piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală...

166
1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMANProcuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J COLEGIUL DE REDACŢIE Dr.IULIANA NEDELCU -Procuror Şef Secţia Judiciară, din P.Î.C.C.J Conf. Univ. dr. CONSTANTIN SIMA -Procuror şef serviciu al Secţiei de Resurse Umane şi Documentare din P.Î.C.C.J Dr.ANCA JURMA -Procuror Şef serviciu Direcţia Naţională Anticorupţie dr. REMUS JURJ TUDORAN -Procuror Secţia Resurse Umane şi Documentare P.Î.C.C.J Lector univ.dr.CEORT CĂTĂLIN NICOLAE -Procuror -Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie General de Brigadă.Magistrat GHEORGHE COSNEANU ILIE PICIORUŞ Lorenzo Picotti -Procuror Militar-Şeful Secţiei Parchetelor Militare din P.Î.C.C.J -Procurorul şef adjunct al Secţiei de Resurse Umane şi Documentare din P.Î.C.C.J -Facultadi Giurisprudenza- Universita de Verona Prof. Univ. dr.ION RISTEA -Procuror-Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Piteşti MILITARU MARIA -Procuror general adjunct - Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti REDACTOR ŞEF VASILE TEODORESCU -Secretar general al Societăţii Române de Criminologie şi Criminalistică Pentru a asigura şi aspectul unitar estetic al revistei, rugăm autorii să ne trimită lucrările tehnoredactate la calculator cu litere de tipul şi mărimea celor publicate deja în revistă (respectiv Times New Roman 10) şi păstrând dimensiunile aşezării în pagină. Fotografiile, tabelele diagramele şi alte reprezentări grafice este preferabil să fie color. Rugăm ca lucrările să aibă în preambul un rezumat de câteva fraze şi dacă se poate să fie şi traduse în limba engleză sau franceză. Evident că aşteptăm cu interes spre publicare şi articole integral traduse într-o limbă de circulaţie internaţională. Vă mulţumim. Tehnoredactare computerizată Manuscrisele, precum şi orice corespondenţă se vor trimite pe adresa: Vasile Teodorescu Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie B-dul Libertăţii, nr. 14, sector 5, Bucureşti Telefon: 021.319.39.28, 021.311.38.56 /1070 Fax: 021.311.34.16. mobil: 0752.105..416 E-mail: [email protected]

Transcript of piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală...

Page 1: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

1

COORDONATOR

CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J

COLEGIUL DE REDACŢIE

Dr.IULIANA NEDELCU -Procuror Şef Secţia Judiciară, din P.Î.C.C.J

Conf. Univ. dr. CONSTANTIN SIMA -Procuror şef serviciu al Secţiei de Resurse Umane şi

Documentare din P.Î.C.C.J

Dr.ANCA JURMA -Procuror Şef serviciu Direcţia Naţională Anticorupţie

dr. REMUS JURJ TUDORAN -Procuror Secţia Resurse Umane şi Documentare P.Î.C.C.J

Lector univ.dr.CEORT CĂTĂLIN

NICOLAE

-Procuror -Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

General de Brigadă.Magistrat

GHEORGHE COSNEANU

ILIE PICIORUŞ

Lorenzo Picotti

-Procuror Militar-Şeful Secţiei Parchetelor Militare din

P.Î.C.C.J

-Procurorul şef adjunct al Secţiei de Resurse Umane şi

Documentare din P.Î.C.C.J

-Facultadi Giurisprudenza- Universita de Verona

Prof. Univ. dr.ION RISTEA -Procuror-Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Piteşti

MILITARU MARIA -Procuror general adjunct - Parchetul de pe lângă Curtea de

Apel Bucureşti

REDACTOR ŞEF

VASILE TEODORESCU -Secretar general al Societăţii Române de

Criminologie şi Criminalistică

Pentru a asigura şi aspectul unitar estetic al revistei, rugăm autorii să ne trimită lucrările

tehnoredactate la calculator cu litere de tipul şi mărimea celor publicate deja în revistă (respectiv Times New

Roman 10) şi păstrând dimensiunile aşezării în pagină. Fotografiile, tabelele diagramele şi alte reprezentări

grafice este preferabil să fie color.

Rugăm ca lucrările să aibă în preambul un rezumat de câteva fraze şi dacă se poate să fie şi traduse în

limba engleză sau franceză. Evident că aşteptăm cu interes spre publicare şi articole integral traduse într-o limbă

de circulaţie internaţională.

Vă mulţumim.

Tehnoredactare computerizată

Manuscrisele, precum şi orice corespondenţă se vor trimite pe adresa:

Vasile Teodorescu Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

B-dul Libertăţii, nr. 14, sector 5, Bucureşti

Telefon: 021.319.39.28, 021.311.38.56 /1070

Fax: 021.311.34.16. mobil: 0752.105..416

E-mail: [email protected]

Page 2: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

2

DOCTRINĂ ŞI JURISPRUDENŢĂ

Nr. 1-2 /2016

CUPRINS

DOCTRINĂ

Tudor Amza Trăsăturile esenţiale ale infracţiunii 5

Constantin Duvac Unele observaţii cu privire la modificările aduse de noua legislaţie penală în materia

infracţiunilor de fals

13

Ştefanov Nicoleta Rolul procurorului în materia protecţiei drepturilor şi libertăţilor cetăţeanului în

Federaţia Rusă

19

Tudor Vasilica Leontina Modalităţi generale de manifestare a medierii ca o nouă perspectivă de soluţionare

prealabilă a conflictelor sau a litigiilor

22

Antigona Iordana Istoria căsătoriei şi a divorţului 37

Antigona Iordana Efectele hotărârilor judecătoreşti străine 82

Ion Păducel Cercetarea infracţiunilor referitoare la nerespectarea măsurilor cu privire la

securitatea şi sănătate în muncă

89

Marcel Sandu Luare de mită, sustragerea sau distrugerea de probe şi înscrisuri. Despre necesitatea

abrogării art. 103, alin. 3 C.p.p.

92

Costin Mănescu Evaziunea fiscală, formă a criminalităţii economico-financiare 102

Dorinel Oancea Probleme în practica preluării cauzelor 107

Dorinel Oancea Aplicarea principiului non bis in idem în relaţie cu abaterile desciplinare 111

Dorinel Oancea Regimul diurnei acordate angajaţilor de agenţii de muncă temporară 117

Dorinel Oancea Regimul sumelor acordate angajaţilor cu titlu de despăgubiri 119

Dorinel Oancea Propunere de modificare a O.U.G. nr. 7/2013 121

Dorinel Oancea Procedura internă în cauzele cu autori necunoscuţi 123

Dorinel Oancea Drepturile de transport cuvenite magistraţilor 128

Pavel Aurel Aspecte generale privind probele 131

JURISPRUDENŢĂ

Decizii de la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie 135

Recursuri în interesul legii 142

Soluţii din practica judiciară 144

VARIA

Alexandru Ioan Criminalitatea în mass-media între transparenţă şi opacitate 153

Pop George Ion Modalităţi de implementare a legistaţiei uniunii europene în domeniile protejării

biodiverităţii şi a combaterii traficului cu elemente ale vieţii sălbatice

162

Page 3: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

3

DOCTRINE ET JURISPRUDENCE

Nr. 1-2 /2016

CONTENU

DOCTRINE

Tudor Amza – Les caractéristiques essentielles de l’infraction 5

Constantin Duvac – Quelques observations sur les modifications amenées par la nouvelle législation

pénale dans la matière des infractions de faux

13

Ştefanov Nicoleta – Le rôle du procureur dans la matière de la protection des droits et des libertés du

citoyen dans la Fédération Russe

19

Tudor Vasilica Leontina – Modalités générales de manifestation de la médiation comme une nouvelle

perspective de résolution préalable des conflits et des litiges

22

Antigona Iordana – L’histoire du mariage et du divorce 37

Antigona Iordana – Les effets des décisions judiciaires étrangères 82

Ion Păducel – L’investigation des infractions relatives au non respect des mesures concernant la

sécurité et la santé au travail

89

Marcel Sandu – Recevoir des pots-de-vin. Le vol et la destruction de preuves et de documents. Sur

la nécessite d’abroger art. 103 alinéa 3 du Code de procédure pénale

92

Constantin Mănescu – L’évasion fiscale, forme de la criminalité économique et financière 102

Dorinel Oancea – Difficultés dans la mise en œuvre de la prise de contrôle des affaires 107

Dorinel Oancea – L’application du principe non bis in idem dans la relation avec les fautes

disciplinaire

111

Dorinel Oancea – Le régime des per diem payés aux employés par les agences de travail temporaire 117

Dorinel Oancea – Le régime des sommes payés aux employés à titre de dédommagement 119

Dorinel Oancea – La proposition de modification de l’O.U.G. no. 74/2013 121

Dorinel Oancea – La procédure interne dans les affaires avec des auteurs non identifiés 123

Dorinel Oancea – Les droits de transport dus aux magistrats 128

Pavel Aurel – Aspects généraux a l’égard des preuves 131

JURISPRUDENCE

Décisions de la Haute Cour de Cassation et de Justice 135

Pourvois dans l’intérêt de la loi 142

Solutions dans la pratique judiciaire 144

VARIA

Alexandru Iona Criminalité et médias entre transparense et opacité 153

Pop George Ion La mise en ceuvre de la législation européenne sur la biodiversité et le trafic

d´animaux sauvages

162

Page 4: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

4

DOCTRINE AND JURISPRUDENCE

THEORY N 1–2/2016

CONTENT:

DOCTRINE

Tudor Amza The essential features of the offense 5

Constantin Duvac Some observations on the changes brought by the new legislation in matters of

criminal offenses of forgery

13

Ştefanov Nicoleta The prosecutor's role in the protection of citizen's rights and freedoms in Russia

Federation 19

Tudor Vasilica Leontina General methods for expression of mediation as a new perspective for resolving

previous conflicts or disputes

22

Antigona Iordana Marriage and divorce history 37

Antigona Iordana The effects of foreign judgments 82

Ion Păducel Investigating criminal offenses relating to breach measures on safety and health at

work

89

Marcel Sandu bribery, theft or destruction of evidence and documents. About the need to repeal

article 103, para. 3 C.p.p.

92

Constantin Mănescu Tax evasion, as economic and financial crime 102

Dorinel Oancea Problems in the practice of taking over the cases…………………………………….. 107

Dorinel Oancea The aplication of the non bis idem principle in the relationschip with the disciplinary

misbehaviors…………………………………………………………………………

111

Dorinel Oancea The regime of the "per diem" given ti the employees by the agents of temporary

work……………………………………………………………………………….

117

Dorinel Oancea The regime of the amounts granted to the employees with compensation title …… 119

Dorinel Oancea The proposal for modification GEO nr. 74/2013……………………………………... 121

Dorinel Oancea The internal procedura in the cases with unknown authors………………………… 123

Dorinel Oancea The rights of transport owed to the magistrates …………………………………….. 128

Pavel Aurel General aspects of evidence 131

JURISPRUDENCE

Decisions of the High Court of Cassation and Justice 135

Appeals on points of law 142

Solutions of judicial practice 144

VARIA

Alexandru Iona Crime and media betwen transparence and opacity 153

Pop George Ion Hov to enforce EU legislation on biodiversity and wildlife traffiking 162

Page 5: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

5

TRĂSĂTURILE ESENŢIALE ALE INFRACŢIUNII

Prof.univ.dr. Tudor Amza

Rezumat: Apreciem că prima problemă pentru teoria generală a infracțiunii este aceea de definire a

acesteia prin prisma condițiilor comune tuturor categoriilor sau genurilor de infracțiuni. În viața socială, alături

de marea majoritate a conduitelor umane, se regăsesc și anumite fapte care lezează valorile sociale ocrotite și

promovate de orice societate civilizată. Însă, aceste fapte cu caracter antisocial nu constituie infracțiuni decât

atunci când norma penală le consideră ca atare și implicit, le sancționează cu pedepse. Prin voința legiuitorului,

faptele cu caracter antisocial capătă calificarea de infracțiuni și astfel, devin fapte juridice care generează

obligația statului de tragere la răspundere penală a autorilor acestor fapte.

Cuvinte cheie: răspundere penală, imputabil, nejustificat, vinovăție, antisocial, incriminare.

Abstract: We appreciate that the first issue for the general theory of crime is defining the offense in

terms or conditions common to all types of crime. In social life , along with the vast majority of human

behaviors , there are also some facts that harm social values protected and promoted by any civilized society .

But these facts do not constitute crimes antisocial character than when they consider that such criminal rule and

thus they punished with penalties . The legislature , works with antisocial character acquires qualification of

crimes and thus become legal facts giving rise to the obligation of the state prosecuting the perpetrators of these

acts.

Keywords: criminal liability, imputable, unjustified, guilt, antisocial, incrimination

1.Noţiunea de infracţiune

1.1. Aspecte generale

Infracţiunea, răspunderea penală şi pedeapsa sunt instituţiile principale ale dreptului penal, în jurul

cărora gravitează toate celelalte reglementări penale.

Titlul II al Părţii generale, în Capitolul I al Codului penal abordează în ansamblul său aspecte generale

care privesc infracţiunea şi anume: aspectul material (obiectiv), aspectul social şi aspectul juridic.

Aspectul material evidenţiază faptul că, infracţiunea, este un anume mod de conduită umană care

încalcă reguli de convieţuire socială, reguli unanim acceptate de către membrii societăţii.

În cadrul manifestărilor fiinţei umane, în societate, individul desfăşoară activităţi de colaborare şi

respect cu ceilalţi membri ai societăţii, însă, uneori, o parte din aceste activităţi se abat de la o conduită corectă

şi intră în conflict cu normele penale fixate la nivel social, activitatea fiind apreciată ca una socialmente

periculoasă.

Această conduită, care îl aduce pe individ într-o stare de conflict cu regulile umane fixate la nivelul

societăţii, poate să prezinte un pericol social mai mic sau mai mare. Atunci când pericolul social este mai mare,

în aproape toate situaţiile, asemenea activităţi sunt apreciate ca fiind infracţiuni. De altfel, în funcţie de gradul

de pericol social al faptei comise, infracţiunea poate produce consecinţe, plecând de la un grad suficient de

ridicat, cât fapta să fie apreciată ca fiind infracţiune, ajungând până la consecinţe deosebit de grave.

Noul Cod penal nu mai cuprinde în definiția infracțiunii pericolul social ca trăsătură esențială a

acesteia, deoarece se subînțelege că pericolul social există la fiecare infracțiune incrimintă de legiuitor.

Faptele penale săvârşite au modalităţi diferite de comitere, unele prin violenţă, altele prin înşelăciune,

iar altele pot produce prejudicii materiale grave.

Toate faptele penale săvârşite sunt fapte care intră în conflict cu legea penală ale cărei norme sunt

încălcate.

Aspectul social este dat de însăşi fapta săvârşită, fiindcă aceasta a încălcat normele de conduită socială,

infracţiunea în sine fiind un fenomen social istoric.

Infracţiunea nu se produce decât în mediul social, acolo unde există oameni şi unde regulile de

conduită sunt fixate prin norme penale, adică în societate.

Pe de altă parte, infracţiunea este şi un fenomen istoric, apărând în anumite condiţii, existând cât aceste

Page 6: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

6

condiţii o cer şi devenind istorie atunci când fapta săvârşită şi apreciată ca fiind infracţiune nu mai este

incriminată de legea penală.

Aspectul juridic al noţiunii de infracţiune este dat de faptul că, încălcarea normei de conduită, înseamnă

încălcarea legii penale, aceste reguli de drept fiind garantate de către stat. Numai într-un asemenea context,

fenomenul antisocial este apreciat ca fiind infracţiune iar cel care a săvârşit fapta va fi sancţionat cu o pedeapsă

penală.

Fenomenul antisocial odată produs devine un fenomen juridic, adică devine un fapt generator de o

anumită obligaţie, anume, aceea de răspundere penală.

Fenomenul antisocial, odată intrat în sfera normelor juridice, devine o faptă juridică care implică

anumite consecinţe juridice, anumite obligaţii şi răspunderi.

Fenomenul antisocial care nu este cuprins în sfera normelor juridice rămâne un fenomen respins de

societate, reprobat, însă nu constituie infracţiune în sensul juridic.

1.2 Premisele infracţiunii

Pentru existenţa infracţiunii trebuie să preexiste trei date ale realităţii, fiecare dintre ele constituind o

premisă obligatorie, fără de care nu putem vorbi de existenţa faptei penale şi anume:

a) să existe o normă juridică penală de incriminare, fiindcă în afara existenţei acesteia nu avem

infracţiune, norma respectivă trebuind să interzică, sub sancţiune penală, o anumită acţiune sau omisiune;

b) săvârşirea unei fapte certe, concrete, de natură a se identifica cu fapta avută în vedere de legiuitor

atunci când a elaborat norma respectivă de incriminare;

c) trăsăturile faptei săvârşite să corespundă întocmai cu cele prevăzute de lege în vederea caracterizării

faptei incriminate.

Existenţa acestor premise ajută la stabilirea certă a unei fapte concrete şi dacă acea faptă se încadrează

în textul de lege ca infracţiune.1

1.3 Definiţia infracţiunii

Codurile penale occidentale, în marea lor majoritate, nu definesc în mod special noţiunea de

infracţiune, fiind argumentate de faptul că, legiuitorul, nu are în sarcina sa elaborarea definiţiilor noţiunii de

infracţiune ci doar pe aceea a ştiinţei dreptului penal.

Alte opinii, consideră definirea infracţiunii în Codul penal o obligaţie a legiuitorului, motivată de faptul

că infracţiunea reprezintă o instituţie fundamentală a dreptului penal şi că trăsăturile esenţiale pe care le fixează

vor trebui să caracterizeze orice faptă apreciată ca fiind infracţiune.2

Deşi se apreciază ca fiind o reminiscenţă a legislaţiei socialiste din unele ţări europene, totuşi, Codul

penal anterior, plecând de la această concepţie, fixează în cuprinsul art.17 trăsăturile esenţiale ale infracţiunii.

Astfel, în alin.1 al art.17 din vechiul Cod penal, infracţiunea este fapta care prezintă pericol social, săvârşită cu

vinovăţie şi prevăzută de legea penală.

În noul Cod penal, în art.15 alin.1 se stabileşte că, infracţiunea este fapta prevăzută de legea penală,

săvârşită cu vinovăţie, nejustificată şi imputabilă persoanei care a săvârşit-o.

Tot ca un aspect esenţial al infracţiunii, în noul Cod penal, art.15, alin.2 se face precizarea că:

“Infracţiunea este singurul temei al răspunderii penale.” De altfel, această evidenţiere este reliefată şi în

cuprinsul alin.2 din art.17 al vechiului Cod penal, deoarece instituţia infracţiunii este intim legată de

răspunderea penală şi pedeapsă, alte două instituţii ale dreptului penal.3

Noul Cod penal reţine aşadar ca trăsături esenţiale ale infracţiunii: prevederea în legea penală,

caracterul nejustificat (antijuridic) şi caracterul imputabil, care, sunt acceptate şi în alte sisteme de drept penal

ale ţărilor membre în Uniunea Europeană.

Redefinirea infracţiunii reprezintă unul dintre principalele elemente de noutate aduse de noul cod.

Astfel, s-a renunţat la pericolul social ca trăsătură generală a infracţiunii, definiţia infracţiunii propusă în art.15

ţinând cont atât de tradiţia dreptului penal român interbelic, cât şi de reglementări europene care consacră o

asemenea definiţie în Codul penal.

Aceste trăsături, apreciate de legiuitor ca fiind esenţiale pentru existenţa infracţiunii, fac diferenţa între

ilicitul penal şi alte forme de ilicit, noţiunea fiind utilă pentru procesul de legiferare, fiindcă oferă Parlamentului

criterii certe în raport de care să aprecieze dacă valorile sociale afectate de o faptă penală pot fi protejate prin

normele dreptului penal.

Pericolul social rămâne în noul Cod penal un pericol abstract, de selectare a faptelor susceptibile de a

1 A se vedea pe larg explicarea aspectului material, social şi juridic în Vintilă Dongoroz şi colectiv, op. cit., p.99-103 2 Vezi Costică Bulai şi Bogdan N. Bulai, op. cit., p.147-148 . 3 Vezi şi Vintilă Dongoroz şi colectiv în op.cit., p.102.

Page 7: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

7

constitui infracțiune, iar acest pericol social abstract rămâne la baza elaborării normei de incriminare la care

vom raporta întotdeauna fapta concretă pentru a deveni infracțiune.

Pericolul social concret derivă din pericolul social abstract, instanțele de judecată urmând a aprecia

individual, de la caz la caz, de la infracțiune la infracțiune, și nu în ultimul rând, de la infractor la infractor.

2. Prevederea faptei în legea penală

Prevederea faptei în legea penală este una din trăsăturile esenţiale pe care o faptă trebuie sa o prezinte

pentru a fi infracţiune, consacrată în art.15 din noul Cod penal, precum şi art.1 alin.(1) al aceluiaşi Cod, care fac

precizarea că numai „legea penală prevede faptele care constituie infracţiune”

Pentru existenţa infracţiunii, fapta nu trebuie doar să fi fost săvârşită cu vinovăţie şi să fie nejustificată

şi neimputabilă, dar trebuie ca acea faptă să fie prevăzută şi de legea penală. Numai întrunind aceste elemente

esenţiale, o faptă poate fi considerată ca fiind infracţiune şi ca urmare, sancţionată cu o anumită pedeapsă.

Privită cu atenţie, această trăsătură esenţială a infracţiunii implică pentru existenţa ei trei condiţii:

a) să existe o faptă concretă care să fie consecinţa unei acţiuni sau inacţiuni;

b) să existe un model legal de incriminare;

c) trăsăturile faptei concrete să coincidă cu cele ale modelului legal de incriminare (tipicitate).

Tipicitatea se realizează doar ca rezultat al comparării conținutului obiectiv al faptei concrete cu cel al

normei de incriminare, fiindcă în privința conținutului subiectiv se operează cu un alt concept, și anume

vinovăția, ca trăsătură esențială distinctă a infracțiunii, de cea a faptei prevăzută de legea penală.4

Prevederea faptei în legea penală se realizează în primul rând în Partea generală a Codului penal, unde

este definită şi reglementată noţiunea generală de infracţiune şi apoi, în al doilea rând, în Partea specială a

Codului penal şi în legile speciale, unde fiecare faptă apreciată ca încălcând legea penală şi considerată

infracţiune este descrisă şi prevăzută cu pedeapsa apreciată de legiuitor.

Opţiunea legiuitorului pentru această nouă trăsătură esenţială a infracţiunii este justificată de faptul că,

pentru societate o faptă devine periculoasă numai dacă este prevăzută de legea penală şi i se consacră caracterul

de faptă juridică, de infracţiune. Astfel, prevederea faptei în legea penală presupune cerinţa ca fapta concret

săvârşită, ce urmează a fi calificată ca infracţiune, să corespundă întru-totul descrierii pe care legiuitorul o face

în norma de incriminare. Această corespondenţă se realizează atât în planul elementelor de factură obiectivă

(acţiune, urmare, calitatea subiectului activ sau pasiv etc.) cât şi al elementelor de factură subiectivă (forma de

vinovăţie).

Odată prevăzută fapta în legea penală, nimeni nu mai poate invoca necunoaşterea ei, operând principiul

nullum crimen sine lege dar şi nemo legem censetur ignorare. Mai mult, prevăzând în legea penală faptele care

sunt apreciate ca infracţiuni, este eliminată posibilitatea incriminării prin analogie, prin simpla asemănare cu o

altă faptă prevăzută ca infracţiune, cum s-a întâmplat în ultima perioadă de timp când infracţiunile de fraudă

bancară sancţionate de vechiul Cod penal în art.215 au fost dezincriminate şi au fost incriminate, prin analogie

cu infracţiunile prevăzute şi pedepsite de art.248-2481 (abuzul în serviciu în formă calificată contra intereselor

publice). Asemenea practici, în contextul integrării României în Uniunea Europeană, pot aduce mari daune

asigurării legalităţii într-un stat de drept, membru cu drepturi depline în Comunitatea Europeană.

Codul penal în vigoare prevede ca trăsătură esenţială a infracţiunii existenţa pericolului social, pe care

noul Cod penal îl înlătură ca trăsătură esenţială. Noul Cod penal apreciază existenţa infracţiunii şi în funcţie de

gravitatea rezultatului faptei infractorului, sens în care apreciem că, rezultatul reprezintă o cerinţă principală

pentru existenţa celei de-a doua trăsături esenţiale a infracţiunii, anume vinovăţia.

3.Vinovăţia

3.1. Noţiuni introductive

Vinovăţia este una din cele trei trăsături esenţiale ale infracţiunii- potrivit art.15 (1) din noul Cod penal

- alături de prevederea faptei în legea penală şi de caracterul nejustificat şi imputabil persoanei care a săvârşit-o.

Această trăsătură esenţială a infracţiunii priveşte aspectul subiectiv al faptei penale, nefiind posibilă

existenţa infracţiunii fără vinovăţie, care poate fi întâlnită în modalităţile variate descrise în cuprinsul art.16 din

noul Cod penal. Astfel, în ceea ce priveşte vinovăţia, element prin prisma căruia se analizează concordanţa între

modelul descris de legiuitor în norma de incriminare şi fapta concret săvârşită, s-a introdus dispoziţia din

4 G. Antoniu și col., op.cit., p.143.

Page 8: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

8

alin.(1) în scopul de a se sublinia importanţa elementului subiectiv în structura infracţiunii.

Vinovăţia exprimă atitudinea psihică periculoasă a individului atunci când comite o infracţiune şi

cuprinde doi factori, unul de conştiinţă şi unul de voinţă. De fapt, infracţiunea şi urmările ei sunt concepute,

meditate şi orientate de conştiinţă.

În comiterea faptei individul nu foloseşte doar energie fizică, ci şi voinţa şi conştiinţa sa, fapt care

conduce către concluzia că, acestuia, fapta comisă îi este imputabilă nu numai fizic ci şi psihic. Odată finalizat

procesul psihic de luare a unei hotărâri, se produce o trecere de la manifestarea de conştiinţă la manifestare de

voinţă, fiindcă aceasta mobilizează şi dinamizează energiile necesare pentru punerea în practică a hotărârii

luate.5

Subliniem faptul că nu orice proces psihic al individului poate să constituie vinovăţie, ci doar acela

care are un raport cu fapta comisă şi cu urmările ei, care exprimă o legătură de cauzalitate psihică între individ

ca făptuitor şi fapta comisă.6

Dacă o faptă nu este comisă cu vinovăţie, atunci ea nu poate fi reţinută ca fiind săvârşită în sarcina

celui căruia se impută comiterea infracţiunii.

Art.16 din noul Cod penal stabileşte că există vinovăţie doar atunci când fapta a fost comisă cu intenţie

sau din culpă.

Potrivit dispoziţiilor mai sus precizate (punctul 1 al art.19. C.pen.), aceste forme de vinovăţie (intenţia,

intenţia depăşită şi culpa) trebuie să însoţească săvârşirea faptei. În acest sens vom avea fapte penale săvârşite

cu intenţie, fapte penale săvârşite din culpă şi fapte penale săvârşite cu intenţie depăşită.

Fapta care nu a fost săvârşită cu voinţă nu poate fi reţinută ca infracţiune şi imputată individului, iar

atunci când fapta a fost săvârşită în urma unor constrângeri fizice sau morale, la fel, datorită lipsei intenţiei, nu

există vinovăţie, deci nu avem infracţiune. Vinovăţia făptuitorului, cu formele ei – intenţie, intenţie depăşită şi culpă – vizează fapta în întregul ei

(acţiune sau inacţiune şi urmări) şi se stabileşte prin raportarea manifestării de conştiinţă la urmările acţiunii sau

inacţiunii.7

3.2 Formele vinovăţiei

Aşa cum am arătat mai sus, în noul Cod penal, pe lângă cele două forme tipice de vinovăţie, intenţia şi

culpa, se mai reţine o formă mixtă de vinovăţie, anume praeterintenţia sau intenţia depăşită.

3.2.1. Intenţia şi modalităţile ei

De regulă, majoritatea infracţiunilor se comit cu intenţie şi, doar în cazuri excepţionale, din culpă sau

cu praeterintenţie.

Potrivit art.16 alin(3) din noul Cod penal, infracţiunea este săvârşită cu intenţie atunci când infractorul:

-prevede rezultatul faptei sale şi urmăreşte sau acceptă producerea lui şi când

-prevede rezultatul faptei sale şi, deşi nu-l urmăreşte, acceptă posibilitatea producerii lui.

Modalităţile prin care intenţia se poate manifesta sunt: intenţie directă şi intenţie indirectă.

a) Intenţia directă (dol direct) are drept caracteristică esenţială faptul că infractorul prevede rezultatul

acţiunii/inacţiunii sale şi urmăreşte producerea lui prin săvârşirea acelei fapte (art.16, alin (3) lit.a din noul Cod

penal).

Odată ce infractorul a prevăzut un rezultat ca urmare a faptei sale în urma unei acţiuni sau inacţiuni,

săvârşind fapta neconstrâns de nimeni, în mod voit, înseamnă că el a urmărit producerea acelui rezultat.

Pentru a avea intenţie directă se cere ca rezultatul urmărit să fie expresia dorinţei infractorului, de

cauzare a unei anume vătămări.

Anumite infracţiuni, ca de exemplu delapidarea, furtul, tâlhăria, denunţarea calomnioasă etc., se comit

numai cu intenţie directă. În cazul delapidării, fapta prevăzută şi pedepsită de art.2951

C. pen., legea arată că

însuşirea, folosirea sau traficarea se face în interesul funcţionarului gestionar sau administrator ori pentru altul.

b) Intenţia indirectă (dol eventual) se caracterizează prin aceea că infractorul prevede urmările

periculoase ale faptei sale însă nu urmăreşte în mod expres producerea acestora, acceptând totuşi posibilitatea

producerii acelui rezultat. Aşadar, infractorul, în cazul intenţiei indirecte, deşi nu urmăreşte producerea unor

consecinţe periculoase social, totuşi, le prevede şi acceptă riscul eventualei produceri a consecinţelor neurmărite

(art.16, alin (3) lit.a din noul Cod penal).

Cele două forme de intenţie, directă sau indirectă, au ca element comun prevederea rezultatului

5 Vintilă Dongoroz s.a., op. cit., p.115. 6 Costică Bulai, Bogdan N. Bulai, op. cit. p.153. 7 Vintilă Dongoroz şi colectiv. op. cit., p.116

Page 9: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

9

periculos al urmărilor faptei săvârşite.

Concluzionând, pentru stabilirea intenţiei indirecte, trebuie să fie făcute trei constatări: infractorul să

prevadă ca rezultat posibil al faptei sale şi un alt rezultat decât cel urmărit de el, săvârşind totuşi fapta şi

acceptând producerea rezultatului neurmărit, şi că, acel rezultat prevăzut ca posibil, s-a produs efectiv.

Modalităţile prin care intenţia se poate manifesta (directă sau indirectă) sunt modalităţi normative,

expres prevăzute de lege [art.16, alin (3) noul Cod penal].

c) Alte modalităţi ale intenţiei.

În doctrina dreptului penal sunt cunoscute şi alte modalităţi ale intenţiei care pot ajuta la stabilirea

gradului de vinovăţie a faptei comise, fiind utile la individualizarea pedepsei, după cum urmează:

-Intenţia simplă şi intenţia calificată. Avem intenţie simplă când infractorul prevede şi urmăreşte

producerea rezultatului, constituind de fapt o intenţie directă obişnuită. Avem intenţie calificată atunci când

infractorul urmăreşte producerea rezultatului într-un scop anume precizat de norma incriminatoare (de exemplu,

scopul de a suprima sau a ştirbi unitatea, suveranitatea sau independenţa statului, prevăzută la art.394 din noul

Cod penal);

-Intenţia iniţială şi intenţia supravenită – avem atunci când, în cazul intenţiei iniţiale, infractorul

prevede rezultatul faptei sale de la începutul comiterii faptei. Avem intenţie supravenită atunci când infractorul

prevede rezultatul ulterior hotărârii de a comite fapta determinând hotărârea ulterioară de a-l produce;

-Intenţia unică şi intenţia complexă. Prima există când infractorul a hotărât să comită o singură faptă

iar a doua atunci când infractorul a hotărât săvârşirea mai multor fapte cu urmări socialmente periculoase;

-Intenţia spontană şi intenţia premeditată.

Intenţia spontană există atunci când infractorul a trecut la săvârşirea faptei imediat după adoptarea

rezoluţiei infracţionale.

În cazul intenţiei premeditate, rezoluţia infracţională a precedat la un anumit interval de timp săvârşirea

faptei, perioadă în care infractorul a reflectat asupra modului şi mijloacelor de săvârşire a faptei, atrăgând o

răspundere penală mai severă.8

3.2.2. Culpa şi modalităţile ei

Potrivit art.16 alin.4 noul Cod penal, fapta este săvârşită din culpă atunci când infractorul:

-prevede rezultatul faptei sale, dar nu-l acceptă, socotind fără temei că el nu se va produce;

-nu prevede rezultatul faptei sale, deşi trebuia şi putea să îl prevadă.

Din definiţia dată de legiuitor culpei, rezultă că aceasta se poate prezenta sub două forme: culpa cu

prevedere sau uşurinţă şi culpa simplă (din greşeală sau neglijenţă).

a. Culpa cu prevedere sau cu uşurinţă există atunci când infractorul are reprezentarea rezultatului

socialmente periculos al faptei sale pe care nu l-a acceptat, sperând în mod uşuratic că el nu se va produce.

Avem asemenea situaţii atunci când un şofer conduce un autoturism cu viteză excesivă şi produce un accident

prin care se cauzează vătămarea corporală sau chiar moartea unei persoane; când un copil ţinut în braţe de o

persoană, în joacă îl aruncă în sus şi-l scapă provocându-i leziuni corporale sau moartea etc.

În cazul culpei cu prevedere sau cu uşurinţă, infractorul nu numai că nu acceptă producerea

rezultatului, ca în cazul intenţiei indirecte, dar chiar o exclude, fiind convins că rezultatul nu se va produce.

Această convingere trebuie să se întemeieze pe împrejurări şi situaţii concrete (calităţi procesuale, împrejurări de

fapt), fiindcă, dacă această convingere nu există şi se speră doar pe neproducerea rezultatului ca urmare a unei

întâmplări ce ar urma să intervină pe parcurs, dar şi să nu aibă loc, nu mai avem culpă ci o intenţie indirectă,

deoarece într-un asemenea context, o asemenea atitudine este similară cu acceptarea riscului că rezultatul s-ar

putea produce.9

b. Culpa simplă (neglijenţa, din greşeală).

Suntem în prezenţa unei infracţiuni comise din culpă simplă, atunci când făptuitorul nu prevede

rezultatul faptei sale, deşi trebuia şi putea să-l prevadă. Exemple: un şofer accidentează cu maşina din neatenţie

un pieton; un farmacist eliberează din neatenţie un medicament, altul decât cel indicat sau prepară în mod greşit

un medicament nociv etc.

O culpă simplă presupune existenţa unei duble condiţii: făptuitorul nu a prevăzut consecinţele pe care

le va produce acţiunea sa şi, în al doilea rând, persoana în cauză (făptuitorul) a avut obligaţia şi posibilitatea

concretă de a reprezenta asemenea consecinţe, deci de a prevedea rezultatul faptei sale. Această obligaţie de

prevedere derivă din norme juridice, din norme tehnice sau tehnologice, din natura serviciului, a funcţiei sau a

profesiei, precum şi din practica generală a diverselor activităţi desfăşurate.

Obligaţia de a prevede rezultatul faptei are un caracter general, care există doar în măsura în care acea

îndatorire profesională intră, de exemplu, în sfera activităţii profesionale sau în competenţa funcţionarului

8 Costică Bulai şi Bogdan N. Bulai, op. cit., p.161. 9 Ibidem, p.161-162.

Page 10: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

10

învinuit de o asemenea faptă.

Posibilitatea de prevedere constituie un criteriu subiectiv în determinarea culpei şi se are în vedere în

raport cu persoana infractorului, cu pregătirea şi experienţa în activitatea practică. Posibilitatea de prevedere nu

trebuie raportată la un etalon general, ci în funcţie de situaţiile concrete ale fiecărui caz în parte.10

Potrivit prevederilor art.16 alin.(6) din noul Cod penal, elementul subiectiv al infracţiunilor îl

constituie intenţia, aceasta fiind regula generală. Chiar dacă în conţinutul infracţiunii nu se prevede elementul

subiectiv, acesta trebuie să îmbrace forma intenţiei, directe sau indirecte. Acelaşi articol stabileşte că fapta

săvârşită din culpă constituie infracţiune numai dacă legea prevede în mod explicit aceasta, altfel fapta

respectivă nu va constitui infracţiune. Aşa de exemplu, avem infracţiune de ucidere din culpă – art.192 din noul

Cod penal; vătămarea corporală din culpă – art.196 noul Cod penal. etc.

c. Alte modalităţi ale culpei.

Pe lângă modalităţile stabilite prin norma juridică (art.16, alin.4 noul Cod penal), în teoria şi practica

dreptului penal sunt cunoscute şi alte modalităţi ale culpei, care, ca şi în cazul altor modalităţi ale intenţiei, ajută

la o mai obiectivă individualizare a pedepsei. În acest sens, în raport cu cauza ce a determinat atitudinea

culpabilă, se face distincţie între: imprudenţă sau nesocotinţă (comportare nechibzuită) şi nebăgare de seamă

(neatenţie), neglijenţă (comportare fără grija necesară), nepricepere (lipsa cunoştinţelor necesare efectuării

activităţii), nedibăcie (lipsa aptitudinilor sau deprinderilor necesare) etc.

În funcţie de natura comportării în cadrul căreia s-a manifestat culpa, se face distincţie între culpa in

agendo şi culpa in omitendo, după cum aceasta s-a manifestat în cadrul unei acţiuni sau inacţiuni (omisiuni);

între culpa directă şi culpa indirectă, cât şi după cum se referă la acţiunea săvârşită de un infractor sau aceea

săvârşită de o altă persoană etc.11

3.2.3. Praeterintenţia (intenţia depăşită)

Praeterintenţia reprezintă o formă specială de vinovăţie, care rezultă din unirea intenţiei cu culpa şi ea a fost definită de legiuitor în noul Cod penal, fiind până acum doar rezultatul unei abordări doctrinare. Praeterintenţia sau intenţia depăşită, cum mai este cunoscută în literatura de specialitate, se caracterizează prin aceea că subiectul infracţiunii prevede, doreşte şi acceptă producerea unor urmări periculoase, însă cele produse în realitate sunt mult mai grave, iar pe acestea nu le-a prevăzut, şi a socotit fără temei că nu se vor produce sau nu le-a prevăzut dar putea să le prevadă. Aşadar, caracteristic acestei forme de vinovăţie este că, făptuitorul, urmărind producerea unui rezultat prin fapta săvârşită, a produs un rezultat mult mai grav, care caracterizează o infracţiune mai gravă sau o formă agravată a aceleiaşi infracţiuni. Putem avea astfel de cazuri la infracţiunile de: vătămare corporală gravă (art.194 noul Cod penal); lovirile sau vătămările cauzatoare de moarte (art.195 noul Cod penal), ori în cazul infracţiunilor de viol care a avut ca urmare moartea victimei (art.218 alin.4 noul Cod penal), sau tâlhăria cu aceleaşi consecinţe (art.236, noul Cod penal) etc. În situaţia praeterintenţiei, faptele, în toate cazurile, sunt comise cu intenţie, însă rezultatul este unul mult mai grav, care depăşeşte intenţia iniţială a infractorului. Identificarea situaţiilor în care faptele au fost comise cu intenţie depăşită este relativ uşor de realizat pentru că legiuitorul foloseşte expresii care evidenţiază acest lucru, ca de exemplu “dacă fapta a avut ca urmare vătămarea integrităţii corporale sau moartea victimei” (art.194, noul Cod penal, art.236 noul Cod penal, art.218, alin.4, noul Cod penal etc) ori “a produs anumite consecinţe” etc. Pentru ca organele abilitate alte statului, adică organele judiciare, să poată identifica în mod corect dacă un anume rezultat sau urmare s-a datorat unei persoane fizice care a acţionat cu intenţie depăşită, credem că este necesar să se stabilească, pe de o parte, intenţia în raport cu fapta intenţionată şi culpa faţă de rezultatul mai grav.

12

4. Caracterul nejustificat şi imputabil al faptei

prevăzute de legea penală

Caracterul nejustificat şi imputabil al faptei prevăzute de legea penală constituie ultima trăsătură

generală a infracţiunii prevăzută de art.15 alin(1) din noul Cod penal, alături de prevederea faptei de legea

10 Vezi în detaliu V. Dobrinoiu şi colectiv, op. cit., p.122-125. 11 Abordarea acestor modalităţi ale culpei este similară atât de V. Dobrinoiu şi colectiv, op. cit., cât şi de Costică Bulai şi

Bogdan N. Bulai, op. cit., la paginile 125-126 şi respectiv 163-164. 12 Vezi A. Boroi, op.cit., p.142 şi C. Bulai, op.cit., p.167.

Page 11: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

11

penală şi vinovăţie.13

Aşadar, pentru existenţa infracţiunii este necesar ca, alături de celelalte două trăsături esenţiale, fapta să

prezinte un caracter nejustificat şi imputabil, care evidenţiază că aceasta nu este permisă de ordinea juridică.

Este posibil ca o faptă, deşi este prevăzută de legea penală, să nu fie şi ilegală, fiindcă, săvârşirea ei este permisă

de o normă legală, ca de exemplu uciderea unei persoane în legitimă apărare.

De asemenea, nu este suficient ca fapta penală să aibă un caracter nejustificat, alături de celelalte două

trăsături esenţiale, ci este nevoie ca fapta prevăzută de legea penală să poată fi imputabilă celui care a

săvârşit-o.

Pentru ca fapta să-i poată fi imputată făptuitorului trebuie îndeplinite următoarele condiţii:

- făptuitorul să fi avut reprezentarea acţiunilor sau inacţiunilor sale şi să poată fi stăpân pe ele, adică să

nu fie iresponsabil sau minor;

- făptuitorul să fi avut posibilitatea să acţioneze în conformitate cu cerinţele legale, adică să nu fi fost

constrâns la comiterea faptei prevăzute de legea penală;

- făptuitorul să fi avut reprezentarea caracterului ilicit al faptei şi să nu se fi aflat în eroare.

În legătură cu caracterul imputabil, ca trăsătură generală a infracţiunii, cauzele care înlătură premisele

imputabilităţii sunt reglementate distinct, sub denumirea de cauze de neimputabilitate. Pentru ca o faptă să

atragă răspunderea penală, nu este suficient ca ea să corespundă descrierii realizate de legiuitor în norma de

incriminare şi să fie nejustificată, ci trebuie să poată fi imputată făptuitorului, adică acestuia să îi poată fi

reproşată săvârşirea ei. Pentru ca această imputabilitate să poată fi adusă în discuţie, sunt necesare anumite

premise, şi anume: făptuitorul să fi avut reprezentarea acţiunilor sau inacţiunilor sale şi să poată fi stăpân pe ele

(să nu fi acţionat în condiţiile iresponsabilităţii, intoxicaţiei sau minorităţii); făptuitorul să fi avut posibilitatea să

acţioneze în conformitate cu cerinţele legale (să nu fi fost constrâns la comiterea faptei prevăzute de legea

penală); făptuitorul să fi avut reprezentarea caracterului ilicit al faptei (să nu se fi aflat în eroare). Cauzele care

înlătură premisele imputabilităţii sunt reglementate distinct, sub denumirea de cauze de neimputabilitate.

Bibliografie selectivă legată de acest subiect

1. Alexandru Boroi, Drept penal. Partea generală, conform noului Cod penal, Editura C.H. Beck,

Bucureşti, 2010, p.131-145.

2. Vintilă Dongoroz şi colectiv, Explicaţii teoretice ale Codului penal român. Partea generală, vol.1,

Editura Academiei, Bucureşti, 1969, p.103-127.

3. Teodor Vasiliu şi colaboratorii, Codul penal comentat şi adnotat. Partea generală, Editura Ştiinţifică,

Bucureşti, 1972, p.84-102.

4. Costică Bulai şi Bogdan N. Bulai, Manual de drept penal. Partea generală, Editura Universul juridic,

Bucureşti, 2007, p.151-165.

5. George Antoniu, Vinovăţia penală, Editura Academiei Române, Bucureşti, 2002.

6. Narcis Giurgiu, Legea penală şi infracţiunea, Editura Gama, Iaşi, p.118-124.

7. George Antoniu, Reflecţii asupra conceptului de infracţiune, Studii şi cercetări juridice nr.2/1980,

p.43.

8. George Antoniu, Infracţiunile săvârşite cu intenţie depăşită si tratamentul lor penal, R.D.P.,

nr.3/2003, p.9.

9. I. Michinici, Unele discuţii privind praeterintenţia , Revista de de drept penal, nr.1/1996, p.80.

10. George Antoniu, Costică Bulai, Constantin Duvac, Ioan Griga, Gheorghe Ivan, Constantin

Mitrache, Ioan Molnar, Ilie Pascu, Viorel Paşca, Ovidiu Predescu, Explicații preliminare ale noului Cod penal,

Vol. I, Editura Universul Juridic, 2010, p.129-170.

11. Gheorghe Voinea, Cazul fortuit şi culpa, în R.D.P. nr.2-1996, p.100.

12. Daniela Lămăşanu, Elementul material al conţinutului infracţiunii, R.D.P., nr.1/2002, p.72.

13. Maria Colţan, Vinovăţia ca element al infracţiunii şi condiţie a răspunderii penale, Pro Lege, nr.3

din 2008, p.115.

13 Pentru mai multe detalii a se vedea A. Boroi, Drept penal. Partea generală (conform noului Cod penal), Editura C.H. Beck,

Bucureşti, 2010, p.144-145 şi capitolul dedicat cauzelor justificative şi de neimputabilitate.

Page 12: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

12

Page 13: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

13

UNELE OBSERVAŢII CU PRIVIRE LA MODIFICĂRILE ADUSE DE NOUA LEGISLAŢIE PENALĂ

ÎN MATERIA INFRACŢIUNILOR DE FALS

Conf. univ. dr. Constantin Duvac

Preşedinte al Asociaţiei Criminaliştilor din România

Universitatea Româno-Americană – Facultatea de Drept

ABSTRACT

The author presents and examines the novelty elements introduced by the Criminal Code, which

entered into force on 1 February 2014 in relation to criminal offenses of forgery, criminal offenses of

forgery of authentication or tagging instruments and forgeries in documents, as well as the implications

of a correct and uniform application of the criminal law.

To this end, several own ideas and some proposals for improving the legislation are formulated.

Keywords: New Criminal Cod, criminal offense, forgery, counterfeiting, intent, currency, values,

stamps, authentication instruments, tagging instruments, official documents, documents under private

signature, intent.

A. Infracţiunile de fals (art. 310-328) au fost sistematizate în titlul VI al părţii speciale a noului Cod

penal şi, spre deosebire de reglementarea anterioară, au fost împărţite în trei capitole [capitolul I – Falsificarea

de monede, timbre sau de alte valori (art. 310-316); capitolul II – Falsificarea instrumentelor de autentificare sau

de marcare (art. 317-319) şi capitolul III – Falsuri în înscrisuri (art. 320-328)] şi îmbogăţite cu noi incriminări

[falsificarea unei înregistrări tehnice (art. 324), falsul informatic (art. 325)].

Incriminările preluate din Codul penal anterior au fost reconsiderate, mai ales cele privind falsificarea

de monede, timbre sau de alte valori ori falsurile în înscrisuri.

B. În cadrul capitolului I – Falsificarea de monede, timbre sau de alte valori – au fost incluse:

falsificarea de monede (art. 310); falsificarea de titluri de credit sau instrumente de plată (art. 311); falsificarea

de timbre sau efecte postale (art. 312); punerea în circulaţie de valori falsificate (art. 313); deţinerea de

instrumente în vederea falsificării de valori (art. 314); emiterea frauduloasă de monedă (art. 315) şi falsificarea

de valori străine (art. 316).

Falsificarea de monede sau de alte valori, prevăzută în art. 282 din legea penală anterioară, a fost

separată în trei texte distincte: unul referitor la falsificarea de monedă (art. 310), altul privitor la falsificarea de

titluri de credit sau instrumente de plată (art. 311), iar ultimul relativ la punerea în circulaţie a valorilor

falsificate (art. 313), soluţie determinată de pericolul social diferit al celor două fapte, reflectat şi în cuantumul

pedepselor prevăzute pentru acestea.

1. Falsificarea de monedă (art. 310) constituie infracţiune atât atunci când poartă asupra unei monede

cu valoare circulatorie, cât şi atunci când moneda este emisă de autorităţile competente, dar nu a fost încă pusă

oficial în circulaţie (ipoteză nouă de incriminare, variantă asimilată şi de specie, adoptată pentru punerea în

acord a legislaţiei interne cu Decizia-cadru nr. 2000/383/JAI a Consiliului Uniunii Europene privind întărirea,

prin sancţiuni penale, a prevenirii falsificării de monedă).

Legiuitorul din 2009 nu a mai reţinut ca element circumstanţial de agravare ipoteza în care s-ar fi putut

cauza ori s-a cauzat o pagubă importantă sistemului financiar.

Soluţia promovată de doctrina majoritară sub imperiul reglementării anterioare, cea a concursului real

de infracţiuni între falsificarea de monedă şi punerea acesteia în circulaţie de aceeaşi persoană a fost consacrată

legislativ, punerea în circulaţie a valorilor falsificate fiind configurată ca o infracţiune de sine-stătătoare în

raport de cea prevăzută în art. 310.

2. Falsificarea de titluri de credit sau instrumente de plată (art. 311) a fost desprinsă din conţinutul

art. 282 C.pen. anterior, într-o formulă simplicată în ceea ce priveşte înscrisurile ce fac obiect al falsificării

(titluri de credit, titluri sau instrumente pentru efectuarea plăţilor sau a oricăror altor titluri ori valori

asemănătoare – incriminare cu conţinut deschis), la care a fost adăugată o variantă agravată relativă la

falsificarea unui instrument de plată electronică (în sensul arătat în art. 180), faptă prevăzută în art. 24 din Legea

nr. 365/2002.

Page 14: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

14

Dacă falsificarea acestor entităţi este urmată de punerea lor în circulaţie de către autorul faptei

antecedente sau de un participant la aceasta, vor fi, de asemenea, aplicabile regulile concursului real de

infracţiuni între această faptă penală şi cea prevăzută în art. 313 alin. (2).

3. Falsificarea de timbre sau efecte poştale (art. 312) a fost configurată cu un element material unic

referitor la acţiunea de falsificare, punerea în circulaţie a obiectului sau produsului acestei infracţiuni fiind

incriminată de sine-stătător în art. 313.

De asemenea, s-a renunţat la incriminarea prin acest text a falsificării biletelor sau foilor de călătorie

sau transport, caz în care vor fi incidente dispoziţiile privitoare la falsul material în înscrisuri oficiale – art. 320

alin. (3).

Şi în cazul acestei infracţiuni, dacă acţiunea de falsificare este urmată de o punere în circulaţie a

entităţii falsificate, vor fi incidente şi dispoziţiile din art. 313.

4. Punerea în circulaţie a valorilor falsificate (art. 313) a fost consacrată ca infracţiune autonomă, iar

în varianta sa tip, au fost prevăzute, pe lângă acţiunea tipică şi primirea, deţinerea sau transmiterea valorilor

falsificate, în vederea punerii lor în circulaţie.

În alin. (2) al textului s-a prevăzut explicit că şi autorul infracţiunii de falsificare ori participantul la

aceasta poate fi subiect activ al punerii în circulaţie a valorilor falsificate, cu menţiunea că în această ipoteză

primirea, deţinerea sau transmiterea valorilor falsificate este lipsită de relevanţă penală.

Alin. (3) consacră o incriminare nouă referitoare la repunerea în circulaţie a unei valori falsificate de

către o persoană care a primit-o fără să ştie iniţial acest lucru, aceasta fiind pedepsită mai blând decât în cazul

primei puneri în circulaţie a acelor valori.

În acest mod, comisia de cod revenit la soluţia tradiţională în dreptul nostru (art.389 C. pen din 1936),

consacrată şi de alte legislaţii (art. 442-7 C. pen. francez, art. 242 C. pen. elveţian, art. 386 alin. 2 şi 389 alin. 2

C. pen. spaniol, art. 457 C. pen. italian, art. 265 alin. 2 C. pen. portughez), potrivit căreia repunerea în circulaţie

a unei valori falsificate de către o persoană care a primit-o fără să ştie iniţial acest lucru, constituie infracţiune,

dar se sancţionează mai puţin sever decât prima punere în circulaţie.

5. Datorită pericolului social al faptelor la care se referă, legiuitorul român a instituit o excepţie de teza

neincriminării actelor preparatorii şi a prevăzut ca infracţiune de sine stătătăoare, cu toate consecinţele care

decurg de aici, deţinerea de instrumente în vederea falsificării de valori (art. 314).

În conţinutul alin. (2) al textului a fost preluată şi fapta de deţinere de echipamente în vederea

falsificării instrumentelor de plată electronică, prevăzută în art. 25 din Legea nr. 365/2002.

Spre deosebire de reglementarea anterioară, conţinutul juridic al acestei incriminări, în ambele sale

variante de incriminare, a fost îmbogăţit cu două modalităţi normative referitoare la primirea sau transmiterea

de instrumente sau materiale cu scopul de a servi la falsificare.

Din considerente de politică penală, infracţiunii de deţinere de instrumente în vederea falsificării de

valori (art. 314) i-a fost ataşată o cauză de nepedepsire specială, incidentă atunci când autorul faptei predă aceste

instrumente autorităţilor sau încunoştinţează autorităţile de existenţa lor, înainte de a se fi trecut la comiterea

faptei de falsificare.

6. În acest emiterea frauduloasă de monedă capitol a fost prevăzută o nouă incriminare, (art. 315), ce

va fi aplicabilă atunci când confecţionarea de monedă autentică s-a făcut prin folosirea instalaţiilor sau

materialelor destinate în mod legal pentru emitere de monedă, dar fără acordul autorităţilor competente ori cu

încălcarea condiţiilor stabilite de acestea.

În alin. (2) este prevăzută o variantă de tip (acele cazuri în care în acelaşi articol şi sub aceeaşi

denumire marginală sunt incriminate două ori mai multe fapte diferite, fiecare având deci propriul său conţinut

juridic, care sunt în realitate infracţiuni de-sine-stătătoare, susceptibile să constituie un concurs de infracţiuni)

privind punerea în circulaţie a monedei confecţionate în condiţiile alin. (1), precum şi primirea, deţinerea sau

transmiterea acesteia, în vederea punerii ei în circulaţie.

În cazul în care aceeaşi persoană prin activitatea sa infracţională complexă încalcă ambele texte (alin. 1

şi 2), aceasta va fi ţinută să răspundă pentru un concurs real de infracţiuni şi nu pentru o infracţiune unică.

7. Falsificarea de valori străine (art. 316) are un conţinut similar cu cel din art. 284 al legii penale

anterioare, astfel încât nu necesită explicaţii suplimentare.

În cazul infracţiunii de deţinere de instrumente în vederea falsificării de valori a fost consacrată o cauză

de nepedepsire, incidentă atunci când autorul faptei predă aceste instrumente autorităţilor sau încunoştinţează

autorităţile de existenţa lor, înainte de a se fi trecut la comiterea faptei de falsificare. Dispoziţia se impune din

considerente de politică penală, fiind în interesul general ca aceste instrumente, fabricate sau deţinute, să fie

anihilate înainte de a fi fost efectiv folosite in vederea comiterii unei infracţiuni (a se vedea în acelaşi sens,

art.271 alin.3 C. pen. portughez, § 149 alin. 2 C. pen. german, § 240 C. pen. austriac, cu referire la § 239 C. pen.

austriac).

De asemenea, pentru a asigura transpunerea în dreptul intern a dispoziţiilor Deciziei-cadru

2000/383/JAI a Consiliului Uniunii Europene, privind întărirea, prin sancţiuni penale, a prevenirii falsificării de

monedă, textele din acest capitol au fost completate cu noi modalităţi normative şi a fost introdusă o nouă

Page 15: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

15

incriminare. Astfel, în cuprinsul infracţiunii de falsificare, a fost inclusă şi modalitatea falsificării unei monede

deja emise, înainte de punerea efectivă în circulaţie (art. 5 din Decizia-cadru). Tot astfel, în cazul infracţiunilor

de punere în circulaţie de monedă falsificată şi al deţinerii de instrumente în vederea falsificării au fost introduse

noi modalităţi de comitere (art. 3 din Decizia-cadru). În fine, a fost prevăzută o nouă incriminare, emiterea

frauduloasă de monedă, ce va opera atunci când emiterea s-a făcut chiar prin folosirea instalaţiilor sau

materialelor în mod legal pentru emitere de monedă, dar fără acordul autorităţile competente ori cu încălcarea

condiţiilor stabilite de acestea. Incriminarea este cerută de art. 4 din Decizia-cadru.

C. În cadrul capitolului II – Falsificarea instrumentelor de autentificare sau de marcare – au fost

incluse: falsificarea de instrumente oficiale (art. 317); folosirea instrumentelor false (art. 318); falsificarea de

instrumente de autentificare străine (art. 319).

1. Falsificarea de instrumente oficiale este structurată în două variante, una tip şi alta atenuată, după

cum sigiliul, ştampila sau instrumentul de marcare este folosit de o persoană dintre cele prevăzute în art. 176

(autorităţile publice, instituţiile publice şi alte persoane juridice care administrează sau exploatează bunurile

proprietate publică) sau în art. 175 alin. (2) – funcţionarii publici asimilaţi – ori unei alte persoane, fiind

încriminată şi fapta tentată.

Sub imperiul legii penale anterioare, falsificarea unui instrument de atestare (ştampilă, parafă etc.)

aparţinând unei persoane juridice, alta decât autorităţile sau instituţiile publice, sau unui particular ori unei

autorităţi, sau organizaţii din străinătate, se considera că nu constituie elementul material al infracţiunii de

falsificare de instrumente. Folosirea unor astfel de instrumente false putând conduce, după caz, la săvârşirea

unui fals în înscrisuri sau a unei înşelăciuni14

.

Noul Cod penal extinde sfera incidenţei sale şi cu privire la astfel de fapte incriminând falsificarea unui

sigiliu, ştampile sau instrument de marcare atât atunic când este folosit de o persoană juridică privată ori de un

particular, cât şi atunci când este folosit de autoritatea unui stat străin.

2. De asemenea, în toate situaţiile este sancţionată penal folosirea unui sigiliu, ştampile sau instrument

de marcare falsificat, indiferent de persoana care îl folosea în mod legal.

3. Când persoana care se foloseşte de sigiliul, ştampila sau instrumentul de marcare fals este însuşi

autorul infracţiunii de falsificare a acestei entităţi (sau vreun alt participant la această infracţiune), există concurs

de infracţiuni, cele două fapte constituind infracţiuni conexe (corelative), însă incriminate distinct.

4. Sub imperiul Codului penal anterior, pornindu-se de la posibilitatea ca actele de folosire să fie

săvârşite succesiv putând, după caz, în funcţie de unitatea sau pluralitatea unei hotărâri (rezoluţii) infracţionale,

să constituie fie o infracţiune continuată, fie un concurs de infracţiuni, s-a afirmat că în cazul infracţiunii

continuate se va produce epuizarea când s-a pus capăt acestei continuităţi (fie prin voinţa făptuitorului, fie drept

consecinţă a pornirii unei urmăriri penale)15

.

Deşi s-au exprimat păreri divergente în legătură cu momentul în care intervine întreruperea juridică a

continuităţii (descoperirea activităţii infracţionale, începerea urmăririi penale, punerea sub urmărire penală,

punerea în mişcare a acţiunii penale, pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti de condamnare, condamnarea

definitivă a inculpatului), recent s-a susţinut, pe drept cuvânt, că posibilitatea întreruperii conţinutului

infracţiunii continuate prin diferite acte ale organelor judiciare competente (de urmărire sau de judecată) nu

poate fi desprinsă de particularităţile activităţii acestor organe, şi anume de faptul că ele nu pot lua măsuri decât

în legătură cu faptele ilicite trecute ale unei persoane şi, ca atare, nici actele concomitente cu activităţile

judiciare şi nici cele viitoare nu pot face obiectul măsurilor luate de organe16

.

Ca urmare, în mod obligatoriu o infracţiune continuată aflată în examinarea organului de urmărire

penală nu va putea să se refere decât la acele acte componente săvârşite până în momentul sesizării acestor

organe şi începerii urmăririi penale, (are loc o întrerupere juridică a continuităţii) chiar dacă inculpatul a

continuat în fapt comiterea infracţiunii continuate, săvârşind în continuare acte componente ale acesteia. Tot

astfel instanţa de judecată nu va putea soluţiona decât infracţiunile din componenţa infracţiunii continuate

comise până la data sesizării instanţei (aceste acte componente ar putea fi identice cu cele care au făcut şi

obiectul urmăririi penale sau ar putea fi adăugate la acestea prin extinderea acţiunii penale şi pentru alte acte

materiale componente săvârşite de inculpat în continuare, până la data la care au fost cuprinse în infracţiunea

continuată supusă judecăţii). Dacă inculpatul va continua să comită acte materiale componente ale infracţiunii

continuate şi după această dată, acestea nu vor mai putea fi valorificate decât prin începerea urmării penale

pentru o nouă infracţiune. Nu există o întrerupere automată a continuităţii (dacă există voinţa inculpatului de a

14 V. Dongoroz, în Vintilă Dongoroz, Siegfried Kahane, Ion Oancea, Iosif Fodor, Nicoleta Iliescu, Constantin

Bulai, Rodica Stănoiu, Victor Roşca, Explicaţii teoretice ale Codului penal român, vol. IV, Ed. Academiei Române,

Bucureşti, 1972, p. 409. În acelaşi sens: S. Corlăţeanu, Falsificarea instrumentelor de autentificare sau de marcare, R.D.P. nr.

3/2004, p. 138-139; T.M.B., dec. pen. 1100/1997; C.A. Cluj, dec. pen. 68/1998; C.A. Ploieşti, s. pen., dec. nr. 70/A/1999. În

sens contrar: C.S.J., s. pen., dec. nr. 2839/1999; C.A. Iaşi, s. pen., dec. nr. 104/1999 apud Sorin Corlăţeanu. 15 V. Dongoroz, op. cit., vol. IV, p. 419. 16 C. Duvac, Pluralitatea aparentă de infracţiuni, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 151.

Page 16: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

16

continua activitatea) decât dacă acesta nu mai poate să-şi exercite voinţa de a continua (de pildă, a fost arestat

preventiv) sau dacă, în raport cu particularităţile activităţii judiciare, actele comise în continuare nu mai pot face

obiectul judecăţii, unele prescriindu-se sau epuizându-se în cursul judecăţii. Inevitabil în acest caz activităţile

trecute se vor autonomiza (chiar dacă în fapt inculpatul, prin ipoteză, ar continua să comită acte materiale

componente ale infracţiunii continuate), urmând să fie tras la răspundere pentru o nouă infracţiune17

.

D. În capitolul III – Falsuri în înscrisuri – au fost prevăzute: falsul material în înscrisuri oficiale (art.

320); falsul intelectual (art. 321); falsul în înscrisuri sub semnătură privată (art. 322); uzul de fals (art. 323);

falsificarea unei înregistrări tehnice (art. 324); falsul informatic (art. 325), falsul în declaraţii (art. 326), falsul

privind identitatea (art. 327) şi infracţiuni de fals comise în legătură cu autoritatea unui stat străin (art. 328).

1. Sub imperiul legii penale anterioare, cu privire la calitatea de funcţionar public a autorului

infracţiunii de fals material în înscrisuri oficiale, în varianta sa calificată, s-a spus că, deşi relativă la persoana

acestuia, ea se răsfrânge asupra infracţiunii însăşi – a cărei încadrare juridică şi pedeapsă o modifică – şi, ca

atare, sub aspectul influenţei sale asupra situaţiei participanţilor, urmează regimul circumstanţelor reale; în

consecinţă, instigatorul şi complicele vor fi consideraţi participanţi la infracţiunea prevăzută în art. 288 alin. (2)

C.pen. anterior (actualmente art. 320 alin. 2) şi vor suporta în mod necesar efectele majorării pedepsei legale,

dacă au cunoscut sau au prevăzut calitatea autorului18

.

Dacă numai instigatorul sau complicele are calitatea de funcţionar public, iar autorul nu o are, fapta

celor dintâi – chiar dacă a fost comisă în exerciţiul atribuţiilor de serviciu – va fi calificată în raport cu

încadrarea juridică dată faptei autorului, sau, cu alte cuvinte, ca instigare ori, respectiv complicitate la

infracţiunea prevăzută în art. 288 alin. (1) C.pen. (actualmente art. 320 alin. 2)19

. Desigur că de aceste aspecte se

va ţine seama la individualizarea judiciară a pedepsei.

O atare teză comportă însă unele precizări şi chiar o altă abordare în ceea ce priveşte sancţionarea

participanţilor la infracţiunile proprii, soluţia fiind valabilă şi în privinţa infracţiunilor in persona propria.

Mai întâi, potrivit art. 50 alin. (1) C. pen., „circumstanţele privitoare la persoana autorului sau a unui

participant nu se răsfrâng asupra celorlalţi”.

Ori este dincolo de orice îndoială rezonabilă că la infracţiunea examinată, ca de altfel la orice

infracţiune proprie la care autorul trebuie să aibă calitatea de funcţionar public (de pildă, fals intelectual, abuz în

serviciu, delapidare, luare de mită etc.), calitatea cerută de text pentru autor şi anume aceea de funcţionar public,

în sensul art. 175 C. pen., este o circumstanţă personală, în sensul art. 50 alin. (1) C. pen., care nu radiază la

participanţi.

Orice altă interpretare a art. 50 alin. (1) C. pen. (legea penală este de strictă interpretare), doctrinară sau

jurisprudenţială, în lipsa unei dispoziţii penale derogatorii, este de natură să aducă atingere principiului

legalităţii incriminării (prin aplicarea unui text de lege ce nu a fost încălcat de inculpat), dar în mod implicit şi a

celui al legalităţii pedepsei (prin judecarea inculpatului în alte limite decât cele prevăzute în dispoziţia aplicabilă

acestuia, nu şi autorului), aşa cum sunt ele reglementate în art. 1 şi 2 din Codul penal.

Încadrarea juridică a contribuţiei participanţilor, precum şi a faptei autorului în diferite variante

(agravate sau atenuate) ale faptei tip or în varianta de bază a infracţiunii, atunci când diferitele variaţiuni ale

faptei tipice sunt incriminate în texte diferite, după părerea noastră nu înfrânge teoria unităţii de infracţiune şi

este conformă principiului legalităţii incriminării şi pedepsei.

A accepta părerea contrară ar însemna crearea unei situaţii mai grele pentru participantul la

infracţiunile proprii (cu subiect activ nemijlocit calificat), deşi este in afara oricărui dubiu că în aceste cazuri el

comite „o parte” din infracţiune, decât decât pentru persoana necalificată care ar săvârşi nemijlocit aceeaşi

infracţiune „in integrum” şi nu doar „a unei părţi” din aceasta.

De pildă, potrivit primei teorii X, complicele la fals material în înscrisuri oficiale, în varianta agravată,

ar răspunde cu închisoarea de la unu la 5 ani, în vreme ce aceeaşi persoană X, autor necalificat al falsului

material în înscrisuri oficiale, ar răspunde cu închisoarea de la 6 luni la 3 ani.

Pe de altă parte, prin raportare la art. 187 C. pen. nu trebuie să confundăm variantele unei infracţiuni cu

cauzele legale de reducere sau de agravare a limitelor speciale de pedeapsă prevăzute pentru fapta de bază

(simplă).

De exemplu, dispoziţiile art. 308 reprezintă o variantă atenuată a infracţiunilor la care se face referire

în acel text şi nu o cauză specială de reducere a pedepsei.

17 C. Duvac, op. cit., 2008, p. 152. 18 V. Papadopol, în Teodor Vasiliu, Doru Pavel, George Antoniu, Ştefan Daneş, Gheorghe Dărângă, Dumitru

Lucinescu, Vasile Papadopol, Dumitru C. Popescu, Virgil Rămureanu, Codul penal român, comentat şi adnotat. Partea

specială, vol. II, Ed. ştiinţifică şi enciclopedică, Bucureşti, 1977, p. 250. 19 V. Papadopol, op. cit., vol. II, p. 250.

Page 17: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

17

Cu privire la instigatorul la aceste infracţiuni proprii, doctrina20

mai nouă s-a pronunţat, pe drept

cuvânt, în sensul că va fi instigator numai cel care are calitatea cerută de lege pentru autor la data comiterii

actelor de executare. De pildă, în această concepţie, dacă se instigă la delapidare, instigatul trebuie să fie

funcţionar public, gestionar sau administrator.

Aceasta înseamnă per a contrario că nu va putea fi instigator la aceste fapte cu subiect activ nemijlocit

calificat persoana care nu are calitatea cerută de lege pentru autor la momentul consumării faptei concrete.

Este evident că aceeaşi soluţie se impune şi pentru complicele la faptele proprii sau la cele in persona

propria, conform principiului ubi eadem ratio, ibi eadem ius.

Cu titlu de exemplu, reamintim faptul că în cazul infracţiunii de pruncucidere, variantă atenuată a

infracţiunii de omor s-a aplicat, în legislaţia anterioară, în mod corect dispoziţia de drept penal potrivit căreia

circumstanţele personale nu se răsfrâng asupra participanţilor.

Astfel, doctrina cvasiunanimă a susţinut că persoanele care determină sau ajută mama aflată în stare de

tulburare să ucidă copilul nou-născut săvârşesc şi răspund, după caz, pentru infracţiunea de omor sau de omor

calificat, chiar dacă au cunoscut starea specială în care se află aceasta. Deosebirea de tratament juridic este

datorată faptului că infracţiunea de pruncucidere poate fi săvârşită doar de mama noului născut, aflată într-o

stare de tulburare, iar aceste circumstanţe personale, aidoma tuturor circumstanţelor de această natură, nu se

răsfrâng – potrivit prevederilor art. 28 alin. (1) C.pen. din 1968 – şi asupra participanţilor.

Această opinie a fost confirmată şi de plenul instanţei supreme, care, într-o decizie de îndrumare, a

statuat că activităţile complicelui ori instigatorului la suprimarea vieţii copilului nou-născut, imediat după

naştere, de către mama care s-a aflat într-o stare de tulburare pricinuită de naştere, se consideră complicitate ori

instigare la infracţiunea de omor calificat – art. 175 lit. d) Cod penal anterior sau, după caz, şi a lit. a) ori c) din

acelaşi articol –, iar nu la infracţiunea de pruncucidere, deoarece circumstanţa de care beneficiază mama, având

caracter personal nu se extinde asupra participanţilor21

.

Soluţia promovată de suprema noastră instanţă, sub influenţa doctrinei de la acea dată, este evident că

îşi păstrează valabilitatea şi în raport de prevederile noului Cod penal, cu precizarea că faţă de participanţi la

infracţiunea prevăzută în art. 200 C. pen. se va aplica dispoziţia din art. 188 C. pen., iar nu cea din art. 189 C.

pen.

Ca atare, ar fi de reflectat dacă nu cumva această soluţie nu poate fi extinsă şi la celelalte cazuri de

participaţie la infracţiunile cu subiect nemijlocit calificat, precum şi la cele cu autor unic.

2. Potrivit dispoziţiei din alin. (3) al art. 320 C.pen. sunt considerate înscrisuri oficiale: biletele,

tichetele sau orice alte imprimate producătoare de consecinţe juridice.

Biletele, tichetele, sau imprimatele trebuie să emane de la una din persoanele arătate în art. 176

C.pen. ori în art. 176 alin. (2) C. pen., fiindcă numai în acest caz, acestea pot fi asimilate înscrisurilor oficiale.

Intră în această categorie: biletele de intrare la spectacole, biletele loto sau pronosport, tichetele de

tramvai sau alte mijloace de transport în comun etc. În general, aceste imprimate fac dovada unei plăţi, deşi

nu poartă vreo semnătură de atestare22

.

Biletele, tichetele şi celelalte imprimate producătoare de consecinţe juridice, emise de alte persoane

fizice sau juridice decât cele prevăzute în art. 176 C.pen. ori în art. 176 alin. (2) C. pen., sunt înscrisuri sub

semnătură privată şi nu pot face decât obiectul faptei penale prevăzute în art. 322 C.pen.

3. Societăţile comerciale cu capital privat, de regulă (cu excepţia celor care administrează sau

exploatează bunuri proprietate publică), nu pot emite înscrisuri oficiale, actele contabile ale acestor persoane

juridice fiind înscrisuri sub semnătură privată.

4. În practica judiciară s-a decis că, întrucât infracţiunea de abuz în serviciu are caracter subsidiar , iar

falsificarea unor înscrisuri oficiale, de către funcţionarul însărcinat cu întocmirea lor, se încadrează în art. 320

C.pen., instanţa nu poate califica aceeaşi faptă ca şi abuz în serviciu23

.

5. De observat că şi în raport de noile reglementări, teza conform căreia alterarea adevărului în

conţinutul unei reclamaţii, în enunţarea unei pretenţii, nu constituie fals, întrucât asemenea acte, fiind supuse

verificării din partea organelor cărora le-au fost adresate, nu au valoare probatorie prin ele însele, îşi păstrează

valabilitatea. De asemenea, nu pot constitui obiect material al falsului în înscrisuri nici copiile înscrisurilor

oficiale necertificate de către organul competent sau copiile unor înscrisuri sub semnătură privată, cu conţinut

probator, atunci când originalul există şi înfăţişarea lui poate fi oricând cerută spre a fi confruntată cu copia.

Dimpotrivă, copiile unor acte al căror original nu mai poate fi produs au valoare probatorie şi falsificarea lor

20 Matei Basarab (Codul penal comentat, vol. I, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 162), Ilie Pascu (Explicaţii

preliminare ale noului Cod penal, vol. I, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 509; Noul Cod penal comentat, vol. I,

Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 344). 21 A se vedea Plenul Tribunalului Suprem, dec. de îndr. nr. 2/1976, în: „Revista română de drept” nr. 5/1976, p. 44;

Culegere de decizii 1976, p. 333. 22 V. Dongoroz, op. cit., vol. IV, p. 428. 23 T.S., col. pen., dec. nr. 112/1962, J.N. nr. 1/1963, p. 169.

Page 18: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

18

constituie fals. Acelaşi lucru trebuie spus şi despre aşa-zisele copii – aparent legal certificate – ale unor acte ce

nu au existat niciodată24

.

6. Una dintre cele mai importante modificări aduse în această materie se referă la completarea

infracţiunii de fals intelectual cu o nouă dispoziţie integrată în art. 322, incidentă atunci când fapta a fost

săvârşită asupra unui înscris sub semnătură privată. Incriminarea se impunea, în opinia redactorilor noii legislaţii

penale datorită faptului că, pe baza textelor existente în legea penală anterioară, era dificilă încadrarea juridică a

unor fapte, devenite din ce în ce mai frecvente, comise în sfera raporturilor comerciale (spre exemplu, facturi

care consemnează date neconforme realităţii), făcându-se în acest sens trimitere la art. 441-1 C. pen. francez, art.

256 alin. (1) lit. b) C. pen. portughez, art. 392 C. pen. spaniol, art. 251 C. pen. elveţian, § 267 alin. (3) pct. 4 C.

pen. german.

7. Falsificarea unei înregistrări tehnice este o incriminare nou introdusă. În condiţiile în care în viaţa

socială contemporană tot mai multe documente atestând o anumită împrejurare şi care pot produce efecte

juridice sunt eliberate automat, fără intervenţia nemijlocită a unui funcţionar public, se impune o protecţie

penală a veridicităţii acestor atestări, în condiţiile în care falsificarea lor nu poate fi încadrată pe baza textelor

existente. Astfel, fie prin intervenţii frauduloase asupra aparatelor de măsură sau înregistrare, fie prin folosirea

lor frauduloasă, se pot obţine atestări neconforme cu realitatea privind viteza cu care circulă un vehicul,

concentraţia de alcool în aerul expirat, concentraţia diferitelor componente în gazele de eşapament, greutatea

unui bagaj înregistrat automat într-un aeroport etc. De aceea, textul, similar cu incriminări regăsite şi în alte

legislaţii (§ 268 C. pen. german, art.258 C. pen. portughez), incriminează atât falsificarea unei asemenea

înregistrări, cât şi folosirea atestării astfel obţinute, această din urmă variantă fiind o normă specială în raport cu

uzul de fals25

.

8. Falsul informatic prevăzut în art. 48 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea

transparenţei în exercitarea demnităţilor publice,a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi

sancţionarea corupţiei a fost codificat, în art. 325, fiindu-i aduse şi unele modificări neesenţiale, dar în acord cu

prevederile art. 7 din Convenţia Consiliului Europei privind criminalitate informatică, ratificată prin Legea nr.

64/200426

.

9. Nu este generatoare de efecte juridice şi nu poate duce la aplicarea art. 326 C. pen., o declaraţie care,

deşi consemnată într-un înscris, este supusă unei verificări ulterioare obligatorii a conţinutului său. Acest lucru

este valabil şi pentru declaraţiile făcute de suspect sau inculpat în cursul procesului penal, cu atât mai mult cu

cât în exercitarea dreptului lor de apărare, aceştia nu sunt ţinuţi de obligaţia de a declara adevărul27

.

În acelaşi sens, s-a decis28

că nu sunt generatoare de consecinţe juridice şi nu pot duce la reţinerea

infracţiunii de fals în declaraţii susţinerile neadevărate ale reclamantului dintr-o acţiune civilă, deoarece ele

sunt supuse unei verificări ulterioare obligatorii a conţinutului lor, de către instanţă, iar părţile în proces au

dreptul de a contesta cele susţinute de reclamant şi de a face proba contrarie.

Dispoziţiile din art. 326 C. pen. vor fi aplicabile numai dacă declararea necorespunzătoare adevărului

nu cade sub incidenţa altei dispoziţii penale. În acest caz, se va aplica una dintre regulile care guvernează

concursul de texte şi anume principiul specialităţii (lex specialis derogat legi generali)29

.

10. O modificare semnificativă priveşte şi falsul privind identitatea, prin noua reglementare

tranşându-se disputa privind necesitatea utilizării unor documente de identitate pentru comiterea acestei

infracţiuni, pornindu-se de la premisa că funcţionarul public în faţa căruia autorul se prevalează de o identitate

falsă nu trebuie să dea crezare simplelor afirmaţii ale acestuia, el dispunând de mijloacele necesare identificării

persoanei. De asemenea, comisia a introdus o diferenţiere sub aspectul regimului sancţionator între ipoteza

recurgerii la o identitate fictivă şi cea a utilizării frauduloase a identităţii aparţinând altei persoane, în acest din

urmă caz existând riscul angajării unor consecinţe juridice în sarcina persoanei respective, având în vedere, în

această privinţă, şi prevederile art.v261 C. pen. portughez, art. 401 C. pen. spaniol, § 273 alin. (1) pct. 2 C. pen.

german şi cap. 15 § 11 C. pen. suedez.

11. Norma de incriminare din art. 328 C. pen., consacră ceea ce suprema noastră instanţă decisese cu

privire la falsul privind identitatea, stabilind că textul în cauză este aplicabil şi cu privire la fapta cetăţeanului

român, aflat în străinătate, de a se prezenta sub o identitate falsă autorităţilor unui stat străin30

.

24 V. Papadopol, op. cit., vol. II, p. 246. 25 A se vedea, în acest sens, Expunerea de motive a proiectului noului Cod penal, disponibilă la adresa

http://www.just.ro/MeniuStanga/Normativepapers/Proiectedeactenormativeaflate%C3%AEndezbatere/tabid/93/Default.aspx,

postată pe site-ul Ministerului Justiţiei la 24 ianuarie 2008. 26 Publicată în M. Of. nr. 343 din 20 aprilie 2004. 27 V. Papadopol, op. cit., vol. II, p. 298. 28 C.A. Bucureşti, s. a II-a pen., dec. nr. 415/1996, R.D.P. nr. 2/1997, p. 146. 29 C. Duvac, în Gheorghe Diaconescu, Constantin Duvac, Drept penal. Partea specială. Noul Cod penal, Curs

universitar, vol. II, Ed. Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2006, p. 574. 30 I.C.C.J., S.U., dec. nr. XIX din 19.03.2007 – http://www.scj.ro.

Page 19: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

19

ROLUL PROCURORULUI ÎN MATERIA PROTECŢIEI DREPTURILOR ŞI LIBERTĂŢILOR

CETĂŢEANULUI ÎN FEDERAŢIA RUSĂ

Procuror Nicoleta Ştefanov

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

În data de 20 octombrie 2015 a avut loc la sediul Procuraturii Generale a Federaţiei Ruse

întâlnirea de lucru pentru schimb de experienţă în domeniul apărării drepturilor şi intereselor legitime

ale omului şi cetăţeanului.

Din partea Ministerului Public din România au făcut parte doamna procuror Nicoleta Ștefanov, de la

Serviciul de cooperare judiciară internaţională, relaţii internaţionale şi programe din cadrul PÎCCJ, șef al

delegației, doamna pocuror Dobrescu Cristina Daniela de la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Braşov,

domnul procuror șef birou Acer Liviu Daniel de la Secţia Judiciară din cadrul PÎCCJ și domnul procuror șef

birou Badea Viorel din cadrul DIICOT-Serviciul de prevenire și combatere a infracționalității informatice.

Din partea Procuraturii Generale a Federaţiei Ruse au participat d-na Kopteva Larisa, şefa

Direcţiei de supraveghere a respectării drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor a Direcţiei principale de

supraveghere a executării legislaţiei federale, d-na Zaiţeva Marina şefa Secţiei pentru minori a Direcţiei de

supraveghere a respectării drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor a Direcţiei principale de supraveghere a

executării legislaţiei federale, d-nul Cernâşev Vladimir şeful Direcţiei de supraveghere a respectării

drepturilor întreprinzătorilor a Direcţiei principale de supraveghere a executării legislaţiei federale, d-na

Igonina Nadejda şefa Institutului de Cercetări Stiinţifice al Academiei Parchetului General al Federaţiei Ruse.

Procurorii rusi au prezentat activitatea procuraturii în materia protecţiei drepturilor şi libertăţilor

cetăţenilor, protecţiei drepturilor înreprinzătorilor prin mijloacele parchetului, supravegherea de către parchet a

respectării drepturilor minorilor, aspectele actuale ale supravegherii de către parchet a respectării drepturilor

şi libertăţilor omului şi cetăţeanului şi fundamentarea sa ştiinţifică şi metodică.

Procurorii români au avut prezentari în Power Point, cu slide-uri traduse direct in rusă, referitoare la

sistemul judiciar al României, parchetul şi protecţia drepturilor sociale ale cetăţenilor, protecţia drepturilor

întreprinzătorilor, rolul parchetului în prevenirea şi combaterea violenţei în familie, protecţia drepturilor

minorilor în instanţe juvenile.

Deasemenea partea română a mai prezentat aspectele referitoare la rolul parchetului în prevenirea și

combaterea violenței în familie, protectia drepturilor minorilor în instanțe juvenile.

Legislația rusă se aplică cetățenilor ruși precum și acelor persoane, care au altă cetățenie sau nu au nici

o cetățenie, care se află pe teritoriul Rusiei.

Procuratura monitorizează modul de respectarea drepturile omului și cetățeanului, activitate privită cu

încredere de către cetățeni astfel încât prin respectarea drepturilor cetățenilor să nu se ajungă la instanțele de

judecată.

Anual 1.500.000 persoane se adresează procurorilor cu cereri privind diferite aspecte considerate

importante în respectarea drepturilor lor.

Controalele procuraturii analizează cazurile raportate de cetățeni. Procuratura are dreptul de a reacționa în

următoarele feluri :

- să confirme încălcarea legii sesizate;

- să facă o prezentare a încălcării;

- să întocmească un protest;

Page 20: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

20

- să deschidă un caz și să prezinte documentele organizațiilor care se vor ocupa de caz;

- să formuleze o solicitare la procurorul general sau la judecătorie pentru a hotărî dacă s-a încălcat legea.

În urma analizării datelor statisce, s-a reanalizat rolul procuraturii în societatea rusă, care are

atribuții în:

- monitorizarea în sfera socială(oameni săraci, neajutorați sau chiar cei care lucrează și le sunt încălcate

drepturile în sfera muncii, sau a plății muncii);

- apărarea drepturilor locatorilor;

- în sfera sfera sănătății , asigurarea cu medicamente a pacienților, analiza donării de sânge, verificarea

respectării normelor legale în cadrul serviciilor de sănătate (gratuite sau contra cost);

Procuratura mai are și rolul de monitorizare a migrației, a activității întreprinzătorilor care

angajează străini.

Există o sferă întreagă de drepturi și libertăți a căror încălcări sunt analizate de

procuror cum ar fi: drepturile persoanelor care nu se pot apăra în judecată sau care se pot apăra singuri în sfera

muncii, în materia dreptului familiei sau în cauze privind protectia socială, dreptul de a avea un mediu

înconjurător corespunzător, domenii în care procurorul trebuie să ia măsuri.

În cadrul Procuraturii se analizează o cantitate mare de informații, se monitorizează toate încălcările

drepturilor cetățenilor. Prelucrarea informației este urmată de transmiterea către organele aferente.

Procurorul general are frecvente întâlniri cu diferite organizații sau instituții sociale iar activitatea este

mediatizată pe internet.

Numărul de procurori (procurori sau procurori federali) din fiecare parchet este determinat de numărul

populației din zona respectivă.

Procurorul strânge materiale pe care le trimite instanței de judecată.Procurorul supraveghează

activitatea poliției și organismul de urmărire care iau hotărârea deschiderii investigației penale.

Apărarea drepturilor întreprinzătorilor

Direcţiei de supraveghere a respectării drepturilor întreprinzătorilor este un departament

principal care funcționează ca un bloc de control asupra procurorilor din subordine, conform dispozițiilor din

Legea din 1 mai 2009, lege cu privire la dreptul întreprinzătorilor. În conformitate cu această Lege procurorii au

primit mai multă autoritate în controlul firmelor.

Alte obiective ale Direcției de supraveghere a respectării drepturilor întreprinzătorilor, controlul se face

în conformitate cu legile care există pentru pentru fiecare regiune.

Un rol important îl reprezintă monitorizarea hotărârilor luate de organele de stat în materia concurenței.

Susținerea procurorului este îndreptată înspre întreprinderile mici și mijlocii. Procurorul monitorizează

hotărârile care pot duce la concurență neloială.

Statul se ocupă de o bună dezvoltare a mediului de afaceri și realizează o monitorizare a modului în

care au fost alocate sumele pentru dezvoltarea orașelor și a regiunilor.Se monitorizează modul de primire a

fondurilor.

Procuratura acționează și preventiv și după ce se comit anumite infracțiuni. Se realizează o

permanenetă monitorizare a întreprinderilor pentru ca firmele să nu fie preluate agresiv de concurență.

Există scheme prin care antreprenorii privați în colaborare cu organisme ale statului sustrag acțiunile

firmei în cauză.

Numai procurorul are dreptul să deschidă cazuri penale în materia apărării drepturilor

întreprinzătorilor.

Dar oamenii de afaceri nu sunt deschiși acestui controlul judiciar.

În Rusia există instituții sub autoritatea Președintelui Federației Ruse care cooperează cu procuratura în

apărarea drepturilor întreprinzătorilor.

Procurorul are interdicție să intervină între două firme aflate în litigiu.

Supravegherea respectării drepturilor și libertăților cetățenești.

Atribuțiile Ministerului Public în materia protecției drepturilor minorilor, a drepturilor sociale, a

ajutorelor de stat pentru copii.

Respectarea interesului superior al minorului – o noțiune frecvent folosită în dreptul Federației Ruse.

Pe această linie au fost organizate mai multe instituții care au ca obiectiv principal, respectarea

drepturilor copiilor.

În fiecare regiune a Federației Ruse există un Ombusman cu atribuţii în protejarea drepturilor copilului.

Un alt organism aflat în subordinea Președintelui Rusiei are de asemenea atribuții în materia protejării

dreptului copilului.

Page 21: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

21

Procurorii au un rol important în protejarea drepturilor minorităților. În fiecare unitate regională în

parchetele regionale (85) există câte un procuror cu atribuții în materia apărării intereselor minorilor.

La nivel de subiecte de Federație sunt mai mulți procurori care se ocupă de încălcări ale drepturilor în

această materie.

În cadrul Procuraturii Generale există un Departament care are ca scop protejarea intereselor minorilor.

Procuratura Generală are acces la toate informațiile din cadrul Statului Rus.

Activitatea de control a respectării drepturilor copilului se realizează în baza hotărârii procurorului

general de monitorizare a drepturilor copilului. Monitorizarea se realizează pe toate sferele, în toate domeniile

care interesează copiii (învățământ, educație, sănătate).

Periodic are loc o planificare a muncii care se va efectua, atât la nivel regional, cât și la nivel central.

Planificarea muncii se realizează în urma analizei datelor trimise din teritoriu, mass media, statistice.

În urma analizei se stabilesc obiectivele muncii procurorului în domeniul protejării drepturilor

copiilor.

O altă atribuţie a procurorilor în materie o reprezintă analizarea reclamaţiilor privind încălcarea

drepturilor copiilor.

Procuratura are dreptul să efectueze controale sau să delege poliţia să efectueze controale în locul ei, în

scopul verificării plângerilor de încălcare a legii. De exemplu: dacă există o reclamaţie că într-o grădiniţă s-a

produs o intoxicaţie a copiilor, procuratura trimite organelor de control dispoziţia să efectueze controalele de

rigoare.

În urma controalelor care s-au efectuat pe baza sesizărilor primite sau din oficiu se întocmeşte un raport

care concluzionează rezultatele controlului.

Procurorii au puterea de a sesiza diferite organisme să procedeze la remedierea situaţiei care a condus

la încălcarea drepturilor copiilor.

Procurorul reprezintă, în judecată, minorul şi este obligat să participe în procesul privind drepturile

acestuia ( ex. la un proces privind adopţia).

O importanţă primordială o are apărarea drepturilor copiilor orfani. Se monitorizează funcţionarea

organismelor de stat pentru a nu se ajunge în situaţia ca minorii să ajungă în situaţia de abandon.

Există o lege care stipulează cum trebuie să funcţioneze eficient diferite organisme şi instituţii în

materia respectării drepturilor minorilor, cum ar fi poliţia sau instituţiile de învăţământ.

Pe lângă misiunea de a monitoriza respectarea drepturilor copiilor, procurorii monitorizează legislaţia

în domeniu pentru adoptarea de noi acte normative, iar la nivel regional chiar pot să ia anumite decizii în ceea ce

priveşte drepturile minorilor.

De exemplu Serviciul de procuratură a decis să formuleze un proiect de lege privind protejarea minorilor

împotriva informaţiilor care le-ar putea afecta sănătatea.

Monitorizarea respectării legii – în materia cazurilor sociale sau a cazurilor penale.

În fiecare regiune, în cadrul judecătoriei, există un judecător competent să analizeze situaţiile în care s-

au încălcat drepturile minorilor.

În cadrul întregului proces penal al minorului prezenţa procurorului este obligatorie.

Aceşti judecători care au competenţe în materia respectării drepturilor copiilor, invită organismele

interesate să ia masuri pentru a împiedica repetarea situaţiilor de încălcare. În cazul faptelor penale comise

de minori aceştia vor fi supuşi unor expertize care să concluzioneze dacă minorii au discernământul faptelor

comise.

În Federația Rusă există şcoli de reeducare şi centre de reeducare, scopul măsurilor de reeducare fiind

acela de prevenire şi educare.

De la vârsta de 14 ani un copil poate să desfăşoare activităţi remunerate.

Sunt anumite etape prevăzute de lege privind programul de lucru pentru minor, nu poate desfăşura o

activitate lucrativă de 8 ore ca şi un adult.

În procesul desfăşurării muncii minorului se monitorizează activitatea desfăşurată pentru a nu fi supus

informaţiilor dăunătoare.

Page 22: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

22

MODALITĂŢI GENERALE DE MANIFESTARE A MEDIERII, CA O NOUĂ PERSPECTIVĂ DE

SOLUŢIONARE PREALABILĂ A CONFLICTELOR SAU LITIGIILOR

Mediator, Drd.: TUDOR VASILICA-LEONTINA

Rezumat: Acest studiu de cercetare intenţionează să analizeze modalităţile de manifestare a medierii,

cu referinţe particulare la tipurile de mediere, a particularităţilor caracteristice fiecărei modalităţi de mediere, a

beneficiilor şi problemelor caracteristice fiecărei modalităţi de rezolvare a conflictelor.

Astract: This research study intends to analyze the modalities of the manifestation of the mediation,

with particular reference to the types of mediation, the particularities which are feature of each modality of

mediation, the benefits and the problems of each characteristic modality to settlement of the conflicts.

Cuvinte cheie: Mediere, mediator, conflict, litigiu, negociere, conciliere, soluţionare.

Keywords: Mediation, mediator, conflict, litigation, negotiation, conciliation, settlement

Medierea reprezintă o modalitate facilă pentru rezolvarea conflictelor, fiind o necesitate atunci când

apar probleme de natură diferită între două persoane juridice, între două persoane fizice sau între o persoana

fizică şi persoana juridică, probleme ce au cunoscut până în prezent rezolvări pe cale juridică, dar altfel

îndelungi şi greoaie, caracterizate prin seria de proceduri judiciare pe care trebuie să le parcurgă până la

finalizarea conflictului apărut, ceea ce, în spiritul unei corecte cercetări şi a înţelegerii corecte a problemei este

nevoie de o perioadă îndelungată de timp, astfel că aceste proceduri solicită o perioadă îndelungată de timp.

Adoptarea modificărilor legislative în noile coduri juridice facilitează rezolvarea mai rapidă a

proceselor ce se derulează în instanţă, dar acest avantaj al desfăşurării mai rapide a proceselor implică urgentări

ori un efort imens din partea organelor de urmărire penală şi instanţei de judecată, datorat faptului că există un

volum enorm de dosare care trebuie să fie cercetate, studiate, verificate, înţelese corect, de către toate părţile

implicate în proces prin respectarea procedurii şi a termenelor de judecată. Aceste probleme, pe care trebuie să

le rezolve parchetele şi intanţele de judecată, înseamnă o muncă titanică la care este supus un întreg sistem

juridic în vederea celerităţii rezolvării conflictelor.

În acest sens, apariţia medierii reprezintă un ajutor nesperat până recent, de degrevare a instanţelor de

judecată, de dosarele multe ce implică infracţiuni care reprezintă un grad mai redus de pericol social.

Medierea se desfăşoară fără a ignora forţa juridică a acţiunilor părţilor implicate în conflict, şi nici forţa

juridică a unor contracte juridice sau sociale, lucru ce ar genera repercursiuni penale incalculabile, ceea e ar fi

reprezerea unui rezultat al greşelii nepermise de încălcare a înţelegerilor legale şi a drepturilor celorlalţi.

Şi totuşi, medierea este atât de puţin cunoscută în acest moment şi atât de puţine persoane sunt

îndrumate către mediere, încât acest lucru face ca aspectele importante şi benefice pentru părţile aflate în

conflict, să nu fie cunoscute de către aceşti posibili beneficiari ai medierii, recomandându-li-se în mod direct sau

indirect apelarea la instanţă pe calea acţiunii penale sau civile. Nu orice conflict dintre părţi este atât de

important încât să merite a se adresa instanţei, dar acest obicei vechi de a lăsa pe alţii să rezolve ceea ce nu poate

rezolva mândria părţilor, este o cale ce generează costuri şi nervi. Se ştie că, de-a lungul unui proces de judecată,

nici cel care pierde procesul, nici cel care îl câştigă, nu au un confort psihic, tocmai pentru că, pe de-o parte

persoana care a fost vătămată prin încălcarea dreptului său la viaţa personală sau la statutul său personal, suferă

datorită pierderilor materiale sau a suferinţelor fizice şi/sau traumelor psihice, iar pe de altă parte, nici cel care

este vinovat de încălcarea drepturilor celuilalt nu conştientizează limita în care gestul său a adus atingere

dreptului vieţii personale a celeilalte persoane, având convingerea că poziţia sa nu este înţeleasă de cealaltă

parte, de instanţă şi implicit de către societate. Faptul că este condamnat, prin hotărârea judecătorească, la

închisoare şi/sau la plata unei amenzi nu rezolvă problema celui condamnat, căruia în acest mod societatea vrea

să îi îndrepte caracterul, însă acest aspect nu va duce la rezolvarea cu adevărat a conflictului său interior şi

exterior, constatându-se de cele mai multe ori că atunci când iese din închisoare, cel care a fost condamnat fără a

înţelege în mod real dimensiunea gestului său, va învăţa să păstreze aparenţele unui caracter îndreptat, dar de

fapt, aşa cum se ştie, el va ieşi mai fortificat psihic împotriva societăţii, ale cărei reguli va începe să ştie să le

eludeze, va fi mai versat, adeseori va şti cu măiestrie, cum să sfideze societatea civilă, va fi mai înclinat să

recidiveze, tocmai pentru că printre anumite grupuri din închisoare va găsi susţinerea camaraderească pe care el

o simte alături de el, cea pe care el percepe că îl înţelege şi îl susţine moral, încurajându-l să realizeze şi alte

infracţiuni. Astfel că, mulţi autori şi-au pus întrebarea cu privire la eficienţa aplicării pedepselor cu închisoarea,

Page 23: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

23

pentru că, dacă organul de urmărire penală sau instanţa de judecată şi-au îndeplinit bine misiunea, în ceea ce

priveşte infracţiunile cu un grad scăzut de periculozitate, s-ar putea pune întrebarea: ce beneficiu pentru

societate va aduce aplicarea condamnării cu închisoarea? De fapt sunt costuri mari generate de procesele penale,

sunt cheltuieli mari cu întreţinerea deţinuţilor în penitenciare, costuri care sunt plătite din taxele tuturor

contribuabililor unei ţări, costuri care nu se oglindesc în rezultatul urmărit, cel de îndreptare a caracterului

persoanei vinovate, ci, din contră, de cele mai multe ori se ştie că inculpatul se simte neînţeles, marginalizat, iar

societatea civilă capătă un resentiment faţă de persoana care a efectuat stagiul de închisoare.

