Serviciile de plată pe piaţa Uniunii Europene şi a...

51 Volume 2, Issue 1, December 2011 Juridical Tribune

Serviciile de plată pe piaţa Uniunii Europene şi a Spaţiului Economic

European în perioada actualei crize economice

Asistent univ. drd. Alexandru BULEARCĂ1

Rezumat

Începând cu data de 1 noiembrie 2009 a intrat în vigoare Ordonanţa de Urgenţă

nr. 113/2009 care transpune în legislaţia românească Directiva privind Serviciile de Plată

(PSD “Payment Services Directive”), aplicabilă la nivelul Uniunii Europene (UE) şi a

Spaţiului Economic European (SSE). Aceste reglementări au drept scop transparenţa

informaţiilor bancare cu privire la serviciile de plată; crearea unui cadru legal unic la nivelul UE şi SEE în materia serviciilor de plată şi protecţia consumatorilor de servicii de

plată. Reglementările cuprinse în Directiva privind Serviciile de Plată se aplică tuturor

operaţiunilor de plată efectuate în moneda oricărui stat membru aparţinând UE şi SEE,

dacă atât banca plătitorului, cât şi cea a beneficiarului se află într-un stat membru.

Serviciile de plată care intră sub incidenţa noii legislaţii sunt constituite din plăţile prin

ordin de plată, plăţile electronice, plăţile prin card bancar, plăţile prin debitare directă,

tranzacţiile cu numerar, plăţile programate şi remiterea de bani, în condiţii de

transparenţă şi informare a utilizatorilor şi cu respectarea unui set de drepturi şi obligaţii

de către toate părţile implicate în operaţiune.

Cuvinte-cheie: servicii de plată, sistem bancar, instituţii financiare, plata electronică,

ordin de plată Clasificare JEL: K23, K33

Serviciile de plată şi implicit sistemul de plăţi şi compensări reprezintă o

componentă importantă a sistemului monetar şi financiar a economiei fiecărui stat, prin intermediul cărora se asigură fluxul lichidităţilor financiare, precum şi

transferul activelor monetare între persoanele fizice şi/sau juridice participante la

activitatea economică. Libertatea prestării serviciilor, în general, este un corolar al libertăţii de

stabilire a persoanelor aparţinând unui stat membru al Uniunii Europene (UE) pe

teritoriul altui stat membru, iar “libertăţii de asigurare a serviciilor îi corespunde

libertatea de a beneficia de aceste servicii în teritoriul comunităţii”2, libertate

consacrată expres şi de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene. Ca atare, “la nivelul

legislaţiei UE au fost adoptate mai multe directive cu scopul armonizării

legislaţiilor naţionale”3, obiectiv urmărit de UE şi prin Directiva 2007/64/CE a

1 Alexandru Bulearcă, Universitatea „Athenaeum”, Avocat în Baroul Bucureşti,

[email protected] 2 Florentina Camelia Stoica, Dreptul Uniunii Europene – libertăţile fundamentale, Editura

Universitară, Bucureşti, 2009, p. 201. 3 Idem


Parlamentului European şi a Consiliului din 13 noiembrie 2007 privind serviciile

de plată.

În aceste condiţii, se poate afirma că serviciile de plată sunt indisolubil legate de moneda de plată, iar evoluţia acesteia, precum şi a tehnologiei de

transmitere şi stocare a datelor aferente acestor operaţiuni a determinat apariţia şi

perfecţionarea sistemului de plăţi şi a serviciilor de plată într-un cadru organizat, în scopul finalizarii, cu celeritate, a operaţiunilor economice, în general, şi a celor

comerciale, în special.

Astfel, în raporturile comerciale cu element extraneu este cunoscut principiul potrivit căruia plăţile trebuie făcute în moneda convenită de părţi în

contract. În cazul în care părţile nu au stabilit moneda de plată, moneda liberatorie

va fi moneda aflată în circulaţie la locul plăţii.

În ceea ce priveşte ţara noastră, principiul evocat mai sus este consacrat de dispoziţiile art. 41 C. Com., potrivit cărora “când moneda arătată într-un contract

nu are curs legal sau comercial în ţară şi când cursul ei nu a fost determinat de

înseşi părţile, plata va putea fi făcută în moneda ţării, după cursul ce va avea schimbul la vedere în ziua scadenţei şi la locul plăţii, iar când în acea localitate n-

ar fi un curs de schimb, după cursul pieţii celei mai apropiate, afară numai dacă

contractul poartă clauza efectiv sau o alta asemenea.” Problema determinării monedei de plată este strict legată de nominalismul

monetar căruia dispoziţiile art. 1578 C. Civ. îi atribuie valoare de ordine publică4,

aceasta dând expresie imperativului de a conferi monedei naţionale, inclusiv în

materie de plată pecuniară, o putere liberatorie egală cu valoarea oficială înscrisă în contract, chiar dacă la un moment dat aceasta ar putea avea o valoare inferioară

puterii sale de cumpărare, respectiv valorii de circulaţie. Regula menţionată se

aplică tuturor plăţilor pecuniare efectuate în ţară, inclusiv creanţelor ce izvorăsc dintr-un contract de comerţ internaţioal guvernat de o lege străină

5.

Aşadar, în conformitate cu pricipiul nominalismului monetar, pentru plata

pecuniară făcută în scopul stingerii unei creanţe, va fi luată în considerare numai

valoarea oficială liberatorie a monedei locului şi datei plăţii, situaţie în care debitorul este obligat să plătească suma prevăzută în contract.

În ceea ce priveşte moneda de plată, reglementări asemănătoare există şi în

Principiile relative la contractele de comerţ internaţional6 elaborate sub egida

Institutului Internaţional pentru Unificarea Dreptului Privat (UNIDROIT), conform

cărora debitorul unei obligaţii de a plăti o sumă de bani exprimată într-o altă

monedă decât cea a locului plăţii va fi ţinut să-şi execute obligaţia exclusiv în moneda convenită, dacă aşa s-a prevăzut în contract. Dacă însă debitorul se găseşte

în imposibilitatea de a efectua plata în moneda în care obligaţia este exprimată,

4 Octavian Căpăţînă; Brînduşa Ştefănescu, Tratat de drept al comerţului internaţional, vol. II, Editura

Academiei RSR, Bucureşti 1987, p. 56; Răzvan Vartolomei, Regimul juridic al plăţilor transfrontaliere, Editura Universul Juridic, Bucureşti 2008, p. 30.

5 Francisc Deak, Contracte speciale, Editura Universul Juridic, Bucureşti 2007, p. 209; Răzvan Vartolomei, op. cit., p. 31.

6 Art. 6.1.9 din Principiile UNIDROIT.

Juridical Tribune Volume 1, Issue 2, December 2011 53

plata poate să fie făcută în mod liberatoriu în moneda de la locul plăţii, creditorul

putând, de altfel, oricând să ceară efectuarea plăţii în această monedă. Rata de

schimb aplicabilă va fi cea în vigoare la momentul scadenţei plăţii sau cea în vigoare la momentul plăţii potrivit voinţei creditorului dacă debitorul nu a plătit la

scadenţă.

Pe piaţa din România, rata de schimb este stabilită de Banca Naţională a României (BNR), părţile putând conveni numai asupra adoptării ratei de schimb

practicate de banca creditorului plăţii7.

Principiile UNIDROIT prevăd în art. 6.1.10 regula potrivit căreia plata se face în moneda locului plăţii ori de câte ori moneda de plată nu a fost precizată de

părţi. Aceleaşi principii se regăsesc înscrise şi în proiectul Principiilor dreptului

european al contractelor, în art. 108.

După cum este cunoscut, plăţile pot fi efectuate atât cu numerar (monedă fiduciară), cât şi prin monedă scripturală sau electronică. Plata cu numerar

8, prin

bancnote şi monede, ocupă în zilele noastre un loc extrem de redus datorită

cuantumului sumelor ce se vehiculează, a riscurilor şi dezavantajelor pe care le antrenează, cum ar fi transportul efectiv al masei monetare (bancnote şi monede)

dintr-o ţară în alta, riscul de pierdere sau distrugere datorat accidentului mijlocului

de transport sau furtului, la care se adaugă imposibilitatea realizării contactului fizic dintre părţile contractante sau reprezentanţii lor din cauza distanţelor mari

care-i separă pe partenerii de afaceri şi întârzieri atât în ceea ce priveşte livrarea

mărfurilor sau prestarea serviciilor, cât şi în cea a întârzierii la plată.

Cu toate acestea, plata în numerar este încă utilizată într-un număr restrâns de operaţiuni şi, cu predilecţie, în activitatea de turism şi cea de transport aferentă

turismului în afara graniţelor ţării, pentru acoperirea nevoilor turistului.

Plata prin monedă scripturală reprezintă plata efectuată din contul bancar al debitorului plăţii în contul bancar al creditorului, prin intermediul instrumentelor

de plată. Majoritatea plăţilor, sub aspectul valorii şi volumului acestora, se

realizează fără numerar prin monedă scripturală9.

