1

SUPORT DE CURS

Iaşi 2010

DREPT PENAL EUROPEAN

Autori:

Victor Moraru

Maria Strulea

Mihaela Vidaicu

INTRODUCERE

Noţiune recentă «drept penal european », pare a nu fi încă obiectul unei cercetări de sinteză, rămînînd

a fi o disciplină de viitor. La ora la care se constituie Europa, şi unde în acelaşi timp se dezvoltă ciminalitatea

transnaţională, devine imposibil de a nu construi o Europă cu reglementări de ordin penal relativ uniforme.

Întru înlăturarea piedicilor în complexul proces de luptă cu criminalitatea, la nivel internaţional se

propun unele recomandări atît în materia dreptului penal material cît şi procesual (cum ar fi Corpus Juris

2000). Uniformizarea este invocată de dreptul penal european, care ar cuprinde ansamblul normelor penale

comune mai multor state europene în vederea luptei cu criminalitatea şi în special contra criminalităţii

transnaţionale organizate. Prin extremitate, se poate vorbi de o bipolaritate a dreptului penal european,

distingîndu-se un drept penal în cadrul Consiliului Europei şi altul comunitar. Prima categorie cuprinde

domeniul drepturilor omului şi a cooperării poliţieneşti şi judiciare, iar a doua este cea a dreptului comunitar.

Prin urmare dreptul penal european comportă trei aspecte: cooperarea între state în materie penală; drepturile

omului; dreptul comunitar.

Crearea unui spaţiu comun de libertate, de securitate şi de justiţie implică faptul ca unele infracţiuni să fie

incriminate într-o manieră similară celei existente într-un alt stat unde a fost comisă infracţiunea. Din această

perspectivă şi legislaţia penală a României trebuie să corespundă unor exigenţe europene şi în mod prioritar

celora în materia drepturilor omului. Evident, o conformare prescripţiilor europene în vederea asigurării unei

uniformizări totale este imposibilă, dar nici nu se cere, or aderarea presupune un minim de racordare la

normele europene. În această ordine de idei, de fiecare dată urmează să se ţină cont în soluţionarea cauzelor şi

de specificul naţional, de tradiţiile şi de particularităţile juridice sau situaţii de fapt existente într-un stat sau

regiune, de concepţiile vremii şi conjuncturile politice şi sociale din stat.

Cursul dreptului penal european îşi propune în calitate de finalitate stabilirea unui cadru restrîns de

reglementare care urmează a fi cercetat. Disciplina urmăreşte în special atingerea obiectivelor de aplicare în

procesul didactic prin metoda studiilor de caz şi anume a cercetării jurisprudenţei europene.

Fiind o disciplină nouă, dreptul penal european se fundamentează pe studiul şi interpretarea actelor

internaţionale în materie penală care vizează domeniul asistenţei juridice, a protecţiei drepturilor omului şi a

dreptului comunitar.

2

CUPRINS:

Tema 1. Aspecte generale privind dreptul penal european………………………………

Tema 2. Dreptul penal în cadrul cooperării europene interstatale............................................

Tema 3. Dreptul penal şi Convenţia Europeană a Drepturilor Omului……………………

Tema 4. Drepturile primordial……………………………………………………………………

Tema 5. Dreptul la integritate fizică (art 3 CoEDO)………………………………………………….

Tema 6. Dreptul la libera activitate……………………………………………………………..

Tema 7. Drepturi procedurale. Dreptul la libertate fizică (art.5CoEDO)………………………

Tema 8. Dreptul la un proces echitabil (art.6CoEDO)………………………………………………

Tema 9. Dreptul la respectarea vieţii private şi de familie (art.8CoEDO)…………………..

Tema 10. Dreptul penal şi dreptul comunitar............................................................................

Tema 11. Efectul pozitiv şi negativ al dreptului comunitar asupra dreptului penal naţional.................

Tema 12. Realizarea efectului pozitiv...........................................................................................

3

Tema 1: Aspecte generale privind Dreptul Penal European

I.Obiective de referinţă:- Să descrie conceptul dreptului penal european;- Să definească aspectele cooperării interstatale europene;- Să distingă categoria drepturilor omului ca parte a dreptului penal european;- Să compare dreptul penal european cu dreptul penal internaţional;- Să proiecteze noi domenii de cercetare în material dreptului penal european.

II. Teze principale:1. Conceptul dreptului penal european. 2. Obiectul de studiu al dreptului penal european. 3. Unitatea dreptului penal european.

1. Conceptul dreptului penal european

Pe lînga dreptul penal naţional (intern) există şi drept penal extranaţional care implică două sau mai multe state şi care poate fi denumit un drept penal internaţional în sens larg. (a se face deosebire între dreptul penal internaţioanl – vizează instituţiile reglementate prin convenţii internaţionale între state (extrădare, comisii rogatorii, etc.), iar dreptul internaţional penal vizează infracţiunile internaţionale (faptele, crime şi delicte) – genocid, aparteid, infracţiunile de război. Doctrina defineşte prin drept penal internaţioanl – ramura de drept criminal (unde se include şi procedura penală nu doar drept penal) care reglementează ansamblul problemelor de ordin penal ce se ridică pe plan internaţional. Or, există trei aspecte ale dreptului penal internaţional:

I drept penal care nu interesează decît două state impune nişte probleme clasice. Ex: dacă un cetăţean al RM ucide o persoană într-o ţară străină, se va impune chestiunea competenţei statului ce-l va judeca şi a legii aplicabile. Soluţia este furnizată fie de legea internă (CP sau CPP), fie de convenţiile bilaterale (ex. Conv privind extrădarea). Judecătorul competent este un judecător naţional, aparţinînd unuia dintre statele implicate (este vorba de o infracţiune ordinară în acest caz, care nu devine internaţională decît prin locul comiterii sale).

II mai recent a apărut un drept penal mondial supravegheat şi dirijat de ONU. Deja a 2-a zi după al II-lea Război Mondial au fost împărţite jurisdicţiile internaţionale şi nu cele naţionale. Aceasta pentru a sancţiona autorii infracţiunilor contra păcii, de război, şi contra umanităţii.

Acordul de la Londra din 8.08.45 stabilea un tribunal militar internaţional pentru judecarea criminalilor de război ale puterilor europene ale Axei, ale căror crime erau fără o localizare geografică precisă. Este vorba de Tribunalul de la Nurenberg, care la 1 octombrie 1946 a condamnat 20 de acuzaţi, dintre care majoritatea la pedeaspă capitală. Mai tîrziu, ONU decide în baza rezoluţiei 808 (1993) din 22.02.93 să creeze un tribunal internaţional pentru a judeca persoanele prezumate vinovate de violări grave ale dreptului umanitarinternaţional comise pe teritoriul fostei Iugoslavii, începînd cu 1991. Statutul acestui nou tribunal a fost adoptat de către Consiliul de Securitate la 23 mai 1993 prin Rezoluţia sa nr.827. Situat la Haga, el deja a emis mai multe sentinţe. Prin Rezoluţia N 955 din 8 noiembrie 1994 a fost înfiinţat şi Tribunalul

4

pentru Rwanda. Urmînd experienţa tribunalelor internaţionale, a fost fondată şi Curtea Penală Internaţională prin actul din iulie 1998 de la Roma.

Deci, dreptul internaţional penal este limitrof dreptului internaţional public pe de o parte şi dreptului penal pe de altă parte. După cum dr. Penal are drept misiune de a proteja, prin sancţiuni penale, interesele superioare protejate de dreptul naţional, la fel şi drept internaţional penal a fost creat pentru a apăra interesele superioare pe arena internaţională. Totodată, trebuie de constatat că dreptul internaţional penal, prin natura sa, este mai strîns legat de dreptul internaţional decît de dreptul penal naţional. Astfel prin definiţie am sublinia că dreptul penal internaţioanl reprezintă ansamblul regulilor juridice, recunoscute în relaţiile intenaţionale, care au drept scop de a proteja ordinea juridică sau socială intenaţională (pacea socială internaţională) prin represiunea actelor care-i poartă atingere. Dreptul penal internaţional are trăsături comune cu dreptul penal naţional printre care:

(1) criteriile de delimitare ale infracţiunilor atît în plan naţional, cît şi internaţional sunt aceleaşi: atingerile grave aduse ordinii juridice sau sociale;

(2) principiile răspunderii penale sunt preluate de dreptul internaţional penal de la dreptul penal naţional.

(3) în ambele discipline răspunderea este fundamentată pe elementul moral al infracţiunii, adică pe vinovăţie.

III – Concomitent evoluează şi drepturile penale regionale. În cadrul unei conferinţe din 1992 de la Helsinki, Asociaţie internaţională de drept penal a conceput prin termenul „regionalizare” – o colaborare internaţională care implică cel puţin trei state independente aparţinînd unei entităţi geografice bine precizate. Anume în acest cadru se poate vorbi şi de drept penal european.

Prin definiţie dreptul penal european include ansamblul normelor penale (substanţiale, procedurale, penitenciare) comune mai multor state europene în vederea luptei împotriva criminalităţii şi în special contra criminalităţii transnaţionale organizate. Vis-a-vis de conceptul dreptului penal european se ridică unele întrebări cum ar fi:

1. Este oare posibilă edificarea unui drept penal european şi care ar fi obstacolele faţă de aceasta? I obstacol prevedea probleme suveranităţii: exercitare justiţiei penale este un

atribut al suveranităţii (ca de altfel şi politica externă sau baterea monedei). Din aceste considerente dr. european dă prioritate unor valori ca: statul de drept, democraţia sau drepturile omului.

II obstacol constă în particularităţile naţionale în dreptul penal intern, una dintre acestea fiind deosebirea dintre cele 2 sisteme de drept existente în Europa: romano-germanic şi common law. Cu toate acestea, treptat se trece şi la unele asemănări, de ex. în 1986 Anglia creează un minister public, iar unele legislaţii europene au inclus probaţia. Trebuie de subliniat la fel şi rolul crescînd al dreptului scris în ţările de common law. La fel există distincţia dintre sistemul procedural continental (inchizitorial) şi sistemul procedural englez (acuzatorial).

Totuşi al II-lea obstacol nu poate fi determinat, fiindcă sunt unele aspecte ale dreptului penal general sau special comune. Cu toate acestea, dacă într-o ţară se comite o infracţiune, atunci judecarea va fi naţională, dar supranaţională.

5

Din aceste considerente, raţiunea unui drept penal european ar fi omogenizarea (cel puţin relativă) a dreptului penal naţional pentru ca infractorii să nu scape de răspundere. Pe de altă parte, dreptul penal european oferă convenţii de asistenţă reciprocă şi principii diriguitoare care facilitează procedura penală. În această privinţă este de subliniat şi rolul determinant al Consiliului Europei în ce priveşte armonizarea legislaţiilor penale şi anume a Comitetului european pentru probleme criminale creat în 1949, devenit azi un Comitet director în probleme penale, eliberînd multiple Rezoluţii şi Recomandări.

2. Necesitate unei armonizări a dreptului la general determină şi unele reglementări comune în materie penală. Această necesitate decurge din internaţionalizarea criminalităţii. (criminalitatea este din ce în ce mai periculoasă, fiind vorba în primul rînd de criminalitatea organizată, de mafie, trafic de droguri, terorism, trafic de automobile, etc.,). De aceea, odată ce crima devine internaţională, şi dreptul penal ar trebui să se internaţionalizeze. Evident că o omogenizare totală a dreptului penal ar fi imposibilă, în schimb cel puţin în plan regional ar fi eficientă.

Iată deci justificarea existenţei unui drept penal european. Europa este un spaţiu geografic care implică „o intervenţie penală la nivel european şi justifică includerea materiei penale în cadrul procesului de apropiere a sistemelor juridice în prezent. Pe de altă parte existenţa dr. pen. european este necesară pentru a compensa „deficitul de securitate” apărut ca urmare a dispariţiei frontierelor, ceea ce ar contribui la o luptă mai eficientă contra criminalităţii.

2. Obiectul de studiu al dreptului penal european

Prin extremitate se poate vorbi de o bipolaritate a Europei, distingîndu-se cea a Consiliului Europei şi Europa Comunitară (instituită prin Tratatul de la Roma 1957 şi de la Maastricht din 1992, modificate prin Tratatul de la Amsterdam semnat în 1997). Făcînd o incursiune generală trebuie să menţionăm că Uniunea Europeană se fundamentează pe 3 piloni: I pilon este unul supranaţional format din Comunităţile Europene; al II-lea pilon este interguvernamental privind politica externă şi securitatea comună; al III-lea creat prin Tratatul de la Maastricht vizează cooperarea poliţienească şi judiciară în materie penală. Reieşind din structura nominalizată dreptul penal european cuprinde trei domenii de cercetare: I - cooperare între state în materie penală; II – drepturile omului; III – dreptul penal comunitar (al Uniunii Europene în materie penală).

I. Cooperarea interstatală europeană. Scopul acesteia este de a lupta contra criminalităţii. (Deşi din punct de vedere juridic nu se face o diferenţă, din punct de vedere lingvistic, „asistenţa” presupune un ajutor mutual, iar „cooperarea” este legătura cu cineva. De aceea se zice „statele cooperează pentru a se ajuta”. Cu toate acestea, actele internaţionale folosesc termenul „asistenţă” cu excepţia Tratatului de la Maastricht şi Amsterdam ce folosesc termenul de cooperare). Anume această cooperare interstatală în materie penală a şi pus bazele dreptului penal european. Din punct de vedere istoric, cooperarea începe în sec. 19 prin Convenţia franco-belgiană din 12 august 1843 de asistenţă în materie fiscală, în special pentru încasarea amenzilor. Astăzi cele mai importante manifestări de asistenţă penală europeană sunt: Convenţia europeană de extrădare 1957 şi Convenţia europeană de asistenţă juridică 1959 toate create sub egida Consiliului Europei.

În cadrul UE cooperarea figurează prin Tratatul de la Maastricht (1992) art.14 – cooperarea în materia justiţiei şi afacerilor interne, în special în materie penală; modificat prin Tratatul de la Amsterdam (1997) – titlul VI a Tratatului de la Maastricht – „Dispoziţii privind cooperarea poliţienească, judiciară în materie penală” (art. 29 – 42 Tr. Amsterdam). Deci cooperarea are dublu aspect: I – din cadrul Consiliului Europei; II – din cadrul Uniunii Europene, fără însă a uita de

6

spaţiul Schengen (Convenţia de la Schengen în vigoare din 26.03.1995) ce prevede o cooperare judiciară şi poliţienească între un număr limitat de state.

În ambele cazuri se asistă la o internaţionalizare a dreptului penal ceea ce restrînge într-o anumită măsură principiul teritorialităţii şi a suveranităţii.

Ca excepţie de la cooperare generală, există şi o cooperare între state vecine, cum ar fi cea dirijată prin Comitetul nodic de drept penal (din care fac parte Danemarca, Islanda, Norvegia, Finlanda şi Suedia) ce are misiunea de a pregăti cooperarea în materie penală. De asemenea la un spaţiu mai restrîns se referă Tratatul Benelux de extrădare şi asistenţă juridică şi o lege nodică de extrădare.

II.Drepturile omului în materie penală. Se poate constata că drepturile omului au facultatea de a permite oricui să-şi apere libertatea şi demnitatea sa graţie unor garanţii instituţionalizate. Această definiţie impune două remarci:

- de ordin formal: pe de o parte se vorbeşte de drepturi ale omului, pe de alta de liberăţi publice. Unii autori preferă să vorbească de libertăţi publice în raport cu dreptul intern şi de drepturile omului în raport cu societatea internaţională1;- de ordin fundamental: drepturile omului au un caracter obiectiv, care explică faptul că drepturile nu sunt atribuite unei persoane printr-un contract, dar se ataşează acesteia prin însăşi natura ei de fiinţă umană. Astfel se poate vorbi de un universalism al drepturilor omului. Obligaţiile statului se referă la persoană şi nu se răsfrîng asupra altor state parte la convenţie. Izvorul de drept fundamental în acest caz este Convenţia Europeană a Drepturilor Omului semnată la Roma la 04.11.1950. Ea este completată de 14 protocoale adiţionale. Este necesar a se evidenţia cîteva trăsături ale acestui text:

1. convenţia afirmă existenţa drepturilor. Acestea nu sunt create prin convenţie, dar sunt doar recunoscute de ea, ceea ce înseamnă că drepturile respective au o valoare permanentă şi anterioară convenţiei, ce are un efect declarativ şi constitutiv2;

2. aceste drepturi nu sunt sociale sau economice prin natură, ele fiind doar strîns legate de contextul socio-economic. De asemenea sunt nişte drepturi civile şi politice, universale prin natura lor. Dintre acestea sunt cele care vizează:

- persoana fizică (corelative ei sunt dreptul la viaţă; de a nu fi supus torturii sau unor tratamente inumane sau degradante; de a nu fi supus unei munci forţate şi obligatorii; la libertate şi siguranţă);

- spiritul persoanei (libertatea de a gîndi; de conştiinţă; de opinie; de religie);

- persoana prin prisma vieţii sale private sau familiale;

- persoana în proces (dreptul la un proces echitabil).

Evident, Convenţia nu priveşte doar dreptul penal sau procesual penal. Dar este adevărat că dreptul public este cu prioritate invocat. De exemplu dreptul la libertate implică faptul ca arestul sau detenţiunea provizorie să fie de ordin excepţional, sau dreptul la inviolabilitatea vieţii private stabileşte că ascultările telefonice să fie supuse unor condiţii restrictive.

1 F. Sudre. Droit international et europeen des droits de l’homme – PUF, 3 ed., 1997, p.122 J.Pradel, G. Corstens. Droit penal europeen. – DALLOZ, 1999, p. 13.

7

3. cetăţenii pot, după epuizarea căilor de atac interne să sesizeze Curtea Europeană a Drepturilor Omului. Dacă Curtea decide că statul a violat o prescripţie a Convenţiei, decizia luată va fi transmisă Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei, care supraveghează executarea.

III. Dreptul comunitar(mai numit pe nou Dreptul Uniunii Europene). Ideea conceperii unui spaţiu economic european unic apare în 1950. Ministrul francez al afacerilor externe R. Schuman, a prezentat un proiect care a dus la 18 aprilie 1951 la semnarea la Paris a Tratatului ce instituia Comunitatea europeană a cărbunelui şi oţelului. La 25 martie 1957 la Roma au fost semnate două tratate ce au fondat Comunitatea europeană a energiei atomice (Euratom sau CEEA) şi comunitatea economică europeană (CEE sau piaţa comună). Cel mai important este însă Tratatul Uniunii Europene semnat la 7 februarie 1992 la Maastricht de către miniştrii afacerilor externe ai statelor membre ale Comunităţii economice europene. În realitate însă acest tratat nu a transformat Comunitatea în Uniune. Aceasta nu avea decît un caracter politic, în absenţa personalităţii juridice proprii (buget, finanţe)3.

Mai recent, ca urmare a modificărilor de la Amsterdam, Tratatul de la Maastricht se fundamenta pe 3 piloni:

I – comunitatea (titlul 1-4)

II – politica externă şi securitatea comunităţii (titlul 5)

III – justiţia şi afacerile interne (poliţia) (titlul 5)4.

Toate tratatele unionale nu conferă autorităţilor create careva competenţe de ordin penal. Cu toate acestea, Tratatul de la Amsterdam a prevăzut exercitarea justiţiei penale în domeniul terorismului, traficului de droguri, a criminalităţii organizate. În sarcina statelor se pune stabilirea pedepselor şi a marjei lor. Deci dreptul comunitar comportă nişte aspecte penale, fără a crea în mod obligatoriu o ramură a dreptului penal. Cum atunci se poate admite ca sancţiunile penale să fie instituite de un organ care nu a avut originea sufragiului (Consiliul) şi care s-ar aplica de un organ nejurisdicţional (Comisia)? Faptul în cauză nu ar fi însă o încălcare a suveranităţii statelor, deoarece voinţa lor a fost de a se conforma prevederilor CEDO. Prin urmare, dreptul comunitar penal, parte a dreptului penal european, influenţează dreptul penal naţional în scopul armonizării lui. De altfel, încălcările dreptului comunitar trebuie să fie sancţionate analogic dispoziţiilor normelor penale naţionale, cerîndu-se ca sanţiunea să fie efectivă, disuasivă şi proporţională5. Incriminările de drept intern se fundamentează pe un text comunitar, ceea ce exprimă efectul pozitiv al dreptului comunitar. Mai precis, atunci cînd directivele sunt introduse în dreptul naţional printr-un text intern care ar comporta sancţiuni penale, textul comunitar ar putea servi drept bază condamnărilor penale în caz de încălcare a dispoziţiilor lor6. Influenţa dreptului comunitar este cu atît mai importantă, cu cît apar contradicţii între directive şi textul intern, caz în care se va aplica directiva. Procesul de unificare a prevederilor naţionale este asigurat cu precădere în materia fraudelor comunitare. De exemplu, Convenţia privind protecţia intereselor financiare ale comunităţii solicită ca statele în propria lor legislaţie penală să incrimineze „fraudele ce atentează la interesele financiare ale comunităţii”. Textul acesteia descrie precis elementul material al infracţiunii şi elementul său

3 J. Pradel, G. Corstens, op.cit., p. 164 ibidem, p. 175 speţa Comunitatea c. Greciei (1989)6 B. Bouloc. L’influence du droit communautaire sur le droit penal interne.- Melanges Levasseur, 1992, p.103

8

subiectiv. Aceeaşi convenţie solicită tototdată în cazul fraudelor grave să fie aplicate pedepse privative de libertate şi aplicarea extrădării. Art. 31 al Tratatului de la Amsterdam la lit. e) prevede acţiunea comună în materie penală de adoptare progresivă a măsurilor ce ar stabili reguli minime privind elementele constitutive ale infracţiunilor şi sancţiunilor aplicabile în domeniul criminalităţii organizate, a terorizmului şi a traficului de droguri.

3.Unitatea dreptului penal european

Aceste trei compartimentei ale dreptului penal european nu îi lezează unitatea, ele avînd şi caracteristici comune:

(1) Dreptul penal european este un drept convenţional, or, el este bazat pe convenţii pe care au căzut de acord să le respecte statele. Cu toate acestea, caracterul convenţional al dreptului penal european este asigurat de anumite precizări şi limite.

Precizia are la bază distincţia între tratate-contracte şi tratate-legi. Primele au realizat între state o operaţiune juridică (tratate de comerţ sau de alianţă), dar nu creează un drept nou. Celelalte creează reguli de drept şi au deci un conţinut normativ. Deosebirea respectivă nu este doar de ordin teoretic, or ea are importanţă în aplicarea reciprocităţii. Principiul reciprocităţii nu vizează tratatele-legi, dar numai tratatele-contracte. După cum dreptul penal european este creat prin tratatele-legi, în cazul lui nu se aplică reciprocitatea, deoarece „el se impune nu cu titilu de contraprestaţie a drepturilor consimţite de către alte state semnatare, dar în baza aranjamentelor asumate”.

În acelaşi timp dreptul penal european este restrîns de anumite limite: statele dispun de o anumită marjă de libertate, de ex: CurteaEuropeană a Drepturilor Omului a decis că „nici art.13 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, nici Curtea în general nu prescrie statelor o manieră determinată prin care s-ar asigura în dreptul lor intern aplicarea efectivă a tuturor dispoziţiilor acestui instrument7. Deci, dacă statul trebuie să respecte un angajament, el este liber de a o face în maniera dorită atît în privinţa formei cît şi a conţinutului. Dar pe de altă parte el este întotdeauna dependent de angajamentele convenţionale.

(2) Dreptul penal european are un rol de vîrf în ierarhia izvoarelor naţionale de drept, iar în calitate de sursă a dreptului se exprimă prin următoarele acte:

(a) Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. În unele state (Regatul Unit al Marii Britanii, Irlanda şi Norvegia) convenţia nu este incorporată în ordinea juridică internă. Aceste ţări au preluat un sistem dualist, nu monist, de unde reiese că dreptul naţional şi dreptul european constituie sisteme diferite de drept, care coexistă separat. La origini, dreptul european nu se putea aplica pe plan intern, decît dacă a fost incorporat sau dacă legislaţia naţională a fost transformată: azi din ce în ce mai mult însă există aplicabilitate directă a normei europene, în consecinţă sistemul devenind monist. În practica statelor cu un sistem dualist, convenţia europeană a drepturilor omului are rolul de autoritate morală, uneori fiind citată în pledoarii. Aceste state de facto sunt nevoite o dată cu condamnarea lor la CurteaEuropeană a Drepturilor Omului să-şi modifice legislaţia. Cel mai întîlnit caz este integrarea Convenţiei EDO în ordinea juridică internă, avînd un efect direct, individul putînd să o invoce direct în faţa jurisdicţiilor interne. În astfel de sisteme convenţia are valoare de lege (Germania, Italia); sau ca de exemplu în Suedia, unde Convenţia este incorporată dreptului intern, conferindu-i un rang legislativ şi impunînd autorităţile suedeze să nu edicteze texte care i-ar contraveni ceea ce permite judecătorului suedez să refuze aplicarea legii contrare Convenţiei EDO. Adeseori Convenţia are o valoare supra-legislativă, fiind intercalată între lege şi Constituţie. Este cazul Belgiei, Ciprului, Spaniei, Franţei, Greciei, Portugaliei. În caz de conflict între o norma din

7 CEDH 6 fevr. 1976, Syndicat suedois des conducteurs de locomotives, serie A, nr.20, p.309

convenţie şi una de drept intern, judecătorul trebuie să dea prioritate tratatului, şi dacă este cazul, să modifice jurisprudenţa sa, iar legislatorul naţional poate modifica textele pentru a le pune în concordanţă cu Convenţia EDO. În unele state Convenţia EDO se aplică cu prioritate Constituţiei. De exemplu Austria, Olanda unde judecătorul poate direct aplica tratatul dacă el contravine unei legi interne.

(b). În cadrul dreptului comunităţii europene, principiul este superioritatea dreptului comunitar asupra celui intern. Tratatul Comunităţii Economice Europene a instituit o ordine juridică proprie, integrată sistemului juridic al statelor membre de la intrarea în vigoare a tratatului şi care se impune jurisdicţiei lor. Art. 189 al Tratatului de la Roma (249 CE Amsterdam) aminteşte că regulamentele au valoare „obligatorie” şi sunt „direct aplicabile în orice stat membru”.

Această supremaţie a dreptului comunitar asupra dreptului naţional atrage două efecte:

- paralizia normei naţionale concrete; şi - obligaţia judecătorului naţional de a prefera norma comunitară faţă de orice dispoziţie

contrară dreptului naţional, chiar şi posterioară. (3) Dr. pen asigură respectul drepturilor omului. Prioritatea drepturilor omului în materie penală, se confirmă şi prin convenţiile de asistenţă juridică. Cu titlu de exemplu poate fi indicată Convenţia Europeană de extrădare. Conform art. 9 al acesteia, extrădarea nu va fi acordată atunci cînd individul reclamat a fost judecat definitiv de către autorităţile statului solicitat. Poate fi invocată Convenţia Europeană privind transferul persoanelor condamnate după care în art. 3/1 (d) se stipulează că condamnatul trebuie să-şi dea acordul la transfer, ceea ce evocă garantarea principiului libertăţii care se găseşte confirmat sub diferite forme în Convenţia EDO.

De fapt trebuie de făcut remarca că dreptul Uniunii Europene este mai întîi de toate de esenţă economică, iar respectarea drepturilor omului se face în plan procedural. Din aceste considerente e mai corect să vorbim de un dr. cvasipenal, dar nu penal în sens strict8. Tratatul Uniunii Europene de la Maastricht din 1992 dispune expres că Uniunea respectă drepturile fundamentale prevăzute de Convenţia EDO semnată la Roma 1950 şi din tradiţiile constituţionale comune statelor membre în calitate de principii generale ale dreptului comunitar (art. F-2). Acelaşi lucru a fost prevăzut prin modificările introduse de Tratatul de la Amsterdam (1997).

III. Sugestii metodiceA. Activităţi de predare-învăţare

Sarcini didactice de nivelul I-cunoaştere şi înţelegere Modalităţi de realizare- Definiţi dreptul penal european.-Identificaţi izvoarele de drept ale dreptului penal european.-Interpretaţi domeniile de cercetare ale dreptului penal european.

ExpunereAnaliză comparativăStudiu de caz

Sarcini didactice de nivelul II-aplicare-Comparaţi dreptul penal european cu dreptul penal internaţional.-Demonstraţi necesitatea studiului dreptului penal european.

DezbateriDemonstrareStudiu de caz

Sarcini didactice de nivelul III-integrare

8 V.L. Dubois. Le role de la Cour de justice des Communautes europeennes. Objet et partee de la protection des droits fondamentaux. //RID comp. 1981, nr.2.

10

-Evaluaţi aplicarea reglementărilor naţionale din perspectiva armonizării dreptului penal în ţările UE.

Studiu de cazBrainstorming

B. Activităţi ce ţin de lucrul individual Subiecte Forme de realizare Modalităţi de evaluare

1.Necesitatea armonizării dreptului penal în statele UE.

Rezumat/studiu de caz -prezentarea rezultatelor;

-elaborarea articolelor.

Tema 2. Dreptul penal în cadrul cooperării europene interstatale (în cadrul CE şi UE)

I. Obiective de referinţă:- Să descrie principiile asistenţei juridice primare în materie penală;- Să identifice condiţiile realizării extrădării ;- Să recunoască actele de reglementare a cooperării în cazuri particulare ;- Să compare cooperarea primară cu cea secundară ;- Să evalueze rolul comisiilor rogatorii în examinarea cauzelor penale transfrontaliere;- Să argumenteze necesitatea racordării prevederilor penale naţionale la cele europene.

II. Teze principale:

Titlul I: Cooperarea de aplicaţie generală.

§1. Asistenţa juridică primară în materie penală

1.1. Principiul non-bis-in-idem1.2. Transferul de proceduri1.3. Transmiterea executărilor

§2. Asistenţa juridică secundară în materie penală2.1. Asistenţa majoră – extrădarea 2.2. Asistenţa minoră – asistenţa poliţienească. 2.3. Asistenţa judiciară – comisii rogatorii.

Titlul II: Cooperarea în cazuri particulare.

Titlul I: Cooperarea de aplicaţie generală

Cooperarea interstatală europeană (sau asistenţa) în materie penală include un ansamblu de instrumente. Asistenţa juridică poate fi definită ca fiind un ansamblu de acte prin care autoritatea judiciară competentă (autoritatea solicitată) ce prezintă un stat (stat solicitat) comite unele acte la solicitarea unei autorităţi judiciare solicitante ce reprezintă un alt stat (stat solicitant).9 Asistenţa judiciară stricto sensu include, inter alia, notificarea (comunicarea) de acte judiciare, comisiile rogatorii, precum şi mijloacele moderne de investigaţie: audierile prin videoconferinţă, echipele 9 G. Demanel. Considérations sur l’entraide judiciaire en matière pénale// RD pén. Crim., 1997, p. 809.

11

comune de anchetă, livrările controlate, transmiterea spontană de informaţii, supravegherea transfrontalieră, etc. Unele instrumente ale Consiliului Europei permit transmiterea directă a cererilor de asistenţă judiciară stricto sensu, fie numai în caz de urgenţă, cu obligativitatea transmiterii unei copii la autoritatea centrală (Primul Protocol adiţional, din 17 martie 1978, la Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală din 20 aprilie 1959), fie în toate cazurile (Al doilea Protocol adiţional, din 8 noiembrie 2001, la Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală). De aceea, este foarte important ca autoritatea judiciară solicitantă să verifice, în fiecare caz, care este instrumentul juridic aplicabil, cu dispoziţiile cele mai favorabile, iar în cazul convenţiilor multilaterale trebuie verificate obligatoriu lista statelor părţi şi eventualele declaraţii ale acestora privind modalitatea de transmitere şi limbile acceptate.

În cadrul spaţiului judiciar comun al Uniunii Europene, cooperarea judiciară se desfăşoară în temeiul unor instrumente comunitare care au la bază principiile recunoaşterii şi încrederii reciproce. Potrivit Convenţiei UE de asistenţă judiciară din 29 mai 2000, intrată în vigoare în august 2005, comunicarea actelor judiciare se poate face direct prin poştă destinatarului, iar alte categorii de cereri de asistenţă judiciară se transmit direct autorităţii judiciare solicitate, pentru identificarea cărora se poate utiliza Atlasul Judiciar European, publicat pe site-ul Reţelei Judiciare Europene (RJE / EJN), creată în 1998 în vederea facilitării cooperării judiciare între statele membre ale Uniunii Europene. Reţeaua este formată din puncte de contact desemnate de statele membre care asistă judecătorii şi procurorii locali în realizarea contactului direct cu omologii lor din celelalte state membre. Pentru cauzele transnaţionale privind formele grave ale criminalităţii, care implică, magistraţii pot apela la Eurojust, instituţia UE care coordonează activităţile de cooperare judiciară în aceste situaţii. În relaţia cu statele membre UE, magistraţii statelor membre aplică instrumentele UE bazate pe comunicarea directă între autorităţile judiciare. Astfel, de la 1 decembrie 2007, în temeiul Convenţiei UE de asistenţă judiciară din 29 mai 2000, cererile de asistenţă judiciară privind comisiile rogatorii şi comunicările de acte vor putea fi transmise direct autorităţii judiciare solicitate. De asemenea, de la 1 ianuarie 2007, procedurile formale de extrădare au fost înlocuite cu procedurile de predare în baza unui mandat european de arestare, emis în aplicarea deciziei-cadru a Consiliului nr. 584/JAI din 13 iunie 2002 (cu excepţia situaţiilor tranzitorii, în care continuă să se aplice tratatele de extrădare).

Necesitatea unei cooperări. Se ştie că scopul Consiliului Europei, conform art. 1 al statutului său este de a „realiza o uniune mai apropiată între membrii săi pentru a apăra şi dezvolta idealurile şi principiile care sunt patrimoniul lor comun şi de a favoriza progresul economic şi social”. Aceste scopuri CE şi le asumă în mai multe sectoare, cu excepţia apărării naţionale care nu ţine de competenţa sa. Mai precis CE are următoarele domenii principale: drepturile omului, probleme sociale, educaţie, cultură, sport, tineret, sănătate publică, mediu, patrimoniul cultural, autorităţile locale şi regionale, afaceri juridice. Îndeosebi în cadrul ultimului sector, este elocventă prezenţa dreptului penal şi a procedurii penale. Este inconturnabilă această prezenţă odată cu dezvoltarea criminalităţii transfrontaliere. În vederea asigurării luptei contra criminalităţii, cooperarea dintre statele membre ale CE este un domeniu prioritar. Este de adăugat că această viziune a fost confirmată prin tratatul din 07.02.1992 de la Maastricht, care a creat UE şi al cărui prim articol vizează printre obiectivele Uniunii, cooperarea judiciară în materie penală. Aceste două cadre, al CE şi al UE precum şi convenţiile care li se alătură, sunt ideea unui spaţiu judiciar penal european sau teritoriu vizînd cuprinderea statelor europene unde se aplică normele convenţionale. Tratatul de la Maastricht a fost reformat ulterior în 1997 iunie, şi semnat la 02.10.1997.

Instrumentele cooperării. Pentru a pune în evidenţă cooperare apenală, intervin două organisme.

12

I. Primul, mai ales istoric, este Consiliului Europei el elaborează convenţii şi acorduri şi adoptă recomandări, orice act denumit adesea „instrument juridic” al Consiliului Europei, sau dacă se preferă , al cooperării interstatle europene. O Convenţie europeană este un act multilateral elaborat în cadrul CE. Negocierile avute se soldează cu luarea unei decizii de Comitetul de Miniştri privind textul final al convenţiei; decizia se adoptă cu majoritatea de 2/3 din voturile exprimate şi cu majoritatea celor ce au dreptul de a lua parte în Consiliul miniştrilor. Apoi se ia decizia de a deschide convenţia spre semnare statelor, această decizie solicită acordul reprezentanţilor Consiliului miniştrilor. După semnare, convenţia pentru a fi integrată în dreptul intern trebuie ratificată de către state. Mai tîrziu convenţia poate fi completată prin Protocol adiţional. Acordurile au acelaşi efect juridic ca şi convenţiile, unica deosebire este că acordurile pot face obiectul semnării cu sau fără rezerve de ratificare sau de acceptare, timp în care convenţiile trebuie să facă obiectul unui instrument de ratificare sau de acceptare. Comitetul de miniştri adoptă Recomandări (mai numite rezoluţii) sau acte adresate guvernelor şi statelor memnre pentru a deveni ghid legislaţiilor lor naţionale. Aceste atratează probleme de importanţă minoră sau prezintă nişte soluţii notorii la unel eprobleme, care potrivit experţilor nu mai au nevoie de o convenţie în acest sens. Uneori recomandările par afi o interpretare a aplicării convenţiilor. Ele completează rapoartele explicative la textele convenţiilor.

II. În urma semnării tartatului de la Maastricht pentru state asistenţa nu a mei devenit o chestiune politică, dar o necesitate de coexistenţă în comun. Consiliul miniştrilor justiţiei şi al afacerilor interne decid asupra cooperării judiciar eş poliţieneşti. Acest consiliu (ca organ ce formează al 3 pilor al UE) este însărcinat cu adoptarea diveselor instrumente de cooperare în cadrul UE. Acest comitet adoptă convenţii: Convenţia din 1995 cu privire la extrădare; Convenţia din 1995 privind interesele financiare din comunitate; Convenţia din 1996 privind extrădarea între statele membre ale UE. De asemenea comitetul emană Racomandări şi Rezoluţii. Acestea sunt adresate guvernelor membre pentru a li se aduce la cunoştinţă practica judiciară. (ex: cea privind acţiunea comună împotriva drogurilor; împotriva tratamentului fiinţelor umane; luptei contra rasismului; exploatării sexuale a copiilor etc.) Odată cu introducerea modificărilor prin tratatul de la Amsterdam, consiliului i s-au schimbat un pic competenţele.

Principalele instrumente ale cooperării în materie penală a Consiliului Europei sunt:

1. Convenţia europeană de extrădare din 13/12/1957  

2. Protocol adiţional la Convenţia europeană de extrădare din 15/10/1975  

3. Al doilea Protocol   adiţional   la Convenţia europeană de extrădare din 17/3/1978  

4. Convenţia europeană pentru reprimarea terorismului din 27/1/1977  

5. Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală  din 20/4/1959

6.  Protocol adiţional la Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală  din 17/3/1978  

7. Convenţia europeană privind transmiterea procedurilor penale din 15/5/1972  

13

8. Convenţia europeană privind compensarea victimelor infracţiunilor de violenţă din 24/11/1983

9. Convenţia europeană asupra transferării persoanelor condamnate din 21/3/1983  

10. Protocol adiţional   la Convenţia asupra transferării persoanelor condamnate    din 18/12/1997  

11. Convenţia europeană privind recunoaşterea internaţională a hotărârilor judiciare în materie penală  din  28/5/1970  

12. Convenţia europeană privind controlul achiziţionării şi deţinerii armelor de foc de către particulari din 28/6/1978  

13. Convenţia europeană pentru prevenirea torturii şi a pedepselor sau tratamentelor inumane sau degradante  din 26/11/1987  

14. Protocolul Nr. 1 la Convenţia europeană pentru prevenirea torturii şi a pedepselor sau tratamentelor inumane sau degradante din 4/11/1993  

15. Protocolul Nr. 2 la Convenţia europeană pentru prevenirea torturii şi a pedepselor sau tratamentelor inumane sau degradante  din 4/11/1993  

16. Convenţia referitoare la spălarea, depistarea, reţinerea şi confiscarea produselor infracţiunilor din 8/11/1990  

17. Convenţia Consiliului Europei cu privire la spălarea, depistarea, reţinerea şi confisarea produselor infracţiunilor şi finanţarea terorismului  din 16/5/2005  

18. Convenţia privind protecţia drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane cu privire la aplicarea biologiei şi medicinei: Convenţia privind drepturile omului şi biomedicina  din 4/4/1997  

19. Protocol adiţional  la Convenţia pentru protecţia drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane cu privire la aplicarea biologiei şi medicinei, care interzice clonarea fiinţei umane  din 12/1/1998  

20. Convenţia penală cu privire la corupţie din 27/1/1999  

21. Protocol adiţional la Convenţia penală cu privire la corupţie din 15/5/2003  

22. Convenţia cu privire la cibercriminalitatea din 23/11/2001  

23. Protocol adiţional la Convenţia cu privire la cibercriminalitatea, relativ la incriminarea actelor cu caracter rasist şi xenofob comise prin sistemele informatice din 28/1/2003

24. Protocolul Nr. 13 la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale relativ la abolirea pedepsei cu moartea în orice circumstanţe din 3/5/2002  

25. Convenţia Consiliului Europei cu privire la combaterea traficului de fiinţe umane din 16/5/2005  

1. Asistenţa juridică primară în materie penală

14

Asistenţa judiciară internaţională în materie penală se solicită de către autorităţile judiciare competente din statul solicitant şi se acordă de autorităţile judiciare din statul solicitat, în baza tratatelor internaţionale sau, în lipsa acestora, pe bază de reciprocitate.

Trebuie de amintit, că prin cooperare de aplicare generală, se înţelege acea care interesează toate infracţiunile şi toţi delincvenţii. E de notat că aceasta nu are mereu aceeaşi natură. Din punct de vedeer tehnic cooperarea se realizează în două maniere:

1) Într-un caz un stat (solicitat) nu face decît să ajute un alt stat (solicitant)- această asistenţă e denumită secundară;

2) În alt caz, un stat transferă altuia gestiunea totală sau parţială a procesului penal, vorbind astfel de asistenţă primară (un abandon de suveranitate).

1.1. Principiul non-bis-in-idem

Persoana care a fost judecată pentru o faptă, poate fi ea trasă din nou la răspundere pentru aceeaşi faptă? La această întrebare vine să răspundă principiul non bis in idem, numit şi principiul unicităţii răspunderii penale. Esenţa acestui principiu e că persoana nu poate răspunde de două ori pentru aceeaşi faptă.

Problema se pune atât în dreptul intern, cât şi în cel internaţional, cu atât mai mult că trebuie să se ştie dacă, după ce persoana a fost judecată definitiv într-un stat, ar mai fi ea susceptibilă de răspundere în alt stat sau să i se aplice o pedeapsă de către o instanţă internaţională pentru aceeaşi faptă. După un prim concept, o nouă urmărire ar fi posibilă, deoarece tragerea la răspundere a persoanei ar fi un atribut al suveranităţii statului. Dar, potrivit unei alte concepţii, mai liberale, urmărirea secundară ar trebui interzisă în virtutea principiului echităţii10.

Acest principiu trebuie înţeles atât în sens material, cât şi procesual. In sens material, se pune întrebarea dacă non bis in idem se referă doar la faptele susceptibile de răspundere penală. Potrivit lui, este vorba de o faptă penală, adică infracţiune. Totuşi, acest principiu nu exclude posibilitatea ca răspunderea penală să coexiste, de exemplu, cu răspunderea civilă sau disciplinară, în acest caz nu trebuie să se considere ca fiind lezat principiul nominalizat.

Totodată, principiul discutat nu exclude posibilitatea ca pentru o infracţiune săvârşită persoanei să i se aplice mai multe sancţiuni penale, dar numai dacă aceste sancţiuni se cumulează din raţiuni diferite şi dacă ele au funcţii diferite. De exemplu, pe lângă pedeapsa principală i se poate aplica şi una complementară sau o măsură de siguranţă11. Această chestiune a fost tangenţial expusă într-o opinie separată la decizia Curţii Europene a Drepturilor Omului în cauza Maaouia contra Franţei, în speţă, dl Nouri Maaouia, născut în Tunisia, a rămas să locuiască în Franţa fiind căsătorit cu o franţuzoaică - din 1983 până în 1992. La l decembrie 1988 Curtea din Alpes-Maritimes 1-a condamnat la 6 ani de închisoare pentru furt înarmat (n.a. - potrivit legislaţiei franceze) şi violenţă cu aplicarea armei, fapte ilicite comise în 1985. Reclamantul fusese eliberat în 1990. în 1991 ministrul de interne a eliberat un act de expulzare a lui Maaouia. Actul respectiv i-a fost adus la cunoştinţă abia în 1992. Refuzând îmbarcarea spre Tunisia, reclamantul a fost tras la răspundere penală pentru eschivarea de la executarea actului expulzării. Drept urmare, tribunalul corecţional din Nice 1-a con-

10 Pradel J., Corstens G. Droit penal eiiropeen. - Paris: Dalloz, 1999, p.76.11 Dobrinoiu V. et al. Drept penal. Partea Generală. - Bucureşti, 1999, p.395.

15

damnat la o pedeapsă de un an închisoare şi zece ani de interdicţie de aflare pe teritoriul francez. Ca urmare a recursului în anulare depus de către reclamant, tribunalul administrativ din Nice a anulat actul de expulzare. Curtea Europeană a menţionat însă că acest act nu ar constitui o încălcare a art.6 § l al Convenţiei europene pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale, însă judecătorii Costa, Hedigan şi Panţîru, in opinia lor separată la decizie, au menţionat că în acest caz aplicarea expulzării nu ar fi posibilă, deoarece ar fi vorba de o încălcare a principiului non bis in idem, însă nu în sens propriu, căci nimic nu ar interzice ca, potrivit Convenţiei, pentru aceeaşi infracţiune să se aplice o pedeapsă principală şi una complementară. Sus-numiţii judecători au considerat că ar fi vorba de o dublă pedeapsă în sensul uman al termenului12.

În sens procesual ,acest principiu mai e denumit autoritate de lucru judecat, întrebarea se impune vis-â-vis de faptul dacă hotărârea trebuie să fie una definitivă şi dacă are importanţă caracterul ei de achitare sau de condamnare. Considerăm că hotărârea trebuie să fie doar definitivă, iar pronunţarea unei noi hotărâri într-o nouă ordine procesuală este posibilă în anumite cazuri excepţionale. În conformitate cu dispoziţiile pentru punerea în practică a Convenţiei de aplicare a Acordurilor de la Schengen din 14 iunie 1985 privind eliminarea graduala a controalelor la frontierele comune, conventie intrata in vigoare la 19 iunie 1990, Legea României pentru modificarea şi completarea Legii nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală în art. 114/1 prevede aplicarea principiului non bis in idem, după care: „(1) O persoană în privinţa căreia s-a pronuntat o hotarâre definitivă pe teritoriul unui stat membru al spaţiului Schengen, nu poate fi urmarită pentru aceleaşi fapte doar dacă, în caz de condamnare, hotarârea a fost executată, este în curs de executare sau nu mai poate fi executată potrivit legii statului care a pronunţat condamnarea.(2) Cu toate acestea, dispoziţiile alin. 1 nu se aplică dacă:a) faptele vizate de hotarârea străină s-au petrecut în tot sau în parte pe teritoriul României; în acest din urmă caz, excepţia nu se aplică dacă faptele s-au petrecut în parte pe teritoriul statului membru unde s-a pronunţat hotarârea;b) dacă faptele vizate de hotarârea străină constituie o infracţiune contra siguranţei statului sau împotriva altor interese esenţiale ale României;c) dacă faptele vizate de hotarârea străină au fost savârşite de un funcţionar român prin încălcarea obligaţiilor sale de serviciu.(3) Exceptiile menţionate la alin. 2 nu se aplică atunci când, pentru aceleaşi fapte, statul membru interesat a cerut preluarea urmăririi penale sau a acordat extrădarea persoanei în cauză.”

Deciziile judiciare, sentinţe sau hotărâri prealabile sentinţelor, pronunţate într-o ţară se aplică direct în celelalte ţări. Aspiraţia ca hotărârile judiciare penale să aibă eficienţă dincolo de aria teritorială este mai veche şi concretizarea sa se bazează pe numeroase convenţii de cooperare internaţionale, în special pe Convenţia Consiliului Europei asupra valabilităţii internaţionale a sentinţelor penale, din 1970. Principiul recunoaşterii reciproce conţine, de asemenea, şi o creştere a garanţiilor de care se bucură un acuzat în materie penală. Acestea decurg din principiile non bis in idem şi autoritatea de lucru judecat. Una dintre consecinţele cele mai imediate ale recunoaşterii reciproce constă în faptul că, în urma unei hotărâri de achitare pronunţată de un judecător naţional, nu se poate deschide nicăieri în spaţiul judiciar european, pentru aceleaşi fapte, un nou proces penal. Non bis in idem se aplică tuturor cazurilor în care finalizarea procesului este rezultatul unei decizii ferme cu caracter de lucru judecat, inclusiv dacă provine dintr-o mediere extrajudiciară în materie penală sau dacă sancţiunea are natură administrativă.

12 Affaire Maaouia versus France (Requete no 39652/98); 5 octobre 2000, Cour Europeenne des Droits de l'Homme

16

Principiul discutat este prevăzut şi la nivel internaţional. Fiind garant al ordinii mondiale, fiece stat în parte este în drept, în mod egal, să judece, potrivit ordinii sale naţionale, pe cel ce a comis vreo infracţiune pe teritoriul său, dar, totodată, este posibilă şi extensiunea tragerii la răspundere chiar şi pentru faptele comise în afara statului. Şi în acest caz apar conflicte de jurisdicţii. Un prim act internaţional care vine să confere o notă de claritate în problemă este Pactul ONU cu privire la drepturile civile şi politice, care, în art.14 alin.(7) stipulează: „Nimeni nu poate fi urmărit sau pedepsit din pricina unei infracţiuni pentru care a fost deja achitat sau condamnat printr-o hotărâre definitivă în conformitate cu legea şi cu procedura penală a fiecărei ţări"13. Concomitent pentru o interpretare justă a acestei norme trebuie luate în consideraţie şi dispoziţiile art.4 alin.(2) al Protocolului nr.7 al Convenţiei europene pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, după care „dispoziţiile paragrafului precedent nu împiedică redeschiderea procesului, conform legii şi procedurii penale a statului respectiv, dacă fapte noi ori recent descoperite sau un viciu fundamental în cadrul procedurii precedente sunt de natură să afecteze hotărârea pronunţată"14. Deci, rezultă că intrarea în vigoare a unei sentinţe nu împiedică revizuirea, dar numai în circumstanţele indicate mai sus. însă, această situaţie nu trebuie înţeleasă în sensul tragerii duble la răspundere pentru aceeaşi faptă, în acest sens. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a respins o cerere motivând că principiul non bis in idem nu este încălcat. Este vorba de cauza Ipsilanti contra Greciei din 2003. La origine este o cerere înaintată Republicii Elene de către un resor-tisant al acesteia, dna Zoe Ipsilante. în speţă reclamanta îşi are reşedinţa în Londra, fiind managerul unei sucursale londoneze a unei societăţi greceşti cu sediul la Atena. Unul dintre directorii acestei societăţi o acuzase de deturnarea unei sume de 661 000 lire sterline ale societăţii nominalizate. Alte două acţiuni fusese înaintate faţă de Ipsilanti la Atena şi la Londra. Pentru faptele comise la Londra ea fusese achitată. De aceea, procurorul de pe lângă Curtea de Apel din Atena solicitase Camerei de acuzare a Curţii de Apel să se pronunţe dacă achitarea pronunţată de Crown Court împiedică jurisdicţia greacă să se pronunţe. Printr-o decizie nr.2804/1990 din 26 noiembrie 1990, Camera de acuzare a Curţii de Apel din Atena estima că acuzarea în Grecia se referea la o deturnare de fonduri distinctă de cea pentru care Ipsiîanti fusese achitată în Anglia şi comisă într-o perioadă distinctă. Acuzaţiile nu corespund nici după obiect, nici după timp, de aceea nu pot forma obiectul aceluiaşi lucru judecat15.

Art.4 al Protocolului nr.7 nu împiedică faptul ca diferite instanţe de judecată să recunoască diferite infracţiuni, chiar dacă acestea întrunesc elementele unui singur comportament infracţional16, adică acest principiu nu trebuie confundat cu concursul ideal de infracţiuni.

Principiul este consfinţit şi în dreptul penal internaţional, şi anume: în Convenţia europeană privind recunoaşterea hotărârilor respective străine (1970), în Convenţia europeană privind transmiterea procedurilor represive (1972). Convenţia contra traficului ilicit de stupefiante şi de substanţe psihotrope (Viena, 1988) stabileşte în art.4 competenţa de a judeca, enunţând că Convenţia nu exclude exerciţiul vreunei competenţe în materie penală stabilită de către o parte conform dreptului său intern. Prin aceasta Convenţia vine să ofere o soluţie în cazul vreunui conflict de jurisdicţii. Art.7 §1 al Convenţiei europene privind supravegherea persoanelor condamnate sau liberate sub condiţie (Strasbourg, 1964) indică: „Supravegherea, executarea sau aplicarea integrală [a condamnării pronunţate de către un tribunal al

13 Pactul privind drepturile civile şi politice din 16 decembrie 1966 // Tratate internaţionale. Vol.l. - Chişinău, 1998,p.3714 Protocolul nr.7 al CEDO//Ibidem, p.369.15 Affaire Ipsilanti versus Grece (Requete no 56599/00); 06/06/2003, Cour Europeenne des Droits de rHomme16 Микеле де Сильва. Прецеденты Европейского Суда по Правам Человека. – Санкт-Петербург, 2004c. 1034.

17

statului solicitant] nu are loc (...) b) dacă condamnarea care motivează cererea (...) este fondată pe fapte care au fost definitiv judecate în statul solicitat"17.

Convenţia europeană privind transferul persoanelor condamnate (Strasbourg, 1983), în art.8 §2 prevede că condamnatul nu poate executa condamnarea când statul de execuţie consideră executarea condamnării ca fiind finisată.

După cum am menţionat, problema apare în ce priveşte tragerea la răspundere pentru aceeaşi faptă de către mai multe state sau de către stat şi o autoritate internaţională. Un prim pas în vederea soluţionării acestei probleme 1-a făcut încă tribunalul de la Niirnberg care impunea necesitatea elaborării unor reguli de calificare în cazul când aceeaşi faptă constituie crimă internaţională şi o infracţiune de drept intern18.

Tribunalul pentru fosta Iugoslavie a evitat dualitatea judecării aceleiaşi fapte, interpretând că judecarea de către un tribunal internaţional interzice orice judecare de către o jurisdicţie naţională, Astfel încât judecarea de către aceasta din urmă nu o interzice pe cea a tribunalului internaţional dacă prima a fost respinsă sub o calificare de drept comun sau nu a fost de bună calitate19. Aceleaşi reguli le-a prevăzut şi statutul Tribunalului pentru Rwanda.

Cert e că cumulul sancţiunilor nu ar trebui permis. De aceea, proiectul Codului crimelor contra păcii şi contra securităţii omenirii consacră principiul non bis in idem. Art.9 al acestuia înlătură cumulul acţiunilor represive internaţionale şi ale statului prevăzut în Cod, dar cu importante restricţii: dacă o judecare de către un tribunal internaţional interzice orice nouă judecare de către un tribunal statal, judecarea de către stat nu împiedică o nouă judecare de către o instanţă internaţională dacă statul a calificat crima ca fiind „ordinară", astfel încât se relevă o calificare a Codului sau respingerea unei judecări de rea calitate20. Deci, cauza respinsă într-un stat nu împiedică pornirea noii examinări într-un alt stat, mai ales când acesta este prioritar interesat în represiunea crimei respective, de exemplu statul victimă.

Aceasta mai cu seamă se reflectă în cazul extrădării, întrebarea ce se pune când faptele pentru care se solicită extrădarea au făcut deja obiectul unei decizii - autoritate de lucru judecat, în statul solicitat. Art.9 al Convenţiei europene de extrădare (Paris, 1957) prescrie că „extrădarea nu se va acorda când persoana reclamată a fost judecată definitiv de către autorităţile competente ale părţii solicitate pentru fapta sau faptele pentru care extrădarea este cerută"21. Extrădarea nu poate fi autorizată indiferent de caracterul hotărârii de achitare sau condamnare. Conform aceluiaşi art.9 al Convenţiei din 1957, extrădarea va putea fi refuzată, dacă autorităţile competente ale părţii solicitate au hotărât să nu întreprindă urmărire sau să pună capăt urmăririlor pe care le-au exercitat pentru aceeaşi faptă sau aceleaşi fapte.

O altă ipoteză ar fi dacă este posibilă retrocedarea în cazul începerii urmăririi în statul solicitat. Conform principiului hon bis in idem, extrădarea este justificată şi în acest caz. Iar, conform art.8 al Convenţiei nominalizate, „o parte solicitată va putea refuza să extrădeze o persoană reclamată dacă

17 Pralus M. Etude en droit penal internaţional et en droit communautaire d'un aspect du principe non bis in idem:non bis // Revue de science criminelle. - 1996. - No3. - P.57118 Ibidem, p.554.19 Ibidem, p.55520 Ibidem, p.55421 Convenţia europeană de extrădare // Tratate internaţionale. Vol.l. - Chişinău, 1998, p.322.

18

această persoană se află şi sub urmărirea sa pentru fapta sau faptele în legătură cu care se cere extrădarea".

Tendinţe de soluţionare a conflictului de judecare a aceleiaşi fapte la nivel naţional şi cel internaţional au fost făcute în Statutul Curţii Penale Internaţionale (Roma, 1998), care, în art.20, prevede: „Nici o persoană nu poate fi judecată de nici o instanţă judiciară pentru infracţiuni prevăzute la art.5, în legătură cu care această persoană a fost deja recunoscută vinovată sau a fost îndreptăţită de către Curte". Acest principiu este susceptibil de excepţie, astfel încât Curtea va putea judeca dacă: a) examinarea cauzei în altă instanţă era predestinată de a limita persoana respectivă de răspundere penală pentru infracţiuni ce cad în competenţa Curţii; b) examinarea nu s-a efectuat independent şi imparţial în conformitate cu procedura legală, recunoscută de dreptul internaţional, şi s-a desfăşurat astfel încât în condiţiile existente nu corespundea scopului de predare a persoanei respective justiţiei.

Examinând dispoziţiile actelor sus-nominalizate, ar fi posibil de a stabili careva condiţii de aplicare a principiului non bis in idem, precum şi limitele aplicării sale.

Printre condiţiile aplicării principiului ar fi:

a) existenţa unei decizii prin care persoana a fost achitată;b) când sancţiunea aplicată:

- a fost ispăşită sau este în curs de ispăşire,- a făcut obiectul unei graţieri sau amnistii,- nu poate fi executată pentru cauză de prescripţie;

c) când vinovăţia a fost constatată, dar, în virtutea unor împrejurări, nu a fost pronunţată sentinţa.

Deci, decizia trebuie să fie definitivă, adică nesusceptibilă de căi de atac. Sentinţa să fie de achitare, fie de condamnare. Iar prin sancţiune se va avea în vedere orice pedeapsă sau măsură pronunţată potrivit legislaţiei penale.

Esenţial este să menţionăm că nu are importanţă încadrarea juridică a faptei, deoarece în diferite state pot fi prevăzute diferite calificări; importante sunt circumstanţele obiective, adică să fie aceeaşi faptă a persoanei.

În cadrul dreptului comunitar sunt expres examinate şi limitele aplicării principiului non bis in idem, cum ar fi:

- principiul nu se aplică când faptele incriminate au avut loc pe teritoriul statului contractant în totalitate sau în parte (art.55-1 al Convenţiei de la Schengen);

- dacă urmărirea priveşte o infracţiune contra securităţii statului sau intereselor esenţiale ale lui (art.55-1 b);- când faptele au fost comise de către un funcţionar resortisant al acestui stat (art.55-1 c).

Prin urmare, principiul non bis in idem este unul atât material, cât şi procesual garantat prin dreptul internaţional şi cel intern.

1.2. Transferul de proceduri

Există două cazuri cînd acestea pot interveni:

1. Denunţarea făcută de un stat în scopul începerii unei urmăriri de către alt stat;2. Transmiterea urmăriri deja începute.

19

(A).De exemplu, presupunem o infracţiune comisă pe teritoriul statului A de către un individ care trăieşte pe teritoriul statului B sau acre s-a refugiat aici. Presupunem că statul A nu doreşte să extrădeze individul. Poate oare el să sesizeze statul B denunţîndu-i faptele în vederea urmăririi de către statul B? Răspunsul este dat de art. 21 al Convenţiei europene de asistenţă judiciară din 1959, de cea din 1972 şi Acordul din 1990.

Principiul de bază este că un stat normal competent de a efectua urmărirea unei infracţiuni poate solicita altuia dintre partenerii săi de a urmări la rîndu-i această infracţiune, cu condiţia că autorul faptei să fie un resortisant al acestui stat, sau să se afle pe teritoriul acestuia sau deţine reşedinţa lui.

Această transmitere a urmăririi presupune anumite condiţii: aceeaşi definire a infracţiunii; dubla incriminare; aceeaşi calitate a subiectului activ sau a victimei. Se va aplica legea statului solicitat, inclusiv pentru alegerea sancţiunii. Detenţia provizorie nu se poate aplica decît dacă este prevăzută de ambele state.

Cum formal se prezintă denunţul în scopul urmăriri? Conform art. 21 al convenţiei de asistenţă juridică în materie penală (1959), orice denunţ adresat de o parte contractantă cu scopul urmăririi în faţa tribunalelor unei alte părţi va face obiectul comunicărilor între ministerele de justiţie. Conform convenţiei europene privind transferul de proceduri în materie penală din 1972, art. 13, cererile prevăzute în convenţiei se fac în scris, ele sunt adresate fie de către Ministerul Justiţiei din statul solicitat, fie conform unor acorduri speciale, direct de către autorităţile statului solicitant către cele ale statului solicitat şi returnate pe aceeaşi cale. În cazuri urgente, cererile şi comunicările necesare vor putea fi transmise prin Organizaţia Internaţională a Poliţiei Criminale (INTERPOL).

Altă întrebare este dacă statul faţă de care s-a făcut denunţarea unei infracţiuni trebuie sau este liberă să accepte urmărirea. Unele state ca Germania, Italia, Spania au aprobat sistemul urmăririi obligatorii (al legalităţii urmăririi), altele preferă cel al urmăririi facultative (numit al oportunităţii urmăririi). Regula generală e că dreptul penal adoptă sistemul oportunităţii urmăririi. Art. 21-2 al Convenţie din 1959 indică „partea solicitată va face cunoscută urmarea dată acestui denunţ şi va transmite, dacă este cazul, copie de pe hotărîrea intervenită”. De aici rezultă că nimic nu obligă statul ce a primit denunţul să îl accepte pentru a se angaja în urmărire, cu atît mai mult că obligaţie ţine de dreptul său intern confirmat prin legislaţie. Soluţia este aceeaşi dată şi de convenţie privind extrădarea din 1957. Conform art. 6-2 al acesteia, „dacă pareta solicitată nu-şi extrădează propiul resortisant, ea va trebui, la cererea părţii solicitante, să supună cauza autorităţilor competente, astfel încît să se poată exercita urmăriri judiciare, dacă este cazul. În acest scop, dosarele, informaţiile şi obiectele privind infracţiunea se vor transmite gratuit pe calea diplomatică. ” Deşi textul acesta se referă la extrădarea naţionalilor, totuşi el consacră principiul oportunităţii. Acelaşi principiu îl acceptă şi Convenţia privind infracţiunile rutiere din 1964, Convenţia europeană privind reprimarea terorirsmului din 1977. Cu titlu excepţional însă art. 27 al Statutului Curţii Europene de Justiţie al UE a decis că statul solicitat „va urmări”, dar nu „ poate urmări”, deci ar avea obligaţia.

(B).Principiul aplicat este cel al asimilării. Conform art. 26 al Convenţiei europene privind transferul de proceduri în materie penală, „orice act în scopul urmăririi, îndeplinit în statul solicitant conform legilor şi regleemntărilor sale în vigoare, are aceeaşi valoare în statul solicitat ca şi cum ar fi fost îndeplinit de către autorităţile acestui stat, fără ca această asimilare să poată avea efectul de a-i da acestui act o forţă probantă superioară aceluia pe care o are în statul solicitant.

Orice act întrerupător de prescripţie, valabil întocmit în statul solicitant, are aceleaşi efecte în statul solicitat şi invers.”

20

Conform Convenţiei europene privind transferul de proceduri în materie penală din 1972 există două cazuri al transferului de proceduri: transfer unic sau pluralitate de proceduri penale.

1.2.1. De exemplu statul solicitant care a început urmărirea poate solicita statul pe teritoriul căruia se află infractorul, să preia derularea procedurii penale din diferite considerente, dar care astfel ar asigura soluţionarea mai adecvată, şi dacă statul solicitat acceptă, atunci intervine „transmiterea urmăririi”. În practică statul solicitant este adesea cel în care s-a comis fapta, iar statul solicitat este cel unde s-a refugiat infractorul.Transmiterea unică a urmării este reglementată de titlul III al Convenţiei din 1972 . Printre condiţiile acesteia sunt:- Condiţii de fond Enumerate la art. 6-12 al convenţiei din 1972. Ele cuprind:1.2.1.Competenţa statului solicitat-dacă legea internă nu-i permite preluarea urmării atunci statul nu poate accepta transmiterea acesteia (Art. 2 al convenţiei).1.2.2.Reciprocitatea incriminării- conform art. 7 al convenţiei, urmărirea nu poate fi exercitată în statul solicitat decît atunci cînd fapta în legătură cu care s-a solicitat începerea urmăririi ar fi infracţiune în cazul comiterii pe teritoriul acestui stat şi cînd autorul ar fi pasibil de o condamnare şi în baza legilor acestui stat. Ideea e că nu doar fapta trebuie incriminată în sistemul de drept naţional al statului solicitat, dar şi să constituie infracţiune, nu doar o contravenţie administrativă pasibilă de amendă. De altfel în unele state, de exemplu in Germania există infracţiuni administrative care se absorb de conceptul de infracţiune in general. Reieşind din faptul că examinarea acestor fapte se face de instanţe ca şi cum ar fi de materie penală, autorii convenţiei au ajuns la concluzia de a defini în art. 1 infracţiunea ca fiind ”fapte care constituie infracţiuni, precum şi la cele care sunt vizate de dispoziţiile legale menţionate în anexa nr. 3 la prezenta convenţie, cu condiţia ca , atunci cînd infracţiunea este de competenţa unei autorităţi administrative, persoana interesată să aibă posibilitatea de a aduce cazul respectiv în faţa unei instanţe judecătoreşti . ” Conform anexei 3 fapte altele decît infracţiunile penale ar fi:-în Franţa-orice comportament ilegal sancţionat printr-o contravenţie de grande voirie (la regulile de circulaţie);-în Republica Federală a Germaniei-orice comportament ilegal pentru care se aplică procedura instituită de Legea încălcărilor regulilor de ordine;-în Italia-orice comportament ilegal căruia îi este aplicabilă Legea nr. 317 din 3 martie 1967.1.2.3.Lista cazurilor cînd un stat poate solicita unui alt stat să înceapă urmărirea. Conform art. 8, un stat contractant poate solicita unui alt stat contractant să înceapă urmărirea în unul sau mai multe dintre cazurile următoare:- Dacă acuzatul are reşedinţa obişnuită în statul solicitat;- Dacă acuzatul este cetăţean al statului solicitat sau dacă acest stat este statul său de origine;- Dacă acuzatul exercită sau urmează să execute o pedeapsă privativă de libertate în statul solicitat;- Cînd acuzatul face obiectul, în statul solicitat, al unei urmăriri judiciare pentru aceeaşi infracţiune sau pentru alte infracţiuni;- Dacă se consideră că transferul urmăririi este justificat prin interesul de a descoperi adevărul şi, mai ales, dacă elementele de probă cele mai importante se găsesc în statul solicitat;- Dacă se consideră că executarea unei eventuale condamnări în statul solicitat este susceptibilă să amelioreze posibilităţile de reintegrare socială a condamnatului;- Dacă se consideră că prezenţa acuzatului la audieri nu poate fi asigurată în statul solicitat;- Dacă statul solicitant consideră că nu este în măsură să execute o eventuală condamnare, chiar atunci cînd are calea extrădării, şi că statul solicitat este în măsură să o facă.În cazul în care acuzatul a fost condamnat efectiv într-un stat contractant, acest stat nu poate solicita transferul urmăririi pentru unul sau mai multe dintre cazurile menţionate, decît atunci cînd nu poate

21

executa condamnarea respectivă, chiar avînd calea extrădării, şi atunci cînd celălalt stat contractant nu acceptă principiul executării unei hotărîri date în străinătate sau refuză executarea unei astfel de hotărîri.Statul solicitant nu are obligaţia de a face o transmitere a urmăririi, conform art. 6.1 „el poate solicita unui alt stat...”. Libera acceptare este principiul care guvernează ambele state. Unica obligaţie pe care o are statul solicitat este să examineze cererea. Autorităţile competente din statul solicitat vor examina cererea pentru transferul urmăririi. Acestea vor decide, în conformitate cu propria legislaţie, cum vor acţiona în continuare. Dificultatea apare în cazul cînd fapta într-un stat este penală, iar în altul – administrativă. În fiecare caz ţine de statul solicitat acceptarea. Conform art. 9.2 cînd legea statului solicitat prevede pedepsirea infracţiunii de către o autoritate administrativă, acest stat va informa, cît mai curînd posibil, statul solicitant, cu excepţia cazului în care statul solicitat a făcut o declaraţie conform paragrafului 3 al acestui articol. Obstacole ale acceptării cererii:Conform art. 10, statul solicitat nu va da curs cererii dacă:- Aceasta nu este conformă cu dispoziţiile art. 6.1 şi ale art. 7.1;- Exercitarea urmăririi este contrară dispoziţiilor art. 35 (non bis in idem);- La data menţionată pe cerere, prescripţia acţiunii publice este împlinită în statul solicitant, conform legislaţiei sale.

Principiul liberei acceptări a fost întărit prin cazurile exprese indicate, cînd statul solicitat poate refuza acceptarea cererii (art. 11):

a) Dacă consideră că motivul pe care se bazează cererea, în aplicarea art. 8, nu este justificat;b) Dacă acuzatul nu are reşedinţa obişnuită în statul solicitat;c) Dacă acuzatul nu este cetăţean al statului solicitat şi nu avea reşedinţa sa obişnuită pe teritoriul acetsui stat în momentul comiterii infracţiunii;d) Dacă consideră că infracţiunea în legătură cu care se solicită urmărirea are un caracter politic sau este o infracţiune pur militară ori pur fiscală;e) Dacă estimează că există motive serioase să creadă că cererea de urmărire este determinată de considerente de rasă, naţionalitate sau opinii politice;f) Dacă propria sa lege este deja aplicabilă faptei şi dacă, conform acestei legi, acţiunea publică este prescisă la momentul primirii cererii; în acest caz, nu se va putea face aplicarea prevederilor art. 26.2.g) Dacă competenţa sa se bazează exclusiv pe prevederile art. 2 şi dacă, în momentul primirii cererii respective, acţiunea publică este prescrisă conform legii poprii, luîndu-se în considerare prelungirea cu 6 luni a termenuluide prescripţie prevăzut la art. 23,h) Dacă fapta s-a comis în afara teritoriului statului solicitant,i) Dacă urmărirea este contrară angajamentelor internaţionale ale statului solicitat;j) Dacă urmărirea este contrară principiilor fundamentale ale ordinii juridice din statul solicitat;k) Dacă statul solicitat a încălcat o regulă de procedură prevăzută în această convenţie.

Statul solicitat, poate revoca după acceptare cererea, dacă ulterior se descoperă motivele indicate în art. 12:

a) Dacă ar fi evident că prezenţa acuzatului nu poate fi asigurată pentru audiere în acest stat sau dacă o eventuală condamnare nu poate fi executată în statul respectiv;b) Dacă unul dintre motivele de refuz prevăzute la art. 11 este descoperit înainte de începerea judecării cazului de către o instanţă;c) În alte cazuri, dacă statul solicitant este de acord.

22

- Condiţii de procedură:

Privind statul solicitantI. Cererea este făcută în scis (art. 13.1) Nu

se vorbeşte de modalităţile moderne, telecopii etc. Cererea trebuie datată necesar pentru prescripţie (art. 10 nu se da curs cererii daca este expirat termenul de prescripţie).

II. Cererile sunt adresate de către Ministerul Justiţiei, fie conform acordurilor speciale, direct de către autorităţile statului solicitant. În cazuri urgente cererile se transmit prin INTERPOL.

III. Cererea este însoţită de original sau copie certificată a dosarului penal, precum şi toate documentele utile( art. 15 ). În ce priveşte traducerea în limba statului solicitat, convenţia nu o cere. Dar printr-o rezervă statul poate prevedea aceasta.

IV. Statul solicitant informează în scris statul solicitat în legătură cu toate actele de procedură sau cu măsurile relative la acţiunea publică luate în statul solicitant după transmiterea cererii. Această notificare e însoţită de orice documente utile (art. 15.2).

Privind statul solicitatI. Dacă un stat contractant consideră

informaţiile furnizate de către un alt stat contractant insuficiente pentru a-i permite să aplice prezenta convenţie, cere completarea informaţiilor necesare. El poate fixa un termen pentru primirea informaţiilor (art. 14).

II. Statul solicitat informează, fără întîrziere, statul solicitant despre decizia sa asupra cererii de urmărire (art. 16).

III. Statul solicitat trebuie să anunţe acuzatul despre cererea de urmărire, cu scopul de a-i permite acestuia să îşi expună argumentele înainte ca acest stat să ia o hotărîre în legătură cu cererea respectivă (art. 17).

1.3. Transmiterea executărilor

Expresia „transmiterea executărilor” trebuie înţeleasă în sens larg: nu doar privind pedepsele privative de libertate dar şi cele care privesc orice decizie represivă emisă de judecător. Cu toate acestea, asistenţa penitenciară comportă trei elemente:

- Supravegherea condamnaţilor;- Transferul condamnaţilor;- Plata amenzilor.

I. Supravegherea condamnaţilorAzi în toate statele Europei, tehnici ca liberarea condiţionată sau amînarea executării pedepsei sunt des practicate, deoarece ele sunt mai ieftine. Judecătorii nu ar aplica aceste instituţii faţă de cetăţenii străini, de frica creşterii recidivei. De aceea a fost elaborată Convenţie europeană pentru supravegherea persoanelor condamante sau liberate sub condiţie din 30.11.1964 în vigoare la 22.07.1975. În plan filosofic această convenţie subliniază două remarci. În primul rînd ea consacră un principiu după care dreptul penal dintr-un stat nu va ignora o sentinţă străină, pentru că

23

autorităţile acestui stat vor participa la executarea sa. În al doilea rînd, ea stabileşte o anumită egalitate între justiţiabili, care naţionali sau străini, ar putea să beneficieze în aceeaşi măsură de tehnici de individualizare.

Condiţiile cooperării

1) Pozitive - subiect nu poate fi persoana bănuită,inculpată a cărei vinovăţie nu este recunoscută. Conform art. 2 infractor este persoana care pe teritoriul unei părţi contractante:

a) a fost recunoscută vinovată de instanţă şi eliberat condiţionat fără pronunţarea sentinţei;b) a fost suspendată sentinţa implicînd privarea de libertate, sau executarea căreia a fost suspendată condiţional, total sau parţial, fie în timpul sentinţei sau în rezultat.

- decizia de culpabilitate sau de condamnare trebuie să fie definitivă şi să aibă putere executorie (art. 3).

- reciprocitatea incriminării, conform art. 4, infracţiunea trebuie să fie pasibilă de pedeapsă conform legislaţiei statului solicitant şi solicitat.

2) NegativeArt. 7 prevede obstacole acordării

asistenţei:

Obstacole obligatorii (alin.1)

1) dacă solicitarea este considerată de statul solicitat că poate prejudicia suveranitatea, securitatea, principiile fundamentale ale sistemului de drept sau alte interese esenţiale;2) dacă solicitarea se referă la o sentinţă pentru infracţiunea care a fost judecată în final în statul solicitat;3) dacă acţiunea pentru care a fost pronunţată sentinţa este considerată

Modalităţile cooperării

1) supravegherea infractorului

art. 10-15

2) executarea sentinţelorart. 16-21

3) renunţarea la statul solicitat

art.22-25.

Formele cooperării

Cererea (art. 26-32) Oricare cerere se formulează în scis. Ea indică autoritatea de la care emană, obiectul său, identitatea infractorului şi locul reşedinţei sale în statul solicitat. Solicitările pentru supraveghere trebuie însoţite de originalsau o copie de confirmare a constatărilor instanţei cu descrierea motivelor care confirmă supravegherea şi cu specificarea măsurilor impuse infractorului. Solicitările se expediază prin Ministerul Justiţiei, în cazuri excepţionale prin INTERPOL.

24

de statul solicitat fie o infracţiune politică sau o infracţiune legată de politică,sau o infracţiune pur militară;4) dacă pedeapsa impusă nu poate fi solicitată din cauza expirării timpului, conform legislaţiei statului solicitant sau a statului solicitat;5) dacă infractorul a fost amnistiat sau graţiat atît în statul solicitant, cît şi în statul solicitat.

Obstacole facultative (alin.2):a) dacă autorităţile competente

în statul solicitat au decis să nu intenteze proces sau să întrerupă procesul deja început, în legătură cu aceeaşi acţiune;

b) dacă acţiunea pentru care a fost pronunţată sentinţa reprezintă şi subiectul procesului în statul solicitat;

c) dacă sentinţa la care se referă solicitarea a fost pronunţată în absebţă;

d) în măsura în care statul solicitat consideră că sentinţa nu se conformă cu principiilede aplicare a dreptului penal, în special dacă datorită vîrstei infractorul nu a putut fi condamnat în statul solicitat.

II.Transferul condamnaţilor

Convenţia europeană asupra transferării persoanelor condamnate adoptată la Strasbourg la 21 martie 1983 crează un mecanism mai simplificat, mai rapid şi flexibil pentru repatrierea propriilor resortisanţi. Principiul de guvernare a convenţiei constă în aceea că „0 persoană condamnată pe teritoriul unei părţi poate, în conformitate cu dispoziţiile prezentei Convenţii, să fie transferată pe teritoriul altei părţi, pentru a executa aici condamnarea care i-a fost aplicată. În acest scop, ea îşi poate exprima, fie pe lângă statul de condamnare, fie pe lângă statul de executare, dorinţa de a fi transferată în temeiul prezentei Convenţii. » (art. 2).

Convenţia a fost completată de un Protocol a diţional   la Convenţia asupra transferării persoanelor condamnate   din 18.12.1997.

In înţelesul prezentei Convenţii, expresiile:

25

a) condamnare desemnează orice pedeapsă sau măsură privativă de libertate, pronunţată de către un judecător pentru o durată limitată sau nedeterminată în temeiul unei infracţiuni penale;

b) hotărâre desemnează o hotărâre judecătorească prin care se pronunţă o condamnare;

c) statul de condamnare desemnează statul unde a fost condamnată persoana care poate fi transferată sau care deja a fost transferată;

d) statul de executare desemnează statul către care condamnatul poate fi transferat sau a fost deja transferat, în vederea executării condamnării sale.

Iniţiativa transferului: este prevăzută de art. 2.- Transferarea poate fi cerută fie de către statul de condamnare, fie de către statul de executare. Dacă condamnatul nu poate prezenta o cerere formal de transfer, el poate exprima dorinţa sa de a fi transferat prin adresarea faţă de statul de condamnare sau a celui de executare. El poate de asemenea atrage atenţia autorităţilor statului de condamnare asupra stării sale personale făcînd referinţă la situaţia sa culturală sau familială.

Condiţiile transferării :

Condiţii de fond

Art. 3

a) condamnatul trebuie să fie resortisant al statului de executare;

b) hotărârea trebuie să fie definitivă-adică a exprirat termenul de atac sau s-au epuizat căile ode atac pentru statul de condamanre;

c) durata condamnării pe care cel condamnat o mai are încă de executat trebuie să fie de cel puţin 6 luni la data primirii cererii de transferare sau să fie nedeterminată;

d) transferul este consimţit de către persoana condamnată sau, dacă în raport cu vârsta sau cu starea fizică ori mintală a acesteia unul dintre cele două state consideră necesar, de către reprezentantul persoanei- ca să fie consimţămîntul valabil el trebuie să corespundă unor condiţii :

- art. 4 : Orice condamnat căruia i se pot aplica

Condiţii de formă

Art.5

Cererile de transferare şi răspunsurile trebuie formulate în scris.

Aceste cereri trebuie să fie adresate de către Ministerul de Justiţie al statului solicitant Ministerului de Justiţie al statului solicitat. Răspunsurile trebuie comunicate pe aceleaşi căi.

Orice parte poate, printr-o declaraţie adresată Secretarului general al Consiliului Europei, să indice faptul că ea va utiliza alte căi de comunicare.

Statul solicitat trebuie să informeze statul solicitant, în cel mai scurt timp, despre hotărârea sa de a accepta sau de a refuza transferarea cerută.

Art, 6   : documentele ce trebuie depuse

Statul de executare trebuie, la cererea statului de condamnare, să furnizeze acestuia din

26

prevederile prezentei Convenţii trebuie să fie informat de către statul de condamnare despre conţinutul exact al prezentei Convenţii. Dacă condamnatul şi-a exprimat, pe lângă statul de condamnare, dorinţa de a fi transferat în temeiul prezentei Convenţii, acest stat trebuie să informeze despre aceasta statul de executare cât mai curând posibil, după rămânerea definitivă a hotărârii.

-art. 7 : Statul de condamnare va proceda în aşa fel încât persoana care trebuie să-şi dea consimţământul la transferare în temeiul art. 3 paragraful 1 d) să o facă de bunăvoie şi în deplină cunoştinţă de consecinţele juridice care decurg din aceasta. Procedura de urmat cu privire la aceasta va fi guvernată de legea statului de condamnare. Statul de condamnare trebuie să dea statului de executare posibilitatea să verifice, prin intermediul unui consul sau al altui funcţionar desemnat de acord cu statul de executare, că acest consimţământ a fost dat în condiţiile prevăzute în paragraful precedent.

e) acţiunile sau omisiunile care au dat naştere condamnării trebuie să constituie o infracţiune penală în raport cu dreptul statului de executare sau ar trebui să constituie o astfel de infracţiune, dacă ar fi survenit pe teritoriul său-dubla incriminare;i

f) statul de condamnare şi statul de executare trebuie să se pună de acord asupra acestei transferări.-aceasta ar fi o condiţie prealabilă tuturor, or nu poate începe colaborarea fără semnarea din partea statelor.

urmă:

a) un document sau o declaraţie care să indice că per-soana condamnată este resortisant al acelui stat;

b) o copie de pe dispoziţiile legale ale statului de exe-cutare din care să rezulte că acţiunile sau omisiunile care au dat loc condamnării în statul de condamnare constituie o infracţiune penală în raport cu dreptul statului de execu-tare sau ar constitui o astfel de infracţiune, dacă ele ar sur-veni pe teritoriul său;

c) o declaraţie conţinând informaţiile prevăzute la art. 9 paragraful 2.

Dacă se cere o transferare, statul de condamnare tre-buie să furnizeze statului de executare următoarele docu-mente, cu excepţia cazului în care unul sau celălalt dintre cele două state ar fi indicat deja că el nu şi-ar da acordul la transferare:

a) o copie, certificată pentru conformitate, de pe hotă-râre şi de pe dispoziţiile legale aplicabile;

b) indicarea duratei condamnări deja executate, inclu-siv informaţii asupra oricărei detenţii provizorii, reduceri a pedepsei sau altui act privind executarea condamnării;

c) o declaraţie constatând consimţământul la transfe-rare, aşa cum se prevede în art. 3 paragraful 1 d);

d) de fiecare dătă când va fi cazul, orice raport medical sau social despre condamnat, orice informaţie asupra tra-tamentului său în statul de condamnare şi orice recoman-dare pentru continuarea tratamentului său în statul de executare.

Consecinţele transferării (art.8-9) :

pentru statul de condamnare

1. Preluarea în sarcină a condamnatului de către

pentru statul de executare

Autorităţile competente ale statului de 27

autorităţile statului de executare are drept efect suspendarea executării condamnării în statul de condamnare.

2. Statul de condamnare nu mai poate executa condamnarea atunci când statul de executare consideră executarea condamnării ca fiind terminată.

executare sunt datoare să aplice una dintre două forme:

a) Continuarea executării - art. 10

În caz de continuare a executării, statul de executare este legat de natura juridică şi durata sancţiunii aşa cum rezultă ele din condamnare.

Totuşi, dacă natura sau durata acestei sanctiuni este incompatibilă cu legislaţia statului de executare, sau dacă legislaţia acestui stat o impune, statul de executare poate, prin hotărâre judiciară sau administrativă, să adapteze această sancţiune la pedeapsa ori măsura prevăzută de propria sa lege pentru infracţiuni de aceeaşi natură. Această pedeapsă sau măsură corespunde, atât cât este posibil, în ceea ce priveşte natura sa, celei aplicate prin condamnarea de executat. Ea nu poate să agraveze prin natura sau durata sa sancţiunea pronunţată în statul de condamnare, nici să depăşească maximul prevăzut prin legea statului de executare;

b) Schimbarea condamnării - art. 11.

În cazul schimbării condamnării, se aplică procedura prevăzută de legislaţia statului de executare. Din momentul schimbării, autoritatea competentă:

a) va fi legată de constatarea faptelor în măsura în care aceasta figurează în mod explicit sau implicit în hotărârea pronunţată în statul de condamnare;

b) nu va putea schimba o sancţiune privativă de libertate printr-o sancţiune pecuniară;

c) va deduce integral din pedeapsă perioada de privaţiune de libertate deja executată de către condamnat;

d) nu va agrava situaţia penală a condamnatului şi nu va fi ţinută de limita inferioarâ a sancţiunii eventual prevăzute de legislaţia statului de condamnare pentru infracţiunea sau infracţiunile săvârşite.

De asemenea statul de executare poate

28

înceta executarea în următoarele cazuri :

- Graţierea, amnistia, comutarea pedepsei ;

- Statul de executare trebuie să pună capăt executării condamnării de îndată ce a fost informat de către statul de condamnare despre orice hotărâre sau măsură care are ca efect înlăturarea caracterului executoriu al condamnării.

Tranzitul (art. 16) :

1. 0 parte trebuie, în conformitate cu propria sa legislaţie, să consimtă la o cerere de tranzit al unui condamnat pe teritoriul său, dacă cererea a fost formulată de către o altă parte care ea însăşi s-a înţeles cu o altă parte sau cu un stat terţ asupra transferării unui condamnat spre sau dinspre teritoriul său.

2. 0 parte poate refuza să acorde tranzitul:

a) dacă condamnatul este unul dintre resortisanţii săi;sau

b) dacă infracţiunea care a dat loc la condamnare nu constituie infracţiune conform legislaţiei sale.

3. Cererile de tranzit şi răspunsurile trebuie comunicate pe căile menţionate prin dispoziţiile art. 5 paragrafele 2 şi 3.

4. 0 parte poate consimţi la o cerere de tranzit al unui condamnat pe teritoriul său, formulată de către un stat tert, dacă acesta din urmă a convenit cu o altă parte asupra transferării spre sau dinspre teritoriul său.

5. Partea căreia îi este cerută tranzitarea poate menţine condamnatul în detenţie pe perioada strict necesară tranzitării teritoriului ei.

6. Partea solicitată să acorde tranzitul poate fi invitată să dea asigurarea că persoana condamnată nu va fi nici urmărită, nici deţinută, sub rezerva aplicării paragrafului precedent, nici supusă vreunei alte restricţii a libertăţii sale individuale pe teritoriul statului de tranzit, pentru fapte sau condamnări anterioare plecării sale de pe teritoriul statului de condamnare.

7. Nici o cerere de tranzit nu este necesară, dacă se foloseşte calea aeriană pe deasupra teritoriului unei părti şi nu este prevăzută nici o aterizare. Cu toate acestea, fiecare stat poate, printr-o declaraţie adresată Secretarului general al Consiliului Europei, în momentul semnării sau depunerii instrumentului său de ratificare, de acceptare, de aprobare sau de aderare, să pretindă a-i fi notificată orice tranzitare pe deasupra teritoriului său.

III. Plata amenzilor.

Există două convenţii care acceptă plata amenzilor făcută altui stat decît celui de condamnare:

- Convenţia de la Manhaim din 1868 privind navigaţia pe Rhin;

29

- Convenţia de la Luxembourg din 1956 privind canalizarea de la Moselle.

§2. Asistenţa juridică secundară în materie penală

2.1. Asistenţa majoră – extrădarea

În ceea ce priveşte aspectul legat de extrădarea persoanelor care au săvârşit o infracţiune pe teritoriul statului de unde provin, există în general un consens la nivel internaţional. Apar însă şi interpretări diferite în ceea ce priveşte extrădarea persoanelor care au dobândit o formă de protecţie şi există o atitudine de respingere a solicitării extrădării, în special din partea statelor membre ale U.E. şi a celor care au aderat la normele acestei structuri, dar care nu sunt membre ale acesteia, atunci când este vorba de extrădarea unei persoane care în ţara sa de origine a fost condamnată la pedeapsa capitală (a se vedea cazul tipic de refuz a extrădării în ceea ce-l priveşte pe liderul kurd Abdulah Ocealan, care nu a fost extrădat Turciei până când acest stat nu a dat garanţii ferme U.E., de transformare a pedepsei capitale în închisoare pe viaţă).

Mai întâi, am dori să reliefăm necesitatea existenţei unei asemenea norme în materie, care să se constituie în normă generală pentru celelalte documente bilaterale elaborate şi adoptate în materia extrădării. În scopul susţinerii necesităţii elaborării şi adoptării unor normative generale la nivel internaţional, vin mai toate aprecierile teoreticienilor în acest domeniu, care arată că: „extrădarea ca regulă, are efect datorită tratatelor bilaterale”22 şi că: „nu există obligaţia de a extrăda în absenţa unui tratat internaţional”23. Pentru a exemplifica cele de mai sus, aducem drept argument atitudinea Libiei atunci când aceasta a refuzat să-i extrădeze pe teroriştii despre care au existat date că, ar fi planificat şi executat atacul cu bombă asupra cursei PAN-AM nr.103, cu toate presiunile exercitate de S.U.A. şi Marea Britanie, caz soluţionat în cele din urmă datorită în special izolării Libiei. În susţinerea necesităţii existenţei unor asemenea tratate, unii autori susţin faptul că: „tratatele de extrădare nu scutesc de obligaţii pe nici una din cele două părţi implicate”24, fapt ce asigură împlinirea actului de justiţie în plan internaţional.

Totodată pe lângă părerile mai mult sau mai puţin autorizate ale unor specialişti găsim că este util să reamintim şi definiţia adoptată la cel de-al X-lea Congres al Asociaţiei de Drept Penal, care duce la aceeaşi concluzie şi anume la necesitatea existenţei reglementărilor şi cooperării internaţionale în materie, fără de care extensia aplicării normelor interne în plan internaţional nu poate avea efect. Definiţia adoptată de aceştia, precizează că: „extrădarea este un act de asistenţă judiciară interstatală în materie penală, care urmăreşte transferul unei individ, urmărit sau condamnat penal din domeniul suveranităţii judiciare a unui stat, în domeniul celuilalt stat”25.

După cum se constată din cuprinsul definiţiei de mai sus, extrădarea nu poate fi decât rodul cooperării internaţionale, cooperare destinată înfăptuirii actului de justiţie asupra unor indivizi care nu se mai află în domeniul suveranităţii judiciare a statului, prin intermediul altui stat sau al unor organisme internaţionale, apărute ca urmare a evoluţiei la nivel instituţional. Tocmai pentru ca acest lucru să nu poată fi posibil, la data de 13.12.57, la Paris se adoptă Convenţia europeană de extrădare, prin care statele semnatare se angajează să-şi predea reciproc persoanele care sunt urmărite pentru o

22 Wallace M.M.Rebecca - International Law, third edition, Sweet and Maxwell, London, 1997, pag. 119.23 Ibidem, pag. 119.24 Ibidem, pag. 120.25 Oxford Advanced Learner Dictionary of Current English, Oxford University Press, London, 1974,p. 682.

30

infracţiune sau în vederea executării unei pedepse sau luarea măsurii de siguranţă de către autorităţile judiciare ale părţii solicitante26.

Există totuşi unele diferenţieri şi particularităţi şi în spaţiul european, cu toate că, aşa cum am mai arătat, legislaţia europeană în materie are o aplicare şi un caracter mult mai uniform decât în alte zone ale lumii. Referitor la cele prezentate se mai pune problema legată de raporturile cele mai eficiente dintre statele semnatare ale Convenţiei europene şi cele care nu au aderat la ea şi raportul dintre organismele internaţionale sau europene şi statele semnatare sau ne semnatare ale Convenţiei europene. Apreciem că, problema nu este pe deplin soluţionată şi că, îmbracă forme diverse de soluţionare dar că, în prezent prin prisma normei analizate nu se definesc forme precise care să asigure finalizarea unei cereri de extrădare adresată statelor, fapt suficient probat de situaţia celor acuzaţi de crime de război sau crime împotriva umanităţii de instanţele europene şi internaţionale care s-au preocupat de soluţionarea crizei din fosta Jugoslavie. Din punct de vedere procedural, în baza normei se preciza că, demersurile să urmeze în general calea diplomatică, combinată ulterior cu cea judiciară; al doilea Protocol adiţional a modificat această abordare, considerând-o una greoaie şi de lungă durată înlocuind-o prin prevederile art.5 din titlul 5, cu calea administrativo-juridică, prin Ministerul Justiţiei, neexcluzând însă nici calea diplomatică. De menţionat este faptul că documentele Acordului de la Schengen din 1985, fac în cuprinsul art.65 precizări care trimit în mod neechivoc la calea judiciară şi nu la cea diplomatică.27

Convenţia dă dreptul naţiunilor semnatare să manifeste rezerve asupra conţinutului cu condiţia ca aceste rezerve să fie ratificate. Convenţia mai precizează şi faptul că, nu se vor putea încheia în viitor acorduri bilaterale, decât pentru: - completarea dispoziţiilor prezentei convenţii; - pentru a înlesni aplicarea principiilor cuprinse în ea.

Ţinem să mai subliniem că, atât la nivel european cât şi la cel internaţional, aspectele privind extrădarea nu s-au oprit la adoptarea normei mai sus analizate. La aceasta s-au adăugat şi alte convenţii internaţionale sau europene, printre care reamintim Convenţia europeană pentru reprimarea terorismului, Convenţia contra traficului ilicit de stupefiante, Convenţia penală asupra corupţiei, cea legată de deturnare sau de actele de piraterie legate de nave sau aeronave, cea de reprimare a finanţării terorismului, s.a., toate cu influenţă asupra normelor interne, deoarece toate conţin aspecte legate de obligaţia statelor semnatare de a pune în mişcare mecanismul extrădării pentru faptele analizate de acele convenţii.

Tratatele bilaterale au în cuprinsul lor în general tot ceea ce asigură soluţionarea efectivă a numeroase situaţii ce pot fi exprimate de o cerere de extrădare. În general, au drept principal obiectiv recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti, drept pentru care părţile vor proceda la extrădarea celor împotriva cărora s-a început un proces penal sau care urmează să execute o pedeapsă. Sunt de asemenea enumerate condiţiile în care operează extrădarea, situaţiile în care aceasta nu operează, obligaţiile în caz de refuz a extrădării, în ce situaţii poate fi amânată extrădarea şi ce situaţii împiedică urmărirea, judecarea sau deţinerea în vederea executării unei pedepse şi ce excepţii pot apare în asemenea situaţii. Din punct de vedere procedural, acestea stabilesc ce documente trebuie să însoţească cererea de extrădare, în ce condiţii poate opera arestarea şi cum poate ea deveni operaţională înainte de primirea cererii de extrădare, care este durata acesteia şi condiţiile în care aceasta. Cu toate acestea se impune reliefarea unor trăsături ce guvernează raportul dintre acestea şi Convenţia europeană de extrădare. Astfel, trebuie să revenim la cele precizate deja şi anume că, stipulaţiile ce contravin acestei norme, care sunt cuprinse în tratatele bilaterale

26 Tudorică Valentin. Azilul politic şi extrădarea în dreptul internaţional.-teza de doctor în drept, cu titlu de manuscris czu: 341.43( 478) (043.3).27 Ibidem, p.92.

31

încheiate cu statele membre ale Consiliului Europei sau cu alte state care au aderat şi ratificat norma europeană, sunt considerate abrogate de drept, ele având doar rolul de a completa acolo unde textul european nu satisface. Alături de principiile pe care acestea le cuprind, este necesar ca ele să fie urmate de norme interne compatibile şi suficiente sub aspect procedural28.

a) Condiţii privitoare la persoană;b) Condiţii privitoare la fapte;c) Condiţii privitoare la pedeapsă;d) Condiţii privitoare la competenţă;e) Condiţii privitoare la procedură.

a. Condiţii privitoare la persoană:

Persoanele supuse extrădării ( art. 4 Legea nr. 296 din 7 iunie (2001) privind extrădarea29) sunt acelea a căror predare este solicitată de un alt stat în care sunt urmărite penal sau sunt trimise în judecată pentru săvârşirea unei infracţiuni ori sunt căutate în vederea executării unei pedepse penale. Persoanele exceptate de la extrădarea din România, potrivit art. 5 din Legea nr. 296, sunt :

Cetăţenii români; Persoanele cărora li s-a acordat dreptul de azil în România; Persoanele străine care au imunitate de jurisdicţie.Extrădarea oricărei alte persoane străine poate fi refuzată sau amânată, dacă predarea acesteia

este susceptibilă să aibă consecinţe de o gravitate deosebită pentru ea, în special din cauza vârstei sau a stării sale de sănătate. Refuzul extrădării propriului cetăţean ori a refugiatului politic obligă statul român ca la cererea statului solicitant să supună cauza autorităţilor sale judiciare competente, astfel încât să se poată exercita urmărirea penală şi judecata, dacă este cazul.

În cazul în care România optează pentru soluţia refuzului extrădării unui străin, învinuit sau condamnat în alt stat pentru infracţiuni grave sau pentru cele incriminate prin convenţii internaţionale care nu impun un alt mod de represiune, examinarea propriei competenţe şi exercitarea, dacă este cazul, a acţiunii penale se fac din oficiu, fără excepţie şi fără întârziere. Autorităţile române hotărăsc în aceleaşi condiţii ca şi pentru orice infracţiune cu caracter grav prevăzută şi pedepsită de legea română.

b. Condiţii referitoare la faptăDubla incriminareExtrădarea poate fi admisă numai dacă fapta pentru care este învinuită sau a fost condamnată

persoana a cărei extrădare se cere este prevăzută ca infracţiune atât de legea statului solicitant cât şi de legea statului solicitat.

Infracţiuni politiceExtrădarea nu se acordă dacă infracţiunea pentru care este cerută extrădarea este considerată

de statul solicitat ca infracţiune politică sau ca faptă conexă unei asemenea infracţiuni. Atentatul la viaţa unui şef de stat sau a unui membru al familiei sale nu este considerat infracţiune politică. Nu sunt considerate infracţiuni politice: crimele împotriva umanităţii şi alte violări similare ale legii războiului, precum nici un act de natură teroristă.

Infracţiuni militare

28 Ibidem, p.96.29 Legea nr. 296 din 7 iunie (2001) privind extrădarea// Monitorul Oficial al României nr. 326/18.06.2001.

32

Extrădarea motivată de infracţiuni militare care nu constituie infracţiuni de drept comun este exclusă din câmpul de aplicare al prezentei legi.

Infracţiuni fiscaleÎn materie de taxe şi impozite, de vamă şi de schimb valutar, extrădarea va fi acordată între

statele părţi la Convenţia europeană de extrădare şi la protocoalele sale.

c. Condiţii privitoare la pedeapsăGravitatea pedepseiRomânia acordă extrădarea, în vederea urmăririi sau judecării, numai pentru fapte a căror

săvârşire atrage, potrivit legislaţiei statului solicitant, o pedeapsă privativă de libertate mai mare de 2 ani, iar în vederea executării unei sancţiuni penale, numai dacă aceasta este mai mare de 1 an ( art. 12 ).

Pedeapsa capitalăArticolul 13 din lege prevede că dacă fapta pentru care se cere extrădarea este pedepsită cu

moartea de către lege statului solicitant, extrădarea nu va putea fi acordată decât cu condiţia ca statul respectiv că pedeapsa va fi comutată.

Pedeapsa cu suspendarea executăriiFracţiunea de pedeapsă rămasă de executat trebuie să corespundă exigenţelor de gravitate de

la art. 12 pentru acordarea extrădării.Locul săvârşirii infracţiuniiCând infracţiunea a fost săvârşită în afara teritoriului statului solicitant, extrădarea poate fi

refuzată.

d. Condiţii privitoare la competenţăRomânia poate să refuze extrădarea persoanei reclamate pentru o infracţiune care, potrivit

legislaţiei române, a fost săvârşită în totul sau în parte pe teritoriul său. Când infracţiunea a fost săvârşită în afara teritoriului statului solicitant, extrădarea va putea fi refuzată numai dacă legislaţia statului român nu autorizează urmărirea unei infracţiuni de acelaşi fel, săvârşită în afara teritoriului său, ori nu autorizează extrădarea pentru infracţiunea care face obiectul cererii.

e. Condiţii privitoare la procedurăExtrădarea se poate refuza şi pentru următoarele considerente:

Urmăriri în paralel; Lipsa plângerii prealabile; Dreptul la apărare; Judecarea în lipsă; Non bis in idem; Prescripţie; Amnistie; Graţiere.

2.2. Asistenţa minoră – asistenţa poliţienească.

În cadrul Cooperării poliţieneşti şi judiciare în materie penală, domeniu introdus formal în dreptul comunitar prin Tratatul de la Maastricht, se urmăreşte rezolvarea problemelor legate de libera circulaţie a persoanelor în cadrul Pieţei Interne. Art.29 din Tratatul UE enumeră domeniile de interes comun în cadrul Cooperării poliţieneşti şi judiciare în materie penală, cum ar fi prevenirea şi combaterea criminalităţii printr-o colaborare strînsă a poliţiei, vămii şi justiţiei şi apropierea legislativă a normelor statelor membre în materie penală. Art.42 din Tratatul UE prevede că unele

33

domenii ale Cooperării poliţieneşti şi judiciare în materie penală pot fi comunitarizate, în urma unei hotărîri, în unanimitate, a Consiliului.

Domenii cum ar fi azilul, regimul vizelor, politica de imigrare, precum şi alte politici care vizează libera circulaţie a persoanelor au fost transferate, prin Traratul de la Amsterdam, din domeniul Cooperării poliţieneşti şi judiciare în materie penală, în Tratatul UE. S-a avut în vedere că prevederile noului titlu şi dreptul secundar emis în baza acestor prevederi nu se aplică în Marea Britanie, Irlanda şi Danemarca, deoarece, prin protocoale adiţionale, aceste state au obţinut un statut special. Cooperarea poliţienească şi judiciară este o formă de cooperare integuvernamentală.

Art.34 alin.1 din Tratatul UE precizează că prin schimbul de informaţii se concretizează obligaţia generală de cooperare în acest domeniu. Deciziile cadru luate în cadrul cooperării poliţieneşti şi judiciare sunt obligatorii în ce priveşte obiectivul urmărit, lăsînd însă statelor membre alegerea şi forma mijloacelor pentru atingerea acestuia, ceea ce înseamnă că aceste decizii nu au un efect direct. Deciziile cadru urmăresc alinierea prevederilor legale şi administrative ale statelor membre.

Structura formală: enumeră grupul Trevi, Europolul, Sistemul de informare Schengen.

Grupul Trevi – în abreviere înseamnă „terorism, radicalism, extremism şi violenţă internaţională”. A fost creat în 1975. Avea mai mult un rol formal, constînd în supravegherea formelor de criminalitate enumerate, cuprinzînd miniştrii afacerilor interne ale statelor. Scopul activităţii grupului era dezvoltarea cooperării interstatale în vederea luptei cu criminalitatea prin intermediul schimbului de informaţii şi a cooperării între diverse servicii poliţieneşti ale statelor membre.

Există 4 grupuri Trevi:

- Trevi I cuprinde specialişti de luptă contra terorismului;- Trevi II însărcinat cu diferite misiuni îndeosebi schimb de informaţii privind menţinerea

ordinii, armonizarea echipamentelor şi pregătirea poliţiştilor;- Trevi III încurajează şi facilitează lupta internaţională contra crimei organizate. Traficul ilicit

al drogurilor este una dintre preocupările saleSecretarul general al Interpolului are statutul de observator în acest grup, ceea ce îi asigură omai bună cooperare în ansamblu.

- Trevi IV urmărea supravegherea deficitului de securitate rezultat din lărgirea hotarelor interioare ale UE.

Actualmente grupul Trevi nu mai există, el fiind transformat în Europol.

Europolul- În baza Convenţiei privind Europolul din 26 mai 1995 (în vig la 01.10.1998) s-a creat Biroul European de Poliţie –Europol, cu sediul al Haga, care şi-a început activitatea în iulie 1999, după ce convenţia a fost ratificată de toate statele Uniunii Europene. Competenţa sa a fost lărgită prin tratatul de la Amsterdam.

Obiectivul urmărit de Europol este de a asigura un mai bun schimb de informaţii între statele membre ale UE şi de a permite strîngerea de informaţii şi constituirea unei baze de date privind faptele penale, precum şi transmiterea acestor date către autorităţile naţionale. Europolul nu este o instituţie a CE, ci o organizaţie internaţională de sine stătătoare. Statele membre nu transferă Europolului competenţe din domeniul poliţienesc, păstrarea ordinii şi liniştii şi garantarea siguranţei interne a statelor rămînînd în cotinuare în competenţa statelor membre.

34

Statele membre numesc un organ intern, care este însărcinat cu asigurarea legăturii statului respectiv cu Europolul.

Conform art. 27 din Convenţia privind Europolul, acesta are un Consiliu, un director, un controlor financiar şi un comitet bugetar. Directorul şi funcţionarii Europol au libertate de dispoziţie, chiar şi în relaţia lor cu organele politice ale Comunităţii, nefiind subordonaţi guvernelor naţionale, autorităţilor publice sau altor organizaţii. A fost, de asemenea, creată o instanţă independentă de control, alcătuită din membrii instanţelor de control naţionale, care să supravegheze folosirea, păstrarea şi prelucrarea datelor conţinute în baza de date adunate de Europol.

Conform Protocolului din 17.12.1997, Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene poate lua decizii preliminare cu privire la interpretarea Convenţiei privind Europolul. Pentru aceasta, e necesar ca un stat membru să facă o cerere în acest sens. Protocolul privind prerogativele şi imunităţile Europolului, din 19.06.1997, acordă Europolului imunitate privind acţiunile sale, ceea ce înseamnă că acesta nu poate fi acţionat în instanţă pentru modul în care prelucrează datele din baza sa de date30.

Sistemul de informare Schengen- a fost creat de părţile la Convenţia de la Schengen pentru a facilita comunicarea datelor privind persoanele şi obiectele. Sistemul informaţional cuprindedouă elemente: fişiere naţionale numite „Părţi naţionale”, şi un fişier central la Strasbourg numit „suport tehnic”. Fişierele naţionale se completează de datele oferite de autoritatea poliţienească desemnată din statul respectiv. În practică, fiecare parte utilizatoare apelează la datele din fişierul central. Datele automatizate nu pot fi schimbate între autorităţile naţionale, ele trebuie să fie transmise în sistemul central. Legăturile nu pot fi stabilite între fişierele naţionale şi alte baze de date ale poliţiilor, nici între fişierul central şi fişierele Interpolului. Utilizatorii acestui sistem sunt serviciile de poliţie ale vămilor şi serviciilor de imigrare. Datele privind persoanele privesc indivizii dispăruţi, cei cu interdicţii de deplasare într-un stat, cei semnalaţi în vederea extrădării sau arestării, cei daţi în urmărire. Datele privind bunurile privesc cele sustrase, dispărute sau găsite, vehiculele, arme de foc, documente de identitate şi bilete ale băncilor. Scopul sistemului este asigurarea ordinii publice şi a statelor membre.

2.3. Asistenţa judiciară – comisii rogatorii

Comisiile rogatorii internaţionale în materie penală sunt acte care tind să înfăptuiască printr-o autoritată judiciară competent (solicitată), aparţinînd unui stat (solicitat) una sau mai multe acte de instrucţie pe contul unei autorităţi judiciare competente (solicitante) privind un alt stat (solicitant) în vederea soluţionării unui proces penal31. Ele nu trebuie confundate cu comisiile rogatorii solicitate de un stat agenţilor diplomatici sau consulari ale aceluiaşi stat pentru audierea resortisanţilor acestuia. Comisiile rogatorii din urmă nu reflectă dreptul internaţional decît în măsura în care unele convenţii prevăd expres posibilitatea statului de a soluţiona unele conflicte de naţionalitate pe teritoriul altui stat. De fapt definiţia este una clasică specifică asistenţei juridice în materie penală. Din ce în ce mai mult comisiile rogatorii tind să preia o dimensiune nouă care ar exprima necesitatea autorităţilor judiciare de a-şi acorda asistenţă în vederea luptei contra criminalităţii transfrontaliere. În această ordine de idei, anume organul judiciar devine subiect implicit al cooperării internaţionale. De altfel, există şi alte autorităţi internaţionale, altele decît cele naţionale, care au competenţa de a solicita aistenţa juridică în materie penală, cum ar fi tribunelele internaţionale sau Curtea Penală

30 G.Gornig, I.E.Rusu. Dreptul Uniunii Europene. – ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2006, 196 p.31 Jean Pradel, Geert Corstens. Droit pénal européen. Paris: DALLOZ, 1999, p. 176.

35

Internaţională creată prin statutul de la Roma din 17 iulie 1998, care a prevăzut posibilitate numirii comisiilor rogatorii în statele ratificante. Instituţia comisiilor rogatorii are deci un domeniu, un obiect şi natură specifică.

La origini comisiile rogatorii urmăreau primordial pornirea unui proces penal. Treptat, prin mai multe acte, inclusiv internaţionale, domeniul lor de aplicare s-a lărgit, găsindu-şi aplicaţie şi în materie de drept civil.

Obiectul comisiilor rogatorii îl formează diversele acte de instrucţie. Prin acte de instrucţie conform art. 3 al Convenţiei Europene de asistenţă juridică în materie penală de la Strasbourg din 1959 s-ar înţelege acele ce «au ca obiect îndeplinirea actelor de urmărire sau comunicarea mijloacelor materiale de probă, a dosarelor sau a documentelor.» De exemplu în cazul unei infracţiuni de spălarea banilor necesitatea de a obţine date de pe conturile bancare din alt stat sau cercetarea statutului asociaţiei din acest stat prin care s-a comis infracţiunea. Printre actele solicitate ar fi audierea martorilor, experţilor, percheziţii etc. Potrivit naturii sale, comisiile rogatorii internaţionale constituie un act al autorităţii judiciare, avînd la bază atît Convenţia europeană din 1959, cît şi tratatele bilaterale dintre state.

Condiţiile comisiilor rogatorii : Convenţia nu subliniază expres despre necesitatea unei duble incriminări ca în cazul extrădării. Conform art. 5 al Convenţiei, « Orice parte contractantă, în momentul semnării prezentei Convenţii sau al depunerii instrumentului său de ratificare sau de aderare, va putea, printr-o declaraţie adresată Secretarului general al Consiliului Europei, să-şi rezerve dreptul de a supune оndeplinirea comisiilor rogatorii privitoare la percheziţii sau la sechestre de obiecte uneia sau mai multora dintre următoarele condiţii:a) infracţiunea care motivează comisia rogatorie trebuie să fie sancţionată potrivit legii părţii solicitante şi a părţii solicitate;b) infracţiunea care motivează comisia rogatorie trebuie să fie susceptibilă de a da loc la extrădare оn ţara solicitată;c) îndeplinirea comisiei rogatorii trebuie să fie compatibilă cu legea părţii solicitate”.

Convenţia nu stabileşte condiţii de termen, dar conform art 51 al Convenţiei de aplicare a Acordului Schengen din 19.06.1990, nu e necesar să fie vorba de o infracţiune extradabilă, dar suficient să fie una susceptibilă de o pedeapsă privativă de libertate de maximum 6 luni în ambele statele repsective, iar dacă este o infracţiune de tip administrativ cu referinţă la calea judiciară, să fie susceptibilă de acest termen cel puţin într-unul dintre state.

Executarea comisiilor rogatorii : acesta este dictată de trei principii :1) Executarea este obligatorie pentru statul solicitat după cum se precizează în art. 3.1 al

Convenţiei din 1959 « Partea solicitată va urmări îndeplinirea, în formele prevăzute de legislaţia sa, a comisiilor rogatorii”. În cazul în care statul solicitat ar refuza executarea comisiei rogatorii, statul solicitant nu er avea alte căi judiciare, el putînd apela la mijloacele diplomatice, ceea ce ar face să intervină autorităţile politice.

Conform art. 2 al Convenţiei din 1959 « Asistenţa judiciară va putea fi refuzată:a) dacă cererea se referă la infracţiuni considerate de partea solicitată fie infracţiuni politice, fie infracţiuni conexe la infracţiuni politice, fie infracţiuni fiscale;b) dacă partea solicitată consideră că оndeplinirea cererii este de natură să aducă atingere suveranităţii, securităţii, ordinii publice sau altor interese esenţiale ale ţării sale.”.

Conform Protocolului adiţional la Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală (Strasbourg, 17 martie 1978) « Părţile Contractante nu vor exercita dreptul prevăzut la articolul 2 din Convenţie de a refuza asistenţa judiciară pentru singurul motiv că cererea se referă la o infracţiuni pe care Partea solicitată o consideră ca o infracţiune fiscală. Cererea nu va putea fi refuzată pentru motivul că legislaţia Părţii solicitate nu impune acelaşi tip de taxe sau impozite, sau nu conţine acelaşi tip de reglementare în materie de taxe şi impozite, de vamă şi de schimb valutar

36

ca legislaţia Părţii solicitante.» La fel Convenţia privind reprimarea terorismului din 1977 indică că nici o infracţiune menţionată în cadrul ei nu poate fi considerată ca fiind politică sau conexă acesteia. În practică comisiile rogatorii de obicei se execută32, excepţie clauzele de ordin public.

2) Executarea se face după formele prevăzute de legislaţia statului solicitat. Conform art. 3.1 al Convenţiei « Partea solicitată va urmări оndeplinirea, оn formele prevăzute de legislaţia sa, », deci se aplică principiul Locus regit actum33. Convenţia permite prezenta reprezentanţilor statului solicitant la măsurile investigate de statul solicitat, în acest sens art. 4 prevede « Dacă partea solicitantă o cere оn mod expres, partea solicitată o va informa despre data şi locul оndeplinirii comisiei rogatorii. Autorităţile şi persoanele оn cauză vor putea să asiste la оndeplinirea cererii, dacă partea solicitantă consimte la aceasta. ». (în practică agenţii statului solicitant asistă şi chiar sugerează autorităţilor statului solicitat cum să acţioneze).

3) Executarea comisiei rogatorii se finalizează cu transmiterea proceselor verbale şi a documentelor conexe autorităţilor statului solicitant. Conform art. 3.3 al Convenţiei «Partea solicitată va putea să transmită numai copii sau fotocopii certificate pentru conformitate de pe dosarele sau documentele cerute. Totuşi, dacă partea solicitantă cere оn mod expres comunicarea originalelor, se va da curs, în măsura posibilului, acestei cereri”. Obiectele şi originalele dosarelor şi ale documentelor, comunicate în îndeplinirea unei comisii rogatorii, vor fi restituite cît mai curînd posibil de către partea solicitantă părţii solicitate, оn afară de cazul оn care aceasta din urmă nu renunţă la ele (art. 6.2). Pe de altă parte, Partea solicitată va putea amîna remiterea obiectelor, a dosarelor sau a documentelor a căror comunicare este cerută, dacă acestea îi sunt necesare pentru o procedură penală în curs (art. 6.1). Transmiterea se poate realiza prin diferite scheme : Ministere de Justiţie sau Procuraturi, dar în cazurile de urgenţă transmiterea este mai simplă.

Chiar dacă regula de procedură aplicată de statul solicitat nu există în statul solicitant, statul solicitant nu va anula valabilitatea actelor, în virtutea legii Locus regit actum. De exemplu judecătorul suedez a adresat unui judecător francez o comisie rogatorie solicitînd audierea unui suspect. Dreptul suedez prevede avertismentul dreptului la tăcere al celui audiat, ceea ce nu prevede dreptul francez. Chiar şi în acest caz, totuşi judecătorul suedez va recunoaşte valabilitatea actului efectuat.

În pofida faptului că natura comisiilor rogatorii este una internaţională, implicate fiind cîteva state, totuşi aplicarea actelor normative internaţionale nu poate să se regăsească fără de o reglementare naţională potrivit condiţiilor edicatate de realizare a comisiilor rogatorii.

Predarea actelor de procedură :

- Citarea- Extragerea cazierului judiciar- Audierea persoanelor

A. Citarea – art. 7 al Convenţiei indică « Partea solicitată va proceda la comunicarea actelor de procedură şi a hotărвrilor judiciare, care оi vor fi transmise în acest scop de către partea solicitantă. Această comunicare va putea fi efectuată prin simpla transmitere a actului sau a hotărîrii,

32 Jean Pradel. L’instruction préparatoire. – éd. Cujas, Paris, 1990, p. 580.33 Commissions rogatoires internationales (en matière pénale) // Juris Classeur(4), 2003, art.151 á 155, p. 3.

37

destinatarului. Dacă partea solicitantă o cere în mod expres, partea solicitată va efectua comunicarea într-una dintre formele prevăzute de legislaţia sa pentru înmînări analoage sau într-o formă specială compatibilă cu această legislaţie. Dovada comunicării se va face printr-o recipisă datată şi semnată de destinatar sau printr-o declaraţie a părţii solicitate, constatînd faptul, forma şi data comunicării. Unul sau ambele documente vor fi transmise imediat părţii solicitante. La cererea acesteia din urmă, partea solicitată va preciza dacă comunicarea a fost făcută în conformitate cu legea sa. În cazul în care comunicarea nu s-a putut face, partea solicitată va face cunoscut imediat motivul părţii solicitante. Orice parte contractantă, în momentul semnării prezentei Convenţii sau al depunerii instrumentului său de ratificare sau de aderare, va putea cere, prin declaraţie adresată Secretarului general al Consiliului Europei, ca citaţia pentru înfăţişare, destinată unei persoane urmărite care se găseşte pe teritoriul său, să fie transmisă autorităţilor sale într-un anumit termen, înainte de data fixată pentru înfăţişare. Acest termen va fi precizat în sus-menţionata declaraţie şi nu va putea depăşi 50 de zile. Se va ţine seama de acest termen la fixarea datei înfăţişării şi la transmiterea citaţiei. »

B. Extragerea cazierului judiciar – art. 13 al Convenţiei prevede « Partea solicitată va comunica, în măsura în care autorităţile ei judiciare vor putea ele însele să le obţină într-un asemenea caz, extrasele de pe cazierul judiciar şi orice date referitoare la acesta, care îi vor fi cerute de autorităţile judiciare ale unei părţi contractante pentru o cauză penală. » Aceste extrase nu cuprind doar condamnările deja pronunţate, dar şi unele acte posterioare acesteia: amnistie, graţiere şi reabilitare. Aceste extrase nu trebuie confundate cu avizele de condamnare care sunt trimise de statul resortisantului ce va fi condamnat şi care îi servesc pentru stabilirea casierului judiciar. Solicitare de extrase a cazierului judiciar poate fi făcută şi de autorităţi nepenale (tribunale civile, autorităţi administrative) care va trebui să corespundă art. 13.2 al Convenţiei « În alte cazuri decît cele prevăzute la paragraful 1 al prezentului articol se va da curs unei asemenea cereri în condiţiile prevăzute de legislaţie, de alte reglementări sau de practica părţii solicitate. ».

Fiecare parte contractantă va da părţii interesate informaţii despre condamnările penale şi despre măsurile ulterioare care se referă la cetăţenii acestei părţi şi care au făcut obiectul unei menţiuni în cazierul judiciar. Ministerele de justiţie îşi vor comunica aceste informaţii cel puţin o dată pe an. Dacă persoana în cauză este considerată ca resortisant al două sau mai multor părţi contractante, informaţiile vor fi comunicate fiecărei părţi interesate, în afara cazului în care această persoană are naţionalitatea părţii pe teritoriul căreia a fost condamnată (art. 22).

C. Audierea persoanelor –

Reguli proprii martorilor şi experţilor

Reguli proprii persoanelor urmărite

Reguli comune martorilor, experţilor şi persoanelor urmărite.Imunitate penală

Principiul cardinal e că persoana citată de statul solicitant nu este ţinută să răspundă acestei citaţii (principiul bunăvoinţei). Această regulă etse în art. 8 « Martorul sau expertul care nu a răspuns citaţiei de înfăţişare a cărei comunicare a

Art.11 prevede regulile aplicate persoanelor urmărite care ar fi în detenţie preventivă în statul solicitat, în cazul lor transmiterea e obligatorie spe deosebire de martori, experţi:

Orice persoană indiferent de calitatea sa, de naţionalitate, beneficiază de imunitate penală: « nu va putea fi nici urmărit, nici deţinut, nici supus vreunei alte restricţii a libertăţii sale individuale pe teritoriul acestei părţi pentru fapte sau condamnări

38

fost cerută nu va putea fi supus, chiar dacă citaţia va cuprinde un ordin categoric, nici unei sancţiuni sau măsuri de constrîngere… »

Restricţia de la regulă: art. 8 i se poate aplica sancţiuni fiind obligat « în afară de cazul în care el se va duce din proprie iniţiativă pe teritoriul părţii solicitante şi dacă va fi din nou citat aici în mod legal.”

Extinderea   : statul solicitat are obligaţia de a invita interesatul să se deplaseze şi obligaţia de a înştiinţa statul solicitant despre răspunsul interesatului.

În cazul acceptării deplasării art.9 prevede:« Indemnizaţiile cuvenite şi cheltuielile de transport şi de şedere, rambursabile martorului sau expertului de către partea solicitantă, vor fi calculate de la locul lor de reşedinţă şi le vor fi acordate la niveluri cel puţin egale cu cele prevăzute de tarifele şi regulamentele în vigoare în ţara în care audierea trebuie să aibă loc.”

“Orice persoană deţinută, a cărei înfăţişare personală în calitate de martor sau pentru confruntare este cerută de partea solicitantă, va fi transferată temporar pe teritoriul unde va avea loc audierea, sub condiţia înapoierii sale în termenul indicat de către partea solicitată şi sub rezerva dispoziţiilor art. 12, în măsura în care acestea pot fi aplicate.

Transferarea va putea fi refuzată:

a) dacă persoana deţinută nu consimte;

b) dacă prezenţa sa este necesară într-un proces penal în curs pe teritoriul părţii solicitate;

c) dacă transferarea sa este susceptibilă să îi prelungească detenţia; sau

d) dacă alte consideraţii imperioase se opun transferării sale pe teritoriul părţii solicitante.

2. În cazul prevăzut în paragraful precedent şi sub rezerva dispoziţiilor art. 2, tranzitul pe teritoriul unui stat terţ, parte la prezenta Convenţie, al persoanei deţinute va fi acordat la cererea adresată de Ministerul Justiţiei al părţii solicitante Ministerului Justiţiei al părţii solicitate pentru tranzit, însoţită de toate documentele necesare. Orice parte contractantă va putea să refuze acordarea

anterioare plecării sale de pe teritoriul părţii solicitate (art. 12) ».

Imunitatea prevăzută de prezentul articol va înceta, dacă martorul, expertul sau persoana urmărită, avînd posibilitatea să părăsească teritoriul părţii solicitante timp de 15 zile consecutive, după ce prezenţa sa nu mai era cerută de autorităţile judiciare, va rămîne totuşi pe acest teritoriu sau se va reîntoarce aici după ce îl va fi părăsit.

39

tranzitului resortisanţilor săi.

3. Persoana transferată va trebui să rămînă în detenţie pe teritoriul părţii solicitante şi, dacă este cazul, pe teritoriul părţii solicitate pentru tranzit, în afară de cazul în care partea solicitată pentru transferare nu cere punerea acesteia în libertate.”

Această predare nu trebuie confundată cu predarea în cazul extrădării, cînd persoana este reţinută de statul solicitat pentru a executa o pedeapsă alta decît pentru fapta pentru care s-a solicit extrădarea (art. 19 Convenţia privind extrădarea).

D. Procedura (titlul Vdin Convenţie):

Condiţii faţă de statul solicitant Condiţii faţă de statul solicitat

Cererea:

Art. 14 - Cererile de asistenţă vor trebui să conţină următoarele indicaţii:

a) autoritatea de la care emană cererea;

b) obiectul şi motivul cererii;

c) în măsura posibilului, identitatea şi naţionalitatea persoanei în cauză; şi

d) numele şi adresa destinatarului, dacă este cazul. La obiect autoritatea solicitantă trebuie să ţină cont de legislaţia statului solicitat, de exemplu în Olanda interceptarea convorbirilor telefonice nu se poate face mai mult de 4 luni, deci ar fi inutil statul solicitant să ceară interceptarea pe o perioadă mai mare.

Art. 18 : Dacă autoritatea sesizată cu o cerere de asistenţă judiciară este necompetentă pentru a-i da curs, ea o va transmite din oficiu autorităţii competente din ţara sa şi, în cazul în care cererea a fost adresată pe cale directă, ea va informa despre aceasta, pe aceeaşi cale, partea solicitantă.

Art. 19: Orice refuz de asistenţă judiciară va fi motivat.

40

Limba   : (art. 16)   : traducerea cererii şi a documentelor anexate nu va fi solicitată. Dar fiecare parte contractantă, în momentul semnării sau al depunerii instrumentului său de ratificare sau de aderare, va putea, printr-o declaraţie adresată Secretarului general al Consiliului Europei, să-şi rezerve dreptul de a pretinde ca cererile şi documentele anexe care îi sunt adresate să fie însoţite fie de o traducere în propria sa limbă, fie de o traducere în una dintre limbile oficiale ale Consiliului Europei sau în limba pe care o va indica. Celelalte părţi vor putea aplica regula reciprocităţii.

Transmiterea cererii:

Art. 15: cererile vor fi adresate de Ministerul Justiţiei al părţii solicitante Ministerului Justiţiei al părţii solicitate şi vor fi înapoiate pe aceeaşi cale. În caz de urgenţă, numitele comisii rogatorii vor putea fi adresate de autorităţile judiciare ale părţii solicitante direct autorităţilor judiciare ale părţii solicitate. În cazurile urgent aceasta se va putea efectua prin intermediul Organizaţiei Internaţionale a Poliţiei Criminale (Interpol).

Sunt şi excepţii: de exemplu Irlanda şi Suedia prevăd recepţionarea şi transmiterea tuturor cererilor prin Ministerul Afacerilor Externe, de aceea statul solicitant o va transmite MAE-ului statului respectiv.

Titlul II: Cooperarea în cazuri particulareLa acest compartiment atribuim unele reglementări europene care presupun anumite semen

distinctive de la regulile generale stabilite prin Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, printre acestea ar fi :

Convenţii ce protejează exclusiv persoane Convenţii ce protejează parţial persoana

●Convenţia din 08.11.68 privind circulaţia rutieră.

●Convenţia din 26.11.68 privind imprescriptibilitatea crimelor de război şi a crimelor contra umanităţii.

●Convenţia din 08.11.90 privind spălarea, depistarea, sechestrarea şi confiscarea veniturilor provenite din activitatea infracţională.

41

●Convenţia din 26.1.87 pentru prevenirea torturii şi a pedepselor sau tratamentelor inumane sau degradante.

●Protocol adiţional din 12.01.98 la Convenţia pentru protecţia drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane faţă de aplicaţiile biologiei şi medicinei, referitor la interzicerea clonării fiinţelor umane.

●Convenţia din 28.06.1978 cu privire la controlul achiziţionării şi deţinerii armelor de foc de către particulari.

●Convenţia din 24.11.1983 privind despăgubirea victimelor infracţiunilor violente.

III. Sugestii metodiceA. Activităţi de predare-învăţare

Sarcini didactice de nivelul I-cunoaştere şi înţelegere Modalităţi de realizare- Definiţi cooperarea judiciară în spaţiul european.-Identificaţi izvoarele de drept ale cooperării judiciare în materie penală.-Interpretaţi domeniile de asistenţă judiciară în materie penală.

- Descrieţi principiile asistenţei juridice primare în materie penală;

ExpunereAnaliză comparativăStudiu de caz

Sarcini didactice de nivelul II-aplicare-Identificaţi condiţiile realizării extrădării.-Demonstraţi necesitatea studiului dreptului penal european.-Comparaţi cooperarea primară cu cea secundară în materie penală.

DezbateriDemonstrareStudiu de caz

Sarcini didactice de nivelul III-integrare-Evaluaţi aplicabilitatea reglementărilor naţionale din perspectiva respectării prescripţiilor convenţionale în materie de asistenţă judiciară penală.-Decideţi asupra rolului comisiilor rogatorii în examinarea cauzelor penale transfrontaliere.-Argumentaţi necesitatea racordării prevederilor penale naţionale la cele europene.

Studiu de cazBrainstormingDezbateri

B. Activităţi ce ţin de lucrul individual Subiecte Forme de realizare Modalităţi de evaluare

1.Dispoziţii privind cooperarea în cazuri particulare în materie penală.

Rezumat/studiu de caz -prezentarea rezultatelor;

-elaborarea articolelor.

2.Cooperarea poliţienească şi judiciară în materie penală.

Rezumat/studiu de caz -participarea la mese rotunde

3. Evoluţia asistenţei în materie penală în plan istoric.

Rezumat/referat -prezentarea rezultatelor

42

4. Instituţia comisiilor rogatorii prin prisma reglementărilor europene şi naţionale.

Rezumat/studiu de caz

Portofoliul

-prezentarea rezultatelor;

-elaborarea articolelor.

Tema 3. Dreptul penal şi Convenţia Europeană a Drepturilor Omului

I.Obiective de referinţă:- Să distingă Convenţia Europeană a Drepturilor Omului în calitate de sursă a dreptului penal naţional în materia drepturilor omului;- Să relateze despre procedura examinării cauzelor de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului;- Să clasifice drepturile omului după conţinutul lor;- Să evalueze plenitudinea drepturilor omului;- Să decidă asupra marjei naţionale de apreciere a drepturilor omului în plan naţional în raport cu recomandările europene.

II. Teze principale:

1. Jurisdicţia Curţii EDO- organizare si procedura.2. Aplicabilitatea Convenţiei EDO.

1. Jurisdicţia Curţii EDO- organizare şi procedură

CURTEA EUROPEANA A DREPTURILOR OMULUI

A. Organizarea Curtii

Curtea Europeana a Drepturilor Omului, instituita prin Conventia Europeană a Drepturilor Omului in forma ei amendată de Protocolul nr. 11, este alcatuită dintr-un numar de judecatori egal cu cel al statelor contractante. Nu exista nici o restricţie in ceea ce priveşte numărul de judecatori de aceeaşi naţionalitate. Judecatorii sunt aleşi de Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei pentru un termen de şase ani. Mandatul a jumătate dintre judecatorii aleşi la primele alegeri a expirat dupa trei ani, astfel incat să se asigure reinnoirea mandatului unei jumătăţi dintre judecători la fiecare trei ani.

Judecatorii işi exercita funcţiile la Curte in nume propriu şi nu reprezintă nici un stat. Ei nu se pot angaja in nici o activitate incompatibilă cu independenţa sau imparţialitatea. Mandatul lor expira la atingerea varstei de saptezeci de ani. Curtea plenară işi alege preşedintele, doi vicepreşedinţi şi doi preşedinti de secţiune pentru o perioadă de trei ani.

Conform Regulamentului său, Curtea este impărţită in patru secţiuni, a căror componenta, stabilita pentru trei ani, trebuie sa fie echilibrată atat din punct de vedere geografic, cît şi al reprezentării sexelor, ţinandu-se cont, in acelaşi timp, de diferitele sisteme de drept ale statelor contractante. Două secţiuni sunt prezidate de vice-preşedintii Curţii, iar celelalte două secţiuni sunt prezidate de preşedintii de secţiune. Preşedintii de secţiuni sunt asistaţi şi, atunci cînd este necesar, sunt inlocuiţi de vicepreşedinţii de secţiune, aceştia din urmă fiind aleşi de către secţiuni. In cadrul fiecărei secţiuni sunt create comitete din trei judecători pentru o perioadă de douăsprezece luni.

43

In fiecare secţiune sunt constituite camere în componenţa cărora intră şapte membri după principiul rotaţiei, preşedintele secţiunii şi judecătorul ales din statul în cauză fiind prezenţi de drept. Dacă acesta din urmă nu este membru al secţiunii, judecă in calitate de membru de drept al camerei. Membrii secţiunii care nu sunt membri titulari ai camerelor, judecă in calitate de membri supleanţi.

Marea Cameă este alcatuită din şaptesprezece judecători. Preşedintele, vicepreşedinţii şi preşedinţii de secţiuni sunt membri de drept ai Marii Camere.

B. Procedura in faţa Curţii

Orice stat contractant (cerere statală) sau persoana care pretinde a fi victima unei incălcări a Convenţiei (cerere individuală) poate depune direct la Curtea de la Strasbourg o cerere prin care invocă o încălcare de către un stat contractant a unuia dintre drepturile garantate prin Convenţie. O notă informativă pentru reclamanţi şi formulare de cereri pot fi obţinute de la Grefă.

Procedura in faţa noii Curţi Europene a Drepturilor Omului este contradictorie şi publică. Audienţele, care nu se ţin decît intr-un număr redus de cazuri, sunt publice, cu exceptia cazurilor cînd camera/Marea Cameră ia o altă decizie în situaţii excepţionale. Memoriile şi alte documente înaintate Grefei Curţii de către părţi sunt, în principiu, accesibile publicului.

Reclamanţii individuali işi pot prezenta ei inşişi cazul in faţa Curţii, dar o reprezentare făcută de un avocat este recomandată, şi, in marea majoritate a cazurilor, chiar cerută expres, odata ce cererea a fost comunicată guvernului in cauză. Consiliul Europei a pus in practică un sistem de asistenţă juridică pentru reclamanţii care nu dispun de suficiente mijloace materiale pentru a fi reprezentaţi în faţa Curţii de către un avocat. Limbile oficiale ale Curtii sunt franceza si engleza, dar cererile pot fi scrise în una din limbile oficiale ale statelor contractante. Odata ce cererea a fost declarată admisibilă, una dintre limbile oficiale ale Curţii trebuie să fie utilizată, cu excepţia cazurilor cînd preşedintele camerei/Marii Camere va autoriza utilizarea in continuare a limbii in care s-a făcut cererea.

Procedura referitoare la admisibilitate. Fiecare cerere individuală este repartizată unei secţiuni, al cărei preşedinte numeşte un raportor. După o examinare prealabilă a cauzei, raportorul decide dacă aceasta trebuie examinată de un comitet alcătuit din trei membri sau de o cameră.

Un comitet poate, în unanimitate, să declare o cerere inadmisibilă sau să o radieze de pe rolul Curţii cînd o astfel de decizie poate fi luată fără vreo altă examinare.

In afară de cererile care le sunt atribuite in mod direct de către raportori, camerele judeca şi cererile individuale care nu au fost declarate inadmisibile de către un comitet alcătuit din trei membri, precum si cererile statale. Camerele se pronunţă atît asupra admisibilităţii, cît şi asupra fondului cauzelor, in general prin decizii separate sau, cînd este cazul, prin decizii unice privind mai multe cauze.

Camerele pot în orice moment să-şi decline competenţa în favoarea Marii Camere atunci cînd cauza ridică o problemă importantă relativă la interpretarea Convenţiei sau cînd solutionarea unei chestiuni ar putea fi în contradicţie cu o hotărîre luată anterior de către Curte, cu excepţia cazurilor cînd una dintre părţi se opune intr-un interval de o luna, incepînd de la notificarea intenţiei camerei de declinare a competenţei.

Hotărîrile camerei referitoare la admisibilitate, care sunt luate prin majoritate de voturi, trebuie să fie motivate şi făcute publice.

44

Procedura referitoare la fond. Dupa ce camera a decis să admită cererea, ea poate invita părţile să prezinte probe suplimentare şi să depună observaţii scrise, inclusiv o eventuală cerere pentru satisfacţie echitabilă din partea reclamantului. Dacă în faza de examinare a admisibilităţii cererii nu s-a ţinut o audienţă, se poate decide organizarea unei audienţe cu privire la fondul cauzei

Preşedintele camerei poate, în interesul unei administrări corecte a justiţiei, să invite sau să autorizeze orice stat contractant, care nu este parte la procedură, sau orice persoană interesată, alta decît reclamantul, să depună observaţii scrise, şi, în circumstanţe excepţionale, să ia parte la audienţă. Un stat contractant, al cărui cetăţean este un reclamant intr-o cauza, poate interveni de drept.

In timpul procedurii referitoare la fond, negocierile purtate în vederea asigurării unei reglementări amiabile pot fi purtate prin intermediul Grefierului. Negocierile sunt confidentiale.

Hotărîrile. Camerele hotărăsc cu majoritate de voturi. Orice judecator care a luat parte la examinarea dosarului are dreptul să anexeze la hotărîre fie opinia sa separată concordantă sau diferită, fie o simplă declaraţie de dezacord. Intr-un termen de trei luni de la adoptarea hotărîrii de către cameră, oricare dintre părţi poate cere retrimiterea cauzei în faţa Marii Camere, dacă prin aceasta se ridică o problemă gravă relativă la interpretarea sau la aplicarea Convenţiei, ori a protocoalelor sale, sau o problemă gravă cu caracter general. Astfel de cereri sunt examinate de un colegiu al Marii Camere format din cinci judecători din care fac parte Preşedintele Curţii, preşedinţii de secţiuni, cu excepţia preşedintelui secţiunii căreia îi aparţine camera ce a luat hotărîrea, precum şi un alt judecator ales prin rotaţie dintre judecătorii care nu erau membri ai camerei iniţiale.

O hotărîre a unei camere devine definitivă la expirarea termenului de trei luni sau mai devreme daca parţile declară că nu au intenţia de a cere retrimiterea cauzei la Marea Cameră, ori în cazul în care colegiul de cinci judecători a respins cererea de retrimitere în faţa Marii Camere.

In cazul în care colegiul acceptă cererea, Marea Cameră se pronunţa printr-o hotărîre, luată cu majoritate de voturi, care este definitivă.

Toate hotărîrile definitive ale Curţii sunt obligatorii pentru statele în cauză.

Comitetul de Miniştri al Consiliului Europei este responsabil de supervizarea executării hotărîrilor. El trebuie să verifice daca statele, în privinţa cărora Curtea a hotărît că au încălcat Convenţia, au luat măsurile necesare pentru a indeplini obligaţiile specifice sau generale ce decurg din hotărîrile Curţii.

Avize consultative. Curtea poate, la cererea Comitetului de Miniştri, să dea avize consultative cu privire la problemele de drept ce ţin de interpretarea Convenţiei şi a Protocoalelor. Decizia Comitetului de Miniştri de a cere Curţii un aviz consultativ este adoptată cu majoritate de voturi.

Cererile de avize consultative sunt examinate de Marea Cameră, care le adoptă cu majoritate de voturi. Orice judecător poate anexa la acestea opinia sa separată, concordantă sau nu, fie o simpla declaraţie de dezacord.

În contextul creşterii numărului de cauze pe rolul Curţii, în mai 2004 a fost deschis spre semnare Protocolul 14 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Acest instrument, conceput pentru a eficientiza activitatea CurţiiEDO, prevede o serie de amendamente procedurale la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Protocolul 14 nu a intrat în vigoare până în prezent, nefiind ratificat de către toate statele membre ale Consiliului Europei. În acest context, la propunerea preşedintelui CurţiiEDO, au fost deschise discuţiile asupra aplicării anticipate a unor prevederi ale

45

Protocolului nr. 14, privind organizarea completelor de judecată şi a extinderii competenţelor acestora. Protocolul 14 bis34 a preluat prevederile privind instituirea completului de judecător unic şi a extins atribuţiile completelor de trei judecători. România a semnat Protocolul 14bis la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Elementul de noutate introdus prin Protocolul Nr. 14 bis este acela că prevederile acestuia instituie completul judecătorului unic care poate să respingă cererile inadisibile (în prealabil acest demers necesita decizia unui complet de 3 judecători), respectiv că un complet de 3 judecători poate declara o cerere ca fiind admisibilă şi îi poate judeca fondul, în cauzele ce beneficiază de un suport argumentativ bine fundamentat, respectiv cele care se bazează pe precedente, aşa-numitele cauze repetitive. În trecut, aceste cauze erau judecate în camere de 7 judecători sau de către Marea Cameră ce reunea 17 judecători.

2. Aplicabilitatea Convenţiei EDO

Fiecare membru al  Consiliului Europei trebuie să recunoască principiul supremaţiei dreptului şi principiul în virtutea căruia orice persoană aflată sub jurisdicţia sa trebuie să se bucure de drepturile omului şi de libertăţile fundamentale. Importanţa drepturilor omului este subliniată şi în alte prevederi ale Statutului Consiliului Europei, în Articolul 8 chiar se stipulează că grave încălcări ale drepturilor omului şi ale libertăţilor fundamentale pot justifi ca suspendarea sau expulzarea unui Stat membru din Consiliul Europei.

Statutul a fost semnat la 5 mai 1949. Elaborarea unei Carte pentru drepturile omului a constituit o prioritate absolută pentru noul Consiliu şi, la numai optsprezece luni după adoptarea Statutului, cele zece State membre semnau la 4 noiembrie 1950 Convenţia Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale. Convenţia a intrat în vigoare la 3 septembrie 1953.

Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Convenţia Europeană a Drepturilor Omului nu a apărut dintr-un vid juridic: ea a fost precedată în acelaşi timp de Declaraţia Universală a Drepturilor Omului şi de Declaraţia Americană a Drepturilor şi Îndatoririlor Omului. Declaraţia Universală ocupă, de fapt, un loc deosebit în Preambulul Convenţiei Europene. Totuşi, nu trebuie subestimată importanţa Convenţiei Europene a Drepturilor Omului la nivel internaţional. În Preambulul său, Convenţia enunţă aşa principii importante cum ar fi :[…] bazele justiţiei şi păcii în lume […] se menţin, pe de o parte, datorită unui regim cu adevărat democratic şi, pe de altă parte, datorită înţelegerii şi respectării comune a Drepturilor Omului pe care le reclamă ei; […]Guvernele Statelor europene, însufleţite de acelaşi spirit şi posedând un patrimoniu comun de idealuri şi de tradiţii politice, de respect al libertăţii şi de supremaţia legii ..., iau primele măsuri menite să asigure garantarea colectivă a unora dintre drepturile anunţate în declaraţia universală.

34 Protocolul 14bis, adoptat la sesiunea Comitetului Miniştrilor al Consiliului Europei de la Madrid din data de 12 mai 2009, în vigoare la 1 octombrie 2009. Tratatul poate sa genereze provizoriu efecte in raport cu un stat si fara exprimarea veritabila a acordului, prin formularea unei declaratii in temeiul art. 7 al Protocolului. Tratatul nu va genera efecte pentru statele care nu si-au exprimat acordul de a fi legat prin el. Pentru statele parti el va inceta sa genereze efecte odata ce Protocolul nr. 14 va intra in vigoare.

46

De aceea, Preambulul include noţiunea de democraţie politică ce nu figurează în Statutul Consiliului Europei. La fel de important este şi accentul pe care Preambulul îl pune pe garantarea colectivă a drepturilor omului. Convenţia Europeană a Drepturilor Omului a fost primul instrument internaţional important în domeniul drepturilor omului, având ca scop protecţia unui larg spectru de drepturi civile şi politice, luând forma unui tratat care din punct de vedere juridic este obligatoriu pentru Înaltele Părţi şi care instaurează un sistem de control al aplicării drepturilor la nivel intern. Probabil că cea mai revoluţionară contribuţie a sa se regăseşte în includerea unei dispoziţii conform căreia o Înaltă Parte Contractantă poate accepta controlul Curţii Europene a Drepturilor Omului în cazul când procedura este iniţiată de un individ - şi nu de către un Stat - care începe procedura. Succesul Convenţiei rezultă în special din faptul că recunoaşterea dreptului la recurs individual nu mai este facultativ: Statele care au ratificat Convenţia sunt de acum înainte obligate să accepte această competenţă a Curţii.

Convenţia garantează: dreptul la viaţă,  la protecţie împotriva torturii şi a tratamentelor inumane, la libertate şi securitate, la un proces echitabil, la respectarea vieţii private şi de familie, la respectarea corespondenţei, la libertatea de exprimare, la libertatea de gîndire, conştiinţă şi religie, cît şi la libertatea de reuniune paşnică şi de asociere. Protocoalele au adăugat şi alte drepturi printre care abolirea pedepsei cu moartea.

Preeminenţa Convenţiei în dreptul penal intern. Înaltele Părţi Contractante recunosc oricărei persoane aflate sub jurisdicţia lor drepturile şi libertăţile definite în Titlul 1 al Convenţiei EDO.

Articolul 135 al Convenţiei Europene introduce un alt element important pentru legea internaţională a drepturilor omului: acesta prevede că  Înaltele Părţi Contractante recunosc “oricărei persoane aflate sub jurisdicţia lor” drepturile şi libertăţile definite de Convenţie. Expresia “oricărei persoane”, după exemplul expresiilor analoage pe care le regăsim şi în alte importante instrumente internaţionale, subliniază natura universală a drepturilor omului recunoscute de Convenţie: acest instrument  protejează nu numai drepturile cetăţenilor unui Stat, dar şi pe cele ale străinilor, apatrizilor, persoanelor inapte, aşa cum sunt copiii şi persoanele cu disabilităţi. Statele care ratifică Convenţia acceptă în mod automat dubla obligaţiune care reiese din articolul 1. Ele trebuie, în primul rând, să se asigure că dreptul lor intern este compatibil cu Convenţia. Această cerinţă, însoţită de interdicţia enunţată în articolul 57 cu privire la formularea rezervelor cu caracter general, presupune că Statele care au ratificat acest instrument satisfac această obligaţiune odată cu intrarea în vigoare a Convenţiei pe teritoriul lor. În unele cazuri, pentru aceasta, ele trebuie, să facă unele adaptări ale legislaţiilor lor şi a practicilor lor. În al doilea rând, Statele care aleg să ratifice Convenţia trebuie să combată orice încălcare a drepturilor şi libertăţilor fundamentale protejate de Convenţie. După art. 60 din Convenţie «nici o dispoziţie din prezenta convenţie nu va fi interpretată ca limitînd sau aducînd atingere drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale care ar putea fi recunoscute conform legilor oricărei părţi contractante sau oricărei alte convenţii la care această parte contractantă este parte. » Din aceste două articole rezultă spiritul şi finalitatea Convenţiei, precum şi raportul direct al acesteia cu dreptul intern al statelor care au ratificat-o. Dar ea are şi preeminenţă, nu numai în virtutea principiului primatului dreptului internaţional, ci şi pentru că aceasta este consacrată printr-o normă constituţională.

Expresia “aflate sub jurisdicţia lor” pare a limita numărul persoanelor care beneficiază de dispoziţiile Convenţiei, dar în realitate nu face decât să stabilească legătura necesară dintre “orice persoană” şi Statul membru. Cu alte cuvinte, pentru a fi aplicabilă Convenţia, trebuie să fie

35 Articolul 1 al Convenţiei este o dispoziţie-cadru care nu poate fi încălcată în mod separat. (Streletz, Kessler şi alţii c. Germaniei (2001) şi K.-H.W c. Germaniei (2001)).

47

realmente posibil ca Statul să recunoască drepturile proclamate de Convenţie. Nu este necesar de a stabili o legătura juridică stabilă precum “cetăţenie”, “reşedinţa” sau “domiciliul”; este suficient ca Statul să poată exercita o anumită putere asupra celui interesat. Un Stat poate, totuşi, defini într-o oarecare măsură latitudinea propriei sale jurisdicţii, însă ţinând cont mereu de limite ale dreptului internaţional şi în special ale articolelor pertinente din Convenţie. De exemplu, articolul 56 permite unei Înalte Părţi contractante de a lărgi importanţa Convenţiei „asupra tuturor teritoriilor sau asupra unui teritoriu a căror relaţii internaţionale le asigură”.

Marile tendinţe ale jurisprudenţei CurţiiEDO36. Se pot degaja cîteva mari orientări ale jurisprudenţei elaborate de Curte în domenii variate.

1. O tendinţă netă spre prudenţă, pe de o parte, spre un conservatorism excesiv, manifestat prin :

- Afirmarea caraterului subsidiar al mecanismului european de control, care constă în aceea că dispoziţiile convenţiei nu vizează înlocuirea şi nici subminarea dreptului intern, care rămîne principalul instrument de protecţie a drepturilor şi libertăţilor fundamentale, funcţia fiind de a se adăuga şi de a se suprapune acestuia, de a-l completa, la nevoie, iar unde e cazul, de a-i remedia lacunele.

- Recunoaşterea în favoarea statelor a unei anumite “marje de apreciere” în diverse materii.- Moderaţia cu care Curtea controlează felul în care jurisdicţiile naţionale interpretează şi aplică

dreptul lor intern.2. Tendinţa spre fermitate se manifestă în diferite moduri :

- Curtea a pus în  relief “autonoia” unei serii de concepte ce figurează în Convenţie. Ea nu le interpretează într-o cauză dată prin simpla referinţă la terminologia ori la semantica folosită în statul pîrît, ci le atribuie un sens « european » valabil pentru fiecare din statele contractante. Aceasta determină elaborarea unei jurisprudenţe coerente.

- Curtea aplică principiul interpretării stricte a posibilităţilor de limitări pe care îl apără Convenţia. Ideea e că o limitare sau o reglementare nu trebuie să atingă vreodată « substanţa însăşi » a unui drept.3. Jurisprudenţa noii Curţi asigură continuitatea, ceea ce garantează încrederea şi prestigiul

Curţii. Asigurarea securităţii juridice implică accentuarea grijii de a se proteja previzibilitatea jurisprudenţei, cît şi egalitatea în faţa acesteia. Statele şi indivizii sunt în mod egal protejaţi. Statele au sarcina de a preveni violările drepturilor omului prin măsuri adecvate, generale ori individuale şi de a repara încălcările fără a aştepta o condamnare a Curţii, luînd ca model hotărîrile acesteia pronunţate în cauze similare faţă de alte state.

4. Schimbarea jurisprudenţei Curţii este dictată de necesitatea de a elimina inconvenientele înregistrate pînă acum; clarificarea, planificarea şi precizia, renunţîndu-se la formule ambigui, în vederea stabilirii unor metode de interpretare mai exacte.

Obligaţia de a se conforma hotărîrii CurţiiEDO. În virtutea art. 46.1 din Convenţie, statele “se angajează să se coformeze hotărîrilor definitive ale Curţii în litigiile la care ele sunt părţi.” Acest angajament implică pentru statul reclamat obligaţii juridice precise. Se are în vedere, pe de o parte, măsuri în favoarea reclamantului pentru a înceta acţiunea ilicită dacă ea mai continuă şi pentru a elimina consecinţele, luînd şi măsuri pentru a evita noi încălcări.

36 După Voicu Marin. Protecţia europeană a drepturilor omului. Teorie şi jurisprudenţă. – Lumina Lex, 2001, p. 35.

48

Una din principalele oblgaţiuni este plata satisfacţiei echitabile (de obicei în sume de bani) eventual acordată de Curte reclamantului în virtutea art.41.

Executarea hotărîrii poate de asemenea implica în funcţie de circumstanţe, adoptarea de către statul reclamat a măsurilor individuale în favoarea reclamantului, cum ar fi redeschiderea unui proces neechitabil, lichidarea informaţiilor colectate prin încălcarea dreptului la respectarea vieţii private, abrogarea unei hotărîri de expulzare ce a fost adoptată în pofida riscurilor de tratament inuman etc. Pot fi impuse şi măsuri cu caracter general: cu carater legislativ, de jurisprudenţă.

Statele au libertatea alegerii măsurii aplicate, dar această libertate este însoţită de controlul exercitat de Comitetul de Miniştri. Dacă alegerea mijlocului e pur teoretică, Curtea poate să ordone direct măsura ce trebuie luată. De exemplu în 2004 ea a ordonat eliberarea reclamanţilor deţinuţi arbitrar în cauza Ilaşcu c. Rusiei şi Moldovei. Printre măsurile impuse de Curte ar fi :

a) măsuri individuale – necesitatea adoptării lor se examinează de Comitetul de Miniştri în cazul în care încălcarea stabilită continuă să producă consecinţe negative pentru reclamant pe care satisfcaţia echitabilă nu a putut să o compenseze. Se are în vedere încetarea situaţiei ilicite dacă ea se mai produce şi lichidarea, în măsura posibilităţii, a consecinţelor sale (restitutio in integrum). De exemplu: redeschiderea unui proces naţional, radierea fişierelor de către poliţie care cuprind informaţii obţinute prin încălcarea dreptului la viaţa privată; recunoaşterea unei biserici anterior refuzată (Mitropolia Basarabiei c Moldovei.)

b) măsuri de ordin general – vizează prevenirea noilor încălcări ce par a fi complexe pentru a fi definite şi implementate. Aceasta impune o analiză profundă din partea autorităţilor naţionale a cauzeler determinante ale încălcării.

III. Sugestii metodiceA. Activităţi de predare-învăţare

Sarcini didactice de nivelul I-cunoaştere şi înţelegere Modalităţi de realizare-Identificaţi CoEDO printre izvoarele de drept ale dreptului penal european.-Relataţi procedura de examinare a cauzelor la Curtea EDO.

ExpunereStudiu de cazCercetarea actelor normative

Sarcini didactice de nivelul II-aplicare-Determinaţi „marja de apreciere” care revine statelor în aplicarea prevederilor convenţionale.-Demonstraţi caracterul concret şi efectiv al drepturilor omului stabilite de CoEDO.

DezbateriDemonstrareStudiu de caz

Sarcini didactice de nivelul III-integrare-Evaluaţi aplicabilitatea prevederilor Convenţiei EDO în dreptul intern.

Studiu de caz

B. Activităţi ce ţin de lucrul individual Subiecte Forme de realizare Modalităţi de evaluare

1.Izvoarele şi caracterle generale ale CoEDO.

Rezumat/studiu de caz -prezentarea rezultatelor;

-elaborarea articolelor.

49

2.Examen succint al jurisprudenţei Curţii EDO.

Raport -prezentare schematizată.

Tema 4. Drepturile primordial

I. Obiective de referinţă:- să distingă drepturile primordiale din cadrul legislativ existent;- să stabilească raportul dintre dreptul la viaţă şi pedepsele stabilite în legislaţia internă;- să decidă asupra necesităţii eliminării pedepsei capitale;- să evalueze posibilitatea existenţei excepţiilor de la dreptul la viaţă.

II. Teze principale:

1. Protecţia dreptului la viaţă al persoanelor deţinute şi a celor care lipsesc.2. Obligaţii procedurale care decurg din articolul 2 CoEDO.3. Protecţia dreptului la viaţă: existenţa răspunderii penale privind protecţia vieţii umane.4. Excepţiile de la dreptul la viaţă.

Articolul 2 CoEDO1. Dreptul la viata al oricarei persoane este protejat prin lege. Moartea nu poate fi cauzata

cuiva in mod intentionat, decit in executarea unei sentinte capitale pronuntate de un tribunal in cazul in care infractiunea este sanctionata cu aceasta pedeapsa prin lege.

2. Moartea nu este considerata ca fiind cauzata prin incalcarea acestui articol in cazurile in care aceasta ar rezulta dintr-o recurgere absolut necesara la forta: a) pentru a asigura apararea oricarei persoane impotriva violentei ilegale; b) pentru a efectua o arestare legala sau pentru a impiedica evadarea unei persoane legal detinute; c) pentru a reprima, conform legii, tulburari violente sau o insurectie.

Acest articol cuprinde unele aspecte importante pentru justiţia penală. Mai întâi de toate se conturează importanţa şi necesitate protejării vieţii umane. Ulterioar se identificată şi se definesc incriminările penale cum ar fi genocidul, omorul, lipsirea de viaţă din imprudenţă şi eutanasia. Totodată, este important de a menţiona Protocolul 6 şi excepţiile de la pedeapsa capitală. Al doilea punct din articol anticipează alte excepţii de la principiul menţionat în punctul 1.

5. Protecţia dreptului la viaţă al persoanelor deţinute şi a celor care lipsesc.

În ultimii ani Curtea EDO a emis câteve decizii cu privire la obligaţia statelor de a proteja persoanele care au fost condamnate sau chiar au dispărut. Statul trebuie să-şi asume obligaţia să protejeze viaţa celor care se află sub îngrijirea sau controlul său. Astfel, dacă un deţinut este implicat, Statul trebuie să facă ce îi stă în puteri pentru a preveni punerea în pericol a vieţii acestei persoane. Obligaţia asumată de către Stat se extinde şi asupra repsonsabilităţii Statului pentru moartea persoanei deţinute dacă nu au fost furnizate explicaţii corespunzătoare cu privire la

50

dispariţia acestei persoane. Autorităţile trebuie „să ţină cont de indivizii aflaţi sub controlul lor”. Astfel, în asemenea circumstanţe poate avea loc o încălcare a art. 2. Într-un caz similar, Curtea EDO susţinea că:„ în cazul eşecului autorităţilor de a furniza explicaţii plauzibile cu privire la soarta persoanei deţinute, în lipsa cadavrului, pot apărea unele aspecte privind art. 2 al Convenţiei care vor depinde de toate circumstanţele cauzei, şi în special de existenţa unor probe suficiente, bazate pe elemente concrete, din care se poate trage concluzia asupra standardelor necesare pentru a proba că persoana deţinută trebuie presumată ca moartă sub custodie.”37 Curtea a statuat că „ perioada de timp care a trecut de la momentul când persoana a fost luată în detenţie, deşi nu este decisivă în sine, este un factor relevat care urmează a fi luat în consideraţie” pentru a concluziona că Timurtas „trebuie să fie prezumat mort în urma unei detenţii nerecunoscute a forţelor de securitate. În consecinţă, statului respondent trebuie să-şi asume responsabilitatea pentru moartea lui. Menţionând că autorităţile nu au furnizat nici o explicaţie cu privire la faptul ce s-a întâmplat după arestare lui Abdulvahap Timurtas şi că ele nu s-au bazat pe motive justificative cu privire la orice folosire a forţei fatale a agenţilor săi, urmând ca responsabilitatea pentru moartea lui să fie atribuită Guvernului respondent. 38 Este posibil, de asemenea, ca un Stat să încalce prevederile chiar dacă nu a survenit moartea. Curtea nu a exclus probabilitatea că, în circumstanţe excepţionale,”tratamentele fizice rele ale oficialilor statului care nu au ca urmare moartea persoanei pot dezvălui o încălcare a art. 2 al Convenţiei”.39

6. Obligaţii procedurale care decurg din articolul 2.

Obligaţia privind protecţia vieţii umane împreună cu competenţele generale ale Statului în conformitatea cu art. 1, dau naştere şi la obligaţia prin care: „urmează a fi stabilită o formă eficientă a anchetei oficiale în cazul în care pesoanele au fost omorâte ca rezultat al folosirii forţei, inter alios, de către agenţii Statului”.40 „Această obligaţie nu se limitează la cazurile în care s-a stabilit că omorul a fost comis de agenţi ai Statului”.41 Astfel, este posibil pentru un Stat să ignore obligaţia prin neasigurarea unei anchete adecvate şi eficiente. În acest sens, Curtea, deseori, trebuia să stabilească că statul a ignorat obligaţia care decurge din art. 2.42

7. Protecţia dreptului la viaţă: existenţa răspunderii penale privind protecţia vieţii umane.

Jurisprudenţa autorităţilor de la Strasbourg nu prevede răspunsuri concrete cu referire la faptul dacă Statele au obligaţia de a proteja viaţa umană când această cerinţă este expimată prin termenii răspunderii penale.43 Această problemă, este mai mult de ordin academic, deoarece toate Statele recunosc o asemenea răspundere penală, chiar dacă incriminările care o prevăd pot varia.

37 Gomien Donna. Ghid (Vade-mecum) al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului. – Chişinău, 2006.38 CEDO 13 iunie 2000 Timurtas v. Turcia, § 83-86; CEDO 14 noiembrie 2000, Tas v. Turcia; CEDO 27 februarie 2001 Cicek v. Turcia.39 CEDO 27 iunie 2000 Ilhan v. Turcia, § 76; CEDO 1 martie 2001 Berktay v. Turcia.40 CEDO 27 septembrie 1995 McCann v. Marea Britanie, §161; CEDO 28 iulie 1998 Ergi v. Turcia, § 82. 41 CEDO 28 iulie 1998 Ergi v. Turcia, § 82.

42 CEDO 14 noiembrie 2000, Tas v. Turcia; CEDO 14 decembrie 2000 Gul v. Turcia; CEDO 10 aprilie 2001 Tanli v. Turcia; CEDO 13 iunie 2000 Timurtas v. Turcia.43 E. Comm. HR 12 iulie 1798, 7154/75, DR 14, p. 31: Prima sentinţă în baza art. 2 cre Statelor „să ea măsuri adecvate pentru a asigura .... vieţile”.

51

De o importanţă deosebită este problema cu referire la faptul dacă Statele au obligaţia de a iniţia proceduri penale cu privire la orice comportament care, probabil, interferează cu dreptul la viaţă. Se poate prezuma situaţia unui caz concret de lipsire de vaţă involuntară comisă de către un medic care poate fi temei doar pentru răspunderea disciplinară. O asemenea decizie poate fi luată în conformitate cu circumstanţele cazului. Drept urmare, art. 2 poate impune autorităţilor „o obligaţie pozitivă de a lua măsuri preventive operaţionale privind protecţia persoanei a cărei viaţă este pusă în pericol de un atac al altei persoane”. Autorităţile trebuie să ia măsuri concrete pentru a preveni pericolul sigur şi imediat de a se materializa.44

Astfel Convenţia atribuie statelor o dublă obligaţie: cae de a proteja viaţa şi cea de a împiedica eventualele atingeri aduse acesteia. Prima este constituită din intedricţii. Unele ca interzicerea pedepsei cu moartea, au o provenienţă convenţională şi rezultă din Protocoalele nr. 6 şi 13; altele au origine jurisprudenţială reieşind din principiul înaintat în cauza Soering, principiu care interzice astăzi statelor contractante să procedeze la o extrădare către o ţară terţă din momentul ce există un motiv serios pentru a crede că persoana extrădată riscă în acea ţară condamnarea la moarte. A doua este constituită din obligaţii: de a asigura dreptul la viaţă stabilind o legislaţie penală concretă, care descurajează de la comiterea unor atingeri împotriva persoanelor şi care se sprijină pe un mechanism de aplicare conceput pentru prevenirea, reprimarea şi sancţionarea încălcărilor.45

Convenţia rămîne puţin în urma Pactului internaţional privind drepturile civile şi politice, în care după o clauză declarativă (dreptul la viaţă este inerent persoanei umane) apare clauza ce impune statelor obligaţia de a proteja fiinţa umană (acest drept trebuie protejat prin lege). Art. 2 al Convenţiei nu include redactare declarativă, dar instituie obligaţia pusă în sarcina statului: luarea măsurilo rpreventive necesare pentru protecţia vieţii persoanelor. Totuşi această obligaţie nu este absolută: pentru aceasta, luînd în consideraţie circumstanţele fiecărui caz trebuie să aibă loc o astfel de disfuncţie a structurilor puterilor publiuce, încît autorităţile, deşi avizate despre existenţa unui înalt risc de atingere a vieţii, să nu fi luat în timp util măsurile capabile să împiedice realizarea sa46. Un alt aspect al obligaţiei priveşte condiţiile materiale de îndeplinire a acesteia: jurisprudenţa de la Stasbourg autorizează în cazul acesta o limită – sarcina atribuită statelor nu ajunge pînă la constrîmgerea acestora, ca să acorde persoanelor asistenţă şi protecţie material în orice moment: în consecinţă, s-a decis că textul nu obligă statele să pună pază personal la dispoziţia unei ăpersoane care susţine că este ameninţată cu moartea47.

Articolul 2 ridică problema incriminării avortului şi eutanasiei de către State. CEDO nu a emis o decizie în acest sens. Pe de altă parte, Comisia Europeană pentru drepturile omului a discutat problema cu privire la faptul dacă noţiunea de „viaţă” include viaţia unui copil nenăscut (sau care se va naşte). Comisia Europeană pentru drepturile omului acceptă ca un avort terapeutic să fie efctuat în primele luni de graviditate. În consecinţă se infimă teza prin care foetusul are dreptul absolut la viaţă chiar dacă viaţa mamei este pusă în pericol de continuarea sarcinii. Mai mult, nu se recunoaşte explicit că foetusul are dreptul la viaţă cu unele limitări şi, în general, nu este clar dacă art. 2 face referire la foetus.

44 CEDO 28 octombrie 1998, Osman v. Marea Britanie, § 115.45 Jean-Loup Charrier, Andrei Chiriac. Codul Convenției Europene a Drepturiolor Omului. – Paris: ed.Litec, 2008, p. 45.46 CEDO 08 iulie 1999, Cakici v. Turciei47 Ibidem, p. 46.

52

Cât priveşte eutanasia, art.2 nu implică incriminarea eutanasiei pasive şi nici o decizie nu a fost luată cu referire la eutanbasia activă.

Ceea ce ar veni să spijine necesitatea luării unei poziţii faţă de controversata problemă a dreptului la moarte este cazul Diane Pretty soluţionat de CEDO în aprilie 2002. CEDO a trebuit săstabilească anumite limite dreptului la viaţă sau, astfel spus, să ia o anumită poziţie faţă de relaţia dintre dreptul la viaţă şi eutanasie. Cazul Diane Pretty a făcut să se evidenţieze unele puncte de reper în această direcţie. Dine Pretty, în vârstă de 43 de ani, suferea de o boală neuro-degenerativă progresivă – scleroză laterală amiotrofică, care îi afecta neuronii motorii în interiorul sistemului nervos central şi îi provoca o alterare treptată a nervilor care comandă muşchii corpului, inclusiv cei implicaţi în funcţii vitale. Potrivit practicii medicale, nu există nici un tratament disponibil împotriva acestei boli. La 27 iulie 2001, reclamanta a solicitat, prin avocat, Procuraturii competente – Director of Public Prosecutions – angajamentul de a nu-l urmări penal pe soţul ei, dacă acesta o va ajuta să se sinucidă. Organele de drept din Marea Britanie de toate nivelurile au refuzat cererea reclamantei invocând mai multe motive, lucru care a determinat-o să se adreseze la CEDO. Astfel, reclamanta susţinea că de instanţele naţionale au fost încălcate art. 2 (dreptul la viaţă), art. 3 (interzicerea tratamentelor inumane ori degradante), art. 8 (încălcarea dreptului la viaţă privată), art. 9 (libertatea de gândire, de conştiinţă şi religie), art. 14 (interzicerea discriminării în privinţa drepturilor şi libertăţilor apărate de Convenţie). Curtea a ajuns la concluzia că Articolul 2 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, care prevede că dreptul la viaţă trebuie să fie protejat de lege, nu poate fi interpretat, fără careva denaturare de limbaj, ca conferind un drept diametral opus – dreptul la moarte. Astfel, dreptul la viaţă nu poate include în nici un caz şi dreptul la moarte48.

Diane Pretty susţinea că autorităţile engleze refuză să-i garanteze că soţul ei nu va fi judecat pentru încălcarea dreptului ei la viaţă. Curtea trebuia să decidă dacă dreptul la viaţă are două aspecte: unul pozitiv (interzicerea oricăror interferenţe asupra dreptului la viaţă) şi unul negative (ajutarea cuiva de a-şi sfârşi viaţă cu demnitate). În examinarea problemei eutanasiei ca conţinut al dreptului la viaţă apare şi problema dreptului la autodeterminare, a cărui existenţă se invocă ori de câte ori se argumentează posibilitatea nepedepsirii faptei de eutanasie. Dreptul persoanei de a dispune de ea însăşi cuprinde cel puţin două aspecte: numai persoana poate dispune de fiinţa sa, de integritatea sa fizică şi de libertatea sa, dar prin exercitarea acestui drept persoana nu trebuie să încalce drepturile altora, ordinea publică şi bunele moravuri. Acest drept are o valoare aparte pentru viaţa şi libertatea persoanei. În temeiul lui, omul poate avea posibilitatea de a participa (sau nu) ca subiect de anchete, investigaţii, cercetări sociologice, psihologice, medicale sau de altă natură, de a accepta (sau nu) să se supună unor experienţe medicale ştiinţifice, de a accepta (sau nu) prin acte juridice transplantul de organe şi ţesuturi umane, de a participa (sau nu) ca subiect al operaţiunilor de inginerie genetică. Uneori, acest drept se confundă cu dreptul la sinucidere, care nu poate fi decât o eroare în situaţia în care sinuciderea prin ea însăşi este în afara oricărei reglementări convenţionale sau legale49. Astfel, putem conchide că dreptul la autodeterminare nu justifică în nici un caz eutanasia. Prin decizia Curţii dreptul la viaţă nu include în sine dreptul la autodeterminare . Reclamanta susţinea că

48 http://cmiskp.echr.coe.int

49 Hecser L.Eutanasia – reflecții medicale și socio-juridice//Dreptul. (București).-2001.-nr.11, p.9953

dacă dreptul la autodeterminare apare numai în filigran în ansamblul Convenţiei, art.8 îl recunoaşte expres şi îl garantează. Acest drept presupune în mod evident posibilitatea de a dispune de propriul corp şi de a decide ce să se întâmple cu el, precum şi posibilitatea pentru o persoană de a alege când şi cum să moară. Chiar dacă în nici o cauză anterior soluţionată nu s-a decis că art. 8 cuprinde şi un drept la autodeterminare a persoanei ca atare, Curtea a considerat că, în cauza prezentată, noţiunea de autonomie personală reflectă un principiu important, strâns legat de dreptul la dezvoltare personală, subsumat interpretării garanţiilor prevăzute de acest text. Instanţa europeană a reţinut că facultatea recunoscută fiecărei persoane de a-şi duce viaţa potrivit propriei voinţe poate include posibilitatea de a recurge la anumite activităţi percepute ca fiind de o natură fizică sau morală păgubitoare sau chiar periculoasă pentru cel în cauză.50

În toate cazurile pe care le-a soluţionat CEDO a pus accent pe obligaţia statului de a proteja viaţa. Ea nu este convinsă că dreptul la viaţă poate fi interpretat ca incluzând un aspect negativ, cum se întâmplă, spre exemplu, în cazul libertăţii de asociere garantate de art.11, deoarece art.2 nu este redactat în acelaşi mod. Prevederile nu sunt în nici un raport cu calitatea vieţii sau cu ceea ce persoana alege să facă cu viaţa sa, aceste aspecte fiind recunoscute ca puncte fundamentale pentru condiţia umană. Articolul 2 nu poate fi interpretat ca acordând un drept diametral opus, adică dreptul de a muri, el nu poate nici să creeze un drept la autodeterminare, în sensul de a da oricărui individ dreptul să aleagă mai degrabă moartea decât viaţa. Curtea consideră deci că art.2 nu este posibil să se deducă din un drept de a muri, de mâna unui terţ sau cu asistenţa unei autorităţi publice.51

8. Excepţiile de la dreptul la viaţă.

Convenţia nu a abolit pedeapsa capitală în cazul în care ea a fost pronunţată de instanţa de judecată în conformitate cu prevederile legale. Cu toate acestea, Statele care nu au abolit pedeapsa capitală trebuie să se conformeze cu două condiţii stabilite de art.6 şi 7 ale Convenţiei. Suplimentar, impunerea şi implementarea pedepsei capitale pot fi realizate rpin alte legi recunoscute de Convenţie, cum ar fi art. 3, 6 şi 9. Acestea sunt, mai mult decât atât, diferite articole ale Convenţiei care pot presenta un obstacol pentru pedeapsa capitală.

Art. 1 al Protocolului 6 prevede: „pedeapsa capitakă este abolită. Nimeni nu poate fi condamnat la o asemenea pedeapsă şi nici executat”. Acest protocol a intrat în vigoare la 1 Martie 1985, dupăratificarea acestuia de cinci State. De atunci, majoritatea Statelor părţi la Convenţie au ratificat Protocolul.

Articolul 2 al Protocolului prevede posibilitatea unei excepţii prin propunerea că Statul poate prevedea în legislaţia sa pedeapsa capitakă pentru faptele comise în timp de război sau în situaţia unei ameninţări iminente cu războiul. Cu toate acestea, din nou, ca şi în art 2.1 din Convenţie se face referire la principiul legalităţii:„moartea nu poate fi cauzata cuiva in mod intentionat, decit in executarea unei sentinte capitale pronuntate de un tribunal in cazul in care infractiunea este sanctionata cu aceasta pedeapsa prin lege.” Raportul explicativ al Consiliului Europei se referă expres la posibiltatea Statelor de a modifica legislaţia naţională după ratificarea Protocolului.

50 Bîrsan C. Problema eutanasiei pe rolul Curții de la Strasbourg: recunoaște Convenția existența unui „drept de a

muri”?//Pandectele române. (București).-2002.-nr.4, p.188.51 Stan C. Coordonate jurisprudențiale europene privind euthanasia// Revista română de bioetică//www.bioetica.ro

54

Articolul 3 al Protocolului prevede că nici o derogare de la Protocol în limitele prevederilor art. 15 al Convenţiei nu este permisă. Mai mult ca atât, Statul care se află în război sau în pericol iminent de razboi şi care a ratificat Protocolul fără a se folosi de prevederea din art. 2 (permiterea pedepsei capitale în timp de război sau în cazul unui pericol iminent de război) este obligat să respect abolirea pedepsei capitale. Poate apărea întrebarea cu privire la faptul dacă statul poate, în timp de război sau în cazul unui pericol iminent de război, retroactiv să reintroducă această pedeapsă cu respectarea condiţiilor art. 2 pct.1 al Convenţiei (care nu permite nici o excepţie în conformitate cu art. 15 al Convenţiei). Pe de o parte, ar fi remarcabil dacă posibilitatea reintroducerii pedepsei capitale ar fi restricţionată în timpul de pace, perioadă în care necesitatea reintorducerii nu este aparentă. Pe de altă parte, art. 3 al Protocolului nu permite nici o derogare de la art. 15 al Convenţiei. Articolul din urmă conţine prevederi privind casus belli. Un răspuns afirmativ la întrebare privează art. 3 al Protocolului de conţinutul său, acest articlo conţine prevedri privind casus belli. Astfel, se poate asuma că răspunsul la întrebare este unul negativ.

Extrădarea efectuată de un Stat care a ratificat Convenţia către un Stat unde persoana căutată poate fi condamnată la pedeapsa capitală, va fi considerată împotriva Protocolului. Acesta este un efect indirect al acestui articol.

Pe lângă pedeapsa capitală, pct.2 al art. 2 al Convenţiei recunoaşte alte trei cazuri în care încălcarea dreptului la viaţă poate fi justificată. El prevede condiţia generală în care recurgerea la forţă are fi absolut necesară. De asemenea, conţine subsidiaritatea şi principiul proporţionalităţii. Atâta timp cât nu există alte mijloace disponibile mai puţin favorabile, recurgerea la forţă devine necesară, dacă acest mijloc este proporţional cu scopurile legale cerute. Este necesar de a lua în consideraţie „natura pericolului obiectiv pentru viaţa umană, integritatea corporală inerentă situaţiei şi extinderea riscului pentru victime a volumul forţelor implicate”. De exemplu, este interzis ca poliţia să împuşte persoana cunoscută de ei, care a comis o infracţiune uşoară, în încercarea de a evita arestul. Expresia „absolut necesar” cere aplicarea criteriului de necesitate care este chiar mai strict şi mai imperativ decât cel din pct. 2 al art. 8-11 din Convenţie.

a) apărarea oricarei persoane impotriva violentei ilegaleSe poate menţiona că scopul primei excepţii este de a atribui un caracter legal apărării care are

drept scop asigurarea apărării tuturor persoanelor împotriva unor acte ilegale violente. Cu toate acestea, art. 2 nu se extinde asupra apărării prorietăţii. De asemenea, este incert dacă această excepţie are ca scop exclusiv legitima apărare a autorităţilor publice sau dca ea poate fi extinsă în mod egal şi asupra persoanelor fizice. Natura tratatului ar tinde să o limiteze la rpima opinie. Există legi naţionale în vigoare care justifică legitima apărare a persoanelor fizice în cadrul relaţiilor mutuale intre acestea. Poate apărea cazul unui Stat care acceptă conceptul de legitimă apărare prea neserios, în acest caz o persoană fizică sau familia lui ar putea depune o plângere la Strasbourg privind eşecul Statului cu privire la obligaţia sa de a asigura viaţa umană. De asemenea, Curtea EDO, în contextul art. 8 al Convenţiei, menţiona că într-un caz special, legislaţia olandeză nu a prevăzut o protecţie suficientă unui minor care suferea de o boală mintală şi a fost victima unei infracţiuni sexuale.52 În acest caz a fost problema unei infracţiuni sexuale comisă aupra unei persoane de 16 ani, o fată cu handicap mintal. Infracţiunea nu a putut fi examinată în baza plângerii

52 CEDO 26 Martie 1985, X şi Z v. Olanda.55

victimei. Procuratura a hotărât să nu desfăşoare urmărirea penală deoarece suspectul nu a mai comis o asemenea infracţiune într-o perioadă de 2 ani. Mama victimei nu a fost de acord cu o asemenea decizie şi a depus apelul la Curtea de Apel. Curtea a stabilit că, într-adevăr, există lacună în legislaţia penală a Olandei, care nu conţine nici o prevedere cu privire la posibilitatea de a depune o plângere de către reprezentantul persoanelor în vârstă de 16 sau 17 ani, în cazul în care însăşi victima este în imposibilitate de a depune plângerea din cauza unei boli mintale. Cu referire la acest caz, Curtea EDO a stabilit că codul penal nu oferă o protecţie concretă şi eficientă a victimei şi a recuscut acest fapt ca o încălcare a art. 8.

b) efectuarea arestării legala sau pentru a impiedica evadarea unei persoane legal detinuteA doua excepţie se referă la arestul legal şi împiedicarea evadării unei persoane legal deţinute.

Este logica ca în această situaţie moarte poate constitui o urmare involuntară a aplicării forţei. Intenţia de a omorî ar fi contrară obiectivelor propuse. În spcial în cazul arestului şi a rămânerii în detenţiei. Articolul 2 nu recunoaşte prevenirea infracţiunii ca o excepţie. Articolul 5 permite arestul şi detenţia pentru prevenirea infracţiunii dacă există pericolul iminent că persoana va comite infracţiunea, repetat, dar un astfel de arest sau detenţie nu poate fi influenţat de un asemenea omor.

Excepţia poate exista doar în cazul în care când prevenirea infracţiunii cu excepţia acceptată ca legitimă apărare (art.2.2, lit.a) în baza căreia poliţia este autorizată să comită un omor intenţionat.

Atât arestul cât şi detenţia trebuie să fie legale; de aceea ele trebuie să corespundă prevederilor Convenţiei şi a legislaţiei naţionale.

c) reprimarea, conform legii, a tulburarilor violente sau o insurectieiSuprimarea unei revolte sau a insurecţiei poate justifica folosirea forţei fizice mortale. Aceasta

este cea de-a treia excepţie. Articolul 2.2. lit c) cere o prevedere similară şi în legea naţională pentru a fi posibilă aplicarea acestei excepţii.

III. Sugestii metodiceA. Activităţi de predare-învăţare

Sarcini didactice de nivelul I-cunoaştere şi înţelegere Modalităţi de realizare- Să distingă drepturile primordiale din cadrul legislativ existent

ExpunereCercetarea actelor normative

Sarcini didactice de nivelul II-aplicare- Să stabilească raportul dintre dreptul la viaţă şi

pedepsele stabilite în legislaţia României ;DemonstrareStudiu de caz

Sarcini didactice de nivelul III-integrare- Să decidă asupra necesităţii eliminării pedepsei capitale;-Să evalueze posibilitatea existenţei excepţiilor de la dreptul la viaţă.

Studiu de caz

B. Activităţi ce ţin de lucrul individual

56

Subiecte Forme de realizare Modalităţi de evaluare

1. Poziţia CEDO vis-a-vis de incriminarea eutanasiei;

2. Avortul şi dreptul la viaţă.

Rezumat/studiu de caz

Raport

-prezentarea rezultatelor;

-elaborarea articolelor.

Tema 5. Dreptul la integritate fizică (art 3 CoEDO)53

I.Obiective de referinţă:- Să identifice dreptul la integritate fizică ca parte inerentă a drepturilor omului;- Să relateze despre aspectele penale ale dreptului la integritate fizică;- Să compare tortura în înţelesul jurisprudenţei europene şi tortura prin prisma legislaţiei

penale a României;- Să decidă asupra modificării legii penale naţionale în materia torturii luînd în

consideraţie interpretarea europeană;- Să demonstreze raportul dintre tortură şi tratamente inumane şi degradante;- Să precizeze cauzele României vizînd încălcarea art.3 CoEDO.

II. Teze principale:

1. Termeni definitorii.I.Tratamentul sau pedepsele inumane sau degradante în timpul detenţieiII.Tratamentul sau pedeapsa inumană sau degradantă în afara închisorii

2. Extrădarea şi expulzarea3. Lipsa informaţiei furnizate părinţilor celor dispăruţi4. Discriminarea ca tratament degradant5. Aspectele procedurale ale interzicerii relelor tratamente.

1.Termeni definitorii

Articolul 3 CEDO  Nimeni nu poate fi supus nici torturii, nici pedepselor sau tratamentelor inumane sau degradante.

Drepturile protejate de Articolul 3 al Convenţiei sunt în mod direct legate de integritatea persoanei şi de demnitatea umană a individului. Astfel, interdicţia de a fi supus torturii sau pedepselor sau tratamentelor inumane şi degradante sunt, prin urmare, drepturi de o natură extrem de serioasă care nu pot constitui obiectul unei derogări în virtutea articolului 15.

53 Tema 5 după Gomien Donna. Ghid (Vade-mecum) al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului. – Chişinău, 2006.

57

În cauza Irlanda c. Regatului Unit (1978), Curtea a diferenţiat cele trei noţiuni esenţiale ale articolului 3 după gradul de gravitate al tratamentelor sau pedepselor:

tortura: tratament inuman aplicat intenţionat şi care provoacă suferinţe foarte graveşi foarte crude;

tratamentul sau pedeapsa inumană: aplicarea unei suferinţe intense, fizice sau mintale;tratament degradant: tratament care crează victimei sentimente de frică, nelinişte şi de

inferioritate care umilesc, înjosesc şi frâng eventual rezistenţa sa fizică sau morală.

În jurisprudenţa sa începută în cauza Irlande c RU din 1978, Curtea a stabilit că art.3 nu prevede restricţii, iar interdicţia sa este absolută. Aceasta se confirmă prin :

- Statele nu au a alege între respectarea obligaţiei impuse de art. 3 şi acordarea unei indemnizaţii victimei unei eventuale încălcări a dispoziţiilor sale ;

- Caracterul absolut interzice statelor să invoce principiul proporţionalităţii De exemplu acesta se admite în cazul art.8,9,10,12 din Convenţie, după care ingerinţa unei autorităţi statale se jusifică, dacă aceasta a fost necesară într-o societate democratică, şi dacă ea a fost proporţională cu scopul legitim urmărit prin producerea ei ;

- Caracterul absolut al art.3 oferă Curţii dreptul să se sesizeze din oficiu chiar dacă victima nu a făcut-o, ca un capăt de cerere distinct. De exemplu, într-o cauză în care părintele unui elev a susţinut că aplicarea de pedepse corporale ca măsură disciplinară într-o şcoală scoţiană constituie o încălcare a dispoziţiilor art.2 din Protocolul nr.1 care protejează dreptul la educaţie şi la învăţămînt conform concepţiilor filosofice şi religioase ale părinţilor, Curtea a considerat, din oficiu, că se impune raportarea faptelor invocate şi la art.3, ca fiind un tratament inuman (cauza Campbell et Cosans c RU 1982).

Dreptul garantat de art. 3 nu poate fi invocat de persoanele juridice, pentru că ele prin natură nu pot suporta asa tratamente.

Prevederi asemănătoare în alte tratate :

1) Art.5 al Declaraţiei UNiversale a Drepturilor Omului;2) Art.7 al Pactului ONU privind drepturile civile şi politice (care mai adaugă interdicţia de a

supune pe cineva, fără consimţămîntul său, unei experienţe medicale sau ştiinţifice);3) Art.5 Convenţia americană a drepturilor omului;4) Art.4 Convenţia africană a drepturilor omului şi popoarelor;5) Convenţia ONU pentru prevenirea torturii şi a altor pedepse ori tratamente crude, inhumane

sau degradante din 1984;6) Convenţia europeană pentru prevenirea torturii şi a pedepselor sau tratamentelor inhumane

sau degradante din 1987.

Art.3 impune statelor două tipuri de obligaţii:

a) Obligaţia autorităţilor statale de a nu supune pe nimeni la rele tratamente (obligaţia negativă) ;

b) Obligaţia de a întreprinde măsuri pentru a asigura ca nimeni să nu fie supus relelor tratamente (obligaţia pozitivă).

Nu orice tratament sau maltratare cade sub incidenţa prevederilor art.3. Tratamentul rău trebuie să atingă un nivel minim de gravitate. Evaluarea acestui nivel minim depinde de toate

58

circumstanţele cazului: durata tratamentului, consecinţele sale fizice şi psihice, de sexul, vîrsta şi starea sănătăţii victimei. Orice formă a torturii este un tratament inuman şi degradant, iar un tratament inuman este de asemenea degradant.

TorturaTortura corespunde celui mai înalt grad de rele tratament interzise în virtutea Convenţiei

europene pentru Drepturile Omului. Anumite exemple cu privire la cauzele în care Curtea a constatat că o persoană: fusese supusă la „o spânzurătoare palestiniană” – adică fiind complet dezbrăcat a fost suspendat de braţe cu mâinile legate la spate - (Aksoy c. Turciei (1996)); violată în timpul arestului (Aydin c. Turciei (1997)); lovită cu sălbătăcie, târâtă de păr, expusă unui jet de urină şi ameninţată cu un pai de băuit lichide şi o seringă (Selmouni c. Franţei (1999)); supusă şocului electric, duşurilor reci şi fi erbinţi, lovită în cap şi expusă ameninţărilor cu rele tratamente asupra copiilor (Akkoç c. Turciei (2000)). Cu toate că tortura poate fi aplicată unei persoane în scopul de a extorca mărturii sau informaţii, cum a fost în cazul Dikme c. Turciei (2000), Curtea a considerat că acest motiv nu era indispensabil pentru a constata faptul de aplicare a torturii.

Termenul tortură semnifică orice act prin care se cauzează unei persoane în mod intenţionat suferinţe sau dureri grave, fie fizice sau psihice, în scopul obţinerii de la ea sau de la o terţă persoană a unei anumite informaţii sau mărturii; pedepsirea ei pentru o acţiune, pe care ea sau o terţă persoană a comis-o sau este bănuită de comitere; intimidarea sau constrîngerea ei sau a unei terţe persoane; ori din alte motive bazate pe orice fel de disciminare.

Elementele esenţiale ale definiţiei :

a) Actele de tortură înseamnă orice durere sau suferinţă deosebită, fizică sau mentală;b) Acestea se produc intenţionat;c) Cel care le produce este un agent al forţei publice sau o persoană care acţionează la

instigarea ori cu consimţămîntul expres sau tacit al acestuia;d) Scopul aplicării acestor acte este obţinerea unor informaţii ori mărturii, aplicarea unei

pedepse pentru un act comis de victima actelor aplicate sau de către o terţă persoană, sau exercitarea unor presiuni asupra victimei sau asupra unei terţe persoane.

În cauza Al-Adsani c RU, Curtea a arătat că statele sunt obligate să incrimineze în legile lor penale interne asemenea acte.

Curtea a recunoscut interpretarea făcută de Tribunalul Internaţional pentru fosta Iugoslavie în cauza Furundzija din 10.12.1998, că «principiul interdicţiei torturii a devenit o normă imperativă sau jus cogens, adică o normă care se situează în ierarhia normelor internaţionale la un rang mai înalt decît dreptul convenţional şi decît normele cutumiare. 

Tratamentul sau pedepsele inumane sau degradanteCu toate că tortura este aplicată în cadrul unei detenţii, Curtea a constatat încălcări ale

interzicerii tratamentelor inumane sau degradante aplicate asupra deţinuţilor cât şi asupra persoanelor care nu erau private de libertate.

Tratamente inumane – în cauza Irlande c RU din 1978, Curtea a definit prima dată tratamentele inumane ca fiind acele acte prin care se provoacă victimei leziuni sau vii suferinţe fizice şi morale, susceptibile de a-i produce puternice tulburări psihice. Suferinţa trebuie să se situeze la un nivel de gravitate deosebit, să fie provocată de agenţi ai statului sau prin tolerarea ei din partea autorităţilor statale, ceea ce înseamnă că actele în sine pot fi comise şi de către particulari. În această situaţie autorităţile statului se fac vonovate de faptul că nu au urmărit şi nu au pedepsit pe autorii lor.

59

Tratamentul degradant – crează victimei sentimente de frică, anxietate şi inferioritate, capabile să le umilească şi să le înjosească care a fost de asemenea descrid ca implicînd un tratament de natură să înfrîngă rezistenţa fizică şi morală a victimei, sau să determine victima să acţioneze împotriva voinţei sau conştiinţei sale. Obiectivul este de a umili şi înjosi persoana dacă aceasta a afectat în mod ireversibil personalitatea victimei. Totuşi lipsa acestui scop nu exlude posibilitatea cnsiderării tratamentului degradant. Un asemenea tratament se plasează mai curînd la nivelul psihicului victimei

Pedeapsă inumană sau degradantă – pedepsele astfel calificate se disting de pedepsele în genere. Cînd art. 3 a interzis pedepsele de acest gen, intenţia a fost de a nu permite ca înseşi dispoziţiile legale din sistemul naţional de drept să prevadă posibilitatea aplicării unor asemenea pedepse. Pedepsele inumane sau degradante sunt rezultatul existenţei unui «act instituţionalizat » statal, dat de lege, în sens general sau de cutumă (de exemplupedepsele corporale aplicate elevilor scoţieni în şcoli prevăzute de cutuma locală) şi se găsesc înscrise în arsenalul represiv al statului în cauză. Timp în care, tratamentul inuman sau degradant reprezintă fapta unui individ, care chiar dacă acţionează în cadrul unei acţiuni statale organizate, depăşeşte puterile conferite prin misiunea încredinţată.  

I. Tratamentul sau pedepsele inumane sau degradante în timpul detenţieiMaltratări fi ziceCurtea a constatat un anumit număr de încălcări grave ale articolului 3 în cauzele unde reclamantul fusese maltratat în timpul detenţiei sale. În cauzele Tomasi c. Franţei (1992) şi Ribitsch c. Austriei (1995), ea a conchis încălcarea articolului 3 în cazuri când indivizii prezentase documente pertinente cu privire la rănile care le-au fost aplicate în timpul arestului, iar guvernul nu a prezentat nici o explicaţie credibilă cu privire la cauza acestor răni. În prima cauză, Curtea a subliniat de asemenea că lupta împotriva criminalităţii organizate sau a terorismului nu ar fi invocată pentru a justifi - ca relele tratamente ale unui deţinut. În cea de-a doua cauză menţionată, Curtea a precizat că orice recurgere la forţa fi zică care nu era neapărat necesară prin conduita deţinutului constituie, în principiu, încălcarea articolului 3. O asemenea conduită nu ar include refuzul de a se supune unei percheziţii până la înfăţişarea în faţa tribunalului (în cauza Satik şi alţii c. Turciei (2000), reclamanţii fusese loviţi din acest motiv de membrii personalului penitenciar şi de către jandarmi).Statului îi revine să verifi ce dacă forţa aplicată la momentul arestării nu contravine interzicerii relelor tratamente (Rehbock c. Sloveniei (2000): încălcarea într-o cauză în care maxilarul reclamantului fusese frânt în timpul arestării sale). Datoria Statului este de a veghea ca un deţinut să nu fi e supus unor rele tratamente interzise şi se extinde asupra obligaţiei pozitive de a proteja interesatul împotriva maltratărilor aplicate de către alţi deţinuţi.În cauza Pantea c. României (2003), o persoană plasată în detenţie preventivă fusese grav rănită de tovarăşii săi de celulă recidivişti, fără ca gardianul să considere că este necesar de a interveni. După acest incident, iteresatul fusese încătuşat şi menţinut în aceeaşi celulă apoi a fost constrâns să călătorească în picoare într-un vagon de cale fi erată timp de mai multe zile fără să fi primit cea mai mică îngrijire pentru diversele fracturi consecutive în rezultatul violenţelor asupra lui.Curtea a subliniat că, dacă o persoană moare în închisoare, Statul este obligat de a furniza o explicaţie plaizibilă în ceea ce priveşte cauza decesului şi în special detaliile şi precizările cu privire la fracturile de care suferea (Salman c. Turciei (2000)).Condiţii generale de detenţiePână relativ nu demult, Curtea europeană a Drepturilor Omului era reticentă să constate o încălcare a articolului 3 cu privire la plângerile cu privire la condiţiile de detenţie şi nu la maltratările fi zice aplicate de autorităţi în închisoare. Totuşi, ea a conchis că a fost încălcată această dispoziţie într-o

60

cauză când un deţinut a fost plasat într-o celulă strâmtă şi neaerisită cu toalete fără cabine timp de cel puţin două luni (Peers c. Greciei (2001)) şi într-o celulă suprapopulată şi murdară dotată cu o instalaţie sanitară şi material pentru culcat nesatisfăcător, fără deschidere spre exterior care să permită intrarea aerului proaspăt şi lumina zilei şi fără cel mai mic loc pentru a face exerciţii (Dougoz c. Greciei (2001)). În cauza Kalashnikov c. Federaţiei Ruse (2002), reclamantul fusese reţinut într-o celulă de 17 metri pătraţi în compania a 23 de persoane. Iluminarea electrică şi televiziunea erau permanent aprinse iar prizonierii erau constrânşi să se culce pe rând. Lipsa igienei provocase grave probleme de sănătate precum pierderea unghiilor la mâini sau picioare. Curtea a conchis o încălcare a articolului 3.Condiţiile în „coridorul morţii”În majoritatea închisorilor din ţările care mai aplică pedeapsa cu moartea, persoanele condamnate la pedeapsa capitală sunt deseori plasate în cartiere aparte („coridoarele morţii”), departe de alţi deţinuţi, şi supuşi unui regim foarte sever şi alte condiţii defavorabile. Aceşti factori, precum şi termenul lung când un deţinut condamnat riscă de a rămâne în acest coridor în Statele Unite, au incitat Curtea să constate că extrădare de către Regatul Unit a unui german spre Statele Unite - pentru a răspunde la o acuzaţie de omor pedepsit cu pedeapsa cu moartea - ar constitui o încălcare a articolului 3 (Soering c. Regatului Unit (1989)).Curtea a constatat mai multe încălcări ale articolului 3 cu privire la condiţiile din coridorul morţii în Ucraina: închiderea prizonierilor 24 de ore din 24 în celule minuscule fără iluminare naturală, cu acces limitat la apă şi instalaţiile sanitare, imposibilitatea de a face exerciţii în aer liber, lipsa de orice activitate sau contact uman, etc. (a se vedea, de exemplu, Poltoratsky c. Ucrainei (2003) şi Kuznetzov c. Ucrainei (2003)).Practici sau tratamente inadecvate în locurile de detenţieUn individ în detenţie este totalmente dependent de autorităţi pentru a-şi satisface nevoile cele mai primare. Această vulnerabilitate provoacă obligaţiunea pentru aceste autorităţi de a ţine cont de particularităţile şi cerinţele fi ecărui deţinut, atât în timpul detenţiei interesatului precum şi atuncicând este reţinut sau se află sub controlul Statului. În ceea ce priveşte decizia iniţială de plasare într-un centru de detenţie, Curtea a considerat că detenţia unei femei cu mari disabilităţi - în condiţii încare ea risca să-i fie frig, condiţii care ar putea să-i provoace escare, căci patul său e foarte dur sau greu accesibil, şi o obliga să se ducă la toaletă sau să-şi facă toaleta cu mari difi cultăţi - constituia un tratament degradant contrar articolului 3 (Price c. Regatului Unit (2001)). Curtea a conchis asupra unei încălcări a articolului 3 nu doar în privinţa maltratărilor fi zice aplicate deţinuţilor de către autorităţi, însă şi de îngrijirile medicale de care conţinutul sau circumstanţele în care ele au fost prestate constituiau un tratament inuman sau degradant (a se vedea, de exemplu, McGlinchey şi alţii c. Regatului Unit (2003): tratament medical neadecvat aplicat de către autorităţile de detenţie unei persoane eroinomane care suferea de simptome de lipsă; Mouisel c. Franţei (2002): deţinut îngrijit pentru un cancer, tot timpul în lanţuri, supus îngrijirilor intime în prezenţa agenţilor escortei şi lipsit de o întreţinere adecvată). Curtea a mai constatat încălcări ale articolului 3 într-o cauză în care un deţinut de sex masculin fusese percheziţionat la corp, inclusiv o examinare a părţilor genitale, în prezenţa unei femei (Valašinas c. Lituaniei (2001)) şi într-o cauză în care regimul de detenţie într-o închisoare cu regim de securitate maximă includea percheziţiile la corp (Van der Ven c. Olandei (2003)).Curtea a examinat mai multe cauze în care reclamanţii alegau încălcări ale articolului 3 inerente controlului neadecvat sau necorespunzător ale condiţiilor de detenţie, ţinând cont de circumstanţele personale ale deţinutului. În cauza Keenan c. Regatului Unit (2001), părinţii unui tânăr care s-a sinucis în timp ce ispăşea o pedeapsă cu închisoarea de patru luni au ajuns să stabilească că drepturile interesatului în termenii articolului 3 au fost încălcate, totodată, din lipsa unei

61

supravegheri efi ciente a stării sale şi a consultaţiei specialiştilor în psihiatrie, şi impunerii sancţiunilor disciplinare.Persoane internate pentru boli mintale grave sau alte probleme psihiatrice au susţinut uneori că supunerea forţată la un tratament medical sau alt tratament contravenea articolului 3. În hotărârea sa Herczegfalvy c. Austriei (1992), Curtea a considerat că o măsură necesară din punct de vedere terapeutic nu ar putea fi considerată ca fi ind inumană sau degradantă în sensul Convenţiei.

II. Tratamentul sau pedeapsa inumană sau degradantă în afara închisoriiDistrugerea caselor şi a bunurilorConform jurisprudenţei elaborate în cadrul articolului 2, Curtea - dacă examinează alegaţii de încălcare a articolului 3 - nu abordează niciodată chestiunea motivelor sau intenţiilor Statului ale cărui acţiuni sunt denunţate. De exemplu, într-o cauză în care autorităţile au ars violent şi deliberat casele reclamanţilor - în prezenţa lor şi în pofi da securităţii lor, în timp ce interesaţii încercau să recupereze efecte personale - fără a le acorda apoi nici cea mai mică asistenţă, judecătorii de la Strasbourg au considerat inutil de a ancheta justifi cările eventuale ale Statului cu privire la aceste acţiuni. Curtea s-a mulţumit de a conchide că astfel de acţiuni constituie un tratament inuman în sensul articolului 3 (Selçuk şi Asker c. Turciei (1998)).Expulzarea forţatăÎn cauza Denizci şi alţii c. Cipru (2001) s-a considerat că a fost atins pragul de „suferinţă intensă, psihică sau mintală”. Guvernul cipriot expulzase cu forţa un anumit număr de turci originari spre nordul insulei iar poliţia rănise grav mai multe persoane în cursul operaţiunii. Curtea a considerat că conducerea operaţiunii a constituit un tratament inuman.Protecţia minorilorCurtea a considerat că obligaţiunile conferite Statului de articolul 3 includ protecţia persoanelor împotriva relelor tratamente aplicate atât de autorităţile naţionale cât şi de părţile private. În cauza A. c. Regatului Unit (1998), ea a considerat că lipsa protecţiei oferite de dreptul englez reclamantuluiîmpotriva relelor tratamente aplicate de tatăl său vitreg constitua o încălcare a articolului 3; în cauza Z şi alţii c. Regatului Unit (2001), Curtea a asimilat cu o încălcare a articolului 3 faptul că autorităţile locale s-au abţinut de a lua măsuri protectoare adecvate într-un caz de gravă negligenţăa torturilor aplicate copiilor maltrataţi de părinţii lor pe parcursul a mai multor ani. Trebuie de notat că autorităţile Statului, în aceste două cauze, cunoşteau perfect condiţia reclamanţilor şi nu au acţionat efi cient pentru a preveni urmărirea torturilor.În cauza Tyrer c. Regatului Unit (1978), un delicvent juvenil fusese condamnat la lovituri de bici pe insula Man. Curtea a considerat că asemenea violenţă instituţionalizată aducea atingere la demnitatea sa şi la integritatea sa fizică tratându-l ca „pe un obiect în mâinile puterii publice”. Prin hotararea Caliskan c. Turcia din 2 octombrie 2007, CEDO a stabilit ca aproape orice uz de violenta nejustificat din partea unui organ de ordine este contrar demnitatii umane si art. 3. In fapt, reclamanta a fost dusa la sediul politiei pentru a fi ascultata intr-un dosar penal in care era acuzata de o infractiune minora. Acolo s-a intalnit cu un comisar de politie cu care avea un conflict mai vechi, soldat cu o plangere penala depusa de reclamanta. Cei doi s-au insultat, inimprejurari ramse neclare, iar comisarul de politie a lovit-o pe reclamanta, aceasta ramanand cu un hematom pe mana de circa 7-8 cm si o urma de lovire pe fata. Curtea a considerat ca, indiferent daca scandalul a fost inceput de reclamanta, atunci cand o persoana aflata in stare de detentie sau aflata sub controlul politiei este lovita de un agent al acesteia fara ca uzul de forta sa fie justificat de imperative de securitate exista o atingere  demnitatii umane, astfel incat art. 3 a fost violat. 

3. Extrădarea şi expulzareaSe întâmplă ca o persoană particulară să se plângă de faptul că acţiunea unui Stat de a o

extrăda şi a o expulza spre un alt Stat unde ea riscă torturi sau tratamente inumane sau degradante să

62

constituie o încălcare a articolului 3 (a se vedea mai sus cauza Soering c. Regatului Unit (1989)). În ultimii ani, Curtea a dezvoltat ideea conform căreea trimiterea unei persoane particulare în ţara unde ea riscă rele tratamente interzise poate conduce la încălcarea articolului 3. Subliniind natura necondiţionată a interzicerii relelor tratamente, judecătorii de la Strasbourg au stabilit principiul căun Stat care doreşte să deporteze o persoană - chiar dacă interesatul a fost recunoscut vinovat de o infracţiune penală gravă (Ahmed c. Austriei (1996)) sau constiuie o ameninţare pentru securitatea naţională (Chahal c. Regatului Unit (1996)) - trebuie să procedeze la o evaluare independentăa soartei care îi este rezervată în ţara de întoarcere. Cu toate că în general Statele parte precum şi organele Convenţiei examinează în primul rând factorii politici ai ţării de întoarcere pentru a apreciadacă o expulzare riscă să constiuie o încălcare a articolului 3, Curtea a conchis în cel puţin o cauză asupra unei încălcări pentru că deficienţa susţinerii afective şi fi naciare şi calitatea rea a îngrijirilor medicale în ţara de întoarcere nu erau în măsură de a satisface nevoile unui bolnav de sida în faza terminală (D. c. Regatului Unit (1997)). În altă cauză, ea a conchis o încălcare, căci candidata la expulzare risca să fi e omorâtă pentru adulter (Jabari c. Turciei (2000)).

4. Lipsa informaţiei furnizate părinţilor celor dispăruţiÎn ultimii ani, Curtea a considerat că părinţii pretinselor victime ale gravelor încălcări ale

drepturilor omului pot depune plângeri care pretend rele tratamente în numele lor sau a victimei. Astfel, chiar în cazul în care este imposibil de a determina dacă o persoană a suferit rele tratamentecând se afl a în mâinile autorităţilor, incertitudinea care înconjoară soarta sa poate fi asimilată cu o încălcare deosebită a articolului 3. Curtea a considerat că această dispoziţie fusese încălcată în cauzele în care persoanele apropiate părinţilor reclamantului dispăruse în împrejurări care implică responsabilitatea Statului şi când autorităţile nu verifi case ce se întâmplase cu interesatul sau nu răspunsese cerinţelor de informaţii care proveneau de la familie cu operativitatea şi sensibilitatea cerută. Judecătorii de la Strasbourg consideră că frica şi neliniştea părinţilor care nu ştiu nimic, uneori pe parcursul mai multor ani, ce i s-a întâmplat fi inţei lor dragi atinge pragul tratamentului inuman şi degradant interzis de articolul 3 (a se vedea, de exemplu, Kurt c. Turciei (1998), Taş c. Turciei (2000) şi Çiçek c: Turciei (2001)).

5. Discriminarea ca tratament degradantÎn unele circumstanţe, Curtea a fost nevoită să examineze cauze în care un Stat

instituţionalizase politici şi practici cu efecte atât de negative asupra unei părţi a populaţiei încât ele constituiau o încălcare a interzicerii tratamentelor degradante enunţate în articolul 3 al Convenţiei. În cauza Cipru c. Turciei (2001), guvernul reclamant adusese proba documentară a tratamentului discriminatoriu al grecilor ciprioţi care locuiau pe peninsula Karpas în nordul insulei, inclusiv serioase restricţii în exercitarea libertăţii fundamentale: de exemplu dreptul de a dărui un bun imobiliar unei rude dacă ea nu locuia de asemenea în nordul Ciprului, dreptul copiilor ciprioţi greci din regiune de a benefi cia de un nivel de instruire asemănător cu cel al copiilor ciprioţi turci (în lipsa instituţiilor de învăţământ secundare şi interzicerea de a reveni pentru cei care au ales să plece în altă parte), şi dreptul de a se deplasa liber (cu consecinţele respective asupra libertăţii de religie şi de asociere). Curtea a considerat că „condiţiile în care această populaţie este condamnată să trăiascăînjosirea, şochează însăşi respectul demnităţii umane a membrilor săi”, şi a considerat că natura şi durata practicilor discriminatorii ating un asemenea grad încât constituie un tratament degradant contrar articolului 3 al Convenţiei.

6. Aspectele procedurale ale interzicerii relelor tratamenteCurtea a adoptat, în materie de evaluare a aspectelor procedurale ale plângerilor care invocau

o încălcare a articolului 3, aceeaşi abordare ca şi pentru articolul 2. În special, dacă judecătorii de la

63

Strasbourg sunt incapabili de a determina dacă tratamentul alegat a fost într-adevăr aplicat (încălcarea materială), oricum ei evaluează caracterul adecvat al răspunsului guvernului la aceste alegaţii (încălcare procedurală). De exemplu, în cauzele în care reclamanţii afirmă că au fost maltrataţi pe perioada detenţiei lor, Curtea poate să se declare uneori incapabilă de a stabili faptele constatând totodată o încălcare a articolului 3 dacă ancheta ofi cială cu privire la alegaţii nu corespunde criteriilor de eficienţă (Assenov şi alţii c. Bulgariei (1998) şi Labita c. Italiei (2000)).

III. Sugestii metodiceC. Activităţi de predare-învăţare

Sarcini didactice de nivelul I-cunoaştere şi înţelegere Modalităţi de realizare- Să identifice dreptul la integritate fizică ca parte inerentă a drepturilor omului;- Să relateze despre aspectele penale ale dreptului la integritate fizică,- Să precizeze cauzele vizînd încălcarea art.3 ale Republicii Moldova la Curtea Europeană a Drepturilor Omului

ExpunereCercetarea actelor normative

Sarcini didactice de nivelul II-aplicare- Să compare tortura în înţelesul jurisprudenţei europene

şi tortura prin prisma legislaţiei penale a României ;DemonstrareStudiu de caz

Sarcini didactice de nivelul III-integrare-Să demonstreze raportul dintre tortură şi tratamente inumane şi degradante;

Studiu de caz

D. Activităţi ce ţin de lucrul individual Subiecte Forme de realizare Modalităţi de evaluare

1. Probleme privind proba tratamentelor interzise prin art.3CoEDO.

Rezumat/studiu de caz -prezentarea rezultatelor;

-studiu de caz.

Tema 6. Dreptul la libera activitate

I.Obiective de referinţă:- Să descrie prevederile art. 4 al CEDO;- Să argumenteze deosebirea dintre sclavie şi muncă forţat;- Să compare prevederile art.4 al CEDO cu incriminările din legea penală română.

II. Teze principale:

1. Sclavia şi servitutea2. Muncă forţată sau obligatorie

Articolul 4

64

1. Nimeni nu poate fi ţinut în sclavie sau servitute.2. Nimeni nu poate fi supus muncii forţate şi obligatorii.3. Nu se consideră “muncă forţată sau obligatorie” în sensul prezentului articol:a. orice muncă cerută în mod normal unui deţinut în condiţiile prevăzute de Articolul 5din prezenta Convenţie, sau în timpul în care se afl ă în libertate condiţionată;b. orice serviciu cu caracter militar sau, în ţările în care refuzul efectuării serviciuluimilitar pe motive de conştiinţă este recunoscut de lege, un alt serviciu în locul celuimilitar obligatoriu;c. orice serviciu impus în situaţii de criză sau de calamităţi care ameninţă viaţa saubunăstarea comunităţii;d. orice muncă sau serviciu ce face parte din obligaţiile civile normale.

1. Sclavia şi servitutea

Articolul 4 din Convenţie tratează separat sclavia şi aservirea pe de o parte, şi munca forţată sau obligatorie pe de altă parte. Primii doi termeni acoperă formele de sechestru asupra individului şi caracterizează condiţiile de opresiune pe care interesatul nu le poate modifica şi de la care nu se poate eschiva. Cele din urmă expresii pun accentul pe caracterul involuntar al muncii în care serviciile în cauză care trebuie îndeplinite temporar sau trebuie adăugate la alte obligaţiuni sau circumstanţe civile.

Organele Convenţiei au examinat un număr mic de plângeri care ridică problema încălcării interzicerii enunţate în articolul 4.1. Majoritatea erau introduse de deţinuţi; toate au eşuat.

În cauza Van Droogenbroeck c. Belgiei (1982), un recidivist plasat la dispoziţia autorităţilor administrative se plângea de a fi fost supus unui control echivalent cu aservirea interzisă de articolul 4.1. Curtea a respins acest mijloc menţionând că măsurile restrictive erau totodată limitate în timp şi supuse unui control judiciar. Ea a mai relevat că măsura denunţată nu afecta Statutul juridic al interesatului în măsura în care să-l plasesze într-o stare de sclavie sau de aservire.

În cauza W, X, Y, şi Z c. Regatului Unit (plâgerile nr 3435-3438/67), patru tineri, de 15 şi 16 ani, s-au angajat să slujească în marină timp de nouă ani. În cererea lor depusă pe lângă Comisie, ei pretindeau că din cauza vârstei lor la momentul iniţial al semnării aplicarea acestui acord era calificată ca fi ind o aservire interzisă de articolul 4.1. În decizia sa care declara cererea admisibilă, Comisia a remarcat mai întâi că serviciul militar putea fi considerat ca o excepţie pentru interzicerea muncii forţate enunţate îm articolul 4.2, însă nu ca o excepţie la interzicerea aservirii enunţate în articolul 4.1. Ea a mai considerat că, în măsura în care legislaţia internă constrânge Statul să obţină consimţământul părinţilor minorilor care doresc să se angajeze şi acolo unde acest consimţământ fusese obţinut în cele patru cazuri, reclamanţii erau obligaţi să completeze perioada lor de serviciu. Judecătorii de la Strasbourg au relevat în mod special că consimţământul elimină caracterul obligatoriu la muncă sau la serviciu54.

2. Muncă forţată sau obligatorie

Organele Convenţiei au examinat un anumit număr de cauze care cădeau sub incidenţa articolului 4.2 (interzice munca forţată sau obligatorie) şi a articolului 4.3 (care enunţă excepţiile de la această interzicere generală). În loc să ajungă la definiţiile independente ale expresiei „muncă forţată sau obligatorie”, Curtea a utilizat definiţiile furnizate de convenţiile pertinente ale Organizaţiei internaţionale ale muncii. Astfel în cauza Van der Mussele c. Belgiei (1983) un avocat tânăr belgian se plângea de faptul că obligaţiunea de a

54 Gomien Donna. Ghid (Vade-mecum) al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului. – Chişinău, 200665

reprezenta persoane nevoiaşe pârâte, fără a obţine o compensaţie pentru serviciile prestate furnizat nici o rambursare a cheltuielilor suportate, era contrară articolului 4. 2. Curtea a început examinarea printr-o citare a articolului 2 al Convenţiei nr. 29 al OIM care defi neşte „Munca forţată” ca fi ind „orice muncă sau serviciu cerut de un individ sub ameninţarea unei pedepse oarecare şi pentru care acest individ nu s-a oferit de bună voie”. Făcând concluzia asupra absenţei încălcării articolului 4.2, Curtea a relevat în special elementele următoare: munca nu ieşea din cadrul activităţilor normale ale unui avocat, prestarea serviciilor care contribuie la formarea profesională şi munca cerută nu era prea grea. Ea a subliniat că sistemul belgian care constă în a admite din ofi ciu un apărător pentru persoanele nevoiaşe este totodată un mijloc de a garanta dreptul la un avocat, prevăzut de articolul 6.3.c al Convenţiei şi „o obligaţiune civică normală”, în sensul articolului 4.3.d.

La sfârşitul anului 2003, Curtea nu relevase nici o încălcare a interzicerii muncii forţate şi obligatorii decât într-o singură cauză în care reclamantul fusese supus şi la o discriminare: guvernul pârât impunea de fapt toţi cetăţenii de sex masculin - cu excepţia cetăţenilor de sex feminin - să servească în corpul de genişti-pompieri sau, în caz contrar, să ofere o contribuţie financiară (Karlheinz Schmidt c. Germaniei (1994)). Comisia a examinat mai multe plângeri în care reprezentanţi ai diferitor profesii susţineau că obligaţiunea pe care erau impuşi să o respecte (de a presta un anumit tip de servicii sau de a le asigura într-un loc anumit) constituia o încălcare a articolului 4.2 al Convenţiei. După cum era de aşteptat, majoritatea acestor plângeri au fost introduse de persoanele care practicau dreptul. În cauza Iversen (cererea nr 1468/62), totuşi, un dentist norvegian susţinea că faptul de a-l forţa să presteze servicii într-o localitate îndepărtată a ţării, după eşecul eforturilor comune de a găsi un dentist care doreşte să se instaleze în această regiune, implica încălcarea articolului 4.2. Anumiţi membri ai Comisiei au considerat că o astfel de rechiziţie putea fi justifi cată prin motivele indicate în articolul 4.3.c, „în cazurile de criză sau de calamitate care ameninţă viaţa sau bunăstarea comunităţii”. Alţii au considerat că durata limitată, justa remunerare şi natura serviciilor care trebuiau furnizate erau compatibile cu alegerea profesiei de către reclamant.

Judecătorii de la Strasbourg au declarat inadmisibile mai multe cereri care abordau probleme pe terenul articolului 4.3.b care exclude din defi niţia „muncii forţate sau obligatorii” serviciile cerute de cei care refuză să îndeplinească obligaţiunile în ţările care recunosc acest lucru. Această dispoziţie nu obligă nici o Înaltă Parte contractantă să recunoască argumente de conştiinţă, sau să permită celor care refuză să îndeplinească obligaţiunile militare, invocând convingerile lor să îndeplinească un alt serviciu pentru perioade de timp echivalente aproximativ cu cele pe care le efectuează recruţii militari.55

În izvoarele internaţionale apar cîteva noţiuni printre care : traficul de fiinţe umane, sclavia şi munca forţată. Legea penal (Noul Cod Penal al României nr. 286/2009) incriminează aceste fapte (art. 209, 210, 212 CPR) astfel încît s-a impus imperios necesitatea stabilirii distincţiilor dintre ele.

Încercînd să facem distincţia lor este necesară atît o abordare a actelor internaţionale cît şi a elementelor componenţelor respective de infracţiune.

Din punct de vedere al obiectului special acesta este comun pentru toate şi anume relaţiile sociale ce asigură şi ocrotesc libertatea persoanei, aceasta urmînd a se înţelege nu doar în sensul libertăţii de a se deplasa, ci şi a oricărei altei libertăţi – de a decide propria soartă, de a se căsători etc. În mod principal în toate trei cazurile totuşi este vorba mai întîi de violarea libertăţii la muncă. Evoluţia acestui concept individualist a condus la recunoaşterea dreptului la muncă şi a afirmaţiei privind datoria de a munci 56. Acest

55 ibidem56 Guide juridique – DALLOZ,2002,p.329-3

66

concept comportă două elemente: libertatea de acces la muncă şi liberul exerciţiu al muncii. Acestea fiind în special caracteristice sclaviei şi muncii forţate.

În ce priveşte obiectul material, acesta este acelaşi – fiinţa umană, exceptîndu-se munca forţată care după unii autori ar avea obiect material doar în cazul cauzării unor leziuni sau vătămări integrităţii corporale57. Evident că deosebirea rezidă în special în latura obiectivă a acestor componenţe. Din punct de vedere internaţional anume sclavia a cunoscut o primă reglementare . Conform Convenţiei privind sclavia din 25 septembrie 1926 este recunoscut că omul fără deosebire de rasă şi de sex, nu poate forma proprietatea altui om şi nici a statului.

Însuşi traficul se exprimă prin următoarele acţiuni: recrutare, transportare, transfer, adăpostire sau primire, în timp ce sclavia se realizează prin trei forme: punerea unei persoane în stare de sclavie, ţinerea unei persoane în stare de sclavie, traficul de sclavi, iar munca forţată prin forţarea unei persoane să presteze o muncă împotriva dorinţei sale, forţarea la muncă obligatorie.

Ceea ce interesează în special este că sclavia şi munca forţată pe lîngă faptul că sunt infracţiuni de sine stătătoare, mai constituie totodată şi scop al traficului de fiinţe umane, or ele exprimă exploatarea persoanei.

Iniţial pe plan internaţional se făcea o distincţie clară între toate aceste fapte astfel încît Aranjamentul de la Paris din 18 mai 1904 pentru reprimarea traficului cu femei albe, incrimina faptul „de a recruta, a antrena sau a influenţa femei sau fete minore spre a se deda prostituţiei, chiar cu consimţămîntul lor; pentru femeile sau fetele majore, caracterul delictuos al manoperilor folosite era condiţionat de utilizarea fraudei, violenţei, ameninţării sau abuzului de autoritate58.”

Mai tîrziu Convenţia pentru reprimarea traficului cu fiinţe umane şi a exploatării prostituţiei semenilor (1949) a lărgit considerabil domeniul faptelor incriminate, astfel încît ceea ce cade sub represiune nu este doar recrutarea (angajarea), antrenarea sau însuşirea în scop de prostituare, dar de asemenea exploatarea, adică fapta de a prostitua o persoană, chiar care şi-a dat consimţămîntul la aceasta 59, în timp ce prin sclavie potrivit art. 1 al Convenţiei relative asupra sclaviei din 1926 se înţelege „starea sau condiţia unui individ asupra căruia se exercită atribuţiile dreptului de proprietate sau unele dintre ele 60[5].”

Anume scopul, stabilit prin actele nominalizate, făcea înţeles faptul că traficul de fiinţe se comite în vederea exploatării sexuale, a prostituării victimei, iar sclavia în vederea exploatării muncii comportîndu-se faţă de victimă ca faţă de un bun susceptibil de împroprietărire.

Situaţia a devenit mai puţin clară odată cu sancţionarea Protocolului privind prevenirea şi contracararea traficului de fiinţe umane, de către Adunarea Generală a ONU la 15 noiembrie 2000 pentru a complini Convenţia privind criminalitatea organizată transnaţională, potrivit lit.(a) al art. 3 al căreia traficul de persoane prevede că „exploatarea conţine, cel puţin, exploatarea prin prostituarea unei alte persoane sau alte forme de exploatare sexuală, munca sau serviciile forţate, sclavia sau practicile analoage sclaviei, folosirea sau prelevarea de organe61.” Prin această definiţie sclavia şi munca forţată au fost compilate traficului de persoane. Prin interpretare s-ar înţelegere că orice fapte comise pînă la exploatare formează

57 Gh.Nistoreanu, Al.Boroi. Drept penal. Partea specială – Bucureşti, 2002, p.13558 Mona Maria Pivniceru. Răspunderea penală în dreptul internaţional – Bucureşti, POLIROM,1999,p.15059 Stefan Glaser. Droit penal conventionnel.- Bruxelles, 1970,p.12960 H.Ascensio, E.Decaux, A.Pellet. Droit international penal. – CEDIN Paris X, 2000,P.33761 Gh.Botnaru. Analiza juridico-penală a traficului de fiinţe umane // Ordine şi lege, nr.23-24, 2002, p.23

67

trafic, iar însăşi exploatarea ar fi sclavie sau muncă forţată. Concomitent trezeşte nedumeriri faptul că aceeaşi acţiune conform Protocolului nominalizat ar constitui trafic de persoane, iar conform Convenţiei din 1926 – sclavia, pornind de la definirea comerţului cu sclavi care conform textului convenţiei din 1926 include printre altele „orice act de captură de achiziţie sau de cesiune a unui individ, cu scopul readucerii sale în stare de sclavie...”

După unii autori însuşi traficul de persoane este o formă a sclaviei, după cum mai apare şi migraţia ilegală, răpirea şi vinderea copiilor62.

De altfel sclavia nu comportă doar noţiunea sa clasică în stricto sensu, dar şi alte forme deghizate printre care: servitute pentru datorie, căsătorie forţată a femeilor contra remuneraţie pentru cei de care ea depinde, transmiterea femeilor căsătorite cu titlu oneros, transmiterea succesorală a văduvelor etc. De aici rezultă implicit că sclavia include şi munca forţată, adică silirea unei persoane de a presta o muncă împotriva voinţei sale sau obligarea acesteia la prestarea muncii ca şi-n cazul cînd ea ar fi fost obligată să o facă (în acest caz nu constituie muncă obligatorie, potrivit legislaţiei muncii, serviciul cu caracter militar, munca unei persoane condamnate, prestaţiile impuse în situaţia creată de calamităţi. Deosebirea constă în faptul că-n cazul sclaviei subiectul activ realizează toate atributele dreptului de proprietate faţă de subiectul pasiv expunîndu-l pe acesta şi altor forme de exploatare decît munca, el nu dispune de libertate şi oricînd poate fi înstrăinat. În cazul muncii forţate însă se păstrează libertatea persoanei, exceptînd libertatea la muncă. Legiuitorul nostru a preluat munca forţată ca formă a sclaviei şi a incriminat-o separat prevăzînd pentru ea o pedeapsă mai blîndă decît pentru sclavie.

III. Sugestii metodiceE. Activităţi de predare-învăţare

Sarcini didactice de nivelul I-cunoaştere şi înţelegere Modalităţi de realizare- Să identifice prevederile art. 4 al CEDO Expunere

Cercetarea actelor normativeSarcini didactice de nivelul II-aplicare-Să argumenteze deosebirea dintre sclavie şi muncă forţat; Demonstrare

Studiu de caz

Sarcini didactice de nivelul III-integrare- Să estimeze prevederile art.4 al CoEDO şi incriminările din legea penală română după gradul lor de corespondenţă.

Studiu de caz

F. Activităţi ce ţin de lucrul individual Subiecte Forme de realizare Modalităţi de evaluare

1. Domeniile de aplicare a prohibiţiei art. 4 CoEDO.

Rezumat/studiu de caz -prezentarea rezultatelor;

-cercetarea jurisprudenţei.

Tema 7: Drepturi procedurale. Dreptul la libertate fizică (art.5).

62 А.И.Бойцов. Преступления против собственности. – Санкт-Петерсбург, 2002,р.195

68

I. Obiective de referinţă: să compare aspectul de legalitate de la art. 4 CEDO şi de la art. 5 CEDO ; să distingă particularităţile fiecării dintre modalităţile detenţiei ; să proiecteze elementele privaţiunii de libertate ; să faţă deosebirea dintre detenţia persoanelor alienate conform jurisprudenţei europene şi cea

prevăzută de legislaţia naţională a Republicii Moldova.

II. Teze principale:

1. Legalitatea privaţiunii de libertate în contextual art.5.2. Modalităţile detenţiei: detenţia în rezultatul unei condamnări penale;

a) detenţia provizorie; b) detenţia minorilor;c) detenţia persoanelor alienate.

3. Garanţiile de procedură prevăzute de art.5.

Articolul 51. Orice persoană are dreptul la libertate şi la siguranţă. Nimeni nu poate fi privat delibertatea sa, cu excepţia următoarelor cazuri şi în conformitate cu metodele prescrisede lege:a. dacă este deţinut legal în urma condamnării de către un tribunal competent;b. dacă a fost obiectul unei arestări sau al unei reţineri legale pentru nesupunere la o hotărâre pronunţată, conform legii, de către un tribunal ori în vederea garantării executării unei obligaţii prevăzute de lege;c. dacă persoana a fost arestată şi deţinută în vederea aducerii sale în faţa autorităţii judiciare competente, atunci când există motive verosimile de a o bănui că a săvârşit o infracţiune sau când există motive temeinice de a crede în necesitatea de a o împiedica să săvârşească o infracţiune sausă fugă după săvârşirea acesteia;d. dacă este vorba de deţinerea legală a unui minor, ce are ca scop supravegherea educaţională a sa sau deţinerea legală până la aducerea sa în faţa autorităţilor competente;e. dacă este vorba despre deţinerea legală a unei persoane pentru a preveni răspândirea bolilor contagioase, a unui alienat, alcoolic sau dependent de droguri sau a unui vagabond;f. dacă este vorba despre arestarea sau deţinerea legală a unei personae pentru a împiedica pătrunderea ilegală pe teritoriu, sau împotriva căreia se află în curs o procedură de expulzare sau extrădare.2. Orice persoană arestată trebuie să fi e informată, în termenul cel mai scurt şi într-o limbă pe care o înţelege, despre motivele arestării sale şi despre orice acuzaţii împotriva ei.3. Orice persoană arestată sau deţinută, în condiţiile prevăzute de paragraful 1.c. din acest Articol, trebuie să fi e adusă de îndată în faţa unui judecător sau a altui magistrat împuternicit prin lege cu exercitarea atribuţiilor judiciare şi are dreptul de a fi judecată într-un termen rezonabil, sau eliberată în cursul procedurii. Punerea în libertate poate fi subordonată unei garanţii care să asigure prezentarea celui interesat la judecată.

69

4. Orice persoană privată de libertatea sa prin arestare sau reţinere are dreptul să înainteze un recurs în faţa unui tribunal, pentru ca acesta să statueze în cel mai scurt timp asupra legalităţii deţinerii sale şi să dispună eliberarea sa dacă deţinerea este ilegală.5. Orice persoană care este victima unei arestări sau a unei deţineri în condiţii contrare dispoziţiilor acestui articol are dreptul la despăgubiri.

1. Legalitatea privaţiunii de libertate în contextual art.5.

Articolul 5. 1 al Convenţiei garantează oricărei persoane dreptul la libertate şi la siguranţă, cu excepţia a şase categorii de circumstanţe care precizează restul dispoziţiei care oferă lista completă a excepţiilor de la regula generală. Cu alte cuvinte, o Înaltă Parte Contractantă nu are facultatea de a crea alte categorii de motive pentru a deţine sau aresta persoane particulare, care trebuie să acţioneze în limitele stabilite de Convenţie.

În afară de aceasta, Curtea interpretează chiar şi excepţiile foarte limitate, judecătorii de la Strasbourg susţinând că numai această abordare corespunde cu scopurile acestei prevederi.

Articolul 5 urmăreşte protecţia libertăţii persoanei fizice şi, în mod deosebit, interzicerea oricărei arestări sau deţineri arbitrare. După cum denotă numeroase cereri pe care Curtea le-a declarat inadmisibile, Articolul nu oferă protecţie împotriva formelor mai puţin grave de limitare a libertăţii individuale, cum ar fi, spre exemplu, aplicarea regulilor de circulaţie, înregistrarea obligatorie a străinilor sau a cetăţenilor, supravegherea deţinuţilor eliberaţi condiţionat, interdicţia de a circula pe timp de noapte sau alte tipuri de reglementări care nu restrâng în mod serios libertatea unui individ de a se deplasa în cadrul comunităţii. Totuşi, în cauza Nielsen c. Danemarcii (1988), Curtea a acceptat că Articolul 5 nu se aplică în cazul unui copil în vârstă de doisprezece ani, internat într-un spital de psihiatrie la cererea părintelui căruia îi fusese încredinţat. Ea a adoptat aceeaşi abordare cu privire la o femee în vârstă afectată de o demenţă senilă plasată din oficiu de prefectură într-un cămin medicalizat (H.M. c. Elveţiei (2002)). În câteva cauze, reclamanţii denunţau tipul locului detenţiei lor. Curtea nu a găsit o încălcare a prevederii unde un Stat deţine un criminal condamnat într-o închisoare simplă şi nu în una cu facilităţi medicale speciale cum a hotărât tribunalul, menţionând că în circumstanţele primare ale cazului scopul principal al detenţiei este pedepsirea, şi nu tratamentul medical (Bizzotto c. Greciei (1996)). Din contra, în cauza Aerts c. Belgiei (1998), judecătorii de la Strasbourg au conchis asupra unei încălcări a articolului 5.1, reclamantul fi ind închis timp de şapte luni într-o anexă psihiatrică într-o instituţie penitenciară ordinară şi nu într-o instituţie de protecţie socială desemnată de comisia de protecţie socială competentă.

Precum se arată mai sus, articolul 5 interzice unui Stat de a deţine o persoană pentru un motiv altul decât cele limitative enumerate în această prevedere (chiar dacă acest alt motiv este prevăzut de o lege internă aplicabilă). Aceasta înseamnă, totuşi, dacă privaţiunea de libertate nu se bazează pe nici un fundament juridic intern, Curtea constată o încălcare a articolului 5 (a se vedea, de exemplu, Laumont c. Franţei (2001), Baranowski c. Poloniei (2000), Quinn c. Franţei (1995),

70

Labita c. Italiei (2000) şi K.F. c. Germaniei (1997): reclamanţii fusese deţinuţi după expirarea termenului sau a ordonanţei pertinente fără ca un motiv să justifice prelungirea acestei detenţii; şi Tsirilis şi Kouloumpas c. Greciei (1997): doi martori ai lui Iegova fusese deţinuţi pentru refuzul de a satisface serviciul militar încălcând legislaţia şi jurisprudenţa internă scutind de această obligaţie martorii lui Iegova. În două cauze mai relevante, Curtea a conchis o încălcare a articolului 5 pentru că autorităţile cooperase la sechestrarea membrilor alegaţi ai unei secte în vederea deprogramării interesaţilor (Riera Blume şi alţii c. Spaniei (1999)) şi pentru că un membru al parlamentului fusese deţinut pentru deturnarea fondurilor publice pe temeiul că el a participat la hotărârea alocării ajutoarelor anumitor ţări pe cale de dezvoltare, în timp ce era membru al guvernului, deoarece nici o dovadă nu a fost adusă pentru a arăta că participarea la asemenea procese de decizii este ilegală din punctul de vedere al dreptului naţional, şi mai ales că persoana dată a obţinut un profi t fi nanciar în urma luării acestei decizii (Lukanov c. Bulgariei (1997)).

Primul atribut al noţiunii de „legalitate” în sensul articolului 5 este de a proteja individul împotriva oricărei privaţiuni nefondate sau arbitrare de libertatea sa (N.C. c. Italiei (2002) şi Winterwerp c. Olandei (1979)).

Curtea interpretează această noţiune într-un mod autonom şi nu vede în dreptul intern decât un punct de pornire: conţinutul/sau aplicarea acestor prevederi pertinente trebuie să fie apreciate ţinând cont de criteriile mai vaste de legalitate stabilite în cadrul jurisprudenţei Convenţiei (a se vedea capitolele 7 şi 8 în paginele următoare). În cadrul elaborării acestui principiu în contextul articolului 5, Curtea a conchis o încălcare dacă dreptul şi practica interne autorizează o prezumţie legală de fugă a oricărei persoane inculpate de capete penale serioase neplasate în detenţie preventivă, dacă legea prevede detenţia preventivă obligatorie a recidiviştilor (Caballero c. Regatului Unit (2000)) sau dacă autoritatea judiciară - pentru a determina necesitatea detenţiei - a recurs la o magie rituală a formulelor stereotip precum „starea probelor” fără a avansa argument suplimentare. Jurisprudenţa Curţii stabileşte că chestiunea de a şti dacă un individ a fost privat de libertatea sa contrar articolului 5 trebuie să fie rezolvată de la caz la caz, ţinând cont de toate circumstanţele speţei. Astfel, în cauza Engel şi Alţii c. Olandei (1976), Curtea a apreciat că oprirea disciplinară a soldaţilor în cazărmi nu constituie o încălcare a Articolului 5, pentru că aceste restricţii nu „depăşesc cerinţele impuse de un serviciu militar normal”, în timp ce impunerea aceluiaşi gen de restricţii unor civili ar fi un fapt inadmisibil. De exemplu, în cauza Lavents c. Letoniei (2002), Curtea a considerat că „citaţia la domiciliu” constituie o privaţiune de libertate în sensul articolului 5. În cauza Guzzardi c. Italiei (1980), Curtea a declarat că faptul de a obliga un individ să rămână într-un perimetru restrâns aflat pe o insulă şi de a limita posibilităţile sale de contact cu societatea putea trece drept o privaţiune de libertate.

Desigur, judecătorii de la Strasbourg consideră că privaţiunea de libertate nu este legală decât dacă ea rezultă dintr-o ordonanţă eliberată de un tribunal sau, pentru o perioadă scurtă şi începută din nou, de către procuror. În afară de aceasta, pentru a exclude orice risc de detenţie arbitrară, fi ecare privaţiune de libertate trebuie să fi e supusă la un control judiciar independent şi să poată implica punerea în cauză a responsabilităţii autorităţilor în termenii diverselor măsuri

71

adoptate. În cauza Denizci şi alţii c. Cipru (2001), reclamanţii fusese arestaţi de către poliţiştii ciprioţi, apoi expulzaţi spre nordul Ciprului. În timpul acestei operaţiuni, ei nu primise nici o explicaţie în ceea ce priveşte motivele detenţiei lor şi nu a fost comunicată nici o ordonanţă a unui tribunal, a unei judecăţi sau nu a fost emis nici un mandat de arest. Curtea a considerat că ilegalitatea arestării lor iniţiale a avut repercusiune asupra ilegalităţii detenţiei următoare.

2. Modalităţile detenţiei: detenţia în rezultatul unei condamnări penale;

Articolul 5.1 prevede că un Stat poate deţine în stare de arest un individ pentru motive întemeiate de dreptul penal ori de dreptul civil. Alineatele a, cât şi c sunt fondate pe dreptul penal.

Detenţia în rezultatul unei condamnări penale: articolul 5.1.a

Articolul 5.1.a prevede că Statul poate deţine o persoană după condamnarea de către un tribunal competent. Articolul 5 tinde să protejeze individul împotriva detenţiei arbitrare: el nu interzice detenţia ea-însăşi încât o persoană condamnată în prima instanţă să poată fi menţinută în detenţie în timpul apelului eventual format. Curtea a considerat într-o cauză Van Droogenbroek c. Belgiei (1982) că „competenţa” unui „tribunal” care a pronunţat - măsura litigioasă [...] - nu este controversată [...]. Maniera cu care [autorităţile belgiene] au utilizat forţa lor a respectat exigenţele Convenţiei.

a) Detenţia provizorie: articolul 5.1.c

Principalul criteriu aplicabil al articolului 5.1.c este plauzibilitatea. Curtea a considerat că, pentru a justifi ca o privaţiune de libertate invocând o suspiciune concretă în virtutea articolului 5.1.c, Statul nu este obligat să stabilească culpabilitatea. De fapt, această prevedere nu presupune nici chiar faptul ca poliţia să dispună deja de probe sufi ciente pentru a inculpa interesatul la momentul arestării sale sau în timpul primelor stadii ale anchetei (Ergadöz c. Turciei (1997)). Totuşi, Statul trebuie să bazeze arestarea şi detenţia - la această fază precoce a instrucţiei - pe fapte sau informaţii care consolidează cel puţin suspiciunea că o infracţiune a fost comisă şi că deţinutul prezintă o legătură suficientă cu această comitere.

În general, faptul de a clasa pe cineva ca fi ind terorist nu este sufi cient din punctul de vedere al articolului 5.1.c (Fox, Campbell şi Hartley c. Regatului Unit (1990)). Din contra, această prevedere poate fi invocată pentru a justifica detenţia unei persoane în măsura de a contribui la ancheta poliţienească asupra faptelor şi împrejurărilor care servesc drept bază suspiciunilor concrete (Brogan c. Regatului Unit (1988)). Chiar în prima lor cauză (din hotărârea Lawless c. Irlandei în 1961), judecătorii de la Strasbourg au considerat că un Stat nu putea să deţină o persoană suspectată de terorism fără a-l face să compară în faţa unui tribunal şi fără a avea intenţia de a intenta un proces împotriva sa. În virtutea articolului 5.1, motivele detenţiei trebuie să fi e totodată specifi ce şi legale în sensul Convenţiei. De exemplu, articolul 5 nu permite detenţia unei persoane în numele controlului social general sau a unor vagi suspiciuni de participare la activităţi criminale (Ječius c. Lituaniei (2000)): dreptul intern permitea „plasarea în detenţia preventivă pentru banditism,

72

participarea la o asociaţie de răufăcători şi manipulări de intimidare”), nu mai mult decât să permită detenţia fondată pe motive neexpuse într-o decizie formală luată de autorităţile competente (Trzaska c. Poloniei (2000)).

Curtea a stabilit clar că principiile de securitate juridică şi de protecţie împotriva arbitrarului impun nu doar faptul de a fonda fi ecare privaţiune de libertate pe o bază legală specifi că însă de asemenea de a enunţa regulile precise care conduc situaţia deţinutului. Curtea a considerat permanent că pentru a fi acceptabil din punctul de vedere al articolului 5.1.c, o privaţiune de libertate trebuie să se fondeze pe o suspiciune însă aceasta nu ar putea justifica prelungirea detenţiei dincolo de un anumit termen (Stögmüller c. Austriei (1969)). Orice privaţiune nelimitată care nu este însoţită de o autorizaţie judiciară este considerată ca fi ind incompatibilă cu aceste principii (Baranowski c. Poloniei (2000): detenţia fondată pe practica care constă „în a pune un deţinut la dispoziţia unui tribunal”; Kawka c. Poloniei (2001): detenţie bazată doar pe faptul că un proiect de acte de acuzaţie fusese prezentat tribunalului competent; şi Grauslys c. Lituaniei (2000): detenţia bazată pe faptul că cauza fusese deferită tribunalului sau că reclamantul avuse acces la dosar).

Orice detenţie efectuată în virtutea articolului 5.1.c este supusă controlului judiciar prevăzut de articolul 5.3 la începutul privaţiunii de libertate şi apoi de articolul 5.4 . În ceea ce priveşte acest din urmă control, trebuie să reamintim că articolul 5.3 nu intră în joc decât în cazul privaţiunilor de libertate efectuate în virtutea articolului 5.1.c, în timp ce articolul 5.4 se referă la orice privaţiune de libertate chiar cele care intervin în contextul civil.

b) Detenţia minorilor: articolul 5.1.d

Articolul 5.1.d permite unei Înalte Părţi contractante să deţină un minor pentru supravegherea sa educaţională sau pentru a-l aduce în faţa autorităţii competente. Cererile care invocă aceste dispoziţii au fost la fel puţine.Totuşi, în cele două cauze principale pertinente (Bouamar c. Belgiei (1988) şi D.G. c. Irlandei (2002)), Curtea a considerat că Statul pârât încălcase articolul 5.1.d justifi când detenţia unui minor prin necesitatea de a-l plasa sub „supraveghere educaţională” încarcerându-l de fapt în închisoare sau în altă structură care nu dispune sau nu permite nici o activitate de acest tip.

c) Detenţia persoanelor alienate, a vagabonzilor, etc.: articolul 5.1.e

Articolul 5.1.e permite deţinerea în scopuri de sănătate şi control social întrun anumit număr de situaţii cu caracter umane fără de legătură între ele.

Majoritatea cererilor întemeiate pe acest Articol contestă internarea în spitale de psihiatrie. În cauza Winterwerp c. Olandei (1979), Curtea a enunţat trei criterii ce permit clasifi carea noţiunii de “alienat” în sensul Articolului 5.1.e. În primul rând, Statul trebuie să aplice norme medicale obiective pentru a stabili starea de alienare a unui individ. În al doilea rând, starea de alienare trebuiesă aibă un caracter sau o amploare sufi cientă pentru a justifi ca internarea. Iar în al treilea rând, Statul poate dispune internarea individului doar pe durata existenţei tulburării mintale. Acest ultim criteriu consacră implicit dreptul de a recurge la un control periodic asupra internării întemeiate pe „alienare”.

73

Astfel de detenţii nu pot fi pe un termen nedeterminat. Totuşi, atât în cauza Winterwerp c. Olandei (1979), cât şi în cauza Ashingdane c. Regatului Unit (1985), Curtea a Statuat că Articolul 5.1.e nu impune Statului obligaţia de a-i asigura individului internat în baza acestei dispoziţii un tratament deosebit pentru a-l menţine în detenţie mai mult decât strictul necesar. Această prevedere constrânge totuşi Statul să se conformeze decizilor interne cu privire la tipul de structuri în care interesatul trebuie să fi e plasat (a se vedea cauza Aerts c. Belgiei (1998) citată mai sus). Statul, de exemplu, nu poate să amâne nejustifi cat eliberarea din detenţia psihiatrică a unui individ care nu mai este bolnav mintal, până la eliberarea unui loc într-un cămin comunitar de îngrijire specială. Când Guvernul impune astfel de condiţii asupra eliberării, el trebuie să întreprindă măsuri de realizare a acelor condiţii (Johnson c. Regatului Unit (1997)).

În mod deosebit Curtea a examinat numeroase cauze îndreptate împotriva Olandei privind încălcarea Articolului 5.1.e şi a unei sau mai multor dispoziţii de procedură enunţate de Articolul 5. În cauza Van der Leer c. Olandei (1990), Curtea a hotărât că guvernul olandez nu a ţinut cont de Articolul 5.1., 2. şi 4. atunci când a autorizat internarea reclamantului într-un spital de psihiatrie fără să-l fi informat pe cel interesat despre existenţa hotărârii de internare şi fără să-l fi ascultat în această problemă. În cauza Wassink c. Olandei (1990), Curtea a hotărât că o procedură ce permite să se dispună internarea într-un spital de psihiatrie pe temeiul convorbirilor telefonice ar fi conformă cerinţelor Articolului 5, dar că absenţa grefi erului la şedinţa ulterioară de judecată ar fi fost contrară dreptului intern şi de aceea încălcă cerinţele de legalitate. În cauza Varbanov c. Bulgariei (2000), Curtea a constatat o încălcare a articolului 5.1.e (căci reclamantul fusese internat - pe motiv că suferea de tulburări mintale - la ordinul procurorului fără menţiunea celei mai mici evaluări efectuate de un expert în psihiatrie) şi articolul 5.4 (căci interesatul nu dispunea de nici un recurs împotriva privaţiunii sale de libertate).

3. Garanţii de procedură prevăzute de articolul 5

Spre deosebire de articolul 5.3 care enunţă protecţii specifice care se referă doar la persoanele private de libertate în condiţii prevăzute în articolul 5.1.c, protecţiile procedurale ale articolului 5 se extind asupra tuturor privaţiunilor de libertate care intervin în contextul civil şi penal. Protecţia împotriva privaţiunilor arbitrare aparţin principiului pe care se bazează aceste garanţii procedurale. În această privinţă, divergenţele între legislaţia şi practica naţionale pot constitui singurul factor care duce la constatarea unei încălcări a articolului 5. Totuşi, în anumite cauze, Curtea a considerat că greşelile mici de procedură care afectau detenţia într-un context de drept civil nu constituiau un motiv sufi cient pentru a sprijini constatarea unei încălcări a articolului 5 (Winterwerp c. Olandei (1979), Rutten c. Olandei (2001) şi Douiyeb c. Olandei (1999)).

Dreptul de a fi informat asupra motivelor arestării: articolul 5.2

Articolul 5.2, care prevede dreptul unui individ de a fi informat, în termenul cel mai scurt, şi într-o limbă pe care o înţelege, asupra motivelor arestării sale şi asupra oricărei acuzaţii aduse împotriva sa. El nu cere ca informaţia dată să fie la fel de detaliată ca cea care trebuie să fie comunicată în termenii articolului 6.3 cu privire la acuzaţiile penale. Curtea nu a constatat o încălcare a articolului 5.2 decât o singură dată, în cauza Van der Leer c. Olandei (1990), în speţă,

74

autorităţile olandeze nu numai că nu informase reclamanta cu privire la motivele internării sale într-un spital de psihiatrie, dar nici că ea în realitate este privată de libertate. Din contra, din moment ce este clar că o persoană în detenţie este conştientă de motivele privării sale de libertate, nu ar fi încălcat articolul 5.2 (Čonka c. Belgiei (2002): autorităţile convocase persoane pentru ca ele să completeze dosarul lor cu privire la cererea de azil, apoi le-a expulzat; şi Dikme c. Turciei (2000): reclamantul relevase el-însuşi că anumite acuzaţii fusese aduse contra lui în timpul interogatoriului său iniţial de către poliţie).

Garanţiile de procedură cu privire la detenţia preventivă : articolul 5.3

Dispoziţia Articolului 5.3. care stipulează că orice persoană aflată în stare de detenţie în condiţiile prevăzute de Articolul 5.1.c trebuie să fi e imediat adusă în faţa judecătorului sau a altui magistrat, le oferă acestor personae o dublă protecţie de formă şi de fond. Curtea a considerat că această prevedere impune puterea, pentru autoritatea judiciară, de a examina toate problemele care se raportează la detenţie şi de a lua decizia definitivă cu referire la criteriile juridice obiective. Pentru a îndeplini aceste funcţii, autoritatea în faţa căreea trebuie să compară acuzatul este obligată să asculte ceea ce acesta are de spus, apoi să decidă în mod independent conform procedurilor prevăzute de lege şi conform normelor juridice (Schiesser c. Elveţiei (1979)).

Autoritatea judiciară care determină necesitatea unei perioade iniţiale de detenţie trebuie să fi e abilitată să ordone eliberarea persoanei vizate dacă consideră că această măsură este de prisos (Aquilina c. Maltei (1999) şi Sabeur Ben Ali c. Maltei (2000)). Această autoritate trebuie de asemenea să fi e dotată cu puterea de a propune o punere în libertate sub cauţiune în locul detenţiei (Aquilina). În acest context, trebuie de notat că o decizie de eliberare presupune ispo facto că interesatul nu reprezintă un pericol pentru societate sau pentru desfăşurarea normală a procedurii. Rezultă că detenţia persoanei vizate în timpul punerii la punct a condiţiilor eliberării sale sub cauţiune poate constitui o încălcare a articolului 5.3, cum a fost în cauza Iwańczuk c. Poloniei (2001).

În ceea ce priveşte independenţa şi imparţialitatea magistratului, Curtea a considerat că un funcţionar nu putea să-şi asume în acelaşi timp rolul de procuror şi de anchetator (Skoogström c. Suediei (1984) şi Huber c. Elveţiei (1990)). Nu mai mult decât faptul de a tolera ca decizia de detenţie să fi e luată de un procuror (Niedbala c. Poloniei (2000)) sau de un anchetator ale cărui acte sunt supuse controlului ministerului public (Assenov c. Bulgariei (1998) şi Nikolova c. Bulgariei (1999)). În contextul privaţiunilor de libertate în cadrul forţelor armate, articolul 5.3 nu autorizează un şef al corpului de armată - chemat apoi să joace un rol în procedura intentată în faţa curţii marţiale - să ia o astfel de decizie (Hood c. Regatului Unit (1999) şi Stephen Jordan c. Regatului Unit (2000)).

Termenul „imediat” care figurează în articolul 5.3 este mai constrângător decât „ scurt timp” care fi gurează în articolul 5.4. De la sine înţeles, jurisprudenţa nu precizează timpul minimal prescris, însă este clar că o detenţie în secret pe perioade care pornesc de la douăsprezece la patrusprezece zile, fără a prezenta deţinuţii în faţa unei autorităţi judiciare competente, constituie o încălcare a articolului 5.3 (Aksoy c. Turciei (1996) şi Sakik şi alţii c. Turciei (1997)). Curtea nu a

75

acceptat argumentele guvernului pârât conform cărora astfel de proceduri de detenţie în secret puteau să se justifi ce în cadrul stării de urgenţă decretate în regiunea dată sau în cadrul cauzelor survenite mai târziu în aceeaşi regiune (a se vedea, de exemplu, Demir şi alţii c. Turciei (1998) şi Dikme c. Turciei 2000)). La fel, în cauza Brogan şi alţii c. Regatului Unit (1988) şi O’Hara c. Regatului Unit (2001), Curtea a considerat că patru zile şi şase ore, şi şase zile şi treisprezece ore, respectiv, reprezentau perioade foarte lungi pentru a corespunde normei, în pofi da difi cultăţilor specifi - ce inerente anchetelor care vizau actele teroriste.

Curtea a admis, în calitate de justificare iniţială a detenţiei, astfel de elemente precum probabilitatea de a părăsi cu avionul teritoriul (Neumeister c. Austriei (1968), Stögmüller c. Austriei (1969) şi Matznetter c. Austriei (1969)) şi pericolul de repetare a infracţiunilor (Matznetter). Ea a indicat totuşi clar că articolul 5.3 nu preconizează ca un Stat să deţină o perioadă nedefi nită un individ. Menţinerea în detenţie nu se poate justifi ca într-un caz precis decât în prezenţa indicaţiilor clare ale unui veritabil interes public care, în pofi da prezumţiei nevinovăţiei, să prevaleze dreptul la libertate iar dacă autorităţile judiciare naţionale, după ce au examinat argumentele care fac referire la un asemenea interes imperativ, sunt convinse şi motivează în acest sens decizia lor de refuz de cerere de eliberare.

Persistenţa unei îndoieli rezonabile că persoana arestată a comis o infracţiune este o condiţie sine qua non a legalităţii detenţiei continue, însă Curtea a notat că la începutul unui anumit termen acest motiv nu ar fi suficient şi că autorităţile judiciare trebuie să înainteze alte motive – totodată „pertinente” şi „sufi ciente” - pentru a justifi ca prelungirea privaţiunii de libertate (Punzelt c. Republicii Cehe (2000); Statul trebuie de asemenea să ducă ancheta cu o diligenţă specifi că (Letellier c. Franţei (1991), Van der Tang c. Spaniei (1995), Assenov şi alţii c. Bulgariei (1998) şi Punzelt c. Republicii Cehe (2000)).

Articolul 5.3 garantează dreptul de a fi judecat într-un termen rezonabil, acest termen se socoate - în contextul articolului 5.3 - de la arestarea la momentul pronunţării sentinţei de primă instanţă. Curtea a stabilit că menţinerea în arest preventiv a unui individ timp de patru ani, deşi acesta a recunoscut de bună voie încă la începutul investigaţiei că a săvârşit infracţiunile în cauză, constituie o încălcare a acestei dispoziţii (Muller c. Franţei (1997)). Ea a considerat lipsit de judecată un termen de cincisprezece luni într-o cauză în care autorităţile naţionale nu avansase nici un motiv pentru a justifi ca continuitatea detenţiei preventive a reclamantului, ţinând cont în special de faptul că în virtutea unei legi interne perioada în care un deţinut are acces la dosar nu este adăugată la durata globală a instrucţiei pregătitoare şi a detenţiei (Ječius c. Lituaniei (2000)). Cu toate că un acuzat în detenţie are dreptul ca dosarul său să fi e tratat mai rapid decât al unei persoane care este la libertate, eliberarea preventivă a interesatului nu face ca dreptul său de a fi judecat într-un termen rezonabil să dispară (Wemhoff c. Germaniei (1968)).

Habeas corpus/recurs în amparo: articolul 5.4

Articolul 5.4 garantează unui individ privat de libertate prin arest sau detenţie dreptul de a contesta în tribunal legalitatea unei asemenea măsuri privative. Această contestare trebuie să fi e audiată de un organ judiciar independent şi imparţial care aplică o procedură a cărei echitate este

76

asigurată printr-o serie întreagă de garanţii. Orice contestare a legalităţii unei privaţiuni de libertate trebuie să fi e examinată într-un termen scurt iar interesatul trebuie să fi e eliberat dacă tribunalul consideră că detenţia este contrară legii. Spre deosebire de articolul 5.3 care se aplică la o etapă iniţială a detenţiei unei persoane bănuită de a fi comis o infracţiune penală, articolul 5.4 se aplică pe durata întregii durate de privaţiune de libertate care face parte din dreptul civil sau penal.

Cea mai mare parte a reclamanţilor care şi-au întemeiat cererile pe dispoziţiile Articolului 5.4 au susţinut că autorităţile nu şi-au îndeplinit obligaţiunea de a efectua un control periodic asupra legalităţii privaţiunii de libertate. În cadrul acestei jurisprudenţe, Curtea a formulat principiul general conform căruia introducerea elementelor noi sau a unei modifi cări a situaţiei deţinutului poate obliga revizuirea faptului care era poate că la originea unei detenţii legitime. Acest principiu este valabil în special pentru cauzele în care o persoană este privată de libertatea sa pentru tulburări sau deranjament mintal: Curtea a considerat de fapt că aceste persoane aveau dreptul la o revizuire a legalităţii detenţiei lor la intervale rezonabile (a se vedea, de exemplu, Winterwerp c. Olandei (1979)). Dacă o persoană este privată de libertatea sa din cauza unei condamnări penale, Curtea a considerat de asemenea că dacă o perioada numită de pedeapsă (tariff) este ispăşită, un deţinut are dreptul la un control regulat al menţinerii sale în detenţie (Oldham c. Regatului Unit (2000), Stafford c. Regatului Unit (2002), Hussain c. Regatului Unit (1996), Singh c. Regatului Unit (1996) şi Curley c. Regatului Unit (2000)).

„Legalitatea” privaţiunii de libertate

Garanţiile articolului 5.4 trebuie să fi e reluate de dreptul intern al tuturor Înaltelor Părţi contractante (Sabeur Ben Ali c. Maltei (2000): lipsa recursului care să permită contestarea legalităţii unei detenţii în dreptul maltez; Ječius c. Lituaniei (2000) şi Grauslys c. Lituaniei (2000: existenţa unei interziceri legale a recursului împotriva deciziilor judiciare care autorizează o detenţie). Recursul propus trebuie să fi e efectiv şi sufi cient de sigur (controlul trebuie să se refere la legalitatea detenţiei şi nu să se bazeze pe verifi carea regularităţii procedurii sau detecţia abuzului de putere). Trebuie de notat că articolul 5.4 impune Statelor parte la Convenţie să ofere un recurs intern a cărui efi cienţă poate fi controlată de către judecătorii de la Strasbourg conform normelor elaborate de asemenea în virtutea altor articole ale Convenţiei. În cauza Sakik şi alţii c. Turciei (1997), Curtea a constatat o încălcare a acestei prevederi, în special pentru că guvernul pârât nu putea cita nici un exemplu de recurs fi nalizat pe baza articolului 5.4 sau a articolului corespunzător din Constituţia turcă.

Curtea a declarat clar că articolul 5.4 impune o determinare judiciară a legalităţii continue a detenţiei şi nu a ezitat să constateze o încălcare în cauzele unde autorităţile executive au fost nevoite să ofere o marjă de apreciere excesivă în acest domeniu (a se vedea, de exemplu, Stafford c. Regatului Unit (2002), T. c. Regatului Unit (1999) şi V. c. Regatului Unit (1999)).

Dacă autorităţile plasează obstacole în calea indivizilor care doresc să sesizeze organul judiciar competent pentru a controla legalitatea detenţiei lor, Curtea s-a pronunţat privitor la încălcarea articolului 5.4 (Čonka c. Belgiei (2002): reclamanţii fusese convocaţi sub pretextul de a

77

completa dosarul lor de cerere de azil, iar apoi au fost arestaţi şi expulzaţi într-un termen foarte scurt pentru a le permite un control judiciar).

Natura tribunalului şi echitatea procedurii : articolul 5.4

Organul judiciar care efectuează controlul cererilor cu privire la o privaţiune de libertate trebuie să fi e independent şi imparţial şi să aplice garanţiie de procedură corespunzătoare (de exemplu, accesul la tribunal, reprezentarea de către un avocat în anumite cazuri şi informarea - asupra motivelor detenţiei - sufi cientă pentru a permite o constatare efi cientă). Principiile de echitate trebuie să fi e respectate, chiar dacă Statul invocă riscurile pentru securitatea naţională ca motiv de detenţie (Chahal c. Regatului Unit (1996)).

În conformitate cu poziţia sa referitoare la articolul 5.3 - adică dacă autorităţile executive nu pot fi abilitate să hotărască problemele de detenţie fără ca deciziile lor să poată fi obiectul unui recurs - Curtea a mai constatat o încălcare a articolului 5.4 în acest caz (Kampanis c. Greciei (1995), Nikolova c. Bulgariei (1999), Kawka c. Poloniei (2001) şi Dougoz c. Greciei (2001)).

În contextul unei detenţii psihiatrice, judecătorii de la Strasbourg au relevat de asemenea o încălcare a articolului 5.4 într-o cauză în care un judecător examinase în prealabil reclamanta,îşi dăduse avizul său cu privire la starea sa psihiatrică în calitate de expert, apoi participase la procesul de luare a deciziei: ei au considerat că, dacă protecţiile prevăzute în articolul 5.4 nu sunt la fel de riguroase ca cele ale articolului 6.1, imparţialitatea nu estecel puţin o normă cu care nu s-ar putea cădea de acord în această privinţă (D.N. c. Elveţiei (2001)).

Curtea a considerat că principiul de egalitate a armelor este valabil de asemenea şi pentru procedura habeas corpus care trebuie să aibă un caracter acuzator (Sanchez-Reisse c. Elveţiei (1986) şi Wloch c. Poloniei (2000)). În această privinţă, un acuzat trebuie să aibă acces la dosarul instrucţiei de care se serveşte jurisdicţia pentru a revedea o decizie de menţinere a prevenitului în detenţie (Lamy c. Belgiei (1989)) şi să primească toate concluziile făcute asupra acestui punct de către ministerul public (Niedbala c. Poloniei (2000)). Dacă o detenţie relevează cazuri prevăzute în articolul 5.1.c, este indispensabilă o audiere (Graužinis c. Lituaniei (2000) şi Trzaska c. Poloniei (2000)).

În afară de aceasta, un deţinut poate fi abilitat să fi e reprezentat de un avocat în cadrul unei proceduri prevăzute de articolul 5.4 din moment ce chestiunea de a şti dacă este convenabil sau nu de a prelungi privaţiunea sa de libertate cere o anumită expertiză sau o analiză juridică urgentate (Sanchez-Reisse c. Elveţiei (1986)) sau că deţinutul este foarte tânăr (Baumarc. Belgiei (1988)). Dacă un deţinut este reprezentat, avocatul său trebuie să acţioneze într-un mod efi cient şi imparţial (Magalhăes Pereira c. Portugaliei(2002): Curtea numise din ofi ciu un apărător care nu şi-a asumat rolul său în timpul procedurii, ceea ce a făcut ca tribunalul să ceară unui funcţionar al centrului de detenţie să reprezinte reclamantul), fără ingerinţa din partea autorităţilor naţionale (Lietzow c. Germaniei (2001): avocatul reclamantului nu a avut acces la dosarele criminale pertinente în cadrul

78

controlului detenţiei preventive; şi Kawka c. Poloniei (2001): reclamantul şi avocatul său nu au putut cunoaşte motivele detenţiei sau să participe la procedurile în care procurorul a fost pe deplin implicat). Un organism judiciar care controlează legalitatea unei detenţii nu poate plasa un obstacol foarte greu asupra deţinutului cerând de exemplu ca acesta să aducă dovadă că el nu va fugi, nu va recidiva sau nu se va opune justiţiei (Nikolova c. Bulgariei (1999)).

Operativitatea controlului prevăzut de articolul 5.4

Chestiunea de a şti dacă Curtea va considera că un Stat a statuat „în termen scurt” sau nu cu privire la un recurs cu privire la legalitatea unei detenţii în sensul articolului 5.4 depinde de mai mulţi factori ai naturii acestei detenţii. În Bezicheri c. Italiei (1989), de exemplu, Curtea a declarat că intervalul de timp care separă două controale succesive ale deciziei de detenţie provizorie trebuie să fi e relativ scurt, în timp ce intervalul între controalele unei întemniţări poate fi mai lungă fără a încălca Convenţia. În acest caz simbolic, un termen de cinci luni şi jumătate până la examinarea celui de-al doilea recurs de eliberare a fost considerat ca fi ind excesiv. În hotărârea sa De Jong Baljet şi Van den Brink c. Olandei (1984), Curtea a considerat că un termen între şase şi unsprezece zile până la controlul iniţial a unei decizii de detenţie era foarte mare. Ea a mai considerat ca fi ind excesive termenele de douăzeci şi două de zile (Rehbock c. Sloveniei (2000)), treizeci şi patru şi treizeci şi trei de zile (M.B.c. Elveţiei (2000)), de la trei la şase luni (Baranowski c. Poloniei (2000)) şi de la trei la şapte luni (Ilowiecki c. Poloniei (2001)).

În cauzele care se referă la o decizie de detenţie psihiatrică, Curtea a constatat o încălcare cu privire la termenele de patru luni (Koendjbiharie c. Olandei (1990)), opt săptămâni (E. c. Norvegiei (1990)), un an, opt luni şi nouă zile (Musial c. Poloniei (1999)) şi doi ani şi jumătate (Magalhăes Pereira c. Portugaliei (2002)).

Dreptul la reparaţie prevăzut în articolul 5.5

Articolul 5.5, care enunţă un drept la despăgubiri pentru „orice persoană care este victima unei arestări sau a unei detenţii în condiţii contrare dispoziţiilor acestui articol”. Pentru ca Curtea să constate existenţa unei încălcări a articolului 5.5, trebuie mai întâi să ajungă la concluzia că nu s-a ţinut seama de unul sau mai multe dintre drepturile protejate de paragrafele precedente ale acestui articol (Murray c. Regatului Unit (1994)).

Este important de evidenţiat că dreptul la despăgubiri prevăzut în această dispoziţie constituie un drept revendicat de către cel interesat de la autorităţile interne.

În cauza Sakik, menţionată mai sus, Curtea a avizat încălcarea articolului 5.5 pe temeiul că Guvernul turc nu a putut demonstra că cineva cândva a fost compensat în conformitate cu dispoziţiile legale interne, pe care guvernul le cita drept aplicabile. În cauza Tsirlis şi Kouloumpas c. Greciei (1997), Curtea, la fel, s-a pronunţat în legătură cu încălcarea articolului 5.5: jurisdicţia naţională a refuzat să-i despăgubească pentru detenţia lor nelegitimă, invocând un argument special, conform căruia detenţia lor s-a produs din cauza neglijenţei lor totale.

79

De altfel, articolul 41 al Convenţiei conferă Curţii europene pentru Drepturile Omului puterea de a acorda „o satisfacţie echitabilă” unui individ în anumite împrejurări (a se vedea capitolul 21). Judecătorii de la Strasbourg au considerat că cele două dispoziţii nu se exclud reciproc şi că aprecierea unei cereri impiedică însă Curtea să poată reexamina problema respectivă pe temeiul articolului 41 (Brogan şi alţii c. Regatului Unit (1988) şi Ciulla c.Italiei (1989)).

Libertatea de circulaţie: articolul 2 al Protocolului nr. 4

Articolul 2 al Protocolului nr. 4 enunţă două drepturi esenţiale: posibilitatea pentru oricine care se află legal pe teritoriul unui Stat de a se deplasa liber sau de a alege locul de reşedinţă şi posibilitatea pentru orice persoană de a părăsi orice ţară. Articolul prevede de asemenea două tipuri de restricţii care pot afecta aceste drepturi: limitările generale, care sunt enunţate în cel de-al doilea paragraf al articolelor 8 -11 ale Convenţiei, şi limitarea specifi că care permite unui Stat de a restrânge libertatea de deplasare şi alegerea domiciliului în numele măsurilor „necesare într-o societate democratică” pentru păstrarea interesului public. Trebuie de notat că un Stat nu poate invoca „interesul public” pentru a împiedica o persoană să emigreze: un punct important pentru ţările care suferă de o „fugă a minţilor” sau alte pierderi substanţiale ale resurselor umane. Curtea a constatat încălcări ale acestei dispoziţii în instanţe unde Statul a impus o serie de restricţii la libertatea de deplasare a unui individ, inclusiv obligaţiunea de a face raport regulat şi frecvent la poliţie (Raimondo c. Italiei (1994)), sau de a rămâne în arest la domiciliu pe întreaga perioadă a unei proceduri nereuşite care va dura mai mulţi ani (Luordo c. Italiei (2003): mai mult de patrusprezece ani şi Bottaro c. Italiei (2003): doisprezece ani şi şase luni).

III. Sugestii metodice

A. Activităţi de predare-învăţareSarcini didactice de nivelul I-cunoaştere şi înţelegere Modalităţi de realizare

- Definiţi legalitatea în contextul art.5.- Identificaţi condiţiile detenţiei în contextul art.5.- Indentificaţi garanţiile procesuale prevăzute de art.5

ExpunereAnaliză comparativăStudiu de caz

Sarcini didactice de nivelul II-aplicare-Identificaţi condiţiile detenţiei provizorii.-Demonstraţi necesitatea unor condiţii speciale în cazul detenţiei minorilor-Stabiliţi condiţiile de detenţie a persoanelor alienate

DezbateriDemonstrareStudiu de caz

Sarcini didactice de nivelul III-integrare-Evaluaţi şi analizaţi jurisprudenţa CtEDO împotriva României în contextul art.5.-Decideţi asupra condiţiilor privaţiunii de libertate în legătură cu imigrarea-Argumentaţi necesitatea revederii legislaţiei naţionale în contextual jurisprudenţei CtEDO

Studiu de cazBrainstormingDezbateri

B. Activităţi ce ţin de lucrul individual

80

Subiecte Forme de realizare Modalităţi de evaluare

1. Studiu asupra libertăţii de ciculaţie în conformitate cu legislaţia naţională şi cea internaţională

Rezumat/studiu de caz -prezentarea rezultatelor;

-elaborarea articolelor.

Analiza condiţiilor pentru Habeas corpus.

Rezumat/studiu de caz -participarea la mese rotunde

3. Analiza comparativă a legislaţiei naţionale în raport cu art.5

Rezumat/referat -prezentarea rezultatelor

Tema 8: Dreptul la un proces echitabil (art.6)

I.Obiective de referinţă:

- să descrie noţiunea de “proces echitabil”;- să argumenteze existenţa unei infracţiuni prin prisma aplicabilităţii normei şi a scopului

pedepsei;- să repartizeze pedepsele după gradul de pericol al faptei;- să formuleze esenţa expresiei « termen rezonabil » conform jurisprudenţei europene;- să estimeze coraportul reglementărilor naţionale la cele europene în materia garantării

existenţei unei instanţe independente şi imparţiale. 

II. Teze principale:

1. Conţinutul noţiunii de proces echitabil.2. Semnificaţia expresiei «acuzaţie în materie penală».3. Natura infracţiunii: aplicabilitatea normei şi scopul pedepsei.4. Semnificaţia expresiei  «termen rezonabil».5. Semnificaţia expresiei «instanţă independentă şi imparţială».6. Echitatea procedurii: aspecte suplimentare7. Prezumţia de nevinovăţie8. Garanţii procedurale prevăzute de articolul 6.39. Drepturi garantate de Protocolul nr. 7

Aarticolul 61. Orice persoană are dreptul la o judecată echitabilă şi publică, într-un termen rezonabil cauzei sale, de către un tribunal independent şi imparţial, instituit prin lege, care va hotărî fi e asupra încălcării privind drepturile şi obligaţiile sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzaţii în materie penală îndreptate împotriva sa. Hotărârea trebuie să fi e pronunţată în mod public, dar accesul presei şi publicului poate fi interzis în sala de şedinţe în interesul moralităţii,

81

ordinii publice sau al securităţii naţionale într-o societate democratică, când o cer interesul minorilor sau protecţia vieţii private a părţilor la proces sau în măsura considerată strict necesară de către tribunal, când în virtutea unor împrejurări speciale publicitatea ar fi de natură să aducă prejudiciu intereselor justiţiei.2. Orice persoană acuzată de o infracţiune este prezumată nevinovată atât timp cât vinovăţia sa n-a fost în mod legal stabilită.3. Orice persoană acuzată de o infracţiune are ca minimum următoarele drepturi: (a.) să fi e informată, în cel mai scurt termen, într-o limbă pe care o înţelege şi de o manieră detaliată asupra naturii şi cauzei acuzării împotriva sa;(b.) să dispună de timpul şi de înlesnirile necesare pregătirii apărării sale;(c.) să se apere singură sau să fi e asistată de un apărător ales de ea, şi dacă nu dispune de mijloace necesare pentru a-l plăti, să poată fi asistată în mod gratuit de un avocat din ofi ciu, atunci când interesele justiţiei o cer;(d.) să interogheze sau să solicite interogarea martorilor în apărarea sa şi să obţină citarea şi interogarea martorilor în apărarea sa în aceleaşi condiţii ca şi martorii acuzării;(e.) să fi e asistat în mod gratuit de un interpret, dacă nu înţelege sau nu vorbeşte limba folosită în timpul şedinţei de judecată.

1. Conţinutul noţiunii de proces echitabil.

Articolul 6 din Convenţie garantează dreptul la un proces echitabil pentru a se Statua cu privire la drepturile şi obligaţiile cu caracter civil ale unui individ sau pentru a hotărî asupra oricărei acuzaţii penale aduse împotriva sa. Acesta este un articol pe care Comisia şi Curtea îl interpretează în mod extensiv, întrucât este de o importanţă fundamentală pentru funcţionarea democraţiei. Primul paragraf al articolului 6 se aplică atât în civil cât şi în penal în timp ce al doilea şi al treilea paragraf se aplică doar în penal.

Dreptul la un proces echitabil reprezintă o aspiraţie unanimă a naţiunilor democratice în dorinţa de a crea norme universale. Persoanele acuzate nu tebuie să aibă înlesniri să se asigure de sine stătător, dar ele trebuie să se bazeze pe înlesnirile oferite de autorităţile ce le trag la răspundere. Aceasta rezultă din faptul că persoanelor vulnerabile trebuie să li se ofere anumite garanţii împotriva exercitării necorespunzătoare a puterii de stat. În contextul procesului penal, aceste garanţii minime sunt numite dreptul la un proces echitabil.

Un proces echitabil conţine următoarele drepturi :

1. de a nu fi reţinut şi deţinut în lipsa unor temeiuri suficiente; 2. dreptul de a nu fi supus torturii; 3. de a fi informat cu privire la acuzaţii; 4. de a fi înştiinţat cu privire la probele ce urmează a fi utilizate; 5. de a avea acces la o instanţă de judecată echitabilă, independentă şi imparţială; 6. de a beneficia de asistenţa juridică a unui avocat; 7. de a nu se autoincrimina; 8. de a fi prezumat nevinovat;

82

9. de a nu fi restrîns în capacitatea de a-şi asigura propria apărare; 10. de a fi prezent la toate procedurile importante; 11. de a avea un proces public şi un proces echitabil.

În cauza Medenica c Switherland (2001) : « Sarcina Curţii EDO este de a determina dacă sistemul naţional respectă prescripţiile art. 6 ». “Nu ţine de competenţa Curţii de a se pronunţa asupra erorilor de fapt sau de drept, care se pretinde că au fost comise de o instanţă de judecată naţională, decît dacă şi în măsura în care acestea au încălcat drepturile şi libertăţile protejate de Convenţie. Ca o chestiune de principiu, rolul CEDO nu este de a determina dacă anumite probe – cum ar fi cele obţinute illegal – pot fi admise, sau dacă reclamantul a fost sau nu vinovat. Întrebarea Curţii este dacă procedurile în ansamblu, inclusiv modul în care au fost obţinute probele, au fost echitabile” (Allan c UK 2002).

Dreptul la un proces echitabil ia naştere în diferite etape ale procesului penal, iar uneori poate să nu aibă o legătură cu şedinţele de judecată propiu-zise în care se stabileşte vinovăţia sau nevinovăţia acuzatului. Acest drept apare cînd autorităţile consideră o persoană ca bănuită de săvîrşirea unei infracţiuni.

Curtea interpretează foarte larg noţiunea de „drepturi şi obligaţiuni civile”. În cauza Ringeisen c. Austriei (1971), Curtea a hotărât că aceşti termeni trebuie să fi e autonomi şi că de aceea nu este necesar să facem deosebire între problemele de drept privat şi de drept public şi nici să se limiteze aplicabilitatea acestei expresii la litigiile dintre particulari. Când un drept este explicat în legea internă a unui Stat, Curtea îl va considera drept civil în sensul Articolului 6.1 (Balmer-Schafroth şi alţii c. Elveţiei (1997) (dreptul la protecţia integrităţii fi zice); Winterwerp c. Olandei (1979) şi Matter c. Slovaciei (1999): determinarea Statutului de titular al capacităţii civile; astfel Tolstoy Miloslavsky c. Regatului Unit (1995) şi Kurzac c. Poloniei (2001): dreptul de a se bucura de o bună reputaţie).

Pentru ca articlul 6 să se aplice într-un context civil, trebuie ca un „litigiu” care se referă la un drept civil. Curtea a spus de mai multe ori că articolul 6.1 se aplică procedurilor ale căror rezultat are o incidenţă directă asupra determinării şi/sau conţinutului material al unui drept sau a unei obligaţiuni cu caracter privat (König c. Germaniei (1978): retragerea dreptului de a conduce o clinică privată sau a dreptului de a continua să exercite medicina); Le Compte, Van Leuven şi De Meyere c. Belgiei (1981): procedura disciplinară în faţa unei asociaţii profesionale; De Moor c. Belgiei (1994): procedura care stabileşte dreptul de a fi admis la barou; Feldbrugge c. Olandei (1986): procedură angajată pentru a continua să primească alocaţii de asigurare medicală; Deumeland c. Germaniei (1986): procedură începută în faţa tribunalelor de securitate socială pentru a obţine o pensie suplimentară de văduvie în cadrul regimului de asigurare contra accidentelor de muncă; şi Schouten şi Meldrum c. Olandei (1994): procedură care contestează obligaţiunea de a cotiza regimul de securitate socială). Procedurile începute în faţa Curţilor constituţionale sunt de asemenea conduse de articolul 6, dacă rezultatul lor este decisiv pentru un drept civil protejat de această dispoziţie (H. c. Franţei (1989) şi Kraska c. Elveţiei (1993)).

83

Chiar analiza abstractă a unei legi poate uneori fi decisivă pentru a profi ta de un drept civil, în această calitate, cerut de exigenţa de echitate (Süssmann c. Germaniei (1996)). De fapt, orice procedură a cărui rezultat este decisiv pentru determinarea unui drept civil trebuie să corespundă criteriilor articolului 6 (Ringeisen c. Austriei (1971)). Deciziile luate de Curţile constituţionale cu privire la fondul unei cauze pot, de asemenea, fi considerate ca decizii în sensul articolului 6, însă nu este la fel cu hotărârile acestor jurisdicţii care se pronunţă cu privire la conformitatea cu dreptul constituţional intern al deciziilor făcute de tribunalele naţionale (Sramek c. Austriei (1984) şi Buchholz c. Germaniei (1981)).

2. Semnificaţia expresiei «acuzaţie în materie penală».

La fel cum a făcut pentru noţiunea de „drept sau obligaţiune civilă”, Curtea europeană pentru drepturile Omului a adoptat o interpretare largă a noţiunii de „acuzaţie penală” în sensul articolului 6 al Convenţiei şi aplică trei criterii pentru a determina dacă un subiect particular intră în câmpul său de aplicare, precum natura şi severitatea pedepsei ispăşite (Pierre-Bloch c. Franţei (1997)). În acelaşi timp, Curtea a mai afi rmat că declararea unei oarecare infracţiuni drept „necondamnabilă” nu înseamnă sustragerea acesteia de sub protecţia Articolului 6 (Adolf c. Austriei (1982) şi Öztürk c. Republicii Federative Germane (1984)). Dacă un control fi scal descoperă o importantă majorare de impozite, scopul care este totodată disuasiv şi represiv al penalităţilor, precum suma lor potenţială şi reală, este suficient pentru a arăta că reclamantul a fost acuzat de o infracţiune penală în scopul articolului 6 (Janosevic c. Suediei (2002) şi Västberga Taxi Aktiebolag şi Vulic c. Suediei (2002)).

În ceea ce priveşte chestiunea de a şti când o persoană este considerată ca fi ind „acuzată” de o infracţiune penală în sensul articolului 6.1, Curtea a estimat că răspunsul depinde de faptul de a şti dacă un Stat ia „alte măsuri care implică un astfel de reproş [cel de a fi îndeplinit o infracţiune penală] şi care are drept consecinţă, de asemenea, repercusiuni importante asupra situaţiei suspectului” (Foti şi alţii c. Italiei (1982)). Organele Convenţiei au estimat ca criteriul „repercusiuni importante” prevede asemenea măsuri ca publicarea unui mandat, percheziţiile localurilor sau ale persoanelor. Pe de altă parte, nu răspunde acestui standard deschiderea unei anchete de poliţie, interogarea martorilor sau alte activităţi ce nu au un efect direct asupra celui interesat.

Într-un proces penal, etapa determinării pedepsei este, de asemenea, dirijată de articolul 6. Curtea a conchis de asemenea o încălcare a acestei prevederi când perioada numită condamnabilă (tariff) a pedepsei aplicate unui deţinut condamnat fusese fixat nu de către tribunal dar de secretarul de Stat al justiţiei (V. c. Regatului Unit (1999) şi Easterbrook c. Regatului Unit (2003)).

Articolul 6 se aplică cazurilor când o persoană poate invoca un „interes protejat” precum un drept enunţat în legislaţia naţională sau un drept obţinut (de exemplu un drept la o pensie când interesatul a plătit cotizaţiile la o casă de pensii). El nu se aplică chestiunilor care depind de dreptul public precum deciziile cu privire la intrarea, afl area şi deportarea străinilor (Maaouia c. Franţei (2000)), extrădarea (Mamatkutlov şi Abdurasulovic c.Turciei (2004)) sau litigiile electorale (Pierre-Bloch c. Franţei (1997)). Precum s-a arătat mai sus, articolul 6 nu se aplică cu atât mai mult în lipsa unui litigiu (Kienast c. Austriei (2003)). Obligaţiunea de a achita impozitul nu intră în mod fi resc în câmpul de aplicare al articolului 6, în măsura în care Curtea consideră că chestiunile fi scale fac

84

parte din prerogativele esenţiale ale autorităţii publice (Ferrazzini c. Italiei (2001)). Totuşi, dacă autorităţile impun amenzi sau alte penalităţi prin intermediul unei sancţiuni penale în cadrul unui contencios fi scal, dispoziţiile articolului 6 cu privire la acuzaţiile în materie penală sunt aplicate (Västberga Taxi Aktiebolag şi Vulic c. Suediei (2002)) şi Janosevic c. Suediei (2002)). Curtea a stabilit de asemenea aceeaşi distincţie cu privire la exercitarea prerogativelor unui tribunal în materie de asigurare a calmului şi ordinii în sala de judecată prin intermediul sancţiunilor împotriva unei părţi care incită la tulburări (Putz c. Austriei (1996)). În cele două contexte, Curtea ţine cont de astfel de factori precum scopul desuasiv sau represiv al sancţiunilor eventuale impuse, precum şi natura şi caracterul acestei sancţiuni, pentru a determina dacă instanţa intră în câmpul de aplicare al articolului 6.1.

În general, articolul 6 nu se aplică relaţiilor interne între organele guvernamentale şi funcţionarii lor (Neigel c. Franţei (1997): procedură în vederea unei reintegrări în rezultatul punerii în disponibilitate pentru convenenţă personală), nici în cazurile când funcţionarul exercită o parte a drepturilor suverane ale Statului (Pellegrin c. Franţei (1999) şi Mosticchio c. Italiei (2000)). Totuşi, dacă o persoană îşi asumă doar aceste responsabilităţi de încredere la nivelul sectorului public, Curtea consideră că articolul 6 poate fi aplicat (a se vedea, de exemplu, Frydlender c. Franţei (2000): nereînnoirea unui contract al unui expert tehnic pe lângă guvern şi Devlin c. Regatului Unit (2001): alegaţie de discriminare în recrutarea pentru un post de rang inferior în funcţia publică).

Articolul 6 poate uneori fi declarat inaplicabil măsurilor destul de nesemnificative şi temporare, chiar în contextul penal (Escoubet c. Belgiei (1999): retragere temporară a unui permis de conducere în urma unui accident; Janosevic c. Suediei (2002) şi (Västberga Taxi Aktiebolag şi Vulic c. Suediei (2002): refuzul tribunalelor de a suspenda efectul măsurilor de executare în timpul unor lungi proceduri de recurs contra unei majorităţi de impozit luate de fisc). Totuşi, când efectul unei măsuri temporare este important şi riscă să aibă consecinţe ireversibile asupra rezultatului procedurii cu privire la faptul de a determina un drept, articolul 6 este aplicabil (Markass Care Hire Ltd c. Ciprului (2001): decizia provizorie a unui tribunal care obligă societatea reclamantă să restituie o mare porţiune din plata sa unei societăţi cu care ea a încheiat un acord de închiriere).

3.Natura infracţiunii: aplicabilitatea normei şi scopul pedepsei

Este important a stabili dacă fapta se califică ca penală în sensul convenţiei. Pentru ca o faptă să poată fi considerată penală, trebuie examinate următoarele criterii:

1) dacă norma care califică fapta comisă în statul pîrît, aparţine dreptului penal   ; 2) natura abaterii   ; 3) natura şi gradul de severitate ale eventuale pedepse ( Ziliberberg c RM 2005).

Primul criteriu are o importanţă relativă, al doilea şi al treilea criteriu sunt alternative şi nu cumulative: pentru ca art.6 să devină aplicabil, este sufficient ca abaterea în cauză să fie, prin natura sa, « penală » din punct de vedere al Convenţiei sau ar trebui să facă persoana în cauză pasibilă de o sancţiune care datorită naturii sale şi gradului de severitate, ţine de obicei de domeniul penal.

85

În Ziliberberg c Moldova, reclamantul a fost condamnat pentru o contravenţie administrativă – participarea la o demonstraţie neautorizată – şi a fost sancţionat de instanţa de judecată cu amendă. CEDO a constatat că caracterul general al CCA al RM şi scopul pedepselor, care este atît de a pedepsi, cît şi de a preveni, sunt suficiente pentru a arăta că în sensul art.6 reclamantul a fost acuzat de o abatere penală. Natura penală a faptei a fost dovedită de faptul că reclamantul a fost reţinut de poliţie pentru cîteva ore, interogat de ofiţerii de urmărire penală şi condamnat de colegiul penal al instanţei de judecată. Suplimentar Curtea a stabilit că CCA conţine prevederi cu privire la circumstanţe atenuante şi agravante, răspunderea pentru tentativă de comitere a unei contravenţii, legitima apărare, care indică natura penală a contravenţiilor administrative. Amenda aplicată întrecea cu 60% venitul lunar al reclamantului, fiind astfel o pedeapsă prea severă. Acesta poate fi considerat un alt argument în favoarea aplicabilităţii art.6.

4. Semnificaţia expresiei  «termen rezonabil».

Cele mai multe cauze examinate de Curtea europeană a Drepturilor Omului se referă incontestabil la un proces echitabil într-un termen rezonabil. Printre factorii pe care organele Convenţiei au examinat pentru a aprecia caracterul rezonabil al acestui termen fi gurează 1) complexitatea cauzei,2) modul în care autorităţile au examinat dosarul, 3) comportamentul reclamantului şi4) miza instanţei pentru acesta din urmă(interesele acuzatului) (a se vedea, de exemplu, Buchholz c. Germaniei (1981)). Curtea a evaluat complexitatea unei cauze în special în funcţie de natura faptelor sau de punctele de drept ridicate, de numărul acuzaţiilor, de părţi sau de martori, precum şi de existenţa eventuală a procedurilor paralele sau conexe sau de elemente internaţionale. În ceea ce priveşte conduita reclamntului, Curtea a considerat că un individ acuzat de o infracţiune penală nu este obligat să ajute la accelerarea mersului procedurii intentate împotriva lui (Eckle c. Germaniei (1982)). Comportamentul avocatului unei persoane poate fi atribuit acestei persoane, încât o întârziere în esenţă din cauza acţiunii sau a inacţiunii unui apărător nu implică încălcarea articolului 6 (Punzelt c. Republicii Cehe (2000)).

În ceea ce priveşte comportamentul autorităţilor, Curtea consideră că Statul este responsabil de orice întârzieri cauzate de un organ administrativ sau judiciar. Fiecărui Stat îi revine deci de a ajusta sistemul său judiciar în aşa fel încât să permită organizarea proceselor într-un termen rezonabil.

Curtea a respins argumentele guvernelor care nu respectă norma în materie de termen, invocând insuficienţa resurselor de personal sau creşterea masivă a volumului contenciosului (De Cubber c. Belgiei (1984) şi Guincho c. Portugaliei (1984)). Ea a mai refuzat de asemenea să admită că unele împrejurări politice pot justifi ca termenul lung când aceste împrejurări se produc mai mulţi ani după introducerea procedurii (Pammel c. Germaniei (1997) şi Probstmeier c. Germaniei (1997)). O stocare temporară nu implică responsabilitatea Statelor contractante, cu condiţia ca ele să ia rapid măsurile cerute pentru a face faţă unei situaţii excepţionale. Termenul în procedurile civile începe odată cu data deschiderii procedurii iar în procedurile penale de la data acuzării. În procedurile civile, termenul include nu doar timpul cerut pentru a parveni la o decizie defi nitivă dar şi termenul necesar pentru executarea sentinţei (Di Pede c. Italiei (1996) şi Guillemin c. Franţei (1997)). În

86

materie penală, Curtea a stabilit că termenul începe de la momentul notifi cării ofi ciale, provenind de la o autoritate competentă, cu privire la învinuirea de a fi săvârşit o infracţiune” (Deweer c. Belgiei (1980)). În cauza Eckle c. Republicii Federative Germane (1982), Curtea a adăugat criteriul de a şti dacă situaţia [suspectă] a fost în mod substanţial afectată”, ceea ce reprezintă acelaşi criteriu ce se aplică pentru a decide dacă reclamantul trebuie acuzat de o infracţiune penală (în această instanţă, cele două proceduri au continuat timp de 17 şi 10 ani respectiv. Termenul ia sfârşit în ziua când decizia celei mai înalte instanţe naţionale devine definitivă. În linii generale Curtea îi permite Statului unele abateri în legătură cu durata procedurilor civile şi de cele penale. Ea a stabilit în mod coerent în cazurile legate de durata procedurilor de compensaţie înaintate de persoane infectate de SIDA prin transfuzie de sânge, Curtea se conduce de criterii stricte (X. c. Franţei (1992), Karakaya c. Franţei (1994), A. şi alţii c. Danemarcii (1996)) şi în cazurile procedurilor care au legătură cu copiii plasaţi în grija autorităţilor publice şi problemele conexe (Hokkanen c. Finlandei (1994) şi Ignaccolo-Zenide c. Regatului Unit (2000)).

Dacă ea examinează miza procedurii pentru reclamantul care pretinde că o procedură este prea lungă, Curtea europeană pentru Drepturile Omului ţine cont de alte drepturi protejate susceptibile de a fi afectate de o întârziere nepotrivite (Stratégies et Communication et Dumoulin c. Belgiei (2002): interesele comerciale ale unei societăţi lezate de durata anchetei penale asupra administratorului său delegat şi prin confi scarea, în cadrul instrucţiei, a pieselor contabile esenţiale). În această privinţă, judecătorii de la Strasbourg au remarcat că procedurile care se refereau la desemnarea pazei sau dreptului la vizită a copiilor trebuie să fi e examinate deosebit de rapid (a se vedea, de exemplu, Nuutinen c. Finlandei (2000) şi E.P. c. Italiei (1999)), la fel şi procedurile care se referă la determinarea capacităţii juridice a unei persoane în funcţie de sănătatea sa mintală (Matter c. Slovaciei (1999) şi Lutz c. Franţei (nr. 2) (2003)).

Cu toate că în principiu Curtea poate doar să cunoască cauze survenite după intrarea în vigoare a Convenţiei pe teritoriul unui Stat dat, ea ţine de asemenea cont - în cererile care se referă la durata procedurii - de specificul situaţiei la data intrării în vigoare.

Comportarea autorităţilor :În Holimiov c Moldova 2006, Curtea a constatat că procesul penal care a decurs mai mult de 4 ani şi 9 luni nu a satisfăcut cerinţa unui termen rezonabil. Complexitatea cauzei a fost redusă de faptul că autorităţile au audiat doar patru persoane cu privire la pretinsele infracţiuni. În timp ce numeroasele cereri ale inculpatului privind asistenţa medicală şi de aschimba avocatul au cauzat întîrzieri semnificative, comportamentul său ulterior nu a avut impact esenţial asupra duratei procesului. Întîrzierile au fost determinate de omisiunea instanţei de a continua procesul timp de 5 luni, de absenţa judecătorului sau procurorului, intervalle lungi dintre şedinţe. Mai mult decît atît, instanţele trebuiau să acţioneze cît mai repede din cauza stării sănătăţii reclamantului şi lipsei sistenţei medicale.

Complexitatea cauzei : Kalaşnicov c Rusia 2002, perioada de 5 ani dintre reţinere şi încheierea judecăţii a constituit o violare a art. 6 într-o cauză de delapidare cu un singur acuzat.

Situaţia reclamantului : întîrzierile judiciare pot deveni nerezonabile, dacă acuzatul aşteaptă procesul fiind în custodie (arest). « Detenţia poate fi justificată doar dacă există indicii clari a unei

87

necesităţi veritabile de interes public care, fără a lua în seamă prezumţia de nevinovăţie, devansează regula respectării libertăţii individuale prevăzute de art. 5 al CEDO (Jablonski c Poland 2000).

După art 20 CPP RM, urmărirea penală şi judecarea cauzei penale în care acuzaţii sunt arestaţi preventiv precum şi minori, se fac de urgenţă şi în mod prioritar. După trimiterea cauzei în instanţa de judecată, termenul judecării cauzei cu menţinerea acuzatului în stare de arest, din ziua primirii cauzei în instanţa de judecată şi pînă la pronunţarea sentinţei, nu poate depăşi 6 luni, pentru o infracţiune pentru care legea prevede maximum 15 ani închisoare, şi 12 luni – dacă prevede pedeapsa maximă de pînă la 25 ani sau detenţia pe viaţă. După expirarea acestor termene, în cazuri excepţionale, acuzatul poate fi menţinut în arest în baza unei încheieri a instanţei de judecată, care poate fi contestată cu recurs.

5. Semnificaţia expresiei «instanţă independentă şi imparţială».

Dreptul la un tribunal în virtutea articolului 6.1

Administrarea echitabilă a justiţiei începe prin garantarea pentru orice persoană a accesului la un tribunal care are toate atributele unei forme judiciare de control. Accesul la o instanţă judiciară trebuie să fi e real şi nu doar formal. Orice restricţie a accesului trebuie să urmărească un scop legitim şi mijloacele utilizate trebuie să fi e proporţionale acestui scop (Tinnelly & Sons Ltd. şi alţii şi McElduff şi alţii c. Regatului Unit (1998)). Cu toate că accesul la tribunal poate fi limitat în anumite împrejurări – de exemplu din cauza termenului legal, al depunerii de către solicitant într-o procedură civilă a unei garanţii la momentul formării unui recurs, sau al limitării capacităţii de a exercita o acţiune în justiţie a minorilor şi incapabililor majori - aceste limitări nu trebuie să aducă atingere însăşi esenţei dreptului la un tribunal (Brualla Gómez de la Torre c. Spaniei (1977); Tolstoy Miloslavsky c. Regatului Unit (1995); Kreuz c. Poloniei (2001) şi Aït-Mouhoub c. Franţei (1998)). Curtea poate considera că articolul 6 a fost încălcat atunci când o jurisdicţie de apel respinge un recurs din cauză că apelantul nu a îndeplinit integral propriile sale obligaţiuni de a executa cauzele deciziei contestate (Annoni di Gussola şi alţii c. Franţei (2000), Bayle c. Franţei (2003), Pages c. Franţei (2003) şi Garcia Manibardo c. Spaniei (2000)).

În anumite împrejurări, este necesară o asistenţă juridică profesională pentru a se asigura că persoana vizată se bucură efectiv de dreptul său la un tribunal. În ceea ce priveşte persoanele nevoiaşe, această condiţie poate fi îndeplinită prin intermediul ajutorului judiciar (Airey c. Irlandei (1979) şi Aerts c. Belgiei (1998)), sau, în lipsa unui astfel de ajutor cu privire la procedurile civile, prin intermediul altor mijloace (Andronicou şi Constantinou c. Ciprului (1997)). Dacă un birou de ajutor jurisdicţional determină că o asistenţă profesională este crucială pentru buna desfăşurare a procedurii, accesul efectiv la tribunal capătă o astfel de reprezentare (Bertuzzi c. Franţei (2003): refuzul succesiv a mai multor avocaţi de a reprezenta în justiţie reclamantul - benefi ciar de ajutorul judiciar - în acţiunea sa de despăgubiri contra unui avocat). Totuşi, Curtea a mai considerat că un Stat poate refuza să acorde ajutor judiciar fără a încălca articolul 6 dacă este clar că individul care cere acest ajutor cunoaşte bine legea aplicabilă şi nu se confruntă cu probleme complicate (McVicar c. Regatului Unit (2002)) sau în lipsa oricărui motiv serios de apel care cere asistenţa unui profesional în drept (Del Sol c. Franţei (2002) şi Essaadi c. Franţei (2002)).

88

Un Stat nu poate limita nici exclude controlul judiciar al litigiilor care intră în câmpul de aplicare al articolului 6.1 (Glod c. României (2003): legalitatea deciziilor unui organ administrativ; şi Popovici şi Dumitrescu c. României (2003): naţionalizarea bunurilor imobiliare) sau excluderea anumitor categorii de justiţiabili (Golder c. Regatului Unit (1975): prizonieri; Keegan c. Irlandei (1994), Sommerfeld c. Germaniei (2001) şi Hoffmann c. Germaniei (2001): taţi celibatari; Luordo c. Italiei (2003): falimente; Philis c. Greciei (1991): inginer independent; Biserica catolică din Canée c. Greciei (1997) şi Sfi ntele mănăstiri c. Greciei (1994): biserici şi mănăstiri specifi ce). La fel, un Stat nu poate acţiona pentru a infl uenţa rezultatul unei proceduri pendinte în faţa tribunalelor sau de a limita efectele anumitor sentinţe exploatând dreptul intern (Rafi năriile greceşti Stran şi Stratis Andreadis c. Greciei (1994), Papageorgiou c. Greciei (1997), Multiplex c. Croaţiei (2003), Kutiċ c. Croaţiei (2002), Zielinski şi Pradal şi Gonzalez şi alţii c. Franţei (1999), Anagnostopoulos şi alţii c. Greciei (2000)). Chiar în lipsa unei legislaţii care afectuează rezultatul unei procedure judiciare, dacă un tribunal refuză să examineze fapte esenţiale înainte de a se pronunţa, lipsindu-se astfel de exercitarea propriei sale jurisdicţii, este încălcat dreptul de acces la tribunal (Terra Woningen B.V. c. Olandei (1996), Chevrol c. Franţei (2003), Rotaru c. României (2000) şi Koskinas c. Greciei (2002)), la fel ca şi atunci când tribunalul cere unui ministru să interpreteze un tratat înainte de a respinge o cerere fondată pe această interpretare (Beaumartin c. Franţei (1994)). În fi ne, autorităţile executive responsabile de executarea unei hotărâri legale nu pot refuza îndeplinirea (Jasiūniené c. Lituaniei (2003); Antonakopoulos, Vortsela şi Antonakopulou c. Greciei (1999): refuzul autorităţilor de a aplica sentinţele defi nitive şi obligatorii ale tribunalelor).

Posibilitatea unei ingerinţe ex post facto a autorităţilor executive

Principiul preeminenţei dreptului conferă Statului sau altor autorităţi publice datoria nu doar să se conformeze ordonanţelor sau deciziilor judiciare luate împotriva lor, însă de asemenea şi deciziile adoptate în contextul unei proceduri administrative (Hornsby c. Greciei (1997) şi Immobiliare Saffi c. Italiei (1999)).

Dacă autorităţile executive dispun de puterea de a cere în mod unilateral revizuirea sau anularea unei decizii de justiţie defi nitive, poate fi încălcat articolul 6. De exemplu, dacă mai multe autorităţi guvernamentale sunt abilitate să formuleze obiecţii împotriva rezultatului unei proceduri judiciare Curtea consideră că posibilitatea de anulări repetate a unei judecăţi definitive, este, ca atare, incompatibilă cu principiul de securitate a rapoartelor juridice (Sovtransavto Holding c. Ucrainei (2002)). Încălcarea poate rezulta de asemenea dintr-o situaţie în care Curtea supremă îşi ia competenţa de a statua cu privire la cererile care se referă la încălcarea drepturilor protejate de autorităţile executive (Vasilescu c. României (1998) şi Brumărecu c. României (1999)).

În anumite cazuri, autorităţile executive responsabile de punerea în acţiune a deciziilor judiciare au oprit deciziile care puteau crea obstacole sau să întârzie la nesfârşit această punere în acţiune. În cauza Satka şi alţii c. Greciei (2003), Statul a blocat emiterea sentinţelor cu privire la proprietate a bunurilor imobiliare de orice efect practic, adoptând o serie de decrete administrative care descriau utilizarea rezervată acestor bunuri şi, în cauza Immobiliare Saffi c. Italiei (1999) - precum şi în nenumărate cauze similare - prefecturile responsabile de aplicarea deciziilor tribunalelor care ordonă

89

restituirea proprietăţilor imobiliare utilizase puterea lor discreţionară pentru a refuza ajutorul poliţiei în operaţiile de expulzare. Un Stat nu poate cu atât mai mult invoca difi cultăţi fi nanciare pentru a justifi ca neplătirea indemnizaţiilor acordate de un tribunal (Burdov c. Federaţiei Ruse (2002)).

Accesul la un tribunal şi imunitatea

Cu toate că articolul 6 se aplică la multe litigii între persoane particulare şi Stat, diverse imunităţi şi privilegii acordate Statului sau agenţilor săi pot împiedica tribunalele să statueze asupra anumitor cauze. Organizaţiile internaţionale pot fi în situaţia de a acorda o imunitate de urmărire civilă în faţa tribunalelor naţionale din ţara lor gazdă (Waite şi Kennedy c. Germaniei (1999): confl ict de lucru). La fel, imunitatea de care se bucură misiunile diplomatice şi ambasadele pot pune obstacole procedurale examinării anumitor plângeri civile de către tribunalele naţionale (Fogarty c. Regatului Unit (2001): litigiul cu privire la recrutarea pentru un post). În ceea ce priveşte litigiile civile care nu provin din dreptul muncii, Curtea nu a constatat nici o încălcare a articolului 6 în cauza în care tribunalele Regatului Unit a conchis asupra imunităţii urmăririlor civile ale guvernului kuweďtian Regatului Unit pentru reparaţiile care rezultau din rănile corporale aplicate prin tortură de agenţii acestui guvern (Al-Adsani c. Regatului Unit (2001)). În cauza McElhinney c. Irlandei (2001) de asemenea, Curtea a considerat că Irlanda putea oferi imunitate Regatului Unit cu privire la acţiunile soldaţilor britanici în Irlanda de Nord astfel încât delictele civile comise de interesaţi să poată fi considerate ca acta jure imperii (îndeplinite în exercitarea puterii publice). Constatând că Irlanda nu depăşise marja sa de apreciere limitând dreptul de acces la un tribunal, Curtea a relevat că reclamantul putuse intenta o acţiune în faţa tribunalelor britanice.

Un Stat care îşi acordă sie sau funcţionarilor săi o imunitate de responsabilitate civilă în numele „interesului public” trebuie totuşi să ofere alte recursuri pentru despăgubiri persoanelor care fusese rănite din cauza acţiunilor compartamentului agenţilor puterii publice (Osman c. Regatului Unit (1998)).

La fel, a acorda membrilor aparatului judiciar o imunitate faţă de responsabilităţile civile nu este compatibil cu articolul 6 decât dacă alte mijloace sunt propuse persoanelor care doresc să obţină o compensaţie pentru pagubele care le-au fost aplicate de un membru al sistemului judiciar (Ernst şi alţii c. Belgiei (2003)). Curtea a considerat inadmisibil pentru un membru al parlamentului de a invoca imunitatea sa pentru a scăpa de urmăririle pentru defăimare într-un litigiu care a survenit în afara contextului politic, în timp ce această imunitate se baza pe o rezoluţie adoptată de însăşi parlament şi că persoana care se considera defăimată nu dispunea de nici un alt mijloc de a obţine satisfacţie (Cordova c. Italiei (nr. 1 şi 2) (2003)).

Precum s-a spus mai sus, articolul 6.1 face trimitere atât la procedurile cât şi la procedurile penale, pe când paragrafele 2 şi 3 ale articolului se aplică doar în penal. Este important atunci de reţinut că condiţiile generale enunţate în articolul 6.1 să convinţă condiţiilor prescrise de articolele mai specifice. Există de asemenea, principii care nu sunt deschise, aşa-numite de „echitate” care nu sunt în mod direct enunţate însă care au importanţa lor pentru a înţelege punerea lor în acţiune.

90

Independenţa şi imparţialitatea tribunalelor

Principiile ascunse pentru independenţa şi imparţialitatea unui tribunal sunt strâns legate de cele care conduc dreptul la un tribunal (a se vedea secţiunea precedentă). Principiul ascuns clauzei de independenţă şi imparţialitate este separarea puterilor, însă nici Convenţia nici organele sale

nu implică mijloacele de a răspunde acestei condiţii. Totuşi, din jurisprudenţa de la Strasbourg decurge clar că judecătorii nu pot fi legaţi prin interpretarea legii făcute de membrii puterii legislative sau executive. Curtea a constatat astfel o încălcare în cauza Sovtransavto Holding c. Ucrainei (2002) în care Preşedintele Ucrainei scrisese la Curtea supremă de arbitraj pentru a-i cere să „apere interesele naţionalilor ucraineni” împotriva celor ai societăţii comerciale ruseşti reclamante. A existat de asemenea o încălcare din moment ce funcţiile judiciare şi legislative sunt combinate (McGonnell c. Regatului Unit (2000): judecătorul din Guernesey prizida curtea care era responsabilă de a statua cu privire la contestarea aplicării unui plan de amenajare a teritoriului adoptat cu participarea sa în calitate de judecător adjunct).

Precum s-a spus mai sus apropo de dreptul la un tribunal, autorităţile guvernamentale nu pot trece cu tăcerea sau nu pot refuza să aplice deciziile luate de un tribunal judiciar (Hornsby c. Greciei (1997)). În ceea ce priveşte independenţa şi imparţialitatea tribunalului însăşi, Curtea a stabilit că, chiar dacă persoane fi zice sunt califi cate pentru a trata o problemă dată şi dacă nu este un motiv de a pune la îndoială integritatea lor personală, este important ca să se păstreze aparenţa de imparţialitate şi independenţă obiectivă (Langborger c. Suediei (1989)). Această normă cere în mod special ca persoanele să statueze asupra unui punct specifi c fără a putea fi perceput ca întreţinând relaţii cu una din părţi (Sramek c. Austriei (1984): un membru al tribunalului era subordonat profesional unei dintre părţi; Pescador Valero c. Spaniei (2003): un judecător era angajat parţial de una din părţi la procedură; şi Sigurdsson c. Islandei (2003): soţul unui judecător datora nişte bani uneia din părţi).

Autorităţile judiciare implicate la etapa introducerii nu se pot afl a în calitate de magistraţi în cadrul şedinţei unui proces-penal. (Tierce şi alţii c. Saint-Marin (2000), Rojas Morales c. Italiei (2000), Castillo Algar c. Spaniei (1998)) la un judecător - care ocupă un post de autoritate în sistemul judiciar - nu pot numi judecătorii responsabili de a audia o cauză în care el are un interes (Daktaras c. Lituaniei (2000)).

În cauza De Cubber c. Belgiei (1984), nu era admisibil ca judecătorul de instrucţie şi judecătorul fondului să fi e aceeaşi persoană şi, în cauza Piersack c. Belgiei (1982), aceeaşi constatare a fost făcută cu privire la un preşedinte de tribunal care în prealabil participase la cauza judecată în calitate de procuror. În cauza Hauschildt c. Danemarcii (1989), Curtea a constatat o încălcare a articolului 6, căci judecătorul fondului hotărâse mai înainte asupra reţinerii provizorii a acuzatului: or, deciziile cu privire la detenţie trebuie să ţină cont de indicii de culpabilitate şi pot, în acest caz, să aducă un prejudiciu obiectivităţii procesului.

Convenţia nu impune proces înaintea juraţilor. Totuşi, într-o ţară în care este instituit sistemul judiciar, se aplică cerinţele de imparţialitate şi independenţă. Curtea constată o încălcare a

91

dispoziţiei în cauza Holm c. Suediei (1993), deoarece majoritatea juraţilor au legături cu acuzatul, dar nu a constatat o încălcare atunci când judecătorul a dat instrucţiuni clare juraţilor, ce hotărau un caz penal împotriva unui membru al minorităţii rasiale, unde unul din juraţi a formulat în mod fals observaţii negative contra minorităţii din care făcea parte reclamantul (Sander c. Regatului Unit (2000)).

Independenţa şi imparţialitatea tribunalelor: tribunalele militare şi curţile de securitate ale Statului

Curtea a examinat mai multe cauze care denunţau lipsa independenţei şi a imparţialităţii curţilor de securitate ale Statului, tribunalelor militare şi alte tribunale care acţionau într-un context militar sau aproape militare.

Judecătorii de la Strasbourg au elaborat o jurisprudenţă foarte clară care interzice judecarea civililor de către tribunalele militare, mai ales în prezenţa legăturilor structurale strânse între autorităţile executive şi ofi ţerii care prezidau procesele (a se vedea, de exemplu, Çiraklar c. Turciei (1998) şi Incal c. Turciei (1998)).

În ceea ce priveşte tribunalele militare, supravegherea sau controlul procesului de către autorităţile nejudiciare ridică mai pulte probleme. De exemplu, în cauza Findlay c. Regatului Unit (1997), Curtea a conchis o încălcare a articolului 6 în măsura în care un „ofi ţer convocator” în faţa curţii marţiale plasase reclamantul în detenţie provizorie în aşteptarea procesului său, numit de judecătorii acestei curţi, desemnat de personalul militar care trebuia să fie ca ofi ţer procuror, ofi ţer procuror asistent şi ofi ţer apărător adjunct, şi să confi rme pedeapsa aplicată. Orice persoană care îşi asumă un rol în cadrul curţii marţiale care are un rang inferior şi depinde de comandamentul său. În pofida introducerii următoare a animitor reforme în sistem, Curtea a mai relevat unele puncte vulnerabile ale sistemului în cauza Morris c. Regatului Unit (2002): doi judecători tineri fusese numiţi membri ai unei curţi marţiale pe o bază ad hoc şi unica cale de recurs împotriva deciziei negative consta într-o „autoritate de control” nejudiciară căreia curtea penală de apel îi refuzase autorizaţia de apel fără ca aceasta să considere necesar de a ţine o audiere. Totuşi, Curtea nu a considerat că a fost încălcat articolul 6 într-o cauză în care preşedintele unei curţi marţiale era pe punctul de a pleca la pensie şi nu mai putea decide evaluarea superiorilor săi ierarhici şi în care doi judecători ordinari aveau o instruire specială în materie de proceduri disciplinare (Cooper c. Regatului Unit (2003)).

Un tribunal „stabilit prin lege”

Curtea a constatat o lipsă a obligaţiunii de a stabili un tribunal prin lege în câteva cauze rare. În Coëme şi alţii c. Belgiei (2000), ea a constatat o încălcare a acestei prevederi pentru că curtea de casaţie hotărâse de a uni cauzele, din motivul că exista o legătură de conexiune între persoane particulare şi ministru, lipsind astfel reclamanţii, împotriva voinţei lor, de judecătorul lor natural. Unind cauzele, Curtea de casaţie belgiană invocase un articol al Constituţiei - care prevedea, cu titlu excepţional, judecarea miniştrilor de către această jurisdicţie - fără a cita cea mai mică prevedere care să poată servi drept bază legală pentru judecarea persoanelor fi zice. Dacă legea ea-însăşi fi

92

xează componenţa unui tribunal, nerespectarea acestor prevederi implică constatarea unei încălcări a articolului 6.1 (Posokhov c. Federaţiei Ruse (2003) şi Lavents c. Letoniei (2002)).

Dreptul la o audiere publică

Scopul publicităţii procedurilor judiciare este de a proteja persoanele împotriva unei administrări secrete a justiţiei. Interesele astfel protejate sunt nu doar cele ale părţilor în cauză, însă şi cele ale publicului în general: trebuie de fapt de păstrat încrederea în aparatul judiciar. Prin urmare, o procedură deschisă doar pentru părţi şi reprezentanţii lor nu corespunde exigenţelor acestei prevederi a Convenţiei (Kadubec c. Slovaciei (1998) şi Malhous c. Republicii Cehe (2001)). La fel, condiţia de asigurare a unei audieri publice nu este satisfăcută dacă un proces-penal se ţine în incinta unei închisori, cel puţin dacă se ia măsuri pentru a infoma publicul asupra locului acestei închisori, modalităţile de acces la tribunal şi alte informaţii similare (Riepan c. Austriei (2000)). Totuşi, presa şi publicul pot fi excluşi de la audierile disciplinare ţinute într-o închisoare (Campbell şi Fell c. Regatului Unit (1984)).

Condiţiile de asigurare a audierii publice sunt valabile doar pentru etapele procedurii care afectează decizia judiciară într-o cauză dată şi respectarea sa trebuie să fi e verifi cată în conformitate cu caracteristicile procesului preconizat în ansamblul său (Axen c. Germaniei (1983)).

Curtea a precizat că caracterul public al audierii include de asemenea dreptul la o audiere în primă instanţă (Ezelin c. Franţei (1991), Bakker c. Austriei (2003), Stefanelli c. Saint-Marin (2000), Forcellini c. Saint-Marin (2003) şi Sigurthor Arnarsson c. Islandei (2003)), în special când o parte la cauză face în mod direct cerere (Fischer c. Austriei (1995) şi Eisenstecken c. Austriei (2000)) sau când o instanţă judiciară procedează la examinarea faptelor şi punctelor de drept (Fredin c. Suediei (nr. 2) (1994) şi Fischer c. Austriei (1995)). Totuşi, Curtea a considerat că o audiere nu este indispensabilă în cauzele care ridică probleme de fapt şi de fond care pot fi rezolvate pe baza dosarului şi a concluziilor scrise de părţi. În orice caz, totuşi, sentinţele trebuie să fi e pronunţate public (Rushiti c. Austriei (2000)).

6. Echitatea procedurii: aspecte suplimentare

După cum s-a spus mai sus, Curtea a precizat conţinutul principiilor de echitate într-o jurisprudenţă abundentă care include numeroase cauze complexe. Principala considerare a judecătorilor de la Strasbourg în examinarea cauzelor de acest tip este următoarea: „Poate oare fi procedura în ansamblul său conformă normelor de echitate în sensul articolului 6.1 al Convenţiei”?

Principiul egalităţii armelor

Cel mai important dintre principiile neformulate ale Articolului (6) este cel al „egalităţii armelor” – ideea că fi ecare parte din proces trebuie să aibă şanse egale pentru a-şi prezenta cauza (Neumeister c. Austriei (1968)) şi că nimeni nu trebuie să benefi cieze de un avantaj substanţial asupra adversarului său. Principiul egalităţii armelor include noţiunea conform căreia fiecare din cele două părţi la o procedură are dreptul să obţină informaţii cu privire la faptele şi argumentele părţii adverse şi trebuie să aibă şanse egale de a răspunde celuilalt. Curtea a conchis că a fost

93

încălcat articolul 6 dacă o jurisdicţie internă a fondat deciziile sale pe argumente care nu le erau cunoscute apărătorilor (Slimane-Kaïd c. Franţei (2000), MacGree c. Franţei (2003), Krčmáŕ şi alţii c. Republicii Cehe (2000), Fortum Corporation c. Finlandei (2003), APEH Üldözötteinek Szövetsége şi alţii c. Ungariei (2000) şi Walston c. Norvegiei (2003)); dacă o parte a fost nevoită să refuze accesul la piesele procedurii (Kerojärvi c. Finlandei (1995), McMichael c. Regatului Unit (1995) şi Foucher c. Franţei (1997)) sau i-a fost refuzat dreptul de a înainta anumite dovezi (De Haes şi Gijsels c. Belgiei (1997) şi Mantovanelli c. Franţei (1997)), plus lipsa unui martor cheie (Bönisch c. Austriei (1985), unde tribunalul a acceptat audierea numai a unei părţi (Hiro Balani c. Spaniei (1994), Ruiz Torija c. Spaniei (1994) şi Van Orshoven c. Belgiei (1997), Quadrelli c. Italiei (2000) şi Keegan c. Irlandei (1994)); şi când o parte nu a fost nici o dată informată despre datele relevante ale procesului intentat împotriva sa (Vacher c. Franţei (1996) K.D.B. c. Olandei (1998) şi Fretté c. Franţei (2002)). Ministerul public asumă obligaţiunea pozitivă de a divulga de fapt elementele de probă pertinente pentru apărare în timp util (Kuapila c. Finlandei (2000) şi Dowsett c. Regatului Unit (2003)). Prezenţa unui reprezentant al guvernului în timpul deliberărilor unui tribunal poate duce la exercitarea unei infl uenţe nepotrivite asupra procedurii (APBP c. Franţei (2002)).

În cauzele Colozza c. Italiei (1985), Monnel şi Morris c. Regatului Unit (1987), Botten c. Norvegiei (1996) şi Lobo Machado c. Portugaliei (1996), Curtea a hotărât că în majoritatea cazurilor, apărătorii trebuie să fi e prezenţi şi îndreptăţiţi de a lua parte în orice proces.

În cauzele care se referă la îndepărtarea copiilor de părinţii lor, retragerea drepturilor părinteşti şi alte probleme conexe care au legărură chiar cu dreptul la respectarea vieţii de familie, Curtea a conchis o încălcare dacă un copil fusese luat de la mama lui la doar câteva ore de la naşterea sa şi propus spre adopţie o săptămână mai târziu, fără ca părinţii să aibă posibilitatea de a obţine consultaţii juridice în timp ce autoritatea judiciară competentă nu se pronunţase asupra unor chestiuni importante (P., C. şi S. c. Regatului Unit (2002)). O abordare identică a fost adoptată în cauze similare care au implicat copii mici (a se vedea, de exemplu, Buchberger c. Austriei (2001) şi T.P. şi K.M. c. Regatului Unit (2001)).

În cauzele care implică minori, modalităţile de aplicare a principiului egalităţii armelor pot fi diferite. De exemplu, Curtea a conchis că a fost încălcat articolul 6 într-o instanţă când doi tineri copii - acuzaţi de omor - s-a dovedit că prezentau tulburări psihice posttraumatice şi erau parţial incapabili de a da instrucţiuni avocaţilor lor, de a avea o prestanţă adecvată la bară în cadrul propriei lor apărări sau de a participa plenar la procedura care a fost publică (V.c. Regatului Unit (1999) şi T. c. Regatului Unit (1999)).

Multe alte instrumente internaţionale prevăd cooperarea procurorilor cu avocaţii. După principiul 20 al Manualului ONU cu privire la rolul procurorilor, procurorii trebuie să tindă să coopereze inter alia cu avocaţii pentru a asigura echitatea şi eficacitatea urmăririi penale. Art. 20 al Recomandării Consiliului Europei cu privire la rolul procurorilor în sistemul de justiţie penală prevede că « procurorii trebuie să fie obiectivi şi imparţiali în cursul procesului de judecată ». Ei trebuie să pună la dispoziţia celorlalte părţi orice acte – cu excepţia prevăzută de lege – care ar putea afecta procedurile.

94

Respectarea cu bună credinţă a regulilor de procedură

Este de la sine înţeles că, dacă un tribunal naţional comite o eroare de procedură care afectează echitatea procedurii şi omite apoi rectifi carea ei, articolul 6 este încălcat (Leoni c. Italiei (2000)). Curtea a conchis de asemenea asupra unei încălcări a acestei prevederi în cauze unde tribunalul naţional aplicase reguli de procedură într-un mod foarte rigid (Pérez de Rada Cavanilles c. Spaniei (1998) şi Miragall Escolado şi alţii c. Spaniei (2000)), nu a respectat angajamentele sale faţă de o parte (Sovtransavto Holding c. Ucrainei (2002): tribunalul invitase reclamanta să facă apel pentru a cere reparaţia unei lipse formale, apoi a respins acest recurs pe motiv că termenul de o lună prevăzut pentru introducerea apelului a fost depăşit), şi a refuzat să examineze probele esenţiale sau substanţa plângerii (Tinnelly & Sons Ltd. şi alţii şi McElduff şi alţii c. Regatului Unit (1998)).

În cazul când posibilitatea de a depune o plângere în civil depinde de instrucţiunea prealabilă a unei infracţiuni penale conexe, iar autorităţile nu declanşează acţiunea publică prescrisă, acest fapt poate fi asimilat unei încălcări a articolului 6 (Anagnostopoulos c. Greciei (2003)).

Curtea poate conchide asupra unei încălcări a articolului 6.1 în numele principiului de echitate dacă regulile de procedură care conduc o procedură specifi că sunt lipsite de claritate. Ea a adoptat această poziţie în cauzele Coëme şi alţii c. Belgiei (2000), un ministru al guvernului fusese judecat de Curtea de casaţie fără să fi fost informat despre regulile de procedură aplicabile până la proces) şi în cauza Vacher c. Franţei (1996), Curtea de casaţie respinsese un apel cu privire la puncte de drept pe motiv că reclamantul nu prezentase cândva un memoriu fără a fi fi xat termenul).

Hotărâri motivate

Articolul 6.1 constrânge tribunalele să expună motivele deciziilor lor. În special, tribunalele inferioare şi alte autorităţi abilitate să ia decizii trebuie să indice motivele pe care ei se fondează pentru a permite părţilor să utilizeze efi cient orice drept de recurs eventual (H. c. Belgiei (1987)). Dacă presupunem că această condiţie a fost îndeplinită, o curte de apel poate, în principiu, să se mulţumească de a relua motivele jurisdicţiei de primă instanţă (García Ruiz c. Spaniei (1999) şi Helle c. Finlandei (1997)).

Nici un tribunal nu poate substitui propriul său motiv cu cel al experţilor medicali pentru a determina un tip special de tratament sau de intervenţie chirurgicală (Van Kück c. Germaniei (2003)). La fel, un organ abilitat să ia decizii nu s-ar fonda pe un motiv contradictoriu intern (Hirvisaari c. Finlandei (2001): o casă de pensii justifi case reducerea pensiei de invaliditate a reclamantului subliniind că starea de sănătate a interesatului se deteriorase după acordarea sumei integrale a acestei pensii).

Procese în contumacie

O persoană care nu a asistat la o procedură supusă articolului 6 nu renunţă din această cauză la protecţiile oferite de această prevedere. Curtea a considerat că un tribunal intern nu poate nici să refuze unui avocat de a reprezenta un client absent (Van Geyseghem c. Belgiei (1999), Van Pelt c. Franţei (2000) şi Pobornikoff c. Austriei (2000)), nici să respingă un apel cu privire la un drept care

95

decurge din acest motiv (Guérin c. Franţei (1998), Omar c. Franţei (1998), Khalfaoui c. Franţei (1999) şi Papon c. Franţei (2002)).

La fel, Curtea nu interzice procesele prin contumacie/lipsă în instanţele unde acuzatul/pârâtul este de negăsit, însă a susţinut întotdeauna că o persoană recunoscută vinovată într-un astfel de proces are dreptul de a reclama un nou proces la întoarcerea sa în jurisdicţia dată (Colozza c. Italiei (1985) şi Osu c. Italiei (2002)).

Dacă o persoană eliberată sub cauţiune cu condiţia de a se prezenta la proces fuge şi este judecată în contumacie, ea nu poate invoca imposibilitatea de a accede la tribunal (Karatas şi Sari c. Franţei (2002)).

Dreptul de a nu contribui la propria incriminare

Curtea a examinat mai multe cauze în care o persoană invocase încălcarea dreptului său de a nu contribui la propria incriminare, un principiu care nu fi gurează în mod direct în Convenţie. Principalul factor examinat de judecătorii de la Strasbourg în cauzele de acest tip este chestiunea de a şti dacă circumstanţele legate de pretinsa autoincriminare pot fi considerate ca reieşind din constrângere. Curtea a conchis că prezenţa unor astfel de circumstanţe într-o cauză unde un membru al personalului direcţiei unei întreprinderi fusese constrâns să furnizeze informaţii cu privire la activităţile comerciale ale acestuia unei autorităţi guvernamentale, care transmisese informaţiile autorităţilor de urmărire în vederea utilizării lor în cadrul urmăririlor începute ulterior împotriva interesatului (Saunders c. Regatului Unit (1996) şi I.J.L. şi alţii c. Regatului Unit (2000)). Ea a adoptat aceeaşi poziţie într-o cauză în care petiţionarul s-a plâns că a fost amendat pentru refuzul său de a prezenta declaraţii bancare şi documente legale, a căror existenţă era suspectată de autorităţile vamale, dar pe care nu le-au găsit în timpul percheziţiei locuinţei lui Funke c. Franţei (1993)).

Într-o serie de cauze legate de conduita interogatoriilor de poliţie, Curtea a conchis asupra unor încălcări ale articolului 6 dacă declaraţiile incriminate - obţinute de la suspect când el a fost privat de orice contact cu exteriorul în condiţii de detenţie opresive şi fără acces la un avocat - fusese utilizate în cadrul procesului (Magee c. Regatului Unit (2000)). Ea a adoptat chiar o poziţie identică, fără a ţine cont de utilizarea lor în faţa tribunalului, faţă de declaraţiile sau probele obţinute conform unor metode discutabile (Heaney şi McGuinness c. Irlandei (2000): reclamanţii au obţinut informaţii contradictorii cu privire la drepturile lor în timpul interogatoriilor de poliţie, fapt ce i-a constrâns să renunţe la dreptul de a păstra liniştea). La fel, Curtea a avut ocazia să examineze plângeri cu privire la recurgerea la agenţi obişnuiţi în cadrul anchetelor criminale. Ea nu a relevat o încălcare a dreptului la un proces echitabil în cauza Lüdi c. Elveţiei (1992), în măsura în care poliţistul vizat a depus jurământ, judecătorul de instrucţie era la curent de misiunea sa iar autorităţile au deschis o anchetă preliminară împotriva reclamantului. Totuşi, ea a făcut o concluzie inversă în cauza Teixera de Castro c. Portugaliei (1998) unde poliţia a acţionat în afara oricărui control judiciar şi unde reclamantul nu avea antecedente judiciare şi nu constituise obiectul unei anchete preliminare.

Există o legătură între declaraţiile incriminate obţinute prin constrângere şi concluziile defavorabile extrase de un suspect din dreptul său de a păstra liniştea: un aspect important a

96

privilegiului de a nu contribui la propria incriminare. Curtea a conchis asupra unei încălcări atât a articolului 6.1 cât şi a articolului 6.2 (care garantează dreptul la prezumţia de nevinovăţie) în instanţe unde persoanele au fost recunoscute vinovate pe motiv că au refuzat să răspundă la întrebările poliţiei (Heaney şi McGuiness c. Irlandei (2000) şi Quinn c. Irlandei (2000)). Chiar dacă un individ nu a constituit obiectul sancţiunilor penale pentru refuzul de a răspunde la întrebări, Curtea a conchis asupra unei încălcări din moment ce poliţia i-a comunicat informaţii contradictorii sau obscure cu privire la dreptul său de a păstra liniştea, mai ales dacă interesatul nu a avut acces la un avocat (Averill c. Regatului Unit (2000)). Judecătorii de la Strasbourg au considerat de asemenea că comunicarea instrucţiunilor neadecvate juraţilor cu privire la caracterul concluziilor care pot fi trase din tăcerea unui suspect în timpul unui interogatoriu de poliţie constituia o încălcare a articolului 6, în măsura în care acest viciu de procedură nu a fost reparat în apel (Condron c. Regatului Unit (2000): reclamantul a fost deţinut şi chestionat în timp ce el suferea de simptome de lipsă de heroină).

7. Prezumţia de nevinovăţie: articolul 6.2

Articolul 6.2 consacră prezumţia de nevinovăţie. Principiul care decurge din acest drept acordă benefi ciul îndoielii oricărei persoane acuzate de o infracţiune penală (in dubio pro reo). Curtea europeană a Drepturilor Omului a examinat cauze cu privire la trei aspecte ale acestui drept. În ceea ce priveşte primul - dacă sarcina de a aduce probe sufi ciente pentru a demonstra culpabilitatea îi revine ministerului public - , Curtea a constatat o încălcare doar în cauze rare: Telfner c. Austriei (2001) unde tribunalele naţionale au recunoscut reclamantul vinovat în baza probelor foarte mici şi a speculaţiilor cu privire la rolul său într-un accident de automobil; A.P., M.P. şi T.P. c. Elveţiei (1997) şi E.L., R.L. şi J.O.-L. C. Elveţiei (1997) unde Statul aplicase amenzi moştenitorilor indivizilor care au fost declaraţi vinovaţi de fraude fiscale în timp ce, conform judecătorilor de la Strasbourg, responsabilitatea penală nu este transmisibilă părţilor inocente.

În ceea ce priveşte cel de-al doilea aspect - când se prevede că autorităţile judiciare sau media nu trebuie să conchidă asupra culpabilităţii unei persoane până la pronunţarea deciziei defi nitive cu privire la această culpabilitate -, Curtea a constatat o încălcare a articolului 6.2 în cauzele unde preşedintele parlamentului declarase public vinovat un ministru al guvernului acuzat de o infracţiune penală (Butkevičius c. Lituaniei (2002)) şi unde un înalt funcţionar şi poliţistul responsabil de o anchetă criminală au declarat un suspect vinovat înainte chiar ca interesatul să fi e inculpat (Allenet de Ribemont c. Franţei (1995)).

În ceea ce priveşte al treilea aspect – procedurile posterioare procesului, nu pot servi drept mijloc de sugestie a vinovăţiei penale a unui individ achitat sau care au fost subiectul acuzaţiilor retrase în consecinţă -, Curtea a conchis lipsa încălcărilor într-o cauză în care reclamantul a fost rugat să achite cheltuielile de judecată şi o indemnizaţie de cheltuieli care sugerau vinovăţia lui (Minelli c. Elveţiei (1983): urmăriri judiciare abandonate pe motivul prescripţiei). Curtea a mai stabilit o încălcare a articolului 6.2, când tribunalele interne au refuzat să indemnizeze, pentru timpul petrecut în detenţie, persoane care au fost achitate de comiterea unor crime, tribunalul a declarat că suspiciunile nu pot fi înlăturate complet (Sekanina c. Austriei (1993), Rushiti c. Austriei (2000), Lamanna c. Austriei (2001) şi Weixelbraun c. Austriei (2001)) sau în cazul când au estimat că,

97

conform preponderenţei probabilităţilor, persoanele achitate au comis actele în cauză (O. c. Norvegiei (2003) şi Hammern c. Norvegiei (2003)).

Cu toate acestea, Curtea nu a constatat o încălcare a articolului 6.2 într-o cauză în care o persoană a fost condamnată în dreptul civil să plătească o indemnizaţie pentru nişte fapte pentru care a fost deja achitat în penal (Ringvold c. Norvegiei (2003)). În cauza Phillips c. Regatului Unit (2001) Curtea a estimat că Articolul 6.2 nu era aplicabil procedurilor de confi scare declanşate după o condamnare în cadrul procesului de determinare a vinovăţiei.

În hotărîrea Popovici c Moldova 2007, Curtea a conchis că afirmarea Secretarului Consiliului Suprem de Securitate al RM în care acesta se referă la reclamant ca fiind vinovat de conducerea unei organizaţii criminale era evident o declaraţie care îl învinovăţea pe reclamant şi care, în primul rînd, a încurajat publicul să îl considere vinovat şi, în al doilea rînd, a prejudiciat evaluarea faptelor de către autorităţile judiciare competente.

8. Garanţii procedurale prevăzute de articolul 6.3

Ca şi în cazul prezumţiei nevinovăţiei înscrise în paragraful 2, garanţiile oferite de paragraful 3 completează dreptul la un proces echitabil enunţat în paragraful 1. Printr-o interpretare în sens contrar, conţinutul paragrafului 3 exprimă acelaşi lucru, întrucât sunt schiţate drepturi minime ce trebuie garantate celui acuzat, nu şi totalitatea protecţiilor garantate de articolul 6 (Adolf c. Austriei (1982)). În general, exista totdeauna posibilitatea de a controla aprecierea echităţii procesului.

Dreptul de a fi informat, în cel mai scurt timp, într-o limbă pe care o înţelege acuzatul şi de o manieră detaliată: articolul 6.3.a

Până astăzi, există foarte puţină jurisprudenţă cu privire la această dispoziţie. În cauza Brozicek c. Italiei (1989), Curtea a concluzionat în sensul unei încălcări a dreptului de a fi informat, deoarece o persoană domiciliată într-o ţară fusese învinuită de săvârşirea unei fapte penale într-o altă ţară şi i s-a adus la cunoştinţă acest lucru prin documente redactate în limba celei de a doua ţări. În ciuda cererilor sale de a i se traduce acuzaţiile, cea de a doua ţară a judecat cauza în lipsa persoanei şi a declarat-o în cele din urmă vinovată, fără a-i da vreun răspuns. În cauza Kamasinskii c. Austriei (1989) Curtea a decis că desemnarea de către Stat a unui avocat al apărării în măsură să comunice atât în limba tribunalului, cât şi în cea a reclamantului răspunde condiţiilor puse de Articolul 6.3.a.

Mai recent Curtea a examinat plângeri cu privire la calitatea informaţiei conţinute în acuzaţiile penale formale şi a concluzionat încălcări în cauzele în care o Curte de Apel a recalifi cat delictul fără a permite apărării să se pregătească şi să prezinte alte argumente (Pélissier şi Sassi c. Franţei (1999): acuzaţiile penale erau imprecise; şi Mattoccia c. Italiei (2000): încălcarea Articolului 6.1 şi a Articolului 6.3.b şi în care autorităţile au cerut achitarea unei amenzi pentru recurs abuziv de la individ pronunţându-şi decizia fără audiere (T. c. Austriei (2000): a fost constatată, de asemenea, o încălcare a articolului 6.3.b).

Dreptul de a dispune de timpul şi de facilităţile necesare pentru pregătirea apărării: articolul 6.3.b

98

Această dispoziţie este strâns legată de dreptul de a fi informat plenar, garantat de Articolul 6.3.a, şi de dreptul de a fi reprezentat de un avocat, garantat de Articolul 6.3.c. Curtea a constatat încălcările acestei clauze în cauze în care un tribunal a recalifi cat o infracţiune penală la o etapă a procedurii penale la care apărării îi este practic imposibil să reacţioneze (Sadak şi alţii c. Turciei (2001) şi Mattoccia c. Italiei (2000)) şi în care un martor a modifi cat depoziţia sa în cursul procedurii fără ca apărarea să poată contesta valabil această schimbare de părere (G.B. c. Franţei (2001)).

Curtea a subliniat că una din „facilităţile” cele mai importante pentru pregătirea propriei apărări este posibilitatea de a consulta un consilier juridic (Campbell şi Fell c. Regatului Unit (1984)). Datorită faptului că autorităţile responsabile de anchetă permit doar aceste consultaţii sub supravegherea lor, judecătorii de la Strasbourg au ajuns la concluzia unei încălcări (Lanz c. Austriei (2002)); s-a admis existenţa unei încălcări deoarece autorităţile au întârziat expedierea unei scrisori de la un deţinut adresate avocatului său (Domenichini c. Italiei (1996)).

În conformitate cu noţiunea de „decizie” asupra unei acuzaţii evocate anterior, exigenţa Articolului 6.3.b cu privire la „timpul şi facilităţile necesare” se extinde la procedurile de recurs. Astfel, Curtea a conchis existenţa unei încălcări a acestei dispoziţii combinate cu Articolul 6.1 într-o cauză în care un tribunal militar nu a argumentat sufi cient hotărârea sa şi a oferit un timp destul de scurt pentru a înainta un recurs împotriva hotărârii (Hadjianastassiou c. Greciei (1992)).

Art.66(2) CPP RM – acuzatul are dreptul să aibă întrevederi cu apărătorul său în confidenţialitate, fără a se limita numărul şi durata lor.

În ce priveşte înlesnirile necesare pentru pregătirea apărării, Cureta a hotărît că avocatul apărării trebuie să fie capabil să discute cu acuzatul şi să primească instrucţiuni confidenţiale de la acesta fără a fi supravegheaţi (Oferta Plus SRL c Moldova 2006). De asemenea, nu este nevoie ca acuzatul să demosntreze că a avut loc o interceptare efectivă sau o ascultare ; « o suspiciune veritabilă, bazată pe motive rezonabile, că discuţia lor a fost ascultată poate fi suficientă pentru a limita eficacitatea asistenţei pe care ar putea s-o ofere avocatul. O astfel de suspiciune, în mod inevitabil, ar inhiba o discuţie liberă dintre avocat şi client şi ar afecta dreptul clientului de a fi apărat sau reprezentat în mod efectiv. În Oferta Plus SRL c Moldova 2006 Curtea a constatat că reclamantul şi avocatul său aveau motive rezonabile de a crede că discuţia pe care au purtat-o în camera pentru întrevederi din incinta CCCEC nu a fost confidenţială, deoarece ei trebuiau să comunice printr-un perete din sticlă. Mai mult, eficienţa asistenţei avocatului a fost împiedicată de lipsa unui odificiu în peretele din ssticlă, fapt ce nu permitea efectuarea schimbului de acte între avocat şi client. Curtea a respins argumentele acuzatului, deoarece o supraveghere vizuală ar fi fost suficientă.

Dreptul de a se apăra singur sau de a beneficia de asistenţa unui apărător ales de el/de asistenţă judiciară: articolul 6.3.c

99

Articolul 6.3.c asociază dreptul de a se apăra şi, dacă este necesar, acordarea unui ajutor judiciar gratuit cerinţelor „intereselor justiţiei”, care corespund în esenţă cu respectarea principiului egalităţii armelor examinat anterior.

Curtea a estimat că dreptul de a benefi cia de un asemenea ajutor nu constituie o variantă a dreptului de a se apăra, însă un drept independent conform căruia se aplică normele obiective. Criteriile care permit a fi determinată situaţia când interesele justiţiei solicită furnizarea unui ajutor judiciar gratuit, presupun natura acuzaţiilor aduse împotriva unei persoane şi necesitatea de a dezvolta argumente de susţinere cu privire la problemele complicate de drept (Pham Hoang c. Franţei (1992) şi Twalib c. Greciei (1998)).

În principiu, atunci când o persoană riscă să fie privată de libertate, interesele justiţiei solicită asistenţa unui consilier juridic (Quaranta c. Elveţiei (1991), Benham c. Regatului Unit (1996) şi Perks şi alţii c. Regatului Unit (1999)). Chiar dacă interesatul şi-a ispăşit o pedeapsă penală, el îşi păstrează dreptul la acest consilier în ceea ce priveşte acuzaţiile aduse împotriva lui pe parcursul detenţiei sale (Ezeh şi Connors c. Regatului Unit (2003)). Atunci când un Stat acordă un ajutor judiciar gratuit unei persoane acuzate de o infracţiune penală, el nu poate să-l retragă înainte de aprecierea definitivă a acuzaţiei în cauză în ultimă instanţă (R.D. c. Poloniei (2001)).

Dacă un caz dat ridică probleme legale care cer aplicarea unui anumit nivel de experienţă profesională, Statul nu-i poate cere acuzatului să-şi rezolve astfel de probleme de unul singur (Pakelli c. Germaniei (1983) şi Artico c. Italiei (1980)). În cazul Granger c. Regatului Unit (1990), reclamantului i-a fost refuzat ajutorul legal de a acoperi cheltuielile unui avocat în cadrul unei audieri în apel îndreptată împotriva unei condamnări pentru jurământ fals: jurisdicţia de apel a prelungit ea însăşi audierea pentru a examina o problemă complexă de drept privind temeinicia plângerii. Curtea a constatat că Statul nu ţinuse seama de paragrafele 1 şi 3c. din articolul 6 interpretate împreună. Deşi Guvernul Regatului Unit a întreprins anumite schimbări în practică în urma acestei decizii, ele au fost insufi ciente în cauzele Boner c. Regatului Unit (1994) şi Maxwell c. Regatului Unit (1994).

În mai multe cazuri care tratau plângeri privite sub aspectul articolului 6.3.c, curtea a pus accentul pe deosebirea între protecţia de drept şi protejarea de fapt. De exemplu ea a constatat o încălcare a acestei dispoziţii atunci când un avocat al apărării numit de către tribunal nu a acţionat cu diligenţă în numele clientului său (Artico c. Italiei (1980), Goddi c. Italiei (1984) şi Daud c. Portugaliei (1998)). Această noţiune de ajutor efectiv din partea avocatului i-a făcut pe judecătorii de la Strasbourg să concluzioneze încălcarea articolului 6.3.c într-o cauză, în care tribunalul a respins cererea de recurs în cazul când o audiere s-a desfăşurat în lipsa avocatului apărării, iar acestuia din urmă nu i s-a comunicat data (Alimena c. Italiei (1991)) şi în mai multe cauze în care un tribunal a refuzat avocatul să reprezinte clientul care nu asista personal la audiere (Poitrimol c. Franţei (1993), Lala c. Olandei (1994), Van Geyseghem c. Belgiei (1999), Van Pelt c. Franţei (2000) şi Karatas şi Sari c. Franţei (2002)). În fi nal, Curtea a estimat că avocatul apărării şi pârâtul trebuie să poată comunica – oral sau în scris – în mod liber şi confi denţial ( S. c. Elveţiei (1991)) (a se vedea, de asemenea, mai sus analiza consacrată articolului 6.3.b). Cei doi interesaţi trebuie să poată, de asemenea, comunica la timpul oportun din momentul arestării sau a unei detenţii în

100

circumstanţe care în caz contrar riscă să aducă un prejudiciu ireparabil drepturilor apărării (John Murray c. Regatului Unit (1996): reclamantul a fost anunţat, în lipsa avocatului, de faptul că păstrarea tăcerii pe parcursul primelor interogatorii la poliţie pot fi utilizate ulterior împotriva lui).

În ceea ce priveşte dreptul de alegere a avocatului său, Curtea a hotărât că Statele sunt în drept să creeze barouri specializate sau să limiteze numărul avocaţilor autorizaţi să pledeze în faţa unui tribunal dat, fără a încălca totuşi articolul 6 din Convenţie (Reinhardt şi Slimane-Kaïd c. Franţei (1998) şi Meftah şi alţii c. Franţei (2002)).

Dreptul la audierea martorilor: articolul 6.3.d

Conţinutul şi jurisprudenţa articolului 6.3.d consolidează principiul egalităţii armelor care susţine articolul 6 în ansamblu. De exemplu, în cauza Bönisch c. Austriei (1985), Curtea a statuat că o instanţă de judecată trebuie să urmeze aceeaşi schemă pentru a interoga propriii experţi şi pe cei citaţi de apărare. Dreptul de convocare sau de confruntare a martorilor nu este un drept fără limite: tribunalele pot limita numărul martorilor citaţi de fi ecare parte şi să aprecieze necesitatea de a asculta un anumit martor pentru a stabili faptele în speţă sau să ajungă la o decizie echitabilă (Perna c. Italiei (2003): faptul că un martor depoziţia căruia s-ar fi limitat la negarea în întregime a alegaţiilor formulate împotriva sa nu a fost convocat nu a fost analizat drept o încălcare a articolului 6.1 şi 6.3.d. Cu toate acestea, atunci când un tribunal refuză să admită o dovadă prezentată de către o parte, el trebuie să motiveze refuzul său (Pisano c. Italiei (2000) şi Suominen c. Finlandei (2003)). Fiecărui pârât îi este oferită posibilitatea adecvată şi convenabilă să conteste şi să confrunte un martor al acuzării fi e că acesta îşi face declaraţia preliminară, sau la o etapă ulterioară a procedurii (Isgró c. Italiei (1991) şi Lucà c. Italiei (2001)). Această posibilitate trebuie să fi e acordată chiar dacă este difi cil de contactat un martor anumit, în special atunci când el locuieşte în afara jurisdicţiei (A.M. c. Italiei (1999)).

Curtea a conchis deseori încălcarea articolului 6.3.d în cazurile în care condamnările se bazau pe declaraţiile martorilor anonimi pe care apărarea nu a putut să-i interogheze (Kostovski c. Olandei (1989), Windisch c. Austriei (1990), Saďdi c. Franţei (1993) şi Birutis şi alţii c. Lituaniei (2002)). Ea a semnalat, de asemenea, încălcări în cazurile în care martori erau poliţişti anonimi (Van Mechelen c. Olandei (1997)) sau erau identifi caţi însă nu erau în măsură să fi e supuşi confruntării (Hulki Güneş c. Turciei (2003)).

Unele cauze ridică probleme în legătură cu oferirea statutului de „privilegiat” unor martori în conformitate cu normele dreptului intern. Atunci când depoziţia unui martor anumit este crucială în instanţă, Curtea asimilează imposibilitatea apărării de a confrunta interesatul cu o încălcare (Unterpertinger c. Austriei (1986), Bricmont c. Belgiei (1989) şi Sadak şi alţii c. Turciei (2001)).

Dreptul de a fi asistat în mod gratuit de un interpret: Articolul 6.3.e

Curtea a acordat o largă interpretare dreptului la asistenţa gratuită a unui interpret atunci când cel acuzat nu înţelege limba folosită în tribunal. În cauza Luedicke, Belkacem şi Koç c. Germaniei (1978), Curtea a declarat că această prevedere se aplică „tuturor acelor documente sau anunţuri din proces pe care trebuie să le înţeleagă pentru a benefi cia de un proces [echitabil]”. Ea a

101

precizat aceasta enumerând printre elementele ce impugn o interpretare sau o traducere pe contul Statului: actul de inculpare, motivele arestării şi audierea propriu-zisă. În principiu, jurisprudenţa menţionată mai sus prevede că acuzatul trebuie să înţeleagă practic toate aspectele cauzei sale. Totuşi, în procesul Kamasinski c. Austriei (1989), Curtea nu a constatat nici o încălcare a articolului 6.3.e, deoarece avocatul apărării cunoştea perfect limba maternă a celui acuzat.

9. Drepturi garantate de Protocolul nr. 7

Hotărârile cu privire la o încălcare pretinsă a Protocolului nr. 7 din Convenţie sunt destul de rare. Cu toate acestea, Curtea a ajuns la concluzia unei încălcări a articolului 2 a acestui instrument în cauza Krombach c. Franţei (2001). O persoană judecată şi condamnată de către Curtea cu juraţi care a statuat în contumacie a fost împiedicată – în virtutea unei interdicţii legale – să poată face recurs pentru a contesta condamnarea sa şi să denunţe anumite vicii de procedură. Curtea europeană a Drepturilor Omului a considerat că restricţia drepturilor garantate de către această dispoziţie aduc atingere esenţei lor, mai ales că reclamantul cerea contestarea refuzului Curţii cu juraţi de a lăsa avocatul său să-l reprezinte pe parcursul procedurii în primă instanţă. Curtea a constatat, de asemenea, o încălcare a articolului 4 al Protocolului nr. 7 în câteva cauze rare toate referindu-se la un reclamant recunoscut drept vinovat la moment de o infracţiune administrativă şi penală pentru aceleaşi fapte (Gradinger c. Austriei (1995), Franz Fischer c. Austriei (2001), W.F. c. Austriei (2002) şi Sailer c. Austriei (2002)).

III. Sugestii metodiceA. Activităţi de predare-învăţare

Sarcini didactice de nivelul I-cunoaştere şi înţelegere Modalităţi de realizare- Definiţi noţiunea de „proces echitabil”.- Identificaţi drepturile pe care le garantează un proces echitabil.- Interpretaţi noţiunea de „acuzaţie penală”.

ExpunereAnaliză comparativăStudiu de caz

Sarcini didactice de nivelul II-aplicare-Identificaţi criteriile de stabilire a independenţei şi imparţialităţii tribunalului.-Demonstraţi necesitatea interpretării noţiunii de „termen rezonabil”.

DezbateriDemonstrareStudiu de caz

Sarcini didactice de nivelul III-integrare-Evaluaţi principiul egalităţii armelor în contextul art.6.- Analizaţi elementele prezunmţiei nevinovăţiei conform art.6.-Argumentaţi necesitatea respectării garanţiilor procesuale prevăzute de art.6

Studiu de cazBrainstormingDezbateri

B. Activităţi ce ţin de lucrul individual Subiecte Forme de realizare Modalităţi de evaluare

102

1.Studiu asupra jurisprudenţei CtEDO împotriva României în baza cu art.6.

Rezumat/studiu de caz -prezentarea rezultatelor;

-elaborarea articolelor.

2.Criterii de determinare a „termenului rezonabil”.

Rezumat/studiu de caz -participarea la mese rotunde

Tema 9: Dreptul la respectarea vieţii private şi de familie (art.8)

I. Obiective de referinţă:- să identifice conţinutul noţiunilor de « viaţă privată », « viaţă familială » şi « viaţă personală »;- să demonstreze corelaţia dintre incriminările naţionale în mateia respectării dreptului la viaţa

privată şi cele prevăzute de Convenţia Europeană a Drepturilor Omului;- să valorifice cazurile soluţionate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în materia vieţii

private;- să estimeze legalitatea limitelor respectării dreptului la secretul corespondenţei în legislaţia

naţională.

II. Teze principale:

1. Obligaţiile pozitive ce decurg din art.8.2. Obiectul protecţiei art.8 : noţiunea de viaţă privată ; noţiunea de domiciliu; noţiunea

corespondenţei.

Articolul 8

1. Orice persoană are dreptul să i se respecte viaţa privată şi de familie, domiciliul şi corespondenţa sa.2. Nu este admis amestecul unei autorităţi publice în exercitarea acestui drept decât în cazul în care acest amestec este prevăzut de lege şi dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea naţională, securitateapublică, bunăstarea economică a ţării, apărarea şi prevenirea infracţiunilor, protejarea sănătăţii sau a moralei sau pentru protejarea drepturilor şi libertăţilor altora.

1. Obligaţiile pozitive ce decurg din art.8.Dreptul la respectDe la început, este important de menţionat că organele Convenţiei au interpretat dreptul

anunţat de articolul 8.1 în lumina prevederilor articolului 8.2 conform cărora “nu este admis amestecul unei autorităţi publice în exercitarea acestui drept.” La prima vedere, aceste cuvinte semnifi că faptul că Statul va respecta obligaţiile sale cu privire la articolul 8 prin simpla sa abţinere

103

de a acţiona. Curtea a confi rmat în Cauza lingvistică belgiană (1968) această primă obligaţie a Statului de a se abţine de la orice amestec.

Totuşi, organele Convenţiei au extrapolat, de asemenea, pornind de la fi lozofi a articolului 8, obligaţia Statului de a acţiona în aşa mod încât să asigure respectarea anumitor drepturi în anumite împrejurări. Cauza cheie în acest domeniu este Marckx c. Belgiei (1979), în care o mamă şi copilul său natural contestau legislaţia belgiană care obligă o mamă să angajeze o anumită acţiune pentru a i se acorda copilului său statut legal de fi ică a sa şi care îl refuză de a oferi copilului dreptul la un statut juridic legal faţă de alţi membri de familie. Curtea a hotărât că este o încălcare a dreptului la respectarea vieţii de familie în sensul articolului 8 şi a menţionat:

Când un Stat determină în sistemul său legal intern regimul aplicabil anumitor legături de familie […], el trebuie să acţioneze într-un mod bine calculat, pentru a permite celor interesaţi să ducă o viaţă de familie normală.

Dreptul la respectare prevăzut de articolul 8 cuprinde, de asemenea, capacitatea pentru un individ să intenteze o acţiune judiciară cu privire la încălcarea vieţii sale private (Airey c. Irlandei (1979): Guvernul irlandez a refuzat să permită asistenţă juridică unei femei care dorea să obţină divorţul juridic de soţul său violent; X şi Y c. Olandei (1985): o minoră handicapată mintal nu deţinea facultăţile intelectuale necesare pentru a urmări în justiţie un individ pe care-l acuza de violenţe sexuale, şi nici reprezentantul său legal nu putea angaja urmăriri în locul acesteia deoarece interesata ajunsese la vârsta la care era considerată aptă de a acţiona în nume propriu).

2. Obiectul protecţiei art.8: noţiunea de viaţă privată; noţiunea de domiciliu; noţiunea corespondenţei

Natura vieţii private

Curtea interpretează pe larg noţiunea de viaţă privată în sensul articolului 8 şi introduce elemente cum ar fi numele şi identitatea, precum şi orientarea sau viaţa sexuală. Această dispoziţie de asemenea, este orientată pentru a proteja dreptul la identitate, precum şi dezvoltarea personalităţii şi relaţiilor cu alte persoane şi cu lumea exterioară sau dezvoltarea personală, printre care se numără şi activităţile legate de o profesie sau un comerţ desfăşurate în localuri profesionale (Niemietz c. Germaniei (1982)).

Dreptul la viaţa privată este legat direct de noţiunea de integritate a persoanei.

Orice ingerinţă în integritatea fizică trebuie interzisă de lege şi trebuie cerut consimţământul interesatului. În caz contrar, o persoană afl ată într-o situaţie vulnerabilă, de exemplu un deţinut, va fi privat de garanţiile legale contra acţiunilor arbitrare. Curtea a concluzionat asupra unei încălcări a exigenţei de legalitate a articolului 8 astfel analizat în cauza Y.F. c. Turciei (2003) în care soţia reclamantului a fost constrânsă să se supună unui examen ginecologic în perioada detenţiei sale.

Dreptul la viaţa privată şi documentele de identitate

104

Într-un număr mare de State părţi la Convenţie, locuitorii trebuie să prezinte documente de identitate în cadrul contactului lor cu autorităţile sau chiar în viaţa de zi cu zi. Acţiunile care au un efect asupra acestor documente pot în consecinţă să ridice întrebări cu privire la dreptul la respectarea vieţii private garantat de articolul 8. Astfel Curtea a dezvăluit o încălcare a acestei dispoziţii în cauza B. c. Franţei (1992) (în parte pe motivul că Statul a refuzat să modifi ce registrul stării civile pentru a ţine cont de schimbarea sexului unui transsexual, atunci când legislaţia şi practica franceză cereau prezentarea unui extras din certifi catul de naştere în majoritatea procedurilor administrative).

Judecătorii de la Strasbourg au ajuns, de asemenea, la concluzia unei încălcări în cauza Smirnova c. Federaţiei Ruse (2003) în care Statul a refuzat să dea actele de identitate unei persoane care ieşea din închisoare în rezultatul unei detenţii preventive; Curtea a subliniat că, în viaţa de zi cu zi, cetăţenii ruşi trebuie să-şi demonstreze identitatea cu o serie de ocazii triviale (de exemplu pentru schimbarea valutei sau pentru cumpărarea unui bilet la tren) sau importante (de exemplu pentru a aplica la un serviciu sau pentru primirea îngrijirilor medicale). Curtea a dezvăluit, de asemenea, că faptul de a nu dispune de acte de identitate constituie în sine o infracţiune administrativă în Rusia şi că reclamanta a fost de fapt condamnată să plătească o amendă pe motivul incapacităţii de a prezenta actele sale.

Drepturile homosexualilor

Curtea a examinat mai multe cereri ce susţineau încălcări de către Stat ale drepturilor la viaţa privată din cauza criminalizării activităţilor homosexuale.

În cauzele Dudgeon c. Regatului Unit (1981) şi Norris c. Irlandei (1988) şi Modinos c. Ciprului (1993), Curtea a declarat că interzicerea actelor homosexuale între adulţii care le consimt constituie un amestec nejustificat în dreptul la respectarea vieţii private în sensul Articolului 8. Judecătorii de la Strasbourg au decis, de asemenea, încălcarea articolului 8 în care reclamantul a fost găsit vinovat de o infracţiune penală pentru că a participat la distracţii homosexuale înregistrate pe casete video, pe când riscul de a vedea aceste casete în domeniul public era extrem de mic (A.D.T. c. Regatului Unit (2000)). Pe de altă parte, Curtea nu a constatat o încălcare atunci când Guvernul a acuzat anumiţi indivizi de practici sadomasohiste totuşi consimţite (Laskey, Jaggaed şi Brown c. Regatului Unit (1997)). Într-o serie de cauze care contestau revocarea din forţele armate britanice a mai multor persoane care şi-au recunoscut deschis homosexualitatea şi intruziunea în mod abuziv – în scopul anchetei – în viaţa privată a interesaţilor, Curtea a decis iarăşi o încălcare a Articolului 8 (a se vedea de exemplu, Lustig-Prean şi Beckett c. Regatului Unit (1999) şi Beck şi alţii c. Regatului Unit (2002)).

Drepturile transsexualilor

În afara cauzei B. c. Franţei citate anterior, trebuie citate şi alte instanţe în care Curtea a dezvăluit încălcarea dreptului la viaţa privată a transsexualilor (Christine Goodwin c. Regatului Unit (2002): reclamanta a fost tratată ca bărbat în ceea ce priveşte asigurarea pentru pensie şi împiedicată să se căsătorească; I. c. Regatului Unit (2002); şi Van Kück c. Germaniei (2003); încălcarea

105

articolului 8 într-o cauză în care Statul a refuzat să ordone unei companii de asigurări să ramburseze tratamentele de conversie sexuală a unui transsexual; tribunalele interne au estimat că reclamanta a fost obligată să prezinte dovada necesităţii medicale a tratamentelor şi şi-au formulat deciziile lor în termeni care lăsau să se înţeleagă faptul că interesata şi-a provocat în mod deliberat transsexualitatea).

Dreptul la un mediu sănătos

Curtea a examinat mai multe plângeri care afi rmau încălcarea articolului 8 pe motivul incapacităţii autorităţilor de a proteja efi cient persoane particulare împotriva riscurilor pentru sănătatea lor sau pentru viaţa lor generate de condiţii de mediu precum exploatarea teritoriilor periculoase sau poluante de către întreprinderi publice sau private. Ea a concluzionat asupra încălcării articolului menţionat în instanţe în care riscurile sanitare pentru persoanele ce locuiesc în apropiere de aceste locuri erau clare sau în care autorităţile s-au abţinut de la luarea măsurilor care să reducă efectele (López Ostra c. Spaniei (1994): inacţiunea serviciilor de sănătate privind substanţele dăunătoare produse de o staţie de epurare construită în apropierea unui cartier locuit, în pofi da deciziilor favorabile reclamantei emise de jurisdicţiile civile şi penale; Guerra şi alţii c. Italiei (1998): neadoptarea de către autorităţile competente a măsurilor de informare a populaţiei cu privire la riscuri şi cu privire la măsurile care trebuie întreprinse în caz de accident legat de activitatea unei uzine chimice vecine). Cu toate că Curtea a examinat mai multe plângeri care afi rmau o nerespectare a articolului 8 ce rezulta din daune sonore generate de trafi cul aerian şi care afectau viaţa privată şi de familie, ea nu a depistat o încălcare a acestei prevederi nici până în prezent (Powell şi Rayner c. Regatului Unit (1990) şi Hatton şi alţii c. Regatului Unit (2003)). Chiar şi admiţând, în principiu, că deteriorarea mediului în urma activităţilor de dezvoltare poate uneori să afecteze drepturile garantate de articolul 8, judecătorii de la Strasbourg – într-un caz important consacrat acestei probleme – au estimat că legătura dintre activităţile denunţate şi impactul asupra drepturilor era prea delicată pentru a susţine plângerea (Kyrtatos c. Greciei (2003)).

Dreptul la respectarea vieţii private şi de familie în contextul unui doliu

Atunci când Statul nu acţionează cu sufi cientă sensibilitate în ceea ce priveşte persoanele care şi-au pierdut o rudă apropiată, Curtea poate constata o încălcare a articolului 8. Astfel a fost în cauza Pannullo şi Forte c. Franţei (2001) când autorităţile franceze au stabilit perioada de şapte luni pentru a restitui părinţilor corpul fi icei lor decedate la spital. Curtea a estimat că autorităţile nu au stabilit un echilibru just între dreptul reclamanţilor la respectarea vieţii private şi familiale şi necesitatea de a duce o anchetă efectivă cu privire la moartea unui copil. De asemenea. Ea a hotărât că a fost o încălcare într-o cauză în care unei persoane, plasată în detenţie preventivă, i-a fost refuzat dreptul de a asista la înmormântarea părinţilor săi (Ploski c. Poloniei (2002)).

Natura vieţii de familie

Aşa cum se întâmplă şi în cazul multor altor drepturi garantate de Convenţie, Curtea europeană a Drepturilor Omului interpretează pe larg noţiunea de „viaţă privată” în sensul articolului 8, estimând că existenţa sa este de fapt o întrebare de practică independentă de realitatea

106

practică a legăturilor personale strânse (K. şi T. c. Finlandei (2001)). Pentru a determina dacă o relaţie poate fi analizată ca o „viaţă familială”, Curtea ţine cont de mai mulţi factori precum faptul de a coabita pentru membrii unui cuplu, durata relaţiei şi a angajamentului lor de a rămâne împreună manifestat mai ales prin naşterea copiilor în cadrul uniunii lor (Kroon şi alţii c. Olandei (1994) şi X,Y şi Z c. Regatului Unit (1997)). Copiii devin membrii unei celule familiale de la naşterea lor şi Curtea consideră că legătura astfel creată, foarte mult prezumată, nu poate fi ruptă de către Stat decât în prezenţa motivelor deosebit de serioase (Berrehab c. Olandei (1988), Hokkanen c. Finlandei (1994), Gül c. Suediei (1996) şi Ciliz c. Olandei (2000)). Organele Convenţiei au interpretat expresia „viaţă de familie” în articolul 8 din Convenţie ca cuprinzând raporturile între rudele apropiate, care pot să joace un rol considerabil – de exemplu între bunei şi nepoţi (Marckx c. Belgiei (1979)). Dacă Curtea a confi rmat că buneii puteau invoca protejarea articolului 8 din Convenţie, mai ales în cauzele Bronda c. Italiei (1998) şi Scozzari şi Giunta c. Italiei (2000), ea nu a constatat o încălcare în cauzele menţionate: judecătorii de la Strasbourg, de fapt, au constatat în cauza Bronda că plasarea nepotului cu scopul înfi erii sale, ţinându-se cont de ansamblul circumstanţelor, reieşea din marja de apreciere a Statului şi, în Scozzari şi Giunta, că autorităţile au reacţionat rezonabil refuzând să încredinţeze nepoţii bunicii lor – care locuia în Belgia şi cu care ei aveau puţine contacte – preferând să-i plaseze într-un cămin în Italia.

Dacă organele Convenţiei permit particularilor să invoce legăturile de sânge ca punct de plecare pentru stabilirea existenţei unei vieţi de familie, ele nu le acceptă ca factor determinant, întrucât există, de asemenea, elemente precum dependenţa fi nanciară sau psihologică a părţilor ce invocă acest drept. În general, Comisia şi Curtea favorizează relaţiile familiale „verticale” (copii minori, părinţi, bunici) mai curând decât cele „orizontale” (fraţi, nepoţi şi nepoate etc.). Totuşi, în cauza Olsson c. Suediei (1988), în care trei copii au fost plasaţi în familii de adopţie ce se afl au foarte departe una de alta, Curtea a lăsat cel puţin să se înţeleagă că acei copii puteau să-şi revendice dreptul la respectarea vieţii lor de familie unul faţă de celălalt, independent de raportul cu părinţii lor.

Pentru persoanele care invocă acest drept, cea mai bună manieră de a dovedi existenţa „vieţii lor de familie” este de a stabili că cei ce revendică un asemenea drept se bucură deja de o astfel de viaţă. Totuşi, Curtea a hotărât că: „nu rezultă că protecţia oricărei vieţi de familie iese în întregime din cadrul articolului 8” (Abdulaziz, Cabales şi Balkandali c. Regatului Unit (1985): în această cauză, femeile ce erau legal căsătorite sau logodite nu au fost în stare să întemeieze o viaţă de familie cu totul normală din pricina restricţiilor impuse de legislaţia referitoare la imigrare din Regatul Unit. Dimpotrivă, Curtea a susţinut că Statul nu poate lua în mod legitim măsuri pentru a distruge entitatea unei familii pe perioada divorţului părinţilor (Berrehab c. Olandei (1985): un tată marocan căsătorit şi divorţat apoi în Olanda, dar care menţinea relaţii strânse cu fi ica sa, încă foarte mică, şi contribuia în mod regulat la susţinerea sa materială, a susţinut cu succes că hotărârea de expulzare pronunţată împotriva sa era contrară articolului 8). În acelaşi mod în cauza Ciliz c. Olandei (2000), Curtea a stabilit o încălcare a articolului 8. Reclamantul, un cetăţean turc, a fost autorizat să locuiască în Olanda cu soţia şi feciorul său; în urma divorţului, el a pierdut dreptul de sejur nelimitat şi, incapabil de a-şi găsi un serviciu înainte de expirarea permisului său de sejur de un an, a fost expulzat în Turcia cu toate că regimul vizitelor sale încă nu fusese fi xat defi nitiv.

107

Drepturile protejate în cazul perturbării vieţii de familie

În afară de schimbările demografi ce şi sociologice observate în Europa, anumite evenimente pot să perturbeze, de asemenea, viaţa familiilor tradiţionale şi să afecteze dreptul la o viaţă de familie. Dreptul deţinuţilor la viaţa de familie Forţa dreptului la viaţa de familie a deţinuţilor diferă în dependenţă de cauza detenţiei: persoanele care ispăşesc o pedeapsă criminală se bucură în general de o protecţie inferioară faţă de cei deţinuţi din alte motive (preGhid cum cele enumerate în articolul 5 din Convenţie). De exemplu, faptul de a limita numărul vizitelor la una pe lună a fost analizată drept o încălcare a articolului 8 într-o instanţă în care reclamanta era deţinută cu scopul de a o constrânge să respecte o obligaţie legală şi nu contesta motivele încarcerării sale (Nowicka c. Poloniei (2002, nu a fost tradusa)). Chiar dacă cei doi soţi sunt recunoscuţi vinovaţi de o infracţiune penală, Curtea estimează că o interdicţie a oricărui contact între ei timp de un an constituie o restricţie disproporţionată drepturilor care le sunt acordate de articolul 8 (Klamecki c. Poloniei (nr. 2) (2003)). Atunci când autorităţile executive se bucură de o putere discreţionară absolută pentru a limita sau interzice vizitele sau corespondenţa familiei deţinuţilor, Curtea poate stabili o încălcare a articolului 8 care prevede că ingerinţele în dreptul la respectarea vieţii de familie trebuie să fi e „prevăzute de lege” (Lavents c. Letoniei (2002), Poltoratskiy c. Ucrainei (2003) şi mai multe cauze care vizează Ucraina). De altfel, atunci când un organ legislativ promulgă linii directoare în materie de limitare a vizitelor membrilor familiei la categorii particulare de deţinuţi, Curtea poate decide asupra unei încălcări a articolului 8 doar dacă motivele sunt deosebit de convingătoare şi există o posibilitate de a reduce restricţiile (Messina c. Italiei (nr. 2) (2000): regim special impus indivizilor asociaţi mafi ei).

Curtea a estimat că dreptul la viaţa de familie recunoscut de articolul 8 nu garantează dreptul pentru un deţinut condamnat să primească vizite conjugale (Aliev c. Ucrainei (2003)).

Plasarea copiilor şi dreptul la vizită

Atunci când părinţii separaţi sau divorţaţi se afl ă în confl ict, părintele în grija căruia se afl ă copilul deseori împiedică accesul celuilalt părinte la copii. Deşi Curtea încredinţează Statului sarcina de a determina care, dintre părinţi şi celelalte rude, trebuie să deţină tutela copilului atunci când părinţii săi divorţează, pentru autorităţi faptul de a nu asigura exercitarea elementară a dreptului de vizită a părintelui care nu deţine tutela copilului, poate fi comparat cu o încălcare a articolului 8 (Hokkanen c. Finlandei (1994) şi Hansen c. Turciei (2003)). Cu toate acestea, atâta timp cât Statul depune eforturi cu bună credinţă ca să ajungă la nişte acorduri în materie de vizite, Curtea nu stabileşte o încălcare a articolului 8 dacă principalul obstacol pentru vizite este părintele care deţine tutela (Glaser c. Regatului Unit (2000) şi Nuutinen c. Finlandei (2000)). În aceeaşi ordine de idei, atunci când un părinte ia copilul – împiedicând astfel celălalt părinte, precum şi

copilul, să-şi exercite dreptul său la o viaţă de familie normală – Curtea stabileşte o încălcare a articolului 8 din momentul în care autorităţile competente nu au reuşit să localizeze copilul, să restaureze drepturile afectate şi să penalizeze părintele care a răpit copilul pe nedrept (Ignacollo-Zenide c. României (2000) şi Maire c. Portugaliei (2003)); în plus, atunci când două State implicate

108

într-o cauză internaţională de răpire a copilului de către părinte, sunt părţi la Convenţia de la Haga din 25 octombrie 1980 cu privire la aspectele civile ale răpirii internaţionale a copiilor – care enunţă

măsurile care trebuie întreprinse în acest caz – Curtea poate ţine cont de această circumstanţă în aprecierea cererii (astfel ea a considerat că Articolul 8 a fost încălcat în două cauze de acest tip: Iglesias Gil şi A.U.I. c. Spaniei (2003) şi Sylvester c. Austriei (2003)).

Copii plasaţi în tutela autorităţii publice

Curtea estimează întotdeauna că luarea în tutelă a copiilor de către autorităţile publice, oricât de legitimă ar fi , trebuie să fi e în mod normal considerată drept o măsură temporară urmată pe cât de rapid posibil de reunificarea familiei (Erikson c. Suediei (1989), Johansen c. Norvegiei (1996) şi K.A. c. Finlandei (2003)). Statul are obligaţia pozitivă să aplice aceste principii, depunând întotdeauna efort pentru a proteja interesul superior al copilului (K. şi T. c. Finlandei (2001)). Cu toate că cooperarea părinţilor cu autorităţile responsabile ar fi un factor demn de a fi luat în consideraţie pentru determinarea faptului dacă a existat sau nu o încălcare a articolului 8, nu este vorba de un singur factor în măsura în care autorităţile, au la nimic sarcina de a pune în acţiune măsurile capabile să menţină legăturile familiale (Olsson c. Suediei (1988), E.P. c. Italiei (1999) şi Gnahoré c. Franţei (2000)). Autorităţile trebuie nu doar să fi xeze o limită de timp în fi ecare ordonanţă de plasament care afectează dreptul la viaţă de familie, dar şi să urmărească ca modul în care ele asigură contactul între părinţi şi copii pe parcursul acestei perioade să favorizeze relaţiile pozitive între interesaţi (Scozzari şi Giunta c. Italiei (2000)).

În anumite cauze, Curtea a estimat că însăşi luarea în tutelă a copiilor de către autorităţile publice încălca dreptul la viaţa de familie protejat de articolul 8. De exemplu, în cauza Kutzner c. Germaniei (2002), Statul a îndepărtat copiii de părinţi în parte din cauza unei întârzieri în dezvoltarea lor, cu atât mai mult cu cât şi părinţii lor – care dispuneau se bucurau de capacităţi intelectuale limitate – au cerut şi obţinut ei-însăşi măsuri de asistenţă şi suport pedagogic. În cadrul relaţiilor familiei cu autorităţile, toţi experţii au certifi cat că părinţii nici nu au neglijat şi nici nu au maltratat copiii lor, şi mulţi chiar dintre ei au recomandat reunifi carea familiei. Curtea a stabilit existenţa unei încălcări a articolului 8 cu privire totodată la ordonanţa de plasament modalităţile sale de aplicare.

Cu toate că Curtea putea să se lase la discreţia Statului raţionalitatea deciziei de luare în tutelă a copiilor de către autorităţile publice, ea a constatat o încălcare a articolului 8 într-o instanţă în care Statul nu a furnizat părinţilor ocazia potrivită de a participa la procedura de adoptare a deciziilor cu privire la plasarea sau menţinerea copilului în afara cadrului familial şi, în anumite cazuri, să refuze părinţilor dreptul de vizită (O., H., W., B. şi R. (toate fi ind cauze în care Statul pârât era Regatul Unit) (1987), Olsson c. Suediei (1988), Buchberger c. Austriei (2001), T.P. şi K.M. c. Regatului Unit

(2001) şi Venema c. Olandei (2002)). În procedurile referitoare la copii timpul joacă un rol crucial, deoarece o întârziere în procedură riscă întotdeauna în asemenea cazuri să tranşeze un litigiu printr-un fapt împlinit înainte ca tribunalul să fi audiat cauza (H. c. Regatului Unit (1987) şi Covezzi şi

109

Morselii c. Italiei (2003)). Trebuie să se noteze faptul că numărul de cereri care afi rmau existenţa unei încălcări a dreptului la viaţă de familie în cadrul unei acţiuni de luare în tutelă a copiilor de către autorităţile publice denunţă, de asemenea o încălcare a dreptului la un proces echitabil garantat de articolul 6 (a se vedea, de asemenea, capitolul 6).

Cu toate că Curtea europeană a Drepturilor Omului acceptă ideea că uneori ar fi necesară retragerea copiilor de la părinţii lor, ea estimează în două cauze că luarea unui nou-născut de la mama sa constituia o măsură prea radicală pentru a fi compatibilă cu Articolul 8 din Convenţie, chiar dacă mama avea antecedente psihiatrice, relaţii de familie difi cile sau alte probleme similare (a se vedea, de exemplu, K. şi T. c. Finlandei (2001)). În cauza P., C. şi S. c. Regatului Unit (2002), Curtea a constatat, de asemenea, o încălcare a articolului 8 pe motivul rapidităţii cu care autorităţile competente au propus spre adopţie un nou născut după ce i l-au luat mamei precum şi pentru că acele autorităţi nu aveau permisul părinţilor de a participa pe deplin la procesul decizional.

Imigrarea, expulzarea şi dreptul la viaţă de familie

Articolul 1 din Convenţia europeană a Drepturilor Omului cere Statelor părţi ca ele să recunoască tuturor persoanelor care se afl au în jurisdicţia lor – şi nu doar cetăţenilor lor – drepturi şi libertăţi defi nite în acest instrument.

Realizarea acestui principiu apare fără îndoială drept cel mai clar în seria de cauze care afi rmau o încălcare a dreptului la viaţa de familie care rezulta din deportarea sau revocarea titlului de sejur al unei persoane care nu era cetăţean al unui Stat parte, însă care a stabilit o viaţă familială în vreuna dintre ele. Pentru a determina dacă o asemenea măsură poate fi analizată drept o încălcare a dreptului la viaţă de familie, Curtea europeană a Drepturilor Omului examinează un anumit număr de factori a căror complexitate face difi cilă enunţarea principiilor directoare clare extrase din jurisprudenţa sa.

Majoritatea cauzelor se referă la proiectul de expulzare a unui individ care a fost condamnat pentru una sau mai multe infracţiuni grave şi care a ispăşit în mod normal pedeapsa cu închisoarea care i-a fost impusă. În general, Curtea ţine cont nu doar de numărul sau de gravitatea delictelor comise, ci şi de situaţia personală a interesatului. Curtea a constatat încălcări în acele cazuri când persoana nu avea contacte reale cu ţara în care trebuia să fi e trimisă şi/ori avea legături foarte strânse cu familia sa, ce locuia în ţara care dorea să-l expulzeze (Moustaquim c. Belgiei (1991); Beldjoudi c. Franţei (1992); Nasri c. Franţei (1995); Amrollahi c. Danemarcii (2002) şi Jakupovic c. Austriei (2003): deportarea unui tânăr de 16 ani în Bosnia-Herţegovina unde el nu avea rude apropiate). În alte cazuri, Curtea, în mod normal, remite Statului rezolvarea întrebărilor (C. c. Belgiei (1996), Boughanemi c. Franţei (1996) şi Boujlifa c. Franţei (1997)).

În cauzele în care nu s-a comis nici o infracţiune penală, Curtea are tendinţa de a conchide asupra absenţei încălcării articolului 8 deoarece se poate presupune, în mod rezonabil, că viaţa comună a familiei susceptibilă de a fi perturbată din cauza plecării unui părinte poate fi reluată în ţara de origine a interesatului (Gül c. Elveţiei (1996): refuzul autorităţilor elveţiene de a permite fi ului minor al unui cetăţean turc titular al unui permis de sejur livrat din motive umanitare de a fi din

110

nou cu tatăl său pe motivul că toată familia avea posibilitatea să se întoarcă în Turcia). Cu toate acestea, atunci când soţul unei persoane care nu este cetăţean al ţării riscă să fi e supus unor dificultăţi în cealaltă ţară, Curtea estimează că separarea cuplului constituie o încălcare a articolului 8 (Boultif c. Suediei (2001): nu se putea aştepta de la o cetăţeană elveţiană ca ea să-şi urmeze soţul în Algeria, în măsura în care ea nu vorbea araba şi nu avea alte legături cu această ţară).

Curtea a estimat că în prezenţa unei dorinţe de a menţine viaţa şi legăturile familiale, Statul trebuie să aducă motive serioase pentru a întrerupe relaţiile între un părinte şi un copil sau pentru a împiedica reunifi carea familiei (Berrehab c. Olandei (1988): „bunăstarea economică a ţării” nu putea să justifice singură refuzul oferirii permisului de sejur unui tată marocan care menţinea relaţii strânse cu fi ica sa; şi Sen c. Olandei (2001): încălcarea articolului 8 pe motivul refuzului eliberării unui permis de sejur unui copil care locuia la rude în Turcia însă a cărui părinţi, un frate şi o soră locuiau de mai mult timp în Olanda).

Chiar şi atunci când un criminal condamnat are legături puternice cu ţara care l-a deportat, Curtea poate să se abţină în a stabili o încălcare a articolului 8 (Bouchelkia c.Franţei (1997): reclamantul a fost deportat după ce a fost condamnat pentru viol; ajuns la vârsta de 2 ani în Franţa, el avea o familie numeroasă care locuia legal în această ţară şi a recunoscut paternitatea unui copil născut de o franţuzoaică cu care s-a căsătorit; şi Dalia c. Franţei (1998): interdicţia defi nitivă a teritoriului francez cu însoţirea până la frontieră a unei cetăţene algeriene – condamnată pentru infracţiuni cu stupefi ante – ajunsă în Franţa la vârsta de 17 ani pentru a se uni cu familia sa numeroasă şi mamă a unui copil minor de naţionalitate franceză). Din contra, judecătorii de la Strasbourg au stabilit o încălcare a articolului 8 pentru fapte similare (Yilmaz c. Germaniei (2003): un cetăţean străin, născut în Germania, petrecându-şi toată viaţa în această ţară şi tată al unui copil mic pe care-l avea cu o nemţoaică, a fost deportat (pentru că a comis mai multe infracţiuni grave când era încă minor) cu interdicţia de a reveni în ţară; şi Yildiz c. Austriei (2002): expulzarea unui străin în urma unei condamnări care avea drept consecinţă separarea de soţia şi copilul său).

Problemele de imigrare şi deportare legate de bulversările istorice înregistrate în Europa abia încep să fi e ridicate în faţa Curţii europene a Drepturilor Omului. În cauza Slivenko c. Letoniei (2003), o femeie de origine rusă (prima reclamantă) care şi-a petrecut practic toată viaţa în Letonia s-a căsătorit cu un ofi ţer al armatei ruse şi din uniunea lor s-a născut o fi ică (cea de-a doua reclamantă). Când Letonia şi-a obţinut independenţa, membrii familiei au fost înregistraţi drept „cetăţeni ai fostei URSS”. În consecinţă, soţul a fost constrâns să părăsească Letonia în cadrul unui tratat bilateral ce organiza retragerea forţelor armate ruse. Autorităţile au anulat în consecinţă înregistrarea reclamantelor şi au ordonat deportarea lor. Astfel ele au fost expulzate din apartamentul lor, reţinute şi deţinute pentru scurt timp într-un centru pentru imigranţii ilegali. Cu toate că au sfârşit prin a părăsi Letonia şi au adoptat naţionalitatea rusă, ele sunt lipsite de dreptul – în termenii hotărârii lor de expulzare – de a reveni în Letonia timp de cinci ani şi, după ce trece acest termen, nu pot să revină decât pentru o perioadă care nu depăşea nouăzeci de zile în semestru, fapt ce a complicat vizitarea părinţilor bolnavi a primei reclamante. Curtea a stabilit încălcarea articolului 8. Aşa cum a fost indicat în punctul 3 din capitolul 3, atunci când o persoană care reprezintă subiectul

111

unei deportări pretinde că va fi expusă tratamentelor rele în ţara de întoarcere, curtea cere ca Statul să evalueze acest risc independent de alţi factori.

Viaţa privată, corespondenţa şi domiciliul: supravegherea şi colectarea datelor

Organele Convenţiei au examinat un anumit număr de cauze în care reclamantul a susţinut că colectarea şi utilizarea de către Stat a datelor cu privire la el sau supravegherea lui încălcau una sau mai multe dispoziţii ale articolului 8 din Convenţie: dreptul la respectarea vieţii private, a corespondenţei şi/sau a domiciliului. În cauza Klass şi alţii c. Germaniei (1978), reclamanţii se plângeau de faptul că supravegherea secretă asupra lor în timpul unei anchete penale nu ţinuse cont de dreptul lor la viaţă privată şi la corespondenţă (în acest context defi nit ca incluzând toate formele de comunicare privată) în sensul articolului 8. Curtea a susţinut că legislaţia germană ce reglementa supravegherea era sufi cient de clară şi că procedurile de natură să asigure că orice măsură de supraveghere trebuie să fi e conformă cu condiţiile legii, erau sufi cient de riguroase pentru a răspunde cerinţelor de legalitate enunţate de articolul 8.2. Ea a susţinut de asemenea necesitatea Statului de a se apăra împotriva „pericolelor iminente” ce ameninţă „ordinea fundamentală democratică şi liberală” constituia un obiectiv legitim al Statului, „necesar într-o societate democratică pentru securitatea naţională şi pentru prevenirea faptelor penale”. În sfârşit, Curtea a apreciat că procedurile menţionate mai sus erau sufi ciente pentru a garanta că orice acţiune exercitată de Stat era proporţională cu acest scop legitim. În cauza Malone c. Regatului Unit (1984), reclamanţii se plângeau de faptul că supravegherea secretă – exercitată asupra lor în cadrul unei anchete penale – a încălcat drepturile lor la respectarea vieţii private şi a corespondenţei (înţelese în acest context în sens larg) garantate de articolul 8. În instanţă, actele denunţate erau interceptările convorbirilor telefonice ale reclamantului de către poliţie şi „contorizarea” (utilizarea unui mecanism care inventarizează numerele formate la aparatul de telefon dat precum şi ora şi durata fi ecărui apel). Curtea a considerat că legislaţia britanică care autorizează interceptările telefonice era foarte vagă pentru a corespunde condiţiei de a fi „prevăzut de lege” în sensul articolului 8.

Curtea a declarat, printre altele, că dacă, spre deosebire de ascultările telefonice, contorul ar constitui o practică comercială legitimă şi normală, furnizarea contoarelor de înregistrare la poliţie, fără consimţământul persoanelor în cauză, ar constitui un amestec nejustifi cat în ce priveşte dreptul la respectarea vieţii private în sensul articolului 8. La fel ca şi pentru alte articole din Convenţie (a se vedea, de exemplu, discuţia consacrată dreptului la libertate în capitolul 5), atunci când Curtea a ajuns la concluzia că Statul nu a aplicat propriul său drept intern în materie de supraveghere sau alte activităţi de colectare a informaţiilor, ea stabileşte că articolul 8 a fost încălcat (Perry c. Regatului Unit (2003)).

Inspirându-se din linia adoptată în cauzele de principiu Klass şi Malone, Curtea a stabilit o încălcare a articolului 8 pe motivul că regimul legal sau reglementar aplicabil interceptărilor telefonice nu răspundea normelor de legalitate impuse de Convenţie (a se vedea, de exemplu, Huvig c. Franţei (1990), Kruslin c. Franţei (1990), Valenzuela Contreras c. Spaniei (1998), Khan c. Regatului Unit (2000), Prado Bugallo c. Spaniei (2003), M.M. c. Olandei (2003), Armstrong c. Regatului Unit (2002) şi Hewitson c. Regatului Unit (2003)). Amplasarea telefonului nu are incidenţă în aplicabilitatea Articolului 8 (Kopp c. Elveţiei (1998) şi Amann c. Suediei (2000):

112

articolul 8 se aplică, de asemenea, localurilor profesionale precum birourilor de avocaţi); Lambert c. Franţei (1998): Articolul 8 se aplică, de asemenea, apelurilor telefonice efectuate pe o linie care aparţine unui terţ; şi Halford c. Regatului Unit (1997): Articolul 8 se aplică, de asemenea, lucrătorilor serviciului poliţiei care fac apelurile lor prin reţeaua de telecomunicaţii a comisariatului). Curtea a mai stabilit că principiile cu privire la interceptări se aplică, de asemenea, interceptării altor tipuri de mesaje schimbate cu ajutorul tehnologiilor de telecomunicaţie, în special radioemiţătoare personale (Taylor-Sabori c. Regatului Unit (2002)).

Supravegherea şi urmărirea indivizilor într-un loc public nu provoacă automat constatarea unei încălcări a articolului 8, chiar dacă protecţiile prevăzute de articol intră în joc de la momentul în care un control inadecvat este exercitat asupra reţinerii şi utilizării materialului obţinut prin aceste procedee. În ceea ce priveşte utilizarea informaţiilor private obţinute de către autorităţi, Curtea a stabilit o încălcare a articolului 8 într-o cauză în care aceste informaţii, cu toate că au fost obţinute prin metode legitime, au fost în consecinţă aduse în domeniul public fără controlul adecvat al respectării vieţii private a interesatului (Craxi c. Italiei (nr. 2) (2003): autorităţile nu au controlat nici accesul presei la transcripţia apelurilor telefonice private, nici nu au respectat exigenţele legale în materie de determinare a materialelor – obţinute în rezultatul interceptărilor telefonice – care puteau fi citite public la proces; şi Peck c. Regatului Unit (2003): dezvăluirea publică a imaginilor de televiziune în circuit închis, care permiteau identifi carea unei persoane cu perturbări mintale).

III. Sugestii metodiceA. Activităţi de predare-învăţare

Sarcini didactice de nivelul I-cunoaştere şi înţelegere Modalităţi de realizare- Definiţi noţiunea de „viaţă personală”.-Identificaţi drepturile pozitive ale Statului în conformitate cu art.8.-Interpretaţi importanţa documentelor de identitate.

ExpunereAnaliză comparativăStudiu de caz

Sarcini didactice de nivelul II-aplicare-Identificaţi drepturile homosexualilor.-Demonstraţi necesitatea garantării dreptului la un mediu sănătos.

DezbateriDemonstrareStudiu de caz

Sarcini didactice de nivelul III-integrare-Decideţi asupra imigrării şi expulzării în contextual dreptului la viaţă de familie.-Evaluaţi limitările aduse dreptului la viaţă privată.

Studiu de cazBrainstormingDezbateri

B. Activităţi ce ţin de lucrul individual Subiecte Forme de realizare Modalităţi de evaluare

1.Analiza dreptului la respectarea domiciliului

Rezumat/studiu de caz -prezentarea rezultatelor;

-elaborarea articolelor.

113

2.Drepturile transexualilor. Rezumat/studiu de caz -participarea la mese rotunde

Tema 10: Dreptul penal şi dreptul comunitar.

I. Obiective de referinţă:- să descrie reglementările de drept comunitar în material dreptului penal;- să compare noţiunile de «drept penal naţional» şi «drept penal comunitar» ;- să ergumenteze compatibilizarea principiilor Corpus Juris la legislaţia penală naţională ;- să propună noi domenii de racordare a prevederilor penale.

II. Teze principale:

1. Generalităţi privind dreptul penal, dreptul comunitar.2. Superioritatea ordinii juridice comunitare.3. Aplicabilitatea imediată şi efectul direct.4. Unitatea reală a surselor: respectul drepturilor fundamentale.5. Principiile directoare privind dreptul penal după Corpus Juris 2000.

1. Generalităţi privind dreptul penal şi dreptul comunitar.

Dreptul comunitar a avut un efect tangibil, fie negativ sau pozitiv asupra dreptului penal naţional. Diferenţa este strâns legată de deosebirea dintre integrarea pozitivă şi cea negativă. Integrarea este menită să creeze o piaţă comună pe teritoriul statelor membre, incluzând circulaţia liberă a bunurilor, serviciilor, persoanelor şi capitalului, protecţia concurenţei loiale, armonizarea politicilor economice generale şi introducerea politicilor comune în sectoare speciale cum ar fi agricultura şi trasnsportul.

Integrarea negativă se referă la interdicţia statelor membre ale Comunităţii Europene cu privire la introducerea unor noi obstacole pentru libera circulaţie (de exemplu art.12, art.25 CE Amsterdam) şi privind anularea obstacolele curente (de exemplu art. 13 CE). Aceste obligaţii urmează să fie anulate sau să nu fie întreprinse. Integrarea pozitivă, include şi obligaţia de a armoniza directivele care urmează să completeze piaţa comună şi să implementeze politici comune cum ar fi politica agrară comună care reprezintă, în special, obiectul deciziilor Comunătăţii.

Efectul pozitiv al dreptului comunitar asupra dreptului penal naţional poate include orice măsură în sistemul justiţiei penale care este luată de autorităţi pentru a asigura implementarea obligaţiilor asumate în virtutea dreptului comunitar. Efectul pozitiv este diferet de cel negativ deoarece el nu constă doar în neutralizarea unui obstacol pentru aplicarea dreptului comunitar, dar el include măsurile active luate pentru realizarea obiectivului.63

Dreptul comunitar nu posedă un mecanism integru de implementare. Implementarea este lăsată pe seama Statelor Membre, cu excepţia anumitor sectoare, cum ar fi concurenţa. Dreptul comunitar foloseşte autorităţile naţionale pentru asigurarea implementării regulilor sale. Autorităţile naţionale au sarcina de a garanta implementarea deoarece Comisia Europeană reprezintă mai mult un concept decât o putere executivă.

63 B. Bouloc, L’influence du droit communautair sur le droit penal interne, Litec, Paris 1991, p.103-120, p.107114

„Implementarea administrativă a dreptului comunitar trebuie, în principiu, să constituie o sarcină a Statelor Membre în conformitatea cu acordurile lor constituţionale”64

Dreptul comunitar nu posedă mecanisme proprii pentru implementare. În cazul în care va fi necesar, în cadrul unui proces penal, ca instanţa de judecată să acţioneze împotriva unei încălcări a dreptului comunitar, dreptul penal naţional va constitui baza de implementare. Astfel, în contextul regulei conform căreia nu există lege penală fără prevederi cu privire la pedeapsă, dreptul comunitar poate fi considerat incomplet.

Prima metodă. Unul dintre mecanismele de executare a regulilor este dreptul penal naţional. Aceasta implică faptul că încălcările dreptului comunitar pot constitui obiectul proceselor penale doar dacă legiuitorul naţional a prevăzut această posibilitate. De exemplu, un exportator care exportă carne către o ţară terţă şi care modifică datele şi face o declaraţie prin care afirmă că această carne se raportează la o anumită categorie care îi dă dreptul la o subvenţie de export poate fi pedepsit pentru excrocherie. Acesta este un exemplu clasic cu privire la tragerea la răspundere a făptuitorului în conformitate cu dreptul naţional cînd nu există o nomră specială care să reglementeze această situaţie (lex specialis derogat legi generali). Există şi alte tehnici pe care legiuitorul naţional le poate folosi pentru a prevedea o infracţiune prin care se încalcă dreptul comunitar. Exemplul de mai sus şi aceste tehnici posedă trăsături comune deoarece legiuitorul comunitar a lăsat la latitudinea Statelor Membre măsurile care pot fi luate de către acestea. Comunitatea nu intervine în procedurile prevăzute de lege precum şi respectă măsura de pedeapsă care poate fi aplicată ca rezultat al acestor procese. Aceasta este prima medotă de adoptare a legislaţiei comunitare în conformitate cu dreptul penal naţional. Comunitatea nu intervine, nu impune şi nu execută pedepsele penale de sine stătător. Acest lucru este efectuat de Statele Membre. Dreptul material, care este uitar, face parte din dreptul comunitar, şi prevederea, impunerea şi executarea pedepsei în cazul unei încălcări este reglementată de dreptul naţional.

A doua medotă constă în impunerea Statelor Mmebre de a pedepsi încălcările dreptului comunitar într-un anumit fel. Statele Membre urmează să impună pedeapsa care a fost mai mult sau mai puţin prescrisă, în special, la nivel comunitar, în timp ce în conformitate cu prima metodă Statele Membre sunt în drept să aleagă procedura şi asprimea pedepsei. Dreptul material, fiind unitar, conţine măsuri de pedeapsă uniforme.

Această metodă devine tot mai răspândită deoarece prima metodă provoacă unele dispute în contextul în care dreptul comunitar este implementat de instaţele de judecată naţionale. Întrebarea care apare în acest context este dacă legiuitorul secundar (prin adopltarea unui regulament, unei directive, etc.) este competent de a cere Statelor Membre să accepte o anumită cale de politică penală. Cea dea doua metodă se deosebeşte de prima prin faptul că, la nivel legislativ Comunitatea impune Statelor Membre de a prevedea anumite pedepse. Baza pentru aplicarea pedepsei, regula materială (de exemplu regula conform căreia un exportator care exportă carne de o anumită calitate către statele terţe urmează să primească o subvenţie de export) face parte din dreptul comunitar. Această este o metodă mixtă.

A treia metodă este una mai mult „comunitară”. Termenii Comunităţii Europene a Cărbunelui şi Oţelului, ai Comunităţii Europene a Energiei Atomice şi tratatele comunitare permit Comisiei (organul executiv) să impună amenzi comunitare cu privire la dreptul concurenţei, pe lângă alte sancţiuni (de exemplu art. 87-2 (a) CE, 82, CE Amsterdam). Deşi regulamentele stabilesc că o astfel de amendă nu este una punitivă, întrebarea care apare este dacă ele ar putea fi considerate chiar pedeapse penale în conformiate cu criteriile CEDO.65

64 Declaraţia Nr. 43 privind Protocolul 7 cu privire la implementarea principiului subsidiarităţii şi proporţionalităţii, anexată la Tratatul de la Amsderdam65 A. De Nauw, Les metamorphoses administratives du droit penal de l’entreprise”, Mys&Breesch, Gent, 1994, p. 58

115

Definiţia clasică a pedepsei penale ca una retributivă, propusă de către instanţa de judecată nu mai constituie un punct strategic. Mai degrabă conceptul modern de pedeapsă penală este acceptat indiferent dacă acesta a fost impus de către un judecător sau de către puterea executivă, inclusiv poliţia şi procuratura. Acest concept modern, de asemenea, are un loc aparte pentru stabilirea pedepsei prescrise de către legiuitorul comunitar fiind una administrativă. Ele pot avea şi o natură penală.

Amenzile comunitare sunt prescrise şi impuse la nivel comunitar. Numai aplicarea acestora este încredinţată autorităţilor naţionale. Din aceste considerente ele au fost numite mai mult „comunitare” decât pedepsele impuse conform primelor două metode.

2. Superioritatea ordinii juridice comunitare

În primul rând urmează să stabilim diferenţa dintre dreptul Uniunii Europene şi dreptul comunitar.

a) dreptul primar al Uniunii Europene se bazează pe Tratatul de la Maastricht cu privire la Uniunea Europeană şi Tratatul de la Amsterdam care l-a amendat pe primul. Dreptul secundar al Uniunii Europene include, în conformitate cu art. 34 (Tr. de la Amsderdam, care doar parţial stabileşte natura acestor instrumente)

- politici comune care constau în declaraţiile Statelor Membre privind obligaţia de a adinge resultatul dorit;

- deciziile cadru privind uniformizarea legislaţiei Statelor Membre;

- deciziile cu privire la asistenţa şi cooperarea în materie penală, cu excepţia celor care prevăd unificarea legislaţiei Statelor Membre;

- convenţiile şi măsurile luate pentru implementarea acestora.b) dreptul primar comunitar include următoarele elemente:

- trei tratate care stabilesc trei comunităţi europene: Tratatul de instituire a Comunităţii Europene a Cărbunelui şi Oţelului (18.04.1951), Tratatul privind instituirea Comunităţii Economice Europene (25.03.1957), Tratatul de instituire a Comunităţii Europene a Energiei Atomice (25.03.1957);

- protocoalele anexate la aceste tratate (de exemplu, Protocolul privind statutul Curţii de Justiţie, Protocolul privind statutul Băncii Europene de Investiţii);

- tratatele şi actele care modifică sau completează tratatele originale (de exemplu, Convenţia privind unele instituţii comune ale comunităţilor europene din 25.03.1957, Tratatul de instituir a unui consiliu şi a unei comisii comune pentru comunităţile europene din 08.04.1965, Actul European comun din 17 şi 18.02.1986 (privind crearea unei pieţe comune pentru liberea circulaţie a mărfurilor până la 31 decembrie 1992), Tratatul de la Maastricht din 07.02.1992 (la momentul când tratatul a intrat în vigoare la 01.11.1993 UE era constituită din trei comunităţi, iar din acel moment Comunitatea Economică Europeană a început să fie cunoscută ca Uniunea Europeană), Tratatul de la Amsterdam, care a modificat Tratatul de la Maastricht şi respectiv tratatele comunităţilor).Dreptul secundar comunitar este constituit din toate normele elaborate de instituţiile comunitare şi reflectă caracterul supranaţional al comunităţilor. El include regulamentele, directivele şi deciziile.

- regulamentul - are aplicabilitate generală. Acesta este obligatoriu în toate elementele sale şi se aplică direct în fiecare stat membru. Ele pot fi adoptate atât de Consiliu cât şi de Comisie, precum şi de Banca Europeană pentru Investiţii. Regulamentele nu pot fi transpuse în dreptul naţional pentru a nu-şi pierdeconţinutul şi pentru a evita diferenţele de interpretare sau

116

transpunere în diferite State Membre. Regulamentele nu au, obligatoriu, un efect direct, cu toate că sunt direct aplicabile.

- directivele - sunt obligatorii pentru fiecare stat membru destinatar cu privire la rezultatul care trebuie atins, lăsând autorităţilor naţionale competenţa în ceea ce priveşte forma şi mijloacele (art. 288 Tr. privind funcţionarea UE). Directivele nu creează obligaţii pentru cetăţean, ele urmează a fi transpuse în dreptul naţional, pentru că nu sunt direct aplicabile Directivel pot avea un fect direct, cu toate că nu sunt direct aplicabile. De exemplu, în cazul în care o normă naţională este imcomptibilă cu o cu prevderile necondiţionate şi suficient de precise ale unei directive care urma să fie transpusă (dar nu a fost) în dreptul naţional la momentul când infracţiunea incriminată de legea naţională a fost comisă, făptuitorul poate , cu succes, invoca prevederile directivei. Directivele sunt instrumentele perfecte pentru armonizarea legislaţiei naţionale;

- decizii - sunt obligatorii în toate elementele sale. În cazul în care se indică destinatarii, decizia este obligatorie numai pentru aceştia (art. 288 Tr. privind funcţionarea UE);

- recomandările şi avizele nu sunt obligatorii.

I. Principiul aplicării dreptului comunitar

Dreptul comunitar primar şi secundar formează împerună un un ansablu de norme care au prioritate faţă de legea naţională. Tratatele de instituire a comunităţilor europene nu sunt nişte tratate ordinare. Statele care au semnat aceste tratate şi-au limitat propria suveranitate şi chiar au creat instituţii supranaţionale. Jurisprudenţa Curţii de Justiţia a întărit această noţiune în faimoasa sa decizie din 15 iulie 1964, în cazul Costa66. Statele semnatare au creat „o comunitate pentru o durată nelimitată, care are propriile sale instituţii, propria sa personalitate, propria sa capacitate juridică şi capacitatea de reprezentare pe plan internaţional, şi, în special, puteri reale care decurg din suveranitate” şi ele „au limitat drepturile lor de suveranitate, deşi doar în anumite sectoare speciale, şi au creat astfet un ansamblu de norme juridice. Care leagă astfel naţionalităţile lor şi pe ele însele”. De fapt, dreptul comunitar nu trebuie considerat un drept internaţional „ordinar”, care în Franţa şi Olanda, de exemplu, are prioritate faţă de dreptul intern în conformitate cu condiţiile stipulate în art. 55 al Constituţiei franceze şi în art. 93 al Constituţiei Olandei. Dreptul comunitar are prioritate asupra dreptului naţional, inclusiv şi asupra dreptului constituţional naţional,67 prioritatea se extinde asupra tuturor normelor naţionale, fie ele administrative, legislative, judiciare sau chiar contituţionale. Aceasta înseamnă că în cazul unui conflict dintre legea naţională şi, de exemplu, un regulament comunitar, legea naţională este subordonată dreptului comunitar. Judecătorii trebuie să dea prioritate dreptului comunitar, în cazul unui conflict dintre legea naţională ţi cea comunitară, indiferent de faptul dacă legea naţională a fost adoptată până sau după cea comunitară. Acesta este efectul negativ al dreptului comunitar asupra dreptului intern.

II. Limitări la aplicarea dreptului comunitar

a) Limitări referitoare la domenii şi instrumente. Supremaţia dreptului comunitar nu este nelimitată. Urmează a fi făcute unele observaţii cu referire la acest fapt.

În rpimul rând, inetituţiile comunitare sunt deţin competenţe numai în sectoarele specificate în tratate. De exemplu, comunităţile nu au dreptul de a emite regulamente în vedea implementării pedepselor.

66 CJEC 15 iulie, Costa, 6/64, p.585, 59367 CJEC, 17 dec. 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. CJEC, p.1125

117

În al doilea rând, în cazul sectoarelor care cad sub incidenţa comunităţilor, instituţiile sunt limitate doar la instrumentele speficate în tratate. Pentru fiecare sector acoperit, tratatele specifică anumite competenţe atribuite fiecărei instituţii. De exemplu, în domeniul concurenţei economice, Cosiliul emite regulamente şi directive. Comisia este abilitată să elaboreze proiectul regulilor de aplicabilitate, pentru lucrătorii Statelor Membre, inclusiv condiţiile de şedere pe retiroul Statelor Membre după angajare.

Aceste două condiţii indică faptul că comunităţile nu au competenţa de a decide în cazul problemelor de jurisdicţie, din aceste considerente, eke nu pot determinat limitele jurisdicţiei sau competenţei lor, în acelaşi mod ca un stat suveran. Ele nu pot să-şi confere nici o sarcină care nu este prevăzută de tratat şi în vistutea căreia ele ar pute să-şi exercite puterea după propria diligenţă. Ele pot doar acţiona doar în sectoarele atribuite de către Statele Membre prin tratate, şi în limitele competenţei atribuite pentru fiecare sarcină.

Articolul 5, pct.2 din Tr. privind UE menţionează că „Uniunea acţionează numai în limitele competenţelor care i-au fost atribuite de statele membre prin tratate pentru realizarea obiectivelor stabilite prin aceste tratate”.

Cu toate acestea urmează a fi luată în consideraţie prevederea art. 352, pct.1 din Tr. privind funcţionarea UE care stipulează că în cazul în care o acţiune a Uniunii se dovedeşte necesară în cadrul politicilor definite în tratate, pentru a atinge unul dintre obiectivele menţionate în tratate, fără ca acestea să fi prevăzut atribuţiile necesare în acest sens, Consiliul, hotărând în unanimitate la propunerea Comisiei şi după aprobarea Parlamentului European, adoptă măsurile corespunzătoare. La data la care dispoziţiile respective sunt adoptate de Consiliu în conformitate cu o procedură legislativă specială, acesta hotărăşte în unanimitate, la propunerea Comisiei şi după consultarea Parlamentului European.

Acest articol poate fi văzut ca o bază pentru „competenţă pentru competenţă”extinzând misiunea uniunii prezăzută în art. 3, pct. 3 din Tr. privind UE: Uniunea instituie o piaţă internă. Aceasta acţionează pentru dezvoltarea durabilă a Europei, întemeiată pe o creştere economică echilibrată şi pe stabilitatea preţurilor, pe o economie socială de piaţă cu grad ridicat de competitivitate, care tinde spre ocuparea deplină a forţei de muncă şi spre progres social, precum şi pe un nivel înalt de protecţie şi de îmbunătăţire a calităţii mediului. Aceasta promovează progresul ştiinţific şi tehnic. Uniunea combate excluziunea socială şi discriminările şi promovează justiţia şi protecţia sociale, egalitatea între femei şi bărbaţi, solidaritatea între generaţii şi protecţia drepturilor copilului. Aceasta promovează coeziunea economică, socială şi teritorială, precum şi solidaritatea între statele membre.

Este greu de a concepe vreun sector care nu cade sub incidenţa misiunii menţionate a UE Cu toate acestea, în sens material, s-ar putea susţine că determinarea jurisdicţiei nu este o problemă de competenţă, pentru că articolul cere existenţa unanimităţii în cadrul Consiliului.

b) Limitări referitoare la subsidiaritate şi proporţionalitate.

Tratatul UE prevede principiul subsidiarităţii şi proporţionalităţii.

Art.5, pct.3 prevede: în temeiul principiului subsidiarităţii, în domeniile care nu sunt de competenţa sa exclusivă, Uniunea intervine numai dacă şi în măsura în care obiectivele acţiunii preconizate nu pot fi realizate în mod satisfăcător de statele membre nici la nivel central, nici la nivel regional şi local, dar datorită dimensiunilor şi efectelor acţiunii preconizate, pot fi realizate mai bine la nivelul Uniunii. Instituţiile Uniunii aplică principiul subsidiarităţii în conformitate cu Protocolul privind aplicarea principiilor subsidiarităţii şi proporţionalităţii. Parlamentele naţionale

118

asigură respectarea principiului subsidiarității, în conformitate cu procedura prevăzută în respectivul protocol.

Art. 5, pct.4: în temeiul principiului proporţionalităţii, acţiunea Uniunii, în conţinut şi formă, nu depăşeşte ceea ce este necesar pentru realizarea obiectivelor tratatelor. Instituţiile Uniunii aplică principiul proporţionalităţii în conformitate cu Protocolul privind aplicarea principiilor subsidiarităţii şi proporţionalităţii.

În conformitate cu decizia Curţii în cazul Scharder68 „principiul proporţionalităţii face parte din principiile generale ale dreptului comunitar. În virtutea acestui principiu măsurile care impun taxe financiare operatorilor economici sunt legal prevăzute ca măsuri care sunt necesare şi adecvate pentru realizarea obiectivului legitim urmărit de legislaţia dată. Bineînţeles, în cazul în care poate fi făcută o alegere între câteva măsuri adecvate , urmează a fi aleasă ce mai puţin oneroasă, şi taxele impuse nu trebuie să fie disproporţionale cu scopul urmărit.”

În cazul în care Comunitatea Europeană poate alege cursul unei acţiuni, el trebuie să recurgă la cel care dă mai multă libertate statelor, personaleo şi afacerilor. Principiul proporţionalităţii este mai larg răspândit decât cel al subsidiarităţii, care este important doar în sectoarele care cad sub incidenţa exclusivă a Comunităţii Europene.

Art. 5 al Protocolului Nr. 2 privind aplicarea principiilor subsidiarităţii şi proporţionalităţii prevede că proiectele de acte legislative se motivează în raport cu principiile subsidiarităţii şi proporţionalităţii. Orice proiect de act legislativ ar trebui să cuprindă o fişă detaliată care să permită evaluarea conformităţii cu principiile subsidiarităţii şi proporţionalităţii. Fişa menţionată anterior ar trebui să cuprindă elemente care să permită evaluarea impactului financiar al proiectului în cauză şi, în cazul unei directive, evaluarea implicaţiilor acesteia asupra reglementărilor care urmează să fie puse în aplicare de statele membre, inclusiv asupra legislaţiei regionale, după caz. Motivele care conduc la concluzia că un obiectiv al Uniunii poate fi realizat mai bine la nivelul Uniunii se bazează pe indicatori calitativi şi, ori de câte ori este posibil, pe indicatori cantitativi. Proiectele de acte legislative au în vedere necesitatea de a proceda astfel încât orice obligaţie, financiară sau administrativă, care revine Uniunii, guvernelor naţionale, autorităţilor regionale sau locale, operatorilor economici şi cetăţenilor să fie cât mai redusă posibil şi proporţională cu obiectivul urmărit.

În primul rând, autirităţile legislative ale Comunităţii urmează să respecte aceste principii. În al doilea rând, este de competenţa Curţii de Justiţie să stabilească încălcările acestor principii şi consecinţele acestora.

În baza art.8 al Protocolului Nr. 2 privind aplicarea principiilor subsidiarităţii şi proporţionalităţii, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene este competentă să se pronunţe cu privire la acţiunile referitoare la încălcarea principiului subsidiarităţii de către un act legislativ, formulate, în conformitate cu normele prevăzute la articolul 263 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, de un stat membru sau transmise de acesta în conformitate cu dreptul său intern în numele parlamentului său naţional sau al unei camere a acestuia. În conformitate cu normele prevăzute la articolul menţionat, astfel de acţiuni pot fi formulate şi de Comitetul Regiunilor împotriva actelor legislative în vederea adoptării cărora Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene prevede consultarea respectivului comitet.

3. Aplicabilitatea imediată şi efectul direct

68 CJEC, 11 iulie, 1989, Schrader, 265/87, Rec. CJEC, p. 2237-2269119

I. Regula generală

Efectul negativ al dreptului comunitar asupra dreptului penal naţional prin neutralizarea dreptului naţional de către dreptul comunitar, este un rezultat nu doar al supremaţiei dreptului comunitar, dar şi al conceptelor de aplicabilitate imediată şi efect direct.

Efectul direct urmează a fi distins de aplicabilitatea imediată. Dreptul comunitar, indiferent dacă are sau nu efect direct, este imediat aplicabil. Nu este obligatorie încorporarea lui în dreptul naţional. El este imediat aplicabil şi absolut integrat în sistemul de drept al Statelor Membre. Nu doar tratatele de instituire dar şi normele care emană de la instituţiile comunitare vor trebui să devină o parte integrantă a sistemului de drept al Statelor Membre.

Curtea de Justiţie menţionează că: „Tratatul privind instituirea Comunităţii Economice Europene a creat propriul sistem de drept, care din momentul intrării în vigoare a tratatului, a devenit o parte integrantă a sistemului de drept al Statelor Membre şi urmează a fi aplicat de instanţele naţionale.”69

Aplicabilitatea directă sau efectul direct al dreptului comunitar constă în faptul că el poate fi invocat de către persoane împotriva jurisdicţiei lor naţionale. Persoanele pot benefcia de drepturile individuale chiar dacă nu constituie obiectul prevederilor comunitare. Efectul direct există în cazul în care prevederile dreptului comunitar sunt considerate a fi necondiţionate şi suficient de precise.70

Acest fapt însă nu exclude aplicarea puterii discreţionare de către judecător. Instanţa de judecată naţională, care este obligată să aplice norma comunitară trebuie să interpreteze această normă şi poate cere în acest sens o decizie preliminară a Curţii de Justiţie.

Principiul supremaţiei dreptulu comunitar constă în faptul că normele dreptului comunitar „trebuie să fie integral şi uniform aplicate în toate statele membre de la data intrării lor în vigoare şi atâta timp cât ele sunt în vigoare –intrarea lor în vigoare face automat inaplicabilă orice prevedere conflictuală naţională dar – fiind considerate părţi integrante şi având prioritatea în sistemul de drept al Statelor Membre - de asemenea, exclud adoptarea unor măsuri legislative naţionale care vor fi incompatibile cu prevederile comunitare.”71 Astfel, instanţa de judecată care se confrundă cu aplicare unei măsuri a Comunităţii care este direct aplicabilă şi incompatibilă cu regulamentele naţionale existente este obligat să se abţină de la aplicarea dreptului naţional. 72 În cazul în care situaţia de fapt implică aplicare unei norme comunitare care a fost impusă anterior actelor legislative naţionale, instanţa de judecată trebuie să refuze să confere valabilitate legal unui asemenea act. Acesta este efectul negativ al dreptului comunitar.

De exemplu, o afacere care se confruntă cu aplicarea unei norme naţionale care crează obstacole pentru libera circulaţie a mărfurilor. Norma interzice vânzarea produselor alimentare fără etichete pe care numele produsului nu este scris în limba ţării importatoare. Dacă etichetarea produsului este clară şi consumatorul nu este indus în eroare, această prevedere este incompatibilă cu dreptul comunitar. Art. 30 din Tr. UE prevede că între statele membre sunt interzise taxele vamale la import şi la export sau taxele cu efect echivalent. Această interdicţie se aplică de asemenea taxelor vamale cu caracter fiscal. Aceasta înseamnă că dacă importatorul este subiect al infracţiunii el poate invoca acest articol. Judecătorul va fi obligat să emită o decizie privind posibila incompatibilitate dintre prevederile naţionale şi dreptul comunitar. Dacă el va avea dubii privind decizia ce urmează să o ia, el poate, fiind obligat chira, având rolul Curţii Supreme, să ceară o decizie preliminară de la Curtea de Justiţie. Dacă norma este incompatibişă cu dreptul comunitar judecătorul trebuie să achite

69 CJEC 15 iulie, Costa, 6/64, p.114170 CJEC 19 ianuarie 1982, Becker, 8/81, Rec. CJEC, p.53, 7171 CJEC 9 martie 1978, Simmenthal, 106/77, RecCJEC p. 62972 CJEC 9 martie 1978, Simmenthal, 106/77, RecCJEC p. 629, 643

120

compania sau proprietarul acesteia. În acest caz dacă Comisia a aflat despre existenţa unei asemenea condamnări, ea poate lua o atitudine faţă de Statul Membru pentru nerespectarea obligaţiilor sale, chir cu implicarea Curţii de Justiţie dacă este necesar.

II. Are directiva efect direct?

Urmează a fi făcute următoarele remărci cu privire la efectul negativ al directivei:

1. prevederile tratatului lasă la latitudinea statelor membre forma şi metoda de implementare a directivei. Acest lucru nu înseamnă, însă, că directiva nu poate fi invocată în cazul în care condamnarea este contrară prevederilor ei. În cazul Becker, Curtea de Justiţie a recunoscut posibilitatea existenţei unei ipoteze în virtutea căreia un Stat Membru a eşuat în implementarea corectă a unei directive, şi, în special, în cazul în care prevederile directivei nu au fost implementate până la sfârşitul perioadei prescrise în acest scop. Astfel, o directivă necondiţionată şi care are prevederi suficient de precise poate avea un efect negativ asupra dreptului penal naţional.

2. o directivă care oferă o anumită putere discreţionară legiuitorului naţional, lăsând deoparte efectul ei direct (dacă ea nu este necondiţionată şi suficient de precisă) poate fi invocată de o persoană în faţa instanţei de judecată naţionale, astfel încât, aceasta din urmă să decidă dacă autoritatea naţională competentă, în exercitarea posibilităţii acordate de tratat în vederea alegerii formei şi metodelor de implementare a directivei, a respectat limitele discreţiei ei prevăzute de directivă.

3. instanţele de judecată naţionale competente pentru aplicarea legii şi, în special, a prevederilor legii introduse pentru implementarea directivei sunt obligate să interpreteze legea lor naţională în lumina conţinutului şi scopului directivei în vederea atingerii rezultatului propus.

4. caracterul obligatoriu al directivei există doar cu privire la Statele Membre cărora se adresează aceasta. O directivă nu poate prescrie anumite obligaţii pentru particulari.

5. Unitatea reală a surselor: respectul drepturilor fundamentale

Justiţia penală este foarte mult influenţată de prevedrile referitoare la respectarea drepturilor omului. Astfel, este destul de important de a examina acest aspect în contextul dreptului comunitar şi dreptului UE.

La 7 decembrie 2000 Parlamentul European, Consiliul Comisiei Europene a adoptat Carta drepturilor fundamentale ale UE. Prevederile acestui document sunt similare cu cele ale CEDO şi ale altor documente cu privire la protecţia drepturilor omului. Carta dezvoltă unele concepte novatoare cu ar fi interzicerea clonării umane. La fel, conţine prevederi cu privire la dreptul la o cale de atac eficientă şi la un proces echitabil (art.47), prezumţia de nevinovăţie şi dreptul la apărare (art.48), principiile legalităţii şi proporţionalităţii infracţiunilor şi pedepselor (art.49), dreptul de a nu fi judecat sau condamnat de două ori pentru aceeaşi infracţiune (art.50). Limita de aplicare al Cartei nu este clară. Nu este obligatorie , dar poate servi ca „un punct substanţial de referinţă pentru cei implicaţi – Statele Membre, instituţiile, persoanele fizice şi juridice – în context comunitar.”73

Curtea de Justiţie, poate, în cazul interpretările comunitare, sau cele ale UE, în dependenţă de caz, să ia Carta în consideraţie.

73 Avocatul General Tizzano în concluziile sale din 8 februarie 2001 în cazul C173/99, Bectu v. Secritarul de Stat121

În conformitate cu art.6 al TR. UE: Uniunea recunoaşte drepturile, libertăţile şi principiile prevăzute în Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene din 7 decembrie 2000, astfel cum a fost adaptată la 12 decembrie 2007, la Strasbourg, care are aceeaşi valoare juridică cu cea a tratatelor. Dispoziţiile cuprinse în cartă nu extind în niciun fel competenţele Uniunii astfel cum sunt definite în tratate. Drepturile, libertăţile şi principiile prevăzute în cartă se interpretează în conformitate cu dispoziţiile generale din titlul VII al Cartei privind interpretarea şi punerea sa în aplicare şi cu luarea în considerare în mod corespunzător a explicaţiilor menționate în Cartă, care prevăd izvoarele acestor dispoziţii. Uniunea aderă la Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. Competenţele Uniunii, astfel cum sunt definite în tratate, nu sunt modificate de această aderare. Drepturile fundamentale, astfel cum sunt garantate prin Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi astfel cum rezultă din tradiţiile constituţionale comune statelor membre, constituie principii generale ale dreptului Uniunii.

În conformitate cu art.7 al TR. UE: la propunerea motivată a unei treimi din statele membre, a Parlamentului European sau a Comisiei Europene şi cu aprobarea Parlamentului European, Consiliul, hotărând cu o majoritate de patru cincimi din membrii săi, poate să constate existenţa unui risc clar de încălcare gravă a valorilor prevăzute la articolul 2, de către un stat membru. Înainte de a proceda la această constatare, Consiliul audiază statul membru în cauză și îi poate adresa recomandări, hotărând după aceeași procedură. Consiliul verifică cu regularitate dacă motivele care au condus la această constatare rămân valabile.

Consiliul European, hotărând în unanimitate la propunerea unei treimi din statele membre sau a Comisiei Europene şi cu aprobarea Parlamentului European, poate să constate existenţa unei încălcări grave şi persistente a valorilor prevăzute la articolul 2, de către un stat membru, după ce a invitat acel stat membru să-şi prezinte observaţiile. În cazul în care a fost făcută constatarea menţionată la alineatul (2), Consiliul, hotărând cu majoritate calificată, poate decide să suspende anumite drepturi care îi revin statului membru în cauză în urma aplicării tratatelor, inclusiv dreptul de vot în Consiliu al reprezentantului guvernului acelui stat membru. Procedând în acest fel, Consiliul ţine seama de eventualele consecinţe ale unei astfel de suspendări asupra drepturilor şi obligaţiilor persoanelor fizice şi juridice. Obligaţiile care îi revin statului membru în cauză în temeiul tratatelor rămân obligatorii în orice situaţie pentru statul membru respectiv.

Consiliul, hotărând cu majoritate calificată, poate decide ulterior să modifice sau să revoce măsurile luate în temeiul alineatului (3), ca răspuns la modificarea situaţiei care l-a determinat să impună măsurile respective.

Modificările aduse Trattului de la la Maastricht au fost precedate de o Decşlaraţie comună din 5 aprilie 1977, prin care Parlamentul European, Consiliul şi Comisia au declarat aderarea lro la protecţie drepturilor omului, care derivă, în special, din consituţiile Statelor Membre şi din CEDO.

Chiar şi până la adoptarea acestei Declaraţii, Curtea de Justiţie a impus obligaţia privind respectarea drepturilor omului în cadrul instituţiilor comunitare, în ciuda faptului că tratatele de instituire a comunităţilor nu conţineau o categorisire a drepturilor omului. Curtea menţiona că „respectarea drepturilor fundamentale formează o parte integrată a principiilor generale de drept protejate de Curtea de Justiţie. Protecţia unor astfel de drepturi, în acelaşi timp, insiprată de tradiţiile constituţionale comune ale Statelor Membre, trebuie să fie asigurate în cadrul structurii şi obiectivelor Comunităţii.”74 Curtea a mai menţionat că „tratatele internaţionale privind protecţia drepturilor omului, la care Statele Membre au aderat sau le-au semnat, pot înlocui principiile care urmează a fi respectate în cadrul dreptului comunitar.”75

74 CJEC, 17 decembrie 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. CJEC, p.112575 CJEC, 14 mai 1974, Nold II, 4/73, Rec. CJEC, p.491

122

În decizia cu privire la cazul Rutili, Curtea expres s-a referit, pentru prima dată, la principiile care formează baza CEDO.76 Iar în decizia pe cazul Hoechst, Curtea a făcut referinţă direct la Convenţie.

Dacă am face referire la efectul (pozitiv sau negativ) al dreptului comunitar asupra dreptului penal naţional, urmează că menţionăm că o încălcare a unui drept fundamental la nivel naţional poate constitui un temei pentru adoptarea unei decizii de către Curte declarând cî legea naţională, atâta timp cât aceasta cade sub incidenţa scopului dreptului comunitar, este incompatibilă cu un drept fundamental, care este parte integrantă din dreptul comunitar.

6. Principiile directoare privind dreptul penal după Corpus Juris 2000.

Urmare a iniţiativei Comisiei Europene, în perioada 1995 – 1996, un grup de experţi a lucrat sub coordonarea dnei. Mireille Delmas-Marty la proiectul Corpus Juris privind dreptul penal general şi procedura penală. Scopul acestui studiu a fost elaborarea unui număr de principii directoare privind protecţia în dreptul penal al intereselor financiare ale Uniunii Europene, în cadrul spaţiului juridic european. Scopul acestui grup nu a fost acela de a elabora un model de cod penal sau cod de procedură penală. Versiunea în limba engleză şi franceză a Corpus Juris a fost publicată în 1997 şi din acel moment a fost disponibilă în majoritatea limbilor europene.77 Aceste propuneri au fost discutate în cadrul unor conferinţe şi au atras atenţia presei şi a mediului politic. Corpus Juris a îndeplinit o funcţie: a declanşat o dezbatere publică privind rolul dreptului penal general şi procesual în integrarea europeană. Care sunt interesele europene care deservesc protejarea penală şi cum poate fi organizată o astfel de protecţie, astfel încât eficienţa sa să fie garantată în întreg spaţiul juridic european?

Ce propune Corpus Juris, în esenţă, este un regim mixt: elementele naţionale şi cele comunitare sunt combinate în aşa fel încât statele membre, şi nu Uniunea Europeană, să poată aplica legislaţia penală. În vederea protejării intereselor financiare ale Uniunii Europene, în cadrul Corpus Juris sunt prevăzute opt infracţiuni, cu pedepsele aferente. Privind conducerea anchetei, este propusă înfiinţarea unui Minister Public European (MPE), această instituţie cuprinzând un Procuror General European (PGE) şi procurori europeni delegaţi (PED) în statele membre. Ministerul Public European are competenţă în conducerea anchetei pe întreg teritoriul Uniunii Europene. Puterile Ministerului Public European sunt din acest motiv transferate statelor membre. Aceste puteri sunt identice în toate cele 15 state membre ale Uniunii Europene. În perioada actelor premergătoare, controlul judiciar este exercitat de către un judecător independent şi imparţial, numit “judecător de libertăţi”, ce va fi numit de către fiecare stat membru. Infracţiunile prevăzute în Corpus Juris sunt judecate de către instanţele naţionale. Corpus Juris prevede numai regulile legale privind principiul controlului judiciar şi principiul procedurilor “contradictorii”. Regimul mixt promovat de Corpus Juris conţine propuneri ce au ca scop îmbunătăţirea eficienţei şi a gradului de protecţie juridică permise de sistemele naţionale de drept penal şi de procedură penală, în cadrul unui spaţiu juridic european şi în perspectiva protejării veniturilor europene. Pentru a atinge acest scop, am căutat numitori comuni în cadrul diferitelor sisteme tradiţionale de drept ale statelor membre. Propunerile ce au rezultat au consecinţe importante pentru legislaţia penală internaţională. În locul unui model clasic de cooperare inter-statală (cooperare judiciară, extrădare, etc.), am ales un model de legislaţie penală ce se bazează pe principiul teritorialităţii europene: mandatele europene de arest preventiv, investigaţii ce se desfăşoară în spaţiul european,

76 CJEC, 28 octombrie 1975, Rutili, 36/75, Rec. CJEC, p.121977 Corpus Juris, introduce prevederi de protejare a intereselor financiare al Uniunii Europene, sub coordonarea dnei.Mireille Delmas-Marty, economica, Paris, 1997.

123

Armonizarea legislaţiei penale şi a procedurii penale rămâne un subiect sensibil din punct de vedere politic, asemenea integrării regionale în materie de drept penal, provocând reacţii divergente atât în cercurile politice cât şi în cercurile juridice. Autorităţile politice din statele membre sunt conştiente că integrarea europeană implică noi provocări pentru sistemul penal şi necesită reforma acestuia. Acest lucru a dus la un nou Pilon Trei şi la solicitarea în Tratatul de la Amsterdam a unui spaţiu de libertate, securitate şi justiţie. Unii vor spune că instrumentele existente sunt suficiente, iar problemele actuale pot fi remediate cu ajutorul Convenţiilor Pilonului Trei privind cooperarea, odată ce aceste convenţii sunt ratificate. Fără îndoială vor spune că acest Corpus Juris presupune reforme constituţionale profunde în statele membre, precum şi reforme ale codurilor penale, ale codurilor de procedură penală şi a modului de organizare a sistemului judecătoresc. În Rezoluţiile sale din 12 iunie şi 22 octombrie 1997, Parlamentul European a solicitat Comisiei întocmirea unui studiu privind fezabilitatea proiectului Corpus Juris. Unitatea de Coordonare a Luptei împotriva Fraudei (UCLAF)78 din cadrul Comisiei Europene a finanţat acest studiu privind consecinţele Corpus Juris (suivi du Corpus Juris). Acest studiu a analizat posibilul impact al Corpus Juris asupra situaţiei actuale a legislaţiei naţionale, din punctul de vedere a necesităţii de punere în aplicare a Corpus Juris şi condiţiile necesare pentru fezabilitatea recomandărilor acestuia. Cel de-al doilea caută asigure o protecţie eficientă, disuasivă şi proporţionată a intereselor Comunităţii, în conformitate cu obligaţiile Tratatului.

Studiul a avut la bază două teme majore. Prima temă privea problemele de fezabilitate a Corpus Juris în raport cu legislaţiile naţionale ale statelor membre. Această temă a implicat analizarea cadrului legal şi a punctelor de compatibilitate cu legislaţia constituţională, penală şi de procedură din statele membre, articol cu articol. Această parte a studiului a fost derulată în cincisprezece state membre. Cea de-a doua temă a cuprins întrebări precise privind cooperarea orizontală între statele membre şi cooperarea verticală între statele membre şi Uniunea Europeană. Pentru fiecare dintre aceste întrebări a fost ales un grup de ţări semnificative. Pentru întrebarea privind secretul afacerilor, secretul bancar şi calea de atac a apelului exercitată împotriva cererilor de asistenţă judiciară, a fost inclusă şi Elveţia. Munca depusă şi studiul rezultatelor au fost structurate pe trei nivele, cercetarea căpătând un caracter interactiv. Au existat puncte de contact în fiecare stat membru (şi în Elveţia, privind întrebarea menţionată mai sus), raportori care au scris analize de drept comparativ şi experţi reuniţi într-un comitet de management, care au condus cercetarea şi au scris sintezele. Finanţarea totală a studiului a fost acordată “Centrului de Punere în Aplicare a Dreptului European” din cadrul Universităţii din Utrecht, sub conducerea dlui. Profesor Dr. J.A.E. Vervaele. Dna. Profesor M. Delmas-Marty a fost numită responsabil cu sinteza finală, iar comitetul de management a lucrat sub coordonarea sa de expert.

Studiul s-a desfăşurat în timp record, între martie 1998 şi septembrie 1999. Rezultatele acestui studiu relevă informaţii preţioase privind sistemele penale ale statelor membre. În primul rând, aceste sisteme sunt analizate din punctul de vedere al Corpus Juris (proiectul din 1997) şi în al doilea rând sunt subliniate posibilităţile şi obstacolele apărute în cooperarea orizontală şi verticală. Grupul de Studiu, Parlamentul European şi OLAF acordă o mare importanţă accesibilităţii pe care o au rezultatele cercetării pentru publicul larg. Transparenţa contribuie la calitatea dezbaterilor publice şi la calitatea lucrărilor juridice şi politice care vor urma rezultatelor cercetării. Comitetul de administraţie a tras propriile concluzii privind dezbaterea şi rezultatele studiului ulterior aplicării. Din acest motiv comitetul de administraţie a amendat textul oficial al Corpus Juris, într-un număr de puncte. Aceste modificări privesc atât îmbunătăţirile tehnice cât şi schimbări de substanţă. La Florenţa (6 şi 7 mai 1999), propunerile au fost discutate în detaliu de către toţi cercetătorii implicaţi în studiul ulterior, de către reprezentanţii asociaţiilor juriştilor pentru protejarea intereselor

78 Redenumită OLAF (Oficiul de luptă anti-fraudă); vezi Decizia Comisiei, Reglementarea 1073/99 şi1074/99 şiAcordul Inter-instituţional, OJ L 136 din 31.05.1999.

124

financiare ale Comunităţilor Europene şi de către reprezentanţii grupului de avocaţi privind drepturile omului (grupul “Apărarea Drepturilor”), acest grup fiind înfiinţat ca rezultat al unei iniţiative din cadrul Comisiei Europene.

Studiul asupra consecinţelor proiectului a fost publicat în patru volume. Volumul 1 include sinteza finală (Necesitatea, legitimitatea şi fezabilitatea Corpus Juris) şi patru sinteze orizontale de drept comparativ asupra fezabilităţii Corpus Juris, proiectul din 1997, privind legislaţia naţională a statelor membre. În cadrul unei anexe, sinteza finală conţine, printre altele, expunere sub formă de tabel, în care se compară legislaţia naţională cu Corpus Juris (proiectul 1997) precum şi cu textul modificat al Corpus Juris. Volumul 1 se încheie cu un număr de scurte note din partea membrilor comitetului de administraţie. Aceste note privesc posibila bază legală pentru Corpus Juris, în particular articolul 280 EC din Tratatul de la Amsterdam. Volumele 2 şi 3 include cincisprezece rapoarte naţionale asupra celor 35 de articole ale Corpus Juris, proiectul 1997.Volumul 4 tratează numai problemele de cooperare orizontală şi verticală. Sub titlul “cooperare orizontală”, sunt tratate următoarele subiecte: organizarea asistenţei reciproce, procedura de asistenţă reciprocă (secretul şi plângerile) şi probele strânse în străinătate. Sub titlul“cooperare verticală”, sunt tratate următoarele subiecte: admisibilitatea şi evaluarea probelor, poziţia procedurală a Comisiei în cadrul procedurii penale, rolul Comisiei în asistenţa / participarea la pregătirea şi punerea în executare a cererilor de asistenţă internaţională şi măsura în care anchetele penale sunt secrete şi sunt înregistrate într-un opis.

În nici un caz dezbaterea asupra legii penale în Europa şi asupra legislaţiei penale europene nu se va opri la publicarea acestui studiu. Tratatul de la Amsterdam deschide posibilitatea acordării graduale al locului pe care îl merită dreptului penal general şi procedurii penale naţionale în procesul de integrare europeană. Studiul asupra consecinţelor proiectului Corpus Juris prezintă moduri de concepere a 6 acestui obiectiv, făcând posibilă realizarea sa într-o manieră evolutivă, dar cu respectarea statului de drept şi având ca scop protecţia eficientă a finanţelor europene, a monedei Euro şi a intereselor trans-naţionale privind integrarea europeană

Principiul legalităţii: pedepsele definite în Corpus Juris se aplică numai infracţiunilor specificate expres în articolele 1 – 8 şi în conformitate cu procedura stipulată în articolele 15 – 17.

În cazul modificării Corpus Juris, legislaţia penală mai aspră nu se aplică faptelor comise înainte de modificarea Corpus Juris. Articolele 1 – 17 ale Corpus Juris sunt interpretate în mod restrictiv acolo unde nu sunt favorabile apărării.

Sunt permise schimbări în interpretare numai unde pot fi în mod rezonabil previzibile. Infracţiunile prevăzute în articolele 1 – 8 nu se aplică analogic situaţiilor care nu sunt prevăzute în mod expres în Corpus Juris.

Principiul răspunderii penale: Răspunderea penală este individuală. Aceasta este determinată luând în considerare conduita învinuitului şi în conformitate cu gradul său de răspundere în calitate de autor, instigator sau complice.

Principiul proporţionalităţii: Sancţiunile penale impuse pentru comiterea infracţiunilor stipulate în articolele 1 – 8 ale Corpus Juris trebuie să fie proporţionale cu gravitatea infracţiunii, determinate în conformitate interesele părţii vătămate ce sunt protejate prin lege, ori având în vedere pericolul social al faptei. Sancţiunile penale trebuie să fie proporţionale cu forma de vinovăţie a făptuitorului şi cu circumstanţele personale ale acestuia

Principiul imparţialităţii: Numai un tribunal independent poate găsi inculpatul vinovat şi îl poate condamna.

În timpul anchetelor privind infracţiunile stipulate în articolele 1 – 8 al Corpus Juris şi pe toată perioada de desfăşurare a actelor preparatorii, orice măsură care afectează grav libertăţile persoanei trebuie să fie autorizată de către un judecător independent şi imparţial. Rolul acestui

125

judecător este de a verifica dacă măsura respectivă este justificată legal şi dacă faptele sunt destul de grave pentru a justifica folosirea acelor măsuri.

Principii „noi”:Principiul teritorialităţii europene: În vederea anchetării, urmăririi penale, trimiterii în

judecată şi punerii în executare a hotărârilor judecătoreşti privind infracţiunile stipulate mai sus (articolele 1 – 8), teritoriul statelor membre ale Uniunii constituie un singur spaţiu, numit spaţiul judiciar european. Competenţa rationae loci (teritorială) a instituţiei procurorului european şi procurorilor naţionali de a emite mandate de arestare şi de a fi luate hotărâri judecătoreşti în conformitate cu Corpus Juris este extinsă pe tot teritoriul Uniunii (articolul 24(1)(a)); mandatele de arestare emise de către judecătorul de libertăţi (articolul 24(1)(b)) şi hotărârile emise de judecătoriile şi tribunalele din statele membre ale Uniunii (articolul 24(1)(c)) sunt valabile pe tot teritoriul Uniunii. Procurorul European alege ţara ce are competenţă în acea cauză, sub supravegherea Curţii Europene de Justiţie (articolul 26).

Adăugirea necesară pentru teritorialitatea europeană este recunoaşterea necondiţionată a regulii ne bis idem. În legătură cu articolele 1 – 8 ale Corpus Juris, această regulă cere ca toate autorităţile naţionale ce responsabile cu desfăşurarea anchetei şi punerea în mişcare a urmăririi penale şi toate instituţiile cu responsabilităţi în materie penală ale Uniunii să ofere statutul de res judicata hotărârilor emise pentru aceleaşi infracţiuni, emise în alte jurisdicţii penale europene(articolul 23(1)(b)).

Principiul contradictorialităţii: Principiul contradictorialităţii implică principiul egalităţii armelor aşa cum a fost definit de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului, că părţile pot avea acces la orice probe sau observaţii prezentate de către judecător (chiar dacă acestea au fost prezentate de către o parte, sau de către un procuror independent) în vederea fundamentării deciziei de către judecător.

Învinuitul se bucură de dreptul la apărare garantat de instrumentele internaţionale şi anume Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi Convenţia Internaţională a Naţiunilor Unite privind drepturile civile şi politice.

III. Sugestii metodiceA. Activităţi de predare-învăţare

Sarcini didactice de nivelul I-cunoaştere şi înţelegere Modalităţi de realizare- Definiţi noţiunea de drept comunitar.-Identificaţi corelaţia dintre dreptul penal şi dreptul comunitar-Stabiliţi metodele de implementare a prevederilor comunitare cu caracter penal.

ExpunereAnaliză comparativăStudiu de caz

Sarcini didactice de nivelul II-aplicare-Identificaţi diferenţa dintre dreptul UE şi dreptul comunitar.-Demonstraţi superioritatea ordinii juridice comunitare.-Analizaţi limitările la aplicare dreptului comunitar..

DezbateriDemonstrareStudiu de caz

Sarcini didactice de nivelul III-integrare-Evaluaţi principiile directoare privind dreptul penal după Corpus Juris 2000.

Studiu de cazBrainstormingDezbateri

126

B. Activităţi ce ţin de lucrul individual Subiecte Forme de realizare Modalităţi de evaluare

1.Analiza principiilor noi în conformitate cu Corpus Juris.

Rezumat/studiu de caz -prezentarea rezultatelor;

-elaborarea articolelor.

2.Compararea prevederilor naţionale cu prevederile Corpus Juris.

Rezumat/studiu de caz -participarea la mese rotunde

Tema 11: Efectul negativ şi pozitiv al dreptului comunitar asupra dreptului penal naţional

I. Obiective de referinţă:- să definească efectul pozitiv al dreptului comunitar;- să stabilească raportul dintre efectul negative şi cel pozitiv al dreptului comunitar asupra

celui penal;- să decidă asupra posibilităţii existenţei codului penal unic pentru statele UE.

II. Teze principale:1. Incompatibilitatea dispoziţiilor dreptului naţional cu dreptul comunitar.2. Elementul subiectiv al infracţiunilor şi proporţionalitatea pedepselor.3. Consecinţele efectului pozitiv. Obligaţiile statelor membre în materie penală.4. Limitele efectului pozitiv: neretroactivitate, legalitate, vinovăţie, proporţionalitatea

pedepselor.

1. Incompatibilitatea dispoziţiilor dreptului naţional cu dreptul comunitar.

În primul rând, incompatibilitatea unei prevederi din dreptul penal naţional se poate referi la conduita interzisă, care în conformitate cu dreptul comunitar, este permisă sau chiar promovată de dreptul comunitar. De exemplu, dacă dreptul naţional prevede că plasarea pe piaţă a unui produs alimentar fără obţinerea unei autorizaţiii în acest sens constituie infracţiune, acest fapt contravine art.34 din Tr. privind funcţionarea UE („Între statele membre sunt interzise restricţiile cantitative la import, precum şi orice măsuri cu efect echivalent”). În conformitate cu deciziile Curţii de Justiţie „toate regulile comerciale, promulgate de Statele Membre, care sunt capabile să împiedice, direct sau indirect, real sau potenţial, comerţul inter-comunitar, sunt considerate măsuri care au un efect echivalent cu al restricţiilor cantitative”.79 Un astfel de importator va fi achitat dacă i se stabileşte o sancţiune, cu excepţia cazului când se consideră că pedeapsa penală poate fi justificată în conformitate cu art.36 din Tr. privind funcţionarea UE: „dispoziţiile articolelor 34 şi 35 nu se opun interdicţiilor sau restricţiilor la import, la export sau de tranzit, justificate pe motive de morală publică, de ordine publică, de siguranţă publică, de protecţie a sănătăţii şi a vieţii persoanelor şi a animalelor sau de conservare a plantelor, de protejare a unor bunuri de patrimoniu naţional cu

79 CJEC, 11 iulie 1974, Dassonville, 8/74 Rec CJEC p.837127

valoare artistică, istorică sau arheologică sau de protecţie a proprietăţii industriale şi comerciale. Cu toate acestea, interdicţiile sau restricţiile respective nu trebuie să constituie un mijloc de discriminare arbitrară şi nici o restricţie disimulată în comerţul dintre statele membre” şi cazului Cassis de Dijon, care extinde excepţiile justificate: „în special la eficienţa monitorizării fiscale, protecţia sănătăţii publice, echitatea tranzacţiilor comerciale şi apărarea consumatorului”.80

Cu toate acestea, Curtea a făcut o distincţie în jurisprudenţa sa dintre regulile cu privire la standardele pe care mărfurile trebuie să le întrunească (de exemplu, cu privire la greutate, conţinut şi etichetare) şi regulile cu privire la limitarea sau interzicerea metodelor de marketing a unor astfel de mărfuri (de exemplu, reclama, comerţul de duminică)81. Aceste reguli sunt prevăzute de art.36 din Tr. privind funcţionarea UE şi în decizia privind cazul Cassis de Dijon. Normele care se aplică faţă de toţi comercianţii care îşi desfăşoară afacerile pe propriul lor teritoriu şi care influenţează atât piaţa produselor cât şi produsele venite din Statele Membre sunt acelaşi atât de jure cât şi de facto.

Un alt exemplu cu privire la efectul negativ al dreptului comunitar asupra dreptului penal naţional este prevăzut de decizia cu privire la cazul Bordessa. Această decizie se referă la libera circulaţie a capitalului garantată de art.63 dirn Tr. privind funcţionarea UE care interzice cererea de către autorităţile Statelor Membre a unei autorizaţii sau declaraţii privind transferul de monede, bancnote sau cecuri (în temeiul dispoziţiilor prezentului capitol, sunt interzise orice restricţii privind circulaţia capitalurilor între statele membre, precum şi între statele membre şi ţările terţe. În temeiul dispoziţiilor prezentului capitol, sunt interzise orice restricţii privind plăţile între statele membre, precum şi între statele membre şi ţările terţe). Curtea a menţionat că această interdicţie admisă de dreptul penal naţional „va duce la faptul ca exercitarea libertăţii de circulaţie a capitalului să constitue obiectul discreţiei autorităţilor administrative şi, astfel, să transforme această libertate în una iluzorie.”82 Prin urmare, prevederile naţionale nu trebuie să producă un astfel de efect, prin care libertatea recunoscută de tratat să pară una iluzorie.

Decizia Curţii în cazul Cowan pune accentul pe efectul dreptului comunitar asupra justiţiei penale naţionale. Cazul se referă la situaţia unui cetăţean englez, care aflându-se în Paris a fost violent atacat la ieşirea din staţia de metrou. Atacatorii nu au putut fi identificaţi şi victima a depus o cerere cu privire la despăgubirea sa în conformitate cu art. 706 (3) a Codului de procedură penlă francez. Această prevedere permite ca depăgubirea să fie făcută de către stat în această situaţie. Cu toate acestea, cererea cu privire la despăgubire a fost respinsă din cauza cetăţeniei victimei. Curtea a reţinut: „Guvernul francez, de asemenea, a menţionat că compensaţia, ca în cazul de faţă, nu constituie obiectul interdicţiei de discriminare deoarce ea este în conformitate cu legea de procedură penală, care nu este inclusă în scopul tratatului. Deşi, în principiu, legislaţia penală şi prevederile procesual penale, pe care se bazează acestă dispută, constituie o problemă de care Statele Membre sunt responsabile, Curtea a susţinut consecvent că dreptul comunitar prevede unele limite ale competenţelor lor. Asemenea prevederi legislative nu pot discrimina persoana căreia dreptul comunitar îi acordă dreptul la un tratament egal sau îi restricţionează o libertate fundamentală garantată de dreptul comunitar.”83

2. Elementul subiectiv al infracţiunilor şi proporţionalitatea pedepselor.

I. Elementul subiectiv al infracţiunilor

80 CJEC, 20 februarie 1979, Cassis de Dijon, 120/78 Rec CJEC p.64981 CJEC, 24 noiembrie 1993, Keck, 261/91 şi 268/91 Rec CJEC p.I-609782 CJEC, 23 februarie 1995, Botdessa, 358/93 Rec CJEC p.I-36183 CJEC, 2 februarie 1989, Cowan, 186/87 Rec CJEC p.195

128

Buna funcţionare a pieţei comunitare poate fi împiedicată de răspunderea penală destul de aspră care restricţionează patru libertăţi: libera circulaţie a mărfurilor, a persoanelor, a serviciilor şi a capitalului. Răspunderea penală doar în cazul importului intra comunitar a anumitor mărfuri poate promova vânzarea unor produse similare confecţionate în unele State Membre. De exemplu, un importator, care se confruntă cu unele prevederi naţionale, în conformitate cu care constituie infracţiune în cazul când nu se face referire la provenienţa extra comunitară a produselor, când el ştia sau trebuia să ştie despre provenienţa acestuia, poate invoca incompatibilitatea acestei norme cu principiul liberei circulaţii a mărfurilor.84 Circumstanţele sunt similare în cazul în care, în conformitate cu dreptul naţional, constituie infracţiune lansarea iniţială a produsului a cărui conţinut nu corespunde cu informaţia de pe ambalajul acestuia. Curtea menţionează că, de regulă, impunerea persoanei responsabile de aceasta să verifice conformitatea produsului cu prevederile predominante poate încuraja un comerciant, implicat atât în distribuirea bunurilor confecţionate în propria sa ţară cât şi în importarea produselor similare, să prefer produsele naţionale. De fpat, în limitele teritoriului unui stat, producătorul este responsabil de conformitatea produsului.85 Curtea a adăugat că cu privire la produsele pentru care legislaţia Statului Membru producător nu cere prezentarea unui certificat oficial privind compoziţia produsului, importatorul trebuie, de asemenea, să fie în drept să se bazeze pe alte acte care iar certifica compoziţia.86 Din nou, idea unei răspunderi penale severe a fost respinsă. Această abordare nu se bazează pe doctrina penală a mavimei nulla poena sine culpa, dar este insiprată de dorinţa de a asigura libertatea circulaţiei. Mai mult ca atât, ea se referă mai degrabă la faptul că Statul Membru importator poate cere un certificat oficial şi poate interzice folosirea unor alte probe.

II. Proporţionalitatea pedepselor.

Libera circulaţie a mărfurilor, persoanelor, serviciilor şi capitalurilor în cadrul pieţei comunitare este supusă unui risc dacă pedepsele aplicate pentru încălcarea regulilor privind circulaţia intra comunitară sunt mult mai mari decât pedepsele aplicate în cazul încălcării regulilor circulaţiei interne. Curtea a menţionat că sistemul de pedepse nu trebuie să aibă un efect de periclitare a libertăţii garantate de tratat. În cazul în care pedeapsa a fost disproporţională u gravitatea faptei se crează un obstacol pentru libertatea garantată de dreptul comunitar. 87 Cazul Sanavi este unul bine cunoscut în acest domeniu. În conformitate cu directiva comunitară, Germania a post prevenită despre regula prin care deţinătorul permisului de conducere emis de către un alt Stat Mmebru trebuia să-l prezinte autorităţilor germane timp de un an de la primirea reşedinţei în Germania, pentru al schimba cu un permis german. Persoana care nu va respecta această regulă risca o pedeapsă cu închisoarea sau cu amendă, care putea duce la apariţia antecedentelor penale. Curtea, făcând referire la deciziile sale în această materie, a menţionat că Statele Membre nu sunt în drept să impună pedepse disproporţionale prin care se restricţionează libertatea de circulaţie a persoanelor, în special în cazul când pedeapsa este una cu închisoare. 88

3. Consecinţele efectului pozitiv. Obligaţiile statelor membre în materie penală

I. Obligaţii generale ale Statelor Membre în domeniul dreptului penal

84 CJEC, 15 decembrie 1976, Donckerwolcker, 41/76 Rec CJEC p.1921, 193885 CJEC, 11 mai 1989, Wurmser (Bouchara), 25/88 Rec CJEC p.1124, 112786 CJEC, 11 mai 1989, Wurmser (Bouchara), 25/88 Rec CJEC p.1124, 112787 CJEC, 25 februarie 1988, Drexl, 299/86 Rec CJEC p.1128, 1228, 1233-1234, etc.88 CJEC, 29 februarie 1996, Snavaki şi Chryssanthakopoulos, 193/94 Rec CJEC p. I-929, 255, etc.

129

Tratatele de insituire au creat o ordine juridică statică. Cu toate acestea, ea trebuie să fie dezvoltată şi, prin urmare, importanţa măsurilor active luate pentru asigurarea executării obligaţiilor prevăzute de dreptul comunitar (efectul pozitiv) nu poate fi evitată. În teorie, aceste măsuri pot fi luate de autorităţile comunitare. Cu toate acestea, ordinea comunitară există la nivel legislativ. Competenţele comunitare la nivel executiv sunt foarte puţine. Din aceste considerente, Statele Membre joacă un rol important în cadrul asigurării chestiunilor executive şi sunt impuse să execute această obligaţie. Conform art.4, pct.3 din Tr. privind UE în temeiul principiului cooperării loiale, Uniunea şi statele membre se respectă şi se ajută reciproc în îndeplinirea misiunilor care decurg din tratate. Statele membre adoptă orice măsură generală sau specială pentru asigurarea îndeplinirii obligaţiilor care decurg din tratate sau care rezultă din actele instituţiilor Uniunii. Statele membre facilitează îndeplinirea de către Uniune a misiunii sale şi se abţin de la orice măsură care ar putea pune în pericol realizarea obiectivelor Uniunii.

Decizia Curţii de Justiţie în cazul Comisia v. Grecia din 21 septembrie 1989 se referă la această obligaţie. Cazul se referă la o excrocherie comunitară, o navă care transporta porumb a fost debarcată în Ghent. Deşi porumbul era de origine iugoslavă, în conformitate cu actele prezentate porumbul era de origine greacă. În final, autorităţile nu au impus taxa agricolă în mod normal pentru un produs originar dintr-un stat care nu este membru la UE. În acest caz Grecia nu a reuşit să impună plata taxei şi restituirea acestor bani, şi nu a pornit un proces penal sau disciplinar împotriva făptuitorilor. Curtea a menţionat că art.4 cere Statelor membre „să asigure, în special, că încălcările dreptului comunitar sunt pedepsite conform condiţiilor, materiale şi procedurale, care sunt analoage cu cele aplicate pentru încălcările dreptului naţional similare după natura şi importanţa lor, şi care, în esenţă, fac pedeapsa eficientă, proporţională şi îi acordă un caracter de prevenire”, adăugând că „autorităţile naţionale trebuie să acţioneze faţă de încălcările dreptului comunitar cu aceiaşi diligenţă cu care vor aplica legile naţiobale corespunzătoare.”89

În consecinţă, Curtea cere nu doar ca pedepsele şi metodele de aplicare a acestora pentru încălcările dreptului comunitar să fie comparabile cu pedepsele şi metodele de aplicare prevăzute de legea naţională, dar şi cere ca pedepsele să fie eficiente, proporţionale şi preventive. Astfel, libertatea Statelor Membre este restricţionată. Deori ele vor bi impuse să aplice sancţiuni penale pentru a se conforma cu condiţiile impuse lor. Autoritatea Statelor Membre a fost deja resticţionată prin prescrierea pedepselor pe care acestea pot să le aplice. Aceast înseamnă că deşi Statele Membre pot alege ce pedeapsă să aplice, cadrul rechizitoriului este definit la nivel comunitar. În consecinţă, această armonizare afectează şi pedepsele.

Aceaşi idea a fost reprodusă şi în art.325 Tr. prinvind funcţionarea UE:

1) Uniunea şi statele membre combat frauda şi orice altă activitate ilegală care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii prin măsuri luate în conformitate cu prezentul articol, măsuri care descurajează fraudele şi oferă o protecţie efectivă în statele membre, precum şi în instituţiile, organele, oficiile şi agenţiile Uniunii.

(2) Pentru a combate frauda care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii, statele membre adoptă aceleaşi măsuri pe care le adoptă pentru a combate frauda care aduce atingere propriilor lor interese financiare.

(3) Fără a aduce atingere altor dispoziţii ale tratatelor, statele membre îşi coordonează acţiunea urmărind să apere interesele financiare ale Uniunii împotriva fraudei. În acest scop, statele membre organizează, împreună cu Comisia, o cooperare strânsă şi constantă între autorităţile competente.

(4) Parlamentul European şi Consiliul, hotărând în conformitate cu procedura legislativă ordinară, adoptă, după consultarea Curţii de Conturi, măsurile necesare în domeniul prevenirii fraudei care

89 CJEC, 29 februarie 1996, Comisia v. Grecia, 68/88, Rec CJEC p.2979, etc.130

aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii şi al combaterii acestei fraude, pentru a oferi o protecţie efectivă şi echivalentă în statele membre, precum şi în instituţiile, organele, oficiile şi agenţiile Uniunii.

(5) Comisia, în cooperare cu statele membre, prezintă anual Parlamentului European şi Consiliului un raport privind măsurile adoptate pentru punerea în aplicare a prezentului articol.

Putem menţiona că obligaţia care decurge din art. 10 resticţionează aplicarea principiului oportunităţii urmăririi penale. Curtea de Justiţie poate condamna un stat care nu a pedepsit persoana care a comis acte de violenţă sau vandalism cu privire la mijloacele de transport al produselor din alt stat membru (de exemplu, în cazul căpşunilor spaniole). Curtea a declarat că Franţa nu a luat toate măsurile necesare şi proporţionale pentru ca să nu fie împiedicat dreptul la libera circulaţie a fructelor şi legumelor, încplcându-se prevederile care decurg din art. 36 (Dispoziţiile articolelor 34 şi 35 nu se opun interdicţiilor sau restricţiilor la import, la export sau de tranzit, justificate pe motive de morală publică, de ordine publică, de siguranţă publică, de protecţie a sănătăţii şi a vieţii persoanelor şi a animalelor sau de conservare a plantelor, de protejare a unor bunuri de patrimoniu naţional cu valoare artistică, istorică sau arheologică sau de protecţie a proprietăţii industriale şi comerciale. Cu toate acestea, interdicţiile sau restricţiile respective nu trebuie să constituie un mijloc de discriminare arbitrară şi nici o restricţie disimulată în comerţul dintre statele membre) şi art. 4 din Tr. privind funcţionarea UE (vezi mai sus).90

Acest caz demostrează faptul că nesupravegherea obligaţiilor legale care decurg din art. 10 poate avea ca rezultat o acţiune implicită (art.258 Tr. privind fucţionarea UE: în cazul în care Comisia consideră că un stat membru a încălcat oricare dintre obligaţiile care îi revin în temeiul tratatelor, aceasta emite un aviz motivat cu privire la acest aspect, după ce a oferit statului în cauză posibilitatea de a-şi prezenta observaţiile. În cazul în care statul în cauză nu se conformează acestui aviz în termenul stabilit de Comisie, aceasta poate sesiza Curtea de Justiţie a Uniunii Europene). Mai demostrează şi faptul că nu se garantează aplicarea uniformă a pedepselor în statele comunităţii europene. Penepsele, care variază după natura lor (administrative sau penale) sau după asprimea lor (amendă sau închisoare) pot crea distorsiuni în aplicarea regulamentului sau chiar denaturarea concurenţei sau poate chiar provoca comerţ nelioial. Cerinţa cu privire la impunerea pedepselor similare pentru încălcarea dreptului comunitar şi a dreptului naţional nu previne asemenea denaturări. Din acest considerent Statele Membre au semnat Convenţia cu privire la protecţia interesului financiar al comunităţilor europene. Această convenţie instituie o structură care garantează un grad anumit al tratării similare printre Statele Membre cu privire la măsurile de descurajare a excrocheriilor.

O ultimă remarcă cu privire la principiul loialităţii care este unul esenţial nu doar pentru Statele Membre, dar, de asemenea, şi pentru instituţiile comunitare. Curtea a dedus din acest principiu, care este unul de bază pentru art. 5 Tr. privind UE (Delimitarea competenţelor Uniunii este guvernată de principiul atribuirii. Exercitarea acestor competenţe este reglementată de principiile subsidiarităţii şi proporţionalităţii.(2) În temeiul principiului atribuirii, Uniunea acţionează numai în limitele competenţelor care i-au fost atribuite de statele membre prin tratate pentru realizarea obiectivelor stabilite prin aceste tratate. Orice competenţă care nu este atribuită Uniunii prin tratate aparține statelor membre.(3) În temeiul principiului subsidiarităţii, în domeniile care nu sunt de competenţa sa exclusivă, Uniunea intervine numai dacă şi în măsura în care obiectivele acţiunii preconizate nu pot fi realizate în mod satisfăcător de statele membre nici la nivel central, nici la nivel regional şi local, dar datorită dimensiunilor şi efectelor acţiunii preconizate, pot fi realizate mai bine la nivelul Uniunii.Instituţiile Uniunii aplică principiul subsidiarităţii în conformitate cu Protocolul privind aplicarea principiilor subsidiarităţii şi proporţionalităţii. Parlamentele naţionale asigură

90 CJEC, 9 decembrie 1997, Comisia v. Franţa, C 265-95, Rec CJEC p.I-6959, etc.131

respectarea principiului subsidiarității, în conformitate cu procedura prevăzută în respectivul protocol.(4) În temeiul principiului proporţionalităţii, acţiunea Uniunii, în conţinut şi formă, nu depăşeşte ceea ce este necesar pentru realizarea obiectivelor tratatelor.Instituţiile Uniunii aplică principiul proporţionalităţii în conformitate cu Protocolul privind aplicarea principiilor subsidiarităţii şi proporţionalităţii) că Comisia a fost obligată să acorde asistenţă activă oricărei urmăriri penale naţionale care a fost pornită ca urmare a încălcării dreptului comunitar. Comisia trebuie să remită documnte judecătorilor naţionali, şi să autiorizeze proprii săi oficiali să depună mărturii în calitate de martori în cadrul proceselor naţionale, dacă nu esite motive întemeiate care justifică refuzul de a acţiona astfel.91

II. Obligaţii speciale ale Statelor Membre în domeniul dreptului penal

Art. 67 din Tr privind funcţionarea UE prevede că:

1) Uniunea constituie un spaţiu de libertate, securitate şi justiţie, cu respectarea drepturilor fundamentale şi a diferitelor sisteme de drept şi tradiţii juridice ale statelor membre.

(2) Uniunea asigură absența controalelor asupra persoanelor la frontierele interne şi dezvoltă o politică comună în domeniul dreptului de azil, al imigrării şi al controlului la frontierele externe care este întemeiată pe solidaritatea între statele membre şi care este echitabilă faţă de resortisanţii ţărilor terţe. În înțelesul prezentului titlu, apatrizii sunt asimilaţi resortisanţilor ţărilor terţe.

(3) Uniunea acţionează pentru a asigura un înalt nivel de securitate prin măsuri de prevenire a criminalităţii, a rasismului şi a xenofobiei, precum şi de combatere a acestora, prin măsuri de coordonare şi de cooperare între autorităţile poliţieneşti şi judiciare şi alte autorităţi competente, precum şi prin recunoaşterea reciprocă a deciziilor judiciare în materie penală şi, după caz, prin apropierea legislaţiilor penale.

(4) Uniunea facilitează accesul la justiţie, în special pe baza principiului recunoaşterii reciproce a deciziilor judiciare şi extrajudiciare în materie civilă.

Art. K1 din Tr. de la Amsterdam pentru modificarea tr. de instituire prevede că: fără a aduce atingere competenţelor Comunităţii Europene, obiectivul Uniunii este acela de a oferi cetăţenilor un nivel ridicat de protecţie într-un spaţiu de libertate, securitate şi justiţie, prin elaborarea unei acţiuni comune a statelor membre în domeniul cooperării poliţieneşti şi judiciare în materie penală, prin prevenirea rasismului şi xenofobiei şi prin combaterea acestor fenomene. Acest obiectiv se realizează prin prevenirea criminalităţii, organizate sau de alt tip, şi prin combaterea acestui fenomen, în special a terorismului, a traficului de fiinţe umane şi a infracţiunilor împotriva copiilor, a traficului de droguri, a traficului de arme, a corupţiei şi fraudei, prin:

- o mai strânsă cooperare între forţele de poliţie, autorităţile vamale şi alte autorităţi competente din statele membre, atât direct, cât şi prin intermediul Oficiului European de Poliţie (Europol), în conformitate cu articolele K.2 şi K.4;- o mai strânsă cooperare între autorităţile judiciare şi alte autorităţi competente din statele membre, în conformitate cu articolul K.3 literele (a) − (d), şi cu articolul K.4;- uniformizarea, atât cât este necesar, a reglementărilor de drept penal ale statelor membre, în conformitate cu articolul K.3 litera (e).

4. Limitele efectului pozitiv: neretroactivitate, legalitate, vinovăţie, proporţionalitatea pedepselor

91 CJEC, 13 iulie 1990, Zwarveld, C 2/88, Rec CJEC p.I-3365132

Obligaţia de a asigura că încălcările dreptului comunitar sunt penalizate adecvat nu trebuie să obstricţioneze faptul că comunitatea şi Statele Membre sunt obligate să respecte principiile dreptului penal deja stabilite de aquis-ul comunitar. Acestea includ principiul neretroactivităţii şi legalităţii. Mai mult ca atât, urmează a stabili dacă principiul nulla poena sine culpa face parte din principiile comunitare.

a) Neretroactivitatea

Pincipiul nullum crimen, nulla poena sine lege praivia este exprimat în art. 7 al CEDO:

1. Nimeni nu poate fi condamnat pentru o acţiune sau o omisiune care, momentul în care a fost săvîrşită, nu constituia o infracţiune, potrivit dreptului naţional sau internaţional. De asemenea, nu se poate aplica o pedeapsă mai severă decît aceea care era aplicabilă în momentul săvîrşirii infracţiunii.

2. Prezentul articol nu va aduce atingere judecării şi pedepsirii unei persoane vinovate de o acţiune sau de o omisiune care, în momentul săvîrşirii sale, era considerată infracţiune potrivit principiilor generale de drept recunoscute de naţiunile civilizate.

Acest principiu face parte din principiile aplicarea căruia este asigurată de către Curte. Astfel, un act comunitar nu poate avea ca efect tragerea la răspundere a unei persone retroactiv, chiar dacă un regulament comunitar autorizează Statele Membre să aplice pedepse cu efect retroactiv. În cazul Kent Kirk Curtea a menţionat că: principiul conform căruia prevederile penale nu pot avea efect retroactiv este unul comun pentru toate Statele Membre şi este prevăzut de art.7 CEDO ca un drept fundamental; el face parte din principiile generale de drept aplicarea căruia este supravegheată de către Curte. În consecinţă, retroactivitatea prevăzută în art.6 (1) din Regulamentul 170/83 nu poate fi considerată ca validând, ex post facto, măsurile naţionale care impun pedepse penale, la momentul comiterii, dacă acest măsuri nu erau în vigoare. 92

Făcând referire la decizia sa emisă pe cazul Kent Kirk, Curtea considera că o prevedere a unei directive adoptate la 7 martie 1988, prin care se stipula că Statele Membre trebuie să adopte legi, regulamente şi prevederi administrative care să corecpundă inter alia cu directiva până la 1 ianuarie 1988, nu poate fi interpretată ca impunând Statelor Membre obligaţia de a adopta măsuri contrare dreptului comunitar, în special cu principiul conform căruia prevederile penale nu pot avea efect retroactiv.93

Ţinând cont de fapt că comunitatea nu are competenţe îm cadrul justiţiei penale, instituţiile comunitare care doresc să aplice anumite pedepse, contrare normelor comunitare, sunt dependente de specificul cooperării autorităţilor naţionale. Acest lucru diferă, însă, dacă legiuitorul naţional a folosit metoda incorporării prin referirea la dreptul comunitar în cadrul dreptului penal intern. În acest caz, (un amendament) dreptul comunitar poate avea un efect asupra dreptului penal, imediat după intrarea lui în vigoare şi fără intervenţia ulterioară a legiuitorului naţional, cu condiţia că este un text pre existent în dreptul penal naţional care face referinţă la dreptul comunitar. Pedepsele nu pot fi aplicate atâta timp cât Statele Membre nu au îndeplinit obligaţia de a penaliza o anumită faptă de la o dată specifică.

b) Legalitatea

Principiul legalităţii, la fel ca cel al retroactivităţii este prevăzut de art. 7 CEDO. Ele impune ca orice dezicie în cadrul procesului penal să se bazeze pe următoarele: nullum crimen sine lege.

92 CJEC, 10 iulie 1984, Kent Kirck, 63/83, Rec CJEC p.2689, 271893CJEC, 13 noiembrie 1990, Fedesa, C-331 /88, Rec CJEC p.I-4023, 2068

133

Trebuie să existe o prevedere legală, sau în statele common law, un concept clar care defineşte conduita interzisă şi pedepsită de lege. Prevederea trebuie să fie clară: lex certa est. Curtea a menţionat că: o pedeapsă, chiar dacă nu are o natură penală, nu poate fi impusă decât în baza unei norme legale clare şi lipsite de ambiguitate. Dacă acest fapt se aplică pedepselor nepenale el este valabil şi pentru cele penale.

Ar putea apărea unele divergenţe între acest principiu şi tehnica de incorporare a dreptului comunitar prin referirea făcut la acesta. De exemplu, un cetăţean este obligat să consulte nu doar dreptul său intern, dar şi prevederile dreptului comunitar. Mai mult ca atât, dreptul comunitar se aplică anumitor categorii de persoane, care posedă sau trebuie să posede cunoştinţe despre anumite prevederi relevante. De exeplu, importatorul unor mărfuri, ar fi trebuit să se familiarizeze cu prevederile legale cu privire la afacerea sa.

Principiul lex certa este ameninţat dacă un judecător, în exercitarea atribuţiei sale de interpretare a dreptului naţional prin lumina conţinutului şi obiectivelor dreptului comunitar, prezintă cetăţeanului o interpretare, pe care el nu a anticipat-o şi nici nu trebuia să o anticipeze şi care este, de fapt, contrară legii. A fortiori, o astfel de interpretare nu poate avea ca rezultat răspunderea penală care nu era preexistentă sau o lărgire a răspunderii penale. Cu toate acestea, obligaţia instanţei de judecată naţionale (de a interpreta legea prin prisma conţinutului şi scopului directivei) se referă la conţinutul directivei când interpretând normele relevante ale legii naţionale se ajunge la o limită prin care o asemenea interpretare duce la impunerea unei obligaţii persoanei fizice care decurge din directiva care nu a fost transpusă sau, mai mult ca atât în cazul în care ea are un efect de determinare sau de agravare, în bază de directivă şi în lipsa legii de implementare a acesteia, a răspunderii penale a persoanei care a acţionat contrar prevederilor directivei.

În acest context, Curtea de Justiţie în cazul Urmărirea penală X v. Italia, în decizia emisă s-a referit la principiul legalităţii şi securităţii şi a menţionat că: „principiul prin care o prevedere penală nu poate fi interpretată extensiv în defavoarea făptuitorului, care reprezintă un corolar al principiului legalităţii cu referire la infracţiune şi la pedeapsă sau, mai general a principiului certitudinii juridice, împiedică aducerea urmăririi penale în conformitate cu conduita cupabilă care este necalr definită de către lege.94

c) Vinovăţia

În conformitate cu poziţia Curţii, în cadrul efectului negativ al dreptului comunitar asupra dreptului penal naţional, regula nulla poena sine culpa are un rol aparte, deoarece răspunderea penală care este prea aspră împiedică libertăţile pieţii comune. Acest punct de vedere nu se bazează pe principiul conform căruia o persoană este pedepsită doar pentru propria abaterea. Întrebarea este dacă se întâmplă la fel în cadrul efectului pozitiv al dreptului comunitar. Recunoaşte oare dreptul comunitar acest principiu? În deciziile pe cazurile Hansen şi Vande Venne se menţionează că principiile generale ale dreptului comunitar nu cer şi nici nu împiedică introducerea unei răspunderi penale obiective.95 Răspunsul nu pare a fi unul ambiguu. Cu toate acestea, urmează a face distincţie între o răspundere aspră şi o încălcare materială. Răspunderea aspră se referă la un sistem în care o persoană, care a comis o infracţiune pedepsită de lege, poate fi considerată responsabilă fără ca instanţa de judecată să ia în consideraţie starea psihologică a persoanei. Conceptul de încălcare materială implică existenţa unui suspect care se consideră a fi responsabil exclusiv pe baza comiterii materiale a actului interzis şi el poate fi achitat doar dacă poate fi demostrată o constrângere care a

94 CJEC, 12 decembrie 1996, Urmărirea penală X v. Italia,, C-74/95 şi C-129/95, Rec CJEC p.I-660995 CJEC, 10 iulie 1990, Hansen,, C-326/88, Rec CJEC p.I-2911, 2936, CJEC, 2 octombrie 1991, Vnde Venne,, C-7/90, Rec CJEC p.I-4371, 4389

134

fost aplicată asupra sa sau în baza unei boli mintale. Prinmul concept este contrar principiului nulla poena sine culpa. Al doilea concept nu se aplică acestui principiu. În cazul Hansen avocatul, General Van Gerven, a susţinut că angajatorul danez al cărui angajat a comis o infracţiune în conformitate cu regulamentul tahograf, nu poate scăpa nepedepsit odată se s-a stabilit că unul dintre angajaţii săi a încălcat regulamentul şi că călătoria a fost întreprinsă în primul rând în interesul anagajatorului. Acesta este un exemplu de răspundere aspră.

Art. 6 (2) al CEDO prevede principiul prezumţiei nevinovăţiei. Prezumţia are mai multe aspecte. Unul dintre aceste aspecte implică faptul că valoarea prezumţiilor legale ale probei este limitată. În cazurile penale, CEDO cere statelor să se limiteze la un termen rezonabil care ia în consideraţie importanţa a ceea ce este în joc şi menţine dreptulurile apărării. Astfel, răspunderea penală care exclude orice posibilitate de afirmare a absenţei totale a neglijenţei personale rulează pentru a contracara astfel de presumţii.

d) Proporţionalitatea pedepselor

În cadrul cercetării valabilităţii dreptului comunitar secundar, Curtea a făcut referire la importanţa principiului proporţionalităţii. Ea a declarat ca un principiu faptul prin care pentru a determina dacă o prevedere a dreptului comunitar nu contravine principiului proporţionalităţii este important de a stabili dacă măsurile de implementare sunt adecvate şi necesare pentru atingerea scopului şi dacă sarcina impusă comercianţilor nu depăşeşte esenţialul rezultatului cerut. În jurisprudenţa sa cu privire la efectul negativ al dreptului comunitar asupra dreptului penal naţional Curtea, de asemenea, aplică principul proporţionalităţii. Acest principiul este esenţial pentru efectul pozitiv al dreptului comunitar. Statele Membre care penalizează încălcările dreptului comunitar trebuie să se asigure că pedepsele impuse sunt necesare pentru buna funcţionare a regulilor comunitare relevante, fără a se depăşi necesarul.

III. Sugestii metodiceA. Activităţi de predare-învăţare

Sarcini didactice de nivelul I-cunoaştere şi înţelegere Modalităţi de realizare- Definiţi noţiunea de „proporţionalitate a pedepselor”.-Identificaţi incompatibilităţile dispoziţiilor dreptului naţional cu dreptul comunitar.

ExpunereAnaliză comparativăStudiu de caz

Sarcini didactice de nivelul II-aplicare-Stabiliţi obligaţiile generale ale Statelor Membre în domeniul dreptului penal. -Comparaţi consecinţele efectului pozitiv.

DezbateriDemonstrareStudiu de caz

Sarcini didactice de nivelul III-integrare-Evaluaţi obligaţiile speciale ale Statelor Membre în domeniul dreptului penal.

Studiu de cazBrainstormingDezbateri

B. Activităţi ce ţin de lucrul individual Subiecte Forme de realizare Modalităţi de evaluare

1.Analiza influenţei dreptului Rezumat/studiu de caz -prezentarea rezultatelor;

135

comunitar asupra dreptului penal naţional.

-elaborarea articolelor.

2.Analiza principiului legalităţii prin prisma legislaţiei penale naţionale şi comunitare.

Rezumat/studiu de caz -participarea la mese rotunde

Tema 12: Realizarea efectului pozitiv

I. Obiective de referinţă: să determine metodele de realizare a efectului pozitiv a dreptului comunitar asupra celui

penal; să clasifice metodele de realizare a efectului pozitiv;- să decidă asupra categoriilor sancţiunilor aplicabile.

II. Teze principale:1. Metoda naţională: referinţa sau adoptarea în dreptul intern; efectul tacit şi expres.2. Metoda mixtă.3. Metoda comunitară. Sancţiunile aplicabile.

1. Metoda naţională: referinţa sau adoptarea în dreptul intern; efectul tacit şi expres.

Comunităţile nu prescriu, nu impun şi nici nu implementează pedepsele penale. Această misiune este atribuită Statelor Membre. Dreptul material este o parte a dreptului comunitar, iar reglementarea, impunerea şi implementarea unei pedepse se realizează prin intermediul dreptului naţional.

I. Implementarea dreptului comunitar primar prin intermediul dreptului penal naţional (refrinţa sau adaptarea în dreptul intern)

Implementarea dreptului comunitar se referă atât la legislaţia comunitară primară cât şi la cea secundară. În conformitate cu dreptul primar, metoda naţională constă în faptul că Statele Membre penalizează încălcările dreptului comunitar primar, deşi dreptul primar nu prevede asemenea penalizări. Legislaţia prevede, de exemplu, că încălcarea unei anumite norme din Tr. privind UE este pasibilă de o anumită pedeapsă. Această metodă poate fi numită medotă de referinţă în dreptul naţional sau integrarea prin referinţă sau referinţa.

Legiuitorul poate transpune o prevedere comunitară în cadrul unei prevederi naţionale şi să o penalizeze: această adoptare în dreptul naţional, este cunoscută şi ca încorporare sau integrare directă. Guvernul olandez a folosit această metodă pentru a adopta în cadrul dreptului intern art. 70 a Tr. de instituire a Comunităţii Europene a Cărbunelui şi Oţelului cu privire la costul transportului. Guvernul a adoptat o lege cu privire la costul transportului cărbunelui şi oţelului şi a decis că încălcarea acestei legi va constitui o încălcare a cadrului normativ privind infracţiunile economice.

II. Implementarea dreptului comunitar secundar prin intermediul dreptului penal naţional (efectul tacit şi expres)

136

1) Implementarea tacită a) Urmărirea penală pentru infracţiuni de drept comun. De cele mai multe ori actele represive care încalcă dreptul comunitar sunt executate de prin

acţiuni de fals sau alte infracţiuni de drept comun cum ar fi excrocheria, care reprezintă infracţiuni reglementate de schemele dreptului naţional. O companie care a obţinut ilegal o subvenţie comunitară prin falsificarea documentelor, poate fi pedepsită pentru fals. Infracţiunile existente în dreptul naţional sunt „deschise”. Autorităţile naţionale nu au nevoie de o prevedere specială cu privire la acest tip de escrocherie comunitară. Acuzarea (taxa) existentă este folosită pentru combaterea escrocheriei comunitare. Scopul ei este lărgit fără vreo modificare.

b) Escrocheria cu privire la TVA (taxa pe valoare adăugată). O persoană care a comis o escrocherie cu privire la TVA comite o infracţiune în domeniul

dreptului fiscal naţional. De când Statele Membre sunt obligate să remită un anumit procent din TVA Comunităţii Europene, orice escrocherie care implică ZVA afectează atât Statele Membre cât şi Comunitatea Europeană. Urmărirea penală a acestor infracţiuni este atât în interesul Statelor Membre cât şi al Comunităţilor Europene.

2) Implementarea expresă a) Regulamentele Legiuitorul naţional este abilitat să penalizeze încălcările prevederilor regulamentului comunitar

pin metode specifice de referinţă. Folisind o lege specială, el interzice, de exemplu, încălcarea prevederii regulamentului comunitar şi prescrie o pedeapsă cu amenda de maximul 5 000 EURO prin simpla referire la această prevedere; aceasta constituie încorporare prin referinţă specială.

Legiutorul naţional poate, de asemenea, să penalizeze încălcările prevederilor regulamentelor comunitare printr-o referinţă generală; aceasta constituie încorporare prin referinţă generală. În conformitate cu această metodă legea naţională conţine o referinţă la regulamentele comunitare cu privire la elementele infracţiunii. De exemplu, art.L214-1 din Codul consumatorului al Franţei menţionează: în cazul în care un regulament a Comunităţii Economice Europene conţine prevederi care corespund scopului acestei legi, un regulament de administrare publică (decret al Consiliului de Stat) stabileşte că aceste prevederi cât şi orice regulament comunitar care le modifică sau le aplică trabuie să constituie punerea în aplicare prevăzută de art.L214-1, L215-1 ect.

Un alt exemplu art fi art. 264 din Codul penal german. Acest articol incriminează escrocheria prin folosirea subvenţiilor comunitare. Această metodă este foarte similară cu implementarea tacită.

Cu privire la adoptarea legii comunitare printr-o lege naţională, legiuitorul naţional nu poate să reproducă literalment prevederile comunitare în dreptul naţional fără indicarea originei comunitare. Altmiteri, el poate ascunde originea comunitară a prevederii, periclitând eficient primatul dreptului comunitar şi posibilitatea referinţei prejudiciabile. Această metodă de reproducere a prevederilor prin indicarea originei comunitare ale acestora nu poate fi folisită dacă regulamentul nu se aplică direct şi trebuie să fie prevăzut în întregime în dreptul naţional.

b) DirectiveleDirectivele acordă autorităţilor naţionale libertatea în aplicarea formelor şi metodelor de

implementare. În consecinţă, metoda naţională de implementare a dreptului comunitar secundar este cea mai bună metodă cu privire la directive. O clauză finală care a fost introdusă din 1990 în toate directivele consiliului impun obligaţia Statelor Membre să facă referinţă expres la directive în normele naţionale pe care le adoptă pentru executarea directivei. Legiuitorul naţional introduce standardele comunitare, le completează dacă este necesar, şi determină pedepsele. Aceată interveţie prin legiuitorul naţional este necesară deoarece nu va fi posibil de invocat directiva în detrimentul unei persoane fizice. O directivă nu poate prin sine însuşi impune obligaţii persoanelor fizice şi o

137

prevedere a directivei nu poate fi invocată în acest scop împotriva unei persoane fizice.96 O directivă nu poate prevedea răspunderea penală şi nici mărirea acesteia. Cu toate acestea, în aplicarea dreptului naţional, chiar dacă prevederea pusă în discuţie a fost adoptată până sau după directivă, instanţa de judecată naţională chemată să o interpreteze trebuie să-şi execute această obligaţie pe cât este de posibil, prin prisma conţinutului şi scopului directivei pentru a tinge rezultatul prevăzut de directivă.97 Cu toate acestea, aceasta nu se aplică în cazul în care are un efect de determinare sau agravare, în baza directivei şi în lipsa legii promulgată pentru implementarea ei, răspunderea în dreptul penala persoanei care a acţionat contrar prevederilotr directivei.98

Pedeapsa determinată de legiuitorul naţional poate avea natură penală. Dacă materia relevantă reprezintă deja obiectul unei infracţiuni, directiva va fi transpusă în dreptul naţional prin modifiarea legii penale existente. Acesta este cazul Marii Britaniiunde infracţiunea de trazacţionare a iniaţilor era parte din Companies Security Act din 1985 şi a fost intergrat în Crminal Justice Act 1993. Acest exemplu demostrează că ca efect al directivei apare penalizarea unei infracţiuni care este mai mult sau mai puţin similară în diferite State Membre.

Implementarea directivei poate fi încredinţată legiuitorului central sau legiuitorului subordonat fără intervenţie parlamentară în dependenţă de organizarea juridicţională a Statelor Membre. Autorităţi comunitare nu pot cere autorităţilor naţionale să folosească o anumită metodă.

Un alt exemplu referitor la o directivă a consiliului se referă la prevenirea folosirii sistmeului financiar pentru spălarea banilor. Art.2 prevede că Statele Membre trebuie să se asigure că spălarea banilor aşa cum este definită în directivă este interzisă. În cnformitate cu art. 14 a Directivei din 10 iunie 1991 privind prevenirea folosirii sistemului financiar în scopul spălării banilor: fiecare stat membru ia măsurile adecvate pentru a asigura aplicarea integrală a tuturor dispozițiilor prezentei directive şi, în mod deosebit, stabilește sancțiunile ce vor fi instituite în cazul constatării unor încălcări ale dispozițiilor adoptate în aplicarea prezentei directive.

Art. 15 prevede în continuare: statele membre pot adopta sau menține în domeniul reglementat de prezenta directivă dispoziții mai stricte pentru a împiedica spălarea banilor.

Iar art. 16 menţionează că: statele membre asigură intrarea în vigoare a actelor cu putere de lege și a actelor administrative necesare, în conformitate cu prezenta directivă, înainte de 1 ianuarie 1993.

În preambului Directivei Consiliul menţionează că: un demers penal nu trebuie să fie totuşi singura strategie folosită în combaterea spălării banilor, dat fiind faptul că sistemul financiar poate juca un rol foarte eficient; Acest lucru corespunde în toatalitate cu caracterul directivei.

2. Metoda mixtă

Această metodă impune Statelor Membre obligaţia de a penaliza încălcările dreptului comunitar într-un anumit fel. Ea se deoseneşte de metoda naţională prin faptul că autorităţile comunitare specifică, mai mult sau mai puţin explicit, pedeapsa care urmează a fi impusă.

I. Implementarea dreptului comunitar primar prin dreptul penal naţional, la nivel naţional şi la nivel comunitar.

Există câteva exemple privind folosirea acestei metode în dreptul comunitar primar. Art. 194 din Tr. privind instituirea Comunităţii Europene a Energiei Atomice menţionează că: fiecare stat membru priveşte orice încălcare a acestei obligaţii ca pe un atentat împotriva secretelor sale protejate, ceea ce, atât în privinţa fondului, cât şi a competenţei, ţine de legislaţia sa aplicabilă în

96 CJEC, 26 februarie 1986, Marshall, 152/84 Rec CJEC p.723, etc.97 CJEC, 13 noiembrie 1990, Marleasing, C-106/89 Rec CJEC p.I-4135, 415998 CJEC, 26 septembrie 1996, Arcaro, C-169/95 Rec CJEC p.I-4705, 4730

138

materie de atentat la siguranţa statului sau de divulgare a secretului profesional. Acesta urmăreşte pe oricare dintre autorii unei astfel de încălcări care ţine de jurisdicţia sa, la cererea oricărui stat membru implicat sau a Comisiei.

Tratatul cere folosirea pedepselor penale în cazul violării secretului prin utilizarea unei ficţii legale. Fiecare Stat Membru este obligat, de fapt, să pornească procese penale dacă un alt Stat Membru sau Comisia o cer, fapt care subminează principiul decenţei proceselor penale aplicabil în anumite State Membre. Principiul primatului dreptului comunitar înseamă că este depăşeşit dreptul naţional.

Un alt exemplu îl găsim în art. 30 al Statutului Curţii de Justiţie, care prevde că: fiecare stat membru tratează orice încălcare a jurământului de către martori sau experți în același fel ca un delict comis în fața unei instanțe judecătorești naționale competente în materie civilă. În temeiul denunțului Curții, statul membru urmărește în justiție pe autorii acestui delict în instanța națională competentă.

Acest Statut face parte din dreptul comunitar primar. Această prevedere foloseşte aceiaşi tehnică ca în cazul art.194 menţionat mai sus, dar este mai clară ca aceasta. Ea descrie în termeni mult mai specifici aplicabilitatea dreptului penal naţional şi, la fel, deviază, dacă este necesar, de la principiul oportunităţii urmăririi penale.

Tehnica de apropiere a încălcării dreptului comunitar cu infracţiunile prevăzute de dreptul penal naţional prin metoda ficţiei legale nu garantează o suprimare legală în toate Statele Membre. Desigu, această metodă are avantajele sale, din punct de vedre al Comunităţii, prin prevederea egalităţii măsurilor care trebuie supravegheate. Cu toate acestea, chiar şi în aşa circumstanţe, principiul decenţei proceselor penale a fost lăsat deoparte, nu există o egalitate cu privire la elementele infracţiunii, cu privire la probe, pedepse etc.

II. Implementarea dreptului comunitar secundar prin dreptul penal naţional, la nivel naţional şi la nivel comunitar

1. Obligaţia de a penaliza a) Se poate materializa penalizarea prin adoptarea unui regulament?Teoretic, un regulamnet comunitar ar putea conţine prevederi care ar obliga Statele Membre să

penalizeze încălcările regulamentului. De fapt, aceasta este o problemă destul de discutabilă datorită faptului că ridică întrebarea dacă Comunităţile au competenţa de a obliga Statele Membre să adopte pedepse penale. O primă opinie ar fi că Tratatele originare prevăd că Statele Membre urmează să ia măsuri adecvate pentru a realiza obiectivele tratatelor. Natura regulamentului face posibilă prevederea urmăririi penale pentru persoana care nu a reuşit să-l supravegheze.99 Obligaţia de a folosi pedepsele penale împotriva celor care submină obligaţiile impuse printr-un regulament este, aparent, o consecinţă a cooperării dintre Statele membre cu instituţiile comunitare. Baza legală a acestei afirmaţii este prevăzută de art. 262 din Tr. privind funcţionarea UE: fără a aduce atingere celorlalte dispoziţii ale tratatelor, Consiliul, hotărând în unanimitate, în conformitate cu o procedură legislativă specială şi după consultarea Parlamentului European, poate adopta dispoziţii prin care atribuie Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, în măsura stabilită de Consiliu, competenţa de a judeca litigii legate de aplicarea actelor adoptate în temeiul tratatelor care creează titluri comunitare de proprietate intelectuală. Respectivele dispoziţii intră în vigoare după ce au fost aprobate de statele membre în conformitate cu normele lor constituţionale.

A doua opinie menţionează că justiţia penală face parte din cultura naţională a Statelor Membre. Decizia de a suprima încălcările dreptului comunitar prin instituirea urmăririi penale este o parte din cultură. În consecinţă, comunităţile nu au jurisdicţia de a obliga Statele Membre să folosească pedepsele penale prin utilizarea dreptului secundar. Un Stat Membru care aplică principiul

99 H. Johannes, Das Strafrecht im Bereich der Europaischen Gemeinschaften, Europarecht, 1968, p.63-126139

oportunităţii urmăririi penale, din motive întemeiate, va fi obligat să trădeze acest principiu pentru a preveni discrepanţele din diferite State Membre. Există şi alte deosebiri dintre Statele Membre cu privire la politica penală. De exemplu, sistemul de suspendare a executării pedepsei şi eliberării condiţionate diferă de la un stat la altul. Abrogarea acestor diferenţe, în cadrul armonizării legilor pentru evitarea represiei inechitabile, va include suprimarea unei părţi semnificative a specificului dreptului penal naţional. Urmează să menţionăm că dreptul penal care este strict obligatoriu pentru cetăţeni şi trebuie să reflecte voinţa poporului.100 Cu toate acestea, realizarea dreptului de către Consiliu şi Comisie este dificilă din punct de vedere democratic. Acesta este unul dintre motivele din care lupta comunitară împotriva traficului de droguri, terorismului, pot ridica anumite rezerve. Instituţiile comunitare au acţionat prudent neimpunerea implementării regulamentelor privind pedepsele penale. Efectul negativ al dreptului comunitar asupra dreptului intern are o influenţă mai mică asupra culturii naţionale decât un regulamnet care cere reprimarea dreptului comunitar folosind pedepsele penale. Astfel , este imposibil de a găsi regulamente, care în termeni clari, obligă Statele Membre de a folosi pedepsele penale.

b) Se poate materializa penalizarea prin adoptarea unuei directive?Caracterul directivei poate fi diferit de condiţiile unui tip de pedeapsă aplicat în cazul încălcării

regulilor transpuse în dreptul intern. A fost făcută o propunere la conţinutul Directivei cu privire la achiziţionarea şi deţinerea armelor prin care se propunea impunerea unor pedepse penale şi sancţiuni adminitrative similare cu pedepsele impuse în cazul unei încălcări asemănătoare din dreptul intern. O asemenea metodă cere Statelor Membre să folosească pedepse penale incompatibile atât cu caracterul directivei cât şi face ca opinia comunităţilor să nu aibă autoritatea să ceară Statelor Membre să impună pedepse penale. Mai mult ca atât prevederea propusă a fost limitată la aplicarea principiului asimilării. Cu toate acestea, Consiliul nu a adoptat această propunere. Art.16 al Directivei menţionează: Statele Membre vor introduce pedespe pentru nerespectarea prevederilor adoptate în teiul avestei Directive. Aceste pedepse trebuie să fie suficiente pentru a promova respectarea acestor prevederi.

2. Convenţia privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţii Europene .Convenţia, adoptată la 26 iulie 1995 a pus capăt discuţiilor privind jurisdicţia comunităţilor

privind dreptul penal. Într-adevăr s-a recunoscut că dreptul penal este o chesiune care le priveşte pe toate Statele Membre. În consecinţă, Statele Membre au ratificat Convenţia şi la 18 decembrie 1995 Consiliul a adoptat Regulamentul cu privire la protecţia interesului financiar al Comunităţii Europene, care reprezintă un regulament general cu privire la sancţiunile administrative referitoare la iregularităţile din punct de vedere al dreptului comunitar. Mai mult ca atât Tr. de la Amsterdam reglementează implicarea comunităţii şi armonizarea dreptului penal în conformitate cu elementele şi pedepsele aplicabile în domeniul crimei organizate, terorismului şi traficului de droguri. Astfel, nu este clar dacă dreptul penal rămâne, în totalitate în mâina Statelor Membre.

Convenţia constituie primul acord ca urmare al “Clauzelor privind cooperarea poliţienească şi judiciară în problemele criminalităţii” din Tratatul Uniunii Europene. A fost ratificată de Austria, Finlanda, Franţa, Germania, Grecia, Spania, Suedia şi Marea Britanie. Convenţia are ca scop protejarea intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prin chemarea la instrumentarea juridică a conduitei frauduloase care aduce atingere acestor interese.De asemenea, Convenţia stabileşte responsabilitatea penală a conducătorilor de afaceri şi acoperă problemele extradării, instrumentării juridice şi cooperării.

3. Primul Protocol la Convenţia privind protecţia intereselor financiare al Comunităţii Europene

Protocolul a fost semnat la 27 septembrie 1996. Acest Protocol se referă la actele de corupţie care prejudiciază interesele financiare ale Comunităţilor Europene comise de oficiali naţionali sau

100 C.A. Huet, Droit penal, Rep. Comm. Dallaz, 1997, p.1-15, p.3140

comunitari, responsabili pentri colectarea, managementul şi distribuirea fondurilor comunitare aflate sub controlul lor. El se referă, de asemenea, la frauda comunitară comise de către sau asupra unui oficial. Structura Protocolului este similară cu a Convenţiei.

4. Convenţia privind lupta împotriva corupţiei care implică funcţionari ai Comunităţilor Europene sau funcţionari ai Statelor Membre ale UE (Anexat la proiectul didactic)

Convenţia a fost semnată al 26 mai 1997 în cadrul cooperării interguvenamentale în baza Tr. de la Maastricht de către Statele Membre, mai fiind numită şi Convenţia împotriva corupţiei. Această Conveţie are un scop mai larg decât Convenţia privind protecţia intereselor financiare şi primul Protocol la aceasta deoarece nu se limitează doar la actele de corupţi care pot prejudicia interesele Comunităţilor Europene. Convenţia reglementează corupţia activă şi pasivă cu implicarea funcţionarilor Comunităţilor Europene şi ai Statelor Membre sau persoane care deţin funcţii similare, de exemplu, miniştrii.

5. Al doilea Protocol la Convenţia privind protecţia intereselor financiare al Comunităţii Europene (Anexat la proiectul didactic)

Protocolul a fost semnat la 19 iunie 1997 şi se referă la spălarea banilor şi răspunderea persoanelor juridice. (Anexat la proiectul didactic).

3. Metoda comunitară. Sancţiunile aplicabile.Această metodă constă în impunerea pedepsei comunitare de către o instituţie comunitară.

Ea stabileşte regulile de procedură şi determină problema cu privire la lărgirea scopului metodei comunitare.

Legea relevantă privind pedepselor comunitare standard. 1. Lista pedepselor

a) pedepse cu privire la concurenţă, impuse de comisie;b) pedepsele prevîăzute de Tr. privind institurea Comunităţii Europene a Cărbunelui şi

Oţelului;c) pedepse prevăzute de Tr. privind instituirea Comunităţii Europene pentru Energie

Atomică;d) pedepse prevăzute de Regulamentul 11/60 cu privire la transportare, adoptat în baza

art.95 Tr. privind funcţionarea UE.

a) Pedepse cu privire la concurenţă, impuse de comisieArt.101 Tr. privind funcţionarea UE prevede:

(1) Sunt incompatibile cu piaţa internă şi interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi şi orice practici concertate care pot afecta comerţul dintre statele membre şi care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei comune şi, în special, cele care:(a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare;(b) limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile;(c) împart pieţele sau sursele de aprovizionare;(d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiţii inegale la prestaţii echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurenţial;(e) condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte.(2) Acordurile sau deciziile interzise în temeiul prezentului articol sunt nule de drept.

141

(3) Cu toate acestea, prevederile alineatului (1) pot fi declarate inaplicabile în cazul:- oricăror acorduri sau categorii de acorduri între întreprinderi;- oricăror decizii sau categorii de decizii ale asocierilor de întreprinderi;- oricăror practici concertate sau categorii de practici concertatecare contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de produse ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând totodată consumatorilor o parte echitabilă din beneficiul obţinut şi care:(a) nu impun întreprinderilor în cauză restricţii care nu sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;(b) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa în ceea ce priveşte o parte semnificativă a produselor în cauză.

Art. 102 din acelaşi Tr. prevede următoarele:Este incompatibilă cu piaţa internă şi interzisă, în măsura în care poate afecta comerţul dintre statele membre, folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziţii dominante deţinute pe piaţa internă sau pe o parte semnificativă a acesteia.Aceste practici abuzive pot consta în special în:(a) impunerea, direct sau indirect, a preţurilor de vânzare sau de cumpărare sau a altor condiţii de tranzacţionare inechitabile;(b)limitează producţia, comercializarea sau dezvoltarea tehnică în dezavantajul consumatorilor;(c)aplicarea în raporturile cu partenerii comerciali a unor condiţii inegale la prestaţii echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurenţial;(d) condiţionarea încheierii contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte.

Art.103, pct.1 prevede în continuare că: regulamentele sau directivele utile în vederea aplicării principiilor prevăzute la articolele 101 şi 102 se adoptă de către Consiliu, la propunerea Comisiei şi după consultarea Parlamentului European.

În conformitate cu aceste prevederi Consiliul a adoptat Regulamentul 17/62 la 6 februarie 1962. Acest act a cordat competenţă Comisieisă impună amenzi în conformitate cu o procedură în care făptuirotului trebuie să i se acorde dreptul de a fi audiat. Apelul cu privire la impunerea caestei amenzi poate fi depus la instanţa de fond, iar dacă decizia se menţine se poate face recurs la Curtea Supremă. Acest Regulament prevede pedepsirea următoarelor fapte:

- prevăzute la art. 101 şi 102 (vezi mai sus) comise atât din intenţie cât şi din imprudenţă; mărimea amenzii depinde de durata infracţiunii şi de gravitatea faptei (1000 şi 1000 000 Euro, şi poate fi mărit cu 10 % în cazul cifrei de afaceri totale);

- Încălcarea regulilor de procedură (când se furnizează date incorecte sau false în cereri, frunizarea informaţiei se face cu încălcarea termenului sau refuzul de furnizare a informaţiei Comisiei care efectuiază un control – 100-5000 Euro).

b) Pedepsele prevîăzute de Tr. privind institurea Comunităţii Europene a Cărbunelui şi Oţelului

Tratatul stabileşte câteva pedepse care pot fi impuse de Comisie. Aceste amenzi se aplică faţă de companii pentru încălcarea materială a regulilor de procedură. Printre încălcări se numără refuzul de coopera în timpul controalelor şi inspecţiilor efectuate de comisie şi furnizarea cu bună ştiinţă a informaţiilor false comisiei (art.47: Înaltul Autoritatea poate aplica amenzi şi penalităţi cu titlu cominatoriu pe zi întreprinderilor care se sustragă la obligaţiile lor care rezultă din deciziile luate în aplicarea prevederilor prezentului articol, sau care, cu bună ştiinţă, furnizează informaţii false. Suma maximă a unor astfel de amenzi trebuie să fie un procent din cifra de afaceri anuală şi

142

valoarea maximă a pedepsei cu astfel de plăţi este de cinci la sută din cifra de afaceri medie pe zi pentru fiecare zi de încălcare continuă).

Tratatul mai prevede pedepse pentru nerespectarea deciziilor cu privire la programele invetiţionale (art.54), şi producţie (art.58, 59), încălcări privind preţurile (art.64), concurenţa (art.65), etc.

c) Pedepse prevăzute de Tr. privind instituirea Comunităţii Europene pentru Energie Atomică;Acest Tr. autorizează Comisia aă aplice măsuri administrative comunitare. Aceste măsuri,

prevăzute în art. 83 al Tr. nu nu includ amenzile, ele sunt după cum urmează: avertismentul, retragerea beneficiilor speciale, cum ar fi cele financiare sau de asitenţă tehnică, plasarea întreprinderii pentru o perioadă, care nu depăşeşte 4 luni, sub administrarea unei persoane sau a unui consiliu, stabilit print-o înţelegere dintre Comisie şi Statul Membru în a cărei jurisdicţii se află întreprinderea, retragerea totală sau parţială a surselor materiale sau a materialelor fisionabile speciale.

d) Pedepse prevăzute de Regulamentul 11/60 cu privire la transportare, adoptat în baza art.95 Tr. privind funcţionarea UE.

Regulamentul a fost adoptat în baza art.95 al Tr. privind funcţionarea UE în scopul de a aboli, discriminarea în cazul transportului comunitar: în transporturile în interiorul Uniunii, sunt interzise discriminările care constau în aplicarea de către un transportator, pentru aceleaşi mărfuri şi pe aceleaşi rute de transport, a unor tarife şi condiţii de transport diferite în funcţie de ţara de origine sau de destinaţie a produselor transportate.

Art. 17 al Repulabemtului acordă Comisiei dreptul de a impune o amendă în mărime de max. 500 Euro, pentru refuzul de a furniza informaţia cerută sau pentru prezentarea intenţionată a informaţiei false. Art. 18, pct.1 prevede că dacă Comisia consideră că există o discriminare în baza art.95 din Tr., atunci ea poate impune transportatorului o sancţiune care să nu depăşeasă de 20 de ori taxa pentru trasnportare obţinută sau cerută. Dacă discriminarea continuă şi după observaţiile făcute de Comisie, aceasta poate impune transportatorului o sancţiune de max. 10 000 Euro. Art. 19 al Regulamentului prevede că deciziile luate în baza art.17 şi 18 nu impun pedepse penale.

2. Schema referitoare la pedepse. Amenzile impuse, menţionate în pct.a) de mai sus nu au o natură penală. Acest fapt a fost supus

diferitor critici şi discuţii. Scopul acestor amenzi este să compenseze daunele cauzate, cel puţin o parte din amendă nu reflectă beneficiul primit în urma unei încălcări. Natura acestor pedepse este parţial punitivă: amenda exprimă pedepsirea pentru conduita subiectului. În consecinţă, amenzile impuse de comisie trebuie să aibă o natură penală. Această abordare corespunde jurisprudenţei CEDO. Rezultatul constă în faptul că impunerea unor asemenea amenzi trebuie să întrunească condiţiile de bază ale dreptului penal şi cele impuse de art.6 CEDO. Recunoaşterea naturii penale a amenzilor impuse de Comisie, logic implică aplicabilitatea pincipiului vinovăţiei din dreptul penal. Prin urmare trebuie aplicate şi principiile legalităţii, neretroactivităţii, vinovăţiei, non bis in idem, proporţionalităţii.

III. Sugestii metodiceA. Activităţi de predare-învăţare

Sarcini didactice de nivelul I-cunoaştere şi înţelegere Modalităţi de realizare- Definiţi noţiunea de „efect pozitiv”.- Identificaţi metodele de realizare ale efectului pozitiv.

- Descrieţi metoda naţională.

ExpunereAnaliză comparativăStudiu de caz

Sarcini didactice de nivelul II-aplicare

143

-Identificaţi condiţiile metodei mixte.-Comparaţi metoda mixtă cu metoda comunitară.

DezbateriDemonstrareStudiu de caz

Sarcini didactice de nivelul III-integrare-Evaluaţi legea relevantă privind pedepsele comunitare standard.

Studiu de cazBrainstormingDezbateri

B. Activităţi ce ţin de lucrul individual Subiecte Forme de realizare Modalităţi de evaluare

1.Analiza modalităţile de combatere a fraudei

Rezumat/studiu de caz -prezentarea rezultatelor;

-elaborarea articolelor.

2.Analiza prevederilor comunitare privind protejarea intereselor financiare ale Comunităţilor Europene.

Rezumat/studiu de caz -participarea la mese rotunde

Literatura recomandată:

Acte normative

1. Ansamblu de Reguli minime pentru tratamentul delinvenţilor, aprobat prin Rezoluţia nr. 663 C (XXIV) a Consiliului Economic şi Social al ONU din 31 iulie 1955.

2. Acord din 22.05.96 între Republica Moldova şi Republica Turcia cu privire la asistenţa juridică în materie civilă, comercială şi penală //Tratate internaţionale 29/355, 2002

3. Constituţia Republicii Moldova, adoptată la 29.07.94, în vigoare de la 27.08.94 //Monitorul oficial al RM. - 1994. - nr.1. - art.1.

4. Codul penal al Republicii Moldova, adoptat la 24.03.61, în vigoare de la 1.06.61 //Veştile Sovietului Suprem al RSSM. - 1961. - nr.10. - art.41.

5. Codul penal al Republicii Moldova nr.985-XV, adoptat la 18.04.02, în vigoare de la 12.06.03 // Monitorul oficial al RM. - 2002. - nr.128-129 (1013-1014). - art.1012.

6. Codul de procedură penală al Republicii Moldova, adoptat la 24.03.61, în vigoare de la 01.07.61 //Veştile Sovietului Suprem al RSSM. - 1961. - nr. 10. - art.42.

7. Codul de Procedură Penală al Republicii adoptat la 14.03.03, în vigoare de la 12.06.03 // Monitorul oficial al RM. - 2003. - nr.104-110/447 din 07.06.03.

8. Codul de Executare al Republicii Moldova, adoptat la 24.12.2004, în vigoare 01.07.05.//Monitorul Oficial nr.34-35 din 03.03.05. art. 112.

9. Codul cu privire la contravenţiile administrative al Republicii Moldova, aprobat la 29.03.85.//Veştile Sovietului Suprem şi ale Guvernului R.S.S.M. – 1985.- nr.3. –art. 47.

10.Convenţia europeană de extradare din 13.12.57 //Tratate internaţionale 1/318, 1998

144

11.Convenţia Europeană din 20.04.59 despre asistenţa juridică în materie penală //Tratate internaţionale 14/71, 1999

12.Convenţia Internaţonală cu privire la drepturile copilului adoptată la New York la 20 noiembrie 1989.

13.Convenţie din 22.01.93 cu privire la asistenţa juridică şi raporturile juridice în materie civilă, familială şi penală //Tratate internaţionale 16/262, 1999

14. Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale din 04.11.195015. Convenţia referitoare la infracţiuni şi anumite acte săvîrşite la bordul aeronavelor din

14.09.1963//Tratate internaţionale , vol.10, 1999.16.Convenţia Europeană privind transferul de proceduri în materie penală adoptată la Strasbourg la 15

mai 1972, semnată de Republica Moldova la 27 iunie 2001.//Culegere de acte normative naţionale şi internaţionale în domeniul penal. Revista de Ştiinţe Penale, 2007.

17.Convenţia Europeană asupra transferării persoanelor condamnate adoptată la Strasbourg la 21 martie 1983// Culegere de acte normative naţionale şi internaţionale în domeniul penal. Revista de Ştiinţe Penale, 2007.

18.Convenţia Europeană pentru prevenirea torturii şi a pedepselor sau tratamentelor inumane sau degradante, adoptată la Strasbourg la 26 noiembrie 1987// Tratate internaţionale, 1998, vol.1.

19.Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, adoptată de Adunarea Generală a ONU la 10 decembrie 1948

20.Protocol II adiţional din 17.03.78 la Convenţia europeană de extrădare 21.Protocol din 28.03.97 la Convenţia privind asistenţa juridică şi raporturile juridice în materie civilă,

familială şi penală din 22 ianuarie 1993 22.Recomandarea nr. (92)16 a Comitetului de Miniştri către statele membre referitoare la regulile

europene asupra sancţiunilor aplicate în comunitate din 19 octombrie 1992.23.Recomandarea nr. R (95) 12 a Comitetului de Miniştri către statele membre cu privire la

managementul justiţiei penale din 11 septembrie 1995.24.Recomandarea Rec (2000)19 a Comitetului de Miniştri către statele membre cu privire la

stimularea implementării regulamentului european privind sancţiunile şi măsurile comunitare din 29 noiembrie 2000.

25.Tratat din 26.10.2004 dintre Republica Moldova şi Republica Azerbaidjan cu privire la asistenţa juridică şi raporturile juridice în materie civilă, familială şi penală //Tratate internaţionale volumul 36/pag.134, 2006

26.Tratat din 06.07.96 între Republica Moldova şi România privind asistenţa juridică în materie civilă şi penală //Tratate internaţionale 20/364, 1999

27.Tratat din 13.12.93 între Republica Moldova şi Ucraina privind asistenţa juridică şi relaţiile juridice în materie civilă şi penală //Tratate internaţionale 22/85, 1999

28.Tratat din 14.04.93 între Republica Moldova şi Republica Letonia cu privire la asistenţa juridică şi la raporturile juridice în materie civilă, familială şi penală //Tratate internaţionale 19/278, 1999

29.Tratat din 25.02.93 între Republica Moldova şi Federaţia Rusă cu privire la asistenţa juridică şi raporturile juridice în materie civilă, familială şi penală //Tratate internaţionale 21/49, 1999

30.Tratat din 09.02.93 între Republica Moldova şi Republica Lituania cu privire la asistenţa juridică şi la raporturile juridice în materie civilă, familială şi penală //Tratate internaţionale 19/313, 1999

31. Уголовный Кодекс Российской Федераций, принят Государственной Думой РФ 24.05.1996, в силе с 13.06.96.//СЗ РФ.1996.№25. Ст.2954.

32. Уголовно- процессуальный кодекс РСФСР (по состоянию на 1 января 1997).145

Manuale, monografii, articole ştiinţifice

33. Actualités de droit pénal européen. (sub red. D. Flore) - la charte Bruxelles, 2003, 209 p.

34. Aisling Reidy. Interzicerea torturii. - CE, 2006

35.Antoniu George. Implicaţii penale ale constituţiei europene. // Revista de ştiinţe penale, anul II, 2006, p.5

36.Codul Penal al Republicii Moldova. Comentariu /Sub red. A. Barbăneagră.- Chişinău: Centrul de Drept al avocaţilor, 2003.

37.Commissions rogatoires internationales (en matière pénale).// Juris Classeur, 6, 2003, art. 151 à 155.

38.Charrier Jean-Loup, Chiriac Andrei. Codul Convenţiei Europene a Drepturilor Omului. – Paris : Litec, ed.2008, 723 p.

39. Demanet G. Considérations sur l’entraide judiciaire en matière pénale // Revue de Droit Pénal et criminel, 1997, p.809

40.Dezvoltarea constituţională a Republicii Moldova la etapa actuală.- Chişinău, 2004

41. Droit pénal européen. Colloques européens. – Presses Univérsitaires de Bruxelles, 1970, 659 p.

42.Goffin Léon, Goffin Julie. Convention européenne des droits de l’homme . // Juris-Classeur, 1998, fasc .10, p .5

43. Gomien Donna. Ghid (Vade-mecum) al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului. – Chişinău, 2006

44.Hotărîri ale Curţii Europene a Drepturilor Omului. Culegere selectivă. – Chişinău, vol. III, 2006

45. J-F Akandji-Kombe. Ghid pentru punerea în aplicare a Convenţiei europene a Drepturilor Omului. - CE, 2006

46.Labrégère Philippe. Infractions commises à l’étranger. // Juris-Classeur, 2000, fasc. 30, p. 3.

47.Maria Mutu-Strulea. Aspecte tangenţiale între încălcarea inviolabilităţii vieţii personale în aspect naţional şi european // Analele ştiinţifice аle Universităţii de Stat din Moldova, Seria “Ştiinţe socioumanistice”, Chişinău, USM, V.1, 2006, p. 493-496

48.Maria Mutu-Strulea. Diversitatea dreptului penal european // Analele ştiinţifice аle Universităţii de Stat din Moldova, Seria “Ştiinţe socioumanistice”, Chişinău, USM, V.1, 2006, p. 496-499

49.Maria Mutu-Strulea. Dreptul penal naţional spre un drept penal european // Rezumatele comunicărilor Conferinţei ştiinţifice internaţionale cu genericul: „Învăţămîntul superior şi cercetarea – piloni ai societăţii bazate pe cunoaştere”, Chişinău, Vol.II, 28 septembrie 2006, p.295-297

50.Merle R:; ,Vitu A.Traité de droit criminel. – Cujas;1997

51.Monica Macovei. Libertatea şi siguranţa persoanei. - CE, 2006

52.Monica Macovei. Libertatea de exprimare. - CE, 2006

53.M. Carss-Frisk. Dreptul de proprietate. - CE, 2006

54.N. Mole, C. Harby. Dreptul la un proces echitabil. - CE, 2006

55.Pralus Michel. Etude en droit pénal international et en droit communautaire d’un aspect du principe non bis in idem: non bis.// Révue de Scienses Criminelles juill.-sept: , 1996, p. 551.

56. Pradel J., Corstens G. Droit pénal européen. – DALLOZ, 1999

57. Pradel Jean. L’instruction préparatoiré. – éd. Cujas, Paris, 1990, p. 960.

58. Sudre F. Droit international et européen des droits de l’home. – PUF,1997

59. Ursula Kilkelly. Dreptul la respectarea vieţii private şi de familie. - CE, 2006

60.Voicu Marin. Protecţia europeană a drepturilor omului. Teorie şi jurisprudenţă. – Lumina Lex, 2001

61.Комментарий к Уголовному Кодексу Российской Федерации /Под ред. Скуратова Ю.И., Лебедева В.М. – Москва: НОРМА - ИНФА•М, 1998.

62.Микеле де Сильва. Прецеденты Европейского Суда по Правам Человека. – Санкт-Петербург, 2004

146

147