dimitriu 2

În plus, unele dintre drepturile de care beneficiază salariaţii se definesc prin chiar caracterul lor colectiv. În centrul acestora, alături de grevă sau de unele dintre componentele dreptului la informare și consultare, se află dreptul la negocieri colective. Ca urmare, salariatul apare legat nu numai de angajator, prin contractul individual de muncă încheiat cu acesta, dar şi de colectivitatea căreia îi aparţine, apartenenţă ce constituie premisa recunoaşterii unora dintre drepturile şi libertăţile sale. Unele dintre drepturile colective le exercită personal, cum este dreptul la grevă2, în timp ce altele, ca de exemplu dreptul la negocieri colective de muncă – ce va forma obiectul prezentei analize – le exercită prin reprezentanţii colectivului din care face parte.

Aceste realităţi juridice au condus doctrina la recunoaşterea dreptului colectiv al muncii, ca subdiviziune a dreptului muncii3. Sintetizând, se poate afirma că în sfera dreptului colectiv al muncii se includ libertatea de asociere, negocierea colectivă, acţiunile colective şi implicarea salariaţilor în luarea deciziilor. Unii autori operează chiar o anume distincţie între „dreptul colectiv al muncii” şi „dimensiunea colectivă a dreptului muncii”4.

Numit uneori „drept industrial”, dreptul colectiv al muncii apare aşadar ca fiind acea componentă a dreptului muncii care guvernează raporturile – când de cooperare, când conflictuale – dintre partenerii sociali, incluzând drepturile şi obligaţiile acestora privind informarea şi consultarea reciprocă, negocierea colectivă, precum şi instrumentele de presiune care stau la dispoziţia lucrătorilor pe parcursul derulării acestei negocieri. Ca principiu, o astfel de componentă a dreptului muncii permite lucrătorilor să utilizeze diferitele libertăţi (libertatea de asociere, libertatea grevei, libertatea de expresie etc.) pentru a externaliza divergenţele, dincolo de locul de muncă propriu-zis.

Într-adevăr, negocierea colectivă a constituit încă de la începutul secolului XX piatra de temelie a dreptului muncii. Dreptul muncii este în chip „celular” legat de negocierea colectivă. În Franţa, spre exemplu, naşterea lui a fost marcată de procesul prin care, în paralel cu înflorirea intervenţionismului statal, autonomia colectivă a absorbit treptat autonomia individuală, sindicatul substituindu-se

2 Deşi de principiu greva este un fenomen juridic colectiv, Curtea de Casaţie franceză a permis salariatului unic angajat într-o întreprindere să facă grevă, socotind că, altminteri, acesta ar fi privat de un drept constituţional. Dacă greva este încetarea colectivă şi concentrată a muncii de către salariaţi în vederea susţinerii unor revendicări social-profesionale, dreptul la grevă ar trebui recunoscut şi salariaţilor care acţionează izolat, ca exerciţiu al unui drept constituţional. Este un „exerciţiu solitar al unui drept colectiv”, afirmă Patrice Adam, L’individualisation du droit du travail, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2005, Paris, p. 130.

3 A se vedea, I.T. Ştefănescu, Dreptul colectiv al muncii, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 47 şi urm., Idem, Tratat teoretic şi practic de drept al muncii, Ed. Universul Juridic, București, p. 38–39.

4 A se vedea, în acest sens, F. Hendrickx, The future of collective labour law in Europe, în „European Labour Law Journal”, nr. 2010/1, p. 65.

3 Restrângerea negocierii colective 59

salariatului individual ca interlocutor cu angajatorul5, iar negocierea colectivă completând-o şi întărind-o pe cea individuală.

Dar rolul de deschizător de drumuri în domeniul negocierii colective îi revine Germaniei. Aceasta se explică – între altele – printr-o anumită particularitate a dreptului național al concurenţei. Germania nu a cunoscut legislaţia anticoncurenţială care domina, spre exemplu, comerţul din statele anglo-saxone. Restricţiile monopoliste erau recunoscute drept legale, iar înţelegerile de tipul cartelurilor nu erau considerate practici anticoncurenţiale, ci tocmai expresii ale libertăţii contractuale. În acest context, sindicalizarea şi negocierea colectivă au fost acceptate mai uşor6. Ele nu s-au lovit (ca în Statele Unite, spre exemplu) de o legislaţie care să le califice drept practici de subminare a liberei concurenţe. În Germania, legislaţia de protecţie a liberei concurenţe a fost adoptată abia după cel de Al Doilea Război Mondial, moment în care mişcarea sindicală era deja bine articulată.

Astăzi, aproape că nu există sistem de drept care să nu consacre negocierea colectivă – ca fundament al unui raport echilibrat de forţe pe piaţa muncii. La fiecare nivel la care aceasta se desfăşoară (internaţional – european – naţional – sectorial – local – de unitate), ea determină modul de reglementare a raporturilor de muncă şi le oferă lucrătorilor şansa exprimării, prin solidaritate, a unei voci unice. Astfel, spre exemplu, la noi, potrivit art. 51 alin. (5) din Constituţia României, „dreptul la negocieri colective în materie de muncă şi caracterul obligatoriu al convenţiilor colective sunt garantate”. Prin această dispoziţie, România îşi respectă obligaţiile ce decurg din ratificarea Convenţiilor Organizaţiei Internaţionale a Muncii (cu deosebire Convenţia nr. 87/1948 asupra libertăţii sindicale şi protecţiei dreptului sindical şi Convenţia nr. 98/1949 referitoare la dreptul de organizare şi negociere colectivă).

Fireşte, componenta individuală a dreptului muncii este cardinală, participarea la negocierea colectivă având drept premisă raportul individual de muncă încheiat cu cel în beneficiul căruia se prestează activitatea. Dar componenta colectivă a dreptului muncii constituie elementul distinctiv al acestuia, astfel încât putem chiar aprecia că resursele de revigorare ale dreptului muncii şi de menţinere a individualităţii lui se vor găsi cu deosebire în negocierea colectivă, vor depinde de forţa partenerilor sociali. Căci marca identitară a dreptului muncii se găseşte în negocierea colectivă, în ceea ce numim „dreptul colectiv al muncii”. Cât timp există dialogul social7, dreptul muncii nu va putea fi confundat, încorporat altei ramuri de drept sau desubstanţializat.

5 Patrice Adam, op. cit., p. 136. 6 W. Däubler, „Labour Law and Competition”, în Rigaux, M., Buelens, J., Latinne, A.,

(editori), From Labour Law to Social Competition Law?, Ed. Intersentia, 2014, p. 60. 7 Pentru o analiză a dialogului social, a se vedea Al. Țiclea, Tratat de dreptul muncii, Ed. Universul

Juridic, 2015, p. 133 şi urm.


Cum se reglementează negocierea colectivă? În esenţă, chiar prin negociere colectivă. Spre exemplu, contractele colective vor cuprinde şi norme privind viitoarea negociere colectivă, ceea ce conferă sistemului caracter autopoietic. Sistemul ar trebui să fie apt de autogenerare.

În cuprinsul negocierii colective, salariaţii au posibilitatea ca, unindu-şi forţa de negociere, să contra-balanseze puterea superioară a angajatorului, impunându-i acceptarea (unora dintre) revendicări şi reglementarea contractuală echitabilă a salariilor şi condiţiilor de muncă, în raport cu posibilităţile şi nevoile fiecărei părţi.

Dincolo însă de aceste premise, există un univers întreg de nuanţe. În plan teoretic, discursul european neo-liberal a început să pună sub semnul întrebării însăşi valoarea socială a negocierii colective, socotind-o mai degrabă o frână în calea dezvoltării economice.

În prezent, nu putem să nu observăm că negocierea colectivă are într-adevăr limite, unele conjuncturale, altele permanente. Aceste limitări ale negocierii colective exercită un puternic efect de restrângere (contractare) a acesteia. Negocierea colectivă se desfăşoară tot mai timid, în domenii mai degrabă marginale, tinzând să acopere prin rezultatele ei un număr mai mic de salariaţi. Expresie tradiţională a solidarităţii între lucrători, negocierea colectivă – în condiţiile unor accente de disoluţie a acestei solidarităţi – şi-a diminuat din vigoare şi manifestă o tendinţă centrifugală, de descentralizare.

Sfera de reglementare rezervată contractelor colective de muncă tinde a se reduce, acestea fiind folosite (ca „instrument defensiv”) doar pentru suplimentarea drepturilor consacrate legal. Exemplul românesc este edificator din acest punct de vedere: Legea dialogului social nr. 62/2011 a eliminat Contractul colectiv de muncă la nivel naţional şi a redus rolul contractelor colective în general8.

Iar efectele sunt devastatoare. Spre exemplu, pe perioada crizei economice, proporţiile salariilor au scăzut, iar excedentul brut de exploatare a crescut, ceea ce conduce direct la concluzia că, de fapt, criza a fost absorbită în principal de către salariaţi9. Unde s-a aflat negocierea colectivă în acest proces? Odată balanţa dezechilibrată, tendinţa este de dezechilibrare mai accentuată.

Contractarea negocierii colective nu se manifestă numai sub aspectul categoriilor de lucrători reprezentaţi la negociere, ci şi din punctul de vedere al temelor de negociere. În ceea ce priveşte sistemul nostru de drept, aici limitarea negocierii este evidentă, mai cu seamă în sectorul bugetar, unde tema principală – salariile şi celelalte drepturi băneşti – este exclusă expres de la negociere.

8 Astăzi, unele sindicate româneşti raportează chiar reorientarea dinspre negocierea colectivă spre oferirea de servicii individuale către membri. Aurora Trif, Dialogul social în timpul crizei economice: Supraviet uierea negocierilor colective in sectorul industrial din Romania, 2015, p. 40.

9 A se vedea, Chivu L., Ciutacu C., Dimitriu R., Ţiclea T., Impactul reformelor legislative asupra relaţiilor industriale din România, Biroul Internaţional al Muncii, Departamentul de relaţii Industriale şi Ocupare, Echipa de Asistenţă tehnică privind Munca Decentă, Biroul de Ţară pentru Europa Centrală şi de Est – Budapesta, OIM 2013, p. 37.


Şi, într-adevăr, scopul negocierii colective tinde a se îngusta, în beneficiul negocierii individuale. Aceasta îl plasează pe lucrător izolat în faţa angajatorului, o izolare dictată uneori de specificitatea intereselor sale (care nu mai sunt întotdeauna aceleaşi cu ale colegilor), iar alteori de imposibilitatea juridică de solidarizare.

Nu e vorba despre faptul că ea nu ar fi utilă, la fel de utilă ca întotdeauna pentru salariaţi, ci despre faptul că anumite evoluţii sociale au efecte obstructive asupra negocierii colective. Iar tendinţele centrifugale şi de contractare a negocierii colective pot periclita însăşi ramura dreptului muncii în ansamblu.

Iată, în cele ce urmează, câteva dintre împrejurările care pot fi socotite răspunzătoare de tendinţa de contractare a negocierii colective.

2. Globalizarea Globalizarea produce un impact important asupra negocierii colective.

Relocarea unor industrii mari în alte ţări are (pe lângă efectul pierderii de locuri de muncă) şi consecinţa de a lăsa un gol important în cadrul mişcării sindicale10. În plus, angajatorii pot rezista mult mai bine presiunii sindicale în condiţii de globalizare, în care aceştia îşi pot reloca întreprinderile cu uşurinţă în alte regiuni ale lumii. Şi chiar când nu o fac, rămânând în ţara iniţială, faptul că această posibilitate există în orice moment, distorsionează modul de derulare a negocierii colective11. În fața amenințării cu relocarea, sindicatele ezită uneori să-și impună revendicările, ceea ce nu face decât să întărească percepția publică asupra ineficienței lor.

Negocierea colectivă presupune din start o anumită echivalenţă de forţă. Acesta şi este rolul ei: angajatorul ar putea fi mai puternic în plan individual, dar în raport cu toţi (sau cu majoritatea) salariaţilor din companie, balanţa devine relativ echilibrată.

Problema este că astăzi adesea raportul de forţe nu arată aşa. Puterea este integral în mâna angajatorului, şi chiar dacă salariaţii acţionează în colectiv, ei nu pot reechilibra această balanţă. Dacă angajatorul are, spre exemplu, opţiunea relocării unităţii într-o altă ţară, orice echilibru de forţe la negociere devine iluzoriu. Şi atunci, negocierea nici nu mai este negociere, deoarece armele celor două părţi nu mai sunt comparabile, iar compromisul devine apanajul uneia singure dintre părţi. Ce compromis ar putea face salariaţii atunci când au ajuns la minimul drepturilor lor? Revendicările se transformă în simple solicitări supuse îngăduinţei angajatorului.

10 Cu privire la consecinţele relocării industriei auto sau a celei metalurgice asupra mişcării sindicale americane, a se vedea K. Stone, S. Cummings, Labour Activism in Local Politics, în „The Idea of Labour Law”, coord: G. Davidov, B. Langille, Oxford University Press, 2013, p. 275. Autorii arată impactul închiderii fabricilor de profil asupra numărului membrilor de sindicat.

11 A se vedea R. Dimitriu, Impactul globalizării asupra dreptului muncii, în „Studii și cercetări juridice” 2016/ nr. 2, p. 190–191.


„Aceasta este oferta noastră; dacă o refuzaţi vom reloca întreprinderea într-o ţară unde o astfel de ofertă să fie bine primită”. Apare astfel evident că globalizarea îi oferă angajatorului un avantaj la negocierea colectivă, un avantaj pe care nu îl avea anterior. Cu un discurs ca cel redat anterior, dialogul încetează să mai fie o negociere, ci este doar îndeplinirea unei obligaţii formal impuse de lege.

Fireşte, un astfel de discurs nu poate fi întotdeauna susţinut: există costuri, deloc mici, de relocare, nivelul de competenţă a forţei de muncă nu este acelaşi pe toate pieţele, iar în unele industrii relocarea chiar nu este posibilă. Industriile care nu pot fi relocate (denumite „sticky intrustries”) includ spre exemplu turismul, transportul, industria extractivă etc. În cazul salariaţilor care lucrează în aceste ramuri industriale tendinţa este de asigurare a unor drepturi superioare în raport cu salariaţii care lucrează în ramuri ce permit relocarea.

Dar, de fapt, relocarea efectivă nici nu este necesară; este suficient ca ameninţarea cu relocarea să fie suficient de credibilă – pentru ca dialogul social să fie denaturat; ea se va face simțită în orice negociere colectivă ori în reacţia societăţii la propunerile de lege de îmbunătăţire a protecţiei lucrătorilor.

S-ar putea susţine că, în egală măsură, şi lucrătorul are dreptul de „relocare”, respectiv dreptul de a-şi oferi serviciile (forţa de muncă) nu numai angajatorului din propria ţară, şi unui angajator străin. Dar asimetria este imediat vizibilă: dacă relocarea fabricii este – juridic, logistic şi administrativ – bine primită în spaţiul noului stat, angajatorul fiind un investitor generator de locuri de muncă, salariatul care decide să lucreze într-o altă ţară va trebuie să surmonteze cele mai diverse bariere: de la cele juridice12 la cele lingvistice, de la echivalarea studiilor la problemele logistice, psihologice şi familiale pe care o astfel de decizie le presupune. În cazul salariatului, schimbarea locului de muncă înseamnă schimbarea domiciliului, cu toate consecinţele sociale, culturale şi financiare ale acestei modificări; să nu uităm că domiciliul reprezintă unul dintre atributele de identitate ale persoanei. Acolo unde se mută, angajatorul străin oferă locuri de muncă; lucrătorul migrant, dimpotrivă, ocupă un loc de muncă înlăturând un lucrător autohton.

Globalizarea nu funcţionează la fel pentru toţi. 3. Legiferarea detaliată Atunci când partenerii sociali îşi diminuează forţa, una dintre primele reacţii

sociale este (supra)legiferarea. Dacă salariaţii şi sindicatele lor nu au destulă putere pentru a-i impune în mod direct angajatorului recunoaşterea anumitor interese, o poate face direct legea. Cu cât reglementările sunt mai detaliate, cu atât rămâne mai puţin loc pentru contractele colective de muncă, mai ales într-un sistem care nu admite derogarea de la lege decât în avantajul salariaţilor.

12 Cu deosebire atunci când mutarea nu se realizează în spaţiul Uniunii Europene.


Şi, fireşte, salariaţii sunt electorat. În această calitate, ei pot deveni interesanţi pentru Putere, care le poate conferi o serie de drepturi în mod direct (scurtcircuitând negocierea colectivă) pe calea actelor normative. Mai mult decât atât, devine astfel mai productiv pentru liderii de sindicat să se implice în lupta politică mai mult decât în cea a raporturilor colective de muncă, deoarece poate fi mai uşor să discuţi cu Guvernul decât cu propriul angajator.

Dar şi aici apare o problemă: politizarea mişcării sindicale duce mai devreme sau mai târziu la decredibilizarea ei. Asocierea cu un partid politic sau altul poate fi fructuoasă numai pe termen scurt. Participarea sindicatelor, manifest sau mascat, în arena politică, numeroasele compromisuri făcute fără mandat din partea lucrătorilor şi o anume percepţie generală privind poziţia lor mai degrabă anti-reformistă au condus la scăderea permanentă a gradului de popularitate a organizaţiilor sindicale.

Iar legiferarea nu poate de plano atinge nuanţele unui contract colectiv, adaptat în mod specific intereselor celor care l-au negociat. În plus, cel mai probabil, preluarea în textul legii a normelor dintr-un contract colectiv se face incomplet (iar cel mai semnificativ exemplu pentru cazul României este tocmai Contractul colectiv de la nivel naţional, ale cărui clauze nu au fost preluate decât în parte de legislaţie, la momentul în care s-a renunţat la el prin Legea dialogului social).

Poate fi menționată în acest context şi o anumită caracteristică a contractelor colective încheiate la noi: se observă cum instrumentul negocierilor colective nu a fost întotdeauna exploatat creativ; multe contracte colective de la nivel de ramură/sector mărginindu-se să reproducă dispoziţiile cuprinse în lege, sau în Contractul colectiv unic de la nivel naţional, atunci când era în vigoare, sau să perpetueze dispoziţii contractuale mai vechi. Negocierea colectivă se mărgineşte să conducă la prelungirea de termene, adăugarea de zile la concediu, drepturi superioare, dar pe exact aceeaşi arhitectură deja propusă de lege, contracte colective superioare sau contracte colective mai vechi. Aşa se face ca anumite clauze, altminteri utile şi uşor de acceptat şi de către angajatori, să lipsească în cele mai multe contracte colective. Ar putea fi vorba, pentru a da doar un exemplu, despre prevederea unui preaviz la concediere dependent de vechimea în unitate (și, deci, fidelitatea față de aceasta), sau accentuarea obligaţiei de formare profesională a salariaţilor, pe cheltuiala angajatorului13.

Deşi teoretic legislaţia muncii este tot rezultatul unui proces de negociere şi ar trebui să implice largi consultări cu partenerii sociali, în fapt ea constituie expresia unei opţiuni politice, decuplată adesea de orice formă de dialog social.

13 O analiză a negocierilor colective purtate în numeroase unităţi uimeşte prin efortul dedicat obţinerii de bilete de tratament în staţiuni balneoclimaterice…


4. Raporturile concurențiale dintre lucrători În peisajul tradițional al raporturilor de muncă, salariații își desfășoară

activitatea umăr lângă umăr, urmărind interese care chiar dacă sunt individuale, au negreșit componente comune, colaborând spre binele întreprinderii și, finalmente, spre binele personal. Și, într-adevăr, se poate spune că regulile concurenţei nu pot fi (integral14) aplicate în relațiile dintre lucrători, deoarece de vreme ce munca nu este o marfă, lucrătorii nu pot fi priviți ca vânzători ai propriei forţe de muncă, ce s-ar concura între ei pentru a obţine preţul (salariul) oferit de cumpărător (angajator). Mai mult, după încheierea contractului de muncă, rolul dreptului muncii nu este numai de a distorsiona regulile pieței, prin protecția lucrătorului, ci uneori chiar de a înlătura aceste reguli complet. Altfel spus, chiar dacă selecția candidaților la angajare are un anume caracter concurențial, concurența nu ar putea să continue după încheierea contractului de muncă; lucrătorii nu s-ar putea afla în relație de concurență cu colegii lor, cu persoanele în căutarea unui loc de muncă sau cu lucrătorii care au contracte sezoniere ori precare.

Însă, în realitate, chiar acest lucru se petrece. Noul management al resurselor umane își pune amprenta asupra raporturilor dintre lucrători, care se percep adesea drept concurenţi. Consecința este aceea că relaţiile industriale se atomizează iar negocierea colectivă devine cu neputință, deoarece competiţia internă subminează solidaritatea şi deci apetenţa pentru acțiune comună.

În plan transnațional – relația de concurență este încă și mai evidentă. Internaționalizarea pieței muncii extinde în spațiu și amplifică în intensitate concurența. „Munca nu este o marfă” – constituie afirmaţia de care se leagă geneza dreptului muncii. Astăzi însă, pare la fel de necesar să se afirme „dreptul muncii nu este o marfă”15, deoarece globalizarea şi criza economică determină adesea sistemele de drept să îşi reducă standardele de protecţie a salariaţilor, ca avantaj competiţional.

În spaţiul Uniunii Europene, spre exemplu, este interzisă în principiu acordarea de subvenţii, scutiri de taxe şi alte facilităţi fiscale pentru a atrage investiţiile. Reglementările europene împiedică aproape orice instrument de acest tip. Ce se poate face atunci pentru a crește gradul de atractivitate pentru investitori? Un singur lucru: se pot reduce standardele de protecţie a lucrătorilor, acolo unde intervenţia legiuitorului unional este cu mult mai restrânsă.

14 Cu privire la aplicarea în planul raporturilor de muncă, a unora dintre normele concurențiale, a se vedea A.G. Uluitu, Consecințe ale aplicării regulilor concurențiale în piața muncii, în M. Țichindelean, M. Gheorghe (editori), „Aspecte controversate în interpretarea și aplicarea prevederilor Codului muncii și ale Legii dialogului social”, Ed. Universul juridic, București, 2013, p. 99–103. Legea concurenței nr. 21/1996 a fost republicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 153 din 29 februarie 2016.

15 J. Conachan, R.M. Fischl, K. Klare (coord.), Labour Law in an Era of Globalization. Transformative Practices & Possibilities, Oxford University Press, 2005, p. XXVII.


Însuşi conceptul de „social dumping” utilizat în dreptul european al muncii pentru a susţine necesitatea impunerii unor standarde de protecţie socială aplicabile tuturor lucrătorilor – duce cu gândul la competiţie.

Iar în plan internaţional, dincolo de porţile Europei, practica reducerii standardelor dreptului muncii în scopul creării unui avantaj competițional devine încă şi mai prezentă.

Această evoluție a determinat unii autori să considere că dreptul muncii tinde să se transforme în realitate într-un „drept al competiției sociale”16, care pune lucrătorul într-o poziție concurențială față de ceilalți lucrători, așa cum o firmă se află în poziție concurențială față de celelalte firme. Ceea ce afectează în mod evident solidaritatea și posibilitatea negocierii colective; raporturile concurențiale nu sunt propice solidarității, care se vede astfel slăbită nu numai la nivel internațional sau național, dar chiar și la nivelul unei singure unități.

Concurența nu caracterizează numai relațiile dintre salariați, dar și pe cele dintre sindicate, care se manifestă adesea ca entități competitoare în atragerea de membri. Iar aceasta are un anume impact asupra mișcării sindicale în ansamblu și asupra negocierilor colective de la nivele superioare – cum ar fi cea de la nivel de sector.

Așadar, relațiile concurențiale duc la disoluția solidarității dintre lucrători și, în consecință, la restrângerea negocierii colective. Dar, ca într-un cerc vicios, chiar și acolo unde negocierea colectivă se desfășoară, ea poate conduce înapoi la amplificarea relațiilor concurențiale. Într-adevăr, uneori, negocierea colectivă, în loc să dirijeze spre accentuarea solidarităţii între lucrători, are drept efect slăbirea acesteia. Pentru că ceea ce salariaţii obţin prin negocierea colectivă nu este întotdeauna o „victorie” asupra angajatorului, ci asupra altor salariaţi. Negocierea colectivă nu este întotdeauna un regulator al raporturilor dintre muncă şi capital, ci constituie adesea un mijloc de redistribuţie a resurselor între lucrători.