Evoluţia tehnologică a ultimelor decenii a adus cu sine şi o nouă monedă de plată, respectiv moneda electronică

10 sau banii electronici. Aceasta (moneda

electronică), potrivit Directivei 2000/46/CE11

a Parlamentului European şi a

Consiliului din 18 septembrie 2007 privind accesul la activitatea instituţiilor de bani electronici şi exercitarea acesteia, precum şi supravegherea prudenţială a

acestora, este considerată un substitut electronic al pieselor şi biletelor de bancă

stocate pe suport electronic. În ceea ce priveşte traducerea titlului Directivei

7 Răzvan Vartolomei, op. cit., p. 32. 8 J. Stoufflet, „La notion de moyen de paiement dans la loi bancaire de 1984”, Revue de Droit

Bancaire et Financier n. 2 martie/aprilie 2000, p. 111; Răzvan Vartolomei, op. cit., p. 66. 9 R. Libchaber, Recherches sur la monnaie et droit privee, LGDJ, Paris 1995, p. 86; Răzvan

Vartolomei, op. cit., p. 67 şi lucrările acolo citate. 10 J. Huet, Aspects juridique du telepaiement, Jurisclasseur periodique 1991, ed. GI nr. 3254 şi 1992

ed. NI 72 nr. 2-5; Răzvan Vartolomei, op. cit., p. 67 şi lucrările acolo citate. 11 Publicată în JOCE nr. L 275 din 27 octombrie 2000, p. 39.


sus-menţionate, împărtăşim aceeaşi opinie12

în sensul că traducerea riguroasă a

titlului textului oficial în limba română al Directivei, ar fi trebuit să fie următorul:

accesul la activitatea instituţiilor emitente de monedă electronică, exercitarea acestei activităţi şi supravegherea prudenţială a instituţiilor emitente de monedă

electronică.

Moneda electronică, chiar dacă constă în unităţi de valoare stocate pe un suport electronic, nu reprezintă în realitate o adevărată monedă, beneficiarul plăţii

putând cere conversia monedei electronice în monedă fiduciară13

.

În literatura de specialitate14

s-a apreciat că sistemul de plăţi are două funcţii complementare: intermedierea tranzacţiilor şi garantarea schimburilor.

Intermedierea este asigurată de băncile comerciale şi de alţi agenţi nonbancari

(companii de plăţi, brokeri, poştă etc.) care efectuează servicii de transfer de

fonduri şi de stingere a obligaţiilor de plată. Desfăşurând activităţi de interes public, băncile şi agenţii nonbancari sunt supuşi autorizării şi supravegherii

prudenţiale din partea băncii centrale a fiecărui stat.

Activitatea de garantare15

a schimburilor comerciale este asigurată în final de banca centrală prin deschiderea de conturi centralizate ale băncilor comerciale

care sunt şi un mecanism de garantare a tuturor decontărilor din economie, precum

şi prin sistemul de împrumutător de ultimă instanţă. Devoltarea comerţului, în general, nu putea fi concepută fără utilizarea şi

dezvoltarea instrumentelor de plată, necesare decontărilor comerciale, fie că este

vorba despre livrări de mărfuri sau prestări de servicii. Doctrina a clasificat

instrumentele de plată utilizate în efectuarea operaţiunilor pecuniare cu monedă scripturală în instrumente de plată emise în formă materializată şi, respectiv,

dematerializată.

În categoria instrumentelor de plată emise în formă materializată se regăsesc cele redactate pe suport de hârtie sau altul similar, iar din această

categorie fac parte titlurile de credit, în care sunt încorporate creanţe băneşti pentru

perioade, în principiu, de maximum 24 de luni şi care conferă titularului său

dreptul de a încasa la scadenţă suma înscrisă pe titlu16

, cum este cambia şi biletul la ordin, ce exced domeniului de reglementare al OUG nr. 113/2009 adoptată cu

modificări prin Legea nr. 197/2010. Instrumentelor de plată enumerate anterior li

se alătură şi CEC-ul, care, spre deosebire de cambie şi bilet la ordin nu este şi instrument de credit, ci numai instrument de plată.

Din categoria instrumentelor de plată emise în formă materializată face

parte şi ordinul de plată, care conţine numai dispoziţia dată băncii de către plătitor pentru debitarea contului său cu suma înscrisă pe titlu şi creditarea contului

beneficiarului plăţii cu aceeaşi sumă.

12 Vezi şi Răzvan Vartolomei, op. cit., p. 68 subsol. 13 Răzvan Vartolomei, op. cit., p. 68. 14 Cezar Basno, Nicolae Dardac, Sisteme de plăţi, compensări şi decontări, Editura Didactică şi

Pedagogică, Bucureşti, 2003. 15 Ibidem. 16 Octavian Căpăţînă, Brînduşa Ştefănescu, op. cit., vol. II, p. 77 şi urm.; Răzvan Vartolomei, op. cit.,

p. 69.


Similar ordinului de plată este şi cardul bancar cu precizarea că singura

deosebire dintre acestea constă în modul de autorizare a plăţii, în sensul că dacă la

ordinul de plată acordul de plată este subscris pe titlu, la cardul bancar subscrierea acestuia este înlocuită cu introducerea codului de identificare personală (Personal

Identification Number sau PIN) – alcătuit din patru cifre şi alocat de banca

emitentă a cardului – de la tastatura terminalului electronic aflat la punctul de vânzare al comerciantului (denumit EFTPOS Electronic Funds Transfer at Point of

Sale) sau într-un ATM (Automated Teller Machine)17

.

Instrumentele de plată emise în formă dematerializată sunt definite de Regulamentul 2560/2001/CE privind plăţile transfrontaliere în euro, ca fiind

instrumente de monedă electronică, ce permit titularului să efectueze una sau mai

multe operaţiuni de plată electronică şi instrumentele de plată la distanţă care

reprezintă instrumentele ce permit deţinătorilor să aibă acces la fondurile deţinute în contul lor la o instituţie de plăţi şi să autorizeze prin intermediul unui cod de

identificare personală sau a unui alt mijloc de dovadă a identităţii lor efectuarea

de plăţi către beneficiar. Fac parte din această categorie cardurile de debitare ulterioară, cardurile de debit, de credit, internet-banking-ul şi mobile-banking-ul.

Dată fiind amploarea plăţilor electronice în perioada actuală şi renunţarea

de către comercianţi (în general) la efectuarea de plăţi prin intermediul instrumentelor de plată emise în formă materializată, la nivelul UE s-a considerat

necesară adoptarea unei terminologii adecvate pentru instrumentele de plată emise

în formă dematerializată.

Astfel, art. 5 pct. 17 din OUG nr. 113/2009 aprobată cu modificări prin Legea nr. 197/2010, privind serviciile de plată în cadrul pieţei interne a UE,

precizează că prin instrument de plată se înţelege orice dispozitiv personalizat

şi/sau ansamblu de proceduri convenite între utilizatorul de servicii de plată şi prestatorul de servicii de plată, folosit de utilizatorul serviciilor de plată pentru a

iniţia un ordin de plată. În ceea ce priveşte definiţia dată de actul normativ

instrumentelor de plată emise în formă dematerializată, împărtăşim opinia18

că

aceasta este relativ forţată, dar este făcută în scopul acoperirii procedurilor şi dispozitivelor utilizate în cadrul plăţilor electronice prin utilizarea instrumentelor

de plată emise în formă dematerializată.

În ceea ce priveşte serviciile de plată la nivelul Spaţiului Economic European, arătăm că Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 113/2009

19,

modificată prin OUG nr. 61 din 30 iunie 2010 şi aprobată cu modificări prin Legea

nr. 197/2010, transpune şi implementează în legislaţia naţională Directiva 2007/64/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 13 noiembrie 2007

privind serviciile de plată (Payment Services Directive) în cadrul pieţei interne,

prin care au fost aduse modificări Directivelor 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE

şi 2006/48/CE şi a fost abrogată Directiva 97/5/CE.

17 Petru amănunte a se vedea Răzvan Vartolomei, op. cit., p. 142. 18 Răzvan Vartolomei, op. cit., p. 71. 19 OUG nr. 113/2009 a intrat în vigoare la data de 01 noiembrie 2009.


Aceste reglementări adoptate la nivelul UE au drept scop transparenţa

informaţiilor aferente serviciilor de plată, crearea unui cadru legal unic la nivelul

Spaţiului Economic European în materia serviciilor de plată şi, nu în ultimul rând, protecţia consumatorilor de servicii de plată.

Practic, actul normativ în cauză20

pe lângă prevederile referitoare la

autorizarea şi supravegherea instituţiilor de plată, la organizarea şi desfăşurarea activităţii proprii a prestatorilor de servicii de plată, defineşte şi termenii utilizaţi în

cuprinsul său, atât pentru a înlătura eventualele confuzii ce ar fi putut apărea în

domeniul reglementat, cât şi pentru a fi atins obiectivul de creare a pieţei interne comunitare, obiectiv subordonat principiului liberei circulaţii a serviciilor de plată.

