Legea insolvenței

CUPRINS

1. Aspecte generale

2. Procedura lichidării în legislația română

3. Avantajele lichidării judiciare

4. Dezavantaje lichidării judiciare

5. Lichidarea judiciară, o soluție de criză?Companii supuse procedurii lichidării judiciare

6. Concluzii. Lichidare judiciară? Da. 98% dintre firme dispar

- 1 -

Legea insolvenței

1. Aspecte generale

Lichidarea unei companii poate fi solicitată de către proprietari sau de către creditori (furnizori, salariați, fisc). Creditorii pot solicita începerea procedurii dacă au o creanță cu o valoare de peste 10.000 lei, de mai mult de 30 de zile. Când firmele ajung în această situație, se stabilește dacă afacerea își mai poate reveni sau nu.

De foarte multe ori, întârzierea determinării situației de insolvență a firmei - debitor scade semnificativ șansele de redresare ale acesteia în cadrul procedurii.

Conform reprezentanților Uniunii Naționale a Practicienilor în Reorganizare și Lichidare (UNPIR), cele mai multe proceduri de insolvență sunt deschise la cererea creditorilor bugetari, în special ai Agenției Naționale de Administrare Fiscală, iar domeniul din care provin cele mai multe companii în această situație este comerțul.

Traversăm o perioadă de criză, iar în astfel de perioade, firmele care decid să pună lacătul pe ușă nu mai șochează pe nimeni. Închiderea unei firme nu este însă atât de simplă pe cât poate părea la prima vedere, mai ales că, în astfel de situații, primii veniți să-și ceară drepturile sunt creditorii. Ce poate face o firmă când activitatea economică merge prost?

O companie aflată într-o astfel de situație are trei opțiuni: suspendarea, lichidarea sau insolvența.

- 2 -

Legea insolvenței

Când activitatea economică nu este suficient de productivă se poate alege suspendarea activității economice. Suspendarea nu poate dura mai mult de trei ani, dar creditorii se pot îndrepta împotriva firmei. O altă soluție pentru companiile aflate în dificultate este lichidarea. Procedura de lichidare voluntară poate dura maxim trei ani, dar procesul se finalizează de regulă mult mai repede, mai exact în șase luni.

Procedura de lichidare are două forme, una prevăzută de lege și alta pe cale amiabilă prin înțelegerea asociaților. Lichidarea prevăzută de lege presupune mai multe măsuri printre care numirea unui lichidator, iar vânzarea bunurilor se face numai prin licitație publică. Este important de reținut ca nicio redistribuire a bunurilor nu se face către asociați câtă vreme nu au fost plătiți creditorii.

În ceea ce privește procedura de insolvență, această are trei etape: perioadă de observație, planul de reorganizare și falimentul. Din păcate, această măsură nu este pe deplin înțeleasă în România, managerii neștiind să o folosească în favoarea lor. Aceasă măsură trebuie folosită ca o armă de progres și nu ca o prelungire a perioadei în care firma moare.

Falimentul este decis de judecătorul sindic, care ridică dreptul de administrare al reprezentanților firmei. Prin hotărârea prin care se decide intrarea în faliment, Judecătorul sindic va pronunța dizolvarea  societății debitoare și va dispune, totodată, și o serie de măsuri.

Cu excepția cazurilor prevăzute expres de lege, lichidarea va începe de îndată după finalizarea inventarierii  bunurilor din averea debitorului de către lichidator.

- 3 -

Legea insolvenței

Lichidarea bunurilor din averea debitorului va fi efectuată de lichidator sub controlul Judecătorului sindic, iar creanțele vor fi plătite într-o anumită ordine (prevăzută în articolul 123 din legea 85/ 2006 privind procedura insolvenței).

În final procedura falimentului va fi închisă prin sentință.

2.Procedura lichidării în legisla ț ia română

Referitor la procedura Falimentului, această este declanșată de către Judecătorul sindic în unul din următoarele cazuri:

debitorul și-a declarat intenția de a intra în procedura simplificată;

debitorul nu și-a declarat intenția de reorganizare sau, la cererea creditorului de deschidere a procedurii, a contestat că ar fi în

stare de insolvență, iar contestația a fost respinsă de judecătorul sindic;

niciunul dintre celelalte subiecte de drept îndreptățite nu a propus un plan de reorganizare, sau niciunul din planurile propuse nu a fost acceptat și confirmat;

debitorul și-a declarat intenția de reorganizare, dar nu a propus un plan de reorganizare ori planul propus de acesta nu a fost acceptat și confirmat;

obligațiile de plată și celelalte sarcini asumate nu sunt îndeplinite în condițiile stipulate prin planul confirmat sau desfășurarea activității debitorului în decursul reorganizării sale aduce pierderi averii sale;

a fost aprobat raportul administratorului judiciar prin care se propune intrarea debitorului în faliment.

Lichidatorul va alcătui tabelul definitiv al creanțelor împotriva companiei la fel ca în perioada de observație, pe baza notificărilor și declarațiilor efectuate de creditorii firmei, pentru creanțele din momentul în care se deschide insolvența.

Printre documentele depuse de companie se numără bilanțul certificat de către administrator și cenzor sau auditor, balanța de verificare pentru luna precedentă datei înregistrării cererii de

- 4 -

Legea insolvenței

insolvență, o listă a bunurilor companiei, inclusiv toate conturile și băncile prin care debitorul își rulează fondurile.

Acestora li se va adăuga o listă a numelor și a adreselor creditorilor, o listă cu plățile și transferurile din patrimoniu efectuate de firmă în cele 120 de zile anterioare înregistrării cererii introductive, precum și contul de profit și pierdere pe anul anterior depunerii cererii. Va fi atașată și o listă a activităților curente pe care firma vrea să le desfășoare în perioadă de observație.

