1

Reflecții asupra transferului dreptului de proprietate și obligației de a da în contractul de vânzare-cumpărare (I)

Studiul de față își propune să pună în lumină anumite aspecte privitoare la transferul dreptului de proprietate în dreptul civil român din perspectiva dreptului comparat. Deși în alte țări europene au avut loc dezbateri serioase asupra acestei tematici, se pare că specialiștii români nu i-au acordat o atenție sporită nici măcar din perspectiva noului Cod civil.

Ne vom referi în principal la transferul dreptului de proprietate în baza contractului de vânzare-cumpărare, contract care, din punct de vedere economic și al frecvenței cu care este încheiat, are cea mai mare importanță practică. În studiul de față vom încerca să lăsăm deoparte chestiunile cunoscute, cercetate aproape exhaustiv de către doctrina română, și ne vom concentra analiza asupra unor aspecte mai puțin cunoscute juriștilor români, punctând tendințele actuale în materie, în speranța că, poate, deși ne aflăm în fața unui eveniment în viața juridică atât de important precum adoptarea unui nou Cod civil și ar fi inoportun să discutăm deja de schimbări, analiza noastră va oferi dacă nu soluții de viitor, măcar un câmp de reflecție asupra soluțiilor adoptate.

I. ÎNCERCĂRI DE CLARIFICARE TERMINOLOGICĂ ȘI CONCEPTUALĂ 1.1. Valențele principiului consensualismului Doctrina de drept privat din țara noastră consacră unanim caracterul translativ de proprietate solo consensu al contractului de vânzare-cumpărare[1]. Sediul legal îl reprezintă art. 971 și 1295 din Codul civil român. Doctrina franceză[2] consacră același principiu, de unde a fost preluat de altfel și de către doctrina juridică română. Literatura juridică de drept comparat, alta decât cea franceză, folosește pentru a defini această particularitate a dreptului civil francez (și implicit a dreptului român) termenul de „Konsensprinzip”[3] sau pe cel de „principle of consent”[4], adică principiul consensului. Trebuie pus semnul egalității între principiul consensului prin care este consacrat caracterul translativ de proprietate prin simplu consimțământ al contractului de vânzare-cumpărare și principiul consensualismului[5]? O analiză a literaturii juridice din țara noastră arată că, în principal, prin principiul consensualismului se înțelege acea regulă de drept potrivit căreia simpla manifestare de voință este nu numai necesară ci și suficientă pentru ca actul juridic civil să ia naștere în mod valabil sub aspectul formei care îmbracă manifestarea de voință făcută în scopul de a produce efecte juridice[6]. O primă valență a acestui principiu ar fi așadar caracterizată de veșmântul actului juridic civil, de forma sa, de dihotomia care o opune formalismului, consensualismul.

O altă valență a consensualismului ar fi aceea potrivit căreia dreptul de proprietate se transmitesolo consensu, fără a mai fi nevoie de îndeplinirea vreunei formalități sau de executarea vreunui act material. Consensualismul nu este așadar decât unul dintre sistemele imaginabile pentru a reglementa transferul dreptului de proprietate[7]. În realitate, așa cum s-a arătat într-un studiu recent dedicat în întregime consensualismului[8], polisemia acestuia, multitudinea de elemente atât formale cât și substanțiale pe care le înglobează acest principiu îl fac greu de încadrat în unul dintre textele Codului civil, conținutul său fiind dificil de definit în mod concret. Consensualismul se manifestă atât pe un plan formal, cât și pe un plan substanțial, efectul principial al vânzării,

2

transferul dreptului de proprietate operând în momentul realizării acordului de voință, art. 1138 C. civ. fr. (971 C. civ. rom.) erijând transferul dreptului de proprietate solo consensu în model. În sfârșit, cum în mod corect remarcă alți autori[9], art. 1295 C. civ. nu face decât să consacre un efect al consensualismului, cel tranzitiv de drepturi prin actele consensuale. Faptul că atât în doctrina română, cât și în cea franceză consensualismul poate ascunde sub umbrela sa mai multe fațete juridice nu pare să fie conștientizat mai ales de către autorii străini de drept comparat, care privesc aspectele problemei numai din punctul de vedere al transferului dreptului de proprietate, or, după părerea noastră, aceasta este doar una dintre valențele consensualismului. Astfel, dacă pentru a produce efecte specifice este suficientă manifestarea de voință solo consensu[10], etapă care ține de formarea contractului de vânzare-cumpărare, transferul dreptului de proprietate este un efect al contractului de vânzare-cumpărare. Având în vedere că momentul formării valabile a contractului coincide cu principalul efect al contractului de vânzare-cumpărare, respectiv cu transferul dreptului de proprietate care se produce instantaneu, putem pune doar parțial semnul egalității între principiul consensului (principle of consent) înțeles ca transfer al proprietății și principiul consensualismului cu valențele sale mai largi. Simplul acord de voință obligă părțile și același acord de voință operează transferul proprietății de la o parte la cealaltă. Cu toate acestea, trebuie să remarcăm că în realitate transferul dreptului de proprietate este strâns legat de consensualism deoarece acordul părților este acela care, în principiu, realizează dintr-o dată atât nașterea actului juridic, cât și producerea efectului său real[11]. 1.2. Principiile care guvernează transferul dreptului de proprietate Articolul 971 C. civ. rom. care prevede că „În contractele ce au de obiect translația proprietății, sau unui alt drept real, proprietatea sau dreptul se transmite prin efectul consimțământului părților, și lucrul rămâne în rizico-pericolul dobânditorului, chiar când nu i s-a făcut tradițiunea lucrului” ascunde, la o analiză mai atentă efectuată cu ajutorul dreptului comparat, mai multe fațete decât cele prezentate tradițional de către doctrina română[12]. Textul art. 971 C. civ. rom. poate fi decriptat în mai multe feluri decât în sensul obișnuit, respectiv acela că transferul dreptului de proprietate are loc în momentul acordului de voință[13]. Din prima parte a textului art. 971 C. civ. rom. reiese că acordul de voință transferă dreptul de proprietate în mod nemijlocit. Legiuitorul a dorit să arate în această primă parte a textului nu atât faptul că prin simplul acord de voință și că din acel moment proprietatea este transferată, ci faptul că pentru a opera transferul dreptului de proprietate nu mai este necesar un act juridic separat (așa cum este bunăoară cazul în spațiul dreptului german, care prin art. 873 și 929 din Codul civil german impun existența uni act juridic separat pentru a opera transferul dreptului de proprietate). Legiuitorul român consacră așadar în această primă parte a art. 971 C. civ. rom.principiul unității, potrivit căruia un singur acord de voință este suficient pentru a opera transferul dreptului de proprietate, actul obligațional și actul real fiind sudate într-un singur act juridic[14]. Principiul unității corespunde unei simplități a tehnicii juridice, legiuitorul român nu a mai reglementat necesitatea unui al doilea act juridic menit a asigura executarea obligației născute din primul act juridic (așa cum se întâmplă în spațiul dreptului german, care este guvernat de principiul separației). Comparând textul român cu modelul său francez, din art. 1138 C. civ. fr. reiese în mod clar faptul că „les seule consentement transfère la proprieté”, adică simplul consimțământ transferă proprietatea, în sensul că încheierea unui singur act juridic este suficientă, fără a mai fi nevoie de un

3

consimțământ distinct exprimat într-un alt act juridic pentru a transfera dreptul de proprietate. Odată cu consacrarea principiului unității este consfințit în mod explicit și principiul cauzalității(principiu care reiese din interpretarea art. 948 și a art. 1108 C. civ. rom.). Așa cum am arătat mai sus, principiul separației presupune separarea actului obligațional de actul real. Principiul abstracțiunii[15] se referă la independența actului real față de actul obligațional. Opus principiului abstracțiunii este principiul cauzalității, potrivit căruia existența și valabilitatea actului obligațional reprezintă o premisă pentru existența și valabilitatea actului real. Faptul că legiuitorul român s-a decis în favoarea principiului cauzalității rezultă din aceea că principiul abstracțiunii nu poate avea o existență juridică decât în legislațiile care consacră și principiul separației[16]. Abia în a doua parte a art. 971 se tratează, pe lângă problema transferului riscurilor, problemaprincipiului consensualismului în înțelesul său restrâns. În esență, atât partea a doua a art. 971, cât și a art. 1295 C. civ. rom. dispun că transferul dreptului de proprietate este independent de orice tradițiune. Abia în a doua parte a art. 971 este definit principiul consensualismului așa cum îl înțelege literatura de specialitate de drept comparat, ca antonim al principiului tradițiunii. Astfel înțeles, principiul consensualismului nu determină momentul în care se realizează transferul dreptului de proprietate, ci faptul că acesta se realizează fără niciun fel de altă formă de publicitate, cum ar fi predarea bunului sau înscrierea lui în cartea funciară. Principiul consensualismului, în înțeles restrâns, reprezintă numai antipodul principiului tradițiunii. Aceste alegeri trebuie să le facă în mod conștient sau inconștient orice legiuitor, însă se pare că până acum literatura juridică din țara noastră nu s-a ocupat de reliefarea acestor aspecte. Deși aceste aspecte pot părea neesențiale din punctul de vedere al dreptului național, ele devin extrem de importante atunci când privim dreptul național în constelația celorlalte sisteme de drept. Uneori nu este suficient să ne privim pe noi înșine în oglindă pentru a ne putea observa defectele, ci este necesar să observăm și cum suntem priviți de către ceilalți. Din acest punct de vedere trebuie să încercăm să observăm cum este privit sistemul juridic român în comparație cu alte sisteme juridice. Atunci când se analizează transferul dreptului de proprietate problema nu trebuie privită unidimensional, din perspectiva transferului solo consensu, ci tridimensional. Concluzionând, în dreptul civil român transferul dreptului de proprietate este guvernat deprincipiul unității, de principiul cauzalității și de principiul consensualismului, principii care reies din interpretarea art. 971 și 1295 C. civ. rom. II. SCURT ISTORIC AL EVOLUȚIEI TRANSFERULUI DREPTULUI DE PROPRIETATE SOLO CONSENSU 2.1. Evoluția istorică a transferului solo consensu al dreptului de proprietate Pentru o mai bună înțelegere a transferului solo consensu a dreptului de proprietate se impune o scurtă prezentare a evoluției istorice a acestuia. Având în vedere că, în esența sa, Codul civil român nu este decât Codul civil francez grefat în vremea domnitorului Al. I. Cuza asupra societății românești, analiza noastră va trebui, în mod inevitabil, să se aplece asupra evoluției dreptului francez. Dreptul roman începuse să se transforme în vremea codificării lui Justinian într-un sistem juridic în care tradițiunea ocupa locul principal. Celelalte modalități ale transferului dreptului de proprietate precum mancipațiunea și in jure cessio fie au dispărut, fie au fost abolite[17]. Tradițiunea romană[18] era compusă dintr-un element material și dintr-un element intențional (justa causa traditionis). Elementul material se realiza de regulă prin remiterea bunului din mână în mână în cazul bunurilor mobile, iar în cazul bunurilor imobile era

4

realizat printr-o înconjurare a proprietății (circumabulare fundum)[19]. Nevoia de a desfășura rapid activități producătoare de venit a făcut ca lucrurile să evolueze spre o îndepărtare de tradițiunea corporală. Cu timpul, necesitatea unei predări efective a bunului a fost înlocuită de diferite construcții juridice care, mult mai târziu în Evul Mediu, au primit denumirea de traditiones fictae[20]. Longa manu traditio opera strămutarea bunurilor într-o formă simplificată, prin indicarea materială a lucrului. În cazul în care era vorba despre un bun imobil era suficient ca alienatorul să-i arate dobânditorului granițele proprietății de la distanță, fără a mai fi necesar ca dobânditorul să pună piciorul pe terenul respectiv. În cazul bunurilor mobile era suficient ca alienatorul să pună la dispoziția dobânditorului bunul mobil fie chiar în fața sa, fie în fața casei acestuia, în ambele cazuri nefiind necesară atingerea fizică a bunului de către dobânditor. Brevi manu traditio reprezintă reversul situației precedente. Dobânditorul se află deja în posesia sau detenția materială a bunului, însă în virtutea unui alt titlu. În cazul în care dobânditorul ar dori să cumpere bunul pe care îl deține, ar fi trebuit să îl remită proprietarului, iar acesta să îl remită din nou dobânditorului pentru a-i putea transfera dreptul de proprietate. Era necesară așadar o dublă tradițiune. Pentru a evita aceste complicații, are loc o intervertire a titlului stăpânirii bunului. Corpusul rămâne în mâna dobânditorului, însă se schimbă elementul animuspentru că dobânditorul stăpânește bunul cu titlul de proprietar. Constitutum possessorium reprezenta un pact inserat într-un contract de vânzare prin care se transfera posesiunea juridică a lucrului fără o deplasare materială a acestuia. Proprietarul unei clădiri putea rămâne în stăpânirea ei și după ce a înstrăinat-o. În loc să posede pentru el, înstrăinătorul devenea un posesor în contul altuia. În acest caz nu există niciun semn exterior care să-i avertizeze pe potențialii terți de schimbarea intervenită. Tradițiunea reală este înlocuită de o pură operație a gândirii logice. În cazul constitutului posesor putem vorbi de primul act de transfer al dreptului de proprietate în care totul se petrece prin simpla manifestare de voință a părților. Tradițiunea virtuală presupunea un bun care era remis în locul altuia, fiind mult mai ușor de transportat. În loc de a face tradițiunea unei case la fața locului, era suficientă predarea cheilor către dobânditor. Cheia simbolizează controlul asupra bunului, deci cel ce deținea cheia deținea și bunul. O altă formă de tradițiune virtuală era punerea unor paznici lângă bunul dobândit, ceea ce era menit să simbolizeze faptul că dobânditorul exercita controlul asupra bunului prin intermediul paznicilor. Cu timpul, tradițiunea virtuală se va transforma într-o tradițiune simbolică. În perioada Imperiului roman târziu începe să apară ideea de a transmite cumpărătorului titlul de proprietate, respectiv actul care constata transferul dreptului de proprietate. Este ceea ce se numește traditio chartae. Trebuie remarcat faptul că în cazul brevi manu traditio și al constitutului posesor transferul dreptului de proprietate opera deja prin simpla manifestare de voință, având loc o detașare de punerea în posesie, evoluția fiind spre un transfer pur consensual. În perioada Evului Mediu, vechiul drept francez nu prezenta un caracter unitar, fiind divizat între ținuturile dreptului cutumiar în partea nord-estică a Franței și ținutul dreptului scris în mijlocul și sudul țării. În ținuturile dreptului scris se aplica dreptul roman, adică era necesară tradițiunea pentru a putea opera transferul dreptului de proprietate. În ținuturile dreptului cutumiar se impune dreptul germanic, care necesita învestitura, procedeu menit să indice remiterea proprietății. Procedura învestiturii era una impregnată de gesturi și de simboluri. Dobânditorul trebuia să se manifeste pe plan extern în sensul preluării posesiei și alienatorul

5

să se manifeste în sensul abandonării acesteia în mâinile dobânditorului[21]. Cu timpul, de la învestitura reală se trece la învestitura simbolică, respectiv prin remiterea unui bulgăre de pământ în locul terenului, a unei ramuri de copac etc.[22] Procedura se aseamănă cu tradițiunea simbolică romană, în sensul că nu mai era necesar ca părțile să se deplaseze la locul bunului înstrăinat, însă în perioada Evului Mediu această procedură avea loc de regulă în fața unei autorități precum regele, nobilul sau instanța de judecată. Trebuie să precizăm că în opinia noastră (deși unii autori[23] nu menționează acest lucru), pe lângă învestitură în ținutul dreptului cutumiar mai era necesară și sala[24], respectiv actul care genera în realitate transferul dreptului de proprietate[25]. Investitura reprezenta numai actul de preluare a sezinei[26] de către dobânditor, o formă de publicitate exterioară menită să atragă atenția asupra schimbărilor patrimoniale intervenite. Cu timpul, investitura reală cade în desuetudine și are loc o suprapunere întretraditio de origine romană și învestitura de origine germanică. Învestitura simbolică capătă din ce în ce mai multă importanță, apărând mijloace mai rafinate de operare a transferului proprietății, precum traditio per cartam[27] care presupunea folosirea unui act scris (carta) menit să înlocuiască celelalte obiecte simbolice precum bulgărele de pământ sau ramura de copac. Prin ridicarea documentului de către dobânditor, învestitura era considerată finalizată, fără a mai fi nevoie de niciun fel de altă formalitate. Treptat, formulele din actele juridice înlocuiesc procedeul greoi de învestitură (însezinare) din Evul Mediu. Redactorii actelor juridice ajung la concluzia că simpla declarație a părților este suficientă pentru constatarea unor operații juridice care în realitate nu au avut loc. Jurisprudența, presată de nevoile imperative de rapiditate a comerțului, a impus inserarea în contractele de vânzare-cumpărare a unei clauze prin care alienatorul declară că se desezinează pentru a-l însezina pe dobânditor. Este vorba despre clauza de „dessaisine-saisine” care, cu timpul, devine o clauză de stil. Abia aceasta este adevărata tradition feinteinserată automat în toate contractele de vânzare-cumpărare[28]. Clauza aceasta a înlocuit tradițiunea și învestitura feudală. Această tradițiune falsă, o tradițiune pe hârtie, înlocuiește în totalitate tradițiunea reală. Părțile nu fac altceva decât să afirme că posesia a fost transferată, cu toate că acest lucru nu a fost realizat. Rezultatul practic al acestei tradition feinte a fost acela că dreptul de proprietate, în special cel imobiliar, era transferat în acord cu teoria autonomiei de voință la momentul la care era încheiat contractul de vânzare-cumpărare. Cu timpul, aceeași practică s-a impus și asupra bunurilor mobile. Transferul dreptului de proprietate a fost deconectat de transferul posesiei. Transferul nu mai era asociat cu momentul remiterii bunului, ci în mod inevitabil cu momentul inserării clauzei „dessaisine-saisine” în contractul de vânzarecumpărare, respectiv cu momentul când cele două voințe se întâlnesc. În acest moment legătura între transferul dreptului de proprietate și manifestarea de voință a părților este forjată. Manifestarea de voință începe să fie pusă pe primul plan iar predarea joacă un rol secundar. 2.2. Fundamentarea teoretică a transferului solo consensu al dreptului de proprietate de către școala dreptului natural Pe lângă această evoluție a practicii judiciare, transferul dreptului de proprietate solo consensuși-a găsit ranforsarea teoretică în concepțiile școlii naturale a dreptului. Juriști precum Hugo Grotius, Samuel Pufendorf, Christian Thomasius au fundamentat doctrinar teoria transferului proprietății solo consensu. Esențial în viziunea acestor autori era individul și voința sa liberă. Principiul autonomiei de voință a ridicat voința părților la statutul de fundament al contractului[29]. Oamenii liberi și egali între ei nu se puteau lega juridic decât în mod voluntar. Pentru a ne referi numai la Hugo Grotius[30], din lucrările acestuia reiese

