Puterea discreţionară a autorităţilor publice

21
Cuprins: I.Noţiunea de autoritate publică......................3 II. Noţiunea de putere discreţionară...................3 II.1. Evoluţia doctrinei cu privire la noţiunea de putere discreţionară............................................3 II.2. Definiţia noţiunii de putere discreţionară.........5 III. Puterea discreţionară a autorităţilor publice.......6 III.1. Aspecte introductive..............................6 Puterea discreţionară şi administraţia publică.........6 Puterea discreţionară şi autoritatea legiuitoare.......8 Puterea discreţionara şi autoritatea judecătoarească. . .9 III.2. Puterea discreţionară şi principiile legalităţii şi oportunităţii...........................................10 Puterea discreţionară şi principiul legalităţii.......11 Puterea discreţionară în aprecierea oportunităţii.....12 IV.Concluzii.......................................13

Transcript of Puterea discreţionară a autorităţilor publice

Page 1: Puterea discreţionară a autorităţilor publice

Cuprins:

I.Noţiunea de autoritate publică.........................................................................3

II. Noţiunea de putere discreţionară....................................................................3

II.1. Evoluţia doctrinei cu privire la noţiunea de putere discreţionară....................3

II.2. Definiţia noţiunii de putere discreţionară...........................................................5

III. Puterea discreţionară a autorităţilor publice..................................................6

III.1. Aspecte introductive............................................................................................6

Puterea discreţionară şi administraţia publică.............................................................6

Puterea discreţionară şi autoritatea legiuitoare............................................................8

Puterea discreţionara şi autoritatea judecătoarească....................................................9

III.2. Puterea discreţionară şi principiile legalităţii şi oportunităţii.......................10

Puterea discreţionară şi principiul legalităţii.............................................................11

Puterea discreţionară în aprecierea oportunităţii.......................................................12

IV.Concluzii....................................................................................................13

Page 2: Puterea discreţionară a autorităţilor publice

Puterea discreţionară a autorităţilor publice

I.Noţiunea de autoritate publică

Legea fundamentală a României rezervă un întreg titlu autorităţilor publice, si anume titlul III. Potrivit Constituţiei României, autorităţile publice sunt : Parlamentul, care exercită puterea legislativă, Preşedintele României, Guvenul şi Administraţia Publică; instituţii care formează puterea executivă; autoritatea judecatorească care exercită puterea judecătorească.Modul de organizare şi funcţionare al autorităţilor publice reflectă aplicarea fidelă a principiului separării puterilor în stat, prinvipiu caracteristic oricărui stat de drept.

Conform dispozitiilor legale cuprinse Legea nr. 554⁄2004 privind contenciosul administrativ,art. 2, alin. 1, lit. b) constituie autoritate publică orice organ de stat sau al unităţilor administrativ-teritoriale, care acţionează în regim de putere publică, pentru satisfacerea unui interes public; sunt asimilate autorităţilor publice, în sensul prezentei legi, persoanele juridice de drept privat care, potrivit legii, au obţinut statut de utilitate publică sau sunt autorizate să presteze un serviciu public.În consecinta, în accepţiunea definiţiei legale mai sus precizate, autorităţile publice se divid în: autorităţi publice propriu-zise şi autorităţi publice asimilate.

Funcţionarea oricărei societăţi democratice a presupus dintotdeauna ca premisă esenţială în realizarea statului de drept, necesitatea creării acelui sistem instituţionalizat de control, capabil să “cenzureze” activitatea autorităţilor publice la orice nivel.1

Cu alte cuvinte, după cum s-a subliniat şi în doctrina de specialitate, existenţa şi manifestarea statului implică un anumit “statut al puterii”, limitat în măsura posibilului, pentru a o împiedica să devină o prerogativă la discreţia celor ce o exercită.2

II. Noţiunea de putere discreţionară

II.1. Evoluţia doctrinei cu privire la noţiunea de putere discreţionară

În exercitarea atribuţiilor ce le revin autorităţile publice, dispun, de regulă, de o anumită marjă de libertate, de o posibilitate de apreciere sau, cu alte cuvinte, de ceea ce o întreagă doctrină a indentificat sub denumirea de putere discreţionară.

Din doctrina interbelică românească, dar mai ales din cea franceză, a reieşit faptul că s-a acordat o atenţie prioritară asupra cercetării puterii discreţionare a administraţiei,

1 Dana Apostol Tofan, Puterea discreţionară şi excesul de putere al autorităţilor publice, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, pg. 72 I. Deleanu, M. Enache, Premisele şi mecanismele statului de drept, Revista Dreptul nr. 12, 1993, pg. 35

3

Page 3: Puterea discreţionară a autorităţilor publice

deci, în principal, asupra una dintre cele trei funcţii ale statului, deşi majoritatea autorilor au identificat şi la nivelul legislativului şi judiciarului un astfel de fenomen. Astfel puterm afirma faptul că era firească această preocupare, dacă luam în considerare la sfera largă de acţiune a administraţiei publice, la rolul ei principal de a pune în aplicare legile, în special prin acte producătoare de efecte juridice.