Un exemplu: impunerea criteriilor sociale de selecţie a salariaţilor, în cazul concedierii colective. O astfel de prevedere cuprinsă în contractul colectiv de muncă nu va face ca numărul de salariaţi concediaţi să fie mai mic, ci doar ca anumiţi salariaţi să fie concediaţi, cu prioritate faţă de alţii. Se negociază astfel o anume distribuţie a dezavantajului între lucrători, protejându-i pe unii şi expunându-i pe alţii; angajatorului poate să nu suporte în mod direct niciun dezavantaj.

Astfel, cu prilejul negocierii colective, în locul clasicei întrebări „cine va câştiga – lucrătorii sau angajatorul”?, vom avea de a face cu o altă întrebare: „care dintre lucrători vor câştiga şi care vor pierde”?

16 Având ca instrumente, între altele: politicile de austeritate (cu impact asupra salarizării), flexibilizarea relațiilor de muncă, utilizarea intensivă a contractelor atipice etc. Schubert, J.M., Instruments of Labour Law, în Rigaux, M., Buelens, J., Latinne, A., (editori), op. cit., p. 29.


Realitatea pe care s-a construit dreptul colectiv al muncii este omogenitatea de interese la locul de muncă. Or, aceasta tinde să înceteze odată cu diversificarea modalităţilor de angajare şi a categoriilor contractuale. Există un „nucleu greu” al salariaților stabili, înconjurat de o masă de lucrători precari, marginali, care nu beneficiază întru totul de fructele negocierii și, ca urmare, nici nu sunt interesați de aceasta (mulți neavând propriu-zis contracte de muncă, ci varietăți de aranjamente contractuale, cu o natură juridică incertă).

Negocierea colectivă nu mai cuprinde, ca urmare, ansamblul lucrătorilor din companie, deoarece o importantă parte din aceştia au interese proprii, diferite sau chiar ireconciliabile cu ale colegilor lor17 (pe care, pe fondul disoluţiei solidarităţii de care vorbeam mai sus, adesea nici nu îi mai percep propriu-zis drept „colegi”).

Într-adevăr, lucrătorii nu se mai găsesc în raporturi divergente numai cu angajatorul, dar şi (iar uneori chiar în principal) cu ceilalţi lucrători, apartenenţi ai aceluiaşi stat sau ai unor alte state membre ale Uniunii Europene. Libertatea de circulaţie a persoanei şi libertatea de stabilire a serviciilor fac ca lucrătorii să nu mai aibă numai facultatea de a desfăşura munca pe teritoriul unui anumit stat membru, ci pe teritoriul oricărui alt stat membru, iar când numărul locurilor de muncă este limitat, iar şomajul în creştere, fiecare se află în concurs acerb cu orice alt lucrător european. Dacă unii salariaţi care lucrează pentru acelaşi angajator se percep adesea drept concurenţi, o astfel de poziţionare este încă şi mai accentuată atunci când este vorba despre lucrători ai altor angajatori, apartenenţi ai altor sisteme de drept, eventual supuşi unor alte reglementări legislative. Lipsa de solidaritate care a generat cazul Laval18 nu s-a oprit la graniţele dreptului sindical

17 Semnalăm totuşi că această tendinţă, resimţită la nivele superioare, este mai puţin evidentă la noi la nivel de unitate, datorită principiului aplicabilităţii erga omnes a contractului colectiv de muncă (rezultat al negocierii colective), principiu care supravieţuieşte şi sub imperiul Legii nr. 62/2011.

18 Cauza C–341/05 a declanşat un val de dezbateri, vizând în planul cel mai larg raportul dintre aşa-numitele „vechile state membre” şi „noile state membre” ale Uniunii Europene. Pentru o analiză detaliată a speţei Laval, precum şi pentru un examen al abordărilor din dreptul comparat, referitoare la această speţă, şi al consecinţelor ei de perspectivă, a se vedea, pe larg, M. Banu, Despre raportul dintre acţiunea colectivă a sindicatelor, pe de o parte, şi exercitarea unei libertăţi fundamentale din Tratatul CE, inclusiv privind detaşarea de lucrători, pe de altă parte. Observaţii pe marginea hotărârilor CJCE în cauzele C-438/05, Viking şi C-341, Laval, în „Revista română de drept comunitar” 2008/nr. 4, p. 130–170, R. Dimitriu, Discriminare versus diversitate în dreptul comunitar al muncii, „Revista română de dreptul muncii”, 2009/ nr. 2, p. 24–39.

Datele esenţiale ale acestei speţe (cu privire la care avea să se afirme că a împărţit dreptul muncii în pre-Laval şi post-Laval) sunt următoarele: Societatea Laval avea personalitate juridică letonă şi sediul social la Riga. Între lunile mai şi decembrie 2004, aceasta a deplasat în Suedia aproximativ 35 de lucrători pentru a lucra pe şantierele societăţii Baltic, societate cu personalitate juridică suedeză al cărei capital era deţinut în măsură de 100% de Laval, în special pentru construirea unei şcoli la Vaxholm. Laval semnase convenţii colective cu sindicatul leton al lucrătorilor din domeniul construcţiilor în Letonia.

Constatând deplasarea de lucrători pe şantierul din Vaxholm, organizaţiile sindicale suedeze au solicitat societăţii Laval, pe de o parte, să adere la convenţia colectivă aplicabilă în Suedia în


ramura construcţiilor şi, pe de altă parte, să garanteze că lucrătorii detaşaţi primesc un salariu orar, cel puţin egal cu minimul prevăzut în contractul colectiv suedez aplicabil acestei ramuri. Cu alte cuvinte, deşi lucrătorii detaşaţi erau parte la o convenţie colectivă aplicabilă în ţara lor de origine, Letonia, iar salariile lor respectau nivelul minim impus prin aceasta, sindicatul constituit în ţara unde ei au fost detaşaţi a pretins respectarea unui nivel superior al salariului minim, anume cel negociat cu asociaţia patronală reprezentativă în ramura construcţiilor din Suedia. Un astfel de contract colectiv nu este, potrivit legii suedeze, automat aplicabil tuturor salariaţilor şi angajatorilor care desfăşoară activităţi în ramura respectivă, ci opozabilitatea convenţiei colective este declanşată de o procedură de aderare expresă la prevederile ei.

Solicitarea sindicatelor suedeze a fost respinsă de către societatea Baltic, care a continuat să acorde salariaţilor detaşaţi de la societatea letonă Laval salarii concordante cu prevederile contractului colectiv aplicabil în ţara de origine (aşadar, mai mic decât cel minim prevăzut de contractul colectiv suedez).

Ca reacţie, sindicatele suedeze au depus un preaviz societăţii Baltic, prin care anunţau declanşarea unei acţiuni colective.

A urmat blocarea şantierului din Vaxholm. Această blocare a constat în special în împiedicarea livrării de mărfuri pe şantier, în instalarea de pichete de grevă şi în interzicerea intrării pe şantier a lucrătorilor letoni. Societatea Laval (angajatorul leton al salariaţilor detaşaţi) a solicitat ajutorul forţelor de poliţie, care i-au comunicat că, deoarece acţiunea colectivă era legală potrivit dreptului naţional, nu le era permis să intervină, nici să înlăture obstacolele fizice care împiedicau accesul pe şantier. De Crăciun, lucrătorii letoni trimişi de societatea Laval s-au întors în Letonia şi nu au mai revenit pe şantierul respectiv.

Efectul acestor acţiuni sindicale a constat, câteva luni mai târziu, în intrarea în insolvență a societății Baltic (societatea suedeză care utilizase lucrători detaşaţi din Letonia).

Sesizată cu cerere de despăgubiri de către societatea Baltic, instanţa suedeză a formulat o întrebare preliminară Curţii de Justiţie a Uniunii Europene: „Este compatibilă cu normele Tratatului CE privind libertatea de circulaţie a serviciilor şi interzicerea oricărei discriminări pe motiv de cetăţenie sau naţionalitate (art. 49), precum şi cu Directiva 96/71 încercarea unor organizaţii sindicale, printr-o acţiune colectivă care ia forma unei blocări, de a constrânge un prestator de servicii străin să adere în statul membru gazdă la o convenţie colectivă privind condiţiile de muncă şi de încadrare în muncă?”

Raţionamentul este următorul: salariaţii pot declanşa acţiuni colective pentru protecţia propriilor interese. Ei pot, spre exemplu, revendica salarii mai mari, reacţionând prin astfel de acţiuni în faţa refuzului angajatorului. Dar pot salariaţii să reacţioneze faţă de refuzul angajatorului de a acorda drepturi superioare, spre exemplu salarii mai mari, unor terţi?

Departe de a fi o formă de solidaritate cu lucrătorii detaşaţi, sindicatul suedez urmărea prin acţiunile de protest amintite tocmai îndepărtarea lucrătorilor letoni (ceea ce s-a şi reuşit); un obiectiv de o legitimitate discutabilă. În raportul dintre un utilizator şi salariaţii care lucrau ca detaşaţi la sediul său intervine aşadar un terţ, un sindicat care nu reprezintă interesele acelor lucrători, ci ale altor lucrători din domeniu, concurenţi în ocuparea locurilor de muncă ale salariaţilor detaşaţi. Acest sindicat pretinde ca angajatorul să le acorde drepturi superioare lucrătorilor detaşaţi.

În fapt, sindicatul urmăreşte prin aceasta ca utilizarea de lucrători detaşaţi să devină prea oneroasă pentru utilizator, astfel încât acesta să prefere utilizarea de forţă de muncă locală. Întrebarea preliminară priveşte compatibilitatea dintre un astfel de comportament şi normele europene.

Încă de la început, sindicatele suedeze au pus în discuţie însăşi admisibilitatea cererii de pronunţare a unei hotărâri preliminare, susţinând că societatea Laval, a cărei activitate ar consta în plasarea, cu titlu temporar, de personal originar din Letonia la societăţi care îşi exercită activitatea pe piaţa suedeză, încearcă de fapt să eludeze toate obligaţiile care rezultă din legislaţia şi din reglementarea suedeză referitoare la convenţiile colective şi încearcă, invocând dispoziţiile tratatului privind serviciile, precum şi Directiva 96/71, să se prevaleze în mod nejustificat de facilităţile oferite


de dreptul european. Curtea a respins acest punct de vedere, considerând că cererea de pronunţare a unei hotărâri preliminare este admisibilă.

Curtea a apreciat că normele europene trebuie aplicate astfel încât „să se garanteze îndeplinirea obiectivului urmărit, şi anume protejarea lucrătorilor care s-au deplasat şi lucrează pe teritoriul statului gazdă, şi să nu depăşească ceea ce este necesar pentru atingerea acestuia”. Dreptul organizaţiilor sindicale dintr-un stat membru de a desfăşura acţiuni colective prin care întreprinderile stabilite în alte state membre pot fi constrânse să adere la convenţia colectivă din domeniul construcţiilor este susceptibil să facă mai puţin atrăgătoare, chiar mai dificilă, pentru aceste întreprinderi, executarea de lucrări de construcţii pe teritoriul suedez şi constituie, din acest motiv, o restricţie privind libertatea de a presta servicii în sensul articolului 49 CE.

Or, întrucât libertatea de a presta servicii constituie unul dintre principiile fundamentale ale Uniunii Europene, o restricţie privind această libertate nu ar putea fi admisă decât dacă urmăreşte un obiectiv legitim compatibil cu tratatul şi dacă se justifică prin motive imperative de interes general.

Această optică a Curţii avea să genereze detaliate analize doctrinare, considerându-se că speţa Laval se traduce prin: Libertatea de circulaţie a serviciilor versus dreptul la grevă. Decizia Curţii a fost interpretată în sensul de a fi dat câştig de cauză libertăţii de circulaţie a serviciilor, în detrimentul dreptului la grevă, deoarece a socotit legitime acţiunile angajatorului care a încadrat lucrători detaşaţi, dar nelegitime acţiunile colective declanşate de către ceilalţi lucrători împotriva deciziei acestuia. Ca urmare, după cum avea să se aprecieze ulterior, s-a creat percepţia că obiectivul social al Uniunii Europene „a fost subordonat, în mod implicit, celui economic, inclusiv în măsura în care Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a recurs la criterii de determinare a restricţiei asupra respectivei libertăţi fundamentale. Abordarea Curţii, evident corectă la nivel formal, ridică o serie de rezerve şi incertitudini, în măsura în care aprecierile instanţei comunitare au vizat o materie exclusă în mod explicit din domeniul de aplicare a Tratatului UE” (A se vedea, M. Banu, op. cit., p. 167).

În sfârşit, organizaţiile sindicale suedeze au arătat că, chiar dacă se admite competenţa Curţii de a se pronunţa în chestiuni referitoare la exerciţiul dreptului la grevă, dreptul de a desfăşura o acţiune colectivă care are ca scop protecţia lucrătorilor din statul gazdă împotriva unei eventuale practici de dumping social poate constitui un motiv imperativ de interes general, de natură a justifica, în principiu, o restricţie privind una dintre libertăţile fundamentale garantate de tratat, cum ar fi libertatea de circulaţie a serviciilor. Sindicatele au insistat asupra faptului că scopul urmărit prin blocarea iniţiată împotriva Laval era protecţia lucrătorilor. Curtea a respins însă şi această apărare, arătând că a impune utilizatorului lucrătorilor letoni aderarea la convenţia colectivă din domeniul construcţiilor, pe calea unei acţiuni colective, nu poate fi justificat prin obiectivul protecţiei lucrătorilor letoni.

În final, Curtea a hotărât: articolul 49 CE şi articolul 3 din Directiva 96/71 trebuie să fie interpretate în sensul că se opun ca o organizaţie sindicală să poată constrânge, printr-o acţiune colectivă care ia forma blocării unor şantiere, un prestator de servicii stabilit într-un alt stat membru să iniţieze o negociere cu privire la salariile care trebuie plătite lucrătorilor detaşaţi, precum şi să adere la o convenţie colectivă.

Această soluţie, care delegitimează acţiunea sindicatelor suedeze, prin care acestea au acţionat practic împotriva colegilor lor letoni, avea să formeze obiectul unor numeroase luări de poziţie, aproape toate sindicatele vechilor state membre (ca şi mulţi teoreticieni) criticând soluţia Curţii. Cazul Laval, ca şi soluţiile date de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în speţe ca Viking, Rüffert sau Luxembourg, au atras reacţii virulente din partea acestora, mai ales din perspectiva protecţiei lucrătorilor din vechile state membre. În acest context, Curtea a fost acuzată că sprijină „dumpingul social”, permiţând accesul pe piaţa muncii din vechile state membre, a lucrătorilor din noile state membre, potrivit propriilor legi, care impun salarii şi condiţii de muncă minime inferioare.

Prin detaşarea de salariaţi, ca şi prin delocalizarea unor companii cu scopul atragerii unui regim juridic mai avantajos, centrul de greutate al şomajului s-ar deplasa astfel spre vest, aici angajarea de lucrători fiind mai oneroasă. În raportul dintre libertatea de stabilire a serviciilor şi


ori ale practicii raporturilor de muncă, ci a pătruns şi în însăşi teoria dreptului muncii, separând doctrinarii, separând abordările şi forţând chiar teoreticienii să se poziţioneze.

Cauza Laval este emblematică pentru profunzimea diferenţelor dintre interesele lucrătorilor din vechile, respectiv din noile state membre şi a constituit (într-un moment în care Uniunea Europeană încă nu se confrunta cu marile dileme care o marchează astăzi) un prim semnal de alarmă cum că, sub aparenţa unei Europe unite, bazată pe solidaritate şi întrajutorare, sălăşluiesc ascunse deosebiri de interese, complexe şi poate chiar o anumită doză de dispreţ.

Soluţia în cazul Laval a fost intens criticată (considerată chiar „infamă” de unii autori19) – deoarece ea permitea ideea penetrării pe piaţa unei ţări care practică salarii minime superioare a unor lucrători proveniţi dintr-o ţară unde salariul minim este inferior. Deznodământul în cazul Laval este însă relevant: salariaţii letoni nu au fost salarizaţi superior, ci au fost trimişi în propria ţară, unde dacă îşi vor găsi un loc de muncă, vor fi salarizaţi potrivit nivelului salariului minim leton. Locurile de muncă ocupate într-o ţară ca Suedia de către lucrători estici pot fi astfel preluate de către lucrători autohtoni.

Pe un alt plan, multiplicarea modalităţilor de angajare şi a categoriilor de lucrători (salariaţi angajaţi cu contracte atipice, lucrători dependenţi economic, lucrători independenţi etc.) a amplificat raporturile concurenţiale dintre aceştia şi a mutat centrul de greutate al activităţii sindicale.

Ar putea constitui o soluţie extinderea negocierii colective? O negociere mai largă, care să nu îi cuprindă doar pe salariaţi, ci şi pe ne-salariaţi, ridicând standardele de protecţie ale acestora şi diminuând această competiţie „negativă”?

Într-adevăr, multe sisteme europene de drept au început să admită sindicalizarea altor categorii de lucrători decât salariaţii, bunăoară a lucrătorilor dependenţi economic: Austria, Danemarca, Germania, Irlanda, Italia, Lituania, Olanda, Suedia sau Marea Britanie. Iar unele sisteme au mers chiar mai departe de atât, de exemplu în Spania se recunoaşte dreptul la negocieri colective al jurnaliştilor, chiar dacă nu au calitatea de salariaţi.

Tot astfel, în Germania, legea prevede expres dreptul la negociere colectivă nu numai salariaţilor, dar şi „cvasi-salariaţilor”, anume lucrătorilor independenţi formal, dar dependenţi economic.

Totuşi, negocierea colectivă a ne-salariaţilor se izbeşte de o serie de obstacole de principiu, începând chiar cu reprezentativitatea celor care ar negocia în numele unor lucrători al căror raport juridic este marcat tocmai prin unicitate. În plus, foarte semnificativ, negocierea colectivă nu ar putea acoperi lucrătorii care sunt independenți atât juridic cât și economic, după cum a apreciat Curtea de libertatea sindicală, exprimată prin dreptul la acţiuni colective, Curtea a fost acuzată că ar fi conferit prioritate primeia.

19 Spre exemplu, Orlandini G., Dorssemont F., „Market rules and the right to strike”, în Rigaux, M., Buelens, J., Latinne, A., (editori), op. cit. p. 68.


Justiție a Uniunii Europene în cauza C-413/1320, deoarece altminteri s-ar aduce atingere art. 101 alin. (1) din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene.

5. Presiunea consumatorilor Atunci când revendicările sindicale privesc toţi salariaţii unităţii, astfel încât

avantajarea unora nu este obţinută pe seama dezavantajării altora, ci salariații

20 În speță, instanțele olandeze s-au confruntat cu problema aplicabilității unei convenții colective ce cuprindea prevederi în beneficiul unui grup de lucrători independenți. Astfel, federația sindicală FNV Kunsten Informatie en Media și asociația lucrătorilor Nederlandse toonkunstenaarsbond [Asociația muzicienilor din Țările de Jos], pe de o parte, și asociația angajatorilor Vereniging van Stichtingen Remplaçanten Nederlandse Orkesten [Uniunea fundațiilor pentru muzicienii supleanți din orchestrele din Țările de Jos], pe de altă parte, au încheiat un contract colectiv de muncă aplicabil muzicienilor supleanți din orchestre. Acest contract colectiv impunea printre altele remunerații minime nu numai pentru supleanții angajați în cadrul unui contract de muncă, ci și pentru supleanții care își exercită activitatea în temeiul unui contract de prestări servicii, ca lucrători independenți. Astfel, contractul colectiv de muncă prevedea că supleanților independenți trebuie să li se plătească cel puțin remunerația pentru repetiții și pentru concert negociat pentru supleanții salariați, majorat cu 16%. Așadar, contractul colectiv în discuție a fost încheiat între o organizație de angajatori și organizații de lucrători cu compunere mixtă, care au negociat, în conformitate cu dreptul intern, nu numai pentru supleanții salariați, ci și pentru supleanții independenți afiliați.

Dar este valabil un asemenea contract colectiv? Au lucrătorii independenți dreptul de a negocia colectiv? Instanța olandeză a calificat muzicienii supleanți independenți drept „titulari ai unei întreprinderi”, pentru motivul că veniturile lor depind de angajamentele pe care le obțin în mod independent pe piața supleanților, că aceștia concurează cu alți supleanți și că efectuează investiții în instrumentele muzicale. În aceste condiții, a hotărât să suspende judecarea cauzei și să se adreseze Curții de Justiție a Uniunii Europene cu două întrebări preliminare privind aplicabilitatea art. 101 din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene și valabilitatea unui contract colectiv de muncă aplicabil unor lucrători independenți, în temeiul căruia aceștia ar primi o remunerație minimă, prin raportare la remunerația celor care au calitatea de salariați. Instanța de trimitere a solicitat, în esență, să se stabilească dacă dreptul Uniunii trebuie interpretat în sensul că o dispoziție a unui contract colectiv de muncă aplicabil unor lucrători independenți intră sau nu în domeniul de aplicare al articolului 101 alineatul (1) TFUE.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că, deși expresie a dialogului social, contractul colectiv încheiat constituie rezultatul unei negocieri între o organizație a angajatorilor și organizații ale lucrătorilor reprezentative și pentru interesele supleanților independenți care furnizează prestații orchestrelor în temeiul unui contract de prestări servicii. Deși efectuează aceeași activitate precum lucrătorii salariați, supleanții independenți constituie în principiu „întreprinderi” în sensul articolului 101 alineatul (1) TFUE, din moment ce își oferă serviciile în schimbul unei remunerații pe o piață determinată și își exercită activitatea în calitate de operatori economici independenți în raport cu comitenții lor. Cu alte cuvinte, în măsura în care o organizație reprezentativă a lucrătorilor face negocieri în numele și pe seama acestor prestatori de servicii independenți care sunt membri ai acesteia, ea nu acționează în calitatea sa de asociație sindicală și, așadar, de partener social, ci de fapt în calitate de asociere de întreprinderi.

Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene nu încurajează în niciun fel dialogul social al lucrătorilor independenți cu beneficiarii cărora le furnizează prestări de servicii în temeiul unui contract de prestări de servicii și deci încheierea de acorduri colective cu acești beneficiari în vederea îmbunătățirii propriilor condiții de încadrare în muncă. În aceste condiții, rezultă că o dispoziție a unui contract colectiv astfel încheiat nu constituie rezultatul unei negocieri colective între parteneri sociali și deci este interzisă prin art. 101 alin. (1) TFUE.


solicită – și obțin – drepturi superioare aplicabile tuturor, la prima vedere s-ar părea că angajatorul este cel care va avea de plătit preţul concesiei făcute cu prilejul negocierii colective.

Dar chiar şi în aceste cazuri, costurile acceptării revendicărilor vor fi mai probabil suportate de către consumatori (care ar putea fi la rândul lor tot lucrători în aceeaşi măsură dezavantajaţi economic ca aceia în numele cărora s-a negociat), decât de către angajator. Astfel, unele rezultate ale negocierii colective percepute drept succese de către lucrători pot fi privite cu reticenţă de către consumatori, clienţi, public larg; aceștia se vor vedea constrânși să cumpere produse mai scumpe. Lucrătorii sunt și ei consumatori; când prețul se reportează asupra acestora din urmă, avantajul primilor va fi doar aparent.

În cazul în care negocierea eşuează, se va declanşa un conflict colectiv, care este în general văzut ca generator de costuri. Deşi orice întrerupere a producţiei este evident prejudiciabilă, adesea pentru ambele părţi, nu trebuie pierdut din vedere că nici ajungerea la un acord nu este lipsită de costuri. Căci dacă spre exemplu o grevă va afecta nu numai părţile conflictului colectiv, dar şi terţii (clienţi, consumatori, beneficiari etc.), tot astfel ajungerea la un compromis şi încheierea unui contract colectiv s-ar putea repercuta asupra costurilor de producţie şi, mai departe, asupra preţurilor, afectând astfel consumatorii.