6

că simpla manifestare de voință din partea alienatorului și a dobânditorului este suficientă pentru a opera transferul dreptului de proprietate. Edificator în acest sens este un pasaj din lucrarea sa „De jure bellii ac pacis” dedicat transferului proprietății prin contracte, în care afirmă că la vânzare-cumpărare proprietatea poate fi transferată fără tradițiune încă din momentul încheierii contractului, aceasta fiind modalitatea cea mai simplă[31]. Voința de a transfera proprietatea era singura necesară pentru a opera transferul, fără a fi necesară vreo altă operațiune. Proprietatea, înțeleasă ca o calitate pur morală, putea fi translatată de la o persoană la cealaltă prin simpla convenție[32]. Se poate astfel constata că are loc o dematerializare a noțiunii de proprietate. Receptarea efectului translativ solo consensu al contractului în Codul civil francez de la 1804 corespundea nu numai concepției școlii naturale a dreptului, ci și tendințelor de simplificare spre care evoluase dreptul francez. Teoriile școlii dreptului natural nu se puteau impune decât într-o țară în care acestea urmau să fie confirmate și de către practica judiciară. Punând punct aici discuției asupra vechiului drept francez, merită subliniat încă un aspect: tradition feinte nu reprezenta decât un substitut al tradițiunii reale, tradițiune care de lege lata își avea încă rolul ei bine determinat în mecanismul de transfer al dreptului de proprietate. Faptul că tradițiune reală a fost înlocuită cu tradition feinte nu înseamnă că dreptul francez anterior adoptării Codului civil a renunțat la tradițiune. Pothier, spre exemplu, a rămas fidel modelului roman și a promovat în continuare ideea că tradițiunea este necesară pentru a opera transferul dreptului de proprietate fie că e vorba de o tradițiunea reală sau de una fictivă[33]. Aspectul este deosebit de important pentru a putea răspunde la întrebarea dacă Codul civil francez a introdus un principiu nou sau dacă a dorit mai degrabă să consacre legislativ o practică judiciară generalizată spre sfârșitul secolului al XVIII-lea. III. CARACTERIZAREA GENERALĂ A TRANSFERULUI DREPTULUI DE PROPRIETATE SOLO CONSENSU De la adoptarea Codului civil francez și până astăzi, juriștii francezi, urmați îndeaproape de cei români, prezintă regula potrivit căreia în contractul de vânzarecumpărare dreptul de proprietate se transmite din momentul realizării acordului de voință ca pe o dogmă, un adevăr absolut[34], un principiu fundamental al dreptului civil. Codul civil francez fixează problema transferului convențional al proprietății în trei articole: 711, 1138 și 1583, articole care, la rândul lor, corespund articolelor 644, 971 și 1295 C. civ. rom. Art. 644 C. civ. rom. prevede că „Proprietatea bunurilor se dobândește și se transmite prin succesiune, prin legate, prin convenție și prin tradițiune”[35]. Art. 971 C. civ. prevede că „În contractele ce au de obiect translația proprietății, sau unui alt drept real, proprietatea sau dreptul se transmite prin efectul consimțământului părților, și lucrul rămâne în rizicopericolul dobânditorului, chiar când nu i s-a făcut tradițiunea lucrului”[36]. Art. 1295 C. civ. prevede că „Vinderea este perfectă între părți și proprietatea este de drept strămutată la cumpărător, în privința vânzătorului, îndată ce părțile s-au învoit asupra lucrului și asupra prețului, deși lucrul încă nu se va fi predat și prețul încă nu se va fi numărat”[37]. Sistemul francez, urmat îndeaproape de cel român, poate fi caracterizat prin trei atribute esențiale: simplitate, rapiditate și clandestinitate.

• Simplitatea derivă din faptul că transferul proprietății operează imediat prin intermediul contractului. Abandonul formalismului permite părților să opereze translațiunea proprietății fără a fi nevoie să se deplaseze într-un anumit loc sau să realizeze anumite acte obiective.

7

• Rapiditatea derivă din caracterul imediat al transferului, scopul contractului fiind atins încă din momentul încheierii lui, deoarece, de regulă, încă din acel moment dobânditorul se poate prevala de calitatea sa de proprietar. Trebuie remarcat faptul că scopul contractului este atins numai pentru achizitor, de vreme ce alienatorul nu și-a primit încă prețul, cu toate că dreptul de proprietate s-a transferat deja în patrimoniul achizitorului. • Toate aceste avantaje sunt aneantizate de un inconvenient major: clandestinitatea transferului dreptului de proprietate. Prețul plătit pentru simplitate și rapiditate poate fi unul înșelător. Pericolul apare în primul rând pentru părți, care, în lipsa preconstituirii unui instrument probator, nu au cum să facă dovada momentului în care obiectul vândut a fost transmis dintr-un patrimoniu în celălalt cu toate drepturile și obligațiile ce decurg din această operațiune. Clandestinitatea sistemului devine și mai periculoasă pentru terți, ale căror interese pot fi amenințate de acte juridice a căror existență nu au avut cum să o cunoască. Transferul dreptului de proprietate poate să depindă în esență de trei factori: de plata integrală a prețului, de remiterea bunului, sau de consimțământul părților. Redactorii Codului civil francez nu au dorit să lege transferul dreptului de proprietate de plata prețului. O a doua posibilitate ar fi fost legarea transferului proprietății sau de o remitere efectivă a bunului, de un gest public sau de o formă de publicitate exterioară pentru ca voința părților să nu aibă importanță decât atunci când este acompaniată de asentimentul implicit al societății. Dreptul francez, urmat îndeaproape de cel român, a înțeles să reglementeze schimbările patrimoniale exclusiv în cercul intim al părților, într-o totală clandestinitate față de terți, fiind favorizate, așa cum s-a spus, secretul averilor și fixitatea patrimoniilor[38]. Redactorii Codului civil francez au preluat o idee filosofică dominantă reprezentată de forța voinței individuale, sacrificând securitatea circulației bunurilor și drepturile terților. În mod conștient sau nu, redactorii Codului civil de la 1804 s-au situat pe o poziție antagonică cu toate celelalte sisteme de drept antice sau moderne prin soluția aleasă în privința transferului dreptului de proprietate. Acestor trăsături enunțate mai sus doctrina juridică modernă[39] le mai adaugă încă patru: • transferul este consensual deoarece rezultă din efectul imediat al acordului de voință al părților fără realizarea vreunei formalități ulterioare sau intervenției vreunei autorități; • transferul este instantaneu, în sensul că operează într-o clipită, chiar dacă bunul vândut se află încă la vânzător. Remiterea materială a bunului presupune numai executarea obligației de predare care incumbă vânzătorului; • transferul este simultan, respectiv sincronic, concomitent întâlnirii celor două voințe; • transferul este automat, în sensul că se realizează într-o manieră abstractă, fără necesitatea participării ulterioare a părților. Principiul enunțat de Codul civil francez și de cel român pare a fi, la prima vedere, clar și precis. Realitatea este însă cum nu se poate mai diferită. Excepțiile de la caracterul solo consensu al dreptului de proprietate sunt atât de numeroase, încât trebuie să ne punem la modul cel mai serios întrebarea dacă se mai poate vorbi de un principiu. În realitate, excepțiile transformă un sistem în aparență simplu într-unul complicat și greoi. S-a susținut[40] că aceste excepții nu ar fi nimic altceva decât restabilirea disocierii romane între forța obligatorie a contractului și transferul proprietății. În realitate, atât în dreptul francez cât și în cel român regula transferuluisolo consensu al dreptului de proprietate se aplică numai la vânzarea bunurilor certe, individual determinate, sau la situațiile asimilate precum vânzarea în bloc[41]. Excepțiile de la regulă sunt atât de variate încât nu vom insista

8

decât asupra celor cărora le-a fost consacrată o mai mică atenție de către doctrina juridică din țara noastră.

[1] A se vedea: L. Pop, Dreptul de proprietate și dezmembrămintele sale, Ed. Lumina Lex, București, 2001, p. 46;

D. Chirică, Tratat de drept civil. Contracte speciale, vol. I, Vânzarea și schimbul, Ed. C.H. Beck, București, 2008,

p. 311; Fr. Deak, Tratat de drept civil – contracte speciale, Ed. Universul Juridic, București, 2001, p. 15; E. Safta-

Romano, Contracte civile, încheiere, executare, încetare, Ed. Graphix, Iași, 1995, p. 22. Pentru o analiză

detaliată, v. D. Chirică, Caracterele juridice ale contractului de vânzare-cumpărare, în Studia nr. 1/2000, pp. 5-

19.

[2] A se vedea M. Planiol, G. Ripert, Traité de droit civil français, t. III, Les Biens, 2e éd. par M. Picard, LGDJ,

Paris, 1952, p. 625 și urm.

[3] A se vedea A. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, J.C.B. Mohr, Tübingen,

1996, p. 31.

[4] A se vedea U. Drobnig, Transfer of Property, în Towards a European Civil Code, eds. A. Hartkamp M.

Hesselink E. Hondius C. Joustra E. du Perron M. Veldman, Ars Aequi Libri, Kluwer Law International, Nijmegen,

2004, p. 726.

[5] Principiu care, de altfel așa cum în mod just s-a remarcat, nu a fost nicicând oficializat, invocarea art. 971 C.

civ. și a reflecției sale 1295 C. civ. pentru a se vorbi despre un Cod civil „consensualist” fiind o forțare a notei. A

se vedea J. Goicovici, Formalism substanțial și libertate contractuală în dreptul privat contemporan, în Studia

nr. 2-4/2002, p. 118, nota 27.

[6] V., pentru o astfel de definiție, G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. All Beck, București,

2001, p. 183. Pentru o definiție asemănătoare, potrivit căreia principiul consensualismului este acel principiu

potrivit căruia actul juridic este valabil și își produce efectele de îndată ce părțile și-au dat consimțământul la

încheierea lui, v. M. Mureșan, P. Ciacli, Drept civil. Partea generală, Ed. Cordial Lex, Cluj-Napoca, 2000, p. 102.

Pentru consecințele principiului consensualismului sub aspect negativ și sub aspect pozitiv, pentru avantajele și

dezavantajele sale, v. L. Pop, Tratat de drept civil. Obligațiile, vol. II, Contractul, Ed. Universul Juridic, București,

2009, pp. 390-391.

[7] A se vedea: G. Cornu, Droit civil. Les Biens, 13e éd., Domat, Paris, 2007, p. 84; L. Pop, Dreptul de

proprietate, op. cit., pp. 46- 47. Pentru opinia contrară, a se vedea J. Goicovici, op. cit., p. 118, nota 27, autor

pentru care efectul translativ de drepturi al contractului modern nu este o marcă a consensualismului, art. 971

și 1295 C. civ. reglând efectele contractului, faza încheierii convenției (unde joacă forma ori consensul) nefiind

vizată aici.

[8] A se vedea V. Forray, Le consensualisme dans la théorie générale du contrat, LGDJ, Paris, 2007, p. 10.

Totuși, observăm că monografia dedicată consensualismului analizează influența acestuia asupra elementelor

formale și a elementelor substanțiale ale contractului, fără a dedica însă spații largi transferului dreptului de

proprietate.

[9] A se vedea I. Reghini, Ș. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, ed. a 2-a, Ed. Sfera Juridică,

Cluj-Napoca, 2008, p. 406.

[10] Solum (lat.) = numai, consensus (lat.) = acord.

[11] A se vedea T. Revet, Les différentes ventes, în La Semaine Juridique. Cahiers de droit de l’entreprise,

Supplément 5/1995, p. 9.

[12] Textul român este o preluare a art. 1125 C. civ. it. de la 1865: „Nei contratti che hanno per oggetto la

translazione della proprietà o di altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmette e si acquista per effetto del

consenso legittimamente manifestato, e la cosa rimane a rischio e pericolo dell’acquirente, quantunque non ne

sia seguita la tradizione”. Corespondentul francez este art. 1138 C. civ. fr.: „L’obligation de livrer la chose est

parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à

ses risques dès l’instant où elle a dû être livrée, encore que la tradition n’en ait point été faite, à moins que le

débiteur ne soit en demeure de la livrer; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier”.

[13] A se vedea M. Kasper, Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip? Gemeinsame Strukturen des

rechtsgeschäftlichen Mobiliarerwerbs nach „Abstraktionsprinzip” und dem so genannten „reinen

9

Konsensprinzip” am Beispiel eines deutsch-rumänischen Rechtsvergleichs, Ed. Springer Verlag, Berlin

Heidelberg, 2003, pp. 61-67. Este, de altfel, meritul acestui autor de a clarifica aceste aspecte din perspectiva

unui excelent studiu de drept privat comparat.

[14] A se vedea U. Drobnig, op. cit., p. 726.

[15] V., pentru o prezentare a acestui principiu, Ș. Mircioiu, Mecanismul juridic al transferului dreptului de

proprietate prin contracte în dreptul german. Rolul și locul principiului abstracțiunii în cadrul principiilor care

guvernează transferul derivat al dreptului de proprietate pe plan european, în RRDP nr. 2/2011, pp. 142-171.

[16] A se vedea O. Jauernig, Trennungsprinzip und Abstraktionsprinzip, în Juristische Schulung, Jahrgang, 1994,

pp. 722-727.

[17] A se vedea: R.-M. Rampelberg, La vente est-elle translative de la propriété? Variations franco-

germaniques sur un theme romain, în Revue d’histoire des facultés de droit et de la science juridique nr.

19/1998, pp. 49-63; P. Pichonnaz,Les fondements romains du droit privé, LGDJ, Schulthess, Zurich-Genève,

2008, pp. 253-269.

[18] V., pentru întreaga perspectivă istorică, J. P. Lévy, A. Castaldo, Histoire du droit civil, 1re

éd., Dalloz, Paris,

2002, pp. 563-569.

[19] Ibidem, p. 564.

[20] A se vedea V. M. Gordon, Studies in the transfer of property by traditio, University Press Aberdeen, 1970,

pp. 13-61.

[21] A se vedea M. Hureaux, Étudre historique et critique sur la transmission de la propriété par actes entre-

vifs. Transcription sous le Code civil et sous le Code de procédure, în Revue de Droit Français et Étranger, t.

troisième, 1846, pp. 680-689.

[22] A se vedea P. Violet, Histoire du droit civil français, troisième éd., Librairie de la Société du Recueil Général

des Lois et des Arrèts, Paris, 1905, p. 655.

[23] A se vedea J. P. Lévy, A. Castaldo, op. cit., p. 571.

[24] Saljan în vechea germană, sale în engleza modernă.

[25] A se vedea A. Oeckinghaus, Kaufvertrag und Übereignung beim Kauf beweglicher Sachen im deutschen

und französischen Recht, Dunker & Humblot, Berlin, 1973, pp. 86-89.

[26] Pentru diferitele înțelesuri ale termenului de sezină, v. J. P. Lévy, A. Castaldo, op. cit., pp. 513 -520.

[27] A se vedea A. Oeckinghaus, op. cit., p. 87.

[28] Bunăoară Loysel afirma că: „dessaisine et saisine faite en présence des notaires et de témoins vaut et

équipolle à tradition et déliverance de possession”, citat de C. Atias-Letremy, Le transfert conventionnel de

propriété immobilière, thèse, t. I, Poitiers, 1974, p. 36.

[29] Pentru detalii privind teoria autonomiei de voință și modul în care s-a reflectat aceasta asupra Codului

civil francez, v. A. J. Arnaud, Les origines doctrinales du code civil français, LGDJ, Paris, 1969, pp. 197-209.

[30] Pentru detalii succinte privind opera acestuia, v. Ph. Malaurie, Antologia gândirii juridice, Ed. Humanitas,

București, 1997, pp. 99-100.

[31] „De venditione et emptione notandum etiam, sine traditione ipso contractus momento transferri

dominium posse, atque id simplicissimum”, citat de G. Wesener, Zur Naturrechtlichen Lehre vom

Eigentumserwerb, în Festschrift Nikolaus Grass, Universitätsverlag Wagner, Innsbruck, 1986, p. 436.

[32] Distincția între proprietatea privită asemenea unei calități pur morale (qualitatem mere moralem) și

proprietatea deplină (dominii pleni natura) apare pentru prima oară în lucrările lui Samuel Pufendorf. În

concepția acestui reprezentant al școlii dreptului natural numai proprietatea înțeleasă ca o calitate pur morală,

detașată de posesiune, putea fi transferată prin simplul consens al părților. Având în vedere că ideea de

proprietate înglobează ideea de stăpânire fizică, este necesar ca pe lângă acordul mutual, bunul să fie și

predat. Doar dreptul este transferat prin convenție, însă deplina proprietate (potestas), care include ideea de

folosință directă și actuală a bunului, nu se transmite decât prin punerea în posesie, așadar prin tradițiune.