Următorul pas este ca lichidatorul să identifice bunurile firmei, să facă un inventar pentru a le descrie și a indica valoarea lor aproximativă la acea dată.

Cu aprobarea comitetului creditorilor, lichidatorul va angaja un expert evaluator, pe cheltuiala averii debitorului, pentru evaluarea bunurilor atât separat, cât și ca unul sau mai multe ansambluri în stare de funcționare, dacă este cazul.

După inventar, lichidatorul vinde bunurile companiei, sub controlul judecătorului-sindic, în bloc sau individual, prin licitație publică, negociere directă sau o combinație a celor două, în funcție de decizia creditorilor.

Falimentul se închide când judecătorul-sindic aprobă raportul final realizat de lichidator, iar toate fondurile sau bunurile firmei au fost distribuite și fondurile nereclamate au fost depuse la bancă. În urma cererii lichidatorului, judecătorul-sindic pronunță sentința, închide procedura, și radiază compania.

În cazul falimentului unei societăți, lichidatorul judiciar poate alege care dintre contractele în curs de executare ale debitorului vor fi menținute și care vor fi reziliate imediat. Astfel, lichidatorul judiciar poate decide menținerea contractelor de furnizare de utilități până la lichidarea definitivă a debitorului, pentru ca acestea sunt necesare realizării operațiunilor de lichidare a societății.

Dacă unii dintre furnizori rămân, proprietarii bunurilor vândute până la plată integrală a prețului de către firmă, acest lucru este înregistrat în Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare. În anumite condiții, furnizorii își pot recupera bunurile din averea firmei, cu evitarea concursului celorlalți creditori cu privire la aceste bunuri.

Ordinea în care se achită creanțele

Primele datorii plătite de companie sunt taxele, timbrele sau alte cheltuieli aferente insolvenței. Aici sunt incluse cheltuielile pentru conservarea și administrarea bunurilor firmei, cele pentru practicienii în insolvență (administrator judiciar sau lichidator) și procedurile de executare. Costurile cu procedurile de executare variază, în funcție de întinderea și compoziția averii companiei și se suportă din averea acesteia.

- 5 -

Legea insolvenței

Următorii care își primesc banii sunt angajații. Sumele pentru ei provin din Fondul de garantare pentru plată creanțelor în situație de faliment, lichidatorul le desface de urgență contractele individuale de muncă angajaților, cu un preaviz de 15 zile lucrătoare.

Creditele sunt următoarele pe lista de plăți, cu dobânzile și cheltuielile aferente, acordate de instituțiile de credit după deschiderea procedurii și creanțele din continuarea activității firmei, după deschiderea insolvenței.

Cele mai multe datorii din cauza cărora firmele intră în insolvență sunt cele bugetare, după cum spun reprezentanții UNPIR.

Printre ultimele plăți achitate se număra cele care acoperă datoriile negarantate și datoriile către asociați sau cele cu titlu gratuit ale firmei.

În cazul în care debitorul a constituit garanții reale asupra unor bunuri din averea sa în favoarea unor creditori, atunci fondurile obținute din vânzarea acelor bunuri vor fi folosite cu prioritate de lichidatorul judiciar pentru plata cheltuielilor aferente vânzării respective și plății creditorilor garantați cu bunurile respective.

Reprezentanții UNPIR menționează că, în general, datoriile către creditori se pot recupera integral doar prin reorganizare și rar prin lichidare -vânzare active și recuperări.

Alte consecințe

În cazul în care o firmă își continuă activitatea chiar dacă are dificultăți financiare care se pot repercuta și asupra altor companii cu care colaborează, acest fapt atrage răspunderea penală a persoanelor în cauză. Neîntroducerea sau întroducerea tardivă, de către debitor a cererii de deschidere a procedurii în termen, reprezintă infracțiune.

Deasemenea, în cazul în care situația financiară a firmei este compromisă - pasivul depășind cu mult activul, iar credibilitatea acesteia pe piață scade, intrarea companiei în faliment și lichidarea ei este soluția optimă.

Este menționat faptul că debitorul nu trebuie să evite intrarea în procedura de insolvență cu orice mijloc, această fiind o procedură reglementată de lege, în vederea acoperirii pasivului debitorului aflat în stare de insolvență și minimizării efectelor acestei proceduri cu privire la alți parteneri contractuali ai debitorului.

Conform statisticilor, puține companii apelează la insolvență generală, pentru că întârzie declanșarea insolvenței iar când procedura începe, situația firmei este deja compromisă.

O altă cauză pentru care companiile nu apelează la insolvența generală este reglementarea procedurii de reorganizare, deoarece procedura judiciară are caracter public, ceea ce subminează credibilitatea și șansele de redresare ale companiei.

- 6 -

Legea insolvenței

Lichidarea este o operațiune realizată de o persoană fizică sau juridică care are drept scop stingerea totală sau parțială a unei datorii.

Aplicarea acestei proceduri are loc în momentul în care, în mod cert, redresarea unei societăți comerciale nu mai este posibilă, singura soluție de achitare a datoriilor sale comerciale fiind lichidarea în întregime a activului.

Procedura lichidării, presupune numirea unui lichidator judiciar, persoane juridice specializate, a căror activitate trebuie să urmeze următoarele principii:

Principiul celerităţii procedurilor de insolvenţă -  este prevăzut expres de către art. 5, alin. (2) din Legea nr. 85/2006, care instituie obligativitatea efectuării cu celeritate a actelor şi operaţiunilor prevăzute de această lege pentru toate organele care aplică procedura, astfel cum sunt prevăzute de către alin. (1) al aceluiaşi articol.

