PANDECTELE ROMÂNE · LAZAR IOAN, [email protected], CABINET INDIVIDUAL DE AVOCAT STANCA IOAN,...

5/2015

PANDECTELE ROMÂNE

ROMANiAN PANDECTS

Drepturile de Copyright apartin editurii Wolters Kluwer. Acest exemplar a fost achizitionat de:LAZAR IOAN, [email protected], CABINET INDIVIDUAL DE AVOCAT STANCA IOAN, 19918434, la data: 13-02-2015, prin comanda: #4233

Revista Pandectele Române este o publicaţie Wolters Kluwer România, parte a grupului internaţional Wolters Kluwer. Editura Wolters Kluwer este recunoscută de Consiliul Naţional al Cercetării Ştiinţifice din Învăţământul Superior.

Pandectele Române

Copyright © Wolters Kluwer

Director General Wolters Kluwer România: Dan STOiCA

Senior Publisher Reviste Wolters Kluwer România: Adrian Toni NEACȘUCoordonator reviste: Alina CRĂCiUNDTP: Marieta iLiE

Wolters KluwerBdul. Tudor Vladimirescu nr. 22, Green Gate, et. 6Sector 5, Bucureşti 050881

WoltersKluwer.ro

Revista Pandectele Române este o revistă indexată în baze de date internaționale (EbSCO, ProQuest, HeinOnline).

Romanian Pandects is indexed in international databases (EbSCO, ProQuest, HeinOnline).

Copyright © 2015 – Toate drepturile rezervate Editurii Wolters Kluwer România. Nicio parte din această publicaţie nu poate fi reprodusă, arhivată sau transmisă sub nicio formă prin niciun mijloc electronic, mecanic, de fotografiere, de înregistrare sau oricare altul fără permisiunea anterioară în scris a editorului, cu excepţia cazului în care se citează pasaje în lucrări știinţifice și celelalte excepţii permise de Legea nr. 8/1996, privind dreptul de autor și drepturile conexe, la articolele 33, 34, 35.


FONDATOR

Constantin HAMANGIU

DiRECTOR

Prof. univ. dr. Mircea DUȚUDirector al Institutului de Cercetări Juridice al Academiei Române

COLEgiUL ŞTiiNŢiFiC

Prof. univ. dr. Corneliu BÎRSAN

Prof. univ. dr. Dan CHIRICĂ

Prof. univ. dr. Viorel Mihai CIOBANU

Prof. univ. dr. Dan Claudiu DĂNIȘOR

Prof. univ. dr. Ion DELEANU

Prof. univ. dr. Ion DOGARU

Prof. Hugues FULCHIRON

Prof. Nicolas QUELOZ

COLEgiUL DE REDACŢiE

REDACTOR ȘEF

Jud. Adrian Toni NEACȘU

MEMbRi

Lect. univ. dr. Raluca BERCEA

Prof. univ. dr. Radu CATANĂ

Prof. univ. dr. Sevastian CERCEL

Avocat, dr. Horaţiu Dan DUMITRU

Conf. univ. dr. George Liviu GÎRLEŞTEANU

Prof. univ. dr. Mihai Adrian HOTCA

Prof. univ. dr. Dan LUPAŞCU

Prof. univ. dr. Bianca SELEJAN-GUȚAN

Conf. univ. dr. Irina SFERDIAN

Prof. univ. dr. Elena Simina TĂNĂSESCU


Cuprins

CUPRiNS


CUPRINS | PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015 | 5

EDiTORiAL

9 Mircea DUŢUDespre funcţia puterii judecătorești, azi

DOCTRiNĂ15 ioan LAZĂR

Înţelegerile anticoncurenţiale între întreprinderi în dreptul european al concurenţei (Partea I)

DiN ARHiVA PANDECTELOR ROMÂNE51 FRATEA DÂRLEA

Posesiune. Acţiune posesorie. Condiţie de admitere. Aplicaţiune. Art. 31 1. J. O. Organele competinte a împărţi pămân turile expropiate, art. 109 şi 110 legea agrară. Persoa nă îndreptăţită la impropietărire. Valabilitatea acte lor eliberate de un agent agronom sau perceptor in privinţa identităţei unei persoane impropietărită. Art. 68 al. 8 l. Org. Comunelor rurale

JURiSPRUDENŢĂ CEDO69 Mihaela MAZiLU-bAbEL

CEDO. Dreptul la respectul vieţii private. Obligaţia avocatului de a raporta o operaţiune suspectă. Controlul convenţional al dispoziţiilor de transpunere a directivelor UE. Prezumţia de protecţie echivalentă. Excepţii. Neîncălcarea art. 8 din Convenţie

JURiSPRUDENŢĂ NAŢiONALĂ81 Mircea N. COSTiN, Călin M. COSTiN

Contract complex conţinând donaţii reciproce. Necesitatea delimitării dintre răspunderea civilă contractuală şi riscul contractual asumat de către una dintre părţi – studiu de caz –

92 ilie URS Contencios administrativ şi fiscal. Revizuire întemeiată pe dispoziţiile art. 509 alin. (1) pct. 5 noul C. pr. civ. Condiţii de admisibilitate

97 Loredana Manuela MUSCALUAnaliza cerinţelor de admisibilitate ale procedurii ordonanţei de plată

MERiDiANE JURiDiCE107 Mare Britanie: pertinenţa creării unei jurisdicţii on-line

iSTORiA JURiDiCĂ113 Conflictul (juridic) Istrate Micescu – N. Iorga şi C-tin Argetoianu

Un posibil răspuns la întrebarea: cine a redactat Constituţia din 1938

AgORA121 Ugo MATTEi (Traducere de Liviu Damşa)

O teorie a dreptului imperial: studiu privind hegemonia şi rezistenţa latină (Partea a II-a)


6 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015 | CUPRINS

EDiTORiAL

9 Mircea DUŢUOn the function of the judicial power, today

DOCTRiNE

15 ioan LAZĂRCollusion between businesses in European competition law (Part I)

PANDECTELE ROMÂNE - ARCHiVES51 FRATEA DÂRLEA

Possession. Possessory claim. Admissibility condition. Application. Art. 31 1. J.O. Competent bodies to distribute expropriated land, art. 109 and 110 of the agrarian law. Person entitled to land. Validity of acts issued by an agronomist or tax collector agent with regard to the identity of a person who received land. Art. 68(8) I. Org. of rural communes.

ECHR CASE LAW 69 Mihaela MAZiLU-bAbEL

ECHR. Right to private life. A lawyer’s obligation to report a suspicious transaction. Conventional control of provisions transposing EU directives. Presumption of equivalent protection. Exceptions. Non-violation of art. 8 of the Convention.

NATiONAL CASE LAW81 Mircea N. COSTiN, Călin M. COSTiN

Complex contract containing mutual donations. The need to delimitate between contractual liability and the contractual risk assumed by one party – a case study

92 ilie URS Administrative and fiscal dispute. Review based on art. 509(1) point 5 of the new Code of Civil Procedure. Admissibility conditions

97 Loredana Manuela MUSCALUAn analysis of the admissibility conditions of the payment ordinance procedure

JURiDiCAL COORDiNATES107 Great Britain: the relevance of creating an on-line jurisdiction

LAW HiSTORY113 Mircea DUŢU

The (legal) conflict Istrate Micescu – N. Iorga and C-tin ArgetoianuA possible answer to the question: who drafted the 1938 Constitution

AgORA121 Ugo MATTEi (Translation by Liviu Damşa)

A theory of imperial law: a study on Latin resistance and hegemony (Part II)


EDiTORiAL


EDITORIAL | PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015 | 9

Despre funcţia puterii judecătorești, azi

DESPRE FUNCŢiA PUTERii JUDECĂTOREȘTi, AZi[1]

În capitolul 6 al cărţii a IX-a din clasica lucrare a teoriei politice Despre spiritul legilor (1648), Montesquieu, preocupat ca „puterea să oprească puterea”, ceea ce constituia pentru el condiţia libertăţii politice, identifică trei funcţii inerente statului: cea de a legifera, a organiza executarea legii şi de a judeca. Aceasta din urmă, „atât de temută printre oameni”, trebuia să devină „ca să zicem aşa, invizibilă şi nulă”, astfel încât se stabilea ca regulă fundamentală încredinţarea celorlalte două, unor instituţii separate una de cealaltă. În acelaşi timp, fondatorul dreptului public modern avertiza că „totul va fi pierdut dacă același corp al poporului ar exercita cele trei puteri”, întrucât reunirea lor ar conduce la un „despotism înfricoşător”. În plus, pentru a se evita distrugerea libertăţii, nu trebuia numai ca respectivele trei puteri să fie atribuite unor organe diferite, dar şi ca ele să aibă „vederi şi interese separate”. Acesta este mitul fondator al democraţiei reprezentative moderne, bazată pe principiul separării puterilor în stat, în temeiul căruia a fost formulată şi a evoluat teoria politică în ultimii peste 450 de ani de practică democratică.

La capătul a secole de experienţe desfăşurate pe un atare fundament teoretico – conceptual, asistăm astăzi la o anumită accentuare a fuziunii, spontane şi/sau impuse, între puterea legislativă şi executivă, şi, prin ricoşeu, la o sporire a legitimităţii puterii judecătoreşti în raport cu primele două, în contextul afirmării „democraţiei imediate”. Redefinirea funcţiei de „interpretare şi de aplicare a legii” reprezintă, astfel, o miză esenţială a societăţii post-moderne şi o expresie a evoluţiei mecanismelor democraţiei reprezentative.

Desigur, sistemul politic existent într-o ţară nu poate influenţa (decisiv) funcţia de interpretare a normelor juridice, conţinutul său fiind determinat de dreptul însuşi.

[1] Alocuţiunea rostită la deschiderea dezbaterii ştiinţifice Rolul justiţiei în sistemul puterilor în stat, organizată de Asociaţia Magistraţilor din România, Comisia juridică, de disciplină şi imunităţi a Camerei Deputaţilor, Uniunea Juriştilor din România şi Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române, desfăşurată la 24 aprilie 2015, în Bucureşti.


10 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015 | EDITORIAL

Mircea DUȚU

De-a lungul timpului, în sistemul de drept romano-germanic, s-au exprimat şi practicat, în această privinţă, mai multe perspective. Astfel, potrivit teoriei clasice afirmată în condiţiile prevederilor aferente ale art. 4 şi 5 C. civ. napoleonian de la 1804 (şi preluate, tale quale şi de Codul civil român de la 1864, potrivit cărora este interzis judecătorului să se pronunţe pe calea dispoziţiilor generale şi reglementare asupra cauzelor supuse soluţionării şi, respectiv, magistratul care refuză să statueze, sub pretextul tăcerii, obscurităţii ori ineficienţei legii, va putea fi urmărit pentru denegare de dreptate) semnificaţia unui text juridic preexistă interpretării şi rolul interpretului, respectiv al judecătorului, este tocmai acela de a tranşa un litigiu, făcând aplicarea unei norme stabilite de legiuitor pentru tipul de situaţii din care respectivul litigiu face parte. Aşadar, rolul judecătorului în sistemele juridice nu ar fi unul politic; textul legal ar cuprinde o semnificaţie unică, el trebuie să fie interpretat, dar interpretarea nu depinde de voinţa suverană a magistratului. Există numeroase variante ale acestei poziţii; pentru unii, spre deosebire de decizia legislatorului, interpretarea dată de judecător trebuie să fie justificată prin intermediul unui raţionament specific, iar forma acestuia ar determina, într-o mare măsură, conţinutul interpretării, adică sensul dat textului. Pentru alţii, judecătorul exercită o funcţie funciarmente diferită de cea a legiuitorului, care ar putea fi comparată cu cea a criticului literar. Precum acesta, el trebuie să dea o interpretare textului care nu exprimă propriile sale preferinţe, dar care prezintă cel puţin două caractere: pe de o parte, trebuie să facă să apară textul interpretat în deplinătatea semnificaţiilor sale, pe de altă parte, ea trebuie să fie compatibilă cu cel mai mare număr de date posibile de ordin juridic. După aproape două secole de promovare şi acceptare a sa cvasiunanimo, poziţia aceasta a primit o „corectură” importantă, în raport cu noile realităţi juridico-sociale, prin aşa-numita teorie „realistă”, promovată în ultimele trei decenii cu insistenţă de profesorul francez M. Troper şi partizanii săi. Potrivit acesteia, orice enunţ este dotat nu numai cu una, ci cu mai multe semnificaţii, dintre care trebuie să se aleagă. Această opţiune nu corespunde unei realităţi obiective, ci exprimă numai preferinţele celui care o face, fiind deci vorba de o decizie. Altfel spus, interpretarea este un act de voinţă, iar dacă interpretul determină conţinutul normei, veritabilul şi deplinul legiuitor nu ar mai fi Parlamentul, ci devine judecătorul cauzei.

O a treia perspectivă se conturează în contextul afirmării așa-zisei „democraţii imediate”, pornind de la premisa că puterea judecătorească îşi consolidează statutul şi rolul în cadrul „trilogiei puterilor”, pe de o parte printr-o legitimitate mai puternică, iar pe de alta prin extinderea funcţiei de interpretare a judecătorului, în mod corespunzător.

El trebuie să-şi îndeplinească misiunea având în vedere întreg evantaiul de voinţe posibile, să evalueze evoluţiile şi manifestările lor particulare. Se va impune să ţină seama, de asemenea, de ceea ce s-a denumit „voinţa socială a poporului”, care este aferentă noţiunii „statului de drept”, concept care vizează, în special, asigurarea garantării drepturilor fundamentale ale omului, indiferent de formele politice de guvernare. Funcţia de interpretare a legii apare astfel ca una a manifestării voinţei între mai multe posibilităţi: judecătorul trebuie sa arbitreze între diferitele manifestării şi/ori componente ale voinţei poporului, pentru a o servi şi exprima


EDITORIAL | PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015 | 11

Despre funcţia puterii judecătorești, azi

cât mai bine pe aceasta din urmă. În exercitarea activităţii de conciliere şi alegere, el caută mai întâi semnificaţia pe care o posedă o lege pentru autorii săi, cea care corespunde manifestării voinţei exprimate de reprezentanţii alegătorilor la momentul în care actul normativ a fost adoptat şi care a fost denumită „voinţa creatoare a poporului”. Totodată, în tăcerea sau obscuritatea textului oficial, judecătorul trebuie să ia în calcul voinţele politice şi sociale ale poporului de la momentul interpretării, ceea ce s-a denumit voinţă politică ori socială „evolutivă”. Aşa cum s-a precizat deja, termenul de „evoluţie” nu semnifică deloc că voinţa poporului de la momentul interpretării textului legal să fie în mod necesar diferită de cea de la momentul adoptării sale; adjectivul poate fi luat în două sensuri: cel de „ceea ce e susceptibil de evoluţie” şi respectiv „care produce evoluţia”.

Aşadar, în cadrul alegerii între aceste trei semnificaţii ale voinţei eventual contradictorii, judecătorul operează el însuşi o veritabilă „funcţie de voinţă”; el nu este mai puţin legitim a face să primeze voinţa creatoare a poporului, ori una dintre cele două voinţe evolutive. Ca atare, voinţa creatoare a poporului nu dispare niciodată din evantaiul voinţelor posibile până la abrogarea legii.

În Romania, rupând cu tradiţia Codului civil de la 1864, cel din 2011 s-a limitat, în această privinţă, să precizeze că „interpretarea legii de către instanţă se face numai în scopul aplicării ei în cazul dedus judecăţii” [art. 9 alin. (3)]. Mai expresive par, în acest context, unele dispoziţii constituţionale. Astfel, potrivit art. 124 din legea fundamentală, „justiţia se înfăptuieşte în numele legii” [alin. (1)] de către judecători care sunt „independenţi” şi „se supun numai legii” [alin. (3)], legiuitorul constituant abandonând sintagma „în numele poporului” propusă de Teze, cu argumentul nu tocmai limpede că în acest fel opera de înfăptuire a justiţiei este scoasă de sub controlul unei voinţe greu de stabilit şi este aşezată sub garanţia legii. În realitate însă, instanţa, interpretând legea, încearcă să descopere tocmai voinţa exprimată de aceasta din urmă, pronunţând hotărârea cuvenită pe baza legii şi nu în numele ei. Constituţia însăşi reia un fragment al textului citat şi în dispoziţia potrivit căreia „justiţia se realizează prin Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi prin celelalte instanţe judecătoreşti” [art. 126 alin. (1)], întărind ideea că sarcina judecătorului nu se epuizează prin interpretarea legii în contextul cazului dedus judecăţii, ci presupune ceva mai mult, anume tocmai realizarea justiţiei.

România este definită prin Constituţie ca un „stat de drept” [art. 1 alin. (3)] şi nu ca un stat legal. În statul de drept, aşa cum o arată constituţii precum cea a Germaniei, înfăptuirea justiţiei se supune nu numai legii, ci „legii şi dreptului” (art. 20), iar hotărârile judecătoreşti se pronunţă în Germania şi nu numai nu în numele legii, ci „în numele poporului”, deoarece judecătorul „spune dreptul” în cazul dedus judecăţii nu într-o calitate oarecare, ci tocmai ca reprezentant al poporului suveran. Desigur, în prezent, mai ales ca urmare a modificării art. 2 din Constituţia României în sensul condiţionării electorale a reprezentativităţii populare, ar fi dificil să considerăm instanţele judecătoreşti ca organe reprezentative al poporului în condiţiile în care ele nu sunt constituite de lege lata prin „alegeri libere, periodice şi corecte”. Nu mai puţin însă, situarea legiuitorului constituant român în această privinţă în tradiţia Revoluţiei Franceze de fetişizare a legii şi subminare a autorităţii


12 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015 | EDITORIAL

Mircea DUȚU

judecătorului (aşa cum arată prea bine astăzi renumitul istoric al dreptului şi actual judecător constituţional Paolo Grossi) nu trebuie să ne împiedice să vedem în lege nici mai puţin decât principalul izvor al dreptului, dar nici mai mult decât un izvor al dreptului, aşadar nu chiar dreptul însuşi. Iar pentru a pune de acord această interpretare chiar şi cu dispoziţiile constituţionale în vigoare, poate nu ar fi deloc rău să ne întoarcem la semnificaţia pe care „legea” o are în limba română, pornind de la analiza realizată în mod independent de mari jurişti germani dar şi de marele filosof român Constantin Noica pe marginea distincţiei dintre grecescul nomos şi latinul lex: pe de o parte ordinea concretă şi autoreglată a vieţii unui popor transmisă prin tradiţia istorică, pe de altă parte norma potestativă justificată raţional a unei autorităţi supraordonate. „S-a întâmplat ceva curios cu «legea» noastră, scrie Noica în frumosul său Cuvânt împreună despre rostirea românească: am luat cuvântul de la romani şi i-am dat înţelesul grec”. Aşa cum legea şi dreptul sunt deopotrivă inconfundabile şi indispensabile, la fel şi aplicarea legii este destinată să servească realizării dreptului ca justiţie (dreptate) într-un caz concret. Iar dacă prin drept înţelegem, precum un Friedrich Karl von Savigny sau Mircea Djuvara, „nu o realitate de sine stătătoare, ci chiar viaţa poporului privită dintr-o anumită perspectivă”, atunci şi numai atunci pronunţarea hotărârilor judecătoreşti în numele legii (înţelese ca nomos, şi nu ca lex) dobândeşte un sens altminteri imposibil de conceput. Ca lex, legea nu are nume; ca nomos, ea dobândeşte în mod natural numele poporului căruia îi aparţine – şi în raport cu care judecătorul nu poate apărea nici el altfel decât ca organ reprezentativ în sensul cel mai deplin cu putinţă. Asemenea consideraţii pot apărea, la o primă vedere şi superficială, prea generale şi excesiv teoretice; în realitate ele se regăsesc, sub forme proprii şi în diferită măsură în toate manifestările activităţii de justiţie în societate.

Mircea DUŢU


DOCTRiNĂ


Înţelegerile anticoncurenţiale între întreprinderi în dreptul european al concurenţei. Partea I

DOCTRINĂ | PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015 | 15

Înţelegerile anticoncurenţiale între întreprinderi în dreptul european al concurenţei Partea I[1]

Conf. univ. dr. av. ioan LAZĂRFacultatea de Drept şi Ştiinţe SocialeUniversitatea „1 Decembrie 1918” Alba-IuliaAvocat Baroul Alba

ABSTRACT

Cartels are anticompetitive practices between undertakings designed to reduce the competitive pressure existing on the market which determines market operators to innovate and to improve the requested price levels and the quality of their products and services. As a result, anticompetitive agreements can hurt the interests of consumers, by making them pay more money for poorer quality products and services present in a competitive market.

Sanctioning cartels is necessary, taking into consideration the fact that the simple presence on the market of these kind of agreements can significantly affect the functioning of the European internal market.

The paper at hand will analyze aspects such as: the legal bases; the concept of anticompetivie agreements between undertakings; the decisions of the association of undertakings or concerted practices; competitive restraints or distortion of competition; significant effects on competition; the main forms of cartels; sanctioning anticompetitive business behavior.

Keywords: cartel, concerted practices, restraint and distortion of competition; undertakings.

REZUMAT

Acordurile între întreprinderi reprezintă înţelegerile anticoncurenţiale, având ca scop reducerea presiunilor concurenţiale existente pe piaţă care determină operatorii economici să inoveze şi să îmbunătăţească ofertele lor din perspectiva

[1] Partea a II-a a prezentului articol va fi publicat în Pandecte nr. 6/2015.


Ioan LAZĂR

16 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015 | DOCTRINĂ

do

ctr

ină

preţului solicitat şi calitatea bunurilor şi serviciilor oferite. Drept urmare, înţelegerile anticoncurenţiale pot leza interesele consumatorilor, aceştia ajungând să plătească mai mult pentru bunuri şi servicii de o calitate inferioară faţă de cea care ar exista pe o piaţă concurenţială.

Sancţionarea acordurilor este necesară, ţinând cont de faptul că prezenţa acordurilor anticoncurenţiale poate afecta semnificativ modul de funcţionare a pieţei interne europene.

Acest articol analizează aspecte ca: bazele legale; conceptul de înţelegeri anticoncurenţiale între întreprinderi; decizia de asociere a întreprinderilor sau practicile concertate; restricţii concurenţiale sau denaturarea competiţiei; efectele semnificative ale concurenţei; formele cartelurilor; sancţionarea comportamentului de afaceri anticoncurenţial.

Cuvinte-cheie: cartel, practici concertate, restrângerea şi denaturarea concurenţei, întreprinderi.

Legislație relevantă: TFUE, art. 101

I. Introducere

Înţelegerile anticoncurenţiale reprezintă acorduri între întreprinderi, având ca scop reducerea presiunilor concurenţiale existente pe piaţă care determină operatorii economici să inoveze şi să îmbunătăţească ofertele lor din perspectiva preţului solicitat, precum şi a calităţii bunurilor şi serviciilor oferite. Drept urmare, înţelegerile anticoncurenţiale pot leza interesele consumatorilor, aceştia ajungând să plătească mai mult pentru bunuri şi servicii de o calitate inferioară faţă de cea care ar exista pe o piaţă concurenţială[2].

Ţinând cont de faptul că prezenţa acordurilor anticoncurenţiale poate afecta semnificativ modul de funcţionare a pieţei interne europene, sancţionarea înţelegerilor[3] (sau a acordurilor[4], antantelor[5],

[2] A se vedea pentru mai multe detalii Comisia Europeană, Politica în domeniul concurenţei, Ed. Oficiul pentru Publicaţii Oficiale ale Uniunii Europene, Luxemburg, 2014, p. 5.[3] Concept preferat de autori precum: G. Coman, Concurenţa în dreptul intern şi european, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011; A. Răţoi, Înţelegerile anticoncurenţiale grave (hard-core) – caracteristici şi efecte juridice, în RRDA nr. 1/2013, pp. 95-107.[4] Concept preferat de autori precum: O. Căpăţînă, Dreptul concurenţei comerciale. Partea generală. ed. a II-a, Ed. Lumina Lex, Cluj-Napoca, 1998; L. Lazăr, Abuzul de poziţie dominantă. Evoluţii şi perspective în dreptul european şi naţional al concurenţei, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2013; O. Manolache, Tratat de drept comunitar, ed. 5, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, pp. 324 şi urm.[5] Provenit din doctrina şi jurisprudenţa franceză, termenul „antantă” este preferat de autori precum E. Mihai, Dreptul concurenţei, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004 sau M.N. Costin, C.M. Costin Dicţionar de dreptul afacerilor, ed. a II-a, Ed. Hamangiu, 2012, pp. 67-69; C.M. Costin, Dreptul european al concurenţei, Ed. Argonaut, Cluj Napoca, 2008, care are în vedere lucrările unor autori francezi precum: A. Tercinet, Droit europèan de la concurrence, Ed. Montchrestien, Paris, 2000, p. 50; F. Dekeuwer-Défossez, E. Blary-Clément, Droit commercial (activités commerciales, comerçant, fond de commerce, concurrence, consomation) ed. a IX-a, Ed. Montchrestien, Paris, 2007, pp. 454 şi urm.




cartelurilor[6], înţelegerilor monopoliste[7]) anticoncurenţiale a reprezentat şi reprezintă un domeniu major de intervenţie al dreptului european al concurenţei. Aserţiunea este susţinută statistic, având în vedere faptul că de-a lungul timpului cauzele care au avut ca obiect analizarea înţelegerilor cu caracater anticoncurenţial între întreprinderi au reprezentat peste 60% din practica decizională a Comisiei[8].

II. Reglementare

Principala reglementare legală în ceea ce priveşte sancţionarea acordurilor anticoncurenţiale între întreprinderi este format de prevederile art. 101 TFUE (ex-art. 81 TCE). Conform primului alineat al articolului menţionat, sunt incompatibile cu piaţa internă şi ca urmare, interzise, acordurile între întreprinderi, deciziile asociaţiilor de întreprinderi, precum şi practicile concertate care pot afecta comerţul dintre statele membre şi care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei pe piaţa comună.

În acest sens, legiuitorul european oferă o listă exemplificativă a acordurilor care se pot încadra în categoria celor interzise şi anume înţelegerile care: a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare; b) limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile; c) împart pieţele sau sursele de aprovizionare; d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiţii inegale la prestaţii echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurenţial; e) condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte.

Conform prevederilor alin. (2) al aceluiaşi articol, acordurile care se încadrează în criteriile menţionate mai sus se sancţionează cu nulitatea, cu excepţia acordurilor, deciziilor asociaţiilor de întreprinderi, respectiv a practicilor concerctate care: ar contribui la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de produse, ori la promovarea progresului tehnic sau economic; asigură consumatorilor o parte echitabilă din beneficiul obţinut; nu impun întreprinderilor participante restricţii care nu sunt indispensabile pentru atingerea obiectivelor menţionate şi nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte semnificativă a produselor în cauză[9].

Astfel, înţelegerile între întreprinderi intră sub incidenţa interdicţiei prevăzute la alin. (1) al art. 101 TFUE doar atunci când acestea pot avea un impact nefavorabil semnificativ asupra parametrilor concurenţei pe piaţă, sub aspectul preţului, producţiei, calităţii şi varietăţii produselor, inovaţiei etc., prin reducerea rivalităţii între părţile acordului sau după caz, între aceştia şi terţi[10].

[6] Expresia o regăsim în documentele oficiale elaborate de către Comisia Europeană care sunt disponibile în limba română.[7] Concept preferat de S. Deleanu, Drept comunitar al afacerilor, Ed. Servo-Sat, Arad, 2002, pp. 162 şi urm.[8] Pentru mai multe detalii privind datele statistice anuale ale cauzelor soluţionate de către Comisia Europeană a se vedea informaţiile disponibile pe http://ec.europa.eu/competition/ecn/statistics.html#1[9] A se vedea în acest sens prevederile alin. (3) al art. 101 TFUE.[10] Art. 16 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind aplicarea art. 81 alin. (3) din tratat, publicată în JO seria C nr. 101 din 27 aprilie 2004.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

Interdicţia prevăzută la art. 101 TFUE se aplică înţelegerilor între întreprinderi, indiferent de locul pe care aceştia îl ocupă în lanţul de producţie. După acest din urmă criteriu putem deosebi între[11]:

– înţelegeri orizontale care implică întreprinderi aflate la acelaşi nivel al lanţului de producţie, cum ar fi, spre exemplu, cele născute, între doi producători în scopul fixării preţului de vânzare;

– înţelegeri verticale[12] care implică întreprinderi aflate la nivele diferite ale lanţului de producţie, cum ar fi, spre exemplu, cele care se încheie între un producător şi un distribuitor privind preţul de revânzare al produselor.

Obiectivul reglementărilor din dreptul primar al Uniunii Europene este protecţia concurenţei pe piaţă, ca mijloc de creştere a bunăstării consumatorilor şi de asigurare a unei alocări eficiente a resurselor.

Analizând reglementările legale pe care le regăsim în dreptul primar al Uniunii Europene, putem identifica condiţiile care trebuie întrunite pentru ca anumite înţelegeri între întreprinderi să fie sancţionate:

– să fie vorba despre un acord, decizie a unei asociaţii de întreprinderi sau practică concertată încheiată între întreprinderi;

– acordul, decizia asociaţiei de întreprinderi sau practica concertată să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau distorsionarea concurenţei[13] pe piaţa comună sau pe o parte a acesteia.

Remarcăm faptul că prevederile legale sancţionează înţelegerile chiar şi în lipsa restrângerii efective a concurenţei. Astfel, chiar şi în situaţia în care rezultatul restrângerii concurenţei nu s-a concretizat, înţelegerea poate fi sancţionată. De asemenea, sancţionarea unei înţelegeri între întreprinderi poate să aibă loc în ipoteza în care aceasta a produs restrângerea concurenţei, fără însă ca întreprinderile participante să fi avut în vedere alterarea concurenţei pe piaţă la momentul încheierii sau a implementării înţelegerii[14];

– acordul să aibă efecte negative semnificative asupra concurenţei.

Condiţia îşi găseşte fundamentarea în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene care a stabilit că dispoziţiile Tratatului privind sancţionarea înţelegerilor anticoncurenţiale între întreprinderi nu se aplică atât timp cât acestea nu produc un impact semnificativ asupra [11] A se vedea E. Kameoka, Competition Law and Policy in Japan and the EU, Ed. Edward Elgar Limited, Cheltenham, 2014, p. 49.[12] Reţinem în acest context faptul că Regulamentul (CE) nr. 2790/1999 din 22 decembrie 1999 privind aplicarea art. 81 alin. (3) din tratat categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate (publicat în JO seria L nr. 336 din 29 decembrie 1999, pp. 21-25, Ediţia specială în limba română, Cap. 8, vol. 1, pp. 66-70) defineşte la art. 1 şi 2, o categorie de acorduri verticale care pot fi privite ca satisfăcând în mod normal condiţiile prevăzute la art. 81 alin. (3), care include acordurile verticale pentru cumpărarea ori vânzarea de bunuri sau servicii, atunci când acordurile sunt încheiate între întreprinderi neconcurente, între anumite întreprinderi concurente, ori de către anumite asociaţii de comercianţi cu amănuntul; aceasta include, de asemenea, acorduri verticale care conţin dispoziţii accesorii privind transferul sau utilizarea drepturilor de proprietate intelectuală; în sensul regulamentului, termenul „acorduri verticale” include practicile concertate corespunzătoare.[13] În cuprinsul art. 101 par. 1 sunt folosiţi termeni diferiţi sub aspect terminologic – împiedicare, restrângere, distorsionare –, dar aceste distincţii sunt fără interes practic, formularea din Tratat acoperind toate atingerile aduse concurenţei. A se vedea în acest sens S. Deleanu, op cit., p. 175.[14] Ibidem.




concurenţei pe piaţa comună sau pe o parte semnificativă a acesteia[15], printr-un impact nefavorabil exercitat asupra parametrilor concurenţei pe piaţă, cum ar fi preţul, producţia, calitatea produselor, varietatea produselor şi inovaţia sau prin reducerea semnificativă a rivalităţii între părţile acordului sau după caz, între aceştia şi terţi[16]. Cuantificarea restrângerii concurenţei are loc de către Comisie prin intermediul însumării cotelor de piaţă deţinute de către întreprinderile participante la înţelegere, existând prezumţia relativă că înţelegerile care implică întreprinderi care nu deţin împreună o cotă de piaţă situată sub un anumit prag nu duc la afectarea semnificativă a concurenţei. Această definiţie negativă a caracterului semnificativ al afectării concurenţei nu înseamnă însă că acordurile încheiate între întreprinderi care depăşesc pragurile[17] indicate în comunicările comisiei ar restrânge în mod semnificativ concurenţa. Este astfel posibil ca asemenea acorduri să nu aibă decât un efect nesemnificativ asupra concurenţei[18] şi, în consecinţă, să nu fie interzise de prevederile art. 101 alin. (1) din Tratat[19].

– acordul să fie susceptibil să afecteze comerţul între statele membre, condiţie îndeplinită în eventualitatea în care înţelegerile afectează libertatea comerţului între statele membre, într-un mod care ar putea să compromită realizarea obiectivelor pieţei interne[20].

În cele ce urmează vom prezenta pe larg fiecare din condiţiile menţionate mai sus, cu menţiunea că nu vom insista asupra înţelesului noţiunii de întreprindere, ţinând cont de faptul că acesta a făcut deja obiectul prezentării noastre.

III. Noţiunea de acord cu caracter anticoncurenţial, decizie a unei asociaţii de întreprinderi şi practică concertată

Prevederile art. 101 din TFUE reclamă existenţa unui acord, a unei decizii sau practici concentrate în vederea aplicării acestuia. Raţiunea existenţei acestei serii de termeni constă în faptul că în lipsa lor reglementările menţionate şi-ar găsi aplicabilitatea numai în ipoteza acordurilor încheiate expres şi oficial şi care ar aduce atingere procesului concurenţial. Într-o asemenea situaţie utilitatea practică a reglementării ar fi mult redusă, din moment ce întreprinderile încearcă să

[15] A se vedea pct. 1 din Comunicarea Comisiei privind acordurile de importanţă minoră care nu restrâng în mod semnificativ concurenţa în sensul art. 81 alin. (1) din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene (de minimis) (publicată în JO seria C nr. 368 din 22 decembrie 2001).[16] Art. 16 din Comunicarea Comisiei Orientări privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat.[17] A se vedea pct. 7 din Comunicarea Comisiei privind acordurile de importanţă minoră care nu restrâng în mod semnificativ concurenţa în sensul art. 81 alin. (1) din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene (de minimis).[18] Astfel, spre exemplu, acordurile între întreprinderile mici şi mijlocii, astfel cum sunt definite în anexa Recomandării nr. 96/280/CE a Comisiei [publicată în JO seria L nr. 107 din 30 aprilie 1996, p. 4], sunt rareori în măsură să aducă atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre. Întreprinderile mici şi mijlocii sunt definite în prezent de această recomandare ca întreprinderi care au mai puţin de două sute cincizeci de salariaţi şi fie o cifră de afaceri anuală de maximum patruzeci de milioane de euro, fie un bilanţ anual de maximum douăzeci şi şapte de milioane de euro.[19] Pct. 2 din Comunicarea Comisiei privind acordurile de importanţă minoră care nu restrâng în mod semnificativ concurenţa în sensul art. 81 alin. (1) din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene (de minimis). A se vedea, de exemplu, CJCE, Cauzele conexate C-215/96 şi C-216/96, Bagnasco (Carlos) c. Banca Popolare di Novara şi Casa di Risparmio di Genova e Imperia, considerentele (34) şi (35), Culegere 1999, p. I-135.[20] A. Jones, B. Sufrin, EU Competition Law: Text, Cases and Materials, Ed. Oxford University Press, Oxford, 2014, p. 185.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

îşi atingă scopurile anticoncurenţiale de regulă prin mijloace mai puţin oficiale, reglementarea sancţionării tipurilor de acorduri mai puţin oficiale fiind astfel necesară[21].

Instanţele UE au definit „acordurile”, „deciziile” şi „practicile concertate” ca fiind concepte de dreptul UE care permit o diferenţiere între conduita unilaterală a unei întreprinderi şi coordonarea conduitelor sau coluziunile între întreprinderi[22]. Potrivit unui principiu general care stă la baza art. 101 alin. (1) TFUE şi care a fost formulat în jurisprudenţa instanţelor comunitare, orice operator economic trebuie să îşi stabilească în mod independent politica pe care intenţionează să o adopte pe piaţă[23]. Conduita unilaterală intră numai sub incidenţa prevederilor art. 102 din Tratat[24]. Coordonarea conduitelor sau coliziunea între întreprinderi care intră sub incidenţa art. 101 alin. (1) are în vedere situaţii în care cel puţin o întreprindere se obligă faţă de o altă întreprindere/întreprinderi să adopte o anumită conduită pe piaţă sau în care, în urma legăturilor dintre părţile înţelegerii, se înlătură sau cel puţin se reduce considerabil orice incertitudine privind conduita acestora pe piaţă[25].

III. 1. Noţiunea de înţelegere sau acord

În dreptul european al concurenţei noţiunea de înţelegere sau acord dispune de un înţeles aparte, având ca şi element central consensul sau acordul de voinţe realizat între întreprinderile participante. Asemeni altor termeni specifici în materie, semnificaţia noţiunii s-a cristalizat în timp, în jurisprudenţa instanţelor Uniunii Europene.