Astfel, prin prestator al serviciilor de plată21

sau instituţie de plată, în

sensul legii22

, se înţelege orice persoană juridică autorizată de Banca Centrală a

fiecărui stat membru pe teritoriul căruia se află sediul central al acesteia, în cazul nostru Banca Naţională, să presteze servicii de plată pe teritoriul Uniunii Europene

şi al Spaţiului Economic European.

Totodată, serviciile de plată23

sau operaţiunile de plată sunt definite ca fiind orice acţiune iniţiată de plătitor sau de beneficiarul plăţii cu scopul de a

depune, de a transfera sau de a retrage fonduri, indiferent de orice obligaţii

subsecvente între plătitor şi beneficiarul plăţii, pe baza consimţământului liber exprimat de către plătitor, anterior sau ulterior plăţii, fie beneficiarului plăţii, fie

prestatorului de servicii de plată al beneficiarului plăţii sau prestatorului de servicii

de plată al plătitorului.

În accepţiunea textului de lege, plătitorul24

este persoana fizică sau juridică, titular al unui cont de plăti şi care este de acord cu realizarea unei plăţi din

contul său ori, în cazul în care nu există un cont de plăţi, persoana care dă un ordin

de plată. De asemenea, prin ordin de plată

25 actul normativ înţelege orice

instrucţiune sau dispoziţie dată de plătitor sau de beneficiarul plăţii prestatorului

său de servicii de plată prin care se solicită executarea unei operaţiuni de plată.

În ceea ce priveşte consimţământul dat de utilizatorul serviciilor de plată pentru a depune, transfera sau retrage fonduri ce intră sub incidenţa dispoziţiilor

legale referitoare la serviciile de plată, actul normativ26

nu stabileşte forma în care

20 OUG nr. 113/2009, modificată prin OUG 61/2010 şi aprobată cu modificări prin Legea

nr. 197/2010. 21 Art. 5 pct. 16 din OUG nr. 113/2009 modificată prin OUG 61/2010 şi aprobată cu modificări prin

Legea nr. 197/2010. 22 OUG nr. 113/2009 modificată prin OUG 61/2010 şi aprobată cu modificări prin Legea nr.

197/2010. 23 Art. 5 pct. 21 din OUG nr. 113/2009 modificată prin OUG 61/2010 şi aprobată cu modificări prin

Legea nr. 197/2010. 24 Art. 5 pct. 23 din OUG nr. 113/2009 modificată prin OUG 61/2010 şi aprobată cu modificări prin

Legea nr. 197/2010. 25 Art. 5 pct. 25 din OUG nr. 113/2009 modificată prin OUG 61/2010 şi aprobată cu modificări prin

Legea nr. 197/2010. 26 Idem.


acesta trebuie exprimat, ci se rezumă să precizeze că trebuie dat în forma şi cu

procedura convenită de plătitor şi prestatorul său de servicii de plată.

Totuşi, având în vedere sancţiunile27

suportate de prestatorul de servicii de plată în cazul în care un utilizator al serviciilor de plată neagă faptul că a autorizat

o operaţiune de plată executată, precum şi faptul că înregistrarea unui instrument

de plată de către prestatorul de servicii de plată nu este suficientă28

pentru a dovedi că operaţiunea de plată a fost autorizată de plătitor, apreciem că este esenţial ca

exprimarea consimţământului utilizatorului de servicii de plată să fie făcută în

formă scrisă. Consecinţele ce decurg din obligativitatea formei scrise în care trebuie

exprimat consimţământul utilizatorului de servicii de plată diferă după cum se

recunoaşte acestuia (înscrisului) valoarea atestatoare sau constitutivă de drepturi.

Privită ca o condiţie de probă,29

lipsa înscrisului face, în principiu, posibilă constatarea prin alte mijloace de dovadă admise de lege, a raporturilor juridice

dintre părţi; considerată ca o condiţie esenţială, de care depinde însăşi existenţa

actului juridic, lipsa înscrisului îi atrage nulitatea. În ceea ce ne priveşte considerăm că forma scrisă a consimţământului

exprimat de utilizatorul serviciilor de plată are valoare atestatoare. În susţinerea

acestei opinii invocăm prevederile art. 121 alin. 1, teza finală, din OUG nr. 113/2009 cu modificările ulterioare, conform cărora în absenţa unui astfel de

consimţământ, operaţiunea de plată este considerată ca fiind neautorizată.

Necesitatea formei scrise a consimţământului exprimat de utilizatorul de

servicii de plată, precum şi valoarea atestatoare a înscrisului în care acesta este materializat, rezultă

30 şi din coroborarea textelor de lege referitoare la exprimarea

consimţământului, conform cărora, în cazul negării autorizării unei operaţiuni de

plată de către plătitor, prestatorul de servicii de plată trebuie să demonstreze că operaţiunea de plată a fost autentificată, înregistrată corect, introdusă în conturi şi

nu a fost afectată de nicio defecţiune tehnică ori de alte deficienţe.

În conformitate cu prevederile art. 5 pct. 2 din OUG nr. 113/2009 aprobată

cu modificări prin Legea nr. 197/2010, autentificarea este o procedură care permite prestatorului de servicii de plată să verifice modul de utilizare a unui anumit

instrument de plată, inclusiv elementele de securitate personalizate ale acestuia.

În ceea ce ne priveşte apreciem că formularea „operaţiunea de plată a fost autentificată, înregistrată corect, introdusă în conturi şi nu a fost afectată de nicio

defecţiune tehnică ori de alte deficienţe” folosită de legiuitor, are în afara sensului

de verificare a modului de utilizare a instrumentului de plată folosit de utilizator şi pe acela de atestare, de autorizare a respectivei operaţiuni de plată de către plătitor

27 Art. 130 din OUG nr. 113/2009 modificată prin OUG 61/2010 şi aprobată cu modificări prin Legea

nr. 197/2010. 28 Art. 129 din OUG nr. 113/2009 modificată prin OUG 61/2010 şi aprobată cu modificări prin Legea

nr. 197/2010. 29 O. Căpăţână, B. Ştefănescu, op. cit., vol. II, p. 21. 30 Art. 128 din OUG nr. 113/2009 modificată prin OUG 61/2010 şi aprobată cu modificări prin Legea

nr. 197/2010.


şi de materializare a acesteia într-un mijloc de probă care să facă dovada

respectivei operaţiuni până la înscrierea în fals.

Totodată, Publicaţia nr. 758 emisă de Camera Internaţională de Comerţ în 1991 şi revizuită la 01 iulie 2010, în materia garanţiilor bancare la cerere, defineşte

autentificarea, atunci când se referă la un document electronic, ca fiind acea

procedură prin care partea căreia i-a fost prezentat (un astfel de document n.n.) este capabilă să verifice identitatea aparentă a expeditorului, precum şi dacă datele

primite (în format electronic n.n.) au rămas complete şi nealterate.

În aceeaşi ordine de idei, ţinând cont şi de faptul că legiuitorul a prevăzut că exprimarea consimţământului pentru o operaţiune de plată poate fi făcută atât

anterior, cât şi ulterior efectuării plăţii, apreciem că pentru a produce efecte juridice

depline consimţământul utilizatorului de servicii de plată nu trebuie să fie afectat

de vicii. Astfel, în literatura juridică s-a susţinut că, pentru a produce efecte depline,

acordul contractanţilor31

(concursus voluntatis) de a încheia o anumită convenţie

este supus condiţiei de a nu fi viciat nici în conţinutul său intelectual prin eroare sau dol, nici în libertatea exerciţiului prin violenţă.

Dintre viciile voinţei, leziunea, constând în prejudiciul suferit de către unul

dintre contractanţi din pricina disproporţiei dintre avantajul obţinut şi cel corelativ, pe care l-a asigurat partenerului, nu influenţează – în principiu – validitatea

consimţământului.32

În ceea ce priveşte serviciile de plată, considerăm că leziunea, în principiu,

nu-şi poate avea aplicabilitate în acest domeniu, chiar dacă avem în vedere servicii de plată efectuate în afara teritoriului României printr-o sucursală a unui prestator

de naţionalitate română sau chiar pe teritoriul naţional, printr-un prestator dintr-un

stat membru sau aparţinând spaţiului economic european. Susţinem aceasta deoarece legiuitorul, pe de o parte, a limitat nivelul

costurilor serviciilor de informare a utilizatorilor serviciilor de plată la nivelul

cheltuielilor efective ale prestatorului unor astfel de servicii, iar pe de altă parte a

instituit obligaţia acestora din urmă de a comunica utilizatorilor serviciilor de plată, imediat după primirea ordinului de plată de la aceştia

33, printre altele, şi preţul total

corespunzător operaţiunii de plată care trebuie suportat de către plătitor şi, unde

este cazul, defalcarea sumelor incluse în preţul total, fapt care dă posibilitatea utilizatorului de a continua sau de a renunţa la respectiva operaţiune de plată.

Exprimarea consimţământului de către utilizatorul serviciilor de plată,

chiar în forma scrisă, în legătură cu efectuarea unei plăţi, nu înseamnă că această manifestare de voinţă ar avea caracter absolut, iar plătitorul nu ar mai putea reveni

asupra ei.