Semnificative pentru modul de aplicare al principiului celerităţii sunt următoarele activităţi:

valorificarea activelor în termen redus,

închiderea în termen scurt a procedurilor de faliment faţă de societăţile fără bunuri.

Principiul maximizării averii debitorului - deşi acest principiu nu este expres reglementat de către Legea nr. 85/2006, el poate fi dedus din mai multe texte ale legii, fiind în concordanţă cu scopul primordial al acesteia. Astfel, lichidatorul trebuie să depună toate eforturile pentru valorificarea activelor debitorilor la un preţ cât mai mare, de preferinţă chiar situat deasupra valorii de evaluare a acestor active şi să urmărească în mod eficient recuperarea creanţelor din averea debitorului sau a sumelor de bani transferate de către acesta anterior deschiderii procedurii.

Rezolvarea problemei sociale - din ansamblul prevederilor Legii nr. 85/2006, se instituie pentru lichidatorul judiciar obligaţia respectării şi ocrotirii intereselor tuturor creditorilor, deci inclusiv pe cele ale foştilor angajaţi ai debitorului, în ceea ce priveşte salariile lor restante. Din aceste prevederi rezultă, aşadar, obligaţia practicianului în insolvenţă de a se implica în rezolvarea problemei sociale descrise mai sus, iar unul dintre criteriile de apreciere a eficienţei activităţii sale în general o constituie gradul de succes atins în rezolvarea problemelor sociale cu care se confruntă pe parcurs.

Principiul procedurii concursuale – conform art. 2 din legea 85/2006 privind procedura insolvenţei, scopul acestei proceduri este „instituirea unei proceduri colective pentru

- 7 -

Legea insolvenței

acoperirea pasivului debitorului”. Astfel, lichidatorul judiciar trebuie să acorde o atenţie egală tuturor creditorilor şi să adopte o poziţie echidistantă şi echilibrată faţă de creditori şi faţă de toţi ceilalţi participanţi la procedură.

Principiul respectării prevederilor legale – orice practician în insolvență trebuie să îşi desfăşoară activităţile cu respectarea şi aplicarea riguroasă a legislaţiei din domeniu.

1. Avantajele lichidării judiciare

Dacă un întreg sistem economic sau financiar este în pericol de colaps, una sau mai multe companii ori bănci trebuie să fie lăsate să falimenteze, prin selecție naturală, pentru a putea salva sistemul.

Acolo unde acest principiu a fost deja pus în practică (în Statele Unite, în Japonia și, într-o manieră tipic europeană - prin intermediul ajutoarelor de stat de salvgardare -în marile state ale Uniunii Europene, începând cu Franța, Germania și Marea Britanie), deriva economică și financiară se apropie de sfârșit.

Bănci sau mari companii care dețineau supremația în domeniul lor de activitate au fost, fie falimentate, fie puse sub protecția tribunalului ori preluate pentru a fi salvate. Primul și cel mai important efect al aplicarii principiului inundației controlate a fost acela al stopării pierderilor. Dacă un robinet e vechi și, deși nu mai funcționează, totuși ai nevoie de el, atunci îl înlocuiești cu unul nou, care să nu mai provoace pierderi. Dacă robinetul este și vechi, și inutil, atunci îl extragi din perete și obturezi țeava, ca să nu mai provoace pierderi.

Un alt doilea efect esențial al acestor falimente este cel vizibil acum în planul competiției – băncile falite sau unele divizii ale acestora au fost preluate de concuren ț i , care acum produc profit (si, deci, și venituri la bugetul de stat) și locuri de muncă (și, deci, reluarea consumului și ușurarea sarcinii statale de suport al șomerilor).

Băncile care au rezistat crizei sunt acum întărite și activează, practic, pe un teren fără concurenți. În locul General Motors și Chrysler (numărul 1 și numărul 3 mondiali în anul 2007) au apărut alți jucători, concurenți ai acestora, fie cei japonezi, fie cei europeni, care produceau mașini mai eficiente din punct de vedere energetic, mai ecologice și mai economicoase.

Un al treilea efect esențial al aplicării acestui principiu este salvarea prin faliment. Deși alăturarea celor doi termeni ar putea părea un oximoron, în fapt, salvarea prin faliment este o realitate cât se

- 8 -

Legea insolvenței

poate de palpabilă. Într-adevăr, chiar dacă sunt bankruptcy, GM și Chrysler sunt sub protecția tribunalului, ceea ce înseamnă că nici un creditor nu îi mai poate executa silit, nicio creanță nu mai poate fi majorată cu dobânzi, penalități și alte costuri. În plus, feriți de presiunile creditorilor, managerii de criză ai celor doi constructori de automobile pot pune la punct și, ulterior, implementa, un plan de reorganizare care să salveze companiile respective. Împreună cu acestea, vor fi salvate în mare măsură și locurile de muncă generate de cele două companii, fondurile de pensii și de asigurări de sănătate care depind de ele, industria orizontală creată pentru a susține producția, comercializarea în întreținerea automobilelor produse de cele două companii, veniturile la bugetele centrale și locale generate de aceste companii și tranzacțiile la bursă cu acțiunile celor două companii. Constructorii de automobile care vor rezulta din GM și Chrysler vor putea redeveni jucători importanți pe piață, mai ales că starea de bankruptcy a forțat atât GM cât și Chrysler să renunțe la vechile proiecte ineficiente, în favoarea unor mașini economice și puțin poluante.