Pentru dezvoltări, v.: G. Wesener, op. cit., p. 438; J. P. Chazal, S. Vicente, Le transfert de propriété par l’effet

des obligations dans le code civil, în RTD civ. no 3/2000, pp. 488-491. Heineccius, un alt reprezentant al școlii

10

naturale a dreptului, este mai apropiat de concepția lui Hugo Grotius în sensul că voința, fiind suverană, este

suficientă pentru a transfera proprietatea.

[33] A se vedea H., J. et L. Mazeaud, Leçons de droit civil, vol. II, Paris, 1962, p. 1283.

[34] A se vedea: J. Huet, Traité de droit civil. Les principaux contrats spéciaux, 2e éd., LGDJ, Paris, 1996, pp.

178-188; G. Cornu, op. cit., p. 84; G. Marty, P. Raynaud, Droit civil. Les biens, t. II, 2e vol., Sirey, Paris, 1965, pp.

61-64.

[35] Corespunzător art. 711 C. civ. fr.: „La propriété des biens s’acquiert et se transmet par succession, par

donation entre vifs ou testamentaire, et par l’effet des obligations”.

[36] Corespunzător art. 1125 C. civ. it. de la 1865: „Nei contratti che hanno per oggetto la translazione della

proprietà o di altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmette e si acquista per effetto del consenso

legittimamente manifestato, e la cosa rimane a rischio e pericolo dell’acquirente, quantunque non ne sia

seguita la tradizione”. Legiuitorul român a preferat de această dată să preia modelul italian care este mult mai

clar redactat față de modelul său francez, respectiv art. 1138 C. civ. fr.: „L’obligation de livrer la chose est

parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à

ses risques dès l’instant où elle a dû être livrée, encore que la tradition n’en ait point été faite, à moins que le

débiteur ne soit en demeure de la livrer; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier”.

[37] Corespunzător art. 1583 C. civ. fr.: „Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à

l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore

été livrée ni le prix payé”.

[38] A se vedea G. Blanluet, Le moment du transfert de la propriété, în Le code civil 1804-2004. Un passé, un

présent, un avenir, Dalloz, Paris, 2004, p. 412.

[39] A se vedea P. H. Antonmattei, J. Raynard, Droit civil Contrats spéciaux, 6e éd., Litec, Paris, 2008, p. 412.

[40] A se vedea P. Malaurie, L. Aynès, P. Y. Gautier, Les contrats spéciaux, 3e éd., Defrénois, Paris, 2007, p. 162.

[41] A se vedea: D. Chirică, op. cit., p. 312; B. Gross, P. Bihr, Contrats Ventes civiles et commerciales, baux

d’habitation, baux commerciaux, Presses Universitaires de France, Paris, 2002, p. 166.

Reflecții asupra transferului dreptului de proprietate și obligației de a da în contractul de vânzare-cumpărare (II)

IV. EXCEPȚII DE LA REGULA TRANSFERULUI DREPTULUI DE PROPRIETATE SOLO CONSENSU 4.1. Excepții doctrinare de la regula transferului dreptului de proprietate solo consensu Am hotărât să grupăm în această categorie excepțiile doctrinare exprimate în literatura juridică preponderent străină[1] care neagă adoptarea de către Codul civil francez a principiului transferului dreptului de proprietate solo consensu. Ele nu sunt veritabile excepții de la transferul solo consensu al proprietății, doctrina juridică nefiind izvor de drept, ci reprezintă curente doctrinare care neagă principiul transferului dreptului de proprietate solo consensu. Primul care a contestat adoptarea regulii mai sus enunțate în spațiul dreptului francez a fost profesorul Claude Bufnoir[2]. În lucrarea sa rămasă celebră, „Propriété et contrat”, profesorul Bufnoir pornește de la o idee exprimată de unul dintre redactorii Codului civil francez, Portalis, care afirma în expunerea de motive a codului că sistemul francez este mult mai rezonabil decât cel roman și că prin contract operează un fel de tradițiune civilă care consumă transportul drepturilor și care deschide calea unei acțiuni pentru obținerea tradițiunii reale a bunului și plata prețului[3]. Teoria elaborată de Bufnoir este aceea că, în

11

realitate, tradițiunea continuă să fie o condiție necesară a transferului dreptului de proprietate și după adoptarea Codului civil francez, numai că într-o formă ascunsă. Interpretarea pe care acest autor o dă textului art. 1138 C. civ. fr. (art. 971 C. civ. rom.) este aceea că tradițiunea, care în vechiul drept francez era absolut necesară pentru a opera transferul dreptului de proprietate chiar și într-o formă fictivă, este prezumată a fi făcută în actualul Cod civil francez. În această concepție, tradițiunea nu este suprimată, ci vechile clauze de dessaisine-saisine sunt implicit prezumate de Codul civil francez în orice contract de vânzare-cumpărare. Tradițiunea este prezumată a fi făcută și proprietatea transmisă prin simplu consimțământ[4]. Raționamentul art. 1138 C. civ. fr. (art. 971 C. civ. rom.) este dificil de înțeles dacă nu suntem pregătiți să acceptăm faptul că ideea tradițiunii nu a dispărut complet din gândirea redactorilor Codului civil francez. Progresiv, tradițiunea materială a devenit tradițiune simbolică, apoi tradițiune fictivă pentru ca în final, prin jocul clauzelor de dessaisine-saisine care sunt subînțelese în orice contract de vânzare-cumpărare, tradițiunea să fie presupus realizată prin simplul acord de voință al părților. Bufnoir vorbește chiar despre existența unui contract real în dreptul francez, un așa-numit „contrat réel” diferențiat de contractul obligațional[5]. Acest al doilea contract ar fi un contract independent de contractul obligațional și care numai sub aspectul temporal este încheiat în același moment cu contractul obligațional. Teoria contractului real nu a avut succes în dreptul francez, însă în lucrările autorilor de drept comparat din spațiul dreptului german s-a încercat să se transpună ideea că și în dreptul francez ar opera o scindare a transferului dreptului de proprietate într-un contract obligațional și unul real[6]. Pentru doctrina franceză modernă, urmată îndeaproape de cea română, existența principiului separației sau a contractului real în spațiul dreptului francez, respectiv român nu reprezintă o temă de dezbatere. Discutabile rămân problema suprimării tradițiunii în dreptul francez și întrebarea dacă redactorii Codului civil francez au dorit să consacre o regulă nouă sau mai degrabă să legifereze o practică jurisprudențială consacrată. Autorii clasici ai literaturii juridice franceze precum Marcel Planiol și Georges Ripert au adoptat o poziție ambiguă în această privință[7]. Recent, discuția asupra rolului tradițiunii pe care a lansat-o profesorul Bufnoir la sfârșitul secolului al XIX-lea a fost repusă în discuție și de către o parte din doctrina franceză modernă[8]. Potrivit analizei acestor autori, care pleacă de la fundamentele istorice și filosofice ale noțiunii de proprietate, voința redactorilor Codului civil francez a fost aceea de a perpetua rolul tradițiunii. Ideea de tradițiune se regăsește în art. 1138 C. civ. fr. (art. 971 C. civ. rom.), tradițiunea fiind dematerializată, dar nu suprimată. În realitate, consimțământul părților constituie el însuși o tradițiune, nu una reală sau simbolică, ci o tradițiune civilă. Primul alineat al art. 1138 din Codul civil francez stipulează faptul că obligația de a transmite proprietatea se realizează prin simplul consimțământ al părților contractante, ceea ce nu constituie decât o tradițiune civilă. Această tradițiune civilă nu are ca efect transmiterea proprietății depline (domenii pleni natura), ci doar proprietatea definită ca un drept pur (merum jus) și ca o calitate pur morală (qualitate mere moralem)[9]. Nu trebuie confundat dreptul de proprietate, care este un drept pur și care se transferă prin manifestarea de voință a părților, și proprietatea deplină, care nu se transmite decât prin predarea materială. Ceea ce dobândește achizitorul prin efectul consimțământului este numai un drept de a obține predarea bunului și abia prin acea predare operează transferul dreptului de proprietate deplin și întreg[10]. Alți autori[11] contestă transferul dreptului de proprietate prin simplul consimțământ, apreciind că, cel puțin în materie imobiliară, transferul dreptului de proprietate este o

12

ficțiune asupra căreia se grefează soluția particulară a Codului civil. În realitate, transferul convențional al proprietății comportă două etape: o renunțare urmată de achiziționarea subsecventă a unui drept. Acordul de voință operează numai desezinarea, în vreme ce achiziționarea dreptului de proprietate rezultă dintr-un ansamblu de operațiuni succesive: redactarea actului notarial, efectuarea operațiunilor de publicitate imobiliară, intrarea în posesie etc. În această viziune, transferul convențional al proprietății este destructurat în mai multe etape: desezinarea alienatorului, perioada de tranziție și însezinarea achizitorului, abia ultima etapă fiind cea care finalizează transferul prin predarea efectivă a bunului. După părerea noastră, această ultimă teorie are darul mai degrabă de a ne readuce în perioada vechiului drept francez, ceea ce nu face decât să demonstreze ciclicitatea ideilor juridice și tendințele regresive din dreptul privat modern. În spațiul dreptului civil român nimeni nu a contestat regula transferului dreptului de proprietate la momentul încheierii contractului. Autori de certă autoritate[12] apreciază că soluția din dreptul francez care contestă teza clasică nu poate fi susținută în dreptul civil român. Un argument în plus pe care l-am mai putea adăuga ar fi faptul că art. 938 C. civ. fr.[13] în materie de donații care vorbește despre tradițiune nu a mai fost preluat de către legiuitorul român, textele Codului civil român prezentând ceva mai multă claritate. 4.2. Excepții de la regula transferului solo consensu al dreptului de proprietate care țin de voința părților O a doua breșă a regulii transferului solo consensu al dreptului de proprietate este aceea care derivă din natura juridică a normei care reglementează transferul dreptului de proprietate. Dacă obligația de a transfera imediat proprietatea este de natura vânzării, ea nu este și de esența ei[14]. Regula instituită de Codul civil francez și de cel român are un caracter supletiv[15]. Părțile pot, prin propria lor voință, să subordoneze transferul dreptului de proprietate unui alt moment decât cel al încheierii contractului. Numai în cazul în care părțile nu își exprimă voința în această privință legea va decide pentru ele. Părțile sunt libere să subordoneze transferul dreptului de proprietate unui termen, unei condiții sau pot apela la o clauză de rezervă a dreptului de proprietate. 4.3. Excepții de la regula transferului solo consensu al dreptului de proprietate care țin de natura bunurilor ce urmează să fie transferate În cazul bunurilor de gen, dreptul de proprietate se transmite de la vânzător la cumpărător

odată cu individualizarea[16] și nu în momentul acordului de voință. Fungibilitatea este cea

care creează un obstacol în calea transferului dreptului de proprietate, pentru că o persoană

nu poate deveni proprietară asupra bunurilor decât în momentul în care, prin

individualizare, acestora li se conferă o singularitate suficient de puternică pentru a ști că ele

urmează să revină cumpărătorului[17]. Individualizarea se înfăptuiește, de regulă, prin

operațiuni materiale de separație precum: măsurarea, numărarea, cântărirea sau, în

general, orice operațiune care permite izolarea bunurilor de gen. Dreptul de proprietate nu

poate fi conceput decât în raport cu un bun care poate să fie distins față de toate celelalte

bunuri. În cazul acestor bunuri fungibile transferul dreptului de proprietate operează abia în

momentul în care obiectul vânzării este specificat, determinat, individualizat fie printr-o

tradițiune efectivă, fie printr-o marcare, fie așezarea de-o parte a mărfurilor, în general,

printr-o izolare a acestora față de celelalte bunuri ale vânzătorului[18]. Ce se ascunde însă

sub denumirea de individualizare, determinare, specificațiune? Individualizarea nu trebuie

confundată cu predarea. În vreme ce predarea reprezintă obligația vânzătorului de a remite

13

bunul vândut în puterea și posesia cumpărătorului, individualizarea reprezintă numai o

modalitate de determinare a lucrului vândut[19]. Individualizarea reprezintă o condiție

necesară predării, fiind obligatoriu să aibă loc cel mai târziu odată cu predarea. Predarea și

individualizarea au fizionomii juridice proprii care se execută în același timp, pe loc, atunci

când marfa este cântărită și pusă de îndată la dispoziția cumpărătorului. Specificațiunea nu

presupune numai simpla individualizare a mărfurilor, punerea lor de-o parte sau marcarea

lor, ea presupune și un element intențional. Vânzătorul trebuie să aibă voința de a afecta

mărfurile în vederea executării contractului de vânzare-cumpărare[20]. Acest element

intențional trebuie să se manifeste exterior de așa manieră încât vânzătorul să nu mai aibă

posibilitatea să revină unilateral asupra deciziei sale fără acordul cumpărătorului.

Individualizarea nu trebuie confundată nici cu agrearea mărfii de către cumpărător,

operațiune ce presupune verificarea dacă bunul furnizat este conform cu cel vândut.

Această operațiune se produce de obicei după predare, în momentul în care cumpărătorul

are posibilitatea de a examina marfa cumpărată.

Regula aplicabilă bunurilor de gen este inversată în cazul vânzării bunurilor de gen în bloc, adică atunci când bunurile de gen sunt, încă din momentul încheierii contractului, puse de-o parte într-un anumit loc sau într-un recipient distinct. În acest caz, transferul dreptului de proprietate operează imediat, fără a mai fi nevoie de cântărire, numărare sau măsurare, operațiuni care nu servesc decât la fixarea prețului[21]. Odată ce obstacolul privitor la localizarea separată a bunurilor de gen este ridicat, transferul proprietății se produce instantaneu. Bunurile viitoare sunt și ele susceptibile de a fi obiectul unei vânzări, în afară de succesiunile nedeschise. Asemenea bunuri nu pot fi transmise din momentul încheierii contractului, pentru că pur și simplu ele nu există la acel moment. Deși se poate susține că în cazul bunurilor viitoare corporale se poate vorbi de o realitate prezentă, în cazul în care există materia din care urmează să fie confecționat noul bun, trebuie reținut că obiectul vânzării nu este materialul din care se va realiza bunul, ci bunul nou-creat, astfel încât transferul proprietății va opera abia la momentul terminării confecționării bunului. Datorită caracterului lor viitor, transferul proprietății nu operează decât la momentul în care aceste bunuri devin prezente prin naștere, confecționare sau maturare. De regulă, transferul proprietății are loc la primul moment posibil în care bunul capătă o existență proprie, însă în cazul în care este vorba despre bunuri viitoare de gen, existența lor nu este suficientă pentru a declanșa transferul, fiind necesar ca ele să fie și individualizate pentru a opera transferul în favoarea achizitorului[22]. O altă dificultate în aplicarea regulii clasice a transferului dreptului de proprietate solo consensu o reprezintă vânzarea în magazinele cu autoservire[23]. Trebuie să recunoaștem că acest gen de magazine s-a răspândit și în țara noastră, astfel încât delicata problemă a transferului dreptului de proprietate în această situație nu mai poate fi ocolită. Acest gen de magazine se află într-o stare de ofertă permanentă, marfa cu prețul indicat fiind la îndemâna clienților. Din momentul în care marfa este pusă în coș, clientul își manifestă intenția de a accepta oferta și, în temeiul efectului translativ imediat al contractului, clientul devine proprietar. Dacă acesta părăsește magazinul fără a plăti prețul la casa de marcat, am fi tentați să calificăm această faptă drept furt, însă, având în vedere că dreptul de proprietate s-a transferat încă din momentul punerii bunului în coș, plata prețului nefiind un

14

element constitutiv al contractului, clientul este considerat, potrivit teoriei clasice a dreptului civil, proprietar, astfel încât fapta sa nu ar putea fi incriminată drept furt. Magazinul nu ar putea decât să îl acționeze pe cumpărător în judecată pentru plata prețului. Inconvenientele unei astfel de soluții sunt multiple[24]: imposibilitatea de a sancționa numărul mare de furturi din marile magazine, apoi, în calitate de proprietar, clientul ar urma să suporte riscul deteriorării fortuite a bunului. Magazinul nu va fi responsabil de deteriorarea accidentală a bunului și nu-i va putea fi angajată răspunderea civilă delictuală pentru eventualul prejudiciu cauzat clientului sau unui terț prin deteriorarea fortuită a bunului. Totodată, clientul nu ar mai avea dreptul de a se răzgândi înainte de a ajunge la casă și de a pune marfa la loc. Soluția avansată, cum că ar exista între părți o convenție tacită de a amâna transferul proprietății până la momentul plății prețului, nu ni se pare satisfăcătoare[25]. Numai părțile contractante pot deroga convențional de la efectul translativ imediat al contractului, inserând o clauză de rezervă a dreptului de proprietate. Nu se poate prezuma, pe cale de interpretare, că o astfel de clauză ar fi inserată într-o asemenea situație fără știrea cumpărătorului. Cealaltă soluție, potrivit căreia însăși formarea contractului ar fi amânată până la momentul plății[26] la casa de marcat, nu este nici ea la adăpost de orice critică. Această concepție, care pornește de la voința reală a cumpărătorului, nu se poate baza decât pe o ficțiune, or este perfect posibil ca achizitorul să își manifeste ferm și definitiv intenția de a cumpăra bunul și de a deveni proprietar încă din momentul punerii acestuia în coș, și nu de a-și manifesta voința fermă de a încheia contractul abia în momentul ajungerii la casa de marcat. Această soluție ar impune ca plata prețului să fie considerată drept o condiție necesară fie a transferului dreptului de proprietate, fie a perfectării contractului de vânzare-cumpărare. În lipsa unei soluții legislative care să clarifice problema, fundamentul amânării transferului dreptului de proprietate în cazul magazinelor cu autoservire ar putea fi găsit, în opinia noastră, în obiceiul juridic sau în uzul comercial. În opinia noastră, în cazul unor asemenea vânzări norma de conduită mult mai apropiată de realitatea socială, respectiv uzul comercial, prezumă că părțile au dorit să plaseze transferul dreptului de proprietate abia în momentul plății prețului la casa de marcat. În lipsa unei reglementari exprese soluția poate fi menținută și în noul Cod civil.