Problema puterii discreţionare a administraţiei în opinia unui reputat specialist se pune abia în statul modern. La baza organizării acestuia stă principiul legalităţii, iar puterea discreţionară este o abatere de la acest principiu.3

Astfel, spre deosebire de statul modern, în statul absolutist poliţienesc, caracterizat prin exercitarea celor trei funcţii de către una şi aceeaşi persoană, problema puterii discreţionare a administraţiei nu se punea. Administratorii acţionau conform ordinelor conducătorului absolut, iar dacă acestea lipseau, după cum credeau ei că este spre binele statului. Am fi tentaţi să susţinem că această atitutdine ar reflecta puterea discreţionară a administraţiei, dar în realitate, după cum se aminteşte şi în doctrina românească mai recentă era vorba de o exacerbare a rolul executivului, al cărui eventual abuz de putere nu era sub nici o forma cenzurat. Deşi, în statul poliţienesc, una din instituţiile administrative ,poliţia, a fost multă vreme confundată sponton şi artificial cu noţiunea de putere discreţionara şi implicit cu excesul de putere, în realitate , dreptul aplicabil era mai ales al guvernământului, prin regulamente şi măsuri individuale, drept impregnat însă de ideea inegalităţii parţilor în raportul juridic. 4

În statul legal, caracterizat prin existenţa unei puteri de reglementare autonomă, principiul legalităţii presupune necesitatea unui raport strict de conformitate a acetlor administrative cu legea. Prin urmare, legea ar trebui sa fie nu doar limita activităţii executive, dar şi condiţia ei, organele admnistrative marginindu-se doar la executarea legilor. Cu alte cuvinte, s-a remarcat în doctrină, “executivul nu poate face tot ceea ce nu este explicit interzis, el nu trebuie sa faca decât ceea ce îi este explicit permis”5. În această activitate a executivului, vizând ceea ce legea explicit îi permite, dar fără a intra în detalii, regăsim câmpul de actiune al puterii discreţionare.

Limitele acestei libertăţi de apreciere, datoriă implicaţiilor concrete în sfera cntrolului jurisdicţional exercitat asupra actelor administrative, au făcut constant obiect de cercetare al doctrinei interbelice, în schimb, întreaga doctrină postbelică a ignorat aproape cu desăvârşire fenomenul, renunţând cu totul la noţiunea de putere discreţionară, aşa cum se procedase şi cu alte noţiuni încetăţenite în limbajul de specialitate ca de exemplu: domniu public, contencios administrativ, concesiune, etc.

Cu excepţia unui singur autor care în repetate rânduri a evocat în tratatul său ideea unei puteri discreţionare a administraţiei şi implicit, “necesitatea exercitării controlului jurisdicţional asupra actelor emise cu depăşirea limitelor ei”6, restul specialiştilor români continuă, din păcate, să ignore fenomenul şi, implicit, problemele concrete care se ridică în practică, legate de aceasta.

Extinderea constantă a limitelor controlului exercitat de judecătorul administrativ asupra limitelor libertăţii de apreciere a administratorului în luarea unei decizii a determinat un cunoscut autor francez să aprecieze că, problema puterii discreţionare a administraţiei reprezintă una din probleme cele mai importante ale dreptului administrativ 3 E.D.Tarangul, Puterea discreţionara a administraţiei, Revista de drept public, 1936, nr. IX, pg. 1594 I. Deleanu, M. Enache, op. cit., pg. 75 Ibidem , pg. 76 A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. I, Ed. Nemira, Bucureeşti, 1996, pg.293

4

Page 4: Puterea discreţionară a autorităţilor publice

în toate ţările lumii la ora actuală. Ea se afla astfel în centrul dreptului administrativ şi al implicaţiilor sale politice.

Din această perspectivă, România nu poate ignora fenomene care caracterizează administraţia de pretitutindeni, iar puterea judecătorului adminsitrativ trebuie să o extindă astfel încât acesta să devină un veritabil garant şi apărător al drepturilor şi libertăţilor cetăţeneşti. Riscul cel mai mare al încălcarii acestora, apare cand guvernantul dispune de o mare libertate de decizie în acţiunile sale asupra guvernaţilor iar aceştia la rândul lor nu posedă o veritabilă putere de a se apăra prin mijloace legale dar şi oportune.

În doctrina administrativă naţională se disting de obicei două tipuri de relaţii în cadrul cărora acordarea unei libertăţi de decizie este susceptibilă de a deveni o problemă juridică, anume: în raportul dintre legiuitor şi administraţie, pe de o parte, şi respectiv, între administraţie şi tribunale, pe de altă parte.

II.2. Definiţia noţiunii de putere discreţionară

Una din cele mai discutate probleme ale dreptului administrativ, din toate timpurile este “puterea discreţionară“, noţiune discutată nu numai la noi, ci şi în alte state: Franţa, Germania.

E.D.Tarangul, în perioada interbelică, oferea o definiţie foarte amplă a acestui concept “puterea aceasta pe care o are, de atâtea ori, autoritatea adminsitrativă, în baza legii, să hotărască fie necesitatea actului însuşi, fie cuprinsul lui, fie momentul alcătuirii lui, în funcţie de interesul general pe care trebuie sa-l satisfacă continuu si permanent, serviciul public; puterea aceasta, apoi, în lipsa totală sau în lipsa parţială de notme juridice, cari sa-i ţărmuiască domeniul liberei activităţi formează puterea discreţionară a adminsitraţiei”.

Într-un alt studiu savant intitulat “Legalitatea oportunităţii şi principiul constituţional al proporţionalităţii”, puterea (identificată cu competenţa) discreţionară a adminsitraţiei este definită ca reprezentând puterea de a alege intre mai multe decizii sau mai multe comportamente la fel de conforme cu legea.7

Fără a identifica expres noţiunea de putere discreţionară, un alt autor, Al. Negoiţă, remarcă întemeiat, că insuficienţa şi inadvertenţele din reglementările privitoare la contenciosul administrativ explică în mare parte greutatea definirii actului administrativ şi dificultăţile pe care le întâmpină instanţele judecătoreşti în soluţionarea litigiilor de această natură, dar mai ales, asigurarea protectiei juridice a persoanelor împotriva abuzului de putere care se poate manifesta din partea diferitelor autorităţi administrative.8

Puterea discreţionară nu trebuie confundată cu posibilitatea de a acţiona arbitrar sau fără control, cum se pare că ar sugera-o utilizarea cuvântului “discreţionar” în franceză sau formulele de genul: “dacă se consideră util” sau “atunci când ministrul apreciază “ specifice legilor britanice sau irlandeze.

În concluzie, fondul noţiunii rămâne acelaşi pentru toţi autorii şi el consta în marja de libertate lăsată la libera apreciere a unei autorităţi astfel că în vederea atingerii scopului indicat de legiuitor să poate recurge la orice mijloc de acţiune în limitele

7 I.Teodoroiu, S.M. Teodoroiu, Legalitatea oportunităţii şi principiul constituţional al proporţionalităţii, Revista Dreptul, nr. 7, 1996, pg. 398 Al. Negoiţă, Noţiunea actului administrativ, Revista Dreptul, nr.7, 1997, pg. 43

5

Page 5: Puterea discreţionară a autorităţilor publice

competenţei sale.9 Indiferent de definiţia la care ne oprim, ceea ce interesează în continuare este tocmai domeniul ei de aplicare, sau mai explicit, sfera de întindere.

III. Puterea discreţionară a autorităţilor publice

III.1. Aspecte introductive

Puterea discreţionară nu poate fi pe deplin aprofundată decât în raport cu activitatea autorităţilor publice privite comparat, consacrate constituţional, autorităţi care, la rândul lor, dispun în egală măsură de o anumită marja de libertate în exercitarea unora din atribuţiile cu care sunt investite.

Aşa cum susţine Antonie Iorgovan în tratatul său, problema puterii discreţionare, adică a actelor administrative de autoritate discreţionare aparea ca o problemă firească a puterii executive. Plecându-se de la cele doua activităţi distincte ale puterii executive, activitatea de guvernare şi activitatea administrativă, s-a conturat teza după care prin prima activitate se realizează prin acte de guvernământ, iar cea de-a doua prin acte administrative de autoritate, care pot fi şi acte administrative de autoritate discreţionară. De asemenea, autorul a facut distinctie între actele de guvernamant şi actele administrative de autoritate discreţionare, deşi ambele categorii erau evocate prin expresia “puteri discreţionate ale executivului” sau a “puterii de apreciere a executivului”. 10

a) Puterea discreţionară şi administraţia publică

Noţiunea de administraţie publică face trimitere la activitatea executivă (constând în organizarea executarii şi executarea în concret a actelor normative), realizată, la rândul ei, de un sistem de organe ce poartă denumirea de organe executive. Totalitatea acestor organe ce exercita atribuţii executive formează puterea executiva, alături de celelalte doua puteri organizate în stat : legiuitoare şi judecătorească. Guvernul, ministerele, consiliile locale, primarii diferitelor localităţi, ş.a. sunt organe de stat competente să ia măsuri şi să emită dispoziţii cu caracter obligatoriu; ele sunt autorităţi ale administraţiei publice însă diferă prin competenţa teritorială care poate fi extinsă pe întreg teritoriu naţional sau pe teritoriul unităţii administrative unde au fost alese.

Activitatea organelor administrative oscilează, se arată în doctrina romaneasca, între un minimum si un maximum. Ea porneşte de la libertatea cea mai absolută: crearea dreptului şi se opreşte la îndatorirea de a se conforma servil legii. Între aceste margini, autoritatea administrativă, poate avea libertatea să decidă asupra necesităţii actului însuşi, asupra conţinutului, asupra momentului elaborării actului. Această formulare concisă surprinde chiar sfera de întindere a puterii discreţionare a administraţiei. Pentru ca drepturile si obligaţiile de drept public să capete forma concretă este necesară manifestarea de voinţă din partea autorităţilor administrative, aceasta oscilând de la limita

9 Dana Apostol Tofan, op. cit. pg. 22 10 A.Iorgovan, op.cit.,pg 292

6

Page 6: Puterea discreţionară a autorităţilor publice

minimă a competenţei legale până la limita maximă a puterii discreţionare, corelaţie pe care le vom dezvolta ulterior.

Prin urmare, deciziile unde se manifestă puterea discreţionară se referă la aspectele care, într-un cadru legal, conferă autorităţii publice o anumită libertate de decizie, acest lucru nu presupune în nici un caz devierea de la litera legii. Necesitatea puterii discreţionare apare datorită faptului că legislaţia nu poate prevedea orice tip de situaţie care ar putea interveni în timp. Pentru aceasta, legea, acolo unde se consideră necesar, lasă administratiei libertatea de initiativa si de apreciere, mai mare sau mai restânsă, în funcţie de natura reglementării, de importanţa acesteia fără a distorsiona activitatea administratiei şi fără a-i diminua gradul de iniţiativă, operativitate şi reacţie la dinamica cerinţelor sociale. Administraţia desfăşurând o activitate concretă, neîntreruptă, urmărind să rezolve prompt cerinţele sociale are nevoie de libertate, de iniţiativă.

Dacă aceasta putere discreţionară este foarte restrînsă, redusă, deci scade libertatea de apreciere a administraţiei, ea se transformă într-un simplu executant şi în acelaşi timp scade şi gradul de responsabilizare a administraţiei, activitatea sa devenind una preponderent tehnico-executivă. De aceea, legea trebuie sa fie clară, precisă în ceea ce priveşte gradul de libertate, de apreciere lăsat administraţiei, limitele acţiunii sale, atribuindu-i competenţe largi sau restrânse.

Într-un stat democratic, unde separaţia puterilor reprezintă un comandament real pentru autorităţile publice ale statului, legea trebuie să creeze un echilibru între competenţa legală şi puterea discreţionară , asigurând îmbinarea iniţiativei administraţiei publice, în anumite limite, în funcţie de domeniile de acţiune , de specificul activităţii în aşa manieră încât să nu prejudicieze drepturile şi libertăţile particularilor prin acţiune abuzivă sau inacţiune.

De asemenea, puterea discreţionara, libertatea de apreciere trebuie sa cunoscă limite. Legea poate uneori să nu fie în măsură a cuantifica demersurile administraţiei datorită situaţiilor neprevăzute ce pot apărea în activitatea acesteia, lăsând la aprecierea şi înşelepciunea funcţionarilor administrativi măsura acţiunii lor. Aceasta se poate realiza cu eficienţă prin supunea controlului judecătoresc al actelor autorităţilor administrative, cu foarte mici excepţii, care ar prejudicia interese generale deosebite. O activitate administrativă ce nu este supusă controlului judecătoresc poate prejudicia enorm interesele societăţii. Numai faptul că funcţionarii administrativi ştiu că activitatea lor poate face obiectul unui control jurisdicţional sau ierarhic este uneori suficient să reprezinte o acţiune raţională, predentă şi cu păstrarea unui echilibruîntre acţiune şi legalitate.

Puterea discreţionară a administraţiei trebuie exercitată cu respectarea unor principii generale de drept public, a principiului egalităţii, echităţii, neretroactivităţii actelor administrative, a principiului proporţionalităţii. Un act administrativ dedus controlului de legalitate, cere judecătorului de contencios administrativ să decidă dacă actul a fost emis în limitele legalităţii sau în regim de “exces de putere”. 11 Este foarte dificil pentru un judecător de multe ori să stabilească oportunitatea unui act administrativ şi datorită faptului că administraţia acţionând în mod continuu, nu mai poate fi redat cu precizie contextul ce a impus administraţiei emiterea actului, ceea ce impune administraţiei să respecte în procesul decizional toate celelalte condiţii impuse de lege sau de practica administrativă.

11 Ibidem, pg.298- 301

7

Page 7: Puterea discreţionară a autorităţilor publice

Puterea discreţionară în raport cu elementele actului administrativ

Legat de exercitarea puterii discreţionare în adoptarea de acte administrative, doctrina interbelică distinge doua aspecte: de fond şi de formă. În timp ce fondul vizează libertatea ce i-a fost conferită de lege organului administrativ pentru a alege o soluţie sau alta, forma se referă la obligaţia impusă adminstraţiei de a repecta o procedură bine determinată. Această disctincţie între aspectele de fond şi de formă prezintă un interes practic atunci când se pune problema de a institui o garanţie eficientă în favoarea particularilor , împotriva utilizării abuzive a puterii discreţionare.