De aceea, ori de câte ori plătitorul consideră că o anumită operaţiune de

plată nu ar trebui încă efectuată, îşi poate retrage oricând consimţământul. Totuşi,

31 O. Căpăţână, B. Ştefănescu, op. cit., vol. II, p. 16. 32 Idem. 33 Art. 94 lit. c) din OUG nr. 113/2009 modificată prin OUG 61/2010 şi aprobată cu modificări prin

Legea nr. 197/2010.


retragerea consimţământului operează numai în anumite condiţii, şi anume numai

până în momentul intervenirii irevocabilităţii plăţii respective34

. În aceste condiţii,

orice operaţiune de plată autorizată iniţial de plătitor şi pentru care acesta şi-a retras consimţământul urmează să fie considerată ca neautorizată.

În ceea ce priveşte momentul până la care plătitorul îşi poate retrage

consimţământul pentru o operaţiune de plată autorizată iniţial, acesta diferă în funcţie de iniţiatorul operaţiunii de plată.

Astfel, dacă iniţiativa plăţii a aparţinut plătitorului şi acesta şi-a dat iniţial

consimţământul pentru efectuarea acesteia, revocarea ordinului de plată nu poate interveni după ce acesta a fost primit de către prestatorul de servicii de plată al

plătitorului decât dacă efectuarea plăţii urma să fie făcută într-o anumită zi, la

sfârşitul unei anume perioade ori în ziua în care plătitorul a pus fonduri la

dispoziţia prestatorului său de servicii de plată şi numai dacă revocarea a intervenit până la sfârşitul zilei lucrătoare ce precedă ziua de plată convenită

35.

De asemenea, în cazul în care operaţiunea de plată este iniţiată de

beneficiarul plăţii sau prin intermediul acestuia, revocarea ordinului de plată de către plătitor nu poate interveni după exprimarea consimţământului său de

efectuare a plăţii către beneficiar, transmis prestatorului său de servicii de plată36

.

Totuşi, prin excepţie, plătitorul poate revoca şi în această situaţie ordinul de plată, dar numai în cazul unei debitări directe şi numai dacă revocarea a intervenit până la

sfârşitul zilei lucrătoare care precede ziua convenită pentru plată37

.

După expirarea perioadelor de timp în care plătitorul poate revoca un ordin

de plată iniţiat de el, revocarea consimţământului pentru o plată autorizată iniţial de către utilizator poate interveni numai dacă există înţelegere în acest sens între

prestator şi plătitor, iar în cazul în care ordinul de plată a fost iniţiat de beneficiar

sau se are în vedere o debitare directă, trebuie să existe şi acordul beneficiarului38

. Conform dispoziţiilor în materie, operaţiunile de plată reglementate de

OUG nr. 113/2009 aprobată cu modificări prin Legea nr. 197/2010 pot fi efectuate

de către instituţiile de plată autorizate fie ca operaţiuni de plată cu caracter

izolat39

, adică efectuate în baza unui contract punctual, fie ca operaţiuni de plată ce intră sub incidenţa unui contract-cadru, încheiat între prestatorul de servicii şi

utilizator.

Încheierea unui contract-cadru de servicii de plată între un utilizator al unor astfel de servicii şi un prestator, fiind la origine un contract de mandat

34 Art. 122 alin. 2 din OUG nr. 113/2009 modificată prin OUG 61/2010 şi aprobată cu modificări prin

Legea nr. 197/2010. 35 Art. 142 şi art. 146 din OUG nr. 113/2009 modificată prin OUG 61/2010 şi aprobată cu modificări

prin Legea nr. 197/2010. 36 Art. 147 din OUG nr. 113/2009 modificată prin OUG 61/2010 şi aprobată cu modificări prin Legea



nr. 197/2010. 39 Răzvan Vartolomei, op. cit., p. 200.


comercial supus regulilor generale în materie, nu obligă niciuna dintre părţile

contractante să respecte durata contractului încheiat iniţial.

Astfel că, ori de câte ori una dintre părţile semnatare invocă nulitatea contractului sau imposibilitatea executării din motive neimputabile ori

neîndeplinirea culpabilă de către cealaltă parte contractantă a obligaţiilor asumate,

partea care consideră că şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale poate notifica sau cere celeilalte părţi, după caz, fie nulitatea, fie imposibilitatea fortuită a executării,

fie încetarea contractului.40

În afara acestor reglementări de ordin general privind ineficacitatea contractelor de prestări servicii de plată, legiuitorul

41 a recunoscut, în virtutea

caracterului acestora de contract de mandat, şi posibilitatea denunţării lor

unilaterale de către oricare dintre părţi, cu respectarea anumitor condiţii.

Astfel, utilizatorul serviciilor de plată poate denunţa unilateral contractul cu condiţia unei notificări prealabile a prestatorului cu cel puţin 30 de zile înainte.

Dacă se are în vedere un contract de prestări servicii de plată încheiat pe o perioadă

mai mare de 12 luni sau o perioadă nedeterminată, rezilierea se poate face fără plata vreunei sume către prestator numai dacă desfiinţarea contractului este

notificată după trecerea unei perioade de 12 luni. În caz contrar, pretenţiile

pecuniare ale prestatorului serviciilor de plată trebuie să corespundă costurilor efective ale acestuia şi să se limiteze numai la acoperirea acestora. Aceste costuri

trebuie comunicate obligatoriu de către prestatorul serviciilor de plată înainte de

semnarea contractului cu utilizatorul.

În ceea ce-l priveşte pe prestatorul serviciilor de plată, acesta poate denunţa unilateral contractul încheiat cu utilizatorul unor astfel de servicii numai dacă acest

contract este încheiat pe o perioadă nedeterminată, prestatorul şi-a rezervat această

facilitate prin contract şi numai cu o notificare prealabilă de două luni. La prima vedere s-ar părea că utilizatorul serviciilor de plată ar avea o

poziţie privilegiată faţă de cea a prestatorului unor astfel de servicii în ceea ce

priveşte denunţarea contractului-cadru. În realitate, legiuitorul nu a făcut decât să

stabilească un nivel minim al măsurilor de protecţie pentru utilizator, precum şi un cadru legal strict în care prestatorul să-şi exprime opţiunea în legătură cu

denunţarea unui contract-cadru de prestări servicii de plată. Apreciem că a fost

instituit acest cadru legal întrucât este de notorietate atitudinea prestatorilor de servicii financiar-bancare la încheierea oricăror contracte ce aparţin acestui

domeniu, care sunt impuse în mod arbitrar consumatorilor-utilizatori de astfel de

servicii, fapt ce transformă aceste contracte – încheiate la iniţiativa utilizatorilor serviciilor de plată care au calitatea de mandanţi pentru sumele deţinute în contul

deschis la prestatorul de servicii şi ar trebui să stabilească condiţiile generale în

care să fie reprezentaţi la efectuarea plăţii de către aceştia în calitatea lor de


nr. 197/2010. 41 Art. 105-108 din OUG nr. 113/2009 modificată prin OUG 61/2010 şi aprobată cu modificări prin

Legea nr. 197/2010.


mandatari – în contracte de adeziune, impuse de prestatorii acestor servicii de

plată.

Mai mult, se cunoaşte că la încheierea oricăror contracte cu o instituţie bancară sau una financiară nebancară, informaţiile puse la dispoziţia

consumatorilor nu respectă în totalitate dreptul la informare al acestora, în sensul

că deşi le sunt furnizate o serie de informaţii acestea sunt fie incomplete, fie formulate într-un limbaj tehnic greu de înţeles pentru orice persoană din afara

sistemului, fapt ce creează confuzii grave în legătură cu înţelegerea efectivă a

obligaţiilor contractuale asumate de către consumatorii-utilizatori. În altă ordine de idei, arătăm că, indiferent de opţiunea de plată aleasă de

un utilizator de servicii de plată pentru efectuarea unei plăţi (operaţiune de plată cu

caracter izolat sau efectuată pe baza unui contract-cadru), atât înainte de iniţierea

oricărei plăţi ce intră sub incidenţa OUG nr. 113/2009 cu modificările ulterioare, cât şi în timpul efectuării acesteia ca şi după efectuarea plăţii, prestatorii de servicii

de plată sunt obligaţi să pună la dispoziţia utilizatorilor de servicii de plată o serie

de informaţii referitoare la caracteristicile principale ale serviciului de plată, incluzând în acestea modul în care poate fi utilizat instrumentul de plată,

răspunderea juridică, preţul perceput şi alte informaţii importante necesare pentru a

se lua o decizie în deplină cunoştinţă de cauză, precum şi o indicaţie cu privire la locul unde se pun la dispoziţia celor interesaţi, într-un mod uşor accesibil, orice alte

informaţii suplimentare.