În privința terenurilor se pare că legiuitorul român s-a îndepărtat de modelul francez, în sensul că potrivit art. 2 alin. 1 din Legea nr. 54/1998 și art. 2 alin. 1 din Legea nr. 247/2005 s-a instituit necesitatea încheierii vânzării în formă autentică ad validitatem[27]. Așadar, transferul solo consensu imediat al proprietății este periclitat ori de câte ori formarea vânzării înseși este amânată din cauza unor condiții legale sau convenționale de validitate. Legiuitorul român a mers cu un pas mai departe decât cel francez, care consacră, cel puțin cu titlu de principiu, vânzarea consensuală a bunurilor imobile. Chiar și în spațiul dreptului francez, deși regula este menținută de principiu, doctrina a remarcat declinul transferului solo consensu în tranzacțiile imobiliare[28]. În cazul bunurilor imobile, transferul dreptului de proprietate operează rareori la momentul încheierii contractului și de cele mai multe ori operează la momentul reiterării vânzării prin act autentic, la momentul intrării în folosință a bunului vândut sau la momentul plății prețului. Vânzarea de bunuri imobiliare se transformă dintr-un contract instantaneu într-un contract cu executare succesivă care își întinde efectele pe o perioadă mai scurtă sau mai lungă de timp. Vânzarea de bunuri

15

imobiliare ar cuprinde mai multe etape succesive: nașterea obligației de plată a prețului, intrarea în folosință a bunului, executarea obligației de predare, plata progresivă a prețului și abia apoi transferul dreptului de proprietate. Așa cum s-a observat, toate aceste etape conduc la o bulversare a naturii juridice a vânzării[29]. Transferul imediat al proprietății este indirect ocolit ori de câte ori este impusă o condiție suplimentară de validitate precum: încheierea unor contrate prealabile, efectuarea unei forme de publicitate prealabile, realizarea unei condiții suspensive, realizarea vânzării în formă autentică impusă de părți sau de lege, obținerea unor autorizații administrative în materie de urbanism etc.[30] În jurisprudența noastră s-a decis în sensul că părțile nu ar putea dispune de un drept de proprietate asupra unei construcții câtă vreme nu este satisfăcută cerința înscrierii construcției în cartea funciară, raportat la prevederile art. 37 alin. 5 din Legea nr. 50/1991, fapt ce ar constitui încă o derogare de la regula transferului solo consensu al dreptului de proprietate în materie imobiliară[31]. În privința transferului dreptului de proprietate asupra aeronavelor civile, se pare că legiuitorul român nu a înțeles să deroge de la dreptul comun, de vreme ce, potrivit art. 22 alin. 2 din O.U.G. nr. 29/1997 privind Codul aerian civil „Înscrierea în registrul unic de înmatriculare al aeronavelor civile nu este constitutivă de drepturi și are ca efect numai opozabilitatea față de terți a dreptului înscris”. În privința înstrăinării proprietății asupra unei nave comerciale, Codul comercial român prevede la art. 493 că orice înstrăinare parțială sau totală a proprietății unui vas trebuie făcută prin act scris fie autentificat, fie sub semnătură privată. Cu toate acestea, și în acest caz, dacă sunt respectate condițiile de formă ale încheierii contractului, proprietatea între părți este transmisă de vreme ce art. 5111 din O.G. nr. 42/1997 privind transportul maritim și pe căile navigabile interioare impune înscrierea în registrul matricol al navelor maritime numai pentru condiții de opozabilitate[32]. Există însă și alte forme de vânzare care conțin anumite particularități, cum ar fi vânzarea în context judiciar, la licitație, în cadrul executării silite. În acest caz vânzarea se realizează fără consimțământul proprietarului bunului și are ca efect transmiterea dreptului de proprietate, privitor la bunurile urmărite, de la debitorul urmărit la adjudecatar[33]. În cazul bunurilor mobile, transferul dreptului de proprietate asupra bunului adjudecat are loc în momentul realizării acordului de voință deoarece, potrivit art. 447 alin. 4 C. pr. civ., chiar dacă nu s-a plătit prețul și nu s-a predat bunul, adjudecatarul suportă riscul pieirii fortuite a acestuia. Predarea bunului nu se va face însă decât după achitarea integrală a prețului. În cazul bunurilor imobile, potrivit art. 516 C. pr. civ., executorul, pe baza procesuluiverbal de licitație, va întocmi actul de adjudecare după plata integrală a prețului. În această ultimă ipoteză transferul dreptului de proprietate nu operează în momentul realizării acordului de voință, ci numai în momentul întocmirii actului de adjudecare, care, potrivit art. 518 C. pr. civ., transmite proprietatea imobilului de la debitor la adjudecatar. 4.4. Excepții privitoare la efectul transferului dreptului de proprietate asupra terților O ultimă categorie de excepții ar putea privi efectul transferului dreptului de proprietate asupra terților. Însuși sistemul transferului dreptului de proprietate solo consensu pare să fie în contradicție cu caracterul dreptului de proprietate. Transferul dreptului de proprietate este valabil numai între părțile contractului, în vreme ce dreptul de proprietate este, în mod normal, opozabil erga omnes. Transferul unul drept absolut, cum este dreptul de proprietate, printr-un act juridic relativ pare o construcție juridică greu de acceptat. Restrângerea efectului translativ între părțile contractului se acomodează greu cu ideea că achizitorul se poate prevala de dreptul real dobândit numai în raport cu vânzătorul. Așa cum

16

a remarcat cu ceva vreme în urmă Curtea de Casație Franceză, „dreptul de proprietate ar fi perpetuu șubrezit în cazul în care contractele destinate să îl transfere nu ar avea valoare decât în raport cu părțile contractului”[34]. Așadar, convențiile nu au efect decât între părțile contractului, însă situația juridică nou-creată urmează a fi impusă tuturor. Sistemul promovat de Codul civil francez interzice doar a obliga terții să execute obligații contractuale născute dintr-un contract în care nu au avut calitatea de parte. Relativitatea efectului convențiilor nu exclude dobândirea prin efectul contractelor translative de proprietate a unor drepturi reale opozabile erga omnes, însă, pentru a putea fi asigurată această opozabilitate, trebuie îndeplinite anumite forme de publicitate[35]. Trebuie să menționăm faptul că se poate vorbi despre o opozabilitate imediată, concomitentă transferului dreptului de proprietate, situație în care nu este necesară îndeplinirea unor forme de publicitate. În privința creditorilor chirografari ai vânzătorului sau ai cumpărătorului, transferul dreptului de proprietate devine opozabil acestora imediat prin simplul fapt al vânzării[36]. Transferul este instantaneu, iar opozabilitatea este, la rândul ei, instantanee. În alte situații însă transferul dreptului de proprietate nu devine opozabil decât în momentul îndeplinirii unor forme de publicitate, situație în care nu se mai poate vorbi de o opozabilitate imediată, ci mai degrabă de o opozabilitate mediată. Câtă vreme formalitățile respective nu sunt îndeplinite, transmisiunea dreptului real nu va avea niciun fel de efect asupra terților. Așa cum pertinent s-a remarcat[37], „în materia drepturilor reale, sistemele prin care se realizează opozabilitatea acestora are drept scop esențial rezolvarea conflictelor apărute fie între succesorii diferiți ai aceluiași autor la același drept, fie tranșarea concursului ivit între cele două categorii amintite de drepturi reale”. Așadar, adevărata menire a publicității drepturilor reale este aceea de a rezolva un ipotetic conflict opunând achizitori succesivi ai dreptului real de la același alienator. Publicitatea transferului proprietății se realizează diferit în materie mobiliară și imobiliară. Câtă vreme aceste forme de publicitate nu sunt îndeplinite, dreptul de proprietate al achizitorului nu poate concura cu succes împotriva unui terț care a dobândit același drept. Pentru bunurile mobile corporale art. 972 și 1909 C. civ. rom. (similar cu art. 1141 și 2279 C. civ. fr.) acordă un rol fundamental punerii în posesie. Dacă același bun mobil corporal a fost vândut succesiv la două persoane, aceea dintre ele care a fost pusă prima în posesia reală a bunului va fi preferată și va dobândi dreptul de proprietate chiar dacă titlul său de proprietate este posterior ca dată, cu condiția să fi fost de bună-credință. Dacă A înstrăinează un bun mobil corporal individual determinat lui B și apoi înstrăinează același bun lui C căruia îi și predă bunul prin tradițiune, C va fi considerat proprietar, cu condiția să fi fost de bună-credință, respectiv să nu fi știut sau să nu fi avut posibilitatea să știe despre existența primului transfer[38]. Dacă am aplica cu strictețe regula transferului dreptului de proprietate solo consensu, ar fi trebuit ca B să devină proprietar, pentru că sub aspect temporal el este primul achizitor și în al doilea rând pentru că dreptul de proprietate fiind deja transferat, A nu ar mai avea ce să-i transfere lui C. Privită de unii autori drept o concesie a dreptului francez adusă realismului[39], nu ne putem abține totuși să nu remarcăm faptul că, în opinia noastră, regula „En fait de meuble, la possession vaut titre” cuprinde o doză de irealism. Legea atribuie efecte juridice atât de importante unei situații de fapt, astfel încât achizitorul unui bun de la un neproprietar este pus într-o situație mult mai favorabilă decât achizitorul unui bun de la adevăratul proprietar. Predarea posesiei favorizează pe cel care achiziționează un bun mobil corporal de la un neproprietar față de cel care achiziționează anterior același bun de la un proprietar. Starea de fapt primează asupra stării de drept, astfel încât Codul civil francez, urmat de Codul civil român, nu fac

17

decât să distorsioneze concepția școlii naturale a dreptului, consacrând regula conform căreia posesia creează proprietatea. În privința bunurilor mobile corporale, câtă vreme tradițiunea nu s-a efectuat, proprietatea achizitorului nu poate fi opozabilă terților de bună-credință cu drepturi concurente. Datorită faptului că tradițiunea bunului mobil îl apără pe posesorul de bună-credință de posibilele vicii atașate actului juridic, apărându-l pe acesta de efectele unei posibile aneantizări a vânzării, ajungem foarte aproape de sistemele juridice în care este consacrat principiul separației actului juridic obligațional de actul juridic real[40]. În materie imobiliară opozabilitatea se realizează prin intermediul sistemelor de publicitate imobiliară. În dreptul francez transferul dreptului de proprietate imobiliar nu a făcut obiectul unui sistem de publicitate decât prin Legea din 23 martie 1855 și, mai apoi, prin Decretul din 4 ianuarie 1955[41]. În esență, transferul dreptului de proprietate imobiliar se realizează solo consensu între părțile contractului, însă în cazul unui conflict între achizitorii succesivi ai aceluiași imobil va fi preferat cel care a efectuat primul formalitățile de publicitate. Importanță capătă din nou data realizării formalităților de publicitate imobiliară, și nu data actului juridic. Conflictul între achizitorii succesivi se reglează după ordinea înscrierilor, cu condiția ca cel de-al doilea achizitor ce a realizat formalitățile de publicitate imobiliară să fie de bună-credință. Spre deosebire de posesie, care apără pe posesorul de bună-credință de viciile actului juridic, în cazul publicității imobiliare terții nu sunt protejați de posibila aneantizare a contractului inițial. În dreptul francez publicitatea imobiliară nu este creatoare de drepturi noi, nu are efect constitutiv. Formalismul nu este necesar decât pentru opozabilitatea față de un achizitor concurent, el nu are darul de a conferi o siguranță deplină, de a purifica actul juridic de eventualele vicii. În dreptul român situația este mult mai complicată în privința sistemelor de publicitate imobiliară. Nu dorim să intrăm în detalii din lipsă de spațiu și datorită faptului că mijloacele de publicitate imobiliară de pe teritoriul țării noastre au fost temeinic analizate[42]. Pe scurt, amintim doar că pe teritoriul Transilvaniei se aplicau inițial trei regimuri de carte funciară, fiecare cu particularitățile sale, pentru ca mai apoi să între în vigoare Decretul-lege nr. 115/1938 care a introdus efectul constitutiv de drepturi reale. În Vechiul Regat funcționa registrul de transcripțiuni și inscripțiuni care consacra efectul de opozabilitate față de terți al actului juridic translativ de drepturi reale. Mai apoi au intrat în vigoare (dacă au intrat cu adevărat în vigoare) noile cărți funciare prevăzute de Legea nr. 7/1996 care consacră din nou numai efectul de opozabilitate al înscrierilor în cartea funciară. În sfârșit, se pare că Noul Cod civil revine la efectul constitutiv de drepturi al înscrierii în cartea funciară după modelul Decretului-lege nr. 115/ 1938. Succinta trecere în revistă este suficientă pentru a caracteriza „coerența” sistemului român de publicitate imobiliară. Pendulând asemenea unei așchii de metal între doi magneți, unul reprezentat de sistemul francez și altul reprezentat de sistemul de publicitate imobiliară germanic, se pare că sistemul consacrat de legiuitorul român se apropie când de unul, când de celălalt, sau reușește „performanța” să îmbine ambele sisteme, așa cum a făcut Legea nr. 7/1996, creând un amestec nefericit între o formă germanică și un fond francez. Se pare că viitorul ne va situa din nou în sfera de influență a modelului germanic. Rezultă că transferul dreptului de proprietate solo consensu nu este de prea mare folos pentru primul achizitor dacă acesta nu este pus efectiv în posesie sau dacă nu își înscrie dreptul uzând de formele de publicitate imobiliară în cazul în care intră în competiție cu un terț achizitor al aceluiași drept care este de bunăcredință și care îndeplinește primul aceste formalități. Acestea au fost motivele pentru care s-a apreciat[43] că în spațiul dreptului francez transferul dreptului de proprietate are loc în două etape: prin simplul consimțământ

18

se transferă un drept de proprietate cu efecte limitate care nu devine un drept de proprietate deplin decât în momentul în care este îndeplinită cea de-a doua etapă a transferului dreptului de proprietate prin îndeplinirea formelor de publicitate. Opinii asemănătoare aparțin și unor doctrinari francezi care afirmau că pentru un contract translativ sau constitutiv de drept real este același lucru între a nu exista sau a nu fi opozabil[44]. Concluzionând, principiul transferului solo consensu ne apare ca fiind o regulă înșelătoare, de vreme ce „promite” mai mult decât poate îndeplini.

[1] V., pentru o prezentare a întregii problematici, V. Sagaert, Consensual versus Delivery Systems in European

Private Law – Consensus about Tradition?, în Rules for the Transfer of Movables A Canditate for European

Harmonisation or National Reforms?, Sellier, München, 2008, pp. 10-46.

[2] Acesta a fost un important jurist francez al sec. XIX, care însă nu a creat o școală juridică și nu a lăsat o

operă teoretică sau un tratat inovator în materia dreptului civil. Puținele scrieri pe care le-a lăsat au fost notele

de curs predate studenților din anul de licență 1883-1884 la Facultatea de Drept din Paris. Pentru detalii

privind opera acestui profesor, arhitect al dreptului comparat, care ar merita să fie mai bine cunoscută, v. C.

Bufnoir, Propriété et contrat, Université de Poitiers, Poitiers, 2005, ediție reeditată, cu prefață de M. Boudot.

[3] A se vedea Motifs et discours prononcés lors de la publication du code civil, par les divers orateurs du

conseil d’état et du tribunat, Chez Firmin Didot frères, libraires, Paris, 1838, p. 591. „Il s’opère par le contrat

une sorte de tradition civile qui consomme le transport du droit, et qui nous donne action pour forcer la

tradition réelle de la chose et le payment du prix”.

[4] C. Bufnoir, op. cit., pp. 47-54.

[5] Ibidem, p. 52, „Mais ce qui est d’une application générale, c’est que, si le contrat d’où est née l’obligation

n’a pas déjà opèré le transfert d’ un droit, et qu’il fait un acte postérieur pou l’effectuer, cet act subséquent

pourra être une convention pure et simple, sans autre formalité matérielle et sans déplacement de possession,

un contrat réel, suivant une expression qui commence à s’acclimater chez nous, translatif de droit, au lieu

d’être créateur d’obligation”.

[6] A se vedea A. Oeckinghaus, op. cit., pp. 96-97.

[7] A se vedea M. Planiol, G. Ripert, Traité de droit civil français, t. III, Les biens, 2e éd. par M. Picard, LGDJ,

Paris, 1952, p. 627, nota 619, unde se afirmă că „Le Code s’est borné à reproduire cette doctrine comme un

résultat acquis. Il este loin d’avoir opéré la réforme radicale qu’on lui attribue souvent par ignorance de

l’historie”. Așadar, se acreditează ideea consacrării unei practici notariale deja existente, însă în aceeași ediție M. Planiol, G. Ripert, Traité de droit civil français, t. X, Contrats civils, 2e éd. par J. Hamel, nota 9, p. 10, se

afirmă că „Ce sont les rédacteurs du Code civil qui ont modifié la notion historique de la vente, en décidant

implicitement que la vente supposait le transfert à l’acheteur de la propriété de la chose vendue. Aujourd’hui, la

règle es certaine”. – așadar, principiul este prezentat ca o inovație, ca o rupere cu trecutul, regula fiind

prezentată drept certă.

[8] A se vedea J. P. Chazal, S. Vicente, op. cit., pp. 477-506.

[9] Ibidem, p. 496.

[10] Ibidem, p. 500.

[11] A se vedea C. Atias-Letremy, op. cit., p. 685. Pentru o reluare a aceleași teorii, mai recent, C. Atias, Droit

civil Les biens, 9e éd., Litec, Paris, 2007.