Potrivit obiecţiilor emise de prof. M.Foucault cu privire la sistemele disciplinare, „cu cât sistemul este

mai strict, cu atât mai numeroase sunt anomaliile, iregularităţile. Or, aceste iregularităţi, ilegalisme, anomalii pe

care sistemul disciplinar era menit să le resoarbă, dar pe care, în acelaşi timp, nu înceta să le suscite pe măsură

ce funcţiona, din aceste câmpuri de anomalii, de iregularităţi, sistemul ... a găsit o sursă de profit, pe de-o parte

şi, pe de altă parte, de întărire a puterii31

”.

În ceea ce priveşte criminalitatea şi condiţiile socio-psihice ale privării de libertate a individului

condamnat la închisoare, potivit celor spuse de psihologul, expert criminalist T. Butoi, „ca fenomen social

criminalitatea lezează interesele societăţii, iar cei care încalcă regulile sunt etichetaţi ca atare. Sancţiunea pentru

aceştia este privarea de libertate, unde deţinutul este supus efectelor coercitive ale vieţii de penitenciar, având un

statut de subordonat faţă de lege. Privarea de libertate în mediul penitenciar constituie pentru orice om o situaţie

de amplă rezonanţă în modul său de viaţă, atât pe durata detenţiei, cât şi după aceea în libertate32

”.

În acest context, ştiind că instanţa va uzita legile ce trebuiesc aplicate, în condiţiile principiului

umanismului ce caracterizează Codul Penal şi „care presupune ca întreaga reglementare penală să pornească de

la interesele fundamentale ale omului33

”, considerăm că este mai indicat a rezolva conflictele prin mediere sau,

cel puţin, de a utiliza medierea înaintea unei hotărâri de condamnare, tocmai pentru a face ca ambele părţi să

conştientizeze ce drept li s-a încălcat, cât din drepturi li s-au încălcat şi să înţeleagă fiecare dintre părţi care este

momentul şi adevăratul motiv al conflictului, acel mobil ce a declanşat momentul luării deciziei de a înfăptui

infracţiunea, arătând instanţei că au înţeles că au greşit şi că sunt gata să îşi îndrepte greşeala. Abia după această

conştientizare se poate trece la faza de rezolvare a conflictului în sala de judecată, dacă acel conflict este

ireconciliabil.

În spiritul celor prezentate mai sus, pe cale de consecinţă, consider util şi necesar ca părţile, înaintea

unei acţiuni judiciar, să se adreseze unui mediator.

În cadrul procesului penal, se poate intenta şi o acţiune civilă, prin care se solicită a fi reparat

prejudiciul adus persoanei vătămate, de natură materială sau/şi morală, ce a adus atingere vieţii personale,

integrităţii corporale sau a sănătăţii persoanei vătămate. În acest caz, în situaţia în care conflictul penal este de o

gravitate redusă, se poate realiza medierea, atât în materie penală, cât şi în materie civilă. În restul situaţiilor în

care sunt fapte penale care nu suportă medierea, datorită gradului ridicat de pericol, cum sunt; omorul,

infracţiunile contra statului şi infracţiunile contra omenirii, se poate face medierea doar în ceea ce priveşte

acţiunea civilă în procesul penal, fiind singura parte ce suportă mediere, procesul penal trebuind să-şi urmeze

cursul cu toate rigorile sale, pentru a trage la răspundere persoana ce a comis o faptă antisocială, atât de gravă.

În Decizia nr. 1435 din 12 martie 2004 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, se arată că, atunci când

„izvorul răspunderii civile a inculpatului este delictul, rezultatul din infracţiunea comisă de făptuitor, şi nu

contractual, aşa cum se încearcă a se acredita ideea, de către recurenta parte responsabilă civilmente, prin

urmare, în mod legal, este angajată răspunderea, în solidar cu inculpatul, a părţii responsabile civilmente, atât

pentru despăgubirile civile, cât şi pentru cheltuielile judiciare către stat”34

.

Medierea a cunoscut o aplicare mare în ţările cu o concepţie tolerantă într-o democraţie deschisă, unde

deja este folosită medierea în aproape toate domeniile sociale: în învăţământ, în drepturile familiale, în adopţii,

în contracte, în domeniul muncii, în dreptul civil, în drepturile consumatorilor, în domeniul comercial, în cel

antreprenorial, în domeniul penal, în infracţiuni juvenile, în justiţia restaurativă, în domeniul educaţiei, în

dreptul proprietăţii intelectuale, în ceea ce priveşte discriminarea etc.

„Ştiinţa dreptului penal are la bază principii fundamentale ale dreptului penal, unul dintre ele fiind

principiul reacţiei sociale împotriva infracţiunilor35

”.

Spectrul larg al posibilităţii de aplicare a medierii cere ca societatea să accepte principiul toleranţei, al

îngăduinţei, al înţelegerii nevoilor celorlalţi, făcând să fie apreciat faptul că principiul câştigului nu este mai

important decât principiul umanităţii.

31 Michel Foucault, Puterea psihiatrică. Cursuri ţinute la Collège de France, Editura Idea Design & Print, Cluj, 2006, p.103. 32 Tudorel I. Butoi, Ioana Teodora Butoi, Tratat universitar de psihologie judiciară – teorie şi practică-, Ed. a II-a, Editura

Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2004, p.380. 33 Gheorghe Alecu, Drept penal. Partea generală. Curs universitar, Editura Europolis, Constanţa, 2007, p.40. 34 Lucia Uţă, Acţiunea civilă în procesul penal, Jurispridenţă 2003-2004, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p. 63, a

se vedea şi www.scj.ro 35 Gheorghe Alecu, Drept penal. Partea generală. Curs universitar, Editura Europolis, Constanţa, 2007, p.37.

Page 24: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

24

Unul dintre principiile fundamentale ale dreptului penal român, este principiul umanităţii, astfel încât

„la stabilirea condiţiilor răspunderii penale este necesar să se cunoască condiţia umană, iar mijloacele de apărare

socială trebuie să corespundă acestei condiţii36

”, considerându-se că „trebuie să se pornească în elaborarea şi

aplicarea normelor dreptului penal de la interesele fundamentale ale omului, de la necesitatea asigurării

condiţiilor de realizare a personalităţii fiecăruia”37

.

În acest sens, şi medierea asigură acest principiu al umanităţii prin modul de rezolvare a conflictelor din

punct de vedere uman, din punctul de vedere al înţelegerii condiţiei umane a părţilor implicate în conflict şi

determinarea conştientizării acţiunilor fiecăreia dintre ele.

În dreptul penal, principiul incriminării faptelor care prezintă un anumit grad de pericol social, este un

principiu ce ţine cont de mărimea gradulului de pericol în care fapta săvârşită prezintă o reală sau o scăzută

ameninţare la adresa societăţii, astfel că, potrivit prof. dr. Gh. Alecu, „trebuie interzise sub sancţiune penală

numai acele acţiuni şi inacţiuni ce prezintă un grad de pericol social suficient de mare care să impună o reacţie

prin mijloacele de drept penal”38

.

Astfel, numai pentru anumite infracţiuni, care prezintă un grad redus de pericol social, se poate impune

aplicarea procedurii de mediere.

Spre deosebire de dreptul civil, în dreptul penal nu există instituţia arbitrajului, aceasta reprezentând

„reguli derogatorii de la dreptul comun39

”, având la bază „principiul libertăţii de voinţă a părţilor, legiuitorul

concretizându-l de la iniţiere şi apoi în toate fazele arbitrajului40

”, iar limitele de desfăşurare a arbitrajului sunt

încadrate în alin. (2), art. 544 din Codul de procedură civilă: „sub rezerva respectării ordinii publice şi a

bunelor moravuri, precum şi a dispoziţiilor imperative ale legii41

”.

Desigur că, oricine se poate adresa cu o cerere în instanţă spre a rezolva o serie de litigii, Codul de

procedură civilă prevăzând în capitolul II, principiile fundamentale ale procesului civil, în art. 5, sub titlul

„îndatoriri privind primirea şi soluţionarea cererilor”: „(1) Judecătorii au îndatorirea să primească şi să

soluţioneze orice cerere de competenţa instanţelor judecătoreşti, potrivit legii. (2) Niciun judecător nu poate

refuza să judece pe motiv că legea nu prevede, este neclară sau incompletă.”42

Infracţiunile care sunt pretabile pentru aplicarea medierii fac parte din seria de delicte, pe care

legiuitorul, în spiritul umanităţii, le-a lăsat la latitudinea instanţei, unele dintre ele nemaifiind incluse în Codul

penal român datorită schimbării de optică socială.

Astfel, după cum a afirmat renumitul penalist V. Pella, „legea penală având în mâinile sale viaţa şi

onoarea oamenilor, trebuie să iasă din sfera rece a obiectivităţii celorlalte ramuri juridice, şi să se apropie cât

mai mult de sufletele acelor pe care îi apără sau îi pedepseşte43

”.

După cum remarca M.Vidal, încă din 1904, delictele prin imprudenţă conţin o vină penală, sunt

pericole moderne și de actualitate44

, iar M.Esmein considera că legea nu este o știință pur logică; normele de

drept și instituțiile au un scop și un spirit care ar trebui să fie ghidate în interpretarea și aplicarea lor45

, idee pe

care a apreciat-o şi J.C. Schmidt adăugând că pentru a rezolva într-un mod sănătos problema dualităţii faptelor,

nu trebuie să se piardă din vedere scopul reparării civile și a celui de pedepsire46

.

„Acolo unde este o vină trebuie să existe şi o responsabilitate47

”, a adăugat A. Schopenhauer.

Existenţa circumstanţelor agravante şi a circumstanţelor atenuante dau posibilitatea legiuitorului să

36 Costică Bulai, Bogdan N. Bulai, Manual de drept penal. Partea generală, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007,

p.60. 37 Costică Bulai, Bogdan N. Bulai, Manual de drept penal. Partea generală, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007,

p.60. 38 Gheorghe Alecu, Drept penal. Partea generală. Curs universitar, Editura Europolis, Constanţa, 2007, p.42. 39 Viorel Mihai Ciobanu, Traian Cornel Briciu, Claudiu Constantin Dinu, Drept procesual civil. Drept execuţional civil.

Arbitraj. Drept notarial. Curs de bază pentru licenţă şi masterat, seminare şi examene, Editura Naţional, Bucureşti, 2013,

p.590. 40 Viorel Mihai Ciobanu, Traian Cornel Briciu, Claudiu Constantin Dinu, Drept procesual civil. Drept execuţional civil.

Arbitraj. Drept notarial. Curs de bază pentru licenţă şi masterat, seminare şi examene, Editura Naţional, Bucureşti, 2013,

p.591. 41 Codul de procedură civilă din România, art. 544, alin. (2). 42 Codul de procedură civilă din România, art. 5, alin. (1) şi (2). 43 Vespasian Pella, Delicte îngăduite, Editura Cartea Românească, Bucureşti, Tipărită la Institutul de Arte Grafice Görl-

Rasidescu, Paris, 1919, p.45. 44 M. Vidal, Considèration sur l’ètat actuel de la criminalité en France et les caractères de la criminalité moderne, Paris,

1904, apud Jean-Charles Schmidt, Faute civile et faute pénale, Etablissements André Brulliard. Librairie du Recueil Sirey,

Paris, 1928, pag. 8. 45 Esmein, Note au Sirey, 1924.1.321, apud Jean-Charles Schmidt, Faute civile et faute pénale, Etablissements André

Brulliard. Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1928, pag. 185. 46 Jean-Charles Schmidt, Faute civile et faute pénale, Etablissements André Brulliard. Librairie du Recueil Sirey, Paris,

1928, pag. 185. 47 Arthur Schopenhauer, Eseu despre liberul arbitru, Editura Antet XX Press, Bucureşti, 2012, p.94.

Page 25: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

25

definească modalităţile de agravarea a pedepsei, ceea ce îi imprimă infracţiunii un caracter mai ridicat de

vinovăţie în cadrul circumstanţelor agravante, iar în ceea ce priveşte circumstanţele atenuante ale infracţiunii îi

reduc din caracterul de vinovăţie.

Conform părerii renumitului penalist R.Garraud, este posibil ca în cadrul aceleiaşi infracţiuni să se

reunească pe de-o parte „cauze de agravare a pedepsei, cum ar fi recidiva sau calitatea de funcţionar oficial, şi

cauze de de atenuare, cum este cea de provocare sau alte fapte neprevăzute de către lege, pentru care cel acuzat

merită o pedeapsa cât mai puțin severă48

”.

Totodată, R. Garraud a emis o părere foare obiectivă asupra subiectivismului pedepselor cerute prin

lege: „pedepsele stabilite de lege, provoacă o suferință condamnatului și, în mod frapant, şi integrităţii sale

psihice, integrităţii şi libertăţii sale, în drepturile sale civile sau politice, în patriotismul său, în consideraţia sa

(existimatio)49

”.

Sensul stimei de sine, potrivit cercetătorilor Chamberlain şi Haaga, „se referă la modul global în care

evaluăm propria persoană. O stimă de sine pozitivă corelează cu o stare de sănătate psihologică, în timp ce o

stimă de sine negativă coreleză cu stări de suferinţă psihologică50

”.

În studiul său monografic, D.David se referă la stima de sine negativă ca reprezentând „complexe de

inferioritate; când complexul de inferioritate nu este compensat, atunci, de obicei, rezultă tulburări de tip

depresiv. Adesea, complexul de inferioritate este însă compensat psihologic prin mecanisme defensive, ducând

la complexe de superioritate51

”.

Având în vedere că există foarte multe fapte care nu prezintă un grad ridicat de pericol la adresa

societăţii, multe dintre faptele penale pot avea o rezolvare pe cale amiabilă, deoarece conflictul care a fost

generat poate avea la bază o vorbă aruncată în mod neglijent, a atitudine neglijentă ce a provocat răni fizice sau

traume psihice, precum şi atitudini de încercare de a determina impunerea adaptării la cerinţele sale, a atitudinii

celeilalte persoane, prin utilizarea forţei, a agresiunii verbale, fizice, psihice, prin loviri, ţipete, jigniri, hărţuiri

fizice sau psihice, mobbing (exercitarea stresului psihic asupra cuiva la locul de activitate), jaysick (bârfă),

spoofing (luarea în derâdere), în determinarea impunerii punctului său de vedere, fără a ţine cont de

personalitatea celeilalte persoane sau de drepturile pe care i le încalcă.

Trăind într-o societate unde pedeapsa creează teamă, frică, prin aplicarea pedepsei la nivel instituţional,

acest mod de rezolvare a problemelor prin impunerea voinţei şi inducerea sentimentului de teamă, s-a transferat

de mult timp în viaţa familială, astfel că, în locul unde copilul ar trebui să copieze atitudini conciliante ale

părinţilor, de cele mai multe ori copilul vede în familia sa violenţă, agresiune verbală sau fizică, hărţuire,

interdicţii fără sens, ceea ce face ca acel copil, care s-a născut cu un conştient curat dar şi cu un subconştient

pur, să copieze în mod inconştient acel gen de acţiuni pe care le-a văzut în familia sa, în grupul său de

apartenenţă, sau în grupul său de prieteni, astfel încât, chiar dacă teoretic copilului i se explică de către părinţi,

de către educatori sau de către profesori că unele fapte nu sunt frumoase, nici benefice pentru el şi nici pentru

ceilalţi, copilul va păstra în subconştient, fără să vrea, acea valoare negativă pe care a văzut-o în familie sau la

prieteni, iar în momente determinate de diferiţi factori externi sau interni, acea valoare negativă a

comporamentului pe care l-a observat cândva, va răbufni, astfel că, îl va determina să procedeze în mod imitativ

şi instinctiv.

Potrivit părerii M.Faucault, cu privire la instinct, „instinctul este tocmai acest element totodată natural

în existenţa sa, dar anormal în funcţionarea sa anarhică, anormal de fiecare dată când nu este stăpânit, refulat52

”.

Cu o acurateţe deosebită cu privire la buna-cuviinţă a individului, observa F.Nietzsche: „ A te abţine

reciproc de la practicarea ofensei, a violenţei, a jafului, a recunoaşte voinţa semenului ca fiind egală cu a ta:

acestea pot deveni într-un sens general reguli de bună-cuviinţă între indivizi, în caz că există condiţiile necesare

pentru aceasta (şi anume, o reală asemănare a puterilor şi criteriilor indivizilor, precum şi apartenenţa lor

comună la unul şi acelaşi corp social)53

”.

Nu este prea târziu a crea generaţii noi mai echilibrate emoţional, precum nu este prea târziu de a repara

48 R. Garraud, Droit pénal Français. Tome Deuxième. Deuxième Edition, Bar-le-Duc. Imprimerie Constant Laguerre,

Librairie de la Société du Recueil Général des Lois et des Arrêts, Ancienne Maison L. Larose & Forcel, Paris, 1898, p.589 49 R. Garraud, Droit Pénal Français.Tome Deuxièmé. Deuxième Edition, Bar-Le-Duc. Imprimerie Constant Laguerre,

Librairie de la Société du Recueil Général des Lois et des Arréts, Ancienne Maison L. Larose & Forcel, Paris, 1898, p.1. 50 Chamberlain, J. M. Haaga, Unconditional self-acceptance and psychological health, Journal of Rational-Emotive and

Cognitive-Behavior Therapy, 19 (3), D. A F. (2001), pp.163-176, DOI: 10.1023/A : 1011189416600. Apud Daniel David,

Psihologia poporului român. Pofilul psihologic al românilor într-o monografie cognitiv-experimentală, Editura Polirom,

Bucureşti, 2015, p.219. 51 Daniel David, Psihologia poporului român. Profilul psihologic al românilor într-o monografie cognitiv-experimentală,

Editura Polirom, Bucureşti, 2015, p.219. 52 Michel Foucault, Puterea psihiatrică. Cursuri ţinute la Collège de France (1973-1974), Editura Idea Design & Print, Cluj,

2006. p.196. 53 Friedrich Nietzsche, Dincolo de Bine şi Rău. Preludiu la o filozofie a viitorului, Editura Humanitas, Bucureşti, 2011,

p.205.

Page 26: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

26

caractere deja implicate în modalităţi de agresare a celorlaţi, dacă societatea va cere cetăţenilor săi să se întoarcă

la starea de îngăduinţă în cadrul familial, în cadrul şcolar, în cadrul social etc.

Pentru aceasta este nevoie de implicarea multor factori determinanţi, care pot să pună laolaltă părţile

spre a se înţelege în mod reciproc, pentru că nu doar persoana care cere a i se îndeplini pretenţiile are motivaţiile

ei, ci şi cealaltă persoană, căreia i se cere să îndeplinească ceva, are motivaţiile ei, care nu au fost înţelese sau

acceptate de către cealaltă persoană.

Implicarea legiuitorului ar trebui să fie ultimul stagiu de rezolvare a conflictului, până atunci fiind

necesar ca părţile conflictuale, dacă nu au mai avut raţionamentul de a purta în bună înţelege o discuţie, să se

adreseze unui conciliator, unui mediator, în prezenţa căruia să îşi expună motivele personale în cel mai sincer

mod atunci când sunt animaţi de dorinţa de a înceta conflictul care nu creează nicio stare de confort psihic nici

uneia dintre părţi.

Identificarea punctelor forte şi a punctelor slabe din cadrul conflictului implică o bună cunoaştere a

caracterelor umane, a drepturilor şi a libertăţilor persoanei, a gradului de implicare fizică şi psihică ceea ce

necesită o foarte bună pregătire a mediatorului în multiple domenii: psihologice, de comunicare, sociologice, şi

nu în ultimul rând cunoştinţe temeinice de drept, pentru a coordona spre o direcţie licită cursul discuţiilor şi

interpretarea faptelor săvârşite, punând accent pe mobilul săvârşirii faptei, mobil care, în aplicarea legii, în

general este de un interes aproape irelevant, justiţia apărând în primul rând statul cu legăturile sale sociale,

rămânând în plan secundar motivul care a declanşat acel conflict ce poate fi reconciliat prin intermediul

medierii, deşi, potrivit părerii emise de D.Hume, „toate raţionamentele referitoare la fapte par să fie bazate pe

relaţia dintre cauză şi efect. Numai cu ajutorul acestei relaţii putem trece dincolo de evidenţa (evidence) pe care

ne-o dă memoria şi simţurile noastre54

”.

Modalităţi de manifestare a medierii Medierea prezintă modalităţi diferite de manifestare, respectiv: mediere facultativă, mediere

obligatorie, mediere judiciară, mediere extrajudiciară, mediere convenţională, mediere legală, medierea între

două sau mai multe părţi, medierea realizată de către unul sau mai mulţi mediatori, medierea parţială sau cea

totală, medierea intrafrontalieră, medierea transfrontalieră.

În literatura de specialitate, medierea a fost împărţită în mediere judiciară şi extrajudiciară.

Medierea extrajudiciară se iniţiază prin actul de voinţă al ambelor părţi. Aflate într-un impas al

înţegerii reciproce şi al rezolvării unui conflict apărut între părţi, acestea se pot adresa unui mediator, înainte de

a înainta o acţiune în justiţie. Conflictul odată rezolvat, scuteşte părţile de eventualele acţiuni în instanţa.

Interesante şi demne de luat în considerare sunt opiniile magistratului Anamaria Trancă şi a

profesoarei Luminiţa Dragne, cu privire la medierea extrajudiciară: „medierea extrajudiciară, numită şi

extraprocesuală, are loc înainte ca partea vătămată să formuleze plângere prealabilă. Per a contrario, medierea

judiciară ar avea loc după formularea acestei plângeri. Însă, procesul penal (etapa judiciară aşadar) nu începe în

momentul formulării plângerii penale, între acest moment şi cel al debutului procesului penal prin începerea

urmăririi penale, având loc faza cercetării prealabile, în care aspectele sesizate de persoana vătămată sunt

verificate, motiv pentru care sintagma mediere judiciară este uşor inexactă55

”.

De asemenea, în ceea ce priveşte modalitatea de mediere extrajudiciară, aceasta este prevăzută în

art.1730, paragraful 1, din Codul Judiciar belgian: „Orice parte poate propune celorlalte părți, indiferent de orice

procedură judiciară sau de arbitraj, înainte, în timpul sau după desfășurarea procedurilor judiciare, să utilizeze

procedura de mediere56

.”

Caracteristica medierii judiciare este realizarea acesteia în cursul desfăşurării procesului judiciar.

Potrivit unor păreri, „medierea judiciară are loc după sesizarea organelor de cercetare penală cu plângere

prealabilă. În acest caz părţile pot recurge la mediere fie la solicitarea lor, fie la recomandarea instanţei sau a

organului de urmărire penală57

”.

În ceea ce priveşte medierea judiciară, în partea a şaptea, Titlul IV al Codului Judiciar belgian58

se

precizează că: „ Judecătorul sau arbitrul sesizat cu o dispută care face obiectul unei clauze de mediere suspendă

54 David Hume, Cercetare asupra intelectului omenesc, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1987, p.106. 55 Luminiţa Dragne, Anamaria Trancă, Medierea în materie penală, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2011, pp.21-22. 56 „Toute partie peut proposer aux autres parties, indépendamment de toute procédure judiciaire ou arbitrale, avant,

pendant, ou après le déroulement d’un procédure judiciaire, de recourir au processus de médiation. Les parties désignent le

médiateur de commun accord”, publié dand Code Judiciaire du Belge, Titre IV, septiéme partie, art. 1730, paragraphe 1,

publié dans Les Codes Larcier Tome I, Edition mise à jour d’après les textes publiés au Moniteur belge jusqu’au 1er janvier

2008, Editure Groupe De Boeck, Bruxelles, 2008, p. 441. 57 Luminiţa Dragne, Anamaria Trancă, Medierea în materie penală, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p.23. 58 Le Code Judiciaire du Belge, Titre IV, septiéme partie, art. 1725, paragraphe 2, publié dans Les Codes Larcier Tome I,

Edition mise à jour d’après les textes publiés au Moniteur belge jusqu’au 1er janvier 2008, Editure Groupe De Boeck,

Bruxelles, 2008, p. 440.

Page 27: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

27

examinarea cauzei la cererea unei părți, cel puțin în ceea ce privește această dispută59

”, ceea ce înseamnă că

această clauză a medierii poate fi introdusă în mod voluntar de către cel puţin o parte în vederea încheierii unui

contract de mediere.

Medieriea obligatorie este consemnată în art.1 din Legea nr. 2457360

din Argentina, acest aspect fiind

evidenţiat în mod clar în această lege61

.

Conform părerii lui F.G. Păncescu62

, medierea obligatorie este „ o mediere impusă prin lege, nu prin

convenţie, aşa cum este ea posibilă potrivit art. 2 alin (5)”, adâugând că „trimiterea la o procedură a medierii cu

caracter obligatoriu nu a fost încă identificată în legislaţia noastră”.

În România, caracterul obligatoriu al participării la procedura informării asupra medierii a fost declarat

neconstituţional în urma D.C.C nr. 266/201463

, eliminându-se caracterul obligativităţii de participare la

procedura de informare a medierii, deşi procedura de informare asupra medierii este o procedură gratuită.

În Republica Cehă, Legea nr. 202/2012 Col. privind medierea și modificarea anumitor legi (Legea

privind medierea), Partea Întâi. Medierea, care reglementează derularea și efectele medierii realizate de

mediatori înregistrați, în Secțiunea 100 alin. (3) precizează caracterul dual al medierii, ea putând să fie

obligatorie, ori să fie facultativă, în funcţie de multiplele aspecte ale infracţiunii, ceea ce presupune că se referă

la infracţiunile cu un grad de pericol scăzut: „Dacă este avantajos și adecvat, președintele completului poate

ordona participanților la proceduri o primă întâlnire cu un mediator înregistrat (denumit în continuare

„mediator”) timp de 3 ore și va întrerupe procedurile pentru maximum 3 luni. Dacă participanții nu cad imediat

de acord asupra mediatorului, președintele completului va selecta un mediator din registrul ținut de minister.

Curtea va continua procedurile la expirarea celor 3 luni.64

O altă modalitate a medierii este medierea facultativă. Potrivit Deciziei nr. 266/2014 a Curţii

Constituţionale române cu privire la prevederile art. 2 alin. (1) şi (12) din Legea nr. 192/2006 cu privire la

obligativitatea medierii, acestea fiind considerate ca fiind neconstituţionale, atfel că, obligativitatea informării

asupra medierii fiind considerate neconstituţională, informarea asupra medierii a devedit o modalitate facultativă

a medierii, ceea ce înseamnă că apelarea la această procedură ţine de voinţa părţilor, aceasta fiind acceptată sau

nu.

Pun în discuţie această Decizie de neconstituţionalitate, spre care s-a făcut adesea trimitere, şi care face

referire de fapt la procedura de informare asupra medierii. La punctul 22 al dispozitivului Deciziei, este

prezentată aprecierea Curţii astfel: „reglementarea legală criticată, respectiv art.2 alin.(1) din Legea

nr.192/2006, prin care părțile sunt obligate la parcurgerea procedurii de informare asupra medierii, răstoarnă

prezumția irefragabilă „nemo censetur ignorare legem”. Dacă legea, în speță Legea nr. 192/2006, cu toate

modificările ei, este publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, potrivit acestui adagiu, cetățeanul

beneficiază de prezumția de cunoaștere a legii. Ca atare, nu este justificată o procedură specială de informare

asupra conținutului unei atare legi. În mod indubitabil această obligație instituită sub orice sancțiune, nu doar

sub aceea a inadmisibilității cererii de chemare în judecată, contravine dispozițiilor art.21 din Constituție, care

prevăd că nicio lege nu poate îngrădi exercitarea accesului liber la justiție. Obligativitatea participării la

informarea despre avantajele medierii reprezintă o îngrădire a accesului liber la justiție, deoarece se constituie

într-un filtru pentru exercitarea acestui drept constituțional, iar prin sancțiunea inadmisibilității cererii de

chemare în judecată, acest drept este nu doar îngrădit, ci chiar interzis.” Punctul 24 a aceleiaşi Decizii sus

menţionate, motivează astfel: „Curtea consideră că procedura prealabilă obligatorie a informării asupra

avantajelor medierii apare ca fiind o piedică în calea realizării și obținerii de către cetățean a drepturilor sale

în justiție. Mai mult, o procedură constând în informarea asupra existenței unei legi apare, neîndoielnic, ca o

încălcare a dreptului de acces la justiție, ce pune asupra justițiabilului o sarcină inoportună, cu atât mai mult

cu cât procedura se rezumă la o simplă obligație de informare, și nu la încercarea efectivă de soluționare a

59 Le juge ou l’arbitre saisi d’un différent faisant l’objet d’une clause de médiation suspend l’examen de la cause à la

demande d’une partie, à moins qu’en ce qui concerne ce différend”: publié dand Code Judiciaire du Belge, Titre IV,

septiéme partie, art. 1725, paragraphe 2, publié dans Les Codes Larcier Tome I, Edition mise à jour d’après les textes

publiés au Moniteur belge jusqu’au 1er janvier 2008, Editure Groupe De Boeck, Bruxelles, 2008, p. 440. 60 Legea nr. 24573, art. 1, Mediation y conciliation, Publicată în B. Of. din 27 octombrie 1995, Argentina. 61 Art.1 din Legea medierii din Argentina: „Instituyese can caracter obligatorio, la mediation previa a todo judicio, la que

se rigera por las disposiciones de la presente Lez. Este procedimiento promovera la comunicacion directa entre las partes

para la solucion extrajudicial de la controversia.” 62 Flavius George Păncescu, Legea medierii. Comentarii şi explicaţii, Ediţia 3, Editura C.H.BECK, Bucureşti, 2014, p. 7. 63 Decizia Nr.266 a Curţii Constituţionale Române, din 7 mai 2014, referitoare la excepția de neconstituționalitate a

prevederilor art.200 din Codul de procedură civilă, precum și celor ale art.2 alin.(1) și (12) și art.601 din Legea nr.192/2006

privind medierea și organizarea profesiei de mediator, publicată în Monitorul Oficial al României, nr.464 din data de

25.06.2014. 64 Secțiunea 100 alin. (3) Partea Întâi. Medierea din Legea nr. 202/2012 Col. privind medierea și modificarea anumitor legi

(Legea privind medierea) în Republica Cehă, care reglementează derularea și efectele medierii realizate de mediatori

înregistrați.

Page 28: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

28

conflictului prin mediere, astfel încât participarea părților la ședința de informare în fața mediatorului este una

cu caracter formal”. Consider că Decizia Curţii Constituţionale a fost categorică în ceea ce priveşte

neconstituţionalitatea obligativităţii participării la şedinţa de informare despre avantajele medierii, această

motivare subliniind doar faptul că informarea asupra avantajelor medierii are un caracter pur formal, aşa cum

este ea în realitate.

Cu toate acestea, Constituţia nu interzice dreptul de a fi informat, iar dreptul la informare a cetăţeanului

este încălcat prin emiterea acestei Decizii a Curţii Constituţionale care interzice instanţei să îndrume persoanele

aflate într-un proces de a participa la procedura prealabilă obligatorie a informării asupra avantajelor medierii.

În Constituţia Română, în art. 31 cu privire la dreptul la informaţie este precizat că: ”(1) Dreptul persoanei de a

avea acces la orice informaţie de interes public nu poate fi ingrădit. (2) Autorităţile publice, potrivit

competenţelor ce le revin, sunt obligate să asigure informarea corectă a cetăţenilor asupra treburilor publice şi

asupra problemelor de interes personal”. Aşadar, Constituţia precizează că autoritatea publică are obligatia de a

asigura informarea corectă a cetăţenilor, în spetă şi asupra medierii, legea constituţională ignorând adagiul

„nemo censetur ignorare legem” invocat în motivarea Curţii Constituţionale a Deciziei 266/2014, pentru că, în

înţelepciunea lui, legiuitorul a făcut o deosebire între timpul când a fost emis acest adagiu, acela fiind o perioadă

de timp în care legile erau foarte scurte şi precise, spre deosebire de această perioadă de timp când legile sunt

foarte lungi şi foarte stufoase, sunt foarte multe şi se schimbă foarte des. Pitagora spunea: „Legiuitorule! Fii

scurt la vorbă! Citirea unei legi să ţină atâta timp cât în clepsidră se scurg nouă picături de apă65

”, (clepsidrele

umplându-se pe vremea aceea cu apă), legile fiind atât de scurte, încât, potrivit cercetării prof. E.Cernea, pentru

a fi cunoscute şi învăţate, ele se cântau, ceea ce l-a determinat pe Aristotel să remarce că „datorită acestei

metode, termenul grecesc νδμος [nomos] înseamnă atât „lege” cât şi „cântec”, iar acest mod de învăţare a legilor

a fost folosit şi de daci încă din perioada prestatală, când folosea Legile Belagines66

”, însă, în mod evident, acest

lucru ar fi imposibil de realizat acum, datorită lungimii legilor şi a schimbării lor continue modelate de

mobilitatea continuă a cerinţelor şi necesităţilor actuale ale societăţii şi a formalismului instituţional.

Această motivare a Deciziei Curţii Constituţionale ne face să înţelegem că acum există o nevoie de

informare a cetăţeanului în legătură cu opţiunile spre care se poate orienta atunci când este cazul.

Consider că, informarea părţilor asupra medierii nu prezintă probleme de constituţionalitate, însă cred

că indică probleme de management judiciar impus de cerinţa legii, ceea ce exclude din start că obligativitatea

informării părţilor ar fi o problemă. Există sau sperăm să mai existe încă metode prin care oportunitatea

promovării medierii să fie prioritară în cadrul managementului judiciciar şi nu în ultimul rând în cadrul social,

pentru rezolvarea conflictelor.

În lumina celor prezentate mai sus, propun, de lege ferenda, obligativitatea instanţelor şi a organelor

judiciare de a informa părţile cu privire la procedura medierii.

Consider că ar fi fost necesar ca, în unele cazuri unde se poate aplica procedura medierii, să fie

îndrumaţi litiganţii către această procedură, degrevând instanţele de judecată foarte aglomerate, prin

introducerea unui amendament la lege, (de lege ferenda) asemeni celui din Secțiunea 100 alin. (3) din Legea

privind medierea din Republica Cehă67

: „ Dacă este avantajos și adecvat, președintele completului poate

ordona participanților la proceduri o primă întâlnire cu un mediator înregistrat”. Acest amendament nu are un

caracter obligatoriu, putând lăsa la latitudinea magistratului să stabilească acele cazuri în care consideră, dacă

este avantajos şi adecvat, ca părţile să se adreseze medierii, spre deosebire de cazurile care nu suportă mediere şi

în care este absolut necesar ca procesul să-şi continue netulburat cursul în instanţa de judecată. Conform

Constituţiei, în art. 21 cu privire la accesul liber la justitie, este adevărat, că, astfel cum este prezentat în alin. (1)

şi (2) „(1) Orice persoană se poate adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor

sale legitime. (2) Nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept.” Însă, alin. (3) al aceluiaşi articol 21,

cere un termen rezonabil pentru soluţionarea cauzelor „(3) Părtile au dreptul la un proces echitabil şi la

soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil”, ceea ce justifică aplicarea procedurii medierii în cadrul unui

proces în care părţile poartă un litigiu care nu justifică aplicarea procedurilor greoaie şi îndelungate ale justiţiei

care are rolul său bine definit şi care nu ar trebui încurcat cu lucruri mărunte, şi care ar ajuta rezolvarea cauzei

într-un termen cu adevărat rezonabil, medierea fiind un procedură echitabilă şi echilibrată de rezolvare a

disputelor într-un timp scurt.

Aşadar, în România nimeni nu este obligat să accepte să utilizeze procedura medierii.

Codul de procedură civilă68

român, în art.227 alin. (2) şi (3), sub titlul ”prezentarea părţilor în vederea

soluţionării amiabile a litigiului”, se precizează caracterul facultativ al medierii, reprezentând un act voluntar al

65 Pitagora, Legile morale şi politice, Editura Antet XX Press, Bucureşti, 2012, p.35. 66 Emil Cernea, Legea ţării (vechiul drept consuetudinar român), Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p.38. 67 Republica Cehă, Legea nr. 202/2012 Col. privind medierea și modificarea anumitor legi (Legea privind medierea), Partea

Întâi. Medierea. 68 Legea 134/2010 privind Codul de procedură civilă, astfel cum a fost republicată, Publicată în Partea întâi a Monitorului

Oficial al României, nr. 247, în 10 aprilie 2015.

Page 29: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

29

părţilor69

.

Potrivit observaţiei pertinente a C. Coadă, „părţile sunt libere să apeleze sau nu la procedura de mediere

pentru rezolvarea conflictului dintre ele.”70

Modalitatea medierii facultative, este subliniată în art.131-1 din Capitolul II cu privire la mediere, din

Codul de procedură civilă belgian, astfel că, judecătorul sesizat despre un litigiu poate, după obținerea acordului

părților, să desemneze o terță persoană pentru a audia părțile și să confrunte punctele lor de vedere pentru a le

permite să găsească o soluție la conflictul lor. De asemenea, această putere aparține președintelui, în cursul

procedurii.71

În Republica Franceză, Codul civil prin punctul 1 al Article 255, prevede medierea facultativă72

, astfel

că judecătorul poate să propună soţilor o măsură de mediere şi, după obţinerea acordului acestora, să desemneze

un mediator familial pentru a face acest lucru.73

În Republica Moldova, medierea facultativă este reliefată în articolul 21 alin (1) din Legea nr. 137 din

03.07.2015 cu privire la mediere, sub titlul „Inițierea medierii” astfel: „Medierea poate fi iniţiată de către oricare

dintre părţi, din proprie iniţiativă, precum şi la recomandarea autorităţilor publice, instanţelor judecătoreşti sau

organului de urmărire penală. În cadrul procesului judiciar, instanţa propune părţilor să participe la o şedinţă de

informare cu privire la soluţionarea litigiilor prin mediere.”74

În ceea ce priveşte medierea facultativă, există păreri75

cu privire la faptul că are doar unele avantaje,

însă ar prezenta inconvenientul de a deveni un obicei de soluţionare amiabilă a conflictelor, de instituţionalizare

a ei. Nu împărtăşesc aceste opinii pentru că eu consider că în România ar fi necesar ca medierea să devină un

obicei de soluţionare conciliantă a conflictelor de natură civilă, a litigiilor de natură delictuală din legea penală,

şi la fel de indicat ar fi să devină o modalitate de mediere restaurativă dintre victimă şi agresor, atunci când este

posibil. În acest moment, în România este mult prea puţin folosită medierea, poate pentru că nu este suficient

cunoscută de către cetăţeni, poate pentru că informaţiile despre mediere sunt descurajante, incomplete, astfel

încât, consider că, în spiritul obţinerii de către populaţie a unor obiceiuri sănătoase de rezolvare într-un mod

amiabil a conflictelor, să se dea, pentru început, un caracter de obligativitate a aplicării precedurii de mediere.

Medierea convenţională şi medierea legală sunt două modalităţi de mediere care se definesc prin

izvorul care le-a consfinţit: convenţia dintre părţi, sau legea prin care se face trimitere la mediere.

În ceea ce priveşte medierea convenţională, conform unor cercetătoriri, s-a observat că „în doctrină,

medierea convenţională este împărţită între mediere ad-hoc şi mediere instituţională, după cum părţile

organizează singure procesul de mediere sau înţeleg să apeleze la un centru de mediere şi să convină să se

supună Regulamentului acestuia76

”.

Conform părerii lui F.G.Păncescu, medierea legală nu reprezintă un criteriu de departajare foarte

strictă a modalităţii de mediere, datorită faptului că atât medierea convenţională, cât şi medierea legală au ca

sursă convenţia părţilor77

.

Inclusă în documentele legale, medierea legală poate fi regăsită în art. 21 lit. c din Legea nr. 369/2004

privind aplicarea Convenţiei asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii, adoptată la Haga la 25

69 Codul de procedură civilă, art.227 alin. (2) şi (3): (2) În litigiile care, potrivit legii, pot face obiectul procedurii de

mediere, judecătorul poate invita părţile să participe la o şedinţă de informare cu privire la avantajele folosirii acestei

proceduri. Când consideră necesar, ţinând seama de circumstanţele cauzei, judecătorul va recomanda părţilor să recurgă la

mediere, în vederea soluţionării litigiului pe cale amiabilă, în orice fază a judecăţii. Medierea nu este obligatorie pentru

părţi. (3) În cazul în care judecătorul recomandă medierea, părţile se vor prezenta la mediator, în vederea informării lor cu

privire la avantajele medierii. După informare, părţile decid dacă acceptă sau nu soluţionarea litigiului prin mediere. Până

la termenul fixat de instanţă, care nu poate fi mai scurt de 15 zile, părţile depun procesul-verbal întocmit de mediator cu

privire la rezultatul şedinţei de informare. 70 Constantin Coadă, Legislaţia medierii. Note, comentarii şi iexplicaţii, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p.18. 71 Art. 131-1 du Code pe procedure civile, Belge: „Le juge saisi d'un litige peut, après avoir recueilli l'accord des parties,

désigner une tierce personne afin d'entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver

une solution au conflit qui les oppose. Ce pouvoir appartient également au juge des référés, en cours d'instance.” 72 Republica Franceză, Codul civil francez, Article 255, punctul 1°. 73 „Le juge peut notamment: 1° Proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner

un médiateur familial pour y procéder.” A voir: Le Cod civil française, Article 255, point 1° ; France, 74 Legea organică nr. 137 din 03.07.2015 cu privire la mediere, Publicată în 21.08.2015 în Monitorul Oficial al Republicii

Moldova, Nr. 224-233, Data intrării în vigoare : 21.08.2015. 75 J. Liebman în Alfini, J. Barkai, R. Baruch Bush, M. Herman, J. Hyman, . Kovach, C. Liebman, S. Press şi L. Risin, What

happens when mediation is institutionalized? To the parties, practinioners, and host institutions, Ohio State Journal on

Dispute Resolution, 1994, p. 312 (citată în continuare Alfini ş.a., loc. cit.), apud Flavius George Păncescu, Legea medierii.

Comentarii şi explicaţii, Ediţia 3, Editura C.H.BECK, Bucureşti, 2014, p. 8. 76 X. L. de Bellefonds, A. Hollande, L’arbitrage et la médiation, Presse Universitaire de France, Paris, 2003, p.24, apud

Flavius George Păncescu, Legea medierii. Comentarii şi explicaţii, Ediţia 3, Editura C.H.BECK, Bucureşti, 2014, p. 27. 77 Flavius George Păncescu, Legea medierii. Comentarii şi explicaţii, Ediţia 3, Editura C.H.BECK, Bucureşti, 2014, p. 27.

Page 30: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

30

octombrie 1980. Ratificând prin Legea nr. 100/199278

, statul român și-a asumat obligația de a incrimina răpirea

internaţională de copii. Astfel, potrivit Convenției79

, fiecare parte adoptă măsurile legislative și alte măsuri care

se dovedesc necesare pentru a incrimina, conform dreptului său intern, faptele menționate în Convenţia de la

Haga.

Alt exemplu de mediere legală este prevăzută în art.19, alin (1) din Legea nr. 217/2003, privind

medierea şi combaterea violenţei în familie80

, astfel cum a fost republicată81

, în cadrul căreia se urmăreşte

ocrotirea şi sprijinirea familiei, dezvoltarea şi consolidarea solidarităţii familiale, bazată pe prietenie,

afecţiune şi întrajutorare morală şi materială a membrilor familiei, constituind un obiectiv de interes

naţional, s-a hotărât în art.19 şi art.20 alin (1) şi (2) din capitolul V cu privire la medierea în cazurile de violenţă

în familie, că, potrivit acestui articol: „Art. 19. Cazurile de violenţă în familie pot fi supuse medierii la cererea

părţilor. Persoanele cu atribuţii în instrumentarea unui caz de violenţă în familie vor îndruma părţile în acest

sens; Art. 20. (1)Prevenirea situaţiilor conflictuale şi medierea între membrii familiei se realizează prin

intermediul consiliului de familie sau de către mediatori autorizaţi. (2)Medierea nu împiedică desfăşurarea

procesului penal sau aplicarea dispoziţiilor prezentei legi.82

”.

Medierea intrafrontalieră reprezintă medierea care se desfăşoară în cadrul graniţelor unei ţări, prin

reglementările interne conforme cu Directivele europene.

Opinia unor cercetători în domeniul medierii cu privire la această modalitate de manifestare a medierii

intrafrontaliere este aceea că „se poate apela la mediere pentru soluţionarea conflictelor dintre persoane fizice

care sunt cetăţeni ai aceluiaşi stat, dintre persoane juridice care îşi au sediul pe teritoriul aceleiasi ţări şi dintre

persoane fizice şi persoane juridice care îşi au domiciliul şi sediul în acelaşi stat”83

.

O altă modalitate de manifestare a medierii este medierea trasfrontaliră.

În acest sens, semnalez o părere ireproşabilă a C.Gagu şi D.V. Bădulescu, pe care o agreez, cu privire

la faptul că, odată abrogate art. 1-33 şi art. 36-147 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea

78 Legea nr. 100/1992, republicată, publicată în Monitorul Oficial al României, nr. 468, din 25 iunie 2014. 79 Constituţia României, emitent Adunarea Constituantă, Publicată în: Monitorul Oficial Nr. 767 din 31 octombrie 2003. Art.

11 Dreptul international si dreptul intern. (1) Statul roman se obligă să indeplinească intocmai si cu bună-credintă

obligatiile ce-i revin din tratatele la care este parte. (2) Tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul

intern, (3) In cazul in care un tratat la care Romania urmează să devină parte cuprinde dispozitii contrare Constitutiei,

ratificarea lui poate avea loc numai după revizuirea Constitutiei. 80 „Centrele de asistenţă destinate agresorilor sunt unităţi de asistenţă socială care funcţionează ca centre de zi, cu sau fără

personalitate juridică, care asigură reabilitarea şi reinserţia socială a acestora, măsuri educative, precum şi servicii de

consiliere şi mediere familială”. Vezi: art. 19 alin. (1) Legea nr. 217/2003 privind medierea şi combaterea violenţei în

familie, publicată în M. Of. al României nr. 367 din 29 mai 2003, astfel cum a fost republicată, publicată în: Monitorul

Oficial nr. 365 din 30 mai 2012. 81 Legea nr. 217/2003 privind medierea şi combaterea violenţei în familie, publicată în M. Of. al României nr. 367 din 29

mai 2003, astfel cum a fost republicată, publicată în: Monitorul Oficial nr. 365 din 30 mai 2012. Conform art.4, lir a)-g):

„Violenţa în familie se manifestă sub următoarele forme: a) violenţa verbală - prin adresarea printr-un limbaj jignitor,

brutal, precum utilizarea de insulte, ameninţări, cuvinte şi expresii degradante sau umilitoare; b) violenţa psihologică -

impunerea voinţei sau a controlului personal, provocarea de stări de tensiune şi de suferinţă psihică în orice mod şi prin

orice mijloace, violenţă demonstrativă asupra obiectelor şi animalelor, prin ameninţări verbale, afişare ostentativă a

armelor, neglijare, controlul vieţii personale, acte de gelozie, constrângerile de orice fel, precum şi alte acţiuni cu efect

similar;c) violenţa fizică - vătămarea corporală ori a sănătăţii prin lovire, îmbrâncire, trântire, tragere de păr, înţepare,

tăiere, ardere, strangulare, muşcare, în orice formă şi de orice intensitate, inclusiv mascate ca fiind rezultatul unor

accidente, prin otrăvire, intoxicare, precum şi alte acţiuni cu efect similar; d) violenţa sexuală - agresiune sexuală,

impunere de acte degradante, hărţuire, intimidare, manipulare, brutalitate în vederea întreţinerii unor relaţii sexuale

forţate, viol conjugal; e) violenţa economică - interzicerea activităţii profesionale, privare de mijloace economice, inclusiv

lipsire de mijloace de existenţă primară, cum ar fi hrană, medicamente, obiecte de primă necesitate, acţiunea de

sustragere intenţionată a bunurilor persoanei, interzicerea dreptului de a poseda, folosi şi dispune de bunurile

comune, control inechitabil asupra bunurilor şi resurselor comune, refuzul de a susţine familia, impunerea de munci grele

şi nocive în detrimentul sănătăţii, inclusiv unui membru de familie minor, precum şi alte acţiuni cu efect similar; f) violenţa

socială - impunerea izolării persoanei de familie, de comunitate şi de prieteni, interzicerea frecventării instituţiei de

învăţământ, impunerea izolării prin detenţie, inclusiv în locuinţa familială, privare intenţionată de acces la informaţie,

precum şi alte acţiuni cu efect similar; g) violenţa spirituală - subestimarea sau diminuarea importanţei satisfacerii

necesităţilor moral-spirituale prin interzicere, limitare, ridiculizare, penalizare a aspiraţiilor membrilor de familie, a

accesului la valorile culturale, etnice, lingvistice ori religioase, impunerea aderării la credinţe şi practici spirituale şi

religioase inacceptabile, precum şi alte acţiuni cu efect similar sau cu repercusiuni similare”. 82 Art. 19, din Legea Nr. 217 din 22 mai 2003, pentru prevenirea şi combaterea violenţei în familie, Emitent: Parlamentul

României, publicată în: Monitorul Oficial Nr. 365 din 30 mai 2012, Republicată în temeiul dispoziţiilor art. IV din Legea nr.

25/2012 privind modificarea şi completarea Legii nr. 217/2003 pentru prevenirea şi combaterea violenţei în familie,

publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 165 din 13 martie 2012, dându-se textelor o nouă numerotare. 83 Camelia Gagu, Dorin-Valeriu Bădulescu, Medierea în contextul noului Cod de procedură civilă, Editura Universul

Juridic, Bucureşti, 2014, p.238.

Page 31: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

31

raporturilor de drept internaţional privat, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 245 din 1

octombrie 1992, cu completările ulterioare84

, noul Cod de procedură civilă român stabileşte procedurile care se

pretează a fi aplicate atât proceselor de ordin naţional, cât şi a proceselor cu elemente de extraneitate, precizând

că „medierea poate interveni şi între persoane care sunt cetăţeni ai unor state diferite sau care îşi au sediul social

în state diferite, de pe acelaşi continent sau de pe continente diferite85

”, opinie pe care o împărtăşesc.

În acest context al competenţei întemeiate pe domiciliul sau sediul pârâtului se precizează în C.P.C.

român, Titlul I privind Competenţa internaţională a instanţelor române, art.1065 alin.(3) că: „Instanţele române

sunt de asemenea competente pentru a judeca orice cerere privind activitatea la sediul secundar al unei

persoane juridice neavând sediul principal în România, când acest sediu secundar este situat în România la

data introducerii cererii.”

Titlul I din CPC privind competenţa internaţională a instanţelor române, în ceea ce priveşte alegerea

forumului din art. 1.067 alin (1) şi (2), face precizări în ceea ce priveşte locul de rezolvare a litigiului86

.

În ceea ce priveşte litispendenţa internaţională, art.1075 alin. (1), (2) şi (3) din Codul de procedură

civilă, face trimitere la cauza pendinte în faţa jurisdicţiei străine.87

Acelaşi Cod de procedură civilă face referire în art. 1.076 la conexitatea internaţională pentru situaţiile

când instanţa română este sesizată cu judecarea unei cereri în scopul evitării luării unor soluţii care nu ar putea fi

conciliate dacă cererile ar fi judecate separat.88

Fiind strâns legată de litigiile care se desfăşoară în faţa instanţei, este de la sine înţeles că medierea

trebuie să se desfăşoare în strânsă corelare cu păstrarea spiritului legilor şi a legalităţii, medierea trebuind să

cunoască toate aceste aspecte procedurale ale Codurilor naţionale, ale legilor interne, ale Directivelor UE şi ale

tratatelor la care România este parte, astfel că, aplicarea medierii trebuie să păstreze aceeaşi limită a

teritorialităţii în ceea ce priveşte cerinţele teritoriale legale ale litugiului mediat.

Avansez ideea că se poate pune problema aplicării medierii în materie penală în raport de spaţiu,

asemeni principiilor aplicării legii penale în raport cu spaţiul89

, ca principiu al teritorialităţii90

, al principiului

personalităţii91

, al principiului universalităţii92

, dar şi principiul reacţiei sociale împotriva infracţiunilor, care,

conform profesorului Gh. Alecu, capătă o semnificaţie aparte atunci când, „apărarea tuturor valorilor sociale

prin măsuri de ordin penal se realizează într-un proces continuu, din momentul legiferării normelor penale, al

84 art. 1-33 şi art. 36-147 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat,

publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 245 din 1 octombrie 1992, cu completările ulterioare, abrogată prin

Art. 230, lit. q din Legea nr. 287 din 17 iulie 2009, republicată privind Codul civil, emisă de Parlamentul român şi publicată

în Monitorul Oficial nr. 505 din 15 iulie 2011. Vezi http://www.monitoruljuridic.ro/act/lege-nr-287-din-17-iulie-2009-

republicat-privind-codul-civil-emitent-parlamentul-publicat-n-130142.html 85 Camelia Gagu, Dorin-Valeriu Bădulescu, Medierea în contextul noului Cod de procedură civilă, Editura Universul

Juridic, Bucureşti, 2014, p.238. 86 Codul de procedură român, art. 1.067 alin (1) şi (2): „(1) În materie patrimonială, părţile pot conveni asupra instanţei

competente să judece un litigiu actual sau eventual izvorând dintr-un raport cu elemente de extraneitate. Convenţia poate fi

încheiată prin înscris, telegramă, telex, telecopiator sau orice alt mijloc de comunicare ce permite a-i stabili proba printr-un

text. În lipsă de stipulaţie contrară, competenţa forului ales este exclusivă. (2) Alegerea instanţei este fără efect dacă ea

conduce la lipsirea în mod abuziv a uneia dintre părţi de protecţia pe care i-o asigură o instanţă prevăzută de legea română.

De asemenea, alegerea este fără efect când instanţa aleasă este străină, iar litigiul este de competenţa exclusivă a

instanţelor române, precum şi când instanţa aleasă este română, iar litigiul este de competenţa exclusivă a unei instanţe

străine. (3) Instanţa aleasă nu se poate declara necompetentă dacă: a) una dintre părţi are domiciliul/reşedinţa obişnuită,

respectiv un sediu secundar în circumscripţia acestei instanţe; b) dreptul aplicabil litigiului conform dreptului internaţional

privat român este legea română.” 87 C.P.C, art. 1.075. Litispendenţa internaţională. (1) Când o cerere este pendinte în faţa unei instanţe străine şi este

previzibil că hotărârea străină va fi susceptibilă de recunoaştere sau de executare în România, instanţa română sesizată

ulterior cu o cerere între aceleaşi părţi, având acelaşi obiect şi aceeaşi cauză, poate suspenda judecata până la pronunţarea

hotărârii de către jurisdicţia străină. Instanţa română va respinge cererea când hotărârea străină pronunţată este

susceptibilă de a fi recunoscută conform dispoziţiilor prezentei cărţi. (2) În cazul suspendării prevăzut la alin. (1), dacă

jurisdicţia străină se declară necompetentă sau dacă hotărârea străină pronunţată nu este susceptibilă de a fi recunoscută

în România, instanţa română repune procesul pe rol la cererea părţii interesate. (3) Faptul că o cauză este sau nu pendinte

în faţa jurisdicţiei străine se determină conform legii statului în care are loc procesul. 88 C.P.C, art. 1.076. Conexitatea internaţională. Când instanţa română este sesizată cu judecarea unei cereri, ea este

competentă să judece şi cererea care este legată de cea dintâi printr-un raport atât de strâns, încât există interesul pentru

cercetarea şi judecarea acestora în acelaşi timp, cu scopul de a evita soluţii care nu ar putea fi conciliate dacă cererile ar fi

judecate separat. 89 Vintilă Dongoroz, Siegried Kahane, Ion Oancea, Iosif Fodor, Nicoleta Iliescu, Constantin Bulai, Rodica Stănoiu,

Explicaţii teoretice ale Codului penal român. Partea generală. Vol. I, Editura Academiei Republicii Socialiste România,

Bucureşti, 1969, p. 46. 90 Mihail Udroiu, Drept penal. Partea Generală, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2014, p. 24. 91 Ibidem, p. 28. 92 Ibidem, p. 32.

Page 32: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

32

incriminării faptelor ca infracţiuni (crime şi delicte) şi până la aplicarea legii penale ca urmare a sancţiunilor

dispuse în mod definitiv şi irevocabil, de către instanţa de judecată.”93

A fortiori rationae, toate aceste principii ale legii penale, prin corelare şi raportare la spaţiul şi la

personalitatea persoanelor mediate, precum şi a litigiului de rezolvat, corespund în întregime şi principiilor care

caraterizează medierea, fiind necesar ca atunci când discutâm de aplicarea medierii penale în domeniul penal,

datorită faptului că se referă la aceleaşi principii a aplicării în spaţiu a legii penale, aceleaşi caracteristici se cer a

fi analizate şi în cadrul medierii, în prisma aceloraşi principii care caracterizează infracţiunea.

Corolar principiilor aplicării legii penale în raport cu spaţiul, explicate şi dezvoltate de V. Dongoroz, şi

anume: „Aplicarea legii penale poate fi cercetată din variate puncte de vedere în raport cu o serie de elemente.

Unele dintre aceste elemente (de exemplu faptele, persoanele, timpul, spatiul) determină întinderea sferei de

aplicare a legii penale, adică limitele acestei aplicări94

”, concluzionez că, aceleaşi elemente care determină

aplicarea legii penale în spaţiu, pot caracteriza aplicarea medierii în spaţiu.

Aplicarea medierii în spaţiu pe principiul teritorialităţii semnifică principiul potrivit căruia, normele

privind medierea, asemeni legii penale „se aplică tuturor infracţiunilor săvârşite pe teritoriul României, iar

pentru aplicarea legii penale pe principiul teritorialităţii nu interesează cetăţenia infractorului ori calitatea de

apatrid a acestuia sau locul unde îşi are domiciliul sau reşedinţa95

”.

În ceea ce priveşte principiul personalităţii legii penale, şi implicit al medierii, fapta de natură penală

(şi care poate fi mediată) „trebuie să fie săvârşită în întregime în afara teritoriului ţării şi să fie săvârşită de către

făptuitorul care la momentul executării infracţiunii era cetăţean român, sau persoană juridică română, iar

persoana vătămată poate fi un cetăţean străin sau român, străin sau un apatrid”96

, ceea ce, conform opiniei prof.

Gh. Alecu cu privire la principiul personalităţii legii penale, înseamnă că „actualul Cod penal prevede, pe lângă

cele două condiţii care rezultă din definiţia principiului, şi incidenţa condiţiei dublei incriminării, prin

formularea în ultima teză a precizării conform căreia „dacă fapta este prevăzută ca infracţiune şi de legea ţării

unde a fost săvârşită ori dacă a fost comisă într-un loc care nu este supus jurisdicţiei niciunui stat”, noua

reglementare reintroduce această conduită care era prezentă în Codul penal din 1937. Aceasta prezintă o dublă

importanţă – fapta săvârşită pe teritoriul statului străin să aibă teritorialitatea sa naturală, guvernată de

suveranitatea statului pe teritoriul căreia se află valorile ocrotite de legea penală şi în al doilea rând exclude

posibilitatea creării unor situaţii discriminatorii între cetăţenii români aflaţi pe teritoriul altor state şi celelalte

persoane care se găsesc pe aceste teritorii.97

”.

Făcând corelarea şi o paralelă între aplicarea principiului universalităţii legii penale şi principiul

universalităţii legii medierii, se poate exprima, aşişderea, că este necesar ca „infracţiunea să se fi săvârşit în

întregime în afara teritoriului României, alta decât cele contra unui cetăţean român ori a unei persoane juridice

române, fapta fiind incriminată, atât de legea română, cât şi de legea statului pe al cărui teritoriu a fost comisă,

nefiind necesară dubla incriminare, iar infracţiunea să fi fost săvârşită de un cetăţean străin sau de un apatrid,

indiferent dacă aceştia domiciliază sau nu pe teritoriul ţării şi care se află de bunăvoie în Romania, statul român

să îşi fi asumat în temeiul unui tratat internaţional obligaţia de a reprima infracţiunea săvârşită în străinătate

(competenţa universală) sau să fi cerut extrădarea sau predarea infractorului aflat pe teritoriul României pentru

infracţiunea săvârşită în străinătate şi aceasta să fi fost refuzată (competenţa substitutivă)”98

.

Acest demers al extinderii principiilor aplicării legii penale în raport cu spaţiul, la principiile aplicării

medierii penale în raport cu spaţiul, este motivat de faptul că medierea în materie penală urmează îndeaproape

legea penală, astfel încât este logic să primească de la aceasta o parte dintre caracteristicile aplicării ei, pentru că

existenţa medierii penale este inseparabilă de existenţa infracţiunii penale.

Conform unor opinii, „elementul de extraneitate conferă unei medieri caracter transfrontalier99

” există

mediere transfrontalieră: în materie de familie, în materie civilă şi comercială, în materie de protecţie a

consumatorului, în materie penală. Constituția României, în dispozițiile art.11 alin.(1) și (2), stabilește că „Statul

român se obligă să îndeplinească întocmai și cu bună-credință obligațiile ce-i revin din tratatele la care este

parte”, iar „Tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul intern.”

Medierea transfrontalieră în materie de familie cu privire la răpirea a minorilor, este posibilă şi în

93 Gheorghe Alecu, Drept penal. Partea generală. Curs universitar, Editura Europolis, Constanţa, 2007, p.37. 94 Vintilă Dongoroz, Siegried Kahane, Ion Oancea, Iosif Fodor, Nicoleta Iliescu, Constantin Bulai, Rodica Stănoiu,

Explicaţii teoretice ale Codului penal român. Partea generală. Vol. I, Editura Academiei Republicii Socialiste România,

Bucureşti, 1969, p. 46. 95 Mihail Udroiu, Drept penal. Partea Generală, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2014, p. 24. 96 Ibidem, p. 28. 97 Gh. Alecu, Drept penal. Partea generală, Curs universitar – Manuscris, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti,

2016, p. 14. 98 Mihail Udroiu, Drept penal. Partea Generală, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2014, pp. 32-33. 99 Camelia Gagu, Dorin-Valeriu Bădulescu, Medierea în contextul noului Cod de procedură civilă, Editura Universul

Juridic, Bucureşti, 2014, p.251.

Page 33: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

33

situaţia în care părinţii de despart, unul dintre ei decide să plece în alt stat şi îşi răpeşte copilul de la celălalt

părinte, pentru a-l creşte fără a avea acordul celuilalt părinte, în condiţiile în care copilul deja este cetăţean al

altui stat. În acest sens, art.31 şi art.32 ale Convenţiei de la Haga100

din 25 octombrie 1980 asupra aspectelor

civile ale răpirii internaţionale de copii precizează că „În relaţia cu un stat care în materia încredinţării copiilor

practică două sau mai multe sisteme de drept aplicabile în unităţi teritoriale diferite: a) orice referire la

reşedinţa obişnuită în acest stat vizează reşedinţa obişnuită într-o unitate teritorială a acestui stat; b) orice

referire la legea statului reşedinţei obişnuite vizează legea unităţii teritoriale în care copilul îşi are reşedinţa

obişnuită. În relaţia cu un stat care, în materie de încredinţare de copii, practică două sau mai multe sisteme de

drept aplicabile unor categorii diferite de persoane, orice referire la legea acestui stat vizează sistemul de drept

desemnat prin dreptul acestuia.”

În ceea ce priveşte răspunderea familială, Regulamentul Consiliului (EC) nr. 2201/2003 cu privire la

responsabilitatea parentală în materie civilă101

, în art.55, lit. (e), face precizarea că autorităţile (statale) unui stat,

la solicitarea autorităţii centrale a unui alt stat membru sau cel din care este titularul responsabilităţii parentale,

trebuie să coopereze în cazuri specifice pentru atingerea scopului asigurării egalităţii pentru toţi copiii, cu rolul

de a facilita un acord între titularii răspunderii părintești prin mediere sau prin alte mijloace, și de a facilita

cooperarea transfrontalieră în acest scop.

În U.E., medierea transfrontalieră în materie penală este precizată în Recomandarea R (99) 19 a

Comitetului de Miniştri în atenţia statelor membre ale UE cu privire la medierea în materie penală102

, adoptată la

a 679-a reuniune a delegaţilor miniştrilor statelor europene. Un alt document care face referire la medierea

transfrontalieră în materie penală este „Ghidul pentru o mai bună implementare a Recomandării cu privire la

medierea în materie penală103

”.

În cadrul medierii restaurative, art. 46 al Directivei nr. 2012/29/UE104

a Parlamentului European și a

Consiliului cu privire la protecția victimelor criminalității, serviciile de justiție reparatorie, inclusiv, de exemplu,

medierea dintre victimă și autorul infracțiunii, se pot dovedi extrem de benefice pentru victimă, însă acest tip de

mediere necesită bariere de protecție pentru a fi împiedicată victimizarea secundară și repetată, precum și

intimidarea și răzbunarea. Aceste servicii ar trebui, prin urmare, să aibă ca primă prioritate interesele și nevoile

victimei, repararea prejudiciilor suferite de victimă și evitarea producerii altor prejudicii. Natura și gravitatea

infracțiunii și a traumei suferite ca urmare a acesteia, agresiunile repetate la adresa integrității fizice, sexuale sau

psihologice a victimei, dezechilibrele dintre raporturile de forțe, vârsta, maturitatea sau capacitatea intelectuală a

victimei, care ar putea limita sau reduce capacitatea acesteia de a face o alegere în cunoștință de cauză sau care

ar putea compromite un rezultat pozitiv pentru victimă, reprezintă factori care ar trebui luați în considerare în

momentul sesizării serviciului de justiție reparatorie și monitorizaţi cu atenţie în desfășurarea procesului de

justiție reparatorie. Procesele de justiție reparatorie ar trebui să fie, în principiu, confidențiale, cu excepția

cazului în care părțile hotărăsc altfel, sau astfel cum prevede dreptul intern, având în vedere interesul public

prevalent, sau interesul superior al copilului. Amenințările proferate sau alte forme de violență săvârșite în

timpul procesului de mediere restaurativă, reprezintă factori pot fi consideraţi ca necesitând divulgarea în interes

public.

Potrivit unor părerii unor cercetători, „justiţia restaurativă are la bază principiul responsabilităţii,

potrivit căruia, eficienţa sa este direct proporţională cu nivelul angajării infractorului ca participant activ în

procesul restaurativ, urmărindu-se în acest mod o mai corectă reparaţie materială şi morală adusă victimei. În

acelaşi timp semnifică o întoarcere la justiţia comunitară105

”.

Potrivit dr. M.S.Umbreit (Universitatea din Minnesota, SUA), „justiţia restaurativă este un răspuns dat

infracţiunii care oferă oportunităţi celor care sunt cei mai afectaţi de aceasta – victima, infractorul, familiile

acestora şi comunitatea – de a fi direct implicaţi în a răspunde răului produs de comiterea infracţiunii. Justiţia

restaurativă se bazează pe valori care accentuează importanţa oferirii posibilităţii de implicare mai activă în

procesul de: oferire de suport şi asistenţă victimelor infracţiunilor; responsabilizarea infractorilor faţă de

100 Convenţia de la Haga din 25 octombrie 1980 asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii, ratificată de

România prin Legea nr. 100/1992 pentru aderarea României la Convenţia de la Haga din 25 octombrie 1980 asupra

aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii, publicată în M.Of. nr. 243 din 30 septembrie 1992. 101 Council Regulation (EC) No 2201/2003 of 27 November 2003 concerning jurisdiction and the recognition and

enforcement of judgments in matrimonial matters and the matters of parental responsibility, repealing Regulation (EC) No

1347/2000, article 55, paragraphe (e), published in: Official Journal of the European Union, L 338/1, in: 23.12.2003 102 Recomandarea R (99) 19 a Comitetului de Miniştri în atenţia statelor membre ale Uniunii Europene cu privire la medierea

în materie penală, adoptată la: 15 septembrie 1999. 103 Ghidul pentru o mai bună implementare a Recomandării cu privire la medierea în materie penală, adoptat de Comisia

Europeană pentru Eficienţa Justiţiei (CEPEJ) la: 7 decembrie 2007. 104 Directiva 2012/29/UE a Parlamentului European și a Consiliului, din 25 octombrie 2012, de stabilire a unor norme

minime privind drepturile, sprijinirea și protecția victimelor criminalității și de înlocuire a Deciziei-cadru 2001/220/JAI a

Consiliului, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, L 315/57, la data de: 14.11.2012. 105 Pavel Abraham, Mihaela Tomiţă, Justiţia restaurativă şi medierea victimă-infractor, Editura Concordia, Arad, 2007, p.5.

Page 34: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

34

persoanele şi comunităţile cărora le-au făcut rău; restaurarea pierderilor emoţionale şi materiale ale victimelor

(în limita posibilului); oferirea unei game mai largi de oportunităţi de dialog şi de rezolvare a problemelor între

victime, infractori, familii şi alte persoane; oferirea infractorilor de posibilităţi crescute de dezvoltare corectă şi

reintegrare în viaţa comunitară; şi întărirea siguranţei publice prin construcţie comunitară106

”.

Existenţa Directivei Consiliului nr.2002/8/EC107

pentru îmbunătățirea accesului la justiție în litigiile

transfrontaliere prin stabilirea unor norme minime comune privind asistența juridică pentru litigii în materie

civilă şi comercială, are drept scop principal garantarea unui nivel adecvat de asistență juridică în litigiile

transfrontaliere prin stabilirea unor standarde minime comune privind asistența juridică în astfel de litigii,

deoarece se consideră că o directivă a Consiliului este instrumentul legislativ cel mai potrivit pentru acest scop.

Demersuri reale de înțelegere a faptului că medierea reprezintă o instituţie de rezolvare aternativă a

infracţiunilor care prezintă un grad scăzut de periculozitate, dar și promovarea valorilor profesiei de mediator

bazate pe etică profesională, trebuie dezvoltate atât în interiorul profesiei cât și în mediul public.

Deşi legiferată, medierea nu îşi găseşte aplicare acolo unde ar trebui folosită deoarece lipsesc

mecanismele care promovează punerea efectiv în practică a utilizării medierii. Acest aspect se datorează şi

formulărilor neclare cu privire la unele aspectele care ar necesita o mediere obligatorie faţă de medierea

facultativă utilizate de legiuitor, fiind formulări ambigue, apte a da naştere la confuzii, pentru că, din neştiinţă,

cetăţenii nu înţeleg aspectul facil al medierii, care le-ar uşura în anumite cazuri procesul de împăcare. Până la

obişnuirea cetăţenilor cu acest obicei benefic de rezolvare alternativă a disputelor, este necesar ca în primă fază

să fie obligaţi să încerce procedura medierii. Oricât de mult s-ar pregăti un mediator pentru această profesie,

revine statului sarcina de a crea mecanismele şi resorturile necesare pentru ca această posibilitate de utilizare a

aplicării medierii să fie bine determinată, concretă, efectivă, precisă şi nu doar himerică, nerealizabilă şi să nu

rămână uitată doar în zona bunelor intenţii sociale. În acelaşi timp, statul trebuie să asigure o echilibrare între

respectarea dreptului de îndrumare spre mediere a părţilor şi buna administrare a justiţiei.

În privinţa implementării ideii de mediere în conştiinţa cetăţenilor, se constată o reţinere a forului intern

al fiecărei persoane, adeverind ceea ce Gustave Le Bon preciza: „să nu se creadă că o idee se impune şi produce

efecte doar pentru că este socotită justă108

”, însă „dacă trebuie o lungă perioadă pentru că ideile să se

implementeze în spiritul popoarelor, nu mai puţin considerabilă e durata necesară pentru a-l părăsi109

”.

Totuşi, datorită dinamismului imprimat la nivel internaţional cu privire la mediere, consider că şi

obiceiul cetăţenilor noştri de a accesa medierea, fiind o idee încă nouă de rezolvare a conflictelor, va fi acceptată

de subconştientul public, dar trebuie impulsionată prin intermediul autorităţii publice. În acest sens, îl citez pe

Gustave Le Bon, care a spus: „este o mare fericire faptul că ideile noi sfârşesc, în timp, prin a se face acceptate,

căci dacă vechile idei ar fi fost absolut neschimbătoare, atunci civilizaţiile nu ar fi înregistrat niciun progres110

”.

Potrivit afirmaţiei N. Chomsy, „într-o mare măsură, dreptul existent reprezintă anumite valori umane,

care sunt valori umane decente: iar dreptul existent, interpretat corect, permite multe dintre acţiunile pe care

statul îţi porunceşte să nu le faci.”111

Legea medierii are nevoie de identificare a potenţialului integrativ, astfel încât să poată fi valorizată şi

acceptată ca un mod firesc de către societate.

În acest sens, consider că organele judiciare ar trebui să aibă obligativitatea de a recomanda aplicarea

medierii în cauzele care justifică aplicarea acestei proceduri.

În cazul medierii, încrederea în instituţia medierii este prioritară pentru a putea fi solicitată, dar preţul

scăzut al aplicării acestei proceduri poate ridica anumite reţineri de natură personală. Suntem de acord cu

părerea prof. Şt.Boncu, în ceea ce priveşte faptul că „faptul că este ieftină se poate transforma uşor în

dezavantaj: preţurile scăzute generează neîncredere în mediator şi suspiciuni cu privire la eficienţa medierii112

”.

Potrivit lui B.Willmott113

t, apud Şt. Boncu, „procedura aceasta poate întârzia acordul, în loc să-l grăbească.

Mecanismul e simplu: fiecare parte aşteaptă de la celălalt să cedeze la presiunile exercitate de partea terţă”, fapt

106 Mark S. Umbreit (Universitatea din Minnesota, SUA) apud Tudorel Butoi, Ioana Teodora Butoi, Tratat universitar de

psihologie judiciară – teorie şi practică-, Editura Phobos, Bucureşti, 2003, p.388. 107 Council Directive 2002/8/EC of 27 January 2003 to improve access to justice in cross-border disputes by establishing

minimum common rules relating to legal aid for such disputes, published in Official Journal of the European Communities,

L 26/41, in 31.1.2003. 108 Gustave Le Bon, Psihologia mulţimilor, I.S.B.N. 973-99336-2-9, Editura ANTET XX PRESS, Filipeştii de Târg,

Prahova, 2014, pag.24. 109 Gustave Le Bon, Psihologia mulţimilor, I.S.B.N. 973-99336-2-9, Editura ANTET XX PRESS, Filipeştii de Târg,

Prahova, 2014, pag.24. 110 Gustave Le Bon, Legile psihologice ale evoluţiei popoarelor, Editura Antet XX PRESS, Filipeştii de Târg, Prahova,

2015, p.92. 111 Noam Chomsky, Michael Foucault, Despre natura umană, Editura Tact, Cluj-Napoca, 2012, pag.59. 112 Ştefan Boncu, Negocierea şi medierea. Perspective psihologice, Editura Institutul European, Iaşi, 2006, p.197. 113 B. Willmott, Dispute resolution delazed by third-party intervention, Personnel Today, 2/11/2003, p.8-9, apud Ştefan

Boncu, Negocierea şi medierea. Perspective psihologice, Editura Institutul European, Iaşi, 2006, p.197.

Page 35: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

35

care în realitate nu se poate întâmpla în mediere.

Totodată, susţin părerea prof. Şt.Boncu cu privire la faptul că, deşi există conflict cu un grad scăzut de

periculozitate socială, medierea nu poate fi eficientă în orice condiţii, dar „cu cât relaţia dintre cei doi

negociatori e mai bună şi cu cât diferendul este mai puţin grav, cu atât mediatorul are mai multe şanse de

succes”114

.

Conform semnalării aceluiaşi autor, există o mediere contractuală şi o mediere emergentă.

Medierea contractuală, în opinia D.G. Pruitt şi P.J. Carnevale, „se desfăşoară pe baza unui set de

reguli prestabilite115

”, mediatorul având cu părţile doar o relatie ocazională, creată de existenţa unui contract de

mediere, „medierea care se desfăşoară între patronat şi sindicate, precum şi medierea comunitară, sunt medieri

contractuale116

”.

În ceea ce priveşte medierea emergentă, potrivit părerii prof. Şt. Boncu, „rolul celui ce se angajează

într-o mediere emergentă este mult mai ambiguu, neconstâns de reguli anterioare conflictului. El întreţine o

relaţie cu părţile şi are interes în rezolvarea disputei. Tatăl care intervine în cearta dintre copii, managerul care

doreşte să împace pe doi dintre subordonaţii săi sau statul care încearcă să stingă diferendul dintre două tări

vecine fac mediere emergentă117

”.

Potrivit semnalării D.I. Ancheş, „în doctrină, s-a remarcat preferinţa mediatorilor pentru diverse

modalităţi de mediere, dintre care medierea transformatoare, facilitară, sau evaluativă118

”.

Astfel cum precizează R.A.B. Bush şi J. Folger, medierea transformatoare propune părţilor aflate în

conflict „un nou cadru de conciliere pentru înţelegerea disputelor care se pot răspândi în comunitate şi în

societate, dacă indivizii nu manifestă o atitudine de compasiune în relaţiile dintre ei119

”, acesta fiind „obiectivul

acestui stil de mediere, iar nu ajungerea la un acord cu orice preţ120

”.

În ceea ce priveşte medierea facilitară, se preocupă în mod deosebit de probleme procesuale aplicate în

cadrul medierii, acordând o atenţie deosebită dialogului şi comunicarea necontradictorie, această modalitate a

medierii fiind avansată de R. Fisher şi W. Ury, care „încurajează părţile implicate în conflict să privească cu

flexibilitate interesele ce stau la baza conflictului121

”.

Medierea evaluativă nu are interesul deosebit pentru metamorfozarea justiţiei, ceea ce face ca, potrivit

D.I. Ancheş, mediatorul evaluativ să ofere părţilor opţiuni legale de rezolvare a conflictului, însemnând că:

„medierea evaluativă este abordarea cea mai potrivită cu sistemul legal formal, aceasta şi datorită faptului că

prima funcţie a acesteia este de a rezolva conflictul, de o manieră în care să se prevină încărcarea instanţelor de

judecată. Medierea evaluativă a fost caracterizată ca fiind o „lege formală cu alte mijloace”, din cauză că

mediatorul evaluativ se supune unei logici juridice în ghidarea părţilor aflate în conflict către o rezolvare a

acestuia, conform cu standardele instanţelor de judecată”122

.

O altă modalitate de rezolvare a conflictelor este medierea educaţională, ce îşi găseşte locul de

aplicare în sistemul educaţional. Folosită deja în foarte multe state, pentru stingerea conflictelor apărute în

mediul educaţional, ştiut fiind faptul că se cere a fi aplicată această modalitate a medirii pentru a stinge

conflictul juvenil şi care are drept scop prevenirea şi reducerea delicvenţei juvenile.

O altă mediere, cu un impact social foarte ridicat este medierea interculturală. Se ştie că fiecare

persoană are întipărit în subconştient comportamentul cultural al grupului de apartenenţă.

În sensul acesta, potrivit studiului de cercetare realizat de L.Mlodinov, „când venim cu o explicaţie

pentru sentimentele şi comportamentul nostru, creierul desfăşoară o acţiune care probabil ne va surprinde: el

caută în baza noastră mentală de date privind normele culturale şi alege ceva plauzibil123

”.

Într-un amplu studiu asupra culturii organizaţionale, G.Hofstende, G.J.Hofstende şi M.Minkov, au

explicat paradigmele culturilor organizaţionale, care reprezintă acele ansambluri asociative de elemente ale

114 Ştefan Boncu, Negocierea şi medierea. Perspective psihologice, Editura Institutul European, Iaşi, 2006, p.182. 115 D. G. Pruit şi P. J. Carnevale, Negotiation in social conflict, Buckingham: Open University Press, 1993, Apud Ştefan

Boncu, Negocierea şi medierea. Perspective psihologice, Editura Institutul European, Iaşi, 2006, p.182. 116 Ştefan Boncu, Negocierea şi medierea. Perspective psihologice, Editura Institutul European, Iaşi, 2006, p.182. 117 Ştefan Boncu, Negocierea şi medierea. Perspective psihologice, Editura Institutul European, Iaşi, 2006, p.182. 118 Diana-Ionela Ancheş, Medierea în viaţa social-politică, Editura Universitară, Bucureşti, 2011, p. 105. 119 R.A.B. Bush, J. Folger, The promise of Mediation: The transformative Approach to Conflict, ediţie revăzută, Jossez-Bass,

San Francisco, 1994, pag.119, apud Diana-Ionela Ancheş, Medierea în viaţa social-politică, Editura Universitară, Bucureşti,

2011, pp. 105-106. 120 Andrew Woolford, R. S. Ratner, Informal Reckonings. Conflict resolution in mediation, restorative justice and

reparations, Routledge – Cvendish, New Zor, 2008, p.40, apud Diana-Ionela Ancheş, Medierea în viaţa social-politică,

Editura Universitară, Bucureşti, 2011, p. 106. 121 R. Fisher, W. Ury, Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving In, 2nd edition, Penguin Boos, New York,

1991, apud Diana-Ionela Ancheş, Medierea în viaţa social-politică, Editura Universitară, Bucureşti, 2011, p. 106. 122 Diana-Ionela Ancheş, Medierea în viaţa social-politică, Editura Universitară, Bucureşti, 2011, p. 106. 123 Leonard Mlodinov, Subliminal. Cum ne determină inconştientul comportamentul, Editura Humanitas, Bucureşti, 2013,

p.251.

Page 36: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

36

limbii aparținând aceleiași clase morfo-sintactice sau/și semantice, şi care posedă între ele relații virtuale de

substituție. Explicând, printre altele, paradigma individualism-colectivism, G.Hofstende ne arată că

neînţelegerea profundă a softului mental al grupurilor de oameni asupra cărora se aplică o schimbare, face ca

rezultatele ei să fie sistematic neaşteptate ori chiar contrare, deoarece simpla validare a unui model de schimbare

în altă parte nu garantează şansele lui de reuşită într-o cultură diferită. În urma cercetărilor, G.Hostende a

constatat că: „Negocierile din domeniul politicii sau al afacerilor, fie ele naţionale sau internaţionale, au în

comun anumite caracteristici universale: două sau mai multe părţi implicate având interese (parţial) opuse; o

nevoie comună de acord din cauza unui avantaj ce ar decurge în urma acestui acord; un rezultat iniţial nedefinit;

un mijloc de comunicare între părţi; de ambele părţi, o structură decizională şi de control prin care negociatorii

se află în legătură cu superiorii sau cu cei pe care îi reprezintă124

”.

În acest context, foarte fina apreciere a cercetătorilor, face trimitere la cunoaşterea şi înţelegerea

setului de valori culturale ale fiecărui grup care are o problemă de rezolvat, indiferent de natura acesteia:

„Pentru ca negocierile interculturale să fie eficiente e nevoie de înţelegerea spectrului de valori culturale

împărtăşite de partenerii din alte ţări. E nevoie şi de capacităţi lingvistice şi de comunicare, aşa încât mesajele

transmise celeilalte părţi să fie înţelese întocmai. În fine, e nevoie de talent organizatoric pentru a pregăti

întâlnirile şi dotările necesare, implicând mediatori şi interpreţi, şi pentru a pune la punct comunicaţiile

externe125

”.

Cunoscută din timpuri imemorabile, a mai existat şi medierea divină, care făcea referire la

regulamentele morale ale societăţii existente la acel timp, ale cărei reguli se regăsesc în cărţile pe care le

studiază religia, indiferent religie, confesiune şi de rit.

Medierea internaţională este consacrată în relaţiile internaţionale dintre state, în procedurile

Organizaţiei Naţiunilor Unite (ONU), Organizația Națiunilor Unite pentru Educație, Știință și Cultură

(UNESCO), Organizația pentru Alimentație și Agricultură (FAO - Food and Agriculture Organization of the

United Nations), Organizația Internațională a Muncii (OIM), în procedurile diplomatice ş.a.

Concluzionând, în cadrul studiului de cercetare pe care l-am realizat, am identificat următoarele

modalităţi de manifestare a medierii:

- medierea extrajudiciară (mediere extraprocesuală),

- medierea judiciară,

- medieriea obligatorie,

- medierea facultativă,

- medierea convenţională,

- medierea ad-hoc,

- medierea instituţională,

- medierea legală,

- medierea intrafrontalieră,

- medierea transfrontalieră,

- medierea restaurativă,

- mediere contractuală,

- mediere emergentă,

- medierea transformatoare,

- medierea facilitară,

- medierea evaluativă,

- medierea educaţională,

- medierea interculturală,

- medierea internaţională.

Va mulţumesc pentru atenţie.

124 Geert Hofstende, Gert Jan Hofstende, Michael Minkov, Culturi şi organizaţii. Softul mental. Cooperarea interculturală şi

importanţa ei pentru supravieţuire, Editura Humanitas, Bucureşti, 2012, pp. 381-382. 125 Geert Hofstende, Gert Jan Hofstende, Michael Minkov, Culturi şi organizaţii. Softul mental. Cooperarea interculturală şi

importanţa ei pentru supravieţuire, Editura Humanitas, Bucureşti, 2012, p.382.

Page 37: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

37

ISTORIA CASATORIEI SI A DIVORTULUI

Toi qui veux te marier et qui te marieras, as-tu Tu care vrei să te căsătoreşti

Jaimais médité sur le Code civil ? Cu el şi care o să te măriţi cu el

Honoré de Balzac, Ai reflectat vreodată asupra Codului civil ?

Le contract de mariage (1835 Honoré de Balzac,

Contractul de căsătorie (1835)

Prof.univ.dr. Antigona Iordana

SECTIUNEA I

Istoricul familiei influenteaza prezentul ei, atât in ceea ce priveste aspectele legate de continuitate, cât

si pe cele referitoare la modificarile si intreruperile traditiei.

Casatoria - imperecherea - s-a nascut din bisexualitate. Casatoria este reactia oamenilor in a se adapta

la aceasta bisexualitate, in timp ce viata familiei este ansamblul ce rezulta din toate aceste adaptari evolutioniste.

Casatoria este durabila; ea nu este inerenta in evolutia biologica, dar ea a constituit baza evolutiei

sociale, si de aceea continuitatea existentei sale este asigurata intr-o forma certa.

Istoria evolutiei institutiei casatoriei este pur si simplu istoria ,,controlului sexual”, sub presiunea

restrictiilor sociale, religioase si civile. Natura nu recunoaste câtusi de putin indivizii; ea nu tine cont deloc de

ceea ce noi numim ,,morala”; ea afecteaza numai, si exclusiv, reproducerea speciilor. Conflictul social consta

intr-un razboi fara sfârsit intre instinctele fundamentale si etica, in evolutie.

Casatoria a dat umanitatii ,,caminul” sau, fiind una dintre cele mai vechi si mai cunoscute institutii, insa

alaturi de ea, a existat in mod firesc – divortul – cunoscut ca modalitate de desfacere a casatoriei.

Termenul ,,divort”, in franceza ,,divorce” isi are etimologia in expresia latina ,,vel a diversitate

mentiune, vel quia in diversas partes eunt qui distrahunt matrimonium”, cu alte cuvinte, de la diversitatea de

caractere a celor de la care provine si de la diversitatea de legaturi de unde se trage, in a se separa126

.

Divortul, ca institutie, are o istorie plina de senzational, cunoscând reglementari cu profil distinct, in

diferite epoci istorice127

.

Se pare ca cel putin cinci traditii diferite despre divort, au prevalat in diferitele culturi ale trecutului

indepartat128

.

Prima dintre aceste traditii, accentua o granita larga in casatorie, cu libertatea fiecarui partener de a o

dizolva când ii va placea.

A doua traditie straveche, poate in unele cazuri o reactie la punctul de vedere lejer, mergea spre

extrema opusa, accentuând indisolubilitatea casatoriei si nepermitând pentru nici un motiv divortul.

A treia traditie permitea divortul pe baza intelegerii mutuale, cu exceptia cazului de amenintare sau o

alta forma serioasa de comportare nepotrivita. Atunci partea vatamata putea obtine aprobarea conducatorului

tribului sa divorteze, chiar si de un partener care nu dorea aceasta separare.

A patra traditie ii permitea numai barbatului sa divorteze. Desi existau acolo unele exceptii si calificari,

acest punct de vedere pare sa fi fost obisnuit in culturile stravechilor chinezi, azteci si in vechiul Orient

Apropiat, iar mai târziu in stravechiul crestinism.

O ultima traditie gasita la unele triburi stravechi americane dadea dreptul divortului femeii129

.

126 M.Proudhon, Cours de droit francais, Tome premier, Dijon, 1810, pag.285-286 127 I.D.Romasan, Dreptul familiei – Casatoria, Ed.Imprimeriei de Vest, Oradea, 2002, pag.234 128 E.E.Joiner, Consideratii crestine despre divort si recasatorire, Ed.Gnosis, Bucuresti, 1999, pag.195

Page 38: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

38

Despre raporturile sociale ale umanitatii din era paleolitica, nu stim aproape nimic sigur. Insa,

locuintele de dimensiuni mai mari, arata ca unele populatii neolitice traiau in comunitati de mai multe familii,

organizate in clanuri - forma dominanta de organizare sociala - perpetuata (in anumite regiuni) cel putin din

ultima perioada a paleoliticului130

. Documentatia arheologica lasa sa se inteleaga ca in epoca neolitica ar fi

prevalat monogamia131

.

Asupra felului de organizare familiala a Mesopotamiei dispunem de informatii furnizate de Codul lui

Hammurabi, redactat in sec.al XVIII-lea i.Ch., ca o codificare a mai multor legi stravechi sumeriene si

akkadiene. De regula, se practica monogamia, dar daca sotia nu avea copii, sotul putea sa-si ia o a doua sotie132

.

O casatorie incheiata fara un act scris nu era considerata valabila (C.H.128). Când sotia nu era in stare sa

conduca un menaj, sotul o putea repudia sau obliga sa ramâna ca sclava (C.H.141). Insa sotul isi putea repudia

sotia numai printr-o hotarâre a tribunalului, si numai pe motive serioase: sterilitate, boala grava133

, sau neglijarea

indatoririlor sale de sotie. Sotia adulterina era pasibila de pedeapsa capitala: prinsa in flagrant, sotul o putea

ineca, impreuna cu amantul ei (C.H.129). Acesta era singurul caz in care adulterul unui barbat putea fi pedepsit.

Daca sotul ,,a fost prins si luat (in robie) iar in casa lui n-a ramas nimic de mâncare” sotia putea trai cu un alt

barbat si sa aiba cu acesta copii (C.H. 134-136).

Despre conditiile casatoriei in Egiptul antic se sustine ca ar constitui ,,aproape o exceptie in intreaga

lume a Orientului Antic” 134

. Exista aici dovezi despre o alegere libera a partenerilor. Egiptenii erau monogami;

dar inaltii demnitari se considerau deosebit de onorati când regele le daruia din haremul regal o femeie de rang

superior sotiilor lor, pe care o luau ca a doua sotie.

Este probabil ca divortul se pronunta numai la cererea sotului (sau si a sotiei?) si in urma unei hotarâri

judecatoresti135

. Totodata in epoca foarte veche (sec.XI-VI i.Ch.) exista in Egipt si obiceiul ,,casatoriei de

proba”: daca dupa un an de convietuire casatoria era desfacuta din vina unuia din soti sau pur si simplu din

nepotrivire de caracter, sotia se intorcea la parintii ei, luându-si intreaga dota136

.

Familia ebraica din perioada vietii de nomadism avea toate caracterele proprii regimului matriarhal,

insa odata cu trecerea la o viata sedentara, locul acestuia a fost luat de regimul patriarhal. Sotul putea sa se

desparta de sotie fara a fi tinut sa dea cuiva vreo explicatie, putea sa aiba doua sau chiar mai multe sotii daca

situatia sa economica ii permitea, dupa bunul sau plac se casatoreau copii sai - casatorii care erau contractate

fara nici un fel de act scris. Sotia putea fi usor repudiata, insa ea nu-si putea parasi sotul. Acesta nu putea fi

invinuit de adulter, dar sotia adulterina era expusa goala in public sau condamnata la moarte prin uciderea cu

pietre, prin lapidare. Daca femeia ramânea vaduva, fara copii, fratele fostului ei sot era obligat sa o ia de sotie,

spre a asigura descendenta familiei. Aceasta obligatie - numita levirat - era cunoscuta si de asirieni. Fratele

decedatului putea refuza aceasta casatorie, dar ramânea definitiv si grav dezonorat in ochii comunitatii137

.

Persia cunoaste si ea poligamia, insa de consideratie si de drepturile de stapâna a casei se bucura numai

una din sotii, numita ,,privilegiata”. In familia regala si in familiile nobililor, casatoriile intre frate si sora erau -

ca si in Egipt - frecvente138

. Casatoria se contracta prin plata unei sume de bani parintilor logodnicei. Femeia

datora ascultare absoluta sotului ei. Se pastreaza si aici obiceiul leviratului: daca sotul deceda fara a avea copii

de sex masculin vaduva se casatorea cu ruda lui cea mai apropiata.

In India, legile brahmanice codificau, riguros si precis, opt tipuri de casatorie. Parintii stabileau

casatoria copiilor lor inca de mici, casatorindu-i efectiv când fata implinea 12 ani, chiar daca nu era inca nubila.

Codul lui Manu139

prevedea ca ,,Daca se prezinta un pretendent distins, frumos, din aceeasi casta, tatal va putea

sa-i dea fiica in casatorie, dupa rânduiala, chiar daca ea nu a implinit inca vârsta de 8 ani (IX.88). Adulterul era

un fapt rar. Poligamia era permisa (dar legile brahmanice recomandau monogamia). Casatoria era indisolubila,

divortul nefiind admis decât in vremurile cele mai indepartate. Astfel, Codul lui Manu aproba divortul in

129 Article on ,,Divorce” in The New Schaff-Herzog, Encyclopedia of Religious Knowledge (New York: Funk and

Wagnallo, 1909), volume III, pag.452 130 Ovidiu Drimba, Istoricul culturii si civilizatiei, vol.I, Editura Stiintifica si Enciclopedica, Bucuresti, 1984, pag.41 131 Idem, pag.42 132 ,,... dar aceasta nu va sta pe picior de egalitate cu sotia”, C.H., 145 133 Dar in acest caz sotul era obligat sa o gazduiasca in casa lui si sa-i asigure intretinere toata viata (C.H.148) 134 O.Drimba, op.cit., pag.133 135 Idem, pag.134 136 Sistemul dotei avea in Egipt o alta functie si o alta forma de administrare decât in alte tari ale antichitatii. 137 O.Drimba, op.cit., pag.178 138 Idem, pag.218 139 Codul lui Manu dateaza din perioada cuprinsa intre anii 200 i.Ch – 200 d.Ch.

Page 39: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

39

favoarea barbatilor, in anumite cazuri: daca sotia e betiva, cu purtari rele, nesupusa, bolnava, rea sau risipitoare

(IX.80) si numai pentru cei care apartineau ultimelor doua caste. Insa, cât timp poligamia a fost permisa nu s-a

pus problema repudierii - barbatul fiind obligat sa-si intretina toate sotiile. Odata cu stapânirea musulmana

situatia femeii a decazut: casatoria fiind considerata indisolubila chiar si dupa moartea barbatului; vaduva nu se

mai putea casatori - pentru ca astfel sa-si poata reintâlni sotul intr-o viitoare existenta - decât eventual, când nu

avea copii.