În principiu, prestatorul de servicii de plată nu poate pretinde de la

utilizatorul unor astfel de servicii niciun fel de costuri42

pentru furnizarea informaţiilor la care ne-am referit în alineatul precedent, ori pentru luarea măsurilor

de corectare a datelor cuprinse în instrumentele de plată sau de prevenire a plăţilor

neautorizate. Totuşi, în cazul în care utilizatorul de servicii de plată solicită informaţii

suplimentare, prestatorul de servicii de plată şi utilizatorul de servicii de plată pot

conveni asupra preţului total pentru furnizarea acestora. Cu toate acestea, preţul

total perceput de prestatorul de servicii de plată trebuie să corespundă costurilor efective ale serviciului de furnizare a informaţiilor suplimentare şi să se limiteze la

acoperirea acestora.

Precizăm totodată că indiferent de modalitatea aleasă de către utilizatorul de servicii de plată pentru efectuarea unei plăţi ce intră sub incidenţa OUG

nr. 113/2009 aprobată cu modificări prin Legea nr. 197/2010, în conformitate cu

reglementările în cauză43

, instituţiile de plată pot deschide şi menţine conturi de plăţi pentru clienţii lor, destinate exclusiv executării operaţiunilor de plată, fără

însă a li se permite acestora atragerea de depozite ori de alte fonduri rambursabile

de la public.


nr. 197/2010. 43 Art. 21 alin. 1 din OUG nr. 113/2009 modificată prin OUG 61/2010 şi aprobată cu modificări prin

Legea nr. 197/2010.


Cu toate acestea, primirea de la utilizatorii serviciilor de plată de fonduri

destinate prestării de servicii de plată nu este considerată atragere de depozite44

sau de alte fonduri rambursabile şi nici emitere de monedă electronică în sensul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006, aprobată cu modificări şi

completări prin Legea nr. 227/2007, cu modificările şi completările ulterioare.

Fără a aduce atingere dispoziţiilor exprese referitoare la interdicţia operaţiunilor de atragere de depozite sau alte fonduri rambursabile de la public,

legiuitorul a statuat că instituţiile de plată pot acorda credite45

legate de

următoarele servicii de plată: 1. efectuarea următoarelor operaţiuni de plată în cazul în care fondurile

sunt acoperite printr-o linie de credit deschisă pentru un utilizator al

serviciilor de plată:

a. debitări directe, inclusiv debitări directe singulare; b. operaţiuni de plată printr-un card de plată sau un dispozitiv similar;

c. operaţiuni de transfer-credit, inclusiv ordine de plată programată;

2. emiterea şi/sau acceptarea la plată a instrumentelor de plată; 3. efectuarea operaţiunilor de plată în care consimţământul plătitorului

pentru realizarea unei operaţiuni de plată este dat prin intermediul

oricăror mijloace de telecomunicaţie, digitale sau informatice, plata fiind efectuată către operatorul sistemului sau reţelei informatice ori de

telecomunicaţii care acţionează exclusiv ca intermediar între utilizatorul

serviciilor de plată şi furnizorul bunurilor şi serviciilor.

Creditele la care am făcut referire mai sus pot fi acordate de prestatorii de servicii de plată utilizatorilor serviciilor de plată doar dacă sunt îndeplinite

cumulativ următoarele condiţii:

a) creditul are caracter accesoriu şi este acordat exclusiv în legătură cu executarea unei operaţiuni de plată;

b) creditul acordat în legătură cu un serviciu de plată prestat pe teritoriul

României sau al Spaţiului Economic European este rambursat într-o

perioadă ce nu poate depăşi 12 luni; c) creditul nu este acordat din fondurile primite sau deţinute în scopul

executării unor operaţiuni de plată;

d) nivelul fondurilor proprii ale instituţiei de plată este adecvat în orice moment din perspectiva Băncii Naţionale a României (BNR) în raport

cu valoarea totală a creditelor acordate.

Cu toate acestea, legiuitorul român a statuat că, exceptând instituţiile de plată din alte state membre care acordă credite potrivit precizărilor de mai sus,

desfăşurarea activităţii de creditare pe teritoriul României de către instituţiile de

plată autorizate de BNR se poate realiza numai cu respectarea dispoziţiilor Legii

nr. 93/2009 privind instituţiile financiare nebancare.

44 Art. 21 alin.2 din OUG nr. 113/2009 modificată prin OUG 61/2010 şi aprobată cu modificări prin

Legea nr. 197/2010. 45 Art. 22 din OUG nr. 113/2009 modificată prin OUG 61/2010 şi aprobată cu modificări prin Legea

nr. 197/2010.


În altă ordine de idei, arătăm că instituţiile de plată au obligaţia să

protejeze fondurile46

primite pentru executarea operaţiunilor de plată de la

utilizatorii serviciilor de plată, direct sau prin intermediul unui alt prestator de servicii de plată.

Dispoziţiile legale47

referitoare la prestarea serviciilor de plată se aplică

următoarelor categorii de prestatori de servicii de plată: a) instituţiilor de credit în sensul art. 7 alin. (1) pct. 10 lit. a)

48 din

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi

adecvarea capitalului, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 227/2007, cu modificările si completările ulterioare;

b) instituţiilor emitente de monedă electronică în sensul art. 7 alin. (1) pct.

10 lit. b)49

din Ordonanţa de urgentă a Guvernului nr. 99/2006, aprobată cu

modificări şi completări prin Legea nr. 227/2007, cu modificările şi completările ulterioare;

c) furnizorilor de servicii poştale gira care prestează servicii de plată

potrivit cadrului legislativ naţional aplicabil; d) instituţiilor de plată, persoane juridice autorizate să presteze servicii de

plată pe teritoriul Uniunii Europene şi al Spaţiului Economic European;

e) Băncii Centrale Europene şi Băncilor Centrale Naţionale, atunci când acestea nu acţionează în calitate de autorităţi monetare sau în altă calitate ce

implică exerciţiul autorităţii publice;

f) statelor membre sau autorităţilor lor regionale ori locale, atunci când

acestea nu acţionează în calitatea lor de autorităţi publice. În ceea ce priveşte domeniul de aplicare al acestor reglementări, precizăm

că dispoziţiile referitoare la transparenţa condiţiilor50

şi a cerinţelor în materie de

informare privind serviciile de plată, precum şi cele referitoare la drepturile şi obligaţiile privind prestarea şi utilizarea serviciilor de plată se aplică numai în

cazul serviciilor de plată în care, fie atât prestatorul de servicii de plată al

plătitorului, cât şi cel al beneficiarului plăţii au sediul într-un stat membru, fie

unicul prestator de servicii de plată din cadrul operaţiunii de plată are sediul într-un stat membru şi se au în vedere numai serviciile de plată denominate în euro sau în

altă monedă oficială a unui stat membru.



nr. 197/2010. 48 Potrivit art. 7 alin. 1 pct. 10) lit. a) din OUG 99/2006, instituţie de credit înseamnă o entitate a

cărei activitate constă în atragerea de depozite sau de alte fonduri rambursabile de la public şi în acordarea de credite în cont propriu.

49 Potrivit art. 7 alin. 1 pct. 10) lit. b) din OUG nr. 99/2006, instituţie de credit înseamnă o entitate, alta decât cea prevăzută la lit. a), care emite mijloace de plată în formă de monedă electronică .

50 Art. 3 din OUG nr. 113/2009 modificată prin OUG 61/2010 şi aprobată cu modificări prin Legea nr. 197/2010.


În conformitate cu dispoziţiile actului normativ51

în cauză, exced

domeniului de aplicare al acestuia:

a) operaţiunile de plată efectuate exclusiv în numerar direct de plătitor către beneficiarul plăţii, fără intervenţia unui intermediar;

b) operaţiunile de plată efectuate de plătitor către beneficiarul plăţii

printr-un agent comercial împuternicit să negocieze sau să efectueze vânzări ori cumpărări de bunuri sau de servicii pe seama plătitorului sau a beneficiarului plăţii;

c) transportul fizic profesional de bancnote şi monede, incluzând

colectarea, procesarea şi distribuirea acestora; d) operaţiunile de plată care constau în colectarea şi predarea de numerar,

fără caracter profesional, derulate în cadrul unei activităţi caritabile sau nonprofit;

e) serviciile prin care este furnizat numerar plătitorului de către

beneficiarul plăţii legat de o operaţiune de plată, la cererea expresă a utilizatorului serviciului de plată imediat înaintea executării unei operaţiuni de plată în vederea

achiziţionării de bunuri sau servicii;

f) operaţiunile de schimb valutar, de tip numerar contra numerar, în situaţia în care fondurile nu sunt păstrate într-un cont de plăţi;

g) operaţiunile de plată iniţiate prin documente, în baza cărora prestatorul

de servicii de plată plasează fonduri la dispoziţia beneficiarului plăţii; h) operaţiunile de plată din cadrul unui sistem de plăti sau sistem de

decontare a operaţiunilor cu instrumente financiare efectuate între agenţi de

decontare, contrapărţi centrale, case de compensare şi/sau bănci centrale şi alţi

participanţi la sistem, pe de o parte, şi prestatori de servicii de plată, pe de altă parte;

i) operaţiunile de plată legate de administrarea activelor de tipul

instrumentelor financiare, inclusiv distribuirea dividendelor, a veniturilor sau a altor sume similare, răscumpărarea sau vânzarea, efectuate de persoanele

menţionate la lit. h), de instituţii de credit sau de societăţi de servicii de investiţii

financiare, organisme de plasament colectiv, societăţi de administrare a

investiţiilor, precum şi entităţi de natura acestora autorizate în state membre sau în state terţe să presteze servicii de investiţii financiare, în înţelesul Legii nr. 297/2004

privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare, şi de orice alte

entităţi cărora le este permis să aibă în custodie instrumente financiare; j) serviciile oferite de furnizorii de servicii de infrastructură, care asigură

suportul tehnic pentru prestarea de servicii de plată, fără ca aceştia să intre în vreun

moment în posesia fondurilor ce urmează a fi transferate, incluzând procesarea şi stocarea informaţiilor, servicii de custodie şi de protecţie a datelor, autentificarea

datelor şi a entităţilor, furnizarea de reţele de comunicaţii şi tehnologia informaţiei

(IT), furnizarea şi întreţinerea terminalelor şi dispozitivelor folosite pentru

serviciile de plată; k) serviciile iniţiate prin instrumente care pot fi folosite pentru a

achiziţiona bunuri sau servicii doar în locaţiile folosite de emitent sau care, în baza


nr. 197/2010.


unui acord comercial cu emitentul, pot fi folosite fie în cadrul unei reţele limitate

de furnizori de servicii, fie pentru o gamă limitată de bunuri sau servicii;

l) operaţiunile de plată executate prin intermediul oricăror dispozitive de telecomunicaţii, digitale, informatice, în cazul în care bunurile sau serviciile

achiziţionate sunt livrate şi urmează să fie folosite prin intermediul dispozitivelor

de telecomunicaţii, digitale ori informatice, cu condiţia ca operatorul de servicii de telecomunicaţii, digitale sau informatice să nu acţioneze doar ca intermediar între

utilizatorul serviciilor de plată şi furnizorul bunurilor şi serviciilor;

m) operaţiunile de plată efectuate între prestatori de servicii de plată, agenţii sau sucursalele acestora în cont propriu;

n) operaţiunile de plată efectuate între o societate-mamă şi filialele sale sau

între filialele aceleiaşi societăţi-mamă, fără intervenţia în calitate de intermediar a

unui prestator de servicii de plată, altul decât o societate care aparţine aceluiaşi grup;

o) serviciile de retragere de numerar prin intermediul unui ghişeu automat

de bancă - ATM, oferite de furnizorii ce acţionează în numele unuia sau al mai multor emitenţi de carduri şi care nu sunt parte la contractul-cadru cu clientul în

baza căruia se retrag banii dintr-un cont de plăţi.

În ceea ce priveşte serviciile de retragere de numerar prin intermediul unui ghişeu automat de bancă - ATM, prestate de un furnizor de servicii de plată,

acestea exced domeniului de aplicare al OUG nr. 113/2009 cu modificările

ulterioare, cu condiţia ca aceşti furnizori să nu presteze următoarele servicii de

plată52

: 1. servicii care permit depunerea de numerar într-un cont de plăţi, precum

şi toate operaţiunile necesare pentru funcţionarea contului de plăţi;

2. servicii care permit retrageri de numerar dintr-un cont de plăţi, precum şi toate operaţiunile necesare pentru funcţionarea contului de plăţi;

3. efectuarea următoarelor operaţiuni de plată în cazul în care fondurile nu

sunt acoperite printr-o linie de credit: debitări directe, inclusiv debitări directe

singulare, operaţiuni de plată printr-un card de plată sau un dispozitiv similar, operaţiuni de transfer-credit, inclusiv operaţiuni cu ordine de plată programată;

4. efectuarea următoarelor operaţiuni de plată în cazul în care fondurile

sunt acoperite printr-o linie de credit deschisă pentru un utilizator al serviciilor de plată: debitări directe, inclusiv debitări directe singulare, operaţiuni de plată

printr-un card de plată sau un dispozitiv similar, operaţiuni de transfer-credit,

inclusiv ordine de plată programată; 5. emiterea şi/sau acceptarea la plată a instrumentelor de plată;

6. remiterea de bani;

7. efectuarea operaţiunilor de plată în care consimţământul plătitorului

pentru realizarea unei operaţiuni de plată este dat prin intermediul oricăror mijloace de telecomunicaţie, digitale sau informatice, şi plata este efectuată către operatorul

sistemului sau reţelei informatice ori de telecomunicaţii care acţionează exclusiv ca


nr. 197/2010.


intermediar între utilizatorul serviciilor de plată şi furnizorul bunurilor şi

serviciilor.

Referitor la operaţiunile de plată iniţiate prin documente,53

cărora nu le sunt aplicabile dispoziţiile privind serviciile de plată şi în baza cărora prestatorul de

servicii de plată plasează fonduri la dispoziţia beneficiarului plăţii, precizăm că

actul normativ face referire la următoarele: a) cecuri pe suport hârtie, definite în conformitate cu Convenţia de la

Geneva din 19 martie 1931 de stabilire a unei legi uniforme privind cecurile;

b) cecuri pe suport hârtie similare cu cele menţionate la lit. a) şi reglementate de legislaţia statelor membre care nu au ratificat Convenţia de la

Geneva din 19 martie 1931 de stabilire a unei legi uniforme privind cecurile,

inclusiv cecurile reglementate de Legea nr. 59/1934 asupra cecului, cu modificările

şi completările ulterioare; c) titluri de credit pe suport hârtie, definite în conformitate cu Convenţia de

la Geneva din 7 iunie 1930 care stabileşte o legislaţie uniformă privind cambiile si

biletele la ordin; d) titluri de credit pe suport hârtie similare cu cele menţionate la lit. c) şi

reglementate de legislaţia statelor membre care nu au ratificat Convenţia de la

Geneva din 7 iunie 1930, care stabileşte o legislaţie uniformă privind cambiile şi biletele la ordin, inclusiv cambiile şi biletele la ordin reglementate de Legea

nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin, cu modificările şi completările

ulterioare;

e) vouchere pe suport hârtie; f) cecuri de călătorie pe suport hârtie;

g) mandate poştale pe suport hârtie, în conformitate cu definiţia Uniunii

Poştale Universale. Din analiza precizărilor de mai sus, cuprinse în art. 4 lit. g) din OUG

113/2009 cu modificările ulterioare, se poate concluziona fără echivoc faptul că

deşi acest act normativ nu se aplică instrumentelor de plată pe suport de hârtie, el

este pe deplin aplicabil mijloacelor de plată trunchiate, respectiv cecuri şi titluri de credit, aşa cum sunt reglementate acestea de OUG nr. 39/2008 prin care au fost

aduse modificări Legilor nr. 58/1934 privind cambia şi biletul la ordin şi, respectiv,

nr. 59/1934 privind cecul. Menţionăm, de asemenea, că legiuitorul a statuat

54 faptul că pe lângă

prestarea serviciilor de plată la care ne-am referit mai sus la pct. 1-7 şi cărora li se

aplică dispoziţiile privind serviciile de plată, instituţiile de plată mai pot desfăşura şi o serie de activităţi cum sunt:

a) prestarea unor servicii operaţionale şi conexe legate de serviciile de

plată, cum ar fi: asigurarea executării operaţiunilor de plată, servicii de schimb

valutar, activităţi de păstrare în custodie sau stocarea şi procesarea datelor;

53 Art. 4 lit. g) din OUG nr. 113/2009 modificată prin OUG 61/2010 şi aprobată cu modificări prin

Legea nr. 197/2010. 54 Art. 23 din OUG nr. 113/2009 modificată prin OUG 61/2010 şi aprobată cu modificări prin Legea

nr. 197/2010.


b) administrarea sistemelor de plăţi;

c) activităţi comerciale, altele decât prestarea de servicii de plată, cu

respectarea cadrului legislativ aplicabil. Aceste activităţi la care am făcut referire în alineatul precedent pot fi

realizate de instituţiile de plată pe teritoriul României numai cu respectarea

legislaţiei naţionale în materie. În altă ordine de idei, arătăm că actul normativ

55 statuează fără echivoc

faptul că este interzis oricărei persoane, care nu este prestator de servicii de plată în

sensul art. 2 din lege, să presteze cu titlu profesional astfel de servicii dacă nu a fost autorizat în acest sens de autorităţile competente din statul membru ori din Spaţiul

Economic European, în cazul nostru de către Banca Naţională.

Pentru folosirea serviciilor de plată ce cad sub incidenţa OUG nr. 113/2009

aprobată cu modificări prin Legea nr. 197/2010, atât utilizatorul serviciilor de plată, cât şi prestatorul acestora au o serie de obligaţii, după cum urmează:

a) obligaţiile56

utilizatorilor de servicii de plată:

1. să utilizeze instrumentul de plată în conformitate cu termenii care reglementează emiterea şi utilizarea acestuia;

2. să notifice prestatorul de servicii de plată sau entitatea desemnată de

acesta, fără întârziere nejustificată, de îndată ce ia cunoştinţă de pierderea, furtul, folosirea fără drept a instrumentului său de plată

sau de orice altă utilizare neautorizată a acestuia.

Pentru îndeplinirea acestor obligaţii utilizatorul serviciilor de plată trebuie

ca de îndată ce primeşte un instrument de plată de la prestatorul său de servicii de plată să ia toate măsurile necesare şi utile pentru păstrarea în siguranţă a

elementelor de securitate personalizată ale acestuia.

În afara acestor obligaţii stabilite expres prin actul normativ, din analiza textului de lege rezultă că utilizatorii serviciilor de plată au şi obligaţia de

exprimare a acordului (consimţământului) privind executarea operaţiunii de plată,

pe care o poate autoriza, aşa cum am precizat mai sus, fie înainte, fie după

efectuarea acesteia, conform convenţiei pe care a încheiat-o cu prestatorul său de servicii de plată.

Totodată, utilizatorul serviciilor de plată este obligat să plătească

prestatorului serviciilor de plată comisioanele aferente operaţiunii de plată cu privire la care au fost informaţi de aceştia anterior încheierii contractelor, inclusiv

eventualele cheltuieli suplimentare făcute de prestatori cu executarea operaţiunii de

plată ori cu rambursarea sumelor transferate incorect din culpa utilizatorului în cauză

57.

Stabilirea acestor obligaţii în sarcina utilizatorilor serviciilor de plată nu

înseamnă exonerarea de răspundere a prestatorilor serviciilor de plată în legătură cu

55 OUG nr. 113/2009 modificată prin OUG 61/2010 şi aprobată cu modificări prin Legea nr.

197/2010. 56 Art. 124 din OUG nr. 113/2009 modificată prin OUG 61/2010 şi aprobată cu modificări prin Legea

nr. 197/2010. 57 Răzvan Vartolomei, op. cit., p. 212.


executarea unor astfel de servicii. Ca atare, legiuitorul a stabilit şi în sarcina

prestatorilor de servicii de plată o serie de obligaţii, după cum urmează:

b) obligaţiile58

prestatorilor de servicii de plată: 1. să se asigure că elementele de securitate personalizate ale

instrumentului de plată, pus la dispoziţia unui anumit utilizator, nu

sunt accesibile altor părţi în afară de utilizatorul respectiv al serviciilor de plată şi care are dreptul de utilizare exclusivă a respectivului

instrument de plată;

2. să nu trimită un instrument de plată nesolicitat de utilizator, cu excepţia cazului în care instrumentul de plată transmis deja

utilizatorului serviciilor de plată trebuie înlocuit;

3. să se asigure că în orice moment sunt disponibile mijloace

corespunzătoare care să permită utilizatorului serviciilor de plată să notifice prestatorul în legătură cu pierderea, furtul sau folosirea fără

drept a instrumentului de plată sau să ceară deblocarea instrumentului

de plată sau înlocuirea acestuia cu un nou instrument de plată, odată ce motivele de blocare încetează să mai existe;

4. să pună la dispoziţia utilizatorului serviciilor de plată, la cerere,

dovada efectuării oricărei notificări, timp de 18 luni de la transmiterea acesteia;

5. să împiedice orice utilizare a instrumentului de plată, odată ce a fost

notificat în legătură cu pierderea, furtul sau folosirea fără drept a

instrumentului de plată de către utilizator. Mai mult, legiuitorul a statuat că riscurile legate de transmiterea unui

instrument de plată solicitat sau nesolicitat către un plătitor ori de transmiterea

oricăror elemente de securitate personalizate ale acestuia sunt în sarcina exclusivă a prestatorului de servicii de plată.

În afara acestor obligaţii expres menţionate de legiuitor, prestatorii de

servicii de plată au şi alte obligaţii ce derivă din analiza textului de lege, specifice

operaţiunilor de plată. Astfel, prestatorul de servicii de plată are obligaţia, aşa cum am precizat anterior, informării utilizatorilor în vederea unei bune realizări a

prestării serviciului respectiv. Informarea utilizatorilor, conform dispoziţiilor

legale, subzistă în sarcina prestatorilor de astfel de servicii atât înainte de prestarea unui astfel de serviciu, cât şi în timpul executării contractului-cadru şi după

executarea obligaţiei de plată.

De asemenea, prestatorul serviciilor de plată are obligaţia executării întocmai a operaţiunii de plată autorizată de către utilizatorul unor astfel de

servicii.

Totodată, prestatorul serviciilor de plată este obligat să ramburseze imediat

plătitorului suma aferentă unei operaţiuni de plată neautorizată şi să readucă costul de plăţi debitat la situaţia în care s-ar fi aflat dacă n-ar fi fost efectuată operaţiunea

de plată neautorizată, fiind obligat de asemenea să ramburseze suma aferentă unei


nr. 197/2010.


operaţiuni de plată autorizată, efectuată de sau prin intermediul beneficiarului

plăţii, dacă în operaţiunea respectivă nu a fost indicată suma de plată la data

autorizării operaţiunii şi dacă suma operaţiunii a depăşit suma la care s-ar fi aşteptat în mod rezonabil plătitorul, în baza profilului operaţiunilor sale anterioare,

a condiţiilor din contractul-cadru şi a circumstanţelor relevante ale cazului

respectiv59

. În ceea ce priveşte răspunderea prestatorilor serviciilor de plată, actul

normativ prevede că în situaţia executării necorespunzătoare sau neexecutării

obligaţiilor de plată asumate prin contract, prestatorii serviciilor de plată răspund faţă de utilizatorii acestor servicii pentru obligaţiile asumate.

Astfel, prestatorul serviciilor de plată este ţinut60

să acopere pagubele pe

care le-a încercat utilizatorul acestor servicii fie ca urmare a comunicării unor

informaţii eronate sau incomplete, fie pentru efectuarea unor operaţiuni de plată neautorizate.

Totodată, utilizatorii serviciilor de plată răspund pentru corectitudinea

codului de identificare comunicat prestatorului serviciilor de plată, fiind obligaţi să suporte toate cheltuielile încercate de prestator în cazul executării operaţiunii de

plată în mod necorespunzător sau neefectuării acesteia pentru erorile respective.

Totodată, utilizatorul serviciilor de plată este răspunzător şi pentru utilizarea unui instrument de plată pierdut sau furat şi trebuie să suporte integral pierderile

rezultate din operaţiuni neautorizate sau din nerespectarea cu intenţie sau din culpă

gravă a obligaţiilor ce-i reveneau în legătură cu instrumentul de plată în cauză61

.

Deşi textul de lege nu are prevederi exprese, din economia acestuia rezultă că neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a obligaţiilor asumate prin

contractul-cadru, din cauza unor împrejurări anormale şi neprevăzute, cum sunt

cele de forţă majoră sau caz fortuit, exonerează părţile de răspundere. În cazul apariţiei unor eventuale litigii între părţile unui contract de prestări

servicii de plată62

în legătură cu prestarea respectivului serviciu, partea care se

consideră vătămată în drepturile sale, respectiv consumator, altă persoană

interesată ori asociaţiile de consumatori se pot adresa Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Consumatorilor (ANPC), iar persoanele juridice Gărzii Financiare (GF) în

legătură cu aspectele care-i nemulţumesc, ori pot iniţia acţiuni în justiţie. În

răspunsurile lor către petenţi ANPC sau GF, după caz, au obligaţia să informeze reclamantul în legătură cu existenţa procedurilor de soluţionare extrajudiciară a

unor astfel de diferende.

În acest sens, Banca Naţională a României este abilitată de legiuitor să constituie un compartiment specializat care să asigure aplicarea unor proceduri

extrajudiciare de soluţionare a diferendelor apărute între prestatorii de servicii de

plată şi utilizatorii acestor servicii, precum şi măsuri de reparaţie adecvate şi

59 Răzvan Vartolomei, op. cit., 2008, p. 210. 60 Pentru amănunte a se vedea Răzvan Vartolomei, op. cit., p. 216. 61 Pentru amănunte a se vedea Răzvan Vartolomei, op. cit., p. 217. 62 Art. 178 din OUG nr. 113/2009 modificată prin OUG 61/2010 şi aprobată cu modificări prin Legea

nr. 197/2010.


eficace pentru soluţionarea reclamaţiilor cu care este sesizată. Soluţia adoptată de

compartimentul specializat din cadrul Băncii Naţionale a României nu are caracter

obligatoriu pentru părţile interesate. De asemenea, compartimentul specializat din Banca Naţională a României poate emite puncte de vedere cu caracter consultativ

cu privire la diferendele care nu au făcut obiectul medierii de către Banca

Naţională a României, dacă asemenea puncte de vedere sunt solicitate de instanţele judecătoreşti sesizate cu judecarea cauzei

63.

În final precizăm că la data de 24 noiembrie 2010 a fost adoptată Directiva

2010/78/UE a Parlamentului European şi a Consiliului de modificare a: Directivei 98/26/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 19 mai 1998 privind

caracterul definitiv al decontării în sistemele de plăţi şi de decontare a titlurilor de

valoare, publicată în JO L 166, 11.6.1998, p. 45; a Directivei 2002/87/CE a

Parlamentului European şi a Consiliului din 16 decembrie 2002 privind supravegherea suplimentară a instituţiilor de credit, a întreprinderilor de asigurare

şi a întreprinderilor de investiţii care aparţin unui conglomerat financiar, publicată

în JO L 35, 11.2.2003, p.1; a Directivei 2003/6/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 28 ianuarie 2003 privind utilizările abuzive ale informaţiilor

confidenţiale şi manipulările pieţei (abuzul de piaţă), publicată în JO L 96,

12.4.2003, p. 16; a Directivei 2003/41/CE; a Directivei 2003/71/CE; a Directivei 2004/39/CE; a Directivei 2004/109/CE a Parlamentului European şi a Consiliului

din 15 decembrie 2004 privind armonizarea obligaţiilor de transparenţă în ceea ce

priveşte informaţia referitoare la emitenţii ale căror valori mobiliare sunt admise la

tranzacţionare pe o piaţă reglementată, publicate în JO L 390, 31.12.2004, p. 38; a Directivei 2005/60/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 octombrie

2005 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor şi

finanţării terorismului, publicată în JO L 309, 25.11.2005, p. 15; a Directivei 2006/48/CE; a Directivei 2006/49/CE şi a Directivei 2009/65/CE a Parlamentului

European şi a Consiliului din 13 iulie 2009 de coordonare a actelor cu putere de

lege şi a actelor administrative privind organismele de plasament colectiv în valori

mobiliare (OPCVM), publicată în JO L 302, 17.11.2009, p. 32. În aceste condiţii calitatea de stat membru al Uniunii Europene incumbă

României obligaţia de preluare în legislaţia naţională a prevederilor directivelor

Uniunii Europene în materia instituţiilor de credit, prin amendarea corespunzătoare a legislaţiei interne aferente.

Pentru aceasta a fost iniţiat de către Guvernul României un proiect de

Ordonanţă de Urgenţă care conţine propuneri de implementare a dispoziţiilor Directivei 2010/78/UE şi Directivei 2009/110/CE. Proiectul de act normativ

asigură transpunerea acelor prevederi ale directivelor menţionate, care fac obiect al

legislaţiei primare naţionale, aplicabile instituţiilor de credit, precum şi corelarea

prevederilor privind accesul nediscriminatoriu al prestatorilor de servicii de plată la sistemele de plăţi cu noul regimul juridic al instituţiilor emitente de monedă

electronică.


nr. 197/2010.


În ceea ce priveşte Directiva 2010/78/UE (Directiva Omnibus), prin

aceasta se asigură alinierea dispoziţiilor naţionale cuprinse în Ordonanţa de

Urgenţă a Guvernului nr. 99/2006, cu modificările şi completările ulterioare, privitoare la colaborarea dintre Banca Naţională a României şi alte autorităţi de

supraveghere în exercitarea atribuţiilor de supraveghere a activităţii instituţiilor de

credit, cu dispoziţiile relevante ale directivei referitoare la procedura de mediere de către Autoritatea Bancară Europeană a eventualelor neînţelegeri dintre autorităţile

de supraveghere naţionale în procesul de luare a deciziilor comune; colaborarea şi

schimbul de informaţii dintre autorităţile de supraveghere naţionale şi Autoritatea Bancară Europeană.

În ceea ce priveşte Directiva 2009/110/CE (instituţii emitente de monedă

electronică), prin proiectul de act normativ se asigură corelarea prevederilor

naţionale cuprinse în Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 99/2006, cu modificările şi completările ulterioare, privind accesul la sistemele de plaţi, cu

dispoziţiile directivei care elimină instituţiile emitente de monedă electronică din

definiţia instituţiei de credit, fiind menţinut dreptul de acces al prestatorilor de servicii de plată – instituţii de credit, instituţii emitente de monedă electronică şi

instituţii de plată – la sistemele de plăţi, drept instituit prin Directiva 2007/64/CE a

Parlamentului European şi a Consiliului din 13 noiembrie 2007 privind serviciile de plată în cadrul pieţei interne, de modificare a Directivelor 97/7/CE, 2002/65/CE,

2005/60/CE si 2006/48/CE şi de abrogare a Directivei 97/5/CE.

Termenul limită pentru transpunerea prevederilor Directivei 2009/110/CE

(instituţiile emitente de monedă electronică) este 30 aprilie 2011, iar cel pentru transpunerea prevederilor Directivei 2010/78/UE (Directiva Omnibus) este

31 decembrie 2011.

Mai mult, la data de 15 februarie 2011 Ministerul Finanţelor Publice a iniţiat un proiect de Ordonanţă de Urgenţă

64 pentru modificarea şi completarea

64 I. Modificarea Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 113/2009 modificată prin OUG 61/2010 şi

aprobată cu modificări prin Legea 197/2010, astfel: 1. stabilirea explicită a regimului incidenţei Legii nr. 93/2009, în raport cu activitatea de

creditare desfăşurată de instituţiile de plată. 2. instituirea obligaţiei de constituire de provizioane specifice de risc de credit de către

instituţiile de plată. 3. instituirea în sarcina băncii centrale a obligaţiei stabilirii regimului instituţiilor de plată

care desfăşoară activitate de creditare, din perspectiva calităţii de persoane juridice declarante la Centrala Riscurilor Bancare.

4. impunerea obligaţiei instituţiilor de plată a căror activitate este limitată la servicii de plată şi incluzând servicii de plată realizate prin intermediul creditelor, de a conduce şi organiza contabilitatea potrivit reglementărilor contabile emise de Banca Naţională a României;

5. instituirea obligaţiei instituţiilor de plată de a desfăşura activitate de creditare în conformitate cu

regulile unei practici prudente şi sănătoase. 6. stabilirea, în mod expres, în sarcina Oficiului Naţional pentru Prevenirea şi Combaterea Spălării

Banilor a obligaţiei de a furniza, la solicitarea BNR, informaţii privind riscul de spălare a banilor, în contextul activităţii instituţiilor de plată.

7. modificări a căror necesitate a rezultat din practica aplicării până în prezent a Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 113/2009.


Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 113/2009 privind serviciile de plată şi a

Legii nr. 93/2009 privind instituţiile financiare nebancare, prin care încearcă să

clarifice o serie de aspecte care nu au fost avute în vedere iniţial, inclusiv de ordin tehnic.

În ceea ce ne priveşte, considerăm necesar ca de lege ferenda să se instituie

o formulare explicită privind exprimarea consimţământului de către utilizatorul serviciilor de plată în formă scrisă, indiferent de suportul care conţine

exteriorizarea voinţei acestuia, adică pe hârtie sau în format electronic (digital),

atât pentru a facilita dovada acestuia, cât şi pentru a constata, în concret, în legătură cu ce obligaţie de plată şi-a exprimat consimţământul utilizatorul serviciului de

plată.

Bibliografie

1. Basno, Cezar; Dardac, Nicolae, Sisteme de plăţi, compensări şi decontări, Editura

Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 2003.

2. Căpăţînă, Octavian; Ştefănescu, Brînduşa, Tratat de drept al comerţului internaţional,

vol. II, Editura Academiei RSR, Bucureşti, 1987.

3. Deak, Francisc, Contracte speciale, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007.

4. Directiva 2007/64/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 13 noiembrie 2007 privind serviciile de plată.

5. Directiva 2009/110/CE privind instituţiile emitente de monedă electronică.

6. Directiva 2010/78/UE a Parlamentului European şi a Consiliului - Directiva Omnibus.

7. Huet, J., „Aspects juridique du telepaiement”, Jurisclasseur periodique 1991, ed. GI

nr. 3254 şi 1992 ed. NI 72 nr. 2-5.

8. Libchaber, R., Recherches sur la monnaie et droit privee, LGDJ, Paris, 1995.

9. OUG nr. 113/2009, modificată prin OUG 61/2010 şi aprobată cu modificări prin

Legea nr. 197/2010 privind serviciile de plată pe piaţa UE şi a spaţiului economic

european.

10. OUG nr. 99/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 227/2007,

privind instituţiile emitente de monedă electronică. 11. Stoica, Florentina Camelia, Dreptul Uniunii Europene – Libertăţile fundamentale,

Editura Universitară, Bucureşti, 2009.

12. Stoufflet, J., „La notion de moyen de paiement dans la loi bancaire de 1984”, Revue

de Droit Bancaire et Financier n. 2, martie/aprilie 2000.

13. Vartolomei, Răzvan, Regimul juridic al plăţilor transfrontaliere, Editura Universul

Juridic, Bucureşti, 2008.

II. Modificarea Legii nr. 93/2009 pentru clarificarea modului de aplicare a acesteia în raport

cu activitatea de creditare legată de serviciile de plată, respectiv consacrarea explicită a capacităţii legale a prestatorilor de servicii de plată de a acorda credite legate de serviciile de plată, fără a intra sub incidenţa Legii nr. 93/2009.

III. Instituirea obligaţiei Băncii Naţionale a României de a emite reglementări în aplicarea modificărilor propuse.

Serviciile de plată pe piaţa Uniunii Europene şi a...

Documents

Transcript of Serviciile de plată pe piaţa Uniunii Europene şi a...