[12] A se vedea L. Pop, Tratat de drept civil. Obligațiile, vol. 1, Regimul juridic general, Ed. C.H. Beck, București,

2006, p. 37.

[13] Potrivit art. 938 C. civ. fr. se poate deduce că ar exista o primă tradițiune subînțeleasă, o veritabilă

tradițiune civilă și că numai tradițiunea materială ar fi fost suprimată. „La donation dûment acceptée sera

parfaite par le seul consentement des parties; et la propriété des objets donnés sera transférée au donataire,

19

sans qu’il soit besoin d’autre tradition”.

[14] După expresia folosită de Aubry și Rau apud M. Planiol, G. Ripert, op. cit., p. 10.

[15] A se vedea D. Chirică, op. cit., p. 312.

[16] Având în vedere că aceste probleme au fost tratate exhaustiv de către literatura juridică modernă din

țara noastră, v. D. Chirică, op. cit., pp. 313-327, ne vom limita să prezentăm unele aspecte mai puțin cercetate.

[17] Pentru unii, individualizarea bunurilor de gen le transformă pe acestea în bunuri certe determinate

individual; v. F. C. Dutilleul, P. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, 8e éd., Dalloz, Paris, 2007, p. 176.

Pentru alții, aceste bunuri de gen nu devin stricto senso bunuri certe, ci pot fi doar asimilate bunurilor certe

determinate individual din punctul de vedere al transferului dreptului de proprietate; v., în acest sens, T.

Revet, op. cit., p. 11.

[18] A se vedea G. Cornu, op. cit., p. 86.

[19] V., pentru această distincție: F. Goré Le transfert de la propriété dans les ventes de choses de

genre, Recueil Dalloz Chronique, 1954, pp. 177-178; D. Chirică, op. cit., pp. 314-315.

[20] A se vedea J. Heenen, Le transfert des risques et de la propriété dans les ventes des choses de genre, în

IVe. Congrès de l’Académie Internationale de Droit Comparé, Paris, Aout 1954, Rapports des juristes belges,

Paris, 1954, pp. 112-113.

[21] A se vedea: D. Chirică, op. cit., p. 316; B. Gross, P. Bihr, op. cit., p. 169; T. Revet, op. cit., p. 11.

[22] A se vedea: D. Chirică, op. cit., p. 318; B. Gross, P. Bihr, op. cit., p. 170.

[23] Pentru detalii, a se vedea : D. Chirică, op. cit., pp. 320-321; P. Puig, Contrats spéciaux, 2e éd., Dalloz, Paris,

2007, p. 217.

[24] A se vedea: D. Chirică, op. cit., p. 321; P. Puig, op. cit., p. 217.

[25] Pentru promovarea unei astfel de soluții, v. I. L. Georgescu, Drept comercial român, Lucrare revăzută,

completată și adusă la zi de I. Băcanu, Ed. Lumina Lex, București, 1994, pp. 184-185.

[26] A se vedea P. Puig, op. cit., p. 217.

[27] Titlul X din Legea nr. 247/2005 va fi abrogat la 1 octombrie 2011 odată cu intrarea în vigoare a Noului

Cod civil român.

[28] A se vedea C. Saint-Alary-Houin, Réflexions sur le transfert différé de la propriété

immobilière, în Mélanges offerts à Pierre Raynaud, Dalloz-Sirey, 1985, pp. 733-761.

[29] Ibidem, p. 743.

[30] Pentru detalii și exemple concrete, v. T. Revet, op. cit., pp. 9-10. Bunăoară, în dreptul francez transferul

dreptului de proprietate asupra unei aeronave este subordonat inscripției într-un registru special, vânzarea

unui cal de curse necesită un certificat medical favorabil și exemplele ar putea continua.

[31] V. dec. nr. 1098/R/2010 a C. Ap. Cluj (nepublicată).

[32] Art. 5111 din O.U.G. nr. 42/1997 prevede la alin. 1 „Constituirea și/sau transmiterea de drepturi reale

asupra navelor, precum și stingerea acestor drepturi, care nu sunt transcrise în registrele prevăzute la art. 517,

nu sunt opozabile terților”.

[33] V., pentru detalii, S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, Tratat de executare silită, Ed. Lumina Lex, București, 2001,

p. 355.

[34] V. Cass. civ. 22 juin 1864, apud C. Atias-Letremy, op. cit., p. 169.

[35] V., pentru opozabilitatea actului juridic având ca obiect un drept real: P. Vasilescu, Relativitatea actului

juridic civil. Repere pentru o nouă teorie generală a actului de drept privat, Ed. Rosetti, București, 2003, pp.

303-314; I. Deleanu,Părțile și terții. Relativitatea și opozabilitatea efectelor juridice, Ed. Rosetti, București,

2002, pp. 172-182.

[36] A se vedea A. Bénabent, Droit civil: Les contrats spéciaux civils et commerciaux, 5e éd., Montchrestien,

Paris, 2001, p. 102.

[37] A se vedea P. Vasilescu, op. cit., p. 304.

[38] A se vedea G. Cornu, op. cit., p. 321.

[39] Ibidem, p. 86.

[40] A se vedea C. Witz, Analyse critique de règles régissant le transfert de propriété en droit français à la

20

lumière du droit allemand, în Festschrift für Günther Jahr zum siebzigsten Geburtstag Vestigia Iuris, J. C. B.

Mohr, Tübingen, 1993, p. 573.

[41] A se vedea: C. Bufnoir, op. cit., pp. 68-82; F. Terré, Ph. Simler, Droit civil. Les biens, 5e éd., Dalloz, Paris,

1998, pp. 277-280.

[42] V., de exemplu, P. Vasilescu, op. cit., pp. 308-314 și bogata literatura juridică la care se face trimitere.

[43] A se vedea U. Drobnig, op. cit., p. 730.

[44] A se vedea J. Flour, Quelques remarques sur l’évolution du formalisme, în Ét. Ripert, LGDJ, Paris, 1951, t. I,

pp. 93-102, apud P. Malaurie, L. Aynès, P. Y. Gautier, op. cit., p. 162, nota 9.

Reflecții asupra transferului dreptului de proprietate și obligației de a da în contractul de vânzare-cumpărare (III)

V. OBLIGAȚIA DE A DA, UN ATAVISM AL DREPTULUI PRIVAT MODERN

5.1. Evoluția noțiunii obligației de a da Precizăm din capul locului faptul că problematica obligației de a da este una complexă și că orice dezlegare pe care am încerca să o propunem ar putea fi privită drept „eretică”. În opinia noastră orice dezbatere doctrinară asupra acestui subiect poate fi asemănată cu disputele medievale asupra sexului îngerilor. Cu toate acestea, având în vedere că, mai ales în spațiul dreptului francez, chestiunea a fost și este în continuare aprig dezbătută, nu vom putea ocoli la rândul nostru acest subiect delicat.

În spațiul dreptului privat român problematica obligației de a da a fost, cu rare excepții[1], puțin discutată și nu a făcut obiectul unor dezbateri doctrinare semnificative. Dreptul roman a reținut o clasificare tripartită a obligațiilor în funcție de obiectul lor în: dare, facere și praestare[2]. Prin darese înțelegea strămutarea proprietății sau, în general, transferul unui drept real asupra unui bun ori constituirea unui drept real asupra unui bun. Codul civil francez de la 1804 nu a mai reținut decât obligația de a da și de a face (respectiv de a nu face), fără a mai menționa obligația de praestare[3]. Trebuie să remarcăm faptul că încă de la începuturile sale istorice, obligația de a da nu se aseamănă cu celelalte obligații. Obligația de a da nu se raportează la o prestație oarecare, ci la un drept real, menirea ei fiind aceea de a-l face pe creditor proprietar sau titular al unui alt drept real. Este vorba așadar despre o obligație cu valențe reale. Partizanii școlii naturale a dreptului au promovat ideea transferului proprietății solo consensu, or din acest moment utilitatea obligației de a da a început să devină discutabilă deoarece intră în contradicție cu sistemul consensualist al transferului proprietății. În opinia noastră, Codul civil francez a preluat soluția promovată de școala naturală a dreptului în ceea ce privește transferul dreptului de proprietate, însă a păstrat și schema clasică moștenită din dreptul roman în care este inclusă și obligația de a da. În acest fel, legiuitorul francez a dat naștere unor discuții doctrinare al căror ecou îl resimțim și în contemporaneitate. Noțiunea obligației de a da a cunoscut o evoluție progresivă și paralelă cu aceea a noțiunii de bun[4]. Primii exegeți ai Codului civil francez au păstrat o concepție corporalistă asupra bunurilor, privindu-le drept lucruri concrete, materiale. În această viziune, obligația de a da era definită drept o obligație de predare, respectiv aceea de a remite un bun material corporal concret. Primul autor francez care produce o schimbare în definiția obligației de a

21

da la mijlocul secolului al XIX-lea este Duranton. Pentru acesta, obligația de a da nu mai este o simplă obligație de predare, ci o obligație de predare care produce un efect translativ de proprietate. Pentru prima oară este făcută legătura între obligația de a da și transferul dreptului de proprietate, restabilindu-se astfel legătura între tradițiune și transferul dreptului de proprietate[5]. Numai obligația de predare cu efect translativ de proprietate se suprapunea cu obligația de a da, restul obligațiilor de predare fiind integrate în cadrul obligațiilor de a face. Către a doua jumătate a secolului al XIX-lea se ajunge la o concepție intelectualistă asupra bunurilor. Obligația de a da este prezentată sub unghiul dreptului pe care îl transferă, în vreme ce predarea materială, corporală a bunului trece pe un plan secund. Accentul nu mai este pus pe concepția corporală asupra bunului, ci pe dreptul care poartă asupra bunului, respectiv pe transferul dreptului, și nu pe transferul bunului în sine. Doctrina juridică franceză a secolului al XX-lea privește bunurile nu prin prisma materialității lor, ci prin prisma drepturilor asupra bunurilor respective. Transferul proprietății nu mai este efectul executării unei obligații de predare, ci obiectul unei obligații de a da. În acest sens la începutul secolului al XX-lea s-a afirmat că „obligațiunile care transferă proprietatea sau un drept real și pe care codul le numește obligațiuni de a da (în sensul latin al cuvântului dare) rezultă în adevăr din contracte”[6]. Aspectul material, acela de a preda bunul, devine apanajul unei obligației de a face, în vreme ce obligația de a da capătă forma pe care i-o atribuie doctrina contemporană, respectiv aceea de a transfera dreptul de proprietate.

5.2. Evoluția doctrinei române în privința obligației de a da În cele ce urmează vom încerca să schițăm pe scurt evoluția doctrinei române în privința obligației de a da. Încă de la începutul secolului al XX-lea profesorul Constantin Nacu adoptă împărțirea tripartită a obligațiilor, după obiectul lor, în obligații de a da, a face și a nu face. Potrivit acestuia, „obligația de a da (dare) cuprinde obligațiunea de a transmite posesiunea unui lucru, de a constitui un drept real, de a preda un lucru corporal sau incorporal, de a pune lucrul la dispozițiunea creditorului”[7]. Observăm faptul că doctrina noastră juridică de la începutul secolului al XX-lea era tributară concepției corporaliste asupra bunurilor deoarece era încorporată în noțiunea obligației de a da și predarea unui lucru sau punerea și lăsarea lucrului la dispoziția cuiva, obligații pe care doctrina modernă le încorporează obligațiilor de a face. Cu toate acestea, atunci când tratează problematica vânzării-cumpărării, profesorul Nacu afirmă cu claritate faptul că „nu este transmisiunea proprietății obligațiunea vânzătorului, proprietatea este de la sine transmisă, ci vândetorul se obligă numai a perde, adică a pune lucrul la dispozițiunea cumpărătorului și a garanta de evicțiune și de viciile ascunse”[8]. Așadar, cel puțin de principiu, unul dintre primii interpreți ai Codului civil român neagă existența obligației de a da în cadrul contractului de vânzare-cumpărare de vreme ce vânzarea unui lucru determinat transmite cumpărătorului proprietatea lucrului din momentul în care părțile s-au înțeles asupra lucrului și asupra prețului. Profesorul Dimitrie Alexandrescu, după ce remarcă faptul că legiuitorul francez reproduce definiția romană, observă că strămutarea proprietății care caracterizează vânzarea se îndeplinește astăzi între părți prin efectul imediat și instantaneu al consimțământului. Ilustrul profesor aprecia că definiția dată de legiuitorul român este pusă în armonie cu noul principiu după care proprietatea se strămută în dreptul actual prin singurul efect al consimțământului[9]. Justificat, același autor remarca însă faptul că nici definiția legiuitorului român nu este exactă, pentru că „nu trebuia zis că vânzătorul se obligă a transmite cumpărătorului proprietatea lucrului vândut, ci că vânzătorul transferă chiar proprietatea lucrului sau dreptului vândut, pentru un preț pe care cumpărătorul se obligă a-l plăti”[10]. Pe aceeași linie de gândire merg și ceilalți autori clasici păstrând împărțirea

22

tripartită în obligația de a da, de a face și de a nu face. Obligația de a da este definită drept aceea prin care dobânditorul se obligă să transfere sau să constituie în favoarea creditorului un drept de proprietate sau un alt drept real. Tranșant, se afirmă în continuare că „obligațiunile de a da sunt tot obligațiuni de a face deoarece ele obligă pe debitor la un fapt pozitiv, și anume la o transferare de drepturi, însă, din cauza regulilor particulare la cari sunt supuse obligațiile de a da, ele au fost clasificate în mod tradițional într-o categorie aparte și deosebită de obligațiunile de a face obișnuite”[11]. Existența obligației de a da este pusă din nou sub semnul întrebării de vreme ce este asimilată obligației de a face. Doctrina noastră clasică pare să fie în general ostilă existenței obligației de a da, în special în cadrul contractului de vânzare-cumpărare. Notă disidentă face profesorul Matei B. Cantacuzino, în viziunea căruia„obligația a cărei prestație constă într-un dare, adică în transferarea unui drept real (obligația vânzătorului sau a acelui care a făgăduit transferarea unui drept real în schimbul unui alt drept real) nu e singura care să implice prestația efectivă și materială consistând în predarea, în remiterea unui lucru determinant”[12]. În viziunea acestui autor, obligația de a da implică prestația de a preda sau a remite lucrul determinat. Existența obligației de a da este susținută și în cadrul contractului de vânzare-cumpărare în care „obligațiile vânzătorului decurg din obligația de dare, adică de a transfera proprietatea lucrului vândut”[13].

5.3. Definirea contemporană a obligației de a da Doctrina juridică modernă definește obligația de a da ca fiind aceea de a constitui sau strămuta un drept real[14]. Sfera de cuprindere a acesteia nu se limitează numai la transferul dreptului de proprietate, ci cuprinde sfera mai largă a drepturilor reale. Și doctrina franceză modernă pare să definească obligația de a da prin raportarea la trei vocabule esențiale: obligația de a transfera proprietatea[15]. În general, doctrina juridică recurge la o explicație etimologică și istorică prin referirea la dreptul roman, în sensul că „a da” provine din latinescul dare, delimitând astfel o posibilă confuzie cu verbul donare care are înțelesul de a dona[16]. Ca sediu legal al obligației de a da putem indica art. 1074 C. civ. rom. (corespunzător art. 1136 C. civ. fr.) „obligațiunea de a da cuprinde pe aceea de a preda lucrul și de a-l conserva până la predare”. Codul civil român nu a preluat textual împărțirea obligațiilor după obiectul lor în obligații de a da, a face și a nu face așa cum a procedat în art. 1101 C. civ. fr. Cu toate acestea, împărțirea tripartită se poate deduce din cuprinsul textelor de la art. 1074-1079 C. civ. rom. Pentru unii, obligația de a da, deși menționată în cuprinsul Codului civil, nu este definită în niciunul dintre textele legale[17]. Obligațiile de a preda lucrul și de a-l conserva nu pot fi decât obligații de a face care indică consecințele executării obligației de a da, ele fiind niște obligații accesorii. Pentru alții[18], obligația de a da este definită de art. 1136 C. civ. fr. (corespunzător art. 1074 C. civ. rom.) însă nu drept un tip de obligație particulară, ci drept o categorie aparte de obligații de a face. Obligația de a da reprezintă în această opinie o categorie de obligații de a face, respectiv aceea corespunzătoare obligațiilor de a preda și de a conserva bunul. Cum se poate împăca principiul transferului dreptului de proprietate solo consensu cu existența unei obligații de a transfera dreptul de proprietate? Doctrina juridică din spațiul dreptului francez s-a văzut pusă într-o situație aproape imposibilă datorită contradicției inerente între aceste două poziții. Se vorbește despre enigma obligației de a da[19], de mitul obligației de a da[20] și mai recent, o parte a doctrinei române a caracterizat obligația de a da drept „obligația care nu a fost niciodată efemeră, păstrându-și identitatea nealterată, imuabilă și permanentă, devenind diamantul justiției și prințesa mijloacelor de înfăptuire a dreptății”[21]. În dezacord cu opinia ultimilor autori citați, suntem de părere că obligația de

23

a da este departe de a fi o „prințesă”, ci se aseamănă mai degrabă cu o „cenușăreasă” a dreptului privat, al cărui chip este greu, dacă nu imposibil de surprins. Modul în care este etichetată obligația de a da ne face să trecem din domeniul concret și palpabil al fizicii în cel al metafizicii. Concret așadar, există sau nu obligația de a da? Întrebarea scindează doctrina încă de la momentul adoptării Codului civil. În favoarea existenței obligației de a da s-au pronunțat doctrinari a căror autoritate nu poate fi pusă sub semnul îndoielii[22]. Cu toate acestea, dificultatea majoră pe care o întâmpină partizanii existenței obligației de a da se referă la imposibilitatea definirii conținutului său concret, respectiv la absența unui obiect al raportului juridic obligațional, mai exact la absența prestației pe care creditorul o poate pretinde și pe care debitorul este ținut să o îndeplinească. Susținătorii existenței obligației de a da afirmă că principiul transferului solo consensu al dreptului de proprietate nu reprezintă o negare a obligației de a da. Lipsa unei prestații concrete este explicată prin faptul că obligația de a transfera dreptul de proprietate se execută instantaneu, chiar în momentul în care s-a născut, fiind executată de plin drept prin exprimarea consimțământului[23]. După afirmația plastică a profesorului Jean Carbonnier, în cazul transferului dreptului de proprietate asupra unor bunuri certe individual determinate obligația de a da nu poate exista (însă ea există totuși s.n. – Ș.M.) decât preț de o străfulgerare pe durata unei secunde logice[24]. Așadar, obligația de a da nu este lipsită de o prestație proprie, ci este vorba despre o obligație care este executată concomitent cu momentul nașterii sale. Obligația de a da este imperceptibilă prin faptul că nu se poate stabili o decelare temporală între nașterea obligației și executarea ei. Prin faptul că obligația de a da este executată odată cu nașterea sa nu este lămurită problema în ce constă prestația concretă a acestui gen de obligație. Una este nașterea obligației și alta este executarea ei, fază care presupune un act volițional distinct, un fapt sau o prestație materială din partea debitorului. S-a susținut că obligația de a da este victima propriei sale perfecțiuni, iar faptul că este executată instantaneu nu ar fi decât o dovadă a eficacității sale[25]. Cu toate aceste argumente, nu ne putem abține să nu remarcăm faptul că a susține că obligația de a da există, însă este imposibil de stabilit conținutul său concret, material, ne îndepărtează de pe tărâmul științei, apropiindu-ne mai mult de cel al filosofiei. Mai nuanțat, se susține de o parte dintre partizanii obligației de a da faptul că acest gen de obligație nu poate avea o existență distinctă și autonomă decât în cazul amânării transferului dreptului de proprietate[26]. Trebuie făcută distincție între situația transferului de proprietate solo consensu, caz în care obligația de a da nu are o existență proprie perceptibilă, și situația în care transferul dreptului de proprietate este amânat, precum în cazul bunurilor de gen, al bunurilor viitoare sau în cazul clauzei de rezervă a dreptului de proprietate, ipoteze în care obligația de a da dobândește o existență autonomă[27]. În acest caz, prestația obligației de a da nu poate fi percepută nu datorită faptului că ar avea un caracter instantaneu, ci datorită faptului că executarea obligației de a da este disimulată, mascată de executarea celorlalte obligații de a face care incumbă vânzătorului. Aceste obligații, care sunt asociate transferului dreptului de proprietate, pot fi din cele mai diverse: individualizarea bunului prin numărare, măsurare, cântărire sau prin predare, fabricarea bunului, plata integrală a prețului, semnarea actului în formă autentică, în general obligația de a remite noului proprietar tot ceea ce este necesar pentru a beneficia de această calitate și de a se abține de la orice conduită susceptibilă de a pune în pericol dreptul de proprietate transmis. Toate aceste obligații sunt însă obligații de a face sau de a nu face, și nu obligații de a da. Partizanii obligației de a da explică existența acestor obligații de a face sau de a nu face, caracterizându-le drept niște obligații „satelit”

24

care acompaniază întotdeauna obligația de a da[28]. Obligația de a da nu poate fi percepută datorită faptului că executarea sa este voalată de executarea celorlalte obligații de a face și de a nu face. De cealaltă parte se află nu mai puțin celebrii detractori ai obligației de a da[29]. Aceștia susțin că existența obligației de a da este ireconciliabilă cu transferul solo consensu al dreptului de proprietate. În sistemul Codului civil transferul dreptului de proprietate este un efect pur legal al contractului de vânzarecumpărare, realizat într-o manieră absolut automată. Vânzătorul nu este ținut decât să predea bunul vândut, obligație care nu se referă la transferul dreptului de proprietate. Acesta este un efect la vânzării, și nu rezultatul executării vreunei obligații, deoarece transferul operează într-o manieră automată, independent de voința vânzătorului. Transferul proprietății este întotdeauna un efect al legii, or un fapt care se produce de plin drept nu poate corespunde vreunei obligații. Fiind vorba despre un concept abstract, transferul nu se poate executa prin acte materiale, deoarece realizarea sa nu presupune niciun fel de inițiativă din partea debitorului. Nici în cazul amânării transferului dreptului de proprietate obligația de a da nu prezintă niciun fel de utilitate. Și în aceste cazuri transferul proprietății se realizează de plin drept: fie prin ajungerea la termen, fie prin individualizare, fie prin fabricarea bunului vândut ori prin plata integrală a prețului. Transferul este declanșat de drept fie de un eveniment, fie prin consimțământ, fie prin executarea unei obligații de a face care incumbă părților. Transferul fiind abstract, automat și impersonal, proprietarul nu poate fi debitorul vreunei obligații de a transfera proprietatea. Cauzele controverselor doctrinare au fost identificate într-un studiu relativ recent[30]. În primul rând, susținătorii obligației de a da adoptă o concepție largă a noțiunii de obligație. Obiectul obligației poate să fie atât o prestație concretă, cât și o prestație abstractă a cărei realizare nu depinde de vreo intervenție materială a debitorului. Noțiunea de obligație înglobează și transferul abstract solo consensu al dreptului de proprietate. Oponenții obligației de a da adoptă o concepție mai restrânsă a noțiunii de obligație. În această concepție, obiectul obligației este întotdeauna ceva concret, a face sau a nu face, pe care debitorul trebuie să îl îndeplinească pentru creditor. Având în vedere că transferul proprietății operează fără intervenția proprietarului bunului, nu poate fi vorba despre existența vreunei obligații. În al doilea rând, partizanii obligației de a da susțin că prin consimțământ se naște atât contractul cât și obligația de a da și că prin același consimțământ are loc și executarea obligației de a da. Contestatorii obligației de a da susțin că simplul consimțământ dă naștere contractului, care are drept efect transferul dreptului de proprietate. Consimțământul și voința sunt, în această opinie, două concepte diferite. Oponenții obligației de a da disociază conceptul de consimțământ de conceptul de voință. Consimțământul este abdicativ, presupune obligarea față de cineva; voința este o manifestare de putere, un semn de dominare. Numai voința este cea care joacă un rol în executarea unei obligații deoarece numai voința debitorului poate conduce la executarea propriei obligații. Simplul consimțământ nu poate da naștere unei obligații și să producă în același timp și executarea acesteia, pentru că lipsește voința debitorului.

Anteproiectul Catala de reformă a dreptului obligațiilor din Franța păstrează obligația de a da[31] definită drept obligația asumată în vederea transferării unui drept real sau personal. Cu toate acestea, în expunerea de motive este recunoscut faptul că un curent doctrinar neagă specificitatea acestei categorii de obligații. Din dorința de a nu modifica marele

25

principiu al transferului dreptului de proprietate prin simplul acord de voință[32] redactorii anteproiectului au ales soluția (discutabilă s.n. – Ș.M.) de a considera că obligația de a da se execută de plin drept prin realizarea acordului de voință[33]. Doctrina juridică din România a fost multă vreme favorabilă existenței obligației de a da[34]. O lungă perioadă de timp s-a acreditat ideea că obligația de a transmite proprietatea lucrului individual determinat se execută instantaneu în momentul încheierii contractului. Recent, în urma dezbaterilor științifice din spațiul dreptului francez, o parte a doctrinei juridice române a pus sub semnul întrebării existența și utilitatea obligației de a da[35]. Pentru alții, obligația de a da poate fi în continuare „ghicită” intelectual (cum? s.n. – Ș.M.) în orice vânzare[36].

5.4. Încercări de redefinire a obligației de a da Trebuie să recunoaștem că argumentele aduse în sprijinul inexistenței obligației de a da sunt pe cât de simple, pe atât de pertinente. Ele pun serios sub semnul întrebării utilitatea menținerii acestui tip de obligație. Câteva argumente ar putea fi totuși aduse în sprijinul menținerii obligației de a da[37]. Lipsa obligației de a da ar transforma un transfer convențional al dreptului de proprietate într-un transfer legal. Mai apoi, absența obligației de a da în cadrul contractului translativ sinalagmatic ar conduce la ideea că singura cauză a obligației de plată a prețului de către cumpărător ar reprezenta-o obligația de predare a bunului vândut. Vânzarea este un contract sinalagmatic, obligațiile părților fiind reciproce și interdependente, transferul proprietății își are cauza în plata prețului, iar plata prețului își are cauza în transferul proprietății. În cazul în care obligația de a da este obliterată, ea nu poate constitui cauza obligației reciproce de plată a prețului. După părerea noastră, scopul imediat al cumpărătorului este acela al dobândirii dreptului de proprietate cu toate atributele sale: jus utendi, jus fruendi și jus abutendi, și nu doar predarea bunului. Un alt argument ar putea fi extras din cuprinsul art. 1314 C. civ. rom. care definește predarea drept „strămutarea lucrului vândut în puterea și posesiunea cumpărătorului”. Obligația de a da incumbă vânzătorului, care nu este ținut să strămute nu numai posesiunea ci și să strămute lucrul vândut în putereacumpărătorului, așadar are obligația nu numai să strămute posesia, ci și să transfere dreptul de proprietate[38]. Obligația de a da ar putea juca un rol și în teoria riscurilor, dobânditorul suportând riscurile pieirii fortuite a bunului, datorită faptului că alienatorul și-a executat propria sa obligație de a da. Acesta ar fi motivul pentru care dobânditorul nu poate să refuze să își execute la rândul său propria prestație de a plăti prețul[39]. În opinia noastră, singura modalitate pertinentă de a privi obligația de a da este aceea de a ne îndepărta de conceptul de obligație în înțelesul său clasic. Este dificil a concepe faptul că debitor al obligației de a transfera dreptul de proprietate este vânzătorul și creditor al acestei obligații ar fi cumpărătorul. Obligației de a da îi lipsesc elemente fundamentale care definesc o obligație, cum ar fi prestația și sancțiunea acesteia. În lipsa unei prestații palpabile a obligației de a da trebuie să recunoaștem că acest tip de obligație este lipsită și de sancțiune. Singura modalitate prin care credem că poate fi păstrat conceptul de obligație de a da în sistemul nostru juridic este acela de a-l privi ca pe o ficțiune juridică. Ficțiunea juridică a fost definită drept o judecată de valoare, stabilind deliberat reguli de drept contrare realității juridice ori ignorând sau deformând concepte din instrumentarul dreptului prin abatere de la exigențele logice și de la efectele juridice obișnuite, în scopul inovării sau adaptării normelor juridice, corespunzător imperativelor sociale, și al producerii unor consecințe juridice determinante[40]. Ficțiunea este așadar o reprezentare care nu corespunde realității juridice, un artificiu de tehnică juridică, constând în presupunerea unui

26

fapt sau a unei situații într-un mod diferit de realitate în scopul de a produce un efect juridic. În opinia noastră, este singurul mijloc în care poate fi concepută o obligație de a da lipsită de prestație și de sancțiune proprie care ia naștere și se execută în același timp. Tot acest mecanism juridic nu poate fi conceput decât prin deformarea noțiunii de obligație și a regimului său juridic. În cazul transferului dreptului de proprietate prin contractul de vânzare-cumpărare ne reprezentăm existența unei obligații de a da (reprezentare care nu corespunde realității juridice) în scopul explicării anumitor fenomene juridice, cum ar fi transferul convențional al dreptului de proprietate, caracterul sinalagmatic al obligațiilor părților în contractul de vânzare-cumpărare, teoria riscurilor, clauza de rezervă a dreptului de proprietate. Este singura modalitate în care poate fi păstrat conceptul obligației de a da. Dacă, în cazul transferului proprietății unui bun cert individual determinat, existența principiului consensualismului impune recurgerea la ficțiunea juridică, trebuie să recurgem la acest procedeu și în cazul altor exemple de obligații de a da? Ar putea fi imaginate și alte exemple de obligații de a da: obligația de a constitui o ipotecă unui creditor sau obligația de a constitui un drept de gaj în favoarea acestuia; asumarea unei obligații de a da bunul altuia prin care debitorul se obligă să dobândească unui bun proprietatea unui terț pentru a-l furniza cumpărătorului; în cazul vânzării cu pact de răscumpărare, când cumpărătorul își asumă o obligație de a da, respectiv de a retransfera dreptul de proprietate vânzătorului; în cazul promisiunii unilaterale de vânzare, când promitentul își asumă o obligație de a da; în cazul transmisiunilor sau constituirilor de drepturi reale imobiliare în regimul cărților funciare care poate avea loc numai prin efectuarea intabulării în cartea funciară. Obligația de a da a fost caracterizată drept o obligație de rezultat, fiind întotdeauna susceptibilă de executare directă în natură[41]. S-a susținut că obligația de a da o sumă de bani poate fi executată întotdeauna în natură[42]; că obligația de a da un bun individual determinat se execută în natură în temeiul legii; că executarea în natură pe cale silită este posibilă și în cazul obligației de predare și în cazul obligației de individualizare a bunurilor de gen. În realitate, așa cum s-a recunoscut recent[43], obligațiile de a da nu sunt susceptibile de a fi executate silit în natură. În opinia noastră, suntem nevoiți să apelăm la ficțiunea juridică deoarece niciuna dintre prestațiile vânzătorului nu poate fi atribuită obligației de a da. Toate obligațiile pe care și le asumă vânzătorul – obligația de predare, obligația de individualizare, obligația de creare a bunului, obligația de a plăti prețul, obligația de a semna actul în forma autentică, obligația de a preda creditorului înscrisurile necesare pentru efectuarea înscrierii în cartea funciară – reprezintă obligații de a face. Suntem în prezența unor obligații de a face care, în general, pot fi executate silit în natură. În toate aceste cazuri transferul dreptului de proprietate este subordonat executării unor obligații de a face, așadar ar trebui să recunoaștem că obligația de a da ar urma să fie executată prin intermediul unor obligații de a face. Suntem din nou nevoiți să apelăm la ficțiunea juridică pentru că altfel ar fi imposibil de înțeles existența unei obligații de a da care se execută prin intermediul unei alte categorii de obligații, cele de a face. În realitate, prin obligația de a da ar trebui să înțelegem nu o veritabilă obligație având ca obiect o prestație particulară, ci o categorie de obligații, respectiv toate acele obligații de a face care, prin intermediul ficțiunii juridice, contribuie la producerea transferului dreptului de proprietate sau la constituirea unui alt drept real.

27

[1] A se vedea: L. Pop, op. cit., pp. 57-61, D. Chirică, op. cit., pp. 311-312.

[2] Distincția apare pentru prima dată la jurisconsultul Paul. A se vedea: I. C. Cătuneanu, Curs elementar de

drept roman, ed. a 2-a, Cartea Românească, București, 1924, pp. 266-267; G. Pignarre, A la redécouvert de

l’obligation de praestare Pour une relecture de quelques articles du code civil, în RTD civ. no 1/2001, pp. 46-48.

[3] În sensul resuscitării obligației de praestare în dreptul modern, v. G. Pignarre, op. cit., pp. 41-76.

[4] V., pentru întreaga problematică a obligației de a da, N. Prybys Gavalda, La notion d’obligation de donner,

Thèse, Montpellier, 1997.

[5] Ibidem, pp. 130-133.

[6] A se vedea A. Colin, H. Capitant, Curs elementar de drept civil francez, cartea II, Imprimeria Centrală, ed. 8,

București, 1940, p. 1218.

[7] A se vedea C. Nacu, Dreptul civil rumân, vol. II, I.V. Socec, București, 1902, p. 513.

[8] Ibidem, op. cit., vol. III, București, 1903, p. 171.

[9] A se vedea D. Alexandrescu, Explicațiunea teoretică și practică a dreptului civil român, t. 8, partea a 2-a, ed.

a 2-a, București, Atelierele Grafice Socec & Co., Soc. Anonimă, București, 1925, pp. 5-18.

[10] Ibidem, p. 5, nota 4.

[11] A se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. 2, Editura

Națională S. Ciornei, București, 1929, p. 512.

[12] A se vedea Matei B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Ed. All Educațional, București, ediție îngrijită

de G. Bucur, M. Florescu, 1998, p. 426.

[13] Ibidem, p. 624.

[14] V., pentru definiții asemănătoare: Fr. Deak, Curs de drept civil. Dreptul obligațiilor, Partea I, Teoria

generală a obligațiilor, București, 1960, p. 19; L. Pop, Teoria generală a obligațiilor, Ed. Lumina Lex, București,

1998, p. 15; C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Ed. All Beck, București, 2000, p. 5.

[15] A se vedea N. Prybys Gavalda, op. cit., p. 212. și autorii acolo citați.

[16] A se vedea C. Bufnoir, op. cit., p. 43.

[17] A se vedea D. Tallon, Le suprenant réveil de l’obligation de donner, în Recueil Dalloz Sirey Chronique, 1992,

p. 68.

[18] A se vedea N. Prybys Gavalda, op. cit., pp. 33-38.

[19] A se vedea F. V. Dutilleul, P. Delebecque, op. cit., p. 183.

[20] A se vedea M. Fabre-Magnan, Le mythe de l’obligation de donner, în RDT civ. no 1/1996, p. 85.

[21] A se vedea M. Valeriu, C. Banu, Obligația de a da. Obligația de a face. Practică judiciară 2008-2010, Ed.

Moroșan-Nicora, București, 2010, p. 14. În treacăt fie spus, trebuie observat faptul că în întreg cuprinsul

hotărârilor de practică judiciară nu apare niciunde menționată expres obligația de a da, ci numai obligația de a

face și de a nu face.