[21] P. Craig, G. de Burca, EU Law: Texts, Cases and Materials, Ed. Oxford University Press, Oxford, 2011, p. 961.[22] A se vedea CJCE, 8 iulie 1999, Cauza C-49/92 P, Comisia Comunităţilor Europene c. Anic Partecipazioni SpA, Culegere 1999, p. I-4125, par. 108 şi CJCE, 11 ianuarie 1990, Cauza C-277/87, Sandoz Prodotti c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1990, p. I-45.[23] A se vedea, spre exemplu, CJCE, 8 iulie 1999, Cauza C-49/92 P, Comisia Comunităţilor Europene c. Anic Partecipazioni SpA, Culegere 1999, p. I-4125, par. 116 şi CJCE, 16 decembrie 1975, Cauzele conexate C-40/73 - 48/73 şi altele, Suiker Unie c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1975, p. 1663, pct. 173.[24] Art. 13 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind aplicarea art. 81 alin. (3) din tratat, publicată în JO seria C nr. 101 din 27 aprilie 2004.[25] A se vedea TPICE,15 martie 2000, Cauzele conexate T-25/95 şi alţii, Cimenteries CBR şi alţii c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 2000, p. II-491, pct. 1849 şi 1852 şi TPICE, 12 iulie 2001, Cauzele conexate T-202/98, British Sugar plc şi Napier & Co. Ltd. c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 2001, p. II-2035, pct. 58 – 60. Coordonarea dintre întreprinderi poate lua forma obligaţiilor care reglementează conduita pe piaţă a cel puţin uneia dintre părţi, precum şi a acordurilor care influenţează conduita pe piaţă a cel puţin uneia dintre părţi, modificând stimulentele acesteia. Coordonarea nu trebuie în mod necesar să fie în interesul tuturor întreprinderilor implicate. A se vedea CJCE, 20 septembrie 2001, Cauza C-453/99, Bernard Crehan c. Courage Ltd. şi alţii, Culegere 2001, p. I-6297 şi TPICE, 15 martie 2000, Cauzele conexate T-25/95, Cimenteries CBR şi alţii c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 2000, p. II-491, pct. 3444. De asemenea, coordonarea nu trebuie să fie, în mod obligatoriu, expresă. Ea poate fi şi tacită. Pentru a se putea considera că un acord a fost încheiat prin consimţământ tacit, o întreprindere trebuie să invite o altă întreprindere, fie în mod expres sau tacit, să realizeze un obiectiv în comun (a se vedea în acest sens, spre exemplu CJCE, 6 ianuarie 2004, Cauzele conexate C-2/01 P şi C-3/01 P, Bundesverband der Arzneimittel-Importeure c. Bayer şi Comisia, Culegere 2004, p. I -23, pct. 102. În anumite împrejurări, existenţa unui acord poate fi dedus dintr-o relaţie comercială durabilă între părţi şi atribuit acesteia. Cu toate acestea, simplul fapt că o măsură adoptată de o întreprindere se înscrie în cadrul relaţiilor comerciale durabile dintre două întreprinderi nu este suficient. A se vedea în acest sens CJCE, 6 ianuarie 2004, Cauzele conexate C-2/01 P şi C-3/01 P, Bundesverband der Arzneimittel-Importeure c. Bayer şi Comisia, Culegere 2004, p. I -23, pct. 141, precum şi art. 15 din Comunicarea Comisiei Orientări privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat.




În jurisprudenţa Bayer Tribunalul de Primă Instanţă a reţinut[26] că în vederea reţinerii existenţei unui acord, în sensul prevederilor art. 101 TFUE, trebuie constatată mai întâi existenţa elementului subiectiv al înţelegerii realizate între întreprinderi şi anume, acordul de voinţă al părţilor în ceea ce priveşte implementarea unei strategii de piaţă comune, urmărirea realizării unui anumit obiectiv sau după caz, adoptarea unei anumite conduite sau linii de acţiune pe piaţă.

Relevant în vederea formării acordului este intersectarea voinţelor a cel puţin două întreprinderi[27], fără să prezinte importanţă forma exactă în care se manifestă voinţele părţilor, cu condiţia ca aceasta să constituie expresia fidelă a intenţiei acestora[28]. Asemenea acorduri pot să ia forma contractelor de concesiune, a actelor constitutive ale unor societăţi comerciale, a tranzacţiilor[29] sau chiar a unei înţelegeri care are numai semnificaţie morală (cum ar fi spre exemplu un gentleman’s agreement)[30]. Nu prezintă relevanţă nici calificarea juridică atribuită de către părţi înţelegerii dintre ele, nici dacă acordul este scris oral, public sau secret, semnat sau nu[31]. Mai mult, pot fi sancţionate chiar şi acordurile tacite. În cazul acestor tipuri de acorduri este necesar ca manifestarea de voinţă a uneia dintre părţile contractante de a restrânge concurenţa să constituie o invitaţie expresă sau tacită pentru cealaltă parte/celelalte părţi de a atinge împreună acel obiectiv[32].

În ceea ce priveşte sancţionarea acordurilor informale, practica CJE ne oferă în jurisprudenţa Chemiefarma din 1970 (cunoscută şi sub denumirea de Cartelul chininei[33]) un exemplu relevant. În cazul acordurilor informale, prezintă o importanţă deosebită analizarea stării de fapt a cauzei pentru ca să se stabilească dacă din punct de vedere economic, era plauzibil sau nu realizarea comportamentului părţilor în privinţa stabilirii preţurilor şi în absenţa existenţei unei înţelegeri secrete dintre aceştia[34].

Jurisprudenţa Polypropylene[35] din 1986 ne oferă un alt exemplu în ceea ce priveşte lipsa importanţei formei acordului în ceea ce priveşte constatarea existenţei acesteia. În speţă, era

[26] A se vedea în acest sens TPICE, 26 octombrie 2000, Cauza T-41/96 Bayer AG c. Comisia, Culegere 2000 p. II-3383, par. 67.[27] TPICE, 17 decembrie 1991, Cauza T-4/89, BASF AG c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1991, p. II – 1605.[28] TPICE, 26 octombrie 2000, Cauza T-41/96 Bayer AG c. Comisia, Culegere 2000 p. II-3383; CJCE, 18 septembrie 2003, Cauza C-338/00 P Volkswagen AG c. Comisia, Culegere 2003, p. I-9189, par. 63-65; TPICE, 27 iulie 2005, Cauzele conexate T-49-51/02 Brasserie Nationale SA şi alţii c. Comisia, Culegere 2005, p. II-3033, par. 119.[29] CJCE, 27 septembrie 1991, Cauza C-65/86, Bayer AG şi Société de construction mécaniques Hennecke GmbH c. Heinz Süllhöfer, Culegere 1998, p. 5285-5287.[30] Când întreprinderile nu atribuie efecte juridice înţelegerii dintre ele, se consideră că regulile din domeniul concurenţei vor fi, totuşi încălcate, în eventualitatea în care părţile intenţionează să pună acea înţelegere în practică. A se vedea S. Deleanu, op. cit., p. 166 şi nota 2.[31] Idem, p. 166.[32] CJCE, 6 ianuarie 2004, Cauzele conexate C-2/01 P şi C-3/01 P, Bundesverband der Arzneimittel-Importeure c. Bayer şi Comisia, Culegere 2004, p. I -23; CJCE, 6 ianuarie 2004, Cauzele conexate C-2/01 P şi C-3/01 P, Bundesverband der Arzneimittel-Importeure c. Bayer şi Comisia, Culegere 2004, p. I -23, par. 100-102.[33] A se vedea CJCE, 15 iulie 1970, Cauzele conexate C- 41,44 şi 45/69 ACF Chemiefarma NV c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1970, p. 661, privind un acord încheiat între societăţi privind fixarea preţurilor şi împărţirea pieţei chininei care a dus la afectarea comerţului cu state din afara UE.[34] A se vedea L. Ritter, W.D. Braun, European Competition Law: A Practitioner’s Guide, Ed. Kluwer Law International, Cheltenham, 2005, p. 102.[35] Decizia Comisiei nr. 86/398, publicată în JO seria L nr. 230 din 18 august 1986, p. 1.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

vizat un acord încheiat între societăţiile din industria petrochimică care a continuat de-a lungul a mai multor ani. Identificarea unui singur acord general a facilitat constatarea vinovăţiei celor cincisprezece societăţi implicate, în ciuda faptului că nu toate societăţiile luaseră parte la toate aspectele înţelegerii. Conform hotărârii instanţelor, se va putea constata existenţa acordului în cazul în care părţile ajung la un consens cu privire la un plan care limitează sau este susceptibil să limiteze libertatea comercială a întreprinderilor participante, prin determinarea liniilor de acţiune a acestora pe piaţă sau după caz, abţinerea acestora de a acţiona într-un anumit fel pe piaţă[36].

III. 2. Noţiunea de decizie a asociaţiei de întreprinderi

Prevederile art. 101 TFUE îşi găsesc aplicabilitatea nu numai în ipoteza în care întreprinderile încheie acorduri cu caracter anticoncurenţial, ci şi în situaţiile în care acestea acţionează într-un anumit fel pe piaţă în contextul respectării unor decizii adoptate în cadrul unei asociaţii de întreprinderi[37].

Conform jurisprudenţei instanţelor europene termenul de „asociaţie de întreprinderi” trebuie interpretat în sens larg. Astfel, se încadrează în categoria asociaţiilor de întreprinderi grupările de întreprinderi care pot impune membrilor un anumit comportament anticoncurenţial[38], indiferent dacă entitatea respectivă dispune sau nu de persoanlitate juridică sau de statutul său de drept public sau privat. De-a lungul timpului s-a constatat în jurisprudenţă faptul că elementele definitorii ale unei asociaţii de întreprinderi se regăsesc în cazul unor asociaţii de întreprinderi, asociaţii bancare, unui birou naţional al coniacului[39], unui fond de finanţare a activităţilor din agricultură la care participă mai multe întreprinderi, unui comitet de experţi care primesc instrucţiuni din partea întreprinderilor reprezentate[40], în cazul unor sindicate sau asociaţii profesionale[41], ori cooperative agricole etc.

Prin deciziile asociaţiilor de întreprinderi sunt vizate actele de voinţă colectivă care emană de la organul competent al unui grup profesional[42]. În ceea ce priveşte calificarea unui act de voinţă ca decizie a asociaţiei de întreprinderi, este de reţinut faptul că denumirea concretă a acestora

[36] TPICE, 17 decembrie 1991, Cauza T-7/89 Hercules Chemicals NV c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1991, p. II-1711, par. 262-264, menţinută în recurs prin CJCE, 8 iulie 1999, Cauza C-51/92 P Hercules Chemicals NV c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1999, p. I-4235; TPICE, 20 aprilie 1999, Cauza T-305/94 NV Limburgse Vinyl Maatschappij c. Comisia, Culegere 1999, p. II-93, par. 773.[37] Van Bael & Bellis, Competition Law of the European Community, Ed. Kluwer Law International, Celtenham, 2005, p. 49.[38] CJCE, 19 februarie 2002, Cauza C-309/99 J. C. J. Wouters şi alţii c. Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, Culegere 2002, p. I-1577.[39] CJCE, 3 decembrie 1987, Cauza C-136/86 Bureau national interprofessionel du cognac, Culegere 1987, p. 422-423, referitor la o decizie a unei asociaţii de întreprinderi prin care erau stabilite cote de producţie pentru membrii organizaţiei, precum şi anumite cotizaţii plătibile în cazul depăşirii cotelor fixe.[40] CJCE, 17 noiembrie 1993, Cauza C-185/91 Gebr. Reiff Gmbh& Co. KG, Culegere 1993, p. I – 5847-5849 privind stabilirea tarifelor de transport de către unii experţi propuşi de către întreprinderi, prin care s-a reţinut aplicabilitatea prevederilor art. 101 alin. (1) TFUE în ipoteza în care experţii propuşi acţionează în mod independent, stabilesc tarifele de transport în funcţie de interesul general, iar autorităţile publice pot interveni dacă este cazul în scopul modificării tarifelor. A se vedea şi S. Deleanu, op. cit., p. 168.[41] Reţinem totuşi, că formarea unei asociaţii sau grupări profesionale nu implică neapărat lezarea concurenţei.[42] B. Goldman, A. Lyon-Caen, L. Vogel, Droit commercial européen, Ed. Dalloz, Paris, 1994, p. 363; G. Ungureanu, C. Macsim, Răspunderea penală – o soluţie pentru împiedecarea înţelegerilor anticoncurenţiale?, în R.D.C. nr. 3/2010, p. 29.




nu prezintă relevanţă, putând constitui asemenea decizii diversele directive[43], reglementări interioare, circulare, etc. adoptate în cadrul asociaţiei. Referitor la recomandarea asociaţiei de întreprinderi trebuie să reţinem că aceasta poate fi considerată ca manifestare a voinţei comune a întreprinderilor care formează asociaţia,[44] însă nu orice recomandare constituie şi o decizie a asociaţiei de întreprinderi în sensul prevederilor art. 101 alin. (1) TFUE[45]. Totuşi, Curtea a reţinut că pot constitui decizii ale unei asociaţii de întrepridneri chiar şi recomandările care nu au efect obligatoriu, cu condiţia ca acceptarea lor de către intreprinderile destinatare să exercite o influenţă în ceea ce priveşte comportamentul concurenţial al înteprinderilor membri ai asociaţiei[46]. Dept urmare, decizia care emană de la organele de conducere ale asociaţiei şi care obligă membrii săi la un comportament aticoncurenţial, intră sub incidenţa prevederilor art. 101 alin. (1) TFUE. Totuşi, actul constitutiv prin care întreprinderile au decis să se reunească într-o asociaţie apare ca un acord specific, care poate produce efecte anticoncurenţiale, dar care nu trebuie confundată cu deciziile care emană de la organele de conducere ale grupării.

Deciziile asociaţiilor de întreprinderi susceptibile de încălcarea normelor de concurenţă pot avea ca obiect, spre exemplu, armonizarea comportamentelor membrilor lor pe piaţă, apelarea la boicot sau după caz, refuzul cererilor de adeziune[47].

III. 3. Noţiunea de practică concertată

După cum am menţionat anterior, normele dreptului european al concurenţei solicită fiecărui operator economic să îşi determine strategia lor pe piaţă în mod individual[48]. În ipoteza în care întreprinderile înlătură sau reduc presiunile concurenţiale existente pe piaţă apelând la diverse forme de cooperare între concurenţi putem fi în prezenţa unor practici concertate[49].

Curtea în jurisprudenţa sa a stabilit că practicile concentrate reprezintă o formă de coordonare între înteprinderi, prin care acestea substituie intenţionat riscurile concurenţei cu o cooperare practică între ele, fapt care determină apariţia unor condiţii de concurenţă anormale pe piaţă[50]. Trebuie avut în vedere faptul că ceea ce se consideră condiţii normale de piaţă diferă de la o piaţă la alta în funcţie de natura produselor, importanţa şi numărul întreprinderilor în cauză, dimensiunile şi caracterul pieţei.

[43] Directivele adoptate în cadrul unui holding în care filialele se bucură de autonomie funcţională nu se înscriu totuşi în categoria deciziilor unei asociaţii de întreprinderi. A se vedea S. Deleanu, op. cit., p. 169.[44] CJCE, 6 ianuarie 2004, Cauza C-2/01 şi C-3/01 BAI şi CE c. Bayer AG, Culegere 2004, p. I – 23.[45] A se vedea G. Coman, Concurenţa în dreptul intern şi european, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 188-189.[46]A se vedea CJCE, 27 ianuarie 1987, Cauza C-45/85, Verbend der Sachversicherer e.V. c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1987, p. 456-457.[47] G. Coman, op. cit., p. 189.[48] A se vedea în acest sens Hotărârea CJE din 16 decembrie 1975, Cauzele reunite C-40-48, 50, 54-56, 111, 113 şi 114/73 Cooperatiëve Verenigning „Suiker Unie” UA c. Comisia, Culegere1975, p. 1663; Hotărârea TPI din 12 iulie 2001, cauzele reunite T-202, 204 şi 207/98 Tate & Lyle plc, British Sugar plc, Napier Brown & Co. Ltd c. Comisia, Culegere 2001, p. II-2035; Decizia nr. 97/84, Comisia c. P&O European Ferries Ltd., publicată în JO seria L nr. 26 din 26 mai 1997, p. 23.[49] Van Bael & Bellis, op. cit., p. 51.[50] Hotărârea CJE, 14 iulie 1972, Cauza C-48/69, Imperial Chemical Industries Ltd. c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1972, p. 657-658.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

Menţionarea distinctă a noţiunii de practică concertată[51] alături de cea de acord între intreprinderi sau decizie a asociaţiei de întreprinderi” are ca explicaţie cuprinderea în sfera interdicţiilor vizate de acest articol a unor forme de coordonare între intreprinderi care fără să fi ajuns la etapa încheierii unui acord propriu-zis (prin semnarea unui contract scris sau prin ajungerea la o înţelegere verbală) duc la reducerea, în mod conştient, a presiunilor concurenţiale existente pe piaţă[52].

În vederea reţinerii existenţei unei practici concertate trebuie să se urmărească existenţa unor elemente precum:

– existenţa unor forme de coordonare sau cooperare practică între întreprinderi;– realizarea coordonării între întreprinderi cu ajutorul unor contacte directe sau indirecte între

aceştia;– scopul sau efectul[53] contactelor directe sau indirecte între întreprinderi să fie acela de a

influenţa comportamentul sau strategia de piaţă a întreprinderilor vizate;

Coordonarea sau cooperarea practică care poate duce la constatarea existenţei unei practici concertate pe piaţă poate îmbrăca diverse forme şi nu necesită întotdeauna existenţa unui plan al coordonării între întreprinderi. În doctrina juridică şi jurisprudenţă s-a apreciat că stabilirea paralelă a preţurilor pe o piaţă, în lipsa unor justificări care să ţină de natura oligopolistică a pieţelor poate constitui o practică concertată. S-a reţinut astfel, că pieţele cu condiţii normale de concurenţă prezintă o probabilitate redusă pentru ca întreprinderile să fixeze preţurile la acelaşi nivel, în lipsa unei înţelegeri secrete, datorită diferenţelor existente în structura costurilor suportate de fiecare întreprindere în parte. La realizarea unor practici concertate contribuie schimburile de date statistice şi de informaţii generale, comunicarea reciprocă a preţurilor şi a cantităţilor vândute, a condiţiilor de plată şi de livrare între întreprinderi, a datelor de identificare a clienţilor etc.[54]

În ceea ce priveşte sarcina probei existenţei unei încălcări a prevederilor art. 101 TFUE, reţinem că aceasta revine întotdeauna Comisiei. S-a menţionat în acest context faptul că simpla existenţă a unui comportament paralel nu este suficientă prin ea însăşi, pentru a dovedi o practică concertată[55].

În jurisprudenţa instanţelor europene s-a statuat că participarea la diferite întruniri legate de fixarea preţurilor şi a volumului vânzărilor, unde au fost schimbate şi informaţii între concurenţi privitor la strategia lor privitoare la preţuri şi profitabilitate reprezintă o dovadă suficientă privind

[51] Noţiunea ca atare îşi are originea în dreptul american, în Sherman Antiturust Act, care include practicile concertate printre formele de cooperare care nu se bazează pe convenţiile tradiţionale şi alte forme care pot să afecteze concurenţa (conspiracy). Un termen, sub denumirea de „arrangements”, cu o semnificaţie asemănătoare, poate fi întâlnit şi în dreptul englez, în Restrictive Trade Practice Act. A se vedea pentru aceste detalii O. Manolache, Tratat..., op. cit., p. 333.[52] CJCE, 14 iulie 1972, Cauza C-48/69, Imperial Chemical Industries Ltd. c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1972, par. 64.[53] Reţinem în acest context faptul că practicile concertate pot fi sancţionate chiar şi în lipsa restrângerii efective a concurenţei. A se vedea M. Lorenz, An Introduction to EU Competition Law, Ed. Cambrdige University Press, Cambridge, 2013, p. 87, precum şi CJCE, 8 iulie 1999, Cauza C-199/92 P Hüls AG c. Comisia, Culegere 1999, p. I-4287.[54] TPICE, 24 octombrie 1991, Cauza T-1/89 Rhöne-Poulenc SA şi alţii c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1991, p. II - 867; TPICE, 24 octombrie 1991, Cauza T-2/89, Petrofina SA c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1991, p. II-1122-1124; TPICE, 24 octombnrie 1991, Cauza T-3/89, Atochem SA c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1991, p. II-1198-1200; CJCE, 21 februarie 1984, Cauza C-86/82 Hasselblad (GB) Limited c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1984, p. 903-904 apud S. Deleanu, op. cit., p. 169, nota 2.[55] H.S. Harris, Competition Laws Outside the United States, vol. 1, American Bar Association, Chicago, 2001, p. 250.




existenţa unei practici concertate[56]. Totodată, schimbul de informaţii dintre întreprinderile concurente, care ar putea fi utilizat pentru realizarea unei înţelegeri, constituie în sine o practică concentrată[57].

Incidenţa practicilor concentrate se consideră că este mai mare în cadrul pieţelor de tip oligopol caracterizate de un număr relativ redus de vânzători, bariere înalte de acces pe piaţă, diferenţierea redusă a produselor şi transparenţa preţurilor, schimbările de preţ fiind uşor de detectat de către concurenţi[58].

Caracteristicile pe care le prezintă pieţele de tip oligopol au generat teoria[59] conform căreia întreprinderile care activează pe aceste pieţe vor fixa în mod natural preţurile la acelaşi nivel nu datorită unei înţelegeri secrete existente între întreprinderile care activează pe aceste pieţe, ci datorită recunoaşterii interdependenţei acestora. Relevanţa practică a acestei teorii din perspectiva art. 101 TFUE se materializează în posibilitatea exonerării totale sau parţiale de la plata amenzii a întreprinderilor care activează pe asemenea pieţe, în ipoteza în care uniformitatea preţurilor reprezintă rezultatul acţiunii fireşti a întreprinderilor, fără existenţa unei înţelegeri secrete[60].

Totuşi, teoria interdependeţei întreprinderilor care îşi desfăşoară activitatea pe pieţele de tip oligopol a fost criticată în literatura de specialitate, ţinând cont de faptul că aceasta[61]:

– supraestimează interdependenţa întreprinderilor prezente pe asemenea pieţe;– înfăţişează o imagine prea simplistă a structurilor pieţei industriale;– nu reuşeşte să explice de ce în cadrul unor pieţe de tip oligopol există totuşi adeseori o

concurenţă intensă;– nu explică în mod satisfăcător de ce întreprinderile prezente pe aceste pieţe pot obţine

profituri supraconcurenţiale fără încheierea unei înţelegeri.

Având în vedere cele menţionate, practica CJUE nu acceptă în mod facil argumentul conform căruia uniformitatea preţurilor constituie rezultatul structurii oligopoliste a pieţei. Astfel, în situaţiile în care starea de fapt nu denotă evident faptul că structura pieţei este cea care conduce în mod natural la uniformitatea preţurilor şi dacă există şi alţi factori care indică existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale între întreprinderi, atunci sarcina probei privind conformitatea comportamentului de afaceri avut în vedere cu normele de concurenţă se va transfera efectiv în sarcina societăţii acuzate[62].

Relevanţa practică a dezbaterii[63] pe tema teoriei interdependenţei întreprinderilor pe pieţele de tip oligopol se regăseşete în cea mai importantă hotărâre a CJUE în materie de practici

[56] TPICE, 10 martie 1992, Cauza T-11/89 Shell International Chemical Company Ltd. C. Comisia, Culegere 1992, p. II-757.[57] TPICE, 6 aprilie 1995, Cauza T-142/89 Usines Gustave Boël c. Comisia, Culegere 1995, p. II-867.[58] A se vedea M. Hirschey, Managerial Economics, ed. a XII-a, Ed. South-Western Cengage Learning, Mason, 2009, p. 511.[59] A se vedea în acest sens şi G. Stigler, The Kiked Oligopoly Demand Curve, Journal of Political Economy, no. 55/1947, p. 431.[60] W. A. McEachern, Economics: A Contemporary Introduction, Ed. South-Western Cengage-Learning, Mason, 2014, p. 225-226.[61] A se vedea R. Wish, Competition Law, ed. a 5-a, Butterworths, 2003, p. 510-511.[62] A se vedea P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 966.[63] A se vedea pentru detalii şi Idem, p. 967.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

concertate, jurisprudenţa Imperial Chemical Industries (ICI) c. Comisia Comunităţilor Europene[64] din 1972 privind presupusa existenţă a unei practici concertate pe piaţa coloranţilor industriali. Societăţile acuzate au invocat în apărarea lor argumentul conform căruia orice identitate a preţurilor ar fi rezultatul naturii oligopoliste a pieţei. Curtea a evaluat posibilitatea existenţei unei înţelegeri ţinând cont de caracteristicile pieţei relevante în cauză. Analizând starea de fapt a cauzei, aceasta a reţinut faptul că, raportat la numărul producătorilor prezenţi pe piaţa europeană a materiilor colorante aceasta nu poate fi considerată o piaţă de tip oligopol în sens strict pe care concurenţa preţurilor nu ar mai putea juca un rol semnificativ[65]. Aceasta a reţinut că partajarea pieţei comune în cinci pieţe naţionale, cu niveluri ale preţurilor şi cu structuri diferite, face puţin probabilă existenţa unei creşteri spontane şi egale a preţurilor pe toate pieţele naţionale fără existenţa unei practici concertate între întreprinderile care acţionează pe piaţă[66]. Totodată, a menţionat faptul că prin însăşi natura sa, practica concentrată nu prezintă toate elementele unui acord, dar poate să rezulte, în special, într-o coordonare care se manifestă prin comportamentul participanţilor[67]. Chiar dacă paralelismul comportamental nu ar putea fi identificat în toate cazurile cu o practică concertată, el ar putea constitui, totuşi, un indiciu temeinic al acesteia, în cazul în care ar duce la crearea unor condiţii de concurenţă care nu ar corespunde condiţiilor normale ale pieţei, tinând cont de natura produselor, de importanţa şi numărul întreprinderilor şi de volumul pieţei respective[68]. Acest lucru se verifică în special în situaţia în care comportamentul paralel ar putea permite părţilor interesate căutarea unui echilibru al preţurilor la un nivel diferit faţă de cel care ar fi rezultat în urma concurenţei, ar putea afecta libertatea efectivă de circulaţie a produselor pe piata comună şi libera alegere a furnizorilor de către consumatori[69].

IV. Împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei ca oibect sau ca efect al înţelegerii anticoncurenţiale

Art. 101 alin. (1) TFUE se aplică tuturor acordurilor, deciziilor asociaţiilor de întreprinderi sau practicilor concentrate care au ca obiect sau ca efect împiedecarea, restrângerea sau denatuarea concurenţei în cadrul pieţei unice. Aplicarea practică a acestei reglementări a generat o serie de dezbateri doctrinare şi abordări jurisprudenţiale.

Pentru a evalua dacă un acord restrânge concurenţa, trebuie să se examineze concurenţa în contextul real în care aceasta ar apărea în absenţa acordului respectiv cu presupusele sale restricţii[70]. Pe parcursul evaluării va trebui să se ţină seama de impactul probabil al înţelegerii respective asupra concurenţei între mărci (i.e. concurenţa între furnizorii unor mărci concurente) [64] CJCE, 14 iulie 1972, Cauza C-48/49, Impérial Chemical Industries Ltd c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1972, p. 657-658 având ca obiect o cerere de anulare a Deciziei Comisiei din 24 iulie 1969, publicată în JO seria L nr. 195 din 7 august 1969, p. 11 si urm.[65] CJCE, 14 iulie 1972, Cauza C-48/49, Impérial Chemical Industries Ltd c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1972, p. 657-658, par. 105.[66] Idem, par. 107.[67] Idem, par. 65.[68] Idem, par. 66.[69] Idem, par. 67.[70] A se vedea CJCE, 30 iunie 1966, Cauza C-56/65, Société Technique Minière c. Mascinenbau Ulm GmbH, Culegere 1966, p. 337.




şi asupra concurenţei intramarcă (i.e. concurenţa între distribuitorii aceleiaşi mărci). Prevederile art. 101 alin. (1) TFUE interzic restrângerea concurenţei, atât a concurenţei între mărci, cât şi a concurenţei intramarcă[71].

În contextul evaluării efectelor pe care o anumită înţelegere le provoacă asupra concurenţei pe piaţă şi a caracterului anticoncurenţial al acestuia, Comisia pune în discuţie două întrebări[72] referitor la impactul acordului asupra concurenţei între mărci, respectiv asupra concurenţei intramarcă[73].

Ţinând cont de faptul că anumite acorduri pot aduce atingere atât concurenţei între mărci, cât şi concurenţei intramarcă în acelaşi timp, poate fi necesară analizarea acordului din perspectiva ambelor aspecte anterior atragerii unei concluzii privitor la restrângerea concurenţei[74].

În acest sens, Comisia va analiza în prima fază dacă înţelegerea în cauză duce la restrângerea concurenţei actuale sau potenţiale[75] care ar fi existat în absenţa acesteia. Dacă răspunsul la această întrebare este unul afirmativ, atunci acordul poate intra sub incidenţa prevederilor art. 101 alin. (1) TFUE. În vederea determinării răspunsului la această întrebare pe parcursul evaluării, trebuie să se ţină seama de afectarea concurenţei dintre întreprinderile participante la înţelegere, precum şi a concurenţei între societăţi terţe[76].

Ulterior, Comisia va analiza dacă înţelegerea duce sau nu la restrângerea concurenţei actuale sau potenţiale care ar fi existat în absenţa restricţiei (restricţiilor) contractuale. Dacă răspunsul la această din urmă întrebare va fi afirmativ, atunci acordul poate intra sub incidenţa prevederilor art. 101 alin. (1) TFUE[77]. Cu toate acestea, în unele cazuri, anumite înţelegeri pot să nu intre sub incidenţa interdicţiei reglementate la art. 101 alin. (1) TFUE, spre exemplu atunci când restrângerea concurenţei decurge în mod obiectiv din natura înţelegerii[78]. Se va analiza într-o asemenea situaţie dacă, ţinând seama de natura acordului şi caracteristicile pieţei în cauză, alte

[71] A se vedea, în acest sens, spre exemplu CJCE, 13 iulie 1966, Cauzele conexate C-56/64 şi C-58/66, Etablissements Consten SRL şi Grundig Verkaufs GmbH c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1966, p. 429, precum şi art. 17 din Comunicarea Comisiei Orientări privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat (publicată în JO seria C nr. 101 din 21 ianuarie 2004).[72] A se vedea pct. 18 al Comunicării Comisiei – Orientări privind aplicarea art. 81 alin. (3) din tratat (publicată în JO seria C nr.101 din 27 aprilie 2004.[73] Idem.[74] Idem.[75] Pentru a determina dacă părţile unei înţelegeri sunt concurenţi existenţi sau potenţiali, trebuie să se ia în considerare contextul economic şi juridic. De exemplu, în cazul în care, datorită riscurilor financiare implicate şi capacităţilor tehnice specifice întreprinderilor participante este puţin probabil ca fiecare întreprindere să îşi poată desfăşura pe cont propriu activităţile reglementate de înţelegere, atunci înţelegerile respective să fie considerate neconcurente în ceea ce priveşte activitatea în cauză. A se vedea, în acest sens, de exemplu, Decizia Comisiei în cauza Elopak c. Metal Box – Odin (publicat în JO seria L nr. 209 din 8 august 1990, p. 15.[76] De exemplu, atunci când două întreprinderi stabilite în state membre diferite se angajează să nu îşi vândă produsele pe piaţa internă a celeilalte, concurenţa potenţială existentă înainte de perfectarea înţelegerii este restrânsă. De asemenea, atunci când un furnizor îşi obligă distribuitorii să nu vândă produse concurente, împiedicând prin aceasta accesul pe piaţă al terţilor, atunci concurenţa actuală sau potenţială care ar fi existat în absenţa acordului va fi restrânsă.[77] De exemplu, atunci când un furnizor interzice distribuitorilor săi să concureze între ei, atunci concurenţa potenţială care ar fi putut exista între distribuitori în lipsa restricţiilor va fi restrânsă. Astfel de restricţii includ impunerea preţului de revânzare şi restricţiile de vânzare între distribuitori, şi anume, restricţii teritoriale sau restricţii privind clientela.[78] A se vedea, în acest sens CJCE, 8 iunie 1982, Cauza C-258/78, Nungesser c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1982, p. 2015.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

întreprinderi aflate într-o ipostază similară ar fi recurs la încheierea unei înţelegeri mai puţin restrictive sau nu[79]. Astfel spre exemplu, este posibil ca interdicţia impusă tuturor distribuitorilor de a nu vinde anumitor categorii de utilizatori finali să nu restrângă concurenţa, dacă această restricţie ar fi în mod obiectiv necesară din motive de siguranţă şi sănătate legat de periculozitatea produsului în cauză.

O problemă amplu dezbătută în contextul determinării faptului dacă o înţelegere restrânge sau nu concurenţa, vizează măsura în care în cadrul UE ar trebui să fie urmată abordarea din Satele Unite şi să se facă o distincţie între regula „the Rule of Reason” (sau regula rezonabilităţii practicii de afaceri[80]) şi regula „per se”[81]. În timp ce pentru în contextul abordării „the Rule of Reason” niciun comportament de afaceri nu poate fi considerat ilegal dacă are o justificare economică puternică şi dacă dă naştere la efecte pozitive nete pentru consumatori[82]. Regula rezonalibiltăţii – the rule of reason – constituie o practică a autorităţilor din domeniul concurenţei care implică evaluarea efectelor pro şi anticoncurenţiale ale unei anumite practici de afaceri, în scopul determinării faptului dacă aceasta contravine sau nu normelor de concurenţă. Regula rezonabilităţii vine în contradicţie cu regula „per se” care consideră că anumite practici de afaceri sunt întotdeauna ilegale, indiferent de consecinţele economice pe care le-ar produce în concret[83]. Astfel, regula „per se” impune aplicarea în mod automat a sancţiunii, fără cercetarea detaliată a aspectelor cauzei, în toate cazurile reglementate legal ca fiind anticoncurenţiale (spre ex. înţelegeri orizontale între întreprinderi privind fixarea preţurilor sau partajarea pieţei).

Dintre autorii consacraţi în literatura de specialitate Valentine Korah a fost unul dintre susţinătorii abordării economice, prin aplicarea regulii rezonabilităţii[84], ţinând cont şi de prevederile art. 101 alin. (3) TFUE, potrivit cărora acordurile despre care se consideră că restrâng concurenţa pot fi exceptate pe baza unei analize economice[85].

Alţi autori, precum Richard Wish sau Brenda Surfin au susţinut că jurisprudenţa CJE, înţeleasă în mod corespunzător, nu susţine acceptarea şi aplicarea regulii rezonabilităţii (the Rule of Reasons) în dreptul european şi nu s-au pronunţat în favoarea preluării unor concepte consacrate în jurispudenţa Statelor Unite, ţinând cont de diferenţele reale existente între legislaţiile antitrust

[79] De exemplu, este posibil ca restricţiile teritoriale prevăzute într-o înţelegere încheiată între un furnizor şi un distribuitor să nu intre sub incidenţa art. 101 alin. (1) TFUE pentru o perioadă de timp în cazul în care restricţiile sunt necesare în mod obiectiv distribuitorului ca acesta să poată intra pe o piaţă nouă.[80] L. Lazăr, op. cit., p. 142.[81] Pentru un studiu amplu în abordarea conceptelor de regula „per se” şi „rule of reasons” în dreptul american al concurenţei a se vedea E.C. Tudor, Anticompetitive Practices in Antitrust Law, Law Review, vol. II, nr. 2, aprilie-iunie, 2012, passim.[82] L. Lazăr, op. cit., p. 142.[83] G. Norman, D. C. Chisholm, Dictionary of Industrial Organization, Ed. Edward Elgar Publishing Inc, Cheltenham, 2014, p. 227.[84] A se vedea, de asemenea, R. Joliet, The Rule of Reasons in Antitrust Law: American, German and Common Market Laws in Comparative Perspective, Faculté de Droit, Liège, 1967; M. Schecter, The Rule of Reason in European Competition Law, [1982] 2 LIEI 1; I. Forrester, C. Norall, The Laicization of Community Law: Self- Help and the Rule of Reasons: How Competition Law in and Could be Applied (1984) 21 CMLRev. 11; V. Corah, EEC Competition Policy -Legal Form or Economic Efficiency, (1986) 39 CLP 85. apud P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 973.[85] A se vedea V. Korah, EEC Competition Policy - Legal Form or Economic Efficency, 1986 39 CLP 85; V. Korah, The Rise and Fall of Provisional Validity – The Need for a Rule of Reason in EEC Antitrust, (1981) 3 NW J. Int. L. Bus. 320, p 354-355.




ale Statelor Unite şi ale UE[86]. Astfel, aceştia au susţinut faptul că dreptul european al concurenţei reclamă propriul său vocabular, atent cizelat pentru exprimarea proprilor problematici.

În ceea ce priveşte utilizarea aşa zisei reguli a rezonabilităţii în jurisprudenţa instanţelor europene, în literatura de specialitate[87] s-a menţionat necesitatea analizării măsurii în care Curtea analizează efectele pro şi anticoncurenţiale ale uneii înţelegeri pentru a stabili dacă aceasta încalcă sau nu prevederile art. 101 alin. (1) TFUE, precum şi a măsurii în care terminologia de sorginte americană „the Rule of Reason” constituie sau nu o descriere potrivită a abordării Curţii.

În jurisprudenţa sa timpurie Curtea, în cauza STM[88] din 1966, a acceptat faptul că prevedrile art. 101 TFUE trebuie intepretate într-o abordare formală, sens în care dacă obiectul sau scopul acordului era anticoncurenţial, atunci acesta putea fi condamnat fără a face alte cercetări în cauză[89]. Astfel, acorduri orizontale precum cele care vizează fixarea preţurilor, partajarea pieţelor şi boicoturile colective, fac necesară o condamnare, fără o altă analiză a condiţiilor pieţei[90]. Comisia a precizat în plus că în cazul unor asemenea înţelegeri nu este necesar să se demonstreze efectele reale ale înţelegerii asupra concurenţei pe piaţă, dovada existenţei înţelegerilor fiind suficientă pentru atragerea incidenţei prevederilor art. 101 TFUE[91]. În accepţiunea terminologiei oferite de către dreptul SUA astfel de acorduri ar fi ilegale per se.

Jurisprudenţa Delimitis[92] din 1991 exprimă în premieră o abordare economică a Curţii, conform căreia în cazul în care natura anticoncurenţială a unui acord nu reiese din obiectul acestuia, atunci este necesară examinarea efectelor sale. Analiza economică a efectelor produse de către înţelegerile încheiate între întreprinderi apare şi în alte decizii ale Curţii[93], dintre care se evidenţiază cu prioritate jurisprudenţa Nungesser[94]. Cu toate acestea în jurisprudenţa Métropole Télévision[95], Tribunalul a negat existenţa unei reguli „the Rule of Reason” şi a reiterat această poziţie în hotărârile sale ulterioare[96].

[86] A se vedea P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 973.[87] Idem, p. 974.[88] CJCE, 30 iunie 1966, Cauza C-56/65 Société La Technique Minière c. Maschinenbau Ulm GmbH, Culegere 1966, p. 235.[89] A se vedea P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 976.[90] A se vedea în acest sens CJCE, 27 ianuarie 1987, Cauza C-45/85 Verband der Sachversicherer eV c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1987, p. 405, pct. 309; TPICE, 14 iulie 1994, Cauza T – 77/92 Parker Pen Ltd c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1994, p. II-549; TPICE, 14 iulie 1994, Cauza T-66/92 Herlitz AG c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1994, p. II-531; TPICE, 15 septembrie 1998, Cauzele reunite T-374, 375, 384 şi 388/94 European Night Services c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1998, p. II-3141, par. 136; TPICE, 12 decembrie 2012, Cauza T-231/00 CMA CGM c. Comisia, Culegere 2003, p. II-913, par. 100, 175-179, 210; A. Jones, B. Sufrin,op. cit., p. 190-201.[91] Comunicarea Comisiei – Orientări privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat, JO seria C nr. 101, 27 aprilie 2004, pct. 97, pct. 21-23.[92] CJCE, 28 februarie 1991, Cauza C-234/89 Delimitis c. Henninger Bräu AG, Culegere 1991, Culegere I-935.[93] CJCE, 6 octombrie 1982, Cauza C-262/81 Coditel SA c. Ciné-Vog Films SA, Culegere 1982, p. 3381; TPICE, 15 septembrie 1998, Cauzele reunite T-374, 375, 384 şi 388/94 European Night Services c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1998, p. II-3141, par. 136; CJCE, 23 noiembrie 2006, Cauza C-238/05 Asnef-Equifax c. Ausbanc, Culegere 2006, p. I-11125; CJCE, 27 septembrie 2006, Cauza T-168/01 Glaxo Services Unlimited c. Comisia, Culegere 2006, p. II-2969.[94] CJCE, 8 iunie 1982, Cauza C-258/78, Nungesser c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1982, p. 2015.[95] TPICE, 18 septembrie 2001, Cauza T-112/99 Métropole Télévision (M6), Suez-Lyonnaise des Eaux, France Telecom & Television Française 1 SA (TFI) c. Comisia, Culegere 2001, p. II-2459.[96] A se vedea P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 976.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

În ceea ce priveşte restrângerile concurenţei, în jurisprudenţa instanţelor europene se distinge conceptul „restrângerilor accesorii ale concurenţei” (ancillary restrictions) [97] care au fost definite ca fiind „restricţii impuse conduitei părţilor, accesorii sau necesare din punct de vedere obiectiv pentru funcţionarea acordurilor care favorizează concurenţa”[98]. Astfel, restricţiile accesorii implică orice restricţie prezumtivă a concurenţei care este legată în mod direct şi necesar de efectuarea unei tranzacţii principale care nu restrânge concurenţa şi care este proporţională cu aceasta[99]. Dacă acordul, în părţile sale principale[100] nu are ca obiect sau efect restrângerea concurenţei, atunci restricţiile care sunt legate în mod direct şi necesar de efectuarea respectivei tranzacţii, nu mai fac obiectul art. 101 alin. (1) TFUE[101]. Prin evaluarea restricţiilor accesorii se va stabili numai dacă, în contextul specific al tranzacţiei sau activităţii principale nerestrictive o anumită restricţie este necesară şi proporţională pentru efectuarea tranzacţiei sau activităţii respective[102].

Concluziile pe care putem să le desprindem în urma analizei jurisprudenţei instanţelor europene sunt următoarele[103]:

– Curtea condamnă anumite tipuri de acorduri pe baza obiectului sau a scopului acestora, fără să recurgă la o analiză detaliată a pieţei - interzicând efectiv anumite tipuri de acorduri ca fiind ilegale per se;

– Totuşi, Curtea a dat dovadă în unele cauze şi de o abordare economică în aplicarea art. 101 alin. (1) TFUE, context în care deşi nu a folosit conceptul „regulei rezonabilităţii” (sau „the Rule of Reason”) a avut în vedere o evaluare a efectelor pro şi anticoncurenţiale ale înţelegerilor;

– Instanţele europene pot evalua cauza analizând toate clauzele înţelegerii ca un întreg sau pot face distincţie între clauzele principale şi cele accesorii ale acesteia;

Potrivit practicii decizionale a Comisiei evaluarea acordurilor între întreprinderi, a deciziilor asociaţiilor de întreprinderi şi a practicilor concertate în raport cu prevederile art. 101 TFUE cuprinde două etape[104]:

[97] Trebuie să se facă o distincţie între aplicarea noţiunii de restricţie accesorie şi aplicarea excepţiei prevăzute la art. 101 alin. (3) care se referă la nesancţionarea înţelegerilor care generează beneficii economice şi a cărui aplicare presupune cântărirea efectelor pozitive şi negative produse de înţelegerea în cauză. În schimb, aplicarea noţiunii de restricţie accesorie nu implică ponderarea efectelor favorabile concurenţei şi a celor anticoncurenţiale. A se vedea pentru mai multe detalii privind restrângerile accesorii P. Mäntysaari, The Law of Corporate Finance: General Principles and EU Law, vol. III, Ed. Springer Verlag, Berlin, 2010, p. 470.[98] A. Jones, B. Sufrin, op. cit., p. 212; Comunicarea Comisiei - Orientări privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat, publicată în JO seria C nr. 101 din 27 aprilie 2004, pct. 28-31.[99] A se vedea considerentul 104 din TPICE, 18 septembrie 2001, Cauza T-112/99 Métropole Télévision (M6), Suez-Lyonnaise des Eaux, France Telecom & Television Française 1 SA (TFI) c. Comisia, Culegere 2001, p. II-2459.[100] Cum ar fi spre exemplu, un acord de distribuţie sau cel privind realizarea unei societăţi în comun.[101] A se vedea, de exemplu, CJCE, 12 decembrie 1995, Cauza C-399/93 Oude Luttikhuis şi alţii c. Verenigde Cöoperatieve Melkindustrie Coberco, Culegere 1995, p. I-4515, par. 12-14.[102] A se vedea art. 29-31 din Comunicarea Comisiei - Orientări privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat, publicată în JO seria C nr. 101 27 aprilie 2004.[103] A se vedea P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 977.[104] A se vedea art. 11 din Comunicarea Comisiei - Orientări privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat, publicată în JO seria C nr. 101 27 aprilie 2004; art. 20 din Comunicarea Comisiei - Orientări privind aplicabilitatea art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene acordurilor de cooperare orizontală, publicată în JO seria C nr. 1 din 14 ianuarie 2011.




– într-o primă etapă se evaluează dacă un acord între întreprinderi, care poate aduce atingere comerţului dintre statele membre, are un scop anticoncurenţial sau după caz, dacă acesta produce efecte anticoncurenţiale reale sau potenţiale[105].

– în a doua etapă, care devine relevantă numai atunci când un acord este considerat că restrânge concurenţa, se stabilesc beneficiile favorabile concurenţei produse de acest acord şi se evaluează dacă aceste efecte favorabile concurenţei depăşesc efectele anticoncurenţiale[106].

Acordurile care au ca obiect restrângerea concurenţei au fost considerate cele care, prin natura lor, au capacitatea de a restrânge concurenţa. Este vorba de restricţii care, având în vedere obiectivele urmărite de normele de concurenţă, au un potenţial ridicat de a produce efecte negative asupra concurenţei, astfel încât este inutil să se demonstreze efectele reale produse asupra pieţei. Această prezumţie are la bază gravitatea restricţiei şi experienţa care arată că este foarte probabil ca acordurile care au ca obiect restrângerea concurenţei să producă efecte negative asupra pieţei şi să pericliteze obiectivele urmărite de normele de concurenţă[107].

Pentru a determina dacă un acord are ca obiect restrângerea concurenţei, se va ţine cont de câţiva factori, precum conţinutul acordului şi scopurile obiective ale acestuia. De asemenea, este posibil să fie necesar să se examineze contextul în care acordul se aplică (sau trebuie să se aplice) şi conduita şi comportamentul efectiv al părţilor pe piaţă.

În cazul în care un acord nu are ca obiect restrângerea concurenţei, atunci ar trebui analizat dacă are efecte de restrângere a concurenţei, ţinându-se seama de efectele reale şi potenţiale ale acestuia[108]. Aceste din urmă acorduri sunt cele care au ca efect restrângerea concurenţei. În ceea ce priveşte aceste tipuri de acorduri, nu există prezumţia producerii efectelor anticoncurenţiale. Pentru ca un acord să fie restrictiv de concurenţă prin efectele sale, trebuie să aducă atingere concurenţei actuale sau potenţiale în aşa măsură încât efectele negative asupra preţurilor, producţiei, inovaţiei, varietăţii sau calităţii bunurilor şi serviciilor de pe piaţa relevantă să poată să fie prevăzute cu suficientă precizie[109].

[105] Art. 101 alin. (1) TFUE interzice atât efectele anticoncurenţiale actuale, cât şi pe cele potenţiale. A se vedea, de exemplu, CJCE, 28 mai 1998, Cauza C-7/95 P, John Deere c. Comisia, Culegere 1998, p. I-3111, par. 77; CJCE, 23 noiembrie 2006, Cauza C-238/05 Asnef-Equifax, Servicios de Información sobre Solvencia y Crédito, SL v Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc), Culegere 2006, p. I-11125, par. 50.[106] Compararea efectelor anticoncurenţiale şi a efectelor favorabile concurenţei se efectuează exclusiv în cadrul prevăzut la art. 101 alin. (3) TFUE. A se vedea CJCE, 23 octombrie 2003, Cauza T-65/98, Van den Bergh Foods c. Comisia, Culegere 2003, p. II - 4653, par. 107 şi TPICE, 18 septembrie 2001, Cauza T-112/99 Métropole Télévision (M6), Suez-Lyonnaise des Eaux, France Telecom & Television Française 1 SA (TFI) c. Comisia, Culegere 2001, p. II-2459, par. 74, în care Tribunalul de Primă Instanţă a susţinut că efectele favorabile concurenţei şi cele anticoncurenţiale ale unei restricţii pot fi comparate numai în cadrul exact prevăzut la art. 101 alin. (3) TFUE.[107] Acordurile care au ca obiect restrângerea concurenţei, cum ar fi cele de fixare a preţurilor şi împărţirea pieţelor reduc producţia şi cresc preţurile, ducând la o alocare necorespunzătoare a resurselor, deoarece bunurile şi serviciile solicitate de consumatori nu se produc. Acestea provoacă, de asemenea, reducerea bunăstării consumatorilor, deoarece aceştia trebuie să plătească preţuri mai mari pentru aceste bunuri şi servicii. A se vedea art. 21 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind aplicarea art. 81 alin. (3) din tratat, publicată în JO seria C nr. 101 din 27 aprilie 2004.[108] A se vedea CJCE, 28 mai 1998, Cauza C-7/95 P, John Deere c. Comisia, Culegere 1998, p. I-3111, par. 77.[109] În acest sens precizăm că nu este suficient ca acordul să limiteze libertatea de acţiune a uneia sau a mai multor părţi. A se vedea TPICE, 18 septembrie 2001, Cauza T-112/99 Métropole Télévision (M6), Suez-Lyonnaise des Eaux, France Telecom & Television Française 1 SA (TFI) c. Comisia, Culegere 2001, p. II-2459, par. 76-77. Acest lucru este conform scopului art. 101 TFUE, care constă în protejarea concurenţei pe piaţă spre binele consumatorilor. Art. 24 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind aplicarea art. 81 alin. (3) din tratat, publicată în JO seria C nr. 101 din 27 aprilie 2004.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

Distincţia dintre cele două tipuri de acorduri este deosebit de importantă. Astfel, dacă s-a stabilit că un acord are ca obiect restrângerea concurenţei, atunci nu este necesar să se ia în considerare efectele sale concrete pe care acesta le produce pe piaţă[110]. În schimb, existenţa unor efecte anticoncurenţiale reale nu trebuie demonstrată în cazul în care acordul respectiv are ca obiect restrângerea concurenţei.

Totuşi, trebuie să reţinem că prevederile art. 101 alin. (3) TFUE nu disting între acordurile al căror obiect este restrângerea concurenţei şi acordurile ale căror efect constă în restrângerea concurenţei, acestea fiind aplicabile, după com vom vedea, tuturor acordurilor care îndeplinesc cele patru condiţii menţionate în conţinutul reglementării[111].

V. Producerea unor efectele negative semnificative asupra concurenţei

Art. 101 alin. (1) TFUE interzice acordurile între întreprinderi care pot aduce atingere comerţului dintre statele membre şi care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei comune. Curtea a stabilit că această dispoziţie nu se aplică atât timp cât impactul acordului asupra schimburilor comerciale intracomunitare sau asupra concurenţei nu este semnificativ.

Afectarea semnificativă a concurenţei ca urmare a încheierii înţelegerii a fost identificată ca şi condiţie pentru aplicarea prevederilor art. 101 alin. (1) TFUE în jurisprudenţa instanţelor europene[112]. Înţelesul noţiunii de afectare semnificativă a concurenţei a fost clarificată în jurisprudenţa Völk[113], context în care Curtea a menţionat că pentru ca o înţelegere să fie capabilă să afecteze concurenţa pe piaţa comună într-o măsură semnificativă, trebuie să se ţină cont în special de poziţia de piaţă a întreprinderilor care au încheiat înţelegerea. Totodată, Curtea a precizat că în ipoteza în care întreprinderile participante la înţelegere ar deţine o poziţie slabă pe piaţa relevantă, prevederile art. 101 alin. (1) TFUE nu şi-ar mai găsi aplicabilitatea.

Astfel, dreptul european al concurenţei nu îşi găseşte aplicabilitatea faţă de înţelegeri care conţin prevederi care afectează serios concurenţa între întreprinderile participante, dacă acestea ar produce un efect nesemnificativ asupra concurenţei pe piaţa comună sau pe o parte a acesteia datorită poziţiei de piaţă deţinute de întreprinderile în cauză[114].

În ceea ce priveşte înţelegerile care nu se încadrează în sfera de aplicare a prevederilor art. 101 alin. (1) TFUE, în cele ce urmează vom analiza prevederile Comunicării Comisiei privind acordurile

[110] A se vedea, spre exemplu, CJCE, 8 iulie 1999, Cauza C-49/92 P Comisia Comunităţilor Europene c. Anic Partecipazioni SpA, Culegere 1999, I – p. 4125.[111] A se vedea art. 20 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind aplicarea art. 81 alin. (3) din tratat, publicată în JO seria C nr. 101 din 27 aprilie 2004.[112] A se vedea spre exemplu, CJCE 25 noiembrie 1971, Cauza C-22/71Béguelin Import Co. v S.A.G.L. Import Export, Culegere 1971, p. 949, par. 16.[113] A se vedea CJCE, 9 iulie 1969, Cauza C-5/69 Franz Völk v S.P.R.L. Ets J. Vervaecke, Culegere 1969, p. 295 privind încheierea unui acord de distribuţie exclusivă în domeniul producţiei de maşini de spălat între dl. Völk şi societatea Vervaecke, prin care aceasta dobândea dreptul exclusiv de vânzare a maşinilor de spălat produse de firma condusă de dl. Völk în Belgia şi Luxemburg.[114] A. Jones, B. Sufrin, op. cit., p. 181.




de importanţă minoră care nu restrâng în mod semnificativ concurenţa[115], precum şi cele ale art. 101 alin. (3) TFUE privind înţelegerile care produc efece pozitive nete asupra concurenţei.

V. 1. Înţelegerile de importanţă minoră sau doctrina de minimis

Doctrina de minimis[116] îşi are originile în maxima de sorginte latină „de minimis non curat lex”, adică dreptul nu se preocupă de lucruri lipsite de importanţă[117]. Acest principiu al neanalizării lucrurilor neimportante îşi găseşte aplicabilitatea în multe ramuri ale dreptului, inclusiv în dreptul concurenţei. În această materie principiul serveşte la stabilirea unor criterii care contribuie la determinarea măsurii în care o anumită înţelegere între intreprinderi restrânge sau nu în mod semnificativ concurenţa pe o anumită piaţă.

Ultima comunicare a Comisiei Europene privind doctrina de minimis[118] ne ajută să determinăm, cu ajutorul unor praguri ale cotelor de piaţă dacă o anumită înţelegere restrânge sau nu într-o măsură apreciabilă sau semnificativă nivelul de concurenţă prezentă pe o anumită piaţă. Comisia apreciază că acolo unde cotele de piaţă ale participanţilor la înţelegere nu depăşesc anumite praguri, acordul nu afectează, în principiu, în mod semnificativ concurenţa. Totuşi asta nu înseamnă, că în cazul depăşirii acestor praguri, înţelegerea va fi prezumată ca având un caracter anticoncurenţial. Stabilirea pragurilor reflectă o anumită realitate statistică, anume că în cazul acordurilor unde întreprinderile participante nu deţin cote de piaţă semnificative, de regulă, efectele produse de acestea asupra concurenţei specifice pieţei unde acordurile au loc sunt neglijabile.[119]

[115] A se vedea Comunicarea Comisiei privind acordurile de importanţă minoră care nu restrâng în mod semnificativ concurenţa în sensul art. 81 alin. (1) din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene (de minimis), publicată în JO seria C nr. 368 din 22 decembrie 2001. Comunicarea se aplică şi deciziilor asociaţiilor de întreprinderi şi practicilor concertate. Cu toate că nu este obligatorie pentru Comisie, comunicarea de minimis intenţionează să ofere indicaţii instanţelor şi autorităţilor naţionale competente în domeniul concurenţei privitor la aplicarea art. 101 TFUE (ex-art. 81 din Tratat). Totodată, aceasta nu aduce atingere interpretării care ar putea fi dată art. 101 TFUE de către instanţele europene. Actuala comunicare înlocuieşte Comunicarea privind acordurile de importanţă minoră, publicată în JO seria C nr. 372 din 9 decembrie 1997.[116] În limba latină sintagma de minimis semnifică ceva lipsit de importanţă, mărunt, neînsemnat.[117] G. Gooch, M. Wiliams, A Dictionary of Law Enforcement, Ed. Oxford University Pres, New York, 2007, p. 111.[118] În cadrul Comunicării de minimis termenii „întreprindere”, „parte la acord”, „distribuitor”, „furnizor” şi „cumpărător” includ şi întreprinderile legate. Sunt considerate ca fiind întreprinderi legate: a) întreprinderile în care una din părţile la acord dispune direct sau indirect: (i) de puterea de a exercita mai mult de jumătate din drepturile de vot sau (ii) de puterea de a desemna mai mult de jumătate din membrii consiliului de supraveghere sau ai consiliului de administraţie, sau ai organelor care reprezintă întreprinderea din punct de vedere legal, sau (iii) de dreptul de a conduce afacerile întreprinderii; b) întreprinderile care dispun direct sau indirect, într-o întreprindere care este parte la acord, de drepturile sau puterile enumerate la litera a); c) întreprinderile în care o întreprindere menţionată la litera b) dispune direct sau indirect de drepturile sau puterile enumerate la litera a); d) întreprinderile în care o întreprindere care este parte la acord şi una sau mai multe întreprinderi menţionate la litera a), b) sau c) sau în care două sau mai multe dintre acestea din urmă dispun împreună de drepturile sau puterile enumerate la litera a); e) întreprinderile în care drepturile sau puterile enumerate la litera a) sunt deţinute în comun de: (i) părţile la acord sau de întreprinderile legate respective menţionate la literele a)-d) sau (ii) una sau mai multe dintre părţile la acord sau de una sau mai multe dintre întreprinderile legate menţionate la literele a)-d) şi unul sau mai mulţi terţi; f) În sensul aplicării punctului (ii) litera e), cota de piaţă a întreprinderilor deţinute în comun trebuie să fie imputată egal fiecărei întreprinderi care dispune de drepturile sau puterile enumerate la litera a). A se vedea art. 12 din Comunicarea de minimis.[119] Van Bael & Bellis, op. cit., p. 74.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

Comunicarea Comisiei privind acordurile de importanţă minoră (de minimis)[120] cuantifică, prin intermediul pragurilor exprimate în cote de piaţă, ceea ce nu constituie o restrângere semnificativă a concurenţei în sensul art. 101 TFUE. Definiţia negativă a caracterului semnificativ a restrângerii concurenţei nu dă naştere la o prezumţie, conform căreia acordurile încheiate între întreprinderi care prin cotele lor de piaţă depăşesc pragurile indicate în comunicare ar restrânge în mod semnificativ concurenţa. Astfel, este posibil ca asemenea acorduri să nu aibă decât un efect nesemnificativ asupra concurenţei şi, în consecinţă, să nu fie interzise de art. 101 alin. (1) TFUE[121].

În ceea ce priveşte tipurile de înţelegeri protejate de regulamentele de exceptare pe categorii[122], menţionăm faptul că acestea pot intra sub incidenţa art. 101 alin. (1) TFUE. Faptul că, datorită cotelor de piaţă ale părţilor, o anunită înţelegere iese de sub protecţia regulamentului de exceptare pe categorii, nu permite să se concluzioneze că acordul intră sub incidenţa art. 101 alin. (1) TFUE sau că nu îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 101 alin. (3) TFUE. Astfel, în vederea aplicării art. 101 alin. (1) TFUE va fi necesară în toate situaţiile evaluarea separată a efectelor probabile ale acordului[123].

Comisia nu va declanşa o procedură de verificare în cazul înţelegerilor care fac obiectul Comunicării de minimis şi nu va aplica amenzi atunci când întreprinderile estimează cu bună-credinţă că un acord nu constituie o restrângere semnificativă a concurenţei[124].

În ceea ce priveşte determinarea sferei acordurilor care nu restrâng în mod semnificativ concurenţa şi care nu trebuie sancţionate, Comisia are în vedere două situaţii[125]:

– în cazul înţelegerilor încheiate între întreprinderi concurente[126], aceasta va verifica dacă cota de piaţă cumulată deţinută de părţile la acord depăşeşte sau nu 10 % pe vreuna dintre pieţele relevante afectate;

– în cazul înţelegrilor încheiate între neconcurenţi, Comisia va verifica dacă cota de piaţă deţinută de fiecare dintre părţile acordului depăşeşte sau nu 15 % pe vreuna dintre pieţele relevante afectate.

[120] Art. 2 din Comunicarea privind acordurile de importanţă minoră (de minimis).[121] A se vedea, spre exemplu, CJCE, 21 ianuarie 1999, Cauzele conexate C-215/96 şi C-216/96, Bagnasco (Carlos) c. Banca Popolare di Novara şi Casa di Risparmio di Genova e Imperia, Culegere 1999, p. I-135, pct. 34 şi 35.[122] Toate regulamentele de exceptare pe categorii şi comunicările Comisiei sunt disponibile pe site-ul oficial al Direcţiei Generale pentru Concurenţă, disponibile pe http://www.europa.eu.int/comm/dgs/competition.[123] Art. 33 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind aplicarea art. 81 alin. (3) din tratat, publicată în JO seria C nr. 101 din 27 aprilie 2004.[124] Art. 4 din Comunicarea privind acordurile de importanţă minoră (de minimis).[125] Art. 7 din Comunicarea privind acordurile de importanţă minoră (de minimis).[126] Sintagma întreprinderi concurente se referă, atât la întreprinderi care sunt concurenţi actuali, cât şi la cei potenţiali. O întreprindere este considerată a fi concurent existent în cazul în care este activă pe aceeaşi piaţă relevantă sau în cazul în care, în absenţa unui acord, este în măsură să-şi transforme producţia în vederea fabricării produselor relevante şi să le comercializeze într-un termen scurt, fără a suporta vreun cost sau risc adiţional semnificativ, ca răspuns la o creştere mică dar permanentă, a preţurilor relative (substituibilitate directă la nivelul ofertei). O întreprindere este considerată concurent potenţial în cazul în care există dovezi că, în absenţa acordului, ar putea şi ar fi gata să efectueze investiţiile suplimentare necesare sau alte costuri de adaptare necesare pentru a putea intra pe piaţa relevantă, ca răspuns la o creştere mică, dar permanentă, a preţurilor relative. A se vedea Comunicarea Comisiei referitoare la orientările privind aplicabilitatea art. 81 din Tratatul CE în cazul acordurilor de cooperare orizontală , publicată în JO seria C nr. 3 din 6 ianuarie 2001, par. 9.




În cazul în care este dificil de stabilit dacă este vorba de un acord încheiat între întreprinderi concurente sau după caz, de neconcurente, Comisia va recurge la aplicarea pragurilor de 10 %. Atunci când pe o piaţă relevantă, concurenţa este restrânsă de efectul cumulativ al unor acorduri privind vânzarea unor bunuri sau servicii încheiate cu diferiţi furnizori sau distribuitori[127] (fenomen cunoscut sub denumirea de efect cumulat de blocare[128]), pragurile de 10 % respectiv 15 % vor fi reduse la 5 %, atât pentru acordurile încheiate între concurenţi, cât şi pentru cele încheiate între neconcurenţi[129].

Pentru calcularea cotei de piaţă este necesară determinarea pieţei relevante[130] - constituită, după cum am arătat din piaţa relevantă a produsului şi din piaţa geografică relevantă. Cotele de piaţă trebuie calculate pe baza datelor disponibile privind valoarea vânzărilor sau, după caz, a datelor privind valoarea achiziţiilor pe respectiva piaţă. În cazul în care nu sunt disponibile date privind valoarea vânzărilor, pot fi utilizate estimări bazate pe alte informaţii fiabile privind piaţa, inclusiv volumul vânzărilor.

Comisia arată în cuprinsul Comunicării de minimis[131] că situaţiile exoneratoare de răspundere[132] nu se aplică acordurilor care conţin oricare dintre următoarele restricţii grave:

a) în cazul acordurilor încheiate între concurenţi, restricţiile care, în mod direct sau indirect, izolat sau în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor, au ca obiect[133]:

– fixarea preţurilor de vânzare a produselor către terţi;– limitarea producţiei sau a vânzărilor;– împărţirea pieţelor sau a clienţilor;

b) în cazul acordurilor încheiate între neconcurenţi, restricţiile care, în mod direct sau indirect, izolat sau în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor, au ca obiect:

– restrângerea capacităţii cumpărătorului de a-şi stabili preţul de vânzare, fără a aduce atingere posibilităţii furnizorului de a impune un preţ de vânzare maxim sau de a recomanda un preţ de vânzare, cu condiţia ca acestea din urmă să nu fie echivalente cu un preţ de vânzare fix sau minim stabilit în urma presiunilor exercitate de una dintre părţi sau a măsurilor de stimulare practicate de aceasta;

[127] Efect cumulativ de blocare a reţelelor paralele de acorduri cu efecte similare pe piaţă.[128] A se vedea, de asemenea, Comunicarea Comisiei - Orientări privind restricţiile verticale (publicată în JO seria C nr. 291 din 13.10.2000), în special punctele 73, 142, 143 şi 189.[129] Se consideră că furnizorii sau distribuitorii individuali a căror cotă de piaţă nu depăşeşte 5 % nu contribuie, în general, în mod semnificativ, la un efect cumulat de blocare. Este puţin probabilă existenţa unui efect cumulat de blocare în cazul în care mai puţin de 30 % din piaţa relevantă este acoperită de (reţele paralele de) acorduri cu efecte similare. De asemenea, Comisia estimează că acordurile nu restrâng concurenţa în cazul în care cotele de piaţă ale întreprinderilor participante nu depăşesc pragurile de 10 %, 15 % şi, respectiv, 5 %, cu mai mult de două puncte procentuale în cursul a doi ani calendaristici succesivi A se vedea în acest sens art. 8 din Comunicarea de minimis.[130] Pentru definirea pieţei relevante, trebuie să se ţină seama de prevederile Comunicării Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei, publicată în JO seria C nr. 372 din 9.12.1997, p. 5.[131] Art. 11 din Comunicarea de minimis.[132] Punctele 7, 8 şi 9 din Comunicarea de minimis.[133] Fără a aduce atingere situaţiilor de producţie comună cu sau fără distribuţie în comun, astfel cum sunt definite la art. 5 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2658/2000 al Comisiei şi la art. 5 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2659/2000 al Comisiei (publicat în JO seria L nr. 304 din 5.12.2000, p. 3 şi 7).


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

– restrângerea privind teritoriul pe care sau clienţii cărora cumpărătorul îl/le poate vinde bunurile sau serviciile care fac obiectul contractului, cu excepţia cazului în care este vorba de una dintre următoarele restricţii care nu sunt grave:

– restrângerea vânzărilor active către teritoriul exclusiv sau către o clientelă exclusivă rezervate furnizorului sau cedate de furnizor unui alt cumpărător, atunci când o asemenea restricţie nu limitează vânzările efectuate de clienţii cumpărătorului;

– restrângerea vânzărilor către utilizatorii finali realizate de un cumpărător care acţionează pe piaţă în calitate de comerciant cu ridicata;

– restrângerea vânzărilor către distribuitori neautorizaţi realizate de membrii unui sistem de distribuţie selectivă;

– restrângerea capacităţii cumpărătorului de a vinde componente destinate incorporării unor clienţi care ar putea să le utilizeze pentru fabricarea de produse asemănătoare celor produse de furnizor;

– restrângerea vânzărilor active sau a vânzărilor pasive către utilizatori finali realizate de membrii unui sistem de distribuţie selectivă care acţionează pe piaţă în calitate de vânzători cu amănuntul, fără a aduce atingere posibilităţii de a interzice unui membru al sistemului să îşi desfăşoare activităţile dintr-un sediu secundar neautorizat;

– restrângerea livrărilor încrucişate între distribuitori în cadrul unui sistem de distribuţie selectivă, inclusiv între distribuitori care acţionează la diferite niveluri ale comerţului;

– restricţia convenită între un furnizor de componente şi un cumpărător care incorporează aceste componente care limitează posibilitatea furnizorului de a vinde aceste componente ca piese separate utilizatorilor finali unor reparatori sau altor prestatori de servicii care nu au fost desemnaţi de cumpărător pentru repararea sau întreţinerea bunurilor sale;

V. 2. Înţelegeri între întreprinderi nesancţionabile – prevederile art. 101 alin. (3) TFUE

Reglementările europene în materie de concurenţă protejează concurenţa în scopul creşterii bunăstării consumatorilor şi asigurării unei alocări eficiente a resurselor. Ţinând cont de faptul că înţelegerile între întreprinderi pot da naştere şi la efecte favorabile concurenţei sub forma creşterilor în eficienţă[134] (cum ar fi spre exemplu, reducerea costurilor de producţie, îmbunătăţirea calităţii produselor, crearea de produse noi etc.) este necesară evaluarea obiectivă a raportului între efectele favorabile şi nefavorabile concurenţei pe care înţelegerea în cauză le produce. În ipoteza în care efectele favorabile concurenţei depăşesc efectele anticoncurenţiale, atunci acordul este considerat ca fiind favorabil concurenţei şi în consecinţă compatibil cu reglementările în domeniul concurenţei. Acordurile menţionate sunt în beneficiul consumatorilor, prin aceea că au un rol în apariţia pe piaţă a unor produse mai bune, la preţuri mai avantajoase faţă de cele ale concurenţilor, aceste beneficii economice obiective, contrabalansând adeseori efectele negative ale restrângerii concurenţei.

Cadrul legal pentru realizarea raportului între efectele pozitive şi negative produse de o anumită înţelegere între întreprinderi se regăseşte în prevederile art. 101 alin. (3) TFUE. Orientările publicate de către Comisie[135] cu privire la aplicarea art. 101 alin. (3) TFUE oferă

[134] Economiile de costuri şi alte câştiguri ale părţilor care decurg din simpla exercitare a puterii de piaţă nu aduc beneficii obiective şi nu pot fi luate în considerare. A se vedea pentru detalii D. Chalmers, G. Davies, G. Monti, European Union Law: Cases and Materials, Ed. Cambridge University Press, Cambridge, 2010, p. 993.[135] Comunicarea Comisiei – Orientări privind aplicarea art. 81 alin. (3) din tratat, publicată în JO seria C nr. 101 din 27 aprilie 2004.




un cadru de referiţă util privitor la modul în care Comisia realizează evaluarea efectelor pro şi anticoncurenţiale produse de o anumită înţelegere[136].

Conform reglementărilor pe care le regăsim la art. 101 alin. (3) TFUE, înţelegerile între întreprinderi pot fi exceptate de la sancţiunea nulităţii, condiţionat de îndeplinirea cumulativă[137] a patru condiţii, două pozitive şi două negative[138] după cum urmează[139]:

– acordul trebuie să contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de bunuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic;

– consumatorii trebuie să obţină o parte echitabilă din beneficiile obţinute;– restricţiile trebuie să fie indispensabile atingerii acestor obiective;– acordul trebuie să nu ofere întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa pe o parte

semnificativă a pieţei produselor în cauză.

Întrucât cele patru condiţii sunt cumulative, neîdeplinirea uneia dintre ele face inutilă examinarea celorlalte trei. Îndeplinirea cumulativă a celor patru condiţii are ca şi consecinţă posibilitatea exceptării acordului de la aplicarea sancţiunii nulităţii prevăzute la art. 101 alin. (1) TFUE.

Trebuie menţionat faptul că în trecut competenţa exclusivă de a acorda exceptări în baza art. 101 alin. (3) TFUE intra doar în prerogativele Comisiei. Perioada actuală reflectă o situaţie diferită. Noul sistem de punere în aplicare a dreptului concurenţei, aplicabil după intrarea în vigoare a Regulamentului (CE) nr. 1/2003[140] permite instanţelor şi autorităţilor naţionale să aplice integral prevederile art. 101 TFUE.

Exceptările de la aplicarea sancţiunii nulităţii acordului pot fi de două feluri: exceptări individuale sau exceptări pe categorii. Beneficiul prevederilor art. 101 alin. (3) TFUE poate fi aplicat fie acordurilor individuale, fie categoriilor de acorduri (prin intermediul unui regulament de exceptare pe categorii).

Atunci când acordul face obiectul unei exceptări pe categorii, părţile sunt exonerate de obligaţia de a demonstra că acordul individual îndeplineşte toate condiţiile prevăzute la art. 101 alin. (3) TFUE, acestea având obligaţia doar să dovedească că acordul restrictiv beneficiază de o exceptare pe categorii. Dacă însă acordul intră sub incidenţa art. 101 alin. (1) TFUE, iar condiţiile prevăzute la art. 101 alin. (3) TFUE nu sunt îndeplinite, beneficiul exceptării pe categorii poate fi retras de către Comisie[141]. Tot astfel, o autoritate din domeniul concurenţei dintr-un stat membru poate, de

[136] A se vedea art. 11 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind aplicarea art. 81 alin. (3) din tratat, precum art. 49 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind aplicabilitatea art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene acordurilor de cooperare orizontală, publicată în JO seria C nr, 11 din 14 ianuarie 2011.[137] În acest sens, C. Gavalada, G. Parléani, Droit des affaires de l`Union Européenne, ed a 2-a, Ed. LITEC, Paris, 1998, p. 296-298 apud E. Mihai, op. cit., p. 88, nota 1.[138] A se vedea art. 34 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind aplicarea art. 81 alin. (3) din tratat.[139] A se vedea pentru mai multe detalii şi C. Chalmers, G. Davies, G. Monti, op. cit., p. 993-995; O. Manolache, Tratat... op. cit., p. 347-349; S. Deleanu, op. cit., p. 180-183; E. Mihai, op. cit., p. 88-91, C.M. Costin, op. cit., p. 61-70.[140] Regulamentul Consiliului (CE) 1/2003 din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la art. 81 şi 82 din Tratat, publicat în JO seria L nr. 1 din 4 ianuarie 2003, p. 1.[141] Potrivit art. 29 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, Comisia este autorizată să retragă beneficiul exceptării pe categorii în cazul în care constată că, într-o anumită situaţie, un acord care face obiectul unui regulament de exceptare pe categorii are anumite efecte incompatibile cu art. 101 alin. (3) TFUE.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

asemenea, să retragă beneficiul unui regulament de exceptare pe categorii[142] în ceea ce priveşte teritoriul său, în cazul în care acesta prezintă toate caracteristicile unei pieţe geografice distincte.

V. 2.1. Exceptările individuale

După cum am arătat mai sus, evaluarea efectelor pro şi aticoncurenţiale potrivit Comisiei[143] trebuie discutată şi analizată din perspectiva prevederilor art. 101 alin. (3) TFUE. În principiu toate înţelegerile între întreprinderi sancţionabile conform art. 101 alin. (1) TFUE pot fi exceptate în temeiul art. 101 alin. (3) TFUE[144]. Este puţin probabil însă, ca înţelegerile care încalcă flagrant normele de concurenţă, cum ar fi spre exemplu un acord având ca obiect fixarea orizontală a preţurilor, să satisfacă condiţiile de exceptare.

Prima condiţie (pozitivă) pentru exceptare în temeiul art. 101 alin. (3) TFUE este aceea că trebuie să existe un câştig de eficienţă[145] în urma încheierii acordului restrictiv. Deşi prevederea se referă în mod expres la bunuri, se aplică prin analogie şi în cazul serviciilor. Câştigul de eficienţă trebuie să contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de bunuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, îndeplinirea oricăruia dintre aceste avantaje[146] fiind suficient în satisfacerea acestei prime condiţii[147].

Pentru a da eficienţă efectelor favorabile concurenţei care decurg dintr-un acord - în vederea aplicării art. 101 alin. (1) TFUE - efectele în discuţie trebuie să compenseze efectele anticoncurenţiale ale acestuia. Problematica face necesară verificarea:[148]i) naturii creşterilor în eficienţă pretinse, pentru a permite autorităţii sesizate cu cauza să verifice obiectivitatea acestor creşteri; ii) legăturii de cauzalitate dintre acord şi creşterile în eficienţă; iii) probabilităţii şi importanţei fiecărei creşteri în eficienţă pretinse şi a iv) momentului realizării creşterilor în eficienţă probabile. Verificarea ultimelor două aspecte permit autorităţii sesizate să verifice valoarea creşterilor în eficienţă pretinse care, potrivit celei de a treia condiţii prevăzute la art. 101 alin. (3) TFUE, trebuie să contrabalanseze efectele anticoncurenţiale ale acordului.

[142] Potrivit art. 29 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003.[143] A se vedea art. 11 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat, precum şi L. Kjolbye, The New Commission Guidelines on the Application of Article 81 (3): An Economic Approach to Article 81, nr. 9/2004.[144] TPICE, 15 iulie 1993, Cauza T-17/93 Matra Hachette v Comisia, Culegere 1994, p. II-595.[145] M. Merola, D. F. Vaelbroeck, Towards an Optimal Enforcement of Competition Rules in Europe, Ed. Etablissements Emile Bruylant SA, Bruxelles, 2010, p. 84. CJCE, 30 iunie 1966, Cauza C-56/65 Société Technique Minière (L.T.M.) v Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.),Culegere 1966, p. 235.[146] Examinarea acestor avantaje necesită însă o abordare contextuală, ţinându-se seama în mod obiectiv de efectele favorabile pentru economia europeană şi nu de urmările pentru părţi. CJCE, 13 iulie 1966, Cauza C-56 şi 58/64, Ètabilissements Costen SARL et. Grundig Verkaufs GMBH, Culegere 1966, p. II-502-503.[147] Jurisprudenţa Curţii de Justiţie are în vedere doar beneficiile obiective. Idem. Aceasta înseamnă că nu se evaluează creşterile în eficienţă din punctul de vedere subiectiv al părţilor. Trebuie reţinut în acest context şi faptul că prima condiţie este şi cea mai controversată deoarece domeniul ei de aplicare este incert. Astfel, se pune problema dacă un acord trebuie scutit de la sancţiunea nulităţii deoarece contribuie la realizarea eficienţei economice (abordarea stricto sensu) sau după caz, că un acord ar trebui exceptat de la aplicarea sancţiunii în cazul în care ar aduce o contribuţie la rezolvarea altor probleme de interes pentru Comunitate (abordarea largo sensu). C. Chambers, G. Davies, G. Monti, op. cit., p. 992-993.[148] A se vedea art. 50-55 din Comunicarea Comisiei Orientări privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat.




Creşterea în eficienţă poate fi apreciată din punctul de vedere al Comisiei din perspective diferite, respectiv[149]:

– creşterile în eficienţă realizate din costuri[150], rezultate din: dezvoltarea tehnologiilor şi metodelor noi de producţie[151]; sinergiile care rezultă din integrarea activelor existente[152]; economiile de scară (i.e. scăderea costului pe unitate de producţie pe măsură ce creşte producţia)[153]; economiile de gamă - când societăţile realizează economii de costuri fabricând produse diferite pe baza aceloraşi factori de producţie (componente, instalaţii, personal etc.)[154];

– creşterile în eficienţă de natură calitativă[155], constând în îmbunătăţirea calitativă a produselor. Aceste tipuri de eficienţă creează valoare sub forma facilitării apariţiei unor produse noi sau îmbunătăţite, ori prin creşterea varietăţii produselor etc. Aceste tipuri de eficienţă sunt la fel de importante sau chiar mai importante decât creşterile în eficienţă rezultate din costuri. Acordurile care pot genera creşteri în eficienţă de această natură sunt în special acordurile de cercetare şi dezvoltare[156].

A doua condiţie (pozitivă) pentru acordarea exceptării în temeiul art. 101 alin. (3) TFUE constă în recepţionarea de către consumatori a unei părţi echitabile[157] din beneficiul rezultat ca urmare a semnării acordului. Consumatorii nu trebuie să primească în mod obligatoriu o parte din fiecare [149] Idem, art. 59-62. Se reţine că tipurile de creşteri în eficienţă analizate în Comunicare sunt simple exemple, fără a fi exhaustive.[150] A se vedea art. 64-68 din Comunicarea Comisiei Orientări privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratat.[151] În general, cel mai mare potenţial pentru realizarea economiilor de costuri se creează în ipoteza înregistrării salturilor tehnologice. De exemplu, introducerea liniei de asamblare a dus la o reducere substanţială a costurilor de producţie a autovehiculelor.[152] Atunci când părţile unei înţelegeri îşi combină activele este posibil să se realizeze o configuraţie cost/producţie care nu ar fi posibilă în altă situaţie. Combinarea a două tehnologii existente care au avantaje complementare poate reduce costurile de producţie sau poate duce la fabricarea unui produs de calitate superioară. Astfel spre exemplu, este posibil ca activele de producţie ale unei anumite societăţi să realizeze o producţie ridicată pe oră, dar să necesite un consum relativ ridicat de materii prime pe unitate de producţie, în timp ce activele de producţie ale unei alte societăţi să realizeze o producţie mai scăzută pe oră, dar să necesite un consum relativ mai scăzut de materii prime pe unitate de producţie. Prin urmare, sinergiile se creează în cazul în care, prin înfiinţarea unei societăţi în comun care ar implica combinarea activelor de producţie ale celor două societăţi menţionate ar putea duce la atingerea unui nivel (mai) ridicat al producţiei pe oră cu un consum (mai) scăzut de materii prime pe unitate de producţie. A se vedea art. 65 din Comunicarea Comisiei Orientări privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratat.[153] Spre exemplu, investiţia în echipamente şi alte active trebuie făcută în blocuri indivizibile. În cazul în care o întreprindere nu poate exploata integral un bloc, costurile sale medii vor fi mai ridicate decât dacă l-ar putea exploata integral.[154] Similar, economiile de gamă pot apărea şi la nivelul distribuţiei, atunci când mai multe tipuri de produse se distribuie prin intermediul aceloraşi vehicule. Astfel, spre exemplu, un producător de pizza congelată şi un producător de legume congelate pot realiza economii de gamă distribuindu-şi produsele împreună, deoarece ambele tipuri de produse trebuie distribuite în camioane frigorifice şi, probabil, există o suprapunere semnificativă la nivelul clienţilor. A se vedea art. 76 din Comunicarea Comisiei Orientări privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratat.[155] Idem, art. 69-72.[156] Exemplu, A şi B ar putea înfiinţa o societate în comun pentru dezvoltarea şi, în caz de succes, producţia în comun de anvelope cu celule (perforarea unei celule nu afectează alte celule, adică nu există riscul de dezumflare a anvelopei în caz de pană). Această anvelopă este, aşadar, mai sigură decât anvelopele tradiţionale. De asemenea, anvelopa nu trebuie schimbată imediat, nefiind nevoie de una de rezervă. Ambele tipuri de creşteri în eficienţă constituie beneficii obiective în sensul primei condiţii prevăzute la art. 101 alin. (3).[157] Noţiunea de „parte echitabilă” presupune că transmiterea beneficiilor către consumatori trebuie cel puţin să compenseze impactul negativ real sau probabil cauzat prin restrângerea concurenţei constatată în temeiul art. 101 alin. (1) TFUE.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

creştere în eficienţă identificată în temeiul primei condiţii, fiind acceptabil să le fie transmise beneficii suficiente pentru a compensa efectele negative ale acordului restrictiv[158].

A doua condiţie prevăzută la art. 101 alin. (3) TFUE cuprinde o scară progresivă. Astfel, cu cât este mai mare restrângerea concurenţei constatată în temeiul art. 101 alin. (1) TFUE, cu atât trebuie să fie mai mari creşterile în eficienţă şi măsura transmiterii lor către consumatori[159].

Factorul decisiv în aprecierea îndeplinirii acestei condiţii este impactul global avut asupra consumatorilor produselor de pe piaţa relevantă şi nu impactul asupra membrilor individuali ai acestei categorii de consumatori[160]. Pentru efectuarea evaluării, trebuie să se ţină seama de faptul că, pentru consumatori, valoarea unui câştig viitor nu este aceeaşi cu cea a unui câştig actual[161].

Cadrul analitic de evaluare a transmiterii creşterilor în eficienţă consumatorilor are în vedere, potrivit Comisiei[162], două aspecte: prima se referă la creşterile în eficienţă rezultate din costuri, în timp ce a doua se referă la alte tipuri de creşteri în eficienţă. Importanţa delimitării este relevantă atunci când nu este evident de la început că efectele negative asupra concurenţei de pe piaţă depăşesc beneficiile consumatorilor sau vice versa.

În vederea evaluării măsurii în care creşterile în eficienţă realizate din costuri pot fi transmise consumatorilor în contextul aplicării prevederilor art. 101 alin. (3) TFUE, se va ţine seama de factori[163] precum:

– caracteristicile şi structura pieţei;– natura şi importanţa creşterilor în eficienţă;– elasticitatea cererii;– importanţa restrângerii concurenţei.

Transmiterea către consumatori a altor tipuri de creşteri în eficienţă poate îmbrăca forma creşterilor în eficienţă calitative, cum ar fi apariţia de produse noi şi îmbunătăţite, în scopul compensării efectelor anticoncurenţiale ale acordului precum este cel constând în majorarea preţurilor[164].

Orice analiză care vizează transmiterea şi compararea altor tipuri de creşteri în eficienţă va necesita o evaluare atentă. Trebuie reţinut însă că este dificil să se atribuie o valoare exactă unor creşteri în eficienţă dinamice de acest fel. Cu toate acestea, obiectivul fundamental al analizei va rămâne acelaşi, şi anume, stabilirea impactului global al acordului asupra consumatorilor de pe piaţa relevantă. Întreprinderile care invocă beneficiul art. 101 alin. (3) TFUE trebuie să demonstreze că aceşti consumatori obţin beneficii compensatorii[165].[158] A se vedea art. 85-86 din Comunicarea Comisiei Orientări privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratat.[159] Idem, art. 90.[160] A se vedea TPICE, 21 martie 2002, Cauza T-131/99, Michael Hamilton Shaw şi Timothy John Falla c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 2002, p. II-2023.[161] A se vedea art. 87-88 din Comunicarea Comisiei Orientări privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratat.[162] Comunicarea Comisiei Orientări privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratat.[163] A se vedea art. 96 din Comunicarea Comisiei Orientări privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratat.[164] Idem, art. 102.[165] Idem, art. 103.




A treia condiţie (negativă) pentru acordarea exceptării în temeiul art. 101 alin. (3) TFUE are în vedere caracterul indispensabil al restricţiilor. Potrivit acestei condiţii consumatorii trebuie să primească o parte echitabilă din beneficiul rezultat în urma încheierii acordului restrictiv, aspect care va implica din partea Comisiei un dublu test[166]:

– acordul restrictiv în sine trebuie să fie necesar în mod rezonabil pentru realizarea creşterilor în eficienţă. Astfel, creşterile în eficienţă trebuie să fie specifice acordului în cauză, în sensul că nu trebuie să existe alte mijloace accesibile din punct de vedere economic şi mai puţin restrictive pentru realizarea creşterilor în eficienţă în cauză;

– restrângerile individuale ale concurenţei care decurg din acord trebuie să fie necesare în mod rezonabil pentru realizarea creşterilor în eficienţă.

Aspectul principal care trebuie verificat este dacă înţelegerea în cauză şi restrângerile concurenţiale la care aceasta dă naştere, permit sau nu efectuarea activităţii vizate mai eficient decât în absenţa acordului sau a restricţiei în cauză. Astfel, întrebarea nu este dacă acordul ar fi fost încheiat în absenţa restrângerii concurenţei, ci dacă se pot realiza creşteri în eficienţă mai semnificative prin semnarea acordului decât în absenţa acordului[167]. Practica CJUE denotă de altfel necesitatea examinării atente a măsurii în care restricţia este indispensabilă, după cum se arată şi în jurisprudenţa Nungesser[168].

Cu privire la analiza celei de-a treia condiţii prevăzută de art. 101 alin. (3) TFUE, trebuie menţionată recomandarea Comisiei[169], potrivit căreia în anumite situaţii, este indicat ca cele patru condiţii să fie examinate într-o ordine diferită. Astfel, Comisia consideră că analizarea celei de a doua condiţii ar trebui să aibă loc înainte de analizarea celei de a treia condiţii. Utilitatea abordării ar consta în faptul că se permite, în acest mod, analizarea problemei caracterului indispensabil al restrângerii concurenţei înainte de problema transmiterii beneficiilor către consumatori, ţinând cont de faptul că analiza beneficiilor către consumatori necesită evaluarea efectelor negative şi pozitive ale acordului asupra consumatorilor.

A patra condiţie (negativă) pentru acordarea exceptării în temeiul art. 101 alin. (3) TFUE se referă la evitarea eliminării concurenţei pe piaţa comună sau o parte a acesteia ca urmare a încheierii acordului în cauză. Potrivit acestei condiţii, acordul nu trebuie să ofere întreprinderilor implicate posibilitatea de a elimina concurenţa pe o parte semnificativă a pieţei relevante. Aceasta denotă că se acordă prioritate protecţiei rivalităţii şi procesului concurenţial pe termen lung, faţă de eventualele creşteri în eficienţă potenţial favorabile concurenţei care ar putea decurge din înţelegerea în cauză[170]. Faptul de a fi sau nu eliminată concurenţa va depinde de gradul de concurenţă existent anterior acordului şi de impactul acestuia asupra concurenţei[171]. Cu cât nivelul concurenţei pe piaţa relevantă este mai redusă pe piaţa relevantă, cu atât va fi mai mică reducerea necesară pentru eliminarea concurenţei în sensul art. 101 alin. (3) TFUE. De asemenea,

[166] A se vedea: P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 959, precum şi art. 73 şi 75 din Comunicarea Comisiei Orientări privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratat.[167] A se vedea art. 74 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratat.[168] CJCE, 8 iunie 1982, Cauza C-258/78 L.C. Nungesser KG şi Kurt Eisele c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1982, p. 2015.[169] A se vedea art. 39-39 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratat.[170] Idem, art. 105.[171] P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 960.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

cu cât restricţiile concurenţiale cauzate prin acord sunt mai mari, cu atât probabilitatea eliminării concurenţei pe o parte semnificativă a pieţei produselor în cauză este mai mare[172].

V. 2.2. Exceptările pe categorii

Art. 101 alin. (3) TFUE conferă Comisiei Europene posibilitatea să declare inaplicabile prevederile art. 101 alin. (1) TFUE în privinţa unor categorii de acorduri. Până la data de 1 mai 2004 – data intrării în vigoare a Regulamentului (CE) nr. 1/2003 – reglementările conţinute la art. 101 alin. (3) TFUE nu aveau aplicabilitate directă neputând fi invocate de către întreprinderi în faţa instanţelor şi autorităţilor naţionale. Comisia Europeană era singura autoritate competentă să constate inaplicabilitatea prevederilor art. 101 alin. (1) TFUE privitor la anumite acorduri. În contextul acordării centralizate a exceptărilor de la aplicarea sancţiunii nulităţii, acordurile care ridicau eventuale probleme legat de restrângerea concurenţei pe piaţă, trebuiau notificate Comisiei anterior punerii lor în aplicare. Ţinând cont de creşterea semnificativă a volumului de muncă a Comisiei, ca urmare a notificării miilor de înţelegeri între întreprinderi care luau naştere la nivelul Uniunii, s-a resimţit nevoia identificării unei soluţii în vederea ameliorării situaţiei. Soluţia a constat în emiterea aşa ziselor regulamente de exceptare pe categorii, prin care anumite tipuri de acorduri erau exceptate de la aplicarea sancţiunii nulităţii prevăzute la art. 101 alin. (1) TFUE. Regulamentele de exceptare pe categorii conţineau o listă a clauzelor care puteau fi inserate în cadrul acordurilor (aşa zise clauze albe sau white clauses), precum şi o listă a prevederilor care împiedicau acordarea exceptării respectivei categorii de acorduri (aşa zise clauze negre sau black clauses)[173].

Avantajul adoptării regulamentelor de exceptare pentru anumite categorii de acorduri a constat în aceea că acordurile care intrau sub incidenţa lor nu necesitau notificare prealabilă Comisiei[174], întreprinderile fiind singure în măsură să decidă asupra concordanţei prevederilor acordului cu reglementările existente în domeniul concurenţei[175].

În ceea ce priveşte procedura adoptării regulamentelor de exceptare pe categorii, reţinem faptul că potrivit art. 101 alin. (3) TFUE, regulamentele şi directivele utile în scopul aplicării principiilor arătate la art. 101 şi 102 TFUE sunt adoptate de către Consiliu, cu majoritate calificată, la propunerea Comisiei şi după consultarea Parlamentului European. Pornind însă de la experienţa acumulată de către Comisie în domeniul concurenţei, aceasta a fost în măsură să adopte o serie de regulamente care cuprind exceptări de grup, beneficiind de acordul Consiliului UE în acest sens[176].

Regulamentele de exceptare pe categorii adoptate de către Consiliu sau după caz, de către Comisie cu abilitarea Consiliului, relevă o serie de trăsături comune. Ele enunţă motivele edictării lor, expun esenţa exceptării, conţin prevederi care limitează dimensiunea întreprinderilor care pot profita de aceasta şi enumeră tipurile de clauze care sunt permise sau interzise în cadrul tipului de înţelegere avut în vedere. Regulamentele de exceptare pe categorii adoptate până în prezent

[172] A se vedea art. 107 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratat.[173] A se vedea pentru detalii C. Chalmers, G. Davies, G. Monti, op. cit., p. 995.[174] Implicit se evită şi procedura greoaie şi laborioasă a acordării exceptărilor individuale. A se vedea în acest sens P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 987.[175] S. Deleanu, op. cit., p. 183.[176] Ibidem.




vizează, printre altele, acordurile de specializare[177]; acordurile de cercetare şi dezvoltare[178]; restrângerile verticale[179]; transferul de tehnologie[180], franciză[181] etc.

VI. Afectarea comerţului între statele membre prin acord, decizia asociaţiei de întreprinderi sau practica concertată

VI. 1. Noţiunea de efect asupra comerţului între statele membre

Criteriul efectului asupra comerţului este un criteriu legislativ autonom de dreptul Uniunii Europene care trebuie evaluat separat în fiecare caz. Totodată, este un criteriu jurisdicţional, care defineşte domeniul de aplicare a dreptului european al concurenţei[182]. Astfel, dreptul european al concurenţei nu se aplică acordurilor şi practicilor care nu pot aduce atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre[183].

Criteriul efectului asupra comerţului restrânge domeniul de aplicare al art.101 TFUE la acordurile şi practicile care sunt susceptibile de a genera un nivel minim de efecte transfrontaliere în spaţiul european. Jurisprudenţa CJUE menţionează că în vederea aplicării prevederilor art. 101 TUE, acordul sau practica trebuie să aducă atingere comerţului dintre statele membre „în mod semnificativ”[184]. Pentru a stabili măsura în care acordul produce sau nu un efecte asupra comerţului dintre statele membre Curtea a adoptat un test[185], aplicat iniţial în jurisprudenţa STM c. Machinenbau Ulm[186]. Conform testului, aplicarea normelor elaborate la nivelul Uniunii putea avea loc doar în ipoteza în care putea să se prevadă, cu un grad suficient de probalitate, pe baza unei serii de factori obiectivi de drept sau de fapt, că acordul în cauză ar putea exercita o influenţă directă sau indirectă, actuală sau potenţială asupra comerţului dintre statele membre”.

[177] Regulamentul Comisiei (CE) nr. 2658/2000 din 29 noiembrie 2000 privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat acordurilor de specializare, publicat în JO seria L nr. 304 din 5 decembrie 2000, p. 3-6.[178] Regulamentul Comisiei (CE) nr. 2659/00 din 22 noiembrie 2000, privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat acordurilor de cercetare şi dezvoltare, JO seria L nr. 295 din 23 noiembrie 2000, p. 18-20.[179] Regulamentul Comisiei (CE) nr. 2790/99 din 22 decembrie 1999, privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate, publicat în JO seria L nr. 336 din 29 decembrie 1999, p. 21-25.[180] Regulamentul Comisiei (CE) nr. 772/2004, privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat anumitor categorii de acorduri de transfer de tehnologie, publicat în JO seria L nr. 123 din 27 aprilie 2004, p. 11-17.[181] Regulamentul Comisiei (CE) nr. 4087/88, privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat anumitor categorii de acorduri de franciză, publicat în JO seria L nr. 359 din 28 decembrie 1988, p. 46-52.[182] A se vedea, de exemplu, CJCE, 13 iulie 1966, Cauzele conexate C-56/64 şi C-58/64, Établissements Consten S.à.R.L. and Grundig-Verkaufs-GmbH c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1966, p. 429, şi CJCE, 6 martie 1974, Cauzele conexate C-6/73 şi C-7/73, Istituto Chemioterapico Italiano and Commercial Solvents c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1974, p. 223.[183] A se vedea art. 12 din Comunicarea Comisiei: Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din art. 81 şi 82 din Tratat.[184] A se vedea, în acest sens CJCE, 25 noiembrie 1971, Cauza C-22/71, Béguelin Import Co. v S.A.G.L. Import Export, Culegere 1971, p. 949, par. 16, precum şi art. 13 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din art. 81 şi 82 din Tratat.[185] A se vedea P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 974-975.[186] CJCE, 30 iunie 1966, Cauza C-56/65 Société La Technique Minière c. Maschinenbau Ulm GmbH, Culegere 1966, p. 235; C. Chalmers, G. Davies, G. Monti,op. cit., p. 965.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

Din formularea art. 101 TFUE şi din jurisprudenţa instanţelor comunitare rezultă că, în contextul verificării îndeplinirii criteriului efectului asupra comerţului, trebuie avute în vedere trei elemente[187]: a) conceptul de „comerţ între statele membre”; b) semnificaţia expresiei „poate aduce atingere” şi c) înţelesul sintagmei „caracter semnificativ”.

Privitor la conceptul de „comerţ între statele membre”[188] trebuie să reţinem că acesta nu se limitează la tradiţionalele schimburi transfrontaliere de bunuri şi servicii. Acesta cuprinde, într-o abordare mai largă, şi activităţile economice transfrontaliere, inclusiv dreptul de stabilire[189]. Potrivit jurisprudenţei europene, conceptul de „comerţ” include şi cazurile în care acordurile sau practicile aduc atingere structurii concurenţiale a pieţei.

În ceea ce priveşte semnificaţia sintagmei „poate aduce atingere” reţinem că rolul acesteia este de a defini natura impactului necesar asupra comerţului dintre statele membre. Potrivit criteriului standard elaborat de Curtea de Justiţie (în jurisprudenţa STM c. Machinenbau Ulm), sintagma presupune existenţa posibilităţii de previzionare, cu un grad suficient de probabilitate şi pe baza unui set de factori obiectivi de drept sau de fapt, că acordul sau practica de afaceri în cauză va putea avea vreo influenţă, directă sau indirectă, reală sau potenţială, asupra structurii schimburilor comerciale dintre statele membre[190]. Astfel, nu este necesar ca acordul sau practica să aducă sau să fi adus în mod real atingere comerţului dintre statele membre. Este suficient ca acordul sau practica să fie susceptibil să aducă atingere comerţului dintre statele membre[191]. Totodată, menţionăm că nu există obligaţia sau necesitatea de a calcula volumul real al comerţului dintre statele membre afectate de acord sau practica avută în vedere[192].

[187] Art. 18 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din art. 81 şi 82 din Tratat.[188] Idem, art. 19-22.[189] Această interpretare este compatibilă cu obiectivul fundamental al tratatelor UE de a promova libera circulaţie a mărfurilor, serviciilor, persoanelor şi capitalurilor. A se vedea CJCE, 14 iulie 1981, C-172/80, Gerhard Züchner c. Bayerische Vereinsbank AG, Culegere 1981, p. 2021, par. 18; CJCE, 19 februarie 2002, Cauza C-309/99, J. C. J. Wouters, J. W. Savelbergh and Price Waterhouse Belastingadviseurs BV c. Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, Culegere 2002, p. I-1577, par. 95; CJCE, 25 octombrie 2001, Cauza C-475/99, Ambulanz Glöckner c. Landkreis Südwestpfalz, Culegere 2001, p. I-8089, par. 49; CJCE, 21 ianuarie 1999, Cauzele conexate C-215-/96 şi C-216/96, Carlo Bagnasco and Others v Banca Popolare di Novara soc. coop. arl. (BNP), Culegere 1999, p. I-135, par. 51; CJCE, 11 decembrie 1997, Cauza C-55/96, acţiune preliminară formulată de Curtea de Apel din Milano, Culegere 1997, p. I-7119, par. 37; CJCE, 23 aprilie 1991, Cauza C-41/90, Klaus Höfner and Fritz Elser c. Macrotron GmbH., Culegere 1991, p. I-1979, par. 33.[190] A se vedea, spre exemplu, jurisprudenţa Züchner, citată supra (nota 186) şi CJCE, 14 decembrie 1983, Cauza C-319/82, Société de Vente de Ciments et Bétons de l'Est SA v Kerpen & Kerpen GmbH und Co. KG., Culegere 1983, p. 4173; CJCE, 10 decembrie 1985, Cauzele conexate C-240-242, 261-261,268-269/82 Stichting Sigarettenindustrie c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1985, p. 3831, par. 48; TPICE, 15 martie 2000, Cauzele conexate T-25/95, T-26/95, T-30/95 până la T-32/95, T-34/95 to T-39/95, T-42/95 to T-46/95, T-48/95, T-50/95 până la T-65/95, T-68/95 până la T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 şi T-104/95, Cimenteries CBR şi alţii c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 2000, p. II-491, par. 3930. În unele hotărâri referitoare, în principal, la acordurile verticale, Curtea de Justiţie a adăugat o formulare care indică că acordul era susceptibil de a aduce atingere realizării obiectivelor unei pieţe unice între statele membre, a se vedea, spre exemplu, TPICE, 6 iulie 2000, Cauza T-62/98, Volkswagen c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 2000, p. II-2707, par. 179 şi par. 47 din jurisprudenţa Bagnasco, citată supra 11, precum şi CJCE, 30 iunie 1996, Cauza C-56/65, Société Technique Minière c. Machinenbau Ulm, Culegere 1966, p. 337. Impactul unui acord asupra obiectivului realizării pieţei comune este aşadar un factor care poate fi luat în considerare.[191] A se vedea, de exemplu, TPICE, 7 octombrie 1999, Cauza T-228/97, Irish Sugar c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1999, p. II-2969, par. 170; CJCE, 1 februarie 1978, Cauza C-19/77, Miller c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1978, p. 131, par. 15. A se vedea art. 26 din Comunicarea Comisiei: Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din art. 81 şi 82 din Tratat.[192] De exemplu, în cazul acordurilor care interzic exportul către alte state membre nu este nevoie să se estimeze care ar fi fost nivelul comerţului paralel între statele membre în cauză, în absenţa acordului. Această interpretare este în




Referitor la sintagma „structura schimburilor comerciale” reţinem următoarele:

– Termenul „structura schimburilor comerciale” este unul neutru. Nu există o condiţie ca schimburile comerciale să fie restricţionate sau reduse[193]. Structura schimburilor comerciale poate fi afectată şi atunci când un acord sau o practică produce o creştere a comerţului. Aplicabilitatea dreptului european al concurenţei poate avea loc în cazurile în care comerţul dintre statele membre tinde să se dezvolte în mod diferit datorită încheierii acordului sau practicii în cauză faţă de dezvoltarea sa probabilă care ar fi avut loc în absenţa acestuia/acesteia[194]. Interpretarea criteriului efectului asupra comerţului este unul jurisdicţional, care serveşte la diferenţierea acordurilor şi practicilor abuzive care pot avea efecte transfrontaliere de acele acorduri şi practici care nu au asemenea efecte şi garantează analiza lor în temeiul normelor dreptului european al concurenţei[195].

– asupra structurii schimburilor comerciale trebuie să se exercite o influenţă directă sau indirectă, reală sau potenţială. Efectele directe asupra comerţului dintre statele membre apar de obicei în legătură cu produsele la care se referă acordul sau practica[196]. Efectele indirecte apar deseori în legătură cu produsele legate de cele la care se referă acordul sau practica de afaceri în cauză.[197] Efectele reale asupra comerţului dintre statele membre sunt acelea produse de înţelegerea în cauză din momentul punerii lui în aplicare[198]. Efectele potenţiale sunt cele care

concordanţă cu natura jurisdicţională a criteriului efectului asupra comerţului. Aplicabilitatea dreptului comunitar se extinde asupra categoriilor de acorduri şi practici susceptibile de a avea efecte transfrontaliere, indiferent dacă un anumit acord sau o anumită practică are în fapt astfel de efecte. Idem, art. 27.[193] A se vedea, spre exemplu, TPICE, 6 aprilie 1995, Cauza T-141/89, Tréfileurope Sales SARL c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1995, p. II-791, TPICE, 12 ianuarie 1993, Cauza T-29/92, Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid (SPO) şi alţii c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1995, p. II-289.[194] A se vedea în acest sens: CJCE, 15 mai 1975, Cauza C-71/74, Frubo, Culegere 1975, p. 563, par. 38; CJCE, 29 octombrie 1980, Cauzele conexate C-209-215/78 Heintz van Landewyck SARL şi alţii c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1980, p. 3125, par. 172; TPICE, 12 iulie 1992, Cauza T-61/89, Dansk Pelsdyravler Forening c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1992, p. II-1931, par. 143; TPICE; 1 aprilie 1993, Cauza T-65/89, BPB Industries şi British Gypsum c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1993, p. II-389, par. 135. A se vedea art. 34 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din art. 81 şi 82 din Tratat.[195] Art. 35 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din art. 81 şi 82 din Tratat.[196] De exemplu, producătorii unui anumit bun din diferite state membre decid să îşi împartă pieţele, efectele directe se produc asupra comerţului dintre statele membre pe piaţa produselor în cauză. Un alt exemplu de efecte directe este cazul în care un furnizor limitează reducerea acordată distribuitorilor la produsele vândute în statul membru în care distribuitorii sunt stabiliţi. Astfel de practici cresc preţul relativ al produselor destinate exportului, făcând vânzările la export mai puţin atractive şi mai puţin competitive. Idem, art. 37.[197] De exemplu, efectele indirecte pot apărea atunci când un acord sau o practică are impact asupra activităţilor economice transfrontaliere ale întreprinderilor care utilizează sau se bazează în vreun fel pe produsele la care se referă acordul sau practica (TPICE, 28 februarie 1985, Cauza T-86/95, Compagnie Générale Maritime şi alţii c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 2002, p. II-1011, par. 148 şi 202). Aceste efecte pot să apară, de exemplu, atunci când acordul sau practica de afaceri se referă la un produs intermediar care nu se comercializează, ci este folosit în furnizarea unui produs finit care se comercializează. Curtea de Justiţie a stabilit că se poate aduce atingere comerţului dintre statele membre în cazurile în care există un acord prin care se stabilesc preţurile alcoolurilor utilizate la producerea coniacului. În timp ce materia primă nu s-a exportat, produsul finit – coniacul – a fost exportat. În aceste cazuri, când se poate aduce atingere în mod semnificativ schimburilor comerciale cu produsul finit, se aplică dreptul comunitar al concurenţei. A se vedea art. 38 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din art. 81 şi 82 din Tratat.[198]Spre exemplu, un acord între un furnizor şi un distribuitor din acelaşi stat membru prin care se interzice exportul către alte state membre, poate să producă efecte reale asupra comerţului dintre statele membre, având în vedere că în absenţa acordului, distribuitorul ar fi fost liber să vândă la export. Cu toate acestea, ar trebui amintit că nu este necesar ca efectele reale să fie demonstrate. Este suficient ca acordul sau practica să poată să producă astfel de efecte. A se vedea art. 40 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din art. 81 şi 82 din Tratat.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

pot apărea în viitor cu un grad suficient de probabilitate, în contextul dezvoltării previzibile a pieţei[199] . Includerea efectelor indirecte sau potenţiale în analiza efectelor asupra comerţului dintre statele membre nu înseamnă însă că analiza se poate baza pe efecte îndepărtate în timp sau ipotetice. Probabilitatea ca un anumit acord să aibă efecte indirecte sau potenţiale trebuie explicată de către autoritatea sau de către partea care susţine că s-a adus atingere comerţului dintre statele membre în mod semnificativ. Astfel, efectele ipotetice sau speculative nu sunt suficiente pentru a se stabili aplicabilitatea dreptului european al concurenţei[200].

Legat de înţelesul sintagmei „caracter semnificativ al restrângerii concurenţei”, trebuie să reţinem că aceasta reprezintă elementul cantitativ al criteriului efectului asupra comerţului cu ajutorul căruia se limitează aplicabilitatea dreptului comunitar la acordurile şi practicile care sunt susceptibile să producă efecte de o anumită magnitudine. Acesta poate fi evaluat, în special, prin referire la poziţia şi importanţa întreprinderilor care au încheiat înţelegerea pe piaţa produselor în cauză[201] şi depinde de circumstanţele fiecărei cauze individuale, în special de natura acordului şi a practicii de afaceri, de natura produselor în cauză şi de poziţia pe piaţă a întreprinderilor implicate[202]. Caracterul semnificativ poate fi măsurat atât în termeni absoluţi (cifra de afaceri), cât şi în termeni relativi, comparându-se poziţia întreprinderilor implicate cu cea a altor actori de pe piaţă (cota de piaţă)[203].

[199] CJCE, 6 aprilie 1995, Cauzele conexate C-241/91 P şi C-242/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) and Independent Television Publications Ltd (ITP) c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1995, p. I-743, par. 70; CJCE, 25 octombrie 1983, Cauza C-107/82, AEG c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1983, p. 3151, par. 60. Chiar dacă nu se poate aduce atingere comerţului la momentul la care se încheie acordul sau se pune în aplicare o practică, prevederile art. 101 TFUE rămân aplicabile, în cazul în care factorii care au condus la încheierea lor pot să se modifice în viitorul previzibil. Din acest punct de vedere este relevant să se ia în considerare impactul măsurilor de liberalizare adoptate de Comunitate sau de statele membre în cauză sau a altor măsuri previzibile care au ca scop eliminarea barierelor de natură juridică din calea comerţului. Ase vedea art. 41 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din art. 81 şi 82 din Tratat, publicată în JO seria C nr. 101 din 27 aprilie 2004.[200] Spre exemplu, un acord care ridică preţul unui produs care nu se comercializează reduce venitul disponibil al consumatorilor. Deoarece consumatorii au mai puţini bani de cheltuit, aceştia ar putea cumpăra mai puţine produse importate din alte state membre. Cu toate acestea, legătura dintre efectele asupra veniturilor şi comerţul dintre statele membre este în sine, în general, prea îndepărtată pentru a stabili aplicabilitatea dreptului european al concurenţei. A se vedea art. 43 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din art. 81 şi 82 din Tratat.[201] CJCE, 28 aprilie 1998, Cauza C-306/96, Javico International and Javico AG v Yves Saint Laurent Parfums SA (YSLP), Culegere 1998, p. I-1983, par. 17; CJCE, 1 aprilie 1993, Cauza T-65/89, BPB Industries şi British Gypsum c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1993, p. II-389, par. 138.[202] A se vedea art. 44-44 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din art. 81 şi 82 din Tratat.[203] Într-o serie de cazuri referitoare la importuri şi exporturi, Curtea de Justiţie a considerat că a fost îndeplinită condiţia „caracterului semnificativ” atunci când vânzările întreprinderilor implicate au ajuns la aproximativ 5 % din piaţă (CJCE, 1 februarie 1978, Cauza 19/77, Miller c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1978, p. 131, par. 9 şi 10; CJCE, 25 octombrie 1983, Cauza C-107/82, AEG c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1983, p. 3151, par. 60). Cu toate acestea, numai cota de piaţă singură nu a fost considerată întotdeauna un factor decisiv. În special, trebuie luată în considerare cifra de afaceri a întreprinderilor pentru produsele în cauză (CJCE, 7 iunie 1983, Cauzele conexate C-100-103/80 Musique Diffusion Française şi alţii c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1983, p. 1825, par. 86). În această cauză, produsele în cauză constituiau doar puţin peste 3 % din vânzările de pe pieţele naţionale respective. Curtea a decis că acordurile, care împiedicau comerţul paralel, puteau aduce atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre datorită cifrei mari de afaceri a părţilor şi a poziţiei relative pe piaţă a produselor, în comparaţie cu cea a produselor fabricate de furnizorii concurenţi. A se vedea art. 46-47 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din art. 81 şi 82 din Tratat.




Comisia Europeană consideră că, în principiu, acordurile nu pot aduce atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre atunci când îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii[204]:

– cota de piaţa totală a părţilor participante la înţelegere de pe orice piaţa europeană relevantă afectată de acord nu depăşeşte 5%;

– în cazul acordurilor orizontale, cifra de afaceri anuală totală realizată în UE de întreprinderile implicate pentru produsele la care se referă acordul nu depăşeşte 40 de milioane de euro[205].

– în cazul acordurilor verticale, cifra de afaceri anuală totală realizată în UE de furnizor pentru produsele la care se referă acordul nu depăşeşte 40 de milioane de euro[206].

Comisia aplică aceeaşi prezumţie (i.e. acordul nu afectează în mod semnificativ concurenţa) în cazurile în care în doi ani calendaristici succesivi pragul cifrei de afaceri menţionat anterior nu este depăşit cu mai mult de 10 %, iar pragul cotei de piaţă menţionat mai sus nu este depăşit cu mai mult de două puncte procentuale. În cazurile în care înţelegerea între întreprinderi afectează o piaţă aflată în formare, neexistentă încă unde, implicit, părţile nu generează o cifră de afaceri relevantă şi nu dobândesc o cotă de piaţă importantă, Comisia nu va recurge la aplicarea acestei prezumţii. În astfel de cazuri caracterul semnificativ al afectării comerţului între statele membre va trebui evaluat în funcţie de poziţia părţilor pe pieţele învecinate ale produselor[207].

Din cele arătate mai sus, putem concluziona că sintagma „efect asupra comerţului dintre statele membre” se interpretează în sens larg în dreptul european al concurenţei[208]. Condiţia ca aceste efecte să fie unele semnificative asupra comerţului are ca şi explicaţie necesitatea limitării dreptului european al concurenţei asupra înţelegerilor care sunt în măsură să afecteze funcţionarea pieţei interne[209]. Astfel spre exemplu, acordurile între întreprinderile mici şi mijlocii, astfel cum sunt definite în anexa Recomandării Comisiei nr. 96/280/CE[210] sunt rareori în măsură să aducă atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre. Întreprinderile mici şi mijlocii sunt definite în prezent de această recomandare ca întreprinderi care au mai puţin de două sute cincizeci de salariaţi şi fie o cifră de afaceri anuală de maximum 40 de milioane de euro, fie un bilanţ anual de maximum 27 de milioane de euro[211].

[204] Idem, art. 52.[205] În cazul acordurilor care se referă la cumpărarea în comun a produselor, cifra de afaceri relevantă este cea a achiziţiilor combinate ale tuturor părţilor de produse la care se referă acordul.[206] În cazul contractelor de licenţă, cifra de afaceri relevantă reprezintă cifra de afaceri totală a licenţiaţilor pentru produsele care includ tehnologia acordată sub licenţă, precum şi cifra de afaceri a licenţiatorului pentru respectivele produse. În cazul acordurilor între un cumpărător şi mai mulţi furnizori, cifra de afaceri relevantă reprezintă achiziţiile combinate ale cumpărătorului de produse la care se referă acordul.[207] C. Chalmers, G. Davies, G. Monti, op. cit., 2010, p. 967.[208] A se vedea şi J. Faull , Effect on Trade Between Member States ( 1999 ), Fordham Corporate Law Institute 481; C. Chalmers, G. Davies, G. Monti, op. cit., p. 966.[209] CJCE, 9 iulie 1969, Cauza C-5/69 Völk c. Vervaecke, Culegere 1969, p. 295. C. Chalmers, G. Davies, G. Monti, op. cit., 2010, p. 967.[210] Publicată în JO seria L nr. 107 din 30 aprilie 1996, p. 4. Recomandarea se intenţionează să fie revizuită. În acest sens se preconizează mărirea pragului cifrei de afaceri anuale de 40 de milioane de euro la 50 de milioane de euro şi mărirea pragului bilanţului anual de la 27 de milioane de euro la 43 milioane de euro.[211] Art. 3 din Comunicarea privind acordurile de importanţă minoră care nu restrâng în mod semnificativ concurenţa în sensul art. 81 alin. (1) din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene (de minimis).


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

Criteriul efectului asupra comerţului determină şi domeniul de aplicare al art. 3 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 de punere în aplicare a regulilor de concurenţă prevăzute la art. 81 şi 82 din Tratat (actualele art. 101 şi 102 TFUE)[212]. Potrivit art. 3 alin. (1) din acest regulament, autorităţile de concurenţă şi instanţele statelor membre trebuie să aplice art. 81 (actualul art. 101 TFUE) acordurilor, deciziilor asociaţiilor de întreprinderi sau practicilor concertate care pot aduce atingere comerţului dintre statele membre, atunci când aplică dreptul naţional al concurenţei acestor acorduri, decizii sau practici concertate[213].

[212] A se vedea art. 8 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din art. 81 şi 82 din Tratat.[213] Idem, art. 9.


DiN ARHiVA PANDECTELOR


Posesiune. Acţiune posesorie. Condiţie de admitere. Aplicaţiune...

DIN ARHIVA PANDECTELOR | PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015 | 51

P A N D E C T E L E R O M Â N EPARTEA I-a

JURISPRUDENŢA CURŢII DE CASAŢIE

CAS. III, 5 Noemvrie 1929[1]

POSESIUNE. ACŢIUNE POSESORIE. C O N D I Ţ I E D E A D M I T E R E . APLICAŢIUNE. Art . 31 l . j . o . ORGANELE COMPETINTE A ÎMPĂRŢI PĂMÂNTURILE EXPROPIATE, ART. 109 ŞI 110 LEGEA AGRARĂ. PERSOANĂ ÎNDREPTĂTITĂ LA ÎMPROPIETĂRIRE. VALABILITATEA ACTELOR ELIBERATE DE UN AGENT AGRONOM SAU PERCEPTOR IN PRIVINŢA IDENTITĂŢEI UNEI PERSOANE IMPROPIETĂRITĂ. ART. 68 AL. 8 L. ORG. COMUNELOR RURALE. (1) şi (2)

Conform art. 31 l. j. o, pentru ca o acţiune posesorie să poată fi admisă se cer trei condiţii şi anume: 1. ca dela tulburare sau deposedare să nu fi trecut un an; 2. ca reclamantul să fi dovedit că el a posedat înainte de data tulburărei cel puţin un an; 3. ca posesiunea sa să întrunească condiţiunile cerute de ari. 1846, 1847 c. civ.

(Ion Sandu zis Ciolan cu Ion Sandu Păun).

CURTEA: Asupra recursului făcut de Ion Sanau zis Ciolan în contra sentinţei No. 144, data de Tribunalul Olt în proces cu Ion Sandu Păun.

(Văzând motivele de casare. A se vedea în notă).

[1] Publicat în Pandectele Române 1931, Caetul I, Partea I-a, pp. 20-26.

Având în vedere că din sentinţa atacată cu recurs, rezultă că Tribunalul admiţând apelul făcut de intimatul Ion Sandu Păun contra cărţei de judecată No. 582/925 a jud. Spineni prin care se respinsese acţiunea posesorie intentată de numitul contra recurentului Ion Sandu Ciolan, a reformat în totul zisa carte de judecată şi a admis acţiunea.

Că pentru a da această soluţiune, Tribunalul constată că pe tabloul No. 1 la No. 160/924 al comunei Sal comunei Sârbi-Măgura figurează ca împroprietărit cu un lot de 5 Ha. Ion Sandu Ion, ce i s’a predat în seama intimatului dândui-se şi certificat de împroprietărire şi că tot dânsul a plătit ratele la percepţie şi l-a posedat de fapt până în toamna anului 1925, când la data de 21 Oct. acel an, stăpânirea i+a fost turburată de către Sandu Ion Ciolan care se pretinde a fi el Ion Sandu Ion împropietărit, el fiind mobilizat, calitate pe care intimatul nu o are.

Că Sandu Ion s'a socotit în drept a face aceasta şi pe temeiul că agronomul regional, în urma ordinului Cons. Agricol, prin procesul verbal din 23 Iulie 1925 a declarat deposedat pe intimat şi a decis că lui i se cuvine posesiunea.

Că Tribunalul, bazat pe certificatul Primăriei Corbu, o adeverinţă a agrono-mului Codrescu, certificatul Percepţiei şi depunerile martorilor, constată că intima-tul Ion Sandu Păun a stăpânit încă dela împroprietărire şi până 'n toamna anului


FRATEA DÂRLEA

52 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015 | DIN ARHIVA PANDECTELOR

1925, acel lot, deci mai mult de un an şi că posesiunea sa a întrunit condiţiile art. 31 l. j. o., întrucât stăpânirea sa a fost exercitată în nume propriu, continuu, neîntrerupt, neturburat, public şi sub nume de pro-prietar.

Că apoi, dela turburare şi până la intentarea acţiunei a trecut mai puţin de un an.

Că apoi, luând în discuţie opunerile făcute de ambele părţi, Tribunalul constată că recurentul se serveşte de diverse acte emanate dela organele de împropietărire tinzând a stabili că întrucât el a fost mobilizat, tot el a fost împroprietărit — intimatul neputând fi împropietărit, el fiind minor.

Că el este una şi aceeaşi persoană cu aceea prevăzută în titlul de împroprietă-rire; că nu poate fi vorba de o turburare de posesie din partea sa; deoarece el a fost îndreptăţit la aceasta având autorizarea organelor legale de împropietărire şi că în orice caz stăpânirea intimatului fiind frau-duloasă, nu dă drept la acţiune posesorie.

Că însă Tribunalul, înlătură toate aceste opuneri argumentând că instanţa de faţă este angajată în posesorul şi în atare situaţie titlurile de proprietate nu au a fi examinate decât doar în măsura în care ar servi să lumineze posesoriul.

Că în speţă actele invocate de ambele părţi nu dau nici o lumină asupra posesorului; că, în ce priveşte legalitatea actului de turburare comis de recurent, Tribunalul constată că actele invocate în acel scop nu constitue titluri legale cari să-i fi dat drept recurentului a turbura posesiunea intimatului, iar în ce priveşte ultima opunere Tribunalul argumentează că din depunerile martorilor se constată că intimatul a execitat o posesiune astfel cum se arată mai sus, dar chiar dacă s'ar constată că dânsul ar fi fost de rea credinţă, încă posesiunea lui rămâne tot utilă şi garantată de acţiunea posesorie.

Având în vedere că prin motivul I şi II de casare, recurentul critică soluţiunea de mai sus ca fiind dată cu violarea art. 31 l.j.o., art. 1846 şi 1847 c. c. şi omisiune esenţială prin aceea că odată ce a dovedit că intimatul era minor la data întocmirii listei de împroprietărire stăpânirea sa nu putea să întrumnească condiţiile cerute de menţionatele texte de lege.

Apoi violarea art. 109 şi 110 din legea agrară prin aceea că Tribunalul a nesocotit principiul înscris la aceste texte din care rezultă că numai organele Casei Centrale sunt autorizate a împărţi pământul la cei îndreptăţiţi.

Considerând că, conform art. 31 l. j. o., pentru ca o acţiune posesorie să poată fi admisă se cer trei condiţiuni şi anume: 1. ca dela turburare sau deposedare să nu fi trecut un an; 2. ca reclamantul să fi dovedit că el a posedat înainte de data turburării cel puţin un an şi 3. ca posesiunea sa să întrunească condiţiunile cerute de art. 1846 şi 1847 c. c.

Că întrucât în speţă din probele administrate, a căror denaturare nu se invoacă, Tribunalul a constatat în fapt că intimatul a intentat acţiunea de faţă înaintea trecerii unui an dela deposedare.

Că înainte de deposedare a stăpânit locul litigios mai bine de un an şi că această stăpânire a fost continuă, neîntreruptă, netulburată, publică şi sub nume de proprietar — condiţiune ce o posesiune o poate îndeplini chiar dacă posesorul nu a putut dobândi însuşi dreptul — şi întrucât este necontestat în drept că în acţiunile posesorii nu este a se discuta însuşi dreptul, decât numai în măsura în care poate să lumineze posesoriul, în atare împrejurări bine Tribunalul a constatat că sunt întrunite condiţiunile legale pentru admiterea acţiunii posesorii şi cu drept cuvânt nu a discutat chestiunea dacă intimatul îndeplinea condiţiunile cerute de lege




pentru a putea fi împroprietărit, această chestiune privind însuşi dreptul iar Tribunalul făcându-şi convingerea că discutarea ei nu poate aduce lumină asupra posesorului.

Că aşa fiind, Tribunalul, dând soluţiunea mai sus arătată n'a violat niciun text de lege şi n'a comis omisiune esenţială, aşa că motivele I şi II de casare devin nefondate. Asupra motivului III de casare: Având în vedere că din moment ce este constatat că cel ce a exercitat posesiunea în condiţiunile cerute de lege este intimatul, în atari împrejurări era inutil a se cerceta dacă în adevăr el este cel îndreptăţit la împroprietărire şi prin consecinţă nici nu interesează chestiunea dacă identitatea posesorului cu cea a îndreptăţitului la împroprietărire poate fi făcută şi cu alte probe sau numai cu certificate liberate de primar.

Că aşa fiind, Tribunalul n'a putut să violeze art. 60 al. 8 din legea de organizare a comunelor rurale în sensul invocat de recurent, aşa că nici motivul III de casare nu este întemeiat.

Asupra motivului IV de casare: Având în vedere c ă şi acest motiv de

casare se referă la însăşi dreptul de a fi împroprietărit, iar nu la posesiunea ce s’a constatat că a fost exercitată de intimat.

Că aşa fiind Tribunalul nu a comis omisiune esenţială când nu a discutat chestiunea dacă prin faptul că la împroprietărire nu s'ar fi respectat ordinea prevăzută de art. 77 şi 78 din legea agrară împroprietărirea ar fi nulă; căci pe lângă că aceasta nu trebue discutată într'un proces posesoriu, în care se examinează numai posesiunea, dar această posesiune, chiar dacă ar fi fost exercitată cu rea credinţă, ea nu înceta de a fi o posesiune utilă garantată de acţiunea posesorie;

Că aşa fiind, nici ultimul motiv de casare nu este fondat şi prin consecinţă urmează a fi respins recursul.

Pentru aceste motive Curtea respinge recursul.

Decizia No, 2386 din 5 Noembrie 1929.Preşedinţia d-lui Er. Mandicevski,

consilier; raportor d-l D. Lupu; avocat d-l Al. Dumitrescu, pentru recurent.

(1) Iată textul motivelor de casare:I. «Omisiune esenţială şi violarea

art. 31 1. j. o şi art. 1846, 1847, c. c.Tribunalul omite a se pronunţa

asupra susţinerilor noastre în ceeace priveşte faptul că reclamantul nu poate avea această acţiune, atâta timp cât titlul pe care îl invoacă, tabela de împroprietărire, nu-i poate da putinţa de a deveni vreodată proprietar fiind minor la data împropietărirei şi tabelele de împropietărire necuprinzând această categorie.

Dacă Tribunalul discuta şi cerceta această susţinere a noastră ar fi putut vedea că una din cerinţele principale pentru a putea intenta acţiunea posesorie era şi aceea ca posesiunea să fi întrunit condiţiunile cerute de art. 1846 şi 1847 c. c. ceeace în speţa noastră nu există, deoarece putinţa de a deveni proprietar este completamente exclusă, titlul pe care voeşte să şi-l apropie reclamantul este lovit de nulitate absolută care rezultă din legea agrară şi după care fiind vorba de o fraudă, posesiunea este viciată. Deasemenea Tribunalul omite a se pronunţă asupra susţinerilor noastre că acţiunea posesorie în complângere, că aceea de faţă nu poate fi îndreptată decât contra aceluia care provoacă această turburare de posesie, or, recurentul nu este acela care a luat posesiunea din mâna reclamantului ci Cassa Centrală a Cooperaţiei şi Improprietărirei. Evident că dacă Tribunalul discută acest mod de apărare, ar fi putut ajunge la soluţiunea că în contra actului de autoritate al Casei Centrale cei lezaţi în drepturile lor ar fi


FRATEA DÂRLEA


putut să aibă o singură cale aceea în a declara actul ilegal sau fără fiinţă înaintea instanţei competinte.

Eu recurentul deţin drepturile mele din lege, iar terenul pe care-l folosesc dela Casa Centrală a Cooperaţiei şi Improprietărirei, singura care este în drept a împărţi pământurile expropriate la cei îndreptăţiţi».

II. «Violarea art. 109 şi 110 din legea agrară prin aceea că singurele organe cari au căderea să împartă pământurile la cei îndreptăţiţi sunt organele Casei Centrale, nu cum susţine Tribunalul că ele nu ar aveă această cădere. După dispoziţiile art. 109 şi 110 din legea agrară, pământurile expropiate trec în stăpânirea ş i proprietatea Casei Centrale a Cooperaţiei şi Improprietărirei, care prin Direcţiunea Funciară împarte celor îndreptăţiţi conform legei agrare pământurile în ordinea şi cantitatea stabilită de lege.

Or, atât ordinea în care vor fi împărţite aceste locuri cât şi întinderea lor nu poate fi stabilite de altă autoritate decât de Cassa Centrală a Cooperaţiei şi Improprietărirei şi pactul cu Direcţiunea Funciară a stabilit că Ion Sandu Păun nu este îndreptăţit şi cel căruia i se cuvine lotul este Ion Sandu zis Ciolan şi Tribunalul nu era îndreptăţit să cenzureze aceste acte ale Casei Centrale».

III. «Violarea art. 60 al. 8 din legea de org. a comunelor rurale.

Tribunalul, pentru ca să stabilească că cel trecut în tablou este reclamantul consideră că un agent agronom şi un perceptor pot să stabilească identitatea unei persoane şi înlătură certificatul primăriei după care singurul care poate să fie trecut în tabela de împroprietărire nu e decât recurentul. După legea de org. a com. rurale art. 60 al. 8 cel care este în drept a elibera certificate de notorietate publică este primarul, şi deci Tribunalul, când înlătură certificatul primăriei şi ia de

bune pe ale perceptorului şi agronomului, violează disp. art. 60 al. 8».

IV. «Omisiune esenţială prin faptul că Tribunalul nu se pronunţă asupra concluziilor puse de noi, că disp. cuprinse în art. 77 şi 78 din legea agrară sunt de ordine publică. Ordinea împroprietărirei prevăzută de legea agrară în art. 77 şi 78 este sancţionată de nulitate absolută, în sensul că nimeni nu poate să fie trecut în altă categorie decât în acea în care este îndreptăţit. Caracterul acestei legi fiind de ordin general şi infracţiunile la această lege sunt lovite de nulitate absolută în sensul că şi posesiunea care s'ar fi putut începe în contra şi în sila acestei legi nu este utilă şi ea nu poate duce la proprietate niciodată.

Reclamantul Ion Sandu Păun nefiind trecut conf. legei în nici una din categoriile celor îndreptăţiţi el nu poate dobândi pământuri din cele expropiate decât în cazurile prevăzute de legea înstrăinării acestor bunuri, după 5 ani dela plătirea lotului definitiv şi după ce Casa Centrală nu-şi va fi exercitat dreptul său de preemţiune.

Dacă nu poate cumpăra cu atât mai mult nu poate să fie împroprietărit şi nici nu poate să înceapă o posesiune care să ducă la proprietate».

(2) Concomitent cu naşterea unui drept se iveşte imediat şi acţiunea, garanţia şi protecţia acordată de legiuitor drepturilor sau, cum spune d-l profesor Japiot, orice drept asupra căruia legea acordă omului folosinţa presupune dreptul de a reclama sprijinul autorităţei judiciare cu scopul de a obţine această folosinţă dacă i-a fost contestată sau reluată[2]). [2]A se vedea: Colin et Capitant, t. I; Aubry et Rau, t. II; Planiol, Ripert t. III; Cantacuzino, Elementels dr. civil; Japiot, Traité élémentaire de Procedure civile et commerciale; Alexandresco, t. III; Botez, Noul Cod de şedinţă al jud. ocol, vol. I; Revue de droit civil, 1928, pag. 452, 975, 976, 993; Revues, 1929, pag. 159; Revue, 1930, pag. 149.




Lăsând la o parte celelalte clasificări şi definiţii ale tuturor acţiunilor, arătăm numai că acţiunea posesorie aparţine subdiviziunei acţiunilor reale imobiliare.

Ea protejă faptul singur al posesiunei unui imobil susceptibil de posesiune, tin-zând fie la încetarea unei turburări adusă posesiunei şi ca consecinţă menţinerea în posesiune, fie la reintegrarea în imo-bilul de care posesorul a fost deposedat, adică reluarea posesiunei când ea a fost pierdută.

O acţiune vecină cu acţiunea posesorie, este acţiunea petitorie, aparţinând şi această aceleiaşi subdiviziuni, pusă însă la dispoziţia proprietarului unui imobil sau titularul unui drept real imobiliar spre a redobândi sau obţine recunoaşterea şi liberul exerciţiu al dreptului său nerecunoscut şi violat.

Când dreptul pretins este însuş proprietatea sau un drept real privitor privitor numai la superficie sau numai la subsol, atunci acţiunea se numeşte revendicare, iar când dreptul urmărit, este drept de uzufruct, uz, abitaţie sau servitute, se numeşte confesorie. Toate sunt însă acţiuni reale, în sensul că se pot îndrepta în contra oricărui posesor. Mai sunt şi alte acţiuni, unele despre cari nu e locul să scrim, altele despre cari vom arătă mai departe.

Interesul practic care distinge acţiunea posesorie de petitorie constă în aceea că legea nu pretinde nici aceeaş capacitate nici aceleaşi puteri, pentru a le exercita.

Persoanele învestite cu o simplă putere de administrare pot intenta acţ. posesorie dar nu şi petitorie. Astfel tutorul poate în numele minorului să intente acţ. pos., fără să aibă nevoe de autorizarea consiliului de familie; minorul emancipat are deasemenea exerciţiul acţ. pos.; altfel este în petitoriu unde pentru primul caz are nevoe de autorizarea consiliului de familie, iar pentru ultimul de asistenţa

curatorului. Deasemenea soţul sub regimul dotal, are la dispoziţie acţ. pos. relativ la imobilele femeiei, dar pentru exerciţiul acţ. petitorii este femeia care o exercită cu autorizaţia soţului său.

O altă deosebire este că, acţ. petitorie este de competinţa jurisdicţiunilor de drept comun, Tribunalul civil şi Curtea de Apel; acţ. pos., din contră, rezolvarea ei trebuind să fie rapidă, este de competinţa exclusivă a judecătorului de pace în primă instanţă şi Tribunalul civil în apel.

Incompetinţa oricărei alte jurisdicţiuni este absolută şi de ordine publică: ea trebue să fie ridicată din oficiu de judecător putând deasemenea să fie invocată de orice parte chiar pentru prima oară înaintea Curţii de Casaţie.

Competinţa judecătorului de pace cu-prinde numai ceeace priveşte posesiunea şi nu poate să se întindă şi la ceeace pri-veşte fondul dreptului.

Când rezultatul unei acţiuni posesorii depinde de o chestiune prejudicială care este în afară de atribuţiunile jud. de pace, judecătorul nu trebue să se declare incom petinte, ci să amâne a statua, până ce autoritatea competinte se va pronunţa asupra chestiunei. Competinţa judecătorului de ocol se întinde şi la cererea de daune cari oricât de mare ar fi, constitue accesoriul acţ. pos.

Judecătorul de ocol competinte rationae loci este acel al situaţiunei imobilului litigios, care spre diferenţă de incompetenţa ratione materiae, este relativă, neputând fi invocată din oficiu de judecător.

Acţiunile posesorii din dreptul modern îşi au o parte origina în dreptul canonic, nerataşându-se însă cunoscutelor interdicte romane.

Practica admite existenţa a trei acţiuni posesorii: complângerea, care a apărut în sec. XIII, şi care este acordată posesorului anual turburat în posesiune


FRATEA DÂRLEA


— complângerea este o acţiune care-şi are originea în dreptul roman — reinlegranda, cea mai veche destinată a proteja pe cel deposedat cu violenţă îşi are originea în dreptul canonic; denunţarea de noi lucrări, imitată după nunciatio novi operis din dreptul roman, şi care nu este decât un caz special de constrângere creată spre a împiedeca turburarea specială rezultată pentru un proprietar funciar din lucrările noi întreprinse de vecinul său.

Evident că acţiunile posesorii se justifică şi prin grija pentru ordinea socială şi pacea publică. Situaţiunile dobândite trebuesc respectate şi protejate de lege, nimănui nefiindu-i permis să-şi facă singur dreptate prin căi de fapt; chiar dacă protecţia acţiunilor posesorii este acordată unui neproprietar, adevăratul proprietar are la dispoziţie acţiunea petitorie spre a câştiga.

Doctrina susţine că există o singură acţiune posesorie; jurisprudenţa arată că sunt chiar şi «alte acţiuni posesorii».

Acţiunile posesorii nu sunt acordate decât în materie imobiliară în măsura în care dreptul real exercitat este susceptibil de posesiune; sunt excluse însă pentru mobile izolate, de maxima en fait meubles possession vaut titre.

Posesiunea este un mijloc de apropiaţi-une privată, deşi această operaţiune nu este definitivă şi nu atinge în fond dreptul.

Acţ. pos. se aplică posesiunii purtând asupra imobilelor susceptibile de apropiere privată şi numai acestor imobile. Puţin importă că imobilul este imprescriptibil momentan din cauza calităţei proprietarului său, minor, interzis, femeie măritată. Posesorul unui imobil aparţinând în realitate unei femei dotale sau minor, este prezumat proprietar al bunului supus dreptului comun, atât timp cât printr'o acţiune petitorie, soţul femeii dotale, tutorul minorului nu ar fi obţinut recunoaşterea

dreptului de proprietate al femeii sau minorului. Acest posesor are acelaş drept la protecţia legei ca şi cum ar deţine bunul unui major neinterzis sau unei femei nemăritată sub regim dotal. Dar când un imobil este prin natura sa juridică nesusceptibil de a fi dobândit prin prescripţie, simplul posesor al unui astfel de fond nu poate să posede cu titlu de proprietar, prin urmare nu poate nici să dobândească posesiunea, nici să intente acţ. posesorie.

Imobilele aparţinând domeniului public, neputând fi obiectul nici unui drept real susceptibil de posesiune, nu pot da loc în principiu exerciţiului acţ. pos.

Desigur, posesiunea individuală şi privată este inconciliabilă cu destinaţiu-nea legală a bunurilor afectate serviciului public.

Statul sau comuna exercitând asupra acestor bunuri o posesiune utilă pot recurge la acţ. pos. contra uzurpaţiunilor comise de un terţiu.

Particularii nu pot deci contra statului sau comunei să se menţină în pretinsa po-sesie a mărilor, malurile mării, zidurilor, pieţe de răsboiu, căi naţionale, etc., bunuri compunând domeniul public naţional sau comunal. Dar imprescriptibilitatea bunu-rilor domeniului public n'a fost admisă decât pentru a proteja acest domeniu contra încălcărilor particularilor şi nu va trebui întoarsă contra domeniului însuş.

Statul sau comuna sunt prezumate proprietarele oricărui domeniu afectat la un serviciu public.

Nu trebue să credem că dacă bunurile domeniului public sunt nesusceptibile de posesiune, de complângere în profitul particularilor, nu se poate conceda de stat sau comună asupra lor, drepturi de folosinţă, sau uz , particularilor. Titularul are dreptul de a face asupra bunului domeniului public concesiuni particularilor, când crede că aceste




concesiuni sunt compatibile cu o satisfacţiune completă a interesului general şi în acest caz dacă particularii exercită asupra unui bun al domeniului public un drept de uz sau folosinţă ca consecinţă a unei concesiuni sau a unei simple toleranţă, pot intenta acţiunile posesorii contra oricărei persoane, în afară de autoritatea concedentă, faţă de care e detentor precar, fiindcă aceste concesiuni revocabile după voinţă, cu sau fără indemnitate, nu dau naştere în profitul particularilor cărora li s'a acordat, vreunui drept real opozabil statului. Contra statului, concesionarii n'au nici un drept real, nici posesiunea cu titlul de stăpân, nici acţ. posesorii.

Faţă de terţi, însă, concesionarii au avantajul unui drept real şi a unei posesiuni neprecară. Terţii turburători n'au calitatea să se apere susţinând drepturile statului şi imprescriptibilitatea domeniului public spre a scăpa de consecinţele turburării pe care au adus-o folosinţei concesionarului şi a se respinge ca inadmisibilă acţiunea posesorie dirijată contra lor.

Este controversă în privinţa reinte-grandei, acţiune care aparţine aceluia care justifică un simplu drept de detenţiune, dacă se poate exercita chiar pentru imo-bilele cari nu sunt susceptibile de propri-etate privată şi cari cu acest titlu nu pot fi obiectul unei posesiuni propriu zisă.

Cu drept cuvânt se susţine că imobilele domeniului public, cari nu pot fi în general obiectul unei acţiuni posesorii, să se admită exerciţiul reintegrandei, chiar contra statului dacă a existat o expulzare violentă, fiindcă statul nu poate, mai mult ca un particular, să turbure pacea publică şi buna rânduială socială.

Imobilele făcând parte din domeniul privat al statului în caz de posesiune din partea particularilor şi de turburare din partea oricui, posesorii au protecţia acţiunilor posesorii.

În privinţa uzufructului, uzului, abitaţiunei, constituind drepturi reale imobiliare susceptibile de posesiune, sunt protejate de act pos.

Uzufructul e apărat de două feluri de acţiuni: acţiunea pe care uzufructuarul o exercită pentru a intra în posesie şi acţiunea exercitată în timpul uzufructului, când este turburat în exerciţiul dreptului său.

Când nudul proprietar refuză uzufructuarului predarea lucrului, acesta poate intenta acţiunea reală cu caracter petitor, corespunzând revendicaţiunei, care, când uzufructul are de obiect lucruri corporale, mobile sau imobile, poartă numele tradiţional de acţiune confesorie de uzufruct.

Dacă uzufructul rezultă dintr'un con-tract sau testament, uzufructuarul are acţiunea personală de predare fondată pe contract sau testament.

Când uzufructul este asupra unei cre-anţe sau alt bun incorporal, uzufructuarul n'are acţiunea reală, corespunzând chiar obiectului uzufructului ci el poate pretin-de dela nudul proprietar remiterea titlu-rilor materiale constatatoare a existenţei creanţei.

Dacă în t impul uzufructului , uzufructuarul este turburat de un terţiu sau de nudul proprietar, are pentru a se apăra, acţiunile posesorii, căci dacă el este detentor precar obligat la restituire la sfârşitul uzufructului, el este posesor cât timp este uzufructuar.

În privinţa turburărilor comise de un terţiu, uzufructuarul este obligat a anunţa pe nudul proprietar în timp util, care deşi nu foloseşte lucrul, el îl posedă prin intermediul uzufructuarului, având şi exerciţiul acţ. pos. Contrariu, uzufructuarul este responsabil către proprietar de tot prejudiciul cauzat.

Uzufructuarul posedă deasemenea în timpul uzufructului acţiunea confesorie de


FRATEA DÂRLEA


uzufruct contra acelora cari ridică în fond o pretenţiune contrară dreptului său.

Posesiunea asupra servitutilor este deasemenea protejată prin acţ. pos. Codul civil distinge trei clase de servituţi reale: acelea cari derivă din situaţiunea naturală a locurilor — servituţi naturale; acelea cari sunt impuse de lege — servituţi legale; şi acelea cari derivă din convenţiunea dintre proprietar sau—-servituţi stabilite prin fapta omului.

Servituţile legale şi naturale nu constitue însă, în sensul exact al cuvântului servituţi, căci în fond nu sunt altceva decât restricţiuni legale aduse regimului teoretic

legal al proprietăţei, aşa ca nu rămân adevărate servituţi decât a treia categorie. Posesiunea acestor drepturi cari limitează legalmente în profitul unui fond dreptul proprietarului unui alt fond, dă naştere acţ. pos. Acela care este turburat în folosinţa şi exerciţiul unor astfel de drepturi poate intenta complângerea sau denunţarea de noi opere. Astfel sunt: dreptul pe care-l are proprietarul unui fond superior de a lăsa asupra fondului inferior apele cari se scurg în mod natural; dreptul suveranului unei ape care nu face parte din domeniul public; dreptul de a trece în caz de închidere.

Când se ridică o neînţelegere între doi proprietari privitor la existenţa unei servituti, conflictul poate da naştere la două procese, unul în posesoriu cel alt în petitoriu.

Un vecin deschide o fereastră în zidul care separă două fonduri aparţinând la doi proprietari. Turburătorul în posesia dreptului de propr. poate pune capăt acestei turburări cu ajutorul acţ. pos.? Desigur, fiind vorba de a apăra posesiunea corespunzătoare dreptului de proprietate. Zadarnic va susţine celălalt că el este titularul servituţiei de vedere, până când nu va intenta acţiunea petitorie cu numele de acţiune confesorie de servitute.

Dacă însă posesiunea servituţii s'a exercitat asupra celuilalt fond de mai mult de un an şi în caz de turburare din partea vecinului, primul are el acum la dispoziţie acţ. pos., celuilalt rămânându-i la dispoziţie acţiunea petitorie, zisă acţiunea negatorie de servitute, cu care ca să triumfe trebue să probeze că pretinsa servitute n'a existat niciodată şi că situaţiunea de care se prevalează pretinsul posesor nu corespunde decât actelor de pură toleranţă îndeplinite fără drept. Servituţile continui şi aparente sunt deasemenea susceptibile de a fi dobândite cu ajutorul posesiunei suficiente din punct de vedere al prescripţiei; exerciţiul lor trebue deci să fie apărat prin acţ. posesorie, chiar când nu s'ar întemeia pe un titlu sau pe destinaţiunea autorului comun, care echivalează cu titlul. În regulă generală, după art. 625 c. c. pentru ca o servitute să fie constituită prin destinaţiunea proprietarului, se cere ca să fie continuă şi aparentă, însă prin excepţiune dela această regulă, art. 627 c. c. permite ca proprietarul să poată crea prin destinaţiunea sa şi o servitute necontinuă, dacă această servitute se manifestă printr'un semn văzut şi dacă actul, care constată separaţiunea imobilelor, nu conţine nici o rezervă sau restricţiune atingătoare de servitute.

Până la proba contrarie în petitoriu, dreptul real de servitute este prezumat că există în profitul aceluia care-l exercită.

Servituţile discontinui sau neaparente nu se dobândesc prin prescripţie şi nu sunt protejate de acţ. pos. decât numai atunci, când reclamantul, produce în sprijinul posesiunei sale un titlu necontestat emanând dela proprietarul fondului servant sau dela autorii săi, prin care i s'a constituit servitutea sau când stabileşte existenţa ei prin destinaţiunea proprietarului. Acest titlu pune capăt prezumţiunii de toleranţă




cu quasi-posesiune, de unde procede imprescr ipt ibi l i tatea servi tuţ i lor discontinuie şi prezumţiunea de clandestinitate, care se opune achiziţiuni prin prescripţiune a unei servituti neaparente şi în consecinţă reclamantul dobândeşte dreptul la acţ. pos.

Jurisprudenţa a refuzat acţ. pos. a proprietarului turburat în folosinţa unui drum pe care el trecea de mai mulţi ani, pe raţiunea că servitutea de trecere este servitute discontinuă, lipsindu-i publicitatea şi continuitatea, iar proprietarul fiind prezumat că a folosit prin toleranţa celuilalt atâta vreme cât nu produce un titlu de natură a transmite un drept şi constitutiv de servitute.

Dacă însă actele de trecere au fost îndeplinite în calitate de coproprietar al fondului, complângerea va fi primită fără titlu, căci atunci dreptul posedat, este nu un drept de servitute, ci unul de coproprietate. Chiar pentru reintegrandă este greu să se spună că jurisprudenţa acordă practica posesorului servitutilor discontinui sau ne aparente.

Când reclamantul susţine nu numai că exercită o servitute dar că el este proprietar sau coproprietar al drumului pe care trece, el poate obţine menţinerea în posesiune, cu condiţia ca actele pe cari el le invoacă să fie de natură să prezume, nu o servitute, ci un adevărat drept de proprietate.

Tot aşa, deşi servitutea pentru a lua apă este discontinuă, acţ. pos. poate fi exercitată pentru a se respecta folosinţa puţului, dacă actele îndeplinite de reclamant corespunde nu folosinţei unei servituti, ci chiar proprietăţei reale a puţului litigios.

Când cel care exercită servitutea invoacă un titlu în sprijinul posesiunei sale, titlul ridică actelor exercitate caracterul de toleranţă şi precaritate şi acestea pot să servească de bază unei

acţ. pos. Titlul consolidează posesiunea. Nu este necesar ca titlul să constitue proba completă a dreptului invocat. Este suficient ca titlul să prezume, prin enunţările sale, că posesiunea nu este viciată de precaritate, ci că se exercită în virtutea unui drept.

Cât priveşte servitutea de trecere stabilită de lege în cazul când locul este înfundat, proprietarul poate să se menţină în posesiunea servitutei cu condiţia ca să probeze că condiţiunile cerute pentru existenţa servituţiei legale se găsesc reunite, adică să dovedească că fondul său n'are ieşire la calea publică.

Am arătat că servitutea de trecere nu poate servi de bază unei acţiuni posesorii şi nici nu se poate dobândi prin prescripţie. Nu este acelaş lucru cu servitutea prevăzută de art. 616 c. c. pentru locurile înfundate, căci această servitute existând în temeiul art. 616 c. c., titlul ei e chiar în lege şi nimic nu împiedică prin urmare ca exerciţiul ei, deşi necontinuu să fie garantat prin acţiunea posesorie, în cazul când ar fi întrunite celelalte condiţiuni cerute pentru aceste acţiuni.

Posesiunea constituind manifestarea cea mai energică a proprietăţei sau a unei desmembrări a ei, apărarea acordată de legiuitor posesiunei constitue implicit şi apărarea dreptului care se manifestă prin posesiune. Această corelaţie cu apărarea dreptului, este mai strânsă în privinţa posesiunei bunurilor mobiliare.

Cu altă ocazie - sub sentinţa Trib. Târnava-Mică – am arătat câteva argumente, pentru cari legea acordă singurului fapt al posesiunei consecinţe juridice.

Cu mijlocul acţ. pos. se protejă mai întâiu posesorul fără a se ocupa dacă el este sau nu titularul dreptului pe care-l exercită, fiindcă adesea ele este şi adevăratul proprietar, căruia însă


FRATEA DÂRLEA


acţiunea posesorie îi este mai utilă, fie că-l dispensează să facă dovada dreptului – care adesea ori este dificilă, - fie că-i permite ca pe această cale simplă, promptă şi puţin costisitoare să respingă încălcările posesiunei sale.

Un proprietar care posedă are avantajul că poate fi menţinut, se poate apăra sau chiar poate să reia posesiunea pierdută.

Dealtminterea exerciţiul acţ. pos. presupune în toate cazurile că posesiunea apărată a fost continuă, publică, adică n'a fost nici discontinuă, nici clandestină şi în caz de constrângere, că ea s'a exercitat cel puţin timp de un an, iar intentarea făcută în cursul aceluiaş an.

Posesiunea conţine în germen dreptul dr proprietate sau îl însoţeşte adeseaori şi chiar altfel dacă ar fi, efectul important al posesiunei prelungită într'un timp determinat este prescripţiunea achizitivă, uzucapiunea, deci un mod de a dobândi proprietatea, punându-se în acest mod capăt divorţului între posesiune şi proprietate, transformând posesorul în proprietar.

Ihering spunea că posesiunea este «postul înaintat al proprietăţei».

* * *Complângerea este acţiunea posesorie

prin excelenţă; ea este dată posesorului turburat în exerciţiul posesiunei sale, spre a obţine menţinerea sa în posesie.

Turburarea adusă posesiunei nu trebue să fie materială, adică rezultând dintr'un act pentru care posesorul sau detentorul are acţiunea în daune interese. De ex.: un terţiu pătrunde fără drept pe locul altuia şi tae arbori, culege fructe, etc.

Să fie vorba de o turburare fondată pe o pretenţiune juridică din partea terţiului, care se comportă sub o astfel de manieră, fie în fapt fie în drept, încât manifestă intenţiunea de a contesta dreptul posesorului pretinzându-se el posesor.

Aubry et Rau spun că se înţelege prin turburare, orice fapt material sau orice act juridic care fie direct şi prin el însuş, fie indirect, constitue sau implică o pretenţiune contrară posesiunei altuia.

Şi una şi alta dau naştere exerciţiului acţ. pos. pentrucă fiecare constitue o pretenţiune contrară posesiunei altuia. Nu există turburare când pe baza unei sentinţe scoţi pe cineva din posesia unui teren; natural că acela contra căruia se execută sentinţa să fi fost parte în proces, căci altfel faţă de acesta nu are efect fiind res inter alios oct et judicata.

Pentru ca să se poată exercită complân-gerea, trebue în afară de condiţiunile arăta-te mai sus, să existe conf. art. 31 l. j. o., trei condiţiuni:

1. Să nu fi fost trecut un an dela turburare sau deposedare.

2. Reclamantul să dovedească, că înainte de turburare a posedat cel puţin un an, şi

3. Că posesiunea sa întruneşte condiţiunile cerute de art. 1846 şi 1847 c. c.

Pentru celelalte acţiuni posesorii, practica se arată mai pretenţioasă.

Complângerea nu va fi primită decât dacă a fost făcută în anul turburării — al. 1, art. 31 1. j. o. — de acei cari de cel puţin un an erau în posesiunea neviciată, adică posesiune continuă, paşnică, publică, neîntreruptă şi sub nume de proprietar — al. III, art. 31.

Posesiunea să fie continuă, adică exercitată prin acte atât de dese şi regulate cât comportă natura şi destinaţiunea lucrului sau dreptului posedat.

Paşnică sau neturburată, adică să nu fie conservată prin violenţă în contra sau din partea adversarului (art. 8511 şi 1862 c. c.).

Publică, adică posesorul să nu fi făcut acte secrete, ascunse, spre a o disimula sau ascunde aceluia care avea interes să o cunoască, cu toate că acesta a ingorat-o (art. 1852 şi 1862 c. c.)




Neîntreruptă, adică posesorul să nu fi fost lipsit de folosinţa sau exerciţiul dreptului mai mult de un an, prin faptul unui terţiu, (art. 1864 c. c.).

Posesiunea odată câştigată, se conservă prin singura intenţie de a poseda, solo animo, astfel că ea nu se poate pierde nici prin faptul că posesorul în mod voluntar s'ar fi abţinut un interval de timp de a face acte materiale de posesie, nici prin faptul că posesorul fiind în imposibilitate de a-şi manifesta posesia, un terţiu şi-ar fi însuşit imobilul său, fără însă ca ocupaţiunea să fi durat un an.

Posesiunea să fie exercitată cu inten-ţiunea de a fi proprietar, adică să nu fie exercitată cu titlu precar (art. 1853 c. c.). Viţiul precarităţii constă în a poseda pen-tru altul, adică în numele şi pe socoteala altuia; iar în materie de servitute, consistă în a o exercita în puterea unei concesiuni binevoitoare şi revocabilă din partea pro-prietarului fondului vecin sau prin simplă toleranţă ori îngăduinţă.

Posesiunea pentru a avea efectul achiziţiunii proprietăţii trebue să dureze 10 până la 30 ani. Pentru exerciţiul acţ. pos. legea se mulţumeşte cu durata unui an. Analitatea posesiunei nu implică desigur decât că faptele constitutive ale acestei posesiuni să fi fost îndeplinite în anul care a precedat turburarea. Trebue să se ţie seamă că posesiunea legală a unui fond imobil, odată câştigată prin acte materiale de detenţiune şi folosinţă îndeplinite animo domini, se păstrează deasemenea destul de mult timp, prin simpla intenţiune a posesorului, dacă la un an a fost de bună voe părăsită de titularul său sau contrazisă printr'o altă posesiune efectivă şi contrară.

Dealtfel dacă e vorba de o servitute, faptele posesiunei pot să dateze de mai mult de un an, dacă servitutea nu este din acelea asupra căreia posesiunea să se exercite în intervale regulate şi apropiate.

Reclamantul trebue să dovedească analitatea posesiunei sale chiar în cazul când pârîtul n'ar putea justifică nici o posesiune utilă anterioară turburării. Pentru a obţine acest an de posesiune, este permis actualului posesor de a uni posesiunea sa proprie cu acea a autorului său dela care ă primit lucrul, funcţiunea posesiunei. Dacă insa titlului în baza căruia uneşte posesiunea sa cu a autorului său i-se contesta valabilitatea, atunci acţiunea reala va implică o prealabilă acţiune personală în anularea raportului translativ de drepturi în persoana reclamantului sau pârîtului şi atunci dovada dreptului reclamat sau contestat va rezultă din dovada cauzei de nulitate, rezoluţiune sau revocare a raportului translativ anterior încheiat între părţi sau autorii lor.

Când însă posesiunea pârîtului se exercită independent de vreun raport juridic încheiat cu reclamantul sau autorul său universal, dovada dreptului pe care trebue s'o facă reclamantul se va confundă cu dovada posesiunei deseori, şi acela va triumfă care va dovedi o posesiune mai temeinică, mai justificată pe un titlu translativ de drepturi, mai veche sau mai cu bună credinţă.

Această apreciere a caracterului puterilor fiecăruia exercitate asupra bunului, ajung până la limita la care posesiunea actuală a pârîtului sau posesiunea anterioară a reclamantului, se va dovedi că întruneşte condiţiunile legale ale uzucapiunei adică dobândirea dreptului prin posesiune.

Judecătorul trebue să constate în hotărîrea sa existenţa posesiunei anuale.

Jurisprudenţa cere existenţa unei posesiuni anuale şi pentru denunţarea de noi opere, când este vorba de reintegrandă se mulţumeşte cu o posesiune chiar sub durata unui an, şi aceasta cu adevărat, fiindcă o posesiune


FRATEA DÂRLEA


poate să «aibă» o durată f. scurtă şi totuş să fie adevărata posesiune susceptibilă de a duce la uzucapiune.

Două categorii importante de posesori sunt excluşi dela beneficiul complângerii: acei cari n'au posedat cel puţin un an şi detentorii precari.

Posesorul trebue să fie turburat în folosinţa sa. Turburarea consistă într'un act material sau juridic care implica o pretenţiune contrară posesiunei altuia. Turburarea este independentă de daune: un act contrazicând posesiunea constitue o turburare, chiar dacă n'a decurs nici o daună. Şi invers, dacă actul incriminat este păgubitor, dar fără să implice din partea aceluia care l-a comis o pretenţiune de a exercita un drept, este locul a se exercita o acţiune în daune interese şi nu complângerea.

D e a s e m e n e a t u r b u r a r e a e s t e independentă de buna credinţă a aceluia care este autor şi de legitimitatea aceluia care a comis-o.

Excepţiunea feci sed jure feci nu se admite în posesiune, examenul fondului dreptului ieşind din competinţa judecătorului în posesoriu.

Sunt două feluri de turburări: turburare de fapt, care este o agresiune materială dirijată contra posesiunei, o încălcare asupra lucrului posedat, — a trece, a construi, a tăia lemne, a culege fructe de pe fondul altuia —; turburare de drept care rezultă fie dintr'o contestare judiciară ridicată asupra posesiunei, fie dintr'un act extra-judiciar în care o persoană contrazice posesiunea altuia.

Turburarea de fapt este directă sau indirectă. Este directă când rezultă din acte materiale exercitate de un terţiu asupra imobilului, compunându-se din două elemente: i. un act material săvârşit asupra bunului posesiunei; 2. intenţiunea manifestată prin acest act de a exercita un drept contrariu dreptului posesorului.

Turburarea indirectă rezultă din lucrări îndeplinite de autorul turburării asupra propriului său fond sau folosinţa asupra propriului său lucru.

Dacă legea sau o convenţiune opreşte între proprietarii vecini oarecari acte, turburarea indirectă va exista îndată ce va fi o contravenţie la prohibiţiune, cu toate că nu trebue să rezulte nici o daună actuală sau viitoare. Infracţiunea comisă împotriva legei sau titlului implică prin ea însăş o contrazicere a dreptului posesorului.

Turburarea de drept consistă dintr'un act juridic implicând o pretenţiune contrară pretenţiunei altuia. Orice act extra judiciar având un caracter de gravitate şi preciziune şi cuprinzând un atac dirijat contra posesiunei constitue o turburare de drept. De ex.: somaţiunea, comandamentul procesul -verba l încheiat de comună sau un particular pentru o posesiune îndeplinită asupra imobilului său; poate rezultă chiar dintr'o deliberaţiune a unui consiliu comunal sau municipal, numai să fie adusă la cunoştinţa posesorului printr'o notificare sau o publicitate refulată.

Turb Tulburarea de drept rezultă deasemenea dintr'o contestaţiune judiciară asupra posesiunei, când această contestaţiune provine dintr'o acţiune ansraiată. De ex.: la o acţiune în complângere pârîtul răspunde printr'o cerere reconvenţională de aceeaş natură. Se exceptează totuş acţiunea petitorie care implică contrazicerea dreptului de proprietate sau când ea provine din concluziile puse în cursul unei instanţe.

Există turburare de drept chiar când se execută o hotărîre contra unui terţiu care n'a fost în proces. Deasemenea terţiul deposedat prin justiţie, pe baza unui titlu intervenit între alte persoane şi care nu-i poate fi opozabil, are deschisă, după facultatea sa, pe lângă calea contestaţiei




în contra acestei deposedări şi calea ordinară a acţ. pos., dacă bineînţeles întruneşte condiţiunile cerute de lege pentru existenţa unei acţiuni pos. Acţiunile posesorii nu pot servi ca mijloc pentru a facilita sau urmări executarea unei convenţiuni; pentru aceasta există acţiunea personală sau reală urmând după cazuri, pentru a constrânge pârîtul la executare.

Faptul că o societate de gaz sau electricitate tae conducta care furnizează gazul sau tae curentul, nu poate fi considerat ca o turburare de posesie. Aici este vorba de executarea unui contract, nu de o simplă chestie de posesie.

Prin turburare se mai înţelege şi deposiunea totală sau parţială; în cazul când a fost violentă poate fi exercitată reintegranda.

Jurisprudenţa admite intentarea simultan a ambelor acţiuni şi acela care a ales calea complângerii poate transformă acţiunea sa în reintegrândă în cursul instanţei fără să i se obiecteze că e o cerere nouă.

Lucrările publice a căror executare cauzează o daună proprietăţii private, dau naştere deasemenea unei turburări. Principiul separaţiunii puterilor se opune atunci competinţii judecătorului civil. Complângerea nu poate avea consecinţă anularea indirectă a efectelor a acestui act aparţinând hotărîrilor autorităţilor publice. Dealtfel, fiindcă nu există contrazicerea dreptului rar va există turburare în sensul strict al cuvântului. Singur judecătorul administrativ va putea fi sesizat în scopul anulării actului sau a daunelor interese.

Când este vorba de lucrări publice cari tind la o expropiaţiune totală sau parţială operată fără desăvârşirea formalităţilor cerute de lege, judecătorul civil poate în acest caz să constate posesiunea dacă ea este contestată, şi poate să ordone

discontinuarea lucrărilor dacă nu poate hotărî dărâmarea sau restabilirea lucrurilor în starea lor primitivă.

Când este vorba de lucrări publice cari aduc implicit o expropiere indirectă şi cari se produc când legea autoriză ocuparea definitivă din partea autorităţilor a proprietăţii private, în afară de procedura regulată a exproprierii, judecătorul de pace este competinte a constata posesiunea anuală a reclamantului, care-i va servi de bază la hotărîrea indemnităţei datorate, nu poate însă, să ordone distrugerea lucrărilor, actele autorităţilor trebuind respectate atâta timp cât nu sunt anulate.

Turburarea poate rezulta şi din lucrări particulare autorizate de autorităţi. Regulele precedente nu trebue să fie înţelese la lucrările efectuate într'un interes privat cu autorizarea administraţiunilor. Actul administrativ, care intervine atunci, se mărgineşte a constata că un interes public nu se opune excutărei lucrărilor protejate prin autorizări, neputând depăşi limitele permisiunii; el conţine virtual rezerva drepturilor terţilor, salvo jure tertii. Prin urmare terţiul, a cărui posesiune va fi atinsă, are dreptul posesorului exercitând complângerea pentru a obţine dărâmarea construcţiunilor făcute şi repunerea lucrurilor în starea dinainte. Aceeaş soluţiune trebue dată în privinţa turburărilor cari rezultă din lucrări întreprinse de stat sau comună asupra domeniului privat.

Complângerea trebue să fie exercitată contra autorului turburării posesiunii sau după decesul acestuia contra moştenitorilor sau succesorilor universali.

Ea este valabil dirijată contra aceluia care a comis personal turburarea, chiar dacă ar pretinde că n'a lucrat decât din interesul sau ordinul unui terţiu. Şi nu poate pretinde scoaterea din cauză


FRATEA DÂRLEA


exceptând mandatul care l-a primit; el trebue să cheme în garanţie pe acela în numele căruia a pretins că lucrează.

Complângerea, fiind acţiune reală, poate fi folosită — atât cât are ele obiect delăsarea imobilului litigios sau restabilirea lucrurilor în starea anterioară turburării, — contra posesiunei oricui, care actual deţine imobilul chiar dacă este de bună-credinţă şi nu poate fi considerat ca succesor al autorului turburării.

Daunele interese nu pot să fie pronunţate contra lui decât atunci când reaua sa credinţă a fost dovedită.

Când condiţiunile cerute pentru complângere sunt îndeplinite, judecătorul t rebuie să pronunţe menţ inerea posesorului şi în acest scop el poate şi trebuie chiar să ordone modificarea sau distrugerea lucrărilor făcute, când astfel de măsuri sunt necesare pentru a suprima cauza turburării.

Aceste măsuri trebuiesc luate, chiar dacă lucrările au fost efectuate pe fondul pârîtului, chiar dacă ar fi motive să se creadă că pârîtul ar triumfa în petitoriu, căci altfel regula ar fi violată. Tot ce este posibil într’un asemenea caz este fixarea de către judecător a unui termen în care pârîtul să obţie suspendarea măsurilor de dărâmare, sub condiţia de a intenta petitoriul în termenul legal.

Judecătorul posesorului este incompe-tinte a ordona modificarea lucrărilor publi-ce. Poate condamna autorul turburării la plata daunelor interese şi chiar să pronunţe contra lui o constrângere. Dar nu poate asi-gura posesorului nici un avantaj nou, căci ar cumula posesoriul cu petitoriul.

* * *Asupra caracterului acţiunei reinte-

grande s’au ridicat vii discuţii, dacă ea a fost menţinută în dreptul actual cu titlul de acţiune disctinctă de complângere şi supusă la reguli particulare, sau e o vari-antă a complângerii.

Jurisprudenţa spre a proteja şi alte per-soane decât acelea care posedă complân-gerea, a făcut din reintegrandă o acţiune care se găseşte între complângere şi acţiu-nile pur personale, dar îi dă o mai întinsă aplicaţiune şi efect, acordând-o nu numai posesorului ci chiar oricărui detentor pre-car al unui imobil, locatar, arendaş, etc., fiind suficient să dovedească detenţiunea motivată a lucrului, deposedarea cu vio-lenţă şi posesiunea să întrunească câteva din condiţiile posesiunii obişnuite adică să fie publică, paşnică şi actuală.

Deci, reintegranda serveşte ca sancţiune a turburărilor rezultate din acte de violenţă cari ating direct posesiunea, atrăgând deposedarea posesorului. Ea trebuie însă exercitată în cursul anului care a urmat turburării conf. Art. 31 l.j.o. care spune: „În caz când deposedarea sau turburarea s’a făcut prin violenţă sau forţă, reclamantul este dispensat de a face proba cerută de numerile 2 şi 3 din acel articol.

Legiuitorul consideră o posesiune care se lasă turburată într’un timp mai mare de un an ca prea vicioasă pentru a mai enunţa apărarea independent de dovada dreptului care se pretinde că se manifestă prin posesiune.

Nu cere însă ca la complângere o posesiune anuală şi continuă. Nici acel care uzurpă prin violenţă lucrul, nici acel care ascunde posesiunea sa de ochii interesaţilor, nu merită niciun drept la protecţia legei.

Nimeni nu-şi poate face singur dreptate; acela care a fost deposedat prin violenţă, trebuie înainte de toate să reintre în posesiunea sa, spoliatus ante omnia restituendus sunt principiile conservatoare de ordine socială, pe cari se întemeiază acţiunea în reintegrare. Interesul social pretinde imperios ca justiţia privată şi căile de fapr să fie reprimate.




Am arătat mai sus că un simplu conce-sionar al domeniului public are acţiunea de reintegrare contra turburărilor violente ale administraţiunilor concedente; locata-rul şi arendaşul contra turburărilor vio-lente ale proprietarului comise în timpul contractului – bineînţeles dacă aceştia fac dovada condiţiunilor arătate mai sus -, căci aici nu e vorba de xecutarea unei convenţiuni ci de o agresiune care din partea oricui ar veni trebue reprimată cu energie.

Aşa cere interesul social şi rândueala treburilor înăuntrul unui stat în care orice acţiune în afară de lege trebue sancţionată serios şi imediat.

Prin violenţă nu înseamnă că de-posedarea să fie făcută altfel încât să fie susceptibilă de aplicarea textelor din codul penal, ci este suficient ca actul să se prezinte sub o astfel de manieră încât posesorul să nu o poată înlătura şi să fie silit a suferi isgonirea din posesiune.

Deposedarea operată cu ajutorul violenţei sau unei căi de fapt, constitue propriu zis un act agresiv asupra persoanei sau bunului chiar.

Agresivitatea constă în aceea că auto-rul în loc de a recurge la concursul justi-ţiei, îşi face singur dreptate: Orice act al autorului violenţei care crează un obstacol de neîndepărtat din partea posesorului pentru liberul exerciţiu al posesiunii sale asupra propriului său bun sau în posesiu-nea căruia reclamantul nu mai este liber a intra fără a întâlni un obstacol.

S'ar putea spune că reintegranda nu constitue o acţiune posesorie propriu zis, pentrucă ea este independentă de posesiune şi acordată oricui care nu este posesor.

Merită totuş calificarea de acţiune posesorie, latissimo sensu, căci ea nu atinge fondul dreptului, trebuind deasemenea să fie intentată la Judecătorul de ocol în anul deposedării.

Au fost trebuinţele imperioase ale vieţii juridice, exigenţele echităţii şi moralei pentru cari jurisprudenţa a lărgit protecţia posesiunii.

Spre deosebire de complângere, ea este posesorală, în sensul că nu poate fi exercitată decât contra autorului sau moştenitorilor lui singuri responsabili de daunele cauzate şi nu contra terţilor deţinători, dacă nu s'a dovedit complicitatea lor. Când părţile se găsesc legate printr'un contract, reintegranda nu poate fi admisă căci acţ. pos. nu pot uşura sau urmări executarea unei convenţiuni; acel care se plânge de neexecutarea unei convenţiuni trebue să se folosească de acţiunea reală sau personală, urmând după caz, pentru a constrânge pârîtul la executarea contractului.

* * *Denunţarea de noi opere este un caz

special de constrângere. Ea este o varietate a complângerii supusă aceloraş reguli sub rezerva însă a câtorva dispoziţii. Nu poate fi exercitată decât dacă lucrările incriminate sunt în curs, şi cu scopul de a împiedica o turburare eventuală. Nu se cere o turburare actuală ca la celelalte acţiuni.

Zisele lucrări trebuesc întreprinse pe un fond altul decât al reclamantului, căci altfel ar fi o turburare realizată. De ex.: eu am o servitute de vedere asupra fondului vecin, şi proprietarul acestui fond începe să ridice un zid care împiedică exerciţiul servituţiei mele. Eu pot să-l forţez să întrerupă lucrările sale în curs prin acţiunea în denunţare de noi opere.

Judecătorul nu poate ordona distrugerea lucrărilor începute, ci numai suspendarea lor. Natural că condiţiunile cerute sunt f. rar exercitate în denunţarea de noi opere, căci aproape întotdeauna, turburarea este deja realizată, deşi lucrările întreprinse nu sunt terminate.

Denunţarea de noi opere se aseamănă cu complângerea în aceea că atât pentru una cât şi pentru cealaltă se cere:


FRATEA DÂRLEA


1. Posesiunea reclamantului să întru-nească condiţiunile unei acţ. pos. obişnuite.

2. Posesorul să aibă o posesiune de cel puţin un an.

3. Această acţiune intră în competinţa Jud. de ocol.

4. Ea comportă, dacă e locul, regula care interzice cumulul posesorului cu petitoriul.

5. S'ar putea adăuga că ea nu poate fi exercitată dacă adversarul nu a făcut decât acte materiale cari nu implică pretenţiunea la un drept.

* * *În tot cursul notei noastre, de câte ori

s'a ivit prilejul, am arătat că nu se poate cumula posesoriul cu petitoriul.

Ştim că Înalta Curte de Casaţie s'a pronunţat că, în sistemul actual al l. j. o., este îngăduit cumulul acţiunii pos. eu petitoriul, conform art. 32 al. ultim, a cărui redactare este următoarea: «În toate cazurile prevăzute de acest articol şi, în genere, ori de câte ori, cu ocaziunea unei judecăţi de competinţa judecătorului, se contestă vreuneia din părţi însuş dreptul de proprietate sau titlul constitutiv al servituţei, dacă acea contestaţie trece peste competinţa sa, judecătorul va statua numai asupra posesiunii, rămânând ca fondul dreptului să se judece după regalele generale ale competinţii.

Nu împărtăşim modul de a vedea al Înaltei Curţi.

Între aceste două acţiuni există deosebiri fundamentale, excluzându-se chiar una pe alta.

În legislaţiunea franceză există texte exprese cari opresc cumulul.

Din argumentele de până acum fiecare va înţelege raţiunea care opreşte cumulul. Acţiunea posesorie este o cale simplă, promptă, puţin costisitoare, rapidă care nu poate fi întârziată de acţiunea

petitorie în care se cer alte probe, se discută fondul dreptului pentru care e necesar timp îndelungat. Ceva mai mult: se pot da naştere şi la fraude. O persoană spre a fi scutită de greutatea unei acţiuni principale, va turbura posesia asupra bunului asupra căruia se pretinde îndreptăţit, şi-1 va stăpâni, cine ştie cât timp până la rezolvirea acţiunii sale petitorii.

Fiecare acţ iune se rezolvă de judecători diferiţi; jud. posoriului nu poate statua şi nici prejudeca asupra petitoriului prin dispozitivul hotărîrei sale, nici folosi motive trase din fondul dreptului; dar să nu se înţeleagă că jud. nu poate examina titlurile produse, în măsura în care îl interesează caracterul posesiunei invocate; acest examen este facultativ când examinarea din punct de vedere posesoriu este inutilă; este obligatoriu când fără acest examen nu se poate determina caracterul adevăratei posesiuni, mai cu seamă la servituţile continui sau neaparente, când titlul poate şterge viciul precarităţii sau clandestinităţii care afectează posesiunea sau când pârîtul pretinde cî terenul litigios face parte din domeniul public, ridicând excepţiunea de domenialitate care pune în joc caracterul precar al posesiunii.

Judecătorului care examinează titlurile nu-i este permis să se pronunţe asupra valabilităţii titlurilor.

Hotărârile date în posesoriu n’au autoritate de lucru judecat în petitoriu, neexistând identitate de obiect între cele două acţiuni.

FRATEA DÂRLEAJudecător de şedinţăTrib. Târnava-Mică


JURiSPRUDENŢĂ CEDO


CEDO. Dreptul la respectul vieţii private...

JURISPRUDENŢĂ CEDO | PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015 | 69

CEDO. Dreptul la respectul vieţii private. Obligaţia avocatului de a raporta o operaţiune suspectă. Controlul convenţional al dispoziţiilor de transpunere a directivelor UE. Prezumţia de protecţie echivalentă. Excepţii. Neîncălcarea art. 8 din Convenţie

Mihaela MAZiLU-bAbEL(Secţia a cincea, cererea nr. 12323/11, Michaud c. Franţei,

6 decembrie 12, cu notă de Mihaela Mazilu-Babel)

Cauza Michaud a Curţii Europene a Drepturilor Omului (în continuare, „Curtea” sau „Curtea de la Strasbourg”) privește transpunerea în dreptul intern al Franţei a trei directive UE – transpunere realizată inclusiv prin adoptarea unei decizii și a unui regulament de către Consiliului Naţional al Barourilor. Această transpunere stabilește obligaţia avocaţilor de a da o declaraţie de raportare a unei operaţiuni financiare suspecte. Curtea a concluzionat, în unanimitate, că art. 8 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului (în continuare, Convenţia) nu a fost încălcat.

Urmează să redăm situaţia de fapt (1), raţionamentul juridic al Curţii (2) pentru ca în ultima parte să arătăm consecinţele pe care această hotărâre le produce raportat la prezumţia de protecţie echivalentă a drepturilor omului – consacrată pe cale pretoriană prin hotărârea Bosphorus[1] și aplicabilă în domeniul dreptului Uniunii (3).

1. Situaţia de fapt și susţinerea reclamantului

Uniunea Europeană a adoptat trei directive succesive[2] pentru a preveni utilizarea sistemului financiar în scopul spălării banilor. Din aceste texte rezultă, în special pentru avocaţi, o „obligaţie de a da o declaraţie de raportare a unei operaţiuni suspecte”. În Franţa, a fost adoptată și o decizie a Consiliului Naţional al Barourilor prin care se stabilea regulamentul privind procedurile interne destinate a pune în practică obligaţiile privind lupta împotriva spălării banilor și a finanţării terorismului.[3] Excluderea de pe tabloul avocaţilor era una dintre sancţiunile disciplinare aplicabile în caz de nerespectare a regulamentului.

[1] Hotărârea Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Șirketi împotriva Irlandei din 30 iunie 2005 (acţiunea nr. 45036/98; Recueil des arrêts et décisions 2005-VI).[2] Directivele nr. 91/308/CEE, nr. 2001/97/CE şi nr. 2005/60/CEE.[3] Decizia stabilea că „toţi avocaţii, persoane fizice, înscrise într-un barou francez” sunt supuşi acestui regulament profesional, atunci când, în cadrul activităţii lor profesionale, realizează în numele şi pe seama clientului lor, o tranzacţie financiară sau imobiliară, sau atunci când participă, prin asistarea clientului lor, la pregătirea sau executarea anumitor tipuri de tranzacţii (privind: cumpărarea şi vânzarea de bunuri imobile sau fonduri de comerţ; gestionarea de fonduri, titluri sau alte active aparţinând clientului; deschiderea de conturi bancare, de economii sau de titluri; organizarea aporturilor necesare creării de societăţi; constituirea, gestionarea sau conducerea societăţilor; constituirea, gestionarea sau conducerea fondurilor comune de drept străin sau a oricărei alte structuri similare); ei nu sunt supuşi acestei obligaţii atunci când efectuează o „activitate de consultaţie juridică sau atunci când activitatea lor se desfăşoară în cadrul unei


Mihaela MAZILU-BABEL

70 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015 | JURISPRUDENŢĂ CEDO

JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

Reclamantul este avocat în baroul Paris și membru în Consiliul Baroului. Acesta a atacat decizia Consiliului Naţional al Barourilor, solicitând instanţei supreme de contencios administrativ anularea ei. Acesta considera că o astfel de reglementare afecta libertatea de exercitare a profesiei de avocat și că, în al doilea rând, nicio dispoziţie legală nu acorda Consiliului Naţional al Barourilor competenţa legislativă în domenii precum lupta împotriva spălării banilor. (par. 14)

În ceea ce privește secretul profesional, reclamantul a invocat faptul că Regulamentul era incompatibil cu art. 8 din Convenţie deoarece obligaţia de a raporta o operaţiune suspectă afecta confidenţialitatea relaţiei dintre avocat și clientul său.[4] Ca argument final, acesta a solicitat și sesizarea Curţii de Justiţie cu o întrebare preliminară privind conformitatea „declaraţiei de raportare a unei suspiciuni privind comiterea unei infracţiuni” cu dispoziţiile art. 6 din Tratatul Uniunii Europene (TUE) și cu art. 8 din Convenţiei. (par. 15)

Consiliul de Stat a respins argumentul întemeiat pe art. 8 din Convenţie pentru următoarele motive:

„(...) deşi, potrivit reclamantului, dispoziţiile (Directivei nr. 91/308/CEE modificată) sunt incompatibile cu dispoziţiile art. 8 din Convenţie (...) care protejează, în special, dreptul fundamental la secretul profesional, acest articol permite o ingerinţă a autorităţii publice în exercitarea unui asemenea drept, mai ales atunci când o asemenea măsură este necesară pentru siguranţa publică, pentru apărarea ordinii și pentru combaterea criminalităţii; (...) având în vedere, pe de o parte, interesul general acordat luptei împotriva spălării banilor și, pe de altă parte, garanţia pe care o reprezintă excluderea din domeniul său de aplicare a informaţiilor primite sau obţinute de către avocaţi în cadrul activităţilor lor jurisdicţionale, precum și cele primite sau obţinute în cadrul unei consultaţii juridice, cu excepţia, pentru aceste din urmă informaţii, cazurilor în care consilierul juridic participă la activităţi de spălare a banilor, în care consultaţia juridică este furnizată în scopul spălării banilor și în care avocatul știe că respectivul client dorește să obţină sfaturi juridice în vederea spălării banilor, obligarea avocaţilor de a raporta operaţiunile suspecte, introdusă prin directiva în litigiu, nu este o încălcare excesivă a secretului profesional; (...) astfel, fără a fi nevoie de a adresa o întrebare preliminară Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, argumentul întemeiat pe nerespectarea acestor dispoziţii trebuie respins”.[5] (par. 17)

În cererea introdusă pe rolul Curţii de la Strasbourg, domnul Michaud se plânge de faptul că acesta este obligat, în exercitarea profesiei de avocat și sub ameninţarea sancţiunilor disciplinare, în a denunţa persoane care i se adresează pentru consiliere. Reclamantul consideră aceste obligaţii a fi incompatibile, atât cu principiul de protejare a relaţiei dintre avocat și clientul, cât și cu cel de respectare a secretului profesional – fiind astfel contrare art. 8 din Convenţie.

În acest sens, reclamantul arată că regulamentul în cauză reprezintă o ingerinţă naţională asupra secretului profesional ce nu este „prevăzută de lege” (în sensul art. 8) deoarece reglementarea este lipsită de claritate. Lipsa de claritate rezultă din faptul că obligă la declararea operaţiunilor „suspecte”, fără a defini acest concept, iar domeniul activităţilor la care ea se aplică este unul

proceduri jurisdicţionale”, cu ocazia uneia sau alteia din cele şase activităţi menţionate mai sus (par. 12 din Hotărâre).[4] În acest sens, reclamantul a făcut trimitere la André şi alţii împotriva Franţei din 24 iulie 2008 (cererea nr. 18603/03).[5] Traducerea în limba română a fost realizată de COE Human Rights Trust Fund şi este disponibilă pe HUDOC pentru consultare.




neclar, fiind dificil de stabilit – dintre activităţile desfășurate – pe cele care sunt vizate de norma aplicabilă pentru prevenirea spălării banilor. (par. 59)

În al doilea rând, deși nu contestă faptul că ingerinţa urmărește unul dintre scopurile legitime menţionate în al doilea paragraf al art. 8 din Convenţie, acesta consideră, pe de altă parte, că o astfel de atingere nu este necesară într-o societate democratică raportat la scopul urmărit de prevenire a spălării banilor. Cu privire la testul aplicat de Curte sub art. 8 din Convenţie, domnul avocat arată că deși situaţia de fapt se află în domeniul de aplicare al dreptului UE, prezumţia de protecţie echivalentă stabilită în Bosphorus este inaplicabilă deoarece cauza sa este diferită, având în vedere faptul că privește transpunerea unei directive UE – într-o astfel de situaţie statul membru bucurându-se de o putere de apreciere ce lipsea cu desăvârșire în cauză Bosphorus. (par. 61)

Reclamantul mai arată că deși Curtea de Justiţie s-a pronunţat cu privire la conformitatea directivelor cu dreptul fundamental la un proces echitabil, instanţa de la Luxembourg nu a analizat până în prezent dispoziţiile acestora raportat la problema pusă de art. 8, iar Consiliul de Stat a refuzat să trimită o întrebare preliminară în acest sens. (par. 62)

Ca argument final, reclamantul susţine că sistemul pus în aplicare reușește să-i transforme pe avocaţi în colaboratorii unei unităţi de centralizare a informaţiilor financiare și fiscale, ceea ce constituie o deturnare de la scopul legitim urmărit a fi atins de o astfel de reglementare (par. 65).

Pe rolul Curţii au mai depus memorii Consiliul Barourilor Europene, Ordinul francez al avocaţilor din baroul Bruxelles și Institutul drepturilor omului al avocaţilor europeni (par. 75-89).

2. Hotărârea Curţii

Curtea a verificat in limine litis două excepţii de inadmisibilitate, respectiv excepţia cu privire la lipsa calităţii de victimă, precum și cea cu privire la respectarea termenului de 6 luni. (par. 49-53)

În ceea ce privește fondul, Curtea a analizat, prin raportare la art. 8 din Convenţie, dacă mai întâi ne aflăm în prezenţa unei ingerinţe (2.1.) pentru ca apoi să aplice testul justificării ingerinţelor în viaţa privată (2.2) verificând dacă măsura este prevăzută de lege, dacă este necesară într-o societate democratică și dacă este proporţională cu obiectivele urmărite.

2.1. Cu privire la existenţa unei ingerinţe

Analizând acest prim aspect, Curtea a considerat că obligaţia de raportare reprezintă atât o ingerinţă adusă dreptului la respectarea corespondenţei, cât și o ingerinţă asupra dreptului la respectarea vieţii private.

În ceea ce privește dreptul la respectarea corespondenţei, Curtea arată că „art. 8 din Convenţie protejează confidenţialitatea «comunicaţiilor private», indiferent de conţinutul corespondenţei despre care este vorba, și indiferent de forma pe care o îmbracă” (par. 90) iar „obligaţia de raportare a unei operaţiuni suspecte (…) constituie o ingerinţă în dreptul lor [al avocaţilor] la respectarea corespondenţei” din moment ce îi constrânge la furnizarea către o autoritate administrativă de informaţii referitoare la o altă persoană, pe care le deţin prin natura schimburilor pe le-au avut cu aceasta.




JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

Reglementarea reprezintă și o ingerinţă permanentă adusă dreptului la respectarea vieţii private, din moment ce acest concept autonom include și activităţile profesionale sau comerciale[6] – inclusiv în situaţia în care obligaţia de raportare a unei operaţiuni suspecte nu priveşte sfera cea mai intimă a vieţii private a reclamantului-avocat, ci dreptul la respectarea schimburilor sale profesionale cu ai săi clienţi. (par. 91-92)

2.2. Cu privire la testul justificării ingerinţelor în viaţa privată

Curtea arată că o astfel de ingerinţă ar încalcă art. 8, în afara cazului în care este „prevăzută de lege”, este îndreptată către unul sau mai multe scopuri legitime prevăzute de art. 8 alin. (2), și este „necesară într-o societate democratică”. (par. 93)

În ceea ce privește prima dintre cele trei condiţii cumulative, Curtea arată că sintagma „prevăzută prin lege” impune ca ingerinţa să deţină o bază în dreptul intern[7] – o astfel de condiţie fiind îndeplinită în speţă deoarece, pe de o parte, obligaţia de raportare este prevăzută prin directivele europene transpuse în legislaţia franceză, iar pe de altă parte termenii ingerinţei sunt precizaţi prin regulamente de aplicare, precum și prin decizia Consiliului Naţional al Barourilor. În ceea ce privește lipsa de claritate a noţiunii de „suspiciune”, Curtea consideră că noţiunea „reiese din sensul comun şi că un public avizat precum avocaţii poate cu atât mai greu să pretindă de a nu fi în măsură s-o identifice”. În plus, „orice avocat având îndoieli în ceea ce privește existenţa unei «suspiciuni» într-un caz dat, este în măsură să beneficieze în acest sens de asistenţa unui confrate avizat și experimentat”, respectiv decanul baroului din care face parte. (par. 97)

În ceea ce privește a doua condiţie, Curtea arată că ingerinţa urmărește un scop legitim din moment ce reglementarea în cauză este stabilită pentru apărarea ordinii și prevenirea faptelor penale. În plus, Curtea subliniază faptul că necesitatea unui stat membru de a executa obligaţiile sale juridice care decurg din aderarea sa la Uniunea Europeană, ţine de interesul general al acestuia.[8]

Raportat la necesitatea ingerinţei, Curtea a lămurit în primul rând competenţa sa de a se pronunţa cu privire la acest aspect, având în vedere prezumţia de protecţie echivalentă a dreptului fundamentale pe care aceasta a sistemizat-o în cauza Bosphorus (2.2.1.) pentru ca apoi să analizeze in substantiam satisfacerea acestei condiţii (2.2.2.)

2.2.1. Prezumția protecției echivalente a drepturilor fundamentale la nivelul UE

Cu privire la prezumţia protecţiei echivalente, Guvernul francez arată că deoarece obligaţia de vigilenţă și de raportare a unei suspiciuni rezultă din transpunerea directivelor UE, atunci trebuie să se presupună că Franţa a respectat cerinţele Convenţiei din moment ce autorităţile franceze nu au făcut altceva decât să execute obligaţiile impuse la nivelul Uniunii, iar Curtea a stabilit deja că Uniunea Europeană acordă drepturilor fundamentale o protecţie echivalentă cu cea prevăzută de Convenţie.

În ceea ce privește această apărare, Curtea arată că deși este adevărat că „statele rămân responsabile în temeiul Convenţiei cu privire la măsurile pe care le iau pentru punerea în aplicare

[6] Cu trimitere la precedentul Niemietz împotriva Germaniei, 16 decembrie 1992, par. 29, seria A nr. 251-B.[7] Cu trimitere la cauza Silver şi alţii împotriva Regatului Unit, 25 martie 1983, par. 56-88, seria A nr. 61.[8] Cu trimitere la Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, cit. supra. par. 150-151.




a obligaţiilor juridice internaţionale”[9] și că „o măsură luată în conformitate cu astfel de obligaţii trebuie să [fie considerată] a fi justificată”, nu este mai puţin adevărat nici faptul că statele membre ale Uniunii Europene rămân pe deplin responsabile în temeiul Convenţiei pentru „toate actele care nu reies strict din cadrul obligaţiilor lor juridice internaţionale, în special, atunci când exercită o putere de apreciere” (s.n.)[10].

În plus, Curtea precizează că prezumţia protecţiei echivalente poate fi răsturnată în cadrul unei speţe anume, dacă se consideră că „protecţia drepturilor garantate prin Convenţie a fost în mod manifest desconsiderată” – o astfel de competenţă de control fiind dată de faptul că „rolul Convenţiei în calitate de «instrument constituţional al ordinii publice europene» în domeniul drepturilor omului prevalează interesului cooperării internaţionale”[11].

Raportat la aplicarea prezumţiei de mai sus, Curtea este de acord cu reclamantul, în sensul că prezenta speţă se distinge de cauza Bosphorus deoarece are la bază obligaţia unui stat de a transpune o directivă, și nu aplicarea directă a unui regulament UE – Franţa dispunând astfel de o flexibilitate de natură să împiedice aplicarea prezumţiei de protecţie echivalentă (par. 113). Tot referitor la acest aspect, Curtea arată că în Bosphorus mecanismul de control prevăzut de legislaţia Uniunii Europene intrase în întregime în joc, prin sesizarea Curţii de Justiţie cu o întrebare preliminară ce viza protecţia drepturilor fundamentale analoage celor cuprinse în Convenţie și în Protocoalele adiacente. În speţa prezentă, Curtea arată însă că instanţa supremă din Franţa a respins cererea reclamantului de sesizare a Curţii de Justiţie deși conformitatea cu art. 8 din Convenţie nu fusese anterior examinată de Curtea de Justiţie – hotărârea Ordinul Barourilor Francofone şi Germanofone şi alţii[12] oferind prilejul instanţei de la Luxembourg de a analiza doar compatibilitatea cu cerinţele dreptului la un proces echitabil, în sensul art. 6 din Convenţie și doar din perspectiva drepturilor justiţiabilului – clientul avocatului. (par. 114)

De aceea, Curtea constată că spre deosebire de Bosphorus, în prezenta cauză mecanismul UE de control al respectării drepturilor fundamentale nu și-a exercitat în mod integral atribuţiile, fiind astfel de competenţa Curţii de la Strasbourg să se pronunţe asupra necesităţii ingerinţei în sensul art. 8 din Convenţie.

2.2.2. Necesitatea ingerinței

Cu titlu preliminar, Curtea arată că a examinat, în mai multe ocazii, cereri ale avocaţilor în temeiul art. 8 din Convenţie[13], precizând totodată că „acordă o pondere mare riscului de alterare a secretului profesional al avocaţilor, deoarece acesta poate avea repercusiuni asupra bunei

[9] Paragraful 102 cu trimitere la Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, par. 154.[10] Paragraful 103 cu trimitere la M.S.S împotriva Belgiei şi a Greciei, cererea nr. 30696/09, par. 338.[11] Paragraful 103 cu trimitere la Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, par. 152-158 şi M.M.S. cit. supra., par. 338-340.[12] Ordre des barreaux francophones et germanophone şi alţii împotriva Conseil des ministres, C-305/05, EU:C:2007:383, 2007 I-05305. Pentru răspunsul final oferit de instanţa de trimitere, respectiv Curtea Constituţională din Belgia, a se vedea aici: http://www.ccbe.eu/fileadmin/user_upload/NTCdocument/Decision_from_Court_2_1215411986.pdf [ultima dată accesat în data de 23 aprilie 2015].[13] Curtea trimite la Niemietz cit. supra., Roemen şi Schmit împotriva Luxemburgului, nr. 51772/99, CEDH 2003-IV; Sallinen şi alţii împotriva Finlandei, nr. 50882/99, 27 septembrie 2005; André şi alţii cit. supra,; Xavier Da Silveira, cererea nr. 43757/05, 21 ianuarie 2010 sau Kopp împotriva Elveţiei (25 martie 1998, Culegere de hotărâri şi decizii 1998 II).




JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

administrări a justiţiei”[14]. De aceea, protecţia acordată de art. 8 schimburilor între avocaţi și clienţii lor este una sporită datorită faptului că avocaţii au misiunea fundamentală de a apăra justiţiabilii – o astfel de misiune neputând fi îndeplinită decât în măsura în care justiţiabilii au garanţia că schimburile lor de informaţii cu avocaţii rămânând confidenţiale. Prin urmare, Curtea constată că „secretul profesional al avocaţilor – care presupune înainte de toate o serie de obligaţii în sarcina lor – este în mod special protejat de această prevedere [art. 8 din Convenţie]”[15].

Pentru a stabili dacă ingerinţa este necesară, Curtea trebuie să stabilească dacă obligaţia de raportare a unei operaţiuni suspecte, precum este reglementată în Franţa, aduce atingere disproporţionată secretului profesional al avocaţilor. (par. 120)

În această analiză, Curtea arată că instanţa supremă din Franţa a considerat că supunerea avocaţilor la obligaţia de raportare nu aducea art. 8 din Convenţie nicio atingere excesivă datorită garanţiei pe care o reprezintă excluderea – din domeniul de aplicare al obligaţiei – a acelor informaţiilor primite sau obţinute de către avocaţi în cadrul activităţilor lor jurisdicţionale, precum și a celor primite sau obţinute în cadrul unei consultaţii juridice.[16]

De altfel, Curtea mai arată că secretul profesional al avocaţilor nu este intangibil, aceasta arătând că a stabilit deja pe cale pretoriană că secretul profesional poate fi alterat atunci când s-ar afla în conflict cu libertatea de exprimare a avocatului[17]; sau atunci când trebuie să fie pus în balanţă cu lupta împotriva spălării banilor proveniţi din activităţi ilicite[18].

Drept urmare, Curtea arată că două elemente sunt cu precădere decisive în aprecierea proporţionalităţii prezentei ingerinţe:

Primo, avocaţii nu sunt constrânși obligaţiei de raportare decât în două cazuri: atunci când, în cadrul activităţii lor profesionale, ei participă în numele și pe seama clientului lor la tranzacţii financiare sau imobiliare, sau acţionează în calitate de fidejusor și, în al doilea rând, atunci când, tot în contextul activităţilor lor profesionale, ei îşi asistă clientul la pregătirea sau executarea tranzacţiilor privind anumite operaţiuni anume definite. De aceea, „obligaţia de raportare nu privește decât activităţi îndepărtate de misiunea de apărare încredinţată avocaţilor, similare celor efectuate de către alţi profesioniști supuși acestor obligaţii” (s.n. – M.M.-B.)[19] iar „obligaţia de raportare nu atinge esenţa însăși a misiunii de apărare, care, după cum s-a menţionat mai sus, constituie baza secretului profesional al avocaţilor”. (par. 128)

Secundo, legea stabilește un filtru de protecţie a secretului profesional deoarece avocaţii nu comunică declaraţiile direct la autoritatea competentă, ci, după caz, președintelui Ordinului avocaţilor la Consiliul de Stat și Curtea de casaţie, sau decanului baroului în care sunt înregistraţi. De aceea, se poate considera că secretul profesional nu este alterat dacă este împărtășit „cu

[14] Paragraful 117 cu trimitere la Wieser şi Bicos Beteiligungen GmbH împotriva Austriei (cererea nr. 74336/01, CEDH 2007-IV, par. 65-66); a se vedea, de asemenea, Niemietz, cit. supra., par. 37, şi André, cit. supra., par. 41.[15] Paragraful 119.[16] Cu excepţia, pentru aceste din urmă informaţii, a cazurilor în care consilierul juridic este implicat în activităţi de spălare a banilor, în care consultaţia juridică este furnizată în scopul spălării banilor sau când avocatul cunoaşte intenţia clientului său de a solicita consiliere juridică în scopul spălării banilor (Michaud, par. 121).[17] Mor împotriva Franţei, nr. 28198/09, 15 decembrie 2011.[18] Grifhorst împotriva Franţei, nr. 28336/02, 26 februarie 2009, par. 93.[19] Paragraful 127.




un profesionist supus nu doar acelorași reguli deontologice, ci chiar ales de colegii săi pentru a le asigura respectarea”, aceste persoane netransmiţând declaraţiile mai departe decât după ce se asigură că informaţia nu face parte din categoria celor două cazuri mai sus-menţionate.[20] (par. 130)

Drept urmare, „Curtea constată că, așa cum este pusă în aplicare în Franţa și având în vedere scopul legitim urmărit și importanţa deosebită a acestuia într-o societate democratică, obligaţia de raportare a unei operaţiuni suspecte nu aduce o atingere disproporţionată secretului profesional al avocaţilor” (s.n.).

În ceea ce privește încălcarea, fie a art. 7 din Convenţie, fie a art. 6 din Convenţie, Curtea arată că art. 7 se aplică doar în cadrul unei proceduri „penale” în sensul Convenţiei, procedură ce este finalizată printr-o „condamnare” sau prin aplicarea unei „pedepse” – și chiar dacă se poate presupune că o sancţiune disciplinară a avocatului reprezintă o pedeapsă în sensul Convenţiei, totuși reclamantul nu a făcut obiectul încă a unei astfel de proceduri. Tot pentru motive de inadmisibilitate, și pretinsa încălcare a art. 6 nu poate fi analizată deoarece reclamantul invocă o încălcare a drepturilor altora, respectiv a clienţilor avocaţilor. (par. 133-4)

3. Consecinţele acestei hotărâri raportat la prezumţia de protecţie echivalentă

Este cunoscut faptul că începând cu Bosphorus, Curtea a statuat că Înaltele Părţi Contractante nu se pot sustrage de la obligaţia de a respecta Convenţia pentru simplul fapt că au devenit state membre ale Uniunii Europene. Pe de altă parte, și deși nu se pot sustrage, Curtea a stabilit însă o prezumţie de echivalenţă între CEDO și ordinea juridică a Uniunii, prezumţie care determină Curtea să efectueze numai un control „limitat” al conformităţii cu CEDO a actelor naţionale de punere în aplicare a actelor adoptate de instituţiile Uniunii[21].

Cauza Michaud aduce o noutate în sensul că până la această hotărâre, Curtea s-a pronunţat doar cu privire la plângeri ce vizau regulamente UE, fiind astfel pentru prima data când are ocazia să precizeze condiţiile în care va efectua un control atunci când prin acest control se au în vedere dispoziţii de drept naţional adoptate cu scopul de a transpune o directivă UE.[22] Este în cauza Michaud unde Curtea stabilește că atât ea, cât și instanţele naţionale din statele membre care permit aplicarea directă a Convenţiei[23], au obligaţia de a verifica dacă o normă naţională – ce reprezintă o ingerinţă în sensul autonom al Convenţiei –, este sau nu în conformitate cu dreptul CEDO, chiar dacă dispoziţia în cauză nu face decât să transpună o cerinţă impusă statelor membre

[20] În acest sens, Curtea face trimitere şi la Andre şi alţii (cit. supra.) unde a stabilit că dispoziţiile Convenţiei nu împiedică ca dreptul intern să prevadă posibilitatea de a percheziţiona cabinetul unui avocat, în măsura în care pune în aplicare garanţii specifice – prezenţa decanului la domiciliul avocatului atunci când se realiza percheziţia reprezentând o garanţie specială de procedură capabilă să nu ducă astfel la încălcarea dispoziţiilor art. 8 din Convenţie.[21] Prin acte naţionale de punere în aplicare înţelegem toate măsurile adoptate la nivel naţional şi care pot aduce atingere drepturilor fundamentale, respectiv inclusiv hotărâri judecătoreşti, acte administrative sau legislative.[22] Este de la sine înţeles că această competenţă se impune şi instanţelor naţionale atunci când sunt chemate să verifice, în cadrul unui control direct de „convenţionalitate”, conformitatea cu dreptul CEDO a unei norme interne.[23] România face parte din rândul acelor state membre, conform art. 20 alin. (2) din Constituţie. În acelaşi sens, a se vedea şi hotărârea CEDO Pruteanu c. României, cererea nr. 30181/05, 3 februarie 2015, par. 55: „la Convention est directement applicable en Roumanie et elle l’emporte sur les dispositions du droit national qui seraient en contradiction avec elle”, disponibilă pe HUDOC şi nepublicată încă.




JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

printr-o directivă a Uniunii Europene. Urmează să analizăm condiţiile în care această obligaţie de control este incidentă (3).

4. Condiţiile pentru aplicarea unui control deplin de conformitate cu dreptul CEDO

Atunci când Curtea este chemată să analizeze dacă, în domeniul de aplicare al dreptului Uniunii, o ingerinţă adusă unui drept protejat de Convenţie este sau nu justificată, aceasta are posibilitatea să aplice două tipuri de control: unul deplin – și în care nu operează nicio prezumţie capabilă să reducă intensitatea controlului operat sub art. 19 din Convenţie –, și altul în care incidenţa prezumţiei de protecţie echivalentă determină Curtea să constate faptul că ingerinţa este justificată și deci proporţională cu scopul urmărit – fără a intra, în principiu, într-o analiză pe fond. Acest din urmă tip de control alegem să îl numim controlul „excepţional’ sau „marginal” deoarece Curtea doar în mod excepţional va analiza conformitatea ingerinţei cu dreptul CEDO, și anume doar atunci când prezumţia va fi răsturnată prin invocarea de către reclamant, cu succes, a faptului că protecţia drepturilor garantate prin Convenţie a fost în mod manifest desconsiderată[24].

Prin cauza Michaud, Curtea a precizat condiţiile în care controlul „marginal” stabilit în Bosphorus nu operează, și anume atunci când statul membru UE se bucură de o putere de apreciere în domeniul dreptului UE[25] (3.1.) iar drepturile și garanţiile al căror respect este asigurat de Curte nu au beneficiat de un control comparabil la nivelul Uniunii (3.2.).

4.1. Necesitatea ca statul membru să se bucure de o putere de apreciere

Deoarece toate actele de drept al Uniunii produc efecte juridice numai la nivelul intern al statelor membre[26], și deoarece statele membre ale Uniunii sunt și Înalte Părţi Contractante ale Convenţiei, Curtea a declarat, în numele cooperării loiale, că aceste acte se bucură de prezumţia de a fi în conformitate cu dreptul CEDO[27] pentru a evita o situaţie în care „un stat parte să se confrunte cu o dilemă atunci se invocă obligaţiile juridice impuse ca urmare a apartenenţei sale la o organizaţie internaţională care nu este parte la Convenţie (…) pentru a justifica, în temeiul Convenţiei, acţiunile sau omisiunile sale care decurg din această apartenenţă”[28].

[24] Pentru o astfel de excepţie, a se vedea cauza M.S.S. cit. supra.[25] Precum este cazul atunci când este chemat să asigure transpunerea unei directive.[26] Din moment ce Uniunea Europeană nu dispune de un teritoriu separat de acţiune.[27] O astfel de limitare a Curţii de la Strasbourg este analoagă celei aplicate de instanţele de contencios constituţional atunci când acestea au competenţa de a verifica constituţionalitatea deciziilor adoptate de instanţe, cum este de altfel cazul în Germania sau Cehia. Pe de altă parte, există instanţe de contencios constituţional care nu aplică o prezumţie de protecţie echivalentă analoagă celei aplicate de Curte, cum este cazul Tribunalului Constituţional polonez, acesta din urmă acceptând posibilitatea de a controla conformitatea unui regulament UE cu standardul naţional de protecţie a drepturilor fundamentale precum este garantat de Constituţia Poloniei, şi de a-l lăsa inaplicabil pe teritoriul Poloniei – sub condiţia de a trimite anterior o întrebare preliminară Curţii de Justiţie pentru a verifica dacă acea normă de drept UE este o normă validă (a se vedea Trybunał Konstytucyjny, decizia din data de 16 noiembrie 2011, SK 45/09; Dz. U. Nr 254, poz. 1530, cu rezumat în limba franceză în Reflets, nr. 2/2011, disponibil on-line la www.curia.eu )[28] Michaud, cit. supra., par. 104.




De aceea, atunci când statele membre nu fac decât să pună în aplicare un act al Uniunii ce nu conferă nicio marjă de manevră în executarea obligaţiilor decurgând din apartenenţa la Uniunea Europeană, prezumţia de conformitate a actelor UE este transferată și asupra actelor de executare – la nivel intern – a acelor acte ale Uniunii[29]. Acest transfer poartă numele de prezumţia de „protecţie echivalentă” și acţionează precum o barieră în faţa unui control deplin ce altfel ar fi realizat de către Curte.[30] O astfel de prezumţie este operabilă atât la nivel intern, cât și pe rolul Curţii de la Strasbourg putând fi astfel opozabilă și instanţei interne atunci când aceasta este chemată să realizeze un control de convenţionalitate.

În aceste condiţii, prezumţia de protecţie echivalentă acţionează, în principiu, doar atunci când obligaţia pe care justiţiabilul o consideră drept o ingerinţă are drept sursă primară o obligaţie impusă de dreptul Uniunii ce nu conferă statului membru nicio marjă de apreciere[31]. Prin urmare, în toate cazurile în care reclamantul va pleda cu succes faptul că statul beneficiază de o marjă de apreciere și că ingerinţa de care se plânge se află în domeniul de acoperire al acelei marje[32], Curtea va opera, în principiu, un control pe fond cu privire la necesitatea impunerii acelei ingerinţe – și care nu este diferit de controlul aplicat atunci când plângerea vizează domeniul pur intern al acelui stat membru[33]; singura excepţie fiind dată de îndeplinirea celei de-a doua condiţii, respectiv (3.2) punerea în aplicare integrală a mecanismului echivalent de protecţie existent la nivelul Uniunii[34].

4.2. Nepunerea în aplicare integrală a mecanismului de control existent la nivelul Uniunii

Statele membre ale Uniunii Europene, chiar și atunci când acţionează în domeniul marjei de apreciere conferite de dispoziţiile de drept UE, acestea trebuie să respecte standardul de protecţie a drepturilor fundamentale garantat în mod uniform la nivelul Uniunii prin intermediul Cartei[35] și

[29] Inclusiv asupra hotărârile judecătoreşti întemeiate pe acestea. În acest sens, a se vedea Tarakhel c. Elveţiei [MC], cererea nr. 29217/12, 4 noiembrie 2014, par. 88-91, disponibilă pe HUDOC.[30] Altfel spus, atunci când statul nu dispune de nicio marjă de apreciere în domeniul dreptului Uniunii, acel stat membru se bucură şi de o anume imunitate în faţa controlului de conformitate a acelor acte cu dreptul CEDO.[31] O astfel de situaţie se poate întâlni atunci când, de exemplu, articolul unei directive este necondiţionat şi suficient de precis încât să nu fie necesare alte elemente speciale pentru a permite punerea sa în aplicare de către statele membre ale Uniunii (e.g. Hotărârea El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, par. 47 cu privire la art. 15 din Directiva nr. 2008/115/CE), iar cauza priveşte un raport vertical, între stat şi justiţiabilul-reclamant.[32] Pentru a demonstra acest aspect, reclamantul poate apela la jurisprudenţa Curţii de Justiţie prin care s-ar fi stabilit că anumite măsuri se află în marja de apreciere a acelui stat membru. Considerăm că o astfel de prezumţie există ori de câte ori cauza priveşte adoptarea de măsuri pentru transpunerea expresă a unei directive, şi în special atunci când priveşte dispoziţii din acea directivă ce nu pot să aibă efect direct la nivel naţional - sau efectul direct este interzis deoarece litigiul este unui vertical, şi nu orizontal. O a doua prezumţie - irefragabilă de această dată - este atunci când Curtea de Justiţie ar fi stabilit că norma-ingerinţă nu se află în domeniul de aplicare al dreptului Uniunii (argument a fortiori).[33] Constatarea faptului că situaţia de fapt face parte din domeniul pur intern al dreptului naţional se poate proba fie prin existenţa unei Ordonanţe de inadmisibilitate dispusă de Curtea de Justiţie în urma unei trimiteri preliminare din cadrul aceluiaşi litigiu care a condus, ulterior, la introducerea unei plângeri pe rolul Curţii de la Strasbourg, fie prin analiza purtată chiar de către instanţa naţională.[34] Prin intermediul diferitelor acţiuni cu privire la care Curtea de Justiţie a Uniunii Europene ajunge să se pronunţe, fie pe calea trimiterii preliminare (art. 267 TFUE), fie pe calea unei acţiuni directe de anulare (art. 263 TFUE).[35] A se vedea, printre altele, Ordonanţa Ferdinand Stefan împotriva Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft, C-329/13, EU:C:2014:815, par. 34.




JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

a principiilor generale de drept al Uniunii[36]. O astfel de obligaţie este impusă deoarece „drepturile fundamentale garantate de ordinea juridică a Uniunii au vocaţie de a fi aplicate în toate situaţiile reglementate de dreptul Uniunii”.[37]

În ceea ce privește competenţa de a verifica dacă statele membre respectă drepturile fundamentale atunci când situaţia de fapt se află în domeniul de acţiune al dreptului Uniunii, Curtea de Justiţie este cea care asigură controlul, fie în mod direct, la cererea altor state membre sau a Instituţiilor UE, fie la solicitarea instanţelor naţionale prin intermediul trimiterii preliminare. Cu privire la necesitatea existenţei unui astfel control operat de Curtea de Justiţie, Curtea de la Strasbourg nu impune ca ambele căi să fie utilizate, fiind astfel suficient doar ca instanţa de la Luxembourg să aibă posibilitatea de a se pronunţa cu privire la maniera în care norma în cauză este capabilă să aducă sau nu o atingere justificată dreptului fundamental ce constituie și obiectul cauzei aflată pe rolul Curţii de la Strasbourg.

De aceea, prezumţia de protecţie echivalentă a rămas inoperabilă în Michaud întrucât instanţa ultimă în grad de la nivel naţional a luat decizia de a nu proceda la o trimitere preliminară, deşi Curtea de Justiţie nu examinase anterior problema cu privire la drepturile protejate prin Convenţie, instanţa de la nivel naţional adoptând o decizie irevocabil „fără ca mecanismul internaţional relevant de control al respectării drepturilor fundamentale, în principiu echivalent cu cel al Convenţiei, să-şi poată exercita integral atribuţiile”[38].

Astfel, prin intermediul acestei condiţii stabilite în Michaud[39], Curtea de la Strasbourg impune instanţei naţionale obligaţia de a trimite o întrebare preliminară Curţii de Justiţie, în eventualitatea în care aceasta ar dori ca în cazul introducerii unei plângeri pe rolul Curţii, statul de care aparţine să se bucure de o prezumţie de protecţie echivalentă și prin urmare de un control „marginal” aplicat de către Curte. Mai precizăm că această cvasi-obligaţie de trimitere este impusă ori de câte ori Curtea de Justiţie nu s-a pronunţat cu privire la conformitatea cu drepturile fundamentale a normei ce stabilește ingerinţa, și este diferită de obligaţia perfecta impusă instanţelor naţionale sub art. 6 CEDO de a motiva corespunzător, în baza jurisprudenţei Cilfit și alţii[40], fiecare refuz de a trimite o întrebare preliminară Curţii de Justiţie[41].

[36] A se vedea, printre altele, Hotărârea Mario Vital Pérez împotriva Ayuntamiento de Oviedo, C-416/13, EU:C:2014:2371, par. 67.[37] Concluziile Avocatului general în cauza C-579/13, EU:C:2015:39, pct. 74 cu trimitere la Hotărârea Åkerberg Fransson (C-617/10, EU:C:2013:105, par. 19).[38] Michaud, par. 115.[39] În doctrina franceză, această a fost numită drept un criteriu „procedural”, C. Picheral, „L’application revisitée de la présomption de protection équivalente", La semaine juridique, édition générale n° 7, 11 février 2013, n. 188 apud Reflets nr. 1/2013, p. 4, col. II, disponibilă on-line la www.curia.eu[40] Cauza 283/81, EU:C:1982:335, par. 21.[41] Cu privire la această obligaţie, a se vedea M. Mazilu-Babel, CEDO. Refuzul de a sesiza Curtea de Justiţie cu o cerere pentru pronunţarea unei hotărâri preliminare. Obligaţia de motivare a refuzului. Neîncălcarea art. 6 alin. (1) din Convenţie, în PR nr. 3/2013, disponibil şi la www.idrept.ro


JURiSPRUDENŢĂ NAŢiONALĂ


Contract complex conţinând donaţii reciproce...

JURISPRUDENŢĂ NAŢIONALĂ | PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015 | 81

Contract complex conţinând donaţii reciproce. Necesitatea delimitării dintre răspunderea civilă contractuală şi riscul contractual asumat de către una dintre părţi

– studiu de caz –

Prof. univ. dr. Mircea N. COSTiN

Conf. univ. dr. Călin M. COSTiN

i. Prin cererea introductivă de instanţă în legătură cu care s-a format dosarul civil nr. 22450/211/2012 al Judecătoriei Cluj-Napoca, reclamanta O.D. a solicitat obligarea pârâtului C.M. la plata sumei de 24.430 lei, reprezentând contravaloarea autoturismului marca Seat, cu titlu de despăgubire, precum şi dobânda legală de la introducerea cererii până la plata efectivă.

În motivarea acestei cereri, reclamanta arată că între părţi a existat o convenţie sub forma declaraţiilor autentice, în baza căreia ele au înţeles să partajeze după divorţ bunurile comune dobândite în timpul căsătoriei (apartamentul situat în Cluj-Napoca, str. ..., înscris în CF nr. 88595 Cluj-Napoca cu nr. topo. 5272/VIII şi autoturismul marca Seat), în sensul atribuirii acestora în cotă de 1/1 parte lui O.D. fără plata vreunei sulte. Totodată, pârâtul C.M. s-a obligat să ramburseze creditul contractat de la CEC BANK în vederea achiziţionării menţionatului autoturism, iar reclamanta O.D. a fost de acord ca în schimbul bunurilor ce i-au fost atribuite, să renunţe în favoarea acestuia la partea ce îi revenea din suma acordată părţilor de către asigurator cu titlu de despăgubiri materiale şi morale pentru decesul fiului lor major C.R.C. produs într-un accident de circulaţie.

Datorită faptului că C.M. nu a achitat toate ratele scadente ale menţionatului împrumut, creditorul bancar a procedat la ridicarea autoturismului achiziţionat cu suma obţinută prin contractarea acelui credit şi cu referire la care debitorul a consimţit prin acel contract să-l constituie ca şi garanţie a rambursării creditului.

O.D. a invocat ca temei de drept al cererii sale dispoziţiile art. 969 şi art. 1704 vechiul C. civ., precum şi art. 112 şi art. 274 vechiul C. pr. civ.

C.M. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată, în principal, ca inadmisibilă, iar, în subsidiar, ca neîntemeiată.

În acest sens el învederează că prin sentinţa de partaj s-a stabilit doar modul de sistare a comunităţii de bunuri a părţilor şi nu se instituie în sarcina lui C.M. obligaţia de plată a ratelor de credit neachitate, a căror scadenţă se împlinea la o dată ulterioară pronunţării acelei sentinţe. Cât priveşte situaţia juridică a autoturismului, transferul acestuia din proprietatea comună a foştilor


Mircea N. COSTIN, Călin M. COSTIN

82 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015 | JURISPRUDENŢĂ NAŢIONALĂ

JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

soţi în proprietatea exclusivă a lui O.D. a fost operat împreună cu obligaţia ce greva asupra lui, ca şi gaj al obligaţiei de plată a ratelor de credit. Pe de altă parte, prin declaraţiile notariale date de părţi, fiecare dintre acestea a renunţat la un drept al său, anume, C.M. la dreptul ce îi revenea asupra bunurilor comune, iar O.D. la dreptul ce îi revenea cu privire la despăgubirile plătite de asigurator pentru decesul lui C.R.C.

ii. Prin sentinţa civilă nr. 7086 din 18 aprilie 2013 a Judecătoriei Cluj-Napoca a fost admisă cererea introductivă de instanţă formulată de O.D. şi s-a dispus obligarea lui C.M. la plata sumei de 24.430 lei reprezentând contravaloarea autoturismului, precum şi la plata dobânzii legale aferente acestei sume începând cu data înregistrării menţionatei cereri şi până la data plăţii integrale a acestei sume.

În motivarea acestei sentinţe se invocă următoarele considerente:

Prin sentinţa civilă nr. 8407/2008 pronunţată de Judecătoria Cluj-Napoca la data de 3 iulie 2008 (în dosarul de divorţ şi partaj al bunurilor comune ale soţilor) s-a dispus desfacerea căsătoriei intervenită între O.D. şi C.M. Partajul bunurilor comune dobândite de aceştia în timpul căsătoriei a fost dispus de aceeaşi instanţă prin sentinţa civilă nr. 10877/2008 pronunţată în dosar civil nr. 8794/211/2008 în sensul atribuiri în cota de 1/1 parte fără plată de sultă a acestor bunuri (apartamentul situat în Cluj-Napoca, str. ..., înscris în CF nr. 88595 Cluj-Napoca cu nr. topo. 5272/VIII şi autoturismul marca Seat) în favoarea lui O.D., instanţa de partaj reţinând în considerentele acestei sentinţe că părţile au convenit într-un atare sens.

Astfel, prin declaraţia autentificată cu încheierea nr. 3142 din 8 octombrie 2008 de către BNP Jakab şi Teleki pârâtul C.M. şi-a exprimat acordul ca atât apartamentul cât şi autoturismul mai sus menţionate să revină în întregime reclamantei O.D. fără plata de sultă şi fără a mai avea vreo pretenţie faţă de aceasta cu privire la respectivele bunuri.

La rândul său reclamanta O.D. prin declaraţia autentificată prin încheierea cu nr. 3143 din 8 octombrie 2008, de acelaşi birou notarial, şi-a exprimat acordul că toate drepturile ce i s-ar cuveni cu titlu de despăgubire în urma decesului lui C.R.C. să îi revină lui C.M., cu condiţia ca acesta să achite ratele lunare rămase din momentul primirii despăgubirii, rate datorate în urma achiziţionării autoturismului Seat.

În fine, prin declaraţia autentificată prin încheierea cu nr. 3141 din 8 octombrie 2008 de către menţionatul birou notarial, R.C., fiul în viaţă al părţilor, şi-a exprimat acordul ca toate drepturile ce i s-ar cuveni cu titlu de despăgubire în urma decesului fratelui său C.R.C să îi revină tatălui său C.M.

Analizând conţinutul acestor declaraţii notariale, judecătorul fondului conchide că „în afara cazurilor prevăzute de lege, voinţa unilaterală nu poate crea o obligaţie în sarcina promitentului şi în profitul unei alte persoane... Din voinţa unei singure persoane nu se poate naşte un raport juridic obligaţional care să genereze drepturi şi obligaţii pentru o altă persoană care nu şi-a dat acordul în acest sens”.

Prima instanţă apreciază că părţile au o percepţie diferită cu privire la declaraţiile în discuţie, anume pârâtul C.M. le consideră ca fiind acte juridice separate, iar reclamanta O.D. le priveşte ca fiind parte integrantă a aceluiaşi raport juridic obligaţional. Prima instanţă apreciază că „cele două




declaraţii nu pot fi analizate separat, iar raportul juridic obligaţional existent între părţi nu poate fi analizat decât prin prisma ambelor declaraţii privite ca un tot unitar, nefiind vorba de voinţa unilaterală a uneia dintre părţi”. Din această perspectivă, judecătorul fondului reţine că apărarea pârâtului, în sensul că părţile nu au convenit nimic, că declaraţiile lor notariale reprezintă doar renunţări la drepturi şi că, dat fiind că în procesul de partaj nu s-a dispus cu privire la obligaţia de plată a ratelor creditului, nu are vreo obligaţie în acest sens, nu poate fi primită.

De vreme ce instanţa de partaj nu a fost învestită cu un petit privind plata ratelor de credit de către O.D., părţile nu pot subînţelege că prin atribuirea autoturismului în favoarea acesteia instanţa ar fi dispus şi cu privire la debitorul obligaţiei de a restitui ratele creditului, în contextul în care nu se menţionează în hotărâre despre vreun credit, în condiţiile în care instanţa oricum nu poate interveni în contractul bancar pentru a schimba clauzele contractuale şi înţelesul unui act juridic valabil încheiat. Totodată, judecătorul fondului precizează că aceasta nu presupune că înţelegerea părţilor cuprinsă în declaraţiile autentice nu are efecte, ci că părţile sunt obligate la respectarea obligaţiilor asumate. Pe de o parte, O.D. şi-a îndeplinit obligaţiile asumate prin renunţarea la dreptul său la despăgubiri, dar pe de altă parte C.M., după încasarea acelor despăgubiri, a încetat să-şi îndeplinească obligaţia de plată a ratelor de credit ajunse la scadenţă. Se mai reţine în considerente că C.M., prin declaraţia notarială menţionată, şi-a dat acordul ca autovehiculul să revină lui O.D., fără plată sultei şi fără alte pretenţii în legătură cu bunul, deci inclusiv cu privire la plata creditului al cărui titular este.

Autoturismul a fost cumpărat prin contractul de vânzare-cumpărare nr. 6119 din 14 noiembrie 2006, iar preţul lui a fost plătit cu suma obţinută ca împrumut în virtutea contractului de credit încheiat de C.M. cu CEC BANK şi pe care O.D. l-a semnat în calitate de fidejusor, fără însă să renunţe la beneficiul de diviziune şi de discuţiune. Mai reţine judecătorul fondului că pârâtul a achitat voluntar timp de peste 2 ani ratele de credit scadente, până la încasarea despăgubirilor în anul 2011, la care ne-am referit, când a încetat orice rambursare a creditului. Ca urmare creditorul a sechestrat autovehiculul şi l-a vândut la licitaţie publică în cadrul executării silite demarată de CEC BANK, în temeiul titlului executor constituit din contractul de credit şi contractul de garanţie mobiliară semnate de pârât, dar şi de reclamantă.

Prin consecinţă, judecătorul fondului reţine că neexecutarea culpabilă asumată de C.M. o îndreptăţeşte pe O.D. să ceară executarea contractului (format din cele două declaraţii unilaterale ale părţilor n.n.) şi să solicite daune-interese, în speţă fiind îndeplinite condiţiile răspunderii civile contractuale. În acest domeniu daunele-interese cuprind atât pierderea efectivă cât şi beneficiul nerealizat. Conform Ordonanţei Guvernului nr. 13/2011, dobânda legală este datorată până la achitarea integrală a debitului, urmând să fie calculată prin raportare la debitul principal.

Valoarea autoturismului stabilită în procedura de executare silită şi necontestată de C.M. este 24.430 lei.

iii. Împotriva acestei sentinţe civile C.M. a declarat recurs care a fost respins ca nefondat de către Tribunalul Cluj, secţia civilă, prin decizia civilă nr. 1209/R/2013, pronunţată la data de 5 decembrie 2013 în acelaşi dosar.

În motivarea acestei decizii instanţa de control judiciar invocă următoarele considerente:




JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

Judecătorul fondului a dat o interpretare corectă declaraţiilor autentice date de părţile în litigiu la data de 8 octombrie 2008, în sensul că acestea reprezintă un acord de voinţă, iar nu acte juridice unilaterale.

Existenţa convenţiei părţilor în sensul ca lui C.M. să-i revină obligaţia achitării ratelor bancare rezultă fără echivoc din cuprinsul declaraţiilor autentice ale părţilor coroborate cu atitudinea acestuia care, timp de 2 ani după încheierea convenţiei a achitat ratele creditului.

În principiu, litigiile de partaj ar trebui să stingă toate neînţelegerile patrimoniale dintre copartajanţi, atât cele referitoare la activ, cât şi cele privind pasivul patrimonial. Potrivit art. 129 alin. (6) vechiul C. pr. civ. instanţa este însă ţinută să soluţioneze litigiul numai în limitele în care a fost învestită.

Din considerentele sentinţei civile nr. 10877/2008 pronunţată de Judecătoria Cluj-Napoca la data de 9 octombrie 2008, rezultă că instanţa nu a fost sesizată cu cererea de partajare a pasivului patrimonial şi, deci, nu a fost învestită să ia act de înţelegerea părţilor cu privire la ratele bancare. În aceste circumstanţe, instanţa nu putea să ia act de această înţelegere a părţilor, căci ar fi depăşit limitele învestirii sale şi ar fi încălcat principiul disponibilităţii.

Susţinerea lui C.M. în sensul că preluarea ratelor creditului de către O.D. este subînţeleasă câtă vreme acesteia i-a fost atribuit bunul, căci este de neconceput ca unui copartajant să-i revină la partaj numai activul patrimonial în timp ce celuilalt copartajant să-i revină numai pasivul, nu poate fi primită şi nici măcar subînţeleasă câtă vreme în contractul de credit C.M. are calitatea de debitor. Părţile au făcut un partaj convenţional guvernat de art. 969 C. civ. în care acestea sunt libere să convină potrivit interesului lor, nefiind exclus ca un astfel de partaj să soluţioneze şi alte raporturi juridice ale copartajanţilor, colaterale coproprietăţii.

Prin partajul convenţional care a avut loc între părţi acestea au convenit ca lui O.D. să îi revină activul patrimonial constând în apartamentul şi autoturismul bun comun, iar lui C.M. să îi revină obligaţia de a achita ratele creditului bancar. Preluarea pasivului de către C.M. nu a fost gratuită, ci în schimbul cedării de către O.D. a cotei sale din despăgubirile materiale şi morale ce i se cuveneau de pe urma decesului fiului părţilor, despăgubire în sumă totală de 47.000 lei, încasată în întregime de către C.M.

Se mai reţine în considerente că între părţi există o convenţie, aceasta este probată şi nu s-a invocat niciun motiv de invaliditate a ei prin raportare la dispoziţiile art. 948 C. civ., astfel încât nu există niciun temei pentru a nu se ţine seama de această înţelegere.

Instanţa de recurs mai reţine că preluarea datoriei de către pârât îşi găseşte temeiul în convenţia părţilor, situaţie în care este inutilă o analiză a naturii obligaţiei de plată a ratelor creditului, dacă aceasta este o datorie personală a lui C.M. sau o datorie comună a foştilor soţi. Indiferent dacă părţile au considerat-o ca fiind o datorie comună sau o datorie personală a lui C.M., acestea au convenit ca respectiva datorie către bancă să fie achitată de către C.M., iar potrivit art. 969 C. civ., convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante.

Constatând existenţa unei convenţii între părţi, instanţa de fond a apreciat corect ca încălcarea de către C.M. a acestei convenţii în dauna lui O.D. atrage răspunderea contractuală a acestuia în temeiul art. 1082 C. civ.




iV. Hotărârile judecătoreşti prezentate pun în discuţie câteva probleme de drept de interes teoretic şi practic pe care le vom analiza în cele ce urmează:

4.1. O primă astfel de problemă vizează natura juridică a declaraţiilor autentice date de părţi. Mai exact, aceste declaraţii au semnificaţia unei convenţii de partaj sau a unor donaţii reciproce ori reprezintă manifestări unilaterale de voinţă privind renunţarea la un drept.

Prin hotărârile judecătoreşti analizate atât prima instanţă, cât şi instanţa de control judiciar au apreciat că respectivele declaraţii notariale constituie o convenţie de partaj intervenită între părţi cu privire la bunurile comune dobândite de către acestea în timpul căsătoriei, iar nu acte juridice unilaterale prin care fiecare dintre părţi renunţă la un drept al său cât priveşte bunurile comune ale soţilor. Raportat la conţinutul acestor declaraţii menţionata apreciere se confirmă numai parţial ca fiind corectă. Într-adevăr, fiecare dintre părţi foloseşte expresia „sunt de acord” ca cealaltă parte să-i dobândească dreptul de proprietate pe care îl are asupra bunurilor comune (declaraţia lui C.M.), sau că cealaltă parte să dobândească dreptul de creanţă pe care îl are cu privire la suma acordată ca despăgubiri (declaraţia lui O.D. şi declaraţia lui R.C.). Modul şi, totodată, contextul în care a fost exprimat acest acord comun confirmă neîndoielnic că el nu are semnificaţia juridică a unor manifestări unilaterale de voinţă privind renunţarea la un drept, ci se analizează ca fiind un veritabil contract. Ţinând seama însă de faptul că la acordul de voinţă contractual a participat şi R.C. (fiul în viaţă al părţilor), care nu putea să aibă calitatea de parte într-o convenţie de partaj a bunurilor comune dobândite de soţi în timpul căsătoriei, contractul astfel perfectat de părţi întruneşte elementele caracteristice ale unui contract complex, cuprinzând donaţii reciproce.

Contractul de donaţie este un contract solemn, unilateral şi cu titlu gratuit prin care una din părţi, numită donator, îşi micşorează actual şi irevocabil, cu intenţie liberală, patrimoniul său cu un drept (real sau de creanţă), mărind corespunzător patrimoniul celeilalte părţi, numită donatar, cu acelaşi drept, fără a urmări să primească ceva în schimb[1].

În cazul dat cerinţa solemnităţii este îndeplinită întrucât cele trei declaraţii, exprimând acordul de voinţă, au fost date în formă autentică. Caracterul unilateral este de asemenea îndeplinit întrucât donatorul şi-a înstrăinat dreptul său (real sau, după caz, de creanţă) fără o contraprestaţie a dobânditorului/donatarului.

De asemenea, în conţinutul acestui acord se regăseşte şi titlul gratuit, care este cea de-a treia condiţie a contractului de donaţie, obligaţia asumată de fiecare dintre părţi fiind fondată pe animus donandi, respectiv pe intenţia de a gratifica pe partenerul contractual.

S-ar putea discuta dacă, prin caracterul reciproc al obligaţiilor asumate de părţi, acest contract complex nu ar avea natura juridică a unui contract de schimb, raportat la finalitatea lui, care este transferul unui drept real, respectiv a unui drept de creanţă între cele trei părţi. Cu un alt prilej[2] am arătat că contractul de schimb este acel contract prin care părţile, numite copermutanţi, dau fiecare celeilalte un lucru pentru un alt lucru. Acest contract se distinge prin următoarele caractere juridice: este sinalagmatic, este cu titlu oneros, are caracter comutativ, consensual şi este translativ de proprietate sau de alte drepturi reale. Pot forma obiectul contractului de schimb orice drepturi patrimoniale care pot fi înstrăinate – fie ca este vorba de drepturi corporale sau

[1] M.N. Costin, C.M. Costin, Dicţionar de drept civil de la A la Z, ed. 2-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 222.[2] M.N. Costin, C.M. Costin, op. cit., p. 245.




JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

incorporale, mobile sau imobile, de drepturi reale sau de creanţă, de drepturi reale principale sau de drepturi reale derivate.[3]

Contractul analizat nu întruneşte toate caracterele juridice ale contractului de schimb. Astfel, el nu este un contract sinalagmatic întrucât obligaţiile asumate de părţi nu sunt interdependente şi nici întru totul reciproce. Asumarea fiecăreia dintre ele a fost independentă de asumarea celorlalte obligaţii, fiind făcută printr-o manifestare de voinţă constatată printr-un înscris distinct, din conţinutul căruia nu rezultă caracterul corelativ al respectivei obligaţii cu obligaţia asumată de către cealaltă parte prin propria sa manifestare de voinţă, la rândul ei constatată printr-un alt înscris. Nici reciprocitatea acestor obligaţii nu se regăseşte în forma clasică de manifestare a ei, de vreme ce prin înscrisul constatator nu se face nici măcar implicit vreo referire la obligaţia asumată de către cealaltă parte.

Cât priveşte asumarea obligaţiei de către R.C. (fiul în viaţă), cel puţin, aparent, aceasta este lipsită de legătură cu obligaţia asumată de O.D. sau de C.M., deşi, în realitate, contextul în care s-a produs o asociază obligaţiilor asumate de aceştia din urmă în plan psihologic, voliţional, motiv pentru care se legitimează integrarea tuturor celor trei obligaţii la care ne referim în conţinutul aceluiaşi contract complex pe care îl analizăm. De subliniat în context că R.C. nu devine creditorul nici al lui C.M. şi nici al lui O.D., neobţinând un drept (de creanţă sau real) faţă de niciunul dintre aceştia (părţi ale aceluiaşi contract complex). Împrejurarea justifică odată mai mult că acest contract nu poate fi calificat ca fiind un contract de schimb. În doctrină s-a precizat că atunci când contractul de schimb este convenit între mai multe părţi, se cere imperativ ca fiecare dintre ele (copermutanţi) să transmită altuia un bun contra a ceea ce primeşte, iar nu o sumă de bani (preţ).[4]

4.2. O altă problemă de drept pe care o ridică speţa analizată este aceea dacă în cazul contractului complex la care ne referim primesc incidenţă regulile răspunderii contractuale sau nu.

Premisa pentru corecta rezolvare a acestei probleme este, în opinia noastră, luarea în considerare a obligaţiilor asumate de părţi prin contractul de credit încheiat de C.M. cu CEC Bank. Deşi în acest contract C.M. are calitatea de debitor principal, datorită faptului că O.D. a garantat în calitate de fidejusor îndeplinirea obligaţiilor asumate de C.M., aceasta a devenit codebitor alături de C.M., iar cu autoturismul achiziţionat a fost garantat suplimentar acest credit. Aşa fiind, neîndeplinirea obligaţiei de rambursare a creditului asumată de debitorul principal antrenează nu numai răspunderea contractuală a acestuia, ci şi răspunderea fidejusorului care este codebitor alături de el.

Cu un alt prilej[5] am arătat că fidejusiunea este „contractul accesoriu, unilateral, consensual şi cu titlu gratuit, prin care o persoană, numită fidejusor, se obligă faţă de creditorul altei persoane să execute obligaţia asumată de acea persoană pentru cazul când respectivul debitor nu-şi va executa el însuşi obligaţia la care s-a îndatorat”. Deşi, în principiu, debitorul garantat nu trebuie să participe la contractul de fidejusiune, care se încheie numai între fidejusor şi creditor, în cazul dat contractul de fidejusiune încheiat între O.D. şi creditoarea CEC Bank a fost încorporat în contractul de credit convenit între C.M., ca debitor principal, şi CEC Bank, în calitate de creditor,

[3] D. Chirică, Tratat de drept civil. Contracte special vol. I – vânzarea şi schimbul, Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2008, p. 505.[4] Idem, p. 503.[5] M.N. Costin, C.M. Costin, op.cit., p. 459.




astfel încât O.D. se afla în deplină cunoştinţă de cauză cu privire la toate stipulaţiile din conţinutul contractului de credit, precum şi la gajul instituit prin acel contract în favoarea creditoarei asupra autoturismului în vederea achiziţionării căruia C.M. a obţinut acel credit.

Mai mult, O.D. semnează contractul de credit cu menţiunea expresă „în calitate de soţie”, ceea ce permite concluzia că şi-a asumat şi ea alături de C.M. obligaţia de rambursare a respectivului credit, nu doar în calitate de fidejusor, ci chiar în calitate de codebitor principal. Se confirmă astfel că rambursarea creditului a fost asumată nu ca o obligaţie personală a lui C.M., ci ca o obligaţie comună a soţilor, făcând parte din pasivul patrimoniului comun al acestora, a cărui situaţie juridică se cerea rezolvată prin Sentinţa civilă de partaj nr. 10877 pronunţată de Judecătoria Cluj-Napoca, la data de 9 octombrie 2008. Prin această sentinţă, însă, nu se face nicio referire la obligaţia de rambursare a creditului rămas neachitat la momentul pronunţării sentinţei, dar se dispune că atât apartamentul situat în Cluj-Napoca, cât şi autoturismul în discuţie se atribuie fără sultă lui O.D. În opinia noastră, prin această formulare a dispozitivului sentinţei de partaj a fost rezolvată implicit şi problema plăţii ratelor de credit a căror scadenţă urma să se împlinească în viitor. Dispoziţiile normative ce reglementează regimul legal al comunităţii de bunuri a soţilor confirmă această concluzie. Astfel, art. 32 C. fam., în vigoare la momentul pronunţării sentinţei de partaj, stabileşte că soţii răspund cu bunurile comune pentru „obligaţiile ce au contractat împreună” [lit. b)] şi pentru „obligaţiile contractate de fiecare dintre soţi pentru împlinirea nevoilor obişnuite ale căsniciei” [lit. c)]. În acelaşi sens dispune şi art. 351 [lit. b), c)] noul C. civ., conform cu care: „soţii răspund cu bunurile comune pentru: ... b) obligaţiile pe care le-au contractat împreună; c) obligaţiile asumate de oricare dintre soţi pentru acoperirea cheltuielilor obişnuite ale căsătoriei...”.

Rămâne în afara oricărei îndoieli faptul că, de vreme ce O.D. a semnat contractul de credit alături de C.M. cu menţiunea „în calitate de soţie”, respectivul credit a fost contractat ca o datorie comună a ambilor soţi, O.D. asumându-şi explicit prin acel contract şi calitatea de fidejusor, acceptând totodată că autoturismul dobândit cu creditul obţinut să fie constituit ca şi garanţie a rambursării acelui credit.

Potrivit art. 325 alin. (3) noul C. civ. „orice convenţie care prevede că suportarea cheltuielilor căsătoriei revine doar unuia dintre soţi este considerată nescrisă”. Chiar dacă acest text legal nu era în vigoare la data perfectării contractului de credit, principiul pe care el îl consacră se regăseşte implicit consacrat şi prin dispoziţiile normative din vechea reglementare legală a comunităţii de bunuri a soţilor, deoarece nu poate fi considerat nici legal şi nici moral ca numai unul dintre soţi să suporte cheltuielile căsătoriei, iar celălalt să beneficieze numai de drepturile dobândite în timpul căsătoriei de către ambii soţi, după cum nu este nici legal şi nici moral ca partajul bunurilor comune ale soţilor să se facă în sensul că unul dintre ei să dobândească întregul activ al patrimoniului comun, iar celuilalt să-i revină numai obligaţia de a suporta întregul pasiv al acelui patrimoniu.

4.3. Cât priveşte renunţarea lui R.C. la despăgubirile ce i se cuveneau după decesul fratelui său produs în urma unui accident rutier s-ar putea discuta dacă această renunţare are semnificaţia juridică a unei simple renunţări la drept sau dimpotrivă ea reprezintă o veritabilă donaţie.

În doctrină[6] s-a statuat că renunţarea la un drept, este un act unilateral şi de dispoziţie prin care reclamantul se desistă de la dreptul subiectiv afirmat pe calea acţiunii civile. Renunţarea

[6] M.N. Costin, I. Leş, M.S. Minea, C.M. Costin, S. Spinei, Dicţionar de procedură civilă, ed. a 2-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 825.




JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

la drept produce efecte energice, în sensul că reclamantul pierde definitiv posibilitatea de a-şi valorifica, prin intermediul justiţiei, pretenţiile ce au format obiectul judecăţii. În alţi termeni, renunţarea la un drept este expresia manifestării unilaterale de voinţă a titularului acelui drept prin care acesta din urmă se desistă în mod definitiv de la exercitarea acelui drept. Renunţarea la un drept constituie un act de dispoziţie juridică ce presupune în mod necesar exprimarea liberă şi neechivocă a consimţământului, precum şi capacitatea titularului respectivului drept de a dispune. Renunţarea la un drept poate fi făcută şi prin mandatar dar numai în baza unei procuri speciale. În cazul în care dreptul la care se renunţă este dedus judecăţii renunţarea poate fi făcută în şedinţă publică sau prin înscris autentic. Ea poate avea loc atât în primă instanţă cât şi în apel. Desistarea se face sub controlul instanţei de judecată care are obligaţia de a examina dacă renunţarea la drept nu contravine legii sau intereselor legitime ale unei persoane[7]. Renunţarea la un drept este eficientă îndeosebi în cadrul acţiunilor patrimoniale. În cazul acţiunilor personale nepatrimoniale şi al litigiilor care izvorăsc din raporturile juridice de muncă părţile nu pot dispune, în principiu, de drepturile ce formează obiectul acestora. Asupra renunţării la un drept instanţa se pronunţă printr-o hotărâre de respingere în fond a acţiunii. Hotărârea pronunţată în aceste condiţii nu este susceptibilă de apel[8]. În cazul dat renunţarea la drept s-a făcut extrajudiciar, printr-o declaraţie notarială prin conţinutul căreia renunţătorul preciza că este de acord ca toate drepturile băneşti ce i s-ar cuveni cu titlu de despăgubire în urma decesului fratelui său C.R.C, deces intervenit la data de 24 decembrie 2005 ca o consecinţă a unui accident rutier, să îi revină lui C.M. O astfel de renunţare are semnificaţia juridică a unei donaţii deoarece nu presupune o simplă desistare a renunţătorului de la dreptul la despăgubiri, ci şi o cesiune cu titlu gratuit a acestui drept în favoarea lui C.M., cesiune a cărei valabilitate din punct de vedere juridic presupunea acceptul cesionarului beneficiar.

Natura juridică de donaţie a menţionatei declaraţii rezultă chiar din conţinutul acesteia, R.C. folosind expresia „sunt de acord ca toate drepturile ce mi s-ar cuveni cu titlu de despăgubire... să îi revină tatălui meu C.M., nemaiavând nicio pretenţie cu privire la aceste despăgubiri.”

Aşadar R.C. nu renunţa la dreptul său la despăgubiri ci îşi exprima acordul ca respectivele despăgubiri să fie încasate de C.M. fără ca acestuia din urmă să îi revină vreo obligaţie corelativă faţă de titularul acestui drept. Evident, acordul de voinţă dintre donator şi donatar s-a realizat prin acceptarea actului juridic cu titlu gratuit făcută de R.C. în favoarea sa de către C.M. ca beneficiar al acestui act de dispoziţie juridică şi prin încasarea sumelor de bani aferente despăgubirii la care era îndreptăţit donatorul.

De asemenea, este îndeplinită şi cerinţa condiţiei de formă a actului de donaţie întrucât declaraţia făcută în acest sens de către donator a fost constată printr-un înscris autentic, iar acceptarea donaţiei de către donatar a fost neechivocă fiind concretizată în depunerea de către acesta a declaraţiei notariale la care ne referim la asiguratorul debitor şi încasarea despăgubirilor obiect al respectivei donaţii.

4.4. O altă problemă de drept pe care o pune în discuţie speţa analizată este aceea dacă O.D. în calitate de garant (fidejusor) asumându-şi riscul nerambursării în totalitate a creditului de către C.M., debitor principal, poate pretinde daune-interese de la acesta din urmă în condiţiile în care

[7] Ibidem.[8] Ibidem.




putea să prevadă la momentul efectuării partajului eventualitatea survenirii ulterioare a cauzei de evicţiune constând în întreruperea rambursării creditului de către C.M.

Subliniem în context că semnificaţia juridică a conceptului de risc asumat de către O.D. este diferită de aceea a sintagmei riscul contractului aşa cum aceasta a fost definită în doctrină. Într-adevăr în doctrină[9] riscul contractului este definit ca fiind consecinţa păgubitoare decurgând din încetarea contractului pentru imposibilitate fortuită de executare, precum şi criteriile de determinare a persoanelor care urmează să suporte respectiva consecinţă negativă. Potrivit acestei accepţiuni, riscul contractului este un caz de aplicare în materie contractuală a regulii res perit debitori. S-a mai precizat că[10] riscul contractului este suportat de partea contractantă a cărei prestaţie nu poate fi executată din cauza unui caz de forţă majoră şi se concretizează pe de o parte, în imposibilitatea contractantului respectiv de a pretinde celuilalt contractant să-şi execute propria sa prestaţie, iar pe de altă parte, în îndatorirea debitorului obligaţiei imposibil de executat de a suporta cheltuielile pe care le-a făcut în vederea executării acelei obligaţii şi, în general, toate daunele pe care le antrenează imposibilitatea fortuită de executare. Temeiul regulii res perit debitori rezidă în reciprocitatea şi interdependenţa obligaţiilor generate de contractele sinalagmatice. Aici, obligaţia asumată de către fiecare contractant îşi are cauza în obligaţia asumată de către celălalt contractant. Prin urmare, imposibilitatea fortuită de executare a obligaţiei debitorului lipseşte de cauză obligaţia creditorului. În alţi termeni, neexecutarea obligaţiei uneia dintre părţi lipseşte de suport juridic obligaţia celeilalte părţi care, astfel nu va mai trebui să fie executată.[11]

În cazul dat O.D. cumulează o dublă calitate şi anume: pe de-o parte este codebitoare alături de C.M., cât priveşte obligaţia de rambursare a creditului contractat de acesta din urmă pentru achiziţionarea autoturismului bun comun al soţilor, calitate pe care şi-a asumat-o prin contractul de fidejusiune, iar pe de altă parte este codebitoare cu privire la aceeaşi creanţă a băncii creditoare ca proprietară în cotă de 1/1 parte, prin efectul partajului bunurilor comune ale foştilor soţi, asupra autoturismului cu care a fost garantat respectivul credit şi aceasta pentru că prin sentinţa civilă nr. 10877/2008 a Judecătoriei Cluj-Napoca i-a fost atribuit acel autoturism în proprietate exclusivă, fără să se fi menţionat că acel autovehicul i se atribuie liber de sarcini sau că obligaţia de plată a ratelor de credit a căror scadenţă nu era împlinită la data efectuării partajului rămâne exclusiv în sarcina debitorului principal C.M. Acceptând să dobândească în proprietate exclusivă respectivul autoturism în aceste circumstanţe O.D. şi-a asumat implicit riscul ca în caz de încetare de către C.M. a plăţii ratelor de credit scadente în viitor să fie pusă în faţa alternativei de a plăti ea însăşi ratele refuzate spre plată de către debitorul principal în dubla sa calitate de codebitoare şi de proprietară a acelui autoturism sau să fie deposedată de autoturism de către banca creditoare în vederea vânzării lui la licitaţie publică pentru recuperarea debitului neachitat de către cei doi codebitori.

Suntem în prezenţa unei ipoteze de răspundere civilă contractuală şi din această perspectivă O.D. fiind pe de-o parte codebitor al obligaţiei de plată a ratelor din contractul de credit, iar pe de altă parte proprietară a autovehiculului cu care a fost garantat acel credit putea să fie executată silit de către banca creditoare pentru întregul debit neachitat de către debitorul principal.

[9] M.N. Costin, C.M. Costin, Dicţionar de drept civil de la A la Z, ed. a II-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 879.[10] Ibidem.[11] Ibidem.




JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

Din această perspectivă se pune însă şi o altă problemă de drept, anume dacă O.D. ca urmare a executării sale silite de către banca creditoare avea dreptul la o acţiune în regres împotriva lui C.M. pentru recuperarea întregii sume obiect a executării silite îndreptate împotriva ei?

Cele două instanţe (de fond şi de recurs) care au fost învestite cu soluţionarea acestei speţe au statuat greşit prin hotărârile judecătoreşti analizate faptul că neexecutarea culpabilă a obligaţiei asumată de C.M. prin contractul de credit permite lui O.D. să ceară executarea convenţiei de partaj consfinţită prin sentinţa civilă de partaj nr. 10877 din 2008 şi să solicite daune-interese, fiind întrunite condiţiile răspunderii civile contractuale, respectiv fapta ilicită, producerea unei pagube în patrimoniul lui O.D., existenţa unei legături de cauzalitate între neexecutarea obligaţiei şi prejudiciul produs şi existenţa culpei lui C.M.

De subliniat în context că prin efectul răspunderii civile contractuale, daunele-interese trebuie să acopere atât pierderea efectivă (damnum emergens ) cât şi câştigul nerealizat (lucrum cesans). Pe de altă parte, reţine prima instanţă că în raport de prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 13/2011, dobânda legală este datorată până la achitarea integrală a debitului, urmând să fie calculată prin raportate la debitul principal.

4.5. Considerăm că în raportul juridic obligaţional existent între părţi stabilit prin convenţia de partaj şi confirmat prin sentinţa nr. 10877/2008 pronunţată de Judecătoria Cluj-Napoca la data de 9 octombrie 2008 în dosarul civil nr. 8794/211/2008 nu pot fi identificate condiţiile răspunderii civile contractuale.

Într-adevăr, fapta păgubitoare care poate genera o astfel de răspundere constă în neexecutarea culpabilă a unei obligaţii contractualmente asumată de către debitorul ei. Prin declaraţia notarială din 8 octombrie 2008 C.M. precizează că „sunt de acord ca apartamentul... şi autoturismul marca Seat... să îi revină în întregime lui O.D. fără plata vreunei sulte, nemaiavând nicio pretenţie faţă de aceasta cu privire la bunurile sus-menţionate”. Aşadar, el nu îşi asumă nicio obligaţie faţă de O.D. ci îi cedează acesteia cu titlu gratuit cota-parte de proprietate ce îi revenea din bunurile comune ale foştilor soţi. În alţi termeni suntem în prezenţa unei veritabile donaţii care generează în sarcina donatorului numai obligaţia de a transmite în favoarea donatarului dreptul de proprietate asupra bunului donat şi de a-i preda acel bun. Datorită caracterului gratuit al unui astfel de contract, „în principiu, donatorul nu are nici obligaţia de a-l garanta pe donatar pentru evicţiune sau vicii ascunse”[12]. Potrivit art. 1017 C. civ. în executarea donaţiei, dispunătorul răspunde numai pentru dol şi culpă gravă. Prin excepţie de la regula enunţată donatorul datorează totuşi garanţie pentru evicţiune dacă a promis expres garanţia sau dacă evicţiunea decurge din fapta sa ori dintr-o împrejurare care afectează dreptul transmis, şi pe care a cunoscut-o dar nu a comunicat-o donatarului la încheierea contractului[13].

În speţă, la momentul perfectării convenţiei de partaj, respectiv la momentul donaţiei făcută de către C.M. în favoarea lui O.D., aceasta din urmă se afla în deplină cunoştinţă de cauză cu privire la situaţia juridică a autoturismului ce i-a revenit ca bun propriu, ea având la acel moment dubla calitate de codebitoare alături de C.M. faţă de banca creditoare şi totodată de fidejusor al debitorului principal pentru creditul contractat de acesta. O.D. era de asemenea în cunoştinţă de cauză încă din momentul perfectării contactului de credit că autovehiculul în discuţie era

[12] G. Boroi, L. Stănciulescu, Instituţii de drept civil în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 423.[13] Ibidem.




gajat pentru garantarea acelui credit. Totodată este de subliniat că nici prin actul de donaţie şi nici prin sentinţa de partaj care a consfinţit acel act nu s-a prevăzut nicio obligaţie în sarcina lui C.M. privind garantarea lui O.D. împotriva eventualei evicţiuni referitoare la acel autovehicul. Aşa fiind, statuarea instanţelor prin hotărârile judecătoreşti analizate în sensul că C.M. şi-a încălcat o obligaţie contractualmente asumată faţă de O.D. este lipsită de acoperire în realităţile dosarului. Încălcarea de către C.M. a obligaţiei de a rambursa integral creditul contractat cu CEC Bank s-a făcut cu prilejul executării raportului juridic obligaţional existent între acesta şi banca creditoare, iar nu în legătură cu executarea convenţiei de partaj perfectată cu O.D. Este motivul pentru care această încălcare a obligaţiei menţionate era susceptibilă să antreneze răspunderea contractuală a lui C.M. numai faţă de banca creditoare, iar nu şi faţă de O.D. Prin consecinţă în mod greşit instanţa a reţinut că C.M. a săvârşit o faptă ilicită păgubitoare în executarea obligaţiei asumate faţă de O.D. prin convenţia de partaj. Ca urmare, cel puţin din această perspectivă nu este îndeplinită una din condiţiile esenţiale a răspunderii civile contractuale anume aceea a săvârşirii unei fapte ilicite păgubitoare de către debitorul obligaţiei contractualmente asumate în raportul juridic obligaţional analizat.

Este adevărat că prin declaraţia notarială din 8 octombrie 2008 O.D. îşi exprima acordul ca drepturile băneşti ce i s-ar cuveni cu titlu de despăgubiri de pe urma decesului fiului părţilor C.R.C. să-i revină lui C.M. cu condiţia ca acesta din urmă să achite ratele lunare „... rămase de plătit la CEC – Sucursala Cluj, rate datorate în urma achiziţionării autoturismului marca Seat Leon”, ceea ce permite concluzia că suntem în prezenţa unei donaţii sub condiţie.

Această condiţie nu a fost însă acceptată de C.M. şi nici de către instanţa de partaj care nici în considerentele sentinţei civile nr. 10877/2008 a Judecătoriei Cluj-Napoca şi nici în dispozitivul acelei sentinţe nu face nicio menţiune despre respectiva condiţie care este astfel lipsită de orice efecte juridice în raportul obligaţional dintre C.M. şi O.D.

Pe de altă parte, executarea silită a lui O.D. de către banca creditoare pentru neplata de către C.M. a ratelor de credit scadente a fost pe deplin justificată dată fiind dubla calitate a lui O.D. de codebitoare (în calitate de soţie a lui C.M. la momentul perfectării contractului de credit) şi de fidejusoare deci de garantă a creditului respectiv. De asemenea, trecerea autovehiculului gajat în proprietatea exclusivă a lui O.D. prin efectul partajului bunurilor comune ale soţilor fără degrevarea lui de sarcina gajului instituit prin efectul contractului de credit şi acceptarea sa de către aceasta în situaţia juridică în care el se afla în momentul partajului are semnificaţia juridică a asumării de către O.D. a riscului încetării de către C.M. a rambursării ratelor scadente înainte de rambursarea întregului credit.

Raportat la toate aceste împrejurări obligarea lui C.M. prin sentinţa analizată, la plata în favoarea lui O.D. a sumei de 24.430 lei cu titlu de contravaloare a autoturismului în litigiu, precum şi la plata dobânzii legale aferente acestei sume începând cu data înregistrării cererii de chemare în judecată şi până la data plăţii integrale a respectivei creanţe, constituie după părerea noastră o eroare de judecată datorată omisiunii celor două instanţe (de fond şi de recurs) de a analiza delimitarea dintre răspunderea civilă contractuală şi riscul contractual asumat în cunoştinţă de cauză de către una din părţile contractului complex perfectat de către ele.

Datorită acestei omisiuni C.M. a suferit un prejudiciu echivalent valoric cu obligaţia de plată instituită în sarcina lui şi totodată O.D. a realizat o îmbogăţire fără justă cauză corespunzătoare creanţei pe care în mod eronat instanţa de judecată a stabilit-o în favoarea ei.


Ilie URS


JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

Contencios administrativ şi fiscal. Revizuire întemeiată pe dispoziţiile art. 509 alin. (1) pct. 5 noul C. pr. civ. Condiţii de admisibilitate

Lector univ. dr. ilie URS Universitatea Creştină „Dimitrie Cantemir” BucureştiFacultatea de Drept Cluj-Napocaavocat Baroul Cluj

noul C. pr. civ., art. 509 alin. (1) pct. 5

Prin acţiunea înregistrată la data de 3 martie 2014, sub nr. 1175/117/2014, pe rolul Tribunalului Cluj, secţia mixtă de contencios administrativ şi fiscal, de conflicte de muncă şi asigurări sociale, reclamantul G.S. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtele Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Cluj-Napoca şi Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Cluj, să se dispună suspendarea executării deciziei de impunere nr. 66.861/1 din 12 noiembrie 2013, referitoare la obligaţia de plată a sumelor de 270.541 lei (taxă pe valoare adăugată), 193.111 lei (dobânzi/majorări de întârziere), 40.581 lei (penalităţi de întârziere).

În motivarea acţiunii, reclamantul arată că prin decizia de impunere nr. 66.861/1 din 12 noiembrie 2013 organul fiscal a stabilit în sarcina sa obligaţia de a plăti sumele de 270.541 lei (taxă pe valoare adăugată), 193.111 lei (dobânzi/majorări de întârziere, 40.581 lei (penalităţi de întârziere). Împotriva deciziei de impunere indicată mai sus, reclamantul a depus, la autoritatea publică emitentă, contestaţie administrativă, în condiţiile art. 7 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, nefiind emisă încă decizia de soluţionare a contestaţiei. Reclamantul consideră că nu datorează sumele stabilite, iar decizia de impunere nr. 66.861/1 nu a fost încă verificată, în condiţii de contradictorialitate, de către instanţa competentă (Tribunalul Cluj), situaţie în care solicită suspendarea executării

actului administrativ fiscal. Reclamantul mai susţine că a vândut terenuri în perioada 2007-2009 însă, aşa cum s-a stabilit în practica judecătorească, simpla dobândire şi simpla vânzare a unui bun imobil nu constituie prin ea însăşi o activitate economică supusă taxei pe valoare adăugată. Obţinerea de profit de pe urma valorificării unor bunuri imobile se înscrie în noţiunea de exercitare a dreptului de proprietate, fără a avea conotaţii fiscale.

În ce priveşte condiţia privind prevenirea unei pagube iminente, consideră că şi aceasta este îndeplinită. Astfel, paguba iminentă ar consta în cazul său într-un prejudiciu material şi viitor, întrucât este cert că menţinerea efectelor deciziei de impunere are drept consecinţă imediată executarea silită a sa. Mai mult, executarea silită împotriva sa a fost pornită, fiindu-i comunicată somaţia şi titlu executoriu la data de 18 februarie 2014. În condiţiile în care executarea silită a fost pornită, este evident că bunurile, conturile din bancă şi veniturile lui vor fi urmărite şi indisponibilizate, situaţie în care nu va mai putea să-şi întreţină familia (soţia şi doi copii minori, sub 5 ani, iar al treilea copil urmează să se nască peste câteva luni). Organele de executare fiscală ar putea să îi urmărească şi veniturile pe care le realizează cu firma comercială pe care o deţine şi care funcţionează în prezent. Reclamantul are la firmă 13 angajaţi, cărora le-a asigurat loc de muncă şi venituri, care sunt indispensabile


Contencios administrativ şi fiscal. Revizuire întemeiată pe dispoziţiile art. 509 alin. (1) pct. 5 noul C. pr. civ. ...


pentru ei şi familiile lor, cu situaţii financiare precare. Prin urmare, dacă veniturile pe care le realizează cu firma ar fi urmărite şi indisponibilizate, cu siguranţă că va fi afectată şi funcţionarea acesteia.

De aceea, executarea creanţei stabilite prin actul administrativ fiscal contestat ar putea conduce la blocarea activităţii sale comerciale, prejudiciu pe care echitatea îl impune ca fiind de evitat, atâta timp cât există argumente juridice cu privire la nelegalitatea deciziei de impunere.

Pr in întâmpinarea formulată, pârâta Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Cluj a solicitat respingerea acţiunii întrucât nu sunt îndeplinite, în mod cumulativ, condiţiile (cazul bine justificat şi paguba iminentă) prevăzute la art. 14 din Legea nr. 554/2004. Aşa-zisul caz bine justificat nu există în privinţa reclamantului, raportul de inspecţie fiscală care a stat la baza emiterii actului administrativ este temeinic motivat în fapt şi în drept, reprezentând un mijloc de probă veritabil care rămâne aşa până la proba contrarie. Deci, nici de departe, nu se poate trage concluzia că, de la simpla vedere a actului administrativ în discuţie, ar plana puternice dubii privind legalitatea sa. În ce priveşte cea de a doua condiţie, reclamantul nu a produs probe din care să rezulte că se află în ipoteza unui prejudiciu care nu s-a produs sau că, odată produs, ar fi extrem de greu de reparat sau imposibil de reparat. De asemenea, plata impozitelor şi taxelor constituie o obligaţie legală şi nu este de natură a-i provoca reclamantului vreo pagubă.

Tribunalul Cluj, prin sentinţa civilă nr. 3539 din 28 aprilie 2014, a admis cererea de chemare în judecată a reclamantului G.S. şi a dispus suspendarea executării deciziei de impunere nr. 66.861/1 din 12 noiembrie 2013, până la pronunţarea instanţei de fond. Instanţa a apreciat că este întrunită cerinţa cazului bine justificat, raportat la

argumentele de nelegalitate de care se prevalează reclamantul. Cu privire la aceste argumente, Tribunalul reţine că, în dosarul nr. 824/117/2011, Curtea de Apel Cluj a sesizat Curtea de Justiţie a Uniunii Europene pentru pronunţarea unei hotărâri preliminare în legătură cu valenţele principiului securităţii juridice şi cu interpretarea dispoziţiilor art. 9 alin. (1) paragraful al doilea, art. 167, art. 168 şi art. 213 din Directiva Consiliului nr. 2006/112/CE privind sistemul comun al TVA (cauza nr. C-183/14 Salomie şi Oltean contra României). Incidenţa hotărârii pe care CJUE o va pronunţa asupra modalităţii de soluţionare a demersului din prezenta speţă este evident, reclamantul G.S. aflându-se într-o situaţie fiscală similară cu cea a reclamanţilor din dosarul Curţii de Apel Cluj, în prezent suspendat până la pronunţarea hotărârii CJUE. Or, sesizarea expusă indică existenţa în practica judiciară a unor suspiciuni cu privire la legalitatea deciziilor de impunere emise în situaţii juridice similare şi justifică reţinerea în speţă a cerinţei cazului bine justificat, impusă de art. 14 din Legea nr. 554/2004. De asemenea, prejudiciul material suportat de societatea reclamantului este imediat şi previzibil, fiind îndeplinită şi condiţia de prevenire a unei pagube iminente impusă de textul legal.

Pârâta Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Cluj a declarat recurs împotriva sentinţei civile nr. 3539 din 28 aprilie 2014 a Tribunalului Cluj, care a fost admis prin decizia civilă nr. 6287 din 11 septembrie 2014 a Curţii de Apel Cluj, dispunându-se respingerea cererii reclamantului G.S. Curtea de Apel Cluj nu consideră că sesizarea CJUE, într-un alt dosar, ar determina suspiciuni cu privire la legalitatea deciziei de impunere emisă în acest caz. Nici condiţia pagubei iminente nu este dovedită. Astfel fiind, instanţa de recurs a apreciat că intimatul reclamant G.S. nu a dovedit condiţiile suspendării executării actului administrativ.

Prin cererea de revizuire înregistrată la data de 6 octombrie 2014 pe rolul Curţii de Apel Cluj,


Ilie URS


JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

revizuentul G.S., în contradictoriu cu Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Cluj-Napoca şi Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Cluj, a solicitat admiterea acesteia şi schimbarea în totalitate a deciziei civile nr. 6287 din 11 septembrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Cluj în dosar nr. 1175/117/2014, în sensul respingerii recursului declarat de A.J.F.P. Cluj. În motivarea cererii de revizuire, întemeiată pe dispoziţiile art. 509 alin. (1) pct. 5 noul C. pr. civ., revizuentul a invocat încheierea şedinţei publice din 26 septembrie 2014 pronunţată de Tribunalul Cluj, secţia mixtă de contencios administrativ şi fiscal, în dosar nr. 2652/117/2014, prin care s-a dispus suspendarea judecării acţiunii pe care a formulat-o (fondul pretenţiilor – acţiunea în anulare a deciziei de impunere 66.861/1 şi a deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative), până la soluţionarea cauzei 183/2014 Salomie şi Oltean contra României, aflată pe rolul Curţii Europene de Justiţie. Pentru acest motiv se impune soluţionarea din nou a recursului, cu consecinţa respingerii acestuia şi menţinerea măsurii suspendării executării deciziei de impunere nr. 66.861/1, susţinând că ar fi o situaţie nedreaptă şi neechitabilă ca în lipsa suspendării organul fiscal să poată continua procedura executării obligaţiilor fiscale.

Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Cluj, prin întâmpinarea formulată, a invocat excepţia inadmisibilităţii cererii de revizuire a deciziei civile nr. 6287 din 11 septembrie 2014 întrucât încheierea pronunţată la data de 26 septembrie 2014 de către Tribunalul Cluj, în dosar nr. 2652/117/2014, nu poate constitui un înscris doveditor care nu a putut fi înfăţişat dintr-o împrejurare mai presus de voinţa părţilor, cum cere art. 509 alin. (1) pct. 5 noul C. pr. civ.

Curtea de Apel Cluj , pr in Hotărârea intermediară din 12 noiembrie 2014, pronunţată în dosar nr. 1255/33/2014, a admis cererea de revizuire formulată de revizuentul G.S., a desfiinţat decizia civilă nr. 6287 din

11 septembrie 2014 a Curţii de Apel Cluj şi a stabilit termen de judecată pentru soluţionarea recursului la data de 28 ianuarie 2015. Cu privire la cererea de revizuire întemeiată pe dispoziţiile art. 509 alin. (1) pct. 5 noul C. pr. civ., instanţa a reţinut că o hotărâre judecătorească, aşa cum este invocată şi în prezenta cauză, poate fi considerată un înscris nou ce ar putea fi invocat într-o cerere de revizuire, în situaţia în care hotărârea a fost obţinută pe baza unei cereri introduse înainte de soluţionarea definitivă a litigiului în care s-a pronunţat decizia a cărei revizuire se cere. Curtea apreciază că nu era în putinţa părţii reclamante să determine pronunţarea încheieri i de suspendare din dosarul nr. 2652/117/2014 al Tribunalului Cluj la o dată anterioară soluţionării recursului din dosar nr. 1175/117/2014 al Curţii de Apel Cluj, pentru ca soluţia să fie utilizată în recurs.

Împrejurarea că înscrisul nou – prin care se atestă o situaţie de fapt diferită de cea reţinută de instanţele de fond şi de recurs – poartă o dată ulterioară pronunţării deciziei a cărei revizuire se cere, nu este de natură să excludă respectivul înscris din câmpul de aplicare al art. 509 alin. (1) pct. 5 noul C. pr. civ., atâta timp cât acesta a fost obţinut de la partea potrivnică în temeiul unei hotărâri judecătoreşti şi se referă la o situaţie preexistentă pronunţării deciziei atacate.

Prin decizia civilă nr. 1053 din 28 ianuarie 2015, pronunţată în dosar nr. 1255/33/2014, Curtea de Apel Cluj a respins recursul formulat de pârâta A.J.F.P. Cluj. Instanţa a hotărât că, pentru a se evita vătămarea ce s-ar produce reclamantului G.S., pentru cazul în care deşi verificarea legalităţii actului administrativ este suspendată s-ar proceda totuşi la executarea silită a acestuia, în situaţia în care instanţa de fond, învestită cu soluţionarea acţiunii în anulare, a apreciat că este necesar a cunoaşte decizia ce se va pronunţa de către CJUE, în problema de drept menţionată, aflată în strânsă legătură cu fondul cauzei, se impune suspendarea executării actului administrativ atacat.


Contencios administrativ şi fiscal. Revizuire întemeiată pe dispoziţiile art. 509 alin. (1) pct. 5 noul C. pr. civ. ...


COMENTARiU

În opinia noastră, soluţia Curţii de Apel Cluj de admitere a cererii de revizuire este întemeiată. Motivul de revizuire invocat a fost cel prevăzut la art. 509 alin. (1) pct. 5 noul C. pr. civ. potrivit căruia revizuirea unei hotărâri pronunţate asupra fondului sau care evocă fondul poate fi cerută dacă „după darea hotărârii, s-au descoperit înscrisuri doveditoare, reţinute de partea potrivnică sau care nu au putut fi înfăţişate dintr-o împrejurare mai presus de voinţa părţilor”[1].

În reglementarea anterioară, acest motiv de revizuire era prevăzut, într-o formulare identică, la art. 322 alin. (1) pct. 5 C. pr. civ. (prima ipoteză). Doctrina de specialitate[2] aprecia că exercitarea revizuirii, pe acest motiv, implică îndeplinirea cumulativă a unor condiţii şi anume:

a) revizuirea poate fi cerută numai în cazul descoperirii unor înscrisuri după pronunţarea hotărârii atacate pe calea revizuirii; aceasta înseamnă că înscrisul trebuie să fi existat la data judecăţii; orice alte înscrisuri apărute după pronunţarea hotărârii, indiferent care ar fi natura acestora, nu pot constitui temei pentru exercitarea unei cereri de revizuire[3];

b) imposibilitatea înfăţişării înscrisului în faţa instanţei care a dat hotărârea atacată cu revizuirea, fie datorită faptului că acesta a fost reţinut de partea potrivnică, fie datorită unei împrejurări mai presus de voinţa părţii;

c) înscrisul invocat drept temei al revizuirii să fie prezentat de partea care exercită cererea de revizuire;

d) înscrisul descoperit şi invocat ca temei al revizuirii să aibă un caracter determinant, adică să fi fost apt de a conduce la o altă soluţie decât cea pronunţată.

Întrucât motivul de revizuire prevăzut la art. 509 alin. (1) pct. 5 noul C. pr. civ. este identic cu motivul de revizuire prevăzut anterior la art. 322 alin. (1) pct. 5 C. pr. civ. (prima ipoteză), exercitarea revizuirii presupune şi în prezent aceleaşi condiţii[4]. Ca urmare, în ce priveşte cererea de revizuire soluţionată de Curtea de Apel Cluj, una dintre problemele juridice ridicate în faţa acestei instanţe a fost aceea dacă încheierea din 26 septembrie 2014 a Tribunalului Cluj, pronunţată ulterior deciziei a cărei revizuire s-a cerut, poate fi considerată înscris nou, care să poată fi invocat într-o cerere de revizuire. Asta pentru că, aşa cum s-a arătat mai sus, doctrina anterioară intrării în vigoare a noului Cod de procedură civilă sublinia că orice alte înscrisuri apărute după pronunţarea hotărârii a cărei revizuire se cere, indiferent care ar fi natura acestora, nu pot constitui temei pentru exercitarea unei cereri de revizuire[5]. Cu toate acestea, suntem de părere că o hotărâre (încheiere) judecătorească intervenită într-un alt proces, după soluţionarea cauzei prