SINTEZA DREPTUL AFACERILOR - se-b.spiruharet.ro · dreptul familiei, dreptul procesual civil,...

1

SINTEZA

DREPTUL AFACERILOR

2

Tabla de materie

Cursul este compus din 14 unităţi de învăţare:

Unitatea de învăţare 1: Introducere în dreptul afacerilor - ramură a dreptului român (2 ore) Unitatea de învăţare 2: Raportul juridic de drept civil (2 ore) Unitatea de învăţare 3: Actul juridic de drept civil (2 ore) Unitatea de învăţare 4: Teoria generala a obligaţiilor civile (2 ore) Unitatea de învăţare 5: Comercianţii conform Noului Cod civil (2 ore) Unitatea de învăţare 6: Societățile comerciale (2 ore) Unitatea de învăţare7: Contractul (2 ore) Unitatea de învăţare 8: Contractul de vânzare-cumpărare (2 ore) Unitatea de învăţare 9: Contractul de madat, contractul de comision, contractul de cont curent (2 ore) Unitatea de învăţare 10: Contractul de leasing (2 ore) Unitatea de învăţare 11: Contractul de franciză (2 ore) Unitatea de învăţare 12: Contractul de asigurare (2 ore) Unitatea de învăţare 13: Titlurile comerciale de valoare (2 ore) Unitatea de învăţare 14: Raportul juridic fiscal (2 ore) Metoda de evaluare: Examenul final se susţine sub formă electronică, pe bază de grile, ţinându-se cont de activitatea şi evaluarea pe parcurs la seminar.

3

Unitatea de învăţare 1

INTRODUCERE ÎN DREPTUL AFACERILOR – RAMURĂ A DREPTULUI ROMÂN

1.1. INTRODUCERE

Dreptul afacerilor este una dintre cele mai dinamice subramuri de drept, întrucât procesul de globalizare, fenomen incontestabil, cere răspunsuri imediate şi precise la numeroasele întrebări ridicate de evoluţia comerţului mondial, ce cunoaşte o dezvoltare fără precedent, dar şi o diversificare şi specializare a producţiei de mărfuri şi servicii inimaginabile, chiar în perioada imediat anterioară.

Importanţa transformărilor, mai mult decât substanţiale, în comerţul mondial este reliefată şi de următoarele considerente:

� raporturile juridice de comerţ internaţional sunt reglementate atât de norme juridice comerciale cu caracter intern, cât şi de norme de drept cuprinse în acordurile şi tratatele internaţionale;

� există un permanent război (sui-generis), născut din multitudinea şi diversitatea reglementărilor cu caracter comercial care se suprapun sau se contrazic uneori;

� asistăm la numeroase eforturi, desfăşurate pe plan mondial, pentru elaborarea unor reguli uniforme ori a unor legi-cadru, menite să conducă la promovarea unor reguli unitare aplicabile raporturilor juridice de afaceri.

Noţiunea de „afacere” poate fi definită ca activitatea individuală sau colectivă, ce îmbracă o formă juridică şi este coordonată după principii economice, pusă în slujba satisfacerii trebuinţelor umane fundamentale, în contextul raporturilor comunităţii în care aceasta se exprimă la un moment dat.

1.2.1 Definiţia dreptului afacerilor

Dreptul afacerilor este o știință de graniță aflată la intersecția ramurilor de drept cu științele economice și care studiază faptele de comerț, fondul de comerț, părțile raportului juridic de drept al afacerilor, negocierea și formerea contractelor comerciale, precum și cele mai importante contracte întâlnite în lumea afacerilor1.

Aşadar, dreptul afacerilor poate fi definit ca fiind un ansamblu de norme juridice de drept privat care sunt aplicabile raporturilor juridice izvorâte din actele şi operaţiunile considerate de lege ca fiind fapte de comerţ, precum şi raporturile juridice la care participă persoanele care au calitatea de comerciant.

1.2.2. Noţiunea de drept: etimologie, definiţie Cuvântul „drept” provine din limba latină: directum-directus, adjectiv care înseamnă

drept şi care provine de la verbul latinesc dirigere, a îndrepta, a conforma sau conform cu regula.

1 Jenică Drăgan, Dreptul afacerilor, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2008, p.11.

4

Expresia latinească directum a fost preluată şi folosită în toate limbile moderne: droit în franceză, dirito în italiană, recht în germană, right în engleză.

Aşadar „drept” , în sens etimologic, înseamnă ceea ce este conform cu regula2. Limba latină, consideră unii autori3, a consacrat ca şi corespondent al termenului drept de

astăzi, cuvântul „jus”, care înseamnă drept, dreptate, legi. Rezultă că, deşi cuvântul drept derivă din latinescul directus, conţinutul, în sensul în care

interesează domeniul teoriei şi practicii dreptului, este cel dat de latinescul jus. De-a lungul timpului doctrina juridică a dat numeroase definiţii dreptului. Au fost date

definiţii plecând de la conţinutul dreptului (din punct de vedere obiectiv), sau de la izvoarele acestuia, dreptul a mai fost definit şi după forma pe care o îmbracă normele juridice sau după caracterul normativist al acestuia.

Dintre definiţiile date dreptului noi vom reţine câteva din cele mai semnificative: ”dreptul reprezintă totalitatea normelor juridice care fixează cadrul juridic al relaţiilor sociale şi care, la nevoie, pot fi aduse la îndeplinire prin constrângere”4; „dreptul este totalitatea normelor de conduită, norme elaborate sau recunoscute de puterea publică, ce orientează comportamentul uman în conformitate cu valorile sociale, stabilind drepturi şi obligaţii juridice a căror respectare este asigurată, la nevoie, de forţa coercitivă a puterii publice (de stat)”(definiţie dată de profesorii Ceterchi şi Craiovan);

Dreptul constă în ansamblul regulilor de conduită generale şi obligatorii, asigurate şi garantate de stat, reguli al căror scop îl constituie organizarea şi disciplinarea comportamentului uman în cadrul relaţional uman, precum şi înfăptuirea acestui comportament într-un climat specific manifestării coexistenţei drepturilor esenţiale ale omului şi libertăţii lui cu justiţia socială5.

1.2.3. Ramurile dreptului român Ramura de drept constă într-un ansamblu distinct de norme juridice, aflate într-o legătură

organică, ansamblu de norme ce reglementează relaţii sociale cu acelaşi specific şi din acelaşi domeniu, folosind aceeaşi metodă sau complex de metode.

Unele ramuri de drept au şi subramuri, acestea constând într-o grupare de instituţii juridice ce formează obiectul unor reglementări juridice distincte sub forma codurilor , regulamentelor, etc.

Există două mari diviziuni ale dreptului: dreptul public care se referă la interesele generale şi dreptul privat care are în vedere interese particulare.

Din prima diviziune, cea a dreptului public, fac parte următoarele ramuri de drept: dreptul constituţional, dreptul administrativ, dreptul penal, dreptul internaţional public, dreptul comunitar, dreptul comerţului internaţional, dreptul procesual penal, criminalistica, criminologia , medicina legală etc.

Din cea de a doua diviziune a dreptului privat fac parte: dreptul civil, dreptul comercial, dreptul familiei, dreptul procesual civil, dreptul afacerilor, dreptul transporturilor, etc.

1.2.4 Norma juridică Norma juridică este un element constitutiv al dreptului, "celula de bază" a acestuia.

2Dirigere vitam ad rationis normam – a duce viaţă potrivit anumitor norme. 3 Vezi în acest sens I. Dogaru, Teoria generală a dreptului, Editura Europa, Craiova, 1996, p.5. 4A.Popescu, Teoria Dreptului, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 1999, p.26. 5I.Dogaru, op.cit., p 7-8.

5

Norma juridică este definită ca fiind o regulă de conduită generală, impersonală şi obligatorie, regulă a cărei scop este de asigura ordinea socială şi care poate fi adusă la îndeplinire pe cale statală, la nevoie prin constrângere.

În contextul celor scrise mai sus şi a acestei definiţii putem aprecia că: *Normele juridice reglementează relaţii sociale; *Normele juridice intervin în toate domeniile vieţii sociale, economice , politice; *Normele juridice se diferenţiază de celelalte norme sociale datorită elementului punitiv;

*Normele juridice nu se substituie altor categorii de reguli ci acţionează alături şi împreună cu acestea; *Normele juridice nu se adresează unor subiecţi concreţi ci tuturor subiecţilor de drept ori numai uneia sau unor categorii de subiecţi;

*Normele juridice exprimă voinţa electoratului reprezentat de forul legislativ. Trăsăturile normei juridice. Trăsăturile normei juridice se refera la: gradul de generalitate

al normei juridice, caracterul impersonal, caracterul obligatoriu şi coercitiv al acesteia, precum şi la faptul că norma juridică conţine în ea un raport între oameni.

Caracterul general al normei juridice se datorează faptului că aceasta se adresează tuturor membrilor comunităţii aplicându-se la un număr nelimitat de cazuri. Gradul de generalitate diferă, urmând a deosebi între norme juridice care se adresează tuturor cetăţenilor unei ţări (cea mai mare parte a normelor constituţionale), şi norme juridice pentru grupuri de indivizi ce posedă o anumită calitate comună (normele dreptului familiei, normele ce reglementează situaţia minorilor etc.).

În doctrină s-a apreciat că norma juridică este un etalon, o măsură de apreciere a conduitei subiecţilor de drept în diferitele situaţii concrete în care se află, fiind, în acelaşi timp, un criteriu de a stabili şi a alege între bine şi rău, între licit şi ilicit.

Caracterul impersonal este generat de faptul că aceasta se adresează în mod difuz destinatarilor săi.

Caracterul obligatoriu al normei juridice este determinat de faptul că aceasta intervine în domenii esenţiale ale vieţii sociale şi de aceea prevederile sale neputând fi lăsate la latitudinea fiecărui individ. Normele juridice supletive şi cele de recomandare nu înfrâng caracterul obligatoriu al normei juridice, întrucât caracterul supletiv sau de recomandare este tot „ordinul”dat de lege.

Structura normei juridice. Structura normei juridice reprezintă componentele sau părţile acesteia, fiind definită după diferite criterii, în funcţie de care distingem: structura logico-juridică şi structura tehnică – juridică.

Structura logico - juridică reprezintă componentele normei juridice: ipoteza, dispoziţia şi sancţiunea.

Ipoteza este aceea parte a normei juridice care determină condiţiile, împrejurările şi faptele cărora li se aplică dispoziţiile juridice, precum şi subiecţii de drept cărora li se adresează, pe care îi au în vedere aceste dispoziţii.

Dispoziţia, cea de a doua parte a normei juridice, prevede ce trebuie făcut într-o anumită ipoteză, practic, fiind acel element structural al normei juridice care stabileşte conduita ce trebuie respectată (drepturile subiective şi obligaţiile corelative acestora), în condiţiile şi împrejurările date de ipoteză.

Sancţiunea, ultimul element de structură al normei juridice, este cea care stabileşte consecinţele ce decurg din nerespectarea dispoziţiei. Sancţiunea conţine măsurile ce se vor lua împotriva subiectului de drept care a încălcat legea, măsuri care vor fi aduse la îndeplinire sub şi prin autoritatea statului.

Structura tehnico-juridică reflectă forma de exprimare şi modul de redactare a normei. Această structură priveşte: forma exterioară de exprimare a conţinutului normei şi integrării ei

6

într-un act normativ, forma exterioară a structurii logice, redactarea concisă sintetică a normei, modul de încadrare în textele normative.

Clasificarea normei juridice. În ceea ce priveşte clasificarea normelor juridice aceasta se face după mai multe criterii. Vom reţine în cele ce urmează doar patru criterii de clasificare:

După obiectul de reglementare: norma juridică se clasifică în tot atâtea categorii de norme câte ramuri de drept există: norme de drept constituţional, civil, penal etc. Din punct de vedere al forţei juridice, clasificarea se face în raport cu natura şi locul organului de la care emană norma juridică. Se poate vorbi chiar de o ierarhie a normelor juridice, ce corespunde ierarhiei organelor de stat: norme cuprinse în legi (care la rândul său se poate ierarhiza după tipul legii: norme juridice cuprinse în Constituţie, norme juridice cuprinse în legi organice şi norme juridice cuprinse în legi ordinare), decrete, hotărâri şi ordonanţe ale Guvernului şi alte acte normative. După caracterul conduitei pe care o prescrie pot fi:

� norme imperative - care exclud orice derogare, trebuie aplicate întocmai şi care în funcţie de prescripţia pe care o conţin pot fi:

� onerative - care prevăd în mod expres obligaţia de a săvârşi anumite acţiuni;

� prohibitive - interzic săvârşirea unor acţiuni. � norme dispozitive - sunt acelea a căror aplicare este lăsată la aprecierea

(dispoziţia) persoanei respective. Deci părţile îşi hotărăsc conduita. Normele dispozitive sunt de doua feluri:

� norme permisive (de împuternicire) - prevăd anumite drepturi în beneficiul persoanelor fizice sau juridice;

� norme supletive, sunt acele norme care permit subiectelor să-şi aleagă singure conduita, de urmat, şi numai daca acestea nu şi-au determinat singure conduite se va aplica prevederea normei care va suplini voinţa părţii.

Din punct de vedere al sferei de aplicare, normele juridice pot fi: � normele juridice generale - se aplică tuturor relaţiilor sociale din ramura

respectivă; � norme juridice speciale - cuprind o anumită categorie de relaţii din cadrul

aceleiaşi ramuri, se refera deci la o sfera mai restrânsă de relaţii sociale.

1.3. Privire generală asupra dreptului civil român

Dreptul civil a fost definit ca fiind acea ramură de drept care reglementează raporturile patrimoniale şi nepatrimoniale stabilite între persoane fizice şi persoane juridice aflate pe poziţii de egalitate juridică6.

Analizând definiţia dată mai sus, putem trage următoarele concluzii: � dreptul civil constituie o ramură a sistemului de drept adică este un ansamblu de

norme juridice; � acest ansamblu de norme juridice este cuprins în actele normative care

alcătuiesc izvoarele dreptului civil, el formând conţinutul dreptului civil; � normele dreptului civil sunt ordonate în instituţii de drept civil, acestea fiind

subdiviziuni ale dreptului civil (ex: raportul juridic civil, actul juridic civil, prescripţia extinctivă);

� obiectul dreptului civil este format din raporturile sociale care cad sub sfera de reglementare a acestuia, fiind format din drepturi patrimoniale a căror

6Gh. Beleiu, Drept civil român, Casa de Editură şi Presă ”Şansa” SRL, Bucureşti, 1992, p.25.

7

conţinut poate fi evaluat în bani şi drepturi nepatrimoniale a căror conţinut nu poate fi evaluat în bani;

� subiectele raportului de drept civil sunt oamenii luaţi fie individual (persoana fizică), fie în cadrul unor colectivităţi (persoana juridică), aceştia neavând nevoie de vreo calitate specială;

� în raporturile de drept civil, subiectele se găsesc pe poziţie de egalitate juridică în sensul că nici una dintre acestea nu se subordonează celeilalte.

Expresia „drept civil” are trei accepţiuni şi anume: într-o primă accepţiune înţelegem ramură de drept, a două accepţiune este aceea de element al conţinutului raportului juridic civil (drept subiectiv civil), iar prin ultima accepţiune este desemnată o ramură a ştiinţei juridice.

Dreptul civil este considerat ca fiind „drept comun” deoarece atunci când o ramură de drept nu conţine norme proprii care să reglementeze un anumit aspect se va apela („se va împrumuta”) la o normă corespunzătoare a dreptului civil.

Principiile constituie ideile de bază pe care le regăsim în cadrul tuturor normelor juridice. Analizând acest subiect vom deosebi mai multe tipuri de principii la care ne putem

raporta şi anume: � principii fundamentale ale dreptului românesc; � principii fundamentale ale dreptului civil român; � principii fundamentale ale unor instituţii de drept civil.

Principiile fundamentale ale dreptului român constituie idei esenţiale ce se regăsesc în întreaga legislaţie fiind cuprinse atât în Constituţie cât şi în alte acte normative importante. Asemenea principii sunt valabile şi aplicabile în toate ramurile de drept nu numai în dreptul civil. Dintre acestea enumerăm: principiul democraţiei; principiul separării puterilor în stat; principiul legalităţii; principiul egalităţii în faţa legii.

Principiile fundamentale ale dreptului civil constituie idei de bază pentru legislaţia civilă aplicabilă tuturor instituţiilor de drept civil: principiul proprietăţii; principiul egalităţii în faţa legii civile; principiul ocrotirii sau garantării acestora; principiul îmbinării intereselor individuale cu interesele generale.

Principiile, instituţiilor de drept civil sunt idei de bază aplicabile uneia sau mai multor instituţii de drept civil având o sferă de aplicabilitate mai restrânsă. Dintre acestea enumerăm: principiul consensualismului; principiul forţei obligatorii a contractelor (pacta sunt servanda); principiul irevocabilităţii şi principiul relativităţii (res inter alios acta, aliis nocere, neque prodesse potest).

În continuare vom analiza câteva dintre principiile fundamentale ale dreptului civil: Principiul proprietăţii - este un principiu constituţional fiind prevăzut atât în legea

fundamentală cât şi în Codul civil. Dreptul de proprietate a fost considerat ca fiind principalul drept real al omului. Potrivit art. 480 C. civ. „Proprietatea este dreptul pe care îl are cineva de a se bucura şi de a dispune de un lucru în mod exclusiv şi absolut, însă în limitele determinate de lege”, în continuare art. 481 C.civ. dispunând: „nimeni nu poate fi silit a ceda proprietatea sa, afară numai pentru cauză de utilitate publică şi primind o dreaptă şi prealabilă despăgubire”. Conţinutul dreptului de proprietate este dat de prerogativele lui: posesia, folosinţa şi dispoziţia, prerogative întâlnite în literatura de specialitate şi sub denumirea latină de usus, fructus şi abusus sau jus posidendi, jus fruendi şi jus abutendi.

Principiul egalităţi în faţa legii civile - rasa, culoarea, naţionalitatea, originea etnică, limba, religia, vârsta, sexul sau orientarea sexuală, opinia, convingerile personale, apartenenţa politică, sindicală, la o categorie socială ori la o categorie defavorizată, averea, originea socială, gradul de cultură, precum şi orice altă situaţie similară, nu au nicio influenţă asupra capacităţii civile. Acest principiu îşi are consacrare expresă atât în legea civilă cât şi în Constituţia României.

Principiul îmbinării intereselor individuale cu cele generale - persoanele fizice şi persoanele juridice participante la raporturile juridice civile trebuie să îşi exercite drepturile şi să

8

îşi execute obligaţiile cu bună-credinţă, în acord cu ordinea publică şi bunele moravuri. Niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe. Acest principiu este consacrat atât pentru persoanele fizice cât şi pentru cele juridice. Dacă drepturile civile vor fi exercitate cu încălcarea principiului îmbinării intereselor individuale cu cele generale, vom fi în prezenţă abuzului de drept, abuz care cade sub incidenţa sancţiunilor civile.

Principiul ocrotirii (garantării) drepturilor subiective civile. Acest principiu este garantat de Constituţie, Decretul 31/1954 şi prin Decretul 212/1974 privind aderarea României la Pactul internaţional privind drepturile civile şi politice ale omului.

Potrivit art.3 alin.1 din Decretul 31/1954 „drepturile civile sunt ocrotite de lege”. Art. 26 din Pact: „Toate persoanele sunt egale în faţa legii şi au, fără discriminare, dreptul

la o ocrotire egală din partea legii. În această privinţă, legea trebuie să interzică orice discriminare şi să garanteze tuturor persoanelor o ocrotire egală şi eficace contra oricărei discriminări...”.

În cazul încălcării dreptului subiectiv civil se poate cere restabilirea lui pe calea acţiunii civile în justiţie potrivit regulilor de drept procesual civil

Când ne referim la noţiunea de izvor de drept civil trebuie să avem în vedere cele două înţelesuri ale sale şi anume acela de izvor de drept civil în sens material şi cel de izvor de drept civil în sens formal.

Prin izvorul de drept civil în sens material înţelegem condiţiile materiale de existenţă socială, care determină apariţia şi conţinutul actelor normative care urmează să fie adoptate; în timp ce izvorul de drept civil în sens formal este constituit de formele specifice de expunere a normelor juridice, adică de actele normative în materie.

Potrivit articolului 1 din NCC sunt izvoare ale dreptului civil: legea, uzanţele şi principiile generale ale dreptului. Prin uzanţe se înţelege obiceiul (cutuma), şi uzurile profesionale (art.1.alin6 NCC).

Articolul 4 din NCC reglementează şi situaţia conflictului între o lege civilă internă şi prevederile unui tratat internaţional privind drepturile omului, în sensul că au prioritate reglementările internaţionale dacă România este parte la respectivele tratate şi pacte internaţionale. Excepţie de la acestă prevedere este situaţia în care normele Codului civil conţin dispoziţii mai favorabile faţă de respectivele prevederi internaţionale.

De asemenea, de data aceasta în mod explicit, în articolul5 din NCC se prevede că în materiile prevăzute de acest cod civil, aşadar şi dreptul afacerilor, normele dreptului Uniunii Europene se aplică în mod prioritar, indiferent de calitatea sau statutul părţilor.

Noul cod civil ierarhizează izvoarele dreptului civil şi deci, implicit ale dreptului afacerilor astfel: în cazurile neprevăzute de lege se aplică uzanţele, iar în lipsa acestora, dispoziţiile legale privind situaţiile asemănătoare, iar când nu există asemenea dispoziţii, principiile generale ale dreptului. În materiile reglementate de lege, uzanţele se aplică numai în măsura în care legea trimite în mod expres la acestea.

Prin lege, în accepţiunea codului civil, înţelegem toate categoriile de legi: • Constituţia şi legile constituţionale - Constituţia are forţă juridică superioară celorlalte

legi, normele constituţionale fiind respectate şi în cazul întocmirii, adoptării şi aplicării oricăror alte legi;

• Codul civil– este adoptat în 2009 şi a intrat în vigoare la 1 octombrie 2011. Acest nou cod civil înlocuieşte Codul civil Cuza, cod inspirat din Codul Napoleonian de la 1804, şi care a fost în vigoare începând cu 1 decembrie 1865. Noul cod civil este compus din şapte cărţi: Cartea I – Despre Persoane, Cartea a II-a – Despre familie, Cartea a III-a – Despre bunuri, Cartea a IV-a - Despre moştenire şi liberalităţi, Cartea a V-a - Despre obligaţii, Cartea a VI-a – Despre perscripţia extinctivă, decăderea şi calculul termenelor şi Cartea a VII-a- Dispoziţii de drept internaţional privat;

• Diferite alte legi (fie organice fie ordinare);

9

• Hotărârile Guvernului – care emană de la puterea executivă şi care atunci când conţin reguli de conduită (norme juridice) civile devin izvoare de drept civil. Acestea au forţă juridică subordonată legii dar superioară altor izvoare de drept;

• Acte normative emise de alte organe: ordine de ministru, dispoziţii, decizii, instrucţiuni etc.;

Uzanţa (obiceiul sau cutuma) - este o regulă de conduită stabilită în practica vieţii sociale şi respectată o perioadă îndelungată ca urmare a deprinderilor dobândite, sortită obligatoriu şi impusă prin voinţa oamenilor.

Numai uzanţele conforme ordinii publice şi bunelor moravuri sunt recunoscute ca izvoare de drept.

Pentru a îi fi aplicabile, partea interesată trebuie să facă dovada existenţei şi a conţinutului uzanţelor. Dacă acestea sunt publicate în culegeri elaborate de către entităţi sau organisme autorizate se prezumă că există până la proba contară.

Izvoare indirecte nu mai sunt considerate a fi izvoare de drept în general şi de drept civil în particular, dar ele pot prezenta utilitate practică în interpretarea şi aplicarea corectă a normei juridice (în special precedentul judiciar şi doctrina) ca şi în perfecţionarea legislaţiei civile.

Practica judiciară sau jurisprudenţa, nu constituie izvor de drept civil. Doctrina (literatura de specialitate) nu constituie izvor de drept civil întrucât opiniile

prezentate de către autori remarcaţi, specialişti în domeniul dreptului, nu devin obligatorii pentru instanţele judecătoreşti.

Izvoarele dreptului afacerilor. După natura lor, izvoarele dreptului afacerilor pot fi

împărţite în două categorii7: � Izvoare normative (legile şi uzurile comerciale) - în categoria legilor sunt incluse

Constituţia, legile adoptate de Parlament, Hotărârile şi Ordonanţele Guvernului, uzanţele comerciale şi convenţiile internaţionale;

� Izvoare interpretative (jurisprudenţa şi doctrina) Din categoria izvoarelor normative, legile comerciale speciale sunt cele mai folosite, şi de

aceea vom enumera în continuare câteva dintre acestea. Legislaţia comercială poate fi împărţită în funcţie de perioada de timp elaborată în: A. Legislaţie „prerevoluţionară” încă aplicabilă: *Legea nr. 58 din 1 mai 1934 asupra cambiei şi biletului la ordin cu modificările şi completările ulterioare; *Legea nr. 59 din 1 mai 1934 asupra Cecului cu modificările şi completările ulterioare; *Legea nr.178 din 30 iulie 1934 pentru reglementarea contractului de consignaţie. B. Legislaţie „postrevoluţionară”: *Legea nr. 507/2002 privind organizarea şi desfăşurarea unor activităţi economice de către persoane fizice; * Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, cu modificările şi completările ulterioare; * Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, cu modificările şi completările ulterioare; * Legea nr. 26/1990, privind registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare; * Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare; * Legea nr. 12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite, republicată, cu modificările şi completările ulterioare;

7 A se vedea Ion Turcu, Dreptul afacerilor, Editura Fundaţiei „Chemarea” Iaşi, 1993, p.9 şi urm.

10

* Legea nr. 11/1991, privind combaterea concurenţei neloiale, cu modificările şi completările ulterioare; * Decretul-lege nr. 139 din 11 mai 1990 emis de către Consiliul Provizoriu de Uniune Naţională privind Camerele de Comerţ şi Industrie din România; * Legea nr. 58/1998, Legea bancară, cu modificările şi completările ulterioare; *Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor, cu modificările şi completările ulterioare; * Legea nr. 571/2003, privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare; * OUG nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe aprobată prin legea nr. 241/1998 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe, cu modificările şi completările ulterioare; * OUG nr.88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale, aprobată prin Legea nr. 44 din 20 februarie 1998 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale, cu modificările şi completările ulterioare; * Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică; *Legea nr. 451/2004 privind marca temporală, cu modificările şi completările ulterioare; *Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare; *Legea nr. 31/2006 privind securitizarea creanţelor; *Legea nr. 32/2006 privind obligaţiunile ipotecare; *H.G. nr. 396/2002 privind unele măsuri referitoare la procedura de elaborare a proiectelor de acte normative cu relevanţă asupra mediului de afaceri; *Regulament nr. 2 din 9 februarie 2006 privind pieţele reglementate şi sistemele alternative de tranzacţionare, emis de CNVM; * Regulament nr. 11 din iulie 2006 privind securitizarea creanţelor, emis de CNVM; *Regulament nr. 13 din 20 iulie 2006 privind obligaţiunile ipotecare, emis de CNVM; *Legea nr. 357/2005 privind bursele de mărfuri; *Decizia din 7 iulie 2006 a Camerei de Comerţ şi Industrie a României, M. Of. nr. 753 din 5 septembrie 2006, privind aprobarea Regulamentului privind avizarea, supravegherea, controlul şi sancţionarea activităţii burselor de mărfuri, precum şi publicarea acestuia în Monitorul Oficial al României, Partea I; *Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic, republicat, cu modificările şi completările ulterioare; *OG nr. 85/2004 privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă privind serviciile financiare, aprobată prin Legea nr. 399/2004, republicată; * Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incoerente ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia europeană, M. Of. nr. 899 din 28 dec. 2007. (verificat şi actualizat).

Convenţii internaţionale prin care se asigură implicarea dreptului comerţului internaţional în dreptul afacerilor. Exemplificăm: suprapunerea, peste reglementările interne, care rămân în vigoare, a unor reglementări internaţionale uniforme care se aplică numai în relaţiile internaţionale. Astfel de reglementări sunt cuprinse în Convenţiile de la Berna din 14 octombrie 1890 privind transporturile feroviare, Convenţia de la Varşovia din 12 octombrie 1929 asupra transporturilor aeriene, Convenţia de la Viena din 11 aprilie 1890 asupra contractelor de vânzări internaţionale de mărfuri, etc8. 1.3.1.Delimitarea dreptului civil de alte ramuri de drept

Este necesară o asemenea delimitare din consideraţii teoretice şi practice.

8 R.D.Păun, Dreptul afacerilor, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2011, p.16.

11

Sub aspect teoretic delimitarea este necesară deoarece între reprezentarea aparţinând definiţiilor ramurilor de drept sunt deosebiri şi asemănări şi analizând un raport juridic trebuie observat cărei ramuri de drept îi aparţine.

Sub aspect practic atunci când o instanţă este investită cu soluţionarea unei cauze aceasta îşi va verifica competenţa în raport cu specializarea sa.

Dreptul civil se poate delimita de alte ramuri de drept, prin mai multe criterii: � prin obiectul de reglementare; � prin metoda de reglementare; � prin calitatea subiectelor; � prin caracterul normelor juridice; � prin specificul sancţiunilor; � prin principiile care reglementează o anume ramură de drept.

Raportul dreptului afacerilor cu ştiinţele economice9 şi alte ramuri de drept. Raporturile şi interdependenţa dintre dreptul afacerilor şi alte ramuri de drept formează sistemul unitar de norme juridice care acţionează în cadrul dreptului afacerilor şi care dau un caracter interdisciplinar dreptului afacerilor10. a) dreptul afacerilor este „un drept” şi nu „economie” - presupune un ansamblu de norme juridice; b) dreptul afacerilor se raportează la economie. Raportul dreptului afacerilor cu ştiinţele economice poate fi analizat din două perspective:

� perspectiva macroeconomică: � dreptul afacerilor este în principal un drept de intervenţie a statului în domeniul

economic; � dreptul afacerilor reflectă politica statului la nivel naţional (ex: lupta contra

inflaţiei şi şomajului) dar şi la nivel sectorial (ajutoarele în siderurgie - între limitele admise de normele europene pentru a nu fi ajutor de stat-, amenajarea teritoriului, planurile de dezvoltare regionale).

� perspectiva microeconomică: � dreptul afacerilor este în principal un drept al întreprinderilor11 (societăţilor) care

include: raporturile interne în întreprinderi (structură, gestiune, raporturile cu asociaţii, cu personalul etc) şi raporturile cu alte întreprinderi (raporturile cu clientela, raporturile cu concurenţa, sau raporturile de integrare: fuziune, absorbţie, control, acorduri comerciale, înţelegeri între părţi, etc.)

Raporturile dreptului afacerilor cu dreptul public12: *raporturi cu dreptul administrativ în privinţa regulilor care vizează relaţiile societăţilor comerciale şi a firmelor cu autorităţile administrative, libertăţile comerciale, regulile privind egalitatea în faţa serviciilor publice, ordinea publică economică, raporturi juridice de drept administrativ concretizate în acte administrative individuale aplicabile afacerilor etc. *raporturi cu dreptul fiscal în privinţa importanţei reglementărilor fiscale în constituirea şi funcţionarea societăţilor comerciale, a firmelor şi companiilor, stabilirea şi încasarea impozitului pe profit, şi a altor impozite şi taxe prevăzute în legialaţia fiscală, plătibile de către contribuabilii persoane juridice, predictibilitatea reglementărilor fiscale pentru a asigura stabilitatea mediului de afaceri şi posibilitatea orientării afacerii pe termen lung prin întocmirea unui plan de afaceri realist şi profitabil, atât pentru firma/compania respectivă, cât şi pentru statul care încasează impozite şi taxe de la contribuabilul, fie el persoană fizică sau juridică.

9 Alfadari Elie,” Droit des affaires, les cadres generaux”, ed. Litec, Libraire de la Cour de cassation, 1993, 10 R.D.Paun, op.cit., p.18. 11 Opinie exprimată de Alfadari Elie, directorul Institutului de drept economic, fiscal şi social şi profesor la Universitatea Dauphine- Paris. 12 A se vedea Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, Drept comercial, Ediţia a -3 a, Editura All Beck, 2004.

12

De altfel, în legislaţia fiscală naţională, respectiv Codul fiscal, (Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal) prevede în cap.2 - Interpretarea şi modificarea Codului fiscal, art.3, principiile fiscalităţii: „a) neutralitatea măsurilor fiscale în raport cu diferitele categorii de investitori şi capitaluri, cu forma de proprietate, asigurând condiţii egale investitorilor, capitalului român şi străin; b) certitudinea impunerii, prin elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceştia să poată urmări şi înţelege sarcina fiscală ce le revine, precum şi să poată determina influenţa deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale; c) echitatea fiscală la nivelul persoanelor fizice, prin impunerea diferită a veniturilor, în funcţie de mărimea acestora; d) eficienţa impunerii prin asigurarea stabilităţii pe termen lung a prevederilor Codului fiscal, astfel încât aceste prevederi să nu conducă la efecte retroactive defavorabile pentru persoane fizice şi juridice, în raport cu impozitarea în vigoare la data adoptării de către acestea a unor decizii investiţionale majore”. * raporturi cu dreptul penal legate de regulile de ordine publică economică, incriminarea şi sancţionarea faptelor legate de existenţa, derularea şi realizarea afacerilor şi care sunt sancţionate penal.13

Raporturile dreptului afacerilor cu dreptul privat: * raporturi cu dreptul civil care „furnizează” regulile generale în privinţa bunurilor, contractelor şi asigurărilor - respectiv regimul juridic al bunurilor, capacitatea juridică (de folosinţă şi de exerciţiu) a subiecţilor de drept participanţi la raporturile de drept civil sau comercial14. * raporturi cu dreptul comercial legate de tehnicile particulare în lumea comercianţilor, de la micii întreprinzători şi asociaţiile familiale la marii producători industriali, bancheri (finanţişti) şi transportatori; societăţi comerciale şi proceduri colective de executare asupra bunurilor sechestrate, etc. Există autori15 care consideră că dreptul afacerilor are caracter pluridisciplinar mai accentuat decât dreptul comercial. Astfel, dreptul afacerilor conţine: * elementele de drept privat; * elemente de drept public, respectiv de drept fiscal, drept al muncii, protecţia consumatorului (care se caracterizează prin norme imperative); * elemente de economie politică; *elemente de management (privind organizarea şi gestiunea întreprinderii), etc. * raporturi cu dreptul muncii (social) legate de organizarea internă a societăţii, repartizarea muncii, retribuirea muncii, încheierea, modificarea, încetarea contractului de muncă, răspunderea disciplinară şi materială a angajatului, sau a altui participant în relaţiile de afaceri (persoană fizică /juridică) şi alte relaţii între angajator şi salariat, care sunt reglementate de normele de drept al muncii. Aceste reguli vor fi aplicabile şi în relaţiile de muncă implicate în dreptul afacerilor, pentru activităţile de comerţ. * raporturi cu dreptul internaţional privat în materia dispoziţiilor privind normele conflictuale, frauda la lege, excepţia de ordine publică, trimiterea, retrimiterea, dacă raportul juridic al

13 Infracţiuni prevăzute de Codul penal- ex. Luarea, darea de mită, traficul de influenţă, abuzul în serviciu, înşelăciunea, gestiunea frauduloasă, fals, uz de fals, concurenţă neloială); dar şi infracţiuni prevăzute în Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. 14 Dispoziţii cu caracter civil sunt reglementate fie de Codul civil (legea generală), Decretul lege 31/1954 privind persoana fizică şi persoana jurdică (act norrmativ cu caracter special) . 15 Dragoş- Alexandru Sitaru, Dreptul comerţului internaţional. Tratat. Partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, pag. 154, citând opiniile următorilor autori: I Turcu, Dreptul afacerilor, Editura Chemarea, 1992, p 5-6, I Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, vol. 1, Editura Lumina Lex, 1998, p. 19, V Pătulea, C Turianu, Curs rezumat de drept al afacerilor, Editura Scripta, 1994, p 9-12, Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ediţia a IV-a, Editura All Beck, 2002, p. 22-23.

13

afacerilor prezintă cel puţin un element de extraneitate, element care ridică problema legii aplicării acelui raport juridic.

Raporturile dreptului afacerilor cu dreptul internaţional şi european/comunitar - dreptul afacerilor deşi este un drept naţional nu trebuie abordat doar din perspectiva îngustă a relaţiilor comerciale şi de afaceri naţionale, ci şi prin prisma relaţiilor internaţionale şi a relaţiilor comunitare, într-o Europă în care Piaţa Unică reprezintă pilonul cheie al integrării europene, cu rol principal în pregătirea Uniunii Economice şi Monetare, şi care stimulează creşterea economică şi gradul de ocupare a forţei de muncă, întărind totodată competitivitatea în spaţiul Uniunii Europene.16

Raporturile dreptului afacerilor cu dreptul procesual civil şi penal- dreptul afacerilor presupune şi rezolvarea eventualelor litigii care apar între partenerii de afaceri, partenerii contractuali. Astfel sunt utilizate normele juridice de drept procesual civil şi penal pentru soluţionarea litigiilor civile şi penale în legătură cu afacerile, dar elementele legate de competenţa materială şi teritorială a organelor de jurisdicţie.

1.3.4. Aplicarea şi interpretarea legii civile

Aplicarea legii civile trebuie privită având în vedere următoarele aspecte: durata acţiunii

legii adică intervalul de timp în care se aplică legea (aplicarea legii în timp), spaţiul în care legea acţionează (aplicarea legii civile în spaţiu) şi subiectul căreia i se adresează (aplicarea legii civile asupra persoanei). Aşadar legea civilă acţionează pe o anumită perioadă de timp, pe un anumit teritoriu şi priveşte fie totalitatea subiectelor de drept civil fie anumite categorii de subiecte17.

Aplicarea legii civile în timp. Sunt două aspecte de care trebuie să se ţină seamă atunci când se discută despre aplicarea legii civile în timp: faptul că legile civile se succed în timp şi totodată că acestea au o perioadă, mai mică sau mai mare de acţiune (cât timp se află în vigoare).

Perioada în care acţionează o lege civilă este determinată de două aspecte: momentul intrării în vigoare (data publicării în Monitorul Oficial, sau data stabilită expres în textul de lege) şi momentul ieşirii ei din vigoare (prin abrogare18, prin împlinirea termenului, prin căderea în desuetudine19), între aceste două momente legea producând efecte.

Principiile care guvernează aplicarea legii civile în timp sunt: principiul neretroactivităţii legii civile noi şi principiul aplicării imediate a legii civile noi.

Principiul neretroactivităţii legii civile noi este regula juridică potrivit căreia o lege civilă se aplică numai situaţiilor ce se ivesc în practică după adoptarea ei şi nu situaţiilor trecute, anterioare20 (trecutul scapă legii civile noi).

Principiul aplicării imediate a legii civile noi este regula de drept potrivit căreia, de îndată ce a fost aplicată, legea nouă se aplică tuturor situaţiilor ivite după intrarea ei în vigoare.

De la aceste principii există două excepţii: retroactivitatea legii civile noi şi ultractivitatea legii civile (supravieţuirea acesteia).

Retroactivitatea legii civile noi - potrivit acestei excepţii, dacă este prevăzut în mod expres, legea civilă nouă se poate aplica şi anumitor situaţii juridice apărute înainte de intrarea ei în vigoare.

16 A se vedea Roxana-Daniela Păun, Spaţiul Monetar European, Editura Expert, Bucureşti, 2004, capitolul Coodonatele politicii fiscale a statelor din Uniunea Europeană, secţiunea Buna funcţionare a pieţei unice, pag 77. 17Gh. Beleiu, Drept civil român, Casa de Editură şi Presă ”Şansa” SRL, Bucureşti, 1992, p.48. 18Procedeul tehnico-juridic, care constituie regula în materia încetării acţiunii civile, prin care legile fără termen îşi încetează activitatea prin renunţare la ele. 19Incetarea acţiunii unei legi determinată de încetarea raţiunii pentru care ea a fost reglementată ca de exemplu în situaţia în care au dispărut relaţiile sociale reglementate. 20Gh. Beleiu, op.cit., p.50.

14

Ultractivitatea legii civile vechi rezidă într-o limitare vremelnică a abrogării legii vechi, lege care se aplică încă, cu titlu tranzitoriu, situaţiilor juridice în curs la momentul intrării în vigoare a legii noi, a cărei aplicare se amână până ce situaţiile respective se consumă21.

Această excepţie este de strictă prevedere şi interpretare. Aplicarea legii civile în spaţiu. Analizând problematica aplicării legii civile în spaţiu

trebuie să avem în vedere cele două aspecte ale sale: cel intern – care vizează situaţia raporturilor civile stabilite între subiecţi de drept civil români, pe teritoriul României - şi cel internaţional – care vizează ipoteza raporturilor civile cu un element de extraneitate.

Aspectul intern al aplicării legii civile este guvernat de regula potrivit căreia: actele normative civile care emană de la organele centrale se aplică pe întreg teritoriul ţării iar actele normative emise de organe locale se aplică pe teritoriul respectivei unităţi administrativ teritoriale.

Aspectul internaţional se rezolvă de către normele dreptului internaţional privat prin intermediul normelor conflictuale care soluţionează „conflictul de legi” în spaţiu. Normele conflictuale nu soluţionează litigiul ci numai chestiunea prejudicială (prealabilă) de a şti care este legea aplicabilă. Principiul care guvernează, ca regulă, această materie este principiul teritorialităţii legii, principiu potrivit căruia legea civilă se aplică pe teritoriul statului a cărui organ a edictat-o.

Aplicarea legii civile asupra persoanelor. Legile civile au ca destinatari oamenii priviţi fie individual (ca persoane fizice) fie luaţi în colective organizate (persoanele juridice).

Noul cod civil prevede în art. 3 că dispoziţiile acestuia se aplică şi raporturilor dintre profesionişti, precum şi raporturilor dintre alte subiecte de drept civil. Tot codul civil defineşte profesioniştii ca fiind cei care exploatează o întreprindere (constituie exploatarea unei intreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, adminstarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu scop lucrativ).

Interpretarea legii civile. Interpretarea legii reprezintă operaţiunea logico-raţională de

lămurire, explicare a conţinutului şi sensului normelor de drept civil, în vederea justei lor aplicări, prin corecta încadrare a diferitelor situaţii din practică în ipotezele ce le conţin.

În funcţie de forţa sa, obligatorie sau neobligatorie interpretarea legii se clasifică în: � interpretare oficială - este oficială interpretarea făcută de către un organ de stat a

puterii legislative, executive sau judecătoreşti, dacă interpretarea provine de la însuşi organul care a edictat actul normativ supus interpretării;

� interpretare neoficială - interpretarea dată legii civile în doctrină (literatura de specialitate) ori de către avocat în pledoariile sale; această formă de interpretare nu are forţa juridică obligatorie.

După criteriul rezultatului interpretării distingem: � interpretare literală (sau declarativă) - în urma interpretării se ajunge la

concluzia că între formularea textului legal interpretat şi cazurile din practică există concordanţă (conţinutul literal şi cel real coincid); a nu se confunda cu interpretarea gramaticală;

� interpretare extensivă - când, în urma interpretării, se ajunge la concluzia că între formularea textului legal şi cazurile din practică la care se aplică textul nu există concordanţă, textul trebuie extins şi asupra cazurilor care nu se încadrează în

21I. Dogaru, Elementele dreptului civil. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de Editură şi Presă ”Şansa” SRL, Bucureşti, 1993, p.40.

15

litera (formularea) textului (contextul literal este mai restrâns decât cel real, faţă de intenţia reală a legiuitorului);

� interpretare restrictivă - în urma interpretării se ajunge la concluzia că formularea este prea largă faţă de ipotezele ce se pot încadra în text (aşadar conţinutul literal este mai larg decât cel real).

După metoda de interpretare folosită, distingem: � interpretarea gramaticală – constă în lămurirea înţelesului unei dispoziţii legale

civile pe baza regulilor gramaticii, adică ţinând seama de sintaxa şi morfologia propoziţiei ori frazei, de semantica termenilor utilizaţi în text şi de semnele de punctuaţie;

� interpretarea sistematică - constă în lămurirea înţelesului unei dispoziţii legale ţinându-se seama de legăturile sale cu alte dispoziţii, din acelaşi act normativ ori din alt act normativ;

� interpretarea istorico-teleologică - înseamnă stabilirea sensului unei dispoziţii legale ţinându-se seama de finalitatea urmărită de legiuitor la adoptarea actului normativ în cauză într-un context istoric dat. Pentru această interpretare prezintă interes „expunerea de motive” la adoptarea unei legi;

� interpretarea logică – constă în lămurirea înţelesului ei pe baza logicii formale, a raţionamentelor logice, inductive şi deductive (silogismele).

Întrebări de control şi teme de dezbatere

1. Enumeraţi două metode de interpretare a textului unui act normativ. 2. Cum poate fi definit dreptul afacerilor? 3. Care sunt izvoarele normative ale dreptului afacerilor?

Teste de evaluare/autoevaluare Alegeţi varianta corectă!

1.Reprezintă element structural al normei juridice:

a) subiectele; b) ipoteza; c) obiectul; d) conţinutul; e)evenimentul.

2. Înlocuiesc voinţa neexprimată a părţilor cu privire la conduita de urmat:

a) nomele onerative; b) normele prohibitive; c) normele supletive; d) normele de recomandare;

16

e) normele permisive.

3. Dreptul afacerilor aparţine: a) dreptului privat b) dreptului public c) este un drept mixt


RAPORTUL JURIDIC DE DREPT CIVIL

2.1. Definiţia şi caracterele juridice ale raportului juridic civil Prin raport juridic civil se înţelege relaţia socială, patrimonială sau nepatrimonială,

reglementată de norma de drept civil22. Din această definiţie rezultă caracterele juridice ale raportului juridic civil:

� este un raport social; � este un raport voliţional; � părţile au poziţia de egalitate juridică.

Raportul juridic în general şi raportul juridic civil în special şi implicit cel de dreptul afacerilor au caracter social deoarece se leagă între oameni – persoane fizice şi persoane juridice. Raportul juridic civil se formează prin voinţa omului şi se adresează conduitei oamenilor, legea neputând stabili reguli de conduită pentru lucruri.

Caracterul voliţional al raportului juridic civil este determinat, pe de o parte de faptul că acesta este rodul voinţei legiuitorului care reprezintă electoratul transformând astfel o relaţie socială într-un raport juridic, iar pe de altă parte în cazul raporturilor juridice care izvorăsc din acte juridice civile pentru apariţia acestuia este necesară şi voinţa părţilor implicate. Putem vorbi deci despre caracterul dublu voliţional al raporturilor juridice civile izvorâte din act juridice civile.

Părţile unui raport juridic civil se află pe poziţie de egalitate juridică, acestea nefiind subordonate una celeilalte. Egalitatea juridică a părţilor unui raport juridic civil nu trebuie confundată cu egalitatea în faţa legii şi nici cu egalitatea prestaţiilor la care se obligă părţile prin actul juridic încheiat.

2.2. Structura raportului juridic civil

Prin structura raportului juridic civil înţelegem elementele constitutive ale raportului juridic civil.

Elementele constitutive ale raportului juridic civil sunt în număr de trei (părţile, conţinutul şi obiectul) şi trebuie să fie întrunite cumulativ.

Părţile sau subiectele raportului juridic civil sunt persoanele fizice ori juridice, în calitate de titulare de drepturi subiective civile sau de obligaţii civile.

Conţinutul raportului juridic civil este dat de totalitatea drepturilor subiective civile şi a obligaţiilor civile pe care le au părţile raportului juridic respectiv.

22 Gh. Beleiu, Drept civil. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de editură şi presă ”Şansa” SRL, Bucureşti, 1995, p.63

17

Obiectul raportului juridic civil constă în conduita părţilor, adică în acţiunile sau inacţiunile la care sunt îndrituite părţile sau de care sunt ţinute să le respecte.

2.3. Subiectele raportului juridic civil

Subiectele raportului juridic civil sunt persoana fizică şi persoana juridică. Persoana fizică este subiectul individual de drept, adică omul privit ca titular de drepturi

şi obligaţii civile23; iar persoana juridică este un subiect colectiv de drept adică un colectiv de oameni care, întrunind condiţiile cerute de lege, este titular de drepturi subiective şi obligaţii civile.

În consecinţă prin subiect de drept civil se înţelege aceea specie de subiecte de drept care cuprinde persoana fizică şi persoana juridică, în calitate de titulari de drepturi subiective şi obligaţii civile24.

Fiecare din cele două categorii de subiecte de drept civil se compune dintr-o serie de subcategorii.

În categoria persoanelor fizice întâlnim următoarele subcategorii: minorii sub 14 ani care sunt persoane fizice lipsite de capacitate de exerciţiu, minorii între 14 şi 18 ani care au capacitate de exerciţiu restrânsă şi majorii, persoane care au împlinit 18 ani şi care, cu excepţia persoanelor puse sub interdicţie, au capacitate de exerciţiu deplină.

Persoana juridică, la rândul ei, poate fi de drept public sau de drept privat. 2.3.1. Capacitatea civilă Capacitatea civilă este acea parte a capacităţii juridice a persoanei ce constă în

aptitudinea generală şi abstractă de a avea drepturi şi obligaţii civile, precum şi de a-şi exercita drepturile şi asuma obligaţiile prin încheierea de acte juridice civile.

Capacitatea civilă a persoanei fizice este compusă din două elemente, respectiv capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu.

Capacitatea de folosinţă a persoanei fizice. Este aptitudinea persoanei de a avea drepturi şi obligaţii civile25.

A. Începutul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice. În acest sens avem regulă stabilită de art.35 din NCC conform căruia: „Capacitatea de folosinţă începe de la naşterea persoanei (…)”

De la regula mai sus menţionată, art.36 din NCC stabileşte o excepţie potrivit căreia drepturile copilului sunt recunoscute de la concepţiune, însă numai dacă el se naşte viu.

Conţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice. Conţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice constă în aptitudinea omului de a avea toate drepturile şi obligaţiile civile. Acest conţinut se obţine din reunirea a două laturi: latura activă – aptitudinea omului de a avea drepturi subiective civile – şi latura pasivă – aptitudinea persoanei fizice de a avea obligaţii civile.

Acest conţinut îl întâlnim în toate situaţiile, cu excepţia capacităţii de folosinţă anticipată, caz în care este cuprinsă doar aptitudinea de a dobândi drepturi subiective civile, iar nu şi obligaţii.

Nu pot exista îngrădiri ale capacităţii de folosinţă decât în cazurile şi în condiţiile prevăzute expres de lege.

Încetarea capacităţii de folosinţă a persoanei fizice. Calitatea de subiect de drept, calitate inerentă fiinţei umane, nu poate supravieţui suportului său uman. De aceea, în art. din NCC se precizează, în timp, durata capacităţii de folosinţă, care „începe de la naşterea persoanei şi încetează o dată cu moartea acesteia” (s.n.).

23 Idem, p.66. 24 Ibidem. 25 Art.34 din NCC

18

B. Capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice. Este aptitudinea persoanei de a încheia singură acte juridice civile (art.37 din NCC).

În funcţie de calitatea discernământului pe care îl are un subiect de drept civil se disting următoarele situaţii:

� Lipsa capacităţii de exerciţiu (interzisul şi minorul care nu a împlinit 14 ani); � Capacitatea de exerciţiu restrânsă (minorul între 14 şi 18 ani); � Capacitatea de exerciţiu anticipată (acordată de către instanţa de judecată, pentru

motive întemeiate, minorului care a împlinit 16 ani); � Capacitatea de exerciţiu deplină (majorul, minora căsătorită).

C. Capacitatea de folosinţă şi de exerciţiu a persoanei juridice. Capacitatea de folosinţă a persoanei juridice este o parte componentă a capacităţii civile, care constă în aptitudinea de a avea drepturi şi obligaţii.

Capacitatea de exerciţiu este cea de a doua componentă a capacităţii civile a persoanei juridice şi constă în aptitudinea acesteia de a dobândi şi exercita drepturi civile subiective şi de a-şi asuma şi îndeplini obligaţii civile, prin încheierea de acte juridice civile de către organele sale de conducere.

Între conţinutul capacităţii de folosinţă şi a capacităţii de exerciţiu există o strânsă legătură, acest lucru determinând ca limitele capacităţii de exerciţiu să fie aceleaşi cu cele ale capacităţii de exerciţiu. Determinarea conţinutului exact al capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice presupune cunoaşterea limitelor acestei capacităţi.

Astfel, prima limită, cea mai importantă, este guvernată de principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice.

Potrivit principiului specialităţii: persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei , stabilit prin lege , actul de înfiinţare sau statut. Principiul specialităţii nu mai este, în actuala prevedere legală, la fel de bine conturat, dar, el subzistă coroborând prevederile referitoare la conţinutul capacităţii de folosinţă cu dispoziţiile generale referitoare la persoana juridică.

A doua limită este aceea impusă de pluralitatea organelor de conducere ale persoanelor juridice. Raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc organele sale de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau statut (art.209 alin 3 din NCC).

Capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice încetează odată cu sfârşitul capacităţii de folosinţă a acesteia. Acest fapt rezultă din principiul potrivit căruia capacitatea de exerciţiu nu poate supravieţui capacităţii de folosinţă.

Persoana juridică încetează, potrivit prevederilor art 244 NCC, după caz, prin constatarea ori declararea nulităţii, prin fuziune, divizare totală, transformare, dizolvare sau desfiinţare ori printr-un alt mod prevăzut de actul constitutiv sau lege.

2.3.2. Conţinutul raportului juridic civil

Este compus din drepturile subiective civile şi din obligaţiile civile. A. Dreptul subiectiv civil a fost definit ca fiind posibilitatea subiectului activ-persoană

fizică ori persoană juridică - în virtutea căreia acesta poate, în limitele dreptului şi a moralei, de a avea o anumită conduită, de a pretinde subiectului pasiv o conduită corespunzătoare - să dea, să facă ori să nu facă ceva -, iar, în caz de nevoie, să solicite concursul forţei coercitive a statului26.

Există mai multe criterii după care se clasifică drepturile subiective civile, dintre acestea ne oprim aspra criteriului opozabilităţii şi cel referitor la natura conţinutului drepturilor subiective.

26 Gh. Beleiu, Drept civil. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de editură şi presă ”Şansa” SRL, Bucureşti, 1995, p. 74

19

După criteriu opozabilităţii lor avem: drepturi subiective civile absolute şi drepturi subiective civile relative.

Dreptul subiectiv civil absolut este acel drept în temeiul căruia titularul său poate avea o anumită conduită, fără a avea nevoie de concursul altuia pentru a şi-l exercita . Faţă de un drept subiectiv civil absolut celelalte subiecte de drept civil au obligaţia generală şi negativă de a nu face nimic de natură a-i aduce atingere. Din categoria drepturilor absolute fac parte drepturile personale nepatrimoniale şi drepturile reale.

Dreptul subiectiv civil relativ este acel drept în temeiul căruia titularul (creditorul) poate să pretindă subiectului pasiv (debitorul) o anumită conduită (să dea , să facă, să nu facă ceva ), fără de care dreptul nu se poate realiza. Din momentul naşterii acestui tip de drept subiectiv sunt cunoscuţi atât titularul dreptului (subiectul activ) cât şi titularul obligaţiei corelative (subiectul pasiv). Din categoria drepturilor relative fac parte drepturile de creanţă.

După natura conţinutului drepturilor subiective civile întâlnim: drepturi subiective civile nepatrimoniale şi drepturi subiective civile patrimoniale.

Dreptul nepatrimonial (numit şi drept personal nepatrimonial) este acel drept subiectiv al cărui conţinut nu poate fi exprimat în bani şi fiind strâns legat de persoana omului ajută la individualizarea acestuia. Din categoria drepturilor civile nepatrimoniale fac parte: drepturile nepatrimoniale ce privesc existenţa şi integritatea fizică şi morală a persoanei (dreptul la viaţă, dreptul la sănătate, dreptul la libertate dreptul integritate fizică şi morală, secretul vieţii private, respect etc.); drepturile referitoare la atributele de identificare a persoanei (dreptul la nume, dreptul la domiciliu, etc.) şi drepturile care privesc latura nepatrimonială a drepturilor de creaţie intelectuală (dreptul de autor, dreptul de inventator, etc.)