[22] A se vedea: M. Planiol, G. Ripert, op. cit., p. 625; J. Carbonnier, Droit civil, t. second, Les biens et les

obligations,quatrième éd., Presses Universitaires de France, Paris, 1964, p. 297; P. Bloch, L’obligation de

transférer la propriété dans la vente, în RTD civ. no 3/1988, pp. 673-706; C. Atias-Letremy, Thèse, t. I, p. 43.; J.

M. Trigeaud, Reserve de propriété et transfert de propriété, în Juris Classeur Périodique, La semaine juridique,

Édition commerce et industrie no 1/1982, p. 157; J. Huet, Des différentes sortes d’obligations et, plus

particulièrement, de l’obligation de donner, la mal nommée, la mal aimée, în Étude offertes à Jacques Ghestin

Le contrat au début du XXIe siècle, LGDJ, Paris, 2001, pp. 425-439; G. Blanluet, op. cit., p. 420.

[23] A se vedea P. Malaurie, L. Aynès, P. Stoffel-Munck, Drept civil. Obligațiile, Wolters Kluwer, București,

2010, p. 3.

[24] A se vedea J. Carbonnier, op. cit., p. 297; C. Witz, op. cit., p. 542.

[25] A se vedea J. Huet, op. cit., p. 47.

[26] A se vedea: F. Pérochon, La réserve de propriété dans la vente de meubles corporels, Litec, Paris, 1988, p.

8; G. Pignarre, op. cit., p. 54; F. C. Dutilleul, P. Delebecque, op. cit., p. 183.

28

[27] A se vedea: F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 5e éd., Dalloz, Paris, 1993, p. 207-

208. Se poate observa schimbarea de optică a unora dintre autorii mai sus citați deoarece în lucrarea A. Weill,

F. Terré, Droit civil Les obligations, Quatrième édition, Dalloz, Paris, 1986 se susține, la p. 847, că obligația de a

da este executată automat, de plin drept, în cazul transferului dreptului de proprietate a unui bun cert,

individual determinat. Poziția nu mai este menținută în F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, op. cit., p. 773, unde se

susține că în cazul transferului dreptului de proprietate solo consensu nu ia naștere niciun fel de obligație de a

da și că ideea unei obligații de a da, care este executată instantaneu din momentul nașterii, nu ar avea niciun

sens.

[28] A se vedea J. Huet, op. cit., p. 433.

[29] A se vedea: J. Ghestin, Réflexions d’un civiliste sur la clause de réserve de propriété, în Recueil Dalloz Sirey

Chronique, 1981, p. 4; C. Saint-Alary-Houin, op. cit., p. 747; D. Tallon, op. cit., pp. 67-70; M. Fabre-Magnan, op.

cit., pp. 85-107; P. Ancel, Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat, Revue trimestrielle de droit

civil, 4/1999, pp. 783-784; A. Bénabent, op. cit., p. 90; P. H. Antonmattei, J. Raynard, op. cit.,p. 90; N. Prybys

Gavalda, op. cit., pp. 318-323.

[30] A se vedea A. S. Courdier-Cuisinier, Nouvel éclairage sur l’énigme de l’obligation de donner. Essai sur les

causes d’une controverse doctrinale, în RTD civ. no 3/2005, p. 521 și urm.

[31] Potrivit art. 1145 din anteproiectul Catala: „L’obligation de donner a pour objet l’aliénation de la

propriété ou d’un autre droit, comme dans la vente, la donation, la cession de créance ou la constitution

d’usufruit”.

[32] După expresia folosită în expunerea de motive a anteproiectului Catala.

[33] Potrivit art. 1152 din anteproiectul Catala: „L’obligation de donner s’exécute en principe par le seul

échange des consentements”.

[34] A se vedea: F. Deak, Curs de drept civil. Dreptul obligațiilor. Partea I, Teoria generală a obligațiilor,

București, 1960, p. 19; L. Pop, Teoria generală a obligațiilor, Ed. Lumina Lex, București, 1998, p. 15; C. Stătescu,

C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Ed. All Beck, București, 2000, p. 5; D. Chirică, Promisiunea

sinalagmatică de vânzare-cumpărare ca formă autonomă de contract, în Studia Universitatis Babeș-Bolyai nr.

2/2000, p. 14, unde se afirmă că „în cazul contractului de vânzare-cumpărare propriu-zis, vânzătorul își asumă

obligația principală de a da, adică de a transfera proprietatea bunului care face obiectul contactului”; I.

Reghini, Ș. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 331, „s-a admis că pot exista și situații de excepție, ca, de

exemplu, atunci când dintr-un teren se înstrăinează o anumită suprafață, fără ca aceasta să fie determinată în

materialitatea ei (100 mp). Într-o atare situație, înstrăinătorul este ținut de o obligație de a da un imobil, iar

creanța corespunzătoare acestei obligații are un caracter imobiliar”.

[35] A se vedea: L. Pop, op. cit., pp. 33-37; 57-59; D. Chirică, op. cit., pp. 311-312.

[36] A se vedea A. G. Ilie, Regula res perit domino în materie contractuală, între mit și realitate, în RRDP nr.

2/2011, p. 116. [37] A se vedea F. Zenati-Castaing, T. Revet, Les biens, 3e éd., Presses Universitaires de France, Paris, 2008, pp.

300-301.

[38] A se vedea G. Pignarre, op. cit., p. 56. Totuși, predarea are sensul de punere a lucrului vândut la dispoziția

cumpărătorului, semnificația juridică fiind aceea de transfer al detenției precare de la vânzător la cumpărător.

Posesia asupra lucrului vândut se transferă în favoarea cumpărătorului odată cu transferul dreptului de

proprietate, rămânând vânzătorului doar detenția precară asupra lucrului vândut. A se vedea în acest sens I. F.

Popa, Conformitatea lucrului vândut, Universul Juridic, București, 2010, p. 23, nota 1.

[39] Pe larg, privind problematica riscurilor și a criticii regulii res perit domino, v. A. G. Ilie, op. cit., pp. 113-117.

[40] A se vedea I. Deleanu, Ficțiunile juridice – conotații și încercări de sinteză –, în PR, supliment In honorem

Ion Deleanu – Culegere de studii, 2004, p. 44.

[41] A se vedea J. Huet, op. cit., p. 437.

[42] A se vedea C. Stătescu, C. Bîrsan, op. cit., p. 308. Pentru alții, obligația de a plăti o sumă de bani nu

reprezintă o obligație de a da, ci o categorie distinctă de obligații. V., în acest sens, J. Carbonnier, op. cit., p.

29

228.

[43] A se vedea L. Pop, op. cit., p. 498.

Reflecții asupra transferului dreptului de proprietate și obligației de a da în contractul de vânzare-cumpărare (IV)

VI. CONSIDERAȚII PRIVIND TRANSFERUL DREPTULUI DE PROPRIETATE ÎN NOUL COD CIVIL

Soluțiile adoptate de către Noul Cod civil român[1] în materia transferului dreptului de proprietate nu pot fi considerate în niciun caz inovatoare. Ele reprezintă mai degrabă o continuitate sau chiar o reîntoarcere la anumite reglementări care au existat într-o anumită etapă istorică pe teritoriul țării noastre. Transferul dreptului de proprietate este reglementat în Noul Cod civil la titlul IX, cap. 1, punctul 5, text care vorbește despre obligațiile vânzătorului. Art. 1674 NCC prevede: „Cu excepția cazurilor prevăzute de lege ori dacă din voința părților nu rezultă contrariul, proprietatea se strămută de drept cumpărătorului din momentul încheierii contractului, chiar dacă bunul nu a fost predat ori prețul nu a fost plătit încă”. Textul trebuie corelat cu art. 1273, care consacră transmiterea de plin drept a proprietății: „Drepturile reale se constituie și se transmit prin acordul de voință al părților, chiar dacă bunurile nu au fost predate, dacă acest acord poartă asupra unor bunuri determinate, ori prin individualizarea bunurilor, dacă acordul poartă asupra unor bunuri de gen”. Redactarea textelor Noului Cod civil este similară cu aceea din actualul Cod civil român. Optica legiuitorului în privința transferului dreptului de proprietate este păstrată, în sensul că transferul operează din momentul încheierii contractului fără ca bunul să fie predat sau prețul plătit. Momentul încheierii contractului la care se referă art. 1674 nu este altul decât momentul realizării acordului de voință al părților contractante, fapt ce rezultă din interpretarea art. 1174, „Contractul este consensual atunci când se formează prin simplul acord de voință al părților”, coroborat cu art. 1178, „Contractul se încheie prin simplul acord de voință al părților, capabile de a contracta, dacă legea nu impune o anumită formalitate pentru încheierea sa valabilă”. Câtă vreme art. 1240 alin. (1) NCC prevede că „Voința de a contracta poate fi exprimată verbal sau în scris”, rezultă că acordul de voință poate fi realizat și în formă verbală, ba mai mult, potrivit art. 1240 alin. (2): „Voința poate fi manifestată și printr-un comportament care, potrivit legii, convenției părților, practicilor statornicite între acestea sau uzanțelor, nu lasă nicio îndoială asupra intenției de a produce efectele juridice corespunzătoare”. Concluzia la care se poate ajunge din interpretarea acestor texte legale este aceea că optica legiuitorului a rămas neschimbată, în sensul că transferul dreptului de proprietate are loc solo consensu prin realizarea acordului de voință al părților. Iată că vechea concepție a școlii dreptului natural, principiul transferului solo consensu al dreptului de proprietate, rămâne în actualitate și în reglementarea Noului Cod civil. Se pare că principiul consensualismului este menit a triumfa și în secolul al XXI-lea de vreme ce transferul dreptului de proprietate operează instantaneu, fără a mai fi nevoie de îndeplinirea vreunei formalități sau de executarea vreunui act material. Acordul părților realizează în continuare nașterea actului juridic și produce efectul său real, respectiv transferul dreptului de

30

proprietate. Regula se referă însă numai la bunurile certe individual determinate. În cazul bunurilor de gen proprietatea urmează să fie transferată cumpărătorului numai după individualizarea acestora prin predare, numărare, cântărire, măsurare ori prin orice alt mod convenit sau impus de natura bunului, așa cum prevede art. 1678 NCC. Regula este inversată în cazul vânzării în bloc a bunurilor, când proprietatea se strămută cumpărătorului odată ce contractul s-a încheiat. Soluțiile adoptate în privința excepțiilor de la regula transferului dreptului de proprietate solo consensu sunt similare cu cele din actualul Cod civil, așa încât nu înțelegem să insistăm asupra lor. Interesant este de remarcat faptul că în cazul vânzării după mostră sau model reglementat de art. 1680 NCC și în cazul contractului de furnizare reglementat de art. 1767 NCC proprietatea se strămută numai la momentul predării bunului. Iată două exemple în care transferul dreptului de proprietate este legat de momentul predării bunului. Regula transferului solo consensu nu poate fi considerată în Noul Cod civil decât ca fiind reglementată de o normă supletivă. Triumful consensualismului în Noul Cod civil este însă numai aparent. În realitate, schimbarea majoră privește bunurile imobile. Optica legiuitorului se schimbă radical atunci când legiferează strămutarea proprietăților imobiliare. Art. 1676 prevede că „În materie de vânzare de imobile, strămutarea proprietății de la vânzător la cumpărător este supusă dispozițiilor de carte funciară”. Mai mult, art. 1244 întărește această regulă, deoarece „În afara altor cazuri prevăzute de lege, trebuie să fie încheiate prin înscris autentic, sub sancțiunea nulității absolute, convențiile care strămută sau constituie drepturi reale care urmează a fi înscrise în cartea funciară”. În fine, art. 885 prevede că „Sub rezerva unor dispoziții legale contrare, drepturile reale asupra imobilelor cuprinse în cartea funciară se dobândesc, atât între părți, cât și față de terți, numai prin înscrierea lor în cartea funciară, pe baza actului sau faptului care a justificat înscrierea”. Art. 876 alin. (3) NCC prevede că „Prin imobil, în sensul prezentului titlu, se înțelege una sau mai multe parcele de teren alăturate, indiferent de categoria de folosință, cu sau fără construcții, aparținând aceluiași proprietar, situate pe teritoriul unei unități administrativ-teritoriale și care sunt identificate printr-un număr cadastral unic”. Textul este mult mai limitativ decât art. 537 din Noul Cod civil care definește bunurile imobile drept „terenurile, izvoarele și cursurile de apă, plantațiile prinse în rădăcini, construcțiile și orice alte lucrări fixate în pământ cu caracter permanent, platformele și alte instalații de exploatare a resurselor submarine situate pe platoul continental, precum și tot ceea ce, în mod natural sau artificial, este încorporat în acestea cu caracter permanent”. Se poate pune întrebarea dacă înstrăinarea unei construcții fără parcela de teren se încadrează în definiția art. 876 alin. (3) NCC, respectiv dacă este un drept tabular și dacă urmează să fie supusă regulii conform căreia intabularea în cartea funciară este necesară pentru a opera transferul proprietății. Suntem de părere că și în cazul înstrăinării unei construcții fără parcela de teren este necesară intabularea în cartea funciară pentru a opera transferul proprietății, cu toate că, construcția fără parcela de teren nu se regăsește în noțiunea de imobil așa cum este el definit în art. 876 alin. (3) NCC. Așadar, în cazul vânzării drepturilor reale asupra imobilelor, art. 885 coroborat cu art. 888 și art. 881 NCC impun intabularea în cartea funciară pentru a opera transferul proprietății. Din interpretarea coroborată a textelor legale rezultă că pentru a opera transferul dreptului de proprietate imobiliar, contractul de vânzare-cumpărare trebuie să îmbrace forma autentică, deoarece art. 888 prevede că „Înscrierea în cartea funciară se efectuează în baza actului autentic notarial, a hotărârii judecătorești rămase definitivă, a certificatului de moștenitor sau în baza unui alt act emis de autoritățile administrative, în cazurile în care legea prevede

31

aceasta”. Art. 1244 impune ca forma cerută pentru înscrierea în cartea funciară să fie înscrisul autentic, sub sancțiunea nulității absolute. Se pare că forma înscrisului autentic este atât o condiție ad validitatem pentru încheierea valabilă a contractului de vânzare-cumpărare imobiliar, cât și pentru transferul dreptului de proprietate. Trebuie să remarcăm faptul că formularea este nefericită și riscă să nască dispute. Titlul art. 1244 este „Forma cerută pentru înscrierea în cartea funciară”, ceea ce ar lăsa să se înțeleagă că încheierea contractului de vânzarecumpărare imobiliar în formă autentică este cerută numai pentru înscrierea în cartea funciară, respectiv în vederea operării transferului dreptului de proprietate. Din cuprinsul art. 1244 și din situarea acestuia la cap. 6 care reglementează forma contractului reiese însă că forma înscrisului autentic nu este numai o condiție cerută pentru înscrierea în cartea funciară, ci și una pentru formarea valabilă a tuturor convențiilor care strămută sau constituie drepturi reale și care urmează a fi înscrise în cartea funciară. Atât între părți cât și față de terți drepturile reale se dobândesc numai prin înscriere în cartea funciară, toate convențiile care strămută sau constituie drepturi reale urmând să fie înscrise în cartea funciară pentru a putea produce acest efect. Strămutările de bunuri imobile sunt supuse unei duble formalități: încheierea contractului în forma autentică ad validitatem și înscrierea în cartea funciară. Sursa de inspirație în cazul strămutării proprietății imobiliare este art. 17 din Decretul-lege nr. 115/1938 care instituia regula efectului constitutiv al înscrierii în cartea funciară[2]. Articolul 885 NCC nu face nimic altceva decât să consacre regula efectului constitutiv al înscrierii în cartea funciară, regulă ce s-a aplicat pe teritoriul țării noastre până la momentul intrării în vigoare a Legii nr. 7/1996. Până la momentul înscrierii în cartea funciară, actul juridic nu produce efecte translative de drepturi reale, nici măcar între părțile contractului. Terminologia folosită este similară Decretului-lege nr. 115/1938, felurile înscrierii fiind intabularea, înscrierea provizorie și notarea. Și excepțiile de la regula efectului constitutiv al înscrierii în cartea funciară prevăzute la art. 887 NCC sunt similare cu vechiul art. 26 din Decretul-lege nr. 115/1938. Cu toate acestea, este de semnalat o importantă schimbare. În vreme ce, sub imperiul Decretului-lege nr. 115/1938, pentru a opera transferul dreptului de proprietate era necesar acordul de voință asupra constituirii sau strămutării, acord de voință sau consimțământ care putea fi suplinit prin hotărâre judecătorească, în viziunea Noului Cod civil înscrierea în cartea funciară se efectuează potrivit art. 888 „în baza actului autentic notarial, a hotărârii judecătorești rămase definitivă, a certificatului de moștenitor sau în baza unui alt act emis de autoritățile administrative, în cazurile în care legea prevede aceasta”. Reiterarea consimțământului la intabulare nu mai este necesară sub imperiul Noului Cod civil, însă, potrivit art. 885 alin. (2) și alin. (4) consimțământul titularului este necesar în cazul rectificării intabulării. Prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil s-a prevăzut modificarea și completarea Legii cadastrului și a publicității imobiliare nr. 7/1996. La art. 58 alin. (1) se prevede că „Până la deschiderea noilor cărți funciare, în condițiile art. 581, în regiunile de carte funciară supuse Decretului-lege nr. 115/1938 pentru unificarea dispozițiunilor privitoare la cărțile funciare sau, după caz, Legii nr. 242/1947 pentru transformarea cărților funciare provizorii din Vechiul Regat în cărți de publicitate funciară și Decretului nr. 2.142/1930 pentru funcționarea cărților funduare centrale pentru căile ferate și canaluri, cu excepția zonelor care fac obiectul legilor de restituire a proprietăților funciare, înscrierile privitoare la imobile, cuprinse în cărțile funciare sau, după caz, în cărțile de publicitate funciară, vor continua să fie făcute în aceste cărți, cu respectarea dispozițiilor Codului civil și ale prezentei legi. În situația în care aceste cărți nu există, sunt inutilizabile

32

sau nu sunt în arhiva Agenției Naționale de Cadastru și Publicitate Imobiliară, sunt aplicabile dispozițiile legale în vigoare referitoare la deschiderea unei noi cărți funciare”. Potrivit art. 58 alin. (2) „Până la deschiderea noilor cărți funciare, în condițiile art. 581, în regiunile de transcripțiuni și inscripțiuni imobiliare, privilegiile și ipotecile legale, sechestrul, urmărirea imobilului, a fructelor și veniturilor sale, punerea în mișcare a acțiunii penale, acțiunile pentru apărarea drepturilor reale privitoare la imobilele neînscrise în cartea funciară, precum și actele și faptele juridice privitoare la drepturile personale sau la alte raporturi juridice în legătură cu aceste imobile vor continua să fie transcrise ori, după caz, înscrise în vechile registre de publicitate imobiliară, cu respectarea dispozițiilor Codului civil și ale prezentei legi”. Textele riscă să nască aceleași discuții care au avut loc odinioară cu privire la aplicabilitatea Legii nr. 7/1996 pe întregul teritoriu al țării sau numai în parte. De altfel art. 56 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 prevede că „Dispozițiile art. 557 alin. (4), art. 565, art. 885 alin. (1) și art. 886 din Codul civil se aplică numai după finalizarea lucrărilor de cadastru pentru fiecare unitate administrativ-teritorială și deschiderea, la cerere sau din oficiu, a cărților funciare pentru imobilele respective, în conformitate cu dispozițiile Legii cadastrului și a publicității imobiliare” și art. 56 alin. (2) că „Până la data prevăzută la alin. (1), înscrierea în cartea funciară a dreptului de proprietate și a altor drepturi reale, pe baza actelor prin care s-au transmis, constituit ori modificat în mod valabil, se face numai în scop de opozabilitate față de terți”. Art. 21-41 din Legea nr. 7/1996 au fost abrogate prin art. 4 din Legea nr. 71/2011. Cu toate că în privința actelor translative sau constitutive de drepturi reale imobiliare, valabil încheiate după intrarea în vigoare a Noului Cod civil, pentru a-și produce efectul constitutiv de drepturi ele trebuie să fie înscrise în cartea funciară, prin norme tranzitorii prevăzute de Legea nr. 71/2011 acest efect a fost amânat până după finalizarea lucrărilor de cadastru pentru fiecare unitate administrativ-teritorială și deschiderea, la cerere sau din oficiu, a cărților funciare pentru imobilele respective, în conformitate cu dispozițiile Legii cadastrului și a publicității imobiliare. În privința actelor juridice încheiate înainte de data prevăzută la art. 56 alin. (1) din Legea nr. 71/2011, înscrierea în cartea funciară se face în continuare numai în scop de opozabilitate față de terți.[3]

Transferul dreptului de proprietate imobiliar sub imperiul Noului Cod civil va fi scindat într-un act obligațional care va da naștere obligației de a strămuta ori constitui un drept real și înscrierea în cartea funciară, menită să realizeze efectul achizitiv de drepturi reale. Al doilea element al transferului dreptului de proprietate nu mai poate fi considerat un act juridic real, de vreme ce nu se mai cere consimțământul la intabulare, așa cum era sub imperiul Decretului-lege nr. 115/1938. Pentru înscriere este suficientă prezentarea actului obligațional respectiv: actul autentic notarial, hotărârea judecătorească rămasă definitivă sau certificatul de moștenitor. A doua etapă a transferului dreptului de proprietate trebuie considerată ca fiind o operațiune pur materială, un fapt juridic, ea fiind ultima etapă în lanțul de acte menite să opereze transferul dreptului de proprietate, fără de care acest transfer nu se poate produce. Este firesc să fie așa, de vreme ce consimțământul privind transferul dreptului de proprietate a fost dat deja prin actul obligațional, reiterarea lui pentru intabulare fiind superfluă. Și regimul juridic al acțiunii în prestație tabulară este diferit față de prevederile Decretuluilege nr. 115/1938, de vreme ce scopul prestației tabulare nu mai este suplinirea consimțământului la intabulare, ci numai executarea obligațiilor necesare pentru înscrierea în cartea funciară. Aceste obligații nu pot fi decât cele prevăzute la art. 1483 alin. (2) NCC, respectiv obligația de a preda înscrisurile necesare

33

pentru efectuarea înscrierii, de vreme ce consimțământul la intabulare nu mai este necesar. Rămâne discutabilă utilitatea acțiunii în prestație tabulară care are ca obiect predarea înscrisurilor necesare pentru efectuarea înscrierii, de vreme ce art. 54 alin. (1) din Legea nr. 7/1996 modificat prin Legea nr. 71/2011 prevede că „Notarul public care a întocmit un act prin care se transmite, se modifică, se constituie sau se stinge un drept real imobiliar este obligat să ceară, din oficiu, înscrierea în cartea funciară”. Diferențierea de regim juridic între bunurile mobile și cele imobile în privința transferului dreptului de proprietate consacrată de Noul Cod civil este criticabilă. Concepția nu este nicidecum inovatoare și nu face decât să ne întoarcă în timp atunci când reglementarea de inspirație germanică a Decretului-lege nr. 115/1938 se suprapunea cu Codul civil român, de inspirație franceză. Noul Cod civil consacră efectul constitutiv al înscrierii în cartea funciară, de inspirație germanică pentru bunurile imobile, în vreme ce transferul bunurilor mobile este guvernat de regula transferului solo consensu de inspirație franceză. Aceste suprapuneri de legi, de inspirație total diferită, au avut loc datorită condițiilor istorice în care s-a format și s-a născut statul român modern prin unirea unor provincii istorice în care se aplica o legislație de inspirație germanică cu Vechiul Regat, al cărui Cod civil era de inspirație franceză. Explicabil la momentul respectiv, amestecul de sisteme de inspirație diferită nu își mai are locul astăzi, la aproape un secol distanță, când nu se mai pune problema unor condiții istorice de înfăptuire a statului modern. Niciuna dintre țările europene cu coduri civile de tradiție precum Franța, Germania sau Austria nu aplică un regim separat bunurilor mobile și altul bunurilor imobile. România riscă să devină, din nou, un caz unic în care transferul bunurilor mobile între părți are loc, de principiu,solo consensu printr-un singur act obligațional, în vreme ce, în cazul bunurilor imobile reintroducerea efectului constitutiv al înscrierii în cartea funciară ar scinda transferul dreptului de proprietate într-un act obligațional și un fapt real[4]. Diferențierea juridică între bunurile mobile mai puțin „importante” și bunurile mobile, „mai importante”, calchiată după împărțirea romană în res mancipi și res nec mancipi nu își mai poate găsi în ziua de astăzi niciun fel de justificare. Valoarea patrimonială a anumitor bunuri mobile, precum bijuteriile, obiectele de artă ori autovehiculele de lux, pentru a ne referi numai la câteva exemple, este cel puțin de același nivel cu al bunurilor imobile. Faptul că legiuitorul Noului Cod civil a înțeles să consacre regula potrivit căreia transferul dreptului de proprietate asupra bunurilor mobile certe individual determinate are loc solo consensu, în vreme ce transferul dreptului de proprietate imobiliar este supus diferitelor formalități, reprezintă o dihotomie greu de înțeles. În privința obligației de a da, se pare că Noul Cod civil nu numai că nu renunță la existența ei, ba mai mult, îi conferă și o consacrare legislativă. Se pare că ampla dezbatere purtată în literatura juridică franceză asupra acestui subiect nu a avut niciun ecou asupra redactorilor Noului Cod civil român. În vreme ce prin art. 1674 este consacrată regula transferului de plin drept al dreptului de proprietate, „proprietatea se strămută de drept cumpărătorului din momentul încheierii contractului”, art. 1672 prevede printre obligațiile principale ale vânzătorului la punctul 1 obligația „să transmită proprietatea bunului sau, după caz, dreptul vândut”. Lipsa de corelare este evidentă. Transferul dreptului de proprietate nu poate să opereze de drept într-o manieră automată și în același timp vânzătorul să fie debitorul unei obligații de a transfera dreptul de proprietate. Art. 1673 menționează cât se poate de clar că „Vânzătorul este obligat să transmită cumpărătorului proprietatea bunului vândut”. Obligația de a strămuta proprietatea este consacrată legislativ prin art. 1483: „Obligația de a strămuta proprietatea implică și obligațiile de a preda lucrul și de a-l conserva până la predare. În ceea ce privește imobilele înscrise în cartea funciară, obligația de a strămuta

34

proprietatea o cuprinde și pe aceea de a preda înscrisurile necesare pentru efectuarea înscrierii”. Art. 1486-1488 vorbesc despre obligația de a da bunuri de gen, de a constitui o garanție și de a da o sumă de bani. Deși Noul Cod civil nu procedează la o împărțire clară a obligațiilor după obiectul lor, se pare că este menținută concepția clasică a clasificării obligațiilor în obligații de a da, de a face și de a nu face. Articolele 1528 și 1529 vorbesc despre executarea silită în natură a obligației de a face și a obligației de a nu face, însă nu pomenesc nimic în legătură cu executarea silită a obligației de a da.

Apreciem că toate distincțiile și observațiile pe care le-am dezvoltat în capitolul dedicat obligației de a da își mențin actualitatea și sub imperiul noului Cod civil. Art. 1164 definește conținutul raportului obligațional drept o legătură de drept în virtutea căreia debitorul este ținut să procure o prestație creditorului, iar acesta are dreptul să obțină prestația datorată. Mai mult decât atât, art. 1226 prevede că „Obiectul obligației este prestația la care se angajează debitorul. Sub sancțiunea nulității absolute, el trebuie să fie determinat sau cel puțin determinabil și licit”. Din nou se pune problema care sunt prestația concretă și sancțiunea specifică a obligației de a da, de vreme ce ea este diferențiată net de obligația vânzătorului de predare și de obligația de garanție. Noul Cod civil nu definește niciunde în ce constă prestația specifică a obligației de a da. Mergând pe această linie de gândire, ar trebui să ajungem la concluzia absurdă că orice contract translativ sau constitutiv de drepturi reale este lovit de nulitate absolută deoarece prestația la care se angajează debitorul – obligația de a transfera dreptul de proprietate – nu este nici determinată, nici determinabilă. Singura modalitate de concepere a existenței obligației de a da rămâne definirea ei drept o ficțiune juridică, respectiv raportarea ei la toate acele categorii de obligații de a face care contribuie la producerea transferului dreptului de proprietate sau la constituirea unui alt drept real.

O altă noutate pe care o consacră Noul Cod civil este aceea prevăzută în materia riscului în contractul translativ de proprietate. Art. 1274 prevede că „În lipsă de stipulație contrară, cât timp bunul nu este predat, riscul contractului rămâne în sarcina debitorului obligației de predare, chiar dacă proprietatea a fost transferată dobânditorului. În cazul pieirii fortuite a bunului, debitorul obligației de predare pierde dreptul la contraprestație, iar dacă a primit-o, este obligat să o restituie”. S-a introdus o nouă regulă, în sensul că riscul urmează să fie suportat de către debitorul obligației de predare. Noul Cod civil se îndepărtează de la regula clasică res perit domino, disociind transferul dreptului de proprietate de suportarea riscurilor. Transferul riscurilor este detașat de transferul dreptului de proprietate și este legat de predarea bunului. Riscul rămâne în sarcina vânzătorului deoarece el este debitor al obligației de predare. Cu toate că nu este proprietar, vânzătorul va fi cel care va suporta riscul pieirii fortuite a bunului până în momentul în care este executată obligația de predare în forma reglementată de art. 1687 pentru bunurile imobile și în forma reglementată de art. 1688 pentru bunurile mobile. Trebuie să recunoaștem că regula din actualul Cod civil conform căreia cumpărătorul suportă riscul pieirii fortuite a bunului cu toate că nu deține controlul asupra acestuia este inechitabilă. Teoria riscurilor presupune problema responsabilității contractuale, astfel încât nu este obligatoriu ca ea să fie legată de transferul dreptului de proprietate. Cu toate acestea, atât Codul civil francez cât și Codul civil german au încercat să concilieze regula romană res perit domino cu regula periculum est emptoris, tot de origine romană[5]. Dacă Codul civil francez a legat atât transferul proprietății cât și transferul riscurilor de momentul acordului de voință, Codul civil german a legat atât

35

transferul proprietății cât și transferul riscurilor de momentul predării. Soluția consacrată de Noul Cod civil român este exact opusul soluției dreptului roman, în care cumpărătorul neproprietar suporta riscul pieirii fortuite a bunului, periculum est emptoris. Soluția Noului Cod civil este aceea că periculum est venditoris, respectiv vânzătorul, care nu este proprietar, suportă riscul pieirii fortuite a bunului.

CONCLUZII GENERALE

Principiile care guvernează transferul dreptului de proprietate în Noul Cod civil sunt principiul unității și principiul cauzalității. Principiul consensualismului nu se aplică decât în cazul bunurilor mobile, noua reglementare impunând ca în cazul bunurilor imobile transferul dreptului de proprietate să fie guvernat de principiul tradițiunii.

Produs al practicii judiciare franceze și al școlii dreptului natural, concepția transferului dreptului de proprietate solo consensu se pare că și-a găsit locul și în viziunea Noului Cod civil. Având în vedere că principiul se aplică numai bunurilor certe individual determinate și că excepțiile din Noul Cod civil sunt chiar mai numeroase decât în Codul civil actual, trebuie să renunțăm la ideea că se poate vorbi despre un principiu al transferului solo consensu al dreptului de proprietate. Acesta este golit de orice conținut, în spatele simplității ascunzându-se un sistem complex, în care excepțiile sunt atât de variate încât au devenit o regulă. Conservarea obligației de a da într-un asemenea sistem reprezintă în opinia noastră un anacronism. Menținerea conceptului de obligație de a da presupune recurgerea la anumite teorii care, trebuie să recunoaștem, au un grad ridicat de artificialitate. Tendința de lege ferenda ar fi trebuit să fie înlocuirea sistemului care consacră simplul consens al părților ca translativ de proprietate printr-un sistem care să dea mai multă siguranță atât părților cât și terților. Noul Cod civil a mers în această direcție în privința transferului dreptului de proprietate al bunurilor imobile, însă trebuia, în opinia noastră, să procedeze la fel și în privința bunurilor mobile. Principiul translativ al contractului de vânzare-cumpărare trebuia sacrificat atât în materie mobiliară cât și în materie imobiliară. Distincția între bunurile mobile și cele imobile nu este de natură să justifice concepții diferite în ceea ce privește transferul dreptului de proprietate. Dreptul comparat demonstrează faptul că majoritatea sistemelor europene au legat transferul dreptului de proprietate de momentul predării bunului. Este soluția adoptată și de către Codul civil austriac. Or, dacă tot am preluat în Noul Cod civil sistemul constitutiv de drepturi reale al înscrierii în cartea funciară, trebuia să consacrăm și legarea transferului dreptului de proprietate al bunurilor mobile de momentul predării bunurilor, așa cum o face Codul civil austriac și majoritatea codurilor civile moderne. În această modalitate, transferul dreptului de proprietate și cel al riscurilor s-ar fi produs în același moment. Soluția propusă nu este nouă, ea fiind avansată încă din perioada interbelică[6]. Noul Cod civil consacră un sistem incoerent, amestecând triumful individualismului juridic în materie mobiliară cu rigoarea și formalismul cărților funciare în materie imobiliară. Nu putem decât să încheiem cu constatările profesorului belgian Henri de Page, pe care ni le însușim în întregime: „On renoncera à l’effet translatif des contrat, qui n’est qu’un non-sens, un nid à difficultés, et que la plupart des legislations contemporaines eurent la sagesse de ne pas emprunter au Code civil français”[7].

36

[1] Republicat în M. Of. nr. 505 din 15 iulie 2011.

[2] Publicat în M. Of. nr. 95 din 24 iulie 1938.

[3] Ar fi fost totuși de dorit aplicarea unitară pe întreg teritoriul țării al principiului efectului constitutiv de

drepturi reale al înscrierii în cartea funciară. În lipsa unui termen precis de finalizare a lucrărilor de cadastru

pentru fiecare unitate administrativ-teritorială principiul efectului constitutiv de drepturi reale al înscrierii în

cartea funciară va fi aplicat în etape urmând ca în anumite regiuni ale țării să se aplice efectul constitutiv al

înscrierii în cartea funciară în vreme ce în alte regiuni înscrierea în cartea funciară se facă numai în scop de

opozabilitate față de terți.

[4] Singurul exemplu comparabil pe care l-am putea da ar fi situația Alsaciei și Lorenei, provincii care, datorită

condițiilor istorice similare, au cunoscut o suprapunere similară de legi de inspirație germanică și franceză. Cu

toate acestea, legiuitorul francez a dat dovadă de coerență, deoarece, cu toate că în Alsacia și Lorena există o

situație hibridă, instituția cărții funciare fiind menținută, înscrierea în cartea funciară nu are efect constitutiv

de drepturi, ci produce efecte numai sub aspectul opozabilității. În modalitatea aceasta, legiuitorul francez a

menținut coerența sistemului, cărții funciare lipsindu-i efectul principal din sistemele germanice, respectiv

efectul constitutiv de drepturi reale.

[5] A se vedea R. Zimmermann, The law of obligations: Roman foundations of the civilian tradition, Oxford

University Press, New-York, 1996, pp. 291-292.

[6] A se vedea A. Furtună, Trecerea dreptului de proprietate prin convențiuni. Soluțiuni în vederea unei

legiferări viitoare, în C. Jud. nr. 14/1929, pp. 207-213.

[7] A se vedea H. de Page, Traité élémentair de droit civil belge, vol. V, Bruylant, Brussels, 1953, nota

95, apud V. Sagaert,op. cit., p. 28.