Or, această decizie, unită cu creșterea volumului de vânzări de mașini ecologice determinată de noii lideri în domeniu, va influența masiv nu numai consumul, ci și starea mediului, precum și geopolitica, actualii deținători de resurse energetic, urmând a pierde din importanța strategică pe care le-o conferă “șansa” de a deține petrol și gaze.

Într-o economie de piață, falimentul este una între cele mai eficace măsuri anti-criză, atât la nivel macro-economic, cât și la nivelul IMM-urilor. În loc să încerce să salveze cu ajutoare de stat marile companii datornice la stat și la sistemele de pensii și de asigurări de sănatate, Guvernul, în calitatea sa de acționar majoritar la aceste companii, trebuie să ceară de urgență insolvența, pentru a opri pierderile suportate din bani publici, pentru a stimula competiția și profitabilitatea generatoare de încasări la buget și pentru a încerca salvarea acestor întreprinderi și, implicit, a locurilor de muncă generate de aceste întreprinderi.

Marile întreprinderi de stat cu datorii bugetare istorice nu sunt puține și nici nu sunt singurele întreprinderi cu dificultăți. Un ajutor de stat (greu de admis de către Comisia Europeană) va reclama întotdeauna alte ajutoare de stat pentru celelalte companii cu pierderi și, deci, va genera nu numai probleme de identificare a surselor de finanțare pentru asemenea ajutoare, ci și grave acuze de concurență neloială, inclusiv în cadrul Uniunii Europene.

Pe de altă parte, când acordă un ajutor de stat unei anumite companii, Guvernul va trebui să explice, după salvarea companiei-

- 9 -

Legea insolvenței

țintă, de ce salariații, comunitatea locală și industria orizontală din jurul companiei-țintă merită ajutați să supraviețuiească crizei, în timp ce toate celelalte companii afectate de criză nu merită acest ajutor și de ce, spre exemplu, cei 800.000 – 1.200.000 de șomeri preconizați a exista în România, nu merită acest ajutor.

Orice contribuabil care face o onoare din faptul de a-și plăti taxele și impozitele, nu este de acord cu această discriminare și, mai mult, nu vrea ca Statul român să foloseasca banii produși de unii să fie folosiți în alte scopuri decât pentru finanțarea sistemului de sănătate, apărare, ordine publică și protecție socială și a sistemului de învățământ. Guvernul ar trebui să se gândească, într-un final, și la cei care plătesc taxe și nu doar la eternele întreprinderi românești de stat, bugetofage și falimentare.

Marile întreprinderi românești de stat, “vedete” din topul datornicilor la stat și la bugetele de asigurări sociale, au pierderi. Acesta este un fapt. Tot un fapt este și dependența acestor pierderi perpetue de eternul management politizat al acestor companii. Pierderile nu mai pot fi stopate prin alte injecții de bani publici în aceste companii costisitoare, ci doar prin punerea lor sub protecția tribunalului. Dacă acestea au șanse să se salveze și să producă profit într-un viitor cât de cât apropiat, atunci singura opțiune pentru ele și pentru acționarul lor majoritar este reorganizarea judiciară. Datoriile imense la bugetul de stat pe care le cumulează aceste mari întreprinderi aflate perpetuu în dificultate, în loc să fie șterse sau amputate, ar putea fi, într-un viitor previzibil, plătite, în totalitate sau în parte, fie din reorganizarea judiciară, fie din lichidarea prin faliment.

În plus, în procedurile de insolvență se pot recupera în mod facil active ale companiilor externalizate în mod fraudulos de către managerii acestora înainte de deschiderea procedurii, iar datoriile imposibil de achitat de către companie pot fi imputate managerilor. În orice caz, falimentul este o procedură transparentă și eficientă de colectare a banului public, în contra-poziție cu procedurile de privatizare sau de ajutor de stat, care netransparente, birocratice și de cele mai multe ori soldate cu eșec; falimentul se realizează sub controlul unui judecător, cu participarea creditorilor, sub coordonarea unui profesionist în procedurile de insolvență.

Legea falimentului, care ar trebui să asaneze economia de agenți economici neviabili, nu prin distrugerea întreprinderii, ci prin trecerea ei, fără datorii, în proprietatea și managementul unor persoane capabile să se adapteze economiei de piață, trebuie să iasă din umbră. Exceptările de la aplicarea Legii insolvenței și ajutoarele de stat mascate sub forma subvențiilor sau garanțiilor de stat, amnistiile fiscale, toate acestea trebuie elimitate, căci nu sunt altceva decât mijloace puse la îndemâna managerilor societăților de stat de a se apăra de răspundere și sunt, în plus, măsuri discriminatorii, făcute în privilegiul unei anumite categorii de societăți comerciale și în

- 10 -

Legea insolvenței

detrimentul tuturor celorlalte. Apărarea intereselor naționale în domeniul economiei presupune asigurarea cadrului legal corespunzător pentru buna funcționare și pentru desfășurarea unei activități eficiente de către toți agenții economici.

Privatizarea societăților comerciale debitoare se poate realiza ca urmare a implementării unui plan de reorganizare, pe baza căruia statul să se retragă din postura de acționar majoritar, în favoarea unui investitor interesat și agreat de creditori. Privatizarea poate avea loc chiar și prin procedura falimentului, în cadrul căruia este permis ca bunurile debitorului să fie vândute în bloc, ca un ansamblu în stare de funcționare. Investitorul interesat în funcționarea societății comerciale va putea cumpăra integral activele debitorului în cadrul procedurii de lichidare, situație în care prețul plătit se distribuie între toți creditorii în ordinea priorității creanțelor lor și în mod proporțional. Activele trec la cumpărator libere de orice sarcină, inclusiv de sarcina de a menține un anumit număr de salariați și obiectul de activitate inițial al societății debitoare. Avantajul privatizării prin procedurile de insolvență constă în transparența procedurii, asigurarea egalității de tratament al creditorilor și posibilitatea angajării răspunderii patrimoniale a conducătorilor falitului pentru fraudă sau incompetență care au dus la faliment.