Stravechiul popor chinez considera ca rostul familiei era procreatia. Femeia care nu putea avea copii il

indemna pe sot sa-si ia o concubina. Casatoria, hotarâta de parintii tinerilor - chiar fara ca acestia sa se fi vazut

vreodata - avea drept scop ,,indeplinirea datoriilor rituale fata de stramosi si perpetuarea generatiilor”. In sec.al

V-lea i.Ch. legea ii obliga pe parinti sa-si casatoreasca copiii, cel mai târziu la implinirea vârstei de 20 de ani

pentru baieti, si 17 ani pentru fete. Casatoria nu putea fi incheiata decât intre doi tineri, care nu aveau acelasi

nume de familie. In casa mirelui tinerii se inchinau in fata tablitei cu numele stramosilor: act care reprezenta

elementul religios al casatoriei140

.

Divortul era simplu, casatoria nefiind socotita o legatura indisolubila. Despartirea era oricând posibila,

pe baza consimtamântului mutual. Când acesta lipsea, femeia putea fi repudiata de sot pentru unul din cele 7

motive stabilite de traditie: lipsa de respect fata de socrii, sterilitate, adulter, gelozie, furt, limbutie si boli care o

impiedicau sa participe la cultul stramosilor (de ex.: epilepsia). Insa nici unul din aceste motive nu era valabil

daca femeia nu mai avea parinti, daca purtase deja doliu pentru unul din socrii ei sau daca sotul ei se imbogatise

dupa data casatoriei lor. In epoca Zhou (1150-249 i.Ch) poligamia era admisa numai in cazul in care sotia nu

putea avea copii141

.

Femeia isi pastra si dupa casatorie numele sau de familie. Ea nu putea cere divortul, dar putea oricând

sa-si paraseasca sotul si sa se intoarca la parintii ei.

Casatoria japoneza era si ea hotarâta de parinti - dar in provincii aveau loc si ,,casatorii pe furate”.

Functiona si asa numita ,,casatorie de proba”. In familiile aristocratice poligamia era curenta. Ceremonia

casatoriei era simpla, dar casatoria nu se considera consumata decât dupa nasterea primului copil. In cazul in

care femeia era sterila, sotul - chiar taran - isi putea lua, in mod liber, o concubina, putea divorta usor si putea

sa-si repudieze pur si simplu sotia. Insa sotia nobilului sau a samuraiului putea sa se desparta de sot nu prin

divort, ci - când sotul nu era de acord - fugind si adapostindu-se intr-o manastire, unde daca ramânea trei ani era

considerata in mod legal divortata.

Primele radacini ale familiei europene apar in civilizatiile mediteraneene clasice ale Greciei si Romei -

dar si in societatile tribale celtice si germanice care au dominat o mare parte a vestului continentului - pe vremea

când civilizatiile Greciei si Romei, cunosteau o maxima inflorire in sud.

S-a considerat142

ca ambele civilizatii sunt responsabile de existenta unor aspecte importante ale

familiei in Europa de mai târziu, in special Roma pentru dreptul familiei, si triburile teutonice pentru trasaturi

specifice precum conceptualizarea bilaterala a rudeniei si accentul pus pe ,,individualism”.

Stim putine lucruri despre familia europeana din perioada preclasica. Au fost reconstituite doar

sistemele de inrudire ale popoarelor care cunosteau scrierea. Acestea se limiteaza la greci si la romani,

tangential la cretani si, comparativ, la alte popoare din vestul Mediteranei. In ceea ce priveste familia clasica,

majoritatea textelor sunt literare - in cazul grecilor, si juridice - in cazul romanilor.

Desi Grecia antica a contribuit extrem de mult la dezvoltarea culturii europeane, la nivelul familiei

civilizatia clasica nu a lasat o mostenire notabila. In Grecia antica, la vârsta de 20 de ani, dupa ce isi termina

stagiul militar- efebia- tânarul se putea casatori, desi nici o lege nu-l impiedica sa o faca si la 18 ani. Fetele se

casatoreau de regula la 14-15 ani. Casatoria o hotarau parintii tinerilor, iar scopul acesteia era procreatia. La

Atena nici o lege nu interzicea relatiile incestuoase dintre frate si sora, iar casatoria intre fratii vitregi era

posibila si cu atât mai mult intre veri sau intre unchi si nepoata. Actul casatoriei consta dintr-un ritual simplu: in

prezenta familiei si a unor martori cei doi tineri isi dadeau mâna, in timp ce mirele si tatal (sau tutorele) miresei,

isi declarau solemn consimtamântul, oral, fara nici un act scris. In Grecia clasica femeia nu avea, de fapt, un

statut juridic. La actul casatoriei nu i se cerea adeziunea. Zestrea femeii era administrata de sot, ea fiind supusa

tutelei lui. Sotul isi putea repudia oricând sotia, chiar fara a trebui sa invoce vreun motiv, insa cum in acest caz

sotul avea obligatia de a-i restitui dota, acesta evita divortul, putând avea alte legaturi cu o concubina, o

curtezana, sau cu sclavele casei. Femeia avea dreptul sa ceara divortul ( adulterul sotului nu constituia un motiv

valabil ) adresându-se arhontelui printr-o petitie, care nu era luata in consideratie decât daca ea dovedea ca

140 O.Drimba, op.cit., pag.334 141 Idem, pag.335 142 Jack Goody, Familia europeana, O incercare de antropologie istorica, Editura Polirom, Bucuresti, 2003, pag.11-12

Page 40: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

40

fusese maltratata; incet, acest drept ramane pur teoretic. Daca ramanea vaduva, femeia revenea sub autoritatea

tatalui ei, care o putea remarita dupa bunul sau plac, sau insusi primul sot putea indica inainte de a muri, cu cine

trebuia sa se recasatoreasca.

In epoca foarte veche romanii cunosteau familia patriarhala ca forma de comunitate umana proprie

societatii gentilice, aflata in ultimul stadiu de descompunere143

, familie patriarhala de tipul cel mai pur:

autoritatea absoluta a parintelui, starea de dependenta accentuata a sotiei si a copiilor, rudenia numai in linie

paterna.

Seful familiei este paterfamilias, care in sens tehnic si in opozitie cu filiimilias si celelalte persoane

alieni juris supuse autoritatii primului, este omul sui juris, nesupus autoritatii niciunei alte persoane, seful

familiei, is qui in domo dominum habet144

.

La origine, paterfamilias stapânea deopotriva animalele, sclavii, sotia si copiii, romanii calificând acest

drept general ,,manus”. De aici se desprinde puterea lui asupra sclavului (dominica potestas), asupra

cetateanului ce-i fusese vândut (causa mancipii), asupra sotiei (manus propriu-zisa) si, dupa cum dreptul de

proprietate asupra animalelor si sclavei ii conferea proprietatea asupra puilor animalelor sau asupra copiilor

sclavei, tot astfel manus asupra sotiei, il face sa dobândeasca patria potestas, in privinta copiilor sai. Puterea

parinteasca nu se exercita decât asupra fiilor si fiicelor (filiifamilias, filiaefamilias) iar de aici incolo numai

referitor la nepotes ex filio, stranepoti etc., dar nu si la nepotes ex filia145

. Totodata, schimbarile aduse in

alcatuirea familiei depindeau tot de paterfamilias, sotia fiului trebuia acceptata de el, iar casatoria fiicei lui,

autorizata. Copiii nascuti din casatoria fiului cadeau in patria potestas a bunicului iar nu a tatalui lor, iar sotia

fiului maritata cu manus este fata de tatal acestuia loco neptis si va fi supusa autoritatii sale. In familia romana

autoritatea lui paterfamilias era nelimitata si absoluta, el având drept de viata si de moarte asupra sotiei si

copiilor sai. Treptat aceste drepturi tiranice au fost ingradite: dar pâna in sec.I d.Hr. sotul mai avea inca dreptul,

in anumite cazuri, sa-si ucida sotia146

.

Izvorul de unde decurgea in mod natural puterea parinteasca era casatoria. Cercetând definitiile

casatoriei lasate de literatii si juristii Romei, gasim la inceputurile cetatii, marturisirea brutala ca prin casatorie

se intelegea uniunea barbatului cu femeia in vederea procrearii copiilor: liberorum quaerendum gratia (pentru a

avea copii). Jurisconsultii clasici dau insa o alta valoare casatoriei vazând in ea consortium totius vitae, divini et

humani juris communicatio147

, o uniune pe viata.

Casatoria romana se realiza la origine prin trecerea femeii sub puterea barbatului148

.

In epoca veche se practica, in exclusivitate, casatoria cu manus, insa la sfârsitul republicii, in conditiile

dezvoltarii economiei de schimb, structurile sociale, inclusiv familia romana, si-au schimbat fizionomia,

casatoria cu manus cazând treptat in desuetudine, locul sau fiind luat de casatoria fara manus, aceasta sfârsind

prin a fi singura forma intrebuintata. Aproape intotdeauna justae nuptiae, matrimonium legitimum, erau

precedate de logodna (sponsalia) ce consta intr-o promisiune solemna (sponsio) de a incheia casatoria, pornita la

inceput de familia femeii, apoi efectuata reciproc de familiile celor doi logodnici. Uzând de sponsio, o forma a

contractului verbal, cel ce rupea logodna se expunea la plata unei despagubiri. Cu timpul, promisiunea

pierzându-si caracterul solemn, nu mai atragea in caz de neexecutare daune-interese, ci pierderea darurilor

facute, infamia, etc149

.

Casatoria cu manus se realiza in trei forme: confarreatio, usus si coemptio150

.

Confarreatio era o forma de casatorie rezervata patricienilor si presupunea prezenta viitorilor soti, a lui

pontifix maximus, a flaminului lui Jupiter, precum si a zece martori151

. Plebeii nu aveau acces la confarreatio,

asa ca traiau in uniuni nelegitime. Astfel ca pentru a permite si plebeilor sa dobândeasca puterea asupra

femeilor, s-a creat casatoria numita usus, ce consta in coabitarea vreme de un an a viitorilor soti, dupa care

femeia cadea sub puterea barbatului. Legea celor XII Table oferea femeii mijlocul de a intrerupe aceasta stare:

ea nu avea decât sa paraseasca domiciliul conjugal trei nopti (usurpatio trinoctii) in fiecare an. Coemptio a

aparut mai târziu si se realiza printr-o autovânzare fictiva a viitoarei sotii catre viitorul sot. Aceasta forma a fost

intotdeauna accesibila plebeilor.

143 Emil Molcut, Dan Oancea, Drept roman, Casa de editura si presa ,,Sansa” SRL, Bucuresti, 1993, pag.95 144 Paul Frédéric Girard, Manuel élémentaire de Droit Romain, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1924, pag.143 145 C.Stoicescu, Curs elementar de Drept Roman, Institutul de Arte Grafice ,,Bucovina”, editia a III-a, Bucuresti, 1931,

pag.94 146 O.Drimba, op.cit., pag.735 147 Modestin D., 23, 3, De ritu nupt., 1. in V.Basanoff, R.H.1930, pag.603-604 148 E.Molcut, D.Oancea, op.cit., pag.99 149 C.Stoicescu, op.cit., pag.101 150 Cicero, Pro Flacco, 34, in E.Molcut, D.Oancea, op.cit., pag.99 151 E.Molcut, D.Oancea, op.cit., pag.99

Page 41: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

41

Pentru casatoria fara manus nu se prevedea nici o solemnitate, femeia se instala in casa barbatului -

deductio mulieris in domun mariti - cu aceasta ocazie organizându-se o petrecere. Insa aceasta forma a casatoriei

nu trebuie confundata cu asa numitul concubinatus152

.

Conditiile de fond ale ambelor forme ale casatoriei romane erau: connubium, consimtamântul si vârsta.

Connubium, in sens larg, desemna aptitudinea unei persoane de a contracta justae nuptiae, iar in sens

restrâns, desemna aptitudinea a doua persoane determinate de a se casatori intre ele. Existau anumite imprejurari

care impiedicau doua persoane sa se casatoreasca, desi aveau connubium, in sens larg153

. Impiedicarea cea mai

fireasca la casatorie o reprezenta rudenia. Rudenia in linie directa era piedica la casatorie la infinit, iar rudenia in

linie colaterala numai pâna la gradul al 5-lea, iar mai târziu pâna la gradul al 4-lea. In epoca principatului s-a

admis, in mod exceptional, chiar si casatoria intre colateralii de gradul trei (unchi si nepoata de frate)154

.

Afinitatea, adica raportul stabilit intre sot si rudele celuilalt sot, a devenit piedica la casatorie in epoca

principatului, dar numai cea in linie directa nu si cea in linie colaterala. O alta serie de piedici proveneau din

diferenta de clasa si rang social al sotilor. Legea celor XII Table prevedea interdictia: conubia. . . ut ne plebi

cum patribus essent, interdictie desfiintata in anul 309 d.Hr. de legea Canulia, iar o prohobitie asemanatoare

exista pentru casatoriile dintre ingenui si dezrobiti, desfiintata de legea Iulia de maritandis ordinibus.

Alte impedimente la casatorie existau pentru diferite motive: legea Iulia de adulteriis oprea casatoria

intre sotul adulter si complicele sau; rapitorul nu putea sa se insoare cu femeia rapita, chiar daca aceasta ar fi

consimtit; tutorele nu putea lua de sotie pe fosta pupila; inaltilor functionari din provincii (si fiilor lor) nu le era

ingaduit sa se insoare cu femeile acelei provincii; soldatii din legiuni, pâna in sec. al IV-lea d.Hr., nu se puteau

casatori; justae nuptiae nu se putea incheia intre evrei si crestini, etc155

.

Consimtamântul – affectio maritalis – se cerea in epoca veche viitorilor soti numai daca erau persoane

sui juris (in puterea lor); când erau alieni juris (in puterea altora) ceea ce se intâmpla mult mai des, trebuia ca

paterfamilias sa consimta. Daca viitorii soti se aflau sub puterea parinteasca, era suficient consimtamântul celor

doi sefi de familie. In epoca clasica se cerea consimtamântul viitorilor soti, chiar daca erau persoane alieni

juris156

, insa niciodata acestia, oricât de inaintati in vârsta ar fi fost, nu puteau sa incheie justae nuptiae numai

prin propria lor vointa si fara autorizarea sefului familiei157

.

Vârsta. In timpurile mai indepartate problema era rezolvata in fapt, dupa aprecierea parintilor: ei

hotarau ex habitu corporis (dupa starea corpului). Mai târziu s-a adoptat pentru fete vârsta fixa de 12 ani si 14

ani pentru baieti.

In legatura cu efectele casatoriei romane trebuie amintit ca in cazul conventio in manum sotia parasea

familia proprie si intra cu totul in familia sotului, fiind considerata o fiica a acestuia. Pentru paterfamilias al

sotului se considera ca loco neptis, pentru sot este loco filiae, pentru copiii ce-i va avea va fi loco sororis. In

schimb, sotia devenea agnata barbatului si a agnatilor acestuia. Sotia in manu putea face obiectul unei

revendicari si a unei parasiri noxale, era un instrument de achizitiune, intocmai ca sclavul sau fiul, putea fi

gonita prin repudiu, pedepsita si chiar ucisa, dupa consultarea prealabila a rudelor ei de sânge158

. Bunurile dotale

intrau in proprietatea barbatului, femeia maritata in manus neavând bunuri proprii. Drepturile ei de mostenire

pierdute - in familia proprie - sunt inlocuite prin altele, la succesiunea sotului, unde vine in calitate de heres sua

(mostenitoarea sa).

In casatoria fara manus femeia ramânea sub puterea tatalui ei, asa incât, din punct de vedere civil, era

considerata straina atât fata de barbat, cât si fata de copii. Ea nu avea drepturi succesorale in familia sotului, dar

venea la mostenire in familia de origine. Cu timpul, prin reforme pretoriene si imperiale, mama si copiii au fost

chemati la succesiune, in calitate de cognati159

.

Dreptul roman autoriza divortul intr-o maniera larga fara interventia judecatorului, chiar si fara

consimtamântul ambilor soti; repudierea unilaterala era posibila, atât din partea femeii cât si a barbatului160

.

Disolutia unei casatorii putea fi voluntara sau fortata161

. Cauzele disolutiei fortate erau:

a) moartea unuia dintre soti;

b) pierderea libertatii unuia dintre ei, care in practica rezulta din captivitate, caci o casatorie nu putea sa

subziste când era incheiata cu un sclav. Numai in cazul reintoarcerii in patrie a sotului prins consecintele acestei

152 Pentru amanunte vezi Cap.II, Sect.4, pct.4.2. 153 E.Molcut, D.Oancea, op.cit., pag.100 154 Idem, pag.100 155 C.Stoicescu, op.cit., pag.104 156 E.Molcut, D.Oancea, op.cit., pag.100 157 C.Stoicescu, op.cit., pag.103 158 Idem, pag.106-107 159 E.Molcut, D.Oancea, op.cit., pag.101 160 M.Planiol, Ge.Ripert, Traité pratique de droit civil francais, Tom II, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence,

1926, pag.392 161 P.F.Girard, op.cit., pag.168

Page 42: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

42

captivitati puteau fi inlaturate postliminium, cu distinctia dintre res juris si res facti. Conventia in manum intra in

prima categorie si era privita ca nefiind intrerupta, dar casatoria fara manus facând parte din a doua categorie,

inceta odata cu captivitatea, afara numai daca ambii soti nu fusesera luati prizonieri impreuna si dusesera in

continuare traiul comun ;

c) pierderea cetateniei - capitis deminutio media – rezulta, de exemplu prin condamnarea unuia dintre

soti la deportare, caci nu putea fiinta matrimonium justum cu un peregrin;

d) in fine, capitis deminutio minima, transforma drepturile de familie, producând acelasi rezultat când

era vorba de casatorie cu manus, iar pentru cea fara manus numai când noua situatie a unuia dintre soti nu

crease cumva fata de celalalt un fel de rudenie, de exemplu, unul dintre soti fusese adoptat de parintele celuilalt

fara o emancipatiune prealabila a copilului adoptantului.

Trecând la modurile voluntare (divortium in sens larg) s-a constatat ca in Roma primitiva sotul, caruia

manus ii conferea asupra sotiei aproape toate drepturile unui stapân asupra sclavului, putea s-o repudieze pentru

anumite greseli grave, dupa consultarea cognatilor ei. Motivele admise pentru desfacerea casatoriei celebrate

prin confarreatio erau adulterul, intrebuintarea farmecelor si furtul cheilor camerei unde se pastra vinul162

.

Repudiul sotului gonea pe femeie din caminul conjugal, insa nu rupea manus. Pentru a desfiinta aceasta

legatura, barbatul uza pentru ipoteza confarreatio, de o ceremonie religioasa inversa, diffarreatio, iar pentru

forma coemptio si foarte probabil pentru usus, de o remancipatio, adica de o mancipatiune facuta unui tert care

proceda la dezrobirea femeii163

. In aceasta perioada repudiul emana numai de la sot fiind interzis sotiei; dreptul

clasic inspirându-se din principiile casatoriei sine manu, a permis si sotiei sa ceara, la rândul ei, desfacerea lui

manus. Desfacerea casatoriei fara manus era mai simpla, caci intemeindu-se mai ales pe consimtamântul

partilor, este normal ca atunci când acel consimtamânt nu mai exista, sa dispara si casatoria. Cu toate atenuarile

aduse de legislatia imperiala, dreptul de repudiu recunoscut sotilor a ramas intact, orice conventie contrara fiind

lovita de nulitate: pacta ,,non licet divertere” non valere.

Legea Iulia de adulteriis edictata de August (27 i.Hr. – 14 i.Hr.) a introdus pentru repudiul unilateral

anumite forme: o declaratie verbala facuta in prezenta a sapte martori sau notificata printr-o scrisoare – libellus

repudii - inmânata celuilalt sot de un libert.

Repudiul nejustificat - repudium sine nulla cauza - expunea la anumite pedepse pe acela care luase

initiativa. Repudiul justificat prin vina celuilalt sot – repudium ex justa causa – atragea pentru sotul culpabil

penalitati diverse.

Repudiul bazat pe un motiv neimputabil sotului parasit (absenta, impotenta, juramânt de castitate) nu

expunea la penalitati pe nici unul dintre soti.

Divortul propriu-zis, divortul prin consimtamânt mutual – divortium communi consensu – a putut

intotdeauna avea loc prin simplul acord de vointa, fara interventia niciunei autoritati civile sau religioase. El a

fost suprimat vremelnic de Justinian, sub sanctiuni foarte aspre, dar restabilit de Justin al II-lea.

Dupa razboaiele punice si mai ales in epoca Imperiului, odata cu afluenta de bogatii aduse la Roma prin

jefuirea provinciilor cucerite, odata cu cresterea luxului si a influentelor helenistice, divorturile devin tot mai

obisnuite si tot mai numeroase, reflectând intr-un fel, decadenta morala a societatii romane.

Usurinta cu care se permitea divortul, a dus in mod fatal la o inmultire periculoasa a despartirilor. De

unde in vechea societate romana desfacerea casatoriei era privita ca o hotarâre de o extrema gravitate, Seneca

povesteste ca in timpul sau ,,Nici o femeie nu putea sa se rusineze ca-si desface casatoria, fiindca femeile cele

mai ilustre aveau obiceiul sa-si numere anii nu dupa numele consulilor, ci dupa acel al barbatilor. Ele divortau

ca sa se casatoreasca si se casatoreau ca sa divorteze” 164

. Incepând cu Justinian, 527-565 d.Hr., modificându-se

in mod substantial legislatia, divortul la romani si in provincii este relativ ingradit.

Dreptul matrimonial al celtilor prezinta aspecte neintâlnite la vreun alt popor din Europa acelor timpuri,

mai ales prin pozitia sociala si juridica a femeii. Casatoria era considerata o uniune liber consimtita, care putea fi

oricând desfacuta. In principiu, femeia avea dreptul sa-si aleaga in mod liber sotul.

In Gallia, la incheierea casatoriei fiecare dintre soti trebuia sa-si aduca partea sa de dota, iar in Irlanda,

unde situatia femeii era mai privilegiata decât in alte regiuni celte, viitorul sot trebuia sa verse tatalui fetei un

,,drept de cumparare” (coibche). In Tara Galilor, parintele transmitea regelui sau ,,dreptul de cumparare” primit

pentru fiica lui.

La celtii irlandezi existau 10 forme de casatorie, primele trei fiind forme de casatorie obisnuita,

deosebindu-se una de alta doar prin raportul diferit al situatiei economice a celor doi, iar celelalte sapte cazuri

erau diverse forme de convietuire temporara sau de casatorie neregulata, incheiata prin rapire, viol sau in secret,

fara consimtamântul parintilor, etc.165

Dupa casatorie, femeia irlandeza nu era integrata in familia sotului – ca la

162 Plutarch, Rom.22 in C.Stoicescu, op.cit., pag.109 163 Gaius, 1, 115, 118, 137 si 137 a in C.Stoicescu, op.cit., pag.110 164 Seneca, De benef., 3, 16 in C.Stoicescu, op.cit., pag.111 165 O.Drimba, op.cit., vol.II, 1987, pag.37

Page 43: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

43

romani – ci continua sa posede bunurile personale si sa dispuna liber de zestrea sa. Ceremonia casatoriei, in care

nu intervenea nici un act religios, se rezuma la un ospat, casatoria ramânând un simplu act contractual, având la

baza ,,dreptul de cumparare” si libertatea deplina a celor doi soti. Desfacerea casatoriei nu avea insa caracterul

de repudiere a sotiei. Divortul se obtinea foarte simplu.

In Gallia si Irlanda consimtamântul mutual era suficient. In Gallia, sotul putea obtine divortul imediat

daca sotia ii adresase cuvinte de grava jignire, iar ea obtinea imediat divortul daca sotul se facea vinovat de

adulter166

. Poligamia era admisa, mai precis: concubinajul era recunoscut oficial, drepturile concubinei formând

obiectul unor cutume precise. Sotia se putea impotrivi sa i se aduca in casa o concubina, iar la insistentele

sotului, sotia avea un motiv legal de divort. La gali exista si forma ,,casatoriei de proba”, care putea deveni

definitiva daca din aceasta convietuire se nastea un copil.

Germanii, asemeni altor popoare ,,barbare” nu aveau sisteme de scriere (in afara de rudimentarele

,,rune”) inainte de contactul cu civilizatiile clasice. In ceea ce priveste informatiile despre relatiile de rudenie

(casatorie, divort, familie) avem prea putine date, cu exceptia comentariilor scriitorilor romani. De exemplu

Tacitus, 55-120 d.Hr., recurgea adesea la tipuri ideale, in parte din ignoranta, in parte pentru a face afirmatii cu

caracter politic asupra vietii romane167

. In opinia autorilor antici, despre germani, sentimentele de admiratie se

impletesc cu cele de dispret. Se pare ca legaturile de familie si simtul onoarei familiei erau foarte puternice.

Tacitus – criticând implicit viata romanilor - ii elogiaza pe germani pentru ca ,,la dânsii casniciile sunt aspre si

in nici o alta privinta n-ai putea sa lauzi mai mult naravurile lor. Caci aproape numai ei dintre barbari se

multumesc cu o femeie” 168

. Si tot el afirma ca: ,,Femeile traiesc ingradite-n curatia lor... Preacurviile sunt foarte

putine si pedeapsa lor, lasata-n seama barbatului, se da pe loc: cu parul taiat si-n pielea goala barbatul o alunga

pe femeie din casa; sub ochii rudelor; si-o poarta in batai prin tot satul” 169

. Adulterul barbatului nu era niciodata

sanctionat.

Vechiul obicei al rapirii miresei persista, dar pastrând acelasi sens: sub forma contractului matrimonial,

tânarul ducea tatalui fetei ,,pretul de cumparare” fara de care actul casatoriei nu era valabil din punct de vedere

juridic.

Aparitia crestinismului a modificat radical multe aspecte majore ale familiei europene. Unii istorici au

sustinut ca aceste schimbari au avut legatura cu importanta sporita acordata familiei conjugale, fenomen despre

care unii romanisti considera ca a luat amploare in timpul Imperiului Roman170

.

Inca din Evul Mediu timpuriu o casatorie legitima in Bizant prevedea celebrarea religioasa, ritualul

religios dând valoare legala actului casatoriei171

.

Legea stabilise ca baietii se puteau casatori de la vârsta de 14 ani, iar fetele de la 12. Cum alegerea

viitorilor soti apartinea parintilor, acestia isi puteau logodi copiii chiar inainte de a implini 7 ani. Insa actul

logodnei – care la romani consta intr-o simpla promisiune – capata, potrivit dreptului bizantin, o valoare

juridica, necunoscuta in dreptul roman, intrucât logodna incheiata cu binecuvântarea unui preot a fost practic

echivalata cu casatoria.

Biserica a introdus noi reguli ale casatoriei, modificându-le pe cele deja existente. Ele interziceau

casatoria intre rudele apropiate, nu doar cu cele consangvine, ci si cu rudele prin alianta si, mai târziu, cu cele

spirituale, dobândite prin botez sau cununie. Interdictiile care au afectat Europa de mai târziu, par sa fi debutat

cu interzicerea casatoriei cu fratele sotului – leviratul – prin canonul 2 al Consiliului de la Neocezareea din anul

314 d.Hr.

Codul lui Theodosius din 438 d.Hr. prevedea chiar pedeapsa cu moartea pentru cei ce se casatoreau

daca erau veri primari. Mai târziu, la sfârsitul sec.al IV-lea, in Europa Orientala, celor care se casatorisera cu

sora sotiei dupa moartea celei din urma (sororat) sau cu fiica fratelui lor, le era interzis accesul la functiile

ecleziastice.

In sec.al VIII-lea, Papa a extins interdictia casatoriei intre rude pâna la al 7-lea grad, interdictie redusa

apoi pâna la gradul al 4-lea. La longobarzi se interzicea casatoria cu mama vitrega, cu fiica vitrega si cu

cumnata, iar la franci, intre fina si nas.

O alta interdictie impusa de Biserica a fost casatoria intre crestini si necrestini (musulmani si evrei),

precum si pentru casatoriile incheiate intre oamenii liberi si sclavi.

Celibatul preotilor a fost impus mai târziu, dupa reforma Papei Grigorie VII (1073-1085).

166Idem, pag.38 167 J.Goody, op.cit., pag.61 168 Tacitus, Despre originea si tara germanilor, Opere I, Editura Stiintifica, Bucuresti, 1958, pag.28 169 Idem XIX, 1 170 P.Veyne, La famille et l`amour dans le haut empire romain, in Annales E.S.C.nr.33/1978, pag.35-63 171 O.Drimba, op.cit., vol.II, pag.180

Page 44: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

44

Mai complicata a fost problema divortului, institutie cunoscuta atât in dreptul roman, cât si in legislatia

lui Justinian. Biserica a sustinut intotdeauna indisolubilitatea casatoriei, adoptând pozitia formulata in sec.al V-

lea d.Hr. de teologul si filosoful Aurelius Augustinus, Conciliul de la Trente in 1563 interzicând divortul.

Conform invataturilor lui Isus: ,,toti barbatii care-si repudiaza sotiile si se casatoresc cu altele, comit un

adulter, iar acela care se casatoreste cu o femeie repudiata de sotul sau, comite un adulter” 172

.

In schimb, o lege longobarda de la sfârsitul sec.al VII-lea d.Hr. permitea repudierea chiar a unei sotii

nevinovate, iar sotului sa se recasatoreasca. Edictul din 731 d.Hr. dat de Liutprand, recunostea – alaturi de

legislatiile altor popoare germanice – anularea casatoriei in caz de separare a sotilor si admitea repudierea sotiei

in caz de adulter, sterilitate, practicarea vrajitoriei si uneltire contra vietii sotului.

In 1164 d.Hr., Peter Lombard declara in ,,Sentinte”:

1) legamântul casatoriei face acest act indisolubil;

2) singura biserica, si nu partenerii casatoriei, poate decide asupra problemelor de conflict.

Incepând cu Papa Leon IX (1049-1054) si sfârsind cu Grigorie al IX-lea (1227-1241) s-a desfasurat

marea reforma gregoriana si astfel o redefinire a statutului casatoriei, Biserica impunându-si modelul sau.

Diverse aspecte au fost codificate prin aceasta reforma; tribunalele ecleziastice au fost investite cu judecarea

problemelor matrimoniale.

Teologii au afirmat cu tarie ca existenta consimtamântului celor doi viitori soti este necesar

pentru a putea fi legitimata casatoria.

In unanimitate s-au pronuntat impotriva casatoriilor incestuase.

Conciliul a impus publicitatea, adica anuntarea viitoarei casatorii cu câteva zile inainte de a se

celebra, pentru a se evita casatoriile clandestine.

Cei vinovati de poligamie sau divort erau excomunicati, casatoria in conceptia lui Hristos si a

Bisericii fiind unica si indisolubila.

Astfel, aripa stricta a Bisericii a condamnat divortul, acest fapt fiind dominant si astazi in morala

teologiei catolice.

Biserica ortodoxa, care a rezultat dintr-o impartire intre Biserica din Estul si cea din Vestul Europei, in

anul 1054 d.Hr. nu avea o pozitie oficiala despre divort, acesta fiind permis pentru adulter, dar, in practica si alte

forme au fost echivalate adulterului.

In Anglia medievala, curtile ecleziastice controlau o mare parte a vietii domestice, in special casatoria.

In anii 1530, odata cu victoria protestantismului si autoproclamarea lui Henric al VIII-lea in functia de

conducator al Bisericii, curtile ecleziastice nu si-au pastrat autoritatea anterioara insa detineau in continuare

importante sfere de control in problemele domestice. Abolite de Commenwealth, au renascut in 1660,

continuând sa pedepseasca sexul in afara casatoriei, adulterul si alte crime morale173

. Edward al VI-lea (1547-

1553) a facut eforturi sa liberalizeze legile divortului, dar Parlamentul a esuat in adoptarea sugestiilor lui.

Divortul in acel timp era valabil doar printr-un act al Parlamentului.

In Scotia, la jumatatea sec. al XVII-lea se inregistra mai putin de un divort pe an. In Anglia, la sfârsitul

sec.al XVII-lea, a devenit posibila actionarea in instanta a sotiei, lucru vazut ca punct de pornire al disolutiei

oficiale a casatoriei in rândul elitei174

. Dar tendinta respectiva era insignifianta, incât efectul sau asupra

caracterului indisolubil al casatoriei abia daca s-a simtit pâna la mijlocul secolului al XIX-lea. Lucrul cel mai

bun, câstigat inainte de 1857, a fost un decret bisericesc al separarii de ,,pat si casa”, dar acesta era valabil doar

pentru cruzime si adulter175

.

In ciuda dependentei si legaturilor dintre Anglia si Noua Anglie coloniala, diferentele dintre bisericile

puritane si cele independente din colonii, in materia familiei, dar mai ales a divortului erau mari. In Noua Anglie

divortul era permis pentru o multime de cauze.

Poate cel mai modern exemplu de legislatie a divortului in perioada coloniala o gasim in Connecticut

unde erau permise motive rezonabile pentru divort, atât sotului cât si sotiei dându-li-se o consideratie egala

inaintea legii.

Astazi in Statele Unite nu exista un drept unic al familiei, fiecare stat având propriul sau ansamblu de

legi. Exista câteva incercari de adoptare a unor legi unice, Uniforms Laws, in materie de drept al familiei.

Dreptul la casatorie, formalitatile, validitatea, reglementarea si disolutia ei, cât si consecintele acesteia

din urma, prestatiile compensatorii, incredintarea copiilor, dreptul de a-i vizita, toate acestea tin exclusiv de

172 Evolution du regard porté sur le divorce, Transposition pur Wen du travail de Mélanie Zeevaert in

http://www.hemes.be/esas/mapage/euxaussi/famille/divorce.html, preluat la data de 24.08.2003 alin.4 173 M.Ingram, Church Courts, Sex and Marriage in England, 1570-1640, Cambridge, 1987, pag.11 174 L.Stone, Family, Sex and Marriage in England, 1500-1800, Londra, 1977, pag.126 175 E.Earl Joiner, Consideratii crestine despre divort si recasatorire, Editura Gnosis, Bucuresti, 1999, pag.202

Page 45: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

45

competenta fiecarui stat al Uniunii176

. Casatoria este considerata un contract civil atragând dupa sine drepturi,

datorii, privilegii si imunitati.

In general, cu exceptia a 13 state si a Districtului Columbia, conditia pentru validarea unei casatorii este

o ceremonie oficiala. Cele 13 state si Districtul Columbia autorizeaza casatoria pe baza a ceea ce se numeste

<<common law>>, adica partile sa traiasca impreuna, sa apara in public ca sot si sotie cu intentia de a se

casatori. Recunoasterea acestor casatorii de catre statele care nu au adoptat aceasta forma de uniune este impusa

de full faith and credit clause, stipulata de Constitutia americana, in masura in care ea raspunde cerintelor

prevazute pentru astfel de casatorii.

Casatoria poate fi desfacuta la cererea uneia din parti, fie printr-un divort legal, fie printr-o declaratie

de nulitate. Legile regionale nu autorizeaza divortul decât daca au fost respectate conditiile impuse de stat in

acest domeniu. Inainte, cauzele divortului fara culpa erau mai traditionaliste, insa tendinta actuala este aceea de

a elimina divortul din culpa, in favoarea divortului fara culpa. Un motiv care apare din ce in ce mai rar astazi

este adulterul, anumite state acordând divortul si pe baza altor feluri de greseli: condamnarea unuia dintre soti

pentru crima permite un divort imediat, cruzimea, abandonul.

Anumite state au respins deja necesitatea existentei unei culpe pentru obtinerea divortului, retinând

culpa numai pentru a stabili dreptul la prestatiile compensatorii.

Primul stat care a respins existenta culpei a fost, in 1969, California. Districtul Columbia, dar si alte

state au adoptat procedee noi pentru acordarea divortului.

Europa nu a fost in nici un caz omogena in ceea ce priveste sistemele familiale, in pofida numitorului

comun – religia crestina, care a persistat timp de doua milenii. Minoritatile au venit si ele cu propriile practici.

Evreii au continuat sa respecte multe dintre regulile Vechiului Testament, modificate de crestini. In Spania, in

sudul Italiei si in estul Europei, musulmanii – fie in calitate de invadatori, fie in cea de convertiti – si-au

mentinut (sau au adoptat) cu foarte mare hotarâre, practicile din Orientul Apropiat177

. Tiganii nomazi si-au

dezvoltat propriile tipare, distincte, conforme modului lor de viata. Diferentele de clasa au avut mereu un rol

fundamental in toate societatile europene. Dar cele doua axe majore ale dihotoniei in Europa sunt in primul rând

- cea intre principalele confesiuni crestine si, in al doilea rând - cea caracterizata mereu: nord si sud, Occident si

Orient.

Institutie pur civila in perioada Imperiului Roman, casatoria a fost transformata intr-o institutie

religioasa in Evul Mediu, reglementarea ei iesind complet de sub autoritatea civila si intrând, mai bine de 1000

de ani, sub autoritatea exclusiva a bisericii.

Noua laicizare a casatoriei s-a facut in mod radical sub influenta Revolutiei Franceze de la 1791, desi

existasera si anterior reactii ale autoritatilor civile impotriva Bisericii.

Istoria dreptului francez a fost impartita in trei perioade178

:

- prima, denumita ,,ancien droit” se intinde de la origini, pâna la data de 17 iunie 1789, când s-a format

Adunarea Constituanta. In partea de nord a Frantei ,,pays de droit écrit” predominau institutiile dreptului roman,

in timp ce jumatatea de sud-vest era tara dreptului nescris, a cutumei.

In ,,ancien droit”, in ciuda unor tentative repetate a puterii regale de a prelua jurisdictia casatoriei,

validitatea unei uniuni conjugale, precum si determinarea efectelor in raporturile personale ale sotilor, erau

exclusiv reglementate de dreptul canonic179

.

Introducerea principiului indisolubilitatii casatoriei se datoreaza Bisericii, ce lupta impotriva legilor

romane si a cutumelor germanice, care autorizau divortul, reusind putin câte putin, sa obtina suprematia180

. Cum

insa nu era posibil sa mentina o casatorie profund dezbinata,

Biserica a creat ,,separatia de corp”, care nu era altceva decât o forma a divortului antic, slabit in efectele sale.

Chiar cuvântul <<divort>> a fost pastrat, dar cu o precizare care indica ca, in fapt, totul se reducea la o simpla

separare a partilor ,,divortium quoad torum et mensam”, sotii separati neputând sa se casatoreasca ,,manet enim

vinculum conjugale inter eos”.

Daca divortul antic rezulta prin simpla vointa a sotilor, separatia trebuia pronuntata de justitie, iar

instanta competenta apartinea Bisericii. Instanta verifica daca existau cauze suficiente pentru separare.

In vechiul drept francez si femeia putea cere separatia, fara ca motivele cererii sale sa fie limitativ

determinate, ele fiind lasate la latitudinea judecatorului. Cele mai intâlnite motive tineau de relele tratamente pe

care sotul le exercita asupra sotiei. Barbatul nu putea cere separatia decât pentru adulterul sotiei sale.

176 Cristopher Blakasley, Dreptul familiei, in Dreptul SUA, Traducere C.Furtuna, Editura Scrisul Românesc, Craiova, 1999,

pag.171 177 P.Guichard, Structures sociales ,,orientales” et ,,occidentales” dans l`Espagne musulmane, Paris, 1977, pag.210 178 Victor Dan Zlatescu, Drept privat comparat, Editura Oscar Print, Bucuresti, 1997, pag.137-151 179 Marcel Planiol, Georges Ripert, Traité pratique de droit francais, Tome II, La famille, Paris, Librairie générale de droit et

de jurisprudence, 1926, pag.51 180 Idem, pag.392

Page 46: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

46

In jurul anilor 1789 populatia protestanta a pus pentru prima data problema laicizarii institutiei181

.

- a doua etapa a fost denumita ,,dreptul intermediar” – droit intermédiaire – si a durat pâna la

inceputurile perioadei codificarii napoleniene. Sensul numeroaselor legi adoptate dupa 17 iunie 1789 a constat

in sfarâmarea mecanismului statului feudal si in crearea unui mecanism propriu celui modern182

.

Principiul indisolubilitatii casatoriei era contrar tendintelor individualiste. Divortul a facut obiectul

comentariilor unor ilustri filosofi ai vremii, precum Montesquieu si Voltaire, care s-au pronuntat in favoarea

acestuia, sustinând ca a mentine sotii in discordie este nefavorabil atât pentru reproducerea umana, cât si contrar

naturii umane183

. Acest curent filosofic a inspirat legea care a fost promulgata la 20 septembrie 1792.

Legiuitorul din acea perioada nu a vazut in institutia casatoriei decât un act civil si nu a ezitat sa reintroduca

divortul in acelasi timp in care suprima separatia de corp. Divortul a fost admis pentru numeroase cauze:

emigrarea, nebunia, disparitia unuia dintre soti mai mult de cinci ani; a fost acceptat divortul prin consimtamânt

mutual si pentru nepotrivire de caracter. In preambulul Legii din 1792 se subliniaza ca: ,,libertatea de a divorta

rezulta din libertatea individuala, deci un angajament de indisolubilitate ar fi un prejudiciu”. Aceasta lege a

stabilit doua modalitati de divort: prin consimtamânt mutual si divortul pentru greseala184

. Multiplele facilitati

pe care aceasta lege le oferea divortului au fost sporite prin doua Decrete din 8 decembrie si 4 aprilie An II,

decrete pe care insa Conventia nationala le-a abrogat la scurt timp – 16 nov.An III - in urma unui raport al lui

Mailhe care se termina cu urmatoarele cuvinte: ,,Nu surâdeti, opriti imediat torentul de imoralitate care se

rostogoleste din aceasta lege dezastroasa” 185

.

- a treia perioada este cea inceputa in timpul Imperiului si care continua pâna astazi, codurile

elaborate sub Napoleon gasindu-si inca aplicarea186

. Revolutia Franceza a laicizat casatoria. Aceasta laicizare

care a fost realizata ca o consecinta a libertatii religioase, a avut avantajul de a crea pentru toti locuitorii Frantei

o forma unica de casatorie187

.

Codul civil francez a fost rezultatul unei tranzactii intre principiile vechi si ideile novatoare. Legislatia

casatoriei se gasea in Titlul V Cartea I (art.144-228), insa aceste texte au fost in mare parte modificate dupa

1804. Codul a mentinut divortul, dar a micsorat considerabil motivele188

pentru care putea fi pronuntat; divortul

,,pentru nepotrivire de caracter” a fost suprimat; divortul prin consimtamânt mutual a devenit dificil; s-a

ingreunat accesul la divort introducându-se o procedura lunga si complicata. La cererea Consiliului de Stat,

pentru a da satisfactie catolicilor si pentru a le oferi un remediu compatibil cu normele bisericesti, a fost

introdusa separatia de corp189

.

Odata cu Restauratia si cu Carta, in 1814, catolicismul devine religie de stat, este abolit divortul190

, dar

ramân in vigoare reglementarile laice ale casatoriei.

In sfârsit, divortul a fost reintrodus in 1884 prin Legea Naquet. Casatoria putea fi desfacuta fie printr-

un acord comun, fie prin vointa unuia dintre parteneri, daca celalalt nu a indeplinit conditiile din contractul de

casatorie. Ideea culpei este deci si aici prezenta191

. Reintroducerea divortului in 1884 n-a avut efecte directe

asupra legislatiei casatoriei, dar numeroasele legi de la sfârsitul secolului al XIX-lea si inceputul secolului al

XX-lea au bulversat normele initiale192

.

In secolul al XX-lea, ideile au evoluat pas cu pas. Ca dreptul familiei a prezentat un interes

primordial este faptul ca a facut in Franta obiectul, incepând din 1960, unei reforme aproape integrale: 1964 –

reforma asupra tutelei; 1965 – reforma regimurilor matrimoniale; 1966 – reforma institutiei adoptiei; 1968 –

reforma asupra drepturilor incapabililor majori; 1970 – reforma autoritatii parentale; 1972 – reforma asupra

filiatiei; 1975 – reforma asupra institutiei divortului; 1976 – reforma asupra indiviziunii; 2002 – Legea relativa

181 Idem, pag.51 182 V.D.Zlatescu, op.cit., pag.139-140 183 Evolution du regard porté sur le divorce, Transposition pur Wen du travail de Mélanie Zeevaert in

http://www.hemes.be/esas/mapage/euxaussi/famille/divorce.html, preluat la data de 24.08.2003 alin.4 184 Idem, alin.4 185 G.Baudry-Lacantinerie, M.Chauveau, G.Chéneaux, Traité théoretique et pratique de Droit civil, Tom IV, Librairie de la

société du recueil, J.-B.Sirey et du journal du Palais, Paris, 1907, pag.5 186 V.D.Zlatescu, op.cit., pag.137 187 M.Planiol, Gé.Ripert, op.cit., pag.52 188 Motivele de divort prevazute, care puteau servi si ca fundament al separatiei de corp: 1) adulterul unuia dintre soti, cu

particularitatea ca cel savârsit de sot era agravant daca intretinea concubina in domiciliul conjugal; 2) excese, violente sau

injurii grave ale unui sot impotriva celuilalt; 3) condamnarea definitiva a unuia dintre soti la o pedeapsa degradanta. 189 M.Planiol, Gé.Ripert, op.cit., pag.394 190 Legea din 8 mai 1816, Legea Bonald, a suprimat institutia divortului intrucât indisolubilitatea casatoriei pronuntata de

Biserica a devenit regula de stat, in ,,Evolution..., op.cit., alin.5” 191 Evolution..., op.cit., alin.6 192 M.Planiol, Gé.Ripert, op.cit., pag.53

Page 47: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

47

la numele de familie; 2002/304 ; 2004 – Legea relativa la divort nr. 2004-439 ; 2006 – Legea nr. 2006 – 1376

relativa la controlul validitatii casatoriilor.

Pas cu pas, Codul civil de la 1804 a fost, in aceasta materie, integral refacut193

.

Intrata in vigoare la 1 ianuarie 1976, Legea din 17 iulie 1975 aduce mari schimbari institutiei

divortului. Divortul, asa cum rezulta el din Legea Naquet, a fost aspru criticat, pentru ca era in intregime fondat

pe ideea de culpa, ceea ce antrena pe soti sa-si dramatizeze conflictul in scopul de a-si calomnia cât mai mult cu

putinta partenerul ceea ce, evident, era regretabil pentru ei si totodata pentru copiii lor.

Italia, pe al carei pamânt de astazi s-a nascut dreptul roman, pastrând principiile fundamentale ale

sistemului romano-germanic, prezinta o remarcabila originalitate. Istoria dreptului privat italian modern

cuprinde doua perioade194

:

- prima este perioada unei puternice influente franceze. La 1 ianuarie 1866 a intrat in vigoare Codul

civil italian care era el insusi o varianta a Codului Napoleon, cuprinzând unele modificari, una dintre cele mai

importante fiind suprimarea divortului, Italia fiind puternic influentata de Biserica Catolica.

- cea de-a doua etapa este caracterizata printr-o tendinta de indepartare de influenta franceza. Miscarea

de revizuire a Codului civil a inceput in 1938 si s-a sfârsit in 1942. In ceea ce priveste relatiile de familie,

legislatia a suferit un numar de modificari dupa cel de-al II-lea razboi mondial, astfel in 1967 o lege referitoare

la adoptii, in 1970 una referitoare la desfacerea casatoriei si doua legi in 1975 care au condus la transformari

esentiale ale dreptului familiei.

Ca urmare a concordatului incheiat cu Vaticanul in 1929, in Italia se practica doua tipuri de casatorii:

casatoria catolica concordatara, a carei validitate se apreciaza in raport de prevederile dreptului canonic si care,

spre a capata efecte civile, trebuie transcrisa in registrele de stare civila, si casatoria de drept civil, care insa

poate fi celebrata nu numai de ofiterul de stare civila, ci si de reprezentantii cultelor necatolice195

.

Codul civil italian reglementa separatia de corp ca un paleativ al divortului.

Adunarea constituanta, insarcinata cu adoptarea unei noi constitutii a refuzat sa inscrie printre

principiile acesteia indisolubilitatea casatoriei, astfel ca se intrevedea posibilitatea legiferarii divortului.

La 1 decembrie 1970 Legea Fortuna-Bastini a fost adoptata si prin ea a fost introdus divortul.

Exceptia de neconstitutionalitate a acestei legi a fost ridicata de doua ori in fata Curtii Constitutionale,

dar ea a fost respinsa. Nici referendumul national din 1974 nu a dat câstig de cauza cercurilor catolice, 60%

dintre votanti fiind partizanii divorturilor, desi 98-99% dintre casatorii reprezentau asa-numitele casatorii

concordatare.

Insa Legea din 1975 evita termenul de divort, folosind eufemismul de ,,disolutia casatoriei” –

scioglimento del matrimonio196

.

La 18 februarie 1984 statul italian a incheiat un nou concordat cu Vaticanul, conform caruia judecatorul

civil – nu numai cel canonic ca pâna atunci – se poate pronunta asupra nulitatii casatoriei concordatare, din

moment ce o casatorie canonica este transcrisa si capata putere civila. De aceasta data divortul poarta numele de

,,declaratie de incetare a efectelor civile ale casatoriei”, insa in cercurile catolice exista rezerve fata de aceste

divorturi, socotite ,,schioape”.

In Spania, Codul civil a fost inspirat si el in mare parte de cel francez si a imprumutat reglementari din

dreptul cutumiar si din codurile italian si portughez.

Dintre prevederile care isi gasesc originea in traditiile juridice spaniole, pot fi mentionate adoptarea ca

forma de casatorie a unei combinatii originale intre elementele dreptului civil si cele ale dreptului canonic,

inexistenta institutiei divortului, regimul matrimonial al comunitatii de bunuri redusa la achizitii.

In anul 1982, pentru prima data in legislatia spaniola a fost introdus divortul, hotarârile judecatoresti

pronuntate anterior in materia separatiei de corp perpetua, fiind asimilate divortului.

In Germania197

la inceput a fost cutuma, dar incepând din secolul al XIII-lea si-au facut aparitia acele

consolidari ale cutumei numite ,,Oglinzi” (Saxenspiegel).

Peste acest drept cutumiar s-a suprapus, incepând din secolul al XV-lea dreptul roman. O initiativa

apartinând lui Frederic cel Mare a condus in Prusia la codificarea din 1794.

Intreaga dezvoltare a dreptului privat in tarile de limba germana a avut loc in jurul a doua coduri –

Codul civil german, B.G.B.198

, intrat in vigoare la 1 ianuarie 1900 si a Codului civil general austriac.

193 Gérard Cornu, Droit civil, La famille, 6E édition, Montchrestien, Paris, 1998, pag.12 194 V.D.Zlatescu, op.cit., pag.156 195 Idem, pag.159 196 F.Ziccardi citat de V.D.Zlatescu in op.cit., pag.160 197 V.D.Zlatescu, op.cit., pag.187-203 198 B.G.B. – Bürgerliches Gesetzbuch – Codul civil german

Page 48: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

48

Dupa razboi, B.G.B.-ul a ramas aplicabil in ambele state germane, insa in Germania de Est el a fost

aplicat cu o serie de modificari pâna in 1976, când a fost adoptat un Cod civil nou, de factura comunista.

In dorinta de a realiza o opera legislativa unitara pentru toate teritoriile stapânite de coroana austriaca,

Maria Tereza a numit in anul 1752 o comisie legislativa, insarcinata cu elaborarea unui cod, ce urma sa poarte

denumirea de Codex Theresianum. Insa numai la 1 ianuarie 1812 codul a intrat in vigoare pe intreg teritoriul

austriac, cu exceptia Ungariei, care si-a pastrat propriul ei sistem juridic199

. Câmpul de aplicare al codului s-a

largit treptat, ajungând sa acopere intreg imperiul austro-ungar: in Ungaria din 1853 pâna in 1861, in

Transilvania, Boemia, Moravia, Galitia, Lombardo-Venetia, Slovenia, Istria. Acest cod a reprezentat principala

sursa de ispiratie pentru Codul Calimach, care s-a aplicat in Moldova (1817-1875)200

.

In domeniul relatiilor de familie codul austriac isi releva originalitatea, facând nota discordanta atât fata

de codul german, cât si fata de cel francez. Pâna in 1869, casatoriile intre catolici erau supuse ,,legii

matrimoniale canonice”, si astfel instantelor ecleziastice.

Potrivit art.115 din A.B.G.B.201

, divortul nu era permis decât adeptilor religiilor necatolice, pentru

motive grave, de natura a face divortul extrem de rar. Istoria incercarii de eludare a legii este cunoscuta sub

denumirea de ,,casatoriile Sever”. Un prefect de provincie, pe nume Sever, a inventat un sistem potrivit caruia

persoanele care obtinusera separatia de corp, puteau sa se recasatoreasca, in temeiul unei dispense

administrative. Practica era vadit ilegala asa incât, in anul 1930, Curtea constitutionala a declarat nule toate

,,casatoriile Sever”.

In 1938, ca urmare a extinderii legislatiei germane in domeniul familiei in Austria ocupata, materia

casatoriei si a divortului a fost complet laicizata. Dupa razboi, A.B.G.B.-ul a suferit o serie de modificari in

domeniul relatiilor de familie, astfel: adoptia in 1960, statutul juridic al copilului natural in 1970, modificarea

unor dispozitii referitoare la capacitatea juridica si la majoratul matrimonial in 1973, efectele personale ale

casatoriei in 1975, modificarea reglementarii casatoriei in 1977, precum si o mare reforma a institutiei

divortului.

Intre statele in care influenta germana a fost deosebit de puternica putem mentiona in primul rând

Grecia. Pâna in 1946, dreptul roman – sub forma sa romano-bizantina - s-a aplicat in Grecia, fara sa fi fost

introdus printr-o lege. Statul grec, considerându-se urmasul Imperiului bizantin, considera ca aplicarea legilor

romane este fireasca.

Primul Cod civil a intrat in vigoare in anul 1945, dar el a fost inlocuit un an mai târziu de un alt cod,

bazat pe studii aprofundate de drept comparat si având ca model Codul civil german202

. Singura materie in care

acest cod se indeparteaza de modelul german este cea a relatiilor de familie, in care influenta bisericii ortodoxe

se resimte din plin. Este de remarcat astfel, caracterul exclusiv religios al casatoriei care facea ca cetatenii greci

de religie ortodoxa sa nu se poata casatori decât cu persoane de aceeasi religie, oficierea facându-se doar in fata

preotului, apoi, o reglementare specifica a impedimentelor la casatorie si interdictia celei de a patra casatorii.

In 1983, potrivit unei noi legi, casatoria civila a fost introdusa ca o forma alternativa a celei religioase

potrivit sistemului ,,echivalentei celor doua forme de casatorie”. Totodata, lista impedimentelor la casatorie a

fost substantial redusa. O considerabila liberalizare poate fi intâlnita in materia divortului, noua lege abrogând

motivele speciale de divort si inlaturând notiunea de culpa. Grecia cunoaste si doctrina asa-numitelor ,,casatorii

extraordinare”.

Mai intâi este vorba de posibilitatea de recasatorire a sotului divortat. O persoana divortata nu se poate

recasatori decât de cel mult doua ori succesiv, fiecare dintre aceste casatorii subsecvente având anumite reguli:

- casatoria intâi, adica legatura conjugala pe care o face un tânar cu o fecioara, se desemneaza ca regula

ordonata si evlavioasa;

- cea de-a doua casatorie se considera a fi o indulgenta fata de slabiciunea omeneasca si are un caracter

extraordinar. Restrictiile cu care este primita cea de-a doua casatorie sunt: penitenta celui ce doreste a doua

casatorie, slujba religioasa are un caracter special, preotul nu poate participa la petrecerile de nunta, iar mirii nu

sunt admisi la hirotonie;

- cei care trec de limita casatoriei a doua nu mai sunt vrednici sa poarte numele de barbat si femeie,

caci casatoria a treia seamana cu poligamia. Casatoria a treia a fost acceptata cu greutate si numai cu respectarea

unor ingradiri foarte serioase. O persoana de 40 de ani cu copii, nu poate intra intr-o a treia casatorie.

O alta ipoteza a casatoriilor asa-zise ,,extraordinare” este cea a casatoriilor mixte, incheiate intre un

ortodox si o persoana de religie crestina neortodoxa (intrucât probabilitatea unei casatorii cu o persoana

199 V.D.Zlatescu, op.cit., pag.214 200 V.D.Zlatescu, op.cit., pag.214 201 Allgemaines bürgerliches Gesetzbuch – Codul civil austriac 202 V.D.Zlatescu, op.cit., pag.204

Page 49: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

49

necrestina nici nu se pune - aceasta ducând la apostazie). Biserica ortodoxa nu aproba acest gen de casatorie, dar

il tolereaza, cu conditia ca toti copiii rezultati sa fie botezati si educati in spirit ortodox.

In general s-a afirmat ca Biserica catolica este cea ostila divortului, in timp ce cea ortodoxa il permite,

insa doctrina ortodoxa infirma acest punct de vedere, conceptia ei fiind nuantata. Pornind de la afirmatia din

Evanghelia dupa Matei: ,,Ceea ce Dumnezeu a unit, omul sa nu desparta”, teologia dogmatica consemneaza

indisolubilitatea casatoriei. Este motivul pentru care numai moartea poate desface o casatorie. ,,Moartea” in

aceasta teorie, nu inseamna numai disparitia fizica, ci si una religioasa sau una morala, oricare dintre aceste

ipoteze ale ,,mortii” putând duce la desfacerea casatoriei.

Doctrina Bisericii ortodoxe se bazeaza pe ideea de casatorie ca ,,taina” a Noului Testament si pe

importanta acesteia pentru familie, societate si religie. Prin divortul pricinuit de ,,moartea” morala sau religioasa

a sotilor, nu se incalca porunca ca ,,omul sa nu desparta ceea ce Dumnezeu a unit”. Aceasta dispozitie rezulta de

la sine imediat ce s-a stricat legatura conjugala, a disparut baza casatoriei intre soti, scopul legaturii conjugale

nemaiputând fi ajuns203

.

Dreptul de a se casatori si dreptul de a fonda o familie reprezinta libertati fundamentale clasice ale

omului.

Legislatia internationala le-a prevazut in importante texte legislative astfel :

- Declaratia universala a drepturilor omului din 10 decembrie 1948, stipuleaza in art. 16 ca :

,, 1. Cu incepere de la implinirea varstei legale, barbatul si femeia, fara nici o restrictie in ce priveste

rasa, nationalitatea sau religia, au dreptul de a se casatori si de a intemeia o familie. Ei au drepturi egale la

contractarea casatoriei, in decursul casatoriei si la desfacerea ei.

2. Casatoria nu poate fi incheiata decat cu consimtamantul liber si deplin al viitorilor soti.

3. Familia constituie elementul natural si fundamental al societatii si are dreptul de ocrotire din partea

societatii si a statului ” .

- Pactul international cu privire la drepturile civile si politice din 16 decembrie 1966 prevede in art. 23

ca :

,,1. Familia este elementul natural si fundamental al societatii si are dreptul la ocrotire din partea

societatii si a statului.

2. Dreptul de a se casatori si de a intemeia o familie este recunoscut barbatului si femeii, incepand de la

varsta nubila.

3. Nici o casatorie nu poate fi incheiata fara consimtamantul liber si deplin al viitorilor soti.

4. Statele parti la prezentul pact vor lua masurile potrivite pentru a asigura egalitatea in drepturi si

responsabilitatile sotilor in privinta casatoriei, in timpul casatoriei si atunci cand ea se desface. In cazul

disolutiei, se vor lua masuri pentru a asigura copiilor ocrotirea necesara”.

- Conventia privind consimtamantul la casatorie, varsta minima pentru casatorie si inregistrarea

casatoriilor din 7 noiembrie 1962.

- Recomandarea privind consimtamantul la casatorie, varsta minima pentru casatorie si inregistrarea

casatoriilor (Rezolutia 2018 (XX) a Adunarii generale din 1 noiembrie 1965,

Facand referire la aceste prevederi, Carta drepturilor fundamentale a U.E. din 7 decembrie 2000 a

prevazut in art. 9 ca ,,Dreptul de a se casatori si dreptul de a fonda o familie sunt garantate conform legilor

nationale care reglementeaza exercitarea lor”. Redactarea acestui articol, inspirat de art. 12 al Conventiei

europeane pentru apararea drepturilor omului si libertatilor fundamentale, a fost modernizat recunoscand astfel

cazurile in care legislatiile nationale autorizeaza casatoria intre persoanele de acelasi sex. Aceasta referire

confera articolului citat, daca legislatia nationala o prevede, o deschidere mai mare ca cea a art. 12 al

Conventiei. Insa nici o dispozitie a legislatiei U.E. nu trateaza dreptul la casatorie sau unele din componentele

acesteia ce decurg din art. 9 al Cartei. La nivel comunitar, protectia sociala este abordata in cadrul protectiei

muncitorilor si nu sub acela al protectiei familiei.

SECTIUNEA a II-a

SCURTA ISTORIE A CASATORIEI SI DIVORTULUI

IN DREPTUL ROMÂN

Vestigiile vietii materiale coboara pe teritoriul tarii noastre in timp, cu circa noua sute de milenii

i.Hr.204

, in dezvoltarea ei populatia ce a trait pe acest teritoriu parcurgând toate etapele principale ale istoriei

omenirii.

De la ceata primitiva din paleoliticul inferior, populatia a trecut si pe teritoriul României de astazi, la

ginta matriarhala - in perioada neolitica, si la organizarea patriarhala odata cu prelucrarea metalelor.

203 Nicodim Milas, Drept bisericesc oriental, Bucuresti, 1916, pag.517 204 Vladimir Hanga si colaboratorii, Istoria dreptului românesc, vol.I, Editura Academiei RSR, Bucuresti, 1980, pag.37

Page 50: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

50

Referitor la formele casatoriei, din perioada organizarii patriarhale, textele lui Herodot si cele ale lui

Xenofon, vorbesc de cumpararea sotiei la triburile trace, ,,ceea ce nu ar exclude aceasta practica si la geto-daci” 205

. Pentru aceasta perioada textele amintesc de existenta poligamiei: atestata de Herodot pentru popoarele trace

in general, ea fiind confirmata de Menandru pentru geto-dacii din secolul al IV-lea i.Hr.206

In studiul familiei geto-dace, avem de a face când cu getii, când cu dacii, niciodata si cu unii si cu altii.

Izvoarele relative la geti sunt anterioare celor relative la daci, caci primii care au venit in contact cu popoarele

civilizate ale vechii lumi, au fost getii. Herodot pomeneste de geti, iar nu de daci. Acestia din urma au venit in

contact cu romanii numai mult mai târziu, când Macedonia era deja provincie romana207

.

Regele Burebista si pontificul Deceneu au unit toti dacii si getii impunându-le o reforma sociala si

religioasa. Dupa acest moment regasim pe geti si pe daci pomeniti impreuna in relatiile lor cu poporul roman.

Ca getii erau poligami, o spun izvoarele amintite, insa despre daci singurele izvoare sunt posterioare

reformei lui Deceneu. Dupa aceasta reforma poporul a ajuns sa considere casatoria ca o legatura inviolabila intre

barbat si femeie208

, monogamia inlocuind poligamia. De la Horatiu aflam ca fidelitatea femeii era foarte mare la

daci, adulterul fiind pedepsit cu moartea209

.

La 106 d.Hr., dacii au fost invinsi de Traian si Dacia redusa la o provincie romana. Noii stapânitori,

urmarind sa-si consolideze pozitia lor aici, au colonizat aceasta provincie cu elemente romane sau romanizate

aduse din tot Imperiul roman – ex toto orbe Romano210

. Insa marea majoritate a populatiei a continuat si dupa

cucerire sa fie formata din geto-daci211

.

Locuitorii liberi din Dacia romana erau impartiti, inainte de promulgarea edictului lui Caracalla in anul

212 d.Hr., in trei categorii: cetatenii romani, latinii si peregrinii212

.

Casatoria si divortul pentru cetatenii romani, deci inclusiv pentru cei ce locuiau in Dacia romana,

urmau regulile dreptului roman213

.

Latinii ocupau o pozitie intermediara intre cetateni si peregrini si beneficiau de dreptul latin – jus Latii

– bucurându-se de aceleasi drepturi patrimoniale ca si romanii, dar neavând jus connubii, adica dreptul de a se

casatori in conformitate cu dispozitiile legii romane214

.

Insa marea masa a populatiei libere era alcatuita din peregrini, fie obisnuiti, fie deditici.

Peregrinii obisnuiti erau strainii ale caror cetati nu fusesera desfiintate din punct de vedere politic, fiind

supusi cât priveste capacitatea lor juridica, dreptului lor national.

Peregrinii deditici erau aceea ale caror cetati fusesera, dupa cucerire, desfiintate din punct de vedere

juridic si administrativ.

Peregrinii neavând jus connubii nu puteau contracta intre ei o casatorie legala conform dreptului

roman, dar se puteau casatori, conform legii lor nationale, iar daca sotii erau peregrini deditici, uniunea lor era

reglementata de jus gentium (dreptul popoarelor).

Ca regula generala drepturile peregrinilor erau inferioare celor similare cetatenilor romani. Casatoria

lor se facea secundum leges moresque peregrinorum215

, sau in cazul când sotii erau din diferite provincii, sau

numai unul peregrin, secundum jus gentium.

Daca un cetatean roman se casatorea cu o peregrina care primea jus connubii, casatoria lor era o

casatorie romana; daca insa peregrina nu primise jus connubii, uniunea lor nu avea valoarea unei casatorii, iar

copilul rezultat urma situatia juridica a mamei. Un copil nascut din uniunea unei cetatene romane cu un

peregrin, urma conditia inferioara a tatalui216

.

In Dacia, atât cetatenii romani cât si peregrinii puteau avea sclavi. Acestia, ca pretutindeni in lumea

romana, nu puteau incheia o casatorie: uniunea sclavilor – contubernium – avea doar valoarea unui fapt.

Casatoriile libertilor aveau trasaturile caracteristice categoriei de oameni liberi in care acesti intrasera,

prin dezrobire: cetateni, latini sau peregrini.

In timpul stapânirii romane, dacii liberi si-au pastrat vechile lor institutii politico-juridice, desi sistemul

de drept roman nu le era strain, dreptul roman constituind un factor de unificare a provinciei, si totodata de

integrare a acesteia in marea familie de drept, denumita mai târziu ,,romano-germanica”.

205 Idem, pag.55 206 Idem, pag.55 207 Ion Peretz, Curs de istoria dreptului român, vol.I, Editie de A.Th.Doicescu, Bucuresti, 1926, pag.89 208 I.Peretz, op.cit., pag.89 209 Idem, pag.95 210 Vl.Hanga si colab., op.cit., pag.83 211 Vl.Hanga, Crestomatie pentru studiul statului si dreptului RPR, vol.I, 1955, pag.97-104 212 Vl.Hanga si colab., op.cit., pag.95 213 Ioan Chelaru, Casatoria si divortul, Aspecte juridice civile, religioase si de drept comparat, Editura A92, Acteon, Iasi, f.a.,

pag.19 214 Vl.Hanga si colab., op.cit., pag.95 215 Gaius, Commentarii, citat de I.Peretz, in op.cit., pag.244 216 Vl.Hanga si colab., op.cit., pag.100

Page 51: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

51

Dupa retragerea aureliana din 271-275 d.Hr. si pâna la mijlocul secolului al XIII-lea, Tarile române au

avut de suferit in fata navalirilor barbare: gotii, hunii, gepizii, avarii, slavii, bulgarii, ungurii, pecenegii, cumanii

si tatarii; toti si-au pus intr-o masura mai mare sau mai mica, amprenta asupra vietii populatiei ramasa dupa

retragerea aureliana. In timpul migratiilor, locuitorii autohtoni s-au calauzit dupa norme juridice proprii ce

reproduceau in parte, alaturi de vechile norme geto-dacice, prevederile dreptului roman provincial217

.

,,Obiceiul pamântului” nu este creatia unui moment oarecare din trecut, ci produsul unui indelungat

proces istoric care, in linii mari coincide cu insusi drumul urmat de poporul care l-a aplicat218

.

Dominatia bizantina in secolele X-XIII d.Hr. in spatiul ponto-danubian nu a ramas fara urmari sub

aspect politico-juridic. Imperiul bizantin a dat tarilor rasaritene un model de organizare politica, administrativa,

religioasa; le-a dat o credinta; le-a dat o legislatie; le-a dat un ideal de arta si un ideal de cultura. Românii, rusii,

sârbii, bulgarii au suferit cu totii aceasta influenta219

.

Feudalismul timpuriu al secolelor IX-XIV d.Hr. reprezinta totodata perioada constituirii tarilor si

utilizarii ,,Legii tarii”.

Geto-daca sau romana, cu influente slave220

mai puternice sau mai atenuate, aceasta ,,lege a tarii”, acest

,,obicei al pamântului” n-a incetat niciodata sa traiasca, el regasindu-se mai târziu in hrisoave, urice, in poruncile

domnesti, in zapise si in scrierile cronicarilor, dar si in comoara folclorului român: in poeziile populare, in

basme si in legende, in snoave si zicatori.

Forma de incheiere a casatoriei era benedictiunea religioasa, de unde credinta ca ea era scrisa ,,in cer”.

Nu se incheia nici un act scris la oficierea casatoriei. Ceremonialul casatoriei arata ca tinerii tineau seama de

invoirea parintilor, manifestata mai des ca in procedura petitului, ca si in constituirea zestrei221

.

Desi la Bizant ca si in Tarile Române divortul pentru cauza determinata a fost intotdeauna in vigoare,

se pare ca nu s-a facut uz de el, conceptia populara nefiindu-i favorabila.

Jus Valachicum sau Jus Valachorum, adica dreptul românesc a fost sistemul de reglementare

obisnuelnica de obste in descompunere, pe care un stat strain l-a receptat, recunoscându-i aplicarea in rândul

unei populatii valahe, bastinase si stabilita pe un intins teritoriu222

. Este posibil ca aceasta ,,lege” straveche, care

se confunda cu datina si cu obiceiurile pamântului sa nu fie altceva decât reminiscenta slabita a vechilor leges

romane, cazute in desuetudine dupa parasirea Daciei, de catre romani.

Familia, are un rol important in poezia populara straveche. Casatoria, puterea maritala, bataia, dreptul

de corectiune, sunt des mentionate in aceste poezii. Cântecele de lume sunt pline de tipetele femeilor batute de

barbati. Pâna la Codul Napoleon, care a reusit sa obisnuiasca si populatia taraneasca cu divortul, conceptia

populara nu ii era favorabila. Din poeziile populare reiese ca femeia nici nu se gândeste sa-si recapate libertatea

decât prin moartea sotului223

:

,,Moartea strig cu glas

Ca sa vie`n ast ceas

Sa ma ia, ori pe el

Sa ma scape intr`un fel” 224

Iar in ce priveste adulterul, putine balade in care el e privit cu seriozitate, ne aduc si imediata pedepsire

a femeii. In ,,Cine bate la fereastra” avem numai amenintarea:

,,Nu v`oi prinde p`amândoi

Sa va jupoi ca pe oi” 225

.

Urme de norme juridice se regasesc si in proverbele si zicatorile noastre, ca o urma a dreptului

cutumiar. Casatoria fiind considerata ca o institutie de capetenie a vietii sociale, se poate intâmpla sa fie traiul

sau si ,,lesne e a se insura si greu e a se densura”. Sau ,,maritatu-i lucru mare, nimic nu-l poate strica, nici popa

dar nici birau, numai singur Dumnezeu” zice un proverb din Ardeal.

In Transilvania, sub incidenta dreptului canonic, numeroase dispozitii reglementau relatiile de familie:

casatoria, divortul, regimul bunurilor dotale. In vederea incheierii casatoriei era necesar consimtamântul

parintilor, in lipsa caruia casatoria se putea incheia ,,cu fuga”, printr-un simulacru de rapire, urmat de plata unor

amenzi simbolice. Casatoria putea fi desfacuta prin repudiu, iar bunurile dotale ramâneau in stapânirea sotului

care a respectat obligatiile casatoriei226

.

217 I.Chelaru, op.cit., pag.24 218 Vl.Hanga si colab., op.cit., pag.146 219 I.Peretz, op.cit., pag.302 220 In acest sens, C.G.Dissescu, Les origines des droit roumain, pag.12 citat de I.Peretz in op.cit., pag.4-5 221 Ion T.Amuza, Casatoria si divortul in vechiul drept românesc, Editura Sylvi, Bucuresti, 2001, pag.33 222 V.Hanga si colab., op.cit., pag.172 223 I.Peretz, op.cit., vol.II, pag.16 224 G.Dem Teodorescu, Poezii populare, citat de I.Peretz in op.cit., pag.16 225 Idem, pag.16 226 Idem, pag.34

Page 52: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

52

O stricta delimitare in timp a Legii Tarii nu se poate face, importanta ei fiind apreciata pâna la aparitia

Regulamentelor Organice si chiar dupa, prin normele morale si obiceiurile poporului român. Odata cu

dezvoltarea statelor românesti se inmultesc aparitiile de culegeri de legi scrise, la inceput prin pravilele

bisericesti, apoi ale domniei, scazând influenta obiceiului pamântului.

Pravilelor bizantice li s-au adaugat in secolul al XVII-lea trei pravile românesti: Cartea româneasca de

invatatura - in 1646 din Moldova, Pravila mica - in 1640 si Indreptarea Legii - in 1652 din Tara Româneasca.

In literatura de specialitate227

a fost remarcat faptul ca in aceasta perioada coexistau trei sisteme

aplicate in paralel: dreptul cutumiar care nu a fost inlaturat prin introducerea pravilelor, dreptul scris –

reprezentat de pravile si, intr-o mai mica masura, ,,dreptul domnesc” reprezentat de hrisoavele domnesti.

In secolul urmator trebuie mentionate cele patru proiecte succesive ale unui Cod de drept general

datorate lui M.Fotino, intre 1765 si 1777, apoi Pravilniceasca condica din 1780 in Tara Româneasca.

Insa actele normative cele mai insemnate, si care au fost aplicate in Principate pâna la adoptarea

Codului civil au fost Legiuirea Caragea228

din 1818 in Tara Româneasca si Codul Calimach229

– Codica tivila

a Moldovei din 1833230

.

La baza familiei se afla casatoria, precedata de regula de logodna, rudenia – pâna la grade departate –

constituind un impediment, deoarece canoanele merg atât de departe incât ,,opresc casatoria intre cei ai caror

parinti au fost nasi unuia sau altuia de botez” 231

.

Codul Calimach se ocupa de ,,casatoreasca tocmeala” (§63) definind-o astfel: ,,doua persoane arata cu

chip legiuit a lor vointa si hotarâre, de a vietui intr-o legiuita insotire... de a naste prunci, a se ajuta intre ei dupa

putinta la toate intâmplarile...”.

Legiuirea Caragea vorbeste si ea de ,,tocmeala” definind casatoria drept ,,Nunta iaste tocmeala unirii

barbatului cu femeia spre facere de copii” (II, 16§1).

Orice casatorie ce nu fusese oficiata religios era considerata concubinaj. Erau interzise casatoriile intre

crestini si necrestini, cele in care existau deosebiri de rang social, precum si cele intre persoanele libere si robi

(L.Car., III, 16, §2) sanctiunea fiind anularea casatoriei si despartirea celor ce nesecoteau aceste reguli. Insa

copiii rezultati dintr-o uniune intre un om liber si un rob, conform Codului Calimach erau considerati

intotdeauna liberi. Nu se puteau casatori nevârstnicii fara consimtamântul parintilor sau tutorilor (epitropi), dupa

cum acestia din urma nu se puteau casatori cu nevârstnicii aflati in tutela lor (L.Car., 16, §5).

Majoritatea dispozitiilor referitoare la zestre au fost preluate din reglementarile anterioare, ea fiind

definita de Codul Calimach ca ,,averea aceea pe care femeia sau altcineva pentru dânsa o da, ori de buna voie

sau indatorat fiind de catre legi, ca sa o dea barbatului spre intâmpinarea insarcinarilor casatoresti” (§1622).

Legislatia timpului mai cunostea si contra zestrea232

, paraferna233

si darurile de nunta.

Sotia adulterina pierdea in intregime zestrea care revenea barbatului ei – conform C.Calimach, iar

Legiuirea Caragea de a dadea barbatului numai jumatate din zestre – daca din casatorie nu rezultasera copii.

Divortul, privit teoretic nefavorabil dat fiind caracterul de ,,taina” atribuit casatoriei, devenise frecvent,

fiind acordat cu destula usurinta de instantele bisericesti care, dupa remarca unui calator al vremii234

, ,,sunt

singurele biserici de rit ortodox care ingaduie divortul sau mai degraba, singurele care abuzeaza de puterea de a-

l pronunta... In Principate divortul se pronunta atât de usor, motivele invocate sunt câteodata atât de neserioase

incât nu ating niciodata reputatia unei femei spre a o injosi din punct de vedere al rangului ei in societate, si nici

nu trezeste scrupulele barbatilor – doritori sa o ia in casatorie – oricare ar fi fost natura motivelor divortului.”

Atât Codul Calimach (§121 si 122) cât si Legiuirea Caragea (cap.16, §6 si altele) stabileau motivele de

divort atât in sarcina sotiei, cât si a sotului, cea de-a doua legiuire admitând – dupa modelul austriac si separatia

de corp.

Reglementarile privind institutia familiei au ramas in vigoare pâna la abrogarea lor expresa de catre

Codul civil din 1864.

227 O.Sachelarie citat de V.D.Zlatescu in op.cit., pag.170 228 Legiuirea Caragea, editie critica, Bucuresti, 1955 229 Codul Calimach, editie critica, Bucuresti, 1958 230 Principalele izvoare ale Codului Calimach au fost: obiceiul pamântului, dreptul bizantin, Codul civil francez (1804) dar

mai ales Codul civil general austriac din 1811. 231 W.Wilkinson citat de D.Firoiu, P.Marcu si colab. in Istoria dreptului românesc, vol.II, Editura Academiei RSR, Bucuresti,

1984, pag.251 232 Contra zestrea era ,,o deosebita alcatuire, prin care barbatul sau altcineva in numele lui da femeii daruri privitoare catre

zestrea ei” – C.Cal. §1669. 233 Paraferna era alcatuita din lucrurile pe care femeia, in afara de zestre, le aducea in casa barbatului, precum si cele

câstigate in timpul casatoriei prin mostenire, donatie sau prin ,,alte chipuri legiuite”. 234 W.Wilkinson citat de D.Firoiu, P.Marcu si colab. in op.cit., pag.254-255

Page 53: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

53

In Transilvania perioadei 1691-1848, aflata in dependenta fata de Austria, au fost preluate si s-au

aplicat principalele legiuiri feudale anterioare: Unio Trium Nationem235

, Codul Verböczy236

si Aprobatae et

compilatae constitutiones237

.

Insa, in intreaga perioada a principatului dependent de Austria a continuat sa se aplice, intr-o forma

specifica, obiceiul juridic românesc238

.

In legatura cu casatoria iobagilor, rescriptul lui Iosif al II-lea din 1783 consacra dreptul acestora de a se

casatori chiar fara invoirea stapânilor.

Intrarea in vigoare la 1 decembrie 1865 a Codului civil a insemnat ,,o era noua in dreptul matrimonial

român” 239

, casatoria transformându-se, dupa modelul legislatiei franceze, intr-un contract civil, ofiterii de stare

civila fiind singurii competenti a o celebra.

Constitutia din 1866 transforma casatoria intr-un contract mixt: mai intâi trebuia celebrata casatoria

civila, apoi sotii erau obligati sa se casatoreasca religios. Legiuitorul constituant a prevazut obligatia incheierii

casatoriei religioase, pe care insa n-a sanctionat-o, ,,ramânând o simpla declaratie de principii care n-a fost pusa

in concordanta cu Codul civil” 240

. Aceasta controversa a fost definitiv rezolvata prin reforma Constitutiei din

1923 care a suprimat obligativitatea casatoriei religioase (art.23), incheierea ei lasând-o la latitudinea partilor.

Codul civil român nu a reprezentat o simpla traducere a legii franceze, redactorii sai având in vedere si

alte surse, de exemplu Legea belgiana din 1851 sau proiectul de Cod civil al lui Pissanelli, introducând

deasemenea si o serie de inovatii si institutii ce capatasera traditie in dreptul românesc241

, sau eliminând o serie

de institutii din Codul civil francez (de exemplu separatia de corp).

Capitolul I din Titlul V al Codului civil român era intitulat ,,Despre insusirile si conditiile necesare spre

a se putea savârsi casatoria” unde in 24 de articole (art.127-150) erau enumerate atât conditiile propriu-zise,

cerute de lege unde pentru incheierea unei casatorii cât si impedimentele, ,,piedicile”, la casatorie.

Conditiile cerute pentru validitatea casatoriei erau: deosebirea de sex242

, vârsta matrimoniala de 18 ani

pentru baieti si 15 ani pentru fete, consimtamântul viitorilor soti exprimat in fata ofiterului starii civile, precum

si consimtamântul parintilor pentru viitorii soti care nu au implinit vârsta de 21 de ani.

Piedicile la casatorie erau: 1) starea civila de persoana casatorita; 2) termenul de ,,vaduvie” (conform

caruia femeia nu putea trece intr-o noua casatorie decât dupa trecerea unui termen de 10 luni de la desfacerea

casatoriei precedente – art.210 si 278 C.civil); 3) rudenia sau alianta (rudenia de sânge in linie directa la infinit,

cea in linie colaterala pâna la gradul patru inclusiv, alianta sau ,,cuscria” pâna la gradul patru inclusiv, rudenia

izvorâta din adoptie, rudenia izvorâta din botez - intre nas si fina sau nasa si fin); 4) tutela (legea interzicea

casatoria incheiata intre tutore si pupila sau intre pupila si tatal, fratele sau fiul tutorelui); 5) divortul anterior

intre aceleasi persoane (conform art.277 C.civil sotii odata divortati, despartirea sotilor prin divort fiind

declarata definitiva, nu se mai pot casatori din nou243

. Insa ei erau liberi a contracta, fiecare in parte, o alta

casatorie.)

Codul prevedea totodata formalitatile relative la celebrarea casatoriei (in Cap.II), opozitiile la casatorie

(Cap.III), nulitatea acesteia (Cap.IV), obligatiile ce izvorau din casatorie (Cap.V), precum si drepturile si

datoriile respective ale sotilor (Cap.VI).

Conform mentalitatii epocii, Codul pastra inegalitatea dintre soti, acordând ,,putere maritala”

barbatului, femeia fiind supusa unor serii de obligatii si interdictii.

Ca si prevederile franceze, Codul civil român considera casatoria un contract civil, literatura de

specialitate mentionând: ,,caracterul contractual este esenta casatoriei”244

, astfel ca in Cartea a III-a, Titlul IV

sunt reglementate contractul de casatorie si drepturile respective ale sotilor, precum si regimul dotal.

235 Unio Trium Nationem – 1437 – reglementa exercitarea puterii politice in stat de catre nobilimea maghiara, patriciatul

sasesc si mica nobilime secuiasca. 236 Codul Verböczy sau Tripartitul lui Verböczy – 1517 – o incercare de codificare a dreptului scris si nescris al acelei

perioade. 237 Aprobatae et compilatae constitutiones – sistematizarea legilor adoptate intre 1540-1653 si 1653-1669 prin grupare

cronologica. 238 Emil Cernea, Emil Molcut, Istoria statului si dreptului românesc, Casa de editura si presa ,,Sansa” SRL, Bucuresti, 1991,

pag.182 239 C.Hamangiu, I.Rosetti-Balanescu, Al.Baicoianu, Tratat de drept civil român, vol.I, Editura ALL, Bucuresti, 1996,

pag.185 240 Idem, pag.185 241 De exemplu, impedimentele la casatorie rezultate din rudenia de botez ori din adoptie sau, ,,vrajmasia” barbatului ca

reprezentând o cauza de divort in favoarea femeii. 242 Ca si in prezent, aceasta conditie nu era enuntata de lege, socotindu-se ca scopul casatoriei era procreatia, deci conditia

era socotita ,,evidenta”. 243 C.Hamangiu, I.Rosetti-Balanescu, Al.Baicoianu, op.cit., pag.198 244 Idem, pag.184

Page 54: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

54

Cartea I ,,Despre persoane” cuprindea la Titlul VI, normele care reglementau ,,Despartenia”, cauzele

sale si mecanismul intregii institutii reproducând Codul Napolenian, cu mici modificari. Codul nu admitea

pronuntarea divortului decât pentru cauze determinate in mod limitativ, a caror existenta trebuia dovedita pentru

a obtine desfacerea casatoriei. Toate aceste cauze erau intemeiate pe ideea de a pedepsi pe sotul vinovat sau de a

ocroti pe cel nevinovat245

. Astfel, adulterul (art.211 C.civ.), excesele si injuriile (art.212 C.civ.), insultele grave,

osândirea la munca silnica sau recluziunea unuia dintre soti (art.213 C.civ.), faptul unui sot de a atenta la viata

celuilalt (art.215 C.civ.). Adulterul, osândirea la munca silnica sau recluziunea si atentatul la viata celuilalt sot

erau motive peremptorii de divort, a caror situatie daca se dovedea, trebuia pronuntat divortul in mod

obligatoriu. Celelalte doua motive determinate erau lasate la aprecierea instantelor, fiind necesar sa se

stabileasca o anumita gravitate a faptelor, pentru a se pronunta divortul.

Codul civil reglementa in art.214 si divortul prin consimtamânt mutual ,,si staruitor al sotilor exprimat

in chipul prescris de lege, in conditiile si dupa cercetarile determinate de lege”. Acesta ,,va servi drept dovada

suficienta ca viata in comun este de nesuportat si ca in privinta lor, este o cauza peremptorie de despartenie”.

Divortul prin consimtamânt mutual nu era posibil daca barbatul nu avea cel putin 25 de ani si femeia 21

de ani, iar casatoria trebuia sa fi durat cel putin 2 ani; in cazul in care casatoria durase mai mult de 20 de ani

aceasta forma a divortului nu era admisa.

Dupa primul razboi mondial legislatia româneasca a fost extinsa si in provinciile ce s-au alipit statului

român: in 1938 in Bucovina246

, in 1943 ,,in România de peste Carpati”, in 1947 dupa eliberarea partii ocupate

din Transilvania in teritoriile eliberate247

.

Dupa cel de-al doilea razboi mondial, regimul comunist a reusit sa schimbe pentru mai bine de patru

decenii infatisarea dreptului privat român, Codul civil ramânând in vigoare, insa afectat de numeroase stirbiri si

limitari.

Prima dintre ele, in 1954, a fost desprinderea reglementarilor relatiilor de familie de Codul civil, prin

adoptarea Codului familiei248

. In decursul timpului Codul familiei a fost modificat si completat in 1956, 1966,

1970, 1974, 1991, 1993, 2004, 2007, ramânând totusi o reglementare relativ unitara, in domeniul raporturilor de

familie.

Dupa 1990249

in România, mai multe reforme dorind sa dea dreptului familiei o fata mai conforma cu

realitatea sociala, au inceput. Trebuie sa admitem ca familia este un caleidoscop de legaturi si de acorduri

posibile, care reflecta alegerile facute de cuplul ce evolueaza in timp, si ca dreptul nu poate ramâne imuabil in

fata acestor fapte. In aceste conditii, dreptul familiei trebuie sa se adapteze la evolutia societatii. Un proiect de

lege, vizând reforme majore in domeniu a fost propus in perioada 1998-2000, proiect ce nu s-a bucurat de

aprecierea legislativului.

Din anul 2004, pe masa Parlamentului se afla un nou proiect de lege cuprinzând modificari radicale in

domeniul dreptului familiei, proiect adoptat de Senatul Romaniei la 13.09.2004. In asteptarea adoptarii noilor

prevederi, ne-am permis sa analizam acest proiect, in stadiul in care se afla el astazi. Astfel, se propune

Parlamentului spre adoptare proiectul de Lege privind Codul Civil al României. In expunerea de motive se

afirma ca ,,...proiectul noului Cod civil al României se naste in contextul transformarilor profunde ale societatii

românesti si ale realitatilor europene contemporane, care reclama ocrotirea unor noi valori socio-morale,

culturale, economice si tehnico-stiintifice.

Corelând dispozitii ce izvorasc din traditia Codului civil din 1864 si a Codului civil francez de la 1804,

cu modificarile si completarile ulterioare, atât cu prevederi continute de instrumente internationale, cât si cu

actualul cadru legislativ intern, filtrând normele de baza in lumina solutiilor oferite constant de doctrina si

jurisprudenta de-a lungul anilor, proiectul raspunde, asadar, necesitatii realitatilor social-economice, si implicit

si la nevoile practicii judiciare, precum si cerintelor unui instrument modern si conform cu normele de

terminologie consacrate” 250

.

Proiectul noului Cod Civil propune structurarea Codului in 6 Carti, precedate de un titlu preliminar.

Cartea II - ,,Familia”, ,,construita in lumina prevederilor continute de conventiile internationale la care România

este parte, cum este si Conventia cu privire la drepturile copilului, a principiilor continute de reglementarile

europene in domeniu, inlocuieste reglementarea actuala din Codul Familiei (s.a.), reglementare care nu mai

ocroteste adesea, in mod satisfacator, continutul valorilor si relatiilor personale si patrinomiale pe care le

presupune familia” 251

.

245 Idem, pag.236 246 Legea nr.478 din 1 octombrie 1938 de extindere a legislatiei române in Bucovina 247 Legea nr.241 din 12 iulie 1947 248 Codul familiei a fost adoptat prin Legea nr.4/1953 si publicata in M.Of.nr.1 din 4 ianuarie 1954 249 Codul familiei a fost modificat dupa 1990 prin Legea nr.11/1991 si Legea nr.59/1993 250 Expunere de motive, la Proiectul de Lege privind Codul Civil, Bucuresti, 26 februarie 2004, pag.1 251 Idem, pag.3-4

Page 55: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

55

Din decembrie 2008 parlamentarii romani au la dispozitie, spre dezbatere, o modificare a Proiectului

din 2004.

CAPITOLUL II

NOTIUNI GENERALE PRIVIND CASATORIA

SECTIUNEA I

NOTIUNEA DE CASATORIE

1.1. Intelesul termenului de casatorie

Fara indoiala, casatoria este un fapt social; dar inainte de toate, casatoria este o institutie252

.

Evident, legea a precedat natura umana. Inainte de a fi un act civil sau religios casatoria a fost caminul

promisiunii atractiei dintre sexe, ,,un act natural" care ,,deriva din constitutia fiintei noastre".

Insa legea a civilizat ,,natura umana", iar religia a sanctificat-o. Institutie naturala si civila, casatoria

apare deasemenea ca o norma fundamentala care reglementează uniunea dintre un barbat si o femeie, modul lor

de a trai impreuna, regulile lor de viata in comun. Ca mariajul a fost instituit mai intâi ca o uniune a celor doua

sexe, uniunea a doua vieti, nu atesta decât ca ea nu putea exista decât intre doua existente de sex contrar, si ca a

fost definita la inceput prin efectele sale. Comunitatea de viata se afla in centrul dreptului conjugal care se

edifica. Dreptul conjugal devine dreptul relatiilor elementare dintre un barbat si o femeie, al uniunii casnice pe

care au constituit-o, al entitatii familiale pe care au fondat-o: este statutul matrimonial, statutul sotilor.

Codul familiei, fara a defini casatoria, foloseste termenul ,,casatorie" in doua sensuri.

In primul rând, casatoria inseamna actul juridic pe care il incheie cei ce vor sa se casatoreasca253

.

Fiind o intelegere intre doua persoane, avem de-a face cu un act bilateral254

. Pentru incheierea casatoriei, este

necesar acordul de vointa al viitorilor soti, dar, odata incheiata, ea devine independenta de acest acord de vointa,

pentru a fi cârmuita, in intregime, de normele legale255

. Viitorii soti consimt, prin incheierea casatoriei, sa li se

aplice regimul legal al acesteia, fara a avea posibilitatea de a-l modifica.

In raport de rolul vointei partilor actului juridic in dinamica formarii raportului juridic, actele juridice

se clasifica in acte juridice subiective (in care partile stabilesc singure, liber, continutul actului, drepturile si

obligatiile concrete) si acte juridice - conditie256

, casatoria apartinând acestei din urma categorii, partile stabilind

numai daca dispozitiile legale ce reglementeaza statutul legal al casatoriei li se aplica sau nu, fara posibilitatea

de a le modifica prin clauze conventionale contrare.

Codul familiei foloseste termenul de ,,casatorie" in sens de act juridic in art.1 ,,casatoria liber

consimtita", in art.16 ,,casatoria se incheie prin consimtamântul viitorilor soti", si in art.19, este ,,nula casatoria

incheiata cu incalcarea dispozitiilor".

In al doilea sens, casatoria inseamna situatia juridica, in principiu permanenta, a celor casatoriti,

situatie determinata de reglementarea legala privind casatoria, ce devine aplicabila prin incheierea actului juridic

al casatoriei, si exista pe tot timpul cât dureaza raportul de casatorie257

. Codul familiei foloseste termenul de

casatorie in art.28, potrivit careia sotii sunt obligati sa poarte un anumit nume ,,in timpul casatoriei" si in art.30

care stabileste regimul juridic al bunurilor dobândite ,,in timpul casatoriei".

Aceeasi notiune de ,,casatorie", este folosita in terminologia juridica si in intelesul de institutie juridica,

adica totalitatea normelor legale care reglementeaza atât actul juridic de casatorie, cât si situatia juridica de

casatorie258

.

In sfârsit, casatoria mai poate avea si intelesul de ceremonie. Astfel, la data stabilita, in fata delegatului

de stare civila si cu participarea viitorilor soti, are loc celebrarea sau ceremonia pentru incheierea actului juridic

252 Gérard Cornu, Droit civil, La famille, 6E édition, Montchrestier, Paris, 1998, pag.238 253 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ed. a VI-a, Ed.ALL BECK, Bucuresti, 2001, pag.11 254 I.Dogaru, S Cercel, Elemente de dreptul familiei, Ed.Themis, Craiova, 2001, pag.18 255 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.11 256 I.Dogaru, Drept civil român, Ed.Europa, Craiova, 1996, vol.I, pag.195 257 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.11 258 G.Lupsan, Dreptul familiei, Ed.Junimea, Iasi, 2001, pag.21

Page 56: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

56

al casatoriei259

. Desfasurarea ceremoniei este prevazuta de dispozitiile art.16-17 C.fam. si cele ale art.31 din

Legea nr.119/1996 cu privire la actele de stare civila.

1.2. Definitia casatoriei

Desi casatoria este considerata actul constitutiv, originea insasi a familiei, Codul familiei nu o

defineste. Atât in doctrina juridica mai veche, cât si in cea noua, intâlnim atât definitii tehnice ale notiunii de

casatorie care se limiteaza la enuntarea elementelor juridice ale acesteia, cât si definitii care includ elementele

nejuridice din cuprinsul casatoriei260

.

Enumeram câteva dintre acestea, incepând cu definitiile clasice ale jurisconsultilor romani, continuând

cu cele ale unor juristi francezi si americani, si incheind cu definitiile enunţate în doctrina româna:

- ,,O uniune intre barbat si femeie, o asociere pentru toata viata, o impartasire a dreptului civil si

religios"261

.

- ,,Actul juridic prin care un barbat si o femeie, care s-au ales reciproc, se angajeaza sa traiasca pâna

la moarte"262

.

- ,, … actul prin care un barbat si o femeie decid sa se plaseze intr-un statut matrimonial, decid a se

asocia impreuna şi a face statutul lor cunoscut in societate"263

.

- ,,O piata (in sensul de comert) care nu are decât intrarea libera"264

.

- ,,Actul juridic prin care barbatul si femeia stabilesc intre ei o uniune pe care legea o prevede si care

nu poate fi rupta dupa bunul lor plac"265

.

- ,,O relatie legala intre un barbat si o femeie, nascuta dintr-un contract civil. Relatia si contractul

fac obiectul unor reglementari speciale, prevazute prin lege"266

.

- ,,O relatie personala, rezultata dintr-un contract civil incheiat intre un barbat si o femeie pentru

care exista constatarea ca au capacitate si consimtamânt"267

.

- ,,Uniunea incheiata, in principiu, pe viata, in forma solemna prevazuta de lege, intre un barbat si o

femeie, prin liberul lor consimtamânt, in scopul crearii unei familii"268

.

- ,,Act juridic bilateral prin care viitorii soti consimt in mod liber si pe deplin egali sa se supuna

statutului legal al casatoriei"269

.

Insa, definitia care reda cu maxima exactitate esenta casatoriei, in dreptul român este aceea conform

careia ,,Casatoria este uniunea liber consimtita intre un barbat si o femeie, incheiata potrivit dispozitiilor

legale, cu scopul de a intemeia o familie, si reglementata de normele imperative ale legii"270

.

Termenul de uniune din definitie poate sugera atât ideea de act juridic, cât si ideea unor raporturi

juridice statornicite intre soti271

.

1.3. Esenta casatoriei

Literatura juridica franceza272

pleaca de la ideea ca mariajul (casatoria) este indivizibil in trasaturile

sale esentiale, o libertate si totodată pierderea acestei libertati, un angajament : ,,libertatea" reprezentând

,,capacitatea de a se supune unei ordini superioare" (Malreaux). Portalis spunea ca ,,Esenta mariajului se gaseste

in increderea pe care sotii si-o acorda".

A. Casatoria ca libertate

Fundamental, libertatea casatoriei constituie sub garantia statului, o libertate publica273

. Alegând intre

abstentiune si actiune, aceasta libertate, ca toate celelalte libertati, include doua aspecte:

a) Libertatea de a nu se casatori

259 I.Albu, Dreptul familiei, Ed.didactica si pedagogica, Bucuresti, 1975, pag.49 260 G.Lupsan, op.cit., pag.21 261 Modestin, in Digeste. De ritu nuptiarum, 23.2.1. 262 J.Carbonnier, Droit civil, La Famille, Les incapacités, Presses Universitaire de France, Paris, 1983, pag.28 263 Gé. Cornu, op.cit., pag.238 264 Montaigne, citat de Gé. Cornu, in op.cit., pag.239 265 M.Planiol, G.Ripert, A.Rouast, Traité pratique de droit civil français, Paris, 1952, pag.59 266 Art.86 al Codului civil al statului Louisiana 267 Legea statului California, citat in Dreptul Statelor Unite ale Americii, Ed.Scrisul Românesc, Craiova, 1999, pag.171 268 I.Albu, op.cit., pag.49 269 A.Pricopi, Casatoria in dreptul român, Ed.Lumina Lex, Bucuresti, 1998, pag.16 270 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.11-12 271 Ibidem 272 Gé. Cornu, op.cit., pag.238-243 273 N.Coiret, La liberté du mariage au risque des pressions matérielles, R.T.D.C., 1985, pag.63

Page 57: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

57

Este dreptul unei persoane la celibat sau la uniunea libera comparativ cu cel ce a ales sa se

casatoreasca. Aceasta libertate presupune o protectie directa si restrictii indirecte.

Protectia directa: fara a fi stipulata expres, aceasta libertate este garantata prin excluderea tuturor

casatoriilor fortate. Statul nu impune decât o anumita vârsta cetatenilor ce urmeaza sa se casatoreasca. Libertatea

de a nu se casatori include si pe aceea de a nu se recasatori, sau de a incerca o uniune libera.

Restrictiile indirecte: unele sunt prohibite, altele - foarte variate - sunt tolerate; de exemplu agentiile

matrimoniale.

La început jurisprudenta franceza a considerat curtajul matrimonial ca fiind contrar ordinii publice274

.

Curtea de Casatie a abandonat aceasta pozitie in 1944 si a considerat ca el este valabil daca se limiteaza la

apropierea persoanelor. In prezent, curtajul este reglementat in Franta prin Legea din 25 iunie 1989 si Decretul

de aplicare din 16 mai 1990, atunci când este facut de un profesionist. Conform legislaţiei franceze, conventia in

virtutea careia, in schimbul unei sume de bani un agent matrimonial se obliga să favorizeze cunoasterea intre

doua persoane in vederea casatoriei, nu este nula in sine, pentru ca nu are ca obiect o casatorie, ci o mijlocire, o

indrumare, care da o cauza licita remuneratiei. Aceasta conventie devine ilicita atunci când actioneaza asupra

consimtamântului persoanei, prin presiuni directe (manevre apropiate de dol sau constrângere)275

sau indirecte

(legate de modul de plata)276

. De exemplu o astfel de conventie a fost gasita ilicita pentru cauza sa, întrucât a

fost semnata de o persoana casatorita, nedivortata inca277

. Pentru a reglementa practica profesionala a agentilor

matrimoniali (dar si a clientilor) o lege speciala278

consacra modul in care se face oferta (prezentarea, punerea

fata in fata, etc.) de catre un profesionist care propune unui ,,candidat la casatorie" ,,realizarea unei casatorii sau

a unei uniuni stabile".

b) Libertatea de a se casatori

Fiecare cetatean este liber, daca doreste, sa se casatoreasca. Sub acest aspect pozitiv, aceasta

elementara libertate are doua caractere:

- Libertatea de principiu. Libertatea casatoriei este reala. Numai prin exceptie, prin dispozitii

exprese, poate fi restrânsa in limite specificate, de interdictii matrimoniale care sunt relative

(prohibitia pentru incest) sau moderate (prohibitia poligamiei) sau limitate temporar (conditia

pubertatii). In afara acestor exceptii legale fiecare este liber a se casatori, a se recasatori dupa

divort sau deces, ori a se decide la orice vârsta sa incheie o casatorie cu persoana aleasa.

- Libertatea de ordine publica. Esential, libertatea de a se casatori este lasata la indemâna vointei

individuale. Conditiile particulare care ar altera-o sunt ilicite. Pe acest fundament care trebuie

respectat, nu se pot insera clauze de celibat in actele juridice.

Jurisprudenta franceza s-a pronuntat nuantat asupra clauzelor de celibat care subordoneaza, intr-un act

juridic, dreptul de a se casatori al unei persoane, conditiei de a ramâne celibatara. S-a considerat279

ca asemenea

clauze nu constituie un obstacol, iar persoana in cauza poate incheia o casatorie valabila. Insa ele exercita o

presiune asupra individului, care trebuie sa aleaga intre a se casatori sau a obtine avantajele pe care i le confera

clauza respectiva, astfel :

- Daca conditia de a nu se casatori (recasatori) afecteaza o liberalitate (donatie, legat) jurisprudenta

inverseaza principiul. Clauza este tolerata280

fiind o cauza de imbogatire fara contrapartida. Ea

devine ilicita prin cauza sa determinanta, daca autorul liberalitatii este animat de un mobil

condamnabil (de exemplu ura rasiala)281

.

- Daca clauza de celibat (sau de recasatorire) afecteaza un contract de munca (in general un contract

cu titlu oneros) jurisprudenta a decis, din contra, ca acesta este

nul deoarece aduce atingere unui drept fundamental al persoanei282

. În mod exceptional, s-a recunoscut

incompatibilitatea de a profesa urmare a reincadrarii in munca, a unui profesor la un institut catolic, daca intre

timp, acesta a divortat si s-a recasatorit. Curtea de Casatie a admis ca este valabila concedierea acestuia.

In concluzie, dreptul de a se casatori este un drept fundamental al omului astfel incât nici o autoritate

administrativa sau judiciara nu-l poate limita.

In dreptul suedez exista posibilitatea ca instanta care pronunta divortul sa impuna - cu titlu de sanctiune

- sotului vinovat, interdictia de a se recasatori timp de 2 ani, sau 3 ani in caz de adulter.

274 A.Bénabent, Droit civil. La Famille, Litec, Paris, 2000, pag.75 275 Lyon, 13 janvier 1937.S..1937.II.151 276 Trib.inst.Dijon, 20 janvier 1983, Gaz.Pal 2,3 mai 1984 277 J.C.P.1996 II. 22774, Dijon, 22 mars.1996 278 Loi nr.89-42 du 23 juin. 1989 relativ la informarea si protectia consumatorilor, art.6 279 H.Capitant, Les grands arrets de la jurisprudence civile, 10e édition par Fr.Terré et I.Lequette, Dalloz, 1994, pag.129-133 280 Req. 11 nov.1912.D.P.1913, I, 105 281 Civ.1re 8 nov.1965.R.T.D.C.1996, 332 282 Cass Ass.plein 19 mai 1978; D.78, 541

Page 58: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

58

Dreptul de a se casatori este consacrat de art.16 din Declaratia Universala a Drepturilor Omului, astfel:

,,cu incepere de la vârsta nubila, barbatul si femeia, fara nici o restrictie in privinta rasei, cetateniei sau religiei,

au dreptul sa se casatoreasca si sa intemeieze o familiei. Ei au drepturi egale la incheierea casatoriei, pe durata

casatoriei si la desfacerea ei".

Curtea Europeana a Drepturilor Omului, in cazul F. contra Elvetiei283

, a apreciat ca interdictia de

recasatorire pronuntata impotriva petitionarului odata cu divortul constituie o incalcare a dreptului la respectarea

vietii sale private si de familie, in sensul art.12 din Conventia Europeana a Drepturilor Omului.

Totodata, dreptul de a alege liber pe viitorul sot nu poate fi limitat. Numai legea islamica nu ingaduie

casatoria, dintre un musulman si un nemusulman. Jurisprudenta franceza a socotit nula clauza dintr-un

regulament de ordine interioara a unei intreprinderi, prin care este interzisa angajarea simultana a doi soti.

Deasemenea a condamnat ca nelegitima, concedierea unui salariat, pe motivul ca respectivul s-a casatorit cu o

persoana angajata la o intreprindere concurenta284

.

B. Casatoria ca angajament

Dublu act de libertate, casatoria este apreciata, si ca abandon mutual al libertatii. Fiecare sot se

angajeaza, sa se plaseze impreuna cu celălalt soţ, sub acelasi ,,jug" in ,,legatura conjugala". Dar pentru ce?

Esential in casatorie, obiectul angajamentului lor reciproc, reliefeaza mai multe aspecte cu privire la soti intre ei

sau intre ei si copiii ce se vor naste.

a) Angajamentul conjugal

Sotii insisi sunt cei care se angajeaza inainte de orice, si este esential de subliniat ca acest angajament

nu este o intrare negociata285

intr-o casatorie ,,pe masura ", insa este o subsumare globala a statutului

matrimonial (de ordine publica), o adeziune implicita dar necesara, la normele institutiei pe care au fondat-o.

- Angajamentul de a trai impreuna. Viata comuna este de esenta casatoriei, regasindu-se in toate

momentele vietii cotidiene. Comunitatea de viata nu este numai un efect al casatoriei, este insasi obiectul

casatoriei, obiect propus cu ocazia celebrarii acesteia.

- Angajamentul incheierii casatoriei pe viata. Este actul prin care barbatul si femeia ,,se angajeaza unul

fata de altul sa ramâna toata viata impreuna (Pothier)". Indisolubilitatea nu este de esenta casatoriei. Când este

admisa, desfacerea casatoriei prin divort intervine accidental. Vocatia esentiala a casatoriei este durata sa,

indefinita, indeterminabila, nelimitata. Dupa ce a fost incheiata, casatoria este o uniune pe viata, ,,a la vie, a la

mort".

b) Angajamentul parintesc

Casatoria aduce dupa sine nasterea copiilor, procreerea fiind un element definitoriu. Casatoria este

uniunea dintre un barbat si o femeie, in vederea procrearii. Cu toate acestea, nici legea si nici definitiile

dogmatice care pretind ajungerea la aceasta finalitate in casatorie, nu-i pot forta pe soti să aibă copii, atâta timp

cât dreptul pozitiv recunoaste ca exista casatorie si fara procreatie, asa cum exista procreatie fara casatorie. In

sperante si in vointa, in constiinta si in mentalitate, in idealuri, acolo exista legatura dintre soţi. Din aceasta

perspectiva, procrearea este urmarea naturala a casatoriei, si ea corespunde majorităţii cuplurilor, cu dorintele

reale de a avea copii.

- Incapacitatea de a procrea. Nu este prin ea insasi o incapacitate matrimoniala si nu scrie nicaieri ca o

uniune sterila este nula. Daca insa unul dintre soti a ascuns celuilalt incapacitatea de care stia ca sufera,

incorectitudinea sa constituie motiv de divort. S-a pus şi intrebarea daca viitorul sot care a ignorat incapacitatea

sa, chiar in lipsa unei disimulari dolazive, face ca eroarea sa sa poarte asupra unei calitati esentiale a persoanei

(C.civ.francez, art.180 alin.2), care poate duce la nulitatea casatoriei?

- Refuzul de a procrea. Toate contra-indicatiile medicale rezervate, sunt ilicite in toate formele, daca

sunt unilaterale286

. Casatoria incheiata de un sot care exclude copiii nu este valabila.

In timpul casatoriei, refuzul (nejustificat medical) de a avea copii a unuia dintre soti (chiar daca nu este

acompaniat de refuzul relatiilor sexuale) reprezinta o incalcare a angajamentului casatoriei care poate constitui

motiv pentru un viitor divort. Dar sotul nu dispune de nici un mijloc licit de prevenire a unui asemenea refuz din

partea sotiei sale si invers. Pentru a nu ajunge la situatii imposibile, legea nu subordoneaza nici contraceptia,

nici intreruperea voluntara a sarcinii din partea femeii casatorite, de consimtamântul prealabil al sotului287

.

Aparte, refuzul unuia dintre soti de a se aventura intr-o procreatie medicala asistata, nu trebuie niciodata retinuta

ca o culpă.

283 V.Berger, Jurisprudenta Curtii Europene a Drepturilor Omului, Institutul Român pentru Drepturile Omului, Bucuresti,

1997, pag.302-304 284 A.Bénabent, Droit civil, La famille, 8-éme édition, Litec, Libraire de la Cour de cassation, Paris, 1997, pag.74 285 Presa franceza a adus la cunostinta publicului câteva practici americane ale casatoriei, incheiata cu conditii negociate

(excluderea copiilor, libertate sexuala) sau pentru o durata determinata (cinci ani, dupa care urmeaza o noua negociere) etc.. 286 Gé Cornu, op.cit., pag.242 287 C.S.P. a L.162.1 et 162.4

Page 59: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

59

- Decizia de procreare asistata. In legislatia franceza este lasata la intelegerea cuplului, ca in materia

adoptiei (C.civ.franc.art.346 alin.1 si art.343-1 alin.2). Legea o enunta expres (C.sanct.publ.art.L.673-2) si

consacra ideea ca procreatia medicala asistata precede acordul comun al sotilor. Asistenta medicala la procreatia

oferita unei femei maritate impune, in toate cazurile, consimtamântul personal al sotului. Initiativa unilaterala a

unei femei, de a deschide o actiune impotriva sotului sau o acţiune de tagaduire a paternitatii, constituie o

greseala ce poate fi invocata la divort. Totodata procreatia asistata, dacă sotul a consimtit, nu poate fi

fundamentul nici unei actiuni in contestarea paternitatii288

.

In legislatia Americana, in materie de procreatie, se prezumă ca decizia de a concepe un copil este

comuna. Dreptul femeii de a avorta este protejat atâta timp cât fatul nu exista, din punct de vedere juridic. In

cazul in care o femeie nu doreste sa tina cont de opinia sotului atunci când se hotaraste sa avorteze, ea va intra in

conflict cu drepturile sotului. Curtile federale au anulat insa, legile statale care vizau salvgardarea drepturilor

sotului in astfel de cazuri, considerând ca dreptul femeii la integritate corporala si la viata privata este

suveran289

.

SECTIUNEA a II-a

NATURA JURIDICA A CASATORIEI

In ultimele doua secole, natura juridica a casatoriei a ridicat numeroase probleme legislative si

controverse aprinse in doctrina juridica, unde au fost exprimate trei teorii principale: teoria contractuala, teoria

institutionala si teoria mixta contractual-institutionala290

.

Teoria contractuala considera casatoria fie un contract civil sui-generis, fie un act juridic - conditie, fie

un act juridic-uniune291

.

Conform acestei teorii, casatoria este un contract si nu un sacrament sau o taina religioasa, cum era

considerata de dreptul canonic. Teoria a fost unanim acceptata dupa adoptarea Constitutiei franceze din 1791,

prevazând ca ,,legea nu considera casatoria decât un contract civil" (art.7). Codul civil francez din 1804 si cel

român din 1865, nu au prevazut expres natura contractuala a casatoriei, fiind considerata evidenta.

Mai târziu au fost formulate si alte calificari de natura contractuala, ca acela de contract sui generis, sau

un act juridic - conditie, ori un act juridic - uniune292

. Aceasta teorie tine seama de acordul de vointa, exprimat

in mod solemn de ambii soti in fata ofiterului de stare civila. In acest sens M.B.Cantacuzino arata293

: ,,Casatoria

privita in sine ca un act relativ la starea persoanelor si independent de conventiile matrimoniale privitoare la

raporturile patrimoniale dintre soti, constituie, (orice ar zice unii autori) un contract, deoarece pe de o parte

legatura nu se poate forma decât prin acordul de vointa dintre soti si deoarece, pe de alta parte, acest acord de

vointa da nastere la obligatii cu caracter juridic susceptibile de a se traduce in actiuni. Acest contract insa e

relativ nu la bunuri, ci la persoane, sau mai exact nu la patrimoniu, ci la starea persoanelor, si, fiindca starea

persoanelor intereseaza direct organizarea sociala, contractul, prin care legatura privitoare la starea persoanelor

se incheie, este neaparat un contract solemn, iar solemnitatea lui consista nu numai in formele prin care acordul

dintre parti trebuie sa se manifeste, ci in participarea unui agent al societatii, fara de care acordul dintre parti nu

are tarie".

La mijlocul secolului al XIX-lea, când in gândirea juridica au aparut o serie de teorii necontractualiste,

conceptia traditionala contractuala a intrat intr-o adevarata criza.

Teoria institutionala considera casatoria o institutie juridica, un statut reglementat de lege. Ea a fost

lansata la inceputul secolului al XX-lea de juristul francez Ch.Lefevre, dorindu-se sa se fundamenteze pe plan

juridic, conceptia referitoare la indisolubilitatea casatoriei, sustinuta de Biserica.

Teoria mixta contractual - institutionala, dominanta in doctrina juridica occidentala contemporana,

reuneste toate opiniile care dau, intr-o forma sau alta o dubla calificare casatoriei: de contract si de institutie

juridica294

. Aceasta teorie raspunde intereselor patrimoniale ale sotilor, care pot incheia conventii matrimoniale,

dar care, dobândesc in acelasi timp statutul de casatoriti. Dupa ponderea pe care o atribuie celor doua elemente

de calificare, unii autori considera casatoria ca un contract care da nastere la o asociatie de persoane, altii o

288 C.civ. art.311-20 alin.2 - este vorba de procreatia medicala asistata cu un tert donator. 289 Christopher L.Blakesley, Centrul universitar de drept, Statul Louisiana in Dreptul SUA, pag.172 290 I.Albu, op.cit., pag.53-54 291 A.Corhan, Dreptul familiei, Teorie si practica, Ed.Lumina Lex, Bucuresti, 2001, pag.54 292G.Lupsan, op.cit., pag.23 293 M.B.Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Ed.ALL Educational, Bucuresti, 1998, pag.656 294 G.Marty, P.Raynoud, Droit civil, Tome I, vol.2, Sirey, Paris, 1967, pag.67-69

Page 60: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

60

considera deopotriva, ca un contract si o institutie juridica, iar dupa alti autori, natura institutionala a casatoriei

predomina fata de natura contractuala295

.

Casatoria, prin prisma jurisprudentei si a deciziilor Curtii de casatie franceze este ,,uniunea dintr-un

barbat si o femeie, care se angajeaza la o comunitate de viata si la educarea copiilor, supusa legilor civile si

contractului de casatorie liber consimtit” 296

. Doctrina juridica franceza recenta, face urmatoarele precizari297

:

Casatoria este o oficializare, casatoria este un contract. In natura sa, casatoria poarta amprenta acestor

doua insemne:

a) Casatoria este o oficializare, o celebrare. ,,Intr-o forma stralucitoare ", legea face din casatorie un

act public, social, oficial, un eveniment al comunitatii. Un act solemn; celebrarea este o trasatura dominanta - si

triumfatoare prin natura sa - si raspunde celor 3 functii:

- solemnizeaza angajamentul. Casatoria este inconjurata de un ceremonial care accentueaza

gravitatea pronuntarii consimtamântului;

- asigura publicitatea uniunii;

- preconstituie proba autentica a casatoriei.

b) Casatoria este un contract. Institutia (atât in efectele sale, cât si in organizarea sa) casatoriei precede

fundamental acordul de vointa al sotilor. Este fondata pe consimtamântul pe care sotii ,,parti contractante"

(C.civ.francez art.172) il dau in fata ofiterului de stare civila. Actul juridic care vegheaza formarea casatoriei

este un contract intre soti. Fara indoiala inserat intr-o multitudine de formalitati proprii menite sa intareasca

formarea sa. Dacă formalitatile sunt invelisul, vointa ii da vigoarea. Dezacordul contract - institutie, este depasit

fara nici o contradictie prin recunoasterea necesitatii dublei apartenente pozitive şi în plus, nu este important ca,

prin obiectul sau, acest contract este deosebit, unic. (Se deosebeste de contractul de casatorie prin care viitorii

soti, daca doresc, schimba in fata notarului, inainte de incheierea casatoriei regimul lor matrimonial). Ei

fondeaza o uniune legitima, o familiei.

Legislatia regionala a SUA considera si ea casatoria ca rezultând dintr-un contract civil, dar

reprezentând mai mult decât o ,,simpla afacere" care tine de legislatia contractuala. Ea implica valori pretioase,

chiar sacre, deosebit de importante, si este reglementata in mare parte de legi regionale. Casatoria este

considerata a fi piatra de temelie a societatii americane. Şi aşa cum afirmam anterior din punct de vedere juridic,

casatoria atrage dupa sine drepturi, datorii, privilegii si imunitati298

.

In România, odata cu intrarea in vigoare a Codului familiei au fost curmate si disputele teoretice in

legatura cu natura contractuala a casatoriei. Desi Codul familiei (ca de altfel si Codul civil) nu a dat o definiţie

căsătoriei, s-a sustinut ca aceasta nu putea avea nimic in comun cu ,,afacerea” matrimoniala tipica societatii

,,burgheze” 299

, natura noncontractuala a casatoriei devenind un subiect tabu. Pornind de la o oarecare

suprapunere terminologica, ignorându-se cu sau fara bunastiinta insistenta cu care toti autorii distingeau intre

contractul de casatorie ca act juridic (privitor la persoana si starea sotilor supuse unor cerinte de fond si de forma

specifice, ale carei efecte sunt stricte si legale, si careia eventual i se putea rezerva notiunea de contract

,,marital”), pe de o parte, si contractul de casatorie inteles ca si conventie matrimoniala (accesoriu si facultativ

conventiei ,,maritale”, reglementând exclusiv aspecte patrimoniale si supus, in linii generale, dispozitiilor de

drept comun in materie de contracte), decenii la rând, teza naturii conventionale a casatoriei a fost criticata si

dezavuata, redusa la statutul de alternativa teoretica gresita, deci neviabila300

.

In literatura juridica româna, casatoria este considerata un act juridic si o institutie juridica301

.

2.1. Actul juridic al casatoriei

Actul juridic al casatoriei este un act juridic bilateral, solemn si irevocabil de dreptul familiei302

. Actul

juridic al casatoriei a fost si este considerat in doctrina franceza, ca având natura juridica de contract, in

considerarea acordului de vointa care intervine in materia casatoriei. Doctrina juridica româna considera303

ca

actul juridic al casatoriei nu poate fi identificat cu contractul civil, deoarece exista câteva deosebiri esentiale fata

de contractul civil.

295 V.Georgescu, Critica dreptului burghez privitor la caracterele casatoriei si incheierea ei, in Casatoria in dreptul RPR de

Tr.Ionascu, I.Christian, M.Eliescu, V.Economu, Y.Eminescu, M.I.Eremia, V.Georgescu, I.Rucareanu, Ed.Academiei,

Bucuresti, 1964, pag.102-109 296 F.-J.Pausier, De la contractualisation du droit de la famille en general et du droit du mariage en particulier,

http://www.fjpausier.com/Repdroit/5/contractualisation.htm din 11.08.2003, Le mariage: tentative d`une definition, pct.7 297 Gé.Cornu, op.cit., pag.243 si urm. 298 Christopher L.Blakesley, op.cit., pag.172 299 ,,Principiul proprietatii private contrazice principiul familiei” afirma K.Marx in ,,Contributii la critica filosofiei hegeliene

a dreptului” (apud.T.R.Popescu, Dreptul familiei, Tratat, Editura Didactica si Pedagogica, Bucuresti, 1965, vol.I, pag.21). 300 E.Florian, Dreptul familiei, Editura Limes, Cluj-Napoca, 2003, pag.26-27 301 G.Lupsan, op.cit., pag.17 302 A.Corhan, op.cit., pag.48 303 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.12

Page 61: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

61

I. Asemanari intre actul civil al casatoriei si contractul civil.

- Casatoria este un act juridic bilateral, asa cum poate fi, de cele mai multe ori, si contractul;

- Incheierea casatoriei este libera, in inteles contractual, orice persoana având libertatea de a se casatori

sau nu;

- Viitorii soti sunt egali, in inteles contractual, acestia consimtind la casatorie in conditii de egalitate

juridica si nu de subordonare a unuia fata de celalalt.

II. Deosebiri intre actul juridic al casatoriei si contractul civil304

.

- In cazul contractului fiecare parte urmareste un scop diferit de al celeilalte parti - causa proxima,

causa remota - pe când in cazul casatoriei ambele parti urmaresc un scop comun - intemeierea unei familii;

- Efectele juridice ale contractului sunt determinate de parti, in anumite limite stabilite de lege (art.5,

963, 968 C.civil), putând imbraca cele mai diferite aspecte, in timp ce efectele casatoriei sunt prestabilite de

lege, vointa partilor neavând decât rolul de a determina aplicarea statutului legal al casatoriei, fara posibilitatea

de a-l modifica in vreun fel. Cei care se casatoresc au deci numai posibilitatea de a accepta ori nu statutul legal

al casatoriei, asa cum este el stabilit de lege;

- In principiu, contractul poate fi susceptibil de modalitati (conditie si termen) pe când casatoria nu

poate fi afectata de asemenea modalitati;

- Contractul, fiind incheiat prin vointa partilor (mutuus consensus) poate inceta prin acordul lor de

vointa in acest sens (mutuus dissensus). Casatoria nu poate lua sfârsit prin acordul de vointa al sotilor, decât

numai daca sunt indeplinite conditiile prevazute de art.38 alin.2 C.familiei. In cazul contractului cu durata

nedeterminata se admite ca acesta poate inceta, in principiu, prin vointa unilaterala a uneia din parti, pe când

casatoria nu poate inceta in asemenea mod. Contractul poate fi modificat de catre parti, prin acordul lor, ceea ce

nu este posibil in cazul casatoriei.

- In cazul contractului, daca o parte nu-si executa obligatiile, cealalta parte poate sa solicite, dupa caz,

rezolutiunea sau rezilierea acestuia (art.1020-1021 C.civil). Casatoria nu poate fi desfacuta decât pe cale

judecatoreasca si numai in conditiile stabilite de lege (art.38 C.fam.).

- Nulitatea casatoriei (art.19 C.fam.) prezinta anumite particularitati fata de nulitatea contractului;

- La incheierea si desfacerea casatoriei, un rol important ii revine delegatului de stare civila (art.3 si 16

C.fam.) respectiv instantei de judecata (art.37 alin.2 C.fam.) ceea ce deosebeste casatoria de contract305

;

- Contractul este, prin excelenta, un act juridic prin reprezentare. Casatoria nu se poate incheia prin

reprezentarea viitorilor soti, ea fiind un act juridic personal (art.16 C.fam.).

Literatura juridica recenta face306

urmatoarele precizari la care subscriem intrutotul: analizând

argumentele care fac de neacceptat teoria contractualista a casatoriei observam ca ele sunt mai degraba ,,de

circumstanta”. Astfel, se afirma ca deosebirile de esenta dintre contractul civil si casatorie sunt:

1) - in cazul contractului fiecare parte urmareste un scop diferit de al celeilalte parti, pe când in cazul

casatoriei ambele parti urmaresc un scop comun. Insa, analizând prevederile art.948 C.civil, referitoare la

conditiile generale ale actului juridic civil, coroborate cu prevederile art.966 C.civil privind calitatile esentiale

ale cauzei in materie de obligatii, se constata ca ceea ce se cere este existenta cauzei reale, licite si morale, iar nu

diversitatea sau divergenta cauzelor, in raport cu fiecare dintre parti;

2) - in materie de contracte actioneaza principiul libertatii de vointa a partilor, principiu lipsit de

eficienta in materie de casatorie, unde sotii nu au autonomie in ceea ce priveste determinarea efectelor actului

juridic incheiat. Insa, libertatea contractuala nu este absoluta, principiul libertatii de vointa a partilor fiind

subordonat limitelor generale fixate de art.5 C.civil (ordinea publica si bunele moravuri), nuantat, in cazul

contractelor numite, prin cerinte particulare de forma si fond, iar in cazul contractelor de adeziune, continutul si

clauzele sunt, in intregime, prestabilite de lege sau de catre una din parti307

. Consimtind la casatorie, sotii

accepta drepturile si obligatiile personale si patrimoniale stabilite de lege.

3) - principiul consensualismului nu poate fi transpus in materia casatoriei, deoarece, urmând regula

simetriei intre modul de incheiere si modul de modificare, desfacere si desfiintare a acesteia, ar trebui sa

admitem si consecinta principiului mutuus consensus, aceea a mutuus dissenseus, anume ca desfacerea casatoriei

este de asemenea de natura contractuala. Si aici insa, exceptiile sunt trecute cu vederea. Actiunea principiului

consensualismului nu se extinde insa asupra tuturor contractelor: de exemplu, pentru contractele solemne

legiuitorul a stabilit forma ad validitatem de exprimare a vointei partilor, forma scrisa fiind deseori impusa,

chiar si in cazul contractelor consensuale (din ratiuni legate de probatiune). Asadar, faptul ca numai casatoria

incheiata in fata delegatului de stare civila este producatoare de efecte juridice, iar acesta obligat sa verifice

respectarea conditiilor de fond si de forma, este considerata ca o precautie absolut necesara fata de efectele erga

omnes ale actului juridic.

304 Ibidem 305 G.Lupsan, op.cit., pag.25 306 E.Florian, op.cit., pag.27-29 307 L.Pop, Teoria generala a obligatiilor, Editura Lumina Lex, Bucuresti, 1998, pag.33, 44-45

Page 62: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

62

Pe de alta parte, rezolutiunea si rezilierea conventiilor sinalagmatice este, de regula judiciara (art.1020-

1021 C.civil). Caracterul judiciar al disolutiei casatoriei este menit sa asigure aceeasi eficienta ergo omnes, pe

care a detinut-o actul casatoriei. Totodata, modificarile actuale ale Codului familiei au desfiintat prevederile

conform carora ,,casatoria se poate desface, in cazuri exceptionale, prin divort”, desfacerea acesteia fiind

posibila, in anumite conditii, ,,si numai pe baza acordului dintre soti” (art.38 alin.2 C.fam.).

4) - nulitatile in materia casatoriei prezinta anumite particularitati fata de nulitatile contractului. Insa,

aceste particularitati ,,nu izoleaza ermetic nulitatea casatoriei de nulitatea de drept comun”. Este vorba de una si

aceeasi institutie adaptata la specificul actului juridic al casatoriei.

Concluzia unanim impartasita de literatura juridica româna este: casatoria este un act juridic, insa nu si

in ceea ce implica ea, pentru ca actul juridic este termenul generic care desemneaza faptele juridice cu caracter

volitional, adica contractele si actele juridice unilaterale. Prin insasi esenta sa, casatoria este un acord de vointa

intre doua persoane, realizat in scopul de a da nastere drepturilor si obligatiilor specifice, iar faptul ca odata

incheiata casatoria, sotii sunt supusi unui regim legal si imperativ, este numai consecinta manifestarii de vointa a

partilor si nu poate absorbi insusi actul care l-a generat308

.

2.2. Institutia casatoriei

In doctrina309

se sustine ca institutia casatoriei reprezintă o realitate juridica, intrucât normele privitoare

la casatorie au un obiect propriu de reglementare, respectiv relatiile sociale referitoare la casatorie, atât la

incheierea acesteia cât si la efectele, desfacerea si incetarea acesteia.

Codul familiei reglementeaza institutia casatoriei, astfel:

- art.3-18 incheierea casatoriei;

- art.19-24 nulitatea casatoriei;

- art.25-36 efectele casatoriei;

- art.37-44 desfacerea casatoriei.

Institutia casatoriei ocupa locul principal in cadrul dreptului familiei, in jurul ei gravitând celelalte

institutii precum filiatia, adoptia, ocrotirea parinteasca sau obligaţia de intretinere.

Casatoria este ocrotita de lege. Constitutia României prevede in art.26 ca ,,autoritatile publice respecta

si ocrotesc viata intima, familiala si privata" iar Codul familiei in art.1 dispune ca ,,statul ocroteste casatoria si

familia; el sprijina, prin masuri economice si sociale, dezvoltarea si consolidarea familiei"310

.

2.3. Starea juridica de casatorie

In literatura de specialitate311

este analizata si notiunea de stare juridica de casatorie, având in vedere

faptul ca, de-a lungul timpului, continutul acesteia a evoluat.

In vechiul drept roman, puterea maritala conferita barbatului, punea femeia casatorita prin conventia in

manum in situatia unei fiice sau nepoate fata de sotul ei.

In Evul Mediu casatoria era de multe ori o ,,alianta" sau ,,un pact intre doua grupuri de parinti,

intemeiat pe un schimb de femei" prin care chiar si case dusmane hotarau sa puna punct ostilitatilor dintre ele,

fata fiind doar un obiect de tranzactie, o miza a puterii si imbogatirii. Pentru a o obtine de nevasta trebuiau

oferite pamânturi, bani sau animale. Aceasta putere a sotului a fost mentinuta chiar daca efectele ei au fost

atenuate. Cu ocazia dezbaterii Codului civil francez, Napoleon Bonaparte, caracterizând situatia femeii maritate

spunea ca: ,,natura a facut din femeile noastre sclavele noastre! Barbatul are dreptul de a spune sotiei sale:

308 E.Florian, op.cit., pag.29 309 A.Corhan, op.cit., pag.51 310 Prevederile Proiectului Noului Cod civil roman sunt laconice:,,Familia are dreptul la ocrotire din partea societatii si a

statului” (art.197(2)). Lasând la o parte faptul ca astfel de reglementari nu exista nici in Codul civil francez, nici in cel al

Quebec-ului, care - conform afirmatiilor din Expunerea de motive - au fost valorificate pentru elaborarea proiectului noului

Cod civil roman (Expunere de motive, la Proiectul de Lege privind Codul Civil, Bucuresti, 26 februarie 2004, pag.1-2), ni se

pare ca notiunea de ,,societate” care are obligatia sa acorde ocrotire familiei, reprezinta ceva vag, imposibil de ,,obligat”. Nu

dorim sa facem aici o analiza a notiunii de ,,societate”, dar trebuie sa amintim faptul ca: ,,societatea reprezinta totalitatea

oamenilor intre care exista anumite relatii, in temeiul unor legi comune”(V.Breban, Dictionar General al Limbii Române,

vol.II, Editura Enciclopedica, Bucuresti, 1992, pag.962). Care sunt modalitatile in care familia are dreptul la ocrotire din

partea societatii, proiectul nu ne spune; care sunt obligatiile ,,societatii” fata de familie, proiectul nu prevede. Totodata, nu

putem sa nu observam ca enuntul privind sprijinul statului ,,prin masuri economice si sociale” a disparut. Insa nu putem sa

nu observam ca aceste prevederi constituie o traducere ad literam a normelor europene conform carora:”La famille…a droit

a la protection de la societe et de l’Etat”. Proiectul din 2008 pastreaza acest enunt, la care adauga: ”Statul este obligat sa

sprijine, prin masuri economice si sociale, incheierea casatoriei, precum si dezvoltarea si consolidarea familiei”

311 I.Albu, Casatoria in dreptul român, Ed.Dacia, Cluj-Napoca, 1988, pag.18-20

Page 63: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

63

Doamna, azi nu veti iesi din casa! Doamna, nu veti merge la teatru! Doamna, nu veti vedea pe cutare sau cutare

persoana! Doamna, aceasta inseamna ca imi apartineti, cu trup si suflet, in proprietate!" 312

.

Codul civil român a consacrat puterea maritala, conferind sotului calitatea de cap de familie si punând

femeia casatorita in subordinea lui, lipsind-o de capacitatea civila, precum minorii si interzisii313

. Legea din 20

aprilie 1929, pentru ridicarea incapacitatii juridice a femeii maritate, a inceput sa imbunatateasca situatia

acesteia. Abia Constitutia din 1948 a proclamat egalitatea sexelor, de la acea data femeia dobândind deplina

capacitate civila.

Evolutia familiei, in secolul industrializarii, se caracterizeaza prin substituirea crescânda a relatiilor de

asociere si prietenie, relatiilor de autoritate. Este vorba de un proces de democratizare a familiei, confom teoriei

lui Burgess dezvoltata in 1953 in cartea sa ,,The family, from institution to companionship". Legatura juridica

dintre soti, numita si legatura conjugala sau legatura matrimoniala, constând din drepturile si obligatiile sotilor,

exprima starea juridica de casatorie sau statutul legal al sotilor, ce se caracterizeaza in dreptul român prin

urmatoarele314

:

- ia nastere prin liberul consimtamânt al viitorilor soti;

- are caracter de ordine publica;

- este guvernata de principiul egalitatii in drepturi si obligatii a sotilor;

- da nastere drepturilor si obligatiilor sotilor;

- realizeaza o comuniune de viata intre soti, bazata pe prietenia si afectiunea reciproca dintre ei;

- in principiu, durata ei este pe viata.

SECTIUNEA a III-a

CARACTERELE CASATORIEI

Consecintele care rezulta din definitia casatoriei dau continutul caracterelor juridice ale acesteia.

1. Casatoria este, in dreptul român, o uniune dintre un barbat si o femeie.

Aceasta uniune se intemeiaza pe consimtamântul celor ce se casatoresc si, odata incheiata, este

reglementata de normele legale care devin aplicabile numai printr-un asemenea consimtamânt. In România

casatoria nu se poate incheia decât intre un barbat si o femeie. Dat fiind temeiul si imperativul moral al

casatoriei, legiuitorul român nu a considerat necesar ca, in cuprinsul Codului familiei, sa prevada expres aceasta

conditie. Exista totusi numeroase texte ale Codului care, reglementând casatoria, se refera in mod distinct la

,,barbatul” si ,,femeia” care s-au casatorit (art.1, art.25).

Acest caracter ridica probleme juridice in cazul asa-numitului ,,transexualism”, precum si in cazul

schimbarii ulterioare a sexului.

Denumit abreviativ, in unele lucrari medicale ,,metamorfoza sexuala paranoica”, transexualismul se

caracterizeaza, in principal, prin dorinta obsesiva a unei persoane de a-si schimba sexul, prin sentimentul intim

si autentic de a face parte din sexul opus. Intr-o alta formulare, transexualul este cel care fizic apartine unui sex,

dar psihic are sentimentul de apartenenta la celalalt sex. Aceasta persoana incearca printr-o interventie

chirurgicala sa-si adapteze caracterele fizice, manifestarilor psihice315

. Din punctul de vedere al dreptului, este

valabila casatoria cu o persoana având sexul corespunzator anatomiei, iar nu imaginatiei sale. In situatia in care,

schimbarea de sex a fost inregistrata la serviciul de stare civila, transexualul masculin, devenit femeie, nu se

poate casatori decât cu un barbat, iar cel feminin, devenit barbat dupa interventia chirurgicala, nu se poate

casatori decât cu o femeie.

Desi art.12 din Conventia europeana pentru apararea drepturilor omului si a libertatilor fundamentale

priveste casatoria traditionala intre persoane de sex opus, s-a acceptat extinderea aplicarii acestui text si asupra

casatoriei incheiate de o persoana transexuala, deoarece procrearea nu reprezinta o conditie - esentiala - a

casatoriei316

.

De altfel prevederile art. 9 al Cărţii fundamentale a drepturilor Uniunii Europene, nici nu interzic dar

nici nu impun acordarea statutului de căsătorie uniunilor personale de acelaşi sex. Acest drept este asemănător

celui prevăzut de art. 12 al C.E. însă el este mai cuprinzător, incluzând şi legislaţiile naţionale ce prevăd

căsătoriile între persoanele de acelaşi sex.317

312 R.Savatier, Le droit, l’amour et la liberté, Libraire générale de droit et de la jurisprudence, Paris, 1963, pag.82 313 A.Corhan, op.cit., pag.50 314 Idem, pag.50-51 315 Gh.Scripcaru, D.Ciuca, V.Astarastoae, C.Scripcaru, Bioetica, stiintele vietii si drepturilor omului, Ed.Polirom, Iasi, 1999,

pag.138 316 G.Lupsan, op.cit., pag.26 317 Titlul I al Pr. Noului Cod civil ,,Dispozitii generale” introduce, ca element de noutate (referitor la tema casatoriei si a

divortului, aici in discutie), notiunea de “fundament” al relatiilor de familie(conf. proiectului din 2008 ”Familia”), prevazând

Page 64: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

64

2. Casatoria este liber consimtita

Acest caracter rezulta din dispozitiile art.44 alin.1 din Constitutie si ale art.1 alin.3 C.familiei, care

prevad ca familia se intemeiaza pe casatoria liber consimtita intre soti.

In secolul trecut, in dreptul român, libertatea consimtamântului la casatorie era ingradita unor categorii

sociale sau nationale. Astfel, Legea din 10 mai 1938, cu privire la casatoria membrilor corpului diplomatic,

impunea viitorului sot, daca era membru al corpului diplomatic sau consular, ori functionar al Ministerului

Afacerilor Externe, obligatia de a obtine

in prealabil autorizatia acestui minister pentru incheierea casatoriei, aprobare ce se dadea si in functie de avere,

onorabilitate, cetatenie. Acelasi tip de ingradire era impus si ofiterilor, prin Legea din 9 aprilie 1931 asupra

casatoriei militarilor, care sub sanctiunea eliberarii din functie, nu se puteau casatori cu o femeie fara zestre.

In perioada celui de al doilea razboi mondial, in reglementarea relatiilor de familie, au aparut si

discriminari de ordin rasial, care prin Legea din 5 august 1940 pentru oprirea casatoriilor intre români de sânge

si evrei, limitau libertatea consimtamântului cu privire la casatoriile dintre români si evrei.

Decretul nr.80 din 31 martie 1950 a introdus in Codul civil art.134, conform caruia cetateanul român

nu se putea casatori cu o straina si nici cetateana româna nu se putea casatori cu un strain, fara autorizatia

Presedintelui României.

In prezent, sub rezerva constitutionalitatii acestor norme, care par a introduce o discriminare

nejustificata, exista Legea nr.85/ 20 iulie 1995 privind statutul cadrelor militare, care la art.28 lit.f dispune:

casatoria unui cadru militar in activitate cu o persoana apatrida sau care nu are exclusiv cetatenia româna este

conditionata de obtinerea aprobarii prealabile a ministrului apararii nationale. De asemenea, casatoria preotilor

militari cu o persoana apatrida sau care nu are exclusiv cetatenia româna este conditionata de obtinerea aprobarii

prealabile a conducatorului institutiilor in care sunt incadrati – art.18 lit.a din Legea nr.195/2000 privind

constituirea si organizarea clerului militar.

3. Casatoria este monogama

Acest caracter decurge, in mod firesc din fundamentul casatoriei, si anume afectiunea reciproca a

sotilor, iar caracterul exclusivist al dragostei implica monogamia. Acest principiu are o consacrare legala

expresa, fundamentata pe traditia poporului român. Astfel, Codul familiei consacra expres aceasta regula

fundamentala, atât prin impiedicarea celui casatorit de a incheia o noua casatoria (art.5), cât si prin desfiintarea,

ca urmare a nulitatii absolute, a casatoriei incheiate in prezenta acestui impediment legal (art.19). Codul penal

incrimineaza bigamia, sanctionându-l pe acela care, mai inainte de a se fi desfacut ori incetat casatoria

anterioara, incheie o noua casatorie, precum si pe cel care, nefiind casatorit, incheie casatoria cu o persoana pe

care o stie casatorita (art.303). In egala masura fapta delegatului de stare civila care, stiind ca o persoana este

casatorita, procedeaza la incheierea unei noi casatorii constituie, dupa caz, fie complicitate la infractiunea de

bigamie, fie infractiunea de abuz in serviciu318

.

In România, casatoria a fost intotdeauna monogama. Codul civil român, in art.130, in prezent abrogat,

prevedea ca: ,,Nu este iertat a trece in a doua casatorie, fara ca cea dintâi sa fie desfacuta”.

In art.210 si 278 C.civil se interzicea femeii de a trece intr-o noua casatorie mai inainte de trecerea a

zece luni de la desfacerea sau anularea primei casatorii, motivata de grija legiuitorului de a nu interveni

conflictul de paternitate – turbatio sanguinis. Termenul de zece luni putea fi scurtat, daca femeia dădea nastere

deja unui copil dupa desfacerea sau anularea casatoriei.

In Europa, SUA si in tarile Americii de Sud acest principiu nu cunoaste nici o derogare. Statele interzic

bigamia, prin legislatia lor, sanctionând-o atât civil, cât si penal. Mai mult, in baza unei traditii religioase, unele

in art.197(1) ca ,,Familia se intemeiaza pe casatoria intre barbat si femeie, pe egalitatea acestora, precum si pe dreptul si

indatorirea parintilor de a asigura cresterea si educarea copiilor lor”. Daca conditia diferentei de sex nu era prevazuta expres

in Codul familiei, ea rezultând implicit din dispozitiile diverselor articole (1, 4, 5, 20, 25 s.a.), Proiectul specifica inca din

primele enunturi libertatea casatoriei intre ,,barbat si femeie”. Astfel in art.198(1) ,,Libertatea casatoriei”(“Casatoria”in

proiectul 2008), se precizeaza ca ,,Barbatul si femeia au dreptul de a se casatori in scopul de a intemeia o familie”. Proiectul

din 2008 introduce dupa alin. 1 un nou alineat (11), conform caruia ”Casatoria este uniunea liber consimtita intre un barbat si

o femeie, incheiata in conditiile legii.” Reamintind afirmatiile (din Expunerea de motive) conform carora noul Cod civil ,,se

naste in contextul transformarilor profunde... si ale realitatilor europene contemporane”, nu putem sa nu amintim faptul ca

90% dintre tarile U.E. - in celalalte existând discutii avansate – prevad in Codurile civile sau in legile speciale, norme

privind situatiile paramatrimoniale, de genul ,,Uniunilor civile”, al ,,Parteneriatelor inregistrate” sau al ,,Contractelor

inregistrate” referitoare la cuplurile heterosexuale si/sau homosexuale. Proiectul noului Cod civil nu aminteste nimic in acest

sens, urmând probabil sa fie adoptata o lege speciala care sa reglementeze (daca nu relatiile cuplurilor homosexuale) cel

putin relatiile cuplurilor heterosexuale necasatorite.

318 G.Lupsan, op.cit., pag.27

Page 65: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

65

state au mers cu restrictiile si mai departe, interzicând incheierea unui numar prea mare de casatorii. Astfel,

Codul civil grec, derogând de la modelul sau german, interzice incheierea celei de a patra casatorii. O persoana

divortata nu se poate recasatori decât de cel mult doua ori succesiv, cu respectarea unor reguli speciale in fiecare

caz319

.

Poliandria – casatoria unei femei cu mai multi barbati isi are origini ancestrale, in societatile arhaice

matriarhale, fiind intemeiata pe cultul fecunditatii, pe conceptia conform careia rolul fundamental in actul

procrearii apartine femeii. Exista si astazi, in Malabar, obiceiul ca o femeie sa se casatoreasca cu mai multi frati.

In Punjab, la Surintendanti, fratii se pot casatori cu 12,13 femei in comun320

.

S-a spus despre dreptul islamului, ca ,,introduce pe juristul european, intr-o lume cu totul deosebita de a

sa, diferita prin izvoare, prin structura, dar mai ales prin mentalitate” 321

, ramânând pentru multi o simpla

curiozitate juridica, sustinându-se ca studiul sau este lipsit de sens pentru comparatisti, deoarece reflecta o

cultura complet straina lumii occidentale. Insa dreptul musulman guverneaza astazi circa 300 de milioane de

oameni, sistemul juridic – islamul – aplicându-se intr-o masura mai mare sau mai mica - in toate statele arabe, in

Pakistan, Bangladesh, Iran, Afganistan sau Indonezia. Singura tara din lumea musulmana care a parasit in

intregime sistemul traditional, adoptând o legislatie de tip european este Turcia. In lumea musulmana scopul

casatoriei este procrearea. Pentru ca un barbat sa aiba cât mai multi copii, el poate avea concomitent, un numar

de pâna la patru neveste, privilegiu de care nu se bucura insa, de obicei, decât cei instariti. Acestei poligamii

concomitente i se adauga o ,,poligamie in timp”, rezultata din facilitarea repudierii322

. Potrivit dreptului islamic,

casatoria este privita drept un contract ce se incheie nu intre viitorii soti, ci intre parintii acestora, contract al

carui obiect este pe de o parte mireasa pe care o dau parintii sai, iar pe de alta parte, o suma de bani – mahr - pe

care o dau cei ai mirelui. Prin urmare, căsătoria poate fi supusa, ca orice contract, unor modalitati323

. In dreptul

siit este permisa o forma de casatorie temporara care produce toate efectele unei casatorii obisnuite mai putin

cele succesorale. Sotul siit poate lua in casatorie obisnuita pâna la patru femei si un numar nelimitat de femei in

casatorie temporara - cu termen - durând de la o ora la câtiva ani. Este o forma de a eluda interdictia de a avea

relatii extraconjugale. La sunniti este cunoscut repudiul conditional sau la termen, stabilit chiar inainte de

casatorie. Toate acestea dau posibilitatea musulmanului de a schimba cu usurinta mai multe neveste in decursul

vietii. Si dreptul african cutumiar cunoaste pe o scara foarte larga poligamia.

4. Casatoria se incheie in formele cerute de lege

Ea are deci un caracter solemn. Caracterul solemn al casatoriei rezulta, printre altele, din imprejurarea

ca actul juridic al casatoriei se incheie intr-un anumit loc (in principiu, la sediul autoritatii administratiei publice

locale) in fata unei autoritati de stat (potrivit art.3 C.familiei, aceasta autoritate este delegatul de stare civila),

intr-o zi fixata dinainte, in prezenta efectiva si concomitenta a viitorilor soti, a celor doi martori si cu

posibilitatea publicului de a asista la ceremonie.

Prin solemnitatea casatoriei nu trebuie inteleasa si publicitatea acesteia, care este o conditie diferita, pe

care legiuitorul o cere a fi intrunita alaturi de cea a solemnitatii324

.

Totodata, solemnitatea casatoriei nu trebuie confundata cu forma autentica a actului de casatorie. Desi

obligatorie, neintocmirea actului de casatorie – ca act de stare civila - nu atrage nulitatea casatoriei deoarece

Legea nr.119/1996 privind actele de stare civila reglementeaza posibilitatea intocmirii ulterioare a actului de

casatorie in conditiile art.53 pct.b, atunci când intocmirea actului a fost omisa, desi a fost luat consimtamântul

sotilor de catre ofiterul de stare civila325

.

5. Casatoria are un caracter civil (laic)

Incheierea si inregistrarea casatoriei sunt de competenta exclusiva a autoritatii de stat. Acest aspect

rezulta din cuprinsul dispozitiilor art.3 C.familiei care prevede ca ,,numai casatoria incheiata in fata delegatului

de stare civila da nastere drepturilor si obligatiilor de soti… ”, precum si cele ale art.17 C.familiei care

reglementeaza modul de inregistrare, in registrul actelor de stare civila, a actului de casatorie.

Dreptul roman a cunoscut atât casatoria religioasa - confarraetio – cât si casatoria civila - usus,

coemptio. Catre sfârsitul Republicii romane, singura casatorie era cea consensuala - usus – celelalte doua forme

fiind cazute in desuetudine. In perioada medievala, casatoria a avut un caracter exclusiv religios. Constitutia

Frantei din 1791 a proclamat ca legea nu considera casatoria decât un contract civil, conceptie care a fost

preluata, câtiva ani mai târziu de Codul civil francez si, prin influenta pe care acesta a exercitat-o, casatoria

319 V.D.Zlatescu, Drept privat comparat, Editura Oscar Print, Bucuresti, 1997, pag.207 320 Idem, pag.298 321 Idem, pag.306 322 R. Charles, Le droit musulman, P.U.P., Paris, 1965, pag.41 323 Idem, pag.43 324 I.Albu, op.cit., pag.51 325 I.D.Romasan, Dreptul familiei, Casatoria, Editura Imprimeriei de Vest, Oradea, 2002, pag.36

Page 66: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

66

civila a fost consacrata in majoritatea legislatiilor europene si de cultura europeana326

. Casatoria instituita prin

legea franceza reprezinta un act civil, o casatorie civila327

. In dreptul francez, coordonarea casatoriei civile - si,

in diversitatea lor, multiplele casatorii confesionale - este guvernata de trei reguli care conduc, pentru fiecare tip

de casatorie, la doua postulate:

I. Celebrarea casatoriei civile:

- este obligatorie pentru toti cetatenii (fara confesiune sau pentru toate confesiunile);

- este necesar sa se incheie prima. In ordine cronologica, ea nu poate preceda o celebrare

religioasa sub amenintarea sanctiunii (art.433-21 C.penal);

II. Celebrarea unei casatorii religioase:

- este facultativa. Legea civila nu interzice casatoria religioasa. Celebrarea unei casatorii

religioase este lasata la libera alegere a sotilor;

- este obligatoriu incheiata a doua, ca data. Ceremonia religioasa nu se poate celebra, decât

dupa casatoria civila.

Conform modelului francez, si potrivit dispozitiilor constitutionale române care garanteaza tuturor

cetatenilor libertatea constiintei si libertatea exercitarii cultului religios, in România sotii au posibilitatea sa

procedeze si la celebrarea religioasa a casatoriei, dar aceasta numai dupa incheierea casatoriei in fata autoritatii

de stat (Constitutia României art.44 pct.2 teza 2). Celebrarea religioasa nu produce nici un efect juridic, iar

uniunea incheiata numai religios nu are valoare juridica328

.

In prezent, exista legislatii in care casatoria are un caracter exclusiv civil (Franta, Belgia, Elvetia,

Germania, Olanda, Polonia), legislatii in care casatoria are un caracter religios (tarile musulmane), legislatii in

care viitorii soti au un drept de optiune intre casatoria religioasa si cea civila (SUA, Canada, Brazilia, Italia,

India, Danemarca, Finlanda, Spania)329

. O situatie aparte o reprezinta Grecia. Forma religioasa de celebrare a

casatoriei era singura recunoscuta in Grecia, cu consecinte grave: casatoria intre greci fara ceremonia religioasa

ortodoxa era inexistenta330

. Actele legislative care au modificat pe fond Cartea a IV-a a Codului civil grec din

1946 – dreptul familiei – sunt Legile nr.1250 din 3/7 aprilie 1982 (a introdus casatoria civila) si nr.1329 din

15/18 februarie 1983 (a stipulat aplicarea principiului constitutional al egalitatii barbatilor cu femeile). Reforma

a introdus casatoria civila alternativ cu forma religioasa, lasând la aprecierea viitorilor soti, ce forma aleg pentru

casatoria lor. Paradoxal, folosirea acestei posibilitati de alegere n-a dat rezultatele scontate, prin micsorarea

numarului de casatorii religioase, nici chiar in marile orase, dar mai ales in provincie331

.

6. Casatoria se incheie pe viata

In principiu, legatura casatoriei este menita sa dainuiasca intre soti pe tot timpul vietii lor332

. Acest

principiu nu are o consacrare expresa in lege, dar, prin modalitatile imperative si cazurile de incetare, desfiintare

si de desfacere a casatoriei enumerate de lege, acesta este mai mult decât evident333

.

Casatoria inceteaza, potrivit art.37 alin.1 C.familiei, prin moartea sau prin declararea judecatoreasca a

mortii unuia dintre soti si se poate desface prin divort, numai in conditiile stabilite de art.38 C.familiei si numai

pe cale judecatoreasca. Casatoria nu se poate desface prin consimtamântul mutual al sotilor si cu atât mai putin

numai prin consimtamântul unuia dintre ei334

.

Legiuitorul a prevazut si posibilitatea acoperirii unor cazuri de nulitate absoluta, in situatii expres

prevazute de acesta (art.20 C.familiei).

7. Casatoria se intemeiaza pe deplina egalitate in drepturi dintre barbat si femeie.

Egalitatea dintre barbat si femeie a depasit sfera relatiilor de familie, existând in toate domeniile vietii

sociale. Acest principiu este expres stipulat in art.1 C.familiei, ca o consacrare a principiului constitutional din

art.44 alin.1 conform caruia ,,familia se intemeiaza pe casatorie liber consimtita intre soti, pe egalitatea

acestora… “. Principiul se refera atât la conditiile in care se incheie casatoria, cât si la relatiile dintre soti sau

dintre acestia si copiii lor.

Puterea maritala, nelimitata la inceput a fost atenuata in decursul timpului, insa abia in sec.al XX-lea s-

a ajuns ca ea sa fie inlaturata din cele mai multe legislatii, femeia devenind in relatiile de familie egala cu sotul

sau.

326 G.Lupsan, op.cit., pag.28 327 Gé.Cornu, op.cit., pag.245 328 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.13 329 I.Albu, op.cit., pag.51 330 G.Koumantos, Le nouveau droit de la famille en Gréce, RHDI, 1982/1983, pag.5 331 N.Rodios, La nouvelle famille en Gréce in Family, Law and social policy, Onati International Institute, 1991, pag.119 332 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.13 333 G.Lupsan, op.cit., pag.29 334 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.13

Page 67: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

67

Insa, si astazi exista popoare pentru care femeia, fie reprezinta o marfa (vezi dreptul islamic), fie

conditia acesteia este cea a unei permanente incapabile sub raport juridic (subordonata fie tatalui, fie sotului,

conform versetului 2.228 din Coran, care spune: ,,Barbatii au autoritate asupra femeilor in virtutea preferintei pe

care Domnul le-a dat-o asupra lor”). Cât priveste conditia femeii, pe continentul African aceasta nu are o

existenta proprie. Si ea este o eterna incapabila trecând de sub tutela tatalui, sub cea a sotului. Ea are in casatorie

numai obligatii, din care cea mai insemnata este de a procrea impreuna cu sotul. Datorita lipsei de drepturi, sotia

nu se poate opune poligamiei, daca aceasta este dorinta sotului. Sotul decide – având o autoritate deosebita -

asupra rezidentei familiale, asupra sistemului de educatie al copiilor, asupra casatoriei copiilor de ambele sexe,

putându-si repudia sotia335

.

8. Casatoria se incheie in scopul intemeierii unei familii

Casatoria este ocrotita de lege, deoarece constituie baza familiei. Intemeierea relatiile de familie

constituie continutul casatoriei, cauza necesara si determinanta a acesteia336

.

SECTIUNEA a IV-a

DIFERITE FORME DE CUPLURI NECĂSĂTORITE

În principiu, nu există un concept care să definească clar cuplul necăsătorit. Termenii folosiţi pentru a

descrie aceste situaţii, la nivel legislativ în statele U.E. sunt numeroşi şi comportă unele incertitudini privitoare

la sensul lor : coabitare, concubinaj, uniunea liberă, cuplu necăsătorit, cuplu de fapt, parteneriat inregistrat.

Majoritatea statelor membre U.E. nu au inserat încă, în legislaţia naţională o definiţie generală a ,,cuplului

necăsătorit", acest concept fiind mai degrabă definit de jurisprudenţa, care fie a stipulat că există concubinaj

atunci când două persoane trăiesc împreună în mod stabil şi continuu (este cazul Franţei), fie când această

uniune este caracterizată de o ,,comunitate rezidenţială, economică şi sexuală" în care principala diferenţă între

uniune şi căsătorie o reprezintă, în exclusivitate, voinţa privind această relaţie a cuplului (este cazul Austriei,

Belgiei şi cel al Greciei).

Dintr-un studiu comparativ al dreptului intern al statelor membre se poate observa că există două

categorii de uniuni:

- cuplul necăsătorit, între care nu există nici o formalitate, ,,cuplul de fapt", ,,concubinajul",

,,coabitarea", ,,uniunea liberă";

- cuplul necăsătorit, legat printr-un contract sau printr-un parteneriat înregistrat de o autoritate publică

(parteneriatul-contract şi parteneriatul-instituţie).

4.1. Uniunea libera

De multa vreme se considera ca persoanele care nu se supun unei organizari a familiei fondata pe

casatorie se plaseaza in afara legii337

.

In dreptul roman concubinajul – concubinatus – avea la baza inegalitatea sociala a celor doi concubini,

motiv pentru care erau lipsiti de connubium, adica de dreptul de a incheia o casatorie legitima, in baza lui ius

civile. In aceasta postura se aflau de exemplu, uniunile dintre patricieni si plebei, pâna la Lex Canuleia, cele

dintre liberti si ingenui sau, mai târziu, dintre liberti si senatori, ori dintre soldati si concubinele lor, cât timp

acestia se aflau in exercitiul stagiului militar, sau dintre cetatenii si persoanele aflate in indeplinirea unor meserii

considerate dezonorante (actoria, luptele in arena, etc.). La romani, concubinajul era o uniune intre un barbat si

o femeie, cu anumite efecte reglementate de lege, ce imitau intr-o anumita masura casatoria338

. El a cunoscut o

amploare in perioada imperiului, fiind o institutie aparte, ce se delimita de casatoria de drept civil (justae

nuptiae) si de casatoria de dreptul gintilor (matrimonium juris gentium), reglementate pâna atunci. Concubinajul

nu era pedepsit de legea romana, asa cum se intâmpla in cazul altor uniuni dintre barbat si femeie (adulterul,

incestul). ,,Nec adulterium per concubinatum ab ipso comititur nam quia concubinatus per leges nomen

assumpsit extra legis poenam est: ut et Marcellus lib.7 Digestorum serisit” - Nu se comite stupru prin

concubinaj, caci concubinajul luându-si nume de la legi este in afara pedepselor acestora - scria Marcellus in

Cartea a 7-a a Digestelor sale339

.

Sunt cunoscute numeroasele impedimente la casatorie, din dreptul roman, dictate de considerentele

politice. Concubinajul nu era supus niciuneia dintre ele, insa impedimentele dictate de morala, impiedicau

335 Issa Laure, Lade Fatima,Quelque aspects de la situation juridico-sociale de la famille au Niger. Mariage, rupture –

litografiat – Agence de cooperation culturelle, Ecole internationale de Bordeaux, 1980 336 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.13 337 P.Voirin, G.Goubeaux, Droit civil, Tom I, 27é ed., LGDJ, Paris, 1999, pag.130 338 Ge.Danielopolu, Explicatiunea institutiilor lui Justinian, Imprimeria statului, Bucuresti, 1911, pag.219 si urm. 339 Ge.Danielopolu, op.cit., pag.220

Page 68: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

68

stabilirea unei astfel de uniuni. Astfel, concubinajul ca si casatoria, era valabil incheiat numai intre un puber si o

nubila, adica intre un barbat de 14 ani si o femeie de 12 ani. Jurisconsultul Ulpian arata ca: Cujus umque aetatis

concubinam habere posse palam est, nisi minor annis duodecim sit340

- Este evident ca poate avea cineva o

concubina de orice vârsta, numai sa nu fie mai mica de doisprezece ani.

Respectând principiul monogamiei, un barbat insurat nu putea avea o concubina si nici cel care nu era

casatorit nu putea avea doua concubine in acelasi timp: ,,Concubina igitur ab uxore solo delectu separatur” 341

-

Concubina nu difera de sotie decât prin intentie.

Totodata, nimeni nu putea avea concubina, asa cum nu putea avea sotie, o femeie fata de care se afla

intr-un grad prohibit de cognatiune sau afinitate342

. Astfel, Ulpian afirma ca: Etiam si concubinam quis habuerit

sonoris filiam licet libertinam, incestum committitur343

- Acela ce va lua de concubina pe fata surorii sale, fie si

libera comite incest; sau ,,si qua in patroni fuit concubinatu, deinde in filii esse coepit, vel in nepotis, vel contra,

non puto eam recte facere; quia prope nefaria est hujusmodi conjuctio, ut ideo hujusmodi facinus prohibendum

est” - Nu poate cineva sa traiasca in concubinaj cu fosta concubina a tatalui sau, sau a bunicului, sau a fiului sau

a nepotului sau, pentru ca facând acest lucru comite un quasi-incest care trebuie prohibit.

In functie de statutul social al femeii exista prezumtia ca aceasta era sotie sau concubina: femeia

ingenua din familie buna si onesta era considerata sotie si, era necesar un act scris care sa constate ca este numai

concubina, iar liberta era prezumata a fi concubina, in special când coabita cu patronul sau344

. Insa concubinajul

nu era ingradit de celelalte impedimente care interziceau casatoria romana.

Concubinajul exista atâta vreme cât ambele parti erau de acord cu aceasta stare. Ca o masura de

protectie pentru concubina se considera ca acesta, subzista si in situatia in care patronul innebunea.

Concubinajul se dizolva imediat ce una din parti refuza sa mai mentina aceasta relatie, fara a exista vreo

pedeapsa pentru acest fapt, comparativ cu situatia in care unul dintre soti, in lipsa unui motiv prevazut de lege

solicita desfacerea casatoriei345

.

Potrivit lui Ulpian, prin asemanare cu imposibilitatea libertei casatorita cu patronul sau de a divorta de

acesta fara consimtamântul lui, nici liberta concubina a patronului sau, nu putea sa rupa aceasta relatie fara

consimtamântul patronului sau. Copiii rezultati nu erau considerati346

copiii tatalui, ca in cazul celor justi,

rezultati din justae nuptiae, ci copii naturali, liberi naturalis. Tatal avea insa posibilitatea de a-i adopta, iar mai

târziu, in epoca dominatului, de a-i legitima. In caz contrar, copiii naturali nu intrau niciodata in puterea

parinteasca, patria potestas. Ei aveau dreptul la o parte din masa succesorala dupa tatal defunct doar in lipsa

concursului cu copiii legitimi – justi.

Femeia nu avea obligatia de fidelitate fata de concubin, ca dovada ca Lex Iulia de Adulteriis nu

sanctiona pe concubina adulterina. Deabia la finele principatului se instituie obligatia de fidelitate si interdictia

pluralitatii relatiilor de concubinaj pentru acelasi barbat sau femeie.

Pe lânga concubinaj, dreptul roman permitea si alte uniuni, contubernium si matrimonium sine

connubio.

Contubernium, desi interzis de lege, nu producea nici un efect juridic, el constituind doar o simpla

legatura de fapt, intre sclavi ori intre oamenii liberi si sclavi. La mijlocul epocii clasice, stapânii sclavilor nu mai

puteau sa ii desparta pe sclavi de copiii lor naturali sau pe sclav de femeia lui, desi acesta nu avea patria

potestas si nici manus.

Matrimonium sine connubio reprezenta uniunea a doua persoane care nu au connubium din cauza

diferentei de status civitas (diferenta de cetatenie sau nationalitate). Aceste persoane, care se casatoreau conform

lui ius gentium, au dobândit cetatenie romana in momentul in care toti locuitorii imperiului au devenit cetateni

romani, putând sa incheie casatoria conform lui ius civile. Asupra copiilor nascuti din aceste uniuni, tatal nu

dobândea patria potestas, cum nu dobândea nici manus asupra sotiei sale. Mai târziu, prin concesiuni imperiale

se putea dobândi ius connubii si, in virtutea acestuia, prerogativele oricarui pater familias (patria potestas si

manus).

Sub Justinian, in sarcina tatalui natural a fost statuata o obligatie de intretinere, obligatie alimentara fata

de copiii nascuti din astfel de uniuni, sine justae nuptiae, si au fost atribuite unele drepturi succesorale femeilor

si copiilor din aceste uniuni, dar numai in absenta sotiei ori a copiilor legitimi.

In anul 887 d.C., sub influenta bisericii crestine, concubinajul este interzis printr-o Constitutie a

imparatului Leon Filosoful ,,Ut concubinam habere non liceat” - Sa nu mai fie permis nimanui a avea

concubina. Potrivit Constitutiei nr.91 din 887: ,,...legea care a gasit cu cale sa permita sa se uneasca cu

340 Ulpian, De concubinis, L.1, 4 D 341 Paul, Sententiae, Cartea II, t.20, 1. 342 G.Danielopolu, op.cit., pag.222 343 Ulpian, L.56, De ritu nuptiarum, 23, 2 344 Marcian I, 3 princ., De concubinis 345 Paul, C.II, Titlul De dotibus 346 M.Jakota, Drept privat roman, Editura Fundatiei ,,Chemarea”, Iasi, 1997, pag.107 si urm.

Page 69: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

69

concubinele celor care nu se rusinau sa o faca, a luat peste picior onestitatea. Sa nu lasam dar ca aceasta eroare a

legiuitorului sa dezonoreze statul nostru. De aceea, aceasta lege, aceste legi sa taca pentru totdeauna”.

Cu toate acestea, dintotodeauna au existat cupluri care au trait impreuna, fara a se casatori religios sau

civil. La epoca redactarii primelor Coduri civile, aceste situatii au fost ignorate intentionat.

Inaintea anilor `70, uniunile libere erau in mare masura insesizabile la nivel statistic in afara

comunitatilor locale, astfel incât există putine date statistice privind felul coabitarii. De exemplu in Marea

Britanie, exista dovezi in registrele de date, că uniunile stabile obtineau adesea statutul de casatorii legale347

.

Coabitarea, dupa incetarea unei casatorii sau intre casatorii nu este de data recenta, si e normal daca ne

gândim ca, in perioadele in care divortul nu era usor de obtinut, oamenii alegeau sa coabiteze.

Dupa 1970, atât in Europa cât si in SUA, preferinta pentru concubinaj a devenit atât de frecventa incât

a zdruncinat semnificativ atitudinile sociale care blamau acest mod de convietuire348

.

Cresterea numarului de cupluri necasatorite si a numarului de copii care au rezultat din uninile libere a

determinat ca, pe de o parte sa se discute cu mai multa ingaduinta despre aceasta problema, iar pe de o alta

parte, legiuitorul a inceput timid sa abordeze, in reglementarile sale relatia de coabitare a concubinilor349

.

Uniunea de fapt a constituit o alegere a modului de viata, multe cupluri dorind sa evite casatoria, insa

necunoscându-si drepturile si obligatiile rezultând din aceasta stare de fapt.

Codul familiei nu recunoaste uniunea de fapt considerându-i pe concubini ca doua persoane celibatare,

fara nici o legatura intre ele. Există multe diferente importante intre drepturile si obligatiile unui cuplu casatorit

si cel aflat intr-o uniune de fapt. Textul urmator, divizat intr-un tablou, constituie un rezumat al principalelor

difetente, in legislatia româna, franceza si cea canadiana.

Casatoriti Concubini

Codul familiei român

Codul familiei ocroteste casatoria si efectele sale,

acordând sotilor diverse drepturi si obligatii (art.1, art.3

C.familiei)

C.familiei nu recunoaste uniunea de fapt, concubini

fiind considerate doua persoane fara nici o legatura

intre ele.

Codul civil francez

Casatoria este un contract civil si solemn incheiat intre

un barbat si o femeie care se unesc pentru a trai

impreuna si pentru a forma o familie, garantând

impreuna directia morala si materiala a familiei

(art.213)

Concubinii nu beneficiaza de drepturi specifice definite

de lege. Jurisprudenta insa, a acordat o protectie

specifica acestora in anumite domenii. Insa Codul civil

francez recunoaste concubinajul ca fiind o uniune de

fapt (art.515-8)

Codul civil al Québec-ului

Codul civil recunoaste casatoria si efectele sale,

acordând sotilor drepturi si obligatii (art.931 ss.C.c.Q.)

Codul civil nu recunoaste uniunea de fapt. Un singur

articol stipulează dreptul unui concubin de a-si mentine

locuinta, dupa despartirea de partenerul său semnatar al

unui contract de inchiriere de locuinte (art.1938 C.c.Q.)

Drepturile si obligatiile partenerilor

Casatoriti Concubini

Codul familiei român

Codul familiei prevede ca sotii sunt datori sa-si acorde

unul altuia sprijin moral si material (art.2)

Concubinii nu au nici drepturi, nici obligatii specifice

unul fata de celalalt

Codul civil francez

Sotii isi datoreaza reciproc fidelitate, securitate,

asistenta (art.212)

Intre concubini nu exista aceste obligatii

347 K.Kiernan, Coabitarea si cresterea copiilor in afara casatoriei in Europa occidentala, in Lege, strategie si familie, vol.15,

nr.1, 2001, pag.12 348 I.Mitrofan, C.Ciuperca, Incursiuni in psihologia si psihosexualitatea familiei, Editura Press Mihaela SRL, Bucuresti,

1998, pag.56 349 G.Lupsan, op.cit., pag.115

Page 70: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

70

Codul civil al Québec-ului

Sotii isi datoreaza respect, fidelitate, securitate si

asistenta (art.392 C.c.Q)

Concubinii nu au drepturi si obligatii unul fata de

celalalt, cât timp dureaza uniunea de fapt

Obligatiile menajului

Casatoriti Concubini

Codul familiei român

Sotii sunt obligati sa contribuie, in raport cu mijloacele

fiecaruia, la cheltuielile casatoriei

Nu exista nici o obligatie patrimoniala intre concubini

Codul civil francez

Daca conventia matrimoniala nu stabileste contributia

fiecarui sot la cheltuielile casatoriei, ei sunt obligati sa

contribuie proportional cu resursele fiecaruia (art.214)

Nici o dispozitie legala nu reglementeaza contributia

concubinilor la cheltuielile vietii lor comune

Codul civil al Québec-ului

Sotii contribuie la cheltuielile menajului proportional

cu resursele lor (art.396 C.c.Q)

Nu exista nici o obligatie intre concubini. Aceasta

obligatie poate fi totusi prevazuta intr-o forma sau alta

in cadrul unui contract al vietii in comun

Solidaritatea datoriilor

Casatoriti Concubini

Codul familiei român

Sotii raspund cu bunurile comune pentru:

- cheltuielile facute cu administrarea oricaruia dintre

bunurile comune;

- obligatiile ce au contractat impreuna;

- obligatiile contractate de fiecare dintre soti pentru

indeplinirea nevoilor obisnuite ale casatoriei;

- repararea prejudiciului cauzat prin insusirea de catre

unul dintre soti a unor bunuri proprietate publica daca

prin aceasta au sporit bunurile comune ale sotilor

(art.32)

Nu exista obligatii solidare intre concubini

Codul civil francez

Fiecare dintre soti poate incheia singur contractele care

au ca obiect intretinerea menajului sau educatia

copiilor: toate datoriile contractate de unul din soti il

obliga pe celalalt solidar (art.220)

Daca o datorie a fost contractata de unul din membrii

cuplului, nu este posibil sa se ceara sa fie facuta plata,

de catre celalalt concubin

Codul civil al Québec-ului

Solidaritate in considerarea datoriilor contractate de un

sot pentru nevoile curente ale familiei. Celalalt sot nu

este intotdeauna obligat pentru datorii daca in prealabil,

printr-un contract si-a manifestat vointa sa de a nu se

obliga (art.397 C.c.Q)

Nu exista solidaritate pentru datorii, intre concubini

Domiciliul familiei

Casatoriti Concubini

Codul familiei român

Sotii hotarasc de comun acord in tot ce priveste Nu exista nici o prevedere in ce priveste domiciliul

Page 71: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

71

casatoria, deci si in privinta domiciliului (art.26) concubinilor

Codul civil francez

Rezidenta familiei este locul pe care sotii l-au ales de

comun acord

Nu exista nici o dispozitie legala in privinta

domiciliului concubinilor. Insa, un contract de

locatiune profita unui concubin notoriu, care a trait cu

partenerul sau mai mult de un an in cazul in care

partenerul paraseste domiciliul sau decedeaza (art.14

din Legea din 1989)

Codul civil al Québec-ului

Sotii aleg de comun acord reşedinţa familiei. Daca nu a

avut loc o alegere, reşedinţa este prezumata a fi cea

unde membrii familiei exercita principalele lor

activitati (art.39 c C.c.Q). Exista diverse reguli care

vizeaza protectia reşedinţei familiale (art.404-413

C.c.Q)

Nu exista nici o prevedere in ce priveste domiciliul

concubinilor si nici o prevedere care sa o protejeze

Patrimoniul familiei

Casatoriti Concubini

Codul familiei român

Bunurile dobândite in timpul casatoriei, de oricare

dintre soti sunt, de la data dobândirii lor, bunuri

comune (art.30)

Concubinii nu sunt supusi regulilor prevazute de Codul

familiei in legatura cu bunurile comune

Codul civil francez

Casatoria implica constituirea unui patrimoniu comun,

compus din toate bunurile dobândite si toate datoriile

contractate de soti dupa încheierea casatoriei (art.1401

si 1409 C.civ.fr.)

Concubinii sunt considerati celibatari

Codul civil al Québec-ului

Casatoria implica constituirea unui patrimoniu, care

creaza anumite categorii de bunuri, partajabile in parti

egale intre soti (art.414-426 C.c.Q)

Concubinii sunt considerati celibatari in sensul C.c.Q.

Pensia alimentara intre parteneri

Casatoriti Concubini

Codul familiei român

In timpul casatoriei sotii isi datoreaza reciproc

intretinere (art.86 alin.1 si art.41 alin.1). Sotul divortat

are dreptul la intretinere daca se afla in nevoie din

pricina unei incapacitati in munca survenite inainte de

casatorie, ori in timpul casatoriei, sau daca

incapacitatea se iveste in decurs de un an de la

desfacerea casatoriei, insa numai daca incapacitatea se

datoreaza unei imprejurari in legatura cu casatoria

(art.41 alin 2).

Concubinul nu beneficiaza de drept la pensie din partea

celuilalt concubin

Page 72: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

72

Codul civil francez

Când divortul este pronuntat din vina exclusiva a unuia

dintre soti acela poate fi condamnat la daune-interese

pentru repararea prejudiciului material sau moral pe

care desfacerea casatoriei l-a adus celuilalt sot

(art.266). Indeplinirea obligatiei de sprijin poate lua

forma unei pensii alimentare, in functie de resursele si

de nevoile fiecaruia dintre soti (art.282)

Intre concubini nu exista aceste prevederi

Codul civil al Québec-ului

Dupa ruptura, tribunalul poate sa acorde in favoarea

sotului care nu este autonom financiar, o pensie de la

celalalt sot

Concubinul nu beneficiaza de pensie din partea

celuilalt partener

Prestatia compensatorie

Casatoriti Concubini

Codul familiei român

Nu prevede prestatia compensatorie

Codul civil francez

Oricare dintre fostii soti este tinut sa-i verse celuilalt

sot o prestatie destinata sa compenseze, in masura in

care este posibil, dezechilibrul pe care divortul l-a creat

in conditiile de viata ale acestuia.

Intre concubini nu este prevazuta prestatia

compensatorie

Codul civil al Québec-ului

In caz de separatie de corp, divort sau declararea

nulitatii casatoriei, exista posibilitatea ca tribunalul sa

ordone unuia dintre soti sa efectueze o prestatie pentru

compensarea aportului adus de celalalt sot, in bunuri

sau servicii, la marirea patrimoniului sau (art.427-430

C.c.Q)

Nici o masura compensatorie nu este prevazuta in caz

de ruptura. Concubinii pot prevedea insa o forma de

compensatie pentru bunuri, in contractul de coabitare

incheiat

Dreptul la mostenire

Casatoriti Concubini

Codul familiei român

Drepturile succesorale ale sotului supravietuitor au fost

reglementate prin Legea nr.319/1944, ce îi recunoaşte

acestuia:

- un drept de mostenire in concurs cu oricare din

clasele de mostenitori legali sau, in lipsa rudelor din

cele patru clase;

- un drept de mostenire special asupra mobilelor si

obiectelor apartinând gospodariei casnice;

- un drept temporar de abitatie asupra casei de locuit.

Un concubin nu are nici un drept la mostenirea

celuilalt concubin

Codul civil francez

Erezii legitimi, erezii naturali si sotul supravietuitor

profita de plin drept, de bunurile, drepturile si actiunile

defunctului (art.724 C.civ.fr.)

Intre concubini nu exista drept de succesiune

Codul civil al Québec-ului

Codul civil recunoaste sotilor statutul de mostenitori

legali. Daca unul din soti moare fara sa-si fi facut

Indiferent de durata coabitarii, concubinii nu se bucura

de dreptul la succesiunea celuilalt

Page 73: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

73

testamentul, sotul supravietuitor participa de plin drept

la succesiunea acestuia (art.653 C.c.Q)

4.2. Relaţiile înregistrate

Desi s-a dezvoltat un curent de impulsionare a unei reglementari si de acordare de drepturi in cazul

coabitarii – din Norvegia pâna in Catalunia - tarile din vestul Europei difera semnificativ in modul de abordare

al problemei. Legile scandinave ale parteneriatelor inregistrate sunt restrânse la persoanele de acelasi sex,

coabitarea heterosexuala fiind tratata diferit350

. In contrast, legile in vigoare in Franta si Olanda acopera o gama

de relatii, insa variaza substantial in continut. In alte tari, un raspuns legislativ cuprinzator a venit mai incet. In

Germania s-a manifestat o puternica opozitie, in trecutul apropiat, in privinta unei imbunatatiri a statutului

relatiilor extraconjugale. In Anglia, Comisia Legislativa a deliberat inca din 1994 asupra dreptului de proprietate

in cazul coabitarii351

.

O apropiere intre uniunea libera si casatorie s-a realizat si in interpretarea art.8 din Conventia

Europeana a Drepturilor Omului, care prevede ca orice persoana are dreptul sa i se respecte viata sa de familie.

Daca initial, prin ,,familie”, jurisprudenta Curtii a avut in vedere numai relatiile dintre soti, precum si relatiile

dintre acestia si copiii lor minori, treptat, notiunea de ,,viata de familie” s-a extins si asupra relatiilor de familie

care exista in fapt, adica asupra relatiilor de familie dintre concubini.

Astfel, in cazul Kroon si altii contra Olandei, Curtea Europeana a Drepturilor Omului, prin Decizia din

27 oct.1994, a retinut urmatoarele: ,,Oricare ar fi notiunea de <<viata de familie>> vizata de art.8, aceasta nu se

limiteaza numai la relatiile bazate pe casatorie, ci poate include si alte legaturi de familie de facto, când

persoanele convietuiesc in afara casatoriei… Un copil rezultat dintr-o asemenea relatie se inscrie de plin drept

in aceasta celula de familie, de la nasterea sa si prin insusi acest fapt”. Cazul Kroon privea imposibilitatea legala

pentru o femeie casatorita de a contesta paternitatea sotului asupra copilului ei si de a solicita permiterea unei

recunoasteri de parteneriate, de catre tatal biologic. Curtea, observând durata relatiei dintre K. si Z. si faptul ca

patru copii s-au nascut din aceasta relatie, a considerat ca un copil nascut intr-o asemenea relatie se inscrie de

plin drept in ,,celula de familie”.

In America Latina concubinajul este foarte raspândit si adesea foarte greu de diferentiat de o casatorie.

Astfel, in Bolivia, dupa 2 ani de coabitare sau, daca in timpul concubinajului s-a nascut un copil, se recunosc

drepturile succesorale; in Mexic, drepturile succesorale sunt recunoscute daca uniunea a durat cel putin 5 ani,

sau daca, in timpul acestuia s-a nascut un copil352

.

In SUA si tarile din common-law, uniunea libera nu este recunoscuta ca mariaj de nici unul din state,

dar in unele din aceste state, pe cai ocolite, oferite de aplicarea principiului echitatii, este posibil sa se instituie

drepturi si obligatii similare cu cele care decurg din incheierea casatoriei sau din desfacerea ei. De exemplu: un

drept de succesiune in New Hampshire dupa 3 ani de convietuire; o indemnizatie in caz de despartire abuziva in

California dupa 1 an de convietuire; o obligatie alimentara in Ontario dupa 5 ani de convietuire sau partajarea

bunurilor in Noua Zeelanda, dupa doi ani de convietuire. Cazul care a suscitat cele mai multe discutii, prin

decizia pronuntata de instanţă este Marvin v. Marvin, in care s-au gasit tot felul de justificari ca: principiul

echitatii, teorii referitoare la un contract implicit, etc. Problema ridicata de aceasta decizie si apoi de cele care au

urmat, a fost aceea de a gasi solutii juste pentru a da o valoare legala sperantelor manifestate de parti, in cadrul

unor relatii extraconjugale. In cazul Hewitt v. Hewitt, Curtea Suprema a statului Illinois, a hotarât sa nu mai

urmeze jurisprudenta aplicata in cazul Marvin, pentru ca aceasta ar insemna sa se acorde un statut legal unor

relatii ilegale. Tribunalele din New York tolereaza existenta unor contracte incheiate intre concubini, care pot

avea valoare legala, dincolo de orice relatie sexuala ilegala dar ,,un contract implicit cum este cel din cazul

Marvin ar fi incompatibil cu politica legislativa enuntata in 1933, in cazul casatoriilor incheiate cu cerintele

formulate de common law si care la New York au fost abolite” . Jurisprudenta din cazul Melvin ramâne in

continuare incerta353

.

4.3. Relatiile personale ale cuplurilor necasatorite

In jurul anilor 1970 legislatiile tarilor vest europene au intervenit sub doua forme. Mai intâi au introdus

dispozitii cu privire la coabitare in legile referitoare la securitatea sociala si fiscalitate. Aceasta s-a produs in

majoritatea tarilor membre ale U.E., in diverse forme. In al doilea rând, anumite legislatii au adoptat norme

generale asupra coabitarii, fie definind conceptul de coabitare si prevazând reguli generale in materie, fie

introducând un nou concept juridic care sa reglementeze aceste relatii ,,familiale” : ,,parteneriatele inregistrate”.

Totodata,

coabitarea in afara casatoriei este mentionata in cadrul constitutional al majoritatii statelor vest europene.

350 D.Bradley, Family Law and Political Culture, London, Sweet and Maxwell, 1996, pag.95-105, 151-160, 213-222 351 Law Comission, Annual Report, 1994, London, HMSO, 1995, pag.44 352 G.Lupsan, op.cit., pag.118 353 Ch.L.Blakesley, op.cit., pag.174

Page 74: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

74

In Grecia, dreptul la dezvoltarea libera a personalitatii, consacrat in art.5 parag.1 al Constitutiei,

conduce la recunoasterea libertatii partilor de a coabita fara casatorie, dar nici o protectie juridica particulara nu

a fost prevazuta354

.

In Austria, Curtea Suprema a acordat tuturor persoanelor necasatorite un drept constitutional personal,

de a trai intr-o relatie in afara casatoriei: acest drept este limitat numai cuplurilor de sex diferit355

.

In Spania, Tribunalul Constitutional a hotarât ca uniunile persoanelor necasatorite nu pot fi excluse de

la protectia sociala, economica si juridica acordata familiei, prin art.39 al Constitutiei, dar protectia juridica

difera pentru cuplurile casatorite de cele necasatorite356

.

In Portugalia, legiuitorul a introdus mai multe modificari in Codul civil, pentru a fi adoptate de

Constitutie357

.

Sunt si tari, ale caror legislatii sunt nefavorabile cuplurilor necasatorite. In Irlanda, conceptul

constitutional de ,,familie” se limiteaza la familia bazata pe casatorie358

. Contractele de coabitare sunt, in

consecinta, considerate contrare constitutiei si inaplicabile, pentru ca ar incalca ordinea publica359

.

In Germania, constitutionalitatea ,,Lebenspartnerschaftsgesetz” (actul care permite stabilirea unui

parteneriat inregistrat pentru cuplurile de acelasi sex) a fost contestat; în 2002 el a fost declarat constitutional360

.

Atâta timp cât legislatia si deciziile judiciare in materie, nu se bazau pe argumente constitutionale,

principiile fundamentale in ceea ce priveste libertatea de alegere, egalitatea de tratament si ordinea publica au

jucat mereu un rol important in dezvoltarea acestui domeniu al dreptului.

Principiul egalitatii de tratament a jucat un dublu rol. Pe de o parte, el este admis in majoritatea statelor,

care nu doresc sa existe discriminare intre cuplurile casatorite si cele necasatorite. In anumite tari este explicit

admis ca cuplurile necasatorite trebuie sa fie libere sa coabiteze, fara a se supune obligatiilor legale ale

casatoriei, daca asa doresc361

. Pe de alta parte, egalitatea de tratament, traduce in anumite legislatii, principiul

nondiscriminarii intre relatiile homosexuale si cele heterosexuale. Este, in particular, dorinta de a reduce aceasta

discriminare care a condus la introducerea in legislatiile diverselor state a parteneriatelor inregistrate. Totodata,

anumite state nu accepta ideea unei egalitati de tratament intre cuplurile homo si heterosexuale. In aceste state,

modalitatile de egalitate de tratament intre cuplurile casatorite si cele necasatorite sunt rezervate explicit

cuplurilor heterosexuale362

. In multe legislatii, a fost introdusa nondiscriminarea intre copiii nascuti in sau in

afara casatoriei, ceea ce a condus la extinderea regulilor casatoriei pentru cuplurile necasatorite cu copii, de

exemplu in materia ocuparii domiciliului familial dupa disolutia relatiei363

.

Condamnarea morala a coabitarii nu joaca un rol decât in legea irlandeza. Protectia constitutionala a

familiei este limitata la cuplurile casatorite, iar distinctia intre cuplurile homosexuale si cele heterosexuale isi

gaseste originea in aceleasi reglementari, cu atât mai mult cu cât este vorba de o legatura care nu are nimic in

comun cu parintii si educatia copiilor.

4.3.1. Diferite tipuri de relatii nonmaritale

Fenomenul relatiilor nonmaritale poate fi clasificat in functie de diferitele sale forme.

In forma sa cea mai pura, exista un cuplu necasatorit atunci când acel cuplu traieste impreuna prin

propria sa vointa, iar aceasta relatie nu este formalizata. Formalizarea intervine atunci când un cuplu necasatorit

isi organizeaza relatia semnând un acord. In aceasta privinta, se reliefeaza o dezvoltare recenta in diversele

legislatii europene: unui cuplu necasatorit i se ofera posibilitatea ,,inregistrarii” relatiei sale. Astfel, este posibila

stabilirea unei distinctii: pe de o parte, sistemele legislative in care partenerii stabilesc un contract de coabitare

care poate fi inregistrat apoi de autoritatile guvernamentale si, pe de alta parte, sistemele juridice in care

partenerii pot sa stabileasca un ,,parteneriat inregistrat”.

Cea mai importanta distincţie intre ,,contractul inregistrat” si ,,parteneriatul inregistrat” este ca

inregistrarea unui contract de coabitare, nu constituie un obstacol in calea unei casatorii ulterioare cu o alta

persoana si nu are nici un efect asupra starii civile.

354 Raportul Greciei pct.3.1.1., pag.28 efectuat la cererea Comisiei Europene, Directia generala de justitie si Afaceri Interne,

Unitatea A3, Cooperarea judiciara in materie civila din martie 2001 355 Raportul Austriei, pct.3.3.2. idem 356 Raportul Spaniei, pct.3.1.2., pag.31, idem 357 Raportul Portugaliei, pct.3.2.1., pag.56, idem 358 Raportul Irlandei, pct.3.3.2., pag.69, idem 359 Raportul Irlandei, pct.3.1.2., pag.60, idem 360 Bundesverfassungsgericht, 17 iulie 2002, 1.BvF1/01, 1BvF2/01 361 Raportul Greciei, 3.1.1., pag.29; Raportul Sotiei, 3.4.1., pag.73 362 Raportul Marii Britanii, 3.6.14, pag.32 (in ceea ce priveste dispozitiile familiale); Scotia 3.3.4., pag.72 (contractul de

coabitare intre homosexuali este inaplicabil pentru motive de incalcare a ordinii publice) 363 Grecia 3.5.2., pag.31, Austria 3.2.2., pag.35, Scotia 3.4.4., pag.74 - in legatura cu egalitatea in drepturi la succesiune a

copiilor

Page 75: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

75

Astazi, conceptul traditional asupra casatoriei se afla in discutia specialistilor si a societatii civile. Fara

sa evocam aici casatoria poligama, cunoscuta in sistemele juridice din afara Europei, conceptul traditional

asupra casatoriei – legatura juridica dintre un barbat si o femeie – a fost contestata, din momentul in care un stat

a permis celebrarea unei casatorii intre doua persoane de acelasi sex. Chiar daca nu se poate vorbi, in sensul

strict al cuvântului, de un ,,cuplu necasatorit”, uniunea intre persoanele de acelasi sex a fost calificata drept

,,casatorie” in trei state europene, acest fenomen ridicând problema de a sti, daca asemenea mariaj va fi

recunoscut ca având acelasi statut juridic in celelalte state. Daca statutul de casatorie nu va fi recunoscut, care va

fi atunci pozitia cuplului, care formeaza un ,,cuplu casatorit” in anumite state de origine, si care este considerat

ca un cuplu de concubini in celelalte state?

Reglementarile actuale in dreptul intern

privind contractul inregistrat, parteneriatul inregistrat şi coabitarea de fapt

State membre Niciunul Contractul

înregistrat

Parteneriatul

înregistrat

Coabitarea de fapt

Belgia X

Danemarca X

Germania X

Grecia X

Spania X

Finlanda X

Franta X X

Irlanda X X

Italia X

Luxemburg X

Olanda X

Austria X

Portugalia X

Suedia X

Regatul-Unit

(Anglia si Tara

Galilor)

X X

Regatul-

Unit(Scotia)

X X

Estonia X X

Letonia X

Malta X

Cehia X

Slovacia X

Ungaria X

Polonia X

4.3.2. Cuplul necasatorit

In general, nu exista concepte clare care sa defineasca cuplul necasatorit. A trai astfel, nu antreneaza

consecinte juridice specifice. In anumite legislatii exista dispozitii, dispersate, cu referire la statutul juridic al

cuplului necasatorit, in domenii foarte diverse (drept administrativ, social, penal sau civil).

In câteva state membre U.E. situatia persoanelor necasatorite si care traiesc impreuna, dar care nu au

luat nici o masura pentru a formaliza relatia, antreneaza consecinte legale.

In Franta, jurisprudenta a dezvoltat un concept de coabitare care a dus in 1999 la introducerea unei

definitii a ,,concubinajului” in Codul civil francez (art.515-8). Exista concubinaj atunci când doua persoane

(indiferent de sexul lor) traiesc impreuna intr-o maniera stabila si continua.

Suedia a introdus in 1987 doua legi privind coabitarea: prima se refera la proprietatea asupra resedintei

comune si a bunurilor menajului coabitantilor heterosexuali, a doua vizeaza coabitarea homosexuala si ea a

extins aplicarea diverselor legi si cuplurilor homosexuale364

.

Portugalia a creat in 1999 un regim legal unitar pentru uniunea de fapt: Legea nr.135/1999 referitoare

la pozitia persoanelor care traiesc impreuna mai mult de doi ani. Aceasta lege contine mai ales norme in materie

sociala, fiscala si administrativa, dar ea contine in egala masura anumite dispozitii asupra protectiei domiciliului

cuplului, in caz de deces sau de disolutie a coabitarii. Pe baza acestei legi o protectie sociala sporită a fost

364 Raportul Suediei, 3.3.2., pag.38

Page 76: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

76

acordata printr-o norma ulterioara - Legea nr.7/2001 – lege care se aplica heterosexualilor sau homosexualilor

care traiesc in cuplu.

Chiar daca cea mai mare parte a statelor membre U.E. nu au inserat o definitie generala a ,,cuplului

necasatorit” in legislatia lor, un concept a prins forma.

Legea austriaca nu contine o definitie specifica a fenomenului, dar jurisprudenta a oferit o notiune a

cuplului necasatorit : o ,,comunitate rezidentiala, economica si sexuala”. Legea austriaca subliniaza ca diferenta

principala intre casatorie si coabitare o reprezintă caracterul exclusiv voluntar al relatiei cuplului necasatorit.

Vointa partilor este de a trai impreuna fara nici un angajament, intr-o maniera nedefinita juridic365

.

Aceasta notiune a relatiei totalmente voluntara se regaseste si in dreptul altor state membre U.E.

In Grecia, coabitarea nonmaritala este considerata ca fiind sustinuta de o dispozitie constitutionala care

permite fiecarei persoane sa-si dezvolte liber personalitatea366

. In Belgia, uniunea de fapt sau concubinajul este

situatia in care doua persoane traiesc impreuna fara nici o obligatie. In Regatul Unit si in Germania nu exista

inca un concept pentru definirea cuplurilor necasatorite. Un raport german a descris legea coabitarii (care se

refera la un parteneriat inregistrat) ca fiind un ,,parchwork” de reguli: câteva dispozitii statutare explicite, câteva

dispozitii care se aplica prin analogie, coabitantilor si reguli stabilite pentru judecator367

.

4.3.2.1. Aspecte ale reglementarilor ce privesc cuplurile necasatorite

Daca exceptam introducerile recente in legislatiile statelor membre U.E. a prevederilor privind

parteneriatele inregistrate si a altor relatii comparabile, sistemele juridice al acestor state se caracterizeaza prin

diverse reguli sau principii aplicabile cuplurilor coabitante. Dezvoltarea acestor reguli a inceput atunci când

coabitantii si autoritatile au constatat ca exista lacune in legislatia existenta. S-a cerut instantelor judecatoresti sa

intervina, ceea ce a condus la dezvoltarea jurisprudentei si a actiunii legiuitorului, dar numai in probleme

punctuale.

Contractele intre coabitanti cu privire la coabitarea lor sunt, in general, acceptate de legislatiile tarilor

membre U.E.

In Spania, contractul nu este reglementat special, dar este in general, considerat valid in virtutea

Codului civil spaniol: comunitatile autonome au prevazut reguli specifice in acest domeniu. In Franta,

coabitantii (sau concubinii) pot sa organizeze relatia prin mijlocul indirect al unui contract368

. In Suedia, un

contract de coabitare presupune ca dispozitiile legislative referitoare la domiciliul coabitantilor au fost

indepartate369

. In Portugalia nu exista legislatie specifica pentru contractele de coabitare dar valabilitatea unor

astfel de contracte nu a fost contestata in fata instantelor, iar doctrina admite in general contractele de coabitare

si cele care trateaza consecintele sfârsitului coabitarii370

.

Validitatea unui contract de coabitare depinde, in principiu, de regulile generale referitoare la contract.

In Marea Britanie contractul de coabitare este autorizat, cu conditia sa creeze drepturi recunoscute de lege371

. In

Scotia, se estimeaza in general, ca un contract de coabitare intre heterosexuali este admisibil si ca acel contract

nu trebuie considerat ca un efect pentru o cauza de imoralitate372

. Insa, un contract de coabitare intre

homosexuali va fi inaplicabil, in virtutea ordinii publice373

.

In Germania, contractul de coabitare este supus principiilor generale ale dreptului relativ la contracte:

coabitantii nu pot adopta un regim matrimonial in contractul lor374

.

In Austria, coabitantii pot incheia un contract de parteneriat, contract care reglementeaza in principal

situatia bunurilor. Un astfel de contract trebuie sa respecte cadrul juridic al casatoriei si angajamentele

contractuale, cu restrictiile referitoare la morala si la prejudiciile aduse dreptului persoanelor.

In Luxemburg, contractele dintre coabitanti sunt autorizate. Daca este prevazuta achizitionarea unei

locuinte, viitorii coabitanti sunt sfatuiti sa stabileasca, prin acte notariale, un ,,pacte tontinier” 375

care sa

clarifice clauzele de acumulare. Astfel de clauze trebuie sa garanteze ca, in cazul decesului unuia dintre

365 Raportul Austriei, 3.3.2. 366 Raportul Greciei, 3.3.1. 367 Raportul Germaniei, 3.3.2., pag.46 368 Raportul Frantei, 3.4.2.2.1. 369 Raportul Suediei, 3.3.4. 370 Raportul Portugaliei, 3.3.4., 3.4.1. si 3.5.2. 371 Raportul Angliei si Tarii Galilor, 3.3.4. 372 Raportul Scotiei, 3.3.4. 373 Idem 374 Raportul Germaniei, 3.3.4. 375 Creatie a practicii notariale ,,tontine”, este o conventie prin care mai multe persoane stipuleaza ca bunul cumparat in

comun sa revina ultimului supravietuitor. Partile unui ,,pact tontinier” evita astfel riscul, care ar putea surveni in cazul

decesului unuia dintre ei, de a pierde bunul.

Page 77: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

77

coabitanti, domiciliul pe care il detin in indiviziune va trece in plina proprietate celuilalt partener. Solutii

similare privind domiciliul coabitantilor sunt posibile si in Franta376

.

Si in Danemarca coabitantii pot incheia un contract377

. In Finlanda contractele intre coabitanti sunt

supuse regulilor privitoare la contractele ,,economice” generale378

. In Italia contractele intre coabitanti sunt

autorizate si continutul lor a fost inspirat de legea privind regimul matrimonial379

. In Belgia si in Grecia nu

exista reguli specifice pentru contractele de coabitare.

In Italia remiterile de bunuri intre coabitanti nu sunt considerate ca donatii, ci ca executii de obligatii

morale si sociale380

. In Suedia, legislatia asupra coabitarii contine dispozitii asupra proprietatii mutuale, a

resedintei si bunurilor menajere ale acesteia381

.

Cauzele si consecintele desfiintarii coabitarii în ceea ce priveşte bunurile partenerilor decurg din

regulile generale privind bunurile si contractele, prevazute de legislatiile statelor membre U.E.

In Danemarca, justitia poate acorda o indemnizatie compensatorie partenerului care, fara voia lui, se

afla intr-o situatie financiara grava382

. In Suedia, nevoile coabitantilor sunt luate in consideratie pentru a

determina partea acestora, in procedura de partajare a bunurilor383

. In Grecia, un tribunal districtual a respins o

decizie in care prevederile art.1400 din Codul civil relativ la cererea de partajare a bunurilor achizitionate dupa

casatorie, au fost aplicate prin analogie si coabitantilor. O posibilitate limitata de acordare a despagubirilor

pentru vina, delict civil, quasidelict sau alt motiv similar este recunoscuta in mai multe state: Belgia, Franta,

Luxemburg384

. In numeroase jurisdictii exista prevazute situatii pentru care vechii parteneri coabitanti pot sa

intenteze o actiune unul impotriva celuilalt, de imbogatire fara cauza: Austria, Franta, Germania, Grecia, Italia,

Portugalia, Spania, Scotia, dar este de subliniat ca, criteriile de aplicare a acestor dispozitii sunt foarte stricte.

In ceea ce priveste domiciliul familial al cuplului, dispozitiile sunt adesea inspirate din cele ale unui

cuplu casatorit. In Grecia, Italia, Portugalia, Spania si Suedia se aplica aceleasi solutii (fie partial, fie total)

coabitantilor, care au adoptat dispozitii specifice in acest domeniu. Austria a adoptat insa, o pozitie total diferita

si refuza coabitantilor dreptul de a invoca aceleasi drepturi ca si divortatii385

.

In legatura cu obligatiile alimentare - sub forma unor plati periodice - la disolutia coabitarii, in

legislatiile statelor membre UE, acestea sunt limitate la copiii comuni. Obligatii alimentare intre vechii

coabitanti nu sunt mentionate decât in cadrul câtorva comunitati autonome spaniole. Totodata, putine legislatii

stipuleaza ca beneficiarul unei pensii alimentare, nu mai are dreptul la aceasta, daca coabiteaza cu o alta

persoana386

.

In legatura cu protectia impotriva violentei conjugale, multe legislatii aplica coabitantilor regulile

privitoare la protectia impotriva violentei domestice, chiar si in tarile unde coabitarea este putin recunoscuta.

In ceea ce priveste domeniul contractelor de asigurare de viata, mai multe legislatii prevad posibilitatea

desemnarii coabitantului ca beneficiar al unui astfel de contract, desemnare care poate fi revocata dupa disolutia

coabitarii (Germania, Luxemburg). Insa revocabilitatea donatiilor nu afecteaza coabitantii.

Legislatia mai multor state UE mentioneaza problema drepturilor parintesti. Aceste drepturi nu privesc

in primul rând relatiile dintre parteneri, ci relatiile intre fiecare dintre parteneri si copiii lor. Legea scotiana

recunoaste pentru cuplurile coabitante si drepturi in domeniul daunelor-interese delictuale si al sanatatii

mintale387

.

Legea austriaca prevede accesul cuplului coabitant la inseminarea artificiala388

, iar majoritatea

legislatiilor prevad norme in domeniul securitatii sociale si al fiscalitatii. In Austria si Scotia, dreptul penal este

un domeniu in care coabitarea poate avea anumite consecinte389

.

376 Raportul Frantei, 3.4.2.2.1. Achizitionarea unui bun cu clauza de ,,tontine” este cel mai des adoptata de partenerii unui

PACS. Dupa primul deces, supravietuitorul devine proprietarul bunului achizitionat cu aceasta clauza, de la momentul

cumpararii. Mostenitorii legali ai defunctului nu pot revendica bunul. Numai decesul sau acordul de vointa al partilor pot

conduce la rezolutiunea unui pact tontinier. Insa trebuie precizat ca partile nu se afla intr-o situatie de indiviziune si nu pot cu

acest titlu sa invoce partajul, bazat pe art.815 din C.civ.francez. 377 Raportul Danemarca, 3.3. 378 Raportul Finlandei, 3.3.4. 379 Raportul Italiei, 3.3.4. 380 Raportul Italiei, 3.4.1. 381 Raportul Suediei, 3.3.2., 3.4. 382 Raportul Danemarca, 3.4. 383 Raportul Suediei, 3.5.2. 384 Raportul Belgiei, 3.5.1., Frantei 3.5.2., Luxemburgului 3.5.2. 385 Raportul Austriei, 3.5.2.1. 386 Raportul Austriei, Greciei, Italiei 387 Raportul Scotiei, 3.2.1. 388 Raportul Austriei, 3.2.2. 389 Raportul Austriei 3.2.2., Scotiei 3.2.1.

Page 78: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

78

4.3.3. Inregistrarea relatiilor

In prezent exista doua modele legislative in tarile vest-europene. Unul, intâlnit in Belgia si Franta

numit ,,coabitarea legala” si respectiv ,,pactul civil de solidaritate” (,,pacs”) desemnat aici prin expresia

,,contract inregistrat” si cel de-al doilea, intâlnit in tarile scandinave, in Olanda si Germania, desemnat prin

expresia ,,parteneriat inregistrat”.

In UE nici o tara care are limba engleza ca limba oficiala nu a introdus in legislatia sa, acest subiect. Un

proiect de lege englez utilizeaza termenul ,,parteneriat civil” 390

(,,civil partnership”). Expresia ,,parteneriat

inregistrat” nu are o traducere aproximativa in terminologia tarilor nordice, ele folosind apelativul german de

,,Lebenspartnerschaft”.

In Danemarca, Suedia, Finlanda si Germania inregistrarea unui astfel de parteneriat, nu este posibil

decât pentru parteneri de acelasi sex.

In Olanda, Belgia si Franta, noile reglementari sunt deschise, independent de sex, celor doi pateneri.

Contractul inregistrat si parteneriatul inregistrat.

Exclusivitatea pentru persoanele de acelasi sex

State Numai pentru persoane

de acelasi sex

Nu exista restrictii de

sex

Belgia X

Danemarca X

Germania X

Finlanda X

Franta X

Olanda X

Suedia X

Anglia X

Irlanda X

Luxembourg X

In Suedia, Finlanda, Danemarca, Olanda si Belgia inregistrarea are loc in fata unei autoritati publice. In

Germania, Bündesländer-ele (statele federale) desemneaza autoritatea competenta. De exemplu, in Bavaria

notarul este o autoritate competenta, in timp ce in alte state, ofiterul starii civile, este desemnat ca singura

autoritate competenta. In Franta, incheierea unui ,,pacs” se efectueaza sub forma unui contract intre parteneri,

care este prezentat unei autoritati competente pentru inregistrare. Acestea sunt tribunalele si nu starea civila,

care tin registrele ,,pacs-urilor” (tribunalele de la locul nasterii oricaruia dintre parteneri sau, in cazul nasterii in

afara Frantei, Tribunalul de mare instanta din Paris). In aparenta, inregistrarea nu este o conditie de validitate a

unui ,,pacs”, dar partenerii sunt sfatuiti sa faca inregistrarea acordului lor391

. Accesul la informatiile privind

,,pacs-urile” este restrictiv, numai partenerii si anumite autoritati sau organizatii având drept complet, de acces.

Din acest motiv, o noua practica se intrevede astazi, si anume exigenta unei declaratii conform careia o persoana

nu a subscris unui ,,pacs” 392

.

In Danemarca, Suedia si Finlanda, inregistrarea parteneriatelor semnifica faptul ca partenerii - care

trebuie sa fie de acelasi sex – vor fi tratati pe picior de egalitate cu sotii de sexe diferite. Parteneriatele au

acelaşi regim juridic ca si casatoria in ce priveste regimul bunurilor, obligatiile alimentare, donatiile, asigurarile,

etc., dar nu au nici un efect in relatiile dintre un partener si un copil al vreunuia dintre ei. Aceasta institutie este

evident recunoscuta ca o alternativa la casatoria persoanelor de acelasi sex, din moment ce homosexualitatea

reprezinta o conditie a acestei institutii.

In Olanda, inregistrarea parteneriatului face ca legislatia referitoare la regimul matrimonial si la

obligatiile alimentare dintre soti sa fie aplicabila şi partenerilor. Daca o casatorie nu poate fi desfacuta decât prin

divort, unui parteneriat i se poate pune capat prin acordul dintre parti, interventia unui tribunal nefiind necesara.

Inregistrarea unui parteneriat face o casatorie imposibila, atâta timp cât parteneriatul nu a fost dizolvat, exceptie

facând numai casatoria dintre parteneri.

In Germania, situatia partenerilor inregistrati este diferita de cea a sotilor, in ceea ce priveste regimul

matrimonial. In caz de separare sau de disolutie a unui parteneriat inregistrat, situatia partenerilor este similara

cu cea a sotilor, cu exceptia faptului ca ei nu au dreptul la impartirea donatiilor. Disolutia unui parteneriat

inregistrat necesita o hotarâre judecatoreasca. Daca partenerii decid sa traiasca separat, legislatia prevede

obligatii in legatura cu utilizarea domiciliului partenerilor si obligatiile alimentare393

.

390 Raportul Regatului Unit si al Tarii Galilor 3.3.3. 391 Raportul Frantei, 3.3.1.2.2. 392 Raportul Frantei, 3.3.1.2.3. 393 Raportul Germaniei, 3.5.1.

Page 79: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

79

In Franta, inregistrarea contractului (,,pacs-ului”) este considerat, intr-o mare masura, ca o afacere

contractuala intre parteneri. Totodata, anumite dispozitii proprii casatoriei sunt in egala masura aplicabile ,,pacs-

urilor”. Incheierea unui ,,pacs” este imposibila atâta timp cât un partener este casatorit sau a incheiat anterior un

,,pacs”. Insa disolutia unui ,,pacs” este posibila prin consimtamânt mutual si prin declaratie unilaterala.

Casatoria cu un tert, a unuia dintre parteneri antreneaza automat rezilierea ,,pacs-ului”, iar decesul unuia dintre

parteneri duce la incetarea acestuia.

In Belgia, parteneriatul inregistrat impune anumite obligatii partenerilor, in ceea ce priveste contributia

la cheltuielile menajului si la datoriile locuintei. Câteva dispozitii care privesc responsabilitatea sotilor fata de

terti sunt in egala masura aplicabile si partenerilor inregistrati. Insa, dispozitiile legale care privesc regimul

matrimonial nu le sunt aplicabile. Ca si in Franta, un nou parteneriat nu poate fi incheiat, daca unul dintre

parteneri este casatorit sau incheiase anterior un alt parteneriat. Disolutia unui astfel de parteneriat are loc in

aceleasi conditii ca si cel francez.

4.4. Relatiile patrimoniale ale cuplurilor necasatorite

4.4.1.. Situatia bunurilor cuplurilor inregistrate

A. Situatia bunurilor in cazul parteneriatelor inregistrate

In Finlanda, Suedia, Danemarca si Olanda, relatiile patrimoniale ale parteneriatelor inregistrate sunt

supuse acelorasi dispozitii ca cele care reglementeaza situatia sotilor. Regimul juridic, posibilitatea adoptarii

unui regim matrimonial sau de a incheia un ,,contract de parteneriat” sunt identice. La fel si relatiile partenerilor

cu tertii.

In Germania, regimul matrimonial al parteneriatelor inregistrate este de aceeasi natura ca cel al sotilor,

dar continutul sau este diferit de cel al sotilor. Regimul aplicabil partenerilor inregistrati este

,,Ausgleichgemeinschaft”, un termen care ar putea fi tradus prin ,,comunitatea de compensatie”. Fiecare partener

poseda bunurile proprii dar la sfârsitul regimului, plus-valoarea este partajata intre parteneri.

B. Situatia bunurilor in cazul contractelor inregistrate

In Franta, regimul proprietatii partenerilor ,,pacs-ului” a fost calificat ca ,,embrionul” regimului

matrimonial. Bunurile achizitionate in cursul existentei unui ,,pacs” sunt prezumate a fi bunuri indivize ale

partenerilor, cu conditia ca acele bunuri sa fie achizitionate cu titlu oneros dupa inregistrarea ,,pacs-ului”.

Aceasta prezumtie se aplica atâta timp cât nu este combatuta, existând deci posibilitatea de contestare. Bunurile

menajului au un regim special intrucât, pentru aceste bunuri, prezumtia de proprietate indiviza nu poate fi

indepartata decât prin prevederile contractului ,,pacs-ului”. O complicatie juridica s-a nascut din faptul ca

semnificatia juridica a expresiei ,,meubles meublants” utilizata in legislatia franceza pentru desemnarea

bunurilor menajului este ambigua: in consecinta, nu este intotdeauna usor sa determini care sunt exact bunurile

care beneficiaza de acest statut special. Pentru toate celelalte bunuri prezumtia de indiviziune poate fi contestata

cu ajutorul altor probe (de exemplu un contract de vânzare-cumparare). Partenerii unui ,,pacs” isi datoreaza un

ajutor material si mutual. Transferul de proprietate intre parteneri poate fi considerat ca un transfer efectuat

pentru a respecta aceasta obligatie. Partenerii pot stipula aceasta obligatie in contractul ,,pacs-ului”. Daca nu au

facut acest lucru, instanta trebuie sa determine intinderea acestei obligatii. Partenerii sunt responsabili solidar de

datoriile contractate pentru nevoile vietii curente si ale domiciliului comun. Conceptele utilizate de legislatia

franceza pentru descrierea acestor datorii sunt diferite de cele utilizate in situatia sotilor, legiuitorul nedorind sa

asimileze ,pacs-ul”, casatoriei. Dispozitiile care privesc responsabilitatea solidara nu se indeparteaza de regulile

comune ale responsabilitatii civile, daca unul dintre parteneri, de exemplu, a acumulat datorii considerabile

referitoare la viata curenta, fara stirea si fara acordul celuilalt partener. O problema intâlnita în practică a fost

aceea a creditorilor, pentru ca identitatea celuilalt partener nu poate fi verificata in registrul public.

In Belgia bunurile partenerilor sunt separate, afara daca au inclus dispozitii contrare in contractul lor de

coabitare. In toate cazurile insa, partenerii trebuie sa contribuie la cheltuielile vietii curente proportional cu

veniturile lor si ei sunt in egala masura solidari de datoriile contractate pentru cheltuielile vietii curente.

Totodata ei nu raspund de datoriile excesive contractate de celalalt partener. Partenerii unei coabitari legale pot

sa-si organizeze relatia lor patrimoniala cu ajutorul unui contract, care trebuie incheiat in forma autentica in fata

unui notar, iar o mentiune a existentei acestuia trebuie facuta in registrul populatiei. In general, continutul

acestui contract nu poate fi opozabil tertilor.

Efectele asupra bunurilor in cazul parteneriatelor inregistrate.

Echivalenta regimului bunurilor parteneriatului cu regimul matrimonial

si studiul reglementarii partilor

State Identic cu regimul

matrimonial Regim diferit

Reglementarea partilor,

autorizata

Danemarca X X

Germania X X

Finlanda X X

Page 80: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

80

Olanda X X

Suedia X X

Luxembourg X X

Polonia X

Efectele asupra bunurilor in cazul contractelor inregistrate

Echivalenta efectelor bunurilor contractelor inregistrate cu regimul matrimonial si studiul reglementarii

partilor

State Identic cu regimul

matrimonial

Regim diferit Reglementarea partilor,

autorizata

Belgia X X

Franta X X

Polonia X

Efectele asupra bunurilor in parteneriatele înregistrate,

contractele înregistrate şi in cazul cuplurilor de fapt

Echivalenţa efectelor cu regimul matrimonial şi studiu asupra reglementării părţilor

Efecte asupra bunurilor şi al contractelor Identic cu

regimul

matrimonial

Regim

diferit

Reglemen-

tarea părţilor,

autorizată

Soluţiile

urmează

principiile

generale ale

dreptului

Regimul

general al

contractelor

Parteneriat Danemarca X X X

inregistrat Germania X X X

Finlanda X X

Olanda X X

Suedia X X

Marea Britanie X

Irlanda X

Luxemburg X X

Contrat Cupluri Danemarca

inregis de acelasi Germania

trat sex Finlanda

Suedia

Cupluri Franţa X X

de sex Luxemburg

diferit Belgia X X

Cupluri Finlanda X

de fapt Suedia X

Polonia X

Ungaria X

C. Situatia bunurilor intr-un parteneriat inregistrat, in caz de disolutie sau deces

In Germania, Olanda, Finlanda, Suedia si Danemarca rezilierea (sau disolutia) unui parteneriat

inregistrat are fata de bunurile partenerilor efecte total similare ca in cazul divortului. In Germania, diferenta

intre regimul matrimonial al parteneriatului inregistrat si cea dintre soti conduce la rezultate diferite. Dar, in caz

de deces al unuia dintre parteneri, partenerul supravietuitor este tratat in acelasi fel ca sotul supravietuitor, in

ceea ce priveste bunurile si succesiunea.

D. Situatia bunurilor in cazul unui contract inregistrat, in caz de disolutie sau deces

In Belgia, disolutia coabitarii legale antreneaza rezilierea contractului referitor la bunurile partenerilor,

dar dispozitiile care privesc repartitia bunurilor indivize trebuie respectate. Fata de terti, disolutia nu produce

consecinte speciale.

In Franta, partajul bunurilor aflate in indiviziune este lasata la invoiala partenerilor si numai daca

acestia nu se inteleg, instanta procedeaza la efectuarea partajului. In cazul rezilierii unui ,,pacs”, partenerul care

l-a reziliat poate sa-si vada raspunderea contractuala angajata fata de celalalt partener. Motivele posibile care

angajaza responsabilitatea sunt: neindeplinirea obligatiilor legale sau contractuale ori ,,ruptura abuziva” a

,,pacs”-ului. In ceea ce-i priveste pe terti, o problema practica se ridica atunci când, in caz de reziliere prin unica

vointa, declaratia unilaterala a unuia dintre parteneri contra celuilalt nu produce efecte decât dupa trei luni de la

data efectuarii declaratiei. In consecinta, exista o perioada de latente, pe durata careia pot aparea probleme

Page 81: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

81

legate de responsabilitatea solidara a partenerilor pentru diverse datorii. Pot aparea probleme si pentru datoriile

de care partenerii nu sunt tinuti solidar responsabili sau acelea in care responsabilitatea solidara este contestata.

Problema se pune in momentul partajarii bunurilor.

In Franta, partenerul supravietuitor al unui ,,pacs” nu are nici un drept ab intestat. Dreptul la succesiune

al partenerului supravietuitor depinde de dispozitiile voluntare ale defunctului. Restrictiile care se aplica intre

soti in privinta donatiilor nu se aplica si intre parteneri. Dispozitiile sunt supuse restrictiilor generale care acorda

drepturi anumitor herezi. Exista de asemenea un regim fiscal favorabil pentru transferurile cu titlu gratuit intre

parteneri. In Belgia, situatia este similara.

4.5. Casatoria intre persoanele de acelasi sex

Patru state europene, Belgia din 2003, Olanda din 2001, Spania din 2005 si Norvegia din 2008, permit

casatoria intre persoanele de acelasi sex. In legea olandeza, ca si in cea belgiana, mai recenta, casatoria intre

persoane de acelasi sex este o casatorie veritabila si nu o institutie distincta. Aceste patru state au creat doua

institutii diferite – parteneriatele inregistrate si casatoria – care sunt ambele deschise atât cuplurilor

heterosexuale, cât si celor homosexuale. Exista putine diferente intre cele doua institutii, in ceea ce priveste

relatiile cuplului si relatiile patrimoniale ale acestora. Diferenta principala consta in disolutia parteneriatului

inregistrat, care poate fi reglata de parteneri in afara justitiei.

In ceea ce priveste paternitatea, numai casatoria heterosexuala produce consecinte pentru copiii unuia

dintre soti.

In Olanda, adoptia este posibila pentru un cuplu homosexual casatorit sau necasatorit care a incheiat un

parteneriat inregistrat.

Proiectul de lege pentru Reforma C.civil spaniol a fost aprobat la 21 aprilie 2005 de Congresul

deputatilor spanioli cu 183 voturi pentru, 136 impotriva si 6 abtineri. Textul modifica art.16 al C.civ.spaniol,

inlocuind notiunea de ,,barbat” si ,,femeie” prin acela de ,,soti” si inlocuind notiunea de ,,tata” si ,,mama” cu

aceea de ,,parinti”. Totodata, in art.44 se afirma ,,Casatoria are aceeiasi calitate si efecte, atunci când sotii sunt

de acelasi sex sau de sexe diferite”. Prin aceasta afirmatie, se ofera posibilitatea persoanelor de acelasi sex sa

poata incheia o casatorie si totodata sa adopte copii394

.

La 11iunie 2008, Parlamentul norvegian a adoptat, cu 84 de voturi, un proiect de lege care autorizeaza

casatoria persoanelor de acelasi sex ca si posibilitatea unei astfel de familii de a adopta sau de a beneficia de

asistenta pentru fecundatia in vitro, Norvegia devenind a patra tara europeana si a sasea din lume, care

reglementeaza casatoria homosexuala.

394 Europe/ Espagne – Note de la Conferance Episcopale concernant l’union des homosexuels, disponibil pe

http://www.fides.org/fra/news/2005/0504/22-4166 html din 24.04.2005

Page 82: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

82

EFECTELE HOTARÂRILOR JUDECATORESTI STRAINE

NOTIUNI INTRODUCTIVE

Prof.univ.dr. Antigona Iordana

Principalele efecte pe care le produce o hotarâre judecatoreasca sunt:

- puterea doveditoare a actului autentic;

- autoritatea de lucru judecat;

- forta executorie395

.

Insa, o hotarâre judecatoreasca straina nu poate avea eficacitate in aceleasi conditii ca si o hotarâre data

de o instanta proprie, nu poate avea de plin drept forta executorie si autoritate de lucru judecat, deoarece se

opune suveranitatea statului pe al carui teritoriu se invoca aceasta hotarâre.

Cerinta recunoasterii sentintelor straine reiese din principiul teritorialitatii. Sentintele

tribunalelor statale sunt expresia suveranitatii statale ale caror efecte sunt limitate la jurisdictia statului

respectiv. Pe teritoriul unui alt stat, o sentinta isi produce efectele cu conditia ca legislatia acestui stat sa o

prevada. De aceea se vorbeste de recunoasterea sentintei.

In general, hotarârea judecatoreasca straina dobândeste forta executorie daca se obtine exequatur-ul.

Hotarârea judecatoreasca straina produce efecte, in alta tara, daca sunt indeplinite cerintele prevazute de legea

statului unde se invoca acele efecte. De regula, aceste cerinte legale constau in recunoasterea hotarârii

judecatoresti straine sau in obtinerea exequatur-ului pentru acea hotarâre396

.

In anumite conditii, o hotarâre judecatoreasca straina poate produce unele efecte si independent de

indeplinirea cerintelor legale mentionate, si de asemenea, prin conventie internationala se pot stabili alte conditii

in care o hotarâre judecatoreasca straina produce efecte in alte tari. Potrivit art.165 din Legea nr.105/1992,

,,termenul de hotarâri straine se refera la actele de jurisdictie ale instantelor judecatoresti, notariale sau oricaror

autoritati competente dintr-un stat”.

In tarile europene, materia recunoasterii si executarii hotarârilor si a actelor straine a fost considerata

,,parintele sarac” al dreptului international privat mai ales in domeniul regimurilor matrimoniale397

.

SECTIUNEA a II-a

RECUNOASTEREA HOTARÂRILOR JUDECATORESTI STRAINE

Legea nr.105/1992 face deosebire intre recunoasterea hotarârilor judecatoresti si executarea acestora.

Totodata, exista doua feluri de recunoastere398

:

- de plin drept;

- prin hotarâre judecatoreasca a instantei române.

Conform art.167 din Legea nr.105/1992, hotarârile judecatoresti straine pot fi recunoscute in România,

spre a beneficia de puterea lucrului judecat. In acest caz, este vorba de recunoasterea prin hotarâre

judecatoreasca româna, dar acelasi efect il produce si recunoasterea de plin drept.

Conventiile internationale pot sa prevada si alte efecte pe care le produce recunoasterea399

.

Potrivit art.166 din Legea nr.105/1992, recunoasterea hotarârilor judecatoresti straine intervine de plin

drept in urmatoarele conditii:

a) se refera la statutul civil al cetatenilor statului unde au fost pronuntate; de exemplu se recunoaste in

România, statutul de persoana divortata unui cetatean francez, divortat in Franta.

b) hotarârile judecatoresti straine referitoare la statutul civil al cetatenilor statului de cetatenie, fiind

pronuntate intr-un stat tert, care au fost recunoscute mai intâi in statul de cetatenie al fiecarei parti; de exemplu

doi cetateni, dintre care unul francez si altul german, divorteaza in Austria. Hotarârea judecatoreasca de divort

este recunoscuta si in Franta si in Germania. In România recunoasterea hotarârii lor de divort intervine de plin

drept.

395 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.394 396 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.394 397 Nici o dispozitie specifica nu reglementeaza materia regimurilor matrimoniale, fiind necesara raportarea la textele

generale consacrate recunoasterii si executarii. 398 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.395 399 Recunoasterea sentintelor arbitrale straine opereaza potrivit conventiilor, de plin drept

Page 83: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

83

In cazul in care hotarârea judecatoreasca straina se refera la statutul civil al persoanei cu domiciliul in

statul care a pronuntat-o, prin aplicarea legii domiciliului, acesta beneficiaza de recunoasterea de plin drept daca

este mai intâi recunoscuta in statul cetateniei acelei persoane400

.

Conform art.167 din Legea nr.105/1992, celelalte hotarâri judecatoresti straine decât cele care

beneficiaza de recunoasterea de drept, pot fi recunoscute prin hotarâre judecatoreasca româna daca sunt

indeplinite cumulativ urmatoarele conditii:

- hotarârea este definitiva potrivit legii statului unde a fost pronuntata. Este vorba de legea statului unde

a fost pronuntata hotarârea, acestei legi revenindu-i competenta de a determina caile de atac ce puteau fi folosite

ca si termenele in care respectivele cai de atac puteau fi exercitate, precum si efectele lor. Deci aceasta lege este

competenta in a decide in ce conditii o hotarâre judecatoreasca poate fi considerata definitiva. Legea româna nu

admite ca o hotarâre straina care ar putea fi casata sau modificata sa produca efecte in România401

.

- instanta care a pronuntat-o a avut, potrivit legii tarii sale, competenta sa judece procesul. Este vorba

de competenta de drept international privat a instantei respective, cât si de

competenta de drept intern a aceleiasi instante, deoarece legea nu distinge, referindu-se la competenta de a

judeca procesul, ceea ce inseamna competenta sub ambele aspecte402

.

- exista reciprocitate in ce priveste efectele hotarârii straine, intre România si statul instantei care a

pronuntat hotarârea. Legea nu cere o anumita reciprocitate, legala sau diplomatica, fiind suficienta o

reciprocitate de fapt, a carei existenta legea o prezuma pâna la dovada contrara. Aceasta inseamna ca, numai

daca hotarârile instantelor române beneficiaza de autoritate de lucru judecat si de forta executorie in statul de

unde provine hotarârea straina, aceasta poate fi invocata, la rândul ei, cu eficacitate, in România.

In cazul in care nu este indeplinita oricare dintre condiţiile enumerate de art.167, hotarârea straina isi

pierde eficacitatea in România, in intelesul ca nu poate fi recunoscuta spre a se bucura de autoritate de lucru

judecat, nu poate fi executata in România si nici nu poate fi folosita ca proba spre a confirma situatiile de fapt pe

care le constata.

Cât priveste procedura de citare, dreptul international privat român aplica regula locus regit formam

actus, emiterea citatiei fiind supusa legii statului de unde provine. Aceleasi reguli sunt aplicabile si procedurii de

comunicare a hotarârii straine, in vederea exercitarii cailor de atac.

Legea se ocupa de aceasta situatie in art.167 alin.2 prevazând ca ,,daca hotarârea a fost pronuntata in

lipsa partii care a pierdut procesul, trebuie sa se constate, de asemenea, ca i-a fost inmânata in timp util citatia

pentru termenul de dezbateri în fond, cât si actul de sesizare a instantei si ca i s-a dat posibilitatea de a se apara

si de a exercita calea de atac impotriva hotarârii”. Cu toate acestea, exceptia caracterului nedefinitiv al hotarârii

straine, decurgând din omisiunea citarii persoanei care nu a participat la proces in fata instantei straine, poate fi

invocata numai de acea persoana (conform art.167 alin.3). Legea reglementeaza astfel aceasta exceptie

procedurala relativa, ce nu poate fi invocata din oficiu de catre instanta sesizata cu cererea de recunoastere a

hotarârii straine.

In prevederile art.168 din Legea nr.105/1992 sunt enumerate cazurile in care recunoasterea hotarârii

judecatoresti straine, poate fi refuzata:

1) hotarârea este rezultatul unei fraude comisa in procedura urmata in strainatate;

2) hotarârea straina incalca ordinea publica de drept international privat român;

3) procesul a fost solutionat intre aceleasi parti printr-o hotarâre, chiar nedefinitiva, a

instantelor române sau se afla in curs de judecare in fata acestora, la data sesizarii

instantei straine.

Insa, recunoasterea nu poate fi refuzata pentru simplul motiv ca instanta care a pronuntat hotarârea

straina a aplicat o alta lege decât cea determinata de dreptul international privat român, afara numai daca

procesul priveste starea civila si capacitatea unui cetatean român, iar solutia adoptata difera de cea la care s-ar fi

ajuns potrivit legii române.

In legatura cu cererea de recunoastere a efectelor unei hotarâri de divort, pe teritoriul României, intr-o

speta403

, Curtea de Apel Bucuresti a decis ca: desfacerea casatoriei dintre un cetatean cu dubla cetatenie, printre

care si cea româna, care domiciliaza in România si sotia acestuia, cetatean strain care domiciliaza in tara de

origine – Israel nu este de competenta exclusiva a instantei române (in acest caz competenta fiind legea

nationala comuna - ambii soti fiind si cetateni israelieni – deci legea aplicabila divortului este cea a statului

Israel), ci poate fi pronuntata si de instanta statului in care domiciliaza sotia si recunoscuta ulterior pe teritoriul

României. Insa, in situatia in care hotarârea de divort a carei recunoastere se solicita a fost pronuntata de un

tribunal religios si potrivit legii statului in care s-a pronuntat – aplicabila pe fond – nu produce consecinte asupra

400 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.395 401 S.Zilberstein, Procesul civil international, editura Lumina Lex, Bucuresti, 1994, pag.114 402 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.395 403 C.A.Bucuresti, sect.a IV-a civila, dec.nr.459/2000 in Culegere... 2000, pag.514-516

Page 84: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

84

statutului civil oficial al persoanei, decât daca este dublata si de o hotarâre de divort data de o instanta de drept

comun, cererea de recunoastere a hotarârii de divort nu poate fi admisa.

Prin urmare instanta româna are posibilitatea de a recunoaste sau nu, in conditiile legii, o hotarâre

straina. Ea trebuie sa verifice indeplinirea conditiilor de recunoastere si de refuz de recunoastere, dar nu poate sa

procedeze la examinarea in fond a hotarârii straine si nici la modificarea ei (art.169 din Legea nr.105/1992).

Cât priveste procedura de urmat spre a obtine recunoasterea unei hotarâri straine, Legea nr.105/1992

distinge doua modalitati procedurale:

1) – Cererea de recunoastere se rezolva pe cale principala - prin hotarâre – de tribunalul judetean in

circumscriptia caruia isi are domiciliul (...) cel care a refuzat recunoasterea hotarârii straine (art.170 alin.1). Prin

urmare, partea poate recunoaste hotarârea straina, fara sa fie nevoie de hotarârea judecatoreasca de recunoastere.

2) – Cererea de recunoastere poate fi, de asemenea, rezolvata pe cale incidentă - prin incheiere

interlocutorie – de catre instanta sesizata cu un proces având alt obiect, in cadrul caruia se ridica exceptia

lucrului judecat, intemeiata pe hotarârea straina (art.170 alin.2).

Cu tot caracterul contencios al cererii, legea permite (art.172 alin.2) solutionarea cererii fara citarea

partilor daca, din hotarârea straina, rezulta ca pârâtul a fost de acord cu admiterea actiunii.

Pentru a inlesni activitatea instantelor române sesizate cu cereri de recunoastere a efectelor hotarârilor

straine, Legea nr.105/1992 prestabileste continutul cererii de sesizare, nu numai prin trimiterea la aplicarea

dispozitiilor procedurale privind cerintele pentru intocmirea cererii de chemare in judecata, ci si prin indicarea

actelor ce trebuie sa insoteasca cererea. Aceste acte sunt enumerate si precizate in art.171 din lege astfel:

,,a. copia hotarârii straine;

b. dovada caracterului definitiv al acesteia;

c. copia dovezii de inmânare a citatiei si actului de sesizare, comunicat partii care a fost lipsa in instanta

straina sau orice alt act oficial care sa ateste ca citatia si actul de sesizare au fost cunoscute, in timp util, de catre

partea impotriva careia s-a dat hotarârea;

d. orice alt act, de natura sa probeze, in completare, ca hotarârea straina indeplineste toate conditiile

prevazute de art.167” (pentru recunoastere- n.a.)

Textul reprodus mai sus mentioneaza, in alineatul final, ca toate aceste acte vor fi insotite de traduceri

autorizate si vor fi supralegalizate, cu respectarea art.162 din lege. Supralegalizarea nu se cere in cazul in care

partile sunt de acord cu depunerea de copii certificate, pentru conformitate.

În România, pentru recunoaşterea unei hotărâri de divorţ, provenind din oricare din statele membre

U.E., sunt aplicabile dispoziţiile Regulamentului CE nr. 2201/2003 – Regulament Bruxelles II bis.

In Elvetia, art.65 LDIP prevede ca sunt recunoscute:

1. Deciziile straine de divort sau de separatie de corp emise in statul de domiciliu sau de resedinta

obisnuita, sau in statul de nationalitate al unuia dintre soti, ori daca ele au fost recunoscute in unul

din aceste state.

2. Totusi, deciziile emise intr-un stat unde niciunul dintre sot sau numai sotul reclamant are

nationalitatea nu sunt recunoscute in Elvetia, decât:

a) Atunci când, in momentul introducerii cererii, cel putin unul dintre soti era domiciliat sau avea

resedinta obisnuita in acel stat si sotul pârât nu avea domiciliul in Elvetia;

b) Atunci când sotul pârât se supune fara rezerve competentei tribunalului strain, sau

c) Atunci când sotul pârât a consimtit expres la recunoasterea deciziei in Elvetia.”

Art.65 LDIP trebuie coroborat cu regulile generale asupra recunoasterii deciziilor straine, mai precis cu

cele ale art.25 si 26 LDIP. Art.25 LDIP prevede ca o decizie straina este recunoscuta in Elvetia:

a) daca autoritatile judiciare sau ale statului in care decizia a fost retrimisa, sunt competente;

b) daca decizia nu este susceptibila de recurs ordinar, fiind definitiva, si

c) daca nu exista motive de refuz in sensul art.27.

Conform art.26, competenta autoritatilor straine exista:

a) daca ea rezulta dintr-o dispozitie a prezentei legi sau, in lipsa unei astfel de dispozitii, daca

pârâtul era domiciliat intr-un stat in care decizia a fost data;

b) daca, in materie patrimoniala, partile s-au supus printr-o conventie valabila conform prezentei

legi, competentei autoritatii care a dat decizia;

c) daca in materie patrimoniala, pârâtul – la judecata in fond - nu a avut rezerve, sau

d) daca in caz de cerere reconventionala, autoritatea care a dat decizia era competenta in a

cunoaste cererea principala si daca exista conexitate intre cele doua cereri.

Prin decizii straine de divort trebuie inteles in sens larg, conform legislatiei elvetiene, toate deciziile

care au fost date, urmând orice fel de procedura, in statul unde procesul s-a judecat, si care au un caracter

oficial. Aceasta procedura poate fi judiciara, dar si administrativa sau religioasa. Dar din aceasta perspectiva

foarte liberala, o repudiere nu constituie o decizie susceptibila de recunostere, chiar daca ea a avut loc cu

concursul unei autoritati oficiale. O asemenea repudiere violeaza ordinea publica materiala a Elvetiei. Totusi,

Page 85: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

85

tribunalul Federal404

a hotarât ca divortul privat, pronuntat fara participarea unei autoritati publice, constituie o

decizie in sensul art.25 si 65 LDIP. Totusi, o decizie privata nu are caracterul oficial impus.

Conform art.27 LDIP ,,Motivele de refuz sunt:

1. Recunoasterea unei decizii straine trebuie refuzata in Elvetia daca ea este manifest incompatibila

cu ordinea de drept elvetiana.

2. Recunoasterea unei decizii trebuie refuzata daca o parte probeaza:

a) ca ea nu a fost citata regulamentar, nici conform dreptului domiciliului sau, nici dreptului

resedintei sale obisnuite, mai putin atunci când partea a participat la dezbaterile in fond fara sa

aiba rezerve;

b) daca decizia a fost data cu violarea principiilor fundamentale conform conceptiei elvetiene a

dreptului procedural, mai ales daca partea nu a avut posibilitatea sa-si valorifice mijloacele;

c) daca un litigiu intre aceleasi parti si având acelasi obiect a fost deja introdus in Elvetia sau a

fost deja judecat, sau a fost anterior judecat intr-un stat tert. Totusi aceasta ultima decizie

trebuie sa intruneasca conditiile recunoasterii sale.

3. In plus, decizia straina nu poate face obiectul unei revizuiri a fondului.

S-a admis ca art.65 LDIP, inglobeaza recunoasterea efectelor accesorii prevazute in deciziile de divort,

in ceea ce privesc efectele relativ la regimul matrimonial, dar nu si pentru masurile de protectie a minorilor.

In dreptul procesual civil international german este valabil principiul recunoasterii sentintelor straine

care au intrat in vigoare. Germania nu a aderat la nici unul dintre acordurile multilaterale care reglementeaza

conditiile de recunoastere a hotarârilor de divort. Conform dreptului procesual civil international german,

recunoasterea sentintelor straine este reglementata, in general, in art.328 ZPO.

In situatia acordurilor bilaterale, opereaza principiul valabilitatii. Reglementarile acordului trebuie sa

faciliteze recunoasterea reciproca a hotarârilor judecatoresti de divort. Daca conditia de recunoastere nu este

indeplinita, isi gaseste aplicare art.328 ZPO, care reglementeaza recunoasterea sentintelor judecatoresti straine.

Pentru problemele privitoare la casatorie, art.7 1 I405

. Fam RAndG406

are capacitatea de recunoastere a deciziilor.

Pe lânga sentintele judecatoresti sunt cuprinse aici si deciziile autoritatilor statale sau ale serviciilor autorizate de

stat. Recunoasterea este exclusa, daca tribunalelor din statele unde s-au pronuntat hotarârile, le-au lipsit

competenta internationala de decizie (din punctul de vedere al dreptului german - art.328 I Nr.1 ZPO).

Verificarea competentei tribunalelor straine este reglementata in mod general. Este vorba de principiul ,,imaginii

in oglinda". Competenta internationala a instantelor straine este acceptata daca acestea au competenta

corespunzatoare reglementarilor germane, in materie.

Pentru deciziile straine in cauzele de divort, este important sa se stabileasca competenta de

recunoastere ,,in oglinda” conform art.606 ZPO. Competenta internationala poate fi acceptata daca:

- cel putin unul dintre soti are cetatenia statului care a emis decizia, sau detinea cetatenia statului in

momentul incheierii casatoriei;

- ambii sau unul dintre soti are acolo, domiciliul stabil. Chiar daca numai unul dintre soti are

domiciliul stabil in statul care emite decizia, acest lucru nu trebuie verificat, daca hotarârea de

divort este recunoscuta in statul natal (art.606 II ZPO);

- nici unul dintre soti nu poseda cetatenia statului care a emis decizia de divort sau isi are acolo

domiciliul stabil, dar decizia de divort este recunoscuta de dreptul natal al ambilor soti.

De exemplu, M cetatean al SUA a avut domiciliul timp de 6 saptamâni in Mexic cu scopul de a obtine

divortul - in fata unei instante locale – de sotia sa care locuieste in Germania, dar are cetatenie italiana.

Competenta internationala a instantelor mexicane, dupa dreptul german, poate fi acceptata numai atunci când

divortul mexican este recunoscut de dreptul natal al ambilor parteneri. Nici unul dintre soti nu poseda cetatenia

mexicana si nici unul nu are domiciliul stabil in Mexic. M este cel mai strâns legat prin domiciliul sau stabil de

dreptul SUA. Intr-un asemenea caz, competenta internationala a instantelor a fost negata.

Conform art.328 I nr.3 ZPO, o sentinta straina nu poate fi recunoscuta daca, in aceeasi cauza, a fost

emisa anterior o sentinta de catre un tribunal german sau a unei instante dintr-un stat tert, in masura in care

aceasta din urma indeplineste conditia recunoasterii. Totodata conform art.328 I nr.4 ZPO o decizie straina nu

este recunoscuta daca ea se opune ordinii publice, lezând in special drepturile constitutionale.

De la 1 martie 2005, statele membre ale U.E. se supun Regulamentului (CE) nr. 2201/2003 al

Consiliului din 24 noiembrie 2003 relativ la competenţa, recunoaşterea şi executarea deciziilor în materie

matrimonială şi în materie de responsabilitate părintească, supranumit Regulament Bruxelles II bis, care a

abrogate Regulamentul (CE) nr. 1347/2000.

404 ATF 122 III 344 405 Ordinea procesuala civila din 30.01.1877 406 Legea asupra Unificarii si Modificarii Prevederilor de dreptul familiei din 11.08.1961

Page 86: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

86

Prevederile Regulamentului Bruxelles II bis acoperă şi problemele de divorţ, separaţie de corp şi

anulare a căsătoriei. Pe baza acestuia, divorţul pronunţat în oricare dintr-un alt stat membru (cu excepţia

Danemarcei) sunt recunoscute, fără să fie necesară îndeplinirea unei alte proceduri.

SECTIUNEA a III-a

EXECUTAREA HOTARÂRILOR

JUDECATORESTI STRAINE

Cel de al doilea efect al hotarârii straine formeaza obiect de reglementare in cadrul dreptului

international privat român si se refera la posibilitatea folosirii hotarârii judecatoresti straine ca titlu executor pe

teritoriul României, pe baza unei proceduri prealabile de incuviintare a executarii silite, procedura denumita in

doctrina si jurisprudenta, procedura de exequatur 407

.

Exequatur-ul este procedura judiciara in cadrul careia, in urma controlului exercitat asupra hotarârii

judecatoresti straine de instantele statului pe teritoriul caruia se cere executarea, hotarârea judecatoreasca straina

este declarata executorie408

.

Legea nr.105/1992 face referire in art.173 alin.1 la executarea hotarârii straine pe teritoriul român, pe

baza incuviintarii date de instanta judecatoreasca româna competenta. Aceasta incuviintare – exequatur-ul –

intervine daca hotarârea straina nu se executa de cei obligati in acest sens, de buna voie.

Prin exequatur, hotarârea straina dobândeste autoritate de lucru judecat si totodata forta executorie in

România.

Conditiile cerute pentru acordarea exequatur-ului sunt stabilite de legea locului unde urmeaza sa

intervina executarea hotarârii judecatoresti straine, aceste conditii nefiind identice in toate statele. Conform

art.174 din Legea nr.105/1992, conditiile pentru acordarea fortei executorii unei hotarâri judecatoresti straine in

România sunt409

:

A) hotarârea a fost data de o instanta judecatoreasca competenta. Competenta jurisdictionala se

determina astfel:

a) – competenta jurisdictionala in dreptul international privat, asa cum rezulta din normele juridice ale

tarii unde s-a pronuntat hotarârea judecatoreasca;

b) – competenta materiala si teritoriala in dreptul intern, asa cum rezulta din normele de drept intern ale

tarii unde s-a pronuntat hotarârea, a carei executare s-a cerut apoi in România.

Astfel, instantele judecatoresti române sunt indreptatite sa verifice atât competenta in dreptul

international privat, cât si aceea in dreptul intern, asa cum rezulta acestea din normele juridice ale tarii in care

hotarârea s-a pronuntat, in vederea acordarii exequatur-ului. S-a aplicat aceasta idee in urmatoarele situatii:

- s-a refuzat exequatur-ul unei hotarâri de divort, dintre un sot mahomedan si o sotie crestina, ambii

domiciliati la Beirut, hotarârea pronuntata de un tribunal confesional din Beirut, pe motivul ca din

certificatul eliberat de Ministerul de Justitie al Libanului a rezultat ca potrivit legii libaneze,

instanta respectiva nu avea competenta ratione materiae sa solutioneze asemenea divort410

.

- s-a incuviintat exequatur-ul unei hotarâri de divort pronuntata de o instanta din Ierusalim. Dovada

competentei interne s-a facut cu un certificat de cutuma eliberat de Notariatul Public din Haifa411

.

c) - competenta jurisdictionala in dreptul international privat, asa cum rezulta din normele juridice

românesti in materie ori din conventiile internationale incheiate de România, fiind vorba de competenta

exclusiva in dreptul international privat român. O hotarâre judecatoreasca straina pronuntata cu

incalcarea competentei exclusive a jurisdictiei române nu poate fi executata in România.

B) Hotarârea judecatoreasca este executorie, potrivit legii care se aplica pe teritoriul unde a fost

pronuntata. Nu pot fi executate pe teritoriul României hotarârile straine prin care s-au luat masuri asiguratorii si

cele date cu executare provizorie, conform art.173 alin.2 din Legea nr.105/1992.

C) Hotarârea judecatoreasca a fost data cu aplicarea legii materiale competente, potrivit normelor

dreptului international privat. In doctrina412

s-au facut urmatoarele precizari:

- legea aplicabila este aratata de dreptul international privat al tarii in care s-a pronuntat hotarârea;

- legea aplicabila poate fi aceeasi ori alta, fata de legea aplicabila in cauza dupa dreptul international

privat român;

407 S.Zilberstein, op.cit., pag.124 408 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.396 409 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.398-399 410 T.S., dec.civ.nr.2129/1974, citat de O.Capatâna, D.Ianculescu in op.cit., pag.20 411 T.M.B., sect.a II-a civ., sent.civ.nr.94/1976 citat de O.Capatâna, D.Ianculescu in op.cit., pag.20 412 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., pag.398

Page 87: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

87

- daca procesul priveste starea civila si capacitatea unui cetatean român, solutia data prin hotarârea

straina, pe baza legii aplicabile aratate de dreptul international privat strain, sa nu difere de aceea la

care s-ar ajunge potrivit legii române (art.174 si 168).

In legatura cu executarea in România a unei hotarâri de divort, pronuntata in strainatate, jurisprudenta

mai veche, a decis ca hotarârea privind starea civila a cetateanului român, poate fi executata in tara noastra, daca

alaturi de celelalte conditii s-a aplicat legea româna privind statutul civil si capacitatea persoanelor413

. Insa, fata

de dispozitiile art.168 alin.ultim din Legea nr.105/1992, solutia nu mai este valabila in toate cazurile, deoarece

divortul care intereseaza cetateanul român nu mai este supus in toate cazurile legii române, ci legii competente

dupa distinctiile facute de art.20 la care face trimitere art.22, ambele din Legea nr.105/1992414

.

D) Hotarârea judecatoreasca sa nu aduca atingere ordinii publice in dreptul international privat român,

fie prin dispozitiile ei, fie prin executarea ei (art.174 si art.168 din Legea nr.105/1992).

Astfel, daca divortul s-a pronuntat pe baza consimtamântului mutual, adica pentru o cauza neprevazuta

de legea româna, nu se poate incuviinta executarea hotarârii straine in România, deoarece cauzele de divort tin

de statutul civil al persoanei415

.

Dar faptul ca divortul s-a pronuntat in strainatate, pe baza marturisirii sotilor, in sensul ca ei sunt

vinovati de desfacerea casatoriei si ca nu mai exista posibilitatea de refacere a casatoriei, nu a prezentat

caracterul unui divort prin consimtamânt mutual, daca marturisirile sotilor sunt retinute, potrivit dispozitiilor

legale din tara unde s-a pronuntat divortul, doar ca dovezi, pe baza carora s-a stabilit imposibilitatea continuarii

casatoriei, ca motiv de divort, care era prevazut si de legea româna416

. Astazi, legea româna cunoaste divortul

prin acordul sotilor (art.38 C.familiei).

E) Intre România si tara a carei instanta a dat hotarârea sa existe reciprocitate de executare.

F) Dreptul de a cere executarea silita sa nu fie prescris, potrivit legii române (art.174 din Legea

nr.105/1992).

G) Hotarârea judecatoreasca straina sa nu fie rezultatul unei fraude comise in procedura urmata in

strainatate (art.174 si art.168 din Legea nr.105/1992).

H) Sa nu existe o hotarâre judecatoreasca româna in acea materie, anterioara hotarârii straine, ori o

sesizare anterioara a unei instante române (art.174 si art.168).

I) Sa nu fie vorba de o hotarâre in materie de stare civila si capacitate privind pe un cetatean român, iar

solutia data potrivit legii determinata de dreptul international privat al tarii unde s-a pronuntat hotarârea să difere

de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române.

Cererea de exequatur se adreseaza tribunalului judetean in circumscriptia caruia urmeaza a se efectua

executarea silita, ea fiind facuta de partea interesata. Instanta examineaza cererea, dupa citarea partilor, iar

procedura pentru obtinerea exequatur-ului este cea de drept comun, prevazuta pentru solutionarea oricarui

litigiu.

Insa, instanta investita cu o cerere de incuviintare a executarii silite pentru o hotarâre de divort straina,

nu are caderea sa examineze temeiurile de fond ale hotarârii, pentru ca apoi sa ajunga la o alta stare de fapt si la

o alta concluzie in drept, in ceea ce priveste motivul despartirii, decât acela la care a ajuns instanta straina417

.

Impotriva hotarârii date asupra cererii de exequatur se pot exercita caile de atac. Dreptul la acţiune în

exequatur îl are persoana în favoarea căreia s-a pronunţat hotărârea străină a cărei modificare sau executare se

cere, iar părţi în proces nu pot fi decât acelea care au avut această calitate şi în procesul soluţionat în

străinătate.418

In practica mai veche, au fost admise actiuni in exequatur intentate de pârâtul – cetatean român

domiciliat in România, in procesul de divort, in vederea transcrierii divortului in registrele de stare civila,

hotarârea de divort fiind pronuntata in Germania419

. La acea data, in doctrina420

se justifica solutia practicii pe

logica si morala, sustinânu-se ca daca divortul nu ar fi recunoscut in România, solutia ar fi fost nefavorabila

pentru pârâtul domiciliat aici si care ar fi fost obligat la un nou proces de divort in România, cu toate cheltuielile

si timpul pe care le-ar necesita, dar acest divort nu ar fi fost recunoscut in tara unde fusese pronuntata prima

hotarâre de divort si in plus, existenta a doua hotarâri de divort – una straina si una româna - i-ar putea crea

neplaceri ulterior, daca ele ar veni in concurs intr-o tara terta, unde ar fi luata in considerare hotarârea straina

ramasa definitiva, la o data anterioara. In consecinta, daca nu s-ar fi admis actiunea in exequatur formulata de

413 T.S., dec.civ.nr.2129/1974 in C.D., pag.413 414 I.P.Filipescu, Drept international privat, op.cit., pag.448 415 T.S.dec.civ.nr.2129/1974 in RRD nr.5/1975 416 T.S.dec.civ.nr.1626/1979 in RRD nr.1/1980, pag.63 417 T.S.dec.civ.nr.2142/1974 in I.G.Mihuta, Repertoriu... 1969-1975, pag.413 418 Art 269 Cod proc.civ. alin. ultim şi art. 174 din Legea nr. 105/1992 419 T.Jud.Sibiu, sent.nr.1/1971, T.Jud.Timis, sent.nr.34/1972, T.Jud.Sibiu, sent.nr.13/1972 si nr.58/1973, citate de

E.Ungureanu in Unele aspecte ale dreptului la actiune in exequatur privind sentintele straine de divort, in S.C.J.nr.3/1987,

pag.251 420 E.Ungureanu, op.cit., pag.252

Page 88: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

88

pârâtul cetatean român, solutia ar fi fost defavorabila acestuia. Totodata, admiterea actiunii in exequatur se

justifica prin interesul moral pe care acesta il are de a-si clarifica starea sa civila sub toate aspectele.

In prezent, in conformitate cu prevederile Legii nr.105/1992, hotarârile judecatoresti straine pot fi

recunoscute (de drept sau prin hotarâre judecatoreasca) astfel incât sa se evite dificultatile semnalate in trecut.

Hotarârea judecatoreasca straina, are o valoare prin ea insasi, producând unele efecte independent de

procedura exequatur-ului sau recunoastere, astfel421

:

a) Forta probanta. Hotarârea straina este un act (instrumentum) emanat de la o autoritate straina, iar

potrivit principiului locus regit actum, ea va avea puterea doveditoare pe care i-o confera legea sub imperiul

careia a fost pronuntata. Astfel, conform art.178 din Legea nr.105/1992, hotarârea straina data de o instanta

competenta, are forta probanta in fata instantelor române cu privire la situatiile de fapt pe care le constata.

b) Hotarârea straina este considerata ca o justa cauza. In unele cazuri, hotarârea judecatoreasca straina

data intr-un stat, fara a conduce la executare silita in alt stat, atrage - in acest din urma stat - modificarea unui

raport juridic. De exemplu, o persoana recasatorita intr-un alt stat, se poate apara intr-un proces de bigamie

invocând hotarârea de divort straina, desi aceasta nu este recunoscuta ori investita cu exequatur.

Cu toate ca hotarârea straina produce unele efecte chiar daca nu a obtinut exequatur-ul ori

recunoasterea, ea este supusa unui control judiciar. Acest control se va exercita când se pune in discutie valoarea

hotarârii, fie pe cale principala, fie pe cale incidentala, astfel:

a) o persoana a obtinut divortul printr-o hotarâre judecatoreasca straina si doreste sa se recasatoreasca,

dar se face opunere la casatorie, contestându-se regularitatea hotarârii de divort straine. Delegatul de stare civila

refuza sa incheie casatoria, si in aceasta situatie, la cererea partii (potrivit art.8 din Decretul nr.278/1960), va

decide instanta judecatoreasca. Obiectul litigiului se confunda, practic, cu verificarea hotarârii straine.

Valabilitatea hotarârii straine se verifica pe cale principala.

b) in fata unei instante judecatoresti române se cere declararea nulitatii unei casatorii pentru bigamie.

Pârâtul se va apara prin invocarea hotarârii de divort straine prin care s-a desfacut casatoria sa anterioara. In

acest fel, pe cale incidentala, se va verifica valabilitatea hotarârii judecatoresti straine de divort.

In legatura cu efectele internationale pe care le produce hotarârea judecatoreasca straina, s-a pus

intrebarea daca pentru inregistrarea hotarârii de divort emanata de la o instanta straina este sau nu necesara

obtinerea exequatur-ului. In dreptul international privat sunt pareri in sensul ambelor solutii. Practica româna

este fixata in sensul ca este necesar exequatur-ul422

ori recunoasterea.

421 D.Stancescu, Despre efectele internationale ale hotarârilor judecatoresti, in J.N.nr.6/1960, pag.1102-1103 422 D.Stancescu, op.cit., pag.1103

Page 89: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

89

CERCETAREA INFRACȚIUNILOR REFERITOARE LA NERESPECTAREA MĂSURILOR CU

PRIVIRE LA SECURITATEA SI SĂNĂTATEA ÎN MUNCĂ

Conf. univ. dr. Ion PADUCEL,

Facultatea de Drept si Știinte Economice Târgu Jiu a

Universitatii “Titu Maiorescu” Bucuresti.

Rezumat:

Infracțiunea de neluare a măsurilor legale privind securitatea și sănătatea în muncă a fost prevăzută

inițial, de art. 37 din Legea nr. 319/2006, iar, ulterior a fost prevăzută, pentru prima dată în art. 349 din noul Cod

penal, dar într-o variantă îmbunătățită.

Deși, infracțiunea este reglementată de prevederile legii penale, totuși analiza acesteia (de neluare a

masurilor legale de securitate și sănătate în muncă), trebuie făcută și aplicată în practică cum se făcea înainte de

preluarea ei în Codul penal, prin raportarea la dispozițiile Legii nr. 319/2006 și a altor acte normative speciale

de reglementare a măsurilor de protecție a muncii.

Cu toate ca infracțiunea este aproape identică (cea prevăzută de art. 37 din Legea nr. 319/2006 și cea a

art. 349 Cod penal), totusi textul nou legal a suferit două mici modificări ce vor fi supuse analizei.

Cuvinte cheie: protecție socială, securitate și sănătate în muncă, pericol iminent de accidentare,

accident de muncă, boală profesională.

Abstract:

The offense of failure to take legal measures Safety and Health at Work was initially

prescribed by art. 37 of Law no. 319/2006, and subsequently was referred for the first time in art. 349 of the new

Penal Code, but in an improved version.

Although the offense is subject to the criminal law, yet its analysis (the failure to take the necessary

legal security and health) to be made and put into practice what was done before taking her to the Criminal

Code, by reference to the provisions of Law No. 319/2006 and other special acts regulating labor

protection measures.

Although the offense is almost identical (the one provided by art. 37 of Law no. 319/2006 and the art.

349 Criminal Code) Yet new legal text has undergone two amendments that will be analyzed.

Keywords: social protection, health and safety at work, imminent threat of injury, accidents,

occupational disease.

În legătură cu această problematică, potrivit prevederilor legale, statul este cel care reglementează

sistemul de securitate și sănătate în muncă și impune obligații în acest sens în sarcina angajatorilor, organelor

cu atribuții în domeniu, salariaților și a altor participanți la procesul de muncă423

, specializând în acest sens,

organe cu atribuții în urmărirea modului în care se respectă normele de securitate și sănătate în muncă. Astfel,

art. 41 alin. (2) din Constituție consacră dreptul la protecție socială și la măsurile de securitate a muncii, art. 3

din Legea nr. 319/2006 privind securitatea si sănătatea în muncă, dispune că "prevederile sale se aplică în toate

sectoarele de activitate, atât publice cât și private, angajatorilor și salariaților", iar Codul muncii cuprinde în titlu

V (art. 175-182) ,, Sănătatea și securitatea în muncă”.

Nerespectarea măsurilor legale de securitate și sănătate în muncă constituie infracțiune, reglementată

inițial, de art. 37 din Legea nr.319/2006 a securității și sănătății în muncă424

, iar, ulterior de art. 349 din noul

Cod penal, intrat în vigoare la 1 februarie 2014.

Astfel, potrivit art. 37 alin. (1) din Legea nr. 319/2006 a securității și sănătății în muncă, constituie

infracțiune neluarea vreuneia dintre măsurile legale de securitate și sănătate în muncă de către persoana care

423Ion Paducel, Dreptul muncii si securității sociale vol. I editura “Măiastra” Tg Jiu 2015, p. 152

424 Publicată în Monitorul Oficial nr. 646 din 26 iulie 2006.

Page 90: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

90

avea îndatorirea de a lua aceste măsuri, dacă se creează un pericol iminent de producere a unui accident de

muncă sau de îmbolnăvire profesională. Art. 37 alin. (2) din aceeași lege dacă fapta prevăzută în alin. (1) a

produs consecințe deosebite, pedeapsa are formă agravantă, iar dacă fapta prevăzută la alin. (1) este săvârșită

din culpă, infracțiunea are formă atenuantă (art. 37 alin. (3)).

Textul art. 37 din Legea nr. 319/2006 a securității și sănătății în muncă a fost preluat aproape identic de

art. 349 din noul Cod penal425

, cu două mici modificări pe care le vom preciza.

Cât privește obiectul infracțiunii (rezultat din textele menționate), acesta este format din obiectul

juridic special – constituit din multitudinea relațiilor sociale referitoare la securitatea și sănătatea în muncă,

concretizate în obligația de a lua toate măsurile necesare evitării producerii unui accident de muncă sau a unei

boli profesionale.

Infracțiunea are și un obiect material, care este reprezentat de corpul victimei care suferă un accident

de muncă sau o boală profesională426

.

Ca subiect al acestei infracțiuni se regăsește un subiect activ și un subiect pasiv.

Subiectul activ este unul calificat, în persoana celui care are îndatorirea de a lua vreuna dintre măsurile

legale de securitate și sănătate în muncă. În acest sens, Legea nr. 319/2006 prezintă, în general, responsabilitatea

angajatorilor sau a salariaților. Din această cauză cuantificarea subiectului activ al infracțiunii are unele

deficiențe, îndeosebi în cazul unor accidente de muncă datorită diverselor măsuri de tehnica securității muncii

care pot fi încălcate și a numărului mare de persoane potențial implicate în activitățile respective. Ca atare, în

practică este greu de stabilit vinovăția subiectului activ. Astfel în cazul executării faptice a unor atribuții sau

funcții pentru care nu există investire printr-o decizie sau convenție, pentru determinarea calității de subiect

activ, este suficientă în astfel de situații doar exercitarea faptică a unor atribuții, indiferent de modalitatea în care

s-a realizat investirea.

În ceea ce privește subiectul pasiv principal al infracțiunii, așa cum precizează si doctrina427

, acesta

este statul, ca titular al valorii sociale ocrotite.

Infracțiunea analizată are si un subiect pasiv secundar , care poate fi orice persoană aflată în procesul

muncii , menționată de art. 30 alin (1), lit. a) - q) din Legea nr. 319/2006 (adică, fie o persoană care are calitatea

de salariat, fie o altă persoană aflată în unitate cu acordul angajatorului si care se află în pericol iminent să sufere

un accident de muncă).

Conținutul constitutiv al infracțiunii prevăzute de art. 349 Cod penal ( fost art. 37 din Legea nr.

319/2006), îl reprezintă latura obiectivă, raportul de cauzalitate și latura subiectivă.

Referitor la latura obiectivă, se menționează faptul că aceasta privește două componente majore:

elementul material și urmarea imediată.

Cât privește elementul material al infracțiunii, acesta constă într-o inacțiune, adică în omisiunea de a

lua una din măsurile prevăzute de dispozițiile legale referitoare la protecția muncii, de către persoana care are

îndatorirea de a lua aceste măsuri, dacă astfel se creează un pericol iminent de producere a unui accident de

muncă sau îmbolnăvire profesională.

Ca atare, se sancționează prin această infracțiune simpla neluare a vreuneia din măsurile de protecția a

muncii prevăzute de dispozițiile legale, fără a fi necesara condiția producerii urmării dăunătoare. Cerința

esențială în cazul acestei infracțiuni constă în crearea unui pericol iminent de producere a unui pericol care este

gata să se producă, să se întâmple.

Având în vedere că măsurile referitoare la securitatea si sănătatea în muncă sunt numeroase și

diversificate încât este aproape imposibil de a fi cuprinse în conținutul legii securității și sănătății în muncă,

legiuitorul a optat pentru cuprinderea generică prin care face trimitere la măsurile legale cuprinse în dispozițiile

legii respective, completându-se cu acte speciale de reglementare a măsurilor de protecție a muncii.

Măsuri privind securitatea și sănătatea în muncă se regăsesc, în afara legii securității și sănătății în

muncă și în alte acte normative speciale domeniului de activitate, în normele de tehnică a securității în muncă, în

contractele colective și individuale de muncă, în regulamentele de ordine interioară și regulamentul intern al

unității sau chiar în fișa postului lucrătorului sau a șefului acestuia. Ca atare, dispozițiile legale care prevăd

măsurile de securitate și sănătate în muncă vin sa completeze norma penală de încriminare, care capătă

caracterul unei norme cadru.

Referitor la urmarea imediată, aceasta constă în crearea unui pericol iminent de producere a unui

accident de muncă sau de îmbolnăvire profesională.

425 Publicată în Monitorul Oficial nr. 510 din 27 iule 2009. 426 Pentru dezvoltare, a se vedea R.R. Popescu, Dreptul penal al muncii, editura “Walter Kluver” Bucuresti, 2008,

p.140. 427 Ovidiu Ținca, Valentin Mirișean, Infracțiuni referitoare la relația de muncă, editura “Lumina Lex”, Bucuresti,

2001, p.108.

Page 91: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

91

În cuprinsul Legii nr. 319/2006, accidentul de muncă este definit de art. 5 lit. g), iar boala profesională

este definită de art. 5, lit. h) din aceeași lege.

Față de reglementarea anterioară (art. 37 din Legea nr. 319/2006) se constată ca legiuitorul a renunțat

(în art. 349 din noul Cod penal) la cerința ca pericolul să fie grav, având în vedere situația în care definiția legală

a pericolului grav si iminent prevăzută la art. 5, lit. l) din lege, se referă de fapt doar la iminența pericolului, nu

și la gravitatea acestuia.

Pentru ca infracțiunea să existe nu este nevoie să se producă efectiv un accident de muncă. În cazul în

care, ca urmare a neluării măsurilor de securitate și sănătate in muncă, se produce un rezultat constând în

vătămare corporală sau decesul unei persoane, va exista un concurs ideal de infracțiuni între infracțiunea

prevăzută de art. 349 Cod penal și infracțiunea de vătămare corporală din culpă sau, respectiv, infracțiunea de

ucidere din culpă.

Raportul de cauzalitate dintre inacțiunea autorului și urmarea imediată trebuie sa existe si, totodată,

trebuie dovedit de fiecare dată, având in vedere prevederea expresă a urmării imediate în cuprinsul normei de

încriminare. Nefiind vorba de un pericol generic, abstract, presupus, ci de un pericol concret și iminent, raportul

de cauzalitate nu se prezumă, ci trebuie dovedit de către organele în drept.

Având in vedere că infracțiunea este una de pericol (și nu de rezultat), care se consumă în momentul

neluării măsurilor referitoare la protecția muncii, ea nu poate îmbrăca forma tentativei și ca atare aceasta nu este

încriminată.

Referitor la latura subiectivă, infracțiunea de neluare a măsurilor de securitate și sănătate în muncă se

săvârșește cu intenție directă sau indirectă în situația prevăzută de alin. (1) a art. 349 Cod penal, iar situația

prevăzută de alin (2) al aceluiași cod, formă de vinovăție este culpa.

Concluzionând, putem arăta că în reglementarea actuală a infracțiunii (art.349 C.pen.), legiuitorul a

renunțat la varianta agravantă prevăzută anterior de art. 37 alin (2) din Legea nr. 319/2006, având în vedere că

formulare “consecințe deosebite” folosită pentru varianta agravantă a creat numeroase dificultăți în lipsa unei

definiții legale sau a unei trimiteri exprese către termenul de “consecințe deosebit de grave” prevăzute de Codul

penal.

Pe de altă parte, circumstanțierea subiectului activ nu se face prin norma penală, ci prin dispozițiile

Legii nr. 319/2006, din cuprinsul cărora reiese că dispozițiile de luarea măsurilor de protecție a muncii sunt

persoanele care organizează și controlează activitatea în procesul muncii.

Bibliografie selectivă:

1.Ion Paducel, Dreptul muncii si securității sociale vol. I Editura “Măiastra” Tg Jiu 2015.

2. R .R. Popescu, Dreptul penal al muncii, Editura “Walter Kluver” Bucuresti, 2008.

3. Ovidiu Ținca, Valentin Mirișean, Infracțiuni referitoare la relația de muncă, Editura “Lumina Lex”,

Bucuresti, 2001

4. Al. Țiclea, Tratat de dreptul muncii, ediția a VII a actualizată, Editura Univesul Juridic. București.

2015

5. A.M.Bercea, Răspunderea penală privind protecția muncii, Editura "Universitaria", Craiova, 2007.

Page 92: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

92

LUARE DE MITĂ, SUSTRAGERE SAU DISTRUGERE DE PROBE ŞI ÎNSCRISURI DESPRE

NECESITATEA ABROGĂRII DISPOZIŢIILOR ART. 103 AL. 3 DIN CODUL DE PROCEDURĂ

PENALĂ

Procuror MARCEL SANDU

DNA-SECŢIA DE COMBATERE A CORUPŢIEI

În jurisprudenţa instanţei de la Strasbourg, în speţele în care România a fost condamnată cu privire la

folosirea investigatorilor sub acoperire, s-a reţinut încălcarea dreptului la un proces echitabil nu prin importanţa

acordată declaraţiilor date de investigatori, martori protejaţi ori colaboratori, ci prin omisiunea judecătorului de

fond de a face demersuri efective pentru audierea lor în faza de judecată. Aceste obligaţii care sunt aplicabile

direct în sistemul de drept românesc sunt stabilite, pe de o parte, pentru ca inculpatul şi orice altă parte să poată

adresa întrebări martorilor, să dezbată şi să combată relatările acestora, şi, pe de altă parte, pentru ca judecătorul

să perceapă nemijlocit depoziţiile investigatorilor sau colaboratorilor.

În pofida acestor reguli clare şi de bun simţ ce se desprind din jurisprudenţa obligatorie a instanţei

europene, în actualul Cod de procedură penală s-a prevăzut, la art. 103 al. 3, că declaraţiile investigatorilor,

colaboratorilor şi martorilor protejaţi nu pot contribui determinant la probarea de infracţiuni, rezultând că

interdicţia este valabilă indiferent dacă aceştia au fost audiaţi de instanţa de judecată. Dată fiind aplicarea directă

în sistemul de drept românesc a Convenţiei europene a drepturilor omului şi a jurisprudenţei instanţei de la

Strasbourg, acest text de lege, de la art. 103 al. 3 din Codul de procedură penală, excesiv de restrictiv, desprins

de realitatea faptică şi de necesitatea firească de probare a infracţiunilor, nu ar trebui aplicat.

1.Consideraţii introductive

Prin decizia pronunţată, la data de 09.11.2015, Curtea de Apel Bucureşti – Secţia I penală, a admis

apelul declarat de DNA împotriva sentinţei penale nr. 98/06.05.2015 pronunţată de Tribunalul I. Instanţa de apel

a desfiinţat sentinţa atacată şi, rejudecând cauza pe fond, a schimbat încadrarea juridică a faptei inculpatului

Ş.A.A., la data faptelor şeful Poliţiei Oraşului P., din Judeţul I., din infracţiunea de dare de mită prev. de art. 290

al. 1 din noul Cod penal cu apl. art. 6 şi 7 lit. c din Legea nr. 78/2000 în infracţiunea prev. de art. 255 al. 1 din

Codul penal anterior, cu apl. art. 6 şi 7 al. 1 din Legea nr. 78/2000 şi art. 5 din Codul penal.

Pentru infracţiunea de dare de mită, instanţa de apel a dispus condamnarea inculpatului la pedeapsa de

1 an închisoare428

. S-au menţinut dispoziţiile de condamnare a aceluiaşi inculpat pentru infracţiunile de luare de

mită şi sustragere sau distrugere de probe ori înscrisuri, fiind stabilită o pedeapsă rezultantă de 3 ani şi 8 luni

închisoare, aplicându-se şi pedepsele complementare prev. de art. 66 al. 1 lit. a, b, g – interzicerea dreptului de a

exercita profesia de poliţist – din noul Cod penal, pe o durată de 5 ani.

Curtea de Apel Bucureşti a mai dispus respingerea ca nefondate a apelurilor declarate de inculpaţi.

Prima instanţă de judecată pronunţase condamnarea inculpatului Ş.A.A. pentru comiterea infracţiunilor

de luare de mită şi sustragere ori distrugere de probe şi înscrisuri429

şi achitarea pentru darea de mită, pe motiv

că fapta nu există.

Instanţa de apel, în contradicţie cu opina, amplu şi interesant exprimată în sentinţă, de judecătorul de

fond, grefată pe „mercantilismul” denunţătorului ce fusese arestat preventiv în alt dosar penal, care dorea să

beneficieze de reducerea la jumătate a pedepsei, a apreciat că probele de la dosar evidenţiază, dincolo de orice

îndoială rezonabilă, existenţa faptei şi comiterea acesteia cu vinovăţie de către inculpat.

Cu privire la sustragerea de către inculpat a unui dispozitiv de înregistrare convorbiri ambientale ce se

afla asupra denunţătorului, prima instanţă a dispus schimbarea încadrării juridice din infracţiunea de furt

calificat, pentru care fusese trimis în judecată, în sustragere sau distrugere de probe ori înscrisuri, formă de ilicit

pentru care acesta a fost condamnat definitiv.

428 De interes pentru speţa prezentată este şi faptul că s-a reţinut darea de mită comisă de şeful unei structuri de poliţie, prin

remiterea unei sume mici de bani, unui subordonat ce avea în instrumentare un dosar penal. 429 Conform comunicatului nr. 962/VIII-3 din 04.07.2014 al DNA, inculpatul Ş.A.A. a fost trimis în judecată, prin

rechizitoriul al DNA-Secţia de combatere a corupţiei, pentru săvârşirea infracţiunilor concurente de:

- luare de mită,

- furt calificat,

- dare de mită.

A mai fost trimis în judecată şi inculpatul R.M. pentru săvârşirea a două infracţiuni de dare de mită.

Page 93: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

93

2. Situaţia de fapt

Faţă de inculpatul Ş.A.A., în rechizitoriul din 03.07.2014, al DNA – Secţia de combatere a corupţiei, s-au

reţinut următoarele:

1. În luna iulie 2013, R.M., ce era cercetat penal pentru comiterea infracţiunii de conducere a unui

autoturism pe drumurile publice, sub influenţa băuturilor alcoolice, într-un dosar penal ce se afla în lucru la

Poliţia Oraşului P., a remis ofiţerului de poliţie Ş.A.A. suma de 600 de dolari SUA, în Jud. I., pentru ajutarea

lui, din prisma atribuţiilor de serviciu în legătură cu acel dosar penal, cu efectuarea unei anchete penale în

vederea obţinerii unei soluţii favorabile.

2. Ofiţerul de poliţie Ş.A.A., în luna iulie 2013, în sediul Poliţiei Oraşului P. a dat 300 de dolari SUA,

subofiţerului de poliţie denunţător în cauză, în vederea ajutării numitului R.M., în dosarul penal în care acesta

era cercetat pentru comiterea infracţiunii de conducere pe drumurile publice a unui autoturism, sub influenţa

băuturilor alcoolice.

3. La data de 14.05.2014, în sediul Poliţiei Oraşului P., în jurul orei 13.45, Ş.A.A. a luat ceasul de mână

purtat de denunţător şi a scos din interior cardul de memorie, prin efracţie, concretizată în forţarea capacului de

protecţie cu un cuţit, în scopul însuşirii pe nedrept atât a suportului de memorie, cât şi a ceasului. Obiectul

material al infracţiunii l-a constituit dispozitivul de înregistrare tip ceas de mână tip bărbătesc, metalic, de

culoare argintie, ce a avut în interior cardul de memorie, tip micro SD, de capacitate 4 GB.

3. Mijloace de probă

-La data de 13.12.2013, P.D., subofiţer de poliţie, a formulat denunţ cu privire la fapte de corupţie.

Acesta a învederat că, în perioada iunie 2012- octombrie 2013, a îndeplinit atribuţii de poliţie rutieră, în

structura Poliţiei Oraşului P. Din luna octombrie 2013, denunţătorul a fost pus la dispoziţia IPJ Ilfov ca urmare a

inculpării sale pentru fapte de corupţie într-un dosar instrumentat de Parchetul de pe lângă Tribunalul B.

P.D. a susţinut că, în luna mai 2013, în noaptea de 28/29, în timp ce executa serviciul de supraveghere

şi control trafic rutier pe raza Oraşului Pantelimon, împreună cu colegul său, subofiţerul de poliţie M.G., au

oprit în trafic un cetăţean ce conducea sub influenţa băuturilor alcoolice un autoturism. Acesta a fost identificat

şi condus la spital, unde i-au fost prelevate probe biologice. P.D. a relatat că, pentru această faptă, faţă de R.M.,

s-a constituit un dosar penal ce i-a fost repartizat spre instrumentare.

Trebuie subliniat că în astfel de cazuri, după depistarea în trafic şi prelevarea probelor biologice,

începerea urmăririi penale in personam se dispune doar după obţinerea rezultatului alcoolemiei. Dacă valoarea

este peste limita minimă de includere în sfera ilicitului penal, se dispune începerea urmăririi penale.

Denunţătorul a afirmat că, pe parcursul anchetei, cât timp dosarul s-a aflat la el în lucru, R.M. a încercat

să-i ofere bani, fără indicarea cuantumului, în scopul de a-l favoriza în cauza penală.

Din denunţul formulat mai reiese că, în luna iunie 2013, ofiţerul de poliţie Ş.A.A., în acea perioadă

aflat la comanda Poliţiei Oraşului P., i-a comunicat că ştie că are în lucru dosarul penal în care se efectuau

cercetări faţă de R.M. şi i-a spus: „trebuie să-l ajutăm”. Denunţătorul afirmă că i-a răspuns că nu are cum să-l

ajute, întrucât deja venise rezultatul alcoolemiei şi acesta nu era favorabil.

La câteva zile de la acest moment, după cum a expus denunţătorul, Ş.A.A. l-a chemat la el în birou şi i-

a dat 300 euro, spunându-i că este partea lui din cei 600 primiţi de la R.M. Denunţătorul a specificat că nu a

făcut nimic pentru ajutarea lui R.M., iar la circa o săptămână de la primirea banilor a înaintat dosarul penal

şefului formaţiunii rutiere întrucât acesta trebuia să întocmească referatul de terminare a urmăririi penale pentru

înaintarea cauzei la parchet.

În dosar, dat fiind specificul faptelor de corupţie care, de regulă, ca infracţiuni de pericol concretizate

fără urmări materiale, conspirat, în lipsa unor martori oculari ori înscrisuri doveditoare, nu se probează cu

mijloace specifice altor forme de ilicit penal, au fost puse în aplicare autorizaţii (activităţile din cauză s-au

derulat atât în perioada de aplicabilitate a legislaţiei procesual penale anteriore, cât şi a celei actuale, care relevă,

prin altele, susţinute demersuri lipsite de logică şi fundament juridic de schimbare denumiri pentru diverse

instituţii sau acte juridice), respectiv mandate de supraveghere tehnică, conform noului Cod de procedură

penală. Scopul acestor metode speciale de investigare a fost, în primul rând, stabilirea adevărului şi verificarea

sincerităţii denunţătorului. În ipoteza în care alegaţiile sale ar fi fost neadevărate, chiar de la primele valorificări

ale autorizaţiilor s-ar fi impus încetarea lor. Însă, primele discuţii înregistrate au reliefat că susţinerile din denunţ

sunt veridice. Or, în astfel de situaţie, pentru stabilirea faptelor, au fost exploatate activităţile autorizate de

instanţă, fiind întrebuinţate strict mijloacele prevăzute de lege.

-În ziua de 12.02.2014, denunţătorul a purtat un dialog ambiental cu R.M., Primele formule de adresare

dintre cei doi, în contradicţie cu susţinerile arborate în declaraţia dată în faza urmăririi penale de R.M. că nu-l

ştie pe denunţător, reflectă că aceştia se cunoşteau anterior. R.M. l-a întrebat pe denunţător dacă mai este

poliţist, iar acesta i-a răspuns afirmativ şi i-a explicat că nu mai lucrează la poliţia oraşului ci la I.P.J. I.

Întrebările, opiniile şi afirmaţiile făcute de R.M. reflectă cunoaşterea bine de către acesta a faptului că

denunţătorul şi mai mulţi colegi ai săi au fost reţinuţi, spre sfârşitul anului 2013, pentru fapte de corupţie.

Page 94: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

94

Denunţătorul i-a spus convorbitorului că a primit bani de la Ş.A.A. în legătură cu dosarul în care R.M. a

fost cercetat pentru conducerea unui autoturism pe drumurile publice, sub influenţa băuturilor alcoolice. R.M. i-

a replicat nu cu negarea acestei situaţii, ci s-a interesat desluşit câţi bani a primit denunţătorul de la Ş.A.A. Din

denunţ reiese că R.M. i-a remis lui Ş.A.A. 600 de euro, iar acesta din urmă, tot în legătură cu acelaşi dosar

penal, i-a dat lui P. D. 300 de euro (cu privire la moneda întrebuinţată la comiterea acestor acte de corupţie,

cum tocmai Ş.A.A., în dialogurile derulate cu denunţătorul, i-a subliniat că banii au fost în dolari americani şi nu

în euro, în actele de acuzare întocmite de procuror s-a reţinut prima dintre aceste valute). Ca replică la

întrebarea formulată de conlocutor, P.D. i-a solicitat să-i spună câţi bani i-a dat el lui Ş.A.A. Inculpatul R.M. i-a

precizat că nu-i zice câţi bani i-a dat el ofiţerului de poliţie.

În eventualitatea în care discuţia relativă la faptele de corupţie invocate în denunţ nu ar fi continuat pe

acest domeniu, cu siguranţă materialul probator ar fi fost insuficient pentru acuzarea vreunei persoane. De altfel,

după primele întrebări reciproce dintre cei doi, convorbirea ambientală a evoluat aşa încât s-au obţinut probe

importante în stabilirea adevărului şi confirmarea alegaţiilor din denunţ. R.M., în cele din urmă, a arborat

răspunsul că nu a dat niciun ban lui Ş.A.A., însă, la câteva secunde, după expunerea de către interlocutor a unor

detalii faptice anterioare, i-a precizat că nu poate răspunde „nici da, nici ba”. Totuşi, doar aceste afirmaţii nu ar

fi fost apte pentru probarea faptelor anterioare.

Atât R.M. cât şi denunţătorul P.D., după exprimarea temerii că discuţia lor putea fi înregistrată şi a

problemelor ce au fost cauzate altora prin întrebuinţarea unor astfel de mijloace, au continuat întrevederea în

mod deschis şi sincer. Însăşi R.M. a repetat şi a accentuat temerea sa că există posibilitatea înregistrării

convorbirii, stare, care în coroborare cu probele de la dosar, relevă argumente în sensul implicării sale în faptele

de corupţie sesizate în cauză. Mai mult, R.M. s-a dovedit bun cunoscător al modului în care subofiţerul de

poliţie a fost depistat în comiterea de fapte de corupţie.

Fără criticarea modului de gândire exteriorizat de R.M., acesta a exprimat faţă de P.D. presupunerea că

în dosarul penal în care subofiţerul de poliţie şi colegii săi au fost reţinuţi, a contribuit împotriva lor şi Ş.A.A.

Explicaţia sa a fost că practic toţi lucrătorii de la poliţia oraşului au avut probleme cu excepţia lui Ş.A.A.

Denunţătorul nu a aprobat clar această optică şi a menţionat că este posibil orice. La această poziţie, R.M. i-a

replicat că trebuie să fie atent la orice în ziua de azi, în sensul că e bine să se manifeste circumspect faţă de toţi,

inclusiv faţă de Ş.A.A. În plus, R.M. a subliniat că el nu este prieten cu Ş.A.A., cu toate că în declaraţia din

dosar, în faza urmăririi penale după derularea înregistrărilor ambientale, a susţinut contrariul.

În etalarea încrederii de care trebuie să se bucure din partea interlocutorului şi a tuturor poliţiştilor,

R.M., singur, din proprie iniţiativă, fără încercarea de declanşare a discuţiei pe această temă, a repetat că el este

discret şi de la el nu află nimeni vreo faptă de corupţie. R.M. i-a reproşat vădit lui P.D. că nu a vrut să ia de la el

banii pe care i-a oferit când l-a oprit în trafic sub influenţa băuturilor alcoolice. R.M. a accentuat limpede că

dacă el îi dădea bani conlocutorului nimeni nu afla, iar el scăpa de dosarul penal în care a fost cercetat pentru

infracţiune rutieră, astfel încât toată lumea era mulţumită.

P.D. chiar a fost criticat sever de interlocutor că degeaba a lucrat peste 20 de ani în poliţie dacă nu a

ştiut de la cine să ia bani şi de la cine să nu ia şi i-a reiterat că a greşit că nu a fost de acord să primească cei

1.500 de lei pe care el i-a oferit în noaptea în care l-a oprit în trafic. În plus, fără întrebări directe ori replici ale

interlocutorului pentru aprofundarea subiectului, R.M., în cadrul reproşurilor şi criticilor exprimate, a reprodus

rugăminţile pe care i le-a adresat lui P.D. în noaptea în care a fost depistat conducând sub influenţa băuturilor

alcoolice. P.D. a fost chiar uimit de abordarea directă şi sinceră a interlocutorului. Înţelegând la ce se referea

mai exact, P.D. i-a reamintit că nu i-a dat banii şi că doar a vrut să-i dea, însă el nu a fost de acord să-i

primească, date ce ilustrează comiterea de către R.M. a faptei de dare de mită, ce constă în oferirea sumei de

1.500 lei, în scopul neîntocmirii actelor de constatare a infracţiunii rutiere. Cum întrevederea a avut loc în

perioadă în care faţă de R.M. opera suspendarea dreptului de a conduce pe drumurile publice (soluţia din acel

dosar penal a fost dispusă la data de 04.04.2014, iar dialogul a avut loc la 04.02.2014), dosarul penal respectiv

nefiind finalizat, este explicabilă nemulţumirea afişată de el faţă de P.D. că nu a vrut să ia banii şi că din cauza

lui a avut de suferit. Întrucât uzitarea valorilor anterioare denominării este încă întâlnită în perioada actuală,

relativ la suma de bani oferită este vădit că s-a făcut referire la cincisprezece milioane lei ROL, adică 1.500 lei

RON, exact cum s-a notat în actul de acuzare pentru această faptă de dare de mită. Ca şi concluzie pe acest

subiect de discuţie, R.M. a precizat că el a rămas cu dosarul penal iar P.D. a ratat posibilitatea de a primi bani de

la o persoană de încredere.

În continuarea întrevederii, R.M. a întărit argumentaţia că el este de încredere, că nu colaborează

niciodată cu organele judiciare. Revenind la întrebarea sa, P.D. i-a solicitat interlocutorului să-i spună câţi bani

i-a dat el lui Ş.A.A., explicându-i că vrea să afle dacă acesta a fost corect cu el, când i-a dat doar 300 de euro. La

aflarea sumei de bani pe care Ş.A.A. i-a remis-o denunţătorului - până în acest moment nu cunoscuse de la

interlocutor cuantumul sumei - R.M. a furnizat probe că Ş.A.A., anterior remiterii sumei de 300 de USD de către

acesta din urmă către P.D., a primit o sumă mai mare de bani de la el. Probele de la dosar, precum şi audierea

înregistrării ambientale, reliefează primirea de bani de către Ş.A.A. de la R.M., şi remiterea de către ofiţerul de

poliţie, din banii luaţi anterior, a unei părţi egale către denunţător.

Page 95: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

95

Aceste date ce gravitează în jurul sumei de 300 de euro, coroborate cu stabilirea că banii discutaţi au

fost dolari americani şi nu euro, probează următoarele fapte de corupţie: R.M. a remis lui Ş.A.A. 600 de USD,

după care acesta din urmă i-a dat lui P.D. 300 de USD. Conţinutul dialogului evidenţiază că ambele tradiţiuni au

avut legătură cu dosarul penal în care R.M. a fost cercetat pentru infracţiunea de conducere pe drumurile

publice, a unui autoturism, sub influenţa băuturilor alcoolice.

- În ziua de 20.02.2014, între martorul-denunţător şi ofiţerul de poliţie Ş.A.A. s-a derulat un dialog

înregistrat ambiental. Denunţătorul l-a abordat pe interlocutor, fostul său superior ierarhic, pe tema banilor

primiţi de la R.M.

P.D. a afirmat că în dosarul în care era cercetat de Parchetul de pe lângă Tribunalul B. pentru fapte de

corupţie se precizează şi de primirea unei sume de bani în euro. Ş.A.A. a răspuns că nu ştie dacă R.M. a

formulat şi el sesizare în dosarul în care P.D. a fost reţinut. Trebuie specificat că în discuţiile ambientale

derulate cu denunţătorul, Ş.A.A. s-a manifestat foarte precaut în afirmaţiile făcute şi temător ca dialogul să nu

fie înregistrat, nu de P.D., ci de dispozitivele instalate în sediul poliţiei.

P.D., după intrarea în biroul şefului acestei structuri de poliţie, l-a întrebat dacă R.M. a formulat denunţ

pentru cei 300 de euro. De data aceasta, Ş.A.A. a negat categoric o astfel de ipoteză. În continuare, tot în biroul

respectiv, P.D. l-a întrebat pe conlocutor dacă trebuie să aibă încredere în R.M., în sensul că acesta nu a sesizat

fapta anterioară de corupţie. Ş.A.A. a confirmat că R.M. este de încredere şi nu a depus denunţ.

Spre finalul discuţiei, în timp ce Ş.A.A. l-a condus pe P.D. spre ieşirea din sediul unităţii de poliţie,

denunţătorul a revenit la subiectul care-l interesa. P.D. i-a spus că şi R.M. a făcut sesizare împotriva lui pentru

cei 300 de euro. Faţă de această poziţie a denunţătorului, Ş.A.A., ca replică şi pentru a-l asigura pe interlocutor

că R.M. nu a fost implicat în dosarul penal în care P.D. a fost acuzat pentru corupţie, l-a întrebat retoric „Îmi

făceam eu rău?”. Ofiţerul de poliţie a repetat această argumentaţie prin formularea aceleiaşi întrebări. Conţinutul

temerii arborate de P.D. că este posibil să fi fost acuzat şi de primirea celor 300 de euro de la Ş.A.A., care

anterior luase o sumă mai mare de la R.M., şi răspunsul furnizat de ofiţerul de poliţie, se integrează în tabloul

faptelor de corupţie din dosar. Astfel, ştiindu-se implicat în comiterea acestora prin luarea sumei de 600 de USD

de la R.M. şi plata a 300 de USD către P.D., inculpatul Ş.A.A. a explicat concis că el nu primea banii dacă nu

avea încredere în mituitor, întrucât astfel îşi făcea singur rău.

P.D. i-a învederat că are tot felul de gânduri şi vizează toate faptele din trecut. Ş.A.A. a încercat să-l

liniştească referitor la posibilitatea ca R.M. să fi făcut denunţ.

- În declaraţia dată în calitate de martor, în ziua de 20.02.2014, P.D. a precizat că, în timpul dialogului,

Ş.A.A. i-a gesticulat că nu poate să vorbească mai multe, deoarece în sediul unităţii de poliţie sunt montate

dispozitive de înregistrare ambientală. A susţinut martorul că, la afirmaţia sa directă cu privire la cei 300 de euro

primiţi de la interlocutor, acesta i-a făcut precizarea, prin scrierea pe o hârtie, că a fost vorba de dolari şi nu de

euro.

Martorul a mai declarat că Ş.A.A. i-a învederat prin cuvinte şi gesturi că trebuie să fie convins că R.M.

nu a formulat sesizare pentru banii pentru care i-a dat şi, spre ieşirea din sediu, în timp ce-l conducea, i-a zis să

stea liniştit că nu-şi făcea el singur rău, recunoscând în acest mod că a fost implicat în primirea banilor ca mită.

P.D. a mai susţinut că, anterior dialogului ambiental din 20.02.2014 şi după discuţia purtată cu R.M., ofiţerul de

poliţie Ş.A.A., în trecere pe lângă el, i-a reproşat că l-a abordat pe R.M. şi a vorbit cu el, făcându-i precizarea că

a aflat despre acest lucru.

- În ziua de 14.05.2014, în sediul Poliţiei Oraşului P., între P.D. şi Ş.A.A. s-a derulat o convorbire

ambientală ce a fost înregistrată în baza mandatelor de supraveghere tehnică emise de instanţa de judecată. P.D.,

din dotarea DNA, a avut asupra sa două dispozitive de înregistrare.

În prima parte a dialogului, după ce Ş.A.A. l-a întrebat pe denunţător de ceasul ce-l purta la mână, cei

doi au discutat despre subiecte fără legătură cu faptele din dosar. Iniţial, convorbirea a avut loc în hol şi

anticamere din sediul poliţiei, iar pe parcurs s-a derulat în biroul şefului de unitate. P .D., după ce a intrat în

biroul lui Ş.A.A., l-a întrebat dacă R.M. nu a formulat cumva şi el denunţ. Temerea lui Ş.A.A. de abordare a

acestui subiect este reliefată de prima sa reacţie: pornirea cu o telecomandă a aparatului de radio din încăpere şi

fixarea sonorului la un ton foarte ridicat. Discuţia s-a purtat pe fondul sonor al emisiunilor transmise la un post

de radio, iar pe parcurs, în momentul în care Ş.A.A. i-a precizat interlocutorului că a primit dolari şi nu euro,

ofiţerul de poliţie, cu telecomanda ce o avea lângă el, a ridicat la maxim sonorul de la radio. Cu toate acestea,

mare parte din discuţie este inteligibilă, deşi s-a valorificat doar înregistrarea audio efectuată cu un alt

dispozitiv, în condiţiile în care ceasul a fost însuşit de Ş.A.A. care, ca dovadă a fricii faţă de probarea faţă de el a

faptelor de corupţie comise de el, a scos suportul de memorie electronică şi l-a aruncat ori l-a distrus.

Referitor la posibilitatea ca R.M. să fi formulat şi el sesizare împotriva lui P.D. pentru primirea celor

300 de USD, denunţătorul l-a întrebat pe convorbitor dacă este sigur dacă acesta nu joacă la două capete, adică

pare de încredere faţă de ei, pe de o parte, iar pe de altă parte, colaborează cu organele de urmărire penală pe

tema faptelor de corupţie în care a fost implicat. Ş.A.A. i-a răspuns clar, ca mod de excludere categorică a unei

astfel de ipoteze: „nicio treabă”. Mai mult, Ş.A.A., contrariat că P.D. a repetat întrebarea de la ultima discuţie

ambientală, faptele în legătură cu aceasta fiind incomode pentru el, i-a cerut ca astfel de întrebare să nu-i mai fie

Page 96: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

96

adresată. P.D. i-a explicat ofiţerului de poliţie că, din dosarul în care era cercetat, rezultă că a fost acuzat şi

pentru primirea unei sume de 300 de euro, acesta fiind motivul pentru care îl tot întreabă dacă R.M. nu a făcut şi

el denunţ. Ca replică şi argument pentru înlăturarea unei astfel de posibilităţi, Ş.A.A. a reiterat: „N-are nicio

treabă” .

Ca măsură de evitare a unor afirmaţii verbale incriminatorii, ce ar fi putut fi înregistrate, ofiţerul de

poliţie nu a fost mulţumit doar cu ridicarea la maxim a sonorului radioului din încăpere, ci s-a apropiat de

capul interlocutorului şi i-a şoptit cuvinte neinteligibile după care mai clar s-a auzit „….unde sunt? Corect?”.

Practic la acest moment, ofiţerul de poliţie i-a reamintit lui P.D. că i-a dat dolari şi nu euro. Aceste alegaţii sunt

confirmate firesc de continuarea discuţiei exact cu privire la aceste monede, la o secundă după manifestarea de

către convorbitor în maniera arătată mai sus. P.D. a răspuns astfel: „Asta nu mai ştiam. Păi şi nici ălă nu ştiu

acum. Dolari. Euro. Dar 300 de ceva tot a zis şi ălă. Eu aşa ştiu şi acolo 300”.

În continuare, P.D. i-a precizat interlocutorului că a discutat cu R.M. mai demult şi acesta i-a spus că nu

a primit soluţia în dosarul în care a fost anchetat pentru infracţiunea rutieră. Ş.A.A. i-a spus lui P.D. că dosarul

penal în care R.M. a fost cercetat a fost soluţionat şi acesta a primit permisul de conducere. P.D. a întrebat dacă

i-a dat amendă, iar ofiţerul de poliţie, mai inteligibil faţă de alte afirmaţii, a răspuns „nu”. Ş.A.A. i-a explicat că

R.M. nu a primit amendă, ci doar 100 de lei cheltuieli judiciare. Pe baza acestor date, Ş.A.A. i-a iterat

conlocutorului că nu are cum să fie acuzat pentru primirea banilor de la R.M., în condiţiile în care dosarul penal

în care acesta a fost cercetat a fost soluţionat favorabil şi nimeni nu s-a interesat de el.

Prezentarea în continuare a întrevederii pe care Ş.A.A. a avut-o cu P.D., în ziua de 14.05.2014, relevă

nu doar temerea ofiţerului de poliţie că ar putea fi dovedit pentru primirea banilor de la R.M., ci şi sustragerea

unui mijloc de probă din dosar. Încă de la intrarea în încăpere, Ş.A.A. l-a întrebat pe interlocutor de ceasul ce-l

avea la mână. În timpul discuţiei, la solicitarea ofiţerului de poliţie, P.D. i-a înmânat ceasul ce-l purta. Parte din

dialog s-a derulat amiabil în timp ce Ş.A.A. a examinat ceasul respectiv, până când acesta a constatat că

reprezenta dispozitiv de înregistrare audio-video. Practic, Ş.A.A. a realizat că a fost înregistrat de denunţător,

însă din fericire nu a ştiut că acesta mai avea la el încă un dispozitiv de înregistrare. Audierea convorbirii dintre

cei doi reliefează, fără dubii, cum Ş.A.A. a îndepărtat prin efracţie, cu ajutorul unui obiect metalic, capacul din

metal al ceasului. Zgomotul produs de scoaterea prin forţare a capacului de la ceas, cu toate că radioul funcţiona

în continuare, a fost foarte clar. Imediat după acest sunet ce atestă scoaterea capacului de la ceas, cu un cuţit

cum a învederat în declaraţie P.D., discuţia dintre cei doi a vizat doar nemulţumirea şi reproşurile ofiţerului că a

fost înregistrat şi solicitarea subofiţerului ca ceasul să nu fie stricat şi să-i fie înapoiat.

Finalul întrevederii dintre cei doi atestă sustragerea ceasului de către Ş.A.A. şi luarea, prin efracţie, din

interior, a cardului de memorie în care s-a stocat înregistrarea video-audio a dialogului.

Pentru evitarea amplificării situaţiei conflictuale, denunţătorul a ieşit din sediul poliţiei. Între timp,

Ş.A.A. a scos din interiorul ceasului cardul de memorie. Suportul de memorie electronică a fost distrus sau

aruncat de către Ş.A.A. Neimplicarea ofiţerului de poliţie în faptele de corupţie din dosar a fost exclusă chiar de

către acesta prin însuşirea unui dispozitiv de înregistrare ambientală, scoaterea suportului de memorie şi reacţiile

sale imediate, exteriorizate prin dialogurile telefonice ce le-a purtat.

În general, în dosarul penal în care R.M. a fost cercetat pentru infracţiunea rutieră, principalele atribuţii

de serviciu au fost exercitate de subofiţerul de poliţie P.D. şi un procuror de caz, din cadrul unui parchet de pe

lângă judecătorie. Însă, dat fiind specificul faptelor de corupţie când acte ce intră în scopul convenţiei ilicite sunt

întocmite de mai multe persoane, în diverse etape ori proceduri, dovedirea că o astfel de persoană, care în

concret a avut atribuţii foarte limitate faţă de alta, a primit bani ori alte foloase, impune reţinerea infracţiunii de

luare de mită. Alături de cele două persoane, în cauză au îndeplinit atribuţii specifice funcţiei şi alte persoane,

inclusiv Ş.A.A., precum şi cadrele medicale implicate în prelevarea şi examinarea probelor de sânge. Ş.A.A. a

dispus repartizarea dosarului penal, anterior primirii de bani de la cetăţeanul străin. Pe parcurs, Ş.A.A., după

verificarea actelor întocmite de subordonatul P.D., a semnat adresa de trimitere a cauzei la parchet pentru

confirmarea începerii de urmărire penală, de asemenea, anterior primirii banilor de la R.M., iar la final, tot după

vizualizarea actelor, a semnat adresa de trimitere a dosarului la finalizarea urmăririi penale. Deşi în mod

extensiv se poate aprecia, la prima vedere, că Ş.A.A. a avut atribuţii în acel dosar penal, în concret, dată fiind

subordonarea specifică poliţiei şi actele normative incidente, posibilităţile de acţiune conferite în materia

repartizării şi redistribuirii de dosare, precum şi la avizările ori verificările de acte îndeplinite pe parcurs au

justificat reţinerea faţă de acest ofiţer de poliţie a faptei de luare de mită, prin primirea sumei de 600 de dolari

SUA de la R.M.

La aprecierea asupra acestei forme de ilicit penal s-au avut în vedere, în primul rând, faptele dovedite în

cauză referitor la această primire de bani, în sensul că doar între R.M. şi Ş.A.A. s-a format convenţia ilicită

specifică faptelor de dare de mită - luare de mită, fără elemente caracteristice înţelegerii de traficare a influenţei.

În acelaşi timp, se impune subliniat faptul că, în derularea şi finalizarea urmăririi penale în cauza penală în care

R.M. a fost cercetat pentru infracţiunea rutieră, nu s-au constatat forme de nelegalităţi ori abuzuri comise de

Ş.A.A.. Actele din dosar relevă o corectă şi rapidă îndeplinire a atribuţiilor de serviciu de către Ş.A.A. şi lipsa

vreunor acte scrise care să ateste vreo nelegalitate.

Page 97: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

97

Comiterea unei infracţiuni de luare de mită nu impune îndeplinirea de către funcţionarul public a unor

acte contrare atribuţiilor de serviciu, fiind suficientă doar lăsarea să creadă a celui de la care a primit banii că va

îndeplini astfel de acte. La remiterea sumei de 600 de dolari SUA, R.M., aşa cum transpare din actele de la

dosar, a vizat ajutarea sa de către şeful Poliţiei Oraşului P. din prisma atribuţiilor de serviciu ale acestuia şi nu

ale altuia, astfel că, prin tradiţiunea sumei indicate, s-au realizat elementele faptelor de dare şi de luare de mită.

5. Date cu privire la motivarea de către instanţe a soluţiei cu privire la infracţiunea de dare de

mită pentru care ofiţerul de poliţie a fost trimis în judecată

Motivarea instanţei de fond

Instanţa de fond, în sentinţa pronunţată430

a reţinut: „este dreptul procurorului de caz ca, folosind şi

susţinerile lui P.D., să considere că sunt probe că Ş.A.A. i-a dat mită 300 de dolari şi să-1 trimită în judecată

(şi) pentru comiterea acestei infracţiuni, însă tribunalul, chiar dacă a citit şi a recitit în mod repetat această

redare de convorbire în mediul ambiental, nu poate înţelege cum nişte afirmaţii de-ale lui P.D. (în sensul că

acesta a luat 300 de euro ca mită, dar într-o cu totul altă speţă, una în care un şofer a depăşit un tir pe o

porţiune de drum cu linie continuă de marcaj, şi nu de la Ş.A.A.) pot constitui probă în sensul că Ş.A.A. i-a dat

mită lui P.D. 300 de dolari ... Iar o condamnare nu se poate dispune decât pe bază de probe, conform art. 103

alin. 2 C.p.p.”

Tribunalul a explicat că acuzaţia din rechizitoriu, în sensul că Ş.A.A. i-a dat mită lui P.D. 300 de dolari,

se bazează pe declaraţiile repetate ale martorului - denunţător. Tribunalul a constatat că, într-adevăr, în toate

declaraţiile date în cauză până în prezent, martorul relatează cu lux de amănunte, printre altele, inclusiv că

Ş.A.A. i-a dat mită 300 de dolari.

În sentinţă se arată că elocventă în acest sens este declaraţia martorului dată în cursul cercetării

judecătoreşti. În această declaraţie, audiat fiind timp de două ore şi jumătate, aşa cum se precizează în sentinţă,

martorul a declarat, printre altele, cum într-o dimineaţă, în birou la Ş.A.A., fiind doar ei doi, acesta i-a cerut să

dea o soluţie „bună şi cât mai repede” în dosarul care-1 privea pe R.M., şi i-a întins 3 bancnote a câte 100 de

euro fiecare. P.D. declară că iniţial a refuzat mita, dar apoi, după ce Ş.A.A. i-a spus că-s bani de la R.M., daţi

printr-un intermediar, a acceptat-o, dar tot i-a spus că soluţia din dosar depinde de rezultatul alcoolemiei.

Tribunalul a mai reţinut că nici vreun alt martor audiat de către organele de urmărire penală sau de către instanţă

nu declară absolut nimic în legătură cu pretinsul fapt că Ş.A.A. i-a dat mită lui P.D..

Prin urmare, tribunalul a notat că, dat fiind că în cauză acuzaţia din rechizitoriu, în sensul că Ş.A.A. i-a

dat mită lui P.D. 300 de dolari, se probează prin intermediul unei singure probe (declaraţia martorului Profir), se

pune problema juridică: „poate fi un inculpat (care, evident, nu recunoaşte acuzaţia ce i se aduce) condamnat în

baza unei singure probe?... Art. 103 (alin. l si 2) din C.p.p. nu interzice o astfel de soluţie, iar în practica

judiciară există soluţii de condamnare definitivă a unui inculpat (care, evident, nu recunoaşte acuzaţia ce i se

aduce) doar pe baza declaraţiei unui singur martor. Prin urmare, tribunalul a reţinut că trebuie să analizeze

credibilitatea martorului P.D.: este martorul Profir un martor suficient de credibil pentru ca doar pe baza

declaraţiei sale instanţa să-l condamne pe inculpatul Ş.A.A.?... La evaluarea credibilităţii martorului, tribunalul

a considerat că e necesar să aibă în vedere în primul rând motivul pentru care acesta a decis să fie martor –

denunţător”.

În sentinţa instanţei de fond se arată: „ se constată că P.D. nu s-a hotărât să fie denunţător din

considerente de ordin moral sau etic, ci din considerente de ordin strict mercantile: întrucât în calitate de

poliţist fusese arestat preventiv, întrucât era suspectat de comiterea infracţiunii de luare de mită, în decembrie

2013, în timp ce era cercetat în continuare pentru luare de mită, se prezintă în mod voluntar la D.G.A. cu un

denunţ olograf, denunţ în care, pe mai bine de 6 pagini povesteşte tot ceea ce îşi aminteşte în legătură cu fapte

de luare si dare de mită comise în legătură cu un incident întâmplat cu mai bine de 6 luni în urmă, incidentul

din noaptea de 28-29 mai 2013, în care un anume R.M. a fost oprit în trafic şi mirosea a alcool şi etc... Dar care

este motivul pentru care, la mai bine de 6 luni de la acest incident, P.D. se hotărăşte să rupă tăcerea?...

Considerente de ordin moral sau etic?... Nu. În niciun caz. E vorba de considerente de ordin strict mercantile,

pe care Profir le scrie cu mâna lui (olograf...) la sfârşitul denunţului: „Doresc să beneficiez de art.19 din legea

682 / 2002 (...) referitor la înjumătăţirea limitelor pedepsei.”

Tribunalul a mai motivat că, estimând că pentru faptele de corupţie pe care le-a comis, poliţistul P.D.

risca să fie condamnat la închisoare, acesta s-a hotărât să facă tot ceea ce poate pentru a-şi înjumătăţi limitele

pedepsei şi, în acest sens, a scris tot ceea ce şi-a amintit în legătură cu alte fapte de corupţie la care a fost martor.

În sentinţă se mai motivează că, în plus, la cererea lucrătorilor de la D.N.A. şi D.G.A., poliţistul inculpat (şi

arestat preventiv - o vreme), P.D., a fost de acord să colaboreze, adică să facă şi demersuri suplimentare pentru

demascarea altor poliţişti corupţi, sens în care a fost de acord ca în mod repetat să poarte asupra sa mijloace

430 Sentinţa a fost pronunţată în dosarul nr. 2215/93/2014, la data de 06.05.2015.

htp://portal.just.ro/93/SitePages/Dosar.aspx?id_dosar=9300000000012783&id_inst=93

Page 98: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

98

tehnice de înregistrare în mediu ambiental, şi astfel să facă repetate „vizite de curtoazie” vechilor colegi de

muncă, fostului său şef, dar şi lui R.M., cu speranţa că şi aceştia îşi vor aminti cu toţii ceea ce el şi-a amintit

brusc, la peste 6 luni de la momentul la care a asistat la fapte de corupţie comise în preajma sa.

În sentinţa de achitare doar cu privire la fapta de dare de mită se arată: „Ei bine, care este credibilitatea

unui astfel de martor?... Răspunsul nu poate fi în niciun caz unul simplist, de genul: tot ceea ce spune un astfel

de martor sunt minciuni ale unui om laş, căruia îi e frică de câtă puşcărie urmează să facă pentru câtă mită a

luat şi a fost prins, iar acum, disperat, inventează acuzaţii foştilor colegi de serviciu care, mai şmecheri decât

el, n-au fost prinşi luând mită, iar el, la disperare, inventează astfel de acuzaţii doar pentru a spera că are o

şansă pentru a-şi înjumătăţi limitele pedepsei ... Şi asta din simplul motiv că, astfel cum rezultă din practica

judiciară constantă de peste 10 ani, astfel de martori pot foarte bine să spună adevărul în legătură cu faptele pe

care le denunţă pentru a-şi înjumătăţi limitele pedepsei în propriul dosar, adevăr la care chiar au asistat (de

data aceasta ca martori, nu ca făptuitori...). Dar, astfel cum rezultă tot din practica judiciară constantă de peste

10 ani, astfel de martori pot foarte bine să spună adevărul în legătură cu faptele pe care le denunţă pentru a-şi

înjumătăţi limitele pedepsei deoarece adevărul lor (denunţul) este ulterior probat şi prin intermediul unor

mijloace de probă cu forţă probantă sporită, probe cu caracter tehnic - e vorba, desigur, de înregistrări

audio/video/înregistrări de convorbiri telefonice/prin intermediul site-urilor de comunicare de pe internet. În

astfel de situaţii este evident (pentru că este probat fără nicio urmă de îndoială!) faptul că martorii au spus

adevărul în legătură cu faptele pe care le denunţă, chiar dacă n-au făcut denunţuri din considerente

civice/morale/etice, ci din considerente pur mercantile/„egoiste” - şi anume doar „pentru a-şi înjumătăţi

limitele pedepsei”.

Dar care este forţa probantă a declaraţiei „martorului – denunţător” în situaţia în care declaraţia sa

nu se coroborează (cel puţin cu privire la una dintre acuzaţii, astfel cum este şi cazul în speţă ...) cu nicio altă

probă?... în acest din urmă caz, ca si în alte speţe tribunalul a considerat că un astfel de martor, care, la

cererea lucrătorilor de la D.N.A. şi D.G.A., este de acord să colaboreze, adică să facă şi demersuri

suplimentare pentru „demascarea” altor infractori, sens în care este de acord să poarte asupra sa mijloace

tehnice de înregistrare în mediu ambiental, şi, astfel echipat, să poarte repetate „convorbiri” cu cei pe care-i

„înfierează” în denunţuri, se circumscrie prevederilor art. 103 alin.3 C.p.p., fiind asimilat (în respectiva cauză,

datorită colaborării sale strânse cu anchetatorii ), cu un investigator/colaborator ori cu un martor protejat

(uneori martorii denunţători chiar figurează în anumite dosare ca martori protejaţi...). Iar art. 103 alin.3 C.p.p.

spune foarte clar că hotărârea de condamnare (...) nu se poate întemeia în măsură determinantă pe declaraţia

unui colaborator.

O soluţie contrară ar duce la situaţii absolut inacceptabile, situaţii în care orice inculpat din orice

dosar, pentru a beneficia de art. 19 din legea 682/2002 (...) referitor la înjumătăţirea limitelor pedepsei s-ar

apuca să inventeze orice denunţ cât de cât plauzibil, referitor la orice coleg de serviciu (în cazul, spre exemplu,

al infracţiunilor de corupţie...) sau referitor la orice vecin sau cunoscut (în cazul, spre exemplu, al infracţiunilor

privind traficul de droguri...), convins fiind (pe baza unei practici judiciare contrare oricărui principiu de drept

penal sau de drept procesual penal...) că astfel va beneficia de înjumătăţirea limitelor pedepsei pentru propria

faptă. O astfel de soluţie ar duce la condamnarea a foarte multor oameni nevinovaţi”.

Prin urmare, conform propriilor aprecieri relative la o astfel de jurisprudenţă, conformându-se practicii

judiciare cvasi-unanime în materie, tribunalul a reţinut că nu se impune condamnarea unui inculpat pentru

comiterea unei infracţiuni probate doar cu declaraţiile unui martor, chiar dacă aceste declaraţii se regăsesc şi în

anumite interceptări (în mediul ambiental sau telefonice sau etc.) existente la dosar. Atâta timp cât din acele

interceptări nu rezultă că inculpatul recunoaşte (cel puţin implicit) ceea ce declară martorul - denunţător în

cursul dialogurilor interceptate, tribunalul a considerat că, relativ la acea acuzaţie formulată prin rechizitoriu, se

impune achitarea. Or, exact aceasta este situaţia în prezentul dosar cu privire la acuzaţia formulată prin

rechizitoriu în sensul că Ş.A.A. a primit de la P.D. 300 de dolari cu titlu de mită.

Prin urmare, pentru toate aceste motive de fapt şi de drept, în temeiul art. 16 alin. l litera a) Cod

procedură penală, tribunalul a dispus achitarea inculpatului Ş.A.A. sub aspectul săvârşirii infracţiunii de dare de

mită, deoarece, din punct de vedere juridic, această faptă nu există.

Motivarea instanţei de apel

Curtea de Apel Bucureşti a înlăturat ca vădit netemeinice considerentele instanţei de fond cu privire la

soluţia de achitare a inculpatului Ş.A.A. pentru săvârşirea infracţiunii de dare de mită. Curtea a observat că

tribunalul a scindat în mod nejustificat declaraţia martorului-denunţător, care a recunoscut că o parte din mita

primită de inculpatul Ş.A.A. i-a fost remisă pentru soluţionarea favorabilă a dosarului. Curtea a reţinut că

martorul - denunţător nu avea niciun motiv să pună în sarcina inculpatului Ş.A.A. săvârşirea infracţiunii de dare

de mită şi nici să recunoască o faptă ce putea să îi antreneze răspunderea penală. Împrejurarea că martorul -

denunţător a vizat obţinerea unei soluţii favorabile într-un alt dosar în care era cercetat pentru săvârşirea

infracţiunii de luare de mită nu poate lipsi de credibilitate declaraţia sa.

Page 99: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

99

În plus, Curtea a reţinut că martorul nu putea obţine de la inculpaţii Ş.A.A. şi R.M. informaţii despre

remiterea sumei de 600 de euro decât prin discuţii legate de faptul că o parte din aceşti bani au ajuns la el. Doar

aşa se explică faptul că martorul la dialog ambiental derulat cu Ş.A.A. a întrebat: „Avem încredere, aşa, în el?”,

iar inculpatul Ş.A.A. răspunde: „Da…”. Or încrederea despre care vorbeşte martorul - denunţător era relativă la

propria sa faptă de primire a sumei de 300 de euro. Prin urmare, în mod cu totul nejustificat, instanţa de fond a

înlăturat în parte declaraţiile martorului - denunţător, reţinând neinspirat că interesele aşa - zis mercantile l-au

mânat pe martor să denunţe atât fapta sa imaginară, cât ţi fapta reală a inculpatului Ş.A.A.

Curtea a considerat că martorului-denunţător i-ar fi fost mult mai uşor să obţină probe dacă ar fi

abordat doar fapta de luare de mită a inculpatului Ş.A.A, iar beneficiile legale în propriul său dosar ar fi fost

aceleaşi.

În concluzie, Curtea a reţinut că referirea martorului la propria faptă a reprezentat un detaliu al

evenimentelor cunoscute de inculpaţi şi de martor, nefiind rodul nici imaginaţiei sau vicleniei sale, care era

interesat atât de evitarea tragerii sale la răspundere penală pentru fapta de luare de mită, cât şi de reducerea

limitelor de pedeapsă la jumătate, ca urmare a denunţării şi facilitării tragerii la răspundere penală a inculpatului

Ş.A.A.

Fiind vorba de o faptă dovedită dincolo de orice îndoială rezonabilă, Curtea a reţinut că s-a impus

condamnarea inculpatului Ş.A.A. şi pentru fapta de dare de mită, pentru care a fost trimis în judecată.

5. Concluzii

Speţa ilustrează opinii cu privire la probleme de mare interes în perioada actuală, relative la forţa

probantă a declaraţiilor date de un martor-denunţător şi la măsura în care acestea pot contribui la condamnarea

unei persoane pentru fapte de corupţie. În primul rând, se constată că în mod eronat prima instanţă de fond a

considerat că un martor-denunţător are calitatea de colaborator ori investigator sub acoperire, în condiţiile în

care nu s-a emis vreun act prin care acesta să fi dobândit o astfel de calitate. În al doilea rând, se relevă opinia

jurisprudenţială, combătută de instanţa de control judiciar, că declaraţia unui astfel de martor-denunţător poate

contribui determinant la condamnarea unei persoane.

În cauza Bulfinsky împotriva României431

, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat: „În

condamnarea reclamantului şi a coinculpaţilor săi, instanţele s-au bazat exclusiv pe probele obţinute în cadrul

urmăririi penale, şi anume pe rapoartele scrise ale agenţilor sub acoperire şi pe declaraţiile suspecţilor,

precum şi pe mărturiile inculpaţilor în faţa primei instanţe…

În plus, instanţele nu i-au audiat pe agenţii sub acoperire. Astfel, apărarea nu a avut nicio ocazie de a

adresa întrebări martorilor. De asemenea, instanţele au hotărât să acorde prioritate declaraţiilor obţinute de

anchetatori şi au considerat că cele date în faţa instanţei de fond au fost false.

În lumina susţinerilor inculpaţilor cu privire la implicarea poliţiei, instanţele interne nu ar fi putut să

asigure respectarea principiului echităţii şi, în special, a celui al egalităţii armelor fără a-i audia pe Bogdan şi

pe agenţii de poliţie sub acoperire şi fără a le permite pârâţilor să adreseze întrebări acestor persoane, măcar

în scris. Mai mult chiar, instanţa ar fi trebuit să analizeze sau cel puţin să ofere explicaţii mai detaliate cu

privire la motivul respingerii celorlalte cereri de administrare de probe.

Curtea nu poate reţine in abstracto prioritatea ce ar trebui acordată declaraţiilor date de un martor în

şedinţă publică şi sub jurământ în raport cu declaraţiile aceluiaşi martor date în cursul urmăririi penale, chiar

dacă cele două sunt contradictorii (vezi Doorson împotriva Olandei, 26 martie 1996, § 78, Culegere de hotărâri

şi decizii 1996-II). Totuşi, Curtea consideră că motivarea oferită de tribunal pentru justificarea priorităţii

acordate declaraţiilor lui D.C. în faţa anchetatorilor ar putea ridica o problemă în ceea ce priveşte respectarea

drepturilor apărării.

În fine, Curtea observă maniera sumară în care instanţele interne au respins susţinerile privind

înscenarea de către poliţie. Aceasta reţine că elementul comun al interpretărilor divergente ale părţilor asupra

situaţiei de fapt din cauză este că reclamantul şi prietenii săi au negociat cu Gotti/Bogdan şi apoi s-au întâlnit

cu Sven.

În concluzie, deşi ţine seama de importanţa şi de dificultăţile sarcinii anchetatorilor, Curtea consideră,

ţinând cont de cele de mai sus, că instanţele interne nu au cercetat suficient susţinerile referitoare la înscenare.

Pentru aceste motive, procedura reclamantului a fost lipsită de caracterul echitabil cerut de art. 6 din

Convenţie.

Prin urmare, a avut loc încălcarea art. 6 § 1 din Convenţie din acest punct de vedere.”

În contradicţie cu însăşi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului432

, stabilindu-se

nejustificat standarde mult mai severe pentru probarea de infracţiuni şi reguli vădit favorabile infractorilor

431 www.csm 1909.ro, jurisprudenţa drepturile omului.

432 În deciziile emise pe tema investigatorilor sub acoperire, instanţa europeană face trimitere frecventă la cauza

Ramanauskas v Lituania. Mai sunt citate cauzele Teixeira de Castro contra Portugaliei, Vanyan contra Rusiei. Cauze contra

Page 100: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

100

(putându-se vorbi de o favorizare a făptuitorului stabilită normativ prin legislaţia procesual-penală), sunt

prevederile art. 103 al. 3 din actualul Cod de procedură penală. În mod neinspirat, nu doar în dezacord cu

jurisprudenţa instanţei de la Strasbourg, ci fără legătură cu realitatea practică în care unele fapte penale pot fi

dovedite doar prin intermediul unor investigatori, martori protejaţi ori colaboratori, textul de lege menţionat

impune regula ca declaraţiile date de aceste persoane nu pot contribui în mod determinant la probarea unei

infracţiuni. Rezultă că această interdicţie este aplicabilă indiferent de legalitatea administrării mijlocului de

probă, fiind în prezenţa unei limitări nejustificate a principiului legalităţii şi aflării adevărului.

Se impune subliniat faptul că probarea infracţiunilor comise în realitatea obiectivă, în condiţiile în care

doar o parte dintre acestea sunt dovedite şi fac obiectul procedurilor de tragere la răspundere penală, este în

interesul societăţii. Când din infracţionalitatea reală ponderea infracţiunilor pentru care se aplică o formă de

răspundere juridică este mare sunt create condiţiile unei mai bune funcţionări a unei societăţi democratice, se

ocroteşte efectiv ordinea şi liniştea publică şi sunt asigurate premisele unui nivel de viaţă decent pentru toţi

membrii comunităţii.

Probarea de infracţiuni şi tragerea la răspundere penală a infractorilor nu constituie un deziderat

imediat doar pentru procurorul ce efectuează urmărirea penală, ci pentru întreaga societate, iar prin condamnarea

unei persoane de către instanţele de judecată nu se creează vreun favor organelor de urmărire penală ori

denunţătorilor, ci se realizează un simplu act de aplicare a legii.

În jurisprudenţa instanţei de la Strasbourg, în speţele în care România a fost condamnată cu privire la

folosirea investigatorilor sub acoperire, s-a reţinut încălcarea dreptului la un proces echitabil nu prin importanţa

acordată declaraţiilor date de investigatori, martori protejaţi ori colaboratori, ci prin omisiunea judecătorului de

fond de a face demersuri efective pentru audierea lor în faza de judecată. Mai precis, s-a statuat că instanţele de

judecată sunt obligate, în cazurile în care au fost autorizaţi investigatori sub acoperire sau colaboratori, să

procedeze la audierea acestora în condiţii de contradictorialitate şi nemijlocire433

, pentru asigurarea egalităţii de

arme şi, implicit, a dreptului la un proces echitabil. Aceste obligaţii care sunt aplicabile direct în sistemul de

drept românesc sunt stabilite, pe de o parte, pentru ca inculpatul şi orice altă parte să poată adresa întrebări

martorilor, să dezbată şi să combată relatările acestora, şi, pe de altă parte, pentru ca judecătorul să perceapă

nemijlocit depoziţiile investigatorilor sau colaboratorilor.

În pofida acestor reguli clare şi de bun simţ ce se desprind din jurisprudenţa obligatorie a instanţei

europene, în actualul Cod de procedură penală s-a prevăzut, la art. 103 al. 3, că declaraţiile investigatorilor,

colaboratorilor şi martorilor protejaţi nu pot contribui determinant la probarea de infracţiuni, rezultând că

interdicţia este valabilă indiferent dacă aceştia au fost audiaţi de instanţa de judecată. Dată fiind aplicarea directă

în sistemul de drept românesc a Convenţiei europene a drepturilor omului şi a jurisprudenţei instanţei de la

Strasbourg, acest text de lege, de la art. 103 al. 3 din Codul de procedură penală, excesiv de restrictiv, desprins

de realitatea faptică şi de necesitatea firească de probare a infracţiunilor, nu ar trebui aplicat.

În practica judiciară sunt situaţii în care prin modul conspirat şi atent de comitere a unor infracţiuni,

probarea lor nu se poate face fără autorizarea unor investigatori sub acoperire ori colaboratori. Astfel de cazuri

pot fi întâlnite nu doar în domeniul faptelor de trafic de droguri şi de corupţie pasivă, ci şi în zona unor forme de

ilicit penal de gravitate şi periculozitate extremă, cum ar fi infracţiunile de terorism şi cele contra securităţii

României în care au fost constatate aceleaşi încălcări ale dreptului la un proces echitabil, pe motiv că investigatorii sub

acoperire nu au fost audiaţi de judecătorul de fond, mai sunt: Văduva împotriva României,

https://www.legalis.ro/2014/09/05/hotararea-cedo-în-cauza-vaduva-impotriva-romaniei/; Ali Ahmad împotriva României,

http://www.luju.ro/international/cedo/; Cauza Constantin şi Stoian împotriva României,

http://dorin.ciuncan.com/jurisprudenta-cedo.

Din jurisprudenţa CEDO (cauza Niţulescu contra României, http://www.juridice.ro/400802; cauza Beraru

contra României, http://www.juridice.ro/400802/folosirea-probelor-obtinute-in-mod-ilegal) rezultă că pot fi acceptate ca

probe pentru condamnarea unei persoane inclusiv probe obţinute în mod nelegal, însă doar cu privire la acestea s-a

stabilit că nu pot fi determinante, ci obligatoriu trebuie coroborate cu altele.

Exigenţele impuse la art. 103 al. 3 din Codul de procedură penală sunt distincte de practica CEDO, care a

statuat cerinţa lipsei caracterului determinant doar cu privire la probele nelegale, nu şi relativ la declaraţiile date de

investigatori ori colaboratori. Una dintre cauzele erorii de reglementare poate fi confuzia între standardele impuse de

instanţa europeană a drepturilor omului, ori neînţelegerea distincţiei dintre probele nelegale şi cele legale materializate

prin declaraţiile date de investigatori ori colaboratori.

Totodată, aplicarea strictă a prevederilor art.103 al. 3 din Codul de procedură penală poate deroga de la

principiile legalităţii şi aflării adevărului în procesul penal, situaţie evident nejustificată şi contrară scopului de tragere la

răspundere penală a persoanelor care au comis infracţiuni, în vederea ocrotirii efective a valorilor sociale periclitate ori

lezate. Singura situaţie în care se poate încălca principiul legalităţii şi aflării adevărului în procesul penal o constituie

aplicarea principiului non reformatio in peius, întrucât prin exercitarea unei căi de atac partea nu trebuie să se afle sub

ameninţarea obţinerii, la iniţiativa, ei a unei situaţii mai grele. 433 Curtea de la Strasbourg, referitor la principiul publicităţii a exprimat poziţia că acesta poate suferi diluări, în sensul că nu

este obligatorie prezenţa fizică a investigatorului ori colaboratorului la locul unde se face audierea.

Page 101: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

101

statului. Concret, pot fi situaţii în care doar prin activitatea unor investigatori sub acoperire, martori protejaţi ori

colaboratori pot fi probate unele infracţiuni, cu condiţia esenţială ca aceştia să se limiteze la investigarea pasivă

a activităţilor infracţionale.

În acelaşi timp, unele infracţiuni în care victimele dobândesc statutul de martori protejaţi pot fi probate

doar prin atribuirea unor rol determinant depoziţiile date de aceştia (infracţiuni de violenţă în familie, privitoare

la libertate sexuală, trafic de persoane, etc.). Nu se poate decela motivaţia avută în vedere de legiuitor, mai

precis de membri ai comisiei de elaborare a Codului de procedură penală (care la prima vedere s-au remarcat

prin elaborarea unui număr foarte mare de texte neconstituţionale) la stabilirea restricţiilor de la art. 103 al. 3 din

actul normativ menţionat, în condiţiile în care concret pot exista situaţii în care infracţiunile se pot proba pe baza

unor declaraţii date de astfel de persoane, audiate legal, motiv pentru care se impune abrogarea acestor

prevederi. Prin aplicarea acestei dispoziţii se poate ajunge la situaţia paradoxală în care probe legal administrate

nu pot contribui decisiv la tragerea la răspundere penală a unei persoane. Dacă se doreşte includerea în legislaţia

procesual-penală a standardelor impuse de Curtea Europeană a Drepturilor Omului se poate reglementa obligaţia

ca instanţa de judecată să procedeze la audierea unor astfel de persoane, în condiţii de contradictorialitate şi

egalitate a armelor, cerinţe suficiente şi conforme exigenţelor instanţei europene şi scopului procesului penal.

Page 102: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

102

EVAZIUNEA FISCALĂ, FORMĂ A CRIMINALITĂŢII ECONOMICO-FINANCIARE

Asistent univ. drd. Costin Mănescu,

Universitatea Titu Maiorescu Bucureşti, Facultatea de Drept şi Ştiinţe Economice Tg-Jiu

Abstract

Complexitatea luptei împotriva criminalităţii economico-financiare este determinată de chiar

complexitatea fenomenului infracţional. Actualmente, infractorii nu mai apelează numai la mijloacele violente

de acţiune, ci şi la alte metode paşnice, precum corupţia, evaziunea fiscală, contrabanda, spălarea banilor etc.

Evaziunea fiscală constituie un fenomen economico-social cu care se confruntă majoritatea statelor lumii. Dat

fiind faptul că combaterea evaziunii fiscale reprezintă unul din obiectivele principale ale oricărui stat, ţările

lumii se află într-o căutare continuă de soluţii eficiente pentru a elimina definitiv acest fenomen. Foarte elocvent

se consideră faptul că evitarea și eliminarea evaziunii fiscale în cazul în care s-a instaurat deja, necesită ample

eforturi, măsuri atât de ordin intern cât și internațional, deoarece indiferent de forma în care se manifestă,

fenomenul de evaziune fiscală este capabil să influențeze cursul normal al economiei, generînd obstacole în

crearea şi creşterea bugetului unui stat.

Cuvinte cheie : evaziune fiscală, criminalitate economico- financiară, fenomen, buget, impozit,

contribuabil.

Evaziunea fiscală- formă a criminalităţii economico – financiare, reprezintă un fenomen complex

manifestat ca rezultat al presiunii fiscale excesive, al venitului redus şi tendinţei contribuabilului de a ocroti

interesul bănesc, al lipsei educaţiei fiscale în sensul onorării datoriilor fiscale și caracterizat prin eludarea sau

eschivarea de la achitarea impozitelor stabilite de legiuitor pentru crearea bugetului statului. Fenomenul evident

este foarte dăunător atât statului și societății, lipsindu-l de veniturile necesare îndepinirii sarcinilor și atribuțiilor,

cât și contribuabilului, pentru că în realitate totalitatea impozitelor este distribuită pe o măsură de venituri mai

mică, fapt care creează distorsiuni în povara fiscală (adică în impunerea echitabilă și egală a acelorași categorii

de contribuabili).

Cauzele evaziunii fiscale

Cunoașterea cauzelor fenomenului de evaziune fiscală prezintă în mod indiscutabil o importanță

deosebită sub aspectul identificării acestora și astfel, lichidării fenomenului de evaziune fiscală. Este necesar de

evidențiat că numărul impunător de sarcini fiscale este factorul primordial care determină apariţia fenomenului

de evaziunea fiscală. Printre cauzele de natură subiectivă ale evaziunii fiscale evidențiem: psihologia

contribuabilului, insuficienţa educaţiei fiscale, în timp ce cauze obiective ale fenomenului enumerăm: sistemul

legislativ fiscal, multitudinea şi calitatea dispoziţiilor fiscale, existența sarcinilor fiscale excesive, frecventa

încălcare a principiilor de echitate și de universalitate în impunerea aceleiași materii, principiii în conformitate

cu care toți contribuabilii trebuie să achite la fel un impozit sau o taxă pentru același element de avere, de venit

sau activitate.434

Cu aproape 200 de ani în urmă s-a afirmat principiul că “un impozit nu trebuie să pună

niciodată pe fugă materia pe care el o lovește. Impozitul trebuie să fie cu atât mai modern cu cât această bogăție

este mai fugitivă.”435

Obligațiile fiscale multiple lovesc contribuabilii în interesele cele mai sensibile: interesele bănești. Cînd

sarcinile fiscale apasă prea greu asupra materiei impozabile, aceasta are tendința de a evada spre a fi salvate.

Impozitele excesive afectează într-un final substanța averii contribuabililor, și din aceste motive ele creează un

reflex care face să dispară capitalurile și veniturile pe care autoritatea fiscală vrea să le impună prea mult.436

Sistemul legislativ fiscal - care cuprinde unele aspecte lacunare, imprecizii și norme pasibile de diferite

interpretări. Acest fapt permite contribuabilului evazionist să aibă un spațiu larg de manevră în încercarea sa de

sustragere de la plata obligațiilor fiscale legale.437 În această ordine de idei menționăm, că statul prin

intermediul autorităților sale trebuie să creeze o bază normativă care să înlăture interpretările ambiguie,

neclaritățile și în special, să interzică existența lacunelor care să genereze evaziunea fiscală. De asemenea

fiscalitatea excesivă impusă de legiuitori la fel este cauza fenomenului evaziunii ca și cei pe care, prin acest

434

Marian V., Evaziunea fiscală ca fenomen monetar negativ, Institutul de Istorie “George Bari’”, Cluj Napoca, 2005, pag.6. 435

Sismondi J.C.L.S.,Noi principii de economie politică, 1819, citat de A.Lăzărescu în Finanțe Publice, Editura Național, București, pag.145. 436

Roș V., Drept Financiar, Editua All Beck, Bucureşti, 2005.,pag 313. 437

Șaguna D.D, M.Tofan, Drept financiar și fiscal European, Editura Allbeck, București, p.233.

Page 103: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

103

exces, îi provoacă la evaziune.438

Astfel, putem concluziona că presiunea fiscală îi afectează atît pe

contribuabilii cu o stare materială bună cît și mai puțin bună, ultimii fiind afectați în mod devastator de gradul

de fiscalitate mare. Evaziunea fiscală aduce prejudicii atît statului cît și contribuabilului. În primul rînd, statului

pentru că îl lipsește de veniturile necesare îndeplinirii atribuțiilor sale esențiale. În al doilea rînd, aduce

prejudicii contribuabilului prin faptul că totalitatea impozitelor este distribuită pe o masă de venituri mai

mică.439 O altă cauză a apariţiei fenomenului este dată de modificările intervenite în legislația fiscală,

complexitatea acesteia precum și unele imperfecțiuni în textele elaborate, care au determinat interpretări

subiective și chiar abuzive în special în cea ce privește avantajele fiscale în favoarea anumitor categorii de

contribuabili;440

Exploararea la maximum a unor incoerențe sau inconveniente ale legislației fiscale sau

interpretarea arbitrară a prevederilor acesteia în ceea ce privește facilitățile fiscale, intenția de eludare sau

încălcare deliberată a prevederilor legale în vederea sustragerii de la plata impozitelor, taxelor, contribuțiilor,

rezistența contribuabililor la impozite ca un aspect ce ține de civilismul fiscal, necunoașterea, ignorarea sau

aplicarea abuzivă a legislației fiscale reprezintă alte cauze obiective ce conduc la apariţia fenomenului

evazionist. Evaziunea fiscală constituie, într-o măsură mai mare sau mai mică - o opțiune a contribuabilului față

de agresiunea fiscală a statului, oricare ar fi acesta, agresiunea pe care o descoperim în nivelul impunerii, în

modul impunerii și în comportamentul acelor care decid impunerea, te încasează și decid utilizarea banului

public.441

Respectiv, inexistența unor reglementări concrete privind fenomenul de evaziune fiscală, fie

dimpotrivă multitudinea acestor reglementări creează premise pentru apariția fenomenului de eschivare de la

plățile fiscale. Pentru a distruge fenomenul de evaziune fiscală considerăm necesară aplicarea unor mijloace,

cum ar fi:educația fiscală a contribuabililor;modificarea modalităților de impunere viciate de fraudă de evaziune

fiscală;un sistem fiscal ponderat;urmărirea fraudelor în scopul îndeplinirii obligațiilor fiscale și a asigurării

respectării legii.442

Primele trei mijloace nu privesc aplicarea legii fiscale, ele ținînd de morala publică și de

atribuțiile legiuitorului. Mijloacele de care dispun organele fiscale, în cadrul legislativ existent, sunt cele care

privesc supravegherea contribuabililor și a materiei impozabile și sancțiunile care vor fi aplicate.443

Drept urmare, considerăm că contribuabilul se află într-un cerc vicios, atît sub aspectul presiunii fiscale

excesive concretizată prin numărul mare de impozite și taxe precum și sub aspectul imperfecțiunii legislației

care uneori facilitează fenomenul evazionist prin existența unor reglementări lacunare, neclare, interpretabile și

chiar prin lipsa unor norme care ar reglementa acest fenomen.

În ceea ce privește fenomenul de fiscalitate, considerăm că urmează a fi stimulată și consimțirea

contribuabilului la impozitele instituite. Din moment ce există consimțirea contribuabilului, adică el este acceptă

regimul fiscal și este de acord cu acest regim, fiind conștient de necesitatea respectării obligațiilor fiscale, acesta

se obligă să respecte obligațiile impuse. Însă, în cazul în care gradul de fiscalitate este mare, ne confruntăm cu

încercarea contribuabililor de a utiliza toate mijloacele posibile și imposibile care ar permite eschivarea acestora

de la achitarea plăților obligatorii la bugetul public. Considerăm că, consimțirea despre care unii autori444

menționează în doctrină are un aspect mai mult filosofic decît real, pentru că persoana fizică sau juridică nu are

dreptul de a alege de a fi sau nu plătitor de impozite. Or, contribuabilii sunt obligați să achite impozitele,

obligație imperativă pentru toți cetățenii țării. Referitor la mediile în care fenomenul evaziunii fiscale se

manifestă, putem spune că acesta pare a fi lipsit de granițe ori preferințe speciale. Totuși, practica a demonstrat

că evaziunea fiscală este mai puțin întîlnită în mediul sătesc, țăranii constituind o categorie de contribuabili cu

un comportament, în general, onest.445

Probabil acest fapt este datorat culturii și educației fiscale înalte a

țăranilor, aceștia constituind cea mai veche clasa socială.

Referindu-ne la o altă categorie - cea a salariaților, atragem atenția că eschivarea acestora de la plata

impozitelor este foarte dificilă, practic imposibilă deoarece angajatorul este cel care completează declarația pe

venit, salariatul neavând nici o posibilitate de influență asupra acestuia. Totodată, comercianții și liberii

profesioniști beneficiază de posibilități mai mari de a se sustrage de la plata impozitelor.

Astfel, nu putem contrazice că evaziunea fiscală are cele mai mari repercusiuni asupra economiei unui

stat. Neachitarea plăților obligatorii ale statului constituie nu doar lipsa de educație și a culturii fiscale, dar chiar

și un abuz din partea contribuabililor, o beneficiere iscusită de reglementările lacunare și o expresie activă de

voință (prin neplată) față de numărul mare de impozite.

Prin prisma celor expuse, am putea concluziona că fenomenul de evaziune fiscală cuprinde o serie de

factori complexi care au drept urmare neachitarea plăților obligatorii și necrearea bugetului public. În acest sens,

438

Șaguna D.D., Drept fiscal şi financiar, Editura ALLBeck, Bucureşti, 2006, pag.1056 439

Șaguna D.D, Rotaru P., Drept financiar şi bugetar, Editura AllBeck, Bucureşti, 2003, pag. 233. 440

Șaguna D.D., Tratat de drept financiar şi fiscal, Editura AllBeck, Bucureşti, 2001, pag.1061. 441

Marian V., Evaziunea fiscală ca fenomen monetar negativ, Institutul de Istorie “George Bari’”, Cluj Napoca, 2005, pag.4. 442

Roș V., Op.cit., p.315. 443

Idem. 444

Şaguna D.D., Op. citată, pag.1061. 445

Roș V., Op.cit., pag.315.

Page 104: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

104

cel care suferă cel mai mult de pe urmă fenomenului evazionist este statul. Totodată, instituirea excesivă de

impozite de către organele statului, sugerează ideea că statul este însăși subiectul care permite extinderea acestui

fenomen prin introducere excesivă de impozite, prin legislația care cuprinde lacune, dar și aspete imprecise și

interpretabile.

Evaziunea fiscală reprezintă răspunsul pe care contribuabilii îl pot utiliza referitor la un sistem fiscal

excesiv, ambiguu și lacunar. Nu putem să nu atragem atenția asupra faptului că favorizator al apariției și

dezvoltarii evaziunii fiscale este chiar statul care prin normele fiscale excesive determină contribuabilii să

recurgă la căi de ocolire. Generalizând, evidențiem faptul că, cauzele evaziunii fiscale sunt de natură subiectivă

(ex. psihologia, educația contribuabilui) și de natură obiectivă (ex. excesivitatea impozitelor). Totuși, cauzele

evaziunii fiscale nu există în mod independent, acestea fiind într-o strînsă corelație, or, o cauză atrage dupa sine

apariția alteia. Menționăm că fenomenul de evaziune fiscală obligatoriu duce la diminuarea volumului

veniturilor statului şi, în cazul lipsei acute de fonduri financiare pentru îndeplinirea sarcinilor puse, statul nu are

altă cale decât majorarea cotelor, impozitelor şi taxelor existente sau chiar instituirea unor noi impozite şi taxe,

ceea ce constituie unica măsură eficientă şi cu efect imediat. Această măsură generează creşterea presiunii

fiscale şi, ca urmare firească, o creştere a rezistenţei (opunerii) la impozitare şi, evident, a fenomenului de

evaziune fiscală. Adică se creează un "cerc vicios", din care se poate ieşi doar dacă se reduce semnificativ

fenomenul evaziunii fiscale, iar în consecinţă se va reduce volumul de venituri ce se sustrag de la buget. Odată

ce se produce aceasta, se măreşte volumul veniturilor la buget, necesităţile statului şi societăţii sunt satisfăcute

şi chiar se poate trece la reducerea cotelor de impunere (relaxare fiscală). 446

Așa cum instituirea impozitelor, și

implicit majorarea presiunii fiscale îi lovește pe contribuabili în ceea ce e mai important pentru ei, și anume în

venitul, interesul bănesc al acestora, așa și contribuabilii prin neachitarea impozitelor lovesc statul în ceia ce e

primordial pentru el – formarea bugetului statului. Iar în cazul în care statul dispune în bugetul său de un număr

mai mare de fonduri bănești acesta are posibilitatea financiară de a își îndeplini funcțiile sale, inclusiv și să

reducă necesitatea de introducerea unui număr excesiv de impozite.447

Prevenirea și combaterea fenomenului de evaziune fiscală

Fenomenul evazionist este unul complex, cu implicaţii negative pe

multiple planuri şi, ca atare, el trebuie urmărit în permanenţă, pentru a putea fi combătut în mod cât mai eficient.

Practica fiscală internaţională atestă faptul că un sistem fiscal modern trebuie să conțină şi componente care să

permită educarea şi informarea promptă a contribuabililor în legatură cu obligaţiile lor referitoare la întocmirea

corectă a declaraţiilor de impunere, a ţinerii unor evidente corecte a veniturilor şi cheltuielilor ocazionate de

activitatea desavărşită, pedepsele şi sancţiunile care se aplică celor care încalcă prevederile legale. 448

Prevenirea

şi combaterea fenomenului de evaziune fiscală este foarte dificilă pentru сă presupune instituirea unui

sistem costisitor şi a unui aparat numeros de supraveghere а colectării impozitelor. Menţionăm că

pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale urmează, în primul rînd, a fi cunoscute cauzele care

au condus lа evaziune fiscală şi totodată de a se încerca posibilitatea luării anumitor măsuri pentru

înlăturarea evaziunii fiscale sau cel puţin limitarea acesteia. Aşadar necesitatea prevenirii și combaterii

evaziunii fiscale este incontestabilă. Considerăm că prevenirea este cea mai buna modalitate de combatere a

oricărui fenomen, că trebuie întreprinse măsuri sub aspectul prevenirii fenomenului de evaziune fiscală pentru a

nu se ajunge la combaterea acestuia, pentru că mai ușor este să preîntîmpini decât să nimicești un fenomen deja

instaurat. Este o regulă cunoscută în orice domeniu, aplicabilă și în cazul fenomenului de evaziune fiscală.

Totuși, prevenirea evaziunii fiscale nu este o misiune deloc ușoară. Preîntîmpinarea apariției fenomenului de

evaziune fiscală trebuie să cuprindă măsuri multiaspectuale, complexe care să permită anihilarea fenomenului

respectiv.

Totuși, ține de competența organelor statului elaborarea măsurilor de prevenire și combatere a

fenomenului evazionist. Existența evaziunii fiscale depinde enorm de gradul de fiscalitate, adică de presiunea

fiscală ce se exercită asupra contribuabilului sau mai bine-zis de numărul de impozite și taxe care sunt puse pe

seama acestuia. Cu cât numărul impozitelor este mai mare, cu atât mai mare va fi și fenomenul de evaziune

fiscală, pentru că fiscalitatea înaltă atrage în mod inevitabil, tendința de eschivare de la onorarea obligațiilor

fiscale. Astfel, per ansamblu, măsurile de prevenire a evaziunii fiscale trebuie infiltrate adânc în concepția și

mentalitatea contribuabilului.

Evaziunea fiscală, după cum am menționat anterior, trebuie să fie privită ca un fenomen amplu și

complex, care necesită la rîndul său măsuri bine-gîndite de prevenire. În primul rînd un contribuabil trebuie să

446

Șaguna D.D., Tratat de drept financiar şi fiscal, Editura AllBeck, Bucureşti, 2001 pag.1092. 447

Șaguna Dan Drosu, op. Citată, 2013, pag. 385. 448

Voinea Gh., Ştefura G., Boariu A., Soroceanu M., Impozite, taxe şi contribuţii, Ed. Junimea Iaşi, 2002, pag.68.

Page 105: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

105

țină fie conștient de faptul că are o obligație fiscală majoră față de stat, obligație stabilită de prevederile legii

supreme a statului – Constituția statului.

Evaziunea fiscală a fost mereu condamnată, dar aceasta există indiferent de sancțiunile care există.

Evaziunea fiscală este unul din fenomenele economico-sociale complexe de maximă importanţă cu care statele,

indiferent de nivelul de dezvoltare al acestora, se confruntă şi ale cărei consecinţe nedorite caută să le limiteze

cât mai mult, eradicarea fiind practic imposibilă. Statul trebuie să se preocupe sistematic şi eficient de

preîntîmpinarea şi limitarea fenomenului evaziunii fiscale.

Cu scopul de a preveni săvîrşirea faptelor şi omisiunilor de evaziune fiscală, legislaţia conţine

prevederi privind obligaţiile ce revin contribuabililor de a avea autorizaţii oficiale pentru activităţi generatoare

de venituri impozabile, de a se înregistra la organele fiscale locale, de a declara organelor competente, cu

onestitate, atît veniturile şi bunurile impozabile, cât şi datele privind sediul, filialele, reprezentanţelor acestora,

de a întocmi registrele şi celelalte documente legale prevăzute, de a permite şi a înlesni controlul fiscului, de a

achita impozitele în termenele stabilite de legislaţie.449

Referitor la importanţa şi necesitatea combaterii fenomenului de evaziune fiscală, susținem că există o

unanimitate de păreri care se referă la soluţionarea stringentă a acestei probleme, pentru că până la final,

evaziunea fiscală este o problemă pentru orice stat care tinde spre obţinerea unei economii moderne şi

dezvoltate. Prevenirea evaziunii fiscale trebuie privită ca măsura de o amploare şi importanţă deosebită, care

necesită elaborarea unor strategii care ar permite identificarea modalităţilor de prevenire a evaziunii fiscale. De

asemenea, putem afirma că măsurile de prevenire trebuie elaborate luând în consideraţie măsurile de combatere.

Măsurile de prevenire şi de combatere se află într-o strânsă interdependenţă, şi trebuie privite în ansamblul său,

şi nu fiecare separat pentru că ambele au un obiect şi scop comun: prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale

prin elucidarea acestui fenomen.

Combaterea evaziunii fiscale este concepută şi urmărită prin acţiuni atât de prevenire, cât şi de

sancţionare.450

Combaterea fenomenului de evaziune fiscală trebuie să înceapă din momentul elaborării

normelor legale care nu vor permite o interpretare diferită a acestora, identificarea lacunelor în actele normative

şi lichidarea acestora. Ține de competența organului legislativ adoptarea actelor normative cu un conţinut

concret, concis, clar şi accesibil tuturor, mai mult cu atât că legislaţia fiscală urmează a fi revizuită pentru a nu

admite existenţa lacunelor. Totodată, considerăm oportună și revizuirea actelor normative cu privire la numărul

impozitelor şi taxelor, inclusiv şi gradul de fiscalitate existent. Instituirea impozitelor trebuie să urmărească și să

ia în consideraţie posibilitatea reală a contribuabilului de a-şi onora obligaţiilor fiscale.

Concluzii

Criminalitatea economico-financiară conduce la obţinerea de profituri fabuloase, profituri situate în

afara circuitului financiar legal, alimentând astfel economia subterană,creşterea spectaculoasă a criminalităţii

economico-financiare reprezentând una din cele mai alarmante tendinţe ale epocii actuale. Evaziunea fiscală,

este una din formele de manifestare a criminalităţii economico-financiare, prevenirea şi combaterea

fenomenului trebuind să înceapă încă din momentul elaborării normelor fiscale, urmând a nu permite o

interpretare diferită a acestora. Evaziunea fiscală, trebuie să fie privită ca un fenomen amplu și complex, care

necesită la rândul său măsuri bine-gândite de prevenire .Prevenirea evaziunii fiscale trebuie privită ca măsura de

o amploare şi importanţă deosebită, care necesită elaborarea unor strategii care ar permite identificarea

modalităţilor de prevenire a evaziunii fiscale. De asemenea, putem afirma că măsurile de prevenire trebuie

elaborate luând în consideraţie măsurile de combatere. Măsurile de prevenire şi de combatere se află într-o

strânsă interdependenţă, şi trebuie privite în ansamblul său, şi nu fiecare separat pentru că ambele au un obiect şi

scop comun: prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale prin elucidarea acestui fenomen.

Bibliografie

1. Armeanic Alexandru, Volcinschi Victor, Rotaru Aurel, Gujuman Tudor, Tetelea Eugen, Palade Iurie.

„Drept Fiscal”. – Chişinău: Editura. “Museum”, 2001.

2. Gliga I., Drept financiar, Editura Humanitas, Bucureşti, 1998.

3. Marian V., Evaziunea fiscală ca fenomen monetar negativ, Institutul de Istorie “George Bari’”, Cluj

Napoca, 2005.

4. Roș V., Drept Financiar, Editua All Beck, Bucureşti, 2005.

5. Sismondi J.C.L.S.,Noi principii de economie politică, 1819, citat de A.Lăzărescu în Finanțe Publice, Editura Național, București.

6. Șaguna D.D., Tratat de drept financiar şi fiscal, Editura AllBeck, Bucureşti, 2001.

7. Șaguna D.D, Rotaru P., Drept financiar şi bugetar, Editura AllBeck, Bucureşti, 2003.

449

Gliga I., Drept financiar, Editura Humanitas, Bucureşti, 1998, pag.196. 450

Idem..

Page 106: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

106

8. Șaguna D.D, M.Tofan, Drept financiar și fiscal European, Editura Allbeck, București

9. Voinea Gh., Ştefura G., Boariu A., Soroceanu M., Impozite, taxe şi contribuţii, Ed. Junimea Iaşi

Page 107: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

107

PROBLEME ÎN PRACTICA PRELUĂRII CAUZELOR

Procuror Dorinel Oancea

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

I. Consideraţii introductive. Se ridică problema modificării Ordinului nr. 387/2015, având în vedere o soluție de practică judiciară

(încheierea nr. 55/CCP/2015 din 25 mai 2015 a Tribunalului Bihor) privind conținutul și limitele preluării,

prevăzută în art. 325 din Legea nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală451

, cu modificările şi

completările ulterioare.

Sesizarea este urmarea adresei nr. 1618/III.2/2015 din 8 iunie 2015 a Parchetului de pe lângă Curtea de

Apel Oradea privind restituirea unei cauze la Parchetul de pe lângă Judecătoria Marghita pentru nelegalitatea

sesizării instanței, motivată de faptul că ordonanța de preluare a urmăririi penale a Parchetului de pe lângă

Tribunalul Bihor este nelegală, deoarece procurorul a preluat cauza numai pentru a emite rechizitoriul,

urmărirea penală fiind în fapt terminată.

În motivarea instanței se rețin 2 aspecte esențiale: pe de o parte că preluarea se poate dispune doar

pentru efectuarea/supravegherea urmăririi penale și deci nu se poate dispune în cauzele în care urmărirea penală

este în fapt terminată, iar pe de altă parte că instanța poate fi sesizată doar de către procurorul care a

efectuat/supravegheat urmărirea penală și nu de cel care a preluat cauza în care urmărirea penală este terminată.

Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Oradea susține că soluția este nelegală, deoarece în esență faza

urmăririi penale include verificarea actelor dosarului și emiterea rechizitoriului, deci au fost respectate

dispozițiile art. 325 din Codul de procedură penală. De asemenea, formulează o propunere de completare a

Regulamentului de ordine interioară al parchetelor în sensul introducerii atribuției de supraveghere a urmăririi

penale în cauzele preluate de la parchetele ierarhic inferioare.

Analiza de oportunitate în preluarea cauzelor ar trebui să le vizeze pe cele cu adevărat importante,

complexe, ceea ce nu a fost cazul în speță, iar lipsa unei practici în materie face prematură o propunere de

completare a Regulamentului de ordine interioară al parchetelor.

II. Sediul materiei. Potrivit art. 325 din Codul de procedură penală:

„ART. 325 - Preluarea cauzelor de la alte parchete

(1) Procurorii din cadrul parchetului ierarhic superior pot prelua, în vederea efectuării sau supravegherii

urmăririi penale, cauze de competenţa parchetelor ierarhic inferioare, prin dispoziţia motivată a conducătorului

parchetului ierarhic superior.

(2) Dispoziţiile alin. (1) se aplică în mod corespunzător şi când legea prevede o altă subordonare

ierarhică.”

Ordinul nr. 387 din 15 decembrie 2015 privind preluarea cauzelor în temeiul dispoziţiilor art. 325 din

Codul de procedură penală instituie o procedură administrativă privind cazurile și condițiile de preluare a

dosarelor, înregistrarea și circuitul lucrărilor, cu rolul de a asigura o practică unitară de preluare, fără a putea

detalia sau dezvolta dispoziţiile legale.

De asemenea, în art. 2 alin. (2) din ordin a fost introdusă o normă expresă care interzice restituirea

cauzelor preluate în condițiile art. 58 din Codul de procedură penală.

S-a avut în vedere evitarea situațiilor de tergiversare a soluționării cauzelor prin preluarea și restituirea

nejustificată a acestora după trecerea unui interval de timp.

Art. 3 alin. (1) prevede și excepții, acestea fiind 2 momente procesuale când nu se pot prelua cauzele:

înaintea înregistrării și după soluționare. Totuși, alin. (2) prevede că „Preluarea cauzelor în faza redactării

soluţiei nu se poate dispune în condiţiile art. 2 alin. (1) lit. a) - c) şi g)”. Prin urmare, în general se poate dispune

preluarea cauzelor și în faza redactării soluţiei, cu câteva excepții care țin de complexitatea sau importanța

deosebită a cauzei.

Prin urmare, alin. (2) al art. 3 contravine în parte soluției/interpretării instanței.

III. Analiza problemelor. Soluția de practică analizată este singulară și nu este obligatorie nici pentru parchete, nici pentru

instanțe. O eventuală și viitoare practică neunitară va putea constitui temei pentru un recurs în interesul legii

451 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 15 iulie 2010.

Page 108: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

108

care să consacre o anumită interpretare a art. 325. Până atunci, această soluție nu justifică în sine modificarea

ordinului intern, iar orice argumente nu vor putea preveni pronunțarea unor soluții similare.

Analizând argumentele instanței, se pot desprinde următoarele:

1) Indiferent de interpretarea extensivă sau restrictivă a art. 325, este evident că scopul primar al acestei

prevederi specifice fazei urmăririi penale este operativitatea, cu corolarul acesteia: minimul formalism. De aceea

nu se prevăd condiții și cazuri specifice și nici măcar forma preluării, legea utilizând termenul de „dispoziție” și

nu pe cele consacrate de „ordonanță” sau „rezoluție”. Argumentele ar putea continua. Or, motivarea instanței

transformă această instituție într-una excesiv de formală și în primul rând greoaie, în care nerespectarea oricărei

nuanțe neprevăzute de text și interpretate de judecător are consecințe grave asupra soluționării cauzei și

finalizării urmăririi penale. Se confundă practic rolul și poziția procurorului cu cele ale judecătorului din faza

de judecată.

Nu poate fi acceptată o asemenea interpretare. În primul rând nu s-a avut în vedere în motivarea

încheierii că instituția preluării respectă și dă expresie la 2 principii legale esențiale și specifice activității

procurorilor: principiul colegialității (pe orizontală) și principiul subordonării ierarhice (pe verticală): orice

procuror poate îndeplini un act în locul altui procuror, respectiv procurorul ierarhic superior poate îndeplini

orice act de competența procurorului ierarhic inferior. Nu este nici măcar de natura urmăririi penale ca același

procuror să efectueze urmărirea penală în întregul său și să dea și soluția. Un exemplu clasic ar fi cel prevăzut în

art. 2 lit. d) din ordin, în care procurorul care a efectuat urmărirea penală este promovat, pensionat ș.a.m.d., caz

în care, potrivit logicii încheierii, nu se poate pune problema repartizării altui procuror, dosarul rămânând

nesoluționat sine die.

De aceea nu pot fi reținute argumentele privind vătămarea produsă prin preluarea dosarului, care este

nerelevantă din acest punct de vedere. Trebuie observat că preluarea nu afectează în nici un fel drepturile

părților, acestea nefiind legate de un anumit procuror. Orice procuror care preia dosarul este ținut să respecte

drepturile procesuale ale persoanelor/participanţilor în procesul penal prevăzute în art. 29 din Codul de

procedură penală.

2) În ceea ce privește conținutul urmăririi penale, mai exact argumentul instanței că în speță

urmărirea penală era terminată, apreciez că și acesta este incorect.

Astfel, independent de argumentele deja aduse, examinarea sistematică a cuprinsului/structurii Codului

de procedură penală arată că faza urmăririi penale include terminarea urmăririi penale, rezolvarea

cauzelor şi sesizarea instanţei. Toate aceste momente procesuale sunt în cadrul urmăririi penale și țin de

aceasta și nu sunt momente, faze ulterioare, distincte de faza urmăririi penale.

TITLUL I din partea specială, intitulat „Urmărirea penală” (art. 285-341), cuprinde mai multe

capitole: CAPITOLUL I - Dispoziţii generale, CAPITOLUL II - Sesizarea organelor de urmărire penală,

CAPITOLUL III - Conducerea şi supravegherea activităţii organelor de cercetare penală de către

procuror, CAPITOLUL IV - Efectuarea urmăririi penale, CAPITOLUL V - Rezolvarea cauzelor şi

sesizarea instanţei, CAPITOLUL VI - Reluarea urmăririi penale, CAPITOLUL VII - Plângerea împotriva

măsurilor şi actelor de urmărire penală.

Rechizitoriul este actul care încununează, încheie faza urmăririi penale, se încheie în cadrul urmăririi

penale și nu este distinct de aceasta. De asemenea, rațiunile preluării se mențin, sunt identice în cazul întocmirii

rechizitoriului, mai ales în cauzele complexe, în care valorificarea materialului de urmărire penală poate fi la fel

de dificilă ca și administrarea acestuia. În aceste condiții, preluarea cauzei fie și numai cu scopul declarat de a se

întocmi rechizitoriul este în limitele art. 325 și nu contravine acestora.

Oricum, observăm că logica motivării încheierii, raționamentul nu este dus până la capăt, ci chiar se

contrazice, deoarece în viziunea strictă a preluării pentru efectuarea urmăririi penale și dacă rechizitoriul este

distinct de aceasta, atunci la terminarea urmăririi penale procurorul care a preluat cauza ar trebui să o trimită

înapoi parchetului ierarhic inferior pentru întocmirea rechizitoriului și sesizarea instanței. În această situație

tergiversarea soluționării este dovedită și măsura ar încălca și mai evident cele 2 principii legale menționate.

3) Preluarea se poate face deci în orice moment al urmăririi penale, deoarece textul art. 325 nu

precizează un anumit moment. Orice altă interpretare restrânge nejustificat aplicarea legii, deoarece dacă se

interpretează că o cauză nu s-ar putea prelua decât înainte de începerea urmăririi penale, atunci textul nu s-ar

mai putea aplica decât în cazuri de excepție, chiar dacă ar fi vorba de cauze complexe ș.a.m.d. Pe de altă parte, o

asemenea interpretare încalcă principiile menționate (colegialității și subordonării ierarhice), deoarece actele de

competența unui procuror pot fi efectuate și de alți procurori.

Ca argumente noi în discuție, care completează pe cele deja expuse și nu au fost avute în vedere în

opiniile contrare, se pot aduce următoarele:

a) Interesul și rațiunile preluării cauzei de către procurorii din cadrul parchetului ierarhic superior sunt

la fel de puternice și în cazul emiterii rechizitoriului, valorificarea optimă a materialului probator și corecta

încadrare a faptelor fiind la fel de importante ca și administrarea probelor în sine. Importanța preluării unei

cauze complexe pentru emiterea rechizitoriului poate fi chiar mai mare decât cea pentru supravegherea urmăririi

penale, în funcție de particularitățile cauzei.

Page 109: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

109

b) Trebuie distinse noțiunile de „faza urmăririi penale” ca fază a procesului penal anterioară judecății,

în care competența aparține procurorului și care însumează toate activitățile de competența acestuia, și

„urmărirea penală” în sens restrâns, strict, ca sumă a tuturor activităților de administrare a probelor. Codul

folosește sintagma în ambele sensuri, în funcție de context. Totuși, acestea nu sunt complet distincte și clar

delimitate, întreaga activitate a procurorului fiind subordonată scopului stabilirii corecte și complete a faptelor.

c) Implicațiile Deciziei Curții Constituționale nr. 1058 din 14 noiembrie 2007 referitoare la excepţia

de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 209 alin. 4^1 din Codul de procedură penală452

.

Prin decizia menționată Curtea constată că dispoziţiile lit. a), b), c) şi d) ale art. 209 alin. 4^1 din Codul

de procedură penală sunt neconstituţionale, deoarece limitarea de competenţă stabilită prin aceste prevederi

„încalcă în mod vădit prevederile art. 132 alin. (1) din Constituție.

Astfel, „Curtea constată că reglementarea, de principiu, a posibilităţii procurorilor din cadrul

parchetelor ierarhic superioare de a prelua, în vederea efectuării urmăririi penale, cauze de competenţa

parchetelor ierarhic inferioare răspunde unor exigenţe ce vizează asigurarea unui cadru legislativ care să permită

funcţionarea eficientă a activităţilor de urmărire penală şi dă expresie principiului controlului ierarhic potrivit

căruia procurorii îşi desfăşoară activitatea, consacrat de art. 132 alin. (1) din Constituţie”.

„Curtea reţine în acest sens că principiul subordonării ierarhice sau al unităţii de acţiune a membrilor

Ministerului Public, prevăzut de dispoziţiile constituţionale mai sus menţionate şi care conferă specificul acestei

categorii de magistraţi, semnifică legătura existentă între procurorii care compun Ministerul Public, în

considerarea căreia aceştia sunt obligaţi să se supună şefilor lor, adică să efectueze sau să se abţină de la

efectuarea unor acte, din ordinul acestora. În virtutea statutului procurorilor consacrat de Constituţie, diferit de

cel al judecătorilor, care sunt independenţi, controlul ierarhic în activitatea procurorilor nu se poate realiza fără

posibilitatea efectuării actelor şi lucrărilor de competenţa procurorilor din cadrul parchetelor ierarhic inferioare

de către însuşi procurorul ierarhic superior, care controlează activitatea procurorilor din subordinea sa. Aşa

fiind, reglementarea, cu caracter strict şi limitativ, a unor situaţii în care cauze de competenţa parchetelor

ierarhic inferioare pot fi preluate, pentru efectuarea urmăririi penale, de procurorii din cadrul parchetelor ierarhic

superioare restrânge în mod nejustificat competenţa acestora din urmă, cu consecinţa încălcării principiilor care

guvernează activitatea Ministerului Public.”

În acord cu aceste considerente, putem anticipa că în mod consecvent Curtea va declara

neconstituţionale orice interpretări ale art. 325 din Codul de procedură penală care au ca efect limitarea de

competenţă a procurorului ierarhic superior în ceea ce privește posibilitățile și condițiile de preluare a cauzelor.

Prezenta Notă este în acord cu argumentele Curții, în timp ce încheierea criticată contravine acestora și

nici măcar nu face referire la jurisprudența Curții.

d) Principiul subînțeles este că preluarea se face exclusiv în interesul soluționării cauzei și trebuie

considerate abuzive preluările în alte scopuri. Este și o problemă de bună-credință.

Această problemă a generat de fapt conflictele în materie, deoarece preluarea apare uneori ca formală,

fără a ajuta la buna soluționare a cauzei.

IV. Aspecte practice.

Motivarea încheierii analizate dă o anumită interpretare foarte restrictivă art. 325 și are practic scopul

de normă interpretativă. Or, o asemenea normă o poate da doar legiuitorul sau indirect recursul în interesul legii.

Pentru același motiv în ordinul intern nu este indicată consacrarea unei anumite interpretări a textului de lege,

deoarece aceasta nu ar mai constitui o normă administrativă, ci o normă interpretativă.

De asemenea, propunerea de completare a Regulamentului de ordine interioară al parchetelor nu este

oportună, pentru argumentele deja expuse că ar constitui o normă interpretativă. Oricum, Regulamentul nu

stabilește competențe procedurale, ci doar atribuțiile administrative. Locul unei asemenea reglementări este în

ordinul intern privind preluarea cauzelor.

V. Alte opinii.

S-a susținut și punctul de vedere contrar, în sensul că rechizitoriul este distinct de urmărirea penală și

preluarea poate fi deci făcută strict pentru efectuarea sau supravegherea urmăririi penale, după care cauza

trebuie trimisă înapoi parchetului inferior, singurul competent să emită rechizitoriul.

Se observă că această opinie este în același sens cu motivarea încheierii analizată - nr. 55/CCP/2015

din 25 mai 2015 a Tribunalului Bihor – și conduce la o soluție total opusă celei care a stat la baza dispoziției

completării ordinului intern cu norma de interzicere a trimiterii înapoi a dosarului după preluare.

Nu este cazul unei polemici deoarece argumentele aduse sunt diferite de cele ale prezentei Note, cu

excepția punctului comun privind relația dintre rechizitoriu și urmărirea penală, unde însă argumentele aduse

sunt de asemenea diferite.

Pe de altă parte, după cum am arătat la pct. IV, trebuie observat că are o importanță secundară ralierea

la una sau alta dintre opinii, în sensul că problema practică rămâne că ordinul intern nu poate fi modificat din

452 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 810 din 28 noiembrie 2007.

Page 110: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

110

nou în sens contrar, cu o normă care să oblige la trimiterea înapoi a dosarului după efectuarea urmăririi penale,

deoarece aceasta ar adăuga la procedură.

Norma internă actuală de interzicere a trimiterii înapoi a dosarului după preluare este mai apropiată de

interpretarea textului art. 325, deși adaugă de asemenea la procedură.

V. În concluzie.

1) Interpretarea înțelesului art. 325 din Codul de procedură penală este neunitară. O soluție singulară de

practică judiciară (încheierea Tribunalului Bihor) aduce o interpretare sui-generis, dar incompletă, textului.

Ordinul nr. 387/2015, care agreează o altă interpretare, a introdus în art. 2 alin. (2) o normă expresă

care interzice restituirea cauzelor preluate în condițiile art. 58 din Codul de procedură penală.

2) Interpretarea corectă este în sensul că nu poate fi limitat dreptul procurorului ierarhic de a prelua

cauza în orice moment al fazei urmăririi penale și nu numai strict pentru efectuarea urmăririi penale. Desigur,

preluarea se face exclusiv în interesul soluționării cauzei și trebuie considerate abuzive preluările în alte

scopuri.

3) După cum am arătat la pct. III, putem anticipa că în mod consecvent Curtea Constituțională va

declara neconstituţionale orice interpretări ale art. 325 din Codul de procedură penală care au ca efect limitarea

de competenţă a procurorului ierarhic superior în ceea ce privește posibilitățile și condițiile de preluare a

cauzelor.

Prezenta Notă este în acord cu argumentele Curții, în timp ce încheierea criticată contravine acestora și

nici măcar nu face referire la jurisprudența Curții.

Page 111: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

111

APLICAREA PRINCIPIULUI NON BIS IN IDEM ÎN RELAȚIE CU ABATERILE DISCIPLINARE

Procuror Dorinel Oancea

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Consideraţii introductive.

Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Galați a sesizat problema practică a legalității urmăririi penale a

unor fapte sancționate deja ca abateri disciplinare.

Spețele privesc săvârșirea de fapte prevăzute de legea penală și incriminate de asemenea ca abateri

disciplinare în Legea nr. 254/2013 privind executarea pedepselor şi a măsurilor privative de libertate dispuse de

organele judiciare în cursul procesului penal453

, în penitenciare.

În practica judiciară s-au pronunțat soluții diferite. Astfel, în anumite spețe s-a dispus clasarea, în

baza art. 16 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală, respectiv încetarea procesului penal, în baza art. 16

alin. (1) lit. i) din Codul de procedură penală, reținându-se că fapta constituie abatere disciplinară ori că există

identitate de incriminare în ceea ce privește elementul material.

A fost invocată jurisprudența C.E.D.O. în sensul că orice persoană care a fost sancționată pe cale

administrativă prin aplicarea unei sancțiuni restrictive de drepturi nu mai poate fi urmărită penal pentru aceleași

fapte materiale.

În alte spețe s-a apreciat că răspunderea disciplinară nu poate înlătura răspunderea penală. Astfel,

abaterile și sancțiunile disciplinare din Legea nr. 254/2013 completează, nu substituie Codul penal, iar normele

au sferă de aplicare diferită în privința subiecților activi. Criteriul privind „natura infracțiunii” nu este suficient

pentru a califica acțiunea disciplinară ca o acuzație în materie penală, iar criteriul sancțiunii nu este relevant.

Există și o deficiență de reglementare, în sensul că Legea nr. 254/2013 nu stabilește raportul între

aceste fapte și infracțiuni, astfel cum se uzitează în alte legi speciale, în special în cazul contravențiilor: „dacă nu

sunt săvârșite în astfel de condiții încât, potrivit legii, să constituie infracţiuni” sau „în măsura în care, potrivit

legii, nu sunt infracţiuni” ș.a.m.d.

Sediul materiei.

Este vorba despre deciziile pronunțate în legătură cu încălcarea principiului ne bis in idem consacrat în

art. 4 - Dreptul de a nu fi judecat sau pedepsit de două ori - din Protocolul nr. 7 la Convenţia pentru apărarea

drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, ratificată prin Legea nr. 30/1994 privind ratificarea Convenţiei

pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi a protocoalelor adiţionale la această

convenţie454

, adoptat la Roma la 4 noiembrie 2000 şi semnat de România la 4 noiembrie 2000.

Potrivit art. 4&1, „Nimeni nu poate fi urmărit sau pedepsit penal de către jurisdicţiile aceluiaşi stat

pentru săvârşirea infracţiunii pentru care a fost deja achitat sau condamnat printr-o hotărâre definitivă conform

legii şi procedurii penale ale acestui stat”.

Același principiu este consacrat în art. 50 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene

(2012/C 326/02) și art. 54 din Convenția Schengen: „Nimeni nu poate fi judecat sau condamnat pentru o

infracțiune pentru care a fost deja achitat sau condamnat în cadrul Uniunii, prin hotărâre judecătorească

definitivă, în conformitate cu legea”, respectiv „O persoană în privința căreia s-a pronunțat o hotărâre definitivă

într-o parte contractantă, nu poate fi urmărită pentru aceleași fapte de o altă Parte Contractantă, cu condiția ca, în

caz de condamnare, hotărârea să fi fost executată, să fie în curs de executare sau să nu mai poată fi executată

potrivit legii părții contractante care a pronunțat condamnarea”.

Sfera de aplicare a principiului a fost extinsă treptat prin jurisprudența curții la orice sancțiune sau

jurisdicție care poate fi considerată ca referitoare la noțiunea de „procedură penală”, în sensul articolului 4

alineatul (1) din Protocolul nr. 7. Pentru această calificare sunt pertinente trei criterii. Primul este calificarea

juridică a infracțiunii în dreptul intern, al doilea, natura însăși a infracțiunii, iar al treilea, natura și gradul de

severitate a sancțiunii pe care persoana interesată riscă să o suporte (a se vedea în special Curtea Europeană a

Drepturilor Omului, Hotărârea Engel și alții împotriva Țărilor de Jos din 8 iunie 1976, seria A, nr. 22, punctele

80-82, și Hotărârea Zolotoukhine împotriva Rusiei din 10 februarie 2009, cererea nr. 14939/03, punctele 52 și

53).

În Hotărârea nr. din 23 octombrie 1995, Curtea reține că „art. 4 din Protocolul nr. 7 are ca scop să

interzică repetarea urmăririlor penale definitiv încheiate”. Se mai reține că deciziile litigioase cu caracter penal,

453 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 514 din 14 august 2013. 454 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 135 din 31 mai 1994.

Page 112: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

112

chiar dacă una ține formal de domeniul administrativ, „se bazează pe același comportament”, altfel spus că

există identitate de fapte.

Dintre cazurile mai recente ale jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului menționăm: Spasic

(C129/14 PPU); M. (C-398-12).

La nivel intern principiul ne bis in idem este o cauză care împiedică punerea în mişcare şi

exercitarea acţiunii penale și este prevăzut în art. 16 alin. (1) lit. i) din Codul de procedură penală: „Acţiunea

penală nu poate fi pusă în mişcare, iar când a fost pusă în mişcare nu mai poate fi exercitată dacă (…) există

autoritate de lucru judecat”.

Prin urmare, principiul este consacrat în alți termeni și are un înțeles mai restrictiv. Sfera de aplicare a

fost conturată de doctrină și jurisprudență ca ținând exclusiv de o hotărâre penală privind aceeași faptă.

Doctrina.

La nivel intern doctrina s-a axat pe limitele principiului astfel cum este prevăzut de procedura penală,

doar în sensul în care există o hotărâre penală definitivă și identitate de persoană și de faptă, indiferent de

încadrarea juridică dată.

Jurisprudența - soluțiile date problemei de drept de către instanțele judecătorești, de Curtea

Constituțională, de Curtea Europeană de Justiție și de Curtea Europeană a Drepturilor Omului.

Instanțele judecătorești au pronunțat soluții diferite, după cum am arătat mai sus. Tendința

jurisprudenței interne este de aliniere la practica C.E.D.O. în materie.

Curtea Constituțională nu s-a pronunțat în materie.

* * *

Pentru a răspunde trebuie analizate nuanțat toate prevederile aplicabile și în special problematica

extrem de complexă a raporturilor dintre deciziile C.E.D.O. și dreptul intern.

I. Infracțiuni și abateri disciplinare.

Infracțiunile sunt fapte prevăzute de legea penală care prezintă un anumit grad de pericol social

generic. Deși definiția infracțiunii din art. 15 alin. (1) din Legea nr. 286/2009 privind Codul penal455

, cu

modificările şi completările ulterioare, nu mai include noțiunea de „pericol social” între trăsăturile esențiale ale

infracțiunii, acesta este subînțeles din analiza faptelor care sunt prevăzute de legea penală, a sancțiunilor

specifice aplicabile, care sunt de regulă cele mai grave dintre toate categoriile de sancțiuni juridice, precum și

din conținutul art. 74 alin. (1) lit. a)-c) din Codul penal, care se referă expres la „starea de pericol creată pentru

valoarea ocrotită”.

Abaterile disciplinare privesc de regulă fapte specifice unei anumite profesii sau instituții, mai puțin

grave decât infracțiunile și distincte sau nu ca element material.

Examinând legile speciale care le prevăd, se constată că abaterile disciplinare nu privesc în principiu

fapte diferite de cele prevăzute de legea penală, diferența fiind dată de formularea textelor, de ipotezele și

condițiile specifice mai restrictive și mai ales de gravitate, exprimată prin urmarea acestora.

De regulă, diferențierea se realizează chiar de legea care le prevede, prin sintagma „dacă faptele nu

sunt săvârșite în astfel de condiții încât, potrivit legii, să constituie infracţiuni” sau alta echivalentă. Sensul

acestei precizări este consacrarea legislativă a faptului că există identitate între unele fapte prevăzute de legea

penală și faptele prevăzute ca abateri disciplinare, fie și doar sub aspectul elementului material.

Aceasta nu este o lacună sau necorelare legislativă, deoarece aceeași faptă, datorită împrejurărilor în

care a fost săvârșită și urmărilor produse, poate aduce atingere în același timp mai multor valori sociale ocrotite

de lege: relațiile profesionale, ca valoare specială lezată, și întregii societăți, ca răsfrângere a urmărilor/gravitate.

Totuși, în alte cazuri legea nu face expres distincția. Aceasta nu înseamnă că în aceste cazuri faptele nu

pot fi încadrate în oricare din cele 2 categorii, deoarece textele care le prevăd sunt distincte și își păstrează

aplicabilitatea, tocmai în lipsa unei precizări contrare. Problema este și rămâne, în caz de identitate a faptelor,

încadrarea corectă într-o singură categorie – infracțiune sau abatere disciplinară, în funcție de toate criteriile

aplicabile. Cazurile în care legea nu face distincția trebuie analizate în primul rând ca indicii că faptele nu

coincid cu fapte prevăzute de legea penală și deci distincția nu era necesară.

Prin urmare, identitatea faptelor este datorată complexității relațiilor sociale și întrepătrunderii

mănunchiurilor de relații din diferite sfere.

Discuția trebuie extinsă la contravenții, pentru identitate de rațiuni, deoarece deciziile C.E.D.O. se

referă la orice altă procedură care poate fi considerată ca având caracter penal.

Desigur, aceasta nu poate duce de principiu la o dublă sancționare a faptelor. Practic, în situația

identității de element material, fapta poate fi încadrată fie ca infracțiune, fie ca abatere, nefiind permisă dubla

încadrare și sancționare. La acest aspect se referă de fapt art. 4. Prin urmare, dacă fapta este sancționată ca

abatere și ulterior încadrată ca infracțiune, înseamnă că în mod greșit a fost sancționată ca abatere. Însă raportul

dintre sancțiuni nu se poate stabili pe baza regulii „prima sancțiune aplicată”, care ar încălca ambele norme

455 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 510 din 24 iulie 2009.

Page 113: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

113

legale aplicabile, introducând un criteriu nou, arbitrar, neprevăzut de lege: voința agentului constatator. Dacă

acesta aplică în mod greșit sancțiunea pentru abatere, ar însemna că voința sa stabilește definitiv încadrarea

juridică a faptei, deși agentul constatator nu are competență de a adopta soluții penale. Aceasta nu poate stabili

regimul aplicabil, ca în cazul principiului „electa una via …”, aici esențial fiind principiul legalității.

Încălcarea este și mai gravă deoarece nu se admite remedierea unei erori în aplicarea legii și se dă

eficiență legală unei soluții ilegale. De asemenea, nu trebuie omis că generalizarea acestei situații ar permite și

chiar ar legifera abuzuri în sensul eludării aplicării legii penale prin sancționarea unor fapte penale ca abateri.

II. Jurisprudența C.E.D.O.

Deciziile C.E.D.O. pronunțate în ce privește încălcarea art. 4 din Protocolul 7 au practic în vedere orice

sancțiune care poate fi considerată penală/având caracter penal, extinzând mult sfera prevăzută expres în art. 4,

în sensul că urmând ca esențială aprecierea privind caracterul penal al sancțiunii, toți ceilalți factori sunt

considerați penali, deși implică organe/proceduri administrative: „urmărirea” de către jurisdicţiile administrative

este „penală”, abaterea este „infracţiune”, sancțiunea administrativă este „condamnare printr-o hotărâre

definitivă conform legii”, iar procedura administrativă urmată este „procedura penală” a statului. Totuși, și în

acest cadru este de observat că deciziile trebuie interpretate strict, fără a extinde și mai mult sfera „sancțiunilor

penale” la orice restrângere de drepturi decât cele avute în vedere de decizii. Mai mult, deciziile se referă doar la

teza a II-a a art. 4, sfera primei teze – „Dreptul de a nu fi judecat/urmărit penal de două ori” nefiind extinsă.

Prin urmare, obligația este de rezultat, și anume ca sancțiunile care sunt aplicate în cele 2 proceduri să

nu se însumeze, a doua sancțiune să nu fie aplicată neținând cont de prima.

a) Destinatari și efecte.

Deciziile C.E.D.O. se adresează conduitei statelor ca subiecte de drept, noțiunea de stat având în

vedere în principiu întregul aparat prin care se exercită autoritatea statului. Totuși, în acest cadru, având în

vedere separația puterilor în stat, răspunderile și obligațiile sunt specifice, deciziile C.E.D.O. obligând în

principal, după caz, doar o anumită putere în stat, în funcție de atribuțiile acesteia.

De exemplu, o decizie privind neconformitatea unei legi interne cu prevederile Convenției obligă în

primul rând puterea legislativă să se conformeze. Puterea judecătorească poate avea atribuții foarte restrânse în

aplicarea deciziei, în funcție de conținutul acesteia. Ca și în cazul deciziilor Curții Constituționale, acestea pot fi

puse în practică direct sau nu, în funcție de natura dispoziției declarate neconstituționale. Dacă aceasta privește o

lacună legislativă, mai ales procedurală, aplicarea sa directă presupune ca instanțele să-și edicteze propriile

norme, ceea ce încalcă grav principiul separației puterilor în stat, principiul legalității și întreaga ordine

constituțională.

Deci deciziile au ca destinatari în primul rând autoritatea cu atribuții efective în domeniu, care în speță

este autoritatea/puterea legislativă, deoarece privește stabilirea sau modificarea unei proceduri prevăzute de

lege.

b) Sfera de aplicare.

Deciziile C.E.D.O. menționate privesc de fapt aplicarea în concret, efectivă a legii și nu în principiu,

obligația fiind de rezultat. Mai exact, dacă în procedura penală se constată că aceeași faptă a fost sancționată

administrativ, la individualizarea sancțiunii penale se va avea în vedere sancțiunea administrativă aplicată,

astfel încât făptuitorul să nu fie sancționat efectiv ca și pentru două fapte distincte, una încadrată ca abatere și

cealaltă ca infracțiune.

c) Raporturile dintre deciziile C.E.D.O. și Constituţia României. Constituţia României, revizuită și republicată

456 prevede într-un text special raportul dintre pactele şi

tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne.

Potrivit art. 20 alin. (2), „Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile

fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale,

cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.”

Acest text, fiind de excepție, trebuie interpretat strict, în sensul că expresia „legile interne” din prima

teză nu include Constituția, aceasta fiind enumerată doar în teza a II-a – cazul în care conține dispoziţii mai

favorabile.

Aceasta înseamnă că neconcordanţele nu pot fi între pactele şi tratatele privitoare la drepturile

fundamentale ale omului și Constituţie. În considerarea acestei distincții urmează a se observa că aplicarea

deciziilor C.E.D.O. în sensul de a abilita organele judiciare să creeze norme procedurale încalcă direct art. 1

alin. (4) și (5) și art. 124 alin. (3)(„ Judecătorii sunt independenţi şi se supun numai legii”), art. 126 alin. (2)

(„Competenţa instanţelor judecătoreşti şi procedura de judecată sunt prevăzute numai prin lege”) și art. 132 alin.

(1) teza I („Procurorii îşi desfăşoară activitatea potrivit principiului legalităţii”) din Constituţie și nu intră în

cazurile prevăzute în art. 20 alin. (2).

456 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 767 din 31 octombrie 2003.

Page 114: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

114

După cum am arătat, problema constă nu în respectarea propriu-zisă a art. 4, ci în aceea că deciziile

C.E.D.O., în concepția că se adresează și organelor judiciare, implică încălcarea unor principii constituționale

esențiale, între care supremația Constituției, principiul separației puterilor în stat, principiul legalității.

Supremația Constituției se extinde și asupra pactelor şi tratatelor la care România este parte, ca și

asupra oricărei legi. Acestea nu pot fi mai presus de Constituție. Mai mult, chiar în cea mai largă/permisivă

interpretare urmează a se observa că există contradicție între anumite texte din Constituție: art. 20 alin. (2),

normă specială, care acordă prevalență tratatelor, indiferent ce conțin, pe de o parte, și art. 1 alin. (4) și (5), art.

124 alin. (3), art. 126 alin. (2) și art. 132 alin. (1) teza I, care apreciez că sunt principii și au caracter mai general

decât art. 20. În acest caz, vor prevala principiile esențiale, neputând fi vorba de o normă derogatorie (art. 20), ci

de o limitare a sferei normei speciale.

În nici un caz nu este permis ca deciziile C.E.D.O. să conducă la adoptarea de către organele judiciare

a propriilor norme procedurale, substituindu-se legiuitorului pe baza unei aparente abilitări legislative implicite

din partea C.E.D.O. Nici deciziile C.E.D.O. și nici măcar Parlamentul nu pot abilita organele judiciare în acest

sens, deci o asemenea interpretare se exclude.

d) Deciziile C.E.D.O. art. 4 și dreptul intern. Deciziile C.E.D.O. pronunțate în ce privește încălcarea art. 4 din Protocolul 7 au extins deja limitele

domeniului penal. Se poate observa că urmând mai departe această logică, dacă nu sunt aplicate mai restrictiv

criteriile, în special privind gravitatea sancțiunii, orice sancțiune contravențională sau administrativă din dreptul

intern va fi considerată penală și atunci sintagma „pedepsit penal” sau „procedurii penale” nu-și mai are sens,

principiul fiind practic înlocuit în dreptul intern cu principiul „primei sancțiuni aleatorii” sau principiul „voinței

primului agent constatator”.

Se va trasa totuși linie între sancțiunile cu caracter penal și alte sancțiuni, observându-se în practică

faptul că nu orice sancțiune contravențională sau administrativă are „caracter penal”.

În spețele supuse analizei propunem următoarea aplicare a celor trei criterii de calificare a

caracterului penal:

a) calificarea juridică a infracțiunii în dreptul intern,

b) natura însăși a infracțiunii,

c) natura și gradul de severitate a sancțiunii pe care persoana interesată riscă să o suporte.

Astfel, potrivit primului criteriu, faptele nu pot fi considerate „penale” în dreptul intern, legea

încadrându-le ca abateri.

După natură, majoritatea se plasează sub limita pericolului infracțiunii, fiind fapte cu un grad de pericol

mai redus.

În sfârșit, după criteriul cel mai sensibil - natura și gradul de severitate a sancțiunii - urmează ca

acestea să fie privite în întregul context al spețelor, în care persoana interesată este deja privată de libertate și

supusă regimului de executare a pedepselor, care prin însăși natura sa implică o serie de privațiuni și restrângeri

de drepturi, în limitele legii. Prin urmare, caracterul restrictiv de drepturi al sancțiunilor disciplinare din

penitenciare trebuie interpretat din această perspectivă și nu în abstract, ca pentru o persoană aflată în libertate.

Dacă aceste sancțiuni privesc tratamente de natura regimului de executare a pedepselor, nu pot fi

considerate „penale”.

III. Soluții procedurale. Autoritatea de lucru judecat.

Cazul prevăzut în art. 16 alin. (1) lit. i) din Codul de procedură penală: „Acţiunea penală nu poate fi

pusă în mişcare, iar când a fost pusă în mişcare nu mai poate fi exercitată dacă (…) există autoritate de lucru

judecat” se referă strict la existența unei hotărâri penale definitive privind aceeași faptă și același făptuitor,

nefiind aplicabil în cazul hotărârilor de altă natură.

Acest temei a fost considerat o consacrare legislativă indirectă a principiului non bis in idem, dar numai

în materie penală.

Acest caz nu încalcă și nici nu consacră temeiul pentru aplicarea deciziilor C.E.D.O. în materie,

deoarece are în vedere 2 proceduri judiciare penale și nu 2 proceduri judiciare de natură diferită. Nu este deci

aplicabil acest temei pentru cazurile apreciate ca intrând sub incidența art. 4 din Protocolul nr. 7, constatarea

corectă fiind că procedura penală nu acoperă aceste situații.

Mai mult, chiar dacă se admite asimilarea altei sancțiuni ca având „caracter penal”, în cazul abaterilor

disciplinare de regulă nu se ajunge la pronunțarea unei hotărâri definitive. Deci cel puțin în aceste cazuri nu se

poate pune de plano problema autorității de lucru judecat. Astfel, potrivit art. 103 alin. (2) și (5), sancţiunile

disciplinare se aplică prin hotărâre scrisă de către Comisia de disciplină, care este formată din directorul

adjunct pentru siguranţa deţinerii şi regim penitenciar, în calitate de preşedinte, directorul adjunct pentru

educaţie şi asistenţă psihosocială şi un ofiţer desemnat de directorul penitenciarului, în calitate de membri.

Împotriva hotărârii comisiei de disciplină, prin care a fost aplicată o sancţiune disciplinară, persoana

condamnată poate face plângere la judecătorul de supraveghere a privării de libertate, în termen de 3 zile de la

comunicarea hotărârii (art. 104 alin. (1).

Page 115: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

115

Judecătorul de supraveghere a privării de libertate soluţionează plângerea, prin încheiere motivată, în

termen de 10 zile de la primirea acesteia (art. 104 alin. (7).

Împotriva încheierii judecătorului de supraveghere a privării de libertate, persoana condamnată şi

administraţia penitenciarului pot introduce contestaţie la judecătoria în a cărei circumscripţie se află

penitenciarul, în termen de 5 zile de la comunicarea încheierii (art. 104 alin. (9).

Hotărârea judecătoriei este definitivă (art. 104 alin. (14).

Este de observat de asemenea că în aceste cazuri nu se poate considera că a fost o urmărire penală.

Soluția corectă în aplicarea art. 4 din Protocolul nr. 7 este ca în caz de condamnare (sau altă soluție

echivalentă – amânarea aplicării pedepsei ș.a.m.d.) instanța să constate că în mod greșit fapta a fost sancționată

ca abatere și să aibă efectiv în vedere sancțiunea aplicată la individualizarea răspunderii penale, similar

deducerii arestării preventive.

IV. Abaterile disciplinare prevăzute în Legea nr. 254/2013.

Legea cuprinde, în art. 81 și 82, obligaţiile și interdicţiile persoanelor condamnate. Majoritatea

constituie fapte specifice, diferite ca element material de cele prevăzute de legea penală, dar în același timp

unele sunt foarte generale, putând cuprinde o amplă paletă de manifestări, dintre care anumite variante sunt

prevăzute de legea penală. De ex., obligaţia prevăzută în art. 81 lit. f): „să respecte programul zilnic” este foarte

generală, nerespectarea putând îmbrăca forme foarte diverse. Evadarea este una dintre acestea, fapta de evadare

fiind însă în mod neechivoc infracțiune și nu abatere, indiferent de modalitatea de săvârșire. Alte fapte sunt, în

principiu, infracțiuni, cel puțin în majoritatea cazurilor sau în condițiile tipice de săvârșire, de ex. nerespectarea

interdicţiilor prevăzute în art. 82 lit. a)-d), h), j)-k) și m)-n), care constituie, după caz, infracțiunile de: furt,

nerespectarea regimului armelor, explozibililor, drogurilor, asocierea în vederea săvârșirii de infracțiuni ș.a.m.d.

Art. 100 prevede abaterile disciplinare - foarte grave, grave și ușoare – prin trimitere la cazurile

prevăzute în art. 81 și 82, iar art. 101 prevede sancțiunile aplicabile:

„(1) Sancţiunile care pot fi aplicate în cazul săvârşirii abaterilor disciplinare sunt:

a) avertismentul;

b) suspendarea dreptului de a participa la activităţi culturale, artistice şi sportive, pe o perioadă de cel

mult o lună;

c) suspendarea dreptului de a presta o muncă, pe o perioadă de cel mult o lună;

d) suspendarea dreptului de a primi şi de a cumpăra bunuri, cu excepţia celor necesare pentru igiena

individuală sau exercitarea drepturilor la apărare, petiţionare, corespondenţă şi asistenţă medicală, pe o perioadă

de cel mult două luni;

e) suspendarea dreptului de a primi vizite, pe o perioadă de cel mult 3 luni;

f) izolarea pentru maximum 10 zile.”

Deși toate sancțiunile prevăzute la lit. b)-f) sunt „restrictive de drepturi”, cum s-a reținut în a 2-a opinie

prezentată în considerațiile prealabile, apreciez că dintre acestea doar cea prevăzută la lit. f) îndeplinește

cerințele C.E.D.O. de gravitate pentru a putea fi considerată sancțiune „cu caracter penal”. Celelalte sancțiuni nu

pot fi considerate grave, atâta timp cât se grefează pe situația premisă a stării de detenție a celui condamnat,

fiind de natura regimului de executare a pedepselor.

Într-adevăr, textul art. 100 are o importantă lacună, deoarece, în condițiile în care o parte din fapte sunt

prevăzute (și) de legea penală, nu precizează relațiile între faptele prevăzute ca abateri și infracțiuni, astfel cum

se uzitează: „dacă fapta nu constituie infracțiune, potrivit legii penale” sau „dacă faptele nu sunt săvârșite în

astfel de condiții încât, potrivit legii, să constituie infracţiuni”.

De lege ferenda acest aspect se impune a fi remediat, însă în prezent se va aprecia ca implicită

precizarea.

În concluzie:

1) Art. 4 - Dreptul de a nu fi judecat sau pedepsit de două ori - din Protocolul nr. 7 la Convenţia pentru

apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale și în special jurisprudența Curții Europene a

Drepturilor Omului conturează o sferă mult mai largă a acestuia decât cea a cazului privind autoritatea de lucru

judecat prevăzut în art. 16 alin. (1) lit. i) din Codul de procedură penală.

Domeniul este dinamic și sfera noțiunii este în continuă dezvoltare. Tendința este de a considera practic

orice sancțiune – fie contravențională sau disciplinară – ca având caracter penal în sensul art. 4, ceea ce neagă

diferențele din dreptul intern între acestea.

Aplicarea cu prioritate a art. 4 față de Codul de procedură penală ridică probleme deosebite legate de

supremația Constituției, respectarea principiului legalității în sensul că organul judiciar nu-și poate crea propriile

norme și ordinea juridică internă.

2) Practica organelor de urmărire penală și a instanțelor în materia cazurilor de achitare definitivă în

baza art. 16 lit. i) din Codul de procedură penală este neunitară.

Pentru a respecta deciziile CEDO în materie se încalcă dispoziții legale imperative, se adoptă soluții

care depășesc limitele principiului legalității sau se adoptă proceduri „legale” create de jurisprudență, ceea ce

este nepermis.

Page 116: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

116

2) Soluții normative. Dacă se apreciază că problema este de nivel legislativ, atunci legiuitorul este competent să ia măsurile

care se impun. Nu este permis ca pe cale jurisprudențială să fie completată sau suplinită voința legiuitorului, din

simplul motiv că organele judiciare nu au o astfel de abilitare legală.

a) Indiferent de orientarea practicii, există o problemă de necorelare legislativă între dispozițiile art. 81-

82 și 100-101 din Legea nr. 253/2013 și ansamblul legislației penale, atât la nivel terminologic, cât și de soluții

normative. Se impune deci modificarea Legii nr. 253/2013 în sensul reformulării faptelor care constituie abateri

și a corelării cu terminologia penală.

b) Modificarea procedurii penale.

Rezolvarea problemei impune intervenția legislativă prin completarea normelor existente, sub forma

detalierii sferei și înțelesului temeiului „există autoritate de lucru judecat” din art. 16 alin. (1) lit. f), din

perspectiva corelării cu art. 4 din Protocolul nr. 7.

Page 117: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

117

REGIMUL DIURNEI ACORDATE ANGAJAȚILOR DE AGENȚII DE MUNCĂ TEMPORARĂ

Procuror Dorinel Oancea

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Prin adresa nr. 200/26.05.2015, Agenția Națională de Administrare Fiscală solicită Secției de

resurse umane și documentare punctul de vedere asupra problematicii agentului de muncă temporară, în ceea

ce privește încadrarea/regimul sumelor plătite salariaților temporari cu titlu de diurnă fără a fi

îndeplinite/dovedite toate condițiile de acordare a acesteia.

Mai exact, se pune problema dacă fapta agentului de muncă temporară constituie infracțiunea

de evaziune fiscală prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea

evaziunii fiscale457

, în situația în care diurna este de fapt salariu deghizat, pentru a beneficia de regimul de

impozitare mai favorabil, diurna fiind scutită de impozitul pe salarii și plata contribuțiilor la sistemele de

asigurări sociale.

Potrivit art. 9 alin. (1) lit. a-c) din Legea nr. 241/2005:

„Art. 9 - (1) Constituie infracţiuni de evaziune fiscală şi se pedepsesc cu închisoare de la 2 ani la 8 ani şi interzicerea unor drepturi următoarele fapte săvârşite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale:

a) ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile;

b) omisiunea, în tot sau în parte, a evidenţierii, în actele contabile ori în alte documente legale, a

operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate;

c) evidenţierea, în actele contabile sau în alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază

operaţiuni reale ori evidenţierea altor operaţiuni fictive; (…)”.

Problema a format obiectul Notei cu nr. de mai sus din 16 noiembrie 2015.

În concluziile Notei s-au reținut următoarele:

1) Regimul sumelor plătite salariaților temporari cu titlu de „cheltuieli de delegare sau detașare” –

„diurnă” sau echivalente – cheltuieli de transport, cazare etc. este cel comun, toate aceste cheltuieli fiind

impozabile.

Sumele plătite cu orice titlu salariaților temporari de către agenții de muncă temporară, în special de

„diurnă”, nu intră în categoria veniturilor/sumelor exceptate de la impozitare, prevăzute în art. 55 alin. (4) din

Codul fiscal.

Prin urmare, calificarea acestor sume de către agenții de muncă temporară este irelevantă pentru

organul fiscal.

2) Faptele ar putea constitui infracțiune în anumite condiții, potrivit distincțiilor de la pct. IV.

Evaziunea fiscală constând în ascunderea obiectului sau a sursei impozabile sau taxabile este practic o formă

particulară de înşelăciune asupra fiscului. Pentru aceasta faptele trebuie să aibă aptitudinea de a induce în eroare

organul fiscal.

3) Drepturile și obligațiile organelor fiscale și ale contribuabilului prevăzute în Codul de procedură

fiscală, tratate la pct. V, permit evitarea situațiilor de acordare fictivă de diurne și stabilirea corectă a regimului

fiscal aplicabil, cu impozitarea sumelor, indiferent de calificarea dată de agentul de muncă temporară.

S-a solicitat punctul de vedere al Secției de urmărire penală și criminalistică, trimis prin adresa nr.

4818/V/5/2015 din 11.02.2015. Acesta este diferit de opinia Secției de resurse umane și documentare, fiind în

sensul că faptele descrise în sesizarea ANAF nu pot fi încadrate ca infracțiune de evaziune fiscală prevăzută

în art. 9 alin. (1) lit. b) sau c), deoarece:

- legislația actuală nu interzice în mod clar agenților de muncă temporară să acorde diurnă

(indemnizație de delegare/detașare) persoanelor trimise în străinătate în baza contractelor de punere la dispoziție

de personal;

- Codul muncii nu distinge între situația lucrătorilor care au cunoscut încă din momentul angajării că

vor fi trimiși în străinătate pentru a lucra și cei care nu au cunoscut acest aspect. De asemenea, Codul muncii nu

prevede faptul că înainte de delegare/detașare angajatul trebuie să lucreze o anumită perioadă la locul de muncă

permanent. Prin urmare, agenții de muncă temporară pot acorda diurne;

457

Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 672 din 27 iulie 2005.

Page 118: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

118

- prin art. 2 din Legea nr. 209/2015 privind anularea unor obligații fiscale458

legiuitorul a anulat

diferențele de obligații fiscale principale și/sau obligațiile fiscale accesorii stabilite de organul fiscal prin decizie

de impunere și a interzis organului fiscal să mai recalifice pe viitor sumele acordate cu titlu de diurnă până la 1

iulie 2015, motivul fiind că legea nu a fost suficient de clară în acest sens;

- dubiul profită suspectului sau inculpatului potrivit art. 4 alin. (2) din Codul de procedură penală.

Față de aceste împrejurări neavute în vedere în argumentația Notei inițiale – adoptarea Legii nr.

209/2015 – se pot nuanța concluziile acesteia în același sens cu punctul de vedere al Secției de urmărire penală

și criminalistică, care este corect argumentat. Cele 2 puncte de vedere nu sunt contrare sau opuse, urmând a se

observa că dacă legiuitorul a recunoscut practic caracterul echivoc al dispozițiilor referitoare la diurnă, aceasta

este în măsură să înlăture reaua-credință a agenților de muncă temporară și în special caracterul penal al faptei.

458 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 540 din 20 iulie 2015.

Page 119: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

119

REGIMUL SUMELOR ACORDATE ANGAJAȚILOR CU TITLU DE DESPĂGUBIRI

Procuror Dorinel Oancea

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

I. Problema de drept.

În practică s-a ridicat problema regimului fiscal aplicabil daunelor-interese moratorii sub forma

dobânzii legale acordate prin hotărâri judecătoreşti potrivit Deciziei nr. 2 din 17 februarie 2014459

pronunțată de

Înalta Curte de Casaţie și Justiţie - Completul competent să judece recursul în interesul legii, având în vedere

dispozițiile art. 55 alin. (2) lit. j1) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal

460, cu modificările şi completările

ulterioare, în prezent abrogată prin art. 502 alin. (1) pct. 1 din Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal461

.

II. Cadrul normativ. Prin Decizia nr. 2 din 17 februarie 2014 s-a hotărât că „În aplicarea dispoziţiilor

art. 1082 şi 1088 din Codul civil din 1864, respectiv art. 1.531 alin. (1), alin. (2) teza I şi art. 1.535 alin. (1) din

Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată, cu modificările ulterioare, pot fi acordate daune-interese

moratorii sub forma dobânzii legale pentru plata eşalonată a sumelor prevăzute în titluri executorii având ca

obiect acordarea unor drepturi salariale personalului din sectorul bugetar în condiţiile art. 1 şi 2 din Ordonanţa

de urgenţă a Guvernului nr. 71/2009 privind plata unor sume prevăzute în titluri executorii având ca obiect

acordarea de drepturi salariale personalului din sectorul bugetar, aprobată cu modificări prin Legea nr.

230/2011”.

Anterior, prin art. I pct. 25 din Ordonanţa nr. 8/2013 pentru modificarea şi completarea Legii nr.

571/2003 privind Codul fiscal şi reglementarea unor măsuri financiar-fiscale462

în art. 55 alin. (2) din Codul

fiscal a fost modificată lit. j1), cu următorul cuprins:

„(2) Regulile de impunere proprii veniturilor din salarii se aplică şi următoarelor tipuri de venituri,

considerate asimilate salariilor: (…)

j^1) sume reprezentând salarii, diferenţe de salarii, dobânzi acordate în legătură cu acestea, precum şi

actualizarea lor cu indicele de inflaţie, stabilite în baza unor hotărâri judecătoreşti rămase definitive şi

irevocabile;”

III. Analiza problemei de drept. Litera j

1) a fost introdusă prin art. I pct. 49 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 109/2009 pentru

modificarea şi completarea Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal463

, având inițial următorul cuprins:

„j^1) sume reprezentând salarii sau diferenţe de salarii stabilite în baza unor hotărâri judecătoreşti

rămase definitive şi irevocabile, precum şi actualizarea acestora cu indicele de inflaţie;”

Se poate observa că lit. j1) a fost introdusă special pentru a acoperi noile situații privind existența unor

hotărâri judecătoreşti rămase definitive şi irevocabile, care stabileau salarii sau diferenţe de salarii pentru care

legea prevedea excepții de la impozitare.

Textul acoperea aceste ipoteze de neimpozitare și se corobora cu limitele plăților stabilite prin O.U.G.

nr. 71/2009, care recunoștea/consacra (doar) actualizarea sumelor cu indicele de inflaţie.

Ulterior, ca răspuns la noile hotărâri judecătoreşti care acordau dobânda legală la salariile sau

diferenţele de salarii stabilite, ipoteză nouă, neprevăzută în lit. j1), prin O.G. nr. 8/2013 textul lit. j

1) a fost

completat cu această nouă ipoteză: dobânda legală.

Observăm de asemenea că Ordonanţa nr. 8/2013 este dată cu încălcarea directă a dispozițiilor art. 4

alin. (2) din Codul fiscal, potrivit căruia:

„ART. 4 - (1) Prezentul cod se modifică şi se completează numai prin lege, promovată, de regulă, cu 6

luni înainte de data intrării în vigoare a acesteia.

(2) Orice modificare sau completare la prezentul cod intră în vigoare cu începere din prima zi a anului

următor celui în care a fost adoptată prin lege.”

Aceste dispoziții au fost preluate formal și în noul Codul fiscal - Legea nr. 227/2015, în art. 4:

„ART. 4 - (1) Prezentul cod se modifică şi se completează prin lege, care intră în vigoare în termen de

minimum 6 luni de la publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea I.

(2) În cazul în care prin lege se introduc impozite, taxe sau contribuţii obligatorii noi, se majorează cele

existente, se elimină sau se reduc facilităţi existente, acestea vor intra în vigoare cu data de 1 ianuarie a fiecărui

an şi vor rămâne nemodificate cel puţin pe parcursul acelui an.

459 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 411 din 3 iunie 2014. 460 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 927 din 23 decembrie 2003. 461 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 688 din 10 septembrie 2015. 462 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 54 din 23 ianuarie 2013. 463 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 689 din 13 octombrie 2009.

Page 120: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

120

(3) În situaţia în care modificările şi/sau completările se adoptă prin ordonanţe, se pot prevedea termene

mai scurte de intrare în vigoare, dar nu mai puţin de 15 zile de la data publicării, cu excepţia situaţiilor prevăzute

la alin. (2).”

Norma de excepție din alin. (3), cu caracter de noutate față de codul anterior, face însă ca prevederile

alin. (1) și (2) să fie inutile, formale, deoarece regula poate fi răsturnată oricând.

În ceea ce privește însă cadrul normativ de la momentul adoptării O.G. nr. 8/2013, dacă emiterea unei

ordonanţe de urgență poate fi motivată de împrejurări, o ordonanță simplă nu poate reglementa domeniul fiscal

în condițiile normei prohibitive din art. 4.

Problema se ridică deci doar sub aspectul regularității emiterii ordonanței, aspect acoperit ca urmare a

aprobării prin Legea nr. 168/2013 privind aprobarea Ordonanţei Guvernului nr. 8/2013 pentru modificarea şi

completarea Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal şi reglementarea unor măsuri financiar-fiscale464

.

În fond, însă, textul art. 55 alin. (2) lit. j1) din Codul fiscal în vigoare în momentul plăților/titlurilor

executorii reglementează exact ceea ce s-a urmărit, și anume impozitarea sumelor plătite salariaților cu titlu de

dobândă legală în baza unor hotărâri judecătoreşti rămase definitive şi irevocabile care stabilesc salarii sau

diferenţe de salarii, adică situațiile din speță.

Împrejurarea că aceste sume mai sunt denumite „daune-interese moratorii” nu are relevanță, sintagma

referindu-se la genul proxim acestora, deoarece este completată de sintagma „sub forma dobânzii legale”.

Dobânda legală este o specie de daune-interese moratorii, noțiunile fiind echivalente.

IV. Concluzie.

1) Regimul sumelor plătite salariaților cu titlu de „daune-interese moratorii” „sub forma dobânzii

legale” prin hotărâri judecătoreşti rămase definitive şi irevocabile care stabilesc salarii sau diferenţe de salarii

este cel comun, aceste sume fiind impozabile expres în baza art. 55 alin. (2) lit. j1) teza a III-a din Codul fiscal.

Acest text este declarativ, dispoziția de impozitare a sumelor plătite sub forma dobânzii legale fiind neechivocă.

2) Sumele plătite cu acest titlu salariaților nu intră în categoria veniturilor/sumelor exceptate de la

impozitare, prevăzute în art. 55 alin. (4) din Codul fiscal.

464 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 310 din 29 mai 2013.

Page 121: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

121

PROPUNERE DE MODIFICARE A O.U.G. NR. 74/2013

Procuror Dorinel Oancea

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Activitatea inspectorilor antifraudă a revelat în cazuri individuale probleme grave de deficiențe în

pregătire, disciplină sau în calitatea lucrărilor efectuate, situații care împietează asupra calității urmăririi penale

și nu pot fi înlăturate în timp util prin actuala procedură în materie disciplinară.

S-a ridicat astfel problema insuficienței prevederilor legale privind statutul inspectorilor antifraudă în

materie disciplinară raportat la specificul acestei categorii de funcționari publici și a instrumentelor legale aflate

la dispoziția procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie de a da eficiență

prerogativelor de avizare și retragere a avizului de numire.

Concret, s-a constatat:

- imposibilitatea legală a încetării detaşării în cadrul Ministerului Public a inspectorilor antifraudă

pentru motive ţinând de neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a atribuţiilor de serviciu.

- aparența de subiectivism și drept de apreciere discreționară la acordarea avizului.

Sub aspectul dispozițiilor legale aplicabile, se pot reţine următoarele considerente:

1. În art. 4 alin. (13) din O.U.G. nr. 74/2013 privind unele măsuri pentru îmbunătăţirea şi

reorganizarea activităţii Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, precum şi pentru modificarea şi

completarea unor acte normative cu modificările ulterioare, sunt enumerate limitativ cazurile de încetare a

detaşării înainte de termen, şi anume:

a) la cerere;

b) pentru neîndeplinirea condițiilor prevăzute în art. 7 lit. b) şi c), respectiv:

promovarea evaluărilor psihologice complexe, organizate prin intermediul unităţilor specializate

acreditate în condiţiile legii;

promovarea evaluărilor de integritate, inclusiv prin evaluarea personalului Direcţiei Generale

Antifraudă Fiscală din punct de vedere psihologic şi al comportamentului simulat, de către personal sau cabinete

de specialitate, autorizate în condiţiile legii.

c) în situaţia aplicării mobilităţii în funcţia publică.

2. Nu sunt reglementate în art. 4 alin. (13) din O.U.G. nr. 74/2013:

condițiile de acordare sau refuz al avizului, care practic se subsumează/țin de îndeplinirea condiției

bunei reputații, distinct de lipsa antecedentelor penale, similar magistraților;

cazurile în care se poate dispune retragerea avizului;

procedura de retragere a avizului,

deşi în Protocolul comun încheiat între Ministerul Public – Agenţia Naţională de Administrare Fiscală

nr. 1684/C/2013-803171/2013 acestea sunt enumerate, între ele fiind chiar neîndeplinirea sau îndeplinirea

necorespunzătoare a atribuţiilor de serviciu.

Problema normativă care se ridică este datorată regimului specific al acestei categorii de funcționari

publici, care:

a) pe de o parte sunt numiți la A.N.A.F., unde însă nu au posturi proprii, iar postul ocupat este doar cel

în care sunt detașați, ceea ce, în lipsa unor posturi vacante, face ca retragerea avizului să aibă practic consecința

destituirii din funcţia publică, fără posibilitatea dozării sancțiunii;

b) pe de altă parte, retragerea avizului nu oferă garanțiile procedurii disciplinare, cu beneficiul

operativității măsurii.

Soluţia normativă pe care o propunem este completarea O.U.G. nr. 74/2013, cu modificările ulterioare,

prin introducerea unor dispoziţii legale care să prevadă condițiile de acordare sau refuz al avizului, procedura,

cazurile şi consecinţele retragerii avizului de numire a inspectorilor antifraudă în cadrul Agenţiei Naţionale de

Administrare Fiscală – Direcţia Generală Antifraudă Fiscală – Direcţia de Combatere a Fraudelor şi, corelativ,

de detaşare a acestora în cadrul Ministerului Public.

La retragerea avizului de funcţionare se vor aplica în mod corespunzător dispozițiile alin. 111 teza I,

conducerea Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală având posibilitatea de a aprecia dozarea sancțiunii în

sensul menținerii în funcție pe o funcţie publică echivalentă sau, cu acordul persoanei în cauză, pe o funcţie

publică de nivel inferior în cadrul altor structuri ș.a.m.d.

În ceea ce privește sancțiunea specifică propusă și terminologia, apreciem că noțiunea de „revocare”

din funcție acoperă optim situația inspectorilor antifraudă, care prin refuzul sau retragerea avizului nu intră

automat sub incidența sancțiunilor aplicabile funcționarilor publici: retrogradarea în funcţia publică sau

Page 122: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

122

destituirea din funcţia publică, prevăzute în art. 77 alin. (3) lit. d) și e) din Legea nr. 188/1999 privind Statutul

funcţionarilor publici, republicată465

, cu modificările şi completările ulterioare. Revocarea din funcţia publică

specifică nu echivalează cu pierderea calității de funcționar public, în condițiile alin. (111) al art. 4 din O.U.G.

nr. 74/2013.

Astfel, propunem completarea textului alin. (111) al art. 4 din O.U.G. nr. 74/2013 și după alin. (11

1) al

art. 4 introducerea altor trei alineate noi, cu următorul cuprins:

„Art. 4

(11^1) În cazul refuzului avizului procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de

Casaţie şi Justiţie, persoana care a promovat concursul de recrutare pentru ocuparea funcţiei publice specifice de

inspector antifraudă poate fi numită, în limita posturilor vacante, pe o funcţie publică echivalentă sau, cu acordul

persoanei în cauză, pe o funcţie publică de nivel inferior în cadrul altor structuri din cadrul Direcţiei generale

antifraudă fiscală, cu îndeplinirea condiţiilor specifice prevăzute în fişa postului. Refuzul avizului poate

interveni pentru neîndeplinirea condiției bunei reputații.

(112) În situaţia în care, pe perioada detaşării, conducătorul unităţii de parchet constată neîndeplinirea

sau îndeplinirea necorespunzătoare a atribuţiilor de serviciu, neîndeplinirea sarcinilor încredințate ori existenţa

unor manifestări inadecvate funcţiei deţinute de un inspector antifraudă, întocmeşte un referat motivat pe care îl

înaintează procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie cu propunerea de

retragere a avizului.

(113) În cazul în care constată că aspectele cuprinse în referat sunt întemeiate, procurorul general al

Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie dispune motivat retragerea avizului de funcţionare în

cadrul Direcţiei de Combatere a Fraudelor. Retragerea avizului are ca efect încetarea detașării.

(114) Dispozițiile alin. 11

1 teza I se aplică în mod corespunzător”.

Art. 4 alin. (13) din O.U.G. nr. 74/2013 se va completa în mod corespunzător cu o nouă literă, lit. d), cu

acest caz specific de încetare a detaşării înainte de termen, şi anume retragerea avizului.

465 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 365 din 29 mai 2007.

Page 123: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

123

PROCEDURA INTERNĂ ÎN CAUZELE CU AUTORI NECUNOSCUȚI

Procuror Dorinel Oancea

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Inspecția Judiciară a Consiliului Superior al Magistraturii a apreciat ca necesară emiterea unui ordin

care să reglementeze modul în care parchetele trebuie să procedeze cu privire la înregistrarea cauzelor în care

instanțele de judecată pronunță hotărâri judecătorești definitive de achitare pe motiv că nu inculpatul a săvârșit

infracțiunea.

La nivel intern, analiza achitărilor, înregistrarea și evidența sesizărilor penale și a cauzelor cu autori

necunoscuți sunt reglementate în următoarele ordine:

I. Ordinul procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nr. 213 din

15 iulie 2014 privind organizarea şi funcţionarea sistemului informaţional al Ministerului Public cuprinde

principalele dispoziţii privind raportările ierarhice de date şi situaţii privind activitatea parchetelor.

Ordinul cuprinde, în art. 5 pct. I lit. A. e) și Anexa nr. 2 dispoziții privind raportarea, analiza și

măsurile în cazurile de inculpaţi achitați definitiv, potrivit tematicii stabilite în Anexa nr. 2.

Potrivit art. 5 pct. I lit. A. e), Hotărârile definitive de achitare, de restituire sau de trimitere la procuror

se comunică de parchetul care a emis rechizitoriul sau a sesizat instanța prin acord de recunoaștere a vinovăției

până la nivelul parchetului de pe lângă curtea de apel, respectiv până la parchetul militar de pe lângă curtea

militară de apel care le va reţine şi analiza potrivit Anexei nr. 2.

II. Ordinul procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie și al

ministrului afacerilor interne nr. 12/C/11.04.2014/ nr. 56/10.04.2014 pentru aprobarea Normelor metodologice

privind înregistrarea, evidenţa unitară, circuitul sesizărilor penale și coordonarea administrativă a activităţilor

dispuse organelor de poliţie de către procuror.

Art. 4 și 11 din Norme cuprind normele privind evidența sesizărilor din oficiu ale parchetelor.

Nu sunt avute în vedere expres sesizările din oficiu în cazurile de achitare în baza art. 16 lit. c) din

Codul de procedură penală: „nu există probe că o persoană a săvârşit infracţiunea”, însă procedura sesizării din

oficiu este aplicabilă și aici.

III. Codul de procedură penală - Legea nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală466

, cu

modificările şi completările ulterioare.

Codul nu stabilește o procedură specială de sesizare, ca în cazul reluării sau redeschiderii urmăririi

penale. Aceasta înseamnă că urmare a unei astfel de achitări organul judiciar care află soluția instanței –

procurorul de la parchetul corespunzător instanței care a pronunțat hotărârea definitivă – trebuie să procedeze ca

și în cazul sesizărilor din oficiu. Mai exact, conform art. 292, hotărârea definitivă de achitare va fi privită ca

orice altă sesizare din oficiu privind săvârșirea unei infracțiuni de către autori necunoscuți, procurorul încheind

un proces-verbal în acest sens.

Codul conține 3 dispoziții relevante:

„ART. 288 - Modurile de sesizare

(1) Organul de urmărire penală este sesizat prin plângere sau denunţ, prin actele încheiate de alte

organe de constatare prevăzute de lege ori se sesizează din oficiu.”

„ART. 292 - Sesizarea din oficiu

Organul de urmărire penală se sesizează din oficiu dacă află că s-a săvârşit o infracţiune pe orice altă

cale decât cele prevăzute la art. 289 - 291 şi încheie un proces-verbal în acest sens.”

„ART. 305 - Începerea urmăririi penale

(1) Când actul de sesizare îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege şi se constată că nu există vreunul

dintre cazurile care împiedică exercitarea acţiunii penale prevăzute la art. 16 alin. (1), organul de urmărire

penală dispune începerea urmăririi penale cu privire la faptă.”

După înregistrarea procesului verbal de sesizare din oficiu conform art. 4, art. 7 și art. 11 din Normele

metodologice privind înregistrarea, evidenţa unitară, circuitul sesizărilor penale și coordonarea administrativă a

activităţilor dispuse organelor de poliţie de către procuror, în noua cauză vor fi efectuate activitățile și

verificările necesare identificării autorului, potrivit art. 12, iar după cel mult 1 an cauza va fi trecută în

evidențele dosarelor cu autori neidentificați, procedându-se potrivit art. 13-17 din Norme.

Se pune problema procedurii de sesizare, având în vedere că soluțiile de achitare se raportează și se

analizează la nivelul parchetului de pe lângă curtea de apel, informările referitoare la hotărârile definitive de

466 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 15 iulie 2010.

Page 124: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

124

achitare în cauzele cu arestaţi preventiv vor fi examinate de procurori din cadrul Secţiei judiciare sau, după caz,

ai Secției parchetelor militare, iar aprecierile și măsurile ce se impun a fi luate vor fi consemnate în note care

se vor prezenta conducerii Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Care dintre aceste parchete va declanșa sesizarea din oficiu? Parchetul competent se poate sesiza direct,

la aflarea soluției, sau va aștepta concluziile informărilor sau notelor și va proceda în funcție de acestea?

În principiu, achitarea în temeiul art. 16 lit. c) relevă „eroarea” organului judiciar (doar) în ce privește

identitatea autorului, fără a pune la îndoială existența infracțiunii.

Analizele interne ar putea releva însă epuizarea posibilităților de investigație în cauza inițială și

inutilitatea în speța concretă a unei noi cercetări. Hotărârea judecătorească definitivă de achitare are autoritate de

lucru judecat doar în privința inculpatului achitat și a situației de fapt în ce îl privește pe acesta. Altfel spus,

hotărârea în sine nu obligă la efectuarea de cercetări pentru identificarea unui alt (adevăratului) autor al

infracțiunii. Totuși, decizia de a se relua sau nu investigațiile într-o nouă cauză nu se poate lua în cadrul

procedurii de analiză a soluției. Este necesară sesizarea din oficiu, urmată de procedura comună, conform art.

305: „Când actul de sesizare îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege şi se constată că nu există vreunul dintre

cazurile care împiedică exercitarea acţiunii penale prevăzute la art. 16 alin. (1), organul de urmărire penală

dispune începerea urmăririi penale cu privire la faptă.”

Față de lipsa unor norme interne exprese privind competența și procedura de sesizare în aceste cauze

și față de importanța cauzelor din această categorie se impune dezvoltarea reglementărilor interne, prin

instituirea unei proceduri exprese de sesizare.

Aceasta poate fi introdusă în completare în oricare din cele 2 ordine menționate.

Astfel, pentru a asigura sesizarea în toate cazurile, art. 5 pct. I lit. A. e) poate fi completat cu

următoarea teză:

„Hotărârile definitive de achitare în temeiul art. 16 lit. c) din Codul de procedură penală sunt temei de

sesizare din oficiu pentru parchetul care a emis rechizitoriul. Procesul verbal de sesizare din oficiu se

înregistrează conform art. 4, art. 7 și art. 11 din Normele metodologice privind înregistrarea, evidenţa unitară,

circuitul sesizărilor penale și coordonarea administrativă a activităţilor dispuse organelor de poliţie de către

procuror. Dispozițiile art. 12-17 din Norme se aplică în mod corespunzător.”

Parchetul competent este cel stabilit prin regulile de competență din art. 41-46 și 48 din Codul de

procedură penală. Parchetul competent se poate sesiza direct, la aflarea soluției, fără a aștepta concluziile

informărilor sau notelor, deoarece acestea nu sunt o condiție pentru punerea în mișcare a acțiunii penale. De

asemenea, parchetul competent să efectueze urmărirea penală nu este ținut de concluziile informărilor sau

notelor, care privesc cu precădere cauza inițială. Desigur, se va putea proceda și în funcție de acestea.

Din punct de vedere procedural, formarea unei noi cauze ridică și alte probleme deosebite: pot fi

folosite toate probele legal administrate în cauza inițială judecată definitiv? Dacă da, sub ce formă: dosarul

original sau copii certificate de instanță? Care este procedura contestării probelor? În cazul apariției unui

suspect, acesta va putea contesta probele din cauza inițială sau probele rămân câștigate cauzei? Care sunt

limitele autorității de lucru judecat ale hotărârii definitive de achitare? Mai exact, situația de fapt reținută și

încadrarea dată faptei sunt stabilite cu autoritate de lucru judecat?

a) Toate probele legal administrate în cauza inițială, judecată definitiv pot fi folosite în cauza formată

ca urmare a autorității de lucru judecat ale hotărârii definitive de achitare, care a statuat doar asupra persoanei

făptuitorului și nu asupra faptei săvârșite sau încadrării juridice.

În virtutea principiului nemijlocirii, aplicabil atât în faza de urmărire penală (art. 56 alin. (1), cât și în

faza de judecată (art. 351 alin. (1), în cauza nou formată ar trebui folosite toate actele originale din dosarul

inițial, care urmează a fi obținut de la instanță, la cerere. În procedura actuală, un asemenea mod de a proceda ar

putea fi blocat/ineficient datorită lipsei unei obligații procedurale corelative a instanței și prevederilor

regulamentelor interne (art. 116 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, aprobat prin

Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 387/2005467

, cu modificările şi completările

ulterioare), care prevăd doar posibilitatea generală a trimiterii dosarelor judecate definitiv/arhivate, aflate în

conservare altor instituții.

Pe de altă parte, copiile conforme/certificate de instanță ar trebui să aibă în principiu aceeași valoare cu

originalul. Fiind însă mijloace de probă/înscrisuri mijlocite, ar putea fi contestată modalitatea de obținere, mai

exact însăși conformitatea cu originalul. Mai mult, în caz de îndoială în ce privește conținutul, asupra acestora

nu se poate face expertiză pentru a confirma, de ex., semnăturile etc. În plus, există pericolul ca în cursul

termenului de prescripție dosarul cauzei să fie casat, potrivit reglementărilor privind arhiva, ceea ce ar însemna

pierderea definitivă a unor probe câștigate cauzei. Mai exact, termenele de păstrare în arhivă a dosarelor nu sunt

corelate cu termenele de prescripție a faptelor în cauză.

467 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 958 din 28 octombrie 2005.

Page 125: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

125

Problema probelor în noua cauză poate fi rezolvată prin completarea corespunzătoare a procedurii

penale (art. 292, art. 305, art. 335 și art. 396) sau, mai simplu și eficient, a art. 116 alin. (2) din Regulamentul de

ordine interioară al instanţelor judecătoreşti. Potrivit acestui text:

„Art. 116 – (…) (2) După soluţionarea definitivă ori irevocabilă, după caz, a dosarelor la care au fost

ataşate alte dosare, acestea din urmă vor fi separate, mai înainte de a fi trecute în conservare la arhivă şi, atunci

când este cazul, vor fi restituite instanţei sau autorităţii de la care au fost primite”.

Modificarea ar urma să precizeze că în cazurile de achitare menționate dosarul cauzei se restituie

parchetului, la cerere, cu păstrarea în arhivă a unei copii certificate a dosarului, iar mijloacele materiale de probă

se restituie întotdeauna.

Până la intervenția normativă, în practică, parchetul urmează să solicite instanței dosarul cauzei, cu

păstrarea în arhivă a unei copii certificate a dosarului.

Mijloacele materiale de probă se vor solicita în toate cazurile.

b) Limitele autorității de lucru judecat ale hotărârii definitive de achitare. Mai exact, situația de fapt

reținută și încadrarea dată faptei sunt stabilite cu autoritate de lucru judecat? Care sunt criteriile de determinare a

acestor limite? Dispozitivul sau considerentele hotărârii?

Privind strict din punct de vedere al temeiului invocat și al dispozitivului, hotărârea definitivă de

achitare are în mod evident autoritate de lucru judecat doar asupra persoanei inculpatului achitat și nu asupra

faptei săvârșite sau încadrării juridice.

Totuși, în practică situațiile pot fi nuanțate, mai exact atunci când temeiul achitării nu este corect

folosit, din considerente rezultând incidența unui alt temei, de ex., că fapta nu este prevăzută de legea penală ori

nu a fost săvârşită cu vinovăţia prevăzută de lege, ceea ce ar fi necesitat temeiul prevăzut în art. 16 lit. b).

Reformulând, considerentele hotărârii fac corp comun cu dispozitivul, însă în caz de contrazicere/necorelare a

acestora, apar probleme în determinarea exactă a limitelor autorității de lucru judecat.

Opinez că în asemenea situații se va avea în vedere lămurirea conținutului hotărârii/ a dispozitivului și

ceea ce rezultă din dispozitiv interpretat prin prisma considerentelor.

* * *

Observațiile și propunerile de la secții, direcții și parchetele de pe lângă curțile de apel și subordonate

privind practica proprie în cazurile de achitări definitive în temeiul art. 16 lit. c) din Codul de procedură penală

au conturat următoarele aspecte.

I. Practica proprie în cazurile de achitări definitive în temeiul art. 16 lit. c) din Codul de

procedură penală.

Practica a relevat cele mai diferite soluții. În marea majoritate a cazurilor, procedura urmată a fost

sesizarea din oficiu de către parchetul care a întocmit rechizitoriul, la comunicarea soluției de achitare, fără a

aștepta informarea/concluziile informărilor sau notelor parchetelor superioare. S-a format un nou dosar și au fost

obținute de la instanță copii certificate ale dosarului, care au fost considerate valabile.

În cazuri izolate, au fost solicitate și obținute chiar dosarele cauzei inițiale, instanța păstrând în arhivă

copii ale dosarelor.

În alte cazuri, parchetul care a întocmit rechizitoriul a fost sesizat de parchetul corespunzător instanței

care a pronunțat hotărârea definitivă de achitare.

În mod izolat, pentru continuarea cercetărilor au fost preferate sesizarea de către instanță sau primirea

informării/concluziilor informărilor sau notelor parchetelor superioare.

Ca modalitate de continuare a cercetărilor, în unele cazuri s-a procedat la redeschiderea urmăririi

penale. În mod izolat s-a procedat la disjungerea cauzei inițiale și formarea unui nou dosar.

II. Observații și propuneri privind procedura de urmat în cazurile de achitări definitive în

temeiul art. 16 lit. c). a) Majoritatea parchetelor au apreciat că procedura de urmat în aceste cazuri este analiza soluției,

urmând a se aprecia dacă în cauză rezultă că autorul ar putea fi o altă persoană sau nu au existat probe suficiente.

În primul caz, se va proceda la sesizarea din oficiu potrivit art. 292 de către parchetul care a întocmit

rechizitoriul, la comunicarea soluției de achitare, fără a aștepta informarea/concluziile informărilor sau notelor

parchetelor superioare. Se va forma un nou dosar și se vor obține de la instanță copii certificate ale dosarului,

care sunt considerate valabile în noua cauză, fiind validate de judecătorul de cameră preliminară sau

necontestate.

S-a exprimat și opinia că toate aceste copii certificate ale dosarului au doar valoarea de înscrisuri și nu

au caracterul mijloacelor de probă originale – declarații ș.a.m.d.

Totuși, s-a observat că indiferent de interpretare și de soluția aleasă, atât procedura de sesizare din

oficiu potrivit art. 292, cât și cea de redeschidere a urmăririi penale sunt criticabile și au anumite neajunsuri, în

condițiile procedurii penale actuale, care nu stabilește reguli pentru aceste cazuri.

Astfel, cazurile în discuție nu sunt pe deplin acoperite de normele existente, neîncadrându-se exact în

ipotezele niciunuia dintre cazurile de sesizare din oficiu/reluare a urmăririi penale sau ale altor norme care

reglementează desfășurarea urmăririi penale.

Page 126: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

126

Este deci necesară intervenția legiuitorului și modificarea procedurii prin prevederea acestor cazuri

speciale de sesizare.

Mai exact, incidența unui caz de achitare în baza art. 16 lit. c), bazat pe identitatea făptuitorului, nu se

încadrează exact în ipotezele/cazurile de sesizare din oficiu (art. 292) și nici în cele de redeschidere a urmăririi

penale (art. 335).

Cazurile de sesizare din oficiu.

Practic, organul judiciar nu află că s-a săvârșit o infracțiune, fiind pe deplin informat prin sesizarea din

cauza inițială, ci află doar că a fost în eroare cu privire la persoana autorului (PT Hunedoara). Nu avem motive

să ignorăm sesizarea inițială, aceasta fiind valabilă și în noua cauză. Singura problemă este de natură tehnică, și

anume că urmărirea penală inițială apare ca fiind epuizată prin trimiterea în judecată, iar organul judiciar s-a

dezinvestit în cauza inițială. Această distincție este totuși artificială, deoarece procedura nu precizează efectele și

mai ales limitele dezinvestirii. Mai mult, instituția redeschiderii urmăririi penale apare din această perspectivă

ca o veritabilă excepție de la regula dezinvestirii, însă este expres prevăzută.

Redeschiderea urmăririi penale. Cazurile în discuție se aseamănă mai mult și se încadrează în

condițiile și efectele acesteia, mai puțin faptul că legea limitează posibilitatea redeschiderii la ipoteza clasării și

nu a achitării.

b) Limitele autorității de lucru judecat ale hotărârii definitive de achitare. Opinia unanimă a parchetelor

a fost în sensul că hotărârea definitivă de achitare are în mod evident autoritate de lucru judecat doar asupra

persoanei inculpatului și nu asupra faptei săvârșite sau încadrării juridice a acesteia.

Soluții practice.

Considerentele arătate conduc la soluții normative pe mai multe planuri: modificarea procedurii

penale, a regulamentelor administrative de organizare și funcționare și emiterea de norme administrative interne

de lucru, în aplicarea legii.

a) Procedura penală.

Indiferent de soluțiile practice alese, rezolvarea problemei impune intervenția legislativă sub forma

detalierii procedurii de urmat în cazurile de achitare definitivă în baza art. 16 lit. c), prin completarea normelor

existente: art. 292, art. 335 sau art. 396.

b) Regulamentele administrative de organizare și funcționare.

Circuitul dosarelor poate fi reglementat prin completarea corespunzătoare a Regulamentului de

ordine interioară al instanţelor judecătoreşti.

De asemenea, independent de aceasta, trebuie corelate reglementările de arhivă proprii cu termenele

de prescripție a răspunderii penale, în sensul că termenele de păstrare a dosarelor în arhivă vor fi cel puțin egale

cu termenele maxime de prescripție a răspunderii penale pentru cea mai gravă dintre infracțiunile reținute în

dosar.

c) Norme administrative interne de lucru, în aplicarea legii.

Pentru unificarea practicii la nivelul parchetelor, până la o eventuală și modificare a Codului de

procedură penală, eveniment incert, pot fi aprobate prin ordin intern norme administrative interne de lucru, în

aplicarea legii. Acestea pot prevedea cu caracter obligatoriu doar norme organizatorice ale activității și nu

norme în dezvoltarea sau detalierea procedurii penale, care vor îmbrăca forma de recomandare – Ghid de lucru.

Mai exact, poate fi prevăzută ca obligație analiza soluției de achitare din perspectiva celor 2 situații menționate

și, după caz, sesizarea de către parchetul care a întocmit rechizitoriul, la comunicarea soluției de achitare, fie din

oficiu, potrivit art. 292, fie sub forma redeschiderii urmăririi penale, și solicitarea de la instanță a dosarului, fie

în original, fie în copie certificată.

Prin urmare, modalitatea de sesizare și cea de reluare a urmăririi penale vor fi cu titlu de recomandare,

însă analiza soluției și eventual sesizarea, sub orice formă, vor fi obligatorii.

În concluzie:

1) Practica activității / organelor de urmărire penală în materia cazurilor de achitare definitivă în baza

art. 16 lit. c) din Codul de procedură penală este neunitară.

Majoritatea parchetelor apreciază că procedura de urmat în aceste cazuri este analiza soluției, urmând

a se aprecia dacă în cauză rezultă că autorul ar putea fi o altă persoană sau nu au existat probe suficiente. În

primul caz, se va proceda la sesizarea din oficiu potrivit art. 292 de către parchetul care a întocmit rechizitoriul,

la comunicarea soluției de achitare, fără a aștepta informarea/concluziile informărilor sau notelor parchetelor

superioare. Se va forma un nou dosar și se vor obține de la instanță copii certificate ale dosarului, care sunt

considerate valabile în noua cauză, fiind validate de judecătorul de cameră preliminară sau necontestate.

Mai departe se urmează procedura obișnuită.

În practică s-a aplicat atât procedura de sesizare din oficiu potrivit art. 292, cât și cea de redeschidere a

urmăririi penale și chiar disjungerea cauzei.

Cazurile în discuție nu sunt pe deplin acoperite de normele existente, neîncadrându-se exact în

ipotezele niciunuia dintre cazurile de sesizare din oficiu/reluare a urmăririi penale sau ale altor norme care

reglementează desfășurarea urmăririi penale.

Page 127: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

127

Este deci necesară unificarea practicii, care însă nu se poate realiza printr-un recurs în interesul legii.

2) Soluții normative.

a) Modificarea procedurii penale.

Indiferent de soluțiile practice alese, rezolvarea problemei impune intervenția legislativă sub forma

detalierii procedurii de urmat în cazurile de achitare definitivă în baza art. 16 lit. c), prin completarea normelor

existente: art. 292, art. 335 sau art. 396.

b) Modificarea regulamentelor administrative de organizare și funcționare.

Circuitul dosarelor poate fi reglementat prin completarea corespunzătoare a Regulamentului de

ordine interioară al instanţelor judecătoreşti.

De asemenea, independent de aceasta, trebuie corelate reglementările de arhivă proprii cu termenele

de prescripție a răspunderii penale, în sensul că termenele de păstrare a dosarelor în arhivă vor fi cel puțin egale

cu termenele maxime de prescripție a răspunderii penale pentru cea mai gravă dintre infracțiunile reținute în

dosar.

c) Emiterea de norme administrative interne de lucru, în aplicarea legii.

Pentru unificarea practicii la nivelul parchetelor, până la o eventuală și modificare a Codului de

procedură penală, eveniment incert, pot fi aprobate prin ordin intern norme administrative interne de lucru, în

aplicarea legii. Acestea pot prevedea cu caracter obligatoriu doar norme organizatorice ale activității și nu

norme în dezvoltarea sau detalierea procedurii penale, care vor îmbrăca forma de recomandare – Ghid de lucru.

Page 128: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

128

DREPTURILE DE TRANSPORT CUVENITE MAGISTRAȚILOR

Procuror Dorinel Oancea

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

I. în ceea ce privește drepturile de decontare a transportului.

privind neaplicarea prevederilor art. 10 din H.G. nr. 1.860/2006.

s-a propus revenirea în parte asupra concluziilor Notei nr. 10384/2011, urmând ca diurna pentru

magistrați, fiind prevăzută independent de celelalte drepturi, să fie acordată necondiționat, fără nici o restrângere

sau condiționare prevăzută în H.G. nr. 1.860/2006.

Nota a fost întocmită ca urmare a adresei nr. DEFA/1118/X/1/2015 din 30.07.2015 a Parchetului de pe

lângă Curtea de Apel Oradea, prin care se solicită punctul de vedere al Secţiei de resurse umane şi documentare

privind condiţiile de acordare a diurnei de delegare unui procuror care nu are domiciliul sau reşedinţa în

localitatea în care îşi are sediul parchetul.

S-a ridicat deci problema stabilirii tuturor drepturilor cuvenite procurorilor pe perioada delegării,

altele decât cele salariale: diurna, compensarea cheltuielilor și decontarea transportului – zilnic sau săptămânal.

Atât Nota nr. 9422/2015, cât și Nota nr. 10384/2011 tratează drepturile cuvenite procurorilor pe

perioada delegării în limitele solicitărilor, axându-se pe problema acordării diurnei de delegare în concurs cu

celelalte drepturi.

Nu a fost reluată întreaga problematică a drepturilor de decontare a transportului, aceasta fiind

dezbătută în alte note anterioare, aprobate de conducerea Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi

Justiţie. De ex., în Nota nr. 411/C 3/7010/2008 din 30 mai 2008 este tratată acordarea/ dreptul la decontarea

cheltuielilor de transport între localitatea în care îşi au domiciliul sau reşedinţa şi localitatea unde se află sediul

unităţii, prevăzut în art. 23 alin. (4) din O.U.G. nr. 27/2006 privind salarizarea şi alte drepturi ale judecătorilor,

procurorilor şi altor categorii de personal din sistemul justiţiei468

, aprobată cu modificări şi completări prin

Legea nr. 45/2007469

.

II. De asemenea, în Nota nr. 631/C 3/8664/2012 din 4 octombrie 2012 privind condiţiile şi limitele

decontării cheltuielilor de transport sunt tranșate condițiile de decontare a transportului zilnic (navetei).

Majoritatea dispoziţiilor O.U.G. nr. 27/2006 au fost abrogate expres prin art. 48 alin. (1) pct. 7 din

Legea-cadru nr. 330/2009 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice, inclusiv art. 23,

însă potrivit art. 48 alin. (2): „Prevederile din actele normative referitoare la detaşare, delegare şi mutare,

acordarea concediilor, a primei de vacanţă, la cheltuieli de transport, cheltuieli cu cazarea şi locuinţa rămân în

vigoare”.

Am arătat deja că potrivit art. 13 din O.U.G. nr. 27/2006, „(…) procurorii (…) care sunt detaşaţi sau

delegaţi în altă localitate decât cea de domiciliu, beneficiază, pe toată durata delegării sau detaşării, de

următoarele drepturi:

a) diurnă în cuantum de 2% din indemnizaţia de încadrare brută lunară, dar nu mai puţin decât

cuantumul prevăzut pentru personalul din unităţile bugetare;

b) decontarea cheltuielilor de cazare la structuri turistice de categoria până la 3 stele inclusiv. În

situaţia în care nu beneficiază de cazare în aceste condiţii, au dreptul la o sumă egală cu 0,5% din indemnizaţia

de încadrare brută lunară pentru fiecare noapte, pe toată durata delegării sau detaşării în altă localitate;

c) decontarea, în limita a 4 călătorii dus-întors, pe lună, a transportului aerian, naval, auto sau pe

calea ferată clasa I, inclusiv vagon de dormit clasa I, ori, după caz, a 7,5 litri carburant la suta de kilometri, în

situaţia în care deplasarea se face cu autoturismul. Decontarea transportului nu se acordă în cazul în care

deplasarea se face cu autoturismul ce aparţine instituţiei.

Aceste drepturi sunt prevăzute la CAP. 3 – „Drepturile acordate în cazul delegării şi detaşării”. Prin

urmare, drepturile prevăzute în art. 13 privesc exclusiv situațiile delegării şi detaşării.

Potrivit art. 23 alin. (4):

„Art. 23 - (4) Judecătorii, procurorii, (…) care nu beneficiază de locuinţă proprietate personală ori

cărora nu li s-a acordat locuinţă de serviciu în condiţiile art. 22 sau compensarea chiriei în condiţiile alin. (1), în

localitatea în care îşi desfăşoară activitatea, au dreptul la decontarea cheltuielilor de transport între localitatea în

care îşi au domiciliul sau reşedinţa şi localitatea unde se află sediul unităţii. În situaţia în care deplasarea se face

468 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 314 din 7 aprilie 2006. 469 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 169 din 9 martie 2007.

Page 129: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

129

cu autoturismul, aceştia beneficiază de decontarea contravalorii a 7,5 litri carburant la suta de kilometri, pentru

perioada în care au lucrat efectiv.”

III. Redăm în extras considerentele Notei nr. 631/C 3/8664/2012.

Trebuie observat că potrivit art. 23 alin. (4) dreptul la decontarea cheltuielilor de transport între

localitatea în care îşi au domiciliul sau reşedinţa şi localitatea unde se află sediul unităţii este limitat la 3 ipoteze

alternative, pentru:

a) procurorii care nu beneficiază de locuinţă proprietate personală ori

b) cărora nu li s-a acordat locuinţă de serviciu sau

c) compensarea chiriei în condiţiile legii,

în localitatea în care îşi desfăşoară activitatea.

Ipoteza normei priveşte, de asemenea, situaţia concretă în care cel în cauză îşi are domiciliul sau

reşedinţa în altă localitate decât localitatea în care unde se află sediul unităţii, altfel spus locuieşte efectiv în

altă localitate şi este nevoit să se deplaseze zilnic între acestea în cursul săptămânii. Prin urmare, după cum

rezultă direct din redactarea textului, decontarea presupune ca beneficiarul să locuiască efectiv în altă localitate,

deci ca naveta să aibă un caracter obiectiv.

În speţa analizată, din solicitare rezultă că procurorul locuieşte efectiv în localitatea unde se află sediul

unităţii, deoarece se deplasează doar săptămânal între aceasta şi localitatea de domiciliu.

În asemenea ipoteze, chiar şi pentru persoanele delegate sau detaşate, legea acordă doar dreptul la

decontarea, în limita a 4 călătorii dus-întors, pe lună, a transportului aerian, naval, auto sau pe calea ferată clasa

I, inclusiv vagon de dormit clasa I, ori, după caz, a 7,5 litri carburant la suta de kilometri, în situaţia în care

deplasarea se face cu autoturismul, conform art. 13 alin. (1) lit. c) din aceeaşi ordonanţă.

Or, drepturile în cazul celor delegaţi sau detaşaţi în altă localitate decât cea de domiciliu, pe toată

durata delegării sau detaşării, sunt distincte şi vădit mai mari decât ale celor vizaţi de art. 23, tocmai pentru a

compensa neajunsurile delegării sau detaşării în aceste condiţii.

Reformulând, procurorul care nu beneficiază de facilităţile prevăzute în cele 3 ipoteze ale art. 23 alin.

(4): locuinţă proprie, locuinţă de serviciu sau compensarea chiriei ori nu locuieşte efectiv în localitatea unde se

află sediul unităţii nu este obligat să închirieze o locuinţă sau să ceară compensarea chiriei, modalitatea de a

rezolva problema deplasării la sediul unităţii fiind la alegerea sa, însă nu are dreptul prevăzut în art. 23 alin. (4)

decât în situaţia navetei efective şi din motive obiective.

Art. 23 este cuprins în CAP. 5 – „Alte drepturi ale judecătorilor, ale procurorilor şi ale celuilalt

personal” din O.U.G. nr. 27/2006. Aceste drepturi se aplică tuturor procurorilor, inclusiv celor delegați sau

detașați, deoarece legea nu distinge. Aceasta înseamnă că dreptul de decontare a transportului zilnic (navetei)

este acordat în situațiile în care beneficiarul face naveta la locul de muncă, independent de alte condiții – dacă

este sau nu delegat sau detașat.

Conducerea Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a aprobat Nota nr. 631/C

3/8664/2012 din 4 octombrie 2012 cu argumente similare, care însă a concluzionat că, mai mult, dreptul

prevăzut în art. 23 alin. (4) se acordă și dacă persoana solicitantă locuieşte efectiv în localitatea în care se

deplasează săptămânal.

IV. Cu privire la „neaplicarea prevederilor art. 10 din H.G. nr. 1.860/2006”.

Nota inițială nu cuprinde o asemenea afirmație. S-a arătat că orice restrângere sau condiționare a

acordării fiecăruia dintre drepturile prevăzute în art. 13 din O.U.G. nr. 27/2006 în baza H.G. nr. 1.860/2006

încalcă legea.

Aceasta este o explicație teoretică a raportului dintre lege și un act inferior și nu poate fi interpretată ca

o indicație de neaplicare a unui text normativ în alte condiții decât cele prevăzute de ipotezele de aplicare.

Trebuia observat textul alin. (3) al art. 13 din O.U.G. nr. 27/2006, potrivit căruia „Prevederile alin. (1) se

completează, după caz, cu reglementările aplicabile personalului din instituţiile publice”, invocat și în Nota nr.

1939/2013.

Acest text consacră principiul completării normei din lege cu reglementările comune acolo unde

aceasta nu este detaliată, dacă astfel nu se ajunge la neaplicarea, restrângerea sau condiționarea normei legale.

Echilibrul între aceste 2 cerințe este o problemă de aplicare concretă a legii și nu poate forma obiectul notei o

îndrumare asupra interpretării fiecărui articol dintr-un act normativ.

V. În concluzie:

a) conform art. 23 alin. (4) din O.U.G. nr. 27/2006, se acordă dacă nu sunt îndeplinite condiţiile cerute

pentru decontarea cheltuielilor de transport săptămânal, independent de alte condiții – dacă este sau nu delegat

sau detașat.

Dreptul prevăzut în art. 23 alin. (4) este distinct de celelalte drepturi prevăzute în art. 13: diurna,

decontarea cheltuielilor de cazare și decontarea, în limita a 4 călătorii dus-întors, pe lună, a transportului.

b) art. 23 alin. (4) privește decontarea „navetei”, iar art. 13 privește drepturile specifice delegării și

detașării.

Page 130: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

130

Față de aceste considerente, propun să se completeze cu prezenta Notă concluziile Notei nr.

9422/2015 din 28.10.2015 în sensul arătat și să se comunice prezenta Notă Direcției de audit public intern și

parchetelor de pe lângă curțile de apel.

Page 131: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

131

ASPECTE GENERALE PRIVIND PROBELE

Pavel Aurel

Doctorand Facultăţii de Drept

Universitatea Liberă şi Internaţională Moldova

Abstract:Cod de procedură penală aduce o serie de noutăţi prin care sunt reglementate diverse aspecte

referitoare la persoana martorului în procesul penal, atât în faza de urmărire pe nală, cât şi în faza de judecată a

cauzei.

Astfel, se poate constata faptul că prin art. 114 noul Cod de procedură penală extinde cadrul de calităţi

faţă de care are întâietate calitatea de martor şi pentru experţi, mediatori, reprezentaţi ai părţilor ori ai unor

subiecţi procesuali principali, vechea reglementare mărginindu-se doar la calitatea de apărător.

Cuvinte cheie: probe, mijloace de probă, martor, proces penal, administrarea probelor.

Probele – Sunt elementele de fapt (realităţi, întâmplări, împrejurări) care servesc la aflarea adevărului

şi la rezolvarea justă a cauzei penale – datorită relevanţei lor informative. Ele pot fi folosite atat ca instrumente

de cunoaştere prin care organul judiciar urmăreşte aflarea adevărului cat si ca instrumente de dovedire.

Conform art. 63 alin. (1) noţiunea de probă: ,,Constituie probă orice element de fapt care serveşte la

constatarea existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la

şîmprejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei."

Mijloacele de proba sunt ,,acele mijloace legale prin care se contestă elemente de fapt ce pot servi ca

probă în procesul penal" asa cum reiese din art. 64 din C. pr. pen..

Acelaşi articol enumera limitativ mijloacele de probă, şi anume: declaraţiile învinuitului sau

inculpatului, declaraţiile părţii vătămate, ale părţii civile şi ale părţii responsabile civilmente, declaraţiile

martorilor, înscrisurile, înregistrarile video și audio, fotografiile, mijloacele materiale de probă, constatările

tehnico-științifice, constatările medico-legale și expertizele.

În art 62 C.pr. pen. se evidenţiază că probele nu au o valoare stabilă dinainte. Aprecierea fiecărei probe

efectuându-se de către organul de urmărire penală sau de instanţă de judecată potrivit convingerii acestora

formată în urma examinării tuturor probelor administrative şi ghidându-se după conştiinţa lor.

Clasificarea probelor după diverse criterii, după cum vin sau nu în sprijinul învinuirii, după obiect, după

sursa din care provin, după raportul lor cu obiectul probaţiuniise clasifica astfel:probe în acuzare,probe în

apărare, probe principale, probe secundare,probe incidentale, probe preexistente, prove survenite, probe

imediate, probe directe, probe indirecte (indicii)470.

Administrarea si aprecierea probelor.Prin administrarea probelor se desfăşoară o activitate

procesuală complexă constând în îndeplinirea drepturilor şi obligaţiilor prevăzute de lege cu privire la

procurarea, verificarea şi preluarea, ca probe ale dosarului, a dovezilor prin prisma cărora urmează a fi elucidate

faptele şi soluţionează cauza471.

Probele nu au o valoare dinainte stabilită, iar aprecierea fiecărei probe se face de organul de urmărire

penală şi de instanţa de judecată în urma examinării tuturor probelor administrate în scopul aflării adevărului

[art. 62 alin. (2) C. pr. pen.]472.

În cazul organelor de urmărire penală administrarea probelor presupune în primul rând strângerea

probelor necesare pentru aflarea adevărului şi lămurirea cauzei sub toate aspectele (art. 202 C. pr. pen.). Aceasta

presupune ca probele să fie înainte de orice descoperite, identificate şi adunate (se au în vedere probele atât în

favoarea, cât şi în defavoarea învinuitului sau inculpatului)473.

470

Mihail Udroiu, Procedură penală. Partea generală. Noul Cod de procedură penală, Universul Juridic,

Bucureşti, 2014, p. 197. 471

Gheorghe Golubenco,Criminalistica. Obiectul şi sistemul criminalisticii, Studiu monografic, Universitatea

Liberă Internaţională Moldova, Tipografia Centrală, Chişinău, 2008, p.93. 472

Codul de procedură penală. 473

Mihail Udroiu, Fise de procedură penală. Noul Cod de procedură penală, Universul Juridic, Bucureşti,

2014, p. 131.

Page 132: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

132

Sistemul probelor a suferit de-a lungul timpului transformări care au determinat evolutia dreptului

procesual penal, parcurgand mai multe faze:

- faza primitiva – etnica in care nu era o reglementare a probelor, aprecierea celor care judecau fiind

una suverana si absoluta, fara a mai fi nevoie de mentiunea elementelor care au dus la formarea

convingerii de vinovatie sau nevinovatie a celui judecat

- faza religioasa (teoretică) – in care prin interventia divinitatii se ajungea la stabilirea vinovatiei sau

nevinovatiei

- faza legala – autocratică – este faza in care pentru fiecare fapta penala se cereau anumite probe si

marturisiri, marturisiri obtinute mai ales prin tortura, dar unde martorii devin din ce in ce mai

importanti.

- faza moderna, in care probele sunt guvernate de libertatea de a folosi orice proba sau mijloc de

proba care sa conduca la aflarea adevarului prin mijloace stiintifice pe care stiinta moderna le ofera

in acest domeniu.

Astazi, in procesul penal modern legea nu confera probelor o anumita putere probatorie sau grad de

credibilitate, introducandu-se teoria liberei aprecieri a probelor in sensul ca organul isi formeaza opinia in urma

administrarii probelor.

Constituie elementul fundamental folosit in aflarea adevarului in cauza penala si solutionarea

procesului, fiind reglementat ca si continut - de lege.

Invocarea, propunerea, admiterea si administrarea probelor in procesul penal constituie acte

procedurale denumite probatoriu.

În procesul penal, probatoriul este folosit pentru a răspunde, în principal, la următoarele întrebări:

ce trebuie dovedit în proces pentru a se putea soluţiona cauza?

cine trebuie să aduca aceste dovezi?

cum se va proceda pentru ca aspectele cuprinse în probă să producă efectele juridice

corespunzătoare în urma reţinerii lor ca adevărate de către organele judiciare?

In ceea ce priveste clasificarea mijloacele de probă, acestea se pot clasifica luând ca bază câteva criterii

dintre care cele mai importante, precum: criteriul formei de exprimare şi criteriul sediului materiei adică a

legii în care sunt reglementate.

În raport de criteriul formei de exprimare mijloacele de probă se clasifică astfel:

a) mijloacele de probă orale: marturisirea (recunoaşterea), declaraţiile martorilor, declaraţiile

învinuitului sau inculpatului, declaraţiile părţii vătămate, părţii civile şi părţii responsabile

civilmente;

b) mijloace de probă scrise, categorie care include înscrisurile şi prezumţiile;

c) mijloace materiale de probă, categorie în care intră probele materiale;

d) mijloacele de probă tehnice, categorie care cuprinde constatările tehnico-ştiinţifice şi medico-

legale precum şi expertizele.

În raport de criteriul sediului materiei, mijloacele de probă se clasifică în:

a) mijloace de probă comune: proba cu martori (testimoniala), înscrisurile, expertizele, probele materiale

şi cercetarea la faţa locului;

b) mijloacele de probă specifice: declaraţiile învinuitului sau inculpatului, declaraţiile părţii vătămate,

parţii civile şi părţii responsabile civilmente, costatările tehnico-ştiinţifice şi medico-legale.

Cod de procedură penală aduce noutăţi şi cu privire la înregistrarea audierii martorului în cazul

urmăririi penale. Astfel, dacă organul de urmărire penală consideră necesar sau dacă martorul solicită expres,

audierea este înregistrată prin mijloace tehnice audio sau audiovideo.

Principalul mijloc de fixare a rezultatelor ascultării martorilor este procesul verbal de ascultare, iar ca

mijloc secundar este banda casetei video.

Procesele verbale de ascultare a martorilor se întocmesc pe formulare tip, în mai multe etape. Din prima

etapă a ascultării se completează datele personale ale celor ascultaţi. În etapa a doua este consemnată relatarea

liberă a martorului, dar nu concomitent cu expunerea făcută, ci după terminarea ei, pe baza notiţelor luate pe

timpul declaraţiei474.

Redactarea procesului verbal se întrerupe în timpul declaraţiei libere a martorului, pentru ca organul

judiciar să fie atent la expunere şi să nu-l întrerupă.

474

Dan Voinea, Criminalistică. Curs universitar, Editura Universitară „Carol Davila ”, Bucureşti, 2015, p.36.

Page 133: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

133

În etapa a treia a ascultării se trec în procesul verbal atât întrebările puse martorului, cât şi răspunsurile

acestuia. Întrebările se consemnează la persoana a doua, iar răspunsurile la persoana întâi. Locul rămas liber pe

formularul tip se barează, pentru a nu permite adăugiri.

Procesul verbal se semnează la sfârşit şi pe fiecare pagină de către organul judiciar, de către martorul

minor şi de către persoana care a asistat la audiere. Dacă martorul minor refuză să semneze, acest lucru se va

menţiona în procesul verbal.

Orice adaos sau modificare făcute în procesul verbal trebuie să poarte semnăturile organului judiciar şi

a martorului, precum şi semnătura persoanei ce a asistat la audiere. Procesul verbal al primei ascultări nu se

deosebeşte de cel al audierii repetate sub aspect formal, în schimb conţinuturile lor au unele nuanţe proprii, mai

ales în partea descriptivă.

Utilitatea practică a fixării declaraţiilor pe această cale constă în faptul că se imprimă toate discuţiile

purtate în timpul ascultării. Consemnarea în acest mod se impune pentru a nu da posibilitatea martorilor să

invoce ulterior că nu au fost întrebaţi în legătură cu anumite fapte sau împrejurări.

Declaraţiile martorilor minori se vor aprecia în coroborare cu întregul material probator administrat în

cauză. Numai în măsura în care acestea sunt confirmate de celelalte materiale verificate ale cauzei, se poate

afirma că ele exprimă realitatea.

Nu în ultimul rând noua reglementare procesuală conţine dispoziţii cu titlu de noutate referitoare la

protecţia martorilor şi a familiilor acestora, ale căror drepturi, libertăţi şi interese trebuie protejate, astfel că se

disting două categorii de martori aflaţi în situaţii speciale, faţă de care se dispun măsuri specifice de protecţie:

martorii ameninţaţi şi martorii vulnerabili.

Bibliografie

1. Codul de procedură penală.

2. Mihail Udroiu, Procedură penală. Partea generală. Noul Cod de procedură penală, Universul

Juridic, Bucureşti, 2014.

3.Gheorghe Golubenco,Criminalistica. Obiectul şi sistemul criminalisticii, Studiu monografic,

Universitatea Liberă Internaţională Moldova, Tipografia Centrală, Chişinău, 2008.

4.Mihail Udroiu, Fise de procedură penală. Noul Cod de procedură penală, Universul Juridic,

Bucureşti, 2014.

5. Dan Voinea, Criminalistică. Curs universitar, Editura Universitară „Carol Davila ”, Bucureşti,

2015.

Page 134: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

134

JURISPRUDENŢĂ

Page 135: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

135

DECIZII DE LA ÎNALTA CURTE DE CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE

Opis alfabetic

6 Aplicarea legii penale mai favorabile

21 Bugetele Uniunii Europene

19 Cămătărie

4 Confiscarea specială – măsură de siguranță.

3 Contestație în anulare- SRL nu a fost parte și nu a fost citată, dar executare silită

12 Contestație în anulare

16 Consecințe deosebit de grave. Prejudiciul sub 2 milioane lei

10 Contopire-pedepse cu închisoare

15 Contopirea unei pedepse cu închisoarea aplicată în temeiul Codului penal din 1968

22 Contrabanda

11 Dublu grad de jurisdicție

3 Executare silită deși nu a fost citată, contestație în anulare

2 Hotărâre penală definitivă cu privire la aceeași faptă chiar sub o altă încadrare juridică

5 Infracțiuni comise sub legea veche în concurs cu infracțiuni săvârșite sub legea nouă

7 Infracțiuni de proxenetism

14 Înșelăciune. Prejudiciul sub 2 milioane lei

20 Întreprindere individuală, persoană juridică

18 Judecătorul de cameră preliminară

8 Luare de mită. Medicul de medicina muncii

9 Măsuri educative. Infracțiuni concurente

4 Măsura de siguranță. Confiscare specială. Contestație în anulare

8 Medicul de medicina muncii. Luare de mită

17 Ordonanța procurorului ierarhic superior supusă infirmării de camera preliminară

14 Prejudiciul sub două milioane lei. Înșelăciune

16 Prejudiciul sub 2 milioane lei. Consecințe deosebit de grave

13 Renunțarea la urmărirea penală

1 Tulburarea ordinii și liniștii publice deși a vizat doar o singură persoană

DECIZII – RECURSURI ÎN INTERESUL LEGII

7 Actiune civilă – infracțiuni de evaziune fiscală

4 Calitatea procesuală a societății de asigurare. Prejudicii din accidente autovehicule

1 Depistarea în trafic a conducătorului auto sub influența băuturilor alcoolice art. 336 din Codul penal

2 Dispozitiile art. 7 alin. 1 din Legea nr. 76/2008. Măsuri privative sau neprivative de libertate

5 Hotărâri străine de condamnare

2 Inculpați minori. Măsuri educative neprivative sau privative de libertate

6 Plângeri împotriva ordonanței procurorului

3 Prejudiciul produs în aceeași cauză, bugetului general al Uniunii Europene.

4 Prejudicii prin accidente autovehicule. Calitatea procesuală a societății de asigurare

Page 136: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

136

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE - COMPLETUL SPECIAL PENTRU DEZLEGAREA

PROBLEMELOR DE DREPT

1. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - dosar 814/2016

Tulburarea ordinii şi liniştii publice art. 371 Cp.. Elementul material îndreptat asupra mai

multor persoane sau acţiunea a vizat o singură persoană - art. 4 Cp.

Consideraţii privind chestiunea de drept supusă dezlegării

Potrivit textului de incriminare, elementul material al infracţiunii îl reprezintă fapta persoanei, săvârşită

în public.

Noţiunea generică de fapt este circumscrisă exclusiv modalităţilor normative precizate în normă,

respectiv violenţe comise împotriva persoanelor sau bunurilor, ameninţări sau atingeri grave aduse demnităţii

persoanelor.

Actele de violenţă, pot tl îndreptate împotriva persoanelor (violenţă: fizică - loviri sau orice acte de

violenţă cu caracteristici proprii infracţiunilor de lovire sau alte violenţe prevăzute de art. 193 din Codul penal,

respectiv vătămare corporală prevăzută de art. 194 din acelaşi cod; verbală - manifestările agresiv verbale care

intră în ansamblul ameninţărilor sau faptelor de lezare a demnităţii persoanei) sau bunurilor (violenţă, exclusiv

fizică).

Ameninţările sunt definite de art. 206 din Codul penal, şi anume o faptă prin care i se face cunoscut

unei persoane că urmează să se comită o infracţiune sau o faptă păgubitoare ce va fi îndreptată împotriva sa ori a

altei persoane, dacă este de natură să îi producă o stare de temere.

Atingerile grave aduse demnităţii persoanelor reprezintă acţiuni cu caracter ofensator care pot vătăma

sentimentul de preţuire pe care o persoană îl are faţă de ea însăşi sau consideraţia, aprecierea de care aceasta se

bucură în societate.

Elementul material propriu-zis - fapta persoanei, astfel cum este circumstanţiată prin modalităţile

normative precizate - îi este atacată cerinţa esenţială a săvârşirii în public (conform art. 184 din Codul penal).

Totodată, tipicitatea obiectivă a cauzei impune ca săvârşirea acţiunii ce constituie elementul material să

aibă ca urmare imediată tulburarea ordinii şi liniştii publice. Această urmare este de esenţa infracţiunii de

tulburare a ordinii publice şi, totodată elementul de bază căruia , în ipoteza faptelor de violenţă, ameninţare,

împotriva persoanelor, comise în public, se stabileşte încadrarea juridică într-un concurs ideam de infracţiuni

între infracţiunea de tulburare a ordinii şi liniştii publice şi infracţiunea de violenţă ori ameninţare sau numai

aceasta din urmă.

În consecinţă, existenţa infracţiunii prevăzute de art. 371 din Codul penal nu depinde de numărul

persoanelor vizate de modalităţile normative de realizare a elementului material, ci de producerea efectivă a

urmării precizate. Astfel infracţiunea prevăzută de art. 371 din Codul penal poate exista şi atunci când elementul

material al acestuia vizează o singură persoană dacă s-a produs urmarea imediată specifică, după cum poate să

nu existe dacă, deşi elementul material vizează mai multe persoane, nu s-a produs tulburarea ordinii şi liniştii

publice.

De altfel, chestiunea de drept ce face obiectul prezentei dezlegări nu este nouă, fiind tratată şi în

doctrina şi jurisprudenţa anterioară475

, decizându-se în sensul anterior menţionat.

Pe de altă parte, utilizarea de către legiuitor a noţiunii de persoane, respectiv folosirea formei de plural

nu are semnificaţia neîntrunirii tipicităţii infracţiunii prevăzute de art. 371 din Codul penal în ipoteza în care

acţiunea ce constituie elementul material vizează o singură persoană.

Folosirea pluralului nu înseamnă că nu implică singularul. Pluralul exclude singularul sau invers atunci

când sunt reglementate separat sau atunci când legea foloseşte o formulă cantitativă de excludere476

, ceea ce nu

este cazul în ceea ce priveşte infracţiunea prevăzută de art. 371 din Codul penal.

475 T. Vasiliu Şl COLABORATORII, Codul penal. Partea specială, voi. 11. Kditura Ştiinţifică şi Enciclopedică. Bucureşti

1977. pag. 443: Tribunalul Suprem. Colegiul penal, deci/ia nr. 3180/1958. Legalitatea populară nr. 6/1959. pag. 42:

Tribunalul judeţean Braşov, decizia penală nr. 53/1972. RRD nr. 10/1972. pag. 169: Tribunalul judeţean Covasna. decizia

penală nr. 104/1971. RRD nr. 9/1971. pag. 168: Tribunalul regional Argeş. Colegiul Penal, decizia nr. 1897/1967. RRD nr.

10/1967. pag. 157. 476 Vintilă Dongoroz, Dreplul penal (reeditarea ediţiei din 1939). Asociaţia Română de Ştiinţe Penale. Bucureşti. 2000. pag.

85

Page 137: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

137

În contextul, acestor argumente considerăm că subzistă infracţiunea de tulburarea ordinii şi liniştii

publice prevăzute de art. 371 din Codul penal, atât în cazul în care violenţele, ameninţările sau atingerile grave

aduse demnităţii au fost comise împotriva mai multor persoane, cât şi atunci când acestea au fost comise

împotriva unei singure persoane cu condiţia procedurii rezultatului specific acestei infracţiuni, anume atingerea

adusă ordinii şi liniştii publice, nefiind incidente dispoziţiile privind discriminarea.

2.Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - dosar 558/1/2016

Hotărâre penală definitivă cu privire la aceeaşi faptă, chiar sub o altă încadrare juridică.

Hotărârea penală definitivă din art. 6 C.p.p. dacă expresia folosită de legiuitor ar putea fi apreciată prin

prisma jurisprudenţei CEDO cu privire la art. 4 din Protocolul 7 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului.

Art. 20 din Constituţie statuează neechivoc că dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile

cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului cu pactele

şi cu celelalte tratate la care România este parte. Prin urmare şi dispoziţia constituţională privind dreptul la un

proces echitabil, din art. 21 alin. 3 se supune acestei concordanţe.

Apoi potrivit art. 20 alin. 2 din Constituţie, reglementările internaţionale cu prioritate dacă există

neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului la care România este

parte şi legile interne.

Prin urmare în aplicarea acestor texte constituţionale şi dispoziţiile art. 6 C.p.p. se vor interpreta şi

aplica în conformitate cu dispoziţiile Convenţiei CEDO şi ale Protocoalelor sale adiţionale.

Nu există aşadar nici un motiv pentru care, în mod rezonabil, să poată fi pusă în discuţie de plano

aplicarea art. 6 C.p.p. în concordanţă cu art. 4 din Protocolul nr. 7 la Convenţia CEDO.

Rezolvarea fondului cauzei ţine de rezolvarea unei chestiuni care ţine de particularităţile speţei-anume

dacă obligarea la despăgubiri printr-o hotărâre a unei instanţe civile poate constitui un impediment în sensul art.

4 din Protocolul menţionat.

Apelul cu care este investită instanţa care a formulat sesizarea poartă în realitate asupra chestiunii dacă

obligarea la despăgubiri a inculpatului (administrator în cauza civilă) constituie sau nu, în concret, o sancţiune

penală în sensul art. 4 din Protocol, şi nu asupra chestiunii dacă, de principiu, art. 4 din Protocol este aplicabil în

completarea art. 6 C.p.p.

Această problemă de speţă instanţa o poate soluţiona aplicând dispoziţiile legale convenţionale

menţionate la condiţiile particulare ale cazului, respectiv aplicând criteriile de calificare a unei sancţiuni ca fiind

una penală la dispoziţia de obligare a inculpatului administrator la suportarea pagubei în procesul civil.

în speţă problema este greşit calificată ca fiind una a laturii penale şi ca interesând principiul ne

bis in idem.

În realitate, procedura civilă desfăşurată paralel celei penale, în consecinţă angajării răspunderii civile

pentru daune a inculpatului în cauza civilă, poate fi analizată numai sub aspectul laturii civile, sub incidenţa art.

27 şi 28 C.p.p., şi anume pentru a stabili în ce măsură acţiunea civilă cu privire la prejudiciul reclamat în cauza

penală a fost deja soluţionată (electa una via, non datur recursus ad alteram).

Cumulul răspunderii civile cu cea penală, pentru fapta generatoare de prejudiciu care face obiectul

acţiunii penale este principiu statuat în art. 19 C.p.p. şi care în nici o situaţie nu poate fi confundat cu regula ne

bis in idem din art. 6 C.p.p.

În speţă, o aplicaţie a acestui principiu o făcea, la data faptei chiar art. 138 din Legea nr. 85/2006, care

instituind răspunderea patrimonială, pentru pasivul societăţii, a persoanelor vinovate de insolvenţă, prevedea

expres în alin. 2 că aceasta „nu înlătură aplicarea legii pentru faptele care constituie infracţiuni" (dispoziţie care

in prezent îşi cu corespondentul în art. 169 alin. 1 şi 8 din Legea nr. 85/2014.

3. Completul pentru dezbaterea unor chestiuni de drept în materie penală

Contestatoarea S.R.L. a formulat contestaţie în anulare, art. 426 lit. b şi d C.p.p. arătând că

nu a fost parte în cauza penală finalizată prin pronunţarea deciziei şi nu a fost citată pe tot parcursul

judecăţii. Cu toate acestea împotriva ei s-au dispus şi iniţiat procedurile de executare silită.

În aplicarea art. 427 alin. 1 raportat la art. 426 lit."9 şi d) C.p.p., persoana fizică sau persoana juridică

care nu a avut calitatea de parte în procesul penal poate să formuleze contestaţie în anulare dacă drepturile ori

interesele sale legitime au fost afectate printr-o măsură dispusă de instanţa de apel prin hotărâre definitivă ?

În aplicarea art. 112 alin. I lit. e) Cp., măsura de siguranţă a confiscării speciale poate fi dispusă în

raport de următoarele situaţii:

• faţă de terţe persoane fizice sau persoane juridice care nu sunt părţi în procesul penal, cu

consecinţa aplicării măsurilor asigurătorii prevăzute de art. 249 Cp.?

Page 138: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

138

• faţă de persoana responsabilă civilmente în raport de care s-a respins acţiunea civilă exercitată în

procesul penal?

• asupra sumelor de bani sau a bunurilor în sens material?

• asupra prejudiciului cauzat persoanei vătămate, dacă aceasta s-a constituit parte civilă şi nu a

decedat ori, după caz, nu a fost dizolvată şi lichidată?

În aplicarea art. 112 alin. I lit. e) Cp., măsura de siguranţă a confiscării speciale poate fi dispusă în

condiţii de solidaritate ori trebuie individualizată?

Cu privire la prima întrebare

În aplicarea art. 427 alin. I C.p.p. raportat la art. 426 lit. b) şi d) C.p.p. persoana fizică sau juridică ce nu

a avut calitatea de parte în cursul procesului penal, nu a fost citată la judecata în apel şi care pretinde că

drepturile ori interesele sale au fost afectate într-o măsură dispusă de instanţa de apel prin hotărâre definitivă nu

are calitate procesuală să formuleze contestaţia în anulare.

Cu privire la a doua şi a treia întrebare:

Respingerea ca inadmisibilă a sesizării formulate de Curtea de Apel Bucureşti. Aceste întrebări nu

îndeplinesc condiţia de a exista o legătură între chestiunea de drept a cărei lămurire se solicită şi soluţionarea pe

fond a cauzei.

4. înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - dosar 179/2016 - minuta dz. 6/2.03.2016

Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală. Măsura de

siguranţă. Confiscare specială. Contestaţie în anulare

În aplicarea dispoziţiilor art. 426 lit. b) şi d) C.p.p. persoana fizică sau persoana juridică care nu a avut

calitate de parte în procesul penal poate să formuleze contestaţie în anulare, dacă drepturile ori interesele sale

legitime au fost afectate printr-o măsură dispusă de instanţa de apel prin hotărâre definitivă.

în aplicarea art. 112 alin. 1 lit. e( Cp. măsura de siguranţă a confiscării speciale poate fi dispusă în raport cu

următoarele situaţii:

a. faţă de terţe persoane fizice sau persoane juridice care nu sunt părţi în procesul penal, cu consecinţa

aplicării măsurilor asigurătorii prevăzute de art. 249 C.p.p.

b. faţă de persoana responsabilă civilmente în raport de care s-a respins acţiunea civilă în procesul

penal;

c. asupra sumelor de bani sau a bunurilor în sens material;

d. asupra prejudiciului cauzat persoanei vătămate, dacă aceasta s-a constituit parte civilă şi nu a

decedat ori, după caz, nu a fost dizolvată sau lichidată;

În aplicarea art. 112 alin. 1 lit. e) Cp. măsura de siguranţă a confiscării speciale poate fi dispusă în

condiţii de solidaritate ori trebuie individualizată.

5. înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - dosarl90/II/2016

Infracţiuni comise sub legea veche în concurs cu infracţiuni săvârşite sub legea nouă

Conform art. 475-477 C.p.p. - în ipoteza unui concurs de infracţiuni născut sub legea nouă,

infracţiunilor săvârşite sub legea veche le va aplicabilă legea penală mai favorabilă, identificată cu respectarea

celor stabilite prin decizia Curţii Constituţionale nr. 265/2014 (existând, de principiu, posibilitatea aplicării a

dispoziţiilor vechiului cod pentru acestea, în măsura în care sunt apreciate global ca fiind mai favorabile),

urmând ca infracţiunea săvârşită sub legea nouă, precum şi tratamentul sancţionar al concursului să le fie

aplicabilă legea nouă conform art. 3 C.p.p. şi art. 10 din Legea nr. 187/2012".

6. înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - minuta dz. 7/2.03.2016. Aplicarea legii penale mai

favorabile

În aplicarea dispoziţiilor art. 5 Cp. în cazul pluralităţii de infracţiuni constând în săvârşirea unor

infracţiuni anterior datei de 1 februarie 2014, respectiv a unor infracţiuni comise după intrarea în vigoare a

noului Cod penal, pentru infracţiunile săvârşite anterior datei de 1 februarie 2014 se va aplica legea penală mai

favorabila identificată ca fiind legea veche sau legea nouă - iar pentru infracţiunile săvârşite sub imperiul legii

penal noi, precum şi pentru tratamentul sancţionar al concursului de infracţiuni, se va aplica legea nouă conform

art. 3 Cp. şi art. 10 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicarea a Legii 286/2009 privind Codul penal.

7. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - dosar 4513/1/2015 - minuta dz. 5/10.02.2016

Infracţiunea de proxenetism săvârşit în determinarea prostituţiei

În cazul determinării prostituţiei nu este necesar ca persoana care a fost determinată să practice

prostituţia nu să purceadă la întreţinerea de acte sexuale.

Pentru practicarea prostituţiei nu este necesar ca întreţinerea de acte sexuale în scopul obţinerii de

foloase să se realizeze cu mai multe persoane.

Page 139: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

139

8. înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - dz. 4 din 10.02.2016 Medicul de medicina muncii -luare de

mită

Respinge ca indamisibilă sesizarea C. A. Bacău - dezlegarea chestiunii: dacă medicul de medicina

muncii care îşi desfăşoară activitatea în cadrul unui astfel de cabinet individual poate avea calitatea de subiect

activ al infracţiunii de luare de mită prin raportare la calitatea de funcţionar potrivit art. 147 alin. 2 Cp. de la

1969 sau ale noţiunii de funcţionar public în sensul art. 175 din Noul Cod penal.

Acţiunea penală nu a fost exercitată împotriva medicului care îşi desfăşoară activitatea în cadrul unui

cabinet individual de medicina muncii pentru comiterea de către acesta a vreunei infracţiuni de corupţie ori

asimilate acesteia în calitate de autor, iar pentru forma de participaţie penală reţinută în sarcina sa este

indiferentă determinarea calităţii acestuia de funcţionar public.

Legătura cu soluţionarea cauzei avută in vedere de dispoziţiile art. 475 C.p.p. trebuie înţeleasă ca o

condiţionare actuală, iar nu una viitoare, eventuală. Legalitatea schimbării încadrării juridice este discutabilă.

Instanţa de judecată nu mai are posibilitatea condamnării inculpatului pentru o altă faptă decât cea cu privire la

care a fost exercitată de procuror acţiunea penală.

9. înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - dz. 2 din 26.01.2016 - Măsuri educative, infracţiuni

concurente

În ipoteza infracţiunilor concurente săvârşite în timpul minorităţii judecate separat, durata măsurii

educative neprivative de libertate dispusă pentru o infracţiune concurtentă şi exercitată, nu se scade din durata

măsurii educative neprivative sau privative de livertate, dar va fi avută în vedere la alegerea şi stabilirea

sancţiunii conform art. 129 alin. 1 Cp.

10. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - dz. 29 din 19.11.2015 - Contopire de pedepse cu

închisoarea

În procedura de modificare a pedepsei prevăzută de art. 585 alin. 1 C.p.p. în cadrul operaţiunii de

contopire a unei pedepse cu închisoarea aplicată în temeiul Codului penal anterior pentru o infracţiune săvârşită

sun imperiul acestei legi cu o pedeapsă cu închisoarea aplicată în temeiul noului Cod penal pentru o infracţiune

săvârşită sun Codul penal anterior, se impune determinarea legii penale mai favorabile condamnatului conform

art. 5 Cp.

11. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie-dz 28 din 29.10.2015 - Dublul grad de jurisdicţie

În temeiul art. 2 din Protocolul nr. 7 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi de prevederile art.

129 din Constituţie, care consacră dreptul la un dublu grad de jurisdicţie în materie penală, atunci când judecata

de fond s-a desfăşurat în temeiul vechiului Cod de procedură penală, poate instanţa de apel să dispună trimiterea

cauzei la parchet în vederea refacerii urmăririi penale ori a actului de sesizare a instanţei? în acelaşi temei, poate

instanţa de apel să dispună excluderea unor probe administrate nelegal în faza de urmărire penală?

12. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - dosar 4292/2015 Contestaţie în anulare

În aplicarea art. 427 alin. I C.p.p. raportat la art. 426 lit. a) C.p.p. persoana fizică ori juridică care nu a

avut calitatea de parte în cursul procesului penal, nu a fost citată la judecata de apel şi care pretinde că drepturile

ori interesele sale au fost afectate printr-o măsură dispusă de instanţa de apel prin hotărâre definitivă nu are

calitatea procesuală să formuleze contestaţie în anulare.

13. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - dz 33 din 11.12.2015

Renunţare la urmărirea penală. Judecător de Cameră preliminară

În aplicarea dispoziţiilor art. 341 alin. 6 lit. c) C.p.p judecătorul de cameră preliminară investit cu

soluţionarea plângerii împotriva soluţiei de renunţare la urmărirea penală poate dispune admiterea plângerii şi

schimbarea soluţiei de renunţare la urmărirea penală în soluţia de clasare, atunci când petentul invocă unul din

temeiurile de drept care atrag ca şi consecinţă imediată pronunţarea unei soluţii de clasare.

14. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - dz 30 din 19.11.2015 înşelăciune, prejudiciul sub pragul de

2 milioane lei

O infracţiune de înşelăciune, comisă sub imperiul Codului din 1969 care a produs un prejudiciu sub

pragul de 2.000.000 lei, modificarea noţiunii de consecinţe deosebit de grave în Codul penal nu produce

efectele prevăzute de art. 4 Cp. şi nici cele prevăzute de art. 3 alin.l din Legea 286/2009 privind Codul penal şi

nu conduce la dezincriminarea infracţiunii de înşelăciune.

Page 140: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

140

15. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - dosar 3465/2015 - Contopire a unei pedepse cu închisoarea

aplicată în temeiul Cp. din 1968

În aplicarea art. 585 alin. 2 lit. a) C.p.p. în cazul operaţiunii de contopire a unei pedepse cu închisoarea

aplicată în temeiul Codului penal din 1968 pentru o infracţiune săvârşită sub imperiul acestei legi cu o pedeapsă

cu închisoare aplicată în temeiul Noului Cod penal din 1968 se determină legea penală mai favorabilă

condamnatului în temeiul art. 5 alin. I din Codul penal.

16. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - dosar 3515/2015 - Consecinţe deosebit de grave.

Prejudiciul sub pragul de 2.000.000 lei.

În cazul infracţiunii de înşelăciune (dar şi a altor infracţiuni, de pildă furtul calificat), comisă sub

imperiul legii anterioare, dar judecată ulterior, prin modificarea conţinutului noţiunii de „consecinţe deosebit de

grave" şi existenţa unui prejudiciu sub pragul de 2.000.000 lei nu are loc o dezincriminare parţială a formei

agravante), prin modificarea cerinţelor de tipicitate ca trăsătură esenţială a infracţiunii. Forma agravantă a

infracţiunii din reglementarea anterioară urmează a se reţine prin raportare la pragul valoric existent în cuprinsul

art. 146 Cp. anterior.

17. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - dosar 3061/1965 - Ordonanţa procurorului ierarhic

superior supusă confirmării judecătorului de cameră preliminară.

Ordonanţa procurorului ierarhic superior (prin care, în baza art. 335 alin. 1 C.p.p. este admisă plângerea

părţii vătămate şi se dispune infirmarea ordonanţei procurorului de caz şi redeschiderea urmăririi penale, este

supusă confirmării judecătorului de cameră preliminară potrivit art. 335 alin. 4 C.p.p. în situaţia în care

urmărirea penală a fost începută in rem şi nu im personam. Exercitarea din oficiu a controlului asupra soluţiei

de netrimitere în judecată, de către procurorul ierarhic superior celui care a emis-o, cât şi subsecvent exercitării

acestui control la plângerea persoanei îndreptăţite conform art. 336 din acelaşi cod.

18. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie -dz. 27 din 29.10.2015 - Judecătorul de cameră preliminară

Redeschiderea urmăririi penale prevăzută de art. 335 C.p.p. este supusă confirmării judecătorului de

cameră preliminară, atât în urma infirmării soluţiei procurorului de către procurorul ierarhic superior în

procedura prevăzută de art. 336 şi următoarele din Codul de procedură penală, cât şi în cazul infirmării dispuse

din oficiu.

19. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - dz. 26 din 29.10.2015 - Cămătărie

Poate fi reţinută infracţiunea de cămătărie prevăzută în cuprinsul dispoziţiilor art. 3 alin. 1 din Legea

nr. 216/2011 sau art. 351 Cp. în situaţia în care acţiunile de retrimitere efectivă a sumelor de bani au avut loc

înainte de intrarea în vigoare a normei de incriminare, iar activitatea de percepere a dobânzilor a avut loc după

intrarea în vigoare a Legii nr. 216/2011

20. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie -dz. 4039/2015 - întreprindere individuală, persoană

juridică

Întreprinderea individuală reglementata în Ordonanţa de Urgenţă nr. 44/2008 are calitatea de persoană

juridică, fără personalitate juridică şi prin urmare, poate fi subiect activ al unei infracţiuni săvârşite în realizarea

obiectului de activitate.

21. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - dz. 31 din 19.11.2015 - Bugetele Uniunii Europene

Respinge ca inadmisibila, sesizarea formulată de Curtea de Apel Suceava - Secţia Penală şi pentru

Cauze cu minori în dosarul nr. 1238/297/2013, având ca obiect rezolvarea de principiu a următoarelor probleme

de drept:

„1. Dacă dispoziţiile art. 4 din Codul penal privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile şi în

ipoteza ăn care beneficiarul sprijinului financiar acordat din bugetele Uniunii Europene sau celor asimilate

acestora a săvârşit fapta prevăzută de art. 181 din Legea nr. 78/2000 (în perioada anterioară modificării acesteia

prin Legea nr. 187/2012), din culpă precum şi datorită necunoaşterii cu exactitate ori a inadmisibilităţii de

cunoaştere a dispoziţiilor legale ce reglementează condiţiile de acordare a sprijinului financiar, lipsind deci

elementul „relei credinţe" prevăzută de norma actuală de incriminare, situaţie în care, sunt sau nu incidente

dispoziţiile art. 3 din Legea nr. 187/2012;

Page 141: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

141

2. Dacă simplele neconcordanţe existente în documentele depuse de beneficiarii sprijinului financiar

precum şi neataşarea în termen , la cererea acestora a tuturor documentelor necesare (depuse însă ulterior, până

la efectiva acordare a fondurilor) se încadrează în noţiunea de „suspiciune de fraudă" sau „fraudă" definită de

art. 1 lit. a) din Convenţia pentru Protecţia Intereselor Financiare ale Comunităţilor Europene, art. 27 lit. c) din

Regulamentul (CE) nr. 1828/2006 şi art. 2 lit. b) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului României nr. 66/2011

privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene

şi/sau a fondurilor publice naţionale afernte acestora;

3. în ipoteza unui răspuns negativ, dacă aceste situaţii mai pot fi apreciate că întrunesc elementele

constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 181 din Legea nr. 78/2000, motivat şi de faptul că norma de

incriminarea nu întruneşte cerinţele de previzibilitate impuse de art. 7 din Convenţie;

4. Dacă este dată cauza de neimputabilitate prevăzută de art. 30 lin. 5 din Noul Cod penal atunci când

eroarea asupra caracterului ilicit al faptei se datorează necunoaşterii sau neinterpretării eronate a unor norme

civile a căror nerespectare a stat la baza comiterii infracţiunii prevăzute de art. I81 din Legea nr. 78/2000 în

ipoteza în care respectivele norme erau cuprinse în acte normative ce nu au fost publicate în Monitorul Oficial,"

22. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie -dz. 32 din 11.12.2015 - Contrabandă

Noţiunea de ..contrabandă" utilizată de legiuitor în dispoziţiile art. 270 alin. 3 din Legea nr. 86/2006

privind Codul Vamal al României, în sintagma „cunoscând că acestea provin din contrabandă" priveşte

contrabandă constând în introducerea în ţară a bunurilor sau a mărfurilor care trebuiau plasate sub regim vamal

prin alte locuri decât cele stabilite pentru controlul vamal ori introducerea în ţară a acestor lucururi sau mărfuri

prin locurile stabilite pentru controlul vamal (prin sustragerea de la controlul vamal).

Page 142: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

142

RECURSURI ÎN INTERESEUL LEGII

1. Depistarea în trafie a conducătorului auto sub influenta băuturilor alcoolice sau a

altor substanţe - art. 336 alin. 1 Cp. - Decizia 732 din 16.12.2014 - Curtea Constituţională

Îmbibaţia alcoolică cu relevanţă penală va fi cea din momentul conducerii autovehiculului şi nu cea din

momentul prelevării probelor biologice.

2. Dispoziţiile art. 7 alin. el din Legea nr. 76/2008 sunt aplicabile şi inculpaţilor minori

cărora li s-au aplicat măsuri educative privative sau neprivative de libertate pentru săvârşirea

uneia dintre infracţiunile cuprinse în anexa 1 a legii(Anexele 1-54)

Art. 1 alin. 1 din Legea nr. 76/2008 prevede expres că aceasta are drept scop constituirea Sistemului

Naţional de Date Genetice Judiciare, pentru prevenirea şi combaterea unor categorii de infracţiuni prin care se

aduc atingeri grave drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale persoanei, în special dreptul la viaţă şi la

integritatea fizică şi psihică, precum şi pentru identificarea cadavrelor cu identitate necunoscută a persoanelor

dispărute sau a persoanelor decedate în urma catastrofelor naturale, a accidentelor în masă, a infracţiunilor de

omor sau a actelor de terorism.

Pentru minorii cu vârste sub 14 ani prelevarea se face numai cu acordul părinţilor sau a reprezentantului legal.

3. Prejudiciul produs în aceeaşi cauză bugetului general al Uniunii Europene sau

bugetelor administrate de aceasta

I. în cazul în care legea veche este considerată mai favorabilă, fapta de folosire sau prezentarea cu rea

credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, având ca rezultat obţinerea pe nedrept de

fonduri atât din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei,

cât şi din bugetul de stat, constituie atât infracţiunea prevăzută de art. 18' din Legea nr. 78/2000, cât şi cea

prevăzută de art. 215 Cp. anterior, în concurs ideal.

II. în cazul în care legea nouă este considerată mai favorabilă sau a fost săvârşită sub imperiul ei, fapta

de folosire sau prezentare cu rea-credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, având ca

rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri atât din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele

administrate de aceasta ori în numele ei, cât şi din bugetul de stat, constituie atât infracţiunea prevăzută de art.

18' din Legea nr. 78/2000, cât şi cea prevăzută de art. 306 Cp., în concurs ideal.

4. Calitatea procesuală a societăţii de asigurare. Prejudicii produse prin accidente de

autovehicule

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie dz. 1 din 15.02.2016 - Admitere Admite recursul în interesul

legii

În cazul asigurării de răspundere civile pentru prejudicii produse prin accidente de vehicule, societatea

de asigurare are calitatea de parte responsabilă civilmente şi are obligaţia de a repara singură prejudiciul cauzat

prin infracţiune în limitele stabilite în contractul de asigurare şi prin dispoziţiile legale privind asigurarea

obligatorie de răspundere civilă.

5. Hotărâri străine de condamnare.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie dz.26 din 7.12.2015 - Admite recursul în interesul legii

Sancţiunile/interdicţiile aplicate în baza hotărârilor străine de condamnare, pronunţate de autorităţile

judiciare ale statelor membre ale Uniunii Europene care au transpus Decizia 2008/909/JAI al căror corespondent

în legea penală română sunt pedepsele complementare/accesorii, nu pot fi puse în executare de autorităţile

judiciare române.

Sancţiunile/interdicţiile aplicate în baza hotărârilor străine de condamnare, pronunţate de autorităţile

judiciare ale statelor care nu au transpus Decizia 2008/909/JAI ori care nu sunt membre ale Uniunii Europene, al

căror corespondent în legea penală română sunt pedepse complementare/accesorii, nu pot fi puse în executare de

autorităţile române, în afară de cazul în care statul emitent solicită în mod expres.

Page 143: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

143

6. Plângeri împotriva ordonanţei procurorului

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie dz.25 din 7.12.2015 - Admite recursul în interesul legii

Încheierea prin care judecătorul de drepturi şi libertăţi soluţionează plângerea formulată de inculpat

împotriva ordonanţei procurorului prin care s-a prelungit măsura preventivă a controlului judiciar este definitivă.

7. Acţiunea civilă - infracţiuni de evaziune fiscală

înalta Curte de Casaţie şi Justiţie dz.17 din 5.10.2015 - Admite recursul în interesul legii

În cauzele penale având ca obiect infracţiunile de evaziune fiscală prevăzute de Legea nr. 241/2005,

instanţa soluţionând acţiunea civilă, dispune obligarea inculpatului condamnat pentru săvârşirea acestor

infracţiuni la plata sumelor reprezentând obligaţia fiscală principală datorată şi la plata sumelor reprezentând

obligaţiile fiscale accesorii datorate, în condiţiile Codului de procedură fiscală.

Page 144: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

144

SOLUȚII DE PRACTICĂ JUDICIARĂ

Opis alfabetic

20 Aplicarea unitară a legii. Sechestru asigurator

4 Arestarea preventivă - încetare

10 Aplicarea legii mai favorabile:

- Circumstanțe atenuante

- 1 Până la judecarea definitivă a cauzei

- 2 După judecarea definitivă a cauzei

9 Grup infracțional organizat

10 Circumstanțe atenuante

6 Conducerea unui auto sub influența alcoolului

13 Contrabandă

4 Dispoziția de punere în libertate a inculpatului. Încetarea arestării preventive

8 Evaziune fiscală: omisiunea evidențierii operațiunii comerciale

5 Evidențe contabile duble

14 Fapta medicului de a primi plăți suplimentare sau donații de la pacienți

23 Furt calificat violare de domiciliu

9 Grup infracțional organizat. Aplicarea legii penale mai favorabile

11 Infracțiunea de cămătărie

12 Jurisdicție dublu grad în materie penală

22 Judecător de cameră preliminară

7, 9 Legea penală mai favorabilă

24 Lipsire de libertate. Omor deosebit de grav

3 Mandat european de arestare

15 Măsuri asigurătorii

6 Omor prin cruzimi. Tentativă

24 Omor deosebit de grav. Lipsire de libertate

17 Nerespectarea regimului de arme și muniții

18,19 Operațiuni cu produse susceptibile a avea efecte psihoactive

20 Sechestru asigurător. Aplicarea unitară a legii

21 Viol. Achitare

23 Violare de domiciliu. Furt calificat

Page 145: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

145

SOLUŢII DE PRACTICĂ JUDICIARĂ

1. Aplicarea legii penale mai favorabile până la judecarea definitivă a cauzei.

Loviri sau vătămări cauzatoare de moarte. Circumstanţa atenuantă a provocării

ÎCCJ d.p. 796/2014. în cazul în care instanţa a aplicat inculpatului pedeapsa închisorii de 3 ani, pentru

săvârşirea infracţiunii de loviri sau vătămări cauzatoare de moarte, cu reţinerea circumstanţei atenuante a provocării,

Codul penal anterior constituie legea penală mai favorabilă în raport cu noul Cod penal, întrucât noul minim special de

6 ani al pedepsei închisorii prevăzut de art. 195 pentru infracţiunea de loviri sau vătămări cauzatoare de moarte nu

poate fi redus, ca efect al reţinerii circumstanţelor atenuante a provocării conform art. 76 alin. (1) din noul Cod penal,

sub 4 ani închisoare.

2. ÎCCJ d.p. 420/2014

Aplicarea legii penale mai favorabile după judecarea definitivă a cauzei

Inaplicabilitatea extinderii efectelor recursului

În cazul în care unul dintre inculpaţi a declarat calea de atac a recursului guvernată de dispoziţiile Codului de

procedură penală anterior, situaţia juridică a coinculpatului care nu a declarat recurs poate fi examinată de instanţele

competente prin prisma dispoziţiilor legale referitoare la aplicarea legii penale mai favorabile după judecarea definitivă

a cauzei, neinmpunându-se extinderea efectelor recursului cu privire la acesta.

3. ÎCCJ d.p. 1332/2014

Mandat european de arestare. Executare.

Instanţa de judecată ca autoritate judiciară română de executare, dispune execut rea mandatului european de

arestare emis de instanţa de judecată dintr-un stat membru al Uniunii Europene, care conform legislaţiei naţionale a

statului membru, constituie concomitent şi mandat naţional de arestare. în acest caz în care instanţa de judecată

emitentă din statul membru al Uniunii Europene informează autoritatea judiciară română de executare că mandatul

european de arestare, constituie, conform legislaţiei statului membru, şi mandat de arestare - condiţie privitoare la

conţinutul mandatului european de arestare prevăzută în art. 86 alin. (1) lit. c din legea nr. 302/2004, referitoare la

„indicarea existenţei unei hotărâri judecătoreşti definitive, a unui mandat de arestare preventivă sau a oricărei alte

hotărâri judecătoreşti executorii având acelaşi efect, care se încadrează în dispoziţiile art. 88 şi art. 96" este îndeplinită

iar instanţa de judecată română nu poate respinge cererea de executare a mandatului european de arestare cu

motivarea ca instanţa de judecată emitentă nu a indicat în conţinutul mandatului european de arestare, mandatul

naţional de arestare.

4. Dispoziţia de punere în libertate a inculpatului. încetarea arestării preventive

Încheierea de respingere a luării sau prelungirii arestării preventive nu va produce nici un efect asupra stării

legale de reţinere, aceasta urmând a înceta la momentul expirării duratei pentru care a fost dispusă.

-încheierea prin care s-a dispus luarea sau prelungirea măsurii preventive justifică privarea de libertate după

momentul expirării duratei reţinerii şi până la data soluţionării definitive a contestaţiei formulate de inculpat, urmând

ca, în cazul admiterii ei, acesta să fie pus pe îndată, în mod efectiv în libertate, iar în cazul respingerii, să fie în continuare

privat de libertate.

-încheierea prin care s-a constatat încetată de drept măsura preventivă este executorie, inculpatul fiind de

îndată şi efectiv pus în libertate ca efect al hotărârii instanţei de fond.

-încheierea prin care s-a dispus revocarea ori înlocuirea măsurii preventive nu este executorie, dispoziţia de

punere în libertate urmând a-şi produce efectele la data rămânerii definitive a hotărârii.

5. Evaziune fiscală. Executarea de evidenţe contabile duble. Dreptul de a nu contribui la

propria incriminare.

ÎCCJ decizia 117/2014 Legea 241/2005, art. 9 alin. 1 lit. c Convenţia pentru apărarea drepturilor

omului şi a libertăţii fundamentale, art. 6.

1. Potrivit art. 9 alin. (1) lit. e din Legea nr. 241/2005, constituie infracţiunea de evaziune fiscală executarea de

evidenţe contabile duble, folosindu-se înscrisuri sau alte mijloace de stocare a datelor, în scopul sustragerii de la

îndeplinirea obligaţiilor fiscale. Executarea de evidenţe contabile duble presupune atât executarea evidenţei contabile

oficiale, cât şi executarea evidenţei contabile paralele. în cazul în care nu există evidenţa contabilă oficială, ci numai

evidenţe contabile paralele, nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută de art.

9 alin. 1 lit. e din Legea nr. 241/2005, ci elementele constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9

Page 146: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

146

alin. 1 lit. b din Legea nr. 241/2005, constând în omisiunea evidenţierii în actele contabile ori în alte documente legale, a

operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale.

Page 147: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

147

2. în lumina jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, dreptul de a nu contribui la propria

incriminare nu conferă imunitate pentru infracţiunea de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b din Legea nr.

214/2005 săvârşită prin omisiunea evidenţierii în actele contabile a operaţiunilor comerciale efectuate cu privire la

bunuri de provenienţă ilicită sau a veniturilor realizate din comercializarea unor astfel de bunuri. Infracţiunea de

evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b din Legea 241/2005 constituie o infracţiune în sine, independenţă de

răspunderea penală pentru actele care au stat la baza realizării veniturilor, iar dreptul de a nu contribui la propria

incriminare nu poate fi interpretat ca reprezentând o formă generală de imunitate oferită oricăror acţiuni motivate de

dorinţa de a scăpa de răspundere penală.

6. Conducerea unui autovehicul sub influenţa alcoolului

ICCJ, decizia 24/2015. Conţinutul constitutiv al infracţiunii prevăzute de art. 336 alin. (1) Cp. civ. Ca

urmare a deciziei Z32 din 16.12.2014 a Curţii Constituţionale - o persoană care în momentul prelevării

mostrelor biologice, are o îmbibaţie alcoolică de peste 0,80 g/l alcool pur în sânge se pedepseşte cu închisoare de la un

an la 5 ani sau cu amendă.

Momentul la care alcoolemia trebuie să depăşească 0,80 g/l alcool pur în sânge pentru a exista infracţiunea de

conducere a unui vehicul sub influenţa băuturilor alcoolice este cel al prelevării mostrelor biologice.

7. Aplicarea legii penale mai favorabile în cazul infracţiunii continuate.

ÎCCJ decizia 5/2014 Constată că nu este permisă combinarea prevederilor din legi succesive în

stabilirea şi aplicarea legii penale mai favorabile cu privire la existenţa şi sancţionare ale infracţiunii în

formă continuată.

8. ÎCCJ d.p. 174/2014

Evaziune fiscală. Omisiunea evidenţierii operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor

realizate, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale.

În conformitate cu dispoziţiile art. 9 alin. 1 îit. b din Legea nr. 241/2005, constituie infracţiunea de evaziune

fiscală omisiunea, în tot sau în parte, a evidenţierii, în actele contabile ori în alte documente legale, a operaţiunilor

comerciale efectuate sau a veniturilor realizate, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale.

Determinarea incorectă de către inculpat a taxei pe valoarea adăugată - calculată numai asupra marjei de

profit, iar nu asupra preţului de vânzare al unor bunuri - în condiţiile în care operaţiunile de vânzare efectuate şi

veniturile realizate sunt înregistrate în actele contabile ale societăţii, nu constituie infracţiunea de evaziune fiscală prev.

de art. 9 alin. 1 lit. b din legea nr. 241/2005, stabilirea cuantumului corect al sumelor datorate cu titlu de taxă pe

valoarea adăugată fiind de competenţa organelor, fără ca fapta să poată fi inclusă în sfera ilicitului penal.

în cazul înregistrării în actele contabile a operaţiunilor de vânzare efectuate a veniturilor realizate - având în vedere

faptul că organele fiscale au posibilitatea de a constata şi valorifica operaţiunile de vânzare efectuate, veniturile realizate

şi sursa acestora, precum şi de a stabili felul obligaţiilor fiscale, cuantumul taxelor şi impozitelor datorate bugetului

consolidat al statului - determinarea taxei aferente vânzărilor de bunuri neputând constitui infracţiunea de evaziune

fiscală prevăzută de art. 9 alin. 1 lit. b din Legea nr. 241/2005.

9. ÎCCJ d.p. 609/2014

Aplicarea legii penale mai favorabile până la judecarea definitivă a cauzei.

Grup infracţional organizat. Infracţiunea de spălare a banilor.

1. Iniţierea sau constituirea unui grup infracţional organizat, aderarea sau sprijinirea sub orice formă, a unui astfel de

grup în scopul comiterii infracţiunii de spălare a banilor, se încadrează în art. 367 alin. 1 din noul Cod penal.

2. Infracţiunea de spălare a banilor, prevăzută de art. 29 alin. 1 din Legea nr. 656/2002 nu este condiţionată de existenţa

unei hotărâri de condamnare pentru infracţiunea din care provin bunurile. în acest sens, potrivit art. 9 paragraf 5 din

Convenţia Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi

finanţarea terorismului, adoptată la Varşovia la 16 mai 2005 ratificată prin legea nr. 420/2006, condamnarea

anterioară sau simultană pentru infracţiunea predicat nu este o condiţie a condamnării pentru infracţiunea de spălare

a banilor.

10. ÎCCJ d.p. 1074/2014

Aplicarea legii penale mai favorabile până la judecarea definitivă a cauzei, înşelăciune -

infracţiune continuată. Circumstanţe atenuante.

1. Infracţiunea de înşelăciune în convenţii, prevăzută în art. 215 alin. 1,3,5 Cp. anterior, săvârşită în forma

continuată, conform art. 41 alin. 2 Cp. anterior, împotriva aceluiaşi subiect pasiv, se încadrează în disp. art. 241 alin. 1

Cp. - varianta tip a infracţiunii de înşelăciune cu aplicarea art. 35 alin. 1 din noul Cod penal referitor la infracţiunea

continuată.

Page 148: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

148

2. Circumstanţa atenuantă judiciară prevăzută în art. 24 alin. 1 lit. a Cp. anterior nu poate constitui

circumstanţa atenuantă judiciară conform dispoziţiilor noului Cod penal, nefiind prevăzută în legea penală nouă şi în

consecinţă, instanţa nu poate reţine norma de incriminare prevăzută în noul Cod penal şi circumstanţa prevăzută în

art. 74 alin. 1 lit. a Cp. anterior.

11. ÎCCJ dosar 3050/2015 Infracţiunea de cămătărie

PÎCCJ a cerut respingerea sesizării prin care CA. Bucureşti a solicitat pronunţarea unei hotărâri prin care să

se dea o rezolvare de principiu chestiunii de drept:„Dacă poate fi reţinută infracţiunea de cămătărie art.3 alin. 1 din

Legea nr. 216/2011 sau a art. 351 Cp. în situaţia în care acţiunile de remitere efectivă a sumelor de bani au avut loc

înainte de intrarea în vigoare a normei de incriminare, iar activitatea de percepere a dobânzilor a avut loc după

intrarea în vigoare a Legii nr. 216/2011." Nefiind îndeplinită una dintre condiţiile de admisibilitate a sesizării respectiv

ca de lămurirea respectivei chestiuni de drept să depindă soluţionarea pe fond a cauzei.

Instanţa - titular al sesizării - nu a stabilit un mod complet întreaga situaţie de fapt, necalificând drept acţiuni

de remitere ori de percepere a dobânzilor toate acţiunile / raporturile juridice dintre părţi. Cade în sarcina instanţei

care sesizează să identifice natura juridică a înscrisurilor încheiate la 30 noiembrie 2011 şi 27 septembrie 2012, adică

ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 216/2011 privind interzicerea activităţii de cămătărie, date la care nu s-au realizat

nici remiteri efective vreunor sume de bani, nici activităţi de percepere a dobânzilor, iar ulterior să dea eficienţă acestei

opţiuni, fiind evident că nu le poate lipsi de semnificaţie juridică şi nici nu poate încredinţa instanţei supreme această

obligaţie.

Concluzionând, pentru argumentele expuse, apreciem că excede obiectului reglementat de art. 475 C.p.p. în

speţa concretă în care dezlegarea s-a solicitat, verificarea îndeplinirii condiţiilor de tipicitate a infracţiunii de cămătărie

inclusiv aceea care vizează identificarea elementului material şi urmăririi imediate ale acesteia, cu consecinţe asupra

determinării momentului consumării, respectiv al epuizării infracţiunii şi stabilirea astfel a legii aplicabile.

12. ÎCCJ 3158/2015

Dreptul la dublu grad de jurisdicţie în materie penală

Raportând art. 2 din Protocolul nr. 7 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului la prevederile art. 129

din Constituţia României, se observă că jurisprudenţa internă este întrutotul în acord cu cea europeană, deoarece a

permis persoanei împotriva căreia s-a formulat o declaraţie de vinovăţie şi care a fost condamnată în primă instanţă să

se adreseze unei instanţe ierarhic superioare celei care a judecat cauza în fond, cu toate garanţiile oferite de procedura

penală română (posibilitatea readministrării probelor, efect devolutiv total, reaprecierea cuantumului pedepsei etc).

Ca atare, sunt respectate atât dispoziţiile art. 129 din Constituţia României, cât şi cele ale art. 2 din Protocolul

7 în ceea ce priveşte respectarea dublului grad de jurisdicţie astfel: împotriva inculpatului s-a pronunţat o hotărâre de

condamnare în prima instanţă, calea de atac a apelului are efect devolutiv total, acesta putând critica atât aspecte de

fapt, cât şi de drept din hotărârea atacată, iar instanţa soluţionând apelul acestuia, poate pronunţa o hotărâre în sensul

art. 421 alin. 2 C.p.p. în conformitate cu dispoziţiile procesuale incidente în momentul judecării apelului.

Orice altă soluţie care ar rezulta din interpretarea chestiunii de drept în discuţie ar fi echivalentă unei

adăugări la lege şi implicit ar conduce la o încălcare a principiului constituţional al separaţiei puterilor în stat, prev. de

art. 1 alin. 4 din legea fundamentală.

13. PÎCCJ solicită admiterea sesizării ÎCCJ dosar 2265/1/2015 - privind contrabanda

1) Dacă noţiunea de „contrabandă" folosită de legiuitor în dispoziţiile art. 270 alin. 3 din Legea nr. 86/2006 în

sintagma „cunoscând că acestea provin din contrabandă" se referă la infracţiunea de contrabandă în sensul deferit de

art. 270 alin. 1, 2 din Legea nr. 86/2006 sau la noţiunea de contrabandă în sens larg?

2) - în cazul în care se stabileşte că textul prevăzut de art. 270 alin. 3 din Legea nr. 86/2006 se referă la

infracţiunea de contrabandă, care din cele două modalităţi urmează a fi avute în vedere: aceea prevăzută de art. 270

alin. 1 sau aceea prevăzută de art. 270 alin. 2 din Legea nr. 86/2006?

În contextul caracterizării infracţiunii prevăzute de art. 270 alin. 3 din Codul vamal ca infracţiune corelativă

ori formă specială de tăinuire, noţiunea de „contrabandă" din sintagma „cunoscând că acestea provin din

contrabandă", ca şi de altfel din sintagma „cunoscând că acestea sunt destinate săvârşirii acesteia" se referă la

contrabandă ca faptă prevăzută de legea penală, ca faptă tipică (singura trăsătură esenţială a infracţiunii pe care

trebuie să o îndeplinească fapta de contrabandă trebuie să fie tipicitatea, fiind indiferente celelalte trăsături esenţiale -

vinovăţia, caracterul nejustificat şi cel imputabil).

Or, tipicitatea faptei de contrabandă (modelul legal de incriminare în raport cu care se verifică corespondenţa

unei fapte concrete) este dat de art. 270 alin. 1 şi 2 din Codul vamal.

Page 149: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

149

În concluzie, noţiunea de contrabandă utilizată de art. 270 alin. 3 din Codul vamal se referă la fapta/ faptele

prevăzute de art. 270 alin 1 şi 2 din acelaşi cod, mai puţin pragurile valorice prevăzute în alineatul 2 al art. 270.

Concretizând, noţiunea de „contrabandă", în raport cu sintagma „cunoscând că acestea provin din

contrabandă (...)", înseamnă că bunurile/mărfurile care trebuie să fie plasate sub un regim vamal (singurele care fac

obiectul infracţiunii prevăzute de art. 270 alin. 3 din Codul vamal) să fi fost introduse în ţară, prin orice mijloace, prin

alte locuri decât cele stabilite de controlul vamal ori să fi fost introduse în ţară prin locurile stabilite de controlul vamal,

prin sustragere de la controlul vamal, indiferent de valoarea în vamă a acestora, respectiv să fi fost înstrăinate sub orice

formă atunci când se aflau în tranzit vamal.

14. ÎCCJ Decizia 19 din 04.06.2015

Fapta medicului de a primi plăţi suplimentare sau donaţii de la pacienţi

Fapta medicului angajat cu contract de muncă într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate,

care are calitatea de funcţionar public, în accepţiunea dispoziţiilor art. 175 alin. 1 lit. b teza all-a din Codul penal, de a

primi plăţi suplimentare sau donaţii de la pacienţi, în condiţiile art. 34 alin. 2 din Legea nr. 46/2003 privind drepturile

pacientului, nu constituie o exercitare a unui drept recunoscut de lege având ca urmare incidenţa art. 21 alin. 1 teza I-a

din Cp.

15. Măsuri asigurătorii

1 .Singurele bunuri viitoare asupra cărora se poate institui o măsură asiguratorie sunt sumele de bani

2. în toate cazurile măsurile asigurătorii se dispun prin ordonanţă sau prin încheiere, urinând a fi, după caz,

ridicate sau menţinute, prin sentinţă ori decizie

3. Deşi în practica instanţelor de judecată s-au identificat soluţii diferite ale problemei de drept supusă analizei,

acestea nu sunt datorate existenţei unui text de legal susceptibil de interpretare neunitară care să supună intervenţia

ÎCCJ, ci rezultatul unei greşeli a aplicării legii.

Necesitatea anulării procesului verbal de constatare a contravenţiei consecutiv soluţiei de condamnare pentru

săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art. 108 alin. 1 lit. b sau art. 110 alin. 1 lit. b din Legea nr. 46/2008 -Codul silvic.

Procesele verbale de constatare a contravenţiei şi aplicare a sancţiunii contravenţionale, se impun anulate

doar parţial cu privire la calificarea faptei şi aplicarea sancţiunii contravenţionale, cu consecinţa restituirii sancţiunii

contravenţionale aplicate.

O eventuală anulare a procesului verbal de constatare a contravenţiei în integralitatea sa ar lipsi de fundament

întreaga urmărire penală privată de însuşi actul care i-a justificat începerea.

16. Omor săvârşit prin cruzimi. Tentativă ÎCCJ d.p. 84/2014

Omorul se consideră săvârşit prin cruzimi atunci când făptuitorul a conceput şi executat fapta în aşa fel încât a produs

victimei suferinţe mari, prelungite în timp, care depăşesc cu mult suferinţele inerente acţiunii de ucidere.

Fapta de a arunca un proiectil inflamabil prin geamul unui imobil, provocând arsuri persoanei aflate în imobil,

întruneşte elementele constitutive ale tentativei de omor, cu reţinerea elementului circumstanţial de agravare referitor

la omorul săvârşit prin cruzimi. Utilizarea unei substanţe inflamabile - de natură a cauza suferinţe suplimentare

victimei, întrucât în caz de incendiere, decesul nu survine instantaneu sau la scurt timp, ci după o suferinţă prelungită,

de intensitate deosebită, determinată de arsurile corporale - se încadrează în noţiunea de „cruzimi".

17. Omorul deosebit de grav. Tâlhărie. Nerespectarea regimului armelor şi muniţiilor

Inculpatul a ucis prin împuşcare un taximetrist, folosind fără drept un revolver cu glonţ, apoi a sustras autoturismul şi

portmoneul cu suma de aproximativ 500 lei.

T. Bihor s.p. 72/2010 a achitat (art. 10 lit. c C.p.p.) inculpatul, motivând că faptele nu au fost comise de

inculpat.

CA. Oradea d.p. 21 /2011 a respins ca nefodat apelul procurorului.

Există dubii cu privire la poziţia obiectelor de pe care s-au ridicat probe biologice, situaţie în care aspectul că ADN-ul

inculpatului este irelevant.

ÎCCJ, d.p. 3412/2011 a admis recursul procurorului, a casat decizia şi a trimis cauza spre rejudecarea apelului aceleiaşi

instanţe.

CA. Oradea d.p. 6/2013 a respins ca nefondat apelul procurorului. Urma papilară care aparţine inculpatului

descoperită pe uşa faţă dreapta autoturismului nu dovedeşte că acesta a fost în maşina victimei în împrejurarea

comiterii omorului cu o zi înainte, inculpatul a dovedit în ce împrejurări s-a aflat în maşina victimei. La dosarul cauzei

nu a fost depus procesul-verbal de recoltare a probelor biologice ADN necesare efectuării raportului de expertiză.

Page 150: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

150

ÎCCJ, dp. 3362/2013 a admis recursul declarat de PCA Oradea şi a trimis cauza spre rejudecare la aceeaşi

instanţă.

CA. Oradea d.p. 157/2015 a admis apelul declarat de P.T. Bihor a schimbat termenul achitării în art. 10 lit. c C.p.p.

Inculpatul nu a putut da o explicaţie plauzibilă cu privire la locul unde se află hainele pe care le-a purtat în zilele de

10 şi 11 februarie 2009.

Nicio probă din dosar nu fac dovada că inculpatul ar fi avut pistol. Persistă îndoiala cu privire la vinovăţia inculpatului.

Dispoziţiile art. 4 din Protocolul nr. 7 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului interzic urmărirea aceleaşi

persoane pentru săvârşirea aceleaşi fapte cu privire la care a fost pronunţată o hotărâre definitivă, indiferent de calificarea

juridică dată respectivei fapte.

Procesul-verbal de constatare a contravenţiei şi aplicare a sancţiunii contravenţionale, act administrativ întocmit de

organul de constatare a contravenţiilor silvice, va putea fi anulat doar parţial cu privire la calificarea faptei şi aplicarea

sancţiunii contravenţionale, cu consecinţa restituirii sancţiuniicontravenţionale eventual achitate.

18. Operaţiuni cu produse succesibile a avea efecte psihoactive, altele decât cele prevăzute de

acte normative în vigoare

Subiect activ al infracţiunii prev. de art. 16 din Legea nr. 194/2011 poate fi operatorul prevăzut de art. 2 lit. b care

are obligaţia de a solicita de la autoritatea Naţională Sanitar Veterinară şi pentru Siguranţa Alimentelor autorizaţia

definitivă de art. 2 lit. b în vederea desfăşurării de operaţiuni cu produse susceptibile de a avea efecte psihoactive.

19. ÎCCJ Decizia 25/8X2015/3009/1/115/ ÎCCJ rezolvarea de principiu a chestiunii de drept

Subiect activ al infracţiunii prevăzute de art. 16 din Legea nr. 194/2011 privind combaterea operaţiunilor cu produse

susceptibile de a avea efecte psihoactive, altele decât cele prevăzute de acte normative, poate fî orice persoană ilzică sau

juridică.

A considera că subiect activ al infracţiunii prevăzute de art. 16 din legea nr. 194/2011 este numai persoana care desfăşoară o

activitate comercială înregistrată conform legii ar însemna că o mare parte a operatorilor - persoane fizice care efectuează

operaţiuni cu astfel de produse să nu poată fi sancţionată penal, ceea ce nu corespunde intenţiei legiuitorului.

20. Sechestru asigurător. Aplicarea unitară a legii

Valoarea bunurilor asupra cărora se dispun măsurile asigurătorii, aceasta trebuie raportată la valoarea probabilă a

pagubei. Bunurile mobile şi imobile ce pot fi sechestrate asigurător, acestea trebuie să existe în momentul dispunerii măsurii

în patrimoniul suspectului sau inculpatului, respectiv a părţilor responsabile civilmente.

Măsurile asigurătorii se iau în cursul desfăşurării procesului penal şi au rolul de a împiedica suspectul, inculpatul, respectiv

partea responsabilă civilmente să ascundă, să distrugă, înstrăineze ori să sustragă de la urmărirea penală bunurile care pot

face obiectul confiscării speciale sau extinse de a garanta executarea pedepsei amenzii sau a cheltuielilor judiciare ori

respectarea pagubei produse prin infracţiune.

Şi în procedura civilă, măsurile asigurătorii sunt măsuri de indisponibilizare şi conservare de natură să împiedice partea

adversă ca, în timpul procesului să distrugă ori să înstrăineze bunurile ce formează obiectul litigiului ori să-şi diminueze

activul patrimonial. Ele au ca scop asigurarea creditorului asupra posibilităţii de realizare efectivă a executării silite dacă va

obţine titlu executoriu.

Aşadar, măsurile asigurătorii sunt mijloace procesuale, iar nu măsuri de executare silită.

Singurele bunuri viitoare asupra cărora se poate institui o măsură asiguratorie sunt sumele de bani în toate cazurile

măsurile de asigurătorii se dispun prin ordonanţă sau prin încheiere, urmând a fi, după caz, ridicate sau menţinute, prin

sentinţă ori decizie

Deşi în practica instanţelor de judecată s-au identificat soluţionări diferite ale problemei de drept supusă analizei, acestea nu

sunt datorate existenţei unui text legal susceptibil de interpretare unitară care să impună intervenţia înaltei Curţi de Casaţie

şi Justiţie, cu rezultatul unei greşite aplicări a legii.

21. Viol. Achitare

Prin folosirea de ameninţări şi violenţe, inculpatul a determinat o minoră în vârstă de 12 ani să

consume alcool şi apoi împotriva voinţei ei, a întreţinut relaţii sexuale cu aceasta.

T. Sibiu, s.p. 116/2010 a achitat (art. 10 lit. s C.p.p.) inculpatul, concluzionând că fapta nu există

CA. Alba Iulia d.p. 26 A/2011 a admis apelul procurorului, a desfiinţat sentinţa penală şi a condamnat inculpatul la 10 ani

închisoare pentru viol.

ÎCCJ, d.p. 3162/2012 a admis recursul declarat de inculpat, a casat în parte decizia atacată şi a trimis cauza spre

rejudecare la aceeaşi instanţă.

CA Alba Iulia d.p. 61/2014 a respins ca nefondat apelul parchetului.

Page 151: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

151

Arestarea preventivă şi trimiterea în judecată a inculpatului au fost nelegale, Iar soluţia de achitare a inculpatului

este imputabilă procurorului care a emis rechizitoriul

Declaraţia părţii vătămate nu se coroborează cu nici un mijloc de probă administrat în cauză. Soţia inculpatului

care a adus partea vătămată şi a asistat nemijlocit la violenţele exercitate de soţul său asupra părţii vătămate, trebuia să fie

cercetată în calitate de complice la infracţiunea de viol. Toate celelalte mijloace de probă sunt nepertinente (declaraţii a trei

martori) sau neconcludente - a se vedea certificatul medico-legal şi toate celelalte declaraţii de martor.

Urmărirea penală a fost nelegal apreciată ca fiind completă, neexistând probe necesare pentru trimiterea în

judecată a inculpatului.

22. ÎCCJ 2370/1/2015

Judecătorul de cameră preliminară, investit cu soluţionarea unei plângeri formulate împotriva soluţiei de

renunţare la urmărirea penală, are posibilitatea ca, în urma admiterii plângerii, să schimbe soluţia din renunţare la

urmărirea penală în clasare, atunci când petentul invocă unul din temeiurile de drept care atrag ca şi consecinţă imediată

pronunţarea unei soluţii de clasare, cu condiţia de a nu se crea o situaţie mai grea pentru persoana care a formulat

plângerea.

23. Furt calificat. Violare de domiciliu

În ipoteza în care împotriva inculpatului a fost efectuată urmărire penală numai cu privire la infracţiunea de furt

calificat, prevăzută de art. 209 alin. 1 lit. i Cp. anterior, nu şi cu privire la infracţiunea de violare de domiciliu, nefiind

exercitată acţiunea penală şi cu privire la aceasta din urmă infracţiune, iar procurorul nu a precizat în mod explicit în actul

de sesizare că a considerat infracţiunea de violare de domiciliu absorbită în cea de furt calificat, instanţa de judecată nu poate

legal proceda la schimbarea încadrării juridice, urmare intrării în vigoare a noului Cod penal, din infracţiunea de furt

calificat comisă prin efracţie, escaladare sau folosirea fără drept a unei chei adevărate ori a unei chei mincinoase prevăzută

de art. 208 alin. 1 - art. 209 alin. 1 lit. i Cp. anterior, în cea de furt calificat comisă prin efracţie, escaladare sau prin folosirea

fără drept a unei chei adevărate

sau a unei chei mincinoase şi prin violare de domiciliu prevăzută de art. 228 alin.__art. 229 alin. 1 lit. d şi alin.

2 lit. b Cp., cu aplic. art. 5 alin. 1 din acelaşi Cod, considerat lege mai favorabilă ca urmare a limitelor de pedeapsă.

2. în ipoteza în care o astfel de soluţie este pronunţată, potrivit noului Cod de procedură penală sancţiunea

încălcării normei de procedură este nulitatea relativă conf. art. 222 alin. 1 C.p.p., care dispusă fiind în cursul judecăţii,

trebuie invocată de participantul ale cărei interese procesuale proprii au fost vătămate, până la următorul termen de

judecată cu procedura completă, conform art. 282 alin. 3 lit. c. Această nelegalitate se va acoperi în condiţiile prevăzute de

art. 282 alin. 5 C.p.p.

24. Omor deosebit de grav. Tentativă de omor. Lipsire de libertate.

În seara zilei de 30.09.2012, în jurul orei 2000

, în apropiere de halta CFR Ticvaniu Mic, inculpatul a exercitat acte

de agresiune asupra a două victime minore (una de 14 ani şi a doua învârstă de 17 ani) prin lovirea repetată cu cuţitul în

zone vitale - gât şi toraco-abdominală, cauzând decesul minorei de 14 ani şi punând în primejdie viaţa victimei de 17 ani.

T.Caraş-Severin, s.p. 54/2013 a condamnat inculpatul la pedeapsa de 25 de ani închisoare pentru omor

deosebit de grav, tentativă de omor şi lipsire de libertate. Nu s-a putut reţine că victimele ar fi fost violate de inculpat.

CA. Timişoara, d.p. 142 A/2013 - a admis apelul declarat de P.T. Timişoara şi a modificat pedeapsa aplicată

pentru omor deosebit de grav din pedeapsa de 25 de ani închisoare în detenţie pe viaţă.

ÎCCJ, d.p. 3913 din 09.12.2013 a respins ca nefondat recursul inculpatului declarat împotriva d.p. 142 A din

10.07.2013 a CA. Timişoara.

S-a apreciat că resocializarea viitoare pozitivă a inculpatului (care a dat dovadă de dispreţ total faţă de valori

precum viaţa şi sănătatea ori libertatea altor persoane, una dintre ele fiind practic un copil ce a fost ucis prin cruzimi în

circumstanţe de loc şi timp ce o implicau şi pe sora ei minoră, iar ambele fiind imobilizate prin legare de un copac pentru a

nu opune rezistenţă şi pentru a nu fugi) nu este posibilă de cât prin aplicarea unor pedepse ferme.

Page 152: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

152

VARIA

Page 153: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

153

CRIMINALITATEA ŞI MASS-MEDIA ÎNTRE TRANSPARENŢĂ ŞI OPACITATE

Jurnalist la Radio România Actualităţi Dr. Alexandru Ioan

Membru al Societăţii Române de Criminologie şi Criminalistică

Comunicare prezentată la Conferinţa Mondială de la Versailles în 2016

Navigând printre aisbergurile principiilor confidenţialităţii care opune uneori statul voinţei de a-şi face publice

modalităţile lui de guvernare. Între transparenţă şi nevoia de securitate: comunicarea oficială, informaţiile provenite

de la surse anonime sau wikileaks?

Motto: În România funcționează 750 de televiziuni, 633 de posturi de

radio şi 3.727 de reţele de distribuţie prin cablu477

Libertatea presei în România

În România, „țara ultimului val” de democrație europeană după căderea Zidului Berlinului, libertatea presei

este garantată de Constituţie. Capitolul II - „Drepturile şi libertăţile fundamentale”, art. 30 - „Libertatea de

exprimare”. Paragraful (1) precizează: „Libertatea de exprimare a gândurilor, a opiniilor sau a credinţelor şi

libertatea creaţiilor de orice fel, prin viu grai, prin scris, prin imagini, prin sunete sau prin alte mijloace de

comunicare în public, sunt inviolabile.”478

Această libertate o include şi pe aceea de a înfiinţa publicaţii (paragaf (3)).

În cuprinsul aceluiaşi articol (paragrafele (2) şi (4)) legea fundamentală interzice orice fel de cenzură şi suprimarea

oricărei publicaţii. În acelaşi timp, Constituţia schiţează limitele acestei libertăţi în raport cu interesele de securitate

ale statului „Sunt interzise de lege defăimarea ţării şi a naţiunii, îndemnul la război de agresiune, la ură naţională,

rasială, de clasă sau religioasă, incitarea la discriminare, la separatism teritorial sau la violenţă publică”

[paragraful (7)]. Libertatea de exprimare nu poate aduce atingere persoanei sub aspectul: demnităţii, onoarei, vieţii

particulare şi dreptului la propria imagine (paragraful (6)) şi nici bunelor moravuri, manifestările obscene fiind, de

asemenea, interzise (paragraful (7)).

Libertatea presei este în strânsă corelaţie cu dreptul la informaţie stipulat în art. 31. Legea fundamentală

precizează că „dreptul persoanei de a avea acces la orice informaţie de interes public nu poate fi îngrădit” (1). Mai

mult decât atât! Prin paragraful (2) autorităţile publice, potrivit competenţelor ce le revin, au obligaţia de a asigura

„informarea corectă a cetăţenilor asupra treburilor publice şi asupra problemelor de interes personal”. Acest drept

se întinde până la sfera securităţii naţionale şi până la zona măsurilor de protecţie a tinerilor care nu pot fi

prejudiciate (paragraful (3)). În acelaşi timp, mijloacele de informare în masă, publice şi private, sunt obligate să

asigure informarea corectă a opiniei publice (paragraf (4)). Tot Constituţia stabileşte şi autonomia serviciilor publice

de radio şi de televiziune care trebuie să garanteze grupurilor sociale şi politice importante exercitarea dreptului la

antenă (paragraful (5)). Organizarea acestor servicii şi controlul parlamentar asupra activităţii lor se reglementează

prin lege organică. Legea audiovizualului nr. 504 din 11 iulie 2002 asigură cadrul legal special în care îşi desfăşoară

activitatea serviciile de radiodifuziune şi de televiziune din România.

Vorbind despre libertatea presei scrise din ţara noastră, majoritatea specialiştilor apreciază că stocurile de

hârtie rămase disponibile după 1989, preţurile de producţie, editare şi desfacere relativ accesibile, precum şi

publicitatea oferită de guvern au asigurat, până la sfârşitul anului 2004, condiţii favorabile independenţei mass-media

româneşti. Măsura interzicerii cumpărării de către stat a spaţiilor publicitare, adoptată în 2005479

, a devenit un

obstacol insurmontabil pentru presa independentă şi a condus la concentrarea mass-media sub umbrela a trei mari

trusturi de presă. Potrivit analistului şi publicistului Bogdan Chirieac, acesta a fost momentul dispariţiei

477 http://www.mediafax.ro/cultura-media/statistica-cate-televiziuni-si-radiouri-sunt-in-romania-9667326 478 Constituţia României, aprobată prin referendumul naţional din 18-19 octombrie 2003 şi intrată în vigoare la data de 29

octombrie 2003, data publicării în Monitorul Oficial al României a Hotărârii Curţii Constituţionale nr. 3 din 22 octombrie 2003

pentru confirmarea rezultatului referendumului naţional din 18-19 octombrie 2003 privind Legea de revizuire a Constituţiei

României. 479 Hotarâre nr. 411 din 05/05/2005, Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 424 din 19/05/2005 privind modificarea şi

completarea Hotărârii Guvernului nr. 461/2001 pentru aprobarea normelor de aplicare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.

60/2001 privind achiziţiile publice şi pentru modificarea art. 3 din Hotărârea Guvernului nr. 841/1995 privind procedurile de

transmitere fără plată şi de valorificare a bunurilor aparţinând instituţiilor publice

Page 154: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

154

independenţei presei din România, chiar dacă patronii neagă că ar interveni în actul redacţional. Dar cea mai

dramatică scădere a libertăţii de exprimare şi a libertăţii mijloacelor de informare în masă de la noi pare a se fi

produs în 2009. Între cauzele care au condus la această situaţie, Raportul480

Agenţiei de Monitorizare a Presei –

Active Watch – enumeră agresiunile fizice şi ameninţările la adresa jurnaliştilor sau a redacţiilor, presiunile

autorităţilor (anchete ale poliţiei, ale parchetului, ale gărzii financiare sau ale altor instituţii ale statului cu scopul

intimidării presei), presiunile politice şi economice, blocarea accesului la informaţiile de interes public, cenzura şi

autocenzura, conflictele de muncă şi legislaţia defectuoasă. Printre concluziile raportului se evidenţiază scăderea

dramatică a pieţei media pe fondul crizei economice care a condus la dispariţia a aproximativ 4000 de locuri de

muncă din presă, revenirea la dependenţa de stat şi la şantaj. În raportul pe 2015, cuvântul „șantaj” apare frecvent. El

reflectă unul dintre instrumentele prin care multe dintre autoritățile centrale și locale evită în mod sistematic să

răspundă la cererile de informații. Adeseori, autoritățile locale adoptă prevederi prin care blochează accesul la

informații, în loc să îl faciliteze. Taxe exagerate sunt impuse pentru eliberarea de documente de interes public, iar

ziariștii și bloggerii locali trebuie să îndeplinească uneori condiții restrictive pentru a obține acreditări de presă, care,

în practică, nici nu ar trebui să fie necesare. Un semnal de alarmă care a devenit o permanență pentru media

românească se referă la stenogramele ședințelor de Guvern din timpul Mineriadei din 1990 și stenogramele unor

comisii parlamentare referitoare la Revoluția din 1989 protejate de caracterul de secrete de stat. Instanțele de

judecată dau de multe ori câștig de cauză celor care fac plângeri pentru încălcarea Legii accesului la informații, însă

puțini jurnaliști dispun de resursele necesare unor acțiuni în instanță. Implementarea Legii accesului la informațiile

de interes public are nevoie de o atenție urgentă din partea Guvernului. Au apărut inițiative legislative care

îmbunătățesc accesul la informații, însă acestea nu sunt încă adoptate.

Libertatea de exprimare este profund obturată de infiltrarea redacțiilor de agenți sub acoperire ai serviciilor de

informații. În 2015 a fost reconfirmată situația din 2012 când, un caz similar, a fost confirmat și de SRI (detalii în

raportul FreeEx 2012). Mai mult, chiar fostul șef al SRI, George Maior, pe vremea când mai conducea această

instituție, a confirmat existența acestor practici într-un interviu la B1 TV pe 25 ianuarie 2015. Tot atunci, Maior a

jignit și amenințat deschis oponenții legilor Big Brother (jurnaliști, organizații de drepturile omului, inclusiv pe

membrii Curții Constituționale!).

Jurnalistul Cătălin Tolontan (director al cotidianului Gazeta Sporturilor) a fost vizat de o operațiune de filaj în

perioada în care lucra la o anchetă despre responsabilitatea Inspectoratului General pentru Situații de Urgență (IGSU)

în incendiul de la clubul Colectiv. El avertiza atunci despre posibila mușamalizare a cazului de către Ministerului de

Interne și IGSU. Ancheta Gazetei Sporturilor furniza informații potrivit cărora oameni din DGIPI, serviciul de

informații al MI, ai cărui lucrători ar fi beneficiat de sponsorizările de la asociațiile pompierilor. Desigur, ne putem

întreba cum de a ajuns ca un subiect social să ajungă în „penița” unui jurnalist de sport, dar aceasta este o altă

chestiune, și sunt de acord că ea nu poate fi trecută la capitolul „etc”!

Primarul municipiului Baia Mare, Cătălin Cherecheș, a obținut textul unui editorial cu o zi înainte ca acesta să

fie publicat în cotidianul local Graiul Maramureșului. La numai patru ore după transmiterea textului în rețeaua

internă a redacției, autorul a fost sunat de primarul Cherecheș, care i-a reproșat conținutul acestuia. Ziarul a publicat

editorialul respectiv așa cum era programat, pe 24 februarie. În aceeași zi, publicația a primit din partea primăriei o

somație să desființeze până pe 2 martie chioșcurile de difuzare a presei pe care le deținea în oraș.

În octombrie 2015, toate cele patru rețele de televiziune prin cablu din Năvodari și-au întrerupt emisia în timp

ce postul Antena 3 difuza o investigație despre apropiați ai primarul Năvodarului. Oficiali de la firmele de cablu au

confirmat actul de vandalism, o tăiere intenționată de fibră optică, dar nu au găsit vinovații.

Forțele de ordine continuă să se comporte abuziv cu cetățenii care protestează sau semnalează public abuzuri.

La sfârșitul lunii iunie 2015, reprezentanți din Poliția Română au chemat la secții pentru audieri sau au căutat la

domiciliu sau la locul de muncă zeci de persoane care semnaseră o petiție care critica mai multe instituții publice din

județul Hunedoara pentru lipsa de reacție cu privire la gestionarea conflictelor și controverselor apărute din cauza

unei microhidrocentrale de pe Râul Alb. În conținutul petiției se cerea inclusiv demiterea unui șef de inspectorat

județean de Poliție.

În același timp, instanțele continuă să anuleze sancțiunile forțelor de ordine împotriva protestatarilor pașnici

Românul și sursele sale de informații

480 Liana Ganea, Răzvan Martin, Ştefan Cândea, Maria Adriana Popa, Vlad Ursulean, Raportul FreeEx: Libertatea presei în

România – 2009, publicat de Agenţia de Monitorizare a Presei, Active Watch, la 3 mai 2010, p.6. Documentul poate fi consultat şi

pe internet la adresa de URL: http://www.activewatch.ro/uploads/

FreeEx%20Publicatii%20/Raport%20Freeex%20%203%20mai%202010.pdf

Page 155: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

155

Consumul de media este determinat, în principiu, de nevoile publicului legate de informare, relaxare şi de

umplere a timpului. Stringenţa de a fi la curent cu evenimentele îi determină pe 96% dintre telespectatori şi pe 73%

dintre cei care ascultă radio să urmărească emisiunile de ştiri.481

În România, televiziunea este cel mai consultat

mediu de comunicare în masă – 92% dintre cetăţeni privesc la televizor cel puţin o oră pe parcursul unei zile de

lucru. Situaţia este favorizată de dezvoltarea infrastructurii de acces la canalele de televiziune. Aproape toţi locuitorii

din mediul urban (99%) au cel puţin un televizor în gospodărie şi majoritatea covârşitoare are acces la serviciile

furnizorilor de televiziune prin cablu (82%).

În momentul de faţă, în România, 18 canale de televiziune emit în direct la nivel naţional482

. Lor li se adaugă

un număr cel puţin egal de televiziuni de nişă acoperind, de asemenea, întregul teritoriu al statului român. Peisajul

este completat de peste 20 de posturi de radio cu acoperire naţională restul, până la 106, emiţând la nivel local şi/sau

– deloc neglijabil – pe internet. Ştirile sunt cel mai urmărit tip de program tv de către români, acestea fiind urmate de

filmele artistice, emisiunile sportive şi de telenovele, arată sondajul “Influenţa media asupra comportamentului

electoral”, realizat de CURS în anul 2007.483

Grafic 1. Timp petrecut în faţa televizorului

481 Nicoleta Fotiade, Mihai Popa, Evaluarea nivelului de competenţă în mass-media, studiu efectuat de Agenţia de Monitprizare a

Presei, 2009, p.7. Formatul PDF poate fi consultat pe internet la adresa de URL: http://www.mma.

ro/BAZA%20DE%20DATE/Politic/CompetentaInMassMedia%20Studiu%20AMP_IMAS.pdf. 482 Vezi studiul „Influenţa media asupra comportamentului electoral”, Raport Final, Septembrie - Octombrie 2007, realizat de

Centrul de Sociologie Urbană şi Regională la solicitarea Consiliului Naţional al Audiovizua-lului. Poate fi consultat şi pe internet

la adresa http://www.cna.ro/IMG/pdf/Inf_media_elect_ CNA2007.pdf. 483 Ibidem.

Mai puţin de 2 ore 43%

În medie 2-3 ore 25%

Între 3 şi 4 ore 10% Peste 4 ore

22%

Page 156: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

156

Grafic 2. Emisiunile cele mai vizionate la televiziunile preferate

Studiul (rafinat şi adâncit în anii următori de alte cercetări cu această temă) relevă că un sfert dintre români

urmăresc emisiunile de la televizor 2-3 ore zilnic, 22% din populaţia României aflându-se în faţa micului ecran peste

patru ore pe zi. Interesante sunt şi datele referitoare la consultarea informaţiilor de pe internet. Dacă în 2007 trei

sferturi dintre români nu foloseau niciodată internetul, iar 8% nu îl accesau zilnic, după numai doi ani, în 2009,

internetul reprezinta o sursă importantă de informare în special pentru tinerii cu vârste cuprinse între 15 şi 20 de ani

din mediul urban (aproape trei sferturi dintre respondenţii cuprinşi în acest interval de vârstă declară că navighează

pe internet aproape zilnic). Internetul este, de asemenea, plasat de cei mai mulţi dintre respondenţii cu vârste

cuprinse între 15 şi 20 de ani pe primul loc în ordinea încrederii acordate informaţiilor provenite pe diferite canale

media.

Cei mai multi dintre repondenţi (68,7%) declară că urmăresc la televizor, în primul rând, programele de ştiri.

Pe locul al doilea în preferinţele lor sunt filmele artistice (6,4%), urmate de emisiunile sportive (cu 3,4%), de

telenovele (3,3%) şi de talk-show-uri (2,9%)484

.

La întrebarea “Ce informaţii vă interesează cel mai mult în cadrul ştirilor?”, 28% dintre repondenţi au declarat

că preferă informaţiile politice, 22% urmăresc cu cel mai mare interes informaţiile despre problemele sociale (pensii,

sănătate, asigurări, migraţie), 16 procente urmăresc, cu acelaşi interes, toate tipurile de informaţii, iar 12% au

declarat că urmăresc, în principal, informaţiile despre evenimente sociale (greve, manifestaţii, inaugurări). În mod

paradoxal, doar 1% dintre cei chestionaţi spun că sunt interesaţi de informaţiile referitoare la acte violente (crime sau

accidente).485

484 Ibidem. 485 Ibidem.

0

5

10

15

20

25

Ştiri-PRO TVObservator- Antena 1Jurnal-TVR1Ştiri-Realitatea TVŞtiri - Antena 3 Ştiri-OTV ALTELE

Page 157: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

157

Grafic 3. Programe de televiziune preferate

486

Obiectivitatea programelor TV în România

Interesant de relevat este faptul că, în anul 2009, 4 din 5 români aveau încredere în informaţiile de la

televizor, depăşind media europeană care se situa la nivelul de 63%. Ciprioţii erau singurii care puneau pe

informaţiile prezentate de micile ecrane o bază mai mare decât românii (81%)487

. Detalierea modului în care se

repartizează încrederea telespectatorilor în ştirile difuzate de canalele naţionale de televiziune, efectuată în 2007

rămâne valabilă şi astăzi. Studiul arată că românii aveau cea mai mare încredere în informaţiile prezentate de Ştirile

PRO Tv (22%), urmate de Antena 1 (21%) şi TVR 1 (20%). Analizele ulterioare pe categorii de vârstă, sex etc nu

evidenţiază modificări semnificative ale acestor valori. În ceea ce priveste obiectivitatea programelor politice ale

televiziunilor, părerile sunt împărţite. 34% dintre români spun ca acestea sunt obiective, dar acelaşi procent este de

părere că sunt puţin obiective. 11 persoane dintr-o sută cred că emisiunile politice nu sunt deloc obiective şi doar 2%

sunt convinse că sunt foarte obiective.488

Audiențele posturilor de televiziune

În topul preferințelor publicului din România se situează postul generalist de televiziune Pro TV. El este

urmat de alte două canale de asemenea, generaliste: Antena 1 și KanalD. Ultimul înregistrează o ascensiune

semnificativă de la începutul lui 2016. Canalele de știri Antena 3 și RomâniaTV ocupă locurile următoare iar postul

public de televiziune TVR 1 ocupă abia poziția a 6-a.

Interesant de semnalat este faptul că principalele cinci posturi de știri numai împreună reușesc să înregistreze

o audiență care să egaleze primul canal generalist, PROTV (o audiență medie cumulată de 550-650.000 de

telespectatori pe zi (ex. – lunile februarie și martie 2015), cu un maximum ce s-a apropiat de cifra de 1 milion în

prime time în februarie 2015, lider detașat fiind Antena3489

. Talk-show-urile sunt cele mai urmărite emisiuni oferite

de canalele de știri. În luna octombrie 2015, dezbaterile produse de Antena 3 și România TV dețineau primele 13

poziții din clasament, lider fiind Sinteza Zilei a Antenei 3, cu 336.000 de spectatori (3,3 rating) în mediul urban490

.

Un fenomen interesant înregistrat în 2015 este reprofilarea emisiunilor lider de audiență ale principalelor

posturi generaliste, Pro TV și Antena 1. Două emisiuni axate anterior pe show-biz și scandaluri între vedete, printre

cele mai sancționate de către CNA au avut audiențe record de peste 2 milioane de telespectatori491

după ce s-au

reorientat spre prezentarea unor cazuri sociale. Fenomenul este interesant și probabil că răspunde unei nevoi a

publicului de primi astfel de informații care lipsesc din știrile mediilor tradiționale, anumite segmente sociale fiind

mai degrabă ignorate de acestea.

Audiențele posturilor de radio

Conform Studiului de Audienţă Radio de către IMAS–Marketing şi Sondaje SA şi GfK România, la nivel

național, pentru perioada septembrie-decembrie 2015, conduce Radio Kiss FM, cu peste 2 milioane de ascultători

486 Ibidem. 487 Cristian Bandea, Românii şi ciprioţii, europenii cu cea mai mare încredere în televizor, publicat în Curentul, la 30 iulie 2009.

Poate fi consultat şi pe internet la adresade URL: http://www.sursadestiri.ro/stire-sc20389051.html. 488 Ibidem. 489 „AUDIENȚE. Digi 24 trece peste Realitatea, pe toată luna martie. Toate posturile de știri scad. Câți români s-au uitat la

Antena 3, România TV, B1, Realitatea și Digi”, Petrișor Obae, PaginadeMedia.ro, 01.04.2015 490 „TALK-SHOW. Mihai Gâdea, ca de obicei pe primul loc. Vine din urmă România TV: patru emisiuni în top 10, nouă în top

20”, Carmen Andronache, Paginademedia.ro, 09.11.2015 491 „AUDIENȚE. Acces Direct, cifre record: peste 2,1 milioane de persoane”, Iulia Bunea, Paginademedia.ro, 12.02.2016

Page 158: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

158

zilnic. Radio România Actualități se situează destul de aproape (1,9 mil), locul 3 este ocupat de Radio ZU (1,7 mil),

urmat de Europa FM, cu peste 1,5 milioane de ascultători și de Pro FM (1,45 mil)492

. Clasamentul este aproape

identic cu cel reieșit din sondajul pentru perioada aprilie-august 2015, cu excepția Pro FM, care se afla o poziție mai

sus în perioada anterioară493

, dar a pierdut ascultători după trecerea în proprietatea RCS&RDS.

Grafic 4 Televiziuni preferate în 2015

Situația televiziunilor de știri494

Cele 12 corporații care controlează mass-media din România

492 Studiul de Audienţă Radio de către IMAS –Marketing şi Sondaje SA şi GfK România 493 Ibidem 494 http://i1.wp.com/www.radardemedia.ro/wp-content/uploads/2016/05/AUDIENTE-TV-GENERALE-RADAR-DE-MEDIA-

APRILIE-2016-2.jpg

ProTV, 612000

Antena1, 527000

Kanal D, 326000

Antena 3, 263000

Romania TV, 206000

TVR1, 143000

0

100000

200000

300000

400000

500000

600000

700000

ProTV Antena1 Kanal D Antena 3 Romania TV TVR1

Page 159: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

159

MediaPRO a fost fondată în septembrie 1990. În 1991, a lansat Mediafax – prima agenție de presă

independentă din România; în 1993, PRO FM – primul post de radio comercial din România și, la 1 decembrie 1995,

postul de televiziune PRO TV. Cel mai mare jucător pe piața media românească este, de fapt, compania CME din

Bermude.

Intact Media Group (creată în 1991) este cunoscutul trust media deținut de familia politicianului și omului de

afaceri Dan Voiculescu. Intact este unul din cele mai puternice trusturi de profil din România și are un capital

integral românesc.

Realitatea Media (din 2001) este urmașul grupului media Realitatea-Cațavencu, fondat în mai 2006.

Adevărul Holding, apărut pe fundamentul ziarului Adevărul, fostul organ de presă al PCR Scânteia, a

fost înființat în anul 2006 de omul de afaceri Dinu Patriciu.

RCS & RDS este cel mai mare operator de servicii de telecomunicații din România și un jucător important în

mass media românească (precum și în afara țării). Principalul acționar este Cable Communications Systems

din Olanda, cu 94,15%, al cărui acționar majoritar este omul de afaceri Zoltán Teszári.

Ringier AG este o companie media din Elveția, înființată în anul 1833.

RussMedia CEE GmbH (inițial Inform Media GmbH – divizia est-europeană a grupului austriac Vorarlberger

Medienhaus, ce astăzi face parte integral din portofoliul gigantului Russ Media)

Centrul Național Media, un mini-trust media este mini-imperiul frațiilor Micula, unii dintre cei mai bogați

români, proprietarii companiei European Drinks & Foods (Izvorul Minunilor, Frutti Fresh, Adria Cola etc.).

B1 TV Channel / Editura Evenimentul şi Capital. Deși sunt societăți diferite, au un numitor comun, citadela

media a fostului președinte al României, Traian Băsescu. În 2004, News Corporation din America (ce include

posturile FOX) a achiziționat 12,5% din pachetul de acțiuni al postului. Azi, SC News Television (România) SRL

deține 50% din acționariatul societății.

Medien Holden deține România Liberă, un ziar din România fondat în anul 1877. În epoca comunistǎ,

cotidianul era cel mai important dupǎ Scînteia.

Sanoma Hearst România (SHR) este o companie media prezentă pe piața din România din anul 1999.

Are mai multe reviste și 12 site-uri de internet.

Edipresse AS România este o companie media din România, înființată printr-un parteneriat între grupul

Edipresse și Axel Springer AG.

Printre „gratiile” interesului de stat, documentele clasificate se scurg „pe surse”

Dintr-o atât de mare varietate și abundență de mijloace de informare în masă, publicul din România ar trebui

să se bucure de o informare completă, corectă și oportună. Dar lucrurile stau chiar așa? O privire rapidă peste

paginile publicațiilor tipărite sau on-line și peste site-urile „live” ale televiziunilor și radiourilor ne relevă o

înregimentare a lor cât se poate de strictă. Deși mass-media ar trebui să fie câinele de pază al democrației, ani de-a

rândul s-a constatat o situație paradoxală. În anii 2005-2006, în loc să releve gravele derapaje ale puterii de la litera și

spiritul legii, singura televiziune de știri și current affairs din România ataca virulent opoziția pentru fapte comise pe

vremea în care se aflase la putere. Este dreptul și îndatorirea presei să descopere și să facă publice toate neregulile

constatate în societate, indiferent de momentul în care s-au produs. Tot așa cum este obligația magistraților să

investigheze toate cazurile de încălcare a legii și să administreze justiția. Și aceasta în condițiile în care chiar Curtea

Constituțională a României constatase că președintele „nu a încălcat grav constituția”, ca și când, democrația ar

îngădui anumitor funcții sau persoane o anumită lejeritate în respectarea legilor țării. Concentrarea presei în mâinile

câtorva „moguli” a determinat aservirea mediei în jocurile de interese. De aceea, cel mai adesea, „tunurile” sunt puse

nu în slujba principiilor democrației și ale statului de drept ci în apărarea propriilor obiective de atacurile concureței.

Întrepătrunderea acestor interese în întreaga clasă politică conduce la imposibilitatea de a mai distinge doctrine sau

principii. La aceasta se adaugă structurarea bolnăviciosă a eșichierului politic românesc de după 1989. Atunci,

majoritatea activiștilor ex-comuniști s-au „îmbarcat” în formațiunile politice create în jurul celor câteva personalități

politice după capacitatea partidelor de a-i promova în structurile puterii, nicidecum după convingerile lor politice.

Trecerea timpului a demonstrat că o sumedenie dintre politicienii și oamenii de afaceri din vârful ierarhiilor

românești au aparținut serviciilor de informații. Dar și din presă! Au fost identificați jurnaliști cu notorietate care au

activat în fosta securitate comunistă iar alții, mai tineri chiar în serviciile de intelligence de după 1989! Există chiar și

cazuri de jurnaliști care s-au autodenunțat ca fiind foști angajați ai unor astfel de structuri495

! În aceste condiții sunt

cât se poate de explicabile știrile senzaționale, cu răsturnări spactaculoase de situație care au invadat și continuă să

495http://www.digi24.ro/Stiri/Digi24/Actualitate/Stiri/JURNALIST+ROBERT+TURCESCU+OFITER+SUB+ACOPERIRE

Page 160: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

160

alimenteze genericele emisiunilor de televiziune și paginile publicațiilor. În războaiele intereselor de grup caracterul

clasificat al informațiilor nu mai are nicio relevanță dacă acestea pot fi utile. Și mai grav este că nimeni nu mai ține

cont de faptul că aceste informații pot fi esențiale pentru siguranța statului. Pentru că, nu-i așa?, toate statele din lume

au secrete absolut justificate din prisma securității lor iar un război fratricid este dăunător întregii familii! Dar din a

face din orice informație de interes public, un secret care să ascundă interese personale sau ale unor entități este cu

totul altceva! Autoritățile sunt obligate să își prezinte transparent modalitățile de guvernare, să explice publicului

deciziile adoptate și principiile în baza cărora au luat respectivele hotărâri. Obligațiile nu sunt însă întotdeauna

respectate. De cele mai multe ori tăcerea din jurul unor hotărâri foarte importante este determinată de ilegalitățile

care se ascund în spatele lor, de micile cârdășii de grup, nicidecum de grija pentru securitatea statului. Și atunci când

prin diferite canale, părțile ascunse ale acestor decizii ajung la suprafață, apariția unor expresii consacrate

confruntărilor militare de tipul: „bombă”, „exploziv”, „șocant”, „război total” în titlurile din presă este cât se poate

de firească. Înformațiile care fac însă referire directă la ilegalitățile din sferele înalte sunt culese cel mai adesea din

surse „anonime” pentru că nimeni nu are curajul să se lupte cu sistemul. Din păcate, pentru România astfel de

exemple nu sunt deloc puține. Bechtel, EADS, Microsoft sunt doar câteva dintre dosarele grele ajunse pe masa

magistraților ca urmare a faptelor grave de corupție, dare și luare de mită mascate sub scutul secretizării lor. Și atunci

puterea încearcă din răsputeri să pună presei lacătul la gură. Cea mai recentă încercare s-a produs în urmă cu numai

un an când serviciile de informații au readus în discuție un pachet de legi de tipul big brother. Cu acel prilej, într-o

emisiune televizată, șeful SRI a recunoscut public prezența printre jurnaliști a unor ofițeri acoperiți496,497

. Desigur că

de la celebrul „caz Wathergate” încoace, nimeni nu mai crede în infailibilitatea jurnaliștilor detectivi care să poată

aduce la lumină secretele ascunse în documentele clasificate. Și atunci, ne întrebăm în mod legitim, cât este de reală

transparența informațiilor vehiculate în presă, cât credit le putem acorda? Și apoi, în ce limite putem accepta

afirmația că tăcerea din jurul anumitor aspecte declarate cu caracter strict confidențial este vitală pentru existența

statului de vreme ce, multe dintre acestea se dovedesc a fi doar perdele de fum pentru interese personale sau de grup?

Bibliografie

Constituţia României, aprobată prin referendumul naţional din 18-19 octombrie 2003 şi intrată în vigoare la data de

29 octombrie 2003, data publicării în Monitorul Oficial al României a Hotărârii Curţii Constituţionale nr. 3 din 22

octombrie 2003 pentru confirmarea rezultatului referendumului naţional din 18-19 octombrie 2003 privind Legea de

revizuire a Constituţiei României

Hotarâre nr. 411 din 05/05/2005, Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 424 din 19/05/2005 privind modificarea

şi completarea Hotărârii Guvernului nr. 461/2001 pentru aprobarea normelor de aplicare a Ordonanţei de urgenţă a

Guvernului nr. 60/2001 privind achiziţiile publice şi pentru modificarea art. 3 din Hotărârea Guvernului nr. 841/1995

privind procedurile de transmitere fără plată şi de valorificare a bunurilor aparţinând instituţiilor publice

Andronache, Carmen TALK-SHOW. Mihai Gâdea, ca de obicei pe primul loc. Vine din urmă România TV: patru

emisiuni în top 10, nouă în top 20, Paginademedia.ro, 09.11.2015

Bandea, Cristian Românii şi ciprioţii, europenii cu cea mai mare încredere în televizor, publicat în Curentul, la 30

iulie 2009. Poate fi consultat şi pe internet la adresade URL: http://www.sursadestiri.ro/stire-sc20389051.html.

Bunea Iulia, AUDIENȚE. Acces Direct, cifre record: peste 2,1 milioane de persoane, Paginademedia.ro, 12.02.2016

Fotiade Nicoleta, Popa Mihai, Evaluarea nivelului de competenţă în mass-media, studiu efectuat de Agenţia de

Monitprizare a Presei, 2009, p.7. Formatul PDF poate fi consultat pe internet la adresa de URL: http://www.mma.

ro/BAZA%20DE%20DATE/Politic/CompetentaInMassMedia%20Studiu%20AMP_IMAS.pdf.

Ganea Liana, Martin Răzvan, Cândea Ştefan, Popa Maria Adriana, Ursulean Vlad, Raportul FreeEx: Libertatea

presei în România – 2009, publicat de Agenţia de Monitorizare a Presei, Active Watch, la 3 mai 2010, p.6.

Documentul poate fi consultat şi pe internet la adresa de URL: http://www.activewatch.ro/uploads/

FreeEx%20Publicatii%20/Raport%20Freeex%20%203%20mai%202010.pdf

Obae, Petrișor AUDIENȚE. Digi 24 trece peste Realitatea, pe toată luna martie. Toate posturile de știri scad. Câți

români s-au uitat la Antena 3, România TV, B1, Realitatea și Digi, PaginadeMedia.ro, 01.04.2015

Influenţa media asupra comportamentului electoral, Raport Final, Septembrie - Octombrie 2007, realizat de Centrul

de Sociologie Urbană şi Regională la solicitarea Consiliului Naţional al Audiovizualului. Poate fi consultat şi pe

internet la adresa http://www.cna.ro/IMG/pdf/Inf_media_elect_ CNA2007.pdf.

Studiul de Audienţă Radio realizat de către IMAS –Marketing şi Sondaje SA şi GfK România

496 http://www.cotidianul.ro/george-maior-confirma-in-presa-sunt-ofiteri-acoperiti-ai-sri-255519/ 497 http://www.evz.ro/george-maior-despre-legea-big-brother-este-importanta-stocarea-datelor-privind-convorbirile-personale-si-

corespondenta-electronica.html

Page 161: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

161

http://www.cotidianul.ro/george-maior-confirma-in-presa-sunt-ofiteri-acoperiti-ai-sri-255519/

http://www.evz.ro/george-maior-despre-legea-big-brother-este-importanta-stocarea-datelor-privind-convorbirile-

personale-si-corespondenta-electronica.html

http://www.mediafax.ro/cultura-media/statistica-cate-televiziuni-si-radiouri-sunt-in-romania-9667326

http://i1.wp.com/www.radardemedia.ro/wp-content/uploads/2016/05/AUDIENTE-TV-GENERALE-RADAR-DE-

MEDIA-APRILIE-2016-2.jpg

Page 162: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

162

MODALITĂŢI DE IMPLEMENTARE A LEGISTAŢIEI UNIUNII EUROPENE ÎN DOMENIILE

PROTEJĂRII BIODIVERITĂŢII ŞI A COMBATERII TRAFICULUI CU ELEMENTE ALE VIEŢII

SĂLBATICE

- Seminar organizat de către „Academia Europeană de Drept” (ERA) ŞI „Centrul de Studii Juridice” din cadrul

Ministerului de Justiţie din Spania la Madrid, 20 – 22.04.2016 -

HOW TO ENFORCE EU LEGISLATION ON BIODIVERSITY AND WILDLIFE TRAFFICKING

MADRID, 20 – 22.04.2016

POP GEORGE ION

Procuror – Parchetul de pe lângă Judecătoria Dej

Acest seminar a fost organizat de către „Academia Europeană de Drept” (ERA), în colaborare cu „Centrul de

Studii Juridice” din cadrul Ministerului de Justiţie din Spania. Temele principale au fost traficul de animale sălbatice

şi exploatarea forestieră ilegală, chestiuni care constituie o problemă globală cu impact semnificativ asupra mediului

înconjurător, producând în acelaşi timp efecte şi pe plan economic şi social. Participarea la acest seminar mi-a oferit

posibilitatea de a-mi face o imagine de ansamblu asupra legislaţiei comunitare în domeniul exploatării forestiere

ilegale şi al traficului ilicit cu animale şi plante sălbatice şi derivate ale acestora. Dintre personalităţile care au

susţinut prelegeri în cadrul seminarului aş dori să le menţionez pe Helge Elisabeth Zeitler (Policy Officer, DG

Environment, European Comission), Emily Unwin (Senior Lawyer, Climate and Forests, ClientEarth, Londra),

Matthias Keller (Presiding Judge, High Administrative Court, Aachen) sau Nicholas Crampton (former prosecutor,

Crown Prosecution Service, Norfolk).

LEGISLAŢIA RELEVANTĂ. În cadrul prelegerilor şi dezbaterilor s-a făcut trimitere de către vorbitori şi

participanţi în special la următoarele reglementări:

Regulamentul Consiliului (EC) nr. 338/1997 din data de 09.12.2996 privind reglementarea comerţului

comunitar cu specii de floră şi faună protejate, publicat în JOUE din data de 03.03.1997;

Regulamentul Comisiei (EC) nr. 865/2006 pentru implementarea Regulamentul Consiliului (EC) nr.

338/1997 din data de 09.12.2996, publicat în JOUE din data de 19.06.2006;

Regulamentul Consiliului şi Parlamentului European (EU) nr. 995/2010 din data de 20.10.2010 privind

obligarea operatorilor economici care comercializează material lemnos şi produse din lemn pe piaţa

comunitară, publicat în JOUE din data de 12.11.2010;

Regulamentul Comisiei (EU) nr. 607/2010 din data de 06.07.2012 de punere în aplicare a Regulamentul

Consiliului şi Parlamentului European (EU) nr. 995/2010 din data de 20.10.2010, publicat în JOUE din data

de 07.07.2012;

Regulamentul Consiliului (EC) nr. 2173/2005 din data de 20.12.2005 de stabilire şi reglementare a

regimului de licenţe FLEGT pentru importul de lemn şi cherestea pe piaţa comunitară, publicat în JOUE din

data de 30.12.2005;

Regulamentul Comisiei (EC) nr. 1024/2008 pentru implementarea Regulamentul Consiliului (EC) nr.

2173/2005 din data de 20.12.2005, publicat în JOUE din data de 18.10.2008;

Page 163: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

163

„Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora” (CITES), semnată la

Washington DC la data de 03.03.1973, amendată la Bonn la data de 22.06.1979 şi la Gaboronne la data de

31.04.1983.

Aceste reglementări au constituit totodată baza de discuţie din cadrul workshop-urilor, în cursul cărora au fost

dezbătute şi propuse soluţii la diferite studii de caz. În anexele 1 şi 2 ale acestui referat sunt câteva exemple de speţe

dezbătute în cursul seminarului.

IMPACTUL ECONOMIC ŞI SOCIAL AL INFRACŢIUNILOR CONTRA MEDIULUI. Prin „infracţiuni contra mediului înconjurător şi biodiversităţii” înţelegem în principal două tipuri de activitate

infracţională – „wildlife trafficking” (traficul de viaţă sălbatică – animale sălbatice, plante şi derivate ale acestora) şi

„illegal logging” (exploatarea ilegală a pădurilor – lemn, cherestea şi derivate).

Infracţionalitatea contra mediului este la nivel mondial o activitate criminală semnificativă, fiind a treia ca

importanţă din punct de vedere al câştigurilor ilicite după traficul de narcotice şi traficul de arme, valoarea acestor

câştiguri situându-se între 8 miliarde şi 20 miliarde dolari anual. Pe lângă aceasta, este de notat şi impactul devastator

pe care îl are asupra mediului înconjurător. Câteva exemple sunt relevante în acest sens. Astfel, populaţiile de

rinoceri, localizate în state din sudul Africii, au scăzut constant în ultimele decenii, ajungând la circa 20000

exemplare. Cauza este amploarea vânatului ilegal al acestora. Dacă în anul 2007 au fost înregistraţi 15 rinoceri vânaţi

nelegal, în anul 2014 numărul acestora a crescut exploziv la 1200 exemplare, specia fiind ameninţată cu dispariţia.

De asemenea, populaţia de elefanţi din vestul Africii a scăzut cu 60% în ultimii 5 ani, de la 110000 exemplare la

44000 exemplare. Un alt exemplu sunt tigrii, care la nivel global au scăzut de la 100000 la nivelul anului 1900 la

3500 exemplare azi. Explicaţia principală pentru amploarea pe care a luat-o fenomenul vânatului ilegal al acestor

animale este creşterea cererii de părţi ale corpului acestor animale mai ales în zona Asiei de sud şi China. Ca un

exemplu elocvent, valoarea pe aceste pieţe a cornului rinocerului alb este dublul greutăţii sale în aur. În general,

speciile afectate de aceste fenomene sunt animalele-totem în diferite culturi, precum şerpi, primate mari, corali,

pisici, broaşte ţestoase, şopârle, scoici etc.

Amploarea la nivel mondial şi a altor activităţi infracţionale cu impact direct asupra mediului înconjurător

este la fel de mare. Astfel, comerţul ilegal cu lemn tropical (foarte valoros), măsurat la nivelul primelor 10 state cele

mai mari producătoare la nivel mondial, a ajuns la nivelul anului 2013 la cantitatea de 80 milioane metri cubi.

Totodată, activitatea de pescuit ilegal este estimată la valoarea de 11 – 26 miliarde tone anual, reprezentând circa

15% din cantitatea pescuită la nivel mondial.

Cauzele acestor fenomene s-au revelat a fi multiple şi, de multe ori, greu de contracarat. Astfel, în statele –

sursă, vorbim despre sărăcia omniprezentă în rândul populaţiei, lipsa de educaţie, slaba autoritate a statului, faptul că

lupta împotriva acestui fenomen nu este văzută ca o prioritate, lipsa de resurse ale statului în lupta contra celor care

desfăşoară astfel de activităţi. În statele – destinaţie, vorbim despre cererea în creştere de astfel de produse, lipsa de

informare asupra consecinţelor acestor activităţi, controlul insuficient şi slaba implicare a autorităţilor în combaterea

acestor fenomene.

Efectele acestor activităţi criminale sunt concrete şi imediate – ameninţare directă asupra biodiversităţii în

multe zone ale lumii, factor favorizant al schimbărilor climatice la nivel mondial (mai ales încălzirea globală), dar şi

ameninţare asupra securităţii alimentare. Este de notat faptul că acest tip de activitate infracţională prosperă mai ales

în statele sărace, slabe, măcinate de sărăcie, corupţie, crimă organizată şi terorism. De exemplu, într-un stat sărac est-

african precum Tanzania, turismul în zona Parcului Naţional Serengetti procură circa 500 milioane dolari anual, mai

mult de jumătate din veniturile din turism ale acestui stat. Dacă fenomenul braconajului de animale mari din această

zonă continuă să se dezvolte, aceste venituri se vor reduce foarte mult în următorii ani, cu consecinţe dramatice

pentru Tanzania.

La nivelul Uniunii Europene, comerţul relativ la ceea ce generic putem numi produse ale vieţii sălbatice

(animale, peşte, lemn, derivate ale acestora) se ridică la circa 100 miliarde dolari anual, reprezentând circa 20% din

piaţa mondială de profil, UE fiind prin urmare un jucător de prim rang în domeniu. Trebuie spus că fenomenul

infracţionalităţii contra mediului înconjurător se situează clar împotriva principiilor pe care se sprijină acest bloc

comunitar – dezvoltare durabilă, supremaţia legii, pace şi stabilitate.

În principal, UE reprezintă un important importator de astfel de produse, valoarea importurilor numai în ceea

ce priveşte animalele sălbatice de pe lista CITES fiind în anul 2013 de 582 milioane euro. Totodată însă, statele UE

sunt şi rute de tranzit pentru astfel de mărfuri dar şi, într-o oarecare măsură, exportatori pentru astfel de produse.

Statele UE importă din SUA produse medicale naturiste, din statele din nordul şi centrul Africii păsări şi

reptile vii, din China medicamente naturiste (ginseng, aloe, orhidee, alge marine), din statele Americii de Sud şi

Centrale păsări, reptile vii şi derivate (piele şi ouă), iar din statele Asiei de Sud reptile vii sau derivate (ţestoase,

şopârle, cameleoni, şerpi, iguane, geko etc.). Importul ilegal cu astfel de produse a înregistrat o creştere constantă în

Page 164: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

164

ultimii ani, ceea ce se observă din cantităţile confiscate de autorităţi în perioada 2011 – 2014 la frontierele statelor

UE – cca. 6000 reptile vii (şerpi, şopârle, crocodili), 9600 de derivate ale acestora, dar şi 500 păsări vii sau derivate

(mai ales păsări de pradă sau papagali).

Ca rută de tranzit, UE este o placă turnantă pentru comerţul ilegal mai ales cu fildeş şi coarne de rinocer, din

statele Africii centrale sau de sud spre China sau alte state din zona Asiei de sud. Astfel, în perioada 2011 – 2014, la

graniţele UE au fost confiscate circa 4500 piese din fildeş şi 80 kg fildeş brut.

UE este şi un exportator de produse ale vieţii sălbatice. Comerţul ilegal cu anumite specii de ţipari din Spania

spre China (unde este considerat o delicatesă foarte scumpă) a ajuns la cca. 20 milioane tone în 2014. Această specie

de ţipar de sticlă este mai valoros în China decât fildeşul.

COMBATEREA FENOMENULUI „WILDLIFE TRAFFICKING”. Pentru combaterea acestui fenomen

au fost luate un mare număr de angajamente la cel mai înalt nivel, în cadrul unor organisme internaţionale precum

ONU sau G7. Cel mai important în acest sens este CITES („Convention on International Trade in Endangered

Species of Wild Fauna and Flora”), semnată la Washington DC în anul 1973 şi intrată în vigoare în anul 1975. Iniţial,

au fost 80 state semnatare, la acest moment fiind 182 membri – state şi organizaţii internaţionale (inclusiv UE şi

toate statele UE). Scopul fundamental al acestei convenţii este să se asigure că nicio specie de plante/animale nu este

ameninţată cu dispariţia ca efect al exploatării sau comerţului. Sunt vizate pentru a fi protejate cca. 35000 specii de

plante şi animale pe cale de dispariţie sau ameninţate cu dispariţia. Particularitatea CITES este că foloseşte

instrumente ale comerţului internaţional tip OMC pentru a proteja biodiversitatea în lume. Astfel, comerţul cu

plante/animale este permis sau prohibit în diferite grade la nivel global, în funcţie de gradul în care respectiva specie

este ameninţată cu dispariţia. În acest sens, acestea sunt clasificate de CITES în trei categorii – Appendix I (cca 900

specii) – specii ameninţate cu dispariţia, cu rare excepţii (scop medical sau ştiinţific) comerţul cu acestea fiind strict

prohibit; Appendix II (cca 34000 specii) – specii care nu sunt ameninţate cu dispariţia, dar comerţul cu acestea

trebuie atent monitorizat, pentru a nu ajunge în situaţia de a fi ameninţate; Appendix III (cca 150 specii) – specii

asupra cărora o parte a convenţiei solicită protecţia, fiind în pericol, comerţul cu acestea fiind supravegheat. Aceste

clasificări sunt permanent actualizate, o specie putând fi trecută dintr-o categorie în alta sau radiată de pe aceste liste,

în funcţie de evoluţiile înregistrate la momentul respectiv.

Instrumentele CITES sunt – Conferinţa membrilor, care are loc o dată la 3 ani, procedându-se aici în primul

rând la actualizarea anexelor convenţiei şi la adoptarea de rezoluţii, obligatorii pentru membri (cu o majoritate de

2/3); Comitetul permanent – organism care aplică deciziile conferinţelor şi asigură funcţionarea efectivă a

organizaţiei în intervalul dintre conferinţe; Comitetul ştiinţific – oferă suport de specialitate membrilor organizaţiei;

Secretariatul CITES – prin acesta se derulează comunicarea între membri şi activitatea zilnică a organizaţiei.

Obligaţiile membrilor CITES sunt în principal următoarele – interzicerea comerţului privind speciile din

Appendix I (excepţiile – doar cu documente eliberate de CITES, pentru a fi monitorizate – documente de export din

ţara de origine şi permis de import); autorizarea comerţului cu speciile din Appendix II şi III doar în condiţiile

reglementate de CITES; sancţionarea prin legea penală a comerţului ilegal cu astfel de specii de plante/animale;

raportarea periodică către Secretariat a modului de implementare a CITES la nivel naţional/regional.

Care este contribuţia UE la CITES? UE a devenit membru al CITES în iulie 2015 (amendamentul

Gaboronne), iar separat cele 28 state membre sunt de asemenea semnatare al convenţiei. CITES a fost implementată

în legislaţia europeană prin Regulamentul Consiliului nr. 338/97, aplicabil direct în sistemul de drept al tuturor

statelor membre. Regulamentul conţine 4 anexe (A, B, C şi D) similare din punct de vedere al conţinutului cu

Appendix I, II şi III ale CITES. Mai mult, la nivelul Comisiei au fost adoptate Directivele 2009/147/EC şi

92/43/EEC, care interzic sau reglementează strict comerţul unui număr de specii de plante/animale strict protejate pe

teritoriul Uniunii. La data de 26.02.2016 Comisia a adoptat „The new Action Plan against Wildlife Trafficking”,

având ca obiective principale luarea de angajamente ferme şi clare la nivel european în sensul combaterii

fenomenului braconajului şi traficului cu specii sălbatice protejate, monitorizarea acţiunilor statelor membre în acest

sens şi colaborarea mai strânsă, pe plan internaţional a UE pentru combaterea acestor fenomene.

Raportat la CITES, conform Regulamentul Consiliului nr. 338/97, fiecare stat membru are o Autoritate de

management (care notifică aspectele de punere în aplicare a Regulamentului şi la nivelul Secretariatul CITES pe site-

ul organizaţiei - www.cites.org), o Autoritate Ştiinţifică şi organisme de implementare a Regulamentului – Poliţia,

Ministerul Public, Biroul Naţional Interpol, autorităţile vamale, serviciile şi direcţiile sanitare şi sanitar-veterinare.

În practică, la nivelul statelor membre, au fost identificate numeroase probleme în procesul de punere în

aplicare a Regulamentul Consiliului nr. 338/97, printre care cele mai des întâlnite sunt – legislaţia complicată,

structurată pe două paliere – la nivel comunitar şi la nivel naţional; reguli stricte în anumite state vs. reguli permisive

în alte state; implementarea diferită a legislaţiei comunitare la nivelul statelor membre; reguli diferite la nivelul

acestora relativ la regimul sancţionator al acestor fenomene (inclusiv la nivelul măsurilor de confiscare specială).

Page 165: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

165

Implementarea Regulamentul Consiliului nr. 338/97 a primit soluţii diferite în statele membre. Astfel, în

Slovenia aplicarea acestuia este în sarcina unui comitet intersectorial (guvernamental) pentru prevenirea comerţului

cu viaţa sălbatică, în Republica Cehă a Inspectoratului de Mediu la nivel naţional, în Germania a unui comitet

permanent pentru conservarea speciilor şi a biodiversităţii din subordinea „Asociaţiei Federale pentru Conservarea

Mediului” (BLANA), iar în Marea Britanie a „National Wildlife Crime Unit – Border Force CITES TEAM”

COMBATEREA FENOMENULUI „ILLEGAL LOGGING”. Acesta vizează două direcţii principale –

FLEGT Regulation şi EU Timber Regulation (EUTR). FLEGT (Forest Law Enforcement Governance and Trade)

este materializarea EU Action Plan din 2003 a Comisiei Europene în domeniul protecţiei mediului, vizând exclusiv

fenomenul defrişărilor şi al comerţului ilegal cu lemn la nivelul UE. Din FLEGT s-au dezvoltat două direcţii

adiacente – pe de o parte, VPAs (Voluntary Partnership Agreement), inclusiv sistemul de licenţe pentru comerţul cu

cherestea şi, pe de altă parte, EUTR 2010 – un set de pârghii legislative pentru controlul comerţului la nivelul UE cu

lemn şi cherestea.

Baza legală a FLEGT o constituie 2 acte normative comunitare – Regulamentul Consiliului (EC) nr.

2173/2005 şi Regulamentul Comisiei (EC) nr. 1024/2008. Acesta este totodată baza legală pentru VPAs – sistem

bilateral de înţelegeri ale UE cu state terţe pentru implementarea şi dezvoltarea unui sistem de licenţe FLEGT pentru

comerţul comunitar cu lemn şi derivate ale acestuia. Lista acordurilor VPA este cuprinsă într-o anexă a

Regulamentul Consiliului, fiind periodic actualizată. Cu titlu de exemplu, până la acest moment UE a încheiat astfel

de acorduri cu state exportatoare de masă lemnoasă din vestul şi centrul Africii şi Asia de sud-est, precum Camerun,

Congo, Ghana, Liberia, Republica Centrafricană sau Indonezia, negociind astfel de acorduri cu state precum Gabon,

RD Congo, Honduras, Laos, Malayesia, Thailanda, Vietnam, Myanmar, Columbia, Ecuador, Peru etc.

Regulile FLEGT sunt guvernate de câteva principii. În primul rând, sistemul de licenţe FLEGT trebuie

implementat în fiecare stat membru UE, iar o autoritate competentă la nivel naţional supraveghează punerea în

practică a reglementărilor comunitare privind comerţul cu material lemnos. Art. 4 din Regulamentul Consiliului arată

că importurile de material lemnos în UE este prohibit din statele terţe în lipsa unei licenţe FLEGT, iar sancţiunile

trebuie implementate în legislaţia naţională a fiecărui stat, trebuind a avea caracter efectiv, proporţional şi

descurajant. Licenţele FLEGT sunt eliberate pe baza unor declaraţii ale operatorilor economici de autoritatea

naţională competentă pe timp limitat (art. 5 din Regulamentul Consiliului). Când există dubii raportat la o cerere de

eliberare a unei licenţe, autoritatea naţională competentă solicită relaţii suplimentare de la autoritatea competentă din

statul exportator pe baza acordului VPA. Din martie 2016 licenţele FLEGT sunt emise şi în format electronic de

autorităţile naţionale şi arhivate tot în format electronic într-o bază de date unică la nivel comunitar, ceea ce poate

conduce în viitor la întărirea modalităţii de aplicare a sistemului de licenţe FLEGT de statele membre.

Cadrul legal al EU Timber Regulation (EUTR) este format din – Regulamentul EU nr. 995/2010;

Regulamentul de implementare al Comisiei EU nr. 607/2012 privind autorităţile de implementare la nivelul statelor

membre; Regulamentul de delegare al Comisiei Europene nr. 363/2012 privind regulile procedurale relativ la

autorităţile de reglementare.

Principiile fundamentale ale EUTR sunt: lemnul sau cheresteaua cu licenţă CITES sau certificat FLEGT sunt

singurele recunoscute ca fiind conforme cu legislaţia europeană în domeniu şi, totodată, reglementările EUTR

trebuie implementate şi aplicate la nivelul fiecărui stat membru. Scopul principal al EUTR îl reprezintă prevenirea

recoltării ilegale a lemnului şi derivatelor sale şi blocarea accesului acestuia pe piaţa comunitară.

Fiecare stat membru UE are obligaţia de a aplica EUTR la nivel naţional, având totodată una sau mai multe

autorităţi naţionale responsabile cu aplicarea şi implementarea EUTR. Art. 19 din Regulament arată că sancţiunile la

nivel naţional trebuie să file efective, proporţionale şi descurajante („effective, proportionate and dissuasive”).

Raportat la comerţul cu lemn recoltat ilegal, în Franţa sancţiunea administrativă este amenda de la 15000 euro, iar

sancţiunile penale sunt amenda de la 100000 euro şi închisoare până la 2 ani, inclusiv confiscarea materialului

lemnos. În Olanda, dacă raportat la această activitate nu este reţinută intenţia, este sancţionată administrativ cu

amendă de la 20000 euro, iar dacă este reţinută intenţia, este sancţionată penal cu detenţie de până la 2 ani,

confiscarea lemnului şi suspendarea licenţei.

Între sistemele FLEGT şi EUTR există o oarecare conexiune. Astfel, sistemul FLEGT este format din

angajamentele bilaterale între UE şi state exportatoare de lemn şi derivate (VPAs), având ca scop principal întărirea

mecanismelor de exploatare legală a lemnului în statele exportatoare. În acelaşi timp, sistemul EUTR este un set de

reguli comunitare care urmăreşte ca lemnul şi derivatele sale să fie legal exploatate pentru a avea acces pe piaţa

comunitară. În acest sens, doar masa lemnoasă cu licenţă FLEGT este recunoscută ca fiind legal exploatată şi

eligibilă a fi comercializată pe piaţa comunitară.

Page 166: piccj.mpublic.ro · 1 COORDONATOR CAMELIA SUTIMAN– Procuror Şef - Secţia de Urmărire Penală şi Criminalistică din P.Î.C.C.J OL IUL R AŢI - Dr.IULIANA NEDELCU Procuror Şef

166

CONCLUZII. Infracţiunile împotriva mediului înconjurător reprezintă un fenomen căruia trebuie să i se

acorde toată atenţia de către autorităţile statale şi supra-statale în sensul limitării amplorii şi efectelor sale. Pe lângă

adevărul general valabil în sensul că trebuie depuse toate eforturile pentru a limita şi sancţiona un comportament care

încalcă legea (mai ales cea penală), acest tip de comportament infracţional mai are o particularitate – este un atentat

direct şi ireversibil la bogăţia faunistică şi floricolă a lumii, la ecosistemele din diferite zone ale lumii, cu efecte

directe şi de durată asupra întregii planete. Ca exemplu, defrişarea sălbatică a pădurilor tropicale pentru

comercializarea de lemn şi derivate, braconajul pe scară largă al animalelor carnivore şi ierbivore mari din savana

africană au efecte asupra echilibrului ecologic global, cu consecinţa unor schimbări climatice dramatice.

Date fiind acestea, la nivelul Uniunii Europene se conştientizează tot mai mult necesitatea de a lupta contra

acestor fenomene infracţionale, dar şi imperativul de a coopera în această luptă, atât în interiorul spaţiului comunitar,

cât şi cu state terţe. Instrumente legislative, atât la nivel comunitar, cât şi la nivel internaţional, există, aşa cum am

arătat în acest referat. Totodată, autorităţile publice naţionale cu atribuţii în combaterea acestor fenomene

infracţionale (instanţe de judecată, Parchete, Poliţie), ori organizaţii internaţionale şi regionale precum INTERPOL

sau EUROPOL, obţin an de an succese semnificative în lupta cu acest tip de criminalitate, de cele mai multe ori

transnaţională.

Însă, pentru limitarea semnificativă a acestui fenomen infracţional, este necesar a se acţiona în două direcţii –

pe de o parte, o întărire a cooperării la nivel comunitar între autorităţile naţionale cu atribuţii în combaterea acestor

fenomene (de la schimburi de informaţii până la acţiuni comune), inclusiv pe linia armonizării legislaţiei naţionale cu

cea comunitară şi a aplicării sale la nivelul fiecărui stat naţional, iar pe de altă parte întărirea autorităţii statele în

statele exportatoare de astfel de produse ale vieţii sălbatice (mai ales din Africa şi Asia), de cooperarea efectivă cu

aceste autorităţi depinzând în proporţie semnificativă succesul în combaterea acestor fenomene, dat fiind că obiectul

acestor activităţi infracţionale se află mai ales în aceste state sărace, slabe şi măcinate de fenomene precum corupţia

sau terorismul.