Dreptul subiectiv civil patrimonial este acela al cărui conţinut are o valoare pecuniară. Sunt drepturi subiective civile patrimoniale drepturi reale şi drepturi de creanţă. Dreptul real (jus in re) este acel drept subiectiv patrimonial în temeiul căruia titularul său

îşi poate exercita prerogativele asupra unui lucru în mod direct şi nemijlocit, fără concursul altei persoane. Drepturile reale sunt drepturi absolute, opozabile erga omnes (tuturor), corespunzându-le obligaţia generală şi negativă a tuturor subiectelor pasive de a nu le aduce atingere.

Dreptul de creanţă (jus in personam) este acel drept subiectiv patrimonial în temeiul căruia subiectul activ, numit creditor, poate pretinde subiectului pasiv, numit debitor, să dea, să facă ori să nu facă ceva, sub sancţiunea constrângerii de stat.

B. Prin obligaţie civilă înţelegem îndatorirea subiectului pasiv al raportului juridic civil de a avea o anumită conduită, corespunzătoare dreptului subiectiv corelativ, care poate consta în a da , a face sau a nu face ceva şi care, la nevoie, poate fi impusă prin forţa de coerciţie a statului. Noţiunii de obligaţie îi sunt atribuite trei înţelesuri: obligaţie în sens larg (aceasta exprimă însuşi raportul juridic civil de obligaţie cu ambele componente ale conţinutului său: drepturile dobândite şi obligaţiile corelative acestora), obligaţie în sens restrâns (obligaţia concretă a debitorului, datoria acestuia) şi obligaţie în sens de titlu (înscrisul constatator al unei creanţe – titlul prin care se constată existenţa unei datorii).

Clasificarea obligaţiei civile poate fi făcută după mai multe criterii dintre care vom avea în vedere în acest curs doar criteriu obiectul lor. Potrivit acestuia obligaţiile civile se împart în trei subgrupe:

� obligaţii de a da (aut dare) - înseamnă îndatorirea de a constitui (obligaţia asumată de împrumutat de a constitui un drept de ipotecă în favoarea împrumutătorului pentru a-i garanta împrumutul) sau a transmite un drept real (obligaţia vânzătorului de a transmite dreptul de proprietate asupra lucrului vândut );

� obligaţii de a face (aut facere) - reprezintă îndatorirea pozitivă care revine subiectului pasiv, denumit debitor, de a executa o lucrare, a presta un serviciu sau de a preda un lucru;

20

� obligaţii de a nu face (aut non facere) - constă fie în îndatorirea generală şi negativă de a nu aduce atingere unui drept absolut fie din obligaţia debitorului de a se abţine de la o anumită acţiune pe care ar fi putut-o face dacă nu s-ar fi obligat la abstenţiune.

2.3.3. Exercitarea drepturilor subiective civile. Abuzul de drept Dreptul subiectiv civil nu trebuie confundat cu exerciţiul lui. Regula este că exercitarea

unui drept subiectiv civil nu este obligatorie, fiind lăsată la latitudinea titularului acestuia. În doctrină, se subliniază că exercitarea dreptului subiectiv civil este guvernată de

următoarele principii: � dreptul subiectiv civil trebuie exercitat cu respectarea legii şi a moralei; � dreptul subiectiv civil trebuie exercitat în limitele sale externe, atât de ordin

material cât şi de ordin juridic; � dreptul subiectiv civil trebuie exercitat în limitele sale interne, adică numai

potrivit scopului economic şi social în vederea căruia este recunoscut de lege; � dreptul subiectiv civil trebuie exercitat cu bună-credinţă.

În dreptul civil, prin abuz de drept se înţelege exercitarea unui drept subiectiv civil cu încălcarea principiilor exercitării sale. Într-o altă definiţie se apreciază că prin abuz de drept se înţelege exercitarea unui drept subiectiv civil cu nesocotirea scopului său economic şi social, cu nesocotirea legii şi moralei, cu rea credinţă şi cu depăşirea limitelor sale27.

Noul Cod civil precizează în art. 15 că nici un drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod execesiv sau nerezonabil, contrar bunei credinţe.

Abuzul de drept este sancţionat indiferent de materia unde acesta se produce. În dreptul civil şi a dreptului procesual civil, sancţionarea abuzului de drept se face prin refuzul concursului forţei de constrângere a statului, adică, prin neadmiterea cererii reclamantului sau , după caz , prin înlăturarea apărării pârâtului.

Abuzul de drept poate atrage şi răspunderea civil delictuală dacă acesta constituie conţinutul unei fapte ilicite cauzatoare de prejudicii.

2.3.4.Obiectul raportului juridic civil Prin obiect al raportului juridic civil înţelegem conduita părţilor, adică acţiunea la care

este îndrituit subiectul-activ şi cea de care este ţinut subiectul pasiv28. O altă definiţie dată în doctrină acestei instituţii prevede că obiectul raportului juridic

civil constă în acţiunea sau abstenţiunea (conduita) la care este îndreptăţit subiectul activ şi de care este ţinut subiectul pasiv, iar dacă acţiunea sau abstenţiunea se referă la lucruri, şi în acestea, dar nu ca obiect direct, ci derivat (indirect)29.

Bunurile sunt obiectul derivat al raportului juridic civil, acestea formând obiectul acţiunii părţilor.

Doctrina defineşte bunul ca fiind o valoare economică ce este utilă pentru satisfacerea nevoii materiale ori spirituale a omului şi este susceptibilă de apropriere sub forma dreptului patrimonial.

27I. Dogaru, Elementele dreptului civil. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de Editură şi Presă ”Şansa” SRL, Bucureşti, 1993, p. 88 28 Gh. Beleiu, Drept civil. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de editură şi presă ”Şansa” SRL, Bucureşti, 1995, p.86 29I. Dogaru, op.cit., p.96

21

Prin patrimoniu se înţelege totalitatea drepturilor şi obligaţiilor patrimoniale care aparţin unei persoane fizice ori juridice. Între bun şi patrimoniu există legătura de la parte la întreg. Deci bunul poate fi privit: atât individual - ut singuli- cât şi ca element activ al patrimoniului, aşadar între bun şi patrimoniu există o relaţie de la întreg (patrimoniu) la parte (bunul).

În funcţie de natura lor şi de calificarea data de lege, bunurile se împart în: � mobile (mişcătoare); � bunuri imobile.

Bunurile mobile sunt de mai multe feluri: � mobile prin natura lor, prevăzute în articolul 473 Codul civil; � mobile prin determinarea legii prevăzute de art.474 Codul civil; � mobile prin anticipaţie, acestea nu sunt prevăzute de codul civil, ci de doctrina.

Bunurile imobile (nemişcătoare) pot fi: � imobile prin natura lor; � imobile prin obiectul la care se aplica (art.417 Codul civil); � imobile prin destinaţie care sunt enumerate în art.468-470 din Codul civil.

Potrivit criteriului circulaţiei lor juridice întâlnim: � bunuri aflate în circuitul civil - acele bunuri care pot fi dobândite şi înstrăinate

prin act juridic şi care constituie regula; � bunuri scoase din circuitul civil - nu pot forma obiectul actului juridic civil,

acestea fiind inalienabile; � bunuri cu circuitul civil condiţionat - aceste bunuri pot fi deţinute, dobândite

respectiv înstrăinate dar numai cu îndeplinirea condiţiilor expres prevăzute de lege (armele şi muniţiile, produsele şi substanţele toxice).

După criteriul modului în care acestea sunt determinate dar şi în raport de voinţa părţilor putem vorbi de:

� bunuri certe sau bunuri determinate individual (res certa) sunt acelea care potrivit naturii lor sau voinţei exprimată în actul juridic, se individualizează prin însuşiri proprii (o casă anume, un obiect unicat)

� bunuri determinate generic (res genera) sunt acele bunuri care se individualizează prin însuşirile speciei ori categoriei din care fac parte (banii, alimentele).

În raport cu posibilitatea sau imposibilitatea înlocuirii lor cu ocazia executării unei obligaţii civile:

� bunuri fungibile este acel bun care, în executarea unei obligaţii, poate fi înlocuit cu altul, fără să afecteze valabilitatea plăţii;

� bunuri nefungibile este acel bun care nu poate fi înlocuit cu altul, în executarea unei obligaţii, astfel ca, debitorul nu este liberat decât prin predarea bunului datorat.

Caracterul fungibil al unui bun poate rezulta din faptul că este vorba de bunuri de gen dar poate rezulta şi din voinţa părţilor care pot atribui acest caracter unui bun.

După cum folosirea bunurilor implică sau nu înstrăinarea sau consumarea acestora întâlnim:

� bunuri consumptibile - este consumptibil acel bun care nu poate fi folosit fără ca prima lui întrebuinţare să nu implice consumarea substanţei ori înstrăinarea lui;

� bunuri neconsumptibile - este neconsumptibil bunul care poate fi folosit repetat fără ca prin aceasta, să fie necesară consumarea substanţei ori înstrăinarea lui.

După cum sunt sau nu producătoare de fructe sunt: � bunuri frugifere - este frugifer bunul care poate produce periodic, fără

consumarea substanţei sale, alte bunuri sau produse, numite fructe; � bunuri nefrugifere - este nefrugifer bunul care nu are însuşire de a da naştere,

periodic, la produse fără consumarea substanţei sale.

22

Există trei tipuri de fructe şi anume: � fructele naturale- sunt acelea care se produc fără intervenţia omului, cele pe care

pământul le produce de la sine (fructele de pădure, plantele medicinale de pe câmp, păşunile);

� fructele industriale – implică intervenţia omului (recoltele); � fructele civile – echivalentul în bani sau alte bunuri obţinute ca urmare a folosirii

unui bun (chiriile, dobânzile, venitul rentelor). După cum ele pot fi împărţite fără să-şi schimbe destinaţia întâlnim:

� bunuri divizibile – sunt acelea care poate fi împărţite, fără să-şi schimbe, prin aceasta, destinaţia sa economică;

� bunuri nedivizibile - sunt acelea care nu poate fi împărţite fără a nu-şi schimba, prin aceasta destinaţia sa economică.

În raport de corelaţia dintre ele întâlnim: � bunuri principale - sunt acelea care poate fi folosit independent fără a servi la

întrebuinţarea altui bun; � bunuri accesorii - sunt acelea care sunt destinate să servească la întrebuinţarea

unui alt bun, principal. În raport de modul lor de percepere:

� bunuri corporale – sunt bunuri care au o existenţă materială, fiind perceptibile simţurilor omului;

� bunuri incorporale – a căror existenţă este abstractă şi scapă percepţiei simţurilor omului(titlurile de valoare).

După cum sunt sau nu supuse executării silite: � bunuri sesizabile – pot face obiectul executării silite; � bunuri insesizabile - nu pot fi urmărite silit pentru plata unei datorii( bunuri

făcând parte din proprietatea publică a statului).

2.3.5. Izvoarele raportului juridic civil concret Prin izvor al raportului juridic civil concret se înţelege o împrejurare (act sau faptă) de

care legea civilă leagă naşterea unui raport, modificarea sau stingerea unui juridic civil concret. Subliniem că actul sau faptul juridic care sunt izvor al unui raport juridic civil concret

constituie, în acelaşi timp, şi izvor al drepturilor subiective civile şi al obligaţiilor civile care formează conţinutul raportului juridic respectiv.

Izvoarele raportului juridic civil concret nu trebuie confundat cu izvoarele dreptului, primele fiind constituite din fapte sau acte juridice în timp ce ultimele conţin norme juridice de drept civil altfel spus sunt actele normative.

Izvoarelor raporturilor juridice concrete se clasifică după mai multe criterii: A. După cum depind sau sunt independente de voinţa umană, izvoarele raporturilor

juridice civile concrete se împart în: � fapte omeneşti (acele fapte - comisive sau omisive-săvârşite de subiectele de

drept civil cu sau fără intenţia de a produce efecte juridice, de care legea leagă naşterea,modificarea sau stingerea de raporturi juridice civile concrete);

� evenimente- fapte naturale - sunt împrejurări care se produc independent de voinţa subiectului de drept civil şi de care legea civilă leagă naşterea de raporturi juridice.

B. După cum legea civilă condiţionează sau nu naşterea raportului juridic civil de existenţa intenţiei producerii acestui efect, deosebim:

� faptele săvârşite cu intenţia de a produce efecte juridice, adică actele juridice civile;

23

� faptele săvârşite fără intenţia de a produce efecte juridice, dar care efecte se produc în temeiul legii, adică faptele juridice (stricto sensu).

C. După cum sunt sau nu conforme cu legea, distingem: � faptele licite (cele permise de lege); � faptele ilicite (care înfrâng legea - delictele civile).

D. După sfera lor, deosebim între: � fapt juridic în sens larg (lato sensu) care desemnează atât faptele omeneşti,

săvârşite cu sau fără intenţia de a produce efecte juridice, cât şi evenimentele; � fapt juridic în sens restrâns (stricto sensu) prin care desemnează numai faptele

omeneşti săvârşite fără intenţia de a se produce efecte juridice, dar care se produc în temeiul legii, precum şi faptele naturale.


1. Definiţi dreptul subiectiv civil. 2. Definiţi abuzul de drept. 3. Care sunt elementele constitutive ale raportului juridic civil?

Teste de evaluare/autoevaluare

Alegeţi varianta corectă!

1. După cum pot fi înlocuite sau nu în executarea unei obligaţii, fără a afecta valabilitatea plăţii, bunurile se clasifică în:

a. bunuri fungibile şi bunuri nefungibile; b. bunuri frugifere şi bunuri nefrugifere; c. bunuri consumptibile şi bunuri neconsumptibile.

2. Care sunt elementele raportului juridic?

a. ipoteza, dispozitia, sancţiunea; b. conţinutul, obiectul, subiectele; c. dreptul subiectiv, obligaţia corelativã.

3. Care sunt caracterele raportului juridic civil?

a. în orice raport juridic civil părţile au un numar egal de drepturi subiective civile şi de obligaţii ; b. raportul juridic civil are caracter supletiv; c. raportul juridic civil are caracter voliţional.

24


ACTUL JURIDIC CIVIL

3.1. Definiţia actului juridic civil30

Prin act juridic civil se înţelege manifestarea de voinţă făcută cu intenţia de a produce efecte juridice, adică de a naşte, modifica sau stinge un raport juridic civil concret.

Trebuie menţionat faptul că termenul „act” poate avea două înţelesuri. Primul sens este acela care se desprinde din definiţia de mai sus, deci de operaţiune juridică. Pentru acest sens, se utilizează şi formula negotium iuris sau, mai simplu, cuvântul negotium. Însă, atât în legislaţie, cât şi în doctrină sau în jurisprudenţă, prin „act” (uneori chiar prin sintagma „act juridic”) se desemnează şi înscrisul constatator al manifestării de voinţă, adică suportul material care consemnează sau redă operaţiunea juridică. Pentru acest al doilea sens, se foloseste şi expresia instrumentum probationis sau, mai simplu, termenul de instrumentum. Într-o exprimare riguros exactă, pentru cel de al doilea sens ar trebui să se folosească termenul de înscris.

3.2. Clasificarea actelor juridice civile31

A. Acte juridice unilaterale, bilaterale şi multilaterale În funcţie de numărul părţilor, actele juridice civile se clasifică în:

� acte juridice unilaterale; � acte juridice bilaterale; � acte juridice multilaterale.

Actul juridic unilateral este rezultatul voinţei unei singure părţi. Categoria actelor juridice civile unilaterale include: testamentul, acceptarea moştenirii,

renunţarea la moştenire, denunţarea unui contract de către una din părţi (în măsura în care legea permite aceasta ori părţile au stipulat în contract posibilitatea denunţării unilaterale), oferta de a contracta, promisiunea publică de recompensă, oferta de purgă, ratificarea unui act juridic încheiat în lipsa ori cu depăsirea împuternicirii de a reprezenta, confirmarea unui act juridic anulabil, mărturisirea etc.

Actul juridic bilateral reprezintă voinţa concordantă (acordul de voinţă) a două părţi. Sunt acte juridice bilaterale: contractul de vânzare-cumpărare, contractul de schimb, contractul de donaţie, contractul de locaţiune, contractul de mandat etc.

Actul juridic multilateral este rezultatul acordului de voinţă a trei sau mai multe părţi. Sunt asemenea acte: contractul de societate civilă, dacă a fost încheiat de cel puţin trei asociaţi;

30 Cristinel Ioan Murzea, Drept civil. Note de curs, Universitatea Transilvania, Braşov, 2009, p. 54. 31 Idem, p.55.

25

convenţia de împărţeală atunci când sunt trei sau mai mulţi copărtaşi; contractul de tranzacţie încheiat de cel puţin trei părţi.

În ceea ce priveste criteriul acestei clasificări, subliniem că nu trebuie pus semnul egalităţii între noţiunile de parte a actului juridic civil şi de persoană, întrucât o parte poate să fie formată şi din două sau mai multe persoane. Spre exemplu, dacă doi coproprietari fac o ofertă de vânzare, suntem în prezenţa unui act juridic unilateral, deoarece, deşi este vorba de două persoane, ele formează o singură parte (ofertantul).

Atragem atenţia că nu trebuie confundată clasificarea actelor juridice civile în unilaterale şi bilaterale cu clasificarea contractelor civile în contracte unilaterale şi contracte bilaterale (sinalagmatice), prevăzute de art. 1171 NCC. Clasificarea actelor juridice în unilaterale şi bilaterale se face după criteriul numărului părţilor, pe când clasificarea contractelor în unilaterale şi bilaterale se face după criteriul conţinutului lor, mai precis după caracterul reciproc şi interdependent al obligaţiilor născute între părţi. Toate contractele, deci şi contractele unilaterale, fac parte din categoria actelor juridice bilaterale sau multilaterale, în schimb, actele juridice unilaterale nu sunt contracte, deoarece nu sunt consecinţa unui acord de voinţă, ci sunt rezultatul manifestării unilaterale de voinţă.

Contractul unilateral este acel contract care dă nastere la obligaţii numai pentru una dintre părţi, cealaltă parte având numai calitatea de creditor, cum este cazul: contractului de donaţie, al contractului de împrumut de folosinţă (comodat), al contractului de împrumut de consumaţie (mutuum), chiar şi atunci când ar fi cu dobândă (întrucât atât obligaţia de restituire, cât şi obligaţia de plată a dobânzilor revin împrumutatului), al depozitului cu titlu gratuit (neremunerat), al promisiunii unilaterale de vânzare sau de cumpărare (afară de situaţia când beneficiarul promisiunii, în schimbul dreptului de opţiune ce i se conferă, se obligă la plata unei sume de bani) etc.

Contractul bilateral, numit şi contract sinalagmatic, se caracterizează prin reciprocitatea obligaţiilor ce revin părţilor şi prin interdependenţa obligaţiilor reciproce, deci fiecare parte are atât calitatea de creditor, cât şi calitatea de debitor, cum este cazul în: contractul de vânzare-cumpărare, contractul de antrepriză, contractul de schimb, contractul de locaţiune, contractul de închiriere a suprafeţelor locative, contractul de arendare, contractul de depozit cu titlu oneros, contractul de întreţinere, contractul de tranzacţie, promisiunea bilaterală de vânzare-cumpărare, contractul de concesiune etc.

B. Acte juridice cu titlu oneros şi acte juridice cu titlu gratuit După scopul urmărit la încheierea lor, deosebim:

� actele juridice civile cu titlu oneros; � actele juridice civile cu titlu gratuit.

Actul juridic cu titlu oneros este acela în care, fiecare parte urmăreşte obţinerea unui avantaj în schimbul obligaţiilor asumate (art. 1172 NCC). Spre exemplu, în contractul de vânzare-cumpărare, vânzătorul urmăreşte să obţină preţul în schimbul bunului, iar cumpărătorul urmăreşte să obţină bunul în schimbul preţului.

Actul juridic cu titlu gratuit este acela în care se procură un beneficiu fără a se urmări obţinerea altui avantaj (art. 1172 NCC). Ca exemple de acte juridice civile cu titlu gratuit menţionăm: donaţia, comodatul (împrumutul de folosinţă), împrumutul de consumaţie fără dobândă, mandatul gratuit, depozitul neremunerat, contractul de voluntariat, legatul.

La rândul lor, actele juridice cu titlu oneros se subclasifică în: � acte comutative; � acte aleatorii.

Actele comutative sunt acele acte juridice cu titlu oneros în care părţile cunosc sau pot să cunoască, din chiar momentul încheierii lor, existenţa şi întinderea obligaţiilor ce le revin. Sunt comutative, spre exemplu, contractul de vânzare-cumpărare, contractul de locaţiune, contractul de antrepriză etc.

26

Actele aleatorii sunt acele acte juridice cu titlu oneros în care părţile au în vedere, cel puţin pentru una dintre ele, posibilitatea unui câstig şi riscul unei pierderi, datorită unei împrejurări viitoare şi incerte, de care depinde întinderea sau chiar existenţa obligaţiilor lor (art. 1173 NCC).

Actele juridice cu titlu gratuit se subdivid, la rândul lor, în: � acte dezinteresate; � liberalităţi.

Actele dezinteresate sunt acele acte juridice cu titlu gratuit prin care dispunătorul procură un avantaj patrimonial cuiva fără să îsi micşoreze patrimoniul. Sunt acte dezinteresate: mandatul gratuit, comodatul, depozitul neremunerat etc.

Liberalităţile sunt acele acte juridice cu titlu gratuit prin care dispunătorul îşi micşorează patrimoniul cu folosul patrimonial procurat gratificatului. Sunt liberalităţi: legatul, contractul de donaţie, mecenatul.

C. Acte juridice constitutive, acte juridice translative şi acte juridice declarative Clasificarea actelor juridice civile în constitutive, translative şi declarative se face după

criteriul efectului lor. Actul juridic constitutiv este acela care dă naştere unui drept subiectiv civil ce nu a existat

anterior. Ca exemple de acte juridice constitutive menţionăm: instituirea unui uzufruct, convenţia prin care se instituie un drept de gaj sau o garanţie reală mobiliară, convenţia de ipotecă, partajul etc.

Actul juridic translativ este acela care are ca efect strămutarea unui drept subiectiv din patrimoniul unei persoane în patrimoniul altei persoane. Sunt translative, de exemplu: contractul de vânzare-cumpărare, donaţia, cesiunea de creanţă etc.

Actul juridic declarativ este acela care are ca efect consolidarea sau definitivarea unui drept subiectiv civil preexistent. Fac parte din această categorie: actul confirmativ, tranzacţia.

D. Acte juridice de conservare, acte juridice de administrare şi acte juridice de dispoziţie

În raport de importanţa lor, actele juridice civile pot fi: � de conservare; � de administrare; � de dispoziţie.

Actul juridic de conservare este acela prin care se urmăreşte preîntâmpinarea pierderii unui drept subiectiv civil. Actul de conservare este întotdeauna un act avantajos pentru autorul său, deoarece presupune cheltuieli de o valoare mult mai mică decât valoarea dreptului ce se tinde a fi salvat.

Actul juridic de administrare este acel act juridic civil prin care se urmăreşte să se realizeze o normală punere în valoare a unui bun sau patrimoniu. În legătură cu aceste acte, trebuie făcută distincţia între actul de administrare a unui bun singular (ut singuli) şi actul de administrare a unui patrimoniu. Primul are semnificaţia de act de punere în valoare a unui bun, fără să se ajungă la înstrăinarea lui. Cel de al doilea include însă şi acte care, raportate la un anumit bun, reprezintă acte de înstrăinare, dar, raportate la un patrimoniu, reprezintă măsuri de normală folosire, exploatare, valorificare a patrimoniului respectiv. Ex. locaţiunea unui bun, asigurarea unui bun etc.

Actul juridic de dispoziţie este acela care are ca rezultat ieşirea din patrimoniu a unui drept sau grevarea cu sarcini reale a unui bun. Pot fi incluse în această categorie: vânzarea, donaţia, renunţarea la un drept, constituirea dreptului de uzufruct, de superficie, constituirea unei ipoteci, a unui gaj (care reprezintă, totodată, grevarea unui bun cu sarcini reale) etc.

E. Acte juridice consensuale, acte juridice solemne (formale) şi acte juridice reale În funcţie de modul de formare, acte juridice civile se împart în:

� consensuale; � solemne (formale);

27

� reale. Actul juridic consensual este acel act juridic care ia naştere în mod valabil prin simpla

manifestare de voinţă a părţii sau a părţilor, neînsoţită de niciun fel de formă. Chiar dacă părţile înţeleg să însoţească manifestarea de voinţă de redactarea unui înscris care să o consemneze, ele o fac nu pentru validitatea actului, ci pentru a-şi asigura un mijloc de probă privind încheierea şi conţinutul acestuia. Trebuie subliniat că, din punctul de vedere al formei în care se încheie actele juridice, actul juridic consensual reprezintă regula, vorbindu-se astfel despre principiul consensualismului (art. 1178 NCC).

Actul juridic solemn (denumit şi formal) este acel act juridic pentru formarea căruia simpla manifestare de voinţă nu este suficientă, ci aceasta trebuie să îmbrace o anumită formă prescrisă de lege. Această formă (de regulă, forma autentică) reprezintă o condiţie pentru însăşi valabilitatea actului juridic respectiv. Se obişnuieşte să se spună că forma este cerută ad validitatem sau ad solemnitatem. Sunt acte juridice solemne: testamentul, donaţia, contractul de ipotecă etc.

Actul juridic real este acela care nu se poate forma valabil decât dacă manifestarea de voinţă este însoţită de remiterea (predarea) bunului. Deci, actele juridice reale nu iau naştere în mod valabil decât din momentul predării (remiterii materiale) a bunului. Înţelegerea prealabilă predării poate fi considerată ca având valoarea unei simple promisiuni (unilaterale sau, după caz, bilaterale) de a încheia actul juridic real, dar nu se confundă cu acesta din urmă. Fac parte din categoria actelor juridice reale: împrumutul, atât cel de folosinţă (comodatul), cât şi cel de consumaţie (mutuum), depozitul, darul manual etc.

F. Acte juridice pure şi simple şi acte juridice afectate de modalităţi După legătura lor cu modalităţile (termen, condiţie, sarcină), deosebim:

� acte juridice civile pure şi simple; � acte juridice civile afectate de modalităţi.

Actul juridic pur şi simplu este acela care nu cuprinde o modalitate. De altfel, unele acte juridice sunt incompatibile cu modalităţile, spre exemplu, actul de opţiune succesorală (acceptarea sau renunţarea la o moştenire), recunoasterea filiaţiei, căsătoria, adopţia etc.

Actul juridic afectat de modalităţi este acela care cuprinde o modalitate, adică un termen, o condiţie sau o sarcină. Unele acte juridice civile sunt esenţialmente acte afectate de modalităţi, de exemplu, contractul de împrumut, contractul de rentă viageră, contractul de întreţinere, contractul de donaţie cu sarcină, contractul de asigurare etc.

Ţinând cont de cele menţionate anterior, poate rezulta şi o altă clasificare a actelor juridice în funcţie de criteriul legăturii lor cu modalităţile şi anume:

� acte juridice incompatibile cu modalităţile; � acte juridice care pot fi sau nu afectate de modalităţi; � acte juridice inseparabile de modalităţi.

Interesul acestei clasificări se manifestă în ceea ce priveste valabilitatea actelor juridice (de exemplu, în cazul actelor juridice de a căror esenţă este existenţa unei modalităţi, lipsa acesteia conduce la ineficacitatea actului), precum şi producerea efectelor actelor juridice.

G. Acte juridice principale şi acte juridice accesorii După raportul dintre ele, actele juridice civile pot fi:

� principale; � accesorii.

Actul juridic principal este acel act care are o existenţă de sine stătătoare, regimul său juridic nedepinzând de cel al altui act juridic. În circuitul civil, cele mai multe acte juridice sunt acte principale.

Actul juridic accesoriu nu are o existenţă de sine stătătoare, soarta sa juridică depinzând de soarta altui act juridic, principal. Sunt acte juridice civile accesorii: clauza penală, fidejusiunea, arvuna, contractul de gaj, contractul de constituire a unei garanţii reale mobiliare, convenţia de ipotecă etc. Actul juridic accesoriu poate fi încheiat în acelasi timp cu actul juridic

28

principal, dar şi într-un moment diferit; de asemenea, el poate fi un act separat, dar poate fi inclus şi în actul principal, sub forma unor clauze.

Importanţa acestei clasificări constă în aceea că, pe când validitatea actului juridic principal şi menţinerea lui se examinează numai în funcţie de propriile elemente, independent de alte acte juridice, validitatea şi eficacitatea actului juridic accesoriu se apreciază nu numai în raport de propriile elemente, ci şi în funcţie de validitatea şi eficacitatea actului juridic principal; soarta actului juridic accesoriu urmează soarta actului juridic principal – accesorium sequitur principale. Desfiinţarea sau încetarea, din orice cauză, a actului juridic principal atrage şi desfiinţarea sau încetarea actului juridic accesoriu.

H. Acte juridice numite şi acte juridice nenumite După reglementarea şi denumirea lor legală, actele juridice civile se clasifică în acte

juridice numite (tipice) şi acte juridice nenumite (atipice). Prin act juridic civil numit (tipic) se înţelege acel act care are o denumire stabilită de

legea civilă, precum şi o reglementare proprie. Prin act juridic civil nenumit (atipic) se înţelege acel act care nu se bucură de o denumire

legală şi de o reglementare proprie. Aceste acte juridice dau expresie principiului libertăţii actelor juridice. De exemplu, contractul de întreţinere, nefiind reglementat de legislaţia noastră, este un contract nenumit. Este însă de reţinut că în categoria contractelor nenumite nu se includ şi contractele complexe, adică acele contracte care reunesc elementele a două sau mai multe contracte numite (de exemplu, contractul hotelier, ce reuneşte elementele contractului de locaţiune, în privinţa camerei închiriate, precum şi ale contractului de depozit, în privinţa lucrurilor călătorului aduse în hotel). Pentru asemenea contracte, în măsura în care nu ar exista o reglementare specială, se vor aplica normele prevăzute de lege pentru elementele (contractele) componente.

Pentru actele juridice numite, nu este necesar ca părţile să prevadă întotdeauna întregul conţinut al lor, ci, în măsura în care nu au derogat de la dispoziţiile legale ce reglementează actul juridic încheiat (sau nu puteau să deroge), acestea se vor aplica în mod automat şi complet. Simpla calificare a actului juridic (încadrarea lui într-un anumit tip de act juridic numit) este suficientă pentru cunoaşterea regimului său juridic. În schimb, în cazul actelor juridice nenumite, se vor aplica regulile stabilite de părţi, iar pentru aspectele la care părţile nu s-au referit în mod expres îsi vor găsi aplicare regulile generale care cârmuiesc materia contractului (art. 1168 NCC), iar nu cele care guvernează actul juridic numit cu care se aseamănă cel mai mult actul nenumit încheiat de părţi (analogia legii), aplicabile doar dacă materia contractului nu este îndestulătoare.

Menţionăm că este posibil ca un act juridic nenumit să devină un act juridic numit, în măsura în care se adoptă o reglementare corespunzătoare. Spre exemplu: după adoptarea Legii nr. 32/1994 privind sponsorizarea, contractul de sponsorizare, dintr-un contract nenumit, a devenit un contract numit; ca urmare a emiterii Ordonanţelor nr. 51/1997 şi nr. 52/1997, contractul de leasing şi contractul de franciză au devenit acte juridice numite etc.

I. Acte juridice cu executare dintr-o dată şi acte juridice cu executare succesivă Această clasificare are drept criteriu modul de executare a actelor juridice civile. Actul juridic civil cu executare dintr-o dată (uno ictu) este acel act a cărui executare

presupune o singură prestaţie din partea debitorului. El se mai numeste şi act cu executare instantanee.

Actul juridic civil cu executare succesivă este acel act a cărui executare presupune mai multe prestaţii eşalonate în timp. Pot fi incluse în această categorie: contractul de locaţiune, contractul de arendare, contractul de închiriere a suprafeţelor locative, contractul de societate civilă etc.


29

1. Definiţi actul juridic civil. 2. Cum se clasifică actele juridice civile în funcţie de legatura lor cu modalităţile? 3. Definiţi actul juridic multilateral. Teste de evaluare/autoevaluare


1. După raportul dintre ele, actele juridice civile pot fi:

a. acte juridice principale şi acte juridice accesorii; b. acte juridice consensuale, solemne (formale) şi reale;

c. acte juridice de conservare, de administrare, de dispoziţie.

2. După reglementarea şi denumirea lor legală, actele juridice civile se clasifică în: a. acte juridice principale şi acte juridice accesorii; b. acte juridice numite şi acte juridice nenumite; c. acte juridice de conservare, de administrare, de dispoziţie.

3. În funcţie de modul de formare, acte juridice civile se împart în:

a. acte juridice principale şi acte juridice accesorii; b. acte juridice consensuale, solemne (formale) şi reale;

c. acte juridice de conservare, de administrare, de dispoziţie.

30


TEORIA GENERALĂ A OBLIGAŢIILOR CIVILE

4.1. Consideraţii generale cu privire la obligaţiile civile32

4.1. Definiţie În sens larg, obligaţia civilǎ este acel raport juridic în conţinutul cǎruia intrǎ dreptul

subiectului activ, denumit creditor, de a cere subiectului pasiv, denumit debitor – şi cǎruia îi revine îndatorirea corespunzǎtoare – a da, a face sau a nu face ceva, sub sancţiunea constrângerii de stat în caz de neexecutare de bunǎvoie.

Obligaţia civilǎ, în sens restrâns, este raportul juridic în virtutea cǎruia o persoanǎ, numitǎ debitor, este ţinutǎ faţǎ de o altǎ persoanǎ, numitǎ creditor, fie la o prestaţie pozitivǎ (a da, a face), fie la o abstenţiune (a nu face), fiind deci sinonimǎ cu datoria ce revine debitorului.

Din punctul de vedere al creditorului, raportul de obligaţie apare ca un drept de creanţǎ; din punctul de vedere al debitorului, acest raport apare ca o datorie (obligaţie în sens restrâns).

Explicaţia pentru care Codul civil român, ca de altfel şi alte coduri civile, cum ar fi cel francez din 1804, cel austriac din 1811, cel elveţian din 1907, nu defineşte noţiunea de obligaţie rezidǎ în faptul cǎ legiuitorul a adoptat celebra definiţie romanǎ a obligaţiei prevǎzutǎ în Institutele lui Iustinian, conform cǎreia: „obligatio est iuris vinculum guo necessitate adstringimur alicuis solvendae rei secundum nostrae civitatis iura”.

Obligaţia este o legǎturǎ juridicǎ prin care suntem siliţi, cu necesitate, a plǎti ceva conform drepturilor cetǎţii noastre.

4.2. Terminologie

Etimologic, termenul de obligaţie provine din cuvântul „obligatio”, care însemna în latina vechea a lega pe cineva din pricina neexecutǎrii prestaţiei pe care o datora altuia.

În dreptul roman, termenul de obligaţie, în accepţiunea sa iniţialǎ, însemna o legǎturǎ pur materialǎ – vinculum corporis –, concretǎ, între douǎ persoane, constând în înlǎnţuirea debitorului faţǎ de creditor, creditorul putând dispune de persoana debitorului insolvabil, dupǎ bunul sǎ plac33.

Urmare a dezvoltǎrii societǎţii romane, cu timpul, noţiunea de obligaţie înceteazǎ sǎ mai fie înţeleasǎ doar ca o simplǎ legǎturǎ materialǎ, devenind o legǎturǎ pur juridicǎ – vinculum juris –, în virtutea cǎreia creditorul îi putea cere debitorului sǎ dea (dare), sǎ facǎ (facere) sau sǎ nu facǎ (non facere) ceva, iar la nevoie sǎ recurgǎ la constrângere pentru asigurarea prestaţiei respective34.

Spre deosebire însǎ de dreptul roman, care conferea un drept chiar asupra persoanei, în dreptul modern constrângerea se înfǎţişeazǎ sub forma unui drept al creditorului asupra bunurilor

32 Cristinel Murzea, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Universitatea Transilvania, Braşov, 2009. 33 Vladimir Hanga, Drept privat roman, Editura Didactică şi pedagogică, Bucureşti 1978, p.344. 34 Ibidem.

31

debitorului; prin efectul raportului de obligaţie se naşte în patrimoniul creditorului un drept de gaj general asupra patrimoniului debitorului. Acest drept nu conferǎ titularului sǎu o prerogativǎ directǎ asupra bunurilor debitorului, ci numai facultatea de a-l constrânge pe datornic în exercitarea prestaţiei, obiect al obligaţiei prin intermediul justiţiei, utilizând procedura execuţiei silite, adicǎ recurgând la punerea în vânzare a bunurilor lui în vederea satisfacerii creanţei neonorate voluntar de el.

În sens mai larg termenul de obligaţie este sinonim cu acela de îndatorire juridicǎ. Îndatoririle generale sunt acelea care revin tuturor persoanelor sau unor categorii de persoane nedeterminate, intrând în aceastǎ categorie obligaţia de a respecta drepturile absolute (drepturile reale şi cele personale nepatrimoniale). Îndatoririle personale sunt cele care revin numai anumitor persoane, cum este obligaţia debitorului de a executa prestaţia pe care o datoreazǎ creditorului.

Uneori, termenul de obligaţie este întrebuinţat pentru a desemna înscrisul destinat sǎ dovedeascǎ raportul juridic existent între debitor şi creditor. Astfel, în acest sens prin obligaţie se înţeleg anumite înscrisuri nominative sau la purtǎtor, destinate a dovedi împrumuturile fǎcute de particulari sau societǎţi comerciale, ori de unitǎţi administrativ-teritoriale sau stat.

Uneori se vorbeşte de obligaţia moralǎ, care este impusǎ de normele moralei, de exemplu de a-ţi ajuta aproapele, sau despre obligaţia de convieţuire socialǎ, de exemplu de politeţe ori respect între oameni, care nu sunt obligaţii în sens juridic, deoarece nu pot fi aduse la îndeplinire prin forţa de constrângere a statului, în caz de neexecutare de bunǎvoie. Acestor obligaţii le lipseşte sancţiunea juridicǎ.

Se foloseşte şi noţiunea de obligaţie naturalǎ (obligaţie civilǎ imperfectǎ), ce este recunoscutǎ de lege dacǎ debitorul o executǎ de bunǎ voie, în sensul cǎ nu poate cere restituirea prestaţiei, dar în schimb creditorul nu poate aduce la îndeplinire obligaţia prin forţa de constrângere a statului, în cazul în care debitorul nu o executǎ de bunǎvoie. 4.3. Elementele raportului juridic de obligaţie

Ca orice raport juridic civil şi raportul de obligaţie comportǎ cunoscutele elemente

structurale: � subiectele; � conţinutul; � obiectul.

Subiectele raportului juridic de obligaţie

Subiectele raportului juridic de obligaţie pot fi atât persoanele fizice, cât şi persoanele

juridice. În cazuri excepţionale, când participǎ direct la raporturile juridice civile, şi statul poate apǎrea ca subiect într-un raport de obligaţie, în calitatea sa de persoanǎ juridicǎ ce acţioneazǎ ca subiect de drept civil, iar nu ca subiect de drept internaţional public.

În raportul de obligaţie subiectul activ poartǎ denumirea de „creditor”, iar cel pasiv de „debitor”. Termenul creditor sugereazǎ cǎ participantul respectiv a avut încredere (credere) în celǎlalt participant, în vreme ce termenul debitor indicǎ faptul cǎ subiectul pasiv datoreazǎ (debet) o prestaţie subiectului activ.

Natura şi complexitatea unor obligaţii pot determina ca acelaşi subiect sǎ întruneascǎ, deodatǎ, dubla calitate, atât pe aceea de creditor al unei prestaţii, cât şi aceea de debitor al altei prestaţii. De exemplu, vânzǎtorul, ca subiect al unui raport juridic de vânzare-cumpǎrare, este nu numai creditor al preţului, dar, concomitent, este şi debitor al obligaţiei de transferare a proprietǎţii şi de predare a bunului vândut. Tot astfel, cumpǎrǎtorul este nu numai creditor, cât priveşte dreptul de a primi lucrul, dar este şi debitor al preţului cuvenit pentru bunul cumpǎrat.

Dacǎ în teoria generalǎ a obligaţiilor se opereazǎ cu termenii generici de creditor şi debitor, în schimb, atunci când se examineazǎ diferitele categorii de obligaţii speciale, se

32

opereazǎ cu denumiri specifice ale subiectelor acestor obligaţii, de exemplu: vânzǎtor-cumpǎrǎtor, locator-locatar, împrumutǎtor-împrumutat, credirentier-debirentier, mandant-mandatar, comodant-comodatar etc.

La obligaţiile solidare, când existǎ mai mulţi creditori (solidaritate activǎ), ei se numesc cocreditori, iar când existǎ mai mulţi debitori (solidaritate pasivǎ), ei se numesc codebitori.

Conţinutul raportului juridic de obligaţie

Prin conţinutul raportului de obligaţie se înţelege toate drepturile de creanţǎ şi obligaţiile

corelative care aparţin subiectelor sale35. Conţinutul raportului obligaţional, prin urmare, este format din dreptul de creanţǎ

aparţinând creditorului şi obligaţia corelativǎ, care incumbǎ debitorului. Dreptul de creanţǎ este facultatea creditorului dintr-un raport juridic obligaţional de a

pretinde debitorului îndeplinirea obligaţiei corelative de a da, a face sau a nu face ceva. Drepturile de creanţǎ împreunǎ cu drepturile reale alcǎtuiesc clasificarea fundamentalǎ a

drepturilor civile cu caracter patrimonial. Aceasta înseamnǎ cǎ o laturǎ esenţialǎ a raportului de obligaţie o constituie conţinutul sǎu patrimonial: dreptul de creanţǎ se înscrie în activul patrimoniului, iar obligaţia corelativǎ este cuprinsǎ în pasivul acestuia.

Dreptul de creanţǎ se deosebeşte de dreptul real prin faptul cǎ dreptul de creanţǎ este un drept relativ, iar dreptul real este un drept absolut. De aici decurg toate deosebirile referitoare la determinarea subiectelor, natura îndatoririi subiectului pasiv şi celelalte deosebiri dintre drepturile absolute şi relative.

Dreptul de creanţǎ este un drept relativ, opozabil numai debitorului, care este întotdeauna o persoanǎ determinatǎ şi cǎruia îi incumbǎ întotdeauna o obligaţie pozitivǎ sau negativǎ determinatǎ.

Drepturile de creanţǎ nu sunt limitate ca numǎr şi nici nominalizate prin lege. Ele conferǎ titularului un drept de gaj general asupra patrimoniului debitorului, dar nu conferǎ acestuia nici dreptul de urmǎrire şi nici dreptul de preferinţǎ, care sunt prerogative specifice drepturilor reale.

Dreptul de creanţǎ impune corelativ debitorului obligaţia de a da, a face sau a nu face ceva, obligaţii denumite datorie. Prin urmare, ca entitate juridicǎ, obligaţia apare şi se manifestǎ sub forma unui liant de drept existent între creditor şi debitor, ca doi subiecţi ai aceluiaşi raport juridic obligaţional. În doctrinǎ s-a învederat faptul cǎ esenţial pentru definirea acestui liant este verbul a datora, în jurul cǎruia se configureazǎ chintesenţa noţiunii. Or, a datora presupune, în mod necesar, a putea, ceea ce înseamnǎ cǎ existenţa obligaţiilor se desfǎşoarǎ prin excelenţǎ, în sfera posibilului. Nimeni nu se poate obliga la imposibil – impossibilium nula obligatio. Deci, datoria şi posibilul sunt cele douǎ laturi ale oricǎrei obligaţii, iar imposibilul şi obligaţia se exclud reciproc.

Obiectul raportului juridic de obligaţie36 Obiectul raportului de obligaţie, conceput ca acţiune sau abstenţiune concretǎ la care este

îndatorat subiectul pasiv şi îndreptǎţit subiectul activ, poate consta fie într-o prestaţie pozitivǎ – a da, a face ceva, fie într-o abţinere – a nu face ceva la care, în lipsa obligaţiei asumate, subiectul pasiv ar fi fost îndreptǎţit.

Obiectul nu se confundǎ cu conţinutul raportului juridic de obligaţie. Prin conţinut se înţeleg drepturile de creanţǎ şi obligaţiile subiectelor, iar obiectul constǎ

în însǎşi acele acţiuni pe care subiectul activ le poate pretinde de la debitor, acesta din urmǎ fiind

35 Liviu Pop , Drept civil. Teoria generalǎ a obligaţiilor, Editura Chemarea, Iaşi, 1996. 36 Cristinel Murzea, op.cit., p.9.

33

ţinut a le sǎvârşi sau a se abţine de la sǎvârşirea lor. Aceste acţiuni reprezintǎ executarea uneia dintre cele trei obligaţii principale, şi anume obligaţia de a da, a face sau a nu face ceva.

Obligaţia de a da (dare) înseamnǎ obligaţia debitorului de a transmite sau de a constitui în favoarea creditorului un drept de proprietate sau un alt drept real.

Obligaţia de a da nu se confundǎ cu obligaţia vânzǎtorului de a preda lucrul vândut, aceastǎ din urmǎ obligaţie fiind o obligaţie de a face. Prin urmare, vânzǎtorul are faţǎ de cumpǎrǎtor o obligaţie principalǎ care constǎ în „a da” şi o obligaţie secundarǎ care constǎ în „a face”, respectiv de a remite acestuia materialmente lucrul vândut.

Conform legislaţiei noastre, transmiterea prin contract a drepturilor reale se realizeazǎ concomitent cu încheierea contractului, ceea ce înseamnǎ cǎ, în principiu, o astfel de obligaţie nu persistǎ în timp, cu unele excepţii însǎ, cum sunt: ipoteza contractului prin care pǎrţile au convenit ca transferul proprietǎţii sǎ opereze la un moment ulterior; ipoteza vânzǎrii unor bunuri de gen, când transferul proprietǎţii opereazǎ nu la încheierea contractului, ci la momentul individualizǎrii bunurilor; ipoteza vânzǎrii de imobile în regimul de carte funciarǎ, când transferul proprietǎţii opereazǎ nu din momentul încheierii contractului, ci din momentul întabulǎrii etc.

În toate aceste cazuri vânzǎtorul are faţǎ de cumpǎrǎtor, printre altele şi o obligaţie de a da, care rǎmâne a fi executatǎ ulterior încheierii actului juridic care a generat-o.

Obligaţia de a da poate fi cu executare dintr-o datǎ, unicǎ, ca în cazul înstrǎinǎrii unor bunuri indivizibile prin natura lor, şi chiar în cazul înstrǎinǎrii unor bunuri divizibile, dacǎ pǎrţile prin voinţa lor convin ca executarea sǎ se facǎ o singurǎ datǎ.

Alteori însǎ, obligaţia de a da poate fi cu executare succesivǎ, la date prestabilite prin contract, ca în cazul livrǎrii de mǎrfuri în contractele de livrare sau de furnizare.

Uneori obligaţia de a da presupune prin excelenţǎ fapta debitorului; alteori ea poate fi îndeplinitǎ şi de cǎtre o altǎ persoanǎ, iar în anumite cazuri se realizeazǎ de drept, fǎrǎ a necesita fapta debitorului sau fapta altei persoane.

În caz de neexecutare debitorul poate fi constrâns sǎ execute obligaţia asumatǎ, indiferent care ar fi aceasta. Debitorul poate fi constrâns sǎ presteze exact ceea ce este dator numai în privinţa anumitor obligaţii, iar în privinţa altora el nu poate fi silit decât la plata de daune interese reprezentând echivalentul în bani al prestaţiei datorate.

Obligaţia de a face (facere) este îndatorirea subiectului pasiv de a efectua o lucrare, un serviciu şi în general orice prestaţie pozitivǎ în favoarea subiectului activ, cu excepţia transmiterii sau constituirii unui drept real. În acest sens sunt obligaţii de a face, de exemplu, obligaţia vânzǎtorului de a preda lucrul vândut, obligaţia de a construi o casǎ, obligaţia locatorului de a pune la dispoziţia locatarului lucrul închiriat, obligaţia de a efectua anumite servicii sau de a executa unele lucrǎri.

De regulǎ, executarea obligaţiei de a face se realizeazǎ nemijlocit prin fapta debitorului. Prin excepţie de la regulǎ se admite ca unele obligaţii de a face sǎ poatǎ fi executate nu numai de cǎtre debitor, ci chiar de cǎtre creditor sau de cǎtre un terţ.

Unele obligaţii de a face, neexecutate voluntar de cǎtre debitor, pot fi totuşi executate în natura lor specificǎ, cum este de exemplu situaţia în care creditorul poate fi autorizat sǎ îndeplineascǎ el însuşi obligaţia de a face a debitorului, pe cheltuiala acestuia din urmǎ (art. 1077 C. Civ.).

Totodatǎ, potrivit art. 1094 C. Civ., rezultǎ cǎ o obligaţie de a face poate fi îndeplinitǎ în contul debitorului şi de cǎtre un terţ, dacǎ creditorul consimte la aceastǎ substituire; legea îi lasǎ creditorului libertatea de a refuza prestaţia terţului ori de câte ori el are interes ca aceasta sǎ fie îndeplinitǎ nemijlocit de cǎtre debitor.

Obligaţia de a face poate fi cu executare dintr-o datǎ, cum ar fi restituirea unui lucru individual determinat (res certa) împrumutat, dar şi cu executare succesivǎ, la diferite intervale de timp, cum ar fi cazul acordǎrii de îngrijiri medicale sau în cazul efectuǎrii transportului de persoane în comun pe baza abonamentelor lunare sau anuale de cǎlǎtorie. Alteori obligaţia de a

34

face poate fi şi cu executare continuǎ – implicǎ o executare neîntreruptǎ, cum ar fi obligaţia de furnizare a apei, energiei electrice, gazului etc.

Obligaţia de a nu face (non facere) constǎ într-o prestaţie negativǎ, o abţinere, la care este îndatorat debitorul, de la ceva ce ar fi putut sǎ facǎ dacǎ nu s-ar fi obligat faţǎ de creditor. Dacǎ, de exemplu, un proprietar al unui teren se obligǎ faţǎ de vecinul sǎu sǎ nu facǎ o anumitǎ construcţie pe propriul teren, pentru a nu întuneca ferestrele de vedere ale vecinului, ne aflǎm în faţa unei obligaţii de abţinere care, în lipsa asumǎrii ei de cǎtre subiectul pasiv, nu ar fi existat.

Aceastǎ obligaţie nu se confundǎ cu obligaţia negativǎ generalǎ ce revine subiectelor pasive nedeterminate ale unui drept real, de a nu face nimic de naturǎ a stânjeni existenţa sau exerciţiul acelui drept.

Unele obligaţii de a nu face, neexecutate voluntar de cǎtre debitor, pot fi executate de cǎtre creditorul autorizat cu scopul de a distruge ceea ce s-a constituit de cǎtre debitor prin încǎlcarea acestei obligaţii, pe cheltuiala acestuia din urmǎ (art. 1076 C. Civ.).

Prin specificul ei obligaţia de a nu face este de executare continuǎ, deoarece încǎlcarea sa se realizeazǎ prin orice faptǎ a debitorului, contrarǎ abţinerii datorate. Prin urmare, aceastǎ obligaţie nu poate fi executatǎ de cǎtre altcineva în locul debitorului.

Potrivit art. 1075 obligaţia de a face sau de a nu face, în caz de neexecutare în naturǎ, se transformǎ în despǎgubiri, urmând sǎ fie executatǎ silit pe calea executǎrii indirecte asupra bunurilor din patrimoniul debitorului, pentru suma fixatǎ de instanţǎ ca daune-interese, sumǎ care urmeazǎ sǎ acopere prejudiciul suferit de creditor prin neexecutarea în naturǎ.

4.4. Clasificarea obligaţiilor37

Clasificarea obligaţiilor după izvoare

Obligaţiile civile au fost clasificate în doctrina juridicǎ dupǎ diverse criterii, fiecare dintre aceste criterii fiind aplicabil întregii sfere a obligaţiilor, neexcluzându-se între ele, ci reprezentând numai puncte de vedere deosebite. Importanţa clasificǎrii obligaţiilor constǎ în aceea cǎ fiecare categorie de obligaţie este supusǎ unor reguli speciale.

Obligaţiile pot lua naştere din acte juridice, ce sunt manifestǎri de voinţǎ, animate de intenţia de a produce anumite efecte juridice, efecte care nu se pot produce decât dacǎ o asemenea intenţie existǎ, în mǎsura în care actele dau naştere la obligaţii civile. În aceastǎ categorie intrǎ contractele şi actele juridice unilaterale.

Obligaţiile pot lua naştere de asemenea şi din fapte juridice, în înţelesul restrâns al noţiunii, ce sunt acele fapte licite sau ilicite, sǎvârşite fǎrǎ intenţia de a produce efecte juridice, efecte care însǎ se produc în virtutea legii, independent de voinţa celor ce au sǎvârşit faptele. În aceastǎ categorie intrǎ faptele ilicite cauzatoare de prejudicii (delictele şi cvasidelictele civile), îmbogǎţirea fǎrǎ just temei (cvasicontractele), gerarea de cǎtre o persoanǎ a intereselor altei persoane şi plata nedatoratǎ.

Clasificarea obligaţiilor după obiectul lor

Pornind de la natura prestaţiei datorate de subiectul pasiv se pot reţine mai multe clasificǎri: a) o primǎ clasificare distinge trei categorii de obligaţii: obligaţii de a da, obligaţii de a face şi obligaţii de a nu face;

37 Idem, pp. 11-13.

35

b) o a doua clasificare, ce reprezintǎ în fond o altǎ variantǎ a celei anterioare, este aceea în: obligaţii pozitive (obligaţia de a da şi obligaţia de a face) şi obligaţii negative (obligaţia de a nu face); c) o a treia clasificare o reprezintǎ: obligaţii de rezultat sau determinate şi obligaţii de mijloace sau de prudenţǎ şi diligenţǎ.

Caracteristic obligaţiei de rezultat (determinate) este faptul cǎ obligaţia este strict precizatǎ sub aspectul obiectului şi scopului urmǎrit, debitorul obligându-se ca, desfǎşurând o anumitǎ activitate, sǎ atingǎ un rezultat bine stabilit – obligaţia de a da, obligaţia de a nu face.

Caracteristica obligaţiei de mijloace (de prudenţǎ şi diligenţǎ) este aceea cǎ obligaţia debitorului nu constǎ în îndatorirea precizatǎ de la început de a atinge un anumit rezultat determinat, ci în îndatorirea sa de a depune toatǎ diligenţa necesarǎ pentru ca rezultatul dorit sǎ se realizeze – obligaţia de a face. d) o a patra clasificare o reprezintǎ: obligaţii pecuniare, ce au ca obiect prestaţia de a da o sumǎ de bani, şi obligaţii de altǎ naturǎ, ce pot avea ca obiect altǎ prestaţie decât aceea de a da o sumǎ de bani.

Obligaţiile pecuniare apar, la o primǎ analizǎ, ca o simplǎ varietate a obligaţiei de a da: aceea de a transfera proprietatea asupra unei sume de bani detreminate, adicǎ asupra unui lucru de gen. În realitate, obligaţiile pecuniare oferǎ particularitǎţi foarte notabile.

Din punct de vedere economic, obligaţia pecuniarǎ este supusǎ incidentelor deprecierii monetare. Acest lucru îi profitǎ debitorului, permiţându-i sǎ achite, cu o sumǎ de bani care nu mai are aceeaşi putere de cumpǎrare, o datorie pe care a contractat-o la o monedǎ cu o putere de cumpǎrare mult mai mare.

Din punct de vedere juridic, obligaţia pecuniarǎ este înainte de toate cea a cǎrei executare silitǎ este cea mai simplǎ şi cea mai sigurǎ, oferind creditorului o satisfacţie directǎ, acesta nefiind nevoit, în cazul în care debitorul este solvabil, sǎ recurgǎ la o executare atipicǎ. Clasificarea obligaţiilor după sancţiunea juridică

Ca orice raport juridic, şi raportul juridic de obligaţie are ca element însoţitor inerent o anumitǎ sancţiune. Astfel, neexecutarea de bunǎvoie a obligaţiei de cǎtre debitorul ei îndreptǎţeşte pe titularul dreptului de creanţǎ sǎ obţinǎ executarea silitǎ, pe calea constrângerii de stat.

Obligaţiile sunt juridice numai în mǎsura în care existǎ aceastǎ posibilitate de apelare la constrângerea de stat, în caz de neexecutare de bunǎvoie. Tocmai prin aceasta ele se deosebesc de obligaţiile morale, acestea din urmǎ fiind cerinţe care se impun în virtutea unor convingeri intime, proprii, a subiectelor de drept, însoţite de influenţa pe care o exercitǎ opinia publicǎ, neînsoţitǎ însǎ de intervenţia constrângerii de stat.

În funcţie de sancţiunea de ordin statal, care le însoţeşte, distingem între: � obligaţii civile sau perfecte – acestea se bucurǎ integral de sancţiunea juridicǎ,

creditorul putând apela la forţa de constrângere a statului dacǎ debitorul nu executǎ de bunǎvoie prestaţia datoratǎ;

� obligaţii naturale sau imperfecte – acestea nu se bucurǎ de integralitatea sancţiunii juridice; în privinţa lor nu se mai poate cere executarea silitǎ, dar, de îndatǎ ce au fost executate, debitorul nu mai are dreptul sǎ pretindǎ restituirea prestaţiei. Un exemplu de astfel de obligaţii gǎsim în art. 20 alin.1 din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivǎ, în conformitate cu care „debitorul care a executat obligaţia dupǎ ce dreptul la acţiune al creditorului s-a prescris, nu are dreptul sǎ cearǎ înapoierea prestaţiei, chiar dacǎ la data executǎrii nu ştia cǎ termenul prescripţiei era împlinit”.

Clasificarea obligaţiilor după opozabilitatea lor

36

Dupǎ cercul persoanelor cǎrora le sunt opozabile, deosebim:

� obligaţii obişnuite – sunt cele care alcǎtuiesc regula şi cǎrora le sunt proprii, sub aspectul opozabilitǎţii, toate regulile care cârmuiesc drepturile relative;

� obligaţii reale (propter rem) – apar ca un accesoriu al unui drept real, ca adevǎrate sarcini reale ce incumbǎ titularului unui drept real privitor la un bun oarecare, cum sunt cele prevǎzute pentru deţinǎtorii de terenuri agricole de a asigura cultivarea acestora şi protecţia solului (art.74 din Legea nr. 18/1991). Obligaţia propter rem subzistǎ atât timp cât existǎ dreptul real respectiv, indiferent de titularul acestuia;

� obligaţii opozabile terţilor (scriptae in rem) - sunt strâns legate de posesia unui bun, astfel încât creditorul nu poate obţine realizarea dreptului sǎu decât dacǎ posesorul actual al bunului va fi obligat sǎ respecte acest drept, deşi nu a participat direct şi personal la formarea raportului de obligaţie. Este cazul ce revine unui locator de a asigura locatarului folosinţa lucrului închiriat. În situaţia în care, înainte de expirarea contractului de închiriere, locatorul înstrǎineazǎ lucrul, noul proprietar, deşi nu a fost parte în contract, va fi obligat totuşi sǎ respecte drepturile ce revin locatarului. Aşadar, obligaţia nǎscutǎ dintr-un astfel de contract este opozabilǎ faţǎ de un terţ strǎin de contract.

Clasificarea obligaţiilor după alte criterii

Dupǎ durata executǎrii în timp distingem:

� obligaţii cu executare unicǎ – acele obligaţii care trebuie executate o singurǎ datǎ, indiferent dacǎ este vorba de obligaţii care au ca obiect numai o prestaţie sau mai multe prestaţii;

� obligaţii cu executare succesivǎ – acele obligaţii care urmeazǎ a fi executate eşalonat în timp, fie la intervale de timp exacte, prestabilite în contract, fie la intervale de timp diferite, inexacte;

� obligaţii cu executare continuǎ – acele obligaţii care implicǎ o executare neîntreruptǎ.

O altǎ clasificare are în vedere: � obligaţii conjuncte – acelea în cadrul cǎrora debitorul datoreazǎ cumulativ,

aceluiaşi creditor, douǎ sau mai multe prestaţii, pe care trebuie sǎ le execute în totalitatea lor şi deodatǎ;

� obligaţii alternative – acelea care cuprind douǎ sau mai multe prestaţii dintre care însǎ numai una singurǎ trebuie executatǎ. Dreptul de a alege prestaţia ce urmeazǎ a fi executatǎ aparţine debitorului, afarǎ de cazul în care s-a stipulat concret cǎ alegerea o va face creditorul;

� obligaţii facultative – prin care debitorul se obligǎ la o singurǎ prestaţie, dar i se lasǎ facultatea de a se putea libera şi prin executarea unei alte prestaţii determinate.

Dupǎ criteriul raportului de accesorietate distingem: � obligaţii principale – se caracterizeazǎ prin faptul cǎ au caracter

independent faţǎ de alte obligaţii din cadrul aceluiaşi contract; � obligaţii accesorii – se caracterizeazǎ prin faptul cǎ sunt asumate sau

prevǎzute în vederea îndeplinirii unor alte obligaţii, cele principale. O a patra clasificare distinge între:

� obligaţii transmisibile – acelea care pot fi transmise atât prin acte inter vivos, cât şi prin acte mortis causa;

37

� obligaţii netransmisibile – acestea rezultǎ din contractele încheiate în considerarea persoanei debitorului (intuitu personae).

O a cincea clasificare distinge între: � obligaţii divizibile – acele obligaţii care pot fi executate fracţionat; � obligaţii nedivizibile – acele obligaţii care nu pot fi executate fracţionat.




1. Cum se clasifică obligaţiile în funcţie de izvorul lor?

a) obligaţii născute din lege; b) obligaţii născute din convenţia părţilor; c) obligaţii născute din acte juridice şi din fapte juridice.

2. Cum se clasifică obligaţiile în raport de obiectul lor?

a) obligaţii de a da, obligaţii de a face şi obligaţii de a nu face ceva; b) obligaţii perfecte şi obligaţii imperfecte; c) obligaţii obişnuite şi obligaţii opozabile şi terţilor.

3. Cum se clasifică obligaţiile dupa sancţiunea lor?

a) obligaţie civilă perfectă; b) obligaţie morală; c) obligaţie simplă.

1. Efectuaţi analiza elementelor structurale ale raportului juridic obligaţional. 2. Clasificaţi obligaţiile după opozabilitatea lor. 3. Care este obiectul raportului juridic de obligaţie?

38


COMERCIANŢII CONFORM NOULUI COD CIVIL

5.1. Introducere

Noul Cod Civil promovează concepţia monistă de reglementare a raporturilor de drept

privat. Cu alte cuvinte, acelaşi act normativ încorporează quasi-totalitatea reglementărilor privitoare la persoane, relaţii de familie şi relaţii comerciale, precum şi dispoziţiile de drept internaţional privat (care privesc raporturile juridice având un element de extraneitate - spre exemplu: una din părtile contractului nu este de origine română sau locul executării contractului se află în afara României).

5.2. Noțiunea de profesionist comerciant38 În concepţia actuală, a Noului Cod Civil, la raporturile juridice de drept civil, deci şi de

drept comercial, participa profesionişti şi alte subiecte de drept. Prin Noul Cod Civil se elimină noţiunea de comerciant, se elimină distincţia dintre

comercianţi şi necomercianţi, şi se introduce noţiunea de profesionist, noţiune considerată de autorii Noului Cod Civil ca fiind una integratoare.

În aceasta concepţie, conţinutul integrator al noţiunii de profesionist este indicat explicit în art. 8 alin.1 din Legea nr.71/2008 prin care se stabileşte faptul că, noţiunea de "profesionist" prevăzută la art. 3 din Codul civil include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil.

Pe aceasta linie, la data intrării în vigoare a Noului Cod Civil, termenii şi expresiile din legislaţia civilă şi comercială în vigoare se înlocuiesc cu termenii şi expresiile corespondente din Codul civil.

Asadar, de la data intrarii în vigoare a Noului Cod Civil, noţiunea de comerciant, în sensul art.7 din codul comercial, este înlocuită cu cea de profesionist. Cu toate acestea, noţiunea de profesionist este o noţiune generală ce include în ea atat pe profesioniştii ce exploateaza o întreprindere economică cât şi o întreprindere neeconomică şi, pentru acest motiv, trebuie stabilite criteriile distincţiei necesare dintre profesionişti.

38 C. Ignătescu, Drept comercial. Note de curs, Editura USV, Suceava, 2011, p. 15 şi urm.

39

Suntem în situaţia în care Codul civil nu face această distincţie necesară între profesioniştii comercianţi şi profesioniştii necomercianţi deşi, ea există şi este realizată indirect de legile comerciale speciale şi, mai ales, ea prezintă un interes practic.

Există şi opinii potrivit cărora, distincţia între profesioniştii comercianţi şi necomercianţi nu este adecvată sau necesară însă, legiuirile trebuie desluşite, explicate, interpretate astfel încat aplicarea lor să fie clară şi utilă vieţii sociale şi economice.

Ori, este fără îndoială faptul că, la activitatea economică participă numai o parte din categoria generală a profesioniştilor reglementaţi în Noul Cod Civil.

Plecând de la aceste premise: reglementarea generală a profesioniştilor realizată prin Noul Cod Civil ce reprezintă dreptul comun în materia profesioniştilor şi existenţa dispoziţiilor speciale din materiile ce reglementează activitatea economică, inclusiv în materia persoanelor ce pot desfăşura activitate economică, statutul acestora şi obligaţiilor lor profesionale, este necesară relevarea celor două categorii de profesionişti: profesionişti comercianţi şi profesionişti necomercianţi, ambele specii făcând parte din categoria de gen a profesioniştilor ce beneficiază de un regim de drept comun acordat de Noul Cod Civil.

Până la intrarea în vigoare a Noului Cod Cvil fundamentul, criteriul de determinare a comercialităţii actelor şi faptelor încheiate respectiv, săvârşite de comercianţi şi al stabilirii calităţii de comerciant al persoanelor fizice, era asigurat de prevederile art.3 din Codul Comercial, prin care se reglementau faptele de comerţ.

Prin abrogarea art.3 din Codul Comercial, acest criteriu dispare, iar locul său este luat de conceptul de întreprindere cu scop lucrativ, de activitate economică. Aceasta deoarece, pentru materia dreptului comercial ne interesează acei profesionişti ce desfăşoară activitate economică în exploatarea unei întreprinderi.

Noul Cod Civil utlizează ca şi criteriu de determinare a statutului de profesionist al unei persoane fizice sau juridice, criteriul exploatarii unei întreprinderi: "Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere". Şi în privinţa noţiunii de întreprindere Noul Cod Civil preferă utilizarea exclusivă a noţiunii generale, de gen, fara nicio distincţie între tipurile de întreprinderi.

Astfel, în temeiul Noului Cod Civil, constituie exploatarea întreprinderii exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ (art.3 alin.3 din NCC).

În mod evident, în sfera de interes a dreptului comercial nu intră toţi profesioniştii ci numai aceia ce desfăşoară activitate economică, mai precis acei profesionişti ce exploatează o întreprindere economică respectiv, profesioniştii comercianţi.

Faptul că Noul Cod Civil nu face niciun fel de referire la profesioniştii comercianţi sau la întreprinderile economice ce au scop lucrativ, nu ne impiedică ca, pe fundamentul conceptual şi pe raţiunea oferită de dreptul comun, să recurgem la prevederile legii speciale pentru a opera cu instrumentele şi semnificaţiile oferite acestora de aceste prevederi speciale.

Existenta unui regim juridic distinct al profesioniştilor comercianţi şi cel al profesioniştilor necomercianţi este sugerat şi într-un act normativ recent: O.G. nr.13/2011 prin care se menţionează direct distincţia între raporturile juridice care nu decurg din exploatarea unei întreprinderi cu scop lucrativ şi cele care decurg din exploarea unei întreprinderi cu scop lucrativ.

În legislaţia specială este reglementată noţiunea de întreprindere economică şi, în temeiul art.2 alin.2 din Noul Cod Civil, în materia dreptului comercial, putem opera cu aceasta noţiune şi cu semnificaţia acordată acesteia de legiuirea specială, derogatorie de la dreptul comun.

40

5.3. Întreprinderea şi tipuri de întreprindere39. Existǎ trei tipuri principale de profesionişti comercianţi: persoane fizice, persoane fizice

asociate sub forma unei întreprinderi şi persoanele juridice, toate aparţinând în fapt, aceleiaşi mari categorii de gen: întreprinderea.

Persoanele juridice, persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, sunt desemnate generic prin noţiunea de întreprindere, noţiune existentă în legislaţia noastră, neutilizată o lungă perioadă de timp în limbajul juridic şi economic românesc după exacerbarea ei în sistemul economiei de stat şi, revitalizată sub imperiul legislaţiei europene.

Întreprinderea nu este un subiect de drept, ci o activitate a unui subiect de drept. În funcţie de titularul său, întreprinderea poate fi:

� societară; � individuală sau familială; � întreprindere publică.

La nivel european, prima definiţie a întreprinderilor se găseşte în hotărârea CJCE Mannesman din 13 iulie 1962 în care Curtea precizează că „întreprinderea este constituită dintr-o organizaţie unitară de elemente personale, materiale şi nemateriale, atribuite unui subiect de drept autonom şi urmărind, într-un mod durabil, un scop economic determinat”. Această definire a întreprinderilor a fost criticată, considerându-se că „existenţa unui subiect de drept autonom nu este necesară pentru a caracteriza o întreprindere” şi, în concepţia actuală a dreptului comunitar, „o întreprindere poate fi o persoană fizică şi o persoană juridică”.

Această concepţie era conformă cu cea a Codului comercial român şi este confirmată la nivel naţional de Noul Cod Civil, de doctrină şi de legislaţia speciala românească.

O semnificaţie actuală şi corespunzătoare a întreprinderilor este dată de art. 2 din Legea nr. 346/2004 pentru stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii: întreprinderea este orice formă de organizare a unei activităţi economice, autonomă patrimonial şi autorizată potrivit legilor în vigoare să desfasoare activităţi de producţie, comerţ sau prestări servicii, în scopul obţinerii de profit, în condiţii de concurenţă, respectiv: societăţi comerciale, societăţi cooperative, persoane fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent şi întreprinderi individuale şi întreprinderi familiale autorizate potrivit dispoziţiilor legale în vigoare.

În concluzie, întreprinderea economică, este activitatea economică desfăşurată în mod organizat, permanent şi sistematic, combinând resursele financiare, forţa de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice şi informaţie, pe riscul întreprinzatorului, în condiţiile şi în cazurile prevăzute de lege.

Din cele prezentate mai sus, tipul de activitate, economică sau civilă, exercitată în exploatarea întreprinderii este criteriul distincţiei dintre profesioniştii comercianţi şi profesioniştii necomercianţi.

Apreciem ca, distingem în cadrul categoriei de gen a profesioniştilor între profesionişti comercianţi şi profesionişti necomercianţi în funcţie de tipul de activitate desfăşurată în cadrul intreprinderii exploatată de profesionişti.

Prin urmare, vor fi profesionişti necomercianţi cei ce exploatează o întreprindere ce desfăşoară o activitate civilă, o activitate ce nu poate fi calificată ca activitate economică. Profesionişti comercianţi sunt cei ce exploatează o întreprindere ce desfăşoară activitate economică cu scop lucrativ, o întreprindere economică.

Nu scopul lucrativ sau nelucrativ este criteriul care determină distincţia între întreprinderi şi între profesionişti. Acest aspect nici nu este necesar a fi menţionat în cazul întreprinderilor economice având în vedere faptul că, activitatea economică ce face obiectul întreprinderii economice este totdeauna desfaşurată cu scopul obţinerii de profit, în scop lucrativ.

39 Idem, p. 19 şi urm.

41

În acest sens, indicăm definiţia dată întreprinderii de art.4 pct.1 din Legea nr.217/2005 privind constituirea, organizarea şi funcţionarea comitetului european de întreprindere conform căreia:" întreprinderea este o entitate publică sau privată care desfăşoară o activitate economică, cu scop lucrativ sau nu".

În definiţia legală şi generală a întreprinderilor realizată de Noul Cod Civil este necesară menţionarea ambelor scopuri ale desfăşurării activităţii acestora, pentru siguranţa includerii în categoria întreprinderilor (ca noţiune de gen) a tuturor tipurilor de întreprindere.

Interesul practic al stabilirii calităţii de profesionist comerciant: a) În interesul bunei desfăşurări a activităţii economice, legea instituie anumite obligaţii ale profesioniştilor comercianţi, considerate obligaţii profesionale ale profesioniştilor comercianţi. Profesioniştii comercianţi au obligaţia ca la începutul începerii activităţii economice să se înregistreze în Registrul Comerţului şi, pe parcursul desfăşurării activitaţii economice să ceară efectuarea de menţiuni în Registrul Comerţului, ori de cate ori intervin modificări în activitatea acestora. La încetarea desfăşurării activitaţilor economice, profesioniştii comercianţi au obligaţia să solicite radierea lor din Registrul Comerţului. De asemenea, orice comerciant sau profesionist agent economic trebuie să ţină evidenţa contabilă a activităţii economice, prin ţinerea unor registre contabile în care să consemneze toate operaţiunile economice. Şi, în cele din urmă, comerciantul sau profesionistul agent economic are obligaţia de a desfăşura activitatea economică în limitele unei concurenţe licite, permise. b) Formele de desfăşurare a activităţilor economice de către profesioniştii comercianţi sunt speciale şi expres prevăzute de lege, atât pentru persoanele fizice cât şi pentru persoanele juridice. În toate cazurile, prin reglementari speciale corespunzatoare se stabileşte statutul juridic al acestora, distinct de cel al profesioniştilor necomercianţi. c) În cazul insolvenţei, doar profesioniştii comercianţi pot fi supuşi procedurii insolvenţei; d) Profesioniştii comercianţi sunt supuşi impozitului pe profit în timp ce, profesioniştii necomercianţi şi celelalte categorii de subiecte de drept civil sunt supuşi impozitului pe venit; e) Profesioniştii comercianţi pot participa la constituirea unor camere de comerţ şi industrie, ca organizaţii profesionale, ce au scopul promovării şi apărării intereselor acestora.

5.4. Fondul de comerţ40

Desfăşurarea unei activităţi economice impune existenţa şi folosirea unor instrumente de lucru adecvate. Acestea pot fi, în funcţie de activităţi de producţie, comerţ sau prestări servicii bunuri precum: localul, mobilier, mărfuri, instalaţii, brevete de invenţii etc. Toate aceste bunuri destinate realizării activităţii economice formează fondul de comerţ.

În primul rând, fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri. Aceste bunuri sunt bunuri mobile sau imobile. Între bunurile mobile, unele sunt corporale, altele sunt incorporale.

În al doilea rând, acest ansamblu de bunuri este afectat de către profesionist desfăşurării unei activităţi economice.

În al treilea rând, scopul urmărit de profesionist este atragerea clientelei şi, implicit, obţinerea de profit din activitatea desfăşurată.

Deci, fondul de comerţ poate fi definit ca un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale şi incorporale, pe care un profesionist le afectează desfăşurării unei activităţi economice, în scopul atragerii clientelei şi, implicit, obţinerii de profit.

Fondul de comerţ cuprinde acele bunuri pe care le reclamă desfăşurarea activităţii economice avute în vedere de către profesionist. Deci, fondul de comerţ nu are o compoziţie unitară, ci una variată în funcţie de specificul activităţii profesionistului.


42

Totodată, compoziţia fondului de comerţ nu este fixă, ci variabilă; elementele fondului de comerţ se pot modifica, în funcţie de nevoile activitǎții economice, însă fondul de comerţ continuă să subziste.

Oricare ar fi obiectul activităţii economice, în general, fondul de comerţ cuprinde două categorii de bunuri: incorporale şi corporale. Fiecare categorie subsumează anumite bunuri care au un regim juridic propriu.

În categoria elementelor incorporale ale fondului de comerţ sunt cuprinse drepturile care privesc: firma, emblema, clientela şi vadul comercial, brevetele de invenţii, mărcile şi indicaţiile geografice, dreptul de autor etc. Aceste drepturi, denumite şi drepturi privative, conferă profesionistului dreptul exclusiv de a le exploata în folosul său, în condiţiile stabilite de lege.

Firma sau firma comercială este un element de individualizare a profesionistului în câmpul activităţii economice. Ea constă în numele său, după caz, denumirea sub care un profesionist este înmatriculat în registrul comerţului, îşi exercită activitatea econimicǎ şi sub care semnează.

Folosirea unei firme care ar avea drept consecinţă producerea unei confuzii cu firma folosită legitim de alt profesionist constituie obiectul infracţiunii de concurenţă neloială şi se sancţionează în condiţiile Legii nr. 11/1991, modificată şi completată prin Legea 298/2001.

Emblema, ca şi firma, este un atribut de identificare în activitatea comercială. Potrivit Legii nr. 26/1990 completată şi modificată prin OUG nr.1/2010, emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un profesionist de altul de acelaşi gen. Trebuie arătat că, spre deosebire de firmă, care este un element obligatoriu pentru individualizarea profesionistului, emblema are un caracter facultativ. Conţinutul emblemei poate fi, aşa cum prevede legea, un semn sau o denumire. Semnul poate fi o figură grafică având orice obiect: un utilaj, o figură geometrică, un animal etc. El nu poate consta în reproducerea obiectului unei activităţi comune. Denumirea poate fi fantezistă sau un nume propriu. Ea nu poate fi o denumire generică, fără nici un fel de specificitate.

Clientela şi vadul comercial. Clientela are un rol important pentru activitatea unui profesionist; ea determină, prin număr, calitate şi frecvenţă, situaţia economică a profesionistului, succesul ori insuccesul acestuia. De aceea, clientela apare ca un element indispensabil al fondului de comerţ, iar după unii autori, chiar principalul element al fondului de comerţ.

Clientela este definită ca totalitatea persoanelor fizice şi juridice care apelează în mod obişnuit la acelaşi profesionist, adică la fondul de comerţ al acestuia, pentru procurarea unor mărfuri şi servicii. Deşi este o masă de persoane neorganizată şi variabilă, clientela constituie o valoare economică.

Clientela se află într-o strânsă legătură cu vadul comercial, care este definit ca o aptitudine a fondului de comerţ de a atrage publicul. Această potenţialitate a fondului de comerţ este rezultatul unor factori multipli care se particularizează în activitatea fiecărui profesionist. Asemenea factori sunt: locul unde se află amplasat localul, calitatea mărfurilor şi serviciilor oferite clienţilor, preţurile practicate de profesionist, comportarea personalului profesionistului în raporturile cu clienţii, abilitatea în realizarea reclamei comerciale, influenţa modei etc.

Prin natura sa vadul comercial nu este un element distinct al fondului de comerţ, ci numai împreună cu clientela.

Drepturile de proprietate industrială. Fondul de comerţ poate cuprinde şi anumite drepturi de proprietate industrială. În doctrină, obiectele dreptului de proprietate industrială se împart în două categorii. Din categoria creaţiilor noi fac parte: invenţiile, know-how-ul, desenele şi modelele industriale. În categoria semnelor noi intră mărcile şi indicaţiile geografice.

Drepturile asupra invenţiei sunt recunoscute şi apărate prin brevetul de invenţie, eliberat de Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci.

Mărcile sunt semne distinctive folosite de agenţii economici pentru a deosebi produsele, lucrările şi serviciile lor de cele identice sau similare ale altor agenţi economici.

43

Drepturile de autor. Fondul de comerţ poate să cuprindă şi anumite drepturi de autor rezultate din creaţia ştiinţifică, literară şi artistică.

Titularul fondului de comerţ, în calitate de dobânditor al drepturilor patrimoniale de autor, are dreptul de reproducere şi difuzare, de reprezentare sau folosire, în alt mod a operei şi, în consecinţă, dreptul la foloasele patrimoniale corespunzătoare.

Regimul creanţelor şi datoriilor. Creanţele şi datoriile profesionistului nu fac parte din fondul de comerţ. Concluzia se bazează pe faptul că fondul de comerţ, deşi cuprinde un ansamblu de elemente corporale şi incorporale, totuşi, el nu constituie o universalitate juridică, un patrimoniu în sens juridic. Întrucât creanţele şi datoriile nu sunt cuprinse în fondul de comerţ, ele nu se transmit dobânditorului în cazul înstrăinării fondului de comerţ. Se admite, totuşi, că anumite drepturi şi obligaţii izvorâte din contractele de muncă,contractele de furnitură (apă, gaz, electricitate, telefon etc.) se transmit dobânditorului, dacă aceste contracte nu au fost reziliate.

Din categoria elementelor corporale sau materiale fac parte bunurile imobile şi bunurile mobile corporale.

Bunuri imobile. În activitatea sa, profesionistului se serveşte şi de anumite bunuri imobile. Acestea pot fi imobile prin natura lor (de exemplu, clădirea în care se desfăşoară activitatea economicǎ) sau imobile prin destinaţie (de exemplu, instalaţii, utilaje, maşini etc.).

Bunurile mobile corporale. Fondul de comerţ cuprinde şi bunurile mobile corporale cum sunt: materiile prime, materialele etc., destinate a fi prelucrate, precum şi produsele (mărfurile) rezultate din activitatea economicǎ.

Întrucât fondul de comerţ este o universalitate şi, deci, cuprinde toate bunurile afectate activităţii economice, mărfurile trebuie considerate ca elemente ale fondului de comerţ. În consecinţă, actele juridice privind fondul de comerţ privesc şi mărfurile, afară de stipulaţiune contrară.



1. În funcţie de titularul său, întreprinderea se clasifică în:

a. societară, publică şi privată; b. societară, individuală şi familială; c. societară, publică şi familială.

2. Emblema are un caracter:

a. facultativ; b. obligatoriu;

1. Enumeraţi tipurile de întreprinderi. 2. Definiţi noţiunea de profesionist comerciant. 3. Definiţi fondul de comerţ.

44

c. obligatoriu în cazul întreprinderii societare.

3. Sunt semne distinctive folosite de agenţii economici pentru a deosebi produsele, lucrările şi serviciile lor de cele identice sau similare ale altor agenţi economici:

a. drepturile de autor; b. brevetele; c. mărcile.


SOCIETĂŢILE COMERCIALE

6.1. Introducere

Termenul de societate desemneazǎ o asociere dintre douǎ sau mai multe persoane care se

obligă reciproc sǎ coopereze pentru desfǎşurarea unei activitǎți şi sǎ contribuie la aceasta prin aporturi baneşti, în bunuri, în cunoştințe specifice sau prestații, cu scopul de a împǎrți beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta. Fiecare asociat contribuie la suportarea pierderilor proporţional cu participarea la distribuţia beneficiului, dacă prin contract nu s-a stabilit altfel.

Există o mare diversitate de forme asociative: cu scop lucrativ (societăţile comerciale, regiile autonome etc.) şi fară scop lucrativ (asociaţiile şi fundaţiile); de natură juridică civilă (societăţile agricole şi societăţile care au ca obiect al activităţii cumpărarea şi vânzarea imobilelor) şi de natură juridică comercială (societăţile comerciale, asociaţiunea în participaţiune); cu personalitate juridică (societăţile comerciale, societăţile cooperatiste) şi fără personalitate juridică (asociaţiunea în participaţiune, societăţile civile).

Societăţile comerciale se deosebesc de diversele asociaţii şi de alte grupuri de persoane de tip apropiat prin următoarele:

� au un scop lucrativ, adică un scop pecuniar, de a realiza şi împărţi foloasele rezultate prin asociere şi distribuite numai în favoarea membrilor săi;

� sunt grupuri de persoane dar şi de capitaluri. Societăţile comerciale nu pot exista fără un patrimoniu comun;

� îşi pot fragmenta, în mod fictiv, capitalul social, în fracţiuni reprezentate printr-un titlu, ce poartă denumirea de părţi sociale sau, după caz, acţiuni;

� prin scopurile lor lucrative contribuie decisiv la dezvoltarea economică; � obiectivul lor este realizarea şi împărţirea profitului. Din acest motiv sunt numite

şi „societăţi de profit”, spre deosebire de diferite asociaţii care, în general, au scopuri ideale, nemateriale.

Regimul juridic al societăţilor comerciale din Romănia este reglementat de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările ulterioare. Există şi reglementări conexe: în materie bancară, asigurări etc. Legea nr. 26/1990 modificată şi completată a reînfiinţat Registrul Comerţului. Reglementările legilor speciale se completează cu Noul Cod Civil.

45

6.2. Noţiunea şi caracteristicile societăţilor comerciale

Legea nr. 31/1990 nu defineşte societăţile comerciale însǎ literatura de specialitate arată că societatea comercială este o persoană juridică. Ea este constituită pe baza unui contract, prin care două sau mai multe persoane consimt să formeze cu aportul lor un fond social, în scopul de a împărţi beneficiile care ar rezulta din exercitarea actelor de comerţ.

Din definiţia dată societăţii comerciale rezultă trăsăturile ei: � activitatea economică pe care o desfăşoară constă în săvărşirea unor activitǎți

de producție, comerț sau prestǎri servicii; � ea îşi constituie un patrimoniu propriu, care rezultă iniţial din contribuţia sau

aportul fiecărui asociat la constituirea societăţii; � patrimoniul social garantează drepturile creditorilor sociali şi este distinct de

proprietatea fiecărui asociat; � are un scop lucrativ, care constă în realizarea acelor activităţi specifice,

prevăzute în obiectul ei de activitate; � toţi asociaţii participă la realizarea şi împărţirea beneficiilor şi pierderilor; � dobândeşte personalitate juridică care-i conferă calitatea de subiect de drept.

6.3.Formele societăţilor comerciale41

Potrivit dispoziţiilor art. 2 al Legii nr. 31/1990 societăţile comerciale cu personalitate

juridică se pot constitui în cinci forme: societatea în nume colectiv; societatea în comandită simplă; societatea pe acţiuni; societatea în comandită pe acţiuni; societatea cu răspundere limitată.

Prin legi speciale se pot constitui în cadrul unora dintre cele cinci forme, dar cu unele particularităţi, următoarele societăţi comerciale: societăţi bancare; societăţi de asigurări; societăţi cu participare străină.

6.4. Societatea în nume colectiv Este cea mai veche şi mai simplă formă de societate comercială. Societatea în nume colectiv se defineşte ca fiind societatea constituită prin asocierea, pe

baza deplinei încrederi, a două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în scopul împărţirii beneficiilor rezultate şi ale cărei obligaţii sociale sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspundere nelimitată şi solidară a tuturor asociaţilor.

Caracterul nelimitat al răspunderii constă în faptul că asociaţii pot fi urmăriţi de creditorii societăţii şi asupra patrimoniului propriu. Desigur, aceasta numai în subsidiar dacă creditorii nu-şi pot îndestula creanţele din patrimoniul societăţii. Particularitatea menţionată se explică prin faptul că societatea în nume colectiv este bazată pe încrederea între asociaţi. De cele mai multe ori ei fac parte din aceeaşi familie. Ceea ce prevalează la constituirea asociaţiei este elementul personal şi nu valoarea aportului adus de asociaţi. De regulă, societatea în nume colectiv, datorită numărului redus de membri, are resurse financiare limitate. Ea se constituie, de obicei, pentru exploatarea unei mici afaceri comerciale sau industriale.

Administrarea societăţii se realizează de unul sau mai mulţi administratori, care pot fi membri asociaţi sau specialişti neasociaţi, persoane fizice sau juridice.

Administratorul sau administratorii sunt aleşi de către asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului. Cu această ocazie li se fixează puterile, durata însărcinării şi eventuala lor remuneraţie, afară dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel. Dacă actul constitutiv dispune

41 C. Ignătescu, Drept comercial. Note de curs, Editura USV, Suceava, 2011, p. 72 şi urm.

46

ca administratorii să lucreze împreună, deciziile lor trebuie luate în unanimitate. În caz de divergenţe între administratori, vor hotărî asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. Pentru actele urgente a căror neîndeplinire ar cauza o pagubă mare societăţii, poate hotărî un singur administrator în lipsa celorlalţi, care se găsesc în imposibilitatea, chiar momentană, de a lua parte la administrare.

Dacă un administrator ia iniţiativa unei operaţiuni ce depăşeşte limitele activităţilor comerciale obişnuite pe care le exercită societatea, acesta trebuie să înştiinţeze pe ceilalţi administratori înainte de a încheia operaţiunea. Sancţiunea este suportarea pierderilor ce ar rezulta din aceasta. În caz de opoziţie a vreunuia dintre ei, vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.

Asociaţii nu pot lua parte la nici o decizie sau activitate a societăţii dacă au, pe cont propriu sau pe contul altuia, interese contrare intereselor societăţii. Ei răspund pentru daunele astfel cauzate.

De asemenea, nu pot lua parte ca asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă operaţiuni în contul lor sau al altora, în acelaşi fel de comerţ, fără consimţămăntul celorlalţi asociaţi. În caz contrar pot fi excluşi şi pot plăti despăgubiri.

Asociatul care, fără consimţământul scris al celorlalţi, întrebuinţează capitalul, bunurile sau creditul societăţii în folosul său sau în acela al unei alte persoane, este obligat să restituie societăţii beneficiile ce au rezultat şi să plătească despăgubiri pentru daunele cauzate.

Nici un asociat nu poate lua din fondurile societăţii mai mult decât i s-a fixat pentru cheltuielile făcute sau pentru cele ce urmează să le facă în interesul societăţii. El va răspunde de sumele luate şi de daune.

Pentru aprobarea bilanţului contabil şi pentru deciziile referitoare la răspunderea administratorilor este necesar votul asociaţilor reprezentând majoritatea capitalului social.

Controlul gestiunii societăţii se va face de fiecare dintre asociaţii care nu sunt administratori, aceasta datorită volumului redus al activităţii societăţii.

6.5. Societatea în comandită simplă

Societatea în comandită simplă reuneşte două categorii de asociaţi: comanditarii (împrumutătorii) şi comanditaţii (comercianţii). Comanditaţii au aceeaşi poziţie în societate ca şi asociaţii în nume colectiv, ei răspund nelimitat şi solidar pentru întregul pasiv. Comanditarii, dimpotrivă, se asociază doar pentru o sumă limitată. Ei formează patrimoniul iniţial al societăţii, mărginindu-şi riscurile la nivelul aporturilor lor. Asocierea se realizează având la bază încrederea deplină între asociaţi.

Deoarece societatea în comandită simplă se apropie de societatea în nume colectiv, Legea nr. 31/1990 face trimitere la norme valabile pentru ambele tipuri de societăţi sau numai pentru asociaţii comanditaţi.

În ceea ce priveşte problemele societăţii, toţi asociaţii, comanditari şi comanditaţi, deliberează şi decid, proporţional cu participarea la capitalul social, cu excepţia cazului când prin contractul de asociere s-a prevăzut altfel.

Calitatea de administrator o pot avea numai asociaţii comanditaţi, deoarece ei sunt comercianţi.

Comanditarul poate încheia operaţiuni în contul societăţii numai pe baza unei procuri speciale pentru operaţiuni determinate, dată de reprezentanţii societăţii şi înscrisă în registrul comerţului. În caz contrar, comanditarul devine răspunzător faţă de terţi, nelimitat şi solidar, pentru toate obligaţiile societăţii contractate de la data operaţiunii încheiate de ei.

Comanditarul are dreptul la control şi la supravegherea activităţii societăţii. El poate participa la numirea şi la revocarea administratorilor, în cazuri prevăzute de lege. De asemenea, comanditarul are dreptul de a cere o copie de pe bilanţul contabil şi de pe contul de profituri şi

47

pierderi şi de a contesta exactitatea lor prin cercetarea registrelor comerciale şi a celorlalte documente justificative.

Decesul unicului asociat comanditar atrage dizolvarea societăţii, dacă nu există o clauză de continuitate cu moştenitorii.

Societatea în comandită simplă este o formă de societate cu puţini asociaţi şi este rar utilizată în prezent. Lipsa de atractivitate se datorează, în principiu, complicaţiilor provocate de existenţa celor două categorii de asociaţi.

6.6. Societatea pe acţiuni Societatea pe acţiuni este cea mai complexă şi mai evoluată formă de societate.

Societatea pe acţiuni este acea societate constituită prin asocierea mai multor persoane, care contribuie la formarea capitalului social prin anumite cote de participare reprezentate prin titluri, numite acţiuni, pentru desfăşurarea unei activităţi comerciale, în scopul împărţirii beneficiilor, şi care răspund pentru obligaţiile sociale numai în limita acţiunilor lor.

Acţionarii nu au calitate de comercianţi şi răspund numai până la concurenţa acţiunilor pe care le deţin.

Numărul minim de acţionari trebuie să fie de 2, iar capitalul social minim trebuie să fie de 90.000 lei. Nerespectarea acestor cerinţe duce la dizolvarea societăţii.

Capitalul social al societăţilor pe acţiuni este împărţit în părţi egale, numite acţiuni. Acţiunile sunt înscrisuri de valoare care constituie titluri ce atestă participarea la capitalul social al unei societăţi. Acţiunile dau dreptul deţinătorilor să primească un dividend. Dividendul este partea din profitul societăţii pe acţiuni care se repartizează pentru fiecare acţiune.

Acţionarii deţin un număr diferit de acţiuni. Acţiunile pot circula cu uşurinţă de la un deţinător la altul fără să fie nevoie de întocmirea unui act juridic. Prin urmare, persoana acţionarului nu contează şi, din această cauză, societatea pe acţiuni are un caracter anonim.

Societatea pe acţiuni poate emite obligaţiuni care au ca scop obţinerea unui capital suplimentar care să acopere nevoile financiare ale acesteia. Obligaţiunile pot fi nominative sau la purtător. Deţinătorii de obligaţiuni au calitate de creditori ai societăţii.

Organul decizional cel mai important îl constituie adunarea generală a acţionarilor. Ea funcţionează după principiul majorităţii. Ca regulă, dreptul de vot este ataşat unei acţiuni, toţi acţionarii având drept de vot. Dar, majoritatea nu se calculează după numărul acţionarilor, ci în funcţie de capitalul deţinut de acţionari. Acţionarul sau grupul de acţionari care va poseda aproximativ jumătate din acţiuni va putea să-şi impună voinţa masei de acţionari, între care este împărţit restul de capital.

Adunarea generală desemnează celelalte organe de conducere: administratorii sau consiliul de administraţie, organ de conducere permanent şi cenzorii, organ de control.

Administratorii şi cenzorii pot fi persoane fizice şi persoane juridice care desemnează persoane fizice.

Legea nr. 99/1999, privind unele măsuri de accelerare a reformei economice, modificată şi completată prin Legea nr. 161/2003 a introdus prin titlul III câteva modificări la Legea nr. 31/1990. Astfel, între şedinţele adunării generale, acţionarii au dreptul de a se informa asupra gestiunii societăţii. Ei pot consulta documentele prevăzute în actul constitutiv, în conformitate cu legea. Acţionarii vor putea cere, pe cheltuiala lor, copii legalizate după documentele societăţii. În urma consultării documentelor, acţionarii vor putea sesiza, în scris, consiliul de administraţie, despre eventualele nereguli constatate. Consiliul de administraţie va trebui să răspundă tot în scris. Dacă nu se răspunde în termenul de 15 zile de la înregistrarea sesizării, acţionarii se vor putea adresa instanţei competente care va putea obliga societatea la plata unei sume de bani pentru fiecare zi de întârziere.

Societatea pe acţiuni este destinată întreprinderilor care reclamă capitaluri gigantice, deţinute de un număr mare de oameni. De aceea, societatea pe acţiuni utilizează, de cele mai multe ori, economiile marelui public.

48

6.7. Societatea în comandită pe acţiuni Societatea în comandită pe acţiuni împrumută reguli de funcţionare atât de la societatea

în comandită simplă cât şi, mai ales, de la societatea pe acţiuni. Ca şi societatea în comandită simplă, ea are două categorii de asociaţi: comanditaţii, care

răspund nemărginit şi solidar pentru datoriile societăţii şi comanditarii, care răspund numai cu aportul lor. Întregul capital social este împărţit pe acţiuni al căror regim juridic este acelaşi ca şi în cazul societăţilor pe acţiuni.

Toţi asociaţii, atât cei comanditaţi cât şi comanditarii, sunt acţionari. Conform Legii nr. 31/1990, societatea în comandită pe acţiuni este reglementată de

dispoziţiile referitoare la societatea pe acţiuni, cu excepţia acelora care privesc administrarea societăţii.

Administrarea societăţii poate fi încredinţată numai acţionarilor comanditaţi, cărora li se vor aplica dispoziţiile din Legea nr. 31/1990 privind asociaţii societăţii în nume colectiv. Revocarea administratorilor comanditaţi este de competenţa adunării generale extraordinare. Dacă există mai mulţi administratori comanditaţi, numirea unui nou administrator trebuie să fie aprobată şi de ceilalţi administratori. Noul administrator devine acţionar comanditat.

În practică această formă de societate este rar întâlnită.

6.8. Societatea cu răspundere limitată Societatea cu răspundere limitată este societatea constituită, pe baza deplinei încrederi, de

două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în vederea împărţirii beneficiilor, şi care răspund pentru obligaţiile sociale în limita aporturilor lor.

Cronologic această formă de societate este ultima venită, atât în ţara noastră cât şi în alte ţări.

Societatea cu răspundere limitată este un tip hibrid de societate, care împrumută unele trăsături, atât de la societatea în nume colectiv, cât şi de la societatea pe acţiuni. Societatea cu răspundere limitată este, în acelaşi timp, o societate de persoane şi de capitaluri. Constituie o societate de persoane pentru că părţile sociale nu sunt reprezentate prin titluri negociabile (cum sunt acţiunile) şi nu pot fi cedate unor neasociaţi decât dacă aceştia sunt primiţi de majoritatea celorlalţi asociaţi. Societatea cu răspundere limitată este şi o societate de capitaluri, deoarece asociatul aduce o sumă de bani în cadrul societăţii, în raport cu care îşi limitează riscul (de unde şi denumirea de societate cu răspundere limitată). Ca urmare, fiecare asociat va fi ţinut pentru datoriile societăţii numai până la limita capitalului subscris personal.

Legea stabileşte condiţia ca societatea cu răspundere limitată să nu poată depăşi 50 de asociaţi. În schimb, poate fi constituită şi de o singură persoană. Capitalul social nu poate fi mai mic de 200 lei şi este divizat în fracţiuni egale, numite părţi sociale. Toate părţile sociale se distribuie asociaţilor şi trebuie să fie acoperite cu vărsăminte, în bunuri sau în numerar. Părţile sociale pot fi transmise liber şi necondiţionat numai între asociaţi.

Hotărârile asociaţilor se iau în adunarea generală, care decide prin votul majorităţii absolute a asociaţilor şi a părţilor sociale. Pentru hotărârile având ca obiect modificarea actului constitutiv este necesar votul tuturor asociaţilor, în afară de cazul când legea sau actul constitutiv prevede altfel.

Societatea cu răspundere limitată este administrată de unul sau mai mulţi administratori, asociaţi sau neasociaţi, numiţi prin contractul de societate ori prin hotărârea adunării generale. În ambele situaţii sunt aplicabile dispoziţiile legale privind numirea şi revocarea administratorului societăţii în nume colectiv.

Administratorul nu poate primi, fără autorizaţia adunării asociaţilor, mandat de administrare la alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate. Nu au voie nici să

49

facă acelaşi fel de comerţ ori altul concurent, pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice. Sancţiunea este revocarea administratorului şi plata de daune.

Controlul gestiunii societăţii se realizează prin cenzori ori chiar de către asociaţi. Dacă numărul asociaţilor este mai mare de 15, alegerea cenzorilor este obligatorie.

Beneficiile societăţii se împart între asociaţi, sub formă de dividende. Societatea este obligată să constituie un fond de rezervă.

Societatea cu răspundere limitată prezintă numeroase avantaje şi, din acest motiv, este foarte răspândită.

6.9. Societatea comercială bancară

Băncile au calitatea de intermediar principal în circulaţia bunurilor. Ele transformă

activele nemonetare în monedă. Societatea bancară este societatea comercială cu personalitate juridică, având un statut

special, diferit de al altor societăţi comerciale. Particularitatea decurge din două aspecte: din obiectul specific al actelor de comerţ pe care le îndeplinesc, denumite „comerţul de bancă” şi din supravegherea care se exercită asupra lor de către autoritatea centrală de profil, Banca Naţională a României.

Societăţile bancare sunt reglementate de Legea nr. 26/1990, completată şi modificată, Legea nr. 31/1990, privind societăţile comerciale, OUG 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, modificată şi completată şi Legea nr. 312/2004 privind statutul Băncii Naţionale a României, modificată şi completatǎ.

Societatea bancară are ca obiect de activitate: atragerea de mijloace disponibile de la persoanele fizice şi juridice, sub formă de depozite, în conturile acestora; acordarea de credite pe diferite termene; emiterea de instrumente de credit şi efectuarea de tranzacţii cu asemenea instrumente; efectuarea de plăţi prin viramente între conturile clienţilor; vânzarea-cumpărarea de valută şi alte operaţiuni valutare.

Societăţile bancare se pot constitui sub forma societăţilor pe acţiuni sau comandită pe acţiuni. Este interzisă expres constituirea lor sub forma societăţilor cu răspundere limitată.

Legea în vigoare stabileşte pentru societăţile bancare unele condiţii suplimentare privind constituirea lor: autorizaţia prealabilă a Băncii Naţionale; capitalul minim subscris să fie de minim 5 milioane Euro, neputând fi depus sub forma aportului în natură sau în muncă etc.

În activitatea lor, băncile au obligaţia să aplice reglementările emise de Banca Naţională a României. În rest, societatea bancară îşi desfăşoară activitatea în mod asemănător cu celelalte societăţi pe acţiuni.

6.10. Societatea comercială de asigurare Societăţile comerciale în domeniul asigurărilor au, potrivit legii, trăsături care le

diferenţiază de alte societăţi comerciale, atât în ceea ce priveşte constituirea, cât şi în ceea ce priveşte funcţionarea şi controlul societăţii.

Formele asociative admise de lege pentru societăţile de asigurare sunt societăţile pe acţiuni şi societăţile cu răspundere limitată.

Capitalul social minim care urmează să fie subscris la constituirea societăţii este în funcţie de felul acesteia.

În vederea constituirii societăţii comerciale, fondatorii trebuie să obţină avizul oficiului de supraveghere a activităţii de asigurare şi de reasigurare din Ministerul Finanţelor Publice.

După obţinerea avizului favorabil, fondatorii vor parcurge fazele obişnuite pentru constituirea societăţilor comerciale.

Societăţile comerciale se pot asocia şi forma uniuni naţionale ori pot adera la organizaţiile internaţionale cu caracter profesional.

50

În România pot desfăşura activităţi de asigurare şi societăţile străine de asigurare dacă îndeplinesc anumite condiţii cum ar fi asocierea cu persoane fizice sau juridice române în vederea constituirii de societăţi de asigurare.

Clasificarea societăţilor comerciale cu personalitate juridică

Societăţile comerciale se clasifică după mai multe criterii: natura societăţii, număr de

persoane, întinderea răspunderii, structura capitalului social, posibilitatea emiterii unor titluri de valoare.

Clasificarea are importanţă pentru a înţelege regimul juridic al societăţilor comerciale. a) Societăţi de persoane şi societăţi de capitaluri După natura lor societăţile se împart în: societăţi de persoane, societăţi de capitaluri şi

societăţi mixte. Societăţile de persoane se constituie dintr-un număr relativ mic de persoane şi se

grupează pe baza încrederii şi a calităţilor personale ale asociaţilor. Sunt asemenea societăţi: societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă. Datorită caracterului personal, societăţile de persoane sunt „închise”. Orice asociat trebuie să fie acceptat de ceilalţi asociaţi.

Aportul asociaţilor poate fi în numerar, în natură şi în muncă (cunoştinţe). Societăţile de capitaluri sunt societăţi al căror regim este fondat pe capitalul care

reprezintă aportul în societate. Pentru sporirea capitalului, societatea se constituie dintr-un număr mare de persoane. Nu prezintă interes calităţile personale ale asociaţilor, ci numai cota de capital investită.

Societăţile de capital sunt „deschise” întrucât oricine poate face parte din ele. Asociaţii nu se cunosc între ei. Capitalul societăţii este împărţit în acţiuni care sunt titluri de valoare negociabile. Acţiunile deţinute acordă drepturi şi obligaţii posesorului. Prototipul societăţii de capitaluri este considerată societatea pe acţiuni.

Societatea mixtă. Societatea cu răspundere limitată împrumută unele caractere, atât de la societatea de capitaluri, cât şi de la societatea de persoane.

Societatea cu răspundere limitată se aseamănă cu societatea de capital, sub aspectul răspunderii limitate a asociaţilor, şi cu societatea de persoane, prin faptul că se bazează pe încrederea şi calităţile asociaţilor. Acest ultim aspect determină limitarea numărului asociaţilor la maximum 50, precum şi condiţii restrictive privind transmiterea părţilor sociale.

b) După întinderea răspunderii asociaţilor pentru datoriile sociale distingem trei tipuri de societăţi:

� Societatea cu răspundere nelimitată. În societatea în nume colectiv asociaţii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale. Aceasta înseamnă că răspund cu patrimoniul societăţii şi în caz de neîndestulare a creditorilor se pot îndrepta şi spre patrimoniul propriu al asociaţilor.

� Societatea cu răspundere limitată. În societatea pe acţiuni şi în societatea cu răspundere limitată, asociaţii răspund până la concurenţa aportului lor la capitalul social.

� Societatea cu răspundere diferenţiată. La societatea în comandită simplă şi la societatea în comandită pe acţiuni, comanditaţii răspund nemărginit şi solidar pentru obligaţiile sociale, la fel ca şi asociaţii în societatea în nume colectiv. Comanditarii răspund în limita aportului lor la capitalul social.

c) După numărul de persoane, societăţile comerciale sunt pluripersonale şi unipersonale. Societatea cu răspundere limitată poate avea un asociat unic.

d) După structura capitalului social, societăţile se împart în: societăţi pe acţiuni (societatea anonimă pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni); societăţi cu părţi de interes (societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă); societăţi cu părţi sociale (societatea cu răspundere limitată).

51

Deosebirea principală între cele trei feluri de societăţi constă în regimul juridic al înstrăinării părţilor de capital social. Astfel, părţile sociale pot fi transmise între asociaţi fără nici o restricţie, dar transmiterea lor către persoane din afara societăţii este permisă numai dacă a fost aprobată de asociaţii reprezentând 3/4 din capitalul social. În schimb, acţiunile sunt transmisibile şi către alte persoane din afara societăţii, fără restricţie.

Norme comune privind constituirea societăţilor comerciale42

Constituirea societăţilor comerciale prezintă o serie de caracteristici comune, precum şi particularităţi dependente de forma juridică a societăţii.

Indiferent de forma juridică adoptată de societatea comercială, aceasta dobândeşte o existenţă de fapt şi de drept printr-un înscris denumit act constitutiv. Potrivit Legii nr. 31/1990, actul constitutiv desemnează atât un înscris unic, cât şi contractul de societate sau/şi statutul. Precizarea este necesară pentru că unele societăţi se pot constitui numai printr-un contract (societatea în nume colectiv şi în comandită simplă), în timp ce altele se constituie printr-un contract şi statut (societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni), iar societatea cu răspundere limitată cu un singur asociat se constituie numai prin statut. Persoana care participă, ca parte într-o societate, se numeşte asociat. La societatea pe acţiuni persoana asociată se mai numeşte şi acţionar.

Dobândirea calităţii de asociat este condiţionată de semnarea contractului de societate şi de depunerea în patrimoniul societăţii a aporturilor la care s-a angajat.

Din dispoziţiile Legii nr. 31/1990, rezultă că procesul constituirii societăţilor comerciale implică îndeplinirea a două formalităţi: întocmirea actului constitutiv sau al statutului în forma cerută de lege şi înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii.

Întocmirea actului constitutiv se realizează de către părţile care urmează să se asocieze. Viitorii asociaţi analizează şi întreprind următoarele activităţi: utilitatea socială şi obiectul de activitate al viitoarei societăţi; vadul şi mărimea societăţii care urmează să se înfiinţeze; capitalul social necesar; sediul şi spaţiul necesar realizării obiectului de activitate; stabilirea numelui şi a emblemei, în care scop, se verifică la registrul comerţului dacă acestea nu aparţin deja altei societăţi.

În cazul în care legea impune forma autentică, înscrisul actului constitutiv este prezentat notarului public, pentru autentificare.

În vederea autentificării înscrisului, legea impune prezenţa tuturor asociaţilor, personal sau prin mandatar cu procură specială în formă autentică.

Potrivit Legii 359/2004, completată şi modificată, procedura înregistrării şi autorizării este o procedură unică realizată de Biroul unic din cadrul Oficiului Registrului Comerţului de pe lângă tribunalul din raza judeţului unde-şi va avea sediul societatea comercială. Biroul unic realizează toate operaţiunile necesare pentru înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii comerciale. În plus, el are obligaţia să presteze anumite servicii, care privesc înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii, la cererea şi pe cheltuiala solicitantului. Pentru înregistrarea, ca şi pentru autorizarea funcţionării societăţii comerciale, legea impune anumite avize, autorizaţii şi/sau acorduri emise de organele competente. Obţinerea acestor avize poate fi solicitată Oficiului Registrului Comerţului.

După procedura obţinerii avizelor necesare, potrivit Legii 359/2004, completată şi modificată, societăţii comerciale i se eliberează certificatul de înregistrare. Acesta îi dă dreptul să îşi înceapă activitatea, având personalitate juridică.


52

Constituirea societăţii comerciale trebuie adusă la cunoştinţa celor interesaţi. O dată cu efectuarea înregistrării societăţii, un extras în formă simplificată al încheierii judecătorului delegat se publică, din oficiu, în Monitorul Oficial al României.

Potrivit legii, o dată cu înregistrarea societăţii, extrasul în formă simplificată al încheierii judecătorului delegat se comunică, din oficiu, direcţiei generale a finanţelor publice teritoriale. Această comunicare se face în scopul cuprinderii societăţii în rândul plătitorilor de impozite şi taxe, în condiţiile legii.

Legea prevede că orice contract de societate, care stă la baza constituirii unei societăţi, trebuie să îndeplinească anumite condiţii de fond, generale şi specifice şi condiţii de formă.

Condiţiile de fond generale, comune actelor constitutive. Actul constitutiv trebuie să îndeplinească anumite condiţii generale. Ele se referă la condiţiile esenţiale de existenţă şi valabilitate a contractelor: capacitatea de a contracta, consimţământul, un obiect determinat şi o cauză licită.

a) Capacitatea asociaţilor. Pot avea calitate de asociaţi atât persoanele fizice cât şi persoanele juridice, române şi străine. În materie de societate, capacitatea juridică trebuie să fie de natură specială. Asocierea implică un act de dispoziţie asupra patrimoniului propriu, ceea ce impune capacitatea de exerciţiu deplină a persoanei fizice sau juridice contractante. Calitatea de asociat într-o societate în nume colectiv sau în comandită simplă poate constitui un obstacol la asocierea aceleiaşi persoane într-o altă societate comercială concurentă sau având acelaşi obiect.

În ceea ce priveşte societăţile comerciale, ca persoană juridică, ele pot dobândi, în principiu, calitatea de asociat în alte societăţi comerciale, cu unele restricţii. Astfel, una şi aceeaşi persoană juridică nu poate dobândi calitatea de asociat în două sau mai multe societăţi cu răspundere limitată unipersonală.

b)Consimţământul. Consimţământul trebuie să fie liber şi neviciat. Este necesar ca voinţa juridică a părţilor să fie o voinţă specifică de cooperare pentru constituirea şi funcţionarea societăţii. Astfel, consimţământul nu trebuie denaturat de simulaţie. Simulaţia poate fi utilizată pentru a masca o altă operaţiune juridică sub paravanul unei societăţi comerciale, în scopul de a eluda drepturile terţilor sau obligaţiile fiscale. Simulaţia se poate manifesta în mai multe feluri: disimularea unui contract de muncă sub forma unui contract de societate pentru a eluda obligaţia de plată a cotizaţiilor pentru asigurări sociale; disimularea unui contract de împrumut de fonduri sub forma unei societăţi în comandită simplă, atunci când comanditarul îşi stipulează un dividend minim, indiferent de beneficiile sau pierderile societăţii etc.

c) Obiectul actului constitutiv. Este un ansamblu de acte de comerţ pe care societatea urmează să le îndeplinească în vederea realizării de beneficii. Prin urmare, comercialitatea obiectului este dată de operaţiunile pentru care este constituită societatea, cu scopul ce şi-l propune a-l realiza prin acele operaţiuni.

Obiectul activităţii unei societăţi comerciale se raportează la unul sau mai multe domenii: comerţ (interpunere), producţie şi servicii.

În obiectul activităţii unei societăţi comerciale pot fi incluse numai acte de comerţ. Nu constituie obiect de activitate „bunuri imobile” întrucât acestea constituie obiectul activităţii civile. De asemenea, nu sunt acte de comerţ: „asistenţa juridică”, „educaţia şi învăţământul”, „activităţile medicale”, „întrajutorarea materială” etc.

Anumite activităţi comerciale pot fi efectuate numai de unele forme de societăţi comerciale (de exemplu, activitatea bancară nu poate fi efectuată de societatea în nume colectiv). Obiectul activităţii societăţii trebuie să fie determinat, adică în contract să se prevadă clar actele de comerţ pe care asociaţii înţeleg să le realizeze. Legea nr. 31/1990 prevede clar că obiectul de activitate trebuie arătat prin precizarea domeniului şi a activităţii principale. Stabilirea domeniului exclude formulări vagi cum ar fi „alte activităţi”, „import-export de produse din lemn”.

53

Obiectul activităţii trebuie să fie licit, adică să nu fie contrar ordinii publice şi legalităţii, cum ar fi contrabanda, vânzarea de droguri etc., să fie posibil, iar în societăţile de persoane, care se constituie în consideraţia persoanei, să fie personal al celor care se asociază.

Sancţiunea încălcării reglementărilor legale privind obiectul societăţilor comerciale poate fi nulitatea constituirii lor, dacă obiectul este ilicit sau imposibil de realizat. De altfel, dacă obiectul societăţii nu este determinat sau conţine prevederi contrare legii, judecătorul delegat nu va autoriza funcţionarea societăţii. Uneori, executarea unei activităţi ilicite de către societate poate constitui infracţiune pentru persoana care reprezintă societatea.

d)Cauza. Cauza contractului este scopul urmărit de asociaţi prin acel contract. Este un element de natură psihologică, spre deosebire de obiectul contractului care este un element de natură materială. Cauza, ca şi obiectul contractului, trebuie să fie licită, adică să nu fie prohibită de lege şi să contravină ordinii publice (de exemplu, scopul să fie contrabanda).

Condiţiile de fond specifice actelor constitutive. Condiţiile de fond specifice sunt impuse de raţiunea constituirii societăţii comerciale şi sunt următoarele:

� obligaţia asociaţilor de a contribui la constituirea unui fond special din aporturile lor;

� participarea tuturor asociaţilor la beneficii şi pierderi ce ar rezulta din activitatea ce face obiectul societăţii comerciale;

� voinţa de a colabora cu ceilalţi asociaţi pentru obţinerea de beneficii şi împărţirea acestora.

A) Constituirea unui fond social prin aporturile asociaţilor Societatea comercială trebuie să aibă un patrimoniu iniţial, adică un fond social care să

stea la baza activităţii comerciale. De mărimea fondului comun depinde puterea economică cu care demarează societatea comercială. Fondul social sau miza socială se constituie din aporturile individuale ale asociaţilor. El va aparţine exclusiv societăţii.

Prin aport se înţelege valoarea patrimonială cu care fiecare asociat convine să contribuie la înfiinţarea societăţii sau prin subscripţie ulterioară, la majorarea fondului social, în condiţiile şi termenele stipulate.

Aportul individual poate fi orice bun al asociatului, cu valoare economică, care prezintă interes pentru activitatea lucrativă a societăţii comerciale. Aportul poate fi în bani, în natură sau în muncă.

Aportul în bani. Acest fel de aport este obligatoriu la constituirea oricărei forme de societate. La unele societăţi, cum sunt societăţile bancare sau de investiţii, aportul poate fi numai în bani.

În caz de neexecutare a obligaţiei promise sau dacă asociatul întârzie să verse partea sa de aport, el va putea fi obligat, pe lângă dobânzile legale, şi la plata de daune-interese. Aportul în numerar nu se confundă cu suma depusă de fondatori în cont, în vederea acoperirii cheltuielilor de înfiinţare a societăţii şi nici cu un împrumut acordat societăţii.

Aportul în natură. Are ca obiect bunuri imobile, bunuri mobile corporale sau incorporale (fond de comerţ, creanţe etc.). Aportul în natură se referă la aducerea în societate a oricărui bun în afară de bani.

Aportul în natură este admis la toate formele de societate. De regulă, asociaţii prevăd în contractul de societate, dacă înţeleg să aducă numai folosinţa bunului sau chiar proprietatea lui. În lipsa unei asemenea clauze, prezumţia este că bunurile au fost vărsate în deplina proprietate a societăţii şi devin proprietatea ei.

Aportul în muncă. Aportul în muncă sau activitate, de natură specială (cunoştinţe) este permis în cazul societăţii în nume colectiv şi în comandită simplă, de către asociaţii comanditaţi.

Executarea aportului. Legea nr. 31/1990 face distincţie între aportul promis ca obligaţie şi executarea aportului. Aportul promis se numeşte aportsubs cr is iar aportul executat efectiv se numeşte aport vărsat(predat).

54

Obligaţia de a aduce un anumit aport se naşte la încheierea contractului de societate, pe când executarea poate fi făcută la constituirea societăţii sau chiar la o dată ulterioară, prevăzută în actul constitutiv.

Capitalul social. Totalitatea valorilor aporturilor individuale subscrise de asociaţi formează capitalul social.

Capitalul social său nominal este, la constituirea societăţii, suma aporturilor făcute de asociaţi, cu excluderea aporturilor în muncă.

Capitalul social este fix, intangibil, el nu va putea fi modificat decât prin hotărârea adunării generale a asociaţilor, în sensul majorării cu noi aporturi, ori reducerii ca urmare a pierderilor suferite de societate.

Capitalul social are o pondere diferită în funcţie de natura societăţii şi plafonul minim este stabilit prin lege.

Deosebirea dintre capitalul social şi patrimoniul social. Capitalul social nu poate fi confundat cu patrimoniul social.

Patrimoniul societăţii se compune din aportul fiecărui asociat la constituirea capitalului social şi din profiturile realizate de societate în activitatea sa comercială.

Capitalul social este expresia valorică a aporturilor asociaţilor. Patrimoniul este o universalitate juridică în care sunt cuprinse toate drepturile şi obligaţiile societăţii, inclusiv bunurile societăţii care se constituie în timpul funcţionării ei.

Patrimoniul societăţii, ca şi al persoanei fizice, are o latură activă, cuprinzând drepturile patrimoniale (reale sau de creanţă) şi o latură pasivă, cuprinzând obligaţiile patrimoniale ale societăţii.Patrimoniul este gajul general al creditorilor societăţii dar nu şi al celor personali ai asociaţilor. Patrimoniul se măreşte, când societatea realizează profituri şi se diminuează, în cazul creşterii pasivului. Prin urmare, patrimoniul este fluctuant, variabil, el confundându-se cu capitalul social, numai în momentul constituirii societăţii.

Dacă societatea îşi diminuează patrimoniul sub nivelul capitalului social fix, aceasta arată că societatea funcţionează rău. Se poate ajunge la dizolvarea ei în situaţia în care capitalul real se diminuează sub jumătate din capitalul social.

Divizarea capitalului social. Capitalul social se divizează în anumite fracţiuni, denumite diferit după forma juridică a societăţii: părţi de interes, în societatea în nume colectiv şi în comandită simplă; părţi sociale, în societatea cu răspundere limitată; acţiuni, în societatea pe acţiuni şi în societatea în comandită pe acţiuni.

Capitalul social este sursa repartiţiei puterii între asociaţi. Puterea în societatea de capitaluri aparţine celor care controlează capitalul, de unde rezultă supremaţia asociaţilor care deţin capitalul cel mai mare (aproximativ jumătate) şi implicit au cele mai multe voturi în adunarea generală. Ei hotărăsc modul de conducere al societăţii.

Aportul de capital sub orice formă conferă asociaţilor drepturi în cadrul societăţii comerciale şi anume:

� dreptul la egalitate de tratament, ceea ce constituie premisa tuturor celorlalte drepturi şi obligaţii ale asociaţilor;

� dreptul la dividende, adică de a obţine o cotă-parte din beneficiul societăţii. Manifestarea acestui drept este diferită după: forma societăţii, rezultatele activităţii economice, voinţa părţilor şi în raport cu cota de participare la capitalul social. Distribuirea de dividende este decisă de adunarea generală a asociaţilor şi, din momentul respectiv, dividendele devin drepturi de creanţă exigibile ale asociaţilor;

� dreptul de a participa la elaborarea voinţei sociale, adică la adoptarea deciziilor societăţii;

� dreptul de a se împotrivi hotărârilor adunării generale, când acestea ar fi contrare actului constitutiv ori dispoziţiilor imperative ale legii. Acest drept aparţine

55

numai asociatului care n-a fost prezent la adunarea generală sau a votat contra şi a cerut înscrierea opiniei şi a votului său în procesul-verbal al şedinţei;

� dreptul de informare şi control asupra gestiunii societăţii. Acţionarii îşi pot exercita acest drept, între şedinţele adunării generale, cel mult de două ori în cursul unui exerciţiu financiar;

� dreptul la transmitere, cedare şi donare a părţilor sociale când se execută în condiţiile legii şi fără să aducă atingere celorlalţi asociaţi;

� dreptul de a participa la împărţirea finală a patrimoniului, adică de a obţine o cotă proporţională cu aportul fiecăruia, în caz de lichidare a societăţii. Unele drepturi speciale sunt conferite membrilor fondatori.

Obligaţiile asociaţilor: � depunerea şi completarea aportului la care s-au angajat; � obligaţia de a participa la suportarea pierderilor; � obligaţia de a nu se folosi de bunurile societăţii în interes propriu; � obligaţia de a nu comite fapte nedemne care să compromită onorabilitatea firmei

(la societăţile de persoane); � obligaţia de a nu face concurenţă neloială; � obligaţia de a nu se amesteca, fără drept, în administrarea societăţii.

B) Participarea la beneficii şi pierderi Un al doilea element specific al societăţilor comerciale, pe lângă aport, este participarea

la beneficii şi pierderi. Prin beneficii se înţelege o valoare evaluabilă în bani. În noţiunea de beneficii intră şi

serviciile sau bunurile procurate de asociaţi de la societate, în condiţii avantajoase. Asociaţii participă nu numai la împărţirea beneficiilor dar şi la pierderi. Regula este că toţi asociaţii trebuie să participe, în funcţie de aportul lor, la beneficii şi pierderi. Clauza contractuală prin care se stipulează că un asociat va culege totalitatea beneficiilor iar pagubele sunt suportate numai de unii din asociaţi este nulă. Condiţiile de repartizare a beneficiilor. Pentru ca plata dividendelor să se poată realiza este necesară îndeplinirea mai multor condiţii:

� să existe beneficii reale, adică să se fi înregistrat un excedent al activului asupra pasivului;

� beneficiul net să fie constatat prin bilanţul întocmit de administrator şi aprobat de adunarea generală. Prin beneficiu net, susceptibil de a fi împărţit asociaţilor, se înţelege excedentul activului asupra pasivului, după scăderea cheltuielilor şi a cotelor destinate fondului de rezervă şi amortizare;

� adunarea generală să stabilească modul folosirii şi distribuirii dividendelor. Distribuirea de dividende, în absenţa unui beneficiu real, constituie o faptă ilicită şi atrage răspunderea juridică a celor vinovaţi.

C) Executarea în comun a unor activităţi comerciale (affectio societatis) Voinţa de conlucrare, intenţia de a colabora în desfăşurarea activităţii comerciale,

suportând toate riscurile, poartă numele de affectio societatis. Ea este motorul societăţii comerciale. Este firesc ca în societăţile comerciale să existe o convergenţă de interese pentru asigurarea prosperităţii societăţii, fără de care societatea nu ar putea asigura dividende. La alte contracte părţile nu se călăuzesc după acest principiu.

Affectio societatis explică de ce toţi asociaţii acceptă deciziile adoptate de adunarea societăţii, prin votul majorităţii.

Grade diferite de manifestare. Affectio societatis are o intensitate diferită în funcţie de forma de societate adoptată. În cazul societăţilor de persoane participarea colectivă la activitatea comercială capătă o importanţă deosebită. La societăţile de capitaluri participarea este de o intensitate redusă sau foarte redusă, la masa de acţionari, şi de o intensitate puternică, la organele de conducere.

56

Condiţiile de formă obligatorii ale actului constitutiv. Pentru ca actul constitutiv să producă efectele, în vederea cărora a fost încheiat, este necesar să îndeplinească mai multe condiţii de formă.

Iniţial, Legea nr. 31/1990 a prevăzut ca actul constitutiv al societăţii comerciale să se încheie în formă autentică. Ulterior, Legea 359/2004 completată şi modificată dispune: „actul constitutiv nu este supus obligativităţii încheierii în formă autentică, putând avea forma unui înscris sub semnătură privată, cu excepţia următoarelor situaţii:

� când printre bunurile subscrise ca aport în natură la capital se află un teren; � când forma juridică a societăţii comerciale implică răspunderea nelimitată a

asociaţilor sau a unora dintre ei, pentru obligaţiile sociale; � când societatea comercială se constituie prin subscripţie publică.”

Din dispoziţiile Legii 359/2004 rezultă că forma înscrisului sub semnătură privată a actului constitutiv poate fi folosită numai în cazul societăţilor pe acţiuni, constituite simultan, şi societăţilor cu răspundere limitată, dar cu condiţia să nu fie adus, ca aport în natură, un teren.

Indiferent de forma cerută de lege, actul constitutiv se semnează de toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de către fondatori.

După încheierea actului constitutiv, fondatorii sau administratorii, ori împuterniciţii acestora, vor cere înmatricularea societăţii în registrul comerţului. Societatea comercială este persoană juridică din ziua înmatriculării.

Statutul societăţii. Statutul societăţii este un document menit să întregească prevederile contractului de societate la societăţile complexe cum sunt societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni. La societatea cu răspundere limitată cu unic asociat şi la societatea pe acţiuni al cărui capital este deţinut în întregime de stat, statutul este singurul act constitutiv posibil.

Statutul, cu excepţia celui al societăţii cu răspundere limitată cu unic asociat, este o înţelegere a asociaţilor, deci are o natură contractuală. De altfel, contractul şi statutul pot fi încheiate şi sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv.

Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale nu precizează ce clauze vor fi cuprinse în contractul de societate şi ce clauze în statut.

Obiectul statutului, atunci când este elaborat separat, îl constituie stabilirea regulilor de organizare, funcţionare şi conducere a societăţii.

Statutul, ca act constitutiv trebuie prezentat notarului public pentru a fi autentificat. Constituirea structurilor societare. Societatea comercială simplă dispune de posibilităţi

limitate în ceea ce priveşte expansiunea propriilor afaceri. Practica a impus constituirea unor entităţi economice, ce pot fi înfiinţate de o societate comercială şi distribuite în zone noi. Aceste entităţi pot avea sau nu personalitate juridică. În felul acesta se formează ansambluri economice, sisteme alcătuite din societăţile comerciale primare şi entităţile care le compun.

O societate care îşi extinde activitatea poate avea două posibilităţi: a) asigurarea unităţii juridice şi patrimoniale a sistemului. În acest scop, va înfiinţa entităţi lipsite de personalitate juridică, pe care le va subordona total (sucursale, agenţii, reprezentanţe); b) încredinţarea afacerilor sale într-o zonă nouă, unei entităţi dotate cu personalitate juridică pe care o înfiinţează (filiala). În acest caz, entitatea este subordonată în anumite limite, indirect.

Entitatea utilizată ca instrument de expansiune este numită structură societară. Ea poate fi definită ca fiind unitatea economică-juridică mai mult sau mai puţin autonornă, reglementată de lege şi utilizată de un comerciant în vederea expansiunii activităţii sale.

Filiala. Este o societate componentă a unei structuri societare asupra căreia se exercită influenţa şi controlul societăţii primare sau „societatea-mamă”. Filiala are personalitate juridică, distinctă de societatea primară, prin aceea că posedă un patrimoniu propriu şi încheie contracte cu terţii, în nume şi pe cont propriu.

57

Capitalul social al filialei se constituie sau se completează cu aportul semnificativ al societăţii-mamă. Nu este necesar ca acest aport să fie majoritar, este suficient ca el să asigure deţinerea de fracţiuni de drepturi de vot necesare exercitării unei anumite dominaţii.

Filiala este constituită din iniţiativa societăţii-mamă în scopul dezvoltării afacerilor sale. Ea se bucură de autonomie gestionară, dispune de un sediu propriu şi de un nume propriu. Înfiinţarea, modificarea şi încetarea filialei reprezintă un drept al asociaţilor ce o compun, asupra cărora se exercită influenţa şi controlul din partea societăţii-mamă.

Filialele se înfiinţează într-una din formele de societate prevăzute de Legea nr. 31/1990. Sucursala. Este o structură societară instituţionalizată lipsită de personalitate juridică,

care funcţionează relativ independent, într-un sediu propriu. Sucursalei i se încredinţează, de către societatea-mamă, printr-un mandat general, putere

de reprezentare, negociere şi executare de operaţiuni comerciale în raza ei de activitate. Sucursala are denumirea şi forma societăţii-mamă, cu menţiunea: sucursală.

Regimul juridic al sucursalei se aplică oricărui alt sediu secundar, indiferent de denumirea lui, căruia societatea care-l înfiinţează îi atribuie statutul de sucursală (art. 43 alin. 3 din lege).

Reprezentanţa (agenţia). Reprezentanţa nu are personalitate juridică proprie, ea aparţine exclusiv societăţii comerciale primare care a organizat-o şi i-a acordat atribute de mandatar şi comisionar.

Cuprinsul actul constitutiv. Actul constitutiv cuprinde anumite clauze care reglementează relaţia dintre asociaţi, drepturile şi obligaţiile lor.

Clauzele contractuale materializează voinţa asociaţilor privind constituirea societăţii. Părţile nu pot însă deroga de la dispoziţiile legale prin care se reglementează cuprinsul actului constitutiv decât atunci când legea permite acest lucru. Astfel, art. 16 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 arată că aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de societate. Prin urmare, nu se permite nici o derogare. În schimb, art. 16 alin. 2 arată că aporturile în natură sunt admise la toate formele de societate. Aceasta înseamnă că părţile pot stabili ele însele în contract dacă se admit sau nu aporturile în natură.

Clauzele pot fi comune tuturor societăţilor comerciale sau numai pentru o anumită formă de societate.

Clauzele pot fi obligatorii sau facultative. Clauzele comune, obligatorii se referă la următoarele aspecte: identificarea părţilor;

individualizarea viitoarei societăţi; caracteristicile societăţii; conducerea şi gestiunea; drepturile şi obligaţiile asociaţilor.

Clauze privind identificarea părţilor contractante. În cazul persoanelor fizice în contract se menţionează: numele, prenumele şi domiciliul; locul şi data naşterii; cetăţenia asociaţilor. Pentru persoanele juridice în contract se menţionează denumirea societăţii, sediul şi naţionalitatea. Societatea va avea cel puţin doi asociaţi, afară de cazul în care legea prevede altfel (societatea cu răspundere limitată cu un singur asociat sau societatea cu capital integral de stat).

Clauze privind îndividualizarea viitoarei societăţi comerciale. Ele se referă la: denumirea sau firma societăţii şi, dacă este cazul, la emblema societăţii; forma juridică a societăţii; sediul societăţii, adică locul în spaţiu unde se va afla conducerea societăţii.

Clauze privind caracteristicile societăţii. Se referă la obiectul de activitate, durata societăţii şi capitalul social. a) În ceea ce priveşte obiectul de activitate se precizează faptele de comerţ pe care le va săvârşi societatea. Obiectul nu trebuie formulat generic, ci stabilit concret, prin fixarea activităţii ce urmează a fi desfăşurată de către societate. b) Referitor la durata societăţii, prin contract asociaţii urmează să hotărască asupra acestui eveniment. Ei se pot înţelege asupra unui termen în cadrul căruia să existe societatea sau pot conveni ca durata să fie nelimitată. Precizarea duratei societăţii prezintă interes practic deoarece la expirarea termenului societatea se dizolvă de drept.

58

c) În ceea ce priveşte capitalul social, în contract se arată care este capitalul social subscris şi vărsat. Desigur, asociaţii trebuie să respecte plafoanele minime prevăzute de lege pentru societatea respectivă. Se va arăta contribuţia fiecărui asociat, ca aport, în numerar sau în natură. Dacă este în natură se precizează valoarea bunului şi modul de evaluare. Se va arăta data fixată pentru efectuarea integrală a vărsămintelor capitalului subscris. La societatea pe acţiuni se va arăta modul cum a fost divizat capitalul social, numărul şi valoarea acţiunilor, cu specificarea dacă sunt nominative sau la purtător şi numărul pentru fiecare categorie. Se arată, dacă este vorba de societatea cu răspundere limitată, valoarea părţilor sociale.

Clauze privind conducerea, administrarea, funcţionarea şi controlul gestiunii societăţii de către organele statutare. În societăţile de persoane şi societăţile cu răspundere limitată se va indica în actul constitutiv: numărul, numele şi prenumele administratorului sau administratorilor societăţii şi limita puterilor lor. La societăţile pe acţiuni şi societăţile în comandită pe acţiuni se va menţiona şi cetăţenia administratorilor, garanţia pe care sunt obligaţi s-o depună, puterile şi drepturile lor. În continuare se va menţiona numărul, numele şi cetăţenia cenzorilor sau felul cum se va face controlul activităţii societăţii în interiorul ei.

La societăţile pe acţiuni se vor menţiona documentele la care acţionarii vor putea să aibă acces pentru a se informa şi a-şi exercita controlul.

Clauze privind drepturile şi obligaţiile asociaţilor. La societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată se prevede modul de repartizare a părţilor sociale şi cota fiecăruia la beneficii şi pierderi.

La societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni se arată numărul de acţiuni acordate fiecărui acţionar în schimbul aportului subscris. Asociaţii îşi asumă obligaţia de a efectua vărsămintele în termene precise.

Clauze privind dizolvarea şi lichidarea societăţii comerciale. Cel mai adesea asociaţii reproduc dispoziţiile legale ori fac trimitere la ele.

Clauze facultative. Conţinutul actelor constitutive poate fi întregit cu clauze facultative, cum ar fi cele privind înfiinţarea de filiale sau sucursale, dacă se are în vedere o atare înfiinţare. Alte prevederi facultative se pot referi la: modificarea contractului prin acordul scris al tuturor părţilor; menţiunea că respectivul contract, împreună cu anexele, înlătură orice altă înţelegere anterioară; prevederea privind confidenţialitatea contractului etc. De asemenea, părţile pot stipula situaţiile în care contractul încetează de plin drept (fără intervenţia instanţei de judecată). Societăţile pe acţiuni pot oferi avantaje fondatorilor. Actele constitutive pot, în unele cazuri, să facă trimitere la textele de lege sau să menţioneze textul de lege în contract.

Clauze specifice unei anumite forme de societate. Unele clauze diferă de la o formă de societate la alta. De exemplu, la societăţile pe acţiuni se menţionează valoarea acţiunilor iar la societăţile cu răspundere limitată valoarea părţilor sociale.

Organele de conducere şi control

Voinţa societăţii comerciale se manifestă prin organele sale de conducere şi control care sunt: adunarea generală a asociaţilor, administratorii societăţii, cenzorii.

Adunarea generală a asociaţilor este organul cel mai important de conducere şi este formată din totalitatea asociaţilor.

Administrarea societăţii este o formă de executare a voinţei adunării generale, prin săvârşirea de acte de gestiune, în vederea atingerii obiectului şi scopului social.Conducerea problemelor curente este încredinţată unuia sau mai multor administratori. Controlul gestiunii administratorilor se realizează de către asociaţi, în anumite cazuri, sau de un organ specializat format din cenzori.

Organele de conducere şi control apar mai mult sau mai puţin conturate, în funcţie de forma juridică a societăţii comerciale.

59

În cazul societăţii în nume colectiv şi al societăţii în comandită simplă, datorită numărului mic de asociaţi, nu există instituţionalizată adunarea generală şi cenzorii. La aceste forme de societate, adunarea generală se constituie de fapt, nu şi de drept. În ceea ce priveşte controlul, el se realizează de către asociaţi, nu de cenzori.

În cazul societăţii pe acţiuni şi al societăţii în comandită pe acţiuni, există toate cele trei organe de conducere menţionate.

În ceea ce priveşte societatea cu răspundere limitată organele societăţii sunt aceleaşi ca şi la societăţile pe acţiuni, dar cu unele particularităţi. De exemplu, cenzorii sunt numiţi în mod obligatoriu numai la societatea cu răspundere limitată constituită într-un număr mai mare de 15 asociaţi.

Adunarea generală a asociaţilor. Adunarea asociaţilor permite elaborarea şi exprimarea prin decizii a voinţei societăţii. Adunarea asociaţilor este cel mai important organ de conducere din următoarele motive: are plenitudinea de competenţă şi atribuţii în toate domeniile activităţii societăţii comerciale; numeşte sau revocă celelalte organe ale societăţii; fixează limitele de competenţă ale organelor numite de ea; exercită controlul asupra activităţii acestor organe; decide modificarea actului constitutiv.

Legea nr. 31/1990 reglementează adunarea generală ca atare numai în cazul societăţilor pe acţiuni, comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată. Totuşi, şi la celelalte forme de societate, deciziile se iau de către totalitatea asociaţilor, pe baza regulilor care guvernează adunarea generală.

Datorită diversităţii problemelor există diferenţe considerabile între gradul de importanţă al celor două feluri de adunări: ordinară şi extraordinară. Criteriul distinctiv între cele două feluri de adunări este obiectul sau materia supusă deliberării şi nu timpul când adunarea este convocată.

Adunarea ordinară. Se întruneşte cel puţin o dată pe an, la cel mult 5 luni de la încheierea exerciţiului bugetar.

Adunarea ordinară discută şi decide asupra oricărei probleme ce ţine de activitatea curentă a societăţii comerciale. Potrivit art. 111 din Legea nr. 31/1990 adunarea generală este obligată: să voteze bilanţul, inclusiv sub aspectul dividendelor; să aleagă şi, dacă este cazul, să revoce administratorii şi cenzorii, precum şi să le dea descărcare de gestiune; să stabilească remuneraţia administratorilor şi cenzorilor; să voteze bugetul de venituri şi cheltuieli şi programul de activitate etc.

Adunarea extraordinară. Se întruneşte ori de câte ori este necesar pentru a se lua o hotărăre în probleme care presupun modificarea actului constitutiv, şi anume: schimbarea formei societăţii; schimbarea obiectului de activitate; prelungirea duratei de funcţionare a societăţii; fuziunea cu alte societăţi sau divizarea ei etc. Condiţiile de cvorum şi majoritate sunt mai riguroase.

Convocarea adunării generale este în sarcina administratorilor dar iniţiativa poate aparţine şi asociaţilor, în cazul pasivităţii administratorilor.

Ordinea de zi trebuie să fie explicită. Dacă se discută în adunare probleme care nu au fost fixate iniţial pe ordinea de zi, adunarea nu este legală, întrucât asociaţii nu au avut timp de reflecţie.

La şedinţele adunării generale au dreptul să participe toţi asociaţii. Dreptul de vot este strâns legat de participarea la capitalul social. În societăţile de capitaluri, orice acţiune dă drept la un vot, astfel că acţionarii îşi vor exercita dreptul de vot proporţional cu numărul de acţiuni. Prin excepţie actele constitutive pot să limiteze numărul voturilor aparţinând acţionarilor care posedă mai mult de o acţiune.

În cazul societăţii cu răspundere limitată nu sunt îngăduite derogări, fiecare parte socială dă dreptul la un vot.

Administratorii nu pot vota, în baza acţiunilor pe care le posedă, nici personal, nici prin mandatar, la descărcarea gestiunii lor sau la problemele în care persoana sau funcţia lor este în discuţie.

60

Acţionarul care, într-o anumită operaţiune, are, fie personal, fie ca mandatar al unei alte persoane, un interes contrar aceluia al societăţii, va trebui să se abţină de la deliberarea privind acea operaţiune. În caz contrar, el va răspunde faţă de societate pentru daunele rezultate în urma votului său, când, fără acest vot, nu s-ar fi obţinut majoritatea necesară.

Dreptul de vot nu poate fi ridicat, dar poate fi suspendat ca sancţiune a neefectuării vărsămintelor la scadenţă.

Legea permite reprezentarea asociaţilor la adunarea generală prin alţi acţionari, în baza unei procuri speciale. Administratorii şi funcţionarii societăţii nu îi pot reprezenta pe acţionari.

Hotărările adunării generale se iau prin vot deschis. În mod excepţional, votul secret este obligatoriu, pentru alegerea sau revocarea membrilor consiliului de administraţie şi a cenzorilor sau pentru hotărâri referitoare la răspunderea administratorilor.

În cazul societăţii cu răspundere limitată, votarea se face şi prin corespondenţă, dacă prin statutul societăţii s-a prevăzut o atare modalitate.

Hotărârile luate de adunarea generală, cu respectarea legii şi a actului constitutiv sunt obligatorii pentru toţi acţionarii, chiar şi pentru cei care nu au luat parte la adunare sau au votat contra. Hotărârile adoptate cu încălcarea legii ori a actului constitutiv pot fi anulate pe cale judecătorească.

Hotărârile adunării generale trebuie să fie publicate, în condiţiile legii, altfel nu sunt opozabile terţilor.

Administrarea societăţii. Prin administrarea societăţii comerciale se înţelege conducerea şi gestiunea societăţii, potrivit normelor legale şi actului constitutiv, pentru obţinerea rezultatelor urmărite. Administrarea este realizată de un organ distinct de gestiune permanentă, compus din administratori. Ei au rolul să transpună în practică hotărârile adunării generale. În raport de forma juridică a societăţii comerciale şi de mărimea ei, pot fi numiţi unul sau mai mulţi administratori, temporari şi revocabili.

Administratorii sunt desemnaţi prin contractul de societate, la constituirea societăţii, sau aleşi ulterior, de adunarea generală.

Pentru a fi administrator se cer a fi întrunite anumite condiţii: � să fie capabil sub aspect juridic; � să aibă o moralitate neştirbită. Astfel, nu poate fi administrator o persoană care a

fostcondamnată pentru gestiune frauduloasă sau pentru alte infracţiuni (la fel ca şi în cazul fondatorilor);

� în orice formă de societate comercială administratorul poate fi asociat sau neasociat. În varianta în care o persoană juridică este numită sau aleasă administrator, drepturile şi obligaţiile părţilor se stabilesc printr-un contract de administrare. În contract se va stipula, printre altele, că persoana juridică este obligată să-şi desemneze un reprezentant permanent, persoană fizică. Acesta este supus aceloraşi condiţii şi are aceeaşi răspundere civilă şi penală ca şi un administrator persoană fizică care acţionează în nume propriu. Când persoana juridică îşi revocă reprezentantul, ea are obligaţia să numească, în acelaşi timp, un înlocuitor;

� dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel, la societăţile pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni unicul administrator sau preşedintele consiliului de administraţie şi cel puţin jumătate din numărul administratorilor vor fi cetăţeni români. Astfel, interesele naţionale vor fi mai bine apărate;

� limitarea cumulului. Legea nr. 31/1990 limitează, la societăţile pe acţiuni şi comandită pe acţiuni, cumularea la mai multe societăţi comerciale a calităţii de administrator. Acest lucru poate fi extins şi la celelalte tipuri de societăţi.

În societăţile de persoane şi în societăţile cu răspundere limitată asociaţii sunt liberi să stabilească durata mandatului administratorilor. În societăţile de capital administratorul, numit prin contract de societate, poate îndeplini această funcţie pe durata stabilită de asociaţi, fără să

61

depăşească patru ani. În cazul în care prin contractul de societate nu s-a stabilit perioada mandatului, durata va fi de doi ani.

Legea nr. 26/1990, republicată, modificată şi completată instituie obligaţia publicării numirii administratorilor. Numele va fi publicat în Monitorul Oficial, în încheierea judecătorului delegat sau în textul actului constitutiv, dacă se publică şi acest act. În cererea de înmatriculare a societăţii comerciale trebuie să se menţioneze: administratorii societăţii, puterile lor şi care din ei au împuternicirea să reprezinte societatea.

Semnăturile administratorilor vor fi depuse la registrul comerţului, o dată cu prezentarea certificatului privind depunerea de garanţie.

Administratorii au drept de informare nelimitat. Ei pot să consulte toate documentele privind operaţiunile comerciale ale societăţii. Raportul juridic dintre administrator şi societate îmbracă forma unui contract de mandat comercial.

Administratorul poate face toate operaţiile juridice cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului societăţii. Administratorul are dreptul să încheie acte de conservare, administrare şi dispoziţie pe care le cere gestiunea societăţii, în limitele cerute de actele de comerţ.

Principalele obligaţii ale administratorilor sunt: îndeplinirea formalităţilor de publicitate necesare constituirii societăţii; realizarea vărsămintelor subscrise de asociaţi; existenţa reală a beneficiilor pentru acordarea dividendelor; existenţa registrelor cerute de lege şi ţinerea lor corectă; exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale etc. Administratorii răspund civil şi penal.

Funcţia de administrator încetează prin revocare, renunţare, deces sau incapacitate. În societăţile comerciale în care există mai mulţi administratori, aceştia se constituie în

structuri care trebuie să asigure administrarea şi gestiunea curentă. În societăţile pe acţiuni şi în societăţile în comandită pe acţiuni, în mod obligatoriu, va funcţiona un consiliu de administraţie şi, facultativ, un comitet de direcţie al acestuia. Executarea operaţiunilor curente ale societăţii poate fi încredinţată unuia sau mai multor directori executivi.

Controlul activităţii societăţii. Cenzorii. Buna funcţionare a unei societăţi comerciale implică necesitatea asigurării unui control asupra actelor şi operaţiunilor juridice efectuate de administratori.

În societăţile pe acţiuni şi societăţile în comandită pe acţiuni, datorită complexităţii societăţii, controlul gestiunii este încredinţat unor persoane anume, investite cu această activitate, denumite cenzori. Cenzorii sunt investiţi prin actele constitutive sau de adunarea generală. Revocarea lor este atribuită exclusiv adunării generale. La societăţile cu răspundere limitată numirea cenzorilor este obligatorie numai dacă există mai mult de 15 asociaţi. În lipsa cenzorilor, fiecare dintre asociaţii care nu are calitatea de administrator, va exercita dreptul de control pe care asociaţii îl au în societatea în nume colectiv.

Fiecare societate pe acţiuni trebuie să aibă cel puţin trei cenzori în funcţiune şi un număr egal de supleanţi.

Durata mandatului cenzorilor este de trei ani, putând fi realeşi. Legea cere ca unul din cenzori să fie contabil autorizat sau expert contabil. Cenzorii trebuie desemnaţi din rândul asociaţilor. Fac excepţie: cenzorii contabili,

cenzorii externi independenţi, cenzorii recomandaţi de Ministerul Finanţelor Publice, în cazul societăţilor în care statul deţine cel puţin 20% din capitalul social. Un cenzor extern independent, persoană fizică sau juridică, poate fi numit sau ales în această funcţie. Cenzorii externi independenţi sunt obligaţi să se înregistreze la Camera Naţională a Valorilor Imobiliare.

Potrivit legii, nu pot fi cenzori persoanele care nu pot fi administratori, rudele, afinii, soţii administratorilor şi persoanele care primesc sub orice formă o remuneraţie de la societate.

Cenzorii au anumite drepturi, care sunt menite să asigure informarea lor privind activitatea societăţii, şi anume: să participe la adunările administratorilor, fără să aibă drept de vot; să obţină în fiecare lună de la administratori o situaţie despre mersul operaţiunilor comerciale etc.

62

Obligaţiile cenzorilor se referă la supravegherea gestiunii societăţii în toate aspectele ei: să verifice dacă bilanţul şi contul de profituri şi pierderi este legal întocmit şi în concordanţă cu registrele; să verifice dacă registrele sunt regulat şi corect ţinute; să verifice dacă evaluarea patrimoniului s-a făcut corect etc.

Cenzorii răspund solidar pentru nerespectarea obligaţiilor pe care le au. Modificarea actului constitutiv

În anumite cazuri, pentru a face mai eficientă societatea comercială se impune

modificarea ei, potrivit legii. Întrucât elementele care reclamă schimbarea au fost stabilite prin actul constitutiv al

societăţii, modificarea se referă la acest document. Modificarea societăţii include astfel toate acele fapte care atrag „schimbarea” elementelor primare, componente ale actului constitutiv.

Principalele cauze de modificare pot fi grupate astfel: � cauze care afectează capitalul social; � cauze care afectează existenţa şi durata societăţii; � cauze care afectează persoana asociaţilor.

Modificarea actului constitutiv se face cu acordul asociaţilor în cadrul adunării generale extraordinare. Acordul se exprimă într-un înscris denumit act adiţional.

Adunarea generală extraordinară va putea delega consiliului de administraţie sau, după caz, administratorului unic, exerciţiul atribuţiilor de modificare a actului constitutiv sub anumite aspecte, printre care schimbarea obiectului de activitate, modificarea capitalului social sau transferarea acţiunilor dintr-o categorie în alta.

Modificarea societăţii comerciale implică parcurgerea aceloraşi formalităţi ca şi constituirea societăţii: redactarea şi autentificarea înscrisului, după caz; controlul din partea judecătorului delegat; înregistrarea şi publicitatea modificării societăţii.

Modificarea actului constitutiv al societăţii păstrează existenţa acestuia şi nu atrage crearea unei noi personalităţi juridice. În lipsa formalităţilor legal îndeplinite, modificările nu pot fi opuse terţilor şi cei vinovaţi răspund.

Hotărârea asociaţilor privind modificarea actului constitutiv poate fi atacată de creditorii sociali pe calea opoziţiei. Opoziţia suspendă, faţă de oponenţi, executarea hotărârii atacate până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, în afară de cazul în care legea prevede altfel.

Cauze de modificare care afectează existenţa şi durata societăţii A. Prelungirea duratei societăţii În actele constitutive se prevede durata societăţii. Dacă se constată că societatea

desfăşoară o activitate profitabilă asociaţii pot fi interesaţi în prelungirea duratei prevăzute în actul constitutiv. Acest lucru este posibil prin modificarea actului constitutiv.

Hotărârea privind prelungirea se ia de către adunarea generală extraordinară. Noua durată este lăsată la aprecierea adunării asociaţilor.

Creditorii particulari ai asociaţilor unei societăţi în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată pot face opoziţie împotriva hotărârii asociaţilor de prelungire a duratei societăţii. Ei fac acest lucru pentru că îşi văd amânată posibilitatea de a urmării, după lichidarea societăţii, partea ce a revenit debitorului.

Dacă opoziţia a fost admisă, printr-o hotărâre rămasă definitivă, asociaţii trebuie să decidă fie să renunţe la prelungirea duratei sau să-l excludă din societate pe asociatul debitor al oponentului. Desigur, într-o asemenea situaţie, este posibilă şi retragerea asociatului debitor.

B. Schimbarea formei Asociaţii unei societăţi, datorită unor interese, pot decide transformarea societăţii

constituite într-o altă formă de societate. Prin transformare, societatea iniţială îşi continuă

63

activitatea, dar într-un cadru juridic în care au loc schimbări ale raporturilor asociaţilor cu societatea.

Transformarea unei societăţi cu răspundere limitată cu doi asociaţi în societate unipersonală prezintă interes practic în situaţia retragerii unuia dintre asociaţi. Jurisprudenţa a admis că o asemenea transformare este posibilă atunci când a existat un consens între asociaţi cu privire la retragerea unuia dintre ei şi continuarea societăţii cu un singur asociat.

Transformarea societăţii în nume colectiv în societate cu răspundere limitată este posibilă şi se practică. Invers, transformarea unei societăţi cu răspundere limitată în societate în nume colectiv este mai rar întâlnită. Există şi alte posibilităţi de transformare. C. Fuziunea şi divizarea societăţii comerciale

Fuziunea este operaţiunea prin care două sau mai multe societăţi se reunesc pentru a forma una singură, în scopul de a face faţă unor exigenţe noi, sporite ale activităţii comerciale.

Divizarea se face prin împărţirea întregului patrimoniu al unei societăţi, care-şi încetează existenţa, între două sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă.

Fuziunea se realizează prin absorbţie şi contopire. Absorbţia constă în reunirea a două sau mai multe societăţi comerciale într-una existentă,

care rămâne în funcţiune, iar societatea absorbită îşi încetează existenţa. Contopirea se defineşte ca fiind reunirea a două sau mai multe societăţi care îşi încetează

existenţa, pentru a constitui o societate nouă. De reţinut că o societate nu-şi încetează existenţa în cazul în care o parte din patrimoniul

ei se desprinde şi se transmite către una sau mai multe societăţi existente sau care iau, astfel, fiinţă.

Fuziunea şi divizarea sunt posibile numai între două societăţi comerciale. O atare operaţie nu este posibilă între sucursale sau cu un comerciant - persoană fizică.

Fuziunea şi divizarea se pot realiza şi între societăţi de forme diferite. Societăţile în lichidare pot fuziona sau se pot diviza numai dacă nu a început repartiţia

între asociaţi a părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare. Fuziunea sau divizarea se hotărăşte de fiecare societate în parte, în condiţiile stabilite

pentru modificarea actului constitutiv al societăţii. Dacă prin fuziune sau divizare se înfiinţează o nouă societate, aceasta se constituie în

condiţiile prevăzute de lege pentru diferitele forme de societate comercială. Fuziunea sau divizarea are ca efect principal dizolvarea fără lichidare a societăţii care-şi

încetează existenţa. Asociaţii societăţii care-şi încetează existenţa primesc acţiuni sau, după caz, părţi sociale de la societatea sau societăţile nou înfiinţate.

Administratorii societăţii care participă la fuziune sau la divizare întocmesc un proiect. Proiectul, semnat de reprezentanţii societăţilor participante, se depune la Oficiul Registrului Comerţului unde este înmatriculată fiecare societate. Dreptul la opoziţie Oricare creditor al societăţii care fuzionează sau se divizează, având o creanţă anterioară publicării proiectului de fuziune sau de divizare, poate face opoziţie.

Cauze de modificare a capitalului social A. Reducerea capitalului social Cauzele care sunt de natură să atragă reducerea capitalului social pot avea origini total

deosebite. Astfel, reducerea poate fi cauzată de pierderile provocate de activitatea comercială. Asociaţii fac reducerea în scopul însănătoşirii bilanţului de activitate. Reducerea capitalului social mai poate fi determinată şi de o apreciere greşită a acţionarilor asupra perspectivelor comerciale ale societăţii. Deşi în acest caz societatea nu are pierderi, ea nu este în măsură să acorde dividendele scontate, astfel încât reducerea capitalului social devine necesară.

Articolul 207 din Legea nr. 31/1990 arată modalităţile de realizare a reducerii de capital: micşorarea numărului de acţiuni sau părţi sociale; reducerea valorii nominale a acţiunilor sau a părţilor sociale; dobândirea propriilor acţiuni urmată de anularea lor.

64

Hotărărea privind reducerea capitalului trebuie luată de adunarea generală extraordinară. Hotărârea va arăta motivele pentru care se face reducerea şi procedeul ce va fi folosit pentru efectuarea ei.

B. Mărirea capitalului social Principala cauză de mărire a capitalului social poate proveni din dorinţa asociaţilor de a

dezvolta obiectul activităţii, propus în actul constitutiv. Mărirea capitalului social se face în condiţiile Legii nr. 31/1990 şi ale Legii 359/2004.

Pentru înfăptuirea acestui obiectiv societatea va putea contracta un împrumut bancar sau va proceda la modificarea actului constitutiv.

Majorarea capitalului social se poate realiza prin aporturi ale asociaţilor (autofinaţare) sau ale unor terţe persoane (finanţare exterioară). Atunci când se emit noi acţiuni, oferite spre subscripţie publică, se vor respecta atât dispoziţiile art. 212 din Legea nr. 31/1990, privind prospectul de emisiune, cât şi dispoziţiile Legii nr.297/2004 privind piaţa de capital. Acţiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite spre subscriere în primul rând celorlalţi acţionari, în proporţie cu numărul acţiunilor pe care le posedă. Dreptul la preferinţă se va exercita în termenul stabilit de adunarea generală.

Cauze de modificare a societăţii comerciale care se referă la persoana asociaţilor A. Retragerea din societate Ocrotirea libertăţii manifestării de voinţă implică şi recunoaşterea dreptului asociaţilor de

a se retrage dintr-o societate, mai ales atunci când durata societăţii este nedeterminată. Acest drept trebuie exercitat cu bună-credinţă. Conform legii, asociatul unei societăţi în

nume colectiv, al societăţii în comandită simplă şi al societăţii cu răspundere limitată, se poate retrage în următoarele situaţii: în cazurile prevăzute de actul constitutiv; cu acordul celorlalţi asociaţi; din motive temeinice, în baza sentinţei tribunalului.

În cazul societăţii pe acţiuni, retragerea acţionarului este reglementată prin dispoziţiile art. 134 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 care arată: „acţionarii care nu au votat în favoarea unei hotărâri a adunării generale, au dreptul de a se retrage din societate ...”.

B. Excluderea asociaţilor Excluderea poate avea loc în societăţile de persoane şi în cele cu răspundere limitată. În

societăţile de capitaluri excluderea nu este posibilă, datorită absenţei unor raporturi personale de încredere reciprocă între asociaţi.

Excluderea este o măsură destinată apărării societăţii comerciale împotriva asociaţilor care au săvârşit acte ce pun în pericol supravieţuirea societăţii. Excluderea constituie şi o sancţiune pentru încălcarea îndatoririlor şi înşelarea încrederii celorlalţi asociaţi.

Excluderea, ca sancţiune, este reglementată de art. 222 alin. 1 lit. a)-d) din Legea nr. 31/1990. Se arată că trebuie exclus:

� asociatul care, pus in intarziere, nu aduce aportul la care s-a obligat; � asociatul cu raspundere nelimitata in stare de faliment sau care a devenit

legalmente incapabil; � asociatul cu raspundere nelimitata care se amesteca fara drept in administratie ori

contravine dispozitiilor art. 80 şi 82; � asociatul administrator care comite frauda in dauna societatii sau se serveste de

semnatura sociala sau de capitalul social in folosul lui sau al altora. Uneori excluderea unui asociat are drept consecinţă nu numai modificarea actului

constitutiv, ci chiar dizolvarea societăţii. Astfel, în cazul societăţilor în nume colectiv şi al societăţilor cu răspundere limitată excluderea unuia dintre asociaţi produce dizolvarea societăţii dacă, în urma excluderii numărul asociaţilor s-a redus la unul singur şi nu există clauză de continuare cu un singur asociat (la societăţile cu răspundere limitată).

65

6.11.Dizolvarea şi lichidarea societăţii comerciale43

Societatea comercială se constituie pentru a desfăşura o activitate comercială pe o durată stabilită în actele constitutive. Uneori durata se prelungeşte. Totuşi, societăţile comerciale pot să dispară fie dorit, fie silit, prin faliment.

Încetarea existenţei societăţii comerciale reclamă realizarea unor operaţiuni juridice care să aibă drept rezultat încetarea societăţii ca persoană juridică şi lichidarea patrimoniului ei. În consecinţă, societatea comercială parcurge, pentru realizarea acestui scop, două faze: dizolvarea şi lichidarea.

Faza dizolvării societăţii cuprinde anumite operaţiuni juridice care declanşează şi pregătesc încetarea existenţei societăţii.

Faza lichidării societăţii cuprinde operaţiunile de: lichidare a patrimoniului; plata creditorilor; împărţirea soldului între asociaţi.

Dizolvarea societăţii comerciale. Dizolvarea societăţii se referă la acele operaţiuni care declanşează acest proces şi asigură premisele lichidării patrimoniului social.

Aceste operaţiuni implică hotărârea de dizolvare şi aducerea ei la cunoştinţa celor interesaţi. Potrivit legii, hotărârea privind dizolvarea este luată, după caz, de adunarea asociaţilor (voluntară) sau de instanţa de judecată. Operaţiunea de dizolvare are numai rolul de a declanşa procesul de încetare a existenţei societăţii prin lichidare.

Cauzele care duc la dizolvare sunt prevăzute de art. 227 din Legea nr. 31/1990 şi anume: � trecerea timpului stabilit pentru durata societatii; � imposibilitatea realizarii obiectului de activitate al societatii sau realizarea

acestuia; � declararea nulitatii societatii; � hotararea adunarii generale; � hotararea tribunalului, la cererea oricarui asociat, pentru motive temeinice,

precum neintelegerile grave dintre asociati, care impiedica funcţionarea societatii;

� falimentul societatii (insolvenţa); � alte cauze prevazute de lege sau de actul constitutiv al societatii.

Dizolvarea societăţii comerciale trebuie să fie înscrisă în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial, afară de cazul trecerii timpului stabilit pentru durata societăţii (art. 232 din lege). Din momentul dizolvării, societatea nu poate decât să continue realizarea operaţiunilor comerciale aflate în curs, fără să mai poată începe alte operaţiuni. Activitatea societăţii nu mai este normală pentru că nu se mai urmăreşte realizarea de beneficii, ci desfăşurarea unei activităţi orientată spre lichidare. Administratorii au obligaţia să înceapă procedura de lichidare dacă legea, actul constitutiv sau autoritatea judecătorească nu hotărăşte altfel.

Dizolvarea are loc fără lichidare, în cazul fuziunii ori divizării totale a societăţii, dar numai dacă nu a început repartiţia între asociaţi a părţilor ce li s-ar cuveni prin lichidare. De asemenea, dizolvarea nu va merge spre lichidare în cazul dizolvării societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic, precum şi în alte cazuri prevăzute de lege.

În societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi în cele cu răspundere limitată cu un număr redus de asociaţi, se poate manifesta o contopire între dizolvare şi lichidare, în anumite condiţii.

Dacă se merge spre lichidare, administratorii au obligaţia să răspundă pentru noile operaţiuni pe care le-au întreprins din ziua expirării termenului fixat pentru durata societăţii ori de la data la care dizolvarea a fost hotărătă de adunarea generală sau instanţa de judecată.


66

Lichidarea societăţii comerciale. Încetarea existenţei societăţii reclamă îndeplinirea unor operaţiuni care să pună capăt activităţii ei. În final, lichidarea trebuie să ducă la încetarea statutului de persoană juridică al societăţii. Ca rezultat al dizolvării, societatea nu mai poate angaja noi operaţiuni comerciale. Prin urmare, lichidarea societăţii comerciale este un ansamblu de operaţiuni care au ca scop:

� finalizarea operaţiunilor comerciale aflate în curs la data dizolvării societăţii; � încasarea creanţelor societăţii; � transformarea bunurilor societăţii în bani; � plata datoriilor societăţii; � împărţirea activului net între asociaţi, dacă există.

Modificările produse de trecerea la faza de lichidare a societăţii sunt următoarele: � modificarea obiectului şi scopului societăţii. Activitatea societăţii va fi

subordonată exigenţelor lichidării; � înlocuirea administratorilor cu lichidatorii societăţii; � predarea gestiunii societăţii de la administratori către lichidatori.

Activitatea de lichidare este de competenţa lichidatorilor şi nu a instanţei judecătoreşti. Competenţa tribunalului în această fază se limitează la: numirea lichidatorilor, dacă nu o face adunarea generală; soluţionarea opoziţiilor creditorilor sau asociaţilor, în cazurile prevăzute de lege. Lichidatorii societăţii vor putea fi persoane fizice sau juridice, care au calitatea de practicieni în reorganizare şi lichidare, în condiţiile prevăzute de Ordonanţa Guvernului nr. 86/2006.

Actul de numire a lichidatorilor sau sentinţa judecătorească care-i ţine locul se va înscrie, prin grija lichidatorilor, în registrul comerţului marcând momentul intrării lor în funcţiune. Din acest moment, orice acţiune pentru societate sau în favoarea ei se poate exercita numai în numele sau împotriva lichidatorilor. Lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi administratorii şi îşi îndeplinesc mandatul sub controlul cenzorilor.

Conţinutul mandatului lichidatorilor este legal şi convenţional. Cu aceeaşi majoritate din adunarea generală cerută pentru numirea lor, asociaţii pot determina puterile lichidatorilor. Lichidatorii au şi puteri fixate prin lege. Preluarea gestiunii de către lichidatori de la administratori, se face pe bază de inventar şi bilanţ. Împotriva deciziilor lichidatorilor, creditorii societăţii pot face opoziţie conform art. 62 din Legea nr. 31/1990.

O dată cu primirea inventarului şi a bilanţului, lichidatorii sunt obligaţi să primească şi să păstreze patrimoniul societăţii, împreună cu registrele şi actele acesteia. Ei trebuie să ţină un registru cu toate operaţiunile lichidării, înscrise cronologic.

Lichidatorii mai au următoarele obligaţii: reprezintă societatea în litigiile aflate pe rolul instanţelor; urmăresc silit pe debitorii societăţii şi încasează creanţele de la aceştia; vând prin licitaţie publică bunurile mobile şi imobile aparţinând societăţii.

Lichidarea societăţii comerciale impune efectuarea unor operaţiuni care au drept rezultat lichidarea activului şi pasivului patrimonial.

Operaţiunile de lichidare a activului societăţii cuprind transformarea bunurilor societăţii în bani şi încasarea creanţelor pe care societatea le are de primit.

Lichidarea pasivului se realizează prin plata datoriilor societăţii faţă de creditorii săi. Plata datoriilor se face cu sumele rezultate din activ. Creditorii societăţii, care nu au fost satisfăcuţi în drepturile lor, pot acţiona societatea în judecată, prin lichidatori, pentru a urmări bunurile existente în patrimoniul social.

La încetarea existenţei societăţii, asociaţii sunt îndreptăţiţi să li se restituie valoarea aporturilor efectuate la constituirea societăţii sau cu ocazia majorării capitalului social. De asemenea, au dreptul să primească partea ce li se cuvine din eventualele beneficii rămase nedistribuite. Dar, asemenea drepturi pot fi valorificate numai după ce au fost lichidate toate datoriile faţă de creditorii societăţii şi a rămas un sold activ. În acest scop lichidatorii încheie un bilanţ final.

67

Lichidarea societăţii trebuie să se facă în cel mult 3 ani de la data dizolvării. Registrele şi actele societăţii se depun la unul dintre asociaţi ori la registrul comerţului. După terminarea lichidării, lichidatorii trebuie să ceară radierea societăţii din registrul comerţului. Radierea se poate face şi din oficiu. Din acest moment societatea comercială nu mai există.



1. Ce se transferă în cazul unei divizări sau fuziuni? a. acţiunile; b. patrimoniul; c. salariaţii.

2. Adunarea generală este: a.organ executiv; b.organ deliberativ; c.organ executiv şi organ de control al gestiunii. 3. Hotărârile adunării generale au: a. caracter obligatoriu; b. caracter secret; c. facultativ.

1. Care este rolul cenzorilor? 2. Definiţi noţiunea de societate comercială. 3. Ce este aportul social?

68


CONTRACTUL

7.1. Introducere

Contractul este definit ca fiind acordul între două sau mai multe persoane cu intenţia de a constitui, modifica sau stinge un raport juridic (art.1166 din NCC) 7.2. Noţiuni introductive referitoare la contract

Doctrina a definit contractul ca fiind „acordul de voinţă între două sau mai multe persoane, prin care se nasc, se modifică sau se sting drepturi şi obligaţii, adică un raport juridic de obligaţii”44 şi , în sfârşit , potrivit altor autori45, „contractul este acordul de voinţă care dă naştere, modifică sau stinge drepturi şi obligaţii”.

Elementul specific al contractului, astfel cum rezultă şi din definiţii, este acordul de voinţă al părţilor, adică întâlnirea concordantă a două sau mai multe voinţe individuale, cu intenţia părţilor de a produce efecte juridice.

Acordul de voinţă intervenit între subiecţii de drept civil este considerat ca având putere de lege între părţile contractante (pacta sunt servanda), iar litigiul ivit între părţile contractante trebuie soluţionat avându-se în vedere intenţia comună a părţilor.

Dreptul de a încheia acte juridice, desemnat prin expresia „libertate contractuală”, face parte, consideră unii autori, din conţinutul capacităţii civile a persoanei fizice şi juridice, fiind considerat un drept fundamental al omului46.

Libertatea contractuală este recunoscută tuturor subiectelor de drept civil cu respectarea limitelor generale privind ordinea publică şi bunele moravuri (art.1169 NCC).

Părţile trebuie să acţioneze cu bună credinţă atât la negocierea şi încheierea contractului, cât şi pe tot timpul executării sale. Ele nu pot înlătura sau limita această obligaţie (art.1170 NCC).

7.3. Clasificarea contractelor

44 L.Pop, Teoria generală a obligaţiilor, Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 29. 45 C. Stătescu, C. Bârsan, Tratat de drept civil. Teoria generală a obligaţiei, Editura All, Bucureşti, 1998, p. 25 ; Ion Dogaru, Valenţele juridice ale voinţei, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti,1986, p. 16. 46 V.Babiuc, V.Stoica, Libertatea contractuală şi Dreptul constituţional, în Revista “Dreptul”, nr.7/1995, p.8-12

69

După modul de formare distingem:

� contracte consensuale - sunt acele contracte care se încheie prin simplul acord de voinţă al părţilor (solo consensu) , fără nici o formalitate;

� contracte solemne - sunt acele contracte pentru a căror încheiere şi valabilitate se cere nu numai acordul de voinţă ci şi respectarea unei anumite forme cerute de lege, care, de regulă, este forma autentică;

� contracte reale - sunt acele contracte pentru a căror formare, pe lângă acordul de voinţă al părţilor, este necesară şi remiterea materială a obiectului prestaţiei uneia dintre părţi.

După conţinutul lor distingem: � contracte unilaterale - sunt acele contracte care dau naştere la obligaţii numai în

sarcina unei părţi; � contracte bilaterale (sinalagmatice) - sunt acele contracte în care părţile se

obligă reciproc una către alta. După scopul urmărit de părţi distingem:

� contracte cu titlu oneros sunt acele contracte prin care, în schimbul folosului patrimonial procurat de o parte celeilalte părţi, se urmăreşte obţinerea altui folos patrimonial;

� contractul comutativ - acel contract, cu titlu oneros, la a cărui încheiere, părţile cunosc existenţa şi întinderea obligaţiilor;

� contractul aleatoriu - acel contract, cu titlu oneros, la a cărui încheiere părţile cunosc numai existenţa obligaţiilor, nu şi întinderea acestora, existând şansa unui câştig sau riscul unei pierderi, datorită unei împrejurări viitoare, incerte.

� cu titlu gratuit - este acel contract prin care se procură un folos patrimonial, fără a se urmări obţinerea altui folos patrimonial în schimb.

� contracte dezinteresate - sunt acele contracte cu titlu gratuit, prin care una din părţi procură celeilalte părţi un folos patrimonial, fără să-şi micşoreze patrimoniul;

� liberalităţile - sunt contracte cu titlu gratuit, prin care una dintre părţi îşi micşorează patrimoniul prin folosul patrimonial procurat celeilalte părţi.

După efectele produse se clasifică în două grupe: � prima grupă cuprinde:

� contractele constitutive sau translative de drepturi reale - sunt acele contracte prin care se constituie sau se transmite un drept real (dreptul de proprietate, dreptul de uzufruct, dreptul de uz, dreptul de servitute, dreptul de superficie).

� contractele generatoare de drepturi de creanţă - sunt acele contracte prin care iau naştere raporturile juridice obligaţionale.

� cea de-a doua grupă cuprinde: � contracte constitutive sau translative de drepturi - sunt acele

contracte care produc efecte ex nunc (pentru viitor) din momentul încheierii lor;

� contracte declarative de drepturi - sunt acele contracte care au ca efect consolidarea sau definitivarea unui drept preexistent.

După modul de executare distingem: � contracte cu executare imediată - sunt acele contracte care presupun

o executare instantanee, care se produce la un singur moment;

70

� contracte cu executare succesivă - sunt contractele a căror executare presupune mai multe prestaţii eşalonate în timp.

După nominalizarea în legislaţie distingem: � contracte numite - sunt acele contracte care au o denumire stabilită

de legea civilă şi o reglementare proprie; � contracte nenumite - sunt acele contracte care nu au o denumire şi o

reglementare proprie. După corelaţia dintre ele distingem:

� contracte principale - sunt acele contracte care au o existenţă de sine stătătoare şi a căror soartă nu depinde de aceea a altor contracte încheiate între părţi;

� contracte accesorii - sunt acele contracte care însoţesc unele contracte principale şi depind de soarta acestora.

7.4. Încheierea contractelor Prin încheierea contractelor înţelegem realizarea acordului de voinţă a părţilor asupra

clauzelor contractuale47. Art.1178 NCC dispune că contractul se încheie prin simplul acord de voinţă al părţilor dacă legea nu impune o anumită formalitate pentru încheierea sa valabilă. În măsura în care legea specială prevede o anumită formă a contractului, aceasta trebuie respectată sub sancţiunea prevăzută de dispoziţiile legale aplicabile.

Pentru întâlnirea voinţei părţilor este nevoie de o propunere de a încheia un contract (oferta) şi de o acceptare, fără rezervă, de destinatarul ofertei a acesteia (acceptarea ofertei).

Potrivit art.1182 din CC contractul se încheie prin negocierea lui de către părţi sau prin acceptarea fără rezerve a unei oferte de a contracta.

Oferta este propunerea pe care o persoană o face altei persoane sau publicului în general de a încheia un contract în anumite condiţii. Oferta poate fi făcută în scris sau verbală, poate fi expresă sau tacită.

Pentru a produce efecte juridice oferta trebuie să fie fermă şi neechivocă dar şi precisă şi completă, fiind făcută cu intenţia de a se angaja din punct de vedere juridic.

Acceptarea ofertei constă în manifestarea de voinţă a unei persoane de a încheia un contract în condiţiile stabilite de oferta ce i-a fost adresată în acest scop48.

Acceptarea, care presupune exteriorizarea manifestării de voinţă a acceptantului adresată ofertantului, poate fi expresă (în scris sau verbală) sau tacită, aceasta trebuind să îndeplinească toate condiţiile de valabilitate prevăzute de lege pentru voinţa juridică în general.

În ceea ce priveşte acceptarea tacită s-a pus problema dacă tăcerea are sau nu valoare de acceptare, în acest sens în doctrină considerându-se că, de regulă, prin ea însăşi tăcerea nu constituie o modalitate de exprimare a consimţământului49, dar există şi situaţii de excepţie când legea sau practica judiciară acordă tăcerii valoare de acceptare (tacita relocaţiune, oferta făcută exclusiv în favoarea destinatarului).

Problema încheierii contractelor, atunci când ambele părţi sunt prezente, este relativ simplă deoarece, odată făcută oferta, dacă ea este acceptată imediat, integral şi fără rezerve, acordul de voinţă fiind realizat, contractul se poate considera încheiat (dacă nu sunt necesare şi respectarea unor aspecte de formă).

Dacă însă oferta este făcută în absenţa destinatarului ei (trimisă prin poştă, fax, mail, etc.), întâlnirea acordului de voinţă este mai dificilă.

47 C. Stătescu, C. Bârsan, Tratat de drept civil. Teoria generală a obligaţiei, Editura All, Bucureşti, 1998, p.42 48 Liviu Pop, op.cit., p. 51. 49 C. Stătescu, C. Bârsan, „Tratat de drept civil. Teoria generală a obligaţiei”, Ed.All, Bucureşti, 1998, p. 49

71

Contractul se încheie în momentul şi în locul în care acceptarea ajunge la ofertant, chiar dacă acesta nu ia cunoştinţă de ea din motive care nu îi sunt imputabile.

Contractul se mai consideră încheiat şi în momentul în care destinatarul ofertei săvârşeşte un act sau un fapt concludent, fără a îl înştiinţa pe ofertant, dacă, în temeiul ofertei, al practicilor statornicite între părţi, al uzanţelor sau potrivit naturii afacerii, acceptarea se poate face în acest mod.

În primul rând, ofertantul poate să-şi revoce oferta atât timp cât aceasta nu a ajuns la destinatar respectând condiţia ca revocarea să ajungă la cel din urmă cel mai târziu odată cu oferta.

Dacă oferta a ajuns la destinatarul ei, ofertantul poate să o revoce după expirarea termenului (dacă există un astfel de termen) sau după trecerea unui termen rezonabil (dacă nu există un altfel de termen stipulat). Dacă revocarea ofertei se face fără respectarea acestor termene, este declanşată răspunderea ofertantului pentru prejudiciile produse ca urmare a revocării intempestive a acesteia.

Momentul încheierii contractului (momentul realizării acordului de voinţă) diferă după cum subiecţii se află sau nu în acelaşi loc.

Dacă persoanele contractante se află faţă în faţă, momentul încheierii contractului coincide cu cel al acceptării ofertei dacă aceasta a fost acceptată integral şi fără rezerve.

Dacă persoanele nu sunt prezente faţă în faţă apar dificultăţi deoarece momentul manifestării voinţei de acceptare a destinatarului ofertei nu coincide cu acela al cunoaşterii acceptării de către ofertant50.

Doctrina şi jurisprudenţa noastră acceptă ca moment al încheierii unui contract sinalagmatic cel în care acceptarea ofertei a ajuns la ofertant şi acesta a recepţionat-o (se instituie o prezumţie simplă potrivit căreia odată recepţionată acceptarea, ofertantul ia cunoştinţă imediat de conţinutul ei).

În ceea ce priveşte contractele unilaterale, pentru majoritate (printre excepţii este şi donaţia deoarece se încheie printr-un act autentic), se consideră ca moment al încheierii contractului momentul în care destinatarul ofertei s-a hotărât să o accepte, chiar dacă voinţa de acceptare nu a fost expediată ofertantului51.

7.5. Interpretarea contractelor

Interpretarea contractelor reprezintă operaţia prin care se determină sensul exact al

clauzelor contractuale prin cercetarea voinţei manifestată de părţi în strânsă corelaţie cu voinţa lor internă52.

Dintre regulile de interpretare a clauzelor contractuale enumerăm: • contractul se interpretează nu după sensul literar al termenilor folosiţi ci după

voinţa părţilor; • clauzele se interpretează în sensul în care pot produce efecte, nu în sensul în care

n-ar putea să o facă; • clauzele se interpretează în sensul în care se potriveşte mai bine cu natura

contractului; • clauzele se interpretează după obiceiul locului în care s-a încheiat contractul; • clauzele se interpretează în favoarea celui care se obligă, a debitorului; • Stipulaţiile înscrise în contractele de adeziune se interpretează împotriva celul

care le-a propus.

50 Idem, p. 50. 51 Liviu Pop, op.cit., p. 55. 52 I.P. Filipescu, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura Actami, Bucureşti, 1998, p.62

72

Efectele contractului

Codul civil distinge între efectele contractelor, care constau în a da naştere unor obligaţii şi efectele obligaţiilor.

Când ne referim la efectele contractului trebuie să avem în vedere: � interpretarea contractului în vederea stabilirii cuprinsului său; � puterea obligatorie a contractului stabilită atât între părţile contractante cât şi

faţă de alte persoane care nu au calitatea de părţi; � efectele specifice contractelor sinalagmatice.

Obligativitatea contractului. Conform art. 1270 alin. 1 din NCC: „contractul valabil încheiat are putere de lege între părţile contractante”, acest text de lege instituie principiul obligativităţii contractului între părţi – pacta sunt servanda.

Forţa obligatorie a contractului pentru părţile contractante constă în următoarele consecinţe:

� părţile contractante sunt ţinute să execute întocmai, una faţă de cealaltă, obligaţiile la care s-au îndatorat. Dacă debitorul nu îşi execută obligaţiile, creditorul are dreptul de a utiliza toate mijloacele juridice oferite de lege pentru a obţine executarea în natură a prestaţiilor datorate. În cazul în care executarea în natură este nerealizabilă, obligaţia debitorului se transformă, prin angajarea răspunderii contractuale, în daune interese;

� contractul nu poate fi revocat doar prin voinţa uneia dintre părţi. Art. 1270 alin. 2 din NCC consacră regula simetriei în contracte, ceea ce înseamnă că un contract, fiind rezultat al acordului de voinţă a părţilor (mutuus consensus) poate fi revocat sau modificat în principiu, în acelaşi fel adică prin acordul ambelor părţi (mutuus dissensus). În materie contractuală, regula este că în afară de cazurile expres prevăzute de lege, revocarea contractelor nu se poate face prin voinţa exclusivă a uneia din părţile contractante;

� executarea contractelor trebuie realizată cu bună credinţă. Noul cod civil introduce prin art.1271 o noţiune nouă, impreviziunea. Această noţiune a a

stârnit în doctrină comentarii aprinse. Acest articol din Noul Cod Civil consacră o regulă, dar şi o excepţie de la aceasta, aplicabilă în domeniul executării contractului atunci când împrejurările pe care părţile le-au luat în considerare la încheierea contractului s-au modificat şi astfel contractul a dobândit valenţă de sarcină excesivă pentru una dintre părţi.

În această situaţie instanţa de judecată intervine în contract. Părţile sunt ţinute să îşi execute obligaţiile, chiar dacă executarea lor a devenit mai

oneroasă, fie datorită creşterii costurilor executării propriei obligaţii, fie datorită scăderii valorii contraprestatiei (art.1271alin 1). Potrivit acestui prim alineat, fiecare în parte trebuie să îşi execute obligaţia sa conform clauzelor contractului, chiar şi atunci când obligaţia proprie a devenit mai oneroasă decat părea să fie la data încheierii contractului, afectând echilibrul iniţial, prezumat, dintre prestaţiile reciproce.

Daca executarea a devenit excesiv de oneroasă datorită unei schimbari excepţionale a împrejurărilor care ar face vădit injustă obligarea debitorului la executarea obligaţiei, există posibilitatea intervenţiei instanţei în contract. Aceasta poate să dispună:

a) adaptarea contractului pentru a distribui în mod echitabil între părţi pierderile şi beneficiile ce rezultă din schimbarea împrejurărilor;

b) încetarea contractului la momentul şi în condiţiile pe care le stabileşte. Instanţa nu poate interveni în contract în orice situaţie ci numai atunci când sunt

îndeplinite mai, multe condiţii cumulative: a) elementul care provoacă un caracter excesiv al sarcinii debitorului să nu fi existat la

data încheierii contractului, ci să fi apărut după acest moment;

73

b) schimbarea împrejurărilor, precum şi întinderea acesteia să nu fi fost avute în vedere şi nici sa nu fi fost posibil să fie avute în vedere de către debitor, în mod rezonabil, în momentul încheierii contractului;

c) partea pusă în dificultate să nu-şi fi asumat (expres sau prin natura contractului) să suporte riscul producerii evenimentului perturbator şi nici să nu se poată în mod rezonabil considera că şi-ar fi asumat acest risc;

d) debitorul să fi încercat, într-un termen rezonabil şi cu bună-credinţă, negocierea adaptării rezonabile şi echitabile a contractului.

Sesizarea instanţei este abia a doua etapă a demersului debitorului obligaţiei devenită excesiv de oneroasă, acesta fiind ţinut, ca şi condiţie prealabilă sesizarii instanţei, să încerce negocierea cu cealaltă parte, în scopul de a obţine adaptarea contractului.

Principiul relativităţii efectelor contractului şi opozabilităţii acestuia. Acest principiu este instituit prin prevederile art. 1280 C.civ.: “Convenţiile nu au efect decât între părţile contractante, dacă prin lege nu se prevede altfel”. Aşadar potrivit principiului relativităţii efectelor contractului puterea obligatorie a contractului priveşte numai părţile contractante, nimeni neputând fi obligat prin voinţa altei persoane, iar drepturile care rezultă dintr-un contract aparţin şi profită părţilor contractante53. Acest principiu dă expresie adagiului res inter alios acta alus neque nocere, neque prodesse potest (actul juridic încheiat între anumite persoane nu poate nici să vatăme nici să profite altor persoane).

În opoziţie cu părţile contractante, care sunt acele persoane care au încheiat contractul fie direct fie prin reprezentare, sunt terţii adică persoanele străine de contract, cele care n-au participat la încheierea lui nici direct şi nici prin reprezentare.

Între părţi şi terţi există o a treia categorie de persoane care nu au participat la încheierea contractului dar faţă de care contractul produce efecte. Această a treia categorie este formată din succesorii în drepturi ai părţilor sau avânzii cauză: moştenitorii universali sau cu titlu universal, succesorii cu titlu particular şi creditorii chirografari.

Succesorii universali sunt acele persoane care dobândesc patrimoniul unei părţi contractante. Din această categorie fac parte: moştenitorii legali, legatarii universali, persoanele juridice care dobândesc prin reorganizare un patrimoniu care a aparţinut persoanei juridice reorganizate.

Succesorii cu titlu universal sunt acele persoane care dobândesc o parte din patrimoniul unei părţi contractante. Aceştia sunt: moştenitorii legali (dacă sunt mai mulţi), legatarii cu titlu universal, persoanele juridice care dobândesc prin reorganizare o parte din patrimoniul care a aparţinut persoanei juridice reorganizate.

Succesorii universali şi cei cu titlu universal alcătuiesc aceeaşi categorie de avânzi cauză, diferenţa fiind doar cantitativă.

Succesorii cu titlu particular sunt acele persoane care dobândesc de la altă persoană unul sau mai multe drepturi determinate, privite în individualitatea lor şi nu ca un element component al unui patrimoniu54.

În ceea ce priveşte calitatea de avânzi cauză a succesorilor cu titlu particular, ea diferă în funcţie de tipul de drepturi şi obligaţii asumate de autorul său.

Succesorul cu titlu particular profită de drepturile reale şi este ţinut de obligaţiile sau sarcinile reale născute din contracte încheiate de autorul său – în această situaţie fiind avânz cauză.

Faţă de drepturile şi obligaţiile personale născute din contracte încheiate de autorul său, succesorul cu titlu particular are, în principiu, calitatea de terţ. De la această regulă există următoarele excepţii: cazul în care aceste drepturi şi obligaţii personale ale autorului se transmit

53 Idem, p.67. 54 L.Pop, op.cit., p. 100.

74

în urma faptului că în contract există expres sau implicit prevăzut acest lucru; în situaţia în care legea prevede - pentru motive de interes public - transmiterea obligaţiilor personale ale autorului către succesorii cu titlu particular.

Creditorii chirografari sunt acei creditori care au ca singură garanţie comună şi proporţională a realizării dreptului lor de creanţă, întregul patrimoniu al debitorului, ceea ce constituie gajul lor general55. Creditorii chirografari sun consideraţi a fi avânzi cauză deoarece având un drept de gaj general asupra patrimoniul debitorului înseamnă că acest drept de gaj va suferi toate fluctuaţiile pe care le va suferi şi patrimoniul debitorului datorită contractelor pe care le încheie. Cu toate acestea, creditorii chirografari, nu devin debitori sau creditori în contractele încheiate de autorul lor (debitorul).

Datorită existenţei acestor raporturi întemeiate pe ideea de gaj general, creditorii chirografari pot exercita anumite drepturi şi acţiuni, ca de exemplu: dreptul de a cere, la moartea debitorului, separaţia de patrimonii; posibilitatea de a interveni într-un proces de ieşire din indiviziune dacă debitorul său este parte; alte drepturi şi acţiuni aparţinând debitorului lor.

Excepţii de la principiul relativităţii efectelor contractului şi opozabilităţii acestuia. Suntem în prezenţa unei excepţii de la principiul relativităţii efectelor contractului şi opozabilităţii acestuia atunci când un contract dă naştere la drepturi sau creează obligaţii în favoarea respectiv sarcina altor persoane decât părţile contractante şi succesorii în drepturi ai acestora. Excepţiile de la acest principiu sunt de două feluri: excepţii aparente şi excepţii reale.

Din categoria excepţiilor aparente fac parte: • promisiunea pentru altul sau promisiunea faptei altuia (convenţia de porte fort) este acel

act juridic prin care o parte promitentul - se angajează faţă de cealaltă parte - creditorul promisiunii – să determine o a treia persoană - un terţ - să ratifice actul încheiat în absenţa sa;

• simulaţia este acea operaţiune juridică în care, printr-un act aparent public dar mincinos, nereal, se creează o altă situaţie juridică decât cea stabilită printr-un alt act, ascuns, dar adevărat;

• reprezentarea este procedeul tehnico - juridic prin care o persoană numită reprezentant, încheie un act juridic civil, în numele şi pe seama altei persoane numită reprezentat, în aşa fel încât efectele actului încheiat se produc direct în persoana celui reprezentat. În doctrină56 este considerată a fi o excepţie reală de la principiul relativităţii stipulaţia

pentru altul sau contractul în favoarea unei a treia persoane. Stipulaţia pentru altul este actul bilateral prin care o parte, numită stipulant, convine cu o

altă persoană, numită promitent, ca aceasta din urmă să efectueze o prestaţie în favoarea unei terţe persoane, terţ beneficiar, care nu ia parte la încheierea actului juridic civil nici direct, nici prin reprezentare. Este o excepţie reală, şi nu aparentă, deoarece, deşi terţul beneficiar nu participă la încheierea actului juridic civil, nici personal, nici prin reprezentare, drepturile sale izvorăsc în mod direct din convenţia încheiată între stipulant şi promitent.

Sunt aplicaţii ale contractului în favoarea unei terţe persoane: donaţia cu sarcini, vânzarea-cumpărarea cu obligaţia plăţii unei părţi din preţ către o altă persoană, asigurările facultative în favoarea unei terţe persoane.


55 Idem, p. 101. 56 Gh. Beleiu, Drept civil. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de editură şi presă ”Şansa” SRL, Bucureşti, 1995, p.160.

75


1. După modul de formare distingem:

a. contracte consensuale, solemne şi reale; b. contracte numite şi nenumite; c. contracte comutative şi aleatorii.

2. După conţinutul lor distingem:

a. contracte unilaterale şi bilaterale; b. contracte numite şi nenumite; c. contracte principale şi accesorii.

3. După corelaţia dintre ele distingem:

a. contracte consensuale, solemne şi reale; b. contracte unilaterale şi bilaterale; c. contracte principale şi accesorii.

1. Definiţi noţiunea de contract. 2. Care sunt efectele contractului? 3. Enumeraţi 3 reguli de interpretare a clauzelor contractuale.

76


CONTRACTUL DE VÂNZARE-CUMPĂRARE 8.1.Introducere

Sediul materiei: regulile generale ale vânzării-cumpărării comerciale sunt aceleaşi cu cele ale

vânzării - cumpărării civile, fiind reglementate de Codul Civil în art 1650-1762. Conform art. 1650 C. Civ.:“vânzarea este contractul prin care vânzătorul transmite sau după

caz, se obligă să transmită cumpărătorului proprietatea unui bun în schimbul unui preț pe care cumpărătorul se obligă să îl plătească. Poate fi transmis prin vânzare un dezmembrământ al dreptului de proprietate sau orice fel de alt drept”.

Contractul comercial de vânzare-cumpărare are următoarele caracteristici: � contract legat de producţia de mărfuri, constituie instrumentul juridic prin care se

realizează circulaţia mărfurilor; � este utilizat pentru aprovizionarea cu materii prime, materiale necesare producţiei

şi pentru desfăşurarea mărfurilor realizate; � prin mijlocirea acestui contract, mărfurile ajung de la producător la consumator; � activitatea comercială se realizează direct prin contractul de vânzare –

cumpărare, şi indirect, prin intermediari, prin contracte de intermediere: contract de mandat, de comision şi de consignaţie.

8.2.Noţiunea şi caracterele juridice ale contractului de vânzare-cumpărare

Contractul de vânzare-cumpărare este contractul în baza căruia o persoană, numită vânzător, transferă şi garantează altei persoane, numită cumpărător, dreptul sau de proprietate asupra unui bun sau alt drept real ori drept de creanţă, sau dreptul asupra unei universalităţi juridice, cumpărătorul obligându-se în schimb a plăti vânzătorului o sumă de bani, numită preţ. Contractul de vânzare-cumpărare nu poate avea ca obiect drepturi personale nepatrimoniale şi nici drepturi patrimoniale care au caracter strict personal, precum nici alte drepturi prevăzute de lege ori rezultate din acte unilaterale sau convenite prin contracte „intuitu personae”. Din definiţia dată contractului de vânzare-cumpărare rezultă caracterele juridice ale acestuia, şi anume:

� bilateral (sinalagmatic); � cu titlu oneros;

77

� comutativ; � este un contract consensual; � translativ de proprietate.

Contractul de vânzare-cumpărare este un contract sinalagmatic (bilateral) deoarece prin încheierea sa dă naştere la obligaţii reciproce între părţile contractante. Astfel, vânzătorul are obligaţia să predea lucrul vândut şi să-l garanteze pe cumpărător contra evicţiunii şi pentru viciile ascunse ale bunului vândut, iar cumparatorul are obligaţia să plătească preţul convenit şi să preia lucrul.

Contractul de vânzare-cumpărare este prin esenţa sa un contract cu titlu oneros, deoarece ambele părţi urmăresc anumite interese patrimoniale, adică primirea unui echivalent (contraprestaţie) în schimbul prestaţiei la care se obligă. Astfel, vânzătorul urmăreşte să primească preţul contra echivalent al prestaţiei sale, iar cumpărătorul urmăreşte să primească bunul cumpărat în schimbul preţului convenit.

Contractul de vânzare-cumpărare este un contract comutativ, deoarece existenţa şi întinderea drepturilor şi obligaţiilor reciproce sunt cunoscute de părţi la încheierea contractului şi nu depind, ca în cazul contractelor aleatorii, de un eveniment viitor şi incert, care ar face să existe şanse de câştig şi pierdere pentru oricare dintre părţile contractante.

Contractul de vânzare-cumpărare este un contract consensual - deoarece se încheie valabil prin simplul consimţământ al părţilor (solo consensu). Există și unele excepții de la această regulă și acestea privesc fie situație în care se înstrăinează un imobil – teren (atunci devin aplicabile dispozițiile referitoare la înscrierea în cartea funciară) fie situația în care vânzarea nu poate fi opusă terților decât după îndeplinirea anumitor formalități de publicitate (art. 1675 NCC).

Contractul de vânzare-cumpărare este un contract translativ de proprietate. În principiu, orice contract are ca efect naşterea de drepturi şi obligaţii în sarcina părţilor dacă este vorba de contracte sinalagmatice, sau doar a uneia dintre părţi, în contractele unilaterale.

Cât priveşte transmiterea dreptului de proprietate sau al altui drept (real sau de creanţă), aceasta prezintă un aspect particular al contractului de vânzare-cumpărare. Deosebit de generarea de drepturi pentru vânzător şi cumpărător, se produce şi un efect excepţional constând în transmiterea unui drept, astfel încât încheierea contractului are drept consecinţă transmiterea dreptului de proprietate şi a riscurilor de la vânzător la cumpărător, dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiţii:

� vânzătorul trebuie să fie proprietarul bunului vândut cu excepţia vânzării lucrului celuilalt, iar contractul valabil încheiat;

� obiectul contractului trebuie să fie format numai din bunuri determinate individual, deoarece în cazul bunurilor determinate generic transferul proprietăţii nu poate avea loc în momentul încheierii contractului, întrucât nu se cunosc bunurile care urmează a fi efectiv dobândite de cumpărător. În situaţia bunurilor determinate generic efectul translativ se produce numai în momentul individualizării lor, operaţiune care se realizează, de regulă, prin predarea lucrului vândut cumpărătorului. În cazul bunurilor viitoare, efectul translativ se produce, în general, la o altă dată decât cea a încheierii contractului;

� este necesar ca părţile să nu fi amânat transferul proprietăţii dreptului real ori de creanţă printr-o clauză specială, până la predarea bunului sau la împlinirea unui termen sau a unei condiţii. Asemenea clauze sunt permise şi pot fi inserate în contract, întruncât regula stabilită în art. 1295 alin. 1 C. civ. nu este imperativă, ci supletivă putând fi înlăturată chiar dacă lucrul vândut este individual determinat.

Formele vânzării internaţionale

Vânzarea internaţională cuprinde:

� Contractul de vânzare-cumpărare internaţională;

78

� Vânzarea prin burse internaţionale; � Vânzarea prin licitaţii internaţionale.

Contractul de vânzare-cumpărare internaţională. Contractul de vânzare-cumpărare

internaţională constituie principalul instrument juridic prin care se desfăşoară comerţul internaţional şi implicit relaţiile de afaceri internaţionale. Pe lângă forma clasică el cunoaşte şi forme noi, moderne. De aceea, acest tip de contract poate fi considerat "universal", deoarece schimburile comerciale internaţionale au cunoscut o dezvoltare fără precedent, prin intermendiul vânzării asigurându-se circulaţia mărfurilor de la producător la consumator în cadrul relaţiilor comerciale şi de afaceri internaţionale. Contractul este caracterizat în principal de două elemente: existenţa unui element de extraneitate şi caracterul comercial (faptul ca în joc sunt interese legate strict de comerţul internaţional). În privinţa elementelor de extraneitate, acestea nu pot fi decât cele care prezintă o semnificaţie sau sunt de o natură deosebită. Sunt considerate astfel criterii proprii: sediul părţilor, mişcarea obiectelor vândute, locul încheierii contractului, locul predării lucrului vândut.

Contractul de vânzare-cumpărare în comerţul internaţional este actul juridic prin care părţile vânzător şi cumpărător, având sediile în state diferite, se obligă ca primul să transfere proprietatea unui bun, iar cel de al doilea să achite preţul convenit.

Denumire: contract de vânzare-cumpărare, contract de vănzare, contract de cumpărare, contract de import, contract de export, contract de export-import, etc.

Contractul de vânzare-cumpărare internaţională se diferenţiază de contractul de vânzare intern prin aceea că pe lângă elementul comercial ce caracterizează contractele comerciale, apare caracterul internaţional dat de elementul de extraneitate (cetăţenia părţilor, sediul, locul încheierii contractului, locul executării). Din această cauză contractul de vânzare-cumpărare internaţională este susceptibil de a fi guvernat de două sau mai multe sisteme de drept, ridicându-se astfel problemele legii aplicabile. Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri de la Viena din 1980 precizează că "se aplică contractelor de vânzare de mărfuri între părţi care îşi au sediul în state diferite", iar "naţionalitatea părţilor" este luată în considerare pentru aplicarea convenţiei (art.l). Dacă o parte nu are sediu, reşedinţa sa obişnuită îi ţine locul (art. 10 lit.b). Opinia general acceptată în doctrină cu privire la conţinutul noţiunii de vânzare a fost aceea că prin vânzare se înţelege contractul prin care o parte numit vânzător se obligă să livreze un bun, iar cealaltă parte numită cumpărător, să plătească preţul. Convenţia de la Viena stabileşte în art.30 şi art. 53 care sunt obligaţiile vânzătorului şi respectiv ale cumpărătorului. Deci, textele convenţiilor internaţionale multilaterale întăresc convingerea că definiţia dată este corectă şi cuprinde aspectele esenţiale. Pe baza acestor texte, ajungem la aceeaşi concluzie, că vânzarea este un contract încheiat între două părţi prin care una din ele numită vănzător se obligă să predea celeilalte o marfă şi să-i transmită proprietatea, în schimbul unui preţ plătit de cealaltă parte numită cumpărător. În privinţa legii aplicabile contractului de vânzare internaţională, lex contractus va cârmui: interpretarea contactului, drepturile şi obligaţiile părţilor, existenţa şi validitatea contractului şi elementele sale, inclusiv formarea contractului (oferta şi acceptarea) condiţiile de validitate, legalitatea plăţii, a mijloacelor şi modalităţilor de plată. Lex contractus poate fi stabilită de părţi conform lex voluntatis sau va fi determinată pe baza regulilor dreptului internaţional, iar în cazul statelor Uniunii Europene semnatare ale convenţiei comunitare, va fi aplicat art.4 din Convenţia de la Roma din 1980 privitoare la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale. Obiectul contractului de vânzare-cumpărare îl constituie marfa vândută. Convenţia de la Viena din 1980 utilizează noţiunea de marfă începând chiar cu titlul ei. Acest fapt a fost criticat în literatura de specialitate pe motiv că noţiunea de marfă este nejuridică şi nu permite realizarea distincţiilor necesare între bunurile mobile corporale şi bunurile imobile, respectiv între bunurile mobile corporale şi bunurile mobile incorporale.

79

În comentariul asupra textului Convenţiei de la Viena, Secretariatul ONU a arătat, în termeni neechivoci, că art.l se aplică vânzărilor de bunuri corporale. În dreptul afacerilor, prin marfă se înţelege un bun mobil, evaluabil în bani, susceptibil să formeze obiectul unor tranzacţii comerciale. Determinarea obiectului contractului este importantă fiind legată strict de natura mărfurilor şi în funcţie de aceasta stabilirea parametrilor calitativi. Astfel la mărfurile fungibile obiectul se stabileşte prin parametri calitativi şi cantitativi, iar la bunurile nefungibile se determină prin elemente precise şi amănunţite.

Efectele contractului de vânzare internaţională de mărfuri. În practica comercială pentru această noţiune se mai foloseşte şi denumirea de executare sau derulare a contractului. Este posibil să se aplice dreptul român, sau dispoziţiile uniforme, cum ar fi cele din Convenţia de la Viena din 1980 care reprezintă un cadru legal al vânzărilor internaţionale, dacă ambele părţi sunt parte la convenţie, şi de altfel este şi situaţia multora din statele lumii, inclusiv a României care a ratificat această convenţie. Mai sunt aplicabile normele legii române de drept internaţional privat şi legile altor state sub aspectul dreptului aplicabil potrivit normelor de drept internaţional privat. Dar multe din contractele de vânzare se încheie pe baza de condiţii generale, iar în privinţa efectelor contractului se indică tipul de vânzare pe care-1 încheie, referindu-se la clauzele Incoterms (Vânzarea GIF, FOB,etc).

Transmiterea proprietăţii şi a riscului. Cu privire la acest aspect există mai multe sisteme (reglementări diferite de la stat la stat). Momentul încheierii contractului constituie punctul de plecare al tuturor efectelor pe care acesta urmează să le producă. Astfel în unele sisteme de drept efectele reale ale contractului se realizează în momentul acordului dintre părţi, în contractele care au ca obiect transmiterea proprietăţii, constituirea sau transmiterea unui drept real, proprietatea sau dreptul real respectiv se transmite şi se dobândeşte ca efect al consimţământului părţilor, deşi remiterea bunurilor nu a avut loc. Tot din acest moment riscurile pierderii fortuite a lucrului (obiect al contractului), trece la dobânditor, fiindu-i aplicabilă regula res perit domino. Deşi reglementăril din internaționale diferă le putem grupa (după momentul în care se transmite proprietatea şi implicit riscurile) în două situaţii:

� proprietatea se transmite în momentul realizării acordului de voinţă (în acest sens a se vedea codul civil francez, italian, polonez, etc.);

� proprietatea se transmite în momentul predării mărfii vândute (codul civil german B.G.B., austriac, spaniol, grec, olandez, etc.).

În practica comercială internaţională, prin recurgerea la contractele tip şi la clauzele Incoterms, se simplifică foarte mult situaţia, în sensul că momentul transmiterii riscului şi al proprietăţii va fi stabilit prin acord, de către părţi. Transmiterea proprietăţii şi transmiterea riscurilor pot reprezenta momente diferite, nu este obligatoriu ca ele să fie tratate în bloc, dar pentru aceasta părţile trebuie să stipuleze în mod clar în contractul lor, intenţia pe care o au privind considerarea a două momente distincte, independente. De aceea în absenţa unei clauze exprese, transferul riscurilor este supus lui lex contractus. În argumentarea acestui punct de vedere se poate invoca Legea aplicabilă vânzărilor cu caracter internaţional de bunuri mobile corporale (art.5 pct.3) şi Legea aplicabilă transmiterii proprietăţii în cazul vânzării cu caracter internaţional de bunuri mobile corporale, semnată la Haga în 1958 (15 aprilie). Vânzarea va fi supusă legii statului în care vânzătorul are la data încheierii contractului, după caz, domiciliul, sau în lipsă reşedinţa, ori fondul de comerţ, sau sediul social. Prin excepţie vânzarea comercială va fi supusă legii statului în care cumpărătorul are fondul de comerţ sau sediul social, dacă:

� negocierile au fost purtate şi contractul a fost încheiat de către părţi prezente în acel stat; � contractul prevede în mod expres că vânzătorul trebuie să execute obligaţia de livrare a

mărfii în acel stat. În cazul licitaţiilor şi vânzărilor la bursă sau târguri contractul este supus legii statului unde are loc încheierea contractului. Dacă legea statului pe teritoriul căruia se organizează licitaţia, bursa sau târgul

80

permite părţilor să-şi desemneze o lege aplicabilă atunci aceştia vor desemna legea pe care o doresc să le guverneze contactul.

Obligaţiile vânzătorului. În temeiul contractului de vânzare internaţională, vânzătorul are următoarele obligaţii principale:

� predarea mărfii; � transmiterea proprietăţii asupra acesteia; � remiterea documentelor referitoare la marfă (documentaţia tehnică); � conformitatea mărfurilor cu stipulaţiile clauzelor contractului.

Referitor la prima şi cea mai importantă obligaţie, predarea mărfii vândute, important este termenul livrării care trebuie să fie determinat sau cert ori determinabil sau indicativ, locul predării care de obicei este locul convenit prin contract, în raport de condiţia de livrare şi desigur răspunderea pentru neexecutarea obligaţiei de predare, situaţie în care cumpărătorul are două posibilităţi legale:

� să ceară executarea în continuare a contractului; � să declare rezoluţia contractului.

Exonerarea de răspundere are loc în situaţia în care neexecutarea obligaţiei de predare se datorează unui caz de forţă majoră. Referitor la obligaţia vânzătorului privind conformitatea mărfurilor cu stipulaţiile clauzelor contractului, marfa livrată trebuie să posede calităţile şi particularităţile prevăzute expres sau tacit în contract (conformitatea mărfii), fără defecte sau vicii. Desigur marfa trebuie livrată în cantitatea stabilită în contract.

Obligaţiile cumpărătorului. Cumpărătorul are două obligaţii principale: � plata preţului; � luarea în primire a bunurilor.

Plata preţului. Obligaţia cumpărătorului de a plăti preţul cuprinde pe aceea de a lua toate măsurile şi a îndeplini formalităţile necesare prevăzute în contract şi lege spre a permite plata preţului. Preţul este cel contractual, determinat direct sau implicit prin referire sau prin dispoziţie care să permită determinarea lui. În situaţia în care contractul de vânzare a fost valabil încheiat, fără însă ca preţul mărfurilor să fi fost fixat în contract, în mod expres ori implicit printr-o dispoziţie care să permită determinarea lui, se consideră că părţile s-au referit (fără a exista o altă stipulaţie contrară) la preţul din momentul încheierii contractului; dacă preţul a fost stabilit în funcţie de greutatea mărfurilor, atunci preţul va fi determinat după greutatea netă. Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri de la Viena din 1980, la care şi România este parte şi care constituie dreptul comun în materie, precizează în art. 53 obligaţiile cumpărătorului: "cumpărătorul trebuie să plătească preţul pentru mărfuri şi să le preia aşa după cum a fost stabilit în contract sau prezenta convenţie”. Art 54 prevede: "obligaţia cumpărătorului de a plăti preţul include îndeplinirea tuturor formalităţilor care sunt cerute de contract sau de lege şi alte reglementări privind plata ce urmează a fi făcută." De asemenea vânzătorul va fi obligat să suporte orice cheltuială suplimentară determinată de schimbarea sediului ce a avut loc după încheierea contractului.

Vânzarea prin burse internaţionale. Vânzarea prin burse – bursa este o piaţă unde se întâlnesc comercianţii pentru a încheia afaceri pe bază de cerere şi ofertă. Operaţiunile la bursă se încheie fie pentru mărfurile care nu sunt prezente, fie pentru mărfurile viitoare. La bursă se vând de regulă produsele fungibile, hârtiile de valoare şi valutele. Astfel, bursele se împart în:

� burse de mărfuri (comerţ); � burse de valori (de efecte şi de devize).

Funcţiile bursei: � bursa constituie o piaţă principală pentru unele mărfuri sau valori;

81

� facilitează încheierea rapidă a tranzacţiilor; � asigură acoperirea din timp a nevoilor de materii prime; � permite transmiterea sau divizarea riscurilor; � înlesneşte realizarea operaţiunilor speculative; � influenţează nivelul preţurilor care se formează în afara burselor; � reprezintă un izvor de informaţii cu caracter economic şi juridic.

Clasificare burselor: În funcţie de varietatea tranzacţiilor sunt:

� burse generale; � burse de specializare.

Din punct de vedere al obiectului: � burse de mărfuri sau comerţ; � burse de valori;

Din punct de vedere al formei de organizare sunt: � burse private; � burse organizate de stat.

În funcţie de admiterea participanţilor sunt: � burse la care participarea nu este limitată şi se face prin bilete; � burse la care participarea este permisă numai membrilor.

Bursele sunt conduse de către un comitet care exercită următoarele prerogative: � menţinerea ordinei la bursă; � supravegherea respectării uzanţelor şi regulamentului bursei; � reprezintă bursa faţă de terţi; � îndeplineşte sarcinile curente.

La bursă preţurile se numesc cotaţii sau cursuri. Mărfurile sau efectele de comerţ trebuie înscrise oficial la bursă de un comitet special care stabileşte şi cotaţia minimă a operaţiunii. Tranzacţiile se încheie prin strigările publice de ofertă şi cerere ale agenţilor oficiali şi sunt perfectate ulterior în formă scrisă.

În bursă există două tipuri de operaţiuni: � de bani lichizi (cash); � operaţiuni la termen.

Vânzarea prin licitaţii naţionale sau/şi internaţionale.

În raport cu bursele, licitaţiile prezintă unele caracteristici în sensul că:

� mărfurile sau mostrele se găsesc la locul unde se desfăşoară licitaţia; � programul de funcţionare a licitaţiei nu este continuu.

Clasificarea licitaţiilor se face pe mai multe criterii în funcţie de: � posibilitatea de participare licitaţiile pot fi:

� deschise; � închise.

� poziţia sau calitatea organizatorilor licitaţiile pot avea: � forma licitaţiilor de mărfuri pentru vânzare sau cumpărarea de

produse, instalaţii; � forma atribuirii de lucrări de construcţii.

Licitaţia pentru vânzarea de mărfuri sau produse pentru export – se instituie de către producători, vânzători sau persoane specializate. În unele state funcţionarea licitaţiilor este supravegheată de către stat participând la desfăşurarea licitaţiei şi autorităţi. Pregatirea licitaţiei presupune efectuarea unei publicităţi prin publicarea de anunţuri în presă, prin trimiterea de cataloage, prospecte sau invitaţii persoanelor interesate. Cumpărătorii pot participa la licitaţii personal sau prin agenţi. Înaintea începerii

82

licitaţiei, participanţii trebuie să depună o garanţie bancară numită cauţiune. Există două tehnici de licitare:

� tehnica preţului crescător unde vânzarea are loc pe baza de strigări iar marfa se atribuie celui care oferă preţul mai mare;

� tehnica preţului descrescător care se realizează prin comunicarea preţului maxim, care în mod treptat este redus, până se anunţă o ofertă, marfa atribuindu-se celui care licitează primul.

Licitaţia pentru cumpărarea de produse, instalaţii şi atribuirea de lucrări de construcţii – conferă o serie de avantaje:

� asigură obţinerea unui număr mare de oferte; � facilitează luarea unor decizii obiective şi rentabile; � contribuie la cunoaşterea pieţelor externe.

Licitaţiile de import se pot desfaşura în două feluri: � licitaţii obişnuite; � supralicitaţiile.

Ofertele depuse se deschid la data fixată, printr-o procedură publică, în cadrul căreia se comunică numele participanţilor şi valoarea ofertelor. Adjudecarea licitaţiei se constată printr-un proces verbal în baza căruia comisia de adjudecare anunţă participanţilor hotărârea luată şi se comunică în scris firmei care a obţinut comanda data până la care se va încheia contractul.



1. Vânzarea-cumpărarea comercială este un contract:

a. sinalagmatic, consensual; b. consensual, autentic; c. real, solemn, sinalagmatic, nenumit.

2. Vânzarea-cumpărarea comercială este un contract: a. aleatoriu; b. autentic; c. comutativ.

3. Vânzarea-cumpărarea comercială poate avea ca obiect:

1. Definiţi contractul de vânzare-cumpărare. 2. Care sunt caracteristicile contractului de vânzare-cumpărare? 3. Definiţi bursa.

83

a. doar bunuri mobile; b. doar bunuri immobile; c. doar bunuri generice şi bunuri mobile.


CONTRACTUL DE MADAT, CONTRACTUL DE COMISION ŞI CONTRACTUL DE CONT CURENT

9.1. Introducere

În vederea dezvoltării comerţului sau, în condiţiile unei pieţe concurenţiale deschise, şi în vederea optimizării randamentului factorilor de producţie, comerciantul a simţit nevoia creării şi dezvoltării unor relaţii bazate pe încredere, ce implică participarea unui numar diversificat de persoane la realizarea activităţii sale comerciale.

9.2. Contractul de mandat comercial

Contractul de mandat comercial – este contractul în temeiul căruia o persoană (mandatarul) se obligă să încheie în numele şi pe seama altei persoane care a dat împuternicirea (mandantul) anumite acte juridice care pentru mandant sunt acte de comerţ. În legislația actuală contractul de mandat este reglementat de codul civil în articolele 2009-2071. Mandatul comercial poate fi definit ca fiind contractul prin care o persoană fizică sau juridică numită mandatar se obligă către o altă persoană numită mandant să îndeplinească însarcinarea primită în numele şi în contul acestuia. Iată deci că trăsătura esenţială este faptul că mandatarul nu îndeplineşte operaţiunile de comerţ în numele său, deşi în cele mai frecvente cazuri, este un comerciant, ci în numele şi în contul mandantului.

9.3. Analiză comparativă între mandatul civil şi mandatul comercial

Contractul de mandat comercial a cunoscut o judicioasă reglementare în dreptul român, fiind preluat din dreptul civil al statelor moderne. Pe măsură ce relaţiile comerciale şi de afaceri s-au intensificat reprezentarea în afaceri a devenit o necesitate vitală astfel că instituţia mandatului din dreptul civil a fost împrumutată de dreptul comercial şi de dreptul afacerilor, care se deosebeşte de prima nu prin structura, ci prin funcţia sa. Spre deosebire de mandatul civil, cel comercial se caracterizează printr-o serie de elemente proprii:

84

� daca în dreptul civil mandatul poate fi legal, juridic sau convenţional, mandatul comercial, în toate cazurile, se naşte numai în urma unei convenţii (contract), prin care se stabilesc limitele lui;

� mandatul comercial este întotdeauna un contract cu titlu oneros, mandantul având obligaţia să retribuie, de regulă sub formă procentuală asupra volumului afacerilor încheiate, serviciile mandatarului;

� mandatul comercial dat pentru o anumită operaţie comercială implică împuternicirea mandatarului de a face toate actele necesare executării ei (indiferent dacă părţile au prevăzut sau nu expres această împuternicire în contractul încheiat); cu alte cuvinte, în cadrul activităţii sale, mandatarul se bucură de independenţă angajând pe mandant peste prevederile mandatului expres primit, dacă asemenea acte sunt necesare îndeplinirii în bune condiţii a afacerii care i s-a încredinţat;

� dacă potrivit dreptului civil revocarea mandatului se poate face de către mandant ad nutum, mandatul comercial fiind fundamentat pe un interes comun nu poate, potrivit practicii şi doctrinei, să fie revocat unilateral, decât dacă se dovedesc motive întemeiate; în caz contrar, revocarea este socotită ca un abuz de drept iar cel vinovat poate răspunde pentru daunele provocate părţii lezate.

Drepturi şi obligaţii mandatarului şi mandantului Mandatarul trebuie :

� să exercite mandatul; � să-şi îndeplinească obligaţia cu bună credinţă şi diligenţa unui bun proprietar; � să aducă la cunoştinţa terţului împuternicirea sub care lucrează; � să ţină mandantul la curent cu executarea mandatului.

Mandantul trebuie: � să pună la dispoziţia mandatarului mijloacele necesare executării mandatului; � să plătească remuneraţia datorată; � să restituie cheltuielile efectuate de mandatar pentru executarea mandatului.

Mandatarul poate fi un agent, un reprezentant sau un curier. Mandatul comercial încetează:

� prin revocarea mandatului de către mandant; � prin renunţarea mandatarului la mandat; � prin moartea uneia dintre părţi; � prin interdicţia sau lichidarea judiciară a uneia dintre părţi.

9.4.Contractul de agency - varianta anglo-saxonă a mandatului comercial În dreptul anglo-american, nu există o reglementare a contractului de mandat comercial sau a

contractului de comision, instituţia intermedierii realizându-se pe baza contractului de agency atunci când are loc o înţelegere numită agreement. În mod curent, prin agency se înţelege raportul juridic care ia nastere şi în virtutea căruia o persoana numită the agent acţionează, încheind anumite acte juridice sau îndeplinind prestaţii materiale, din împuternicirea unei alte persoane numită the principal. Precizăm că reprezentarea nu este de esenţa contractului de agenţie, ci de natura lui. Prin acest contract o persoană numită agent, se obligă să acţioneze în contul unei alte persoane, numită principal sau patron. Contractul de agency (agenţie) se încheie prin acordul părţilor sau poate fi rezultatul unei prezumţii legale, stabilite în favoarea terţilor. Agentul îndeplineşte acte juridice şi prestaţii materiale sub controlul principalului. El acţionează pe seama sau în interesul principalului, în baza unei împuterniciri numite authority. Aceasta împuternicire poate fi reală sau aparentă.

85

În funcţie de controlul pe care-l are principalul, agentul poate fi agent-servant sau independent contractor-agent. În afară de câteva cazuri de speţă, în care purtarea agentului lasă să se vadă că a lucrat pe contul lui, practica judiciară engleză admite însă întotdeauna dovada - chiar în lipsa oricărei menţiuni în acest sens - că un contract a fost încheiat de către una din părţi în calitate de agent al unei terţe persoane, fie în numele şi pentru aceasta, fie numai în contul ei. Instituţia agency se caracterizează prin următoarele trăsături proprii:

� poate lua naştere prin convenţia părţilor sau ca rezultat al unei prezumţii legale, aşa cum se întâmplă în cazul în care comandantul unei nave vinde unele mărfuri perisabile pentru a salva valoarea lor, în contul proprietarului;

� în funcţie de starea de dependenţă a agentului faţă de principal, respectiv al controlului pe care îl exercită acesta din urmă, primul poate fi agent-servant sau independent contractor agent;

� agentul se obligă să acţioneze pentru principal, noţiune în care se include atât efectuarea de acte juridice, cât şi prestarea unor servicii manuale (manual service);

� ca şi în cazul mandatului sau comisionului, agent poate fi atât o persoană fizică, cât şi una juridică, având facultatea ca prin acţiunile sale să creeze în sarcina principalului răspunderi contractuale.

Raporturile juridice de agency au o mare răspândire în domeniul comerţului internaţional şi iau naştere, de regulă, din contracte de agenţie, în care se regăsesc elemente ale mai multor instituţii de drept printre care: reprezentarea, mandatul, contractul de muncă, contractul de antrepriză, gestiunea de afaceri, etc. În afara contractului, raportul de agency mai poate lua naştere şi dintr-o singură înţelegere (agreement), fără „consideration” (contraprestatie), fapt care înseamnă că acţiunea întreprinsă de agent este gratuită. Ca şi în cazul contractului de reprezentare, agenţii pot fi: general-agent şi special-agent (care este împuternicit să efectueze numai anumite acte şi, de regulă, fără continuitate). În cadrul unui raport de agency împuternicirea pe care principalul o dă agentului de a-1 reprezenta poarta numele de authority, iar actul prin care se acordă această împuternicire se numeşte authorization, act care corespunde în dreptul nostru procurii. Contractul de agency (de agenţie) îndeplineşte funcţiile atât ale madatului, cât şi ale comisionului, principalele obligaţii ale părţilor fiind următoarele:

� agentul are obligaţia să acţioneze potrivit promisiunii făcute; � el trebuie să livreze numai în interesul principalului şi să respecte instrucţiunile

primite; � în cazul în care este plătit, el are obligaţia de a depune o anumită competenţă şi

diligenţă; � principalul este ţinut să furnizeze agentului informaţii necesare şi să plătească

suma stabilită pentru serviciile prestate; � pentru serviciile efectuate de agent, în limitele împuternicirii sale, principalul are o

răspundere atât contractuală, cât şi una delictuală. Referitor la delictele civile, principalul răspunde numai pentru actele comise de un agent-servant.

Agenţii comerciali care lucrează pe baza contractului de agency sunt brokerii şi factorii. Brokerul este un agent comercial care îşi desfăşoară activitatea în numele principalului. Ca reprezentant al acestuia, el încheie tranzacţii comerciale fără a avea posesia şi controlul bunurilor negociate. Firmele de brokeri asigură desfacerea mărfurilor, oferă garanţia executării ordinelor primite, calitatea corespunzătoare a mărfurilor şi finanţarea tranzacţiilor efectuate şi în schimbul unei taxe suplimentare garantează şi realizarea tranzacţiei.

86

Bursa57 are un local propriu în care se reunesc cu regularitate, la intervale de timp scurte, de obicei zilnic, reprezentanţii comerţului şi ai băncilor, precum şi alte persoane participate la afaceri - agenţii de bursă - care potrivit dreptului anglo-american sunt numiti brokeri (cei care lucrează în contul unei firme, jobberi, numiţi astfel cei ce lucrează pe cont propriu; potrivit dreptului francez asemenea agenţi se numesc courtieri, iar la bursele germane borsenmakler) În Anglia şi Statele Unite brokerii formează asociaţii comerciale după mărfurile pe care le intermediază; aceste firme asigură desfacerea de mărfuri (societăţi comerciale pentru materii prime cum ar fi lemnul, cauciucul, etc.) Factorul este un intermediar care lucrează în nume propiu, la fel ca şi comisionarul. Activitatea sa constă în vânzarea bunurilor încredinţate de principal; asupra acestor bunuri factorul are un drept de posesie şi control, iar vânzarea produce efecte asupra terţilor de bună credinţă, autorizarea proprietarului fiind prezumată.

9.5. Contractul de comision Contractul de comision este o formă de intermediere mult utilizată într-o serie de domenii comerciale, fiind reglementată de codurile comerciale ale statelor care au adoptat sistemul francez şi cel de common-law. Comisionul este un contract prin care o persoană numită comisionar, se obligă, din însărcinarea altei persoane numită comitent, să efectueze operaţiuni comerciale încheind acte juridice. Contractul de comision reprezintă o formă comercială a reprezentării şi se poate încheia în două forme:

� comisionarul să lucreze în nume propriu, dar în contul comitentului; � comisionarul să acţioneze în numele comitentului.

Comisionul comercial are următoarele trăsături: � existenţa relaţiilor de mandat în raporturile dintre comisionar şi comitent; � comisionarul care a lucrat în numele comitentului apare ca un adevărat mandatar

fără a stabili raporturi juridice între el şi terţ; � comisionarul care a acţionat în nume propriu, are calitatea de parte în raportul

perfectat cu terţul, garantând executarea contractului; � privilegiul comisionarului asupra bunurilor încredinţate ca o garanţie a creanţelor

împotriva comitentului. În practica comerţului internaţional, contractul de comision este folosit în vânzarea-cumpărarea de mărfuri, în domeniul transporturilor şi în operaţiunile asupra valorilor imobiliare. Comisionarul este acea persoană care are sarcina de a vinde sau de a cumpăra anumite mărfuri. El poate avea sediul în ţara exportatoare sau importatoare. Mărfurile nu pot fi valorificate de comisionar decât în condiţiile stabilite prin contract. Părţile prin acordul lor, fixează o limită de preţ, conform intereselor lor. Ca măsură de siguranţă împotriva eventualelor riscuri, comitentul poate înscrie în contract clauze privind garantarea stocului de mărfuri din depozitul din străinătate şi decontarea sumelor încasate din valorificarea mărfurilor. Dacă valorificarea mărfurilor se poate face şi pe credit, comisionarul va răspunde şi de achitarea ratelor de către cumpărător. În atare caz el are dreptul la o sumă suplimentară numită delcredere. Trăsătura esenţială a contractului de comision, care îl deosebeşte de contractul de mandat, constă în faptul că acel comisionar efectuează operaţiunile comerciale încheind actele juridice în numele său, dar în contul comitentului. Ca şi la contractul de mandat, contractul de comision prezumă existenţa a două persoane: comitentul - persoana reprezentată; comisionarul - persoana care reprezintă pe comitent şi are calitatea de comerciant independent. Operaţiunile de comision fac obiectul activităţii comerciale a unor firme proprii comerciale. Comisionarul poate avea sediul său fie în ţara exportatoare, fie în ţara importatoare; el poate primi însărcinări din partea comitentului, fie ca să vândă, fie ca să cumpere anumite mărfuri.

57 A se vedea capitolul consacrat burselor de mărfuri şi valori

87

Operaţiunile de vânzare-cumpărare nu constituie unicul obiect de activitate al comisionarului; aceasta formă de intermediere cunoaşte o răspândire deosebită şi în domeniul expediţiilor şi transportului internaţional. Complexitatea unor asemenea operaţiuni a impus specializarea acestei activităţi pe plan internaţional funcţionând redutabile firme de expediţii şi transport care activează în baza contractului de comision încheiat, de regulă, cu expeditorii mărfurilor. Lucrând în nume propriu, operaţiunile de intermediere, datorită reprezentării indirecte a comitentului, pot rămâne secrete; operaţiunea poate fi perfect încheiată fără ca vânzătorul iniţial şi cumpărătorul final să se cunoască. Această trăsătură proprie contractului de comision implică o răspundere mai mare a comisionarului, faţă de cea a mandatarului; în cazul în care comisionarul se constituie printr-o clauză specială garant al terţei persoane cu privire la executarea contractului perfectat, răspunderea din convenţia de încredere, astfel încheiată, operează ca orice răspundere contractuală, comitentul fiind apărat de riscurile care pot decurge din executarea necorespunzătoare a tranzacţiei respective. Din faptul că orice comisionar lucrează în nume propriu mai rezultă o caracteristică specifică acestui contract: comisionarul este parte în contractul încheiat cu terţa persoană, având o garanţie constituită din privilegiul pe care îl are asupra mărfurilor deţinute în contul comitentului. Aşa cum se remarcă în literatura de specialitate, prin funcţiile sale contractul de comision corespunde unor exigenţe ale comerţului internaţional:

� prin privilegiul pe care îl are comisionarul asupra mărfurilor aparţinând comitentului, se realizează o garanţie a creanţelor pe care le-ar putea avea asupra acestuia din urmă;

� prin menţinerea comisionarului în contractul încheiat cu participarea lui ca intermediar, se garantează executarea acestuia; ambele funcţii contribuie deci la întărirea creditului – element central al operaţiunilor comerciale contemporane.

Contractul de consignaţie - formă particulară a contractului de comision. Adeseori, condiţiile pieţei necesită ca, îndeosebi, comionarul din ţara importatoare să dispună de un stoc din mărfurile cu vânzarea cărora este însărcinat. În acest caz, comisionarul devine consignatar, iar comitentul care-i trimite mărfurile se numeşte consignant. Prin crearea de depozite de consignaţie se tinde la accelerarea desfacerii, deoarece comisionarii-consignatari din ţara importatoare au o reţea proprie de desfacere. Contractul de consignaţie, ca formă particulară a contractului de comision, este reglementat de legislaţia comercială cu scopul de a apăra interesele consignantului, de a-i asigura dreptul de proprietate asupra mărfurilor pe care le-a expediat, până în momentul vânzării lor, iar după aceea asupra contravalorii lor. În contractul de consignaţie se stabileşte valoarea şi sortimentul mărfurilor, modul de comercializare şi, în funcţie de vânzările efectuate, comisionul. Pentru a se apăra de pierderi, consignantul îşi rezervă dreptul de proprietate asupra mărfurilor, până în momentul vânzării lor şi chiar până la încasarea şi depunerea sumelor în contul său.

Concluzii privind consignaţia ca formă specifică a comisionului: � uneori cerinţele pieţii impun ca în ţara importatoare, comisionarul să primească

în depozit mărfuri în consignaţie, devenind astfel consignatar, iar comitentul devenind consignant;

� contractul de consignaţie este reglementat ca o formă particulară a contractului de comision;

� prin contractul de consignaţie se urmăreşte accelerarea desfacerii şi apărarea intereselor consignatarului;

� consignatarul îşi rezervă întotdeauna dreptul de proprietate asupra mărfurilor trimise, până în momentul vânzării sau depunerii în cont a contravalorii mărfii.

Definiţie sintetică: comisionarul, se obligă pe baza împuternicirii celelalte părţi, comitent, să încheie anumite acte de comerţ, în nume propriu, dar pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii, numită comision.

88

Caractere juridice ale contractului de comision sunt: � contract bilateral (sinalagmatic) - dă naştere la obligaţii în sarcina

comisionarului şi comitentului; � contract cu titlu oneros - prin încheierea contractului, ambele părţi urmăresc

realizarea unui folos patrimonial; � contract consensual - ia naştere prin simplul acord de voinţă al părţilor

semnatare. Sinteza contractului de comision :

� în relaţiile comerciale mandatul apare, de multe ori, ca un procedeu tehnic prea riguros;

� presupune cunoaşterea de către terţi a persoanei mandatului, precum şi limitele împuternicirii date de acesta mandatarului;

� este un contract de mandat fără reprezentare sau cu o reprezentare indirectă; � contractul de comision – este contractul prin care o parte (comisionarul) se

obligă în baza împuternicirii celeilalte părţi (comitentul) să încheie acte de comerţ în nume propriu, dar pe seama comitentului sau în numele comitentului, în schimbul unei remuneraţii (comision). Comitentul pe lângă comisionul stabilit trebuie să-i restituie comisionarului şi cheltuielile făcute în îndeplinirea însărcinării primite.

Contractul de comision încetează: � prin revocarea împuternicirii; � prin renunţarea la împuternicirea primită; � prin moartea uneia dintre părţi; � interdicţia sau lichidarea judiciară a uneia dintre părţi.

9.6. Contractul de cont curent Conform acestui tip de contract, părţile se înţeleg ca în loc să achite separat şi imediat

creanţele lor reciproce, izvorâte din prestaţiile făcute de către una către cealaltă, lichidarea să se facă la un anumit termen, prin achitarea soldului de către partea care va fi debitoare. Părţile contractante se numesc corentişti, iar prestaţiile pe care le fac se numesc remize sau rimese şi constau în operaţiuni prin care o parte pune la dispoziţia celeilalte părţi o valoare patrimonială de orice fel, urmând ca suma cuvenită transmiţătorului să fie depusă în cont curent. Rimesa poate consta în:

� sumă de bani efectiv plătită; � orice titlu de credit remis (cambie, bilet de ordin, CEC, ordin de plată, etc.); � orice credit concedat (ex: preţul datorat ca urmare a unei vânzări de

mărfuri). Rimesele sunt facultative: un corentist nu poate obliga pe celălalt să-i facă rimese, dar este firesc ca rimesele reciproce să existe deoarece contractul de cont curent nu este un contract de împrumut (propriu-zis), ci un contract de rezultat, accesoriu, conex cu unul sau mai multe acte obiective de comerţ. Contractul de cont curent poate fi încheiat:

� între un comerciant angrosist şi unul detailist pentru toată seria continuă de vânzări comerciale intervenite între ei;

� între un comerciant şi un comisionar; � între un comerciant şi reprezentantul său etc.

Contractul de cont curent este de drept desfiinţat: � prin scadenţa termenului convenit; � în lipsă de convenţiune, prin retragerea uneia din părţi; � prin falimentul uneia din părţi.

89

Desfiinţarea contractului de cont curent se poate cere în caz de moarte, de interdicţiune sau incapacitate legală a uneia din părţi. Contul curent este faptă de comerţ dacă are o cauză comercială. Caracterele juridice ale contractului de cont curent sunt58:

� contract bilateral (sinalagmatic) - părţile se obligă să se crediteze reciproc pentru prestaţiile făcute;

� contract „intuitu personae”- identitatea persoanei cu care se încheie contractul de cont curent este determinată prin consimţământul exprimat la naşterea convenţiei;

� contract consensual - ia naştere prin simplul acord de voinţă al părţilor semnatare;

� contract cu titlu oneros - prin încheierea contractului, ambele părţi urmăresc realizarea unui folos patrimonial, pentru sumele înscrise în contul curent curg dobânzi „în debitul primitorului, de la data înscrierii”;

� contract cu executare succesivă în timp, prin remiteri reciproce şi alternante; � contract accesoriu - se încheie în vederea executării altui contract sau a altor

contracte între aceleaşi părţi. Poate fi conceput ca un contract autonom numai dacă este încheiat între două bănci.



1. Care sunt partile intr-un contract de mandat? a. mandatarul şi cesionarul; b. mandantul şi mandatarul; c. comitentul şi prepusul.

2. Contractul de consignaţie are următoarele caractere juridice: a. este un contract unilateral; b. este un contract sinalagmatic; c. este un contract real.

3. Mandatul comercial:

58 Obligativitatea ca fiecare bancă să deschidă cont curent la BNR, este reglementată de art. 39 din Legea nr. 58/1998 -legea bancară, M. Of. 121/din 23 martie 1998, astfel: „art. 39-În vederea funcţionării, în termen de 30 de zile de la data obţinerii autorizaţiei, fiecare bancă este obligată să deschidă cont curent la Banca Naţională a României, conform reglementărilor emise de aceasta. Transferurile băneşti operate prin înscrieri în contul curent deschis în evidenţele Băncii Naţionale a României sunt irevocabile şi necondiţionate. Băncile pot deschide la Banca Naţională a României şi alte conturi, în condiţiile stabilite de aceasta.”

1. Definiţi contractul de mandat comercial. 2. Care sunt efectele contractului de comision în raporturile dintre comitent şi comisionar? 3. Care sunt caracterele juridice ale contractului de cont curent?

90

a. are ca obiect afaceri comerciale; b. nu este un act cu titlu oneros; c. poate fi revocat în mod unilateral.


CONTRACTUL DE LEASING59

10.1. Introducere Leasing-ul constituie o expresie a tehnicilor moderne de contractare în acest domeniu.

Insistenţa asupra acestui tip de contract este explicată de mai mulţi autori prin pragmatismul şi eficacitatea lor. Leasing-ul a apărut pentru prima dată în Statele Unite ale Americii, ca mai apoi, treptat, să pătrundă şi în alte ţări, îndeosebi în Europa60. În S.U.A., leasing-ul a fost reglementat prin United States Uniform Consumer Credit Code şi prin Uniform Commercial Code61. În Marea Britanie62, Franţa63 şi Belgia64 s-au elaborat reglementări, care definesc relaţiile contractuale pe bază de leasing şi precizează operaţiunile pe care le include. Leasing-ul a fost determinat, în apariţia sa de cauze obiective. Astfel, în S.U.A., în Marea Britanie şi în alte ţări erau întâmpinate greutăţi în finanţarea afacerilor, ca urmare a rigidităţii formelor şi procedeelor existente. Oamenii de afaceri simţeau nevoia dotării societăţilor lor comerciale cu echipamente moderne, în condiţiile în care utilajele din dotare se învecheau, mai ales ca efect al uzurii lor morale. Formula cumpărării unor bunuri de la vânzător în scopul închirierii lor acelor clienţi care aveau nevoie de ele a apărut ca o formulă salvatoare şi eficientă.

10.2. Evoluţia cadrului legislativ în domeniul leasing-ului

� Ordonanţa Nr. 51/28.08.1997 republicată privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing;

� Legea Nr. 90/28.04.1998 pentru aprobarea OG nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing;

59 A se vedea O.G.nr. 51/1997, privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, republicată, M. Of. nr. 9 din 12 ianuarie 2000, cap2, (cu modificările şi completările ulterioare esenţiale prin Legea nr.287/2006, pentru modificarea şi completarea Ordonanţei Guvernului nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, M. Of. nr. 606 din 13 iulie 2006),. 60 În Marea Britanie, Belgia, Franţa etc. 61 Cartea a IX-a. 62 Sub forma “United Kingdom Consumer Credit Act 1974”. 63 Legea din 2 iulie 1966; Ordonanţa de Guvern din 28 septembrie 1967. 64 Decretul nr. 55 din 10 ianuarie 1967; Decizia ministerială din 23 februarie 1968.

91

� Legea nr. 99 din 26 mai 1999 - Modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing;

� Norme privind înregistrarea în contabilitate a operaţiunilor de leasing � Ordonanţa Nr. 51/1997 republicată privind operaţiunile de leasing şi societăţile

de leasing. Leasing-ul a fost definit ca fiind o operaţiune juridică prin care o persoană cumpăra un bun spre a-l închiria unei alte persoane.

10.3. Obiectul contractului de leasing şi elementele definitorii

Obiectul contractului de leasing îl constituie închirierea temporară a bunurilor de investiţii, a bunurilor imobiliare, a serviciilor. Cel mai frecvent se închiriază maşini şi utilaje. Elementele definitorii ale contractului de leasing sunt:

� cumpărarea unor bunuri în scopul închirierii lor; � închirierea acestor bunuri în scopul unei redevenţe locative; � folosirea acestor bunuri de către client în scopuri profesionale; � latitudinea clientului să achiziţioneze bunul respectiv la sfârşitul locaţiunii.

În contractul de leasing sunt implicate mai multe părţi, şi anume: � cumpărătorul – persoana care cumpără bunul pentru a-l închiria; � vânzătorul – persoana care vinde bunul şi care poate fi chiar producătorul acestui

bun; � clientul – persoana care are nevoie şi, deci, solicită maşina sau utilajul respectiv

în locaţie. Prin intermediul acestui contract, cumpărătorul obţine beneficii importante65, vânzătorul are o piaţă asigurată pentru produsele sale66, iar clientul are posibilitatea să-şi procure maşinile şi utilajele fără investiţii prea mari. Mai mult, el realizează reducerea cheltuielilor de producţie şi de credite pentru plăţi. Din cele prezentate mai sus reiese că putem defini leasing-ul67 ca fiind acea operaţiune juridică prin care o persoană fizică sau juridică (o societate specializată) cumpără un anumit bun (de regulă maşini şi utilaje) în vederea închirierii unei alte persoane (o societate care utilizează bunul respectiv). Profesorul Tudor R. Popescu observa, în cadrul acestei operaţiuni, că “locatarul are iniţiativa afacerii, vânzătorul o permite, creditorul o facilitează şi toţi împreună, acţionând în interes propriu, acţionează în acelaşi timp şi în folosul celorlalţi”. La rândul său, profesorul Ioan Macovei detaliază modul în care operaţiunile de leasing “prezintă avantaje pentru toate părţile interesate”.

Experienţa economiilor dezvoltate poate fi un exemplu de urmat. Nu întâmplător, boom-ul economic din Statele Unite, şi mai târziu din Europa de Vest s-a datorat în mare măsură încurajării leasing-ului. Stimulentele, mai ales de natură fiscală, acordate firmelor de leasing au determinat efervescenţa fenomenului, astăzi vorbindu-se de o adevărată industrie a leasing-ului. Trebuie bine înţeles faptul că de facilităţile de orice natură acordate leasing-ului vor beneficia în cele din urmă utilizatorii.

65 Ca urmare a faptului că operaţiunile pe care le efectuează nu sunt costisitoare. 66 El are o poziţie tot mai sigură, făcând faţă concurenţei. Veniturile sunt stabile, totodată are şansa să obţină câştiguri suplimentare. 67 Denumirea vine de la verbul to lease – a închiria.

92

Din nefericire, în România nu se poate vorbi de un cadru legal şi fiscal stimulativ în tratamentul leasing-ului68; în acest context, schimbarea acestei stări de fapt ar putea fi una din căile redresării economice. * leasingul este unul din cele mai răspândite mijloace de realizare a finanţărilor, utilizat şi în plan internaţional (legislaţia comercială internaţională) * este leasingul un contract comercial în sensul clasic al cuvântului sau este mai degrabă un ansamblu de contracte – de închiriere, de vânzare în rată, de locaţie viageră? *opinia dominantă în privinţa naturii juridice a contractului de leasing: modalitate contractuală de finanţare la termen.

Finanţările prin sistem leasing constituie în economia românească o adevărată gură de oxigen pentru agenţii economici pentru care investiţiile reprezintă o cerinţă esenţială pentru dezvoltarea activităţii lor. Şi cum 99 % din activităţile din economie necesită investiţii pentru a se dezvolta, finanţările în sistem leasing vor cunoaşte o creştere constantă.

Leasing-ul s-a impus şi în România, aşa cum a făcut-o peste tot în lume (poate mai puţin în economiile ţărilor din lumea a III-a) în primul rând prin simplitate. În condiţiile în care mediul concurenţial din ţara noastră devine tot mai aspru, viteza de reacţie a companiilor la schimbările din mediul extern este vitală. Leasing-ul, prin operativitatea sa, satisface în intervale de timp foarte scurte nevoia de fonduri pentru investiţii a agenţilor economici. De asemenea, prin leasing, agenţii economici evită procedurile complicate ale contractării de credite bancare, proceduri care presupun imobilizarea unor elemente din patrimoniul societăţii sau cel privat pentru constituirea de garanţii.

Leasingul presupune existenţa a trei terţe persoane: furnizorul, societatea finanţatoare (societatea de leasing) şi utilizatorul (beneficiarul finanţării). Societatea de leasing cumpăra de la furnizor bunul solicitat de utilizator şi îl cedează acestuia din urmă pe o anumita perioadă de timp contra unor redevenţe lunare. Aceasta reprezintă în esenţă operaţiunea de finanţare prin leasing.

Pentru utilizator, această operaţiune îi va aduce şi alte avantaje cum ar fi: � îi permite realizarea de investiţii atunci când nu dispune de lichidităţile

necesare. Şi cum investiţiile contribuie de cele mai multe ori la sporirea cifrei de afaceri, surplusul de venit obţinut poate acoperi redevenţele lunare;

� îi permite să-şi folosească fondurile pentru sporirea capitalului de lucru (a activelor circulante), cele care sunt aducătoare de bani;

� îi permite să fie în pas cu noua tehnologie prin aceea că la sfârşitul contractului de leasing poate returna bunul societăţii finanţatoare şi să închirieze altul ale cărui caracteristici tehnice sporite îi pot oferi o eficienţă mai mare în exploatare;

� îi permite să beneficieze de amânarea plaţii taxelor vamale până la sfârşitul contractului pentru bunurile aduse din import. Plata taxelor vamale se va face doar la 20% din valoarea bunului;

� îi permite să beneficieze de facilităţile fiscale; întreaga valoare a ratei de leasing este deductibilă fiscal pentru IMM.

Din punct de vedere legislativ, activităţile de leasing se împart în leasing operaţional şi leasing financiar. Procedural, este vorba de acelaşi lucru, însă există aspecte care diferenţiază cele două tipuri de operaţii, şi anume:

� în leasingul financiar, bunul finanţat este evidenţiat în contabilitatea utilizatorului (beneficiarul finanţării);

� utilizatorul va înregistra amortizarea aferentă mijlocului fix intrat în patrimoniu, amortizare care este deductibilă din punct de vedere fiscal, potrivit legislaţiei în vigoare;

68 Este opinia exprimată a multor specialişti ai domeniului, atât teoreticieni cât şi practicieni

93

� redevenţa lunară este compusă din cota parte din valoarea de intrare a mijlocului fix şi din dobânda de leasing. Dobânda de leasing este o cheltuială deductibilă din punct de vedere fiscal pentru utilizator.

10.4. Analiză comparativă a leasing-ului financiar şi leasing-ului operaţional

Conform IAS 17, “Leasing-ul financiar este operaţiunea de leasing care transferă, în

mare măsură, toate riscurile şi beneficiile aferente dreptului de proprietate asupra bunului. Titlul de proprietate poate fi, sau nu, transferat, în cele din urma”. IAS furnizează unele exemple de indicaţii care pot sugera clasificarea unui leasing ca fiind leasing financiar.

De exemplu, un vehicul are o durată de exploatare determinată de numărul de kilometrii parcurşi. Valoarea justă a vehiculului este de 40.000 milioane lei. El parcurge, în mod obişnuit, 100.000 km înainte de a fi casat. Se ia în considerare un anumit aspect al contractului, şi anume cumulul de km pentru care vehiculul a fost închiriat de locatar, care este:

a) 30.000 km; b) 50.000 km; c) 75.000 km.

La punctele a) şi b) se poate spune ca nu au fost transferate în mod substanţial beneficiile. În cazul c), acest lucru este mai puţin evident, dar se poate argumenta că procentul de 75% poate fi considerat substanţial.

Contractul mai prevede, de asemenea, că în cazul a) avem un leasing financiar, iar în cazul c) un leasing operaţional. Aceste declaraţii sunt nerelevante deoarece au doar formă legală şi nu substanţă economică.

Ambele contracte de la cazurile a) şi b) au opţiuni de cumpărare exercitabile de către locatar. Acest lucru pare să satisfacă problema transferării riscurilor şi beneficiilor. Cazul a) stabileşte un preţ de 20.000 milioane lei, iar cazul b) un preţ de 30 milioane lei. Este foarte probabil ca în cazul a) societatea să achiziţioneze activul la sfârşitul termenului de leasing, probabilitate neexistentă în cazul b). Cazul a) poate fi considerat un leasing financiar.

În fine, în cazul c), locatorul acceptă să repare, să întreţină şi să furnizeze un alt vehicul în cazul în care cel existent se va defecta. Locatorul are, de asemenea, dreptul ca în orice moment să înlocuiască activul cu unul similar, dacă oferă indicaţii stricte ca va face acest lucru. Acest lucru face mai puţin probabilă clasificarea cazului c) în categoria leasing–ului financiar.

Concluzia exemplului de mai sus este aceea că toţi termenii unui contract de leasing trebuie luaţi în considerare împreună. Este, prin urmare, o problemă de raţionament profesional atât pentru administratorii locatarului, cât şi pentru cei ai locatorului. Trebuie reţinut că este posibilă contabilizarea operaţiunii de leasing drept leasing operaţional de către una din părţile contractante, respectiv drept leasing financiar de cealaltă parte contractantă. Paleta definiţiilor pe care le putem întâlni este foarte largă. Chiar şi cărţile de specialitate accesibile în mod curent definesc leasing-ul unilateral sau chiar greşit, fără a surprinde în fapt esenţa fenomenului. Există păreri potrivit cărora leasing-ul este o operaţiune de finanţare, alţii o

94

asimilează cu o vânzare în rate sau cu un contract de locaţie pură. Ei bine, leasing-ul nu este nici una dintre aceste operaţiuni, dar poate avea forme foarte apropiate de oricare dintre ele.

Definiţia corectă a leasingului este următoarea: „Leasingul este operaţiunea prin care o parte, denumită locator, transmite celeilalte părţi denumită utilizator, contra unei plăţi periodice, denumită rată de leasing, dreptul de posesie şi folosinţă al unui bun al cărui proprietar este, pentru o perioadă determinată de timp”.

Elementele cele mai importante care decurg din această definiţie şi care delimitează leasing-ul de alte operaţiuni înrudite, sunt următoarele:

� locatorul rămâne proprietarul bunului ce constituie obiectul contractului de leasing, pe toată perioada de derulare a contractului; aceasta implică şi faptul că, în cazul neachitării ratelor de leasing locatorul are dreptul de a-şi retrage bunul;

� utilizatorul are dreptul să beneficieze, pe perioada contractului, de toate avantajele folosirii bunului, asumându-şi în acelaşi timp şi riscurile exploatării acestuia.

Pornind de la aceste principii generale, menţionăm o altă caracteristică importantă a leasing-ului, şi anume flexibilitatea. În general, contractele care se încheie sunt croite pe obiectul de leasing şi pe utilizator. Perioada de derulare a contractului, cadenţa ratelor, valoarea reziduală pot fi liber negociate de cele două părţi, astfel încât termenii contractului să corespundă cel mai bine intereselor şi mai ales posibilităţilor acestora. Prezentăm în continuare câteva situaţii mai des întâlnite.

Există forme de leasing în care, la sfârşitul perioadei, utilizatorul are dreptul de a opta fie pentru achiziţionarea bunului la o valoare reziduală, fie pentru prelungirea contractului, fie pentru renunţarea la bunul respectiv. Aceste forme de leasing fac parte din categoria operaţiunilor de leasing financiar.

Probabil că aceste forme de leasing sunt cele mai populare. În esenţă, locatorul apare ca finanţator al utilizatorului, datorită faptului că este foarte probabil - încă de la începutul contractului - că utilizatorul va opta pentru achiziţionarea definitivă a obiectului de leasing. În această situaţie, locatorul nu are interesul ca la sfârşitul contractului să rămână în posesia bunului şi ne putem aştepta ca şi ratele de leasing să reflecte acest lucru. Locatorul îşi va acoperi în timpul perioadei de leasing toate cheltuielile generate de operaţiune, iar valoarea reziduală va fi mult mai mică decât valoarea de piaţă a bunului la sfârşitul contractului.

Există şi situaţii în care existenţa unei pieţe second-hand sau faptul că locatorul este specializat pe leasing-ul anumitor categorii de bunuri, va putea determina o diminuare a ratelor şi o creştere a valorii reziduale, deci un risc suplimentar asumat de locator.

În oricare dintre situaţii, locatorul va trebui să analizeze foarte bine afacerea şi clientul cu care operează.

Un alt factor important în derularea operaţiunii de leasing este furnizorul. În general, şi acesta îşi asumă responsabilităţi legate de derularea contractului, mai ales în ceea ce priveşte exploatarea (asistenţa tehnică, instruirea personalului etc., contract de buy-back). Contractul devine astfel tripartit, dar subliniem faptul că este posibil ca furnizorul să-şi asume şi rolul de locator. Această situaţie poate fi interesantă pentru producătorii sau distribuitorii care pot să-şi asigure ei înşişi finanţarea, facilitându-şi astfel desfacerea produselor.

Exemple în acest sens, chiar pe piaţa românească, sunt distribuitorii de autoturisme sau de utilaje şi echipamente specializate - pornind de la computere până la tractoare. În principiu, această formă de leasing este cea mai ieftină pentru utilizator, întrucât producătorii sau distribuitorii sunt cei care cunosc cel mai bine produsul şi piaţa de desfacere, ceea ce diminuează în mare măsură riscurile asumate de locator. Nu este exclus ca în viitorul foarte apropiat, sub presiunea pieţei, şi producătorii sau distribuitorii români de instalaţii sau echipamente pentru industria alimentară să-şi desfacă produsele sub formă de leasing.

10.3.4. Avantajele şi impactul economic al leasing-ului

95

Din punctul de vedere al locatorului, este esenţial faptul că contractul de leasing îi

protejează dreptul de proprietate şi deci poate acţiona direct asupra bunului în cazul în care utilizatorul nu se achită de obligaţiile contractuale. De asemenea, obiectul finanţării fiind legat direct de contract şi fiind personalizat, există posibilitatea urmăririi afacerii în intimitatea ei şi este mult mai uşor de luat o decizie în caz de insolvabilitate temporară a utilizatorului.

Efectele cele mai importante din punct de vedere economic se regăsesc la utilizator. Acesta poate să plătească dreptul de folosinţă şi, în cele din urmă, să achiziţioneze un bun investiţional pe măsură ce produce. Ratele pot fi astfel dimensionate şi cadenţate încât să permită plata ratelor şi chiar obţinerea unui profit fără a supune utilizatorul la sarcini împovărătoare.

De exemplu, pentru activităţi sezoniere - cum ar fi industria zahărului - ratele pot fi orientate spre sfârşitul perioadei de producţie, când veniturile înregistrate din vânzarea produselor vor permite achitarea obligaţiilor de plată. În aceste cazuri, ratele sunt de cele mai multe ori anuale sau semestriale; dimpotrivă, pentru activităţi unde încasările sunt ritmice şi se întind pe tot parcursul anului - cum ar fi panificaţia, industria laptelui - ratele pot fi lunare.

Contractul de leasing se încheie pe o perioadă de cel puţin un an. Nu există o cerinţă expresă ca contractul să fie încheiat în formă scrisă, dar Ordonanţa nr. 51 reglementează clauzele obligatorii într-un contract de leasing, astfel că forma scrisă trebuie subînţeleasă.

Contractul de leasing constituie titlu executoriu (adică poate fi pus în executare contra utilizatorului fără nevoia parcurgerii vreunei proceduri judiciare) dacă utilizatorul refuză să înapoieze bunul, în următoarele situaţii:

� la sfârşitul perioadei de leasing, dacă acesta nu a formulat opţiunea cumpărării bunului sau a prelungirii contractului;

� în cazul rezilierii contractului din vina exclusivă a utilizatorului. Contractele de leasing referitoare la bunuri mobile sunt supuse înregistrării în Arhiva

Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, în condiţiile Legii nr. 99/1999, pentru opozabilitate faţă de terţi, dar interesul unei astfel de înregistrări este al locatorului, iar nu al utilizatorului (ca în cazul leasing-ului imobiliar).69

Achiziţionarea de mijloace fixe (între care se includ echipamentele TI) prin leasing financiar intră sub incidenţa legislaţiei referitoare la amortizare (în principal, Legea nr. 15/1994 privind amortizarea capitalului imobilizat în active corporale şi necorporale, astfel cum a fost modificată şi republicată), astfel încât deductibilitatea ratelor de leasing va fi tratată diferenţiat. Astfel, o parte a ratei este deductibilă ca dobândă, o altă parte ca primă de asigurare şi o altă parte ca preţul de achiziţionare a bunului, acesta din urmă fiind determinat conform legislaţiei referitoare la amortizare.

Ordonanţa nr. 51 conţine şi unele reguli speciale privind taxele vamale. Astfel, bunurile care sunt introduse în ţară de către utilizatori, persoane fizice sau juridice române, în baza unor contracte de leasing încheiate cu societăţi de leasing, persoane juridice străine, sau de societăţi de leasing persoane juridice române, în baza unor contracte de leasing încheiate cu utilizatori, persoane fizice sau juridice române, bunul se încadrează în regimul vamal de admitere temporară, pe toată durata contractului de leasing, cu exonerarea totală de la obligaţia de plată a sumelor aferente drepturilor de import. Dacă utilizatorul optează pentru cumpărarea bunului la sfârşitul

69 ART. 29 Legii nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, M. Of. nr. 236 din 27 mai 1999: (1) Garanţiile reale şi sarcinile constituite pe bunuri mobile, care cad sub incidenţa prezentului titlu, îndeplinesc condiţia de publicitate din momentul înscrierii avizului de garanţie reală la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, denumită în continuare arhivă. (2) Înscrierea la arhivă nu conferă validitate unei garanţii reale lovite de nulitate. (3) Prin înscrierea garanţiei reale creditorii pentru care se înscrie ulterior o garanţie reală asupra aceluiaşi bun sunt prezumaţi că au cunoştinţă despre existenţa garanţiei reale, proba contrarie nefiind admisibilă.

96

perioadei de leasing, el va fi obligat să achite taxa vamală calculată la valoarea reziduală a bunului din momentul încheierii contractului de vânzare-cumpărare, care nu poate fi mai mică de 20% din valoarea de intrare a bunului (preţul plătit de locator furnizorului). Cu toate acestea, din punctul de vedere al regulamentelor vamale, utilizatorul trebuie să cumpere bunul într-o perioadă de 7 ani de la data încheierii contractului.

Caractere juridice ale contractului de leasing ca un complex de contracte: 1. contract de vânzare-cumpărare - prin care se achiziţionează bunul solicitat de utilizator; 2. contract de mandat - prin care sunt stabilite elementele vânzării şi concomitent se realizează operaţiunile tehnice şi formalităţile administrative necesare; 3. contract de locaţie - cu durata şi ratele determinate din cota parte din valoarea de intrare a bunului şi a dobânzii de leasing (leasing-ul financiar) şi din cota de amortizare calculată conform reglementărilor în vigoare, şi un beneficiu stabilit de către părţile contractante (leasing-ul operaţional); 4. o promisiune unilaterală de vânzare în favoarea utilizatorului.

Concluzie: leasing-ul este un contract propriu de finanţare, fiind o fuziune de tehnici juridice.

Teminologia corectă: � pentru operaţiuni de leasing: - totalitatea raporturilor tripartite implicate; � pentru contractul de leasing: -actul încheiat între finanţator şi utilizator.

10.5. Etapele detaliate ale procedurii de leasing

În general, în derularea unui contract de leasing, sunt implicate, în diverse etape ale procesului de finanţare, cel puţin cinci părţi: societatea de leasing, clientul sau utilizatorul final, furnizorul bunului achiziţionat, banca finanţatoare şi, nu în ultimul rând, societate de asigurare. Alegerea bunului şi a furnizorului. În funcţie de necesităţile clientului, acesta decide atât asupra caracteristicilor bunului cat şi asupra furnizorului. Toate detaliile legate de natura bunului (preţ, caracteristici tehnice, amănunte privind livrarea, condiţii de instalare şi punere în funcţiune, în cazul echipamentelor) vor fi negociate de utilizator direct cu furnizorul ales, urmând a respecta în contractul de vânzare cumpărare şi în contractul de leasing, toate aspectele negociate. Obţinerea ofertei şi solicitarea de leasing. Pe baza preţurilor negociate cu furnizorul întocmeşte o ofertă generală de finanţare, în care vor fi calculate, avansul, rata de leasing, valoarea asigurării, etc. În urma transmiterii solicitării de leasing, oferta transmisă iniţial poate suferi modificări în funcţie de clasa de risc în care se va încadra clientul. Analiza riscului are la bază atât documentele financiare puse la dispoziţie de către client (bilanţ, balanţă, cont de profit şi pierderi) cât şi alte documente solicitate (chestionar de leasing, prezentarea activităţii companiei, business-plan, etc.). Analiza şi aprobarea solicitării de leasing. Evaluarea solicitării de leasing se realizează de către specialişti într-un interval de timp ce nu depăşeşte 48 ore. În funcţie de complexitatea proiectului supus finanţării, societatea de leasing poate solicita clientului informaţii suplimentare referitoare la unele aspecte analizate, răspunsul final al evaluării urmând a fi prelungit în funcţie de furnizarea informaţiilor solicitate. Încheierea contractului. În cazul unui răspuns afirmativ, se va încheia un contract de leasing, financiar sau operaţional, ce va include atât clauzele negociate de utilizator cu furnizorul bunului, cât şi clauze specifice politicii societăţii de leasing privitoare la modalitatea de plată a ratelor, asigurarea efectuării plăţilor, etc. Asigurarea generală a bunului. Bunul ce urmează a fi achiziţionat urmează a fi asigurat de către societatea de leasing, pe toată derularea contractului de leasing, în opţiunea pentru toate riscurile, în condiţiile stabilite cu societatea de asigurări şi banca finanţatoare, iar prima de asigurare va fi achitată de către utilizator.

97

În cazul produselor provenite din import, prima de asigurare se va calcula la valoarea DDP a bunului. Livrarea bunurilor. Obligaţia livrării bunurilor revine în întregime furnizorului, operaţiunea fiind asistată de specialiştii societăţii de leasing. Condiţiile şi costurile finanţării. Pot obţine finanţare pentru achiziţionarea de bunuri în leasing atât persoane juridice, înfiinţate în baza Legii 31/1990 republicată, cât şi persoane fizice sau persoane fizice autorizate. Pot fi finanţate atât vehicule diverse (autoturisme, autoutilitare, microbuze) cât şi echipamente medicale, telecomunicaţii, tehnica de calcul, etc. Valoare bunurilor achiziţionate va fi cuprinsă între 3.000 euro şi 100.000 euro. Durata contractului de leasing poate varia între 12 şi 48 luni, în funcţie de necesităţile clientului şi rezultatul analizei financiare. Documentele necesare analizei. În funcţie de personalitatea juridică a solicitantului (persoană juridică, persoană fizică autorizată, persoană fizică) sunt necesare diferite tipuri de documente menite să reliefeze bonitatea şi capacitatea de plata a acestuia.

În principal, documentele solicitate sunt: � Cererea de Finanţare sau Formularul de Comandă, documente tipizate; � Documente financiare, care sa prezinte situaţia financiară din ultimii doi ani de activitate; � Documente legale (certificat de înregistrare, cod fiscal, certificat constatator, act

constitutiv şi acte adiţionale, etc.) � Declaraţie angajament a utilizatorului; � Factură proformă, cu o descriere detaliata a bunului şi a caracteristicilor tehnice, a

modalităţilor de plată şi livrare, preţul şi moneda de plată. 10..6. Caractere juridice ale contractului de leasing

Caractere juridice ale contractului de leasing sunt următoarele: � contract bilateral (sinalagmatic) - dă naştere la obligaţii în sarcina ambelor

părţi- locator- finanţator şi utilizator (spre deosebire de operaţia de leasing bazată pe o relaţie trilaterală: furnizor-finanţator, utilizator);

� contract cu titlu oneros - prin încheierea contractului, ambele părţi urmăresc realizarea unui folos patrimonial;

� contract cu executare succesivă - obiectul contractului se consideră a fi îndeplinit, după parcurgerea etapelor prevăzute în contract, având ca finalitate achiziţionarea bunului finanţat prin contract şi transferarea dreptului de proprietate de la finanţator la utilizator, care devine proprietar, odată cu achitarea ultimei rate din contract;

� contract “intuitu personae”; � contract consensual- ia naştere prin simplul acord de voinţă al părţilor

semnatare.

10.7. Efectele contractului de leasing

În contractul de leasing, obligaţiile vânzătorului sunt: � să livreze un echipament de calitate, adică în stare de funcţionare; � să asigure asistenţa tehnică a personalului care îl va exploata; � să asigure piesele de schimb necesare reparaţiilor70; � să efectueze reparaţiile echipamentului închiriat, în măsura în care defecţiunile

nu sunt din culpa utilizatorului71.

70 Sau să achite contravaloarea lor.

98

Utilizatorul (beneficiarul) are obligaţia: � să plătească ratele chiriei, la termenele şi condiţiile stipulate în contract; � să exploateze bunul închiriat prin respectarea instrucţiunilor tehnice; � să nu efectueze modificări în construcţia echipamentului închiriat; în cazul în

care asemenea modificări sunt necesare, utilizatorul are obligaţia să solicite acordul societăţii de leasing;

� să conserve bunul în stare de funcţionare72; � să asigure echipamentul închiriat în folosul societăţii de

leasing. Societatea de leasing are, la rândul ei, câteva obligaţii a căror aducere la îndeplinire se întemeiază pe clauzele stipulate în contract. Astfel, societatea de leasing are obligaţia să înlocuiască bunul avariat. De asemenea, societatea de leasing poate înlocui echipamentul învechit, uzat sau depăşit. Această înlocuire implică perceperea unei chirii majorate. Societatea de leasing are dreptul să controleze modul în care este exploatat echipamentul de către beneficiar. În acelaşi timp, este îndrituită să vândă echipamentul locatarului în condiţiile examinate anterior. Dacă beneficiarul nu plăteşte ratele la termenele şi în condiţiile stipulate în contract societatea de leasing are dreptul să rezilieze de plin drept contractul, iar clientul are obligaţia: să restituie echipamentul; să suporte cheltuielile aferente; să plătescă ratele restante ale chiriilor. Mai mult, beneficiarul este obligat să plătească o indemnizaţie forfetară de reziliere, care reprezintă ratele restante viitoare. Toate acestea pun în evidenţă existenţa unor condiţii severe impuse de instituţia finanţatoare beneficiarului. Toate aceste măsuri au caracter sancţionator, de pedepsire a utilizatorului. Finanţatorul primeşte bunul înapoi, având posibilitatea să-l reînchirieze unei alte persoane sau să-l vândă, în timp ce primeşte şi plata integrală a tuturor ratelor, calculate în raport cu viaţa economică a echipamentului respectiv. Cu toată severitatea acestor măsuri în privinţa beneficiarului, instanţele arbitrale s-au pronunţat constant în favoarea creditorului, argumentul evocat fiind că, în felul acesta utilizatorul, primul interesat în încheierea unui contract de leasing, trebuie să respecte cu scrupulozitate toate clauzele contractului, deoarece numai în cazul unui asemenea comportament, au de câştigat toate părţile implicate, iar afacerea se derulează cu succes.

10.8. Sinteza distincţiei între leasing-ul financiar şi cel operaţional

Leasing financiar - este operaţiunea de leasing care îndeplineşte una sau mai multe din următoarele condiţii:

� riscurile şi beneficiile aferente dreptului de proprietate trec asupra utilizatorului din momentul încheierii contractului de leasing;

� părţile au prevăzut expres că, la expirarea contractului de leasing, se transferă utilizatorului, dreptul de proprietate asupra bunului;

� utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului iar preţul de cumpărare va reprezenta cel mult 50% din valoarea de intrare (piaţă) pe care acesta o are, la data la care opţiunea poate fi exprimată;

� perioada de folosire a bunului în sistem de leasing acoperă cel puţin 75% din durata normală de utilizare a bunului, chiar dacă în final, dreptul de proprietate nu este transferat.

71 Aceste obligaţii sunt stipulate în contractul de leasing, încă din momentul perfectării acestuia. 72 O asemenea obligaţie se referă la toate formele de leasing.

99

Leasing operaţional - este operaţiunea de leasing care nu îndeplineşte nici una din condiţiile enumerate mai sus (modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing). Prin urmare, pentru leasing-ul financiar, deductibilitatea ratelor apare la nivelul amortizării bunului care se face de către client şi a dobânzii, iar valoarea reziduală este de 20%. În cazul leasing-ului operaţional, avem deductibilitate integrală a ratei de leasing care apare în contabilitate sub forma chiriei, dar valoarea reziduală, dacă este prevăzută în contract trebuie să fie de minim 51%. Perioada minimă a unui contract de leasing este de 12 luni şi atât persoanele fizice cât şi juridice pot beneficia de aceste servicii. Pe toată durată contractului de leasing societatea de leasing este proprietarul bunului, clientul având doar drept de utilizare. Proprietatea va fi transmisă la sfârşitul contractului odată cu plata valorii reziduale, în cazul în care se optează pentru această variantă.

Paşii care trebuie parcurşi pentru încheierea unui contract de leasing sunt următorii: � alegerea unei societăţi de leasing în funcţie de seriozitatea firmei de leasing, de

conţinutul ofertei (dacă include sau nu asigurare, franciză la asigurare, TVA, comision de administrare contract, taxa pentru analiza dosarului etc);

� formarea dosarului de leasing care cuprinde în general copii după actele juridice ale societăţii şi ultimele balanţe şi bilanţuri, date despre furnizorul bunului, proforma etc.;

� depunerea dosarului la societatea de leasing şi aşteptarea răspunsului referitor la acceptarea sau respingerea finanţării;

� plata avansului conform contractului de leasing; � livrarea bunului; � plata ratelor de leasing; � cumpărarea bunului ce face obiectul contractului de leasing la valoarea reziduală; � intrarea în posesia bunului dacă se optează pentru această variantă.


Teste de evaluare/autoevaluare Alegeţi varianta corectă! 1. Precizati tipurile de leasing pe care le cunoaşteţi:

a. mobiliar: b. financiar şi operaţional; c. neoperaţional şi mobiliar.

1. Definiţi contractul de leasing. 2. Care sunt efectele contractului de leasing? 3. Care sunt caracterele juridice ale contractului de leasing?

100

2. În contractele de leasing, obligaţia de asigurare a bunurilor revine:

a. utilizatorului; b. finanţatorului; c. viitorului cumpărător.

3. Obligaţiile vânzatorului în contractul de leasing sunt:

a. exploatarea bunului prin respectarea instrucţiunilor tehnice; b. livrarea echipamentului de calitate, în stare de funcţionare; c. controlului modului în care este exploatat echipamentul.


CONTRACTUL DE FRANCIZĂ

11.1. Introducere

Sediul materiei în dreptul intern: O.G.nr.52/1997 privind regimul juridic al francizei,

aprobată prin Legea nr. 79/ din 9 aprilie 1998, pentru aprobarea Ordonanţei Guvernului nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizei, M. Of. nr. 147 din 13 aprilie 1998.

Sediul materiei în dreptul comunitar: Regulamentul nr. 4087/88, care fără să stabilească un cadru juridic complet face referire la diferite forme ale francizei.

11.2. Noţiunea, părţile obiectul şi caractere juridice ale contractului de franciză O.G. nr. 52/1997 defineşte franciza ca fiind un sistem de comercializare bazat pe o

colaborare continuă între persoane fizice sau juridice, independente din punct de vedre financiar, prin care o persoană denumită francizor, acordă unei alte persoane, denumită beneficiar, dreptul de a exploata sau de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu.

După cum se poate observa din definiţia dată de O.G. nr.52/1997 francizei, părţile contractului sunt francizorul şi beneficiarul.

În concepţia dispoziţiilor art.l lit.b din O.G. nr.52/1997 francizorul este un comerciant care fiind titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrate, conferă dreptul de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs o tehnologie sau un serviciu. Aşadar francizorul este o persoană determinată care pe de o palie are calitatea de comerciant, iar pe de altă parte este titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrate cu privire la afacerea pe care o transmite beneficiarului spre expoatare sau dezvoltare.

Beneficiarul, potrivit art. 1 lit.c, este un comerciant persoană fizică sau juridică care aderă la principiul omogenităţii reţelei de franciză.

Se constată cu uşurinţă că beneficiarul, în afară de faptul că este comerciant, nu trebuie să îndeplinească vreo altă condiţie specială.

Obiectul contractului de franciză se desprinde din dispoziţiile art.l şi cele ale art. 56 din O.G.52/1997.

101

În conformitatea cu textele de lege menţionate obiectul contractului de franciză poate fi sintetizat sau rezumat la transmiterea dreptului de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu în schimbul plăţii unei redevenţe din partea beneficiarului.

Caracterele juridice ale contractului de franciză sunt următoarele: � consensual; � sinalagmatic; � cu executare succesivă; � „intuitu personae”; � de adeziune.

Caracterul consensual al francizei se exprimă prin faptul că părţile nu trebuie să dea o anumită formă nici măcar scrisă contractului pentru ca acesta să fie valabil încheiat.

O consecinţă importantă ce decurge din acest caracter este aceea că sub aspect probatoriu, contractul de franciză va putea fi probat cu orice mijloc de probă, inclusiv cu martori având în vedere că franciza este un contract eminamente de natură comercială.

Franciza este un contract sinalagmatic pentru că ambele părţi se obligă şi urmăresc obţinerea de avantaje reciproce:

� francizorul să-şi extindă reţeaua de franciză şi obţinerea redevenţelor, � beneficiarul să exploateze concepul de afacere al francizorului.

Contractul de franciză este cu executare succesivă deoarece exploatarea elementelor ce se transmit în temeiul francizei are loc pe o anumită perioadă de timp.

Executarea în timp a contractului este reglementată de chiar alin. 1 din O.G. 52/1997 care definind franciza arată că aceasta este un sistem de comercializare bazat pe o colaborare "continuă" între partenerii acestei operaţiuni.

Acest caracter atrage sancţiunea rezilierii în cazul neexecutării sau executării necorespunzătoare a obligaţiilor de către părţile contractante.

Caracterul “intuitu personae” al francizei se explică, încât priveşte alegea beneficiarului prin bonitatea şi condiţiile manageriale de care dă dovadă acesta, iar în privinţa francizorului prin omogenitatea reţelei de franciză, succesul de care se bucură afacerea, obiectul fracizei, etc.

În sfârşit franciza este un contract de adeziune care constă în accea că dacă beneficiarul consimte la încheierea contractului va trebui să se supună regulilor impuse de francizor, acest caracter rezultă din prevederile art.l lit. c care stipulează că beneficiarul este selecţionat de francizor şi aderă la principiul omogenităţii reţelei de franciză.

11.3. Categorii de francize Cele mai cunoscute forme de franciză sunt:

� franciza de producţie sau industrială; � franciza de distribuţie; � franciza de servicii; � „master franchise” sau franciza principală.

Franciza industrială vizează producţia de bunuri şi constă în autorizarea francizatului de către francizor, prin mijlocirea unei licenţe, să fabrice sub marca francizorului produsele acestuia. Francizorul acordă consultanţă managerială pregăteşte personalul, oferă asistenţă tehnică şi comercială, know-how-ul , dreptul de a folosi marca şi alte drepturi de proprietate industrială şi intelectuală.

Franciza de distribuţie dă dreptul francizatului să vândă diferite produse sub marca, fie a producătorului, fie a angrosistului.

Franciza de servicii este cea mai răspândită şi este franciza prin care francizorul, care a pus la punct o metodă sau o tehnică specifică de prestare de servicii, autorizează pe francizat să utilizeze aceste metode şi tehnici în prestrarea aceluiaşi gen de servicii.

102

Franciza principală (master franchise) este franciza în care francizorul principal acordă altei persoane, subfrancizor, în schimbul unei compensaţii financiare directe sau indirecte, dreptul de a exploata o franciză în vederea încheierii de contracte de franciză cu terţi francizaţi. Aflată într-o continuă expansiune şi în România, franciza se întrevede ca o reţetă legală care permite „copierea” unei afaceri de succes. Franciza, în întelesul său larg, reprezintă reţeaua care leagă titularul afacerii de succes de comercianţii interesaţi în dezvoltarea propriei afaceri. Mijlocul juridic care asigură legătura este contractul de franciză. Deşi clauzele sale sunt o combinaţie de clauze specifice mai multor tipuri de contracte, cum sunt contractul de închiriere, contractul de asociere în participaţiune, contractul de know-how sau contractul de muncă, contractul de franciză are un statut juridic autonom, bucurându-se de reglementări specifice proprii. În sistemul de drept românesc cadrul juridic care trebuie respectat la redactarea contractului de franciză este reprezentat de Ordonanţa Guvernului nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizei, aprobată cu modificări prin Legea nr. 79 din 9 aprilie 1998, republicată în Monitorul Oficial nr. 180 din 14 mai 1998 („Legea”). Legea nu defineşte contractul de franciză, ci doar franciza ca tehnică de comercializare. Am putea defini contractul de franciză ca fiind acel contract prin care francizorul se obligă să pună la dispoziţia francizatului un nume comercial, însemne comerciale şi un know-how verificat, asistenţa tehnică şi comercială, pentru ca francizatul, în schimbul plăţii unei redevenţe, să poată exploata sau dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu sub marca francizorului. Este de reţinut faptul ca francizorul transmite numai dreptul de folosinţă asupra semnelor de atragere a clientelei (numele comercial, însemnele comerciale şi know-how-ul), iar nu dreptul de proprietate asupra acestora. Conform Legii, francizorul este un comerciant, titular al drepturilor asupra unei mărci înregistrate care asigură beneficiarului o pregătire iniţială pentru exploatarea mărcii înregistrate, dreptul de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu, care utilizează personal şi mijloace financiare pentru promovarea mărcii sale, cercetării şi inovaţiei, asigurând dezvoltarea şi viabilitatea produsului, iar beneficiarul (sau francizatul) este acel comerciant, persoana fizică sau juridică, selecţionat de către francizor, care aderă la reţeaua de franciză. Urmărind structura legii, se poate distinge:

� o fază precontractuală; � o faza contractuală; � o faza postcontractuală.

Faza precontractuală este perioada primordială a procesului de francizare, când francizorul face publice anumite informaţii despre afacere cu scopul selecţiei de francizaţi, iar francizaţii „aleg” francizorul pe baza informaţiilor care li se pun la dispoziţie. Candidaţii la franciză trebuie să acţioneze dinamic şi să îşi creeze o imagine reală asupra capacităţii proprii manageriale şi financiare de integrare în reţeaua de franciză, informându-se asupra modalităţilor practice de exploatare a unui fond de comerţ în franciză. Pentru obţinerea informaţiei complete, francizorul este obligat să pună la dispoziţia francizorului datele despre:

� experienţa dobandită şi transferabilă; � condiţiile financiare ale contractului; � elementele care permit francizatului să facă calculul rezultatului previzionat şi să-

şi întocmească planul financiar; � obiectivele şi aria exclusivităţii acordate; � durata contractului, condiţiile reînnoirii, rezilierii şi cesiunii drepturilor

contractuale.

103

Publicitatea relativă procesului de selecţie trebuie să fie lipsită de ambiguitate şi să nu conţină informaţii eronate, iar documentele publicitare care prezintă rezultatele financiare previzionate ale unui francizat trebuie să fie obiective şi verificabile.

Faza contractuală. Contractul de franciză va fi astfel redactat încât să reflecte interesele membrilor reţelei de franciză şi să protejeze drepturile de proprietate industrială sau intelectuală ale francizorului. Principalul interes al membrilor reţelei este dezvoltarea reţelei. Gradul de dezvoltare al acesteia este direct proporţional cu bunăstarea membrilor săi. Legea prevede clauzele minimale care trebuie să se regăsească în orice contract de franciză şi anume: obiectul contractului, drepturile şi obligaţiile părţilor, condiţiile financiare, durata contractului (care trebuie apreciată astfel încât francizatul să îşi poată amortiza investiţiile efectuate şi care de regula este între 3 şi 10 ani), condiţiile de modificare, prelungire şi reziliere a contractului, cu stabilirea clară a circumstanţelor care pot determina rezilierea fără preaviz şi a unui termen de preaviz rezonabil pentru cazul în care francizorul nu doreşte reînnoirea contractului. În funcţie de necesităţile practice, următoarele clauze pot fi incluse în contractul de franciză:

� dreptul francizorului de a dezvolta conceptul de franciză; � condiţiile recuperării de către francizor a elementelor corporale şi incorporale

care îi aparţin în caz de cesiune a drepturilor francizatului decurgând din contract;

� condiţiile de utilizare de către francizat a semnelor de atragere a clientelei apartinând francizorului;

� clauza de neconcurenţă; � clauza de confidenţialitate; � clauza de exclusivitate teritorială; � clauza de aprovizionare exclusivă; � clauza de preferinţă în caz de înstrăinare a francizei.

Există anumite obligaţii care, fiind prevăzute de Lege, revin părţilor chiar dacă ele nu sunt indicate expres în contractul de franciză. În acest sens, francizorul este obligat:

� să deţină şi să exploateze o activitate comercială anterior lansării reţelei de franciză pe o durată cel puţin egală cu durata contractului de franciză;

� să fie titularul drepturilor de proprietate intelectuală şi/sau industrială transferate; � să asigure francizaţilor săi o pregătire iniţială, precum şi asistenţă comercială

şi/sau tehnică permanentă, pe toată durata existenţei drepturilor contractuale. La rândul său, francizatul are obligaţia:

� să dezvolte şi să menţină identitatea reţelei de franciză precum şi reputaţia acesteia;

� să furnizeze francizorului orice informaţie de natură a facilita cunoaşterea şi analiza performanţelor şi a situaţiei sale financiare reale;

� să nu divulge terţilor know-how-ul furnizat de către francizor, atât pe toata durata contractului de franciză, cât şi ulterior.

Prin menţinerea identităţii reţelei de franciză precum şi a reputaţiei acesteia se înţelege în primul rând respectarea standardelor de calitate ale afacerii transmise. Mai cu seamă în cazul francizei aşa-numite „business format”, principala obligaţie a francizatului este aceea de a respecta în detaliu modelul transmis de către francizor. Exemplul clasic este acela al reţelei de franciză Mc Donald’s al cărui succes s-a propagat în plan internaţional tocmai datorită conceptului de activitate standardizat. În ceea ce priveşte preţul contractului de franciză numit redevenţă (royalty), acesta se plăteşte de către francizat periodic, iar cuantumul său diferă în funcţie de criteriile alese de către părţi (procent din cifra de afaceri/ marja comercială sau o taxă fixă în cazurile în care francizorul nu are un control eficient al volumului de vânzări).

104

Redevenţa acoperă cheltuielile francizorului legate de asistenţă continuă acordată francizaţilor, cele legate de dezvoltarea şi eficientizarea sistemului, precum şi un profit. Sunt cazuri în care se prevede o redevenţă periodică minimă pentru a garanta un prag minim de remunerare a francizorului. În afara de preţul contractului, în costul francizei mai pot intra şi alte cheltuieli. Pentru dreptul de intrare în retea francizorul poate pretinde o taxă de intrare, iar în derularea contractului taxe de publicitate, precum şi, dacă este cazul, taxe de exclusivitate sau taxe de training. Taxa de intrare se plăteşte o singură dată şi este destinată să acopere cheltuielile făcute de francizor în cadrul procesului de recrutare, precum şi pentru asigurarea sprijinului francizatului până în ziua inaugurării afacerii. Taxa de intrare poate fi plătită distinct sau sub forma unei garanţii ori prin remunerarea personalului francizorului pus la dispoziţia francizatului. Taxa de publicitate nu este un venit al francizorului, ci este o sumă destinată promovării reţelei de franciză. Potrivit legislaţiei fiscale, taxa de publicitate reprezintă cheltuială deductibilă la impozitul pe profit. Aceasta poate fi inclusă în revedenţă sau poate fi prevăzută distinct. Taxa de exclusivitate se datorează în cazul în care părţile încheie un contract de exclusivitate în beneficiul francizatului pentru o anumită rază teritorială. Ca regulă, exclusivitatea este condiţionată de o cifră de afaceri minimă, numărul consumatorilor şi perspectiva creşterii acestui număr. Legea prevede că taxa de exclusivitate trebuie să fie proporţională cu taxa de intrare. Taxa de training a personalului francizatului acoperă costurile francizorului cu masa, cazarea, călătoria, precum şi costul pregătirii propriu-zise. În contracte părţile cad de acord de regulă că francizatul să îşi înceapă activitatea numai după participarea la cursul de instruire organizat de către francizor. La încheierea contractului, francizatul trebuie să aiba în calcul şi acele cheltuieli necesar a fi făcute cu procurarea mijloacelor de care are nevoie în derularea afacerii, cum sunt cele cu achiziţionarea/închirierea spaţiului comercial, a echipamentelor sau cu salariul personalului propriu. Ca regulă, contractul de franciză încetează prin expirarea termenului pentru care a fost încheiat, prin rezilierea sau anularea acestuia. Pentru că este un contract care se încheie în considerarea anumitor calităţi ale francizatului, în urma unui riguros proces de selecţie, franciza va înceta şi la momentul decesului uneia dintre părţi, al punerii acesteia sub interdicţie judecătorescă (dacă este vorba de o persoană fizică) sau la momentul falimentului ori transformării persoanei juridice. Având în vedere ca francizatului i s-a transmis numai un drept de folosinţă asupra semnelor de atragere a clientelei, iar nu dreptul de proprietate asupra acestora, la încetarea contractului, drepturile incorporale transmise francizatului vor reveni francizorului, iar francizatul nu le mai poate exploata.

Faza postcontractuală. La încetarea raporturilor contractuale, relaţiile dintre părţi trebuie să respecte regulile unei concurente loiale. În acest sens vor fi incidente obligaţiile asumate prin clauza de confidenţialitate sau clauza de neconcurenţă. În ideea păstrării identităţii comune şi reputaţiei reţelei de franciză, prin aceste clauze se urmăreşte nedivulgarea know-how-lui de către fostul francizor, precum şi împiedicarea acestuia de a se lansa într-o activitate concurentă sau susceptibilă de a fi concurentă cu activitatea francizorului. În acord cu legislaţia concurenţei, pentru a fi apreciate ca valabile, clauzele de neconcurenţa trebuie să fie indispensabile protecţiei know-how-lui tranferat de către francizor, limitate în timp, spaţiu şi sub aspectul obiectului. În măsura în care pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe o parte din piaţa românească, acordurile de franciză încadrate în categoria înţelegerilor verticale trebuie aduse la cunostinţă Consiliul Concurenţei. Pentru a evita sancţionarea, înainte de încheierea contractului, părţile pot adresa Consiliului Concurenţei o cerere de certificare prealabilă a neintervenţiei prin care să se confirme că nu există temei pentru intervenţia

105

Consiliului Concurenţei în sensul interzicerii acordului. Dacă însă contractul a fost încheiat, precum şi în cazul în care nu este certificată neintervenţia, părţile pot face cerere de exceptare de la aplicarea legislaţiei concurenţei, prin încadrarea pe categorii. Atunci când Consiliul Concurenţei constată că acordul nu îndeplineşte condiţiile de exceptare, va stabili un termen pentru modificarea acordului, în sensul încadrării pe categoriile exceptate. Dacă însă renegocierea acordului cu scopul încadrării pe categorii de exceptare nu are sau nu poate avea loc, ca ultima soluţie, părţile pot solicita Consiliului Concurenţei dispensa pentru acordarea beneficiului exceptării individuale. Deşi franciza nu este o reţetă care să asigure succes garantat, avantajele acestui sistem pot fi imense atunci când există capacitatea financiară, managerială şi coordonare între părţile la contract.

Efectele contractului de franciză Contractul de franciză generează drepturi şi obligaţii în sarcina ambelor părţi

contractante. Obligaţiile francizorului. În literatura de specialitate în sarcina francizorului sunt puse umătoarele obligaţii: transmiterea know-how-ului, transmiterea dreptului de utilizare a semnelor distinctive ale francizorului, asistenţa tehnică şi/sau comercială, obligaţia de aprovizionare, exclusivitatea şi publicitatea.

Transmiterea know-how-ului. Se sustine că transmiterea know-how-ului este o condiţie esentială a contractului de franciză. Pentru a putea constitui obiect al francizei know-how-ul trebuie să aparţină francizorului, să fie transmisibil şi să reprezinte un ansamblu de cunştinţe noi.

Transmiterea dreptului de utilizare a semnelor distinctive ale francizorului este necesară pentru atragerea clientelei. Aceste semne distinctive aparţin fondului de comerţ şi pot consta din firmă, emblemă sau marcă.

Asistenţa tehnică şi/sau comercială este obligaţia în temeiul căreia francizorul trebuie să-i acorde asistenţă permanentă beneficiarului, care poate consta din pregătirea personalului, instruierea în vederea exploatării know-how-ului, supravegherea pentru respectarea omogenităţii reţelei de franciză.

Obligaţia de aprovizionare se realizează prin furnizarea de către francizor beneficiarului produselor comandate.

Francizorul se poate obliga la livrarea tuturor bunurilor necesare francizei sau doar la o parte din acestea.

Exclusivitatea teritorială este o obligaţie a francizorului menită să-l protejeze pe beneficiar. În temeiul acestei obligaţii francizorul nu va putea nici să desfăşoare el franciza în raza teritorială pentru care a acordat exclusivitate beneficiarului, şi nici să transmită dreptul de a exploata afacerea în regim de franciză altui beneficiar.

Publicitatea, în temeiul O.G. nr.52/1997 este obligaţia francizorului care constă în promovarea imaginii şi a conceptului de franciză atât pe plan local cât şi naţional. Chiar dacă publicitatea ca obligaţie cade în sarcina francizorului costurile acesteia, în practică, sunt suportate de către beneficiar.

0bligaţiile beneficiarului. În temeiul reglementărilor cuprinse în O.G. 52/1997 rezultă trei obligaţii principale ale beneficiarului, şi anume: păstrarea secretului know-how-ului, plata taxelor şi redevenţelor şi neconcurenţa francizorului.

Păstrarea secretului know-how-ului. Contractul de franciză dă dreptul beneficiarului la folosinţa know-how-ului în limitele convenite de către părţile contractante. În lipsa unor stipulaţii exprese, contrarii, contractul de franciză nu dă dreptul beneficiarului de a divulga know-how-ul ori de a-l folosi după încetarea contractului.

Know-how-ul nefiind protejat prin mijloace speciale, singurele măsuri de protecţie sunt cele instituite prin clauzele contractuale.

106

Know-how-ul nu este cunoscut publicului, fiind un secret comercial al francizorului din care cauză păstrarea secretului este obligaţie ce trebuie îndeplinită atât pe parcursul contractului cât şi după încetarea acestuia.

Plata taxelor şi redevenţelor. Contractul de franciză fiind un contract sinalagmatic şi cu titlu oneros, în schimbul transmiterii know-how-ului beneficiarul are obligaţia să plătească taxe şi redevenţe.

Dintre taxele plătite de beneficiar cea mai frecventă este taxa de intrare care constă în plata unei sume de bani, care, de regulă, se plăteşte la data încheierii contractului ca efect al intrării beneficiarului în reţeaua de franciză.

Redevenţa reprezintă suma de bani pe care trebuie s-o plătească beneficiarul pe întreaga durată a existenţei contractului.

În concret redevenţa poate consta dintr-un procent din profitul beneficiarului (10%,20%, etc.) sau dintr-o sumă fixă.

Plata se face lunar sau pe o altă unitate de timp convenită de părţi. Obligaţia de neconcurenţă. După cum am văzut în cele de mai sus, obligaţia de

neconcurenţă este instituită şi în sarcina francizorului, dar se exprimă sub alte forme decât cea a beneficiarului.

În concret, această obligaţie se realizează prin aceea că beneficiarului îi este interzis să contracteze francize cu concurenţi ai francizorului pe piaţă. În acest sens prevederile art. IO dispun că francizorul poate să dispună o clauză de neconcurenţă beneficiarului. Obligaţia de neconcurenţă a beneficiarului, spre deosebire de cea a francizorului, există atât pe durata contractului cât şi după expirarea acestuia.

Încetarea contractului de franciză Contractul de franciză încetează prin încetarea existenţei uneia dintre părţi, expirarea

termenului pentru care a fost încheiat şi prin anularea şi rezilierea acestuia. Încetarea contractului datorită încetării existenţei uneia dintre părţi operează atunci când,

în cazul persoanelor juridice, expiră durata pentru care s-au constituit, s-a hotărât lichidarea judiciară ori a intervenit falimentul.

În legătură cu expirarea duratei, ca mod de încetare a contractului de franciză, trebuie reţinute regulile consacrate în art. 6 din O.G. nr.52/1997 potrivit cărora francizorul are obligaţia de a-l înştiinţa pe beneficiar cu un preaviz asupra intenţiei de nu reînnoi contractul la data expirării sau de a nu semna un nou contract.

Un alt principiu ce cârmuieşte încetarea contractului ca efect a expirării duratei constă în dreptul de preemţiune recunoscut în favoarea beneficiarului dacă interesul menţinerii sau dezvoltării reţelei de franciză reclamă acest drept.

În legătură cu anularea contractului de franciză O.G.nr.52/1997 nu cuprinde reguli speciale, fapt ce denotă că îşi vor găsi incidenţă principiile dreptului comun relative la nulitate.

În sfârşit, rezilierea va interveni ca urmare a neexecutării sau executării necorespunzătoare a obligaţiilor specifice, dar trebuie reţinut că, art.6 din O.G.nr.52/1997 obligă părţile, în cadrul clauzelor de reziliere, să stabilească în mod clar circumstanţele care pot să determine o rezilire fără preaviz. Potrivit art.5 contractul de franciză trebuie să cuprindă condiţiile de reziliere al acestuia.

Prin urmare, din textele de lege reproduse se deduce că, pe de o parte, părţile trebuie să prevadă în mod clar condiţiile în care intervine rezilierea, iar pe de altă parte, această sancţiune presupune efectuarea unui aviz.


107


1. Franciza este:

a. procentul din suma asigurată cu care se reduce suma acordată în caz de daună; b.dreptul de a exploata un produs, sau de a dezvolta o afacere, un produs, o

tehnologie sau un serviciu; c.dreptul de a utiliza un anume procedeu.

2. Caracterele juridice ale contractului de franciza sunt: a. cu executarea succesiva, sinalagmatic, consensual, cu titlu oneros b. contract consensual, sinalagmatic, cu executare succesivă, „intuitu personae”, de adeziune c) ambele variante

3. Sunt obligaţii ale francizorului:

a. transmiterea know-hwo-ului, transmiterea dreptului de utilizare a semnelor distinctive ale francizorului, plata taxelor şi redevenţelor; b. transmiterea know-how-ului, transmiterea dreptului de utilizare a semnelor distinctive ale francizorului, păstrarea secretului know-how-ului; c. transmiterea know-how-ului, transmiterea dreptului de utilizare a semnelor distinctive ale francizorului, asistenţa tehnică şi/sau comercială, obligaţia de aprovizionare, exclusivitatea şi publicitatea.


1. Definiţi franciza. 2. Care sunt efectele contractului de franciză? 3. Care sunt caracterele juridice ale contractului de franciză?

108

CONTRACTUL DE ASIGURARE73

12.1. Introducere Contractul de asigurare este acel contract prin care asiguratul se obligă să plătească o

primă asigurătorului, iar acesta se obligă ca, la producerea unui anume risc, să plătească asiguratului sau beneficiarului despăgubirea sau suma asigurată, în limitele şi la termenele convenite (art.9, Legea nr. 136/1995).

12.2. Caractere juridice ale contractului de asigurare

Caractere juridice ale contractului de asigurare sunt: � caracter consensual (contractul de asigurare se formează prin simplul acord

de voinţă al părţilor, fără a fi nevoie de o formă solemnă de manifestare a voinţei). Condiţia formei scrise trebuie îndeplinită pentru a putea proba drepturile şi obligaţiile ce decurg din contractul de asigurare, condiţie prevăzută expres imperativ în art.10 din lg.136/1995. Existenţa şi conţinutul contractului nu pot fi dovedite prin martori, chiar dacă există început de dovadă scrisă, în condiţiile prevăzute de Codul Civil;

� contract sinalagmatic părţile având obligaţii reciproce şi interdependente una faţă de cealaltă. În principal, asigurătorul se obligă ca, la producerea unui risc asumat prin contractul de asigurare, să plătească o despăgubire în cazul asigurării de bunuri sau de răspundere civilă, sau suma asigurată (indemnizaţia de asigurare) în cazul asigurării de persoane. Asiguratul se obligă să plătească o primă de asigurare în schimbul protecţiei oferite de asigurător pe o perioadă determinată. Fiecare parte este creditor şi debitor al celeilalte;

� contract unic, chiar dacă se presupune o împărţire pe termene periodice. Fracţionarea are în vedere doar modul de plată a primei, neputându-se înţelege că se divizează contractul în câte perioade de asigurare ar fi prevăzute;

� contract cu executare succesivă (presupune mai multe prestaţii pe perioada de valabilitate a sa; asigurătorul continuă să acorde protecţie asiguratului prin acoperirea riscului, iar asiguratul este obligat să plătească primele de asigurare la termenele prevăzute).

Consecinţele executării succesive a contractului de asigurare: � sunt aplicabile regulile rezilierii ce îşi produce efecte numai pentru viitor,

primele datorate şi încasate până în momentul rezilierii; � partea care şi-a îndeplinit obligaţia are drept la contraprestaţia

cocontractantului, până la desfiinţarea contractului; � dispariţia obiectului asigurat, prin efectul unui risc decât acela avut în vedere

la momentul încheierii asigurării, duce la rezilierea de drept a contractului de asigurare.

12.3. Elementele contractului de asigurare

73 Dan Anghel Constantinescu, Marinică Dobrin, Oana Oniciuc, Ruxandra Mitran, Gabriela Popescu, Contractul de asigurare, Colecţia Naţională, nr. 29, Bucureşti, 2000.

109

Elementele contractului de asigurare sunt următoarele:

� riscul asigurat; � prima de asigurare, ce reprezintă preţul asigurării; � prestaţia asigurătorului în cazul producerii evenimentului asigurat.

A. Riscul asigurat. Dintre cele trei elemente ale asigurării, riscul este cel mai important, determinându-le pe celelalte (calculul primei şi acordarea despăgubirii).

În literatura de specialitate, riscul are trei accepţiuni: � riscul ca eventualitate a producerii unui eveniment aleatoriu. Această

accepţiune este cea mai importantă, riscul fiind un eveniment incert, care va constitui faptul generator al unui caz de forţă majoră (incendiu, catastrofă naturală, deces). Este un eveniment incert pentru că poate privi îndeplinirea sau neîndeplinirea evenimentului, referindu-se la apariţia efectivă a sinistrului sau la data producerii acestuia ( în asigurările de deces, moartea asiguratului reprezintă un eveniment care se va produce cu certitudine, dar la o dată necunoscută). Riscul fiind un eveniment viitor, posibil şi incert, în cazul în care înainte de intrarea în vigoare a contractului, riscul s-a produs, contractul va fi reziliat. Riscul asumat de asigurător trebuie să existe la momentul încheierii contractului şi să fie precizat în contract, iar producerea riscului să nu fie la latitudinea asiguratului (în caz contrar dispare elementul aleatoriu);

� riscul ca eventualitate a producerii unei daune. Contractele de asigurare nu disting întotdeauna între conceptual de eveniment şi cel de daună. În jurisprudenţa franceză se afirmă că evenimentul se produce înainte de încheierea contractului, există totuşi alea (element întâmplător), atâta timp cât întinderea pagubei este incertă;

� riscul ca obiect al asigurării. Determinarea riscurilor asigurate se face în funcţie de obiectele asigurate în caz de forţă majoră. La momentul încheierii contractului, este un angajament condiţional al asigurătorului, sub influenţa evenimentului incert şi abia la producerea sinistrului asigurarea reprezintă obligaţia asigurătorului;

Caracterele riscului: � riscul trebuie să fie aleatoriu (caracterul aleatoriu al riscului rezultă în

principiu din incertitudinea evenimentului); � riscul trebuie să fie real (caracterul real al riscului condiţionează existenţa

contractului, astfel încât dacă riscul nu există, contractul de asigurare devine nul, neavând obiect;

� riscul trebuie să fie licit (caracterul licit al riscului face ca obiectul contractului să nu fie contrar ordinii publice neputând fi asigurate operaţiuni de contrabandă, de trafic de droguri, vânzarea bunurilor furate).

B. Prima de asigurare. Prima de asigurare este reprezentată de suma de bani pe care trebuie să o achite asiguratul, ca preţ al asigurării, către asigurător. Această sumă este alcătuită din prima netă (necesară formării fondului din care se vor achita despăgubirile sau suma asigurată) şi prima adaos (ce constă în acoperirea cheltuielilor realizate de asigurător, plătibilă pe unităţi de timp, de regulă un an). În această perioadă îşi produce efectele principiul indivizibilităţii primei, cuantumul ei nefiind recalculat chiar dacă contractul încetează pentru asigurat înainte de termenul avut în vedere la încheierea sa. Valoarea primei este calcultă în funcţie de risc, fiind determinată pe bază de date statistice.

Din prima de asigurare se constituie fondul de rezervă, din care se achită despăgubirile sau sumele asigurate şi se acoperă cheltuielile legate de administrarea asigurărilor. Din primele percepute societatea trebuie să obţină un profit. Potrivit art. 16 din Legea 47/1991, societăţile de

110

asigurare şi reasigurare au obligaţia să constituie, potrivit obiectului lor de activitate, rezeve de prime şi de daune pentru celelalte feluri de asigurări şi reasigurări. Rezerva de prime pentru asigurările se stabileşte în baza calculelor actuariale şi se administrează separat, iar rezervele de daune se constituie în baza estimărilor, a datelor statistice sau a calculelor actuariale privind plăţile de efectuat în viitor.

C. Prestaţia asigurătorului în cazul procedurii evenimentului asigurat. Asigurătorul va achita asiguratului sau beneficiarului contractului de asigurare o sumă de bani cu titlu de despăubire sau sumă asigurată la apariţia cazului asigurat.

În cazul asigurărilor de daune, despăgubirea se plăteşte numai în limita daunei daunei de asigurare şi nu poate depăşi valoarea bunului din momentul producerii evenimentului asigurat.

Încheierea contractului de asigurare

Obiectul contractului. Determinarea bunului asigurat ca obiect al obligaţiei contractuale se face în funcţie de tipul asigurării, în conformitate cu condiţiile generale sau speciale de asigurare, ce fac parte integrantă din contract.

În asigurările de bunuri, în principiu orice bun expus unui risc poate fi asigurat cu condiţia să existe. Există o excepţie de la acest principiu, în cazul asigurării “sur bonnes au mauvaises nouvelles”, practicată în comerţul maritim.

Bunul asigurat trebuie să fie identificat prin indicarea caracteristicilor proprii. În cazul asigurării de autovehiculelor, în contract trebuie să se menţioneze felul, marca şi tipul autovehiculului, capacitatea cilindrică, indicativul şi numărul de înmatriculare. În ceea ce priveşte bunurile care nu mai prezintă importanţă economică sau bunurile supuse unui risc excesiv, acestea nu pot fi asigurate. Constituie un risc excesiv asigurarea bunurilor inflamabile, explozive, precum şi lichidele acide pe timpul transportului.

Cauza. Art. 996 C. civil prevede că obligaţia fără cauză sau fondată pe o cauză falsă sau nelicită, nu poate avea nici un efect. Contractul de asigurare va avea o cauză ilicită când este încheiat cu încălcarea ordinii publice şi a bunelor moravuri. De exemplu este cauză ilicită într-un contract de asigurare este asigurarea bunurilor ce fac obiectul contrabandei sau asigurarea bunurilor rezultate din săvârşirea unor infracţiuni.

Momentul încheierii contractului. Contractul de asigurare se consideră a fi încheiat în momentul în care se întâlneşte cererea cu oferta. Acest moment se determină după cum ambele părţi se află una în prezenţa celeilalte, sau contractul se încheie prin telefon sau prin corespondenţă. În raport de determinarea momentului în care s-a încheiat contractul se stabilesc viciile de consimţământ şi cauzele de nulitate sau anulabilitate a contractului, se produc efectele contractului, se calculează termenele de prescripţie şi se determină legea aplicabilă.

Locul încheierii contractului se determină tot în funcţie de momentul încheierii contractului.

În cazul în care contractul de asigurare conţine un element de extraneitate, în funcţie de locul încheierii contractului se va afla legea aplicabilă în caz de conflict de legi în spaţiu.

În cazul unor litigii izvorâte din executarea unui contract de asigurare, locul încheierii contractului poate indica instanţa competentă din punct de vedere teritorial.

Durata contractului de asigurare. Contractul de asigurare este un contract de execuţie succesivă, astfel încât trebuie să se precizeze perioada de timp la care se referă drepturile şi obligaţiile părţilor. Aceste precizări sunt cuprinse în poliţa de asigurare emisă de asigurător (data la care asiguratul trebuie să plătească ratele de primă – dacă prima nu este unică – şi perioada de timp în care asiguratorul este obligat să acorde prima de asigurare).

Durata contractului de asigurare se stabileşte de comun acord de către părţile contractante.

Proba contractului de asigurare- polita de asigurare

111

Înscrisul probant este reprezentant de poliţa de asigurare, care constată angajamentul

reciproc al asigurătorului şi asiguratului. Poliţa de asigurare este documentul semnat de părţi, care atestă existenţa contractului de

asigurare. Potrivit art.10 din legea nr.136/1995 poliţa de asigurare trebuie să cuprindă numele sau denumirea, domiciliul sau sediul părţilor contractante, obiectul asigurării, riscurile ce se asigură, momentul începerii şi cel al încetării răspunderii, primele de asigurare, sumele de asigurare.

Poliţa de asigurare este sub forma unui imprimat stabilit de asigurător la care se anexează un ansamblu de clauze comun tuturor contractelor de o anumită categorie şi care se numesc condiţii generale.

Interpretarea contractului de asigurare se face pe baza următoarelor reguli: dacă prevederile sunt clare, precise, licite, ele trebuie aplicate întocmai. Dacă există contradicţie între clauzele generale şi cele speciale, cele speciale sunt mai importante, ţinându-se cont de acestea. Dacă unele clauze sunt echivoce, contradictorii, judecarea lor se va face interpredându-se în interesul asiguratului, conform principiului “in dubio pro reo”.

Executarea obligaţiilor contractuale Obligaţia de plată

Debitorul obligaţiei de plată este semnatarul contractului de asigurare, adică asiguratul

sau solicitantul. Dacă contractul este semnat de un mandatar, mandantul este parte la contract, iar manadatarul are calitatea de solicitant. Asiguratul sau solicitantul este obligat să plătească primele la termenele stabilite în condiţiile de asigurare. Când asiguratul nu este parte contractantă, cel care a solicitat încheierea contractului este obligat să achite primele de asigurare. Asigurătorul poate opune beneficiarului asigurării excepţiile rezultând din neplata primei, pe care ar fi putut să le invoce şi solicitantului asigurării. În cazul producerii riscului, asigurătorul are dreptul să compenseze primele ce i se mai datorează până la sfârşitul anului de asigurare cu orice indemnizaţie cuvenită asiguratului sau beneficiarului. Persoana debitorului poate fi modificată în cursul contractului în cazul transmiterii contractului, cu ocazia înstrăinării obiectului asigurat sau a decesului asiguratului, asigurarea continuând dacă achizitorul sau moştenitorul îşi exprimă acordul în acest sens. În cazul decesului debitorului primei de asigurare, iar bunul asigurat este cuprins în masa succesorală, obligaţia de plată a primei revine moştenitorului. Atâta timp cât bunul se află în indiviziune, moştenitorii sunt ţinuţi în solidar la plata primei. În cazul în care a intervenit partajul, celui căruia i-a revenit bunul în deplină proprietate este debitorul primei de asigurare. Obligaţia de plată a primei incumbă moştenitorilor din momentul deschiderii succesiunii şi în perioada termenului de opţiune succesorală, achitatrea primei reprezentând un act de conservare. Moştenitorii care au renunţat la moştenire nu vor mai fi obligaţi să achite prima ci devin străini de moştenire, conform art. 969 C. Civil. În cazul achitării primei de asigurare de către succesibilul ce a renunţat la moştenire actul de conservare este menţinut fiind în interesul comoştenitorilor sau moştenitorilor subsecvenţi. Schimbarea debitorului primei de asigurare intervine şi când bunul asigurat este înstrăinat. Contractul de asigurare continuă să îşi producă efectele faţă de dobânditorul bunului, cu condiţia ca prima de asigurare să fi fost achitată integral de către titularul contractului, sau cu condiţia ca dobânditorul ulterior al bunului să plătească prima de asigurare aferentă. Pentru ratele de primă datorate înainte de înstrăinarea bunului, obligaţia de plată rămâne în sarcina titularului contractului. Potrivit art.1096 C. Civil, „plata trebuie să se facă creditorului sau împuternicitului”, această dispoziţie fiind aplicabilă şi în materia asigurătorilor. Plata primei de asigurare poate fi

112

făcută şi unui agent de asigurare, care lucrează în numele şi pe seama asigurătorului sau prin mandat poştal. Plata primei se face de regulă la începutul perioadei de asigurare. Prima este stipulată în contractele de asigurare ca fiind plătibilă pe perioade anuale cere corespund regulilor statistice. Se poate prevedea ca asigurarea cu primă unică plătibilă în avans, asigurătorul putând să-şi creeze fondul necesar pentru a suporta efectele producerii riscurilor asigurate. În materia asigurărilor se aplică regula portabilităţii plăţii. Plata primei de asigurare se face la sediul asigurătorului care nu are obligaţia de a încasa prima de asigurare la domiciliul sau la locul de muncă al asiguratului. Plata primei de asigurare se face în numerar, în moneda stabilită prin contract sau poate opera compensaţia. Dacă asiguratul este creditor al asiguratului cu o sumă exigibilă şi lichidă, intervine compensarea legală. Excepţia de compensare este opozabilă şi în cazul falimentului asiguratului. De asemenea se poate plăti şi prin ordin de plată şi se consideră a fi efectuată numai în momentul în care s-a operat de către bancă, în contul asigurătorului. Ordinul de plată poate fi retras oricând înainte de executarea de către bancă. Dacă omiterea operării este imputabilă băncii, s-a considerat că prima a fost plătită în ziua în care s-a înregistrat la bancă ordinul de plată, cu condiţia ca asiguratul să aibă disponibil în cont.

Obligaţiile asiguratului la producerea riscului

Asiguratul este obligat prin lege să declare asigurătorului cazul asigurat într-un termen. El poate fi obligat convenţional prin clauzele contractului de asigurare să furnizeze în asigurările de bunuri un raport detaliat şi estimativ al pagubelor cu toate motivările sau de a depune o plângere, în caz de furt, de a permite medicului consultant al asigurătorului de a face toate constatările necesare, în caz de asigurare contra accidentelor corporale. Pentru nerespectarea acestei obligaţii pot fi prevăzute în contract diverse sancţiuni.

Obligaţia de declarare a cazului asigurat. Asiguratul este obligat să avizeze asigurătorul despre producerea riscului din momentul producerii acestuia până în momentul stabilit în contractul de asigurare. În cazul nerespectarii acestei obligaţii intervine ca sancţiune refuzul asigurătorului de a plăti despăgubirea sau indemnizaţia de asigurare. Această sancţiune este aplicabilă în cazul întârzierii de asigurat de a declara evenimentul. Efectul refuzului este că asiguratul pierde dreptul la suma asigurată. Declararea tardivă privind agravarea riscului şi sinistrului nu poate fi opusă asiguratului cât timp asigurătorul a stabilit că întârzierea declarării a cauzat un prejudiciu.

Obligaţia asigurătorului la apariţia cazului asigurat. Obligatia principală a asigurătorului constă în plata prestaţiei datorate în caz de sinistru. Asigurătorul poate să se angajeze prin clauzele contractuale la alte obligaţii printre care şi acelea de a îndruma apărarea asiguratului de responsabilitate civilă în procesul intentat contra victimei. Din momentul încheierii contractului, eventualitatea realizării riscului este aleatorie, obligaţia asigurătorului fiind un termen incert, executarea ei devenind certă prin producerea riscului. Realizarea evenimentului prevăzut în contract a fost certă (asigurarea în caz de deces), data este însă necunoscută iar obligaţia asigurătorului fiind cu termen incert devine exigibilă prin apariţia cazului asigurat. Creditorul obligaţiei de plată a despagubirii sau a indemnizaţiei de asigurare este asiguratul semnatar al contractului. În caz de stipulaţie pentru altul, creditorul este asiguratul în contra căruia a fost încheiat contractul sau beneficiarul desemnat în asigurarea de persoane. În asigurarea de responsabilitate, victima are la îndemână o acţiune directă contra asigurătorului debitor al indemnizaţiei, cât timp asiguratul nu a fost în prealabil despăgubit.

113

Proba creanţei împotriva asigurătorului incumbă creditorului sau beneficiarului asigurării. În acest caz există două aspecte: proba cazului asigurat şi proba obligaţiei de asigurare a asigurătorului. Proba cazului asigurat este raportată la toate împrejurările exterioare, fiind uşor de demonstrat. Proba obligaţiei de acoperire din partea asigurătorului presupune că evenimentul produs corespunde definiţiei riscului asigurat, creditorului îi va reveni obligaţia de a aduce proba asigurării (poliţa de asigurare în original pentru a se evita falsurile fiind un instrument esenţial) şi proba cazului de forţă majoră care face parte din obiectul contractului. Stabilirea sumei datorate de asigurător este realizată într-un mod total diferit în asigurările de persoane şi în asigurările de bunuri. Asigurările de persoane sunt asigurări cu caracter forfetar, sumele asigurate fiind fixate prin contract. Asigurările de daune sunt supuse unei duble limitări: una indemnitară şi una contractuală. Principiul indemnităţii presupune o evaluare corectă a producerii unei daune corporale, daune materiale sau pecuniare. Limitele contractuale sunt diverse, reprezentate de sume asigurate, plafoane de garantare, francize.

Într-o poliţă de asigurare încheiată pentru evenimentele asigurate pe o perioadă clar determinată, prevederea privind facultatea asigurătorului de a rezilia contractul după cauza de forţă majoră nu poate avea efect decât la expirarea termenului de o lună de la data notificării asiguratului. Asigurătorul care după o lună de zile a luat cunoştiinţă de cazul de forţă majoră, a acceptat plata unei prime de asigurare sau fracţiuni de primă, corespunzătoare unei perioade de asigurare care a început posterior faţă de sinistru, nu poate să se prevaleze de acest eveniment pentru a rezilia contractul. Rezilierea după evenimentul asigurat este convenţională şi trebuie să fie expres prevăzută de clauzele contractuale. Rezilierea este facultativă pentru asigurător. Fiind prevăzută în contract, asigurătorul are opţiunea de a exercita sau nu dreptul la reziliere în funcţie de circumstanţele date. Rezilierea intervine în cazul fraudei la asigurare şi a contractului evaluat greşit. În primul caz este vorba despre un caz de forţă majoră care fiind analizat sub aspect circumstanţial duce la formarea opiniei asigurătorului că asiguratul încerca să obţină despăgubiri pe nedrept. În cel de-al doilea caz, circumstanţele producerii cazului asigurat relevă că prin fraudă riscul asigurat este mult mai probabil că se va produce. Rezilierea poate fi prealabilă unei noi oferte de asigurare adaptate la condiţii mai stricte: taxe de prime majorate, măsuri de prevenţie exigente, francize ridicate.

Modificarea contractului de asigurare

Modificarea contractului de asigurare poate fi cerută de către asigurat şi de către asigurător astfel:

A. Cerută de asigurat. Dacă asiguratul face prin scrisoare recomandată o propunere asigurătorului de a prelungi sau modifica un contract, sau de a repune în vigoare un contract suspendat, această propunere este considerată ca acceptată de asigurător, dacă nu este refuzată într-un termen de asigurător, termen care este stabilit în contractul de asigurare.

Tăcerea asigurătorului echivalează cu o acceptare. Condiţiile de modificare sunt următoarele:

� existenţa unui contract de asigurare în curs de executare; � propunerea de modificare prezentată asigurătorului printr-o scrisoare

recomandată. Dacă contractul ia sfârşit el nu poate fi modificat. Un contract suspendat nu poate fi modificat până când nu îşi va relua valabilitatea pentru cel ce solicită modificarea. Conţinutul modificării priveşte de multe ori durata contractului şi riscurile asigurate.

114

Propunerea referitoare la durata contractului pune probleme în privinţa prelungirii unui contract pe durată determinată care nu conţine clauza de tacită reconducţiune sau de repunere în vigoare a unui contract suspendat. Propunerea referitoare la riscurile garantate este susceptibilă de a fi acceptată, dacă modificările se înscriu în cadrul acordului iniţial: modificarea sumei asigurate, transferul asigurării automobilului asupra altui autovehicul de aceeaşi putere sau schimbarea folosirii unui autovehicul. Modificarea fără discuţii între părţi nu trebuie să fie substanţială, dacă se înscrie în cadrul tarifului iniţial al contractului. Efectele modificării privesc în special adaptarea primei de asigurare. Modificarea produce efecte juridice după expirarea unei perioade specificate de asigurător în contract sau propuse de asigurat şi acceptate de asigurător. Proba modificării contractului iniţial de asigurare se face prin încheierea unui act adiţional. Actul modificator presupune aceleaşi reguli de formă cu contractul iniţial, făcând corp comun cu poliţa de asigurare căreia i se aplică şi care rămâne aplicabilă sub toate aspectele asupra cărora nu au intervenit modificări.

B. Cerută de asigurător. În unele cazuri din motive juste, companiile de asigurare trimit spre semnare un contract nou care îl modifică pe celălalt.

Dacă se inserează în contractele noi de asigurare unele clauze ce prevăd o mărire corelativă a primei de asigurare, asigurătorul va trebui să aibă toate avizele autorităţii de supraveghere a asigurărilor şi să obţină acceptul asiguratului.

Dacă se propune reducerea acoperirii oferite prin asigurare, această propunere trebuie să aibă acordul părţilor contractante, altfel mărirea excluderilor de la asigurare nu îi va fi opozabilă asiguratului.

Dacă contractul de asigurare cuprinde o clauză asupra termenelor de la care asigurătorul îşi rezervă dreptul de a le modifica unilateral tariful de primă aplicabil, mărirea de tarif este notificată de regulă prin avizul de modificare care corespunde datei de reînnoire a contractului prin tacita reconducţiune. Asigurătorul plăteşte spontan prima de asigurare majorată, marcând consimţămîntul la majorarea primei de asigurare.

Contractul poate să prevadă facultatea de reziliere pentru asigurat dacă nu este de acord cu propunerea asigurătorului, reziliere care va avea ca efecte după trecerea unui termen de preaviz de maxim de 30 de zile. Avizul de mărire a primei de asigurare va fi trimis cu o lună înaintea modificării, după care curge preavizul de maxim o lună până la modificare.

Încetarea contractului de asigurare

Contractul de asigurare încetează să-şi mai producă efecte urmare a: � expirării termenului de valabilitate; � imposibilităţii de a fi derulat prin tacita reconducţiune; � rezilierii de către asigurător pentru neplata primei de asigurare; � exercitării dreptului de reziliere al asiguratului; � rezilierii pentru neplata de către asigurat a modificărilor esenţiale intervenite

pe parcursul contractului de asigurare în legătură cu riscul asigurat, în considerarea căruia s-a încheiat un anumit tip de contract de asigurare.

Rezilierea constă în desfiinţarea pentru viitor a contractului de asigurare în cazul în care una din părţile contractante nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate în mod culpabil. Conform art. 1020 Cod civil: “Condiţia rezolutorie este subînţeleasă totdeauna în contractele sinalagmatice, în caz când una din părţi nu îndeplineşte angajamentul său”. Noţiunea de reziliere este utilizată în legea nr. 136/1995 privind asigurările şi reasigurările din România în art 17, 21 şi 36 astfel:

115

� Art. 17: “ Dacă nu s-a convenit altfel, contractul de asigurare se reziliază în cazul în care sumele datorate de asigurat, cu titlu de primă, nu sunt plătite în termenul prevăzut în contractul de asigurare. Asigurătorul este obligat să îl informeze pe asigurat despre consecinţele neplăţii primei la termenul de plată pentru cazul prevăzut la alin. 1 şi să prevadă aceste consecinţe în contractul de asigurare”.

� Art 21: “În cazul în care contractul de asigurare este modificat prin acordul părţilor, denunţat sau reziliat, plata ori, după caz, restituirea primelor se va face conform contractului de asigurare sau în baza unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile”.

� Art. 36: “În asigurările la care se constituie rezerve de prime, asiguratul poate să înceteze plata primelor cu dreptul de a menţine contractul la o sumă asigurată redusă sau de a-l rezilia, solicitând restituirea rezervei constituite, conform contractului de asigurare”.

Condiţii generale intervenite în rezilierea contractului: � neexecutarea obligaţiei de către una dintre părţi; � vinovăţia părţii respective; � cauzarea unui prejudiciu prin neexecutare/executare; � inexistenţa unei clauze de nerăspundere.

Clauze speciale cuprinse în contractul de asigurare

Clauza atestării: evidenţiează faptul că poliţa de asigurare maritimă a fost semnată de

către o persoană care are procură din partea societăţii de asigurare în care se precizează limitele mandatului.

Clauza avariei: folosită în asigurările de transport, prin care se precizează că ori de căte ori paguba suferită este sub un anumit nivel stabilit contractual, asigurătorul este îndreptăţit să acorde despăgubirea.

Clauza abandonului: utilizată în poliţa de asigurare maritimă, prin care armatorul are posibilitatea să abandoneze nava avariată în favoarea societăţii de asigurare în schimbul despăgubirilor.

Clauza americană: prin care asiguratul dispune de două poliţe de la două societăţi de asigurare, pentru aceleaşi riscuri. Cei doi asigurători răspund în ordinea datei prevăzute în poliţă; cel de-al doilea va fi obligat la despăgubiri numai în cazul în care suma asigurată prevăzută în prima poliţă nu acoperă întreaga sumă.

Clauza bonus-malus: are ca scop stimularea preocupărilor pentru conservarea bunurilor lor cuprinse în poliţă; cei care au manifestat grijă şi în consecinţă nu s-au produs riscurile, vor beneficia de scăderea primelor de asigurare pe care trebuie să le plătească (clauza bonus) şi invers în cazul clauzei malus.

Clauza cesiunii asigurării: este folosită în asigurările maritime, conform căreia asiguratul poate transfera interesul asigurat, în baza poliţei, în favoarea unei alte persoane, prin andosarea şi predarea poliţei noului beneficiar.

Clauza asigurării transbordării: este utilizată în asigurarea maritimă şi are în vedere răspunderea asigurătorului pentru transbordarea mărfii de la navă şi invers; pentru acoperirea riscurilor specifice transbordărilor repetate între două nave, se percepe o supraprimă pentru fiecare transbordare.

Clauza de depozit la depozit: conform acestei clauze, mărfurile sunt asigurate pe toată durata transportului, indiferent de numărul mijloacelor de transport folosite, dar numai în cazul în care termenul de transport să nu fie mai mare de 60 zile; este utilizată în tranzacţiile comerciale internaţionale.

Clauza exceptării uzurii normale: utilizată în asigurările maritime; conform acestei clauze, societatea de asigurări despăgubeşte valoarea navei, mai puţin amortizarea.

116

Clauza salvării: utilizată tot în asigurările maritime, conform acestei clauze se prevede suma cu care asigurătorul contribuie la acoperirea cheltuielilor pentru salvarea bunurilor asigurate. Contractul de asigurare este reglementat şi de Codul Comercial în Titlul VI- “Despre asigurarea în contra riscurilor navigaţiunei”- capitolul 1. “Despre contractul de asigurare şi despre obligaţiunile asigurătorului şi asiguratului” care cuprinde în art. 618 obiectul asigurării astfel: “Asigurarea poate avea drept obiect: 1. Vasul, cu aburi sau pânze, gol sau încărcat, armat sau nearmat, singur sau acompaniat; 2. Maşinile, uneltele, instrumentele, armamentul, dotaţiunea şi proviziunile; 3. Navlul călătorilor şi al lucrurilor încărcate, pe lângă care se poate prevedea şi salariile oamenilor din echipaj; 4. Lucrurile încărcate; 5. Sumele date cu împrumut maritim; 6. Sumele plătite sau datorate pentru avarii comune şi cheltuielile făcute sau datorate pentru avarii particulare, când nu ar fi acoperite printr-un împrumut; 7. Şi în general, orice lucruri care se pot preţui în bani şi sunt supuse la riscurile navigaţiunei. Asemenea poate fi făcută asupra totalităţii sau a unei părţi din sus-zisele lucruri împreună sau deosebit”. Articolul următor prevede că “Asigurarea e nulă dacă are de obiect: Sumele luate cu împrumut maritim. Lucrurile care servesc drept garanţie împrumutului maritim nu pot fi asigurate decât pentru partea valorii ce trece peste suma împrumutată”. Societăţile de asigurarea şi reasigurare sunt reglementate de prevederile Legii nr. 136/1995 privind asigurările şi reasigurările în România astfel: Asigurarea obligatorie se practică:

� de către societăţile de asigurare din România autorizate de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor;

� de către societăţile de asigurare autorizate de autorităţile competente din statele membre ale Uniunii Europene care desfăşoară activitate în România conform dreptului de stabilire şi liberei circulaţii a serviciilor.

Societăţile de asigurare care au dreptul să practice asigurarea obligatorie conform alin. 1, la cererea potenţialului asigurat, încheie asigurarea eliberând un înscris doveditor. Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor publicat în M. Of. nr. 148/2000 reglementează în art. 3 activitatea de asigurare astfel: Activitatea de asigurare se grupează în:

� asigurări de viaţă; � asigurări generale.

Aceeaşi lege reglementează şi activitatea Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor, ca autoritate administrativă autonomă de specialitate, autofinanţată, cu personalitate juridică şi cu sediul în municipiul Bucureşti, care îşi exercită atribuţiile potrivit prevederilor acestei legi. Punerea în executare a legii nr. 32/2000, supravegherea şi controlul respectării dispoziţiilor sale revin Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor, în scopul apărării drepturilor asiguraţilor şi al promovării stabilităţii activităţii de asigurare în România.


117


1. Modificarea contractului de asigurare poate fi ceruta de către: a. asigurat, asigurator

b. prin lege, c. terte parti interesate 2. Activitatea de asigurare se grupeaza in: a. asigurari de viata; asigurari speciale b. asigurari generale, asigurari de bunuri c. asigurari de viata; asigurari generale

3. Părţile contractului de asigurare sunt: a. agentul de asigurare şi asigurătorul; b. asigurătorul şi asiguratul; c. asigurătorul, agentul de asigurare şi asiguratul.

1. Definiţi contractul de asigurare. 2. Care sunt obligaţiile asiguratului la producerea riscului? 3. Care sunt elementele contractului de asigurare?

118


TITLURILE COMERCIALE DE VALOARE

13.1. Introducere Diversitatea bunurilor care fac obiectul circulaţiei (bunuri mobile, imobile, corporale şi

incorporale) determină o varietate a formelor juridice prin care se realizează circulaţia. O formă juridică modernă a circulaţiei bunurilor o constituie circulaţia înscrisurilor (titlurilor) care încorporează anumite valori patrimoniale. Aceste valori circulă prin transmiterea înscrisurilor (titlurilor) care le reprezintă: de exemplu, acţiunile şi obligaţiunile emise de societăţile pe acţiuni, cambia, cecul, conosamentul etc.

Pentru desemnarea titlurilor care încorporează anumite valori patrimoniale este folosită noţiunea generică de „titluri de credit” sau „titluri de valoare”. Având în vedere că unele dintre aceste titluri nu implică o creditare, este mai corectă folosirea, ca noţiune de gen, a denumirii de titluri comerciale de valoare.

13.2. Noţiunea şi caracteristicile titlurilor comerciale de valoare74

Titlul comercial de valoare poate fi definit ca un înscris denumit şi titlu în temeiul căruia

posesorul său legitim este îndrituit să exercite, la o dată determinată, dreptul arătat în înscris. Titlul comercial de valoare are următoarele caracteristici:

� înscrisul are caracter constitutiv; dreptul este încorporat în titlu şi, în consecinţă, dreptul poate fi exercitat numai în temeiul înscrisului. Cu alte cuvinte, înscrisul este constitutiv de drepturi, iar dreptul încorporat în titlu nu există fără înscrisul respectiv;

� înscrisul are caracter formal; el trebuie să îmbrace forma determinată de lege şi să cuprindă elementele care îi sunt proprii. Numai prin respectarea strictă a condiţiilor de formă cerute de lege, înscrisul este valabil şi produce efecte.

� înscrisul are caracter literal, în sensul că întinderea şi natura dreptului, ca şi obligaţia corelativă dreptului, sunt determinate exclusiv de menţiunile cuprinse în înscris. În consecinţă, elementele înscrisului nu pot fi nici completate şi nici interpretate cu ajutorul altor înscrisuri ori a unor împrejurări de fapt. Excluderea oricăror dovezi extrinseci este o consecinţă a caracterului formal al înscrisului;

� înscrisul conferă un drept autonom. Caracterul autonom al dreptului trebuie înţeles într-un dublu sens. În primul rând, dreptul şi obligaţia corelativă născute din titlu sunt independente faţă de actul juridic din care decurg (raportul juridic fundamental); de exemplu, un contract de vânzare-cumpărare. Deci, posesorul legitim al titlului îşi exercită dreptul şi emitentul titlului execută obligaţia în temeiul titlului, iar nu în baza raportului juridic care a ocazionat emiterea titlului. În al doilea rând, în cazul transmiterii titlului, dobânditorul va deveni titularul unui drept propriu, care este un drept nou, originar, iar nu un drept derivat din cel al transmiţătorului. Deci, dobânditorul are un drept autonom, adică un drept care este independent faţă de dreptul transmiţătorului.

13.3. Clasificarea titlurilor comerciale de valoare75

74 C. Ignătescu Drept comercial. Note de curs, Editura USV, Suceava, 2011, p. 24 şi urm.

119

Titlurile comerciale de valoare se pot clasifica în funcţie de mai multe criterii: după

conţinutul lor, după modul în care circulă şi în funcţie de cauza lor. Cu ajutorul clasificărilor se poate determina regimul juridic al diferitelor categorii de

titluri de valoare. După conţinutul lor, titlurile comerciale de valoare se clasifică în trei categorii:

� efectele de comerţ; � valorile mobiliare; � titlurile reprezentative ale mărfurilor.

Efectele de comerţ. Acestea sunt înscrisuri care dau posesorilor legitimi dreptul la plata unei sume de bani. Intră în această categorie:

� cambia; � biletul la ordin ; � cecul.

Cambia este un înscris prin care o persoană dă dispoziţie altei persoane să plătească o sumă de bani, la scadenţă, unei a treia persoane sau la ordinul acesteia.

Biletul la ordin este un înscris prin care o persoană se obligă să plătească o sumă de bani la scadenţă altei persoane sau la ordinul acesteia.

Cecul este un înscris prin care o persoană dă ordin unei bănci la care are un disponibil să plătească o sumă de bani unei persoane sau la ordinul acesteia.

Întrucât efectele de comerţ sunt înscrisuri care exprimă în monedă valoarea pe care o încorporează, ele îndeplinesc funcţia de numerar, de instrument de plată. De aceea, efectele de comerţ sunt denumite figurativ şi „moneda comercianţilor”.

Efectele de comerţ sunt şi titluri de credit; ele dau dreptul titularului de a încasa suma arătată în înscris, iar până la scadenţă debitorul beneficiază de credit.

Datorită posibilităţii transmiterii lor, prin mijloacele dreptului comercial, efectele de comerţ sunt calificate ca titluri negociabile.

De remarcat că cecul este un mijloc de plată şi mai puţin un instrument de credit. Cu toate acestea, datorită faptului că îi sunt aplicabile unele reguli proprii titlurilor de credit, cecul este enumerat şi el în categoria titlurilor de credit.

Valorile mobiliare. Acestea sunt înscrisuri care atribuie titularilor anumite drepturi complexe, patrimoniale şi personal nepatrimoniale. Fac parte din această categorie acţiunile şi obligaţiunile emise de societăţile comerciale.

Acţiunile sunt titluri reprezentative ale contribuţiei asociaţilor, constituind fracţiuni ale capitalului social, care conferă posesorilor calitatea de acţionar. Aceste înscrisuri dau titularului anumite drepturi: dreptul la dividende, dreptul la vot în adunarea generală, dreptul la restituirea valorii nominale, în caz de dizolvare şi lichidare a societăţii etc. Acţiunile sunt titluri de credit negociabile, care circulă în condiţiile legii.

Obligaţiunile sunt înscrisuri emise de o societate comercială în schimbul sumelor de bani împrumutate, care încorporează îndatorirea societăţii de a rambursa aceste sume şi de a plăti dobânzile aferente.

Titularii înscrisurilor sunt creditori ai societăţii şi, în această calitate, au dreptul la restituirea sumei datorate, la scadenţă, şi la plata dobânzilor cuvenite. Obligaţiunile sunt şi ele titluri de credit negociabile, care circulă în condiţiile legii.

Titlurile reprezentative ale mărfurilor. Acestea sunt înscrisuri care conferă un drept real (de proprietate sau de garanţie) asupra unor mărfuri aflate în depozit în docuri, antrepozite etc. sau încărcate pe nave, pentru a fi transportate. Posesorul titlului este titularul dreptului real asupra mărfurilor şi, în consecinţă, dispune de ele. Din această categorie fac parte: conosamentul, recipisa de depozit şi warantul.

75 Idem, pp. 25-28.

120

Conosamentul este înscrisul eliberat de comandantul sau armatorul navei cu care se transportă mărfurile, care atestă încărcarea mărfurilor pentru a fi transportate. Posesorul legitim al înscrisului este considerat proprietarul mărfurilor.

Recipisa de depozit este un înscris care conferă titularului dreptul de proprietate asupra mărfurilor depozitate în magazii specializate (docuri, antrepozite etc.).

Warantul este înscrisul care conferă calitatea de titular al unui drept de garanţie reală mobiliară asupra mărfurilor depozitate.

Aceste înscrisuri poartă denumirea de titluri reprezentative ale mărfurilor, deoarece ele înlocuiesc mărfurile şi pot circula în locul acestora, în condiţiile legii.

După modul în care circulă, titlurile comerciale de valoare se împart în trei categorii: � titluri nominative; � titluri la ordin; � titluri la purtător.

Titlurile nominative. Sunt titluri nominative acele înscrisuri care individualizează pe titularul dreptului prin arătarea numelui acestuia. Determinarea persoanei care este titulara dreptului în chiar titlu, permite identificarea fără nici un fel de dubii a celui îndreptăţit să exercite în mod legitim dreptul care decurge din titlu.

Potrivit legii, titlul nominativ se poate transmite prin cesiune. Aceasta se efectuează prin înscrierea unei menţiuni pe titlu şi predarea titlului către cesionar. Deci, pentru această cesiune nu sunt necesare formalităţile impuse pentru cesiunea reglementată de dreptul comun.

În privinţa transmiterii acţiunilor nominative, legea instituie formalităţi speciale. Dreptul de proprietate asupra acţiunilor nominative se transmite prin declaraţia făcută în registrul acţionarilor emitentului, subscrisă de cedent şi de cesionar sau de mandatarii lor, şi prin menţiunea făcută pe acţiune.

Titlurile la ordin. Sunt titluri la ordin acele înscrisuri care cuprind drepturi care pot fi exercitate numai de o persoană determinată (primul beneficiar) sau de o altă persoană căreia i-au fost transmise aceste drepturi printr-o formalitate numită gir. Dobânditorul exercită drepturile „la ordinul” beneficiarului.

Operaţiunea girului, prin care se realizează transmiterea titlului, constă într-o menţiune translativă de drepturi făcută de posesorul titlului, în chiar titlu, cu precizarea numelui dobânditorului.

Titlurile la purtător. Sunt titluri la purtător înscrisurile care încorporează anumite drepturi, fără să determine persoana titularului drepturilor. În consecinţă, titularul drepturilor menţionate în înscris este posesorul legitim al înscrisului. Transmiterea titlurilor la purtător se realizează prin simpla remitere materială a înscrisurilor.

După cum cauza obligaţiei este sau nu menţionată în înscris, titlurile comerciale de valoare se împart în două categorii:

� titluri cauzale; � titluri abstracte.

Titlurile cauzale. Sunt titluri cauzale înscrisurile care menţionează cauza obligaţiei (causa debendi). Fac parte din această categorie, de exemplu: acţiunile societăţilor comerciale, conosamentele etc. Pentru aceste titluri, cauza constituie un element intern al obligaţiei. În consecinţă, pentru exercitarea dreptului de către titular este necesară menţiunea expresă a cauzei obligaţiei.

Titlurile abstracte. Sunt considerate titluri abstracte înscrisurile care încorporează obligaţia şi dreptul corelativ, fără a menţiona cauza obligaţiei. Intră în această categorie: cambia, biletul la ordin etc. În cazul acestor titluri, cauza obligaţiei este un element extern şi, în consecinţă, ea nu are nici o influenţă asupa titlului.

Titlurile comerciale de valoare şi titlurile de legitimare. În activitatea comercială sunt folosite unele înscrisuri care împrumută anumite caracteristici ale titlurilor de valoare, fără a fi veritabile titluri comerciale de valoare. De aceea, ele sunt denumite titluri de valoare improprii.

121

Sunt avute în vedere: biletele de călătorie cu mijloacele de transport (tren, autobuz etc.), biletele de loterie, biletele pentru staţiunea de odihnă, biletele de intrare la teatru etc.

Aceste înscrisuri probează existenţa unor raporturi juridice şi servesc pentru legitimarea dreptului posesorului. Drept urmare, posesorul titlului este considerat legitimat să primească prestaţia.

În doctrină se arată că aceste titluri nu încorporează drepturi, aşa cum este cazul titlurilor de credit. De aceea, ele sunt considerate contrasemne de legitimare.

Cambia, biletul la ordin şi cecul76

A. Cambia. Legea nr. 58/1934 – asupra cambiei şi biletului la ordin, modificată şi completată prin Legea 163/2009, nu dă o definiţie a cambiei. Ea cuprinde însă anumite dispoziţii privind cuprinsul cambiei pe baza cărora se poate defini acest titlu de credit.

Cambia este un înscris prin care o persoană, denumită trăgător sau emitent, dă dispoziţie altei persoane, numită tras, să plătească la scadenţă o sumă de bani unei a treia persoane numită beneficiar, sau la ordinul acesteia.

Subiectele raporturilor juridice cambiale. Aşa cum rezultă din definiţie, cambia implică participarea a trei persoane:

� trăgătorul (emitentul) este persoana care emite titlul; el dă dispoziţia să se plătească o sumă de bani. Prin semnătura sa, trăgătorul îşi asumă obligaţia de a face să se plătească suma de bani beneficiarului de către tras. Emitentul înscrisului poartă denumirea de trăgător, deoarece „trage” titlul asupra debitorului care este obligat să efectueze plata;

� trasul este persoana căreia i se adresează dispoziţia (ordinul) de a plăti o sumă de bani;

� beneficiarul este persoana căreia sau la ordinul căreia urmează să se facă plata de către tras.

Înţelegerea mecanismului juridic al cambiei presupune răspunsuri la trei întrebări. Cum se explică dreptul trăgătorului de a da dispoziţie trasului să facă o plată? De ce trasul trebuie să execute această dispoziţie? În ce temei beneficiarul primeşte plata?

În mod obişnuit, emiterea unei cambii are la bază existenţa unor raporturi juridice anterioare între persoanele în cauză, care au ca izvor anumite acte juridice. În temeiul acestor raporturi juridice, denumite raporturi fundamentale, fiecare persoană are calitatea de creditor sau debitor în raporturile juridice la care participă. Prin emiterea cambiei şi efectuarea plăţii se execută obligaţiile din raporturile juridice preexistente.

Raporturile juridice care preexistă cambiei (raporturile fundamentale) explică şi justifică emiterea cambiei. Dar, odată emisă cambia, ea trebuie privită prin ea însăşi, ca un titlu de sine-stătător. Totodată operaţiile privind cambia fac abstracţie de existenţa raporturilor fundamentale. Aceste operaţii sunt guvernate de reguli speciale, care sunt diferite de regulile care reglementează raporturile fundamentale. Regulile speciale privind crearea raporturilor juridice cambiale, circulaţia, garantarea şi plata cambiei sunt cuprinse în Legea nr. 58/1934, modificată şi completată prin Legea nr. 163/2009.

Trebuie observat însă că emiterea cambiei nu duce la stingerea raporturilor juridice fundamentale. Aceste raporturi juridice subzistă, afară de cazul când părţile au convenit o novaţie, adică stingerea obligaţiei vechi din raportul fundamental şi înlocuirea ei cu o obligaţie nouă, rezultată din raportul cambial (art. 64 din Legea nr. 58/1934, modificată şi completată prin Legea nr. 163/2009).

Cambia are trei funcţii: � de instrument de credit;


122

� de instrument de plată; � de instrument de schimb valutar.

B. Biletul la ordin. Biletul la ordin este un titlu comercial de valoare asemănător cambiei. De aceea, reglementarea sa se află în aceeaşi lege care reglementează cambia, adică Legea nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin, modificată şi completată prin Legea nr. 163/2009.

Deşi se aseamănă, între cele două titluri există şi anumite deosebiri. Aspectele particulare ale biletului la ordin sunt reglementate în Titlul II al legii (art. 104-107).

Pornind de la asemănările şi deosebirile care există între aceste titluri de valoare, art. 106 din lege stabileşte principiul potrivit căruia dispoziţiile referitoare la cambie sunt aplicabile şi biletului la ordin, în măsura în care nu sunt incompatibile cu natura acestui titlu.

Legea nu dă o definiţie a biletului la ordin. Ea cuprinde însă anumite dispoziţii pe baza cărora se poate formula o definiţie.

Biletul la ordin este un înscris prin care o persoană, numită emitent ori subscriitor, se obligă să plătească o sumă de bani la scadenţă unei alte persoane numită beneficiar, sau la ordinul acesteia.

Cum se poate observa, spre deosebire de cambie, care implică raporturi juridice între trei persoane (trăgător, tras şi beneficiar), biletul la ordin presupune raporturi juridice numai între două persoane: emitentul (subscriitorul) şi beneficiarul.

Biletul la ordin se aseamănă cu o recunoaştere de datorie de către debitor, faţă de creditorul său.

Emitentul are calitatea de debitor: prin emiterea titlului, el se obligă să plătească o sumă de bani la scadenţă.

Beneficiarul are calitatea de creditor; el este îndreptăţit să primească plata ori plata se face la ordinul său.

Emiterea biletului la ordin este determinată, ca şi în cazul cambiei, de existenţa între părţi a unui raport juridic (raportul fundamental). Specificul raporturilor juridice care se nasc din emiterea biletului la ordin determină şi particularităţile acestui titlu de credit.

Fiind un titlu comercial de valoare, biletul la ordin este un titlu de credit, la ordin, formal şi complet, care încorporează o obligaţie abstractă, autonomă şi necondiţionată, de plată a unei sume de bani de către semnatarii săi, ţinuţi solidar pentru executarea obligaţiei.

C. Cecul. În mod obişnuit, cecul este considerat ca făcând parte din categoria titlurilor de credit, alături de cambie şi biletul la ordin. În realitate, cecul are numai funcţia de instrument de plată, fiind lipsit de funcţia de instrument de credit. Includerea cecului în categoria titlurilor de credit se explică prin aceea că unele principii care guvernează cambia şi biletul la ordin sunt aplicate şi cecului.

Ca instrument de plată, cecul creează posibilitatea unei persoane, care are la o bancă anumite fonduri, de a efectua plăţi prin intermediul acestei bănci. Prin folosirea cecului, plătitorul evită plăţile în numerar. Beneficiarul cecului poate să încaseze suma de bani menţionată în titlu, de la banca desemnată, sau să gireze titlul pentru plata datoriilor sale.

Ca şi cambia şi biletul la ordin, cecul a făcut obiectul unei legi uniforme adoptată de Conferinţa de la Geneva din 1931. România nu a aderat nici la această convenţie, deşi principiile ei se află la baza reglementării noastre privind cecul. Într-adevăr, Legea nr. 59/1934 asupra cecului, modificată şi completată prin Legea 127/2009, cuprinde regulile adoptate prin convenţie, cu unele completări inspirate de legea italiană a cecului.

Legea nr. 59/1934 modificată şi completată prin Legea nr. 127/2009 nu dă o definiţie a cecului. Ea reglementează însă elementele cecului, care pot sta la baza unei definiţii (art. 1 din lege).

Cecul este un înscris prin care o persoană, numită trăgător, dă ordin unei bănci la care are un disponibil bănesc, numită tras, să plătească, la prezentarea titlului, o sumă de bani altei persoane, numită beneficiar.

123

Din definiţie rezultă că cecul implică, la fel ca şi cambia, trei persoane: trăgătorul, trasul şi beneficiarul. De remarcat că în calitate de tras poate fi desemnată numai o societatea bancară. Legea prevede însă că cecul tras şi plătibil în străinătate este valabil ca cec, chiar dacă trasul nu este o societate bancară (art. 3 din lege).

Cecul este un titlu la ordin, complet şi formal. El încorporează o obligaţie abstractă de a plăti necondiţionat „la vedere”(imediat) o sumă de bani menţionată în titlu.

Emiterea cecului implică existenţa unor premise juridice. Potrivit legii, cecul nu poate fi emis decât dacă trăgătorul are un disponibil la tras, iar între trăgător şi tras există o convenţie privind emiterea de cecuri (art. 3 alin. 2 din lege).

Existenţa disponibilului la bancă. Trăgătorul poate emite cecul numai dacă are la bancă (tras) un disponibil bănesc pentru efectuarea plăţii de către bancă. Acest disponibil (fonduri băneşti) poartă denumirea de provizion sau acoperire. El poate fi un depozit bancar al trăgătorului ori o deschidere de credit în favoarea acestuia.

Disponibilul trebuie să existe prealabil emiterii titlului şi să aibă cel puţin valoarea cecului. Potrivit legii, disponibilul trebuie să reprezinte o sumă de bani lichidă, certă şi exigibilă asupra căreia trăgătorul are dreptul să dispună prin cec. Emiterea cecului fără acoperire constituie infracţiune şi se sancţionează în condiţiile art. 84 pct. 2 din lege.

Existenţa convenţiei privind emiterea cecurilor. Dreptul trăgătorului de a emite cecuri are ca temei convenţia încheiată între client şi bancă. Această convenţie reprezintă raportul fundamental care explică şi justifică emiterea titlului de către trăgător.

Prin convenţie, banca autorizează pe client (trăgător) să tragă asupra ei cecuri, obligându-se să efectueze din disponibil plăţile, la ordinul trăgătorului. Convenţia poate fi expresă sau tacită. Ea poate constitui o clauză a contractului privind serviciul de casă pentru client sau a unui credit în numerar acordat de bancă. Emiterea de cecuri fără autorizarea băncii reprezintă infracţiune şi se sancţionează în condiţiile legii (art. 84 pct. 1).



1. Cambia se poate transmite: a. prin aval; b. prin gir şi cesiune de creanţă; c. nu se poate transmite.

2. Biletul la ordin a cărui scadenţă nu este aratată este socotit: a. platibil la vedere; b. neplatibil la vedere; c. emis nelegal. 3. În cazul cecului răspunzator pentru plată este: a. trasul; b. trăgătorul;

1. Definiţi titlul comercial de valoare. 2. Care sunt funcţiile cambiei? 3. Definiţi cecul.

124

c. terţa persoană căreia îi este adresat cecul.


125

RAPORTUL JURIDIC FISCAL

14.1. Introducere

Pornind de la recunoaşterea tezei filozofiei dreptului potrivit căreia statul trebuie să recunoască valoarea personalitaţii şi să-şi limiteze acţiunea sa acolo unde ar distruge această valoare, care e de asemenea un drept, statul modern, oarecum în mod paradoxal, în loc să-şi restrângă acţiunea, tinde să-şi extindă acţiunea, asumându-şi un număr tot mai mare de funcţiuni. După cum activitatea individului se întinde şi se exercită în forme tot mai noi şi mai vaste, odata cu creşterea civilizaţiei, la fel şi statul, suprem regulator al activitaţilor individuale, trebuie să îmbrăţişeze un domeniu tot mai vast.

În acest context al extinderii domeniului de intervenţie a statului în economie trebuie înţeleasă activitatea acestuia de reglementare a preţurilor dar şi a măsurilor juridice de protecţie a consumatorului, combaterea concurenţei neloiale şi nu în ultimul rând, reglementarea contractelor de concesiune şi a celor privind achiziţiile publice.

Considerând că această extindere a activitaţii statului în economie poartă amprenta unei intruziuni a sferei dreptului privat în domeniul dreptului public, putem înţelege tendinţa doctrinei de a prelungi aplicabilitatea unor reguli de drept privat în ramuri de drept, până acum considerate exclusiv publice, cum este cazul dreptului fiscal. Ca orice raport juridic şi cel fiscal cuprinde: subiecte, obiecte şi conţinut. În mod expres, Codul de procedură fiscală tratează doar subiectele şi conţinutul. Obiectul raportului juridic, ca acţiune sau ca inacţiune la care este îndrituit subiectul activ sau la care este obligat subiectul pasiv, corespunde drepturilor şi obligaţiilor enumerate în cadrul conţinutului, iar obiectul derivat îl constituie materia impozabilă sau obiectul impunerii.

14.2. Subiectele raportului juridic fiscal

Subiectele raportului juridic fiscal sunt, conform art. 17 alin. 1 C pr.f.: statul, unităţilor administrativ teritoriale, contribuabilul, precum şi alte persoane care dobândesc drepturi şi obligaţii în cadrul acestui raport.

Statul este reprezentat de Ministerul Economiei şi Finanţelor prin intermediul Agenţiei Naţionale de Administrare fiscală (A.N.A.F.) şi prin unitaţile sale teritoriale. Tot din această categorie a organelor fiscale alaturi de Agenţia Naţională şi unitaţile sale teritoriale, fac parte şi compartimentele de specialitate ale autoritaţilor administrative publice locale, în limita atribuţiilor delegate de autoritaţile administrative publice locale, ce reprezintă unitaţile administrativ-teritoriale (conform art.17 alin.4 şi 5 C. pr. f), respectiv pentru stabilirea, controlul şi colectarea impozitelor şi taxelor locale precum şi a amenzilor şi a penalizărilor aferente (conform art 291 C. fiscal). Contribuabilul este persoana fizică, juridică sau orice entitate fără personalitate juridică, în sarcina căreia sunt fixate obligaţii de plată către bugetul general consolidat. Calitatea de subiect impozabil o au persoanele care realizează venituri sau posedă bunuri impozabile. Persoanele fizice sau juridice străine care obţin venituri sau posedă bunuri impozabile pe teritoriul ţării sunt obligate să plătească -în general- aceleaşi impozite şi taxe ca şi persoanele române, aplicându-se principiul egalităţii. În acest sens putem înţelege de ce trebuie considerate contribuabili şi persoanele care beneficiază în mod continuu de câştigurile sau de foloasele aduse de anumite bunuri, venituri sau alte valori fără a fi proprietari ai acestora, în măsura în care acestea refuză să arate cine este proprietarul respectivelor bunuri, venituri sau valori (conform art. 66 C. pr. fisc).

126

Includerea în enumerarea categoriilor de contribuabili a organizaţiilor (entităţilor ) asociative ce nu au personalitate juridică proprie nu poate fi decât salutară. Exemple: asociaţiile familiale, asociaţiile în participaţie, etc.

Plătitorul de impozit este persoana obligată să efectueze calcularea şi plata impozitului, taxei sau altui venit public. Insistăm asupra acestei noţiuni, deoarece în doctrina şi practica fiscală nu se făcea o deosebire între subiectul impunerii şi plătitorul impozitului, deşi consecinţele sunt foarte importante. Abia cu intrarea în vigoare a Codului de procedură fiscală (art.26) această instituţie a căpătat o reglementare proprie.

În primul rănd plătitorul poate fi însuşi subiectul impunerii (contribuabilul care, în general, are îndatorirea personală atât de a suporta propria obligaţie fiscală cât şi de a plăti efectiv impozitul datorat.

Codul de procedură fiscală reglementează reprezentarea în materie fiscală. Astfel, contribuabilul, în relaţiile cu organul fiscal poate fi reprezentat printr-un împuternicit, sau în lipsa acestuia, printr-un curator. Împuternicitul trebuie să-şi depună la organul fiscal actul de împuternicire în formă autentică (art.18 alin 2 C pr.f.).

Numirea unui împuternicit este obligatorie în cazul contribuabilului fără domiciliu fiscal în România, care are obligaţia de a depune declaraţia la organele fiscale din ţară. Când împuternicitul este un avocat, forma şi conţinutul împuternicirii rezultă din legea privind organizarea profesiei de avocat (art.18 alin 3 C pr.f.). Trebuie observat că împuternicitul nu dobândeşte obligaţiile fiscale în nume propriu (exceptând înregistrarea la fisc), el asumându-şi obligaţia în numele şi pe seama contribuabilului pe care îl reprezintă.

Împuternicitul poate fi un avocat. Nu trebuie să facem confuzie între împuternicire şi situaţia relaţiei dintre societatea-

mamă şi sucursala sa. În acest caz, datorită lipsei de personalitate juridică proprie, plătitoare este societatea mamă, ea fiind şi subiectul impozabil. Această ipoteză e reglementată de art.26 (alin 2) C.pr.f., pentru persoanele juridice cu sediul în România, care au sedii secundare.

Când nu există un împuternicit, organul fiscal va solicita instanţei judecătoreşti competente numirea unui curator fiscal în următoarele cazuri, prevăzute de art. 19 C.pr.f.:

� contribuabilul este absent; � contribuabilul nu are domiciliul fiscal cunoscut; � contribuabilul din cauza bolii, unui infirmităţi sau unui handicap de orice fel nu-

şi poate exercita personal drepturile şi obligaţiile fiscale. Dacă statutul de terţ al reprezentantului este recunoscut şi de art. 20 alin. 1 C.pr.f., în alin. 2 a aceluiaşi articol este reglementată răspunderea solidară a asociaţilor în cazul asocierilor ce nu au personalitate juridică, ca urmare a neachitării obligaţiilor fiscale de către asociaţi.

În unele cazuri o altă persoană este obligată, împreună sau separat de subiectul impunerii, la calcularea, reţinerea şi vărsarea la bugetul public vizat al impozitului datorat (operaţiune denumită stopajul la sursă). Astfel, spre exemplu, subiectul impozabil este persoana care primeşte salariul pentru munca prestată, iar persoana juridică sau fizică care l-a angajat este răspunzătoare de calcularea, reţinerea de la salariat şi plata impozitului pe venitul din salarii datorate la bugetul public respectiv. O altă persoană decât contribuabilul are o astfel de răspundere numai dacă legea o prevede expres. O a treia categorie de persoane ce răspunde solidar cu debitorul, dar numai în cazul în care este declarat insolvabil o reprezintă, conform art. 27 C pr.f.:

a) persoanele fizice sau juridice care, în cei 3 ani anteriori datei declarării insolvabilităţii, cu rea-credinţă, dobândesc în orice mod active de la debitorii care îşi provoacă astfel insolvabilitatea;

b) administratorii, asociaţii, acţionarii şi orice alte persoane care au provocat insolvabilitatea persoanei juridice debitoare prin înstrăinarea sau ascunderea cu rea-credinţă, sub orice formă, a bunurilor mobile şi imobile proprietatea acesteia.

127

Răspunderea asociaţilor sau acţionarilor societaţilor comerciale debitoare este reglementată de Legea 31/90 privind societaţile comerciale, republicată, cu modificările şi completărilor ulterioare. Un element de noutate în ceea ce priveşte reglementarea răspunderii solidare este modalitatea specifică de angajare a răspunderii persoanei în cauză prin decizie, spre deosebire de procesul verbal prevăzut de Ordonanţa Guvernamentală nr. 39/2003 sau de Ordonanţa Guvernului nr 61/2002 – care constituie titlul de creanţă privind obligaţia de plată a persoanei răspunzătoare.

Modificarea se datorează unificării modalităţilor de stabilire a taxelor şi impozitelor, reglementată de art. 82 C.pr.f., şi limitarea acestora la declaraţia fiscală sau decizia emisă de organul fiscal. Decizia se va supune spre aprobare conducerii organului fiscal. Decizia aprobată va cuprinde, pe lângă elementele prevăzute la art.28 alin. 3 C.pr.f. pentru deciziile emise debitorilor şi:

� acodul de identificare fiscală a persoanei răspunzătoare, ţinută la plata obligaţiei debitorului principal, precum şi orice alte date de identificare;

� numele şi prenumele sau denumirea debitorului principal; codul de identificare fiscală; domiciliul sau sediul acestuia, precum şi orice alte date de identificare;

� cuantumul şi natura sumelor datorate; � termenul în care persoana răspunzătoare trebuie să plătească obligaţia debitorului

principal; � temeiul legal şi motivele în fapt ale angajării răspunderii.

Răspunderea va fi stabilită atăt pentru obligaţia fiscală principală, cât şi pentru accesoriile acesteia. Titlul de creanţă prevăzut va fi comunicat persoanei obligate la plată, menţionându-se că aceasta urmează să facă plata în termenul stabilit şi poate fi atacat în condiţiile legii. Un alt element de noutate îl reprezintă reglementarea răspunderii solidare cu debitorul declarat insolvabil sau insolvent, a persoanei juridice care direct sau indirect, controlează este controlată sau se află sub control comun cu debitorul, cu condiţia îndeplinirii cel puţin a uneia din următoarele situaţii:

� dobândeşte, cu orice titlu, dreptul de proprietate asupra unor active corporale de la debitor şi valoarea lor contabilă reprezintă cel puţin 50% din valoarea contabilă netă a activelor debitorului;

� are raporturi contractuale cu clienţii şi/ sau cu furnizorii care, în proporţie de cel puţin jumătate, au avut sau au raporturi contractuale cu debitorul;

� are raporturi de muncă sau civile de prestări de servicii cu cel puţin jumătate din angajaţii sau prestatorii de servicii ai debitorului.

O a patra categorie de persoane o reprezintă succesorii debitorului în condiţiile dreptului comun. Este vorba de moştenitorul ce a acceptat succesiunea debitorului decedat sau a celui ce a preluat, în tot sau în parte, drepturile şi obligaţiile persoanei juridice supuse reorganizării (conform art.29 C.pr.f). Succesorii devin contribuabili în locul persoanei fizice decedate sau a persoanei juridice supuse reorganizării, dobândind obligaţii fiscale în numele propriu. A cincea categorie de persoane o reprezintă fidejusorii. Conform art.25 alin.2 lit.d din C.pr.fisc. există posibilitatea angajării răspunderii privind plata obligaţiilor pentru contribuabilul debitor. Această obligaţie are caracter subsidiar în raport cu obligaţia contribuabilului debitor. În acest caz fidejusorul îşi asumă obligaţia de plată printr-un act în formă autentică, fiind obligatorie constituirea unei garanţii reale al cărei cuantum să corespundă nivelului obligaţiilor de plată ale contribuabilului debitor. O a şasea categorie de persoane o constituie cesionarii. Reglementarea îşi are sediul în art.30 din C.pr.f., şi anume operaţiunea de cesiune a creanţelor principale sau accesorii privind drepturi de rambursare sau de restituire ale contribuabililor, precum şi privind sumele afectate garantării executării unei obligaţii fiscale, după stabilirea lor potrivit legii.

128

Remarcăm reglementarea expresă a cesiunii creanţelor fiscale pe care contribuabilii le au împotriva organelor fiscale. Apreciem că sumele afectate garantării executării unei obligaţii fiscale se vor referi tot la eventualele creanţe fiscale ale contribuabilor împotriva organelor fiscale ca sume care ar putea servi la compensarea obligaţiilor fiscale ale contribuabilului şi în această modalitate la stingerea acestor obligaţii. O altă interpretare a sumelor afectate garantării executării unei obligaţii fiscale este mai puţin probabilă fiind incomparabilă cu natura operaţiunii reglementate de art.30 C.pr.f. – cesiunea. O interpretare în acelaşi sens este dată de Normele Metodologice, care la art. 30.2 precizează că din momentul modificării cesiunii, creanţă fiscală se transferă către cesionar cu toate drepturile pe care i le conferă cedentului, respectiv contribuabilului cedent. Regulile aplicabile cesiunii fiind cele din dreptul comun şi în cazul cesiunii aceleiaşi creanţe către mai mulţi cesionari, primul care a notificat organului fiscal cesiunea va fi creditorul creanţei cedate.

Articolul 30 alin.3 prevede că ,, nu este opozabilă organului fiscal’’ desfiinţarea cesiunii sau constatarea nulitătii acestuia, ulterior stingerii obligaţiei fiscale. Dar cum conform art.24 C.pr.f. ,,creanţele fiscale se sting prin plată, compensare, executare silită, scutire, anulare...’’ înseamnă că organul fiscal nu va restitui suma încasată, deşi actul pe baza căruia a realizat-o este ,,desfiinţat’’ sau ,,anulat’’. Credem că este o măsură contrară prevederilor dreptului comun, art.404(1)- 404(3) Cod procedură civilă, conform cărui operează ,,întoarcerea executării’’, adică suma încasată în temeiul unui act desfiinţat sau declarat nul se restituie celui interesat, prin restabilirea situaţiei anterioare acesteia. Ca atare, nu se justifică stabilirea unei măsuri de favoare pentru stat, contrară reglementărilor comune în materie.

De altfel, această măsură contravine principiilor Codului de procedură fiscală, mai ales celui de ,, bună credinţă’’ – art.12 şi celui privind ,,obligaţia de cooperare’’- art.10. În acelaşi timp, măsură prevazută de art.30 alin.(3) va împiedica utilizarea ,,cesiunii’’, din moment ce există riscul ca să nu se poată obţine restituirea sumei încasate de stat, deşi actul de cesiune este ,,desfiinţat’’ sau ,,anulat’’. În fine, prin măsura favorabilă (nedreaptă) pentru stat, se derogă de la principiul general al tratamentului uniform al părţilor în raporturile juridice şi al respectului dreptului de proprietate al persoanelor fizice sau juridice în cauză.

Propunem a se renunţa la prevederile art.30 alin.(3) din C.pr.f., urmănd a se aplica reglementărilor de drept comun în materie de ‚,desfiinţare’’ sau ,,nulitate’’ a cesiunii, ca şi a oricărui act juridic. A şaptea categorie de persoane o reprezintă cei ce utilizează bunuri sau alte valori care constituie o bază impozabilă şi aceştia declară în scris că nu sunt proprietarii bunurilor, fără a indica cine sunt titularii dreptului de proprietate (conform art.66 alin.1 C.pr.fisc.). În această ipoteză organul fiscal stabileşte obligaţia fiscală în sarcina celui ce utilizează bunurile în mod provizoriu. Când vor fi identificaţi proprietarii bunurilor, obligaţiile fiscale trec în sarcina lor, iar utilizatorii-platitori au drept de regres împotriva proprietrilor pentru sumele plătite. A opta categorie o reprezintă băncile, care , potrivit art.52 C.pr.fisc. au obligaţia de a comunica lunar administraţiei fiscale lista titularilor ce au deschis sau închis conturi în luna anterioară. Pe de altă parte, în temeiul art.118 C.pr.fisc., contribuabilul-plătitor are drept de regres împotriva unităţii bancare pentru recuperarea sumelor datorate bugetului şi nedecontate de unităţile bancare, precum şi a dobânzilor şi penalităţilor de întărziere. Aşadar, nedecontarea de către bancă a sumelor cuvenite bugetului, nu-l exonerează pe contribuabil de obligaţia plaţii, ci, după 3 zile de la data debitării contului contribuabilului-plătitor, datorează şi dobânzi şi penalităţi de întârziere.

14.3. Conţinutul raportului juridic fiscal

129

Reglementarea raportului juridic fiscal, ca sumă a drepturilor şi obligaţiilor ce revin părţilor este dată prin C.pr.f. atăt în titlul I, cap. IV, respectiv în art.16, dar şi în titlul II, cap. I, respectiv în art.21,22 şi următoarele.

Explicaţia aceastei dedublări constă în aceea că legiuitorul distinge între: � conţinutul raportului de drept procedural fiscal ce ar cuprinde drepturile şi

obligaţiile ce revin părţilor, potrivit legii, pentru îndeplinirea modalităţilor prevăzute pentru stabilirea, exercitarea şi stingerea drepturilor şi obligaţiilor părţilor din raportul de drept material fiscal (art.16 C.pr.f.) şi

� conţinutul raportului de drept material fiscal ce ar cuprinde creanţele fiscale (art. 21 C.pt.f.) şi obligaţiile fiscale (art.22 C.pr.f) ce revin creditorilor şi debitorilor în condiţiile art.25 C.pr.f. Că aceşti creditori şi debitori nu sunt alţii decât subiecţii raportului juridic de drept procedural, analizate în secţiunile anterioare ne dovedeşte chiar art.25 C.pr.f., care chiar dacă nu enumeră categoriile de creditori, la debitori reia cele cinci categorii (contribuabilul, plătitorul, cei ce răspund solitar, succesorii şi cesionarii), dar în altă ordine.

Considerăm că o definiţie mai simplă a raportului de drept procedural fiscal este cea propusă de doctrină şi anume: totalitatea drepturilor şi obligaţiilor care se nasc, se modifică şi se sting în legătură cu administrarea impozitelor şi taxelor datorate bugetului general consolidat.

Titlul de creanţă fiscală Creanţele şi obligaţiile fiscale se nasc din titlul de creanţă fiscală care constituie ,,actul juridic prin care se constată şi individualizează obligaţia bănească a fiecărui plătitor de venituri bugetare’’. Ca atare, prin titlul de creanţă fiscală se concretizează obligaţia ce revine contribuabilului faţă de bugetul general consolidat de a achita, într-o anumită sumă, impozitul pe profit, impozitul pe venit, taxa pe valoarea adăugată, accizele, contribuţiile pentru securitatea socială şi alte venituri publice. Trăsaturile caracteristice ale acestui titlu:

� este un act juridic de natură declarativă de drepturi şi obligaţii pentru că obligaţiile fiscale izvorăsc exclusiv din normele fiscale, titlul de creanţă fiind acela care constată (nu creează) obligaţia fiscală ce revine unui anumit subiect de impunere (determinându-se şi cuantumul venitului public datorat);

� are caracterul unui ,,titlu de creanţă’’ întrucăt constată existenţa unei creanţe a bugetului general consolidat, adică a dreptului statului sau a unităţilor administrativ-teritoriale de a primi o anumită sumă de bani. Colectarea creanţelor (conform art.108 alin 2) se face in temeiul unui titlu de creanţă sau al unui titlu executoriu, după caz. Titlul de creanţă este actual prin care potrivit legii se stabileşte şi se individualizează obligaţia de plată privind creanţele fiscale, întocmit de organele competente sau de alte persoane îndreptăţite (conform art. 107.1 din Normele metodologice de aplicare a C.pr.f.).

� Titlul de creanţă devine executoriu la data la care creanţa fiscală este scadentă prin expirarea termenului de plată prevăzut de lege sau stabilit de organele competente sau în alt mod prevăzut de lege (art.137 alin 2 C.pr.f.). Aşadar titlul de creanţă fiscală reprezintă un titlu executoriu, fără a avea nevoie de vreo investiţie specială în acest scop, spre deosebire de titlul de creanţă din dreptul civil, care devine executoriu numai prin investirea cu formulă executorie.

Domiciliul fiscal

130

Codul de procedură fiscală cuprinde şi dispoziţiile referitoare la domiciluil sau sediul contribuabilului, noţiunea cu relevanţă fiscală procedurală (cu titulul de exemplu menţionăm determinarea competenţei teritoriale a organelor fiscale – art.33 c pr.f.).

Desigur, noţiunea de domiciliu sau sediul al contribuabilului a fost prezentă şi în legislaţia anterioară procedual fiscală. Elementele de noutate care sunt introduse în art. 31 C. pr.f. sunt introducrea noţiunii de domeniu fiscal care acoperă atat domeniul, cat şi sediul contribuabilului, dar şi alte noţiuni noi precum adresa unde persoana fizică locuieşte efectiv sau locul unde se află toate activele, precum şi definirea acestor noi noţiuni cu împrumutarea unor termeni specifici regimului juridic de impunere a nerezidenţilor. În sensul Codului de procedură fiscală, prin domiciliu fiscal se înţelege pentru persoanele fizice, adresa unde îşi au domicilul, potrivit legii, sau adresa unde locuiesc efectiv, în cazul în care aceasta este diferită de domiciliu, iar pentru persoanele juridice, sediul social sau locul unde se exercită gestiunea administrativă şi conducerea efectivă a afacerilor, în cazul în care aceasta se realizează la sediul declarat, iar în cazul în care aceste elemente lipsesc, locul în care se află majoritatea activelor persoanei juridice. La definirea adresei unde persoana fizică locuieşte efectiv, ca alternativă la dominciliul clasic, legiuitorul foloseşte la alin.2 al aceluiaşi articol, termenul de 183 de zile în cadrul unui an calendaristic în care persoana respectivă locuieşte continuu la adresa respectivă, ca un criteriu de determinare a noţiunii nou folosite. În acest sens se precizează că prin adresa unde locuieşte efectiv contribuabilul, se întelege adresa locuinţei pe care o persoană o foloseşte în mod continuu peste 183 de zile într-un an calendalistic, întreprinderile de scurtă durată nefiind luate în considerare. Dacă şederea are ca scop exclusiv acela de vizită, concediu, tratament sau alte scopuri particulare asemănătoare şi nu depăşeşte perioada unui an, nu se consideră adresa unde locuieşte efectiv. Tot ca un aspect care se impune a fi semnalat, este acela că noua reglementare indică anumite criterii de determinare a domeniului fiscal pentru asocieri şi alte entitaţi fără personalitate juridică. Aceasta este adresa persoanei care reprezintă asocirea sau entitatea, iar in lipsa unei asemenea persoane, adresa domicililui fiscal al oricăruia dintre asociaţi.

Pentru alte entităţi sau asocieri fără personalitate juridică, Codul de procedură fiscală prevede, de asemenea, încă o alternativă la posibilele domicilii fiscale indicate şi anume locul în care se află majoritatea activelor, (soluţie preluată şi pentru persoanele juridice, ca ultimă alternativă). În ceea ce priveşte domiciliul fiscal, conţinutul art.31 alin 4 C. pr.f. care se referă la creanţele fiscale care nu sunt administrate de Ministerul Finaţelor Publice prin Agenţia Naţională de Administrare Fiscală (în această categorie intrând creanţele fiscale adiministrate de unităţile administrativ-teritoriale locale prin compartimentele de specialitate). În acest caz domiciliul fiscal va fi cel reglementat potrivit dreptului comun sau sediul înregistrat potrivit legii. Organele fiscale pot modifica din oficiu domeniul fiscal al contribuabililor, în cazuri bine precizate, competenţa aparţine Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, printr-o procedură reglementată prin Ordinul M.F.P. nr.526/2004. Procedura stabilesşte obligaţiile ordinului financiar în această situaţie, conţinutul notificării şi modalitatea de înregistrare a noului sediu.

Creanţele fiscale şi obligaţiile fiscale În categoria drepturi intră creanţele fiscale, definite de art. 21 alin. 1 C. pr.f. ca fiind drepturi patrimoniale care, potrivit legii, reprezintă din raporturile de drept material fiscal. Alin. 2 al aceluiaşi articol 21 enumeră drepturile determinate care alcătuiesc creanţele fiscale precum:

� Dreptul la perceperea impozitelor şi taxelor, dreptul la rambursarea impozitelor şi taxelor, dreptul de restituirea impozitelor şi taxelor potrivit alin.4 ,denumite creanţe fiscale principale.

131

� Dreptul la perceperea dobânzilor şi penalităţilor de întărziere, în condiţiile legii, denumite creanţe fiscale accesorii.

Noţiunea de creanţă fiscală acoperă noţiunea de creanţă bugetată prezentă în legislaţia procedurală fiscală anterioară adoptării Codului de procedură fiscală, dar şi creanţele contribuabililor împotriva organelor fiscale rezultând din plata nedatorată a impozitelor şi taxelor. Restituirea impozitelor şi taxelor nedatorate de către organele fiscale a fost reglementată şi anterior, în Ordonanţa Guvernului nr.61/2002 sau în Ordonanţa Guvernului 39/2003, precum şi în actele normative speciale care reglementează impozitele şi taxele.

Noţiunea de obligaţii fiscale, ca element al raportului de drept material fiscal corelativă dreptului de creanţă fiscală, nu este nouă în legislaţia procedurală fiscală. Întalnim această noţiune atât în art.3 din Ordonanţa Guvernului nr. 70/1997 aşa cum a fost aprobată de Legea nr.64/1999 pentru obligaţiile fiscale în general, cât şi în art. 167 din Ordonanţa Guvernului nr.39/2003 raportat la obligaţiile fiscale în cadrul bugetelor care enumeră obligaţiile fiscale. Ce aduce nou art.22 C. pr.f. este includerea în categoria obligaţiilor fiscale a obligaţiei de a plăti dobânzi şi penalităţi de plată accesorii. Obligaţia de plată a dobânzilor şi penalităţilor şi taxele datorate la buget nu este desigur una nouă, fiind specifică oricarei legislaţii de colectare a creanţelor fiscale. Codul de procedură fiscală unifică aceste obligaţii de plată ale contribuabilului sub denumirea de obligaţii fiscale. În ceea ce priveşte momentul naşterii creanţelor şi obligaţiilor fiscale, Codul de procedură fiscală introduce (art.23) un criteriu nou de determinare a acestui moment care stabileşte şi momentul naşterii dreptului organului fiscal de a stabili şi determina obligaţia fiscală datorată, şi anume constituirea bazei de impunere care le generează potrivit legii. Stingerea creanţelor fiscale nu diferă foarte mult în reglementarea Codului de procedură fiscală faţă de legislaţia procedurală fiscală anterioară. Modalităţile de stingere sunt plata, compensarea, executarea silită, anularea, prescripţia. Între modalităţile de stingere a creanţelor fiscale, art.24 C.pr.f enumeră şi scutirea şi ca un element de noutate, ,,alte modalităţi prevăzute de lege’’.Dacă textele ce reglementau anterior stingerea creanţelor fiscale precum Ordonanţa Guvernului nr.39/2003, cu modificările ulterioare (art.21), sau Ordonanţa Guvernului nr.61/2002 (art.20), cu modificările ulterioare prevedeau între modalităţile de stingere ale creanţelor fiscale ,,alte modalităţi prevăzute de prezenta ordonanţă’’, Codul de procedură fiscală introduce alte modalităţi de stingere a creanţelor fiscale prin raportare la lege în general. Semnificaţia acestui text poate să fie una importantă, şi anume raportarea la modalităţile de stingere a creanţelor în general, precum cesiunea de creanţă sau novaţia. În sprijinul acestei interpretări vin şi prevederile paragrafului 2 lit.e din art.25 C.pr.f care stabilesc că devin debitori în cazul în care contribuabilul nu plăteşte, alte persoane, în condiţiile legii.

14.4. Obiectul raporturilor de drept procedural Obiectul raporturilor de drept procedural constă, ca orice obiect al unui raport juridic, în acţiunile sau inacţiunile la care sunt îndreptăţite părţile sau pe care sunt ţinute să le îndeplinească. Dacă în dreptul comun prin obiect derivat al raportului juridic înţelegem bunurile asupra cărora se răsfrâng acţiunile sau inacţiunile părţilor raportului juridic, în dreptul fiscal acesta îl constituie obiectul venitului public. Obiectul venitului public, denumit şi materia impozabilă sau obiectul impunerii, îl constituie fenomenul economic de a cărui existenţă, legea face să depindă naşterea obligaţiei fiscale. Pot forma obiect al venitului public: venitul realizat de o persoană, bunurile, anumite fapte sau acte juridice etc. Întrucăt în lege obiectul impunerii este indicat în general, impersonal, pentru a se naşte raportul fiscal este necesară determinarea lui concretă, cantitativ, în funcţie de natura şi mărimea fenomenului generator al venitului bugetar.

132

Determinarea bazei impozabile se realizează prin două operaţiuni: identificarea obiectului impunerii şi stabilirea acestuia (calitatea) şi evaluarea sau măsurarea, adică caracterizarea lui cantitativă, pe o perioadă, de obicei un an. Corecta determinare a obiectului venitului public prezintă o importanţă deosebită din punct de vedere politic, economic, social, fiscal şi juridic, întrucăt de aceasta depinde însăşi mărimea venitului public pe care trebuie să-l plătească contribuabilul. În ceea ce priveşte obiectul venitului public este menţionat un principiu important şi anume principiul unicităţii impunerii, potrivit căruia un obiect impozabil nu se impune decăt o singură dată ( prin sistemul fiscal romăn înlăturată dubla impunere). Obiectul venitului este confundat de multe ori cu sursa (izvorul) impunerii. Este adevărat că uneori ele se suprapun, dar alteori sunt fenomene cu totul distincte. În doctrina fiscală prin sursa impozitului se înţeleg mijloacele băneşti din care contribuabilul plăteşte venitul public. Suprapunerea există, spre exemplu, în cazul impozitelor pe venit, căci venitul este obiect impozabil şi, concomitent, sursa impunerii, fiind plătit din însuşi venitul care reprezintă obiectul impunerii. În privinţa altor venituri publice, ca de pildă impozitul pe clădiri, obiectul impozabil este clădirea (valoarea acesteia), iar sursa (izvorul) plăţii va fi venitul proprietarului clădirii respective. Distincţia între obiectul impunerii şi sursa impozitului este importantă deoarece sursa defineşte, în general esenţa impozitului. În mod obişnuit, legea precizează numai obiectul venitului public, sursa de plată a impozitului subînţelegându-se. Cu privire la evaluarea sau măsurarea, cu alte cuvinte, caracterizarea cantitativă a obiectului impunerii (materiei impozabile), în practica fiscală s-au utilizat două căi principale de evaluare şi anume: evaluarea directă, bazată pe probe şi evaluarea indirectă, bazată pe prezumţie. A. Evaluarea-directă se poate realiza prin unul din următoarele procedee:

� pe baza declaraţiei contribuabililor. Aceasta înseamnă că subiecţii impunerii au obligaţia să ţină o anumită evidenţă, să întocmească un bilanţ fiscal, să prezinte declaraţii cu privire la veniturile şi averea lor, pe baza cărora organele fiscale evaluează materia impozabilă. Acest procedeu prezinta dezavantajul că facilitează sustragerea de la impunere a unei mari părţi din materia impozabilă, datorită declaraţiilor şi a imposibilităţii de a controla justeţea datelor înscrise în declaraţii. Este procedeul ce se utilizează în ţara noastră, spre exemplu, în materia impozitării veniturilor populaţiei, taxei pe valoare adăugată, profitului, unor impozite şi taxe locale;

� pe baza declaraţiei unei terţe persoane. Este vorba de o persoană, fizică sau juridică, care cunoaşte marimea materiei impozabile şi este obligată să declare organelor fiscale datele necesare pentru evaluarea acesteia. Acest procedeu se aplică în cazul impozitului pe venitul din salarii, când persoana care angajează este obligată să declare salariul pe care îl plăteşte angajaţilor săi şi să calculeze şi să reţină impozitul datorat. Acelaşi procedeu este folosit în legislaţia noastră, spre exemplu, în cazul impozitului pe dividende când societatea comercială este obligată să declare organelor fiscale, să calculeze, să reţină şi să verse la bugetul de stat impozitul în cuantumul şi termenele legale. Această evaluare se poate aplica numai la anumite categorii fiscale.

B. Evaluarea indirectă se poate efectua prin mai multe procedee, cum sunt : � pe baza semnelor (indiciilor) exterioare ale obiectului impozabil. Acest procedeu

este utilizat în cazul impozitelor reale. El dă o imagine aproximativă asupra valorii obiectului supus impunerii-pământ, clădire, activitate industrială etc, şi nu ţine seama de persoana care deţine obiectul respectiv. Procedeul prezintă avantajul că este simplu şi puţin costisitor, dar şi dezavantajul că el conduce la impunere inechitabilă. Este utilizat în ţara noastră, spre exemplu, în cazul impozitului pe clădiri, pe teren etc.

� pe calea evaluării forfetare, când organele fiscale, de comun acord cu debitorii materiei impozabile, atribuie obiectului impunerii o anumită valoare, fără ca

133

aceasta să aibă pretenţie de exactitate; procedeul se aplică mai ales în cazul verificărilor la faţa locului efectuate de organele fiscale;

� pe calea evaluării administrative, denumită în C.pr.f., estimarea bazei de impunere, când organul fiscal stabileşte valoarea materiei impozabile, pe baza elementelor de care dispune în exercitarea dreptului de apreciere (art.6 C.pr.f), coroborat cu rolul activ (art.7 C.pr.f), dar şi cu dreptul organului fiscal de a stabili şi determina din oficiu obligaţia fiscală datorată (conf.art.23 alin.2 C.pr.f.) sau chiar al efectuării compensării din oficiu (art.111 alin.4 C.pr.f.).

În art.66 C.pr.f., sunt stabilite criteriile generale ce trebuie avute în vedere când, din diferite motive, organul fiscal este cel ce trebuie să estimeze baza de impunere (de exemplu, conform art.81 C.pr.f., când contribuabilul nu a depus în termen declaraţia fiscală). Punctul de pornire în această estimare îl constituie valoarea de piaţă a tranzacţiei care a generat venitul impozabil sau valoarea bunului supus impunerii. Mai mult, preluând reglementările O.C.D.E. ( Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică), Codul fiscal român prevede că autorităţile fiscale pot să nu ia în consideraţie o tranzacţie care nu are scop economic sau pot reîncadra forma unei tranzacţii pentru a-i reflecta conţinutul economic (art.11 alin.1 C.fiscal). Sunt reglementate trei metode pentru stabilirea preţului de piaţa al tranzacţiilor ce au loc între persoane afiliate şi anume: metoda comparării preţurilor, metoda cost-plus, metoda preţurilor de revânzare, precum şi orice metodă recunoscută de O.C.D.E. 14.5. Cota de impunere

Cota de impunere arată suma sau procentul care se aplică asupra obiectului şi cu ajutorul căreia se calculează venitul public, deci cota-parte din baza impozabilă ce urmează a se prelua la bugetul public. Cuantumul concret al venitului public de plătit este determinat în funcţie de volumul bazei impozabile şi de mărimea cotei de impozit sau taxă. Cotele de impunere utilizate în practica fiscală română sunt diferenţiate după natura venitului sau bunului impozabil şi categoriile de plătitori. Sunt folosite două categorii de cote de impozit sau taxe: fixe şi procentuale.

� Cotele fixe sunt determinate în sumă (fixă) pe o anumită mărime a venitului sau bunului impozabil. Sunt folosite în special atunci când obiectul venitului public este exprimat în unităţi naturale, ca de pildă la determinarea taxei pentru folosirea terenurilor proprietate de stat (sumă fixă pe m.p.), la aplicarea taxelor asupra mijloacelor de transport etc.

� Cotele procentuale reprezintă un anumit procent din venitul sau valoarea bunului impozabil. Se aplică numai la bazele impozabile exprimate valoric, în bani. Aceste cote sunt de 3 feluri: proporţionale, progresive (simple şi compuse) şi regresive.

Cotele proporţionale, sunt cele la care procentul rămâne nemodificat, indiferent de volumul materiei impozabile (impozitul pe profit, impozitul pe dividende etc.) Pentru populaţie se folosesc numai în cazurile în care venitul public respectiv nu are drept scop regularizarea veniturilor acestor contribuabili (impozitul pe cladiri). Cotele progresive care în funcţie de mărimea venitului, pot opera orizontal (cota de impozitare este diferită în funcţie de natura venitului şi categoriilor de plătitori deşi veniturile impozabile au aceeaşi mărime) sau vertical (cota de impozit creşte pe măsura sporirii veniturilor şi în funcţie de natura venitului impozabil şi de categoriile de plătitori). La un anumit nivel al veniturilor progresive se opreşte, iar cotele devin degresive (proporţionale). Aplicarea degresivităţii se justifică pentru a se evita situaţia egalităţii între nivelul venitului impozabil şi cuantumul impozitului sau depăşirea de către impozit a venitului. Cotele progresive verticale pot fi: simple (procentul de impunere aferent tranşei superioare a venitului impozabil se aplică la întregul venit impozabil realizat de către plătitori) şi compuse sau pe tranşe (cota de impozit se aplică fiecărei tranşe de venit impozabil). Cotele progresive simple sunt folosite rar, deoarece duc

134

la salturi mari în impunere, ca urmare a faptului că nu se ia în considerare trecerea de la o tranşa la alta. Cotele progresive compuse sunt elastice şi mai rezonabile, întrucât procentele aplicate tranşelor precedente ţin seama, la calcularea impozitului, de veniturile intermediare din cadrul tranşei. Ca atare, în Romănia, au o utilizare largă cotele progresive compuse cu menţiunea că, în funcţie de natura venitului şi importanţa socială a muncii, la aceleaşi venituri se aplică cote de impozit diferite. Cotele regresive, prezumă reducerea procentului şi, deci micşorarea impozitului pe măsura creşterii venitului impozabil. Spre exemplu, taxele de timbru pentru autentificarea actelor de înstrăinare a impozitelor şi taxelor asupra succesiunilor.

14.5. Înlesnirile Înlesnirile prevăzute de lege sunt măsuri de politică economică, fiscală şi socială luate de stat şi constau din: înlesniri acordate la stabilirea obligaţiei de plată (reduceri sau scutiri) şi înlesniri în cursul realizării (pe parcursul executării) obligaţiei fiscale (eşalonări, amănări la plată). În cazul impozitelor de la populaţie, se practică reducerea sumelor de plată pentru achitarea anticipată a veniturilor la care sunt obligaţi contribuabilii, ca un stimulent în realizarea mai rapidă a veniturilor publice. Plata sumelor datorate bugetelor publice poate fi amănată sau eşalonată, cu aprobarea organelor fiscale competente, în condiţiile prevăzute de lege. De aceste înlesniri pot beneficia atăt persoanele juridice căt şi persoanele fizice dacă există motive temeinice care justifică neplata integrală şi la termen a veniturilor publice (conform art 122 C.pr.f.).



1. Subiectul impozitului (contribuabilul) este definit ca fiind:

a. obiectul impozitului (impozabil); b. persoana fizică sau juridică obligată de lege la plata impozitului; c. sursa impozitului.

2. Care sunt elementele raportului juridic fiscal?

a. obiectul, subiectul şi conţinutul raportului juridic fiscal; b. forma şi conţinutul raportului juridic fiscal; c. evaluarea directă şi cota de impunere.

3. Indicaţi persoana care are calitatea de plătitor de impozit?

a. însuşi subiectul impunerii; b. numai o altă persoană decât contribuabilul în toate cazurile c. cumpărătorul bunurilor imobile.

1. Definiţi raportul juridic fiscal. 2. Care sunt subiectele raportului juridic fiscal? 3. Ce reprezintă creanţele fiscale?

135

RĂSPUNSURI LA TESTELE DE EVALUARE/AUTOEVALUARE

Unitatea de învăţare 1: 1. b; 2. c; 3. a; Unitatea de învăţare 2: 1. a; 2. b; 3. c; Unitatea de învăţare 3: 1.a; 2. b; 3. b.; Unitatea de învăţare 4: 1. c; 2. a; 3. a; Unitatea de învăţare 5: 1. c; 2. a; 3. c; Unitatea de învăţare 6: 1. b; 2. b; 3. a; Unitatea de învăţare 7: 1. a; 2. a; 3. c; Unitatea de învăţare 8: 1. a; 2. c; 3. a; Unitatea de învăţare 9: 1. b; 2. b; 3. a; Unitatea de învăţare 10: 1. b; 2. b; 3. b; Unitatea de învăţare 11: 1. b; 2. b; 3. c; Unitatea de învăţare 12: 1. a; 2. c; 3. b; Unitatea de învăţare 13: 1. b; 2. a; 3. b; Unitatea de învăţare 14: 1. b; 2. a; 3. a;

136

Bibliografie

� Alfadari, Elie, Droit des affaires, les cadres generaux, Ed. Litec, Libraire de la Cour de cassation, 1993;

� Anghel, Tanţi; Brăgaru, Mihai, Codul de procedură fiscală-adnotat, Editura Rosetti, Bucureşti, 2006;

� Angheni, Smaranda; Volonciu, Magda; Stoica, Camelia, Drept comercial, Ediţia a -3 a, Editura All Beck, 2004;

� Babiuc, V.; Stoica, V., Libertatea contractuală şi Dreptul constituţional, în Revista “Dreptul”, nr.7/1995;

� Beleiu, Gh., Drept civil român, Casa de Editură şi Presă ”Şansa” SRL, Bucureşti, 1992;

� Bîrsan, C., Ticlea, A., Dobrinoiu, V., Toma, M., Tufan, C., Societăţile comerciale, Vol. I şi II, Ediţie revăzută şi adăugită, Casa de editură şi presă “ŞANSA” S.R.L., Bucureşti, 1995;

� Boboş, Gheorghe, Teoria Generală a Dreptului, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1994;

� Boroi, G., Drept civil. Partea generală, Editura All Educational, Bucureşti, 1998;

� Bufan, Radu, Tratat de drept fiscal- partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005;

� Căpăţână, O., Societăţile comerciale, Ediţia a II-a, actualizată şi întregită, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996;

� Cărpenaru, Stanciu D., Drept comercial român, Ediţia a IV-a, Editura All Beck, 2002;

� Cărpenaru, Stanciu D., Tratat de drept comercial roman. Conform noului Cod civil, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012;

� Cărpenaru, S. D., David, S., Predoiu, C., Piperea, G., Societăţile comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudenţă, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002;

� Cârcei, E., Constituirea societăţilor comerciale pe acţiuni, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1995;

� Cârcei, E., Drept comercial român. Curs pentru colegiile universitare, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000;

� Constantinescu, Dan-Anghel; Dobrin, Marinică; Oniciuc, Oana; Mitran, Ruxandra; Popescu, Gabriela, Contractul de asigurare, Colecţia Naţională, nr. 29, Bucureşti, 2000;

� Craiovan, Ion, Teoria generală a dreptului, Editura Militară, 1997; � Craiovan, Ion, Tratat elementar de teoria generală a dreptului, Editura All

Beck, Bucureşti, 2001; � Cristea, Silvia Lucia, Comentarii privind Codul de procedură fiscală, Editura

Dareco, Bucureşti 2007; � Dascălu, Daniel; Alexandru, Cătălin, Explicaţii teoretice şi practice ale Codul

procedura fiscală, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005; � David, René, Traite elementaire de droit civil compare, Dalloz, Paris;1950; � Deleanu, I., Părţile şi terţii. Relativitatea şi opozabilitatea efectelor juridice,

Ed. Rosetti, Bucureşti, 2002; � Djuvara, Mircea, Teoria generală a dreptului. Drept raţional, izvoare şi drept

pozitiv, Editura ALL, 1995; � Dobrescu, A., Turcu, F., Modele de contracte de afaceri în română şi engleză,

Ed. Niculescu, Bucureşti, 2001;

137

� Dogaru, I., Elementele dreptului civil. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de Editură şi Presă ”Şansa” SRL, Bucureşti, 1993;

� Dogaru, I., Teoria generală a dreptului, Editura Europa, Craiova, 1996; � Dogaru, Ion; Dănişor, Dan-Claudiu; Dănişor, Gheorghe, Teoria generală a

dreptului, Editura Stiinţifică, Bucureşti, 1999; � Dogaru, Ion, Valenţele juridice ale voinţei, Editura Ştiinţifică şi

Enciclopedică, Bucureşti,1986; � Dogaru, Lucreţia, Teoria Generală a Dreptului, Editura Casa Cărţii de Ştiinţă,

Cluj-. Napoca, 2006; � Filipescu, I.P, Drept civil.Teoria generală a obligaţiilor, Editura Actami,

Bucureşti, 1998; � Georgescu, I.L., Drept comercial român, vol. I, Ed. Socec & Co., SAR,

Bucureşti, 1946-1947; � Georgescu, I. L., Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor

comerciale. Probele. Contractul de vânzare-cumpărare comercială, Lucrare revăzută, completată şi adusă la zi de I. Băcanu, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1994;

� Hamangiu, Constantin; Nicolau, G. Matei, Drept roman, Editura Librăriei Socec&co S.A., Bucureşti, 1930;

� Hamangiu, Constantin; Ion Rosetti Bălănescu, Alexandru Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. I, Editura All, Bucureşti, 1996;

� Hanga Vladimir, Drept privat roman, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1978;

� Ionaşcu, S., Izvoarele istorice ale dreptului comercial român şi critica noilor tendinţe de reformă, Ed. Imprimeria Naţională, Bucureşti, 1943;

� Ignătescu C., Drept comercial. Note de curs, Editura USV, Suceava, 2011; � Murzea, Cristinel-Ioan, Drept civil. Note de curs, Universitatea Transilvania,

Braşov, 2009; � Murzea, Cristinel-Ioan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Universitatea

Transilvania, Braşov, 2009; � Pătulea, V.; Turianu, C., Curs rezumat de drept al afacerilor, Editura Scripta,

1994; � Păun, Roxana- Daniela, Spaţiul Monetar European, Editura Expert, Bucureşti,

2004; � Păun, Roxana- Daniela, Dreptul afacerilor, Editura Fundaţiei România de

Mâine, Bucureşti, 2011; � Petrescu-Ercea, C., Curs de drept comercial, revăzut şi adăugit, vol. I, Ed. Lito

Schildkraut, Cluj, 1937; � Pop, Liviu, Teoria generală a obligaţiilor, Lumina Lex, Bucureşti, 1998; � Popa, Nicolae, Teoria generală a dreptului, Editura All Beck, Bucureşti, 2002; � Popescu, D. A., Contractul de societate, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996; � Popescu, A., Teoria Dreptului, Editura Fundaţiei Români de Mâine, Bucureşti,

1999; � Poruţiu, P., Tratat de drept comercial, vol. I, Ed. Universităţii, Cluj, 1946; � Ripert, G., Roblot, R., Traité de droit commercial, L.G.D.J., Paris, 17 e édition,

1998; � Sitaru, Dragoş-Alexandru, Dreptul comerţului internaţional. Tratat, Partea

generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004; � Turcu, Ion, Dreptul afacerilor, Editura Fundaţiei „Chemarea” Iaşi, 1993; � Turcu, I., Teoria şi practica dreptului comercial român, vol. I, Editura Lumina

Lex, 1998;

138

� Turcu, I., Operaţiuni şi contracte bancare. Tratat de Drept bancar, ed. a V-a, vol. I şi II, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004 ;

� Voicu, Costică, Teoria generală a dreptului, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2006.

SINTEZA DREPTUL AFACERILOR - se-b.spiruharet.ro · dreptul familiei, dreptul procesual civil,...

Documents

Transcript of SINTEZA DREPTUL AFACERILOR - se-b.spiruharet.ro · dreptul familiei, dreptul procesual civil,...