Alegerea pe care organul administrativ o poate face între diferitele soluţii posibile în interiorul cadrului de activitate prevăzut de lege, nu ridică propriu-zis o chestiune de drept, ci mai degrabă o problemă de oportunitate adninistrativă sau aptitudine profesională.

Delimitarea între fondul şi forma actului administrativ este apreciată ca fiind insuficientă în cercetarea puterii discreţionare. Prof. Tarangul susţine că şi competenţa si scopul actului privesc fondul acestuia, dar asupra acestora adminsitraţia nu are putere discreţionară. 12

Adminstraţia are putere discreţionară numai asupra conţinutului actelor care îi sunt date în competenţă, hotărând dacă, când şi cum să emită actul şi numai dacă legea nu a dispus ceva în această privinţă. De cele mai multe ori, legiuitorul nu prevede în mod expres când şi cum poate administraţia să exercite puterea sa de a aprecia oportunitatea obiectului actului pe care urmează sa îl emită.

Legiuitorul poate însă mari sau micşora puterea discreţionară a administraţiei, în aprecierea motivelor actului, prin trei mijloace şi anume stabilind anumite împrejurări în care administraţia este obligată să emită actul, fixându-i termene când să acţioneze sau prescriind chiar, conţinutul actului administrativ.

În esenţă, în raport cu elementele actului administrativ, se susţine că administraţia poate aprecia doar motivele şi determina apoi conţinutul actului, pe când forma, scopul, existenţa motivelor şi competenţa urmează a fi stabilite de lege13.

Administraţia exercitând facultatea de a aprecia oportunitatea actului emis, este obligată să respecte dispoziţiile legale cu privire la aceste elemente ale actului, astfel că domeniul liberei aprecieri a adminsitraţiei are limitele sale legale, obiective, determinate de lege. În consecintă, dacă puterea discreţionară a administraţiei are limite legale, ori de câte ori adminsitraţia va depăşi aceste limite va comite o eroare de drept, o ilegalitate. În limitele fixate de lege, adminsitraţia nu poate să comită o eroare de drept ci doar să greşească în aprecierea motivelor, adică a circumstanţelor ce au provocat actul , comiţând eventual o eroare de fapt, ce nu priveste legalitatea ci oportunitatea.

b) Puterea discreţionară şi autoritatea legiuitoare

12 E.D.Tarangul, op.cit.,pg 17713 Dana Apostol Tofan, op.cit.,pg. 54-55

8

Page 8: Puterea discreţionară a autorităţilor publice

Analizând raporturile administraţiei cu putere legislativă, observăm că domeniul legii şi al adminsitraţiei este în mare parte determinat de principiile generale şi de mai multe dispoziţii formale ale Constituţiei, dar limitele nu sunt întotdeauna trasate cu certitudine, între cele doua puteri rămâne întotdeauna un teren litigios pentru care adesea ele se dispută. În esenţă, normele generale şi conceptele nedetrminate conţinute în Constituţie şi legi accentuează puterea discreţionară a autoritătilor publice.

În raport cu activitatea funcţiei legiuitoare, exista deci o libertate aproape absolută, limita juridică a acestei libertăţi vagi o conturează doar principiile constituţionale, şi numai în regimul constituţiilor rigide.

Credem că problema puterii discreţionare a legiuitorului se pune de aceeaşi manieră şi la ora actuală. Astfel, în ceea ce priveste această marjă de libertate a legiutorului, aceasta se identifică din însăşi caracterizarea actului legislativ. Necesitatea de a legifera într-o anumită materie ,alegerea momentului legiferării, alegerea momentului de punere în aplicare a legii, prin fixarea de către legiutor a însăşi datei de aplicare a legii, revizuirea legislaţiilor anterioare care nu pot îngradi şi obliga activitatea parlamentului viitor , restrângerea activităţilor sociale de la libera şi necontrolata lor desfăşurare şi supunerea lor normelor şi sancţiunilor legii, cuprinsul actului legislativ etc, dovedesc că discreţionara apreciere a funcţiei oragnului legislativ.14

În raport cu activitatea funcţiei legiutorului, există deci o libertate absolută, conchidem, limita juridică a acestei libertăţi o conturează doar principiile constituţionale, şi numai regimul constituţiilor rigide.

Credem că problema puterii discreţionare a legiutorului se pune în aceeaşi manieră şi la ora actuală, deciziile uneia sau alteia din cele doua Camere fiind adeseori discreţionare şi supuse diferitelor critici, iar, în ceea ce priveşte activitatea propriu-zisă de legiferare , este evident că aspectele menţionate reprezintă într-o formă sau alta, efectele abuzului de putere cu care parlamentarii adeseori acţionează.

O chestiune discutata este legată de dreptul Parlamentului prin Camerele sale de a ridica imunitatea unui deputat sau senator ca fiind un drept de apreciere ce constă în observarea şi cercetarea faptului că dacă incriminările aduse unui parlamentar nu reprezintă un abuz , de natură să împiedice exerciţiul normal al mandatului, el având mai mult o motivaţie raţională şi vizând oportunitatea cererii ministrului justiţiei conform procedurii instituite. Cercetarea uneia sau alteia din acţiunile legislativului, din formele de activitate în care acesta se manifestă, denotă extinsa putere discreţionară de care acesta dispune. Fiind vorba însă de o analiză care vizează organizarea şi funcţionarea autorităţilor publice actuale, prin raportare la dispoziţiile constituţionale şi legale în vigoare credem că o abordare mai extinsă, a unor astfel de aspecte care implică exercitiul puterii discreţionare şi-ar dovedi pe deplin utilitatea.

c) Puterea discreţionară şi autoritatea judecătoarească

Toate cercetările întreprinse în doctrina românească sau străină, din trecut sau prezent, în domeniul puterii discreţionare au ca principal scop, identificarea competenţei judecătorului în controlul acesteia şi evoluţia jurisprudenţei sub acest aspect. Deoarece controlul jurisdicţional al puterii discreţionare necesită o analiză distinctă şi mai amplă ne

14 Ibidem, pg. 27

9

Page 9: Puterea discreţionară a autorităţilor publice

vom rezuma în acest context la a surprinde principalele puncte de legătură între administraţie şi justiţie din prisma acetui fenomen.

Se consideră că organele judecătoreşti au în anumite împrejurări, strict limitate de lege, puterea liberei deciziuni, adică echivalentul puterii discreţionare, dar în timp ce pentru funcţionarea administrativă, aceasta reprezintă regula generală, pentru funcţiunea jurisdicţională , ea reprezintă excepţia. Se poate vorbi astfel de putere discreţionară atât în funcţiunea jurisdicţională, cât şi în cea administrativă, înţelegând prin aceasta posibilitatea unor interpretări plurale voite de legiuitor, în cazuri identice, din partea unor organe diferite. Legiutorul a urmărit ca interpretările multiple să se apropie, unele de altele de ceea ce a presupus el ca limită a puterii discreţionare a administratorului sau judecătorului: interesul general, în primul caz, ideea de justiţie, în cel de-al doilea caz. Judecătorul este obligat să hotărască numai în cazul unei cereri exprese a cuiva, şi în limitele cererii, dar dincolo de aceasta puterea discreţionară se manifestă prin dreptul judecătorului de a fixa premisele procesului, adică dreptul de apreciere suverană a faptelor, fără a le denatura existenţa din totalul probelor.

Interpretarea legii făcută de judecător nu are un caracter abstract, teoretic, ci practic; a intra în domeniul verificării faptelor înseamnă a intra în sfera suveranei aprecieri, a puterii discreţionare, care nu cunoaşte decât limita accesului de putere. 15

Cercetarea puterii discreţionare ridică, în general, acelaşi gen de probleme în faţa judecătorului de pretutindeni, iar modalitatea în care acesta este tentat sa reacţioneze, soluţiile pe care este înclinat să le adopte îşi au sorgintea în aceleaşi principii fundamentale ale dreptului public.

În orice caz, peste tot în lume, puterea discreţionară se dovedeşte perfect legitimă şi chiar necesară în realizarea imperativelor binelui comun sau interesului public. Acest aspect este cercetat prioritar de judecător, deoarece întreaga activitate a administraţiei publice de oriunde este supusă acestui deziderat major.

III.2. Puterea discreţionară şi principiile legalităţii şi oportunităţii

În esenţă, atunci când se analizează puterea discreţionară se face distincţie între chestiunile de oportunitate şi chestiunile de legalitate; în cazul activităţii administrative, executivul avea puterea discreţionară de a exprima oportunitatea (care era mai mare sau mai mică, după natura actului), dar nu şi legalitatea actelor sale, pe când în cazul actwlor de guvernământ, puterea executivă avea căderea de a aprecia nu numai chestiunile de oportunitate, dar şi chestiunile de legalitate. Mai exact, se susţinea că numai puterea de apreciere a organului de decizie manifesta liber, atunci cand era vorba de un act administrativ de autoritate discreţionară, adică puterea de a cântări şi evalua utilitatea masurilor ce trebuie luate, momentul (de a le lua acum sau mai târziu aceste acte), însă erau supuse ordinii legale. În cazul actului administrativ discreţionar, spre deosebire de actul de guvernământ, instanţa judecătorească este competentă să examineze dacă condiţiile şi formalităţile cerute de lege sunt îndeplinite, dacă faptele constate de administraţie sunt exacte sau bine apreciate, căci ceea ce este discreţionar este numai libertate de decizie a administraţiei care poate să facă sau nu sa nu faca actul.16

15 Ibidem, pg. 3316 A. Iorgovan , op.cit, pg.293-294

10

Page 10: Puterea discreţionară a autorităţilor publice

Ca idee generală, scopul administraţiei publice, şi anume realizarea interesului public, este întotdeauna un element de legalitate, în timp ce mijloacele pentru atingerea acestui scop sunt aspecte ce ţin de oportunitate. Cât priveşte relaţia legalitate-oportunitate, prin prisma practicii judiciare din Franţa, se reţine că niciodata judecătorul, într-un contencios pentru exces de putere nu anulează un act fără a fi ilegal pentru că este doar inoportun. Astfel spus, din punctul de vedere al dreptului nu se poate realiza niciodata controlul oportunităţii sau al puterii discreţionare, judecătorul fiind cel care îşi asuma controlul anumitor elemente de oportunitate şi de putere discreţionară, elaborând reguli de drept care extind domeniul competenţei legale şi al legalităţii.

Niciodata însă puterea discreţionară nu a fost considerată în afara sferei de manifestare a contenciosului administrativ, urmînd ca instanţa de contencios administrativ să aducă mai multe motive de drept pentru a declara nulitatea unei masuri administrative cand ea nu mentine o justa proportie între interesul public şi interesul privat (principiul proporţionalităţii). Administraţia nu are dreptul de a comite, în numele puterii discreţionare, erori manifestate şi nici de a face lucrui absurde, iar dacă aceasta se întamplă, atuci există motive ce indreptatesc un recurs pentru exces de putere. Se ocnsidera asadar ca limite ale puterii discretionare: regulile pozitive scrise, principiile generale de drept, principiul egalităţii, principiul neretroactivităţii actelor administrative , dreptul la aparare si principiul contradictorialităţii, principiul proporţionalităţii.

a) Puterea discreţionară şi principiul legalităţii

Legalitatea exprimând ideea conformităţii cu legea, în sensul larg al termenului, principiul legalităţii aplicat în administraţie reprezintă regula potrivit căreia administraţia trebuie sa acţioneze conform dreptului, dar având întotdeauna în vedere, interesul public.

Legalitatea definită succint ca reprezentând supunerea administraţiei dreptului se compune de fapt din două elemente: obligaţia de conformitate cu legea şi ,în plus, obligaţia de a avea iniţiativă în vederea asigurării punerii în aplicare a legii. Ea are în vedere ansamblu de reguli şi acte juridice care se impun administraţiei, ansamblu ierarhizat în sensul că regulile inferioare trebuie să respecte regulile superioare. Acest ansamblu se compune din doua mari categorii: sursele normative, cele mai importante, şi sursele individale. Acţiunea administraţiei trebuie să se caracterizeze printr-un echilibru între necesitatea de a se adapta continuu circumstanţelor particulare şi schimbărilor pe care le impune realitatea de zi cu zi , imposibil de anticipat prin norma juridică şi riscul că au prea mare libertatea să nu poată oferi celor administraţi siguranţa necesară, să tindă spre arbitrar. În ceea ce priveşte raportul puterii discreţionare-legalitate se porneşte de la premisa că puterea discreţionară nu este susceptibilă de mai multe grade. “O putere” nu este mai mult sau mai puţin discreţionară; ea este astfel, dacă legea lasă administraţia să fie “stăpâna” exercitării sale şi ea nu este, dacă legea ii dictează condiţiile exercitării. Dar, puterea discreţionară poate fi diferită. După cum legea lasă mai multe sau mai puţine elemente ale deciziei la libera apreciere a administraţiei. Prin urmare, existenţa puterii discreţionare nu este în contradicţie cu principiul legalităţii. Ea se defineşte în raport cu exigenţele legalităţii, în sensul că ea începe acolo unde acestea se opresc. Atunci când administraţia acţionează discreţionar, ea nu acţionează contra legalităţii, deoarece, prin definiţie, libertatea sa rezultă pentru că legalitatea, sub acest aspect nu-i impune nimic.

11

Page 11: Puterea discreţionară a autorităţilor publice

Măsura puterii discreţionare este deci, pentru fiecare act, invers proporţională exigenţelor legalităţii faţă de acel act. 17

Sub aspect politic, teoria legalităţii este spaţiul unui conflict între doua mari interese: pe de-o parte, exigenţa garanţiilor în avantajul celor administraţicare tinde sa dezvolte la maximum limitarea administraţiei, iar pe de altă parte, necesitatea ca administraţia să dispună de libertate de acţiune. Această libertate de acţiune este asigurată cu ajutorul unor tehnici diverse, din care una este puterea discreţionară, de aplicaţie normală şi curentă, în vreme ce altele, excepţionale, îşi află expresia în teoria circumstanţelor excepţionale şi a actelor de guvernământ.

b) Puterea discreţionară în aprecierea oportunităţii

Actele admnistrative trebuie sa fie emise (adoptate) în cel mai proprice moment al eficacităţii lor, făcându-se cu cele mai potrivite mijloace şi cele mai reduse cheltuieli, dar să vizeze obiectivele şi rezultate de interes, să conducă la rezolvarea eficienta a problemelor din domeniu.