6. Opoziţia salariatului-individ Negocierea colectivă, dacă este încununată de succes, conduce la încheierea

unui contract colectiv de muncă, ce va avea aplicabilitate erga omnes la nivel de unitate şi aplicabilitate relativă la nivele superioare21. De la prevederile acestui contract colectiv, salariaţii nu vor putea deroga, cu prilejul negocierii individuale, decât în sensul consacrării unor drepturi superioare; derogarea in pejus este interzisă în România (ca și în majoritatea celorlalte sisteme europene de drept). Contractul colectiv de muncă produce asupra contractelor individuale de muncă încheiate în câmpul său de aplicare – un efect normativ.

Altfel spus, libertatea contractuală colectivă este străjuită de limitele impuse de lege, aşa cum libertatea contractuală individuală este străjuită de limitele impuse de contractul colectiv de muncă.

Posibilitatea de a deroga in pejus de la prevederile legii prin contractul colectiv şi de la prevederile contractului colectiv prin cel individual poartă numele

21 Art. 133 alin. (1) din Legea dialogului social nr. 62/2011 prevede: „Clauzele contractelor colective de muncă produc efecte după cum urmează:

a) pentru toţi angajaţii din unitate, în cazul contractelor colective de muncă încheiate la acest nivel;

b) pentru toţi angajaţii încadrați în unităţile care fac parte din grupul de unităţi pentru care s-a încheiat contractul colectiv de muncă;

c) pentru toţi angajaţii încadraţi în unităţile din sectorul de activitate pentru care s-a încheiat contractul colectiv de muncă şi care fac parte din organizaţiile patronale semnatare ale contractului”.


de drept de „opt out” şi constituie o consacrare explicită a libertăţii contractuale. În dreptul nostru, această posibilitate este recunoscut cu un singur prilej, anume în ceea ce priveşte durata perioadei de referinţă în raport cu care se stabileşte limita maximă de 48 de ore pe săptămână. Astfel, art. 114 alin. (3) şi (4) din Codul muncii consacră dreptul ca, prin negocieri colective, să se prevadă o perioadă de referinţă mai îndelungată decât cea legală (derogându-se, aşadar, în dezavantajul salariaţilor). Această valenţă recunoscută negocierii colective este singulară în dreptul nostru, şi ea a fost posibilă ca efect al transpunerii Directivei 2003/88 privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru.

Cu această unică excepţie, derogarea în dezavantajul salariaţilor este interzisă în dreptul nostru22. Dar există situaţii în care această interdicţie ar putea fi totuşi privită cu rezerve, spre exemplu:

– atunci când interesele individuale nu se suprapun perfect peste cele colective. Astfel, este posibil ca un salariat, în plan individual, să nu fie interesat de o clauză de stabilitate negociată de către sindicat în schimbul unui nivel de salarii inferior celor la care altminteri salariaţii s-ar fi putut aştepta. Un anume salariat ar putea fi neinteresat de menţinerea locului de muncă o perioadă prestabilită de timp, dar interesat în obţinerea unui salariu mai mare. În plan individual, el ar putea solicita un salariu superior, dar chiar dacă ar vrea să renunțe la ea, clauza de stabilitate îi este oricum aplicabilă. Tot astfel, criteriile de selecţie cu caracter social negociate colectiv pentru ipoteza unei concedieri colective ar putea să nu corespundă intereselor unui anume salariat, care nu îndeplinește condițiile sociale respective;

– atunci când o clauză a contractului colectiv de muncă are caracter bilateral, cuprinzând drepturi pentru ambele părţi. Spre exemplu, atunci când angajatorul face o anumită concesie salariaţilor, în schimbul unei concesii reciproce a acestora. În dreptul francez, astfel de clauze sunt socotite indivizibile, deci ele vor trebui considerate în ansamblu ca mai favorabile sau mai puţin favorabile salariatului, în raport cu toate elementele constitutive23. În dreptul nostru, analiza nu se face global, ci pe fiecare componentă, fiecare renunţare sau concesie în parte ce vine dinspre salariaţi – fiind nulă, fără ca această nulitate să atragă neapărat şi nulitatea concesiei reciproce din partea angajatorului. Această abordare se repercutează fireşte asupra negocierii colective însăşi, care se va desfăşura într-o marjă mai îngustă de libertate.

22 Art. 132 din Legea dialogului social nr. 62/2011 prevede: „(1) Clauzele contractelor colective de muncă pot stabili drepturi şi obligaţii numai în limitele

şi în condiţiile prevăzute de lege. (2) La încheierea contractelor colective de muncă, prevederile legale referitoare la drepturile

angajaţilor au un caracter minimal. (3) Contractele colective de muncă nu pot conţine clauze care să stabilească drepturi la un

nivel inferior celor stabilite prin contractul colectiv de muncă aplicabil încheiat la nivel superior. (4) Contractele individuale de muncă nu pot conţine clauze care să stabilească drepturi la

niveluri inferioare celor stabilite prin contractele colective de muncă aplicabile”. 23 „Curtea de casaţie s-a îndepărtat de metoda analitică pentru a aplica o metodă de apreciere

mai globală”. A se vedea, pentru un examen jurisprudenţial pe acest subiect, P. Adam, op. cit, p. 319.


Legiuitorul încearcă astfel să privilegieze negocierea colectivă în raport cu cea individuală, obiectiv legitim faţă de profilul general al dreptului muncii. Şi, tot în mod legitim, contractul colectiv de muncă tratează lucrătorii ca membrii ai colectivității, ceea ce le absoarbe identitatea; el nu este orientat spre așteptările individuale, ci se raportează la colectivitate, care abstractizează lucrătorul.

Numai că salariatul-individ ar putea fi înclinat să opună rezistenţă faţă de acest sistem. Într-adevăr, pe altarul „luptei sindicale”, lucrătorii au fost tradiţional învăţaţi să îşi sacrifice interesele individuale pentru cele ale majorităţii, supunându-se astfel unei democraţii sindicale care uzual nu prezervă identitatea subgrupurilor de interese şi nu protejează opţiunile minorităţilor. Cu timpul, acest raport divergent între interesul sindical şi cel individual a subminat o parte din forţa sindicală, deoarece a condus la un anume sentiment de frustrare în rândurile membrilor, care îşi vedeau astfel interesele personale (adesea mai importante pentru fiecare persoană decât cele de grup) subreprezentate sau complet ignorate.

Iar consecinţa o poate constitui tocmai lipsa salariatului-individ de implicare în susţinerea negocierii colective, cu efecte ce se pot multiplica, în cascadă.

7. Diminuarea negocierii colective europene Am văzut în cele ce preced că există o tendinţă de contractare a negocierii

colective la toate nivelele, de descentralizare a acesteia şi de coborâre spre angajatorul individual. Ne putem întreba în continuare dacă Uniunea Europeană, ca entitate orientată ontologic spre solidaritate, a găsit formule de contracarare a acestui fenomen, pentru a susţine negocierea colectivă de dincolo de graniţele fiecărui stat membru.

Mai întâi, trebuie observat că un cadru formal există. Uniunea Europeană recunoaște libertatea de asociere și dreptul la negocieri colective ca drepturi fundamentale. Mai mult decât atât, art. 154 din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene prevede misiunea Comisiei Europene de a promova consultarea partenerilor sociali la nivelul Uniunii și de a adopta orice măsură utilă pentru facilitarea dialogului acestora, asigurând o susținere echilibrată a părților24.

Ca urmare a dobândirii reprezentativităţii, partenerii sociali europeni au dreptul de a fi consultaţi de către Comisia Europeană şi pot decide negocierea de acorduri cu aplicabilitate obligatorie. Temeiul juridic al acestui tip de dialog social se găseşte chiar în Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene25. Într-adevăr, dacă partenerii negociază și încheie acorduri la nivelul Uniunii, acestea sunt puse în aplicare, în virtutea art. 155 alin. (2) din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene, în conformitate cu procedurile și practicile proprii ale acestora și ale

24 Pentru dezvoltări, N. Voiculescu, V. Neagu, Protecția drepturilor lucrătorilor în dreptul internațional și european, Ed. Universitară, 2016, p. 93–95.

25 Art. 155 alin. (1): „Dialogul între partenerii sociali la nivelul Uniunii poate conduce, în cazul în care aceștia doresc, la raporturi contractuale, inclusiv acorduri”.


statelor membre26. În anumite domenii, acordul partenerilor sociali europeni se poate concretiza într-o directivă, care îi conferă valoare juridică la nivel european.

Partenerii sociali participă, pe lângă consultările privind propunerile legislative relevante, la un dialog macroeconomic bianual, precum şi la discuţii desfășurate de două ori pe an în cadrul reuniunii sociale tripartite la nivel înalt. Atât dialogul macroeconomic, cât şi reuniunile sociale tripartite la nivel înalt reprezintă oportunități importante de a implica partenerii sociali, de asemenea, în cadrul Semestrului European27.

Conceptual, negocierea colectivă transfrontalieră se poate desfăşura: – la nivelul unei întreprinderi de dimensiuni europene, pentru a conduce la

adoptarea de acorduri colective la nivelul întreprinderii respective (sunt avuţi aici în vedere mega-angajatori, care angajează minimum 1.000 de salariaţi în statele membre şi, în cel puţin doua state membre diferite, cel put in 150 de salariaţi în fiecare dintre acestea);

– la nivel de ramură, cu aplicabilitate în unităţi din aceeaşi ramură de producţie dar din mai multe state membre, prin sindicate apartenente ale aceleiaşi confederaţii europene, respectiv organizaţii patronale care aparţin de aceeaşi confederaţie;

– la nivelul Uniunii Europene, cu scopul încheierii de acorduri colective de muncă între partenerii sociali reprezentativi la nivel european28.

Anual se încheie peste 200 de acorduri de întreprindere transnaționale europene pe teritoriul UE29, ceea ce ar indica faptul că relațiile de muncă în cadrul marilor companii transnaționale din Europa au un anume grad de integrare. Unele acorduri de întreprindere transnaţionale au oferit răspunsuri formulate la nivel european în ceea ce priveşte provocările generate de criză şi-au creat mecanisme de gestionare a schimbării. Acordurile de întreprindere transnaţionale acoperă deja peste 10 milioane de angajaţi30. De remarcat, în acest context, și adoptarea unor

26 Pentru comentariul art. 154–155 din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene, a se

vedea, M. Kotzur, N. Lichtblau, Consultation of social partners, Dialogue between the social partners, în R. Geiger, D-E Khan, M. Kotzur (coord.), „European Union Treaties”, CH Beck, Hart, Germany, 2015, p. 646–649.

27 Comunicarea Comisiei către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic şi Social şi Comitetul Regiunilor, „Către o redresare generatoare de locuri de muncă”.

28 R. Dimitriu, B. Vartolomei, A. Vidat, Negocierea colectivă şi protecţia lucrătorilor migranţi în cadrul Uniunii Europene, în „Revista română de dreptul muncii” 2009/nr. 5, p. 31.

29 “Transnational company agreements: realising the potential of social dialogue” (Acorduri de întreprindere transnaționale: exploatarea potențialului dialogului social), Comisia europeană, 2013. După cum se subliniază însă în Rezoluţia din 12 septembrie 2013 a Parlamentului European, „acordurile de întreprindere transnaționale sunt diferite între ele, de exemplu în ceea ce privește durata și domeniul de aplicare, precum și părțile semnatare, în conformitate cu scopurile, punctele de plecare, nevoile și obiectivele respectivelor părți; în plus culturile antreprenoriale și corporative prezintă diferențe substanțiale unele față de altele”.

30 Comunicarea Comisiei Europene din 2012, fundamentată pe Strategia Uniunii Europene 2020 „Catre o redresare generatoare de locuri de muncă http://ec.europa.eu/social/main.jsp?cat-Id=89&langId=en&newsId=1270&moreDocuments=yes&tableName=news.


acorduri ale partenerilor sociali, general aplicabile în Uniunea Europeană, cum ar fi Acordul cadru privind dezvoltarea competenţelor şi calificărilor pe parcursul vieţii (2002)31 sau Acordul privind tele-munca (2002)32. Spre deosebire de acordurile precedente, care fuseseră implementate prin intermediul directivelor, aceste acorduri au avut o aplicabilitate directă şi independentă.

Negocierile colective sunt chiar susținute de o serie de (embrionare) acțiuni colective transfrontaliere, care includ scrisori de susţinere a mişcării sindicale dintr-o ţară de către sindicate constituite în alte ţări33 sau chiar greve de solidaritate (ori, mai larg, acţiuni colective secundare). Comitetul de experţi al Organizaţiei Internaţionale a Muncii a criticat în mod repetat sistemele de drept care nu admit declanşarea unor astfel de acţiuni, pe care le socotesc necesare în contextul globalizării economiei şi al delocalizării centrelor industriale34. Dreptul de a întreprinde acţiuni colective şi dreptul de a încheia acorduri colective constituie drepturi fundamentale care fac parte integrantă din principiile generale ale dreptului european al muncii.

Într-adevăr, acţiunea colectivă transfrontalieră este socotită corolarul dialogului social european. Aceasta a fost definită ca fiind:

(1) o acţiune colectivă care implică sau se repercutează asupra salariaţilor a două sau mai multe state membre sau

(2) o acţiune colectivă desfăşurată în cadrul unui stat membru, cu referire la raporturile de muncă ale salariaţilor dintr-un alt stat membru35 (în spiritul unei solidarităţi transfrontaliere);

În cuprinsul Rezoluţiei din 12 septembrie 2013 referitoare la negocierile colective transfrontaliere și dialogul social transnațional36, Parlamentul European reia această idee, propunându-i Comisiei Europene elaborarea „unui cadru juridic european opțional pentru aceste negocieri colective transnaţionale europene pentru a oferi mai multă certitudine juridică și transparență, precum și o mai mare previzibilitate și concretizare a efectelor juridice ale acordurilor încheiate pe baza

31 Semnat de către European Trade Union Confederation (ETUC); Union of Industrial and Employers’ Confederations of Europe (UNICE); European Centre of Enterprises with Public Participation and of Enterprises of General Economic Interest (CEEP).

32 A se vedea, B. Vartolomei, Tele-munca, o nouă formă de organizare a muncii, în „Dreptul” 2008/nr. 2, p. 62–69; O. Ţinca, Preocupări pentru amplificarea dialogului social în Uniunea Europeană. Acordul-cadru asupra telemuncii, în „Revista de drept comercial”, 2003, nr. 5, p. 64–72.

33 Pentru exemple, a se vedea, W. Warneck, „Transnational colllective action – already a reality?”, în F. Dorssemont, T. Jaspers, A. Van Hoek (coord.), Cross-Border Collective Actions in Europe: a Legal Chalenge, Ed. Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, p. 76.

34 A se vedea, A. Jaspers, „The right to collective action in European Law”, în F. Dorssemont, T. Jaspers, A. Van Hoek (coord.), op. cit., p. 45.

35 B. Bercusson, „Restoring Balance of Economic Power in Europe”, în F. Dorssemont, T. Jaspers, A. Van Hoek (coord.), op. cit., p. 8.

36 http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=P7-TA-2013-0386&-format=XML&language=RO.


dispozițiilor cadrului respectiv”37. Dialogul social este adesea văzut ca o cheie a Modelului Social European38, iar coordonarea la nivel european a negocierilor colective desfăşurate pe plan intern este încurajată. Se afirmă că scopul unei astfel de coordonări este acela „de a stabili unele standarde comune şi/sau minime în întreaga Europă. O strategie coordonată va asigura că rezultatele negocierilor colective vor fi ascendente și nu se vor submina unul pe celălalt”39.

Dialogul social transfrontalier este de asemenea sprijinit și dincolo de perimetrul Uniunii Europene, prin demersuri ale Organizației Internaționale a Muncii40.

Raportat la aceste auspicii, ar fi părut firesc ca pasul următor să îl reprezinte multiplicarea acordurilor colective de muncă de la nivel transnaţional şi chiar crearea unui drept colectiv al muncii european, fundamentat pe contracte colective general aplicabile. Şi totuşi, o astfel de perspectivă este mult mai îndepărtată decât s-ar părea.

Motivele de scepticism cât privește o viitoare negociere europeană pot fi identificate în diferite direcţii:

– o bună parte dintre prevederile privind raporturile de muncă exced competenţa de reglementare a Uniunii Europene. Pe fondul viziunii generale similare între statele membre, întâlnim deosebiri substanţiale, disparităţi de reglementare rezultate atât din factori obiectivi (cum ar fi durata relativ redusă a preocupărilor Uniunii Europene în materie socială) cât și din excluderea deliberată a unor teme din sfera preocupărilor Uniunii Europene41. Numărul relativ mic de Directive şi Regulamente adoptate în domeniul dreptului muncii constituie de altfel proba faptului că ne aflăm într-un perimetru în care autonomia de reglementare

37 Un astfel de cadru juridic ar trebui să aibă aplicabilitate voluntară, să fie opțional pentru partenerii sociali și pentru companiile și grupurile de companii implicate, bazat pe flexibilitate și cu suport în dreptul național, în scopul de a conferi efect juridic acordurilor de întreprindere transnaționale. Parlamentul propune promovarea unor practici în domeniul negocierilor colective transnaţionale europene care să recunoască autonomia contractuală a părților contractante și recomandă introducerea în acorduri a unor dispoziții privind rezolvarea litigiilor.

Se subliniază, în acest context, că „dialogul european promovează menținerea și creșterea ocupării forței de muncă, îmbunătățirea condițiilor de muncă, stimulând, implicit, o creștere inovatoare a bunăstării angajaților din întreprinderile transnaționale păstrând, totodată, autonomia în ceea ce privește negocierea acordurilor colective”.

38 Într-adevăr, partenerii sociali reușiseră în urmă cu ceva ani să încheie acorduri autonome, cum sunt cele din domeniul telemuncii (16 iulie 2002), al stresului la locul de muncă (8 octombrie 2004) şi al hărţuirii şi violenţei la locul de muncă (27 aprilie 2007). La nivel sectorial sunt în vigoare 35 de comitete sectoriale operaţionale. Rolul dialogului social avea să fie reafirmat ulterior de „Cartea Verde privind modernizarea legislaţiei muncii pentru a face faţă provocărilor secolului 21”, apoi de Strategia 2020.

39 http://www.epsu.org/IMG/pdf/RO_EPSU_CB_policy_Rev.pdf. 40 http://www.ilo.org/ifpdial/information-resources/cross-border-social-dialogue-and-agreements/lan-

gen/index.htm. 41 Cum ar fi salarizarea, dreptul de asociere, dreptul la grevă sau dreptul la lock-out, rămase

de competenţa exclusivă a fiecărui stat membru.


internă îşi spune cuvântul într-o mai mare măsură decât în alte ramuri de drept, intervenţia legiuitorului european fiind mai degrabă discretă.

De altfel, Uniunea Europeană însăşi, pare a nu-şi fi făcut un obiectiv din apropierea legislaţiei muncii din statele membre, lăsând la latitudinea fiecărui sistem în parte reglementarea raporturilor individuale şi colective de muncă. Uneori, atingerea consensului între viziunile diferite ale statelor membre – se dovedește mai dificilă în perimetrul dreptului muncii decât în alte domenii de reglementare.

Şi, într-adevăr, reglementarea raporturilor de muncă prezintă, de la stat la stat, o deosebită diversitate. Pe acest fond, însuşi dreptul sindical, instituţiile privitoare la reprezentarea salariaţilor şi, deopotrivă, a angajatorilor, cunosc forme atât de diferite, încât actorii negocierii colective nu pot fi aceiași la nivel naţional şi european. De altfel, după cum se subliniază în Rezoluţia Parlamentului European din 2013, citată mai sus, „fiecare stat membru al Uniunii are un sistem propriu al relațiilor de muncă, dezvoltat pe baza diferitelor evoluții istorice și tradiții și care trebuie respectat, neimpunându-se o standardizare”. Diversitatea este nu numai respectată ca un dat al construcţiei europene înseşi, dar şi încurajată prin diferite instrumente juridice, în condiţiile eliminărilor oricăror posibilităţi de dezavantajare a unora dintre lucrători în raport cu alţii. Pentru că a trata identic persoane aflate în situații diferite – înseamnă a discrimina. Să imaginăm doar exemplul salariului minim: impunerea unui singur salariu minim, la nivelul Uniunii Europene, printr-o negociere europeană colectivă, ar fi un demers socialmente nociv;

– negocierea la nivel european nu este îndeajuns sprijinită prin mecanismele europene de implicare a partenerilor sociali, care au la rândul lor un caracter incipient. Astfel, „deși rolul partenerilor sociali a fost instituționalizat la nivel european, analizele arată că aceștia nu au fost propriu-zis integrați în procesul de luare a deciziilor”42. Trimiterea la partenerii sociali din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene a fost apreciată ca fiind „mai degrabă vagă”43, iar participarea acestora la Strategia Europeană de Ocupare a fost general recunoscută ca fiind „cea mai slabă parte a acesteia”44. Acestea constituie dificultăţi semnalate şi de către partenerii sociali înşişi45 care au insistat asupra necesității unui „proces coerent de consultare a partenerilor sociali în contextul Semestrului European”;

42 Erika Szyszczak, Experimental Governance: The Open Method of Coordination, în

„European Law Journal”, vol. 12, 2006/No. 4, p. 499. 43 M. Rodhes, Employment Policy: Between Efficacy and Experimentation, în H. Wallace,

W. Wallace and M. Pollack (editori), „Policy-Making in the European Union”, Fifth Edition, Oxford: Oxford University Press, 2005, p. 295.

44 Ibidem, p. 299. 45 Declaration by the European Social Partners on Social Partner Involvement in European

Economic Governance 2013, https://www.etuc.org/sites/www.etuc.org/files/other/files/layout_declaration_-governance_21_10_13_clean_3.pdf.


– unele instituţii de reprezentare, cum este comitetul de întreprindere, există în unele state membre (Franţa, Germania46), lipsind încă în alte state membre (între care şi România);

– partenerii sociali înșiși au evoluat diferit, s-au „internaționalizat” asimetric. De fapt, există o profundă asimetrie între sistematica internaţionalizare a capitalului şi caracterul în continuare naţional al organizărilor sindicale47;

– instrumentul corelativ grevei, anume lock-out-ul, este permis în unele state membre, iar în altele nu. Dimpotrivă, greva, deşi pretutindeni permisă, poate fi declanşată în cele mai variate modalităţi şi cu respectarea celor mai variate condiţii. Ca urmare, chiar dacă s-ar admite negocierea unor contracte colective de muncă la nivel european, nefinalizarea acestora nu ar putea conduce, simultan şi în chip similar la declanşarea unor acțiuni colective în diferite state membre;

– cum am mai arătat, există o relaţie de competiţie între lucrători, care acţionează ca agent de de-solidarizare, evident la nivel naţional, dar încă şi mai pronunțat la nivel european. Un astfel de raport de competiţie între salariaţi complică şi îndepărtează posibilitatea efectivă de negociere de contracte colective;

– unul dintre obiectivele principale ale sindicatelor vechilor state membre este politica anti-dumping, fiind avute aici în vedere practicile lucrătorilor din noile state membre, care au penetrat piaţa vestică a muncii. Astfel interesele sindicatelor vestice par a se găsi în coliziune cu cele ale lucrătorilor din Centrul şi Estul Europei;

– chiar dacă s-ar încheia efectiv astfel de acorduri colective de muncă la nivel european, implementarea şi aplicarea lor efectivă ar reprezenta o problemă substanţială. Acordurile încheiate până acum la nivel european de către partenerii sociali au fost aplicate mai apoi în propriile state prin utilizarea instrumentelor interne (iniţiativa legislativă şi contractele colective de muncă).

Poate şi din motivele expuse mai sus, dialogul social european48, recunoscut ca reprezentând o componentă a Modelului Social European, se desfăşoară mai degrabă timid şi are ca rezultat în principal adoptarea de documente fără forţă juridică directă (aşa-numitele soft-law). Chiar şi în condiţiile globalizării, se afirmă ferm că, până şi în regiunile economice cele mai dezvoltate ale lumii, regimul juridic al raporturilor colective de muncă este esenţialmente naţional49.

46 Reglementarea germană a comitetelor de întreprindere a constituit o sursă de inspirație pentru multe noi state membre: Republica Cehă, Lituania, Ungaria, Slovenia, Croația.

47 Pentru dezvoltări şi argumente, vezi şi James Atleson, The Voyage of the Neptune Jade, în Conaghan, J., Fischl R.M., Klare, K. (coord.), op. cit., p. 381 şi urm.

48 Definit ca ansamblu al discuţiilor, consultărilor, negocierilor şi al acţiunilor comune desfăşurate de către organizaţiile reprezentative ale partenerilor sociali. European cross-industry social dialogue: an overview, http://europa.eu/legislation_summaries/employment_and_social_policy/social_dialogue.

49 H. Arthurs, The Collective Labour Law of a Global Economy, în Engels, C., Weiss, M., (editori), „Labour Law and Industrial Relations at the Turn of the Century”, Deventer – Boston, Kluwer Law International, 1998, p. 146–147.


Relaţia tradiţională, când de conflict, când de consens, dintre angajator şi salariaţi este, la nivel intern dar şi european, dublată de un tip nou de relaţie, când consensuală când conflictuală: dintre lucrători apartenenţi diferitelor state membre. Aceştia concurează pentru ocuparea unui număr limitat de locuri de muncă. Aceasta poate fi o temă de meditaţie şi pentru sindicate, căci obiectivul solidarităţii sindicale europene pare mai îndepărtat ca oricând.

Iată un exemplu: manifestările împotriva politicilor de austeritate, deşi aveau un fond comun şi erau generate de aceleaşi decizii, luate la nivel european, au rămas circumscrise teritoriilor naţionale. Chiar şi atunci când astfel de politici au vizat în mod direct raporturile de muncă (ducând spre exemplu la reduceri de salarii) ele nu au putut provoca mişcări sindicale sau greve transnaţionale, între altele din pricina regimului juridic atât de diferit al soluţionării conflictelor colective, de la stat la stat. Solidarizarea este nu numai dificilă psihologic şi social, dar restricţionată şi legal. Greva transnațională rămâne deocamdată o posibilitate teoretică.

Dreptul colectiv al muncii rămâne – vai! – profund ancorat în naţional şi aproape insensibil la fenomenul integrării europene.

8. Concluzii Particularitatea dreptului muncii faţă de alte ramuri de drept o constituie

faptul că, alături de izvoarele legale, are şi izvoare negociate. Acestea din urmă nu constituie un rezultat al manifestării de voinţă a legiuitorului, ci al negocierii colective, menit să conducă spre un acordul de voinţe intervenit între partenerii sociali. Este vorba despre contractele şi acordurile colective – izvoare contractuale ale dreptului colectiv al muncii – ca rezultate ale negocierii colective. Natura duală a izvorului dreptului muncii este cea care a conferit dintotdeauna identitate acestei ramuri de drept. S-ar părea însă că asistăm la o întoarcere a dreptului muncii către „individual”, la o abandonare a resorturilor colective (și colectiviste) ale dreptului muncii, cu impact direct și nefericit asupra negocierii colective.

Într-adevăr, idiomul începutului secolului XXI a fost individualizarea, mulţi autori exprimându-şi serioase rezerve cu privire la adecvarea acestora la realităţile lumii contemporane50. S-a socotit astfel că „solidaritatea de clasă” ar fi condus la ocultarea aspectelor identitare, de apartenenţă la alte grupuri umane (etnice, religioase, de gen etc.) sau chiar a aspectelor de unicitate a individului, care formează obiect al unor atât de intense preocupări în analiza postmodernă. Se propune astfel o reconsiderare multi-culturală a pieței muncii.

Astfel, problema agendei negocierii colective este ridicată în întreaga literatură europeană şi americană de drept al muncii. Se observă astfel că negocierea colectivă este constant concentrată asupra salarizării şi a concedierilor,

50 A se vedea, spre exemplu, Basset P., Cave, A., All for One – the Future of the Unionist, London, Fabian Pamphlet, 1993.


având foarte rar în vedere alte categorii de interese, cum ar fi nevoia umană de auto-afirmare, de respect şi demnitate în muncă51. Aceste interese rămân problemele fiecăruia, gestionate prin negociere individuală sau, mai grav, lăsate integral la dispoziţia managementului52. Pe acest fond, însăși legitimitatea fundamentală a negocierii colective pare a fi pusă sub semnul întrebării.

În acest context, rând pe rând, globalizarea, digitalizarea, relațiile concurențiale dintre lucrători, presiunea exercitată de consumatori, deficitul de imagine tot mai substanțial resimțit de către sindicate (tradiționale exponente ale salariaților, în negocierea colectivă), disoluția solidarității dintre lucrători în plan național, dar și european – au condus la o contractare (restrângere) a negocierii colective până la cote neliniștitoare.

51 H. Collins, Flexibility and Empowerment, in T. Wilthagen (coord.), „Advancing Theory in

Labour Law and Industrial Relations in a Global Context”, Royal Netherland Academy of Arts and Science, Amsterdam, 1998, p. 117.

52 Ne putem gândi, spre exemplu, la elementele care intră în sfera de reglementare a Regulamentului intern, raportat la cele care fac obiect de reglementare prin contractele colective de muncă.

Restitutio

DREPTUL ROMÂNESC ÎN BASARABIA∗

de ANDREI RĂDULESCU

PRIM-PREŞEDINTE ONORAR AL ÎNALTEI CURŢI DE CASAŢIE PROFESOR UNIVERSITAR

MEMBRU AL ACADEMIEI ROMÂNE

Comunicare făcută în şedinţa publică dela 3 Iulie 1942

Cunoaşterea exactă a tuturor părţilor pământului şi neamului românesc este o datorie, care se impune în mod deosebit cu privire la acelea care au stat sub stăpâniri străine. Cercetările asupra acestor părţi ne dau putinţa să avem o idee deplină despre firea şi însușirile neamului nostru; ele ne procură mijlocul de a arăta şi străinilor nepărtinitori ce am fost şi suntem. Dar, – mai presus de toate – ne ajută să apărăm drepturile noastre faţă de pretenţiile străinilor răpitori.

Pentru acest scop sunt necesare cercetări cât mai documentate în toate domeniile; ca atare şi în cel juridic, în care sunt atâtea elemente a căror valoare nu este destul de cunoscută şi înțeleasă.

Cu privire la Basarabia, s’a cercetat şi s’a publicat relativ puţin asupra domeniului juridic şi mai cu seamă pentru timpul anterior unirii cu Patria mumă. Din cele publicate majoritatea fiind scrise în ruseşte, sunt greu de folosit.

O lucrare asupra dreptului din Basarabia a fost întocmită de un basarabean – pare-se de origine româno-greacă – ajuns profesor la universităţi rusești şi chiar la Moscova, apoi ministru al instrucţiunii, mult apreciat de Țarul Nicolae II, şi care a ţinut să fie înmormântat în pământul Basarabiei, la moşia părintească Ciutuleşti, ţinutul Soroca. Acesta este Leon Aristidovici Casso, care – între alte lucrări – a publicat una intitulată: Dreptul Bizantin în România, tradusă de două ori în româneşte, o lucrare foarte interesantă pentru noi şi bine întocmită pentru vremea apariției sale. Ea însă cuprinde şi părţi care, astăzi mai ales, au nevoie de îndreptări şi completări. În special lasă impresia că în Basarabia ar fi predominat Dreptul bizantin; şi de aici s’ar putea trage concluzii defavorabile neamului românesc, întru cât ar fi fost numai un folositor al Dreptului altora.

De aceea am socotit că este de folos şi pentru ştiinţă şi pentru românism să arătăm situaţia adevărată asupra acestei probleme, dela prima răpire a Basarabiei până astăzi. Voiu arunca o privire asupra normelor de Drept, care au cârmuit

∗ A.R., în Memoriile Secțiunii Istorice, Seria III. Tom XXV, Mem. 13.


82 Andrei Rădulescu 2

această parte a neamului nostru, în ce măsură se poate vorbi de un Drept românesc până la prima desrobire şi apoi să schiţăm ce s’a făcut după unire.

În expunerea diferitelor aspecte ale problemei, trebue să cercetăm mai întâi, dacă au existat legi sau altfel de rânduieli juridice la 1812, când ne-a fost răpită. Oricât de curios ar părea – poate chiar inutil – este totuși de trebuinţă să facem această cercetare deoarece – după cum se va vedea – s’a pretins de unii dregători ruşi, că n’am avut în aceste ţinuturi norme de Drept1.

∗

Este prea bine ştiut că pământul dintre Prut, Dunăre şi Nistru a făcut parte din Statul Moldovei. Denumirea de Basarabia, întrebuinţată numai pentru partea de jos, pentru Bugeacul de lângă Dunăre, ca o amintire a Basarabilor din Ţara Românească, primii ei stăpânitori după întemeierea Statelor româneşti, a fost extinsă de Ruşi pentru întreg teritoriul răpit la 18122.

Turcii au stăpânit – dela anumite date – cetăţile Chilia, Cetatea Albă, Tighina, Ismail, Hotinul şi ţinuturile dimprejur, raiale, dar restul acestei provincii, în limitele arătate, a rămas parte a Moldovei. În părţile ocupate de Turci, aceștia vor fi aplicat normele lor juridice de Drept public pentru cei ce locuiau sau veneau acolo. Când era vorba de norme de Drept privat – dacă ţinem seama de ceea ce făceau şi în alte părți ale Împărăţiei Otomane – este foarte probabil că aplicau normele lor numai pentru musulmani, iar pentru moldoveni au lăsat în vigoare normele anterioare.

Pentru tot restul, din ceea ce Ruşii au numit Basarabia, a continuat să fie în vigoare Dreptul Moldovei, scris şi nescris.

Care erau normele acestui Drept la 1812? În prim rând trebue să fie menţionate normele canonice, care erau aplicate şi

în unele afaceri ale laicilor ca în materie de căsătorie, divorţ, testamente. Acestea n’au dat loc la discuţie.

Au fost apoi dispoziţii de Drept laic, înscrise în pravilele cunoscute. Dintre acestea a fost enumerată ca prima, pravila lui Alexandru cel Bun. Nu este locul să ne ocupăm aici de existenţa ei, aşa de contestată. De relevat – totuşi – că în ultimul timp s’a încercat să se deducă un argument în sprijinul existenţei dintr-o nouă traducere a operei Descriptio Moldaviae a lui D. Cantemir. Oricât am dori să admitem că acea pravilă a existat, argumentul adus nu este suficient de convingător, aşa că – până la alte dovezi mai puternice – rămân în picioare obiecţiunile contra existenței arătatei pravile3.

1 Casso, Dreptul bizantin în Basarabia, ed. 1940, traducere de Şt. Gr. Berechet, p. 59 şi urm. 2 La început, Ruşii prin denumirea de Basarabia, înţelegeau olaturile din jurul cetăţilor Acherman,

Chilia şi Tighina; în Basarabia era cuprins, – deci – nu numai Bugeacul ci şi o parte din jud. Tighina. (St. Ciobanu, Cultura românească în Basarabia sub stăpânirea rusă, p. 5, nota 3).

3 Casso, Dreptul bizantin în Basarabia, ed. 1940, trad. de Şt. Gr. Berechet, Comentarii de I. Popescu-Spineni.

3 Dreptul românesc în Basarabia 83

Dar chiar dacă ar fi existat nu este nici un indiciu că la 1812 mai era vreo urmă de aplicarea ei în ţinuturile basarabene.

Cea dintâi pravilă laică a Moldovei a fost – se ştie de oricine – aceea a lui Vasile Lupu, care – după cum s’a dovedit – a avut ca principal izvor opera romanistului profesor Farinaccius4. Această pravilă a avut putere în toată ţara Moldovei, deci şi în Basarabia. Cât priveşte aplicarea am spus şi altădată – nu trebue să pretindem să fi fost aplicată ca legile de astăzi, dar nici nu trebue să credem că a rămas o simplă carte tipărită fără nicio întrebuinţare. A fost sigur folosită cel puţin la Divanul Domnesc şi de către Înalţii dregători. Dacă nu-i găsim paragrafele citate în hotărâri, aceasta se explică prin faptul că nu era acest obicei; deabia în sec. al XVII-lea întâlnim mai des procedeul citării textelor, din care Andronache Donici şi-a făcut mare faimă.

Cu cât ne apropiem de vremurile mai nouă, aplicarea acelei pravile a devenit mai rară pentru că i-au luat locul alte norme.

În sec. al XVIII-lea s’au întocmit diverse hrisoave domneşti, în care erau multe părţi luate din Obiceiul pământului, precum şi proiecte de legiuiri. Un loc însemnat a avut Sobornicescul hrisov al lui Alex. Mavrocordat (1785), pentru danii, schimburi, vânzări şi pentru țigani.

Amintim – apoi – între altele, hrisoavele referitoare la testamente, la protimisis pentru arendare, reforma lui Mavrocordat pentru reglementarea raporturilor dintre proprietari şi clăcaşi.

Amintim de asemenea manualul de legi, în 3 volume, al lui Ştefan Racoviţă; lucrarea lui Toma Carra, întocmită din porunca Domnitorului Alex. C. Moruzzi, care voia să înzestreze Moldova cu un cod civil şi penal5.

Afară de acestea – în toată Moldova ca şi în Ţara Românească – s’a aplicat şi Dreptul bizantin. Este stabilit că acest drept şi-a păstrat puterea şi a fost mult aplicat în regiunile din sud-estul Europei, şi mai cu seamă în forma redusă a diferitelor manuale. Dar chiar Basilicalele – oricât de rare vor fi fost manuscrisele – au fost întrebuinţate în Grecia şi avem dovezi despre această întrebuinţare, încă în sec. al XIII-lea, şi în regiunea Patriarhului de Ohrida.

La noi nu mai poate fi îndoială că, în special în sec. al XVIII-lea, Dreptul bizantin a fost folosit. Domnii fanarioţi şi însoțitorii lor – mulţi oameni învăţaţi – cunoşteau acest Drept, îi înțelegeau însemnătatea şi au căutat să-l aplice. În acest secol găsim în documente citaţii din textele bizantine.

Nu vor fi fost decât foarte rare exemplare tipărite din Basilicale, dar probabil că au fost şi în Moldova. Mai întrebuinţate însă au fost manualele bizantine. Dintre acestea acela care a avut o mai întinsă folosire a fost Exabiblosul lui Armenopol, cunoscut cu titlul Manualul lui Armenopol. Pentru a-i înlesni întrebuinţarea, Domnul Moldovei, Alex. Constantin Moruzzi, a hotărât să fie tradus în româneşte. Traducerea a fost făcută de paharnicul Toma Carra, care neştiind probabil bine limba

4 St. G. Longinescu, Legi vechi româneşti şi izvoarele lor. 5 Andrei Rădulescu, Romanitatea Dreptului nostru, p. 12–15.


ţării, a fost ajutat de Ioan Luca, Toma Luca şi sulgerul Constantin Negre. Lucrarea este terminată la 10 mai 1804. Un manuscris al acestei traduceri – poate originalul – se află aici în Biblioteca Academiei, sub nr. 5282. Acest preţios manuscris ne-a fost dăruit de colegul nostru corespondent d-l Vespasian Erbiceanu6.

Monumentele de drept bizantin n’au fost însă consacrate, în ţările noastre, ca legi, în înţelesul ce dăm de obicei astăzi acestui cuvânt. Deabia târziu, în hrisovul de promulgare a legiuirii lui Calimach, s’a prevăzut că Basilicalele vor fi aplicate în lipsa vreunei dispoziţii în legile ţării, adică formau un drept subsidiar. Ideea a fost înscrisă – apoi – şi în Regulamentul Organic7. Deşi neconsacrate expres, multe din normele bizantine au fost recunoscute ca având un caracter obligatoriu. Ele erau socotite ca forme ale Dreptului roman „împărăteştile pravile”, numite uneori „dumnezeieceştile pravile”. Întru cât concepţia generală era că Dreptul românesc este continuarea Dreptului roman şi că acesta este tot ce poate fi mai bun pe lume, cum ziceau apusenii – raţiunea scrisă – nu numai că nu s’a crezut că ar fi nevoie de vreo recunoaştere ca norme de drept la noi, dar nici nu s’a gândit cineva să-i conteste puterea în ținuturile noastre.

Afară de Dreptul scris, cuprins în izvoarele arătate, cea mai mare parte a Dreptului aplicat a fost cuprinsă în Obiceiul pământului, în dreptul nescris. Ceea ce se află în pravile, manuale şi hrisoave, era în acest Obiceiu; el a cârmuit în decurs de secole viaţa poporului român, care, până în zilele noastre, în aproape totalitatea lui nu cunoaşte bine rânduielile juridice scrise.

Acestea erau la 1812, normele de Drept aplicabile în Ţara Moldovei, deci şi în Basarabia.

Dreptul acestei provincii, în momentul primei răpiri, era deci Drept românesc, cuprins într’o pravilă, hrisoave şi – în cea mai mare parte – în Obiceiu. Numai pentru completare, numai în mod subsidiar, se aplica Dreptul greco-roman sau bizantin, socotit de altfel ca fiind și al neamului nostru.

∗

Care a fost soarta acestui Drept românesc după răpirea Basarabiei? Ruşii au voit – la început – să ducă o politică de bunăvoinţă faţă de populaţia

basarabeană, căutând să și-o apropie şi s-o facă să se simtă că este mai bine acu decât în Moldova rămasă sub Turci.

De altă parte, prin purtarea lor, sperau să convingă şi pe cei din Moldova că fericirea este sub stăpânirea ortodoxă a sfintei Rusii şi astfel să ceară în curând să se reverse şi asupra lor.

Dar faima acestei fericiri avea să se răspândească şi în Ţara Românească şi în ţinuturile de peste Dunăre. Se nădăjduia că şi cei mai neîncrezători, aflând de ce s’a făcut în Basarabia, aveau să năzuiască spre marea împărăţie, care-şi lua ca

6 Scriitorul rus Niculai Diianu. Manuscrisul aparţinea la 1904 lui Victor Sârbu. 7 Regulamentul organic al Moldovei, art. 318, par. 2.


misiune ocrotirea şi liberarea creştinilor de jugul turcesc şi în stăpânirea căreia era mântuirea lor.

Atitudinea binevoitoare faţă de Basarabeni s’a datorit în deosebi ţarului Alexandru I, influenţat de ideile timpului, care – independent de scopurile mai îndepărtate ale politicei Statului – dorea, se pare sincer, ajutorarea poporului moldovean şi o cârmuire întemeiată pe dreptate şi cu respectul a ceea ce avusese.

Curând după iscălirea tratatului, prin care ne erau luate aceste ţinuturi, Împăratul, prin ucazurile dela 23 iulie8 şi 2 august 1812, stabilind o organizare provizorie, făgăduiau solemn Moldovenilor că se va păstra „neştirbită constituirea autohtonă naţională, acordându-le rămânerea în vigoare a legilor, a obiceiurilor şi a privilegiilor locale, precum şi întrebuințarea de-a-pururi a limbii moldoveneşti înaintea instanţelor judecătoreşti”.

Prin acestea se consacra, în chip expres, autonomia Basarabiei. În executarea promisiunilor imperiale, a fost numit, la 7 August 1812, Guvernator Scarlat Sturza, mare boier moldovean. Peste câtva timp s’a înfiinţat şi organizat Mitropolia Chişinăului şi Hotinului, în fruntea căreia a fost adus cunoscutul ierarh, Gavril Bănulescu-Bodoni. Acesta fusese Mitropolit la Kiev, avea sentimente favorabile Rusiei, în care vedea salvarea noastră dar era şi un mare patriot român.

Mitropolitul se adresase Împăratului – încă dela 4 Decembrie 1812 – cerând înfiinţarea acestei eparhii pe baza obiceiurilor locale, accentuând că „în partea civilă, s’au lăsat în vigoare drepturile moldoveneşti”. Această cerere a căpătat aprobarea Ţarului în localitatea Tepliz, la 21 august 1813 prin cuvintele: „Aşa va fi. Alexandru”.

În ucazul privitor la organizarea bisericească se prevedea că această organizare să fie întocmită ţinându-se seamă de obiceiurile locale „atât din consideraţiunea că norodul basarabean s’a unit de curând cu imperiul rusesc, cât şi din pricină că în ce priveşte daraverile civile este lăsată poporului folosinţa vechilor sale drepturi moldovenești9”.

Este interesant că tot în acel timp Mitropolitul cerea să se alăture eparhiei sale şi o parte din Ţinutul dintre Bug şi Nistru „căci cu 20 de ani înainte a ţinut de Basarabia”. Afară de aceasta adăuga că şi acel ţinut este locuit de Valahi, Greci, Bulgari şi alte naţiuni de aiurea, iar Ruşii sunt foarte puţini10.

Şi această cerere i-a fost admisă şi alipirea regiunii arătate a ţinut până târziu. Pentru a atrage cât mai mult populaţia i s’a acordat scutirea de orice impozite

pe timp de 3 ani, termen care a mai fost prelungit cu 2 ani; de asemenea a fost scutită de recrutare pe un timp nedeterminat, privilegiu rămas în vigoare până după 1870.

8 În cap. III, par. I se prevedea: „Locuitorilor din provincia Basarabiei li se vor lăsa legile lor: „La 2 februarie 1813 se repeta aceeaşi dispoziţie (Casso, op. cit., p. 5; A. Boldur, Autonomia Basarabiei sub stăpânirea rusească în 1812–1828, p. 11–12).

9 Arhivele Basarabiei, I, (1929), p. 34. 10 A. Boldur, op. cit., p. 14–15.


În ceea ce priveşte organizarea provinciei, s’a întocmit ceva provizoriu, dar aşa încât să nu se deosebească prea mult de ceea ce era în Moldova. „Să nu se facă nicio schimbare în administraţia Basarabiei” aşa glăsuia un ucaz dela 13 Mai 1813.

Afară de Guvernatorul moldovean, Basarabia avea o adunare Generală, un Înalt Sfat, cu o competenţă legislativă şi judecătorească, ceva asemănător Divanului din Iaşi. Ea era împărţită în două Departamente. Cel dintâi avea trei secţiuni: civilă, penală şi poliţienească. Cel de-al doilea avea alte trei secţiuni: statistică, finanţe, comerţ şi industrie. Secţiunile aveau căderea să facă numai lucrări pregătitoare. Hotărârea era dată de către adunarea fiecărui departament cu majoritatea de voturi şi cu dreptul de opinie separată pentru cei din minoritate. Dacă părţile nu erau mulţumite cu hotărârea departamentului, afacerea era supusă adunării comune a celor 2 departamente, care era ultima instanță, iar acesta o înainta Guvernatorului pentru rezolvare11.

Fiecare departament era compus din câte 12 membri şi anume 7 proprietari basarabeni şi 5 ruşi. Toţi erau numiţi de Guvernator. Desbaterile urmau să se ţină în româneşte şi ruseşte. Afacerile civile aveau să fie cercetate numai în româneşte, după legile locale, „acordate pentru totdeauna provinciei Basarabiei”.

Se părea că viaţa se va desfăşura în chip mulţumitor. Totuși, în curând încep a se ivi dificultăți mai ales din cauza funcţionarilor ruşi, cărora nu le convenea o situaţie în care Moldovenii aveau un rol precumpănitor. De aici numeroase învinuiri în contra Guvernatorului şi a organizației din Basarabia.

Guvernul rus a trimis în 1813 un funcţionar, Baikov, să cerceteze învinuirile aduse şi starea de lucruri din această provincie. În raportul său Baikov spune, între altele: „În ambele Principate nu există alte legi decât voinţa Guvernului şi câteva porunci ale Împăratului Justinian, de care se călăuzesc numai atunci când vor să acopere arbitrarul lor cu legi pe care, însă, nu numai membrii Divanurilor, dar şi secretarii principali ai lor nu sunt obligaţi să le ştie; şi pentru aceasta există în Divanul judecătoresc aşa zisul „nomicos-ul sau cunoscător de legi”, plătit cu o leafă specială, la care – în aceste cazuri – se adresează Divanului şi sancţionează dacă vrea hotărârea lui pe baze legale, care sunt cunoscute numai de ei. Iar obiceiurile constau în dreptul celui mai tare şi în lozinca: „cine dă mai mult”12.

Aceste arătări vor fi fost – poate – adevărate, dar numai în parte. Noi n’aveam legi multe – aşa cum erau desprinşi funcţionarii ruşi – dar aveam Obiceiurile străvechi, despre care spuneau inexactităţi pentru că nu le cunoșteau şi se vede că nici nu ştiau ce sunt Obiceiurile juridice; cât despre unele abuzuri erau destule şi în alte ţări. Arătările lui Baikov, ca şi ale altora, urmăreau însă altceva: introducerea organizaţiei şi legilor rusești.

11 Ibidem. 12 A. Boldur, op. cit., p. 16 (Notele Societăţii Imperiale a Istoriei şi a Antichităţilor din Odesa,

vol. XXII, 1900, p. 119–122). Casso, op. cit., p. 59, nota 1.


Cercetarea şi raportul şi-au ajuns în parte scopul. Nici nu se împlinese anul de când Scarlat Sturdza fusese numit Guvernator şi la 17 iunie 1813 „din cauza boalei” a fost pus în disponibilitate „până la însănătoşire”13.

În locul lui a fost numit ca locţiitor, Generalul-maior Harting. Acesta ţinuse în căsătorie pe nepoata lui Sturdza, de care acum divorţase şi a avut, poate şi din această cauză, o atitudine nedreaptă faţă de noi. Încă dela 10 Decembrie 1813, scria ministerului de justiţie: „Trebue să credem părerii că în Moldova nu-s deloc legi, nici aşezăminte pământeşti statornice şi că la organizarea provinciei basarabene nu putem să împrumutăm ceva ca povăţuire, nu numai dela boierii moldoveni, cunoscuţi prin latura cea rea, pentru cari, înafară de interesul personal nu au nimic sfânt, dar şi în deobşte şi dela acel Principat, care totdeauna a apăsat prin fără-de-legi şi prin jafuri din partea înseşi slujbaşilor lui; ar fi nu numai necuviincios ci şi vătămător pentru Stat”.

Mai târziu, la 23 Decembrie 1814, într’un raport către Directorul Ministerului Poliţiei, spunea, vorbind de boieri (consilierii administraţiei provinciale): „Ei, folosindu-se de majoritatea voturilor lor şi apărându-se prin motivarea diferitelor Obiceiuri neînţelese de mine, pentru dovedirea cărora nu prezintă niciun act”14.

La 25 Decembrie 1814 într’un alt raport adresat Ministerului Justiţiei, Harting arată că boierii nu sunt pregătiţi pentru serviciile ce li s’au dat şi că „ei contribuiesc mai mult la încălcarea decât la conservarea justiţiei”15.

El voia să înlocuiască vechea rânduială prin introducerea organizării existente şi în celelalte guvernăminte ale Rusiei şi – bine înţeles – şi a legilor ruseşti. În acest scop a însărcinat pe un funcţionar, Somov, să întocmească un proiect, care a şi fost gata în Februarie 181416.

Boierii români din Basarabia, îngrijoraţi de purtarea funcţionarilor ruşi şi aflând de învinuirile ce li se aduceau şi de ceea ce se plănuia, au reacţionat cu energie. Ei s’au adresat mai întâi Mitropolitului, rugându-l să înainteze Ţarului plângerea lor. Aceasta cuprindea următoarele cuvinte, care merită să fie reproduse: „Dă-ne nouă un ocârmuitor civil pentru această provincie din Moldoveni băştinaşi, un bărbat căruia i-ar fi cunoscute familiile nobile (boiereşti) locale, obiceiurile şi legile noastre şi a ţărilor megieşe cu noi, fiindcă neavând acum un aşa ocârmuitor, din zi în zi vom fi înstrăinaţi de obiceiurile noastre”. Iar mai departe adăugau: „Al patrulea veac trece de când Moldova se ocârmueşte cu legile şi regulamentele ei, şi prin urmare s’ar putea crede că ea nu le-a avut şi nu le are acum? Oare nu există pravilele lui Vasile Vodă?

13 A. Boldur, op. cit., p. 17 (Lucrările Comisiunei Arhivelor Guberniale din Basarabia, vol. II, p. 343–5).

14 Casso, op. cit., p. 7, nota 1 şi 2. 15 Casso, Rusia la Dunăre, p. 207, St. Ciobanu, op. cit., p. 14. 16 Casso, Dreptul bizantin, p. 7, nota 3.


Nu există scoase la diferite vremuri legile Voievozilor, uricele şi testamentele? Oare nu se judecă toate chestiile pe baza legilor lui Justinian şi alţi împăraţi bizantini? Care calomnie mai mare ni se poate aduce nouă în situaţia noastră de astăzi?”17.

Odată cu plângerea înaintată Mitropolitului spre a fi trimisă Ţarului, i-au prezentat şi alte două petiţii: una către Consiliul de Miniştri şi Consiliul de Stat, alta către Preşedintele Consiliului de Stat, rugându-l să ia măsuri spre a fi înaintate la destinaţie. În petiţia către Împărat cereau în special să le fie păstrate legile fireşti ale provinciei18.

Mitropolitul Gavril, înfocat apărător al drepturilor moldoveneşti, a trimis aceste petiţii ober-procurorului Sinodului, Principele Galiţân, cu o scrisoare foarte interesantă şi care arată starea de lucruri din Basarabia şi căldura cu care acest prelat lupta pentru neam:

„Moldova – scria el – ca o colonie romană se cârmuia din timpuri străvechi de legile romane. În cursul timpului ea a devenit o provincie a Împărăţiei Constantinopolului; şi atât Domnii creştini, cât şi cei musulmani nu i-au răpit drepturile. Divanul moldovenesc şi astăzi are călăuzire legile lui Justinian şi afară de aceasta câteva reguli alcătuite de Domnii moldoveni dimpreună cu clasa clericală şi a boierilor; şi că dacă au fost uneori abuzuri şi unii dintre boieri, după situaţia timpului, ieșeau din graniţele legilor, aceasta nu poate face dovadă că Moldova n’avea de loc legi”19.

În urma acestor plângeri, Guvernul rusesc a trimis pentru o cercetare mai serioasă pe Svinin, funcționar superior în Ministerul de Externe rus. Acesta a venit la începutul anului 1815 şi a stat mai mult timp în Basarabia, poate până la sfârşitul anului 1816. Aici a ascultat reclamaţiunile boierilor, a văzut mai multe documente, a primit diferite jălbi, a dat uneori porunci, ceea ce a produs nedumerire, a străbătut aproape toată provincia şi a căutat să cunoască bine situaţia şi starea spiritelor populaţiei din diverse clase. El a călătorit şi în alte părţi ale Rusiei pe care le-a descris, dar s’a spus că uneori nu văzuse tot ceea ce era cuprins în aceste publicaţii şi rapoarte. În tot cazul i s’a făcut reputaţia de „mincinos”20, şi asupra lui s’au scris mai multe lucrări cu acest titlu.

Constatările făcute în această provincie au fost cuprinse într’o lucrare intitulată: „Descrierea regiunei Basarabia” care era gata la 1 iunie 1816, dar apărut abia în 181821.

17 St. Ciobanu, op. cit., p. 14–15, A. Boldur, op. cit., p. 24 (Notele Societăţii împărăteşti de istorie şi antichităţi din Odesa, 1900, vol. XXII, p. 127–128)

18 Între altele boierii scriau: „Neamurile boiereşti nefiind supuse pedepsei corporale în vremea stăpânirii turceşti, nădăjduiesc că şi acum vor fi scutiţi de ea”. Casso, op. cit., p. 8, notă.

19 A. Boldur, op. cit., p. 24–25, Casso, op. cit., p. 8. 20 G. Besvicone, Costache Stamate, p. 16–20, Cercetarea lui Svinin în Basarabia a determinat

pe Gogol – sub influenţa lui Pușkin – să scrie piesa „Revizorul” care a făcut până şi pe asprul Ţar Nicolae I să râdă până la lacrimi.

21 G. Besvicone, l.c. Casso, op. cit., p. 62.


În această lucrare Svinin afirmă că Moldovenii au dreptate cu privire la rânduielile juridice. El arată hrisoavele domnitorilor moldoveni pe care le-a văzut precum şi ceea ce a făcut pentru a descoperi toate izvoarele dreptului basarabean. Arată – apoi – cum a întocmit un mic manual pentru a uşura cunoaşterea acelor acte; acest manual a fost lăsat Comitetului local al nobilimii pentru a-l termina, ceea ce însă nu se făcuse până la plecarea lui din Chişinău.

Cu privire la normele de drept din Basarabia, Svinin – de sigur mai ales sub influenţa lui Cantemir – spune că legile lui Justinian au fost introduse în Moldova sub numele de Basilicale, de către Alexandru Cel Bun. Până atunci această ţară a fost probabil guvernată de obiceiuri şi de voinţa Domnilor, care dădeau anumite hrisoave cu privire la diferite chestiuni precise. La 1640 Vasile Lupu „a adunat toate aceste legi şi obiceiuri, alcătuind din ele o carte de legi” care a fost tipărită în tipografia înfiinţată de acest Domn în mănăstirea Trei Ierarhi din Iași. Mai târziu când s’a pierdut această carte „toţi au început să se conducă de legile lui Vasile Macedoneanul, Justinian, Leon, Armenopol şi alţii, pe baza cărora s’au dat diferite Novele şi Domnii şi-au alcătuit hrisoavele lor”22.

Svinin constata – contrar părerii altor străini – că am avut reguli de drept, legi în înţelesul larg al cuvântului şi că aceste reguli erau cuprinse în pravile, hrisoave, obiceiuri şi că foloseam şi izvoare de drept bizantin. Era o constatare justă şi care a avut o deosebită importanţă pentru viitorul Dreptului în Basarabia.

Şederea lui Svinin şi cercetările lui – oricât le-au zeflemisit contemporanii – se pare că a dat mult curaj Moldovenilor.

Chiar ţăranii îndrăsnesc să înainteze plângeri. Astfel unii din ţinutul Hotin cereau, la 1815, să fie miluiţi „cu strămoşeştile noastre obiceiuri” să-i lase cu boierii lor moldoveni „cu care suntem desprinşi, ne înţelegem în vorbă la nevoile noastre şi suntem mulţumiţi”. Tot cam în acea vreme, la 15 Februarie 1816, ţăranii din satul Rachitna, tot din ţinutul Hotin, cereau „să ne lase în obiceiurile noastre cele moldoveneşti, care am apucat dela bărănii noştri şi să mai vinim în floare precum am fost casă slăvim numile Împăratului noi, şi în urmă şi urmaşii noştri, şi să petrecem totdeauna supt dregători moldoveni, pământeni de ai noştri precum sântem desprinşi şi ne înţelegem în vorbă; că noi alte rânduieli nu pricepem şi numai cât ni se adaug necazurile şi greutăţile noastre”23.

Aceste plângeri au avut oarecare influenţă asupra conducătorilor Rusiei. La 1 aprilie 1816, Împăratul trimite un rescript Mitropolitului, în care arată că după ocârmuirea provizorie ce a dat Basarabiei, a constatat cu cel mai mare regret, că dorinţele lui n’au fost îndeplinite, că desordinile au ajuns la cel mai înalt grad, aşa că multe din nevinovatele familii ale ţăranilor blajini, lăsând căminurile lor, caută adăpost peste graniţă. Toate acestea atrăgându-i atenţia îl fac să ia măsuri deosebite ca răul să dispară şi să se facă pentru locuitorii din Basarabia o soartă potrivită cu dorinţele lor „care sunt în deplină măsură şi ale mele”.

22 St. Ciobanu, op. cit., p. 8–13. 23 Casso, op. cit., p. 63.


Anunţând trimiterea unui funcţionar superior pentru cercetări, spunea că dorinţa lui este de a se da Basarabiei „o cârmuire civică, potrivită cu moravurile, obiceiurile şi legile ei, căci toate categoriile de locuitori au drept egal la această moştenire a strămoşilor”, ceea ce se referă desigur – după cum s’a zis – la legătura poporului basarabean cu Roma24.

Peste puţin timp, în locul lui Harting, a fost numit locţiitor de Guvernator, Bahmetiev, guvernatorul general al Podoliei, căruia la 29 Aprilie 1816, Ţarul îi scria că Basarabiei îi trebue „o cârmuire specială în conformitate cu legile ei băştinaşe, cu deprinderile şi obiceiurile ei”. Totodată se dădeau instrucţiuni ca pentru legea specială ce se va alcătui să se aibă drept călăuză aşezămintele din Finlanda, Polonia şi Georgia, care aveau autonomie provincială25.

Pentru îndeplinirea hotărârii împărăteşti a fost întocmită o lege pentru organizarea Basarabiei, care era gata în 1817. Această lege intitulată: „Așezământul organizării provinciei Basarabia”, a fost publicată de Ţarul Alexandru la 29 Aprilie 1818, la Chişinău, unde venise cu mare alaiu să vadă ţinutul îmbelşugat şi frumos, pe care-l smulsese neamului românesc.

Prin acest aşezământ se păstra Basarabiei autonomia ei naţională şi pentru aceasta urma să aibă un mod deosebit de administraţie, aşa cum se prevedea în ucazul Împăratului către Bahmetiev.

Deşi Ţarul făgăduise dela început că poporul moldovenesc va rămânea cârmuit de legile şi obiceiurile sale, deşi acum se dovedise că acestea existau, totuşi la 1818 încep abateri dela respectul acestor făgăduieli. Aproape toate rânduielile de drept public încep să fie schimbate. În fruntea organizaţiei se crea un Înalt Sfat, format din 6 persoane alese de nobilimea basarabeană şi 5 numite de Guvern. Preşedintele era Şeful principal al Provinciei, Generalul Guvernator militar al Podoliei. Între membrii numiţi de Guvern erau: Guvernatorul civil şi Vice-Guvernatorul. Între cei 6 aleşi de nobilime era şi conducătorul, mareşalul ei. Înaltul Sfat avea o competenţă foarte întinsă în afaceri administrative şi judecătoreşti, mai întinsă decât a Departamentelor din organizaţia provizorie. În genere, hotărârile lui nu erau supuse apelului la Senatul din Petersburg. Cu toate acestea, în unele chestiuni, deciziile lui trebuiau confirmate de Consiliul de Stat.

Peste câtva timp, după 1823, i s’a redus competenţa şi autoritatea; în prim rând i-au fost luate atribuţiile judecătoreşti, iar mai târziu şi celelalte, rămânând ca Sfat provincial un organ de consultare.

Dacă s’au făcut schimbări în rânduelile de Drept public, în schimb au fost păstrate cele de Drept privat. Astfel s’a prevăzut în acest aşezământ că „procesele civile şi cele de hotărnicie se judecă pe temeiul legilor şi obiceiurilor moldovene”. De asemenea în toate afacerile chiar penale şi administrative trebue să fie păstrate drepturile şi obiceiurile pământului, care sunt „în legătură cu apărarea proprietății particulare”. Aceste dispoziţii se referă nu numai la Înaltul Sfat, ci la toate

24 St. Ciobanu, op. cit., p. 16. Casso, op. cit., p. 10. A. Boldur, op. cit., p. 27. 25 St. Ciobanu, op. cit., p. 17. Casso, Rusia la Dunăre, p. 214.


instanţele de judecată, unde urmează să aplice: legile locale, dăruite din mila înaltului Împărat pentru totdeauna provinciei basarabene.

Chiar după ce Înaltul Sfat n’a mai avut atribuţiuni judecătoreşti, iar hotărârile date de Tribunalul provincial din Chişinău au fost supuse apelului la Senatul din Petersburg, s’a prevăzut – pentru acesta – prin ucazul dela 3 August 1825, obligaţiunea să aplice „legiuirile şi obiceiurile locale ale provinciei basarabene”26.

Aşezământul din 1918 şi rânduelile ulterioare au păstrat – astfel – legile locale. Nu s’a precizat însă ce se înţelege prin aceste legi şi care este cuprinsul acestei expresiuni.

∗

Cu toate că au fost păstrate legile locale, s’a căutat – dela început – să se facă legi nouă pentru Basarabia. Încă dela 23 Iulie 1812, Ciceacov, Generalismul amiral al armatelor dela Dunăre, de care depindea şi conducerea Basarabiei, arăta lui Sturza necesitatea unui aşezământ de lege basarabeană27. Aceasta s’a urmărit mai ales după ce au fost constatate greutăţile cu aplicarea legilor locale şi în deosebi a obiceiurilor, de care se plângeau funcţionarii ruşi. În acest scop a fost formată în 1817 o Comisie în care au intrat dintre boierii basarabeni: Cantacuzino, Gafencu, Balş, Leonard, şi care avea să caute în prim rând lămurirea izvoarelor de drept basarabean.

Au fost chemaţi şi dela Iaşi oameni învățați în ale legilor. N’ar fi imposibil să fi chemat şi acela care era în fruntea juriştilor moldoveni, Andronache Donici şi care publicase de curând manualul său28.

În Moldova apărea, în 1817 Codul Calimah, operă de mare valoare şi influenţa lui s’a resimţit puternic în proiectul întocmit de Comisia din Basarabia. Toate acestea dovedesc încă o dată că, deşi a fost sfâşiat trupul Moldovei, legăturile între cele două părţi erau numeroase. La sfârşitul lui 1819 era trimisă la Petersburg, partea primă a proiectului de cod civil basarabean, în care era cuprinsă materia persoanelor. Acest proiect a fost restituit, în 1820, de Guvernul central cu anumite observaţiuni, între care aceea că era prea influenţat de Codul Calimah, că locuitorii erau împărţiţi în liberi şi robi, din cauza ţiganilor, ceea ce n’a plăcut conducătorilor şi mai ales Împăratului şi că au fost înmulţite cauzele de divorţ, ceea ce era socotit contrariu învăţăturilor bisericii ortodoxe. Se mai adăuga că ar trebui înlocuite dispoziţiile din legea generală rusă pentru epitropii29.

Locțiitorului Guvernului, pentru a scuza oarecum imperfecţiunea lucrării, a răspuns că arătata Comisiune avea însărcinarea numai să arate care este dreptul în

26 Casso, op. cit., p. 10–15. 27 Casso, op. cit., p. 18, nota 1. 28 Andrei Rădulescu ,Jurisconsultul Andronache Donici în Mem. Acad. Rom. Secţ. Istorică,

Seria III, Tom XI. 29 Casso, Dreptul bizantin în Basarabia, p. 112. Petru Manega, Un codificator uitat al Basarabiei,

trad. de St. Berechet.


vigoare în Basarabia, iar îndreptările şi schimbările trebuiau introduse de Consiliul superior al ţinutului, Înaltul Sfat, care însă nu l-a revăzut.

Comisia, ţinând seama de aceste observaţiuni şi-a continuat lucrarea şi în 1822 a trimis la Petersburg, odată cu îndreptările făcute şi celelalte două părţi ale proiectului de cod civil. Nici în această formă n’a fost primit. S’a spus, între altele, că trebue cercetat în ce măsură corespunde cu dreptul în vigoare – ceea ce era principala dorinţă şi ce anume s’a introdus pentru prima oară.

De astă dată Inzov, urmaşul lui Bahmetiev, a încredinţat întocmirea acestei lucrări numai unuia dintre membrii Comisiunii, lui Petru Manega, exprimându-se nu prea plăcut despre ceilalţi membri30.

Petru Manega, despre care s’a ştiut la noi foarte puţin până în timpul din urmă, a fost un mare jurisconsult, în cel mai exact sens al cuvântului. El a fost doctor în drept dela Paris şi cel dintâi dintre Românii cu acest titlu, pe care l-a dobândit în 1820. Dar chiar între străinii, care au căpătat acest titlu dela Paris, este între cei dintâi, dela reînfiinţarea Facultăţii de drept fiind al 6-lea; înaintea lui erau 4 Elveţieni şi 1 Piemontez.

Fără să-i facem biografia, scrisă de Casso şi completată de alţi cercetători, menţionăm că nu era nici grec – cum s’ar fi bănuit – nici francez de sud – cum socotea Casso, pentru că ştia o franţuzească fără greşeli – ci era român, născut în Ţara Românească, la 1782. S’a spus că tatăl său Vasile Manega ar fi fost dela Arta şi aceasta mai ales pe motiv că tânărul a fost ajutat de Mitropolitul Ignatie, de fel din acel oraş, în care românii macedoneni erau numeroşi. Graţie Mitropolitului, ajuns la Viena într’o misiune diplomatică, tânărul Manega a fost recomandat încă din 1816 lui Capo d’Istria, la care s’a prezentat după luarea doctoratului în 1820, la Tropau. Capo d’Istria l-a recomandat locţiitorului de Guvernator, Inzov, scriindu-i: „Poate cunoștințele lui de limba românească şi cercetarea sistematică a legilor vor fi nu fără de folos Comisiei instituită pentru alcătuirea codului de legi basarabene” 31.

Astfel a ajuns acest român din Ţara Românească, pe pământul Basarabiei, unde a stat peste 20 de ani şi unde a muncit cu o râvnă deosebită pe tărâmul juridic. El a lucrat la revizuirea primei părţi şi la alcătuirea celorlalte două ale proiectului de cod civil, care însă am văzut că a fost iarăşi restituit.

De astădată a fost însărcinat singur să lucreze pentru scopul urmărit. El a întocmit în 1823 o lucrare intitulată: „Observations préliminaires sur l’état dela législation de Bessarabie” pe care n’o avem decât în parte şi în care a prezentat lămuriri despre situaţia din Basarabia şi critica proiectului alcătuit, precum şi schiţa unei codificări.

În aceste Observațiuni el susţine că dreptul roman sub diferitele lui forme stă la temelia dreptului aplicat în ţările române, că legile romane sunt singurele care au

30 A. R., în Memoriile Secţiunii Istorice. Seria III, Tom. XXV, Mem. 13. 31 Casso, Petru Manega. De menţionat că într’un anunţ dedicat lui Capo d’Istria, se intitulează:

„Pierre de Manega, avocat à la Cour royale de Paris, de Bucharest (Dacie), 10 Iunie 1820”. C.C. Angelescu, „Dreptul” nr. 28–29 din 1928.


fost introduse în Moldova şi în Valachia, deci şi în Basarabia şi întrucât n’a aflat nici un izvor scris, în care să se cuprindă obiceiurile juridice, ajunge la concluzia că asemenea obiceiuri n’au existat şi de aceea nu s’au ocupat de ele în proiectele alcătuite până atunci.

„On ne s’est occupé nullement d’usages ni de coutumes, parce qu’il est constant qu’il n’en existe point de réelles et que celles qu’on qualifiait ainsi, loin d’être des modifications que l’état variable de la société avait pu réclamer et consacrer, n’étaient que des abus et déviations des principes de droit et d’égalité”32.

Graful Cociubei a propus lui Inzov să-i încredinţeze, în 1822, numai lui Manega alcătuirea unui cod civil. Este de aflat dacă lucrarea mai era supusă Înaltului Sfat, căci el vorbeşte încă de o Comisie. În această lucrare a fost ajutat de baronul, mai târziu graful Brunov, din Cancelaria-Guvernatorului, om cu cultură juridică dela Leipzig, dar numai pentru a apropia codificarea de terminologia modernă şi de schiţa generală a legislaţiei ruse, aşa cum se ceruse de Guvern. Introducerea era alcătuită în 1822, cartea I în 1824, iar în 1825 lucrarea era terminată. Aproape în întregime – cum o spune chiar Brunov – opera era a lui Manega.

De relevat că, deoarece membrii Comisiei nu ştiau bine ruseşte, primele proiecte au fost făcute în limba română, dar la lucrările la care a luat parte Manega s’a întrebuinţat limba franceză, pe care se vede c’o înţelegeau toţi. Forma ultimă a lucrării întocmită de Manega a fost scrisă – cum s’a spus – într’o ireproşabilă limbă franceză, deşi autorul ruga pe Capo d’Istria să trimită la Comisia din Chişinău un francez de origine pentru verificarea redacţiei33.

Intitulată: „Projet de code civil pour la Bessarabie” şi urmând planul codului Napoleon, lucrarea lui Manega cuprinde trei părţi: 1) despre persoane; 2) despre bunuri; 3) despre obligaţii. Lângă acestea avea să se alăture a 4-a parte, despre procedura civilă, care însă n’a mai fost făcută.

La început are, – ca şi codul francez – un „discours préliminaire du projet de code civil pour la Bessarabie”, în care au fost luate părţi din discursul celebru a lui Portalis.

Opera lui Manega a avut ca izvoare principale Dreptul roman, o dovedesc necontestat citaţiile, multe idei din codul francez, ceva din Calimah.

Este o operă de valoare care ar trebui studiată amănunţit, cu atât mai mult, cu cât ea trebue socotită între produsele culturii juridice româneşti; deşi scrisă în limba franceză este opera unui Român şi are ca izvor principal dreptul care stă la temelia fiinţei noastre juridice.

Lucrarea n’a avut norocul să fie pusă în vigoare34. Înaintată la Petersburg, de către Voronoţov, Guvernatorul Podoliei, de care ţinea acum Basarabia, a fost lăsată

32 Casso, P. Manega, p. 17; Dreptul bizantin în Basarabia, p. 59, nota 2. 33 Casso, P. Manega. 34 Autorul n’a avut de asemenea noroc, căci a trăit ultimii ani, în sărăcie. (Casso, op. cit.). El a

murit în August 1941 şi a fost înmormântat în curtea mănăstirii Golia din Iaşi (St. Berechet, Întregiri, nr. 2–3. Casso, Dr. bizantin, p. 113, nota 2).


uitării până la 1826, când – în urma ordinului Senatului, – a fost trimeasă de Ministerul de Interne la Colegiul Afacerilor Străine, spre a fi tradusă în ruseşte şi înaintată Consiliului de Stat. În 1828 acest cod a fost revizuit de Secţia II a Cancelariei Imperiale. Nu s’a mai ştiut aproape nimic de el până în 1840, când s’a vorbit iarăşi de o revedere.

A fost apoi cu totul uitat în dosarele dela Petersburg, până aproape de vremurile noastre; pare-se până la 1912, când Ruşii au serbat cu mult fast centenarul anexării. Atunci a apărut la lumină, fiind publicat la Petersburg, probabil de acel iubitor al dreptului şi pământului basarabean, Casso.

Cine ştie ce efecte ar fi produs acest cod pentru poporul din Basarabia dacă ar fi fost pus în aplicare! În orice caz nu ar fi adus rău, ci mult bine pentru păstrarea caracterului românesc al acelei provincii. Poate că de aceea nu s’au grăbit Ruşii să-l promulge și să-l aplice.

Locuitorii Basarabiei au rămas astfel tot sub regimul legilor locale şi al obiceiurilor, cel puţin cât a trăit Ţarul Alexandru I.

Recunoaşterea lor ca izvoare de drept pentru această provincie se mai găseşte, cum am spus, şi într’un ucaz din 1825.

∗

Cu suirea pe tron a Împăratului Nicolae II, situaţia s’a schimbat şi rusificarea s’a accentuat. Reducerea autonomiei a început chiar cu câţiva ani înainte de moartea ţarului Alexandru I, şi chiar în materie judiciară cum am arătat, întrucât Înaltul Sfat nu mai avea competenţă judiciară, iar hotărârile Tribunalului Provincial puteau fi atacate la Senatul ocârmuitor.

În 1826, Înaltul Sfat a comunicat Senatului, care cerea să-i arate „legile existente cu o descriere a obiceiurilor”, că acestea sunt: Sobornicescul Hrisov, Manual lui Armenopol în moldoveneşte şi în manuscris, precum şi un Manual scurt al lui Donici, care s’a răspândit în Basarabia, după alipire. N’a menţionat Basilicalele şi nici obiceiurile. E cert însă că acestea din urmă nu fuseseră înlăturate de Guvernul rus prin ucazurile din 1812–13, 1818, 1825.

În curând însă autonomia este suprimată. La 29 Februarie 1828, Ţarul sancţionează o nouă lege pentru Basarabia, prin care ea intra aproape în întregime în rândul guberniilor ruseşti şi i se dădea o organizare în care Sfatul Suprem, păstrat mai mult de formă, nu mai avea nicio iniţiativă, era convocat numai de două ori pe an şi era pus sub controlul Procurorului provinciei.

În materie de justiţie, ultima instanţă era Senatul. Referitor la legi s’a prevăzut că „în litigii se ia în considerare ca bază legile

provinciei, iar în acele cazuri unde acestea sunt insuficiente se ia în considerare şi legiuirile ruseşti, dar litigiile din judeţele Ismail şi Ackerman, deoarece în acestea nu sunt Moldoveni, trebue să fie instruite şi hotărâte în baza legilor ruse”.

În acelaşi timp, prin aşezământul din 1928 s’a prevăzut că toate afacerile în Instituţiile provinciei Basarabiei se lucrează în limba rusă, iar în caz de necesitate


cu traducerea în limba moldovenească35. În fapt limba română a fost înlocuită în justiţie pe la 1833–34.

După cum vedem au rămas în vigoare legile locale, dar pe un teritoriu mai redus şi în subsidiar a fost introdus dreptul rus.

Menţiunea despre ţinuturile Ackerman şi Ismail cu explicarea că acolo nu sunt Moldoveni, deşi această explicare nu e exactă, este dovada cea mai puternică a românismului Basarabiei. Marele autocrat al tuturor Rusiilor, recunoaşte în chip solemn, că în restul acestui ţinut sunt moldoveni şi de aceea le lasă legile locale. Este un argument care trebue folosit întotdeauna în faţa oamenilor nepărtinitori pentru a dovedi drepturile noastre.

Această dispoziţie – se ştie – a fost prevăzută şi în art. IV din introducerea Codului civil rus, tradus acum şi în româneşte36.

Dreptul local basarabean a fost lăsat în vigoare şi în 1847 printr’o decizie a Consiliului de Stat al Imperiului rus, întărită de Ţar, prin care între alte măsuri se prevede – referitor la manualele lui Armenopol şi Donici – că „îşi vor păstra puterea lor”37.

De relevat că nici în aşezământul dela 1828, nici în decizia dela 1847, cum de altfel nici în arătarea Înaltului Sfat din 1826, nu se vorbeşte de Obiceiuri; aceasta ar lăsa să se creadă că numai legile scrise şi în special cele două manuale şi Sobornicescul Hrisov au fost recunoscute ca norme de drept. Nimic mai greşit; am văzut că la începutul stăpânirii ruseşti erau menționate expres şi Obiceiurile. Dacă mai târziu n’au fost enumerate cauza este că se înțelegea dela sine că şi acestea ca şi alte izvoare de Drept roman şi bizantin aveau aplicare. De altă parte trebue să se ia în considerare şi faptul amintit că mulţi nu înțelegeau ce-i obiceiul juridic şi valoarea lui, mai ales că juriştii ruşi erau deprinşi să admită ca norme de drept aproape numai pe cele scrise.

35 A. Boldur, op. cit., p. 87 şi urm. 36 Codul civil rus, ediţia Ministerului Justiţiei tradus de I. Nădejde, revizuit şi colaţionat de

Vespasian Erbiceanu. Introducere: Art.I. „Acest cod civil se aplică pe întinderea Imperiului rusesc, cu excepţiile de

mai jos”. Art. IV. În hotarele Guberniei Basarabiei Codul Civil este în vigoare în toată întinderea lui, în

ţinutul Achermanului şi în partea Besarabiei întoarsă prin tratatul din 1878 din Berlin. În celelalte localităţi ale aceleiași Gubernii la judecarea afacerilor civile se aplică legiuirile

locale ale ţării, iar la caz de insuficienţă (neîndestulare) a acestora şi legile generale ale Imperiului. Pe lângă aceasta, în cazuri speciale anume arătate în Codul civil, dispoziţiunile

corespunzătoare ale acestuia se aplică şi în toată Gubernia Basarabiei”. Această dispoziţie era luată în conformitate cu paragr. 63 al legii din 23 Februarie 1928 pentru

administrarea Basarabiei, care a rămas aşezământul pentru această provincie. Dacă în art. IV al introducerei Codului nu se mai menţionează judeţul Ismail, aceasta se explică uşor prin faptul că acel judeţ era în partea întoarsă prin tratatul dela Berlin.

În citatul text nu se mai reproduce din legea dela 1829 justificarea neaplicărei legilor ruseşti în cele 2 judeţe, deoarece în acestea nu sunt moldoveni”; este însă şi mai neexactă pentru timpul când textul căpăta această redacţie.

37 Casso, op. cit., p. 73. Cuprinde o notă sub art. IV în introducere, Codul Civil rus.


Legile şi obiceiurile locale, în materie de drept privat au rămas astfel în vigoare.

Mai târziu Ruşii, continuându-și opera de rusificare, au introdus procedura civilă, legea notarială, drept comercial, scurtarea prescripției şi alte norme care micşorau tot mai mult câmpul de aplicare a legilor basarabene.

Au rămas însă în vigoare, totdeauna, cel puțin în materie civilă, Sobornicescul Hrisov, Manualul lui Donici, Manualul lui Armenopol, obiceiurile, şi în al doilea rând ca drept subsidiar dreptul roman şi greco-roman.

S’a simțit de mult nevoia ca acele două manuale să fie traduse în ruseşte nu numai pentru judecătorii ruşi trimişi în Basarabia, care nu ştiau româneşte şi nici greceşte, dar şi pentru Senat, ultima instanță, ai cărui membri nu ştiau – de sigur – limba noastră. Traducerile au fost făcute din porunca Senatului şi în tipografia acestuia38. Au fost apoi răspândite instanțelor judecătoreşti, cărora li s’au dat şi diverse instrucțiuni.

Dintre aceste norme de drept locale numai Exabiblul lui Armenopol este drept bizantin. Este cu totul nedrept să întrebuințăm această calificare şi pentru celelalte. Sobornicescul Hrisov este o adevărată lege românească, dată în româneşte de un Domn al Moldovei, cu formele întrebuințate în dreptul românesc pentru întocmirea ei. Manualul lui Donici este o carte de drept, întocmită în forma unei legi, de un Român, scrisă în româneşte pentru poporul român. Dacă în alcătuirea lui au fost folosite şi lucrări de drept bizantin, de aci nu urmează să-l socotim drept bizantin. După acest criteriu aproape tot ce am avut ca drept în trecutul nostru trebue socotit drept bizantin, ceea ce nu cred că a gândit cineva; mai mult încă, şi dreptul altor popoare, aproape al tuturor europenilor, ar trebui socotit drept bizantin sau – uneori – drept roman. Dar independent de aceasta, lucrarea lui Donici n’a avut numai izvoare de drept bizantin ci dacă le-am număra, poate mai multe de drept roman propriu-zis şi pe lângă aceasta şi părţi din Obiceiul pământului. Din folosirea arătatelor izvoare, nu i se poate tăgădui caracterul de drept românesc, fiindcă – după o asemenea părere – ar urma să se tăgăduiască atâtor mari opere juridice ale Apusului caracterul lor național.

În această lucrare Donici a folosit izvoarele citate, dar le-a înfățișat într’o întocmire şi o formă a lui proprie, este o lucrare originală şi necontestat mai bună, decât a lui Armenopol39.

Ea a fost mult apreciată şi pentru valoarea ei şi pentru înalta învățătură a autorului, care s’a dovedit mai bun cunoscător al izvoarelor romane şi greco-romane decât unii autori ruşi40.

Ea a fost cea mai întrebuinţată ca drept scris în Basarabia. Costache Negruzzi, tipărind la 1858 ediţia II, spune despre ea că a devenit busola judecătorilor în Basarabia.

38 Casso, op. cit., p. 67–70. 39 Casso, op. cit., p. 85–87. 40 Casso, op. cit., p. 48–50 şi 85–86.


Ca o presimţire, Hamangiu a scos-o la iveală, tipărind în 1907 ediţia, dar cum am dovedit, cu oarecare greşeli41.

Părea curios, cum de a ajuns în Basarabia lucrarea lui Donici şi a căpătat atâta întrebuințare când ea, nu exista ca Armenopol la anexarea acestei provincii ci a apărut în 1814, şi când n’avea faima celei dintâi. Explicaţia stă în următoarele împrejurări. Între Basarabia şi restul Moldovei – cum am mai spus – nu s’a putut stabili zid de netrecut; cu toată jălania despărţirii între unii şi alţii – despre care vorbeşte Manolache Drăghici42 – legături de tot felul au continuat, fie uneori în chip permis, fie alte ori pe ascuns. Am văzut, că chiar autorităţile au recurs la asemenea legături. Prima comisie pentru alcătuirea unei nouă legi civile, a folosit codul Ca1imah, apărut mai târziu decât Manualul lui Donici. Am arătat că au fost chemați şi jurişti dela Iaşi, probabil spuneam, chiar Donici. Nu mai poate fi de mirare că lucrarea lui a pătruns şi încă atât de întins în Basarabia. Dar a mai fost un motiv care i-a înlesnit pătrunderea şi întrebuinţarea; era scrisă în românește, nevoie de mult simţită şi în Moldova; şi de altă parte cuprindea așa de bine dreptul aplicabil Moldovenilor.

Calităţile şi utilitatea ei practică au servit foarte mult cauzei românismului în Basarabia.

∗

Cu toate că a fost păstrat dreptul local pentru Moldoveni, rusificarea justiţiei a continuat după 1830 tot mai puternic şi prin magistratură, care nu era românească.

Judecătorii nu cunoşteau dreptul local al Basarabiei. Nu erau prea dornici să cunoască nici cele două manuale, chiar după ce au fost traduse. Nu cunoşteau în special obiceiurile, care au fost partea cea mai însemnată a acestui Drept; nu le înţelegeau valoarea şi nici gând să se străduiască a le-o afla, ceea ce în adevăr nu era uşor.

Mai era însă şi altceva; cu sau fără indicaţii dela cei mai de sus, aveau un pronunţat spirit rusesc şi vădite tendinţe de rusificare.

Din aceste cauze neglijau ori nesocoteau obiceiurile și dau preferinţă textelor ruseşti.

Dar şi în ceea ce priveşte aplicarea textelor se vedea lesne nepriceperea şi tendinţa de rusificare.

Una din însemnatele probleme care s’a pus deseori şi care dovedeşte cele afirmate este următoarea:

Era stabilit — cum am arătat — prin aşezământul dela 1828 şi prin codul civil rus că în Basarabia, în caz de lipsă în legile locale — şi numai într’un asemenea caz — vor fi aplicate legile generale ruse şi în special codul civil rus.

41 Andrei Rădulescu, Codul Caragea şi codul Donici, publicate de C. Hamangiu. „Curierul Judiciar”, 1908.

42 Manolache Drăghici, Istoria Moldovei timp de 500 de ani, Iaşi, 1857, vol. II, p. 96.


Chestiunea era: ce se înţelege prin lipsă, prin aşa zisa „insuficienţă” a legilor locale? Ori de câte ori nu se găsea în legile locale textul care să rezolve litigiul, judecătorii ruşi erau foarte dispuşi să socotească lipsă şi să aplice legea rusească. Cum cele două manuale nu puteau avea texte pentru toate speţele — şi cum în Armenopol în deosebi sunt şi multe texte neclare — era foarte uşor să hotărăşti că este caz de lipsă şi să aplici, legea rusească. Aşa s’a judecat de multe ori chiar la Senatul ocârmuitor. Cu acest sistem se introducea tot mai mult dreptul rus în domeniul recunoscut dreptului local şi se înţelege că n’ar fi fost prea departe vremea când acesta din urmă ar fi avut o foarte redusă aplicare.

Interpretarea adevărată însă nu era aceasta. Pentru o bună interpretare nu este suficient textul legii. Dacă acesta trebue luat în considerare în primul rând, el singur nu ne poate da totdeauna deslegarea chestiunii; şi în tot cazul nu trebue să i se dea o interpretare pur literară, abstractă, strâmbă, fără privire la consecinţe în genere şi deseori nesocotind echitatea. Metoda ştiinţifică de interpretare a stabilit anumite reguli şi între altele impune să se ţină seamă de izvoarele textelor. Pentru dreptul local din Basarabia, trebue neapărat să recurgem la Dreptul roman şi greco-roman. Chiar când textele n’ar cuprinde rezolvarea chestiunii, trebue să se folosească argumentele de logică, principiile generale ale Dreptului şi scopul urmărit de întocmitorii normelor43.

Numai când aceste mijloace nu duc la soluţia problemei se poate susţine că în Dreptul local este lipsă, că este o insuficienţă şi — ca atare — să se recurgă la Dreptul rusesc.

Judecătorii ruşi au abuzat de interpretarea contrară, ceea ce reprezenta o adevărată cotropire a Dreptului român de către cel rusesc.

De abia, în 1900 printr’o celebră decizie Nr. 72, Senatul ocârmuitor a dat adevărata interpretare în privinţa insuficienței legilor locale, în sensul ce am arătat mai sus; iar de atunci — după câte ştiu — această jurisprudenţă a fost respectată44.

Totuşi Dreptul local n’a fost la adăpost de interpretarea în favoarea celui rus pentru că judecătorii nu cunoşteau bine, sau uneori de loc, pe cel dintâi.

Dar a mai fost altă cauză care a făcut ca Dreptul local să fie tot mai puţin întrebuinţat: limba rusă în justiţie. Magistraţi nu înţelegeau limba împricinaţilor şi aceştia pe a magistraţilor. Nimic mai rău pentru împărţirea Dreptăţii ca această situaţie; şi mai vârtos pentru justiţiabili. Este de bănuit cât au îndurat din această cauză Moldovenii din Basarabia ? Se spune, între altele, că la plângerea unui ţăran orheian în limba lui strămoşească, preşedintele instanței i-ar fi bătut cu pumnul în masă strigându-i în limba oficială: „aici e judecată rusească”. De aceea plângerea ţăranilor că „până la judecători din suduri n’avem putere să răzbatem”45. De aci şi părerile răspândite în lumea satelor „Decât să mergi la minovoi (judecătorul de pace)

43 Andrei Rădulescu, Câteva noţiuni despre interpretarea legilor. 44 Casso, Dr. bizantin, p. 87–88, Petru Manega, p. 26, Deciziunile Nr. 9/1902, 74/1910, 78/1911. 45 V. Erbiceanu, Istoricul organizării judecătoreşti în Basarabia în „Cuvântul Dreptăţii”, 1924.


mai bine te duci să te înneci în Nistru”, sau „Decât să mergi la zemski nacialnik (funcţionar administrativ şi judecătoresc) mai bine să te duci la toţi dracii”46.

∗

Întrucât urmărim să schiţăm un tablou general al Dreptului românesc, trebue să amintim că, în urma tratatului dela Paris, din 1856, când ni s’a făcut un slab început de dreptate redarea celor trei judeţe, s’a introdus aci Dreptul public românesc, organizarea românească în diferite domenii, etc. Interesant este apoi – că la 1864–65 şi în urmă s’a introdus aci toată legislaţia românească. Situaţia a dăinuit până când ni s’au smuls iarăşi aceste teritorii prin marea nedreptate, consacrată de Congresul dela Berlin. În urma reanexării, Ruşii au readus rânduelile lor de drept public; în materie de drept privat, mai exact civil – afară de tutele – n’au luat nicio măsură pentru înlocuirea dreptului nostru. De aci discuţii. Cu toată stăruinţa unora de a-l socoti înlăturat şi cu toată diversitatea hotărârilor, se pare că a învins părerea justă că a rămas în vigoare codul civil român. Am avut astfel – în partea de sud încă o formă de Drept naţional.

După cum vedem – şi lăsând la o parte amănuntele –, până la ziua fericită a Unirii, în Basarabia, cel puţin în afacerile civile, au fost în vigoare în mod continuu norme de drept românesc.

Acest Drept a fost recunoscut oficial şi n’a fost abrogat în întregime niciodată.

∗

O însemnată chestiune care se pune, este dacă nu cumva a rămas numai cu recunoaşterea oficială, dacă s’a aplicat în chip real şi în ce măsură.

Aplicarea nu mai poate fi pusă la îndoială; numai măsura acestei aplicări are nevoie de cercetări şi, pentru a le face în chip amănunțit, trebue a se publica mai mult material. Din ceea ce avem dat la iveală, mai ales prin munca unor harnice elemente din acele părți sau care au trăit acolo, găsim destule dovezi ale aplicării.

Mulţi ani după răpire, Dreptul local a fost aplicat aproape în întregime; hotărîrile date şi citările de texte nu mai lasă îndoieli. Dar chiar după ce tendinţele de rusificare au luat forme mai aspre, Dreptul local păstrat în vigoare a fost aplicat. Înţeles mai bine sau mai rău, interpretat în spirit străin, stâlcit uneori sub influenţa Dreptului rusesc, folosit într’o sferă mai întinsă sau mai redusă, el a fost totuşi aplicat de autorităţi şi instanțe, de jos şi până sus la Senat, încât se poate spune că există un fel de interpretare şi aplicare, o jurisprudență rusească asupra Dreptului românesc, ale cărui produse – măcar cele principale – ar trebui adunate şi publicate.

Afară de această aplicare – să-i zicem oficială – Dreptul local a avut cea mai întinsă întrebuinţare în vieaţa poporului moldovean, care nu l-a părăsit o clipă. Recunoscut prin ucazuri sau alte acte ale stăpânitorilor, acest Drept a trăit prin raporturile dintre oamenii care au stat aici de veacuri şi veacuri şi care şi l-au trecut din generație în generație.

46 I. Pelivan, La Bessarabie sous le régime russe, p. 35.


Găsim tot felul de rândueli juridice moldovenești chiar în puținul material tipărit. Din examinarea lor ai deseori impresia că mulţi ani după 1812, poporul par’că nici nu-şi dădea seama că s’a schimbat Stăpânirea. Astfel, la o lună după iscălirea tratatului dela București, prin care Moldova era despicată, se vorbeşte într’un act de dovada cu martori care-şi întăreau arătările prin punerea degetului, precum şi de drepturile unui moş într’o moşie răzeșească. În altele, ceva mai târziu, aflăm împărţiri de moşii pe bătrâni, de arendarea dreptului la cârciumă cu expresia de vânzare, de danii la care iau parte femeia şi copiii dăruitorului, danii întărite de exarhiceasca dicastirie, testamente cu 5 martori, multe izvoade de zestre cu punere de deget şi martori, cu formula veche: „Dela Dumnezeu noroc, iar dela mine părintească blagoslovenie”, sau scrise de scriitor, după zisa tatălui fetei sau întocmite cu garanție pentru zestrea primită, etc., etc.

Întâlnim – apoi – aplicarea vechilor rândueli de către autorități. În 1813 Martie 1, Serdarul de Orhei, aplică într’o judecată dreptul de protimisis. În anii următori şi până târziu, se găsesc destule hotărîri sprijinite pe Dreptul vechiu; alegeri de moşii şi hotărnicii, cercetări la faţa locului făcute de oameni rânduiți de sărdărie, împărţiri pe bătrâni, etc.47.

S’au adeverit multă vreme actele de către serdari sau alți dregători. S’au făcut – ca şi altădată – pentru constatarea învoielilor scrisori, răvaşe, răboaje.

Cei mai de sus şi-au folosit până târziu vechile titluri căminar, medelnicer, sărdar etc.

De abia pe la 1824–1825 simţim începuturile influenţei ruseşti. Întâlnim atunci un „gubernschi reghistrator” moldovean, care scria o foaie de zestre, un pomesciuc (dvorenin), la 1828 un „canţălărist”, la 1837 un „cavaler”. Cu vremea aflăm între boieri un „dvorenin” (Al. Rusu)48.

Și am citat numai câteva dovezi de aplicarea Dreptului românesc din ceea ce se află în documentele publicate49. Câte şi câte aşteaptă lumina, adunarea şi studierea!

Dintre izvoarele Dreptului local este cert că din cel scris Manualul lui Donici a avut primul rol. Aproape toţi cărturari îl vor fi folosit; aşa se şi explică necesitatea unei nouă ediții la 1858.

Rolul cel mai important l-a avut, însă Obiceiul cu toate imperfecțiunile acestei forme de Drept şi cu toate greutățile de a fi cunoscut.

47 La 13 Dec. 1813 Departamentul I Chișinău, într’un proces de moştenire se întemeia pe Basilicale denumite Pravila împărătească, citând: tom. V, cartea 72, titl. 3, fila 693; apoi cartea 72, titl. 3, fila 734, tom. cartea 12, titl. 3, fila 638. Exabiblos, cartea III, titl. 5, fila 211, edit. Spanos, p. 64. (St. Berechet, Legăturile dintre dreptul bizantin şi românesc, I, p. I. Isvoadele, 1937, p. 42–43).

48 Arhivele Basarabiei. L. Boga Documente basarabene I şi III. Aurel Sava. Documente orheiene. Documente privitoare la târgul şi ținutul Lăpuşneni.

49 Domn remarcat ca însuşi învăţatul Casso, Ministru Instrucţiei al Rusiei, şi-a făcut testamentul „potrivit dreptului care este în vigoare în Basarabia” (Dreptul bizantin în Basarabia, traducere de St. Berechet, Note bibliografice, de I. Popescu-Spineni, p. IX).


Am dovedit – sper – că în Basarabia, sub stăpânirea rusească, a existat, Drept românesc, care a fost intens aplicat şi că el în special în materie civilă – a ocupat locul prim, faţă de alte norme juridice subsidiare. Aici el n’a fost cu totul înlocuit prin legi străine ca în alte părţi robite ale neamului nostru.

Acest Drept, – recunoscut şi de oficialitate – a fost păstrat în special de Moldoveni, care nu s’au depărtat niciodată de el şi care, în rânduelile lui, şi-au căutat dreptatea.

Aceasta a fost, în trăsături generale, situaţia Dreptului românesc în Basarabia, timp de 106 ani sub regimul rusesc.

II

După Unirea, proclamată de întreaga simţire românească din Basarabia, Dreptul românesc a dobândit încet, încet, situația ce i se cuvenea.

Expunerea amănunţită a ceea ce Statul român a făcut în aceste ţinuturi şi a activității juridice româneşti ar necesita prea multe desvoltări, ceea ce nu ne îngădue timpul s’o facem acum.

Mai mult, ca o încheiere a celor expuse astăzi, voiu aminti ceea ce s’a înfăptuit acolo la 1918 şi în anii următori.

Situația aflată aci pe terenul juridic nu putea rămânea şi schimbarea se impunea cât mai repede pentru o bună organizare şi o apropiere mai strânsă de restul țării.

Sunt cunoscute părerile în privința unificării legislative: de o parte extinderea legilor Vechiului Regat cu anumite revizuiri; de altă parte legi nouă pentru toată ţara.

Am fost dela început pentru extindere, am vorbit şi aci în acest sens şi cred şi azi n’am greşit adoptând această opinie, pe care o socotesc cea bună. Dacă s’ar fi urmat această cale, n’am fi ajuns ca nici după 24 ani dela Unire să n’avem realizată unificarea legislativă, să vorbim mereu de drept interprovincial şi să aplicăm în anumite regiuni ale pământului românesc tot pe Verboczy dela 1514 şi alte legi străine. Procedeele întrebuinţate de cei ce ne-au sfâşiat din nou, în 1940, trupul neamului, prin înlocuirea imediată a legilor româneşti a arătat – sper – oricui greşeala noastră, când am aşteptat perfecţiunea pentru a da Statului aceleaşi legi şi am lăsat în vigoare legile întocmite de asupritorii noştri.

În Basarabia am întrebuinţat la început un sistem mixt, iar mai târziu sistemul extinderii.

La trei zile după Unire a fost delegat colegul nostru Vespasian Erbiceanu, pe atunci Consilier la Curtea de Apel din Iaşi, ca să cerceteze situația din noua provincie, în vederea naționalizării şi unificării. D-sa şi-a îndeplinit cum nu se poate mai bine greaua sarcină şi a avut în toată această operă un mare rol, care n’a fost totdeauna apreciat.


Pe baza cercetărilor făcute şi pentru apărarea intereselor Statului s’a introdus în măsura nevoilor impuse de aceste interese, mai întâi legile româneşti de drept public.

Se înţelege dela sine că în prim rând Constituția şi-a întins puterea şi aplicarea sa pe pământul Basarabiei. Oarecare glasuri izolate, care susţineau că n’ar putea fi aplicată, n’au avut ascultare căci nu era admisibil ca odată ce poporul basarabean s’a unit de bună voie cu România, să nu i se aplice legea fundamentală a Statului şi să nu se dea acestui popor drepturile şi garanţiile recunoscute cetăţenilor din Statul cu care se unise. De aceea nici n’a fost nevoie de o introducere expresă.

Au fost însă introduse în chip formal legile de drept public: de poliţie, fiscale, de organizare administrativă în genere, de organizare judecătorească, cod penal şi de procedură penală, etc.

Problemă mai delicată a fost aceea a legilor de drept privat. Din diverse motive acestea au fost păstrate. Totuşi s’a văzut curând că este

nevoie să se introducă şi din normele de acest fel din Vechiul Regat. Este curios însă că s’au introdus uneori numai părţi din anumite legi. Astfel, s’a introdus. codul comercial cu legile anexe (1 Iunie 1919); părți din codul civil: domiciliu, absență, adopţiune, putere părintească, minoritate, tutelă, emancipare, majoritate, interdicție, consiliu judiciar, divorţ (1 Ianuarie 1920); părți din legea judecătorilor de pace (4 Iulie 1919); părţi din procedura civilă, etc.

Înainte, însă, de orice, am introdus limba românească în justiție şi în toate autorităţile. Dar n’am neglijat nici interesele celor care nu ştiau limba noastră, căci am numit translatori.

În unele părţi am păstrat şi magistraţii aleşi — după legea lui Kerenski; aceasta până la 9 Mai 1919, când constatând marele neajunsuri ale acestui sistem, au fost înlocuiți cu magistraţi titraţi. În judeţele Ismail şi Cahul dela început magistraţii au fost numiţi după prevederile legilor româneşti.

În urma introducerii legii noastre de organizare judecătorească, am numit în toată Basarabia magistrați în conformitate cu această lege; am luat multe elemente alese din magistratura Cadrilaterului care în acel moment nu ne mai aparţinea.

Justiția a început astfel să funcţioneze normal şi să se simtă vieaţa românească în acest domeniu. Membrii corpului judecătoresc au câştigat încrederea generală şi aprecieri favorabile, chiar din partea celor care nu erau Români. Arhivele diverselor instanțe arată ceea ce au făcut acolo juriştii români.

S’au ivit însă foarte numeroase greutăţi, pe de o parte din cauza diversității de legi, care devenise şi mai mare, pe de alta din cauză că legile româneşti fuseseră introduse în frânturi. Să ne gândim că judecătorul era chemat să aplice vechile legi locale şi în cea mai mare parte Obiceiul pământului, pe care deseori nu-l cunoştea, căci n’a fost adunat şi pe care-l căuta uneori în lumea satelor prin mijlocul votului. Pe lângă acestea era chemat să aplice, pentru interpretarea acestora, Dreptul roman şi bizantin; apoi diferitele legi ruseşti; în sud legile româneşti, iar pe deasupra


părțile din acestea introduse acum în toată provincia. O scurtă concentrare asupra acestui amestec de legi ne face să pricepem marile dificultăți ale magistraților. Şi acestea existau dela judecătorul de ocol până la Casație. La Înalta Curte, pentru a înlesni mersul proceselor, a fost numit un jurisconsult, în persoana lui Ion Nădejde, cunoscător al Dreptului rus, care a îndeplinit astfel, până la moarte rolul, aproape al unui nomofilax de pe vremuri.

Justiția a avut de rezolvat probleme foarte grele, unele din Dreptul vechiu, altele din legile nouă; menționăm exproprierea agrară, secularizarea averii Mănăstirii Neamțu, făcută de Ruşi, o cauză celebră, care a dat prilejul unei foarte interesante decizii a Curții de Apel, exproprierea pădurilor, unde Statul credea că le poate lua într’un chip, care nu era cel legal, dreptul de protimisis, de moştenire, embatic etc., etc.

Dintre cele referitoare la dreptul anterior, au provocat importante discuții, mai ales următoarele, agitate şi sub stăpânirea rusească. Prima a fost dacă Manualele lui Donici şi Armenopol au fost legi, şi s’a stabilit – cum era just, că deşi nu pot fi calificate ca atare, totuşi au avut putere obligatorie, fiind, în cea mai mare parte, expresia Dreptului roman şi bizantin. A doua problemă a fost a „insuficienţei legilor” locale şi a completării lor prin cele ruseşti. Chiar Curtea noastră de Casaţie, la început a înclinat în sensul dat de o parte din vechea jurisprudenţă rusă, dar în urmă – după cercetare mai profundă – a hotărât, în mod constant, aşa cum am arătat mai sus, că nu se poate vorbi de aplicarea legilor ruseşti pe motiv de completare a legilor locale, decât dacă în urma interpretării cu ajutorul izvoarelor lor romane şi bizantine nu s’ar putea deslega pricina.

A treia problemă mare a fost ce legi civile se aplică în cele 3 județe din Sud. Casaţia noastră la început a decis că s’ar aplica dreptul rus. Era o soluție cu drept cuvânt criticată.

Mai târziu, Înalta instanță a revenit, stabilind jurisprudența constantă că în aceste judeţe a rămas în vigoare codul civil român. De altfel prin legea de organizare judecătorească din 1925, s’a înscris un text (art. 322) în care se consacră acest punct de vedere.

Cu toate dificultățile întâmpinate, activitatea justiţiei române a fost foarte bogată, foarte interesantă şi demnă de toată lauda; putem primi să fim judecați de oricine.

O comparație, cât de sumară, cu ceea ce a fost sub regimul rusesc arată superioritatea noastră. Din această activitate rezultă nu numai deplina cunoaştere şi buna interpretare a normelor de Drept, dar şi o înțelegere exactă a împrejurărilor, precum şi a intereselor superioare pe care le are neamul în aceste ţinuturi.

Juriştii din Basarabia au încercat să lucreze şi pe teren doctrinar. Merită în deosebi să fie menţionată revista „Cuvântul Dreptăţii” apărută un şir de ani, în care diverse chestiuni juridice basarabene au fost tratate cu toată competenţa. Ea este o frumoasă manifestare a culturii româneşti, cu atât mai interesantă prin locul şi timpul în care a avut loc.


∗

Cu toate strădaniile celor dornici să creeze situaţii cât mai bune în această provincie, pe teren juridic, lucrurile mergeau tot mai greu. Greutăţile existente în momentul Unirii deveniseră şi mai mari din cauză că pe lângă regulile de Drept anterior se adăugiseră cele româneşti şi – încă numai în parte – plus cele făurite pentru toată ţara. De aci extrem de mari dificultăţi; s-a vorbit chiar de un haos, expresie prea tare dar explicabilă în parte pentru cine cunoaşte situația reală a întregii provincii. Deseori nu mai ştiau nici judecătorii care lege se aplica, necum împricinații; nu se mai putea vorbi nici de un drept interprovincial, căci erau atâtea, plus cele suprapuse, în aceeaşi provincie. Se întâlneau situaţii ciudate: într’un sat se aplica prescripția de 30 ani, iar în altul vecin aceea de 10 ani. Existau greutăţi pentru transmiterile de proprietăţi, pentru că se cereau titluri de proprietate; cum sătenii nu le aveau, întrebuinţau alte forme de acte, de obicei arendări pe 9o de ani. Nu se puteau face împărțeli în succesiuni, din cauza procedurii ruseşti, aplicată printr’o interpretare greşită. În genere – ca să nu mai lungim şirul exemplelor – viaţa juridică era tot mai îngreunătoare pentru raporturile dintre oameni. În special sătenii sufereau de acest amestec de rânduieli în care ei se încurcau tot mai adânc şi din care foarte rar ieşea Dreptatea. Convinşi că de vină sunt numai legile ruseşti, de pe urma cărora îndurară atâta şi neînțelegând pentru ce mai sunt păstrate odată ce s’au unit cu Ţara, strigau: „scăpaţi-ne de zacoanele ruseşti”.

Cu cât trecea vremea, cu atât se simţea mai mult nevoia unificării legislative, mai ales din cauza diversităţii de legislații. În 1926, Ministrul de Justiţie, d-l Teodor P. Cudalbu, s’a hotărît cel dintâi s’o înfăptuiască de urgenţă şi m’a rugat să-i redactez anumite texte, pe care voia să le introducă în legea de organizare judecătorească şi prin care se extindea în Basarabia toată legislaţia Vechiului Regat. Am întocmit articolele respective dar, din cauza împrejurărilor politice, proiectul n’a avut norocul să devină lege.

Necesitatea unificării s’a dovedit şi mai puternică în urma cercetărilor foarte amănunţite făcute în toată Basarabia, de răposatul Constantin Rătescu, pe atunci Inspector al Curţilor de Apel, ale cărui rapoarte sunt foarte interesante pentru cei ce vor să cunoască adevărata situaţie juridică de atunci din Basarabia.

În 1927 Ministrul de Justiție, d-l Stelian Popescu, a înţeles importanţa şi urgenţa unificării şi a păşit pe drumul realizării. Am fost rugat din nou să întocmesc un proiect şi a fost alcătuită şi o Comisie în care la început am fost eu, C. Rătescu şi V. Erbiceanu, iar în urmă au fost numite şi alte persoane.

Am redactat un proiect – aproape în forma în care a devenit lege – şi care a fost primit de Comisie. Spre deosebire de proiectul ce am făcut pentru ministrul Cudalbu, am introdus un text prin care au fost păstrate în vigoare din dreptul local – între altele – dispoziţiile privitoare la situaţia femeii măritate, căutarea paternităţii, dreptul de moştenire al soţului supravieţuitor şi drepturile copiilor naturali şi ale părinţilor lor. Acestea au fost introduse pentru a se satisface anumite dorinţe locale, în fond nu destul de justificate, căci de pildă femeia măritată din Basarabia putea


suporta regimul celei din Vechiul Regat, când pentru cea din Alsacia-Lorena a fost introdus regimul identic al codului francez. De altfel, după 1932, chestia nu mai prezintă interes, căci în această privinţă s’a făcut unificare deplină.

Totodată în noul proiect au fost adăugate câteva dispoziţii transitorii. În proiectul ce am redactat era desfiinţată şi instituţia notarilor publici iar

autentificările urmau să fie făcute numai de magistraţi, potrivit sistemului român. Însoțit de o expunere de motive întocmită câte o parte de fiecare dintre noi,

cei 3 din Comisiune şi revăzută în întregul ei de mine, proiectul a fost depus în Parlament, unde – cu toată urgenţa problemei – lucrările au mers încet. Acolo s’a introdus o singură modificare mai însemnată, în privinţa notarilor, cărora li s’a menţinut dreptul de autentificare, alături de instanţele judecătoreşti, modificare a cărei justificare n’am găsit-o.

După oarecare întârziere, legea a fost votată, publicată la 4 Aprilie şi pusă în aplicare la 1 Iunie 1928.

De la acea dată Basarabia a avut aceleaşi legi cu Vechiul Regat50. Țăranii şi-au văzut visul cu ochii de a fi scăpat de zacoane. Nimeni n’a

murmurat, necum să se fi răsculat, cum se şoptea de cei interesaţi a se întârzia mereu unificarea. Tot poporul basarabean a privit cu vie mulţumire această importantă lucrare menită să desăvârşească Unirea. Chiar dacă au fost lăsate în vigoare unele dispoziţii, acestea – afară de situaţia notarilor – sunt din Dreptul local românesc.

Putem spune, dar, că dela 1 Iunie 1928 Basarabia – după mult sbucium – a intrat definitiv în cadrul Dreptului românesc.

∗

Soarta, care ne-a îndurerat sufletul de atâtea ori în cursul veacurilor, ne-a vestit, ca un trăsnet din senin, prin dăngănitul jalnic al clopotelor, a treia sfâșiere a trupului Moldovei dinspre răsărit, iar poporul basarabean a fost din nou supus zacoanelor mai aspre, şi mai nepotrivite cu fiinţa lui blândă şi primitoare.

Dumnezeu a vrut ca de astădată robirea să fie scurtă. Prin jertfe sfinte, înaintea cărora să ne închinăm cu adâncă smerenie, a

răsărit iarăşi pentru Basarabia soarele libertăţii şi al dreptăţii. Ea este din nou a noastră pentru deapururea.

Se pare că au fost oarecare ezitări în privinţa regimului juridic care trebuia introdus aci; a triumfat însă părerea cea mai bună: restabilirea integrală a dreptului românesc, aşa cum fusese la 27 Iunie 1940, cu o îmbunătățire însă, desfiinţarea notariatului51 şi cu unele rânduieli nouă de Drept public, impuse de interesele superioare ale Statului.

50 Andrei Rădulescu, L’introduction de la législation roumaine en Bessarabie, 1930 Agen (Bulletin de la société de législation comparée).

51 Legea Nr. 792 din 4 Sept. 1941, art. 8, „Monitorul Oficial”, nr. 209/1941.


Această restabilire a avut loc în fapt cu toată solemnitatea, menită să afirme încă odată concepţiile noastre de ordine, progres şi justiţie.

Dacă poporul moldovenesc din Basarabia nu şi-a pierdut limba şi feluritele obiceiuri strămoşeşti, cu toată asuprirea rusească, acelaşi fenomen se constată — fără urmă de îndoială — şi în lumea Dreptului. Basarabia, în ceea ce priveşte viaţa juridică, mai vârtos a maselor populare, a rămas cârmuită de norme aparţinătoare neamului românesc.

Păstrarea acestor norme a fost, alături de limbă, unul din cele mai puternice elemente de rezistenţă naţională. Recunoaşterea lor de către asupritor este dovada cea mai temeinică a existenţei şi a drepturilor poporului român asupra pământului basarabean. Iar activitatea noastră pe tărâmul Dreptului, după Unire, este proba necontestată a culturii noastre juridice şi a spiritului de dreptate ce, ne însuflețește.

Această provincie a avut Dreptul său românesc, chiar în timpul stăpânirii străine. Redus, rău aplicat, ameninţat cu cotropirea de cel străin, el a fost păstrat şi apoi îndreptat, desăvârşit cu acelaşi caracter în urma Unirii de bună voie cu Patria mumă, de care Sfânta Dreptate n’o va mai despărţi niciodată.

Basarabia a rămas – astfel – românească şi pe terenul Dreptului ca în toate formele vieţii poporului său. Acest adevăr – pe care-l poate controla oricine – trebuie să-l ştim cu toţii este o datorie să-l facem cunoscut și străinilor, iar la nevoie să-l folosim pentru apărarea neamului nostru, care respectă drepturile altora şi nu cere pentru sine decât dreptate.

In memoriam

ORTANSA BREZEANU (1926–2017)

În 19 iunie 1926 s-a născut în satul Brăteni, comuna

Mihălăşeni (acum Dobârceni), județul Botoşani, o personalitate complexă, care avea să-și pună amprenta – printr-o bogată activitate științifică, publicistică și didactică – asupra evoluției Criminologiei din România: Ortansa Brezeanu.

S-a căsătorit în anul 1951, căsătorie din care a rezultat o fiică, care la rându-i are tot o fiică.

A terminat Facultatea de Drept la Universitatea din Bucureşti şi deținea doctoratul în drept penal, din anul 1998, cu tema „Bazele legislative şi psihosociale ale sistemului de reeducare a minorului delincvent”, teză coordonată de prof. univ. dr. George Antoniu.

Între anii 1967–1977, în calitate de Directoare a Centrului de Reeducare a minorilor delincvenţi ce-şi avea sediul în Bucureşti (comuna Chiajna), s-a ocupat nemijlocit de organizarea, desfăşurarea, coordonarea şi evaluarea activităţilor de reeducare sub raportul eficienţei acestui proces. În acest sens, a organizat cercetări de teren în mai multe judeţe ale ţării şi în Municipiul Bucureşti cu echipe formate din cadre didactice (profesori, diriginţi şi educatori), colective pe care le-a coordonat personal. Studiile de teren au vizat îndeosebi cunoaşterea modului în care s-au reintegrat în societate minorele ce au făcut obiectul muncii de reeducare şi, în final, eficienţa acestei activităţi. Aceste studii au fost valorificate inclusiv prin publicarea unor aspecte. De aceea, unul dintre obiectivele principale ale întregii sale activităţi (practice şi teoretice) l-a constituit delincvenţa juvenilă sub toate aspectele sale – ca fenomen social şi individual.

Din anul 1978 până în anul 2005 a lucrat în cercetare la Institutul de Cercetări Juridice din cadrul Academiei Române, în colectivul de criminologie. Acest lucru i-a permis să adâncească şi studiul problemelor amintite anterior, deoarece activitatea sa ştiinţifică a fost legată în continuare de investigaţii de teren, unele în colaborare cu importanţi factori de control social (de ex. Parchetul General şi Poliţia). De asemenea, a realizat o serie de cercetări empirice alături de echipe multidisciplinare (medici, psihologi, sociologi etc.).

Din anul 1992, s-a implicat şi în învăţământul universitar, mai întâi la fosta Universitate nr. 1, iar începând cu anul de învăţământ 1995/1996, la Facultatea de Drept din cadrul Universităţii „Spiru Haret”, inițial ca asistent, apoi ca lector până în anul 2007. A predat timp de 17 ani disciplinele Criminologie și Penologie, atât la cursurile IF, cât și la IFR. Aici a reușit să modeleze și să marcheze carierele unor absolvenți, dar și ale unor colegi de cancelarie. A fost un profesor îndrăgit, mulți STUDII ŞI CERCETĂRI JURIDICE, an 6 (62), nr. 1, p. 107–110, Bucureşti, ianuarie – martie, 2017

108 Aura Preda 2

dintre absolvenți au căutat-o și sunat-o de-a lungul timpului. Unii i-au fost recunoscători pentru vizitele organizate la penitenciare (instaurând o adevărată tradiție la nivelul facultății), pentru că le-a coordonat lucrările de licență, pentru că i-a învățat să efectueze cercetări de teren și să scrie ulterior articole, alții pentru ca i-a îndrumat profesional după absolvirea facultății.

Amintim, în acest context, cele 3 volume coordonate de Domnia Sa – volume ce cuprind cercetări de teren organizate cu studenţi și publicate la Editura Fundația România de Mâine:

1. „Particularităţi ale criminalităţii în perioada de tranziţie” – aspecte

juridice și criminologice – sesiune științifică a studenților din 9 aprilie 1998, Editura Fundaţia România de Mâine 1999 (90 pagini);

2. „Integrarea socială postpenală a infractorilor între realitate şi perspectivă” (coord.) – studii de criminologie și penologie, Editura Fundaţia România de Mâine, 1999 (132 pagini);

3. „Prevenirea criminalităţii la început de mileniu”, Editura Fundaţiei România de Mâine, 2001 (243 pagini).

Am cunoscut-o pe dna Ortansa Brezeanu în anul 1999, când am devenit

asistent universitar la Facultatea de Drept a Universității „Spiru Haret”. N-am bănuit atunci cât de mult mă va influența mai ales în cariera profesională pe parcursul celor aproape 2 decenii în care am avut diverse colaborări.

În mare parte, prezența mea în rândurile cercetătorilor științifici din cadrul Institutului de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” i se datorează, deopotrivă, opțiunea pentru doctoratul în Criminologie. Lista celor asemenea mie este mai lungă, dar îi invit pe cei vizați să se alăture demersului meu.

În ceea ce privește cariera militară, precizăm faptul că a primit Ordinul militar clasa I în anul 1999, iar 4 ani mai târziu, doamnei colonel în retragere Ortansa Brezeanu i s-a conferit gradul de general de brigadă, prin Decretul nr. 755 din 13 noiembrie 2003.

Deși am cunoscut-o la vârsta biologică de 73 de ani, în calitate de cadru didactic la Facultatea de Drept din cadrul Universității „Spiru Haret”, multitudinea activităților în care era implicată trăda cu totul altă vârstă. În acest context, reținem și că a fost membru-fondator al Asociației Române de Drept Penal și al Societății Române de Criminologie și Criminalistică. În cadrul primei asociații a fost redactor-şef adjunct pentru dreptul execuţional penal la „Revista de Drept Penal”. În cadrul celei de-a doua organizații a fost Vicepreședinte, dar şi membru în Colegiul de redacție al „Revistei de Criminologie, criminalistică şi penologie”, editată de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.

Însăși denumirea pe care o poartă astăzi Institutul de Cercetări Juridice, cel al academicianului Andrei Rădulescu, i se datorează, întrucât Domnia Sa i-a propus regretatului prof. George Antoniu să inițieze această schimbare.

3 Ortansa Brezeanu (1926–2017) 109

Destinul intelectual al Doamnei Brezeanu s-a confundat la vârsta maturității cu cel al Criminologiei românești. Pe lângă numeroasele lucrări (peste 100, şi anume: 5 culegeri de studii, 50 articole ştiinţifice, 38 comunicări ştiinţifice, 12 studii privind reintegrarea minorilor), dintre care le amintim pe cele mai reprezentative („Minorul delincvent în Documentele ONU şi ale Consiliului Europei”, în „Revista de Drept Penal” nr. 3/1996, „Violenţa intrafamilială” – Studii de Drept Românesc nr. 1–2/1997, „De la individualizare la personalizarea sancţiunilor”, „Revista de Drept Penal”, nr. 1/2000, „Prevenirea criminalităţii de-a lungul veacurilor” – studiu publicat în „Revista de criminologie, penologie şi criminalistică” nr. 4/2002, „Justiţia pentru minori în viziune europeană” – pentru „Analele Facultăţii de Drept” din Universitatea „Spiru Haret”, 2003, „Pagini din istoria criminologiei româneşti” – „Revista de criminologie, criminalistică şi de penologie” nr. 2/2005, „Marea corupţie, repere de control şi prevenire” – în vol. Dreptul şi Constituţia europeană, Editura Dacoromana, Bucureşti, 2005, „Sistemul penitenciar român. Realizări, dificultăţi şi perspective” în R.D.P. nr. 3, 2005, „Personalitatea lui Andrei Rădulescu”, „Revista de criminologie, de criminalistică şi de penologie”, nr. 1/2006), și-a propus să scrie o ultimă lucrare în două volume încă din anul 2015.

Reținem, deopotrivă, cu titlu de exemplu şi monografia „Minorul şi legea penală” şi „Studiul statistic” în legătură cu evoluţia criminalităţii din perioada 1988–1992, studiu publicat în volumul Criminalitatea şi tranziţia, coordonat de prof. univ. dr. Rodica Mihaela Stănoiu, care a primit Premiul Academiei în anul 1996.

De asemenea, a făcut parte din comisia de admitere a primilor cercetători de la Institutul National de Criminologie, în anul 2003, iar ulterior a fost numită în Consiliul Ştiinţific al institutului menționat (desființat în 2007). În aprilie 2004, a primit diploma celui de al 67lea Curs Internaţional de criminologie, curs organizat la Bucureşti în perioada 28.04–2.05.2004, de către Societatea Internaţională de Criminologie şi Institutul Naţional de Criminologie.

Pe parcursul colaborării cu Domnia Sa, aveam să descopăr un cercetător perfecționist, care se apleca cu un ascuțit spirit critic și analitic asupra fiecărui cuvânt așternut pe hârtie. Am găsit un criminolog pasionat până la o limită greu de imaginat pentru cei ce nu au cunoscut-o: deși era în Spitalul Colțea pentru analize-investigații, avea la dumneai o sacoșă plină cu materiale bibliografice pe care voia să le citească acolo, precum și un articol pregătit pentru publicare. Avea 90 de ani. Rar se nasc asemenea oameni, exemple de dăruire și modestie, tenacitate și răbdare.

Ca mentor, am avut în Domnia Sa, în permanență, un sprijin atât în calitate de cadru didactic, cât și de cercetător. Întotdeauna când discutam cu Domnia Sa, efervescența intelectualului prima, mereu venea cu noi idei și dăruia cu generozitate sfaturi gratuite tuturor celor interesați de o îndrumare/soluție.

Deși se apropia de vârsta de 91 de ani, lucra la o carte despre trecutul criminologiei, așa cum îl trăise Domnia Sa. Se afla la cel de-al doilea volum, când

110 Aura Preda 4

problemele de sănătate i-au curmat brusc viața. Sperăm, în memoria Domniei Sale, să finalizăm volumul și publicarea cărții.

A avut, de asemenea, darul de a aduce oameni diferiți laolaltă, sub diferite pretexte, și nu mă refer doar la colegii săi. Știa când și cum să intervină cu mult tact și diplomație pentru a atenua stări tensionate, deviind cu o notă de optimism, dar și cu inegalabilul și inepuizabilul simț al umorului, discuțiile aprinse.

Ultimele povețe primite care îmi răsună în minte sunt: „Când știi că ai dreptate, fă tot ce poți să se afle adevărul, dar, în zilele de astăzi, să nu ai prea multe așteptări…”. Și timpul a confirmat această chintesență a unei vaste experiențe de viață…

Cum rămâne în amintirea noastră Doamna Ortansa Brezeanu: UN DESTIN ÎMPLINIT ca femeie, soție, mamă, bunică, ca dascăl îndrăgit și cercetător renumit…

Dumnezeu s-o mântuiască pe distinsa Doamnă a Criminologiei românești! Odihnească-se în pace!

Aura Preda∗

∗ Conf. univ. dr., Facultatea de Științe Juridice, Politice și Administrative, Univ. „Spiru

Haret”; cercetător științific gr. III, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.

Recenzii

Ovidiu PODARU, Dreptul amenajării teritoriului, al urbanismului şi al construirii.

Vol. IV – Un deznodământ nefericit: desfiinţarea construcţiilor. Editura Hamangiu, Bucureşti, 2015, 423 p.

Doctrina juridică în domeniul urbanismului, destul de restrânsă de altfel, în pofida unei creşteri considerabile a frecvenţei litigiilor în instanţele de contencios administrativ, în această materie, s-a îmbogăţit recent cu o consistentă lucrare consacrată unei asemenea tematici, monografie al cărei merit primordial constă în valoroasa şi permanenta îmbinare a teoriei cu practica în domeniu, printr-o temeinică analiză a soluţiilor oferite de jurisprudenţă.

Explicaţia în privinţa opţiunii pentru elaborarea unui amplu demers ştiinţific în domeniul amenajării teritoriului, al urbanismului şi al construirii care, iată debutează cu un volum final ne este oferită chiar de către autor, în cuvântul de deschidere al lucrării. Deşi, intenţia iniţială a fost cea a unei cercetări ştiinţifice exhaustive, în trei părţi, prima dedicată normelor ce fundamentează amenajarea teritoriului şi urbanismul, cea de-a doua consacrată dreptului (individual) de a construi iar cea de-a treia destinată contenciosului urbanismului, construcţiilor speciale dar şi problematicii aparte a desfiinţării construcţiilor, pornind de la câteva speţe interesante şi de la un studiu privind posibilitatea instanţelor de contencios administrativ de a anula autorizaţia de construire şi de a dispune demolarea construcţiei, autorul a fost atras iremediabil de aprofundarea acestei din urmă chestiuni şi a început cu sfârşitul, redutabila „construcţie” teoretică.

Atingerea obiectivelor ştiinţifice urmărite este realizată printr-o analiză sistematizată în două părţi. Cea dintâi este consacrată elementelor de drept material (administrativ, contravenţional şi civil) existente în materia desfiinţării construcţiilor, iar cea de-a doua urmăreşte elementele de drept procesual specifice acestei materii ce se regăsesc în zona procedurii civile.

„O soluţie jurisprudenţială trebuie să găsească, în fiecare speţă în parte, un just echilibru între toate interesele incidente în cauză” apreciază autorul cu deplin temei, în partea introductivă a lucrării deşi, nu mai puţin adevărat este că acest echilibru este uneori foarte dificil de atins.

Privită ca un fapt material-juridic, datorită consecinţelor juridice pe care le atrage, ce constau în pierderea dreptului de proprietate imobiliar, desfiinţarea unei STUDII ŞI CERCETĂRI JURIDICE, an 6 (62), nr. 1, p. 111–116, Bucureşti, ianuarie – martie, 2017

112 Dana Apostol-Tofan 2

construcţii, numită cotidian demolare, poate fi în opinia autorului, revendicată, în cazul în care titularul dreptului de proprietate asupra construcţiei se opune acesteia, ea fiind solicitată de un terţ, instanţei de contencios administrativ sau poate fi, realizată, atunci când chiar proprietarul construcţiei o doreşte. În ce priveşte demolarea revendicată, aceasta se poate constitui într-o demolare-sancţiune, ca rezultat al aplicării unui regim juridic contravenţional, în temeiul legislaţiei în vigoare, poate să fie o demolare-remediu, supusă unui regim juridic civil, privită ca o modalitate de reparare în natură a unui prejudiciu dar şi o demolare-compromis, supusă unui regim juridic administrativ, datorită situaţiilor reziduale în care se întâlneşte şi ca rezultat, al existenţei priorităţii interesului public în raport cu interesul privat. Aceste tipuri de demolare, identificate doctrinar sunt analizate pe rând, cu detalii din legislaţia aferentă şi jurisprudenţă.

Demolarea-sancţiune a unei construcţii poate fi rezultatul aplicării unei sancţiuni contravenţionale complementare, dispusă numai dacă s-a construit fără autorizaţie de construire ori cu încălcarea prevederilor acesteia, potrivit unei solide argumentaţii aduse de autor, putând exista şi o situaţie atipică reglementată de lege, a aplicării unei sancţiuni de către instanţa penală.

Demolarea-remediu reprezintă la rândul ei, o modalitate de reparare în natură a unui prejudiciu, ce nu reprezintă doar condiţia aplicării măsurii desfiinţării construcţiei, ci şi limita acesteia, rămânând la latitudinea creditorului dacă o pune în executare sau renunţă la ea.

Demolarea-compromis este privită de autor ca o situaţie limită, atipică, ce poate să apară în absenţa unor prevederi legale exprese, datorită caracterului lacunar evident al legislaţiei în materia construcţiilor. Autorul se raportează la două ipoteze imaginare ce pot oricând să apară în realitate şi să atragă o opţiune dificil de realizat între demolarea şi respectiv, menţinerea unei construcţii. Originile acesteia se află tot în dreptul administrativ, premisa constituind-o caracterul său rezidual iar fundamentul fiind determinat de prevalenţa interesului public asupra celui privat.

Demolarea realizată, fiind supusă unui regim juridic esenţialmente civil, poate prezenta interes în raport cu obiectivul principal al lucrării doar în cazul în care s-ar realiza în absenţa unei autorizaţii de desfiinţare de lucrări impusă de legiuitor.

O atenţie specială este acordată principiilor ce ar trebui să regizeze aplicabilitatea regulilor de desfiinţare a construcţiilor, autorul realizând o interesantă distincţie între principiile care favorizează ori grăbesc desfiinţarea construcţiilor, pe de-o parte şi principiile care împiedică ori limitează posibilitatea desfiinţării construcţiilor, pe de altă parte. În prima categorie sunt analizate: principiul legalităţii, „în forma efectivă, iar nu iluzorie”, după cum se precizează cu subînţeles; principiul reparării în natură a prejudiciului; principiul fraus omnia corrumpit; principiul celerităţii judecăţii, precum şi principiul priorităţii interesului public faţă de interesele private. În cea de-a doua categorie este analizată teoria salvgardării actului şi „umbra” sa materială: teoria salvgardării construcţiei;

3 Recenzie 113

principiul reparării integrale a prejudiciului; caracterul absolut al dreptului de proprietate şi principiul proporţionalităţii ingerinţei în exerciţiul acestuia precum şi principiul securităţii raporturilor juridice. Prezintă interes analiza acestuia dintr-o dublă perspectivă, ca regulă, putând fi privit ca un impediment al desfiinţării construcţiei, urmare a trecerii unui interval de timp rezonabil în care aceasta a fost tolerată de autorităţi, pe de-o parte şi ca excepţie, putând fi privit în sensul accelerării procedurii de desfiinţare a construcţiei, în cazul expirării termenului pentru intrarea în legalitate, pe de altă parte.

Într-un al doilea capitol al primei părţi a lucrării este analizată în detaliu, desfiinţarea construcţiilor ca mod extrem de „intrare în legalitate”, ideea acestui din urmă concept, consacrat legislativ, fiind privită dual, sub aspect material, faptic, în sensul în care configuraţia spaţială a imobilului trebuie să respecte regulile de urbanism stabilite pentru zona în care acesta este edificat şi sub aspect formal, în sensul obţinerii actului administrativ care atestă că legalitatea a fost reinstituită. În ce priveşte modalităţile de reinstituire a legalităţii, autorul se opreşte la mai multe ipoteze, fundamentate în principiu, ca de altfel, toate ideile expuse în cuprinsul lucrării, pe elemente de jurisprudenţă. Este prezentată astfel, soluţia reautorizării identice, privită ca o situaţie de excepţie legat de care pot fi imaginate trei ipoteze distincte şi anume: prima urmărind reluarea procedurii de autorizare finalizată cu o nouă autorizaţie, în aceleaşi condiţii urbanistice ca şi precedenta, dar cu respectarea formalităţilor a căror lipsă atrăsese anularea autorizaţiei precedente, a doua ipoteză se raportează la existenţa unor schimbări intermediare în legislaţie, prin care aceasta devine mai permisivă decât cea anterioară sub aspectul edificării construcţiei iar a treia ipoteză poate să intervină atunci când autorizaţia de construire este anulată ulterior edificării construcţiei. Este pusă în discuţie în continuare, autorizarea ulterioară, potrivit regulilor în vigoare la acel moment, situaţie asemănătoare cu precedenta, cu diferenţa că, la momentul edificării construcţiei, proprietarul acesteia nu avea autorizaţie de construire. Achiziţia de teren este privită ca o modalitate de reinstaurare a legalităţii la care se poate recurge fie în situaţia depăşirii, prin edificarea unei construcţii, a indicilor urbanistici POT şi CUT, fie în cazul încălcării unei servituţi negative de vedere ori a distanţei construcţiilor. Servitutea de curte comună, realizarea unor modificări constructive, obţinerea acordului vecinilor sau al coproprietarilor reprezintă alte modalităţi de reinstaurare a legalităţii identificate de autor, inclusiv prin raportare la unele elemente din jurisprudenţă. O atenţie specială este acordată posibilităţii admiterii unei eventuale acţiuni civile în constatarea dreptului de proprietate asupra unei construcţii edificate fără autorizaţie de construire. Analiza are ca punct de pornire ideea unei forme de „amnistie fiscală” ce fusese instituită prin Legea nr. 453/2001 prin care Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării construcţiilor fusese masiv modificată, modernizată din temelii şi practic corelată cu Legea nr. 350/2001 privind amenajarea teritoriului şi urbanismului ce definitiva primele PUG-uri preliminare adoptate în România, în anii 1999–2000.


Prescripţia aplicării sancţiunii contravenţionale în materia edificării construcţiilor constituie obiect de cercetare într-o secţiune distinctă, analiza fiind axată nu pe procedura contravenţională uzuală, ci dimpotrivă, pe specificul faptei contravenţionale în materia edificării unui imobil fără autorizaţie, caracterizat prin continuitate, cu efect direct asupra prescripţiei în materie. Evocarea unor soluţii din jurisprudenţă, a unor decizii ale instanţei supreme în soluţionarea unor recursuri în interesul legii, precum şi a unor decizii ale Curţii Constituţionale cu incidenţă în materie, contribuie la argumentarea punctelor de vedere susţinute de o manieră convingătoare de către autor.

Analiza problematicii extrem de diverse în domeniul urbanismului şi al autorizării construcţiilor, atât de dezvoltată jurisprudenţial, şi din păcate în mult mai mică măsură, legislativ şi doctrinar, continuă prin punerea în discuţie a termenului în care se realizează intrarea în legalitate şi obligaţiile pe care constructorul trebuie să le îndeplinească în acest termen, în raport cu prevederi exprese ale Legii nr. 50/1991. Reale dificultăţi întâmpină şi încercarea de identificare a naturii juridice a acestui termen, în sensul în care acesta ar putea fi calificat ca un termen imperativ sau de recomandare, de prescripţie sau de decădere.

Faţă de dificultăţile inerente unei analize de o asemenea complexitate, în care vicisitudinile legislaţiei, evidenţiate la tot pasul în cuprinsul lucrării sunt coroborate cu sumare elemente de doctrină, autorul simte nevoia să finalizeze prima parte a cărţii printr-o succintă viziune globală asupra problemelor juridice care izvorăsc din caracterul lacunar al procedurii contravenţionale în materia urbanismului şi construirii. De o manieră firească, prezentarea debutează cu unele decizii din jurisprudenţa constituţională de respingere a excepţiei de neconstituţionalitate ridicate în legătură cu legislaţia aferentă problematicii analizate, criticate argumentat în parte, mai ales sub aspectul considerentelor pe care unele din acestea au fost fundamentate. O atenţie specială este acordată caracterului lacunar al procedurii contravenţionale în materia autorizării executării construcţiilor sub cel puţin două aspecte: cel al naturii juridice a măsurii desfiinţării construcţiei şi respectiv, cel al termenului de intrare în legalitate corelativ cu termenul de prescripţie. Problema cea mai complicată faţă de care legislaţia în vigoare nu lasă deschise decât două opţiuni este cea privitoare la soarta unei construcţii edificate fără autorizaţie sau a cărei autorizaţie a fost anulată după edificarea construcţiei, ni se pare oportun să adăugăm. Într-o asemenea situaţie fie autorizaţia în cauză se obţine ulterior, astfel încât imobilul în cauză intră în legalitate, fie acest lucru nu este posibil şi atunci imobilul va fi demolat. Distincţia care ar trebui să facă diferenţa ar constitui-o în opinia autorului, măsura în care imobilele aflate în această situaţie respectă sau nu documentaţiile de urbanism aplicabile în zona respectivă, or din punctul nostru de vedere, o poziţie categorică în această privinţă ar fi dificil de susţinut chiar de urbaniştii cu drept de semnătură, faţă de inadvertenţele legislative în materie.

În partea a doua a lucrării, elaborată sub semnul regulilor de procedură în domeniu, se propune o distincţie între categoria de probleme pe care o ridică

5 Recenzie 115

soluţionarea judiciară a cererii de demolare formulate de către persoana vătămată sau autoritatea competentă, pe de-o parte şi categoria de probleme legate de punerea în aplicare a măsurii desfiinţării construcţiilor, sub aspectul executării silite, a diverselor titluri executorii în materie de demolare. Prima categorie de probleme este cercetată în primul capitol consacrat elementelor esenţiale ale procedurii de soluţionare a unei acţiuni în justiţie de desfiinţare a construcţiei fiind supuse analizei chestiunea instanţei competente să dispună desfiinţarea construcţiei, chestiunea stabilirii reclamantului şi a pârâtului precum şi alte probleme specifice procedurale, precum taxa de timbru, probele, căile de atac etc.

În ce priveşte instanţa competentă, autorul încearcă o sistematizare a jurisprudenţei, lipsită adeseori de claritate, fiind vorba uneori de instanţa de contencios administrativ, alteori de instanţa de drept comun dar existând în practica jurisprudenţială şi conflicte de competenţă, tranşate de instanţa superioară. Dintr-o asemenea perspectivă sunt reflectate o serie de controverse jurisprudenţiale şi doctrinare cu privire la competenţa instanţei de contencios administrativ. Şi în acest context, elementele de doctrină în materie sunt deduse în urma unei minuţioase aprofundări a unor soluţii din jurisprudenţă. Pe lângă situaţiile clasice ce pot să apară, fie în legătură cu emiterea unui act administrativ presupus ilegal, autorizaţia de construire, fie în legătură cu refuzul de a emite un act administrativ necesar, autorizaţia de desfiinţare, poate să apară şi o situaţie atipică, aceea în care, deşi se află în posesia unei hotărâri judecătoreşti de desfiinţare a construcţiei, ca sancţiune contravenţională complementară, autoritatea administrativă refuză cu unele considerente, să o pună în aplicare. În acest caz, se apreciază că instanţa competentă trebuie să fie tot instanţa de contencios administrativ. În ce priveşte instanţa de drept comun, aceasta devine competentă dacă există o prevedere expresă în acest sens, în cazul unui litigiu între o autoritate publică şi un particular sau în cazul unor litigii între particulari, atunci când competenţa instanţei civile rezultă fără dubiu din însăşi natura litigiului.

Într-o secţiune distinctă sunt identificate posibilele soluţii în privinţa unei construcţii edificate în absenţa unei autorizaţii de construire, realizarea construcţiei pe terenul propriu sau al altuia, existenţa sau nu a unei contravenţii etc.

Atât situaţia reclamantului cât şi a pârâtului în cazul litigiilor ce pot să apară în domeniul autorizării construcţiilor sunt cercetate în detaliu de autor, din varii perspective.

Pe de-o parte este analizată situaţia persoanei fizice sau juridice lezate de o construcţie edificată ce poate acţiona în contencios administrativ solicitând anularea autorizaţiei de construire deoarece se consideră vătămată într-un drept subiectiv sau într-un interes legitim privat şi în subsidiar, desfiinţarea lucrărilor deja executate. Pe de altă parte este analizat un eventual contencios obiectiv ce ar putea fi declanşat de autorităţile publice competente să solicite desfiinţarea construcţiilor.

În cazul pârâtului, prezenţa proprietarului construcţiei este apreciată ca fiind necesară întotdeauna, deoarece în patrimoniul acestuia urmează să se producă o


pagubă ca urmare a demolării, premisa fiind însă chemarea în judecată a autorităţii emitente a autorizaţiei de construire considerate ilegale. Fiecare dintre cele două subiecte de drept sunt puse în discuţie din perspectiva unor aspecte izvorâte din jurisprudenţă.

O atenţie specială este acordată într-o secţiune distinctă, altor probleme specifice de procedură. Spre exemplu, taxa de timbru impusă reclamantului atunci când solicită desfiinţarea unei construcţii diferă în funcţie de tipul de acţiune la care acesta recurge. O altă chestiune analizată priveşte termenul în care poate fi solicitată demolarea unui imobil pe cale judiciară pornind de la premisa că, principiul securităţii raporturilor juridice împiedică susţinerea soluţiei imprescriptibilităţii oricărei acţiuni judiciare care ar avea acest obiect. Şi elementele specifice de probaţiune sunt menţionate, fiind evidenţiată distincţia dintre expertiza în construcţii şi expertiza în specialitatea arhitectură şi urbanism. Nici măcar în ce priveşte căile de atac în această materie, lucrurile nu sunt clare existând diferenţe în funcţie de cadrul procesual în care intervin.

Al doilea capitol al celei de-a doua părţi este consacrat analizei procedurii de executare a operaţiunii materiale de desfiinţare a unei construcţii, pornind de la premisa că desfiinţarea unui imobil nu poate fi decât rezultatul a două voinţe concurente, cea a proprietarului construcţiei, care doreşte desfiinţarea acesteia şi cea a autorităţii competente care permite această desfiinţare. În cazul în care există voinţa proprietarului în acest sens, autorul se referă la o executare benevolă dezvoltând problemele pe care o asemenea situaţie le poate ridica, în timp ce, în cazul în care, proprietarul nu-şi dă consimţământul la demolare, ci dimpotrivă se opune cu toate forţele, se pune problema unei executări silite cu toate consecinţele ce decurg de aici. Fiind vorba de o situaţie conflictuală, între beneficiarul construcţiei şi persoana vătămată prin edificarea acesteia, ipotezele ce se ridică sunt temeinic analizate prin raportare la numeroase elemente de jurisprudenţă.

Epilogul este unul simplu şi de bun-simţ. Autorul susţine depăşirea soluţiilor extreme, deşi recunoaşte dificultatea aflării echilibrului intern în unele dintre cele mai cunoscute speţe în domeniul „dreptului amenajării teritoriului, al urbanismului şi al construirii” după cum îşi intitulează lucrarea, sub aspectul desfiinţării unei construcţii. Circumstanţele faptice ale fiecărei speţe trebuie avute în vedere, în cele mai amănunţite detalii.

În consecinţă, dincolo de perspectiva mai apropiată sau mai depărtată a codificării unei legislaţii deficitare şi contradictorii, apariţia şi consolidarea unui drept al urbanismului se fundamentează pe evoluţia jurisprudenţei în materie, tot mai abundentă în ultimii ani, după cum dinamica societăţii româneşti în domeniul construcţiilor ne-o demonstrează.

Dana Apostol Tofan∗

∗ Cercetător ştiinţific gr. I – Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al

Academiei Române; e-mail: [email protected].

STUDII ŞI CERCETĂRI JURIDICE

Documents

Transcript of STUDII ŞI CERCETĂRI JURIDICE