Subvențiile și ajutoarele de stat, încercarea de ține în viață cu orice chip marile întreprinderi românești de stat, toate acestea ne țin încă în anticamera Europei. Efortul și meritul plătitorilor de impozite și taxe și al celor care crează locuri de muncă construind și ținând în viață întreprinderi, în condiții de competiție acerbă și de criză trebuie să înceapă să se impună față de interesul financiar sau electoral de a ține în viață, pe banii publici, adunați de la cei de mai sus, întreprinderi falite care cangrenează mediul de afaceri și contrazic legile concurenței. De dragul unei iluzorii liniști sociale, guvernanții, indiferent de culoarea lor politică, au preferat aplicării procedurii insolvenței așa-zisele privatizări. Protecția locurilor de muncă reprezintă pretextul manevrelor de evitare a falimentului, manevre din start anticoncurențiale, întrucât au în vedere exclusiv societățile « de stat ». Dar, ca un element esențial al acquis-ului comunitar în domeniul procedurilor de insolvență este chiar protecția salariaților, fie sub formă încercării de salvgardare a întreprinderii, fie sub forma garanțiilor acordate pentru plata salariilor restante și reinserția socială.

Insolvența comercială este o realitate constantă în orice mediu de afaceri și cu atât mai prezentă într-o economie în plină criză economică, așa cum este cea a României, unde insolvența apare ca rezultat al unor cauze naturale, al jocurilor și experimentelor legislative ori a intereselor electorale pe termen scurt. Faptul că statul român o evită (selectiv) nu înseamnă că ea nu există. Fostele societăți de stat sunt o problemă pentru guvernanți în primul rând din punct de vedere

- 11 -

Legea insolvenței

al dimensiunilor sale sociale, complicate de eșecul “privatizării”. Salariați în stradă, mitinguri, blocarea drumului național etc., vor reprezenta coșmarul Palatului Victoria indiferent ce partid se va afla la putere. Aplicarea Legii insolvenței poate însemna finalul acestui coșmar, întrucât această lege oferă soluții pentru stingerea în primul rând a conflictului social și în al doilea rând pentru relansarea societății sau lichidarea ei în mod eficient.

În cadrul procedurii insolvenței se poate derula o reorganizare judiciară : ceea ce este funcțional se păstrează, restul activelor urmând a fi vândute, în vederea refinanțării activității. Dacă reorganizarea nu este posibilă, întreprinderea poate fi totuși continuată, întrucât Legea insolvenței permite vânzarea activelor pe ansamble sau subansamble funcționale. Aceasta poate însemna chiar și o modalitate sinceră, transparentă și acceptată de creditori de privatizare : statul poate să fie obligat să accepte să-și reducă participația în acționariatul debitorului în favoarea unui investitor interesat să vină cu fonduri pentru restructurare sau, în caz de lichidare, cumpăratorul poate păstra afacerea debitorului, dar la adăpost de urmărirea creditorilor acestuia, întrucât activele sunt cumpărate fără sarcini sau ipoteci.

Salariații unei întreprinderi insolvente au dreptul de a-și încasa creanțele provenite din raporturile de muncă cu prioritate chiar față de bugetul statului și față de ceilalți creditori. Mai mult, legislația insolvenței conferă salariaților dreptul la unele plăți din fondul de compensare a salariilor în caz de faliment al angajatorului, plăți care să le permită reorientarea profesională, în condiții de protecție socială.

Deschiderea procedurii insolvenței pune sub protecție debitorul insolvent față de urmăririle individuale ale altor creditori interesați în recuperarea creanței lor și îl ferește de executări silite costisitoare și greoaie. Procedura este transparentă și se desfășoară sub controlul judecătorului sindic, iar creditorii au posibilitatea să verifice în permanență activitatea administratorului judiciar sau a lichidatorului, prin acces direct la informațiile de interes privind debitorul, condiții în care ar putea chiar să fie de acord cu salvgardarea întreprinderii sau cu lichidarea în bloc.

Deasemenea, Legea insolvenței prevede posibilitatea anulării transferurilor patrimoniale făcute în defavoarea creditorilor (inclusiv salariații) în cei trei ani anteriori procedurii și chiar atragerea răspunderii personale a administratorilor societății, dacă se constată că din culpa acestora societatea a ajuns în situația de insolvență. Nici unul dintre aceste mecanisme nu este valabil în cazurile de « restructurare/lichidare » sau al ajutoarelor de stat imaginate de Guvern.

Prin aplicarea Legii insolvenței toată lumea are de câștigat : se îndeplinește scopul general avut în vedere de legiuitor și anume asanarea unei economii „bolnave” ; salariații își primesc drepturile și își

- 12 -

Legea insolvenței

păstrează sau își redobândesc locurile de muncă; creditorii își încasează creanțele; sunt restituite circuitului economic active care vor crea locuri de muncă și vor aduce venituri și pentru patron, și pentru salariați și pentru stat; guvernanții scapă de stresul protestelor sindicale stradale.

2. Dezavantaje lichidării judiciare

Statisticile prezentate de către Uniunea Practicienilor în Insolvență din România fac referire la o creștere cu 70% a numărului cazurilor de insolvență, creștere manifestată mai ales în domenii precum comerțul, investițiile imobiliare, construcțiile și textilele.

Totodată, în ultima perioadă a fost anunțată intrarea în procedura de insolvență a unor retaileri importanți la nivel național, în domeniul electronicelor și electrocasnicelor, dar și în domeniul alimentar.

O asemenea creștere a numărului societăților aflate în stare de insolvență trebuie privită din perspective diferite: pe de-o parte, unele dintre cazuri constituie situații artificiale de insolvență, fiind vorba de proceduri deschise de către instanțe la cererea unor creditori deținând valoarea minimă legală a creanței, fără ca patrimoniul societăților debitoare să se afle într-un real impas; pe de altă parte, multe dintre societățile comerciale ce întâmpină reale dificultăți economico-financiare formulează cereri de deschidere a procedurii insolvenței pentru a se proteja, urmărindu-se reorganizarea, deschiderea procedurii insolvenței nefiind echivalentă cu intrarea în faliment.

În afara problemelor generate de criză economică, demn de semnalat sunt și câteva aspecte ținând de îngreunarea procedurilor legale de recuperare a creanțelor (ceea ce aduce în impas chiar și societăți ce nu se află în situație de insolvență, nevoite a înregistra drept pierderi creanțele nerecuperate).

Astfel:

- procedura de executare silită devine o opțiune din ce în ce mai dificil de pus în practică, date fiind modificările legislative privind atât necesitatea investirii cu formulă executorie, de către instanțele judecătoresti, a instrumentelor de plată (bilet la ordin, cec), cât și reîntroducerea formalităților de incuviințare a executării de către instanțe. Ambele formalități, deși nu au un caracter contencios (nepresupunând o judecată propriu-zisă a unei cauze), atrag după sine

- 13 -

Legea insolvenței

prelungirea procedurii silite, soluție nefericită mai ales în situația recuperarii creanțelor cu caracter comercial;

- recuperarea creanțelor pe calea procedurii insolvenței nu constituie, în continuare, o soluție, date fiind atât perioadele mari de timp în care litigiile de insolvență sunt soluționate, cât și riscurile pe care le presupune participarea la procedura colectivă - distribuirea sumelor obținute din lichidare conform rangului creditorilor;

- totodată, se întâmpină dificultăți majore în valorificarea activelor societăților aflate în insolvență, în condițiile crizei economice, scăzând interesul pentru achiziționarea de active importante (terenuri, clădiri); în atare situație, devine din ce în ce mai dificilă recuperarea creanțelor de către creditorii participanți la asemenea procedură.

Falimentul unei societăți prezintă mai multe dezavantaje pentru cei care au de recuperat datorii: creditorii care au împrumutat societatea fără a lua garanții pot ajunge să nu își recupereze nimic din sumele acordate ca împrumut. Creditorii privilegiați (bugetarii, garantații) pot recupera ceva, în măsura în care există bunuri suficiente pentru a se acoperi creanțele.

Pe de altă parte, dispariţia unor întreprinderi prin faliment poate avea consecinţe nefavorabile pentru întregul mediu social şi economic în care activează, începând cu salariaţii (care riscă să îşi piardă locul de muncă), comunitatea locală (care pierde venituri din taxe şi impozite şi urmează să suporte amplificarea şomajului pe plan local), Statul român (care pierde un contribuabil şi urmează să suporte cheltuielile de şomaj şi reconversie profesională a celor disponibilizaţi), furnizori și bănci (care pierd un client important și, deci, o parte din cifra de afaceri).

Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței a fost modificată urmare a aprobării Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 173/2008 prin Legea nr. 277/2009. Demersul legislativ de modificare a legii privind procedura insolvenței privește o serie de aspecte sesizate în practică și pe care le putem aprecia ca neajunsuri ale legii. Astfel, a fost majorată valoarea-prag a creanței care permite unui creditor să solicite deschiderea procedurii insolvenței împotriva unuia dintre debitorii săi, această valoare fiind de 30.000 lei. Chiar dacă nu are un caracter radical, o atare modificare este binevenită, în contextul în care un mare număr al cererilor de deschidere a procedurii de insolvență erau formulate în mod șicanatoriu de către unii dintre creditori, în scopul intimidării societăților debitoare.

A fost conturat rolul alternativ al procedurii de insolvență, acela de mijloc de protecție a debitorilor aflați în dificultate, întroducându-se un nou articol referitor la soluționarea în regim de urgență, în termen de 5 zile, a cererilor de deschidere a procedurii de

- 14 -

Legea insolvenței

insolvență formulate de societățile care se află în atare situație, societăți care urmăresc o protejare a patrimoniului lor și identificarea unor soluții pentru o reorganizare.

În cadrul aceluiași demers legislativ de protecție a societăților ce întâmpină dificultăți economice și urmăresc resuscitarea activității, o nouă prevedere a legii se referă la nulitatea oricăror clauze contractuale de desființare a contractelor în derulare pentru motivul deschiderii procedurii.

Au fost întroduse de asemenea noi reglementari privind posibilitatea lichidatorului de a valorifica bunuri din patrimoniul debitorului, în regim de urgență, prin licitație publică, fără aprobarea creditorilor, în situația în care în averea societății în insolvență nu se regăsesc suficiente lichidități. Ceea ce poate constitui un sprijin pentru eficientizarea procesului de lichidare a patrimoniului, poate reprezenta, în realitate, în absență unor dispoziții legale foarte clare, un motiv în plus pentru îngreunarea procedurii, creditorii nemulțumiți având posibilitatea formularii de contestații față de măsurile lichidatorului.

Practica în acest domeniu va demonstra în timp fezabilitatea recentelor modificări ale cadrului legal privind procedura insolvenței și măsura în care acestea se vor traduce într-un mai bun acces la solu ții pozitive pentru firmele aflate în dificultate economică, cu atât mai mult în contextul noilor realități generate de situația economică actuală.

6. Lichidarea judiciară, o solu ț ie de criză?

Companii supuse procedurii lichidării

  Piață totală de insolvență din România a cunoscut o creștere accentuată în 2008. Totalul firmelor aflate în lichidare/dizolvare în octombrie 2008 a fost de 99.236. Numărul acestora nu este însă relevant, multe fiind așa-numitele firme fantomă, care fie nu și-au majorat capitalul social, fie nu au nici un fel de activitate comercială. Acestea intră sub incidența Legilor nr. 314/2001 și nr. 359/2004, iar lichidarea lor se rezolva direct la Registrul Comerțului.

Cele mai multe falimente s-au înregistrat pe sectorul de comerț, servicii și producție. Ponderea importantă a firmelor de comerț, de aproximativ 55%, își găsește parțial explicația în apariția mall-urilor și a hipermarketurilor care au scos din piață micii comercianți în mai multe zone. Tendința de creștere a numărului de falimente în cadrul societăților de construcții, în contradicție cu ritmul de creștere a afacerilor din acest sector în prima jumatate a lui 2008, se datorează în mare parte scumpirii surselor de finanțare și a materialelor de

- 15 -

Legea insolvenței

construcții. Majoritatea firmelor care au intrat în faliment sunt firme mici, dar semnele care au apărut în lunile de toamnă, caracteristice crizei financiare, nu sunt deloc îmbucurătoare.

Blocajul financiar, fragilitatea mediului de afaceri românesc și absența noțiunilor elementare ale managementului de criză transformă tot mai multe afaceri în dosare de judecată, neplata facturilor generând un număr record de cereri de faliment. Tot mai multe "nume mari" sunt aduse la tribunal de creditori din zona IMM-urilor. Pe lista recentă se numără producătorul mărcii de cafea "Don Cafe", cel al laptelui Brenac, compania de fast-food Snack Attack, constructorul Arcom, firma de construcții a europarlamentarului Gigi Becali, firma de curierat Curiero, sau chiar clubul Dinamo.

Două sunt cauzele principale ale problemelor cu care se confruntă în prezent firmele din construcții, dezvoltatorii imobiliari și exportatorii. Climatul financiar internațional s-a schimbat brusc, criza a ajuns în Europa și, implicit, în România. Peste acest climat financiar nefavorabil s-a suprapus intrarea în vigoare a noilor norme de creditare ale BNR, care au restrâns și mai mult accesul la finanțare. Scumpirea creditelor, dublată de reducerea posibilităților de a accesa un împrumut ipotecar de către persoanele fizice, a determinat o scădere a cererii de locuințe.

Dezvoltatorii imobiliari au rămas astfel fără clienți cărora să le vândă noile apartamente. Partea proastă este ca majoritatea dezvoltatorilor au construit complexurile rezidențiale pe baza creditelor bancare. Firmele imobiliare care nu au rezerve financiare suficiente, traversează acum o perioadă foarte grea. Soluția pentru ieșirea momentană din impas ar putea fi oferită chiar de declararea

- 16 -

Legea insolvenței

insolvenței din proprie initiațivă, pentru a se putea redresa și proteja. Este mai bine să îți ceri insolvența, decât să aștepți să alerge după tine creditorii. Peste 95% din firmele aflate în procedura de insolvență sunt în faliment pentru că își declară prea târziu incapacitatea de plată.

Developerii imobiliari, construcțiile, exporturile și fabricile de componente auto sunt domeniile cu cele mai mari riscuri de faliment din cauza actualei crize financiare. Acestea sunt și domeniile care vor fi afectate de recesiunea structurală și, implicit, de somaj.

Cea mai mare pondere din totalul dosarelor de insolvență înregistrate pe piață din România este deținută de firmele aflate în procedura de lichidare sau faliment. Numărul dosarelor de firme aflate în procedura de reorganizare în 2008 este de numai 426.

Până în acest moment, s-au înregistrat foarte puține cazuri de societăți reorganizate cu succes, în cele mai multe situații fiind solicitată deschiderea imediată a procedurii falimentului. Totuși, pe viitor este posibil să asistăm la un număr tot mai mare de astfel de societăți reorganizate.

7. Concluzii

Lichidare judiciară? Da. 98% dintre firme dispar

În fapt, posibilitatea luării deciziei de dizolvare / lichidare voluntară a unei firme nu este altceva decât o oportunitate legală menită să-i ajute pe întreprinzătorii ajunși într-o situație dificilă și nu o măsură legală de încurajare, iar decizia în sine trebuie să fie strâns

- 17 -

Legea insolvenței

legată de rațiunea de a exista a oricărei societăți comerciale, care este aceea de a face profit.

În 2009, au fost deschise proceduri de insolvență cât în trei ani. Companiile care nu-și achită facturile la timp sunt tot mai des amenințate cu falimentul. Dar, chiar dacă acum începe mai ușor o procedură de lichidare, verdictul în instanță vine tot după câțiva ani. Practic, creditorii nu își pot recupera mai repede banii, dar îi pot speria mai ușor pe rău-platnici.

Lichidarea este o măsură forțată, dar în cazul când este aplicată la timp și corect, reprezintă soluția pentru multe probleme. Cauzele care pot duce la apariția dorinței antreprenorului de a-și lichida întreprinderea pot fi dintre cele mai diverse:

- la întreprindere au fost descoperite grave încălcări fiscale, vamale, valutare, legate de activitatea fără licență și altele, inclusiv cu o posibilă evoluare spre responsabilizarea penală;

- întreprinderea, fondatorii și/sau conducătorii au pierdut interesul pentru orice gen de activitate sau desfășurarea de activități prin această întreprindere;

- întreprinderile sunt demult uitate de către fondatori și/sau administratori, sau necesitatea lichidării lor a apărut în legatură cu o anumită împrejurare;

- întreprinderile care au suferit pierderi considerabile în urma controlului fiscal, sau care riscă descoperirea unor asemenea încălcări ca rezultat al controlului viitor;

- întreprinderile care au datorii față de structurile comerciale și buget, și nu au posibilitatea să le stingă.

După statisticile registrului comerțului și ale Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență, anul trecut au fost mai mult de 4000 de dosare de insolvență deschise la cererea debitorului – față de doar 400 în anul 2008, ceea ce înseamnă că patronii din România au perceput avantajele deschiderii procedurii insolvenței (oprirea executărilor silite, înghețarea datoriilor și continuarea contractelor în curs de executare), dar n-au văzut și partea goală a paharului, adică stigmatul care fie ține partenerii de afaceri ai debitorului “la distanță”, fie îl obligă pe debitor să facă plăți cash și în avans pentru a se putea aproviziona cu marfă, furnizorii nefiind dispuși să mai acorde credit unui debitor insolvent și sacrificiul unor drepturi ale debitorului și ale acționarilor sai.

De cealaltă parte, insolvența este, pentru marea majoritate a băncilor din România, o catastrofă, și nu pentru că există și este reglementată prin lege, ci pentru că, din propria culpă, băncile înregistrează insolvența debitorilor lor drept pierdere și, deci, ele constituie automat provizioane de 100% din valoarea creditului acordat debitorului ajuns în insolvență. Adică, la pierderea potențial angrenată de un credit neperfomant, se adăuga și o cheltuială în plus, cu constituirea de provizioane, care nu sunt altceva decât bani blocați de bancă pe toată perioada regularizării creditului neperformant.

- 18 -

Legea insolvenței

În fine, nu este deloc cazul să ascundem o realitate cruntă a procedurilor de insolvență din România : din totalul de aproape 35.000 de dosare de insolvență care sunt pe rol, 98% sunt dosare de faliment stricto sensu, doar 2% fiind dosare de reorganizare judiciară. Și aceasta în condițiile în care atât practica anului 2009, cât și Legea de modificare a Legii insolvenței, adoptată în iulie 2009, și-au propus să favorizeze reorganizarea judiciară ca modalitate de acoperire a pasivului debitorului aflat în stare de insolvență. Cauza reală și fundamentală a insuccesului reorganizării o reprezintă tocmai caracterul sau public și judiciar. În afară de publicitatea obligatorie relativă la starea de insolvență - ce trebuie efectuată, în principiu, în Buletinul Procedurilor de Insolvență și în Registrul comerțului, toate actele și corespondențele ce emană de la debitor trebuie să poarte mențiunea « debitor aflat în insolvență », ceea ce, evident, poate distruge și bruma de credibilitate pe care o mai are debitorul. Pe de altă parte, întârzierea inevitabilă şi formalismul procedurii judiciare pot împiedica întreprinderea să iniţieze și să implementeze cu succes procedurile de reorganizare.

Cu numai 100.000 lei vechi - din 1997, 2 milioane - oricine și-a putut constitui o societate comercială. În decursul unei perioade de aproape 15 ani, s-au constituit peste 600.000 societăți comerciale, conform statisticilor Registrului Național al Comerțului. La o populație de 22 milioane, s-ar zice că este un adevărat succes al economiei de piață, mai ales dacă vom compara situația din Franța, unde, la o populație de peste 60 de milioane, sunt înregistrate în jur de 800.000 de societăți comerciale. Din cele 600.000 de societăți comerciale românești, în jur de 250.000 vor fi radiate ca urmare a aplicării Legii nr.359/2004. Motivul : aceste firme nu au reușit în termen să își regularizeze existența precară. Alte 150.000 de societăți comerciale sunt microintrepinderi fictive, constituite cu singurul scop de a se evita suprataxarea muncii. Cei mai mulți salariați de top și chiar top-managerii, sunt remunerați prin intermediul acestor microintrepinderi, sub masca unor prestări de servicii, pentru ca plata salariilor ar fi prea costisitoare pentru patron. Statul român încă tolerează aceste societăți fictive, dar ele, practic, nu există. Alte 120.000 de societăți comerciale sunt fie în diferite faze ale procedurilor de insolvență, fie sub efectul unor cereri de deschidere a procedurii de insolvență. Mai devreme sau mai târziu, aceste firme vor dispărea.Un calcul sumar ne arată că există doar 80.000 de firme românești, din care între 30.000 și 50.000 sunt microintreprinderi - au cifra de afaceri mai mică de 100.000 euro si un număr de maxim 9 salariați, sau societăți comerciale la care capitalul este stabilit la minimul de 2 mil. lei. Sistemul legal şi judiciar trebuie să permită debitorilor să falimenteze, pentru a-i avertiza, în acest fel, şi pe ceilalţi debitori că acesta este rezultatul practicilor de afaceri nesigure şi iraţionale.

- 19 -

Legea insolvenței

Procedurile de insolvenţă, mai ales în cazul unor afaceri cu un mare grad de risc şi notorietate sunt menite să protejeze creditul şi nu să salveze orice debitor aflat în insolvenţă.

Activitatea de lichidare a unei societăţi comerciale este un lucru normal într-o economie de piaţă. Lichidatorul este considerat un „agent sanitar” pentru economie deoarece elimină din circuitul economic firmele care nu reuşesc să îşi gospodărească bine patrimoniul.

- 20 -