Oportunitatea se apreciază în mod concret în functie de atribuţiile cu care a fost investit organul admnisrativ de la care emană, de timp şi de loc.

Nerespectarea conditiilor de oportunitate conduce la nulitatea actului admnistrativ în cauză, fără a se confunda însa cu legalitatea.

Problema oportunităţii actelor administrative este strâns legată de dreptul de apreciere al organelor administraţiei publice şi de alegere a soluţiilor celor mai adecvate pentru organizarea executării legii şi executarea în concret a acesteia. Posibilitatea de apreciere acordată organelor administraţiei publice trebuie să se realizeze în limitele legalităţii, refuzul nejustificat şi excesul de putere antrenând răspunderea organelor administraţiei publice în condiţiile Legii contenciosului administrativ.

Autoritatea adminsitrativă se poate afla în faţa unor circumstanţe, a unei cereri, a solicitării unui raport, a unor evenimente sau poate lua chiar ea iniţiativă de a rezolva o problemă, situaţie ăn care se va interoga cu privire la oportunitatea de a adopta un act juridic. În măsura în care, soluţia la aceste chestiuni depinde de aprecierea sa personală, dacă adoptarea actului este supusă propriei sale voinţe, autoritatea va dispune de putere discreţionară. Pentru aceasta trebuie îndeplinite doua condiţii: autoritatea sa nu fie obligată să acţioneze, ci să dispună doar de facultatea de a-şi exercita competenţa, şi luarea deciziei să nu fie subordonată realizării unei condiţii de fond, impuse de vreo reglementare scrisă sau o soluşie jurisprudenţială

IV.Concluzii

De-a lungul timpului, numeroase doctrine au încercat sa gaseasca o definiţie cât mai potrivită noţiunii de putere discreţionară.

Într-o formulare concisă dar convingătoare, doctrina franceză actuală consideră puterea discreţionară a fi acea libertate de apreciere, acţiune şi decizie a adminsitraţiei. 17 Dana Apostol Tofan, op.cit.,pg. 44

12

Page 12: Puterea discreţionară a autorităţilor publice

Mari diferenţe de definire între doctrina franceză si cea germană nu există, aceasta din urmă desemnând prin putere discreţionară o marjă de libertate în decizie şi acţiune, posibilitatea de a alege între mai multe acţiuni posibil, dar ceea ce este mai important este faptul că si aceasta implică o anumită limitare prin ea insăţi.

Doctrina românească interbelică a fost puternic influenţate de teoriile germane şi franceze ale vremii, oferindu-ne prin specialiştii sai o definiţie mult mai amplă şi anume : “puterea aceasta pe care o are, de atâtea ori, autoritatea adminsitrativă, în baza legii, să hotărască fie necesitatea actului însuşi, fie cuprinsul lui, fie momentul alcătuirii lui, în funcţie de interesul general pe care trebuie sa-l satisfacă continuu si permanent, serviciul public; puterea aceasta, apoi, în lipsa totală sau în lipsa parţială de notme juridice, cari sa-i ţărmuiască domeniul liberei activităţi formează puterea discreţionară a adminsitraţiei”.(E.D.Tarangul).

În prezent s-a menţinut nucleul definiţiilor anterior menţionate, diferenţe minore întâlnindu-se de la un specialist la altul.

Libertatea de decizie şi actiune de care beneficiază autorităţile publice are si o latură negativă, acestea pot face exces de puterea pe care o deţin. Legea conteciosului administrativ nr. 554/2004 defineşte excesul de putere ca fiind exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor publice prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor.

Aşadar, administratia nu are dreptul de a comite, în numele puterii discreţionare, erori manifeste şi nici de a face lucruri absurde, iar daca aceasta se întamplă atunci există motive ce îndreptăţesc un recurs pentru exces de putere.

13

Page 13: Puterea discreţionară a autorităţilor publice

Bibliografie:

•Amititeloaie Alexandru, Puterea politică din România contemporană şi tendinţele ei discreţionare, Ed. Junimea, Iaşi, 2009

•Apostol Tofan Dana, Puterea discreţionară şi excesul de putere al autorităţilor publice, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999;

•Deleanu I., Enache M., Premisele şi mecanismele statului de drept, Revista Dreptul nr. 12, 1993

•Drăganu Tudor, Actele de drept administrativ, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1959

•Iorgovan Antonie, Tratat de drept administrativ, vol. I, Ed. Nemira, Bucureeşti, 1996

•Negoiţă Alexandru, Noţiunea actului administrativ, Revista Dreptul, nr.7, 1997

•Tarangul E.D., Puterea discreţionara a administraţiei, Revista de drept public, 1936, nr. IX

•Teodoroiu I.,Teodoroiu S.M., Legalitatea oportunităţii şi principiul constituţional al proporţionalităţii, Revista Dreptul, nr. 7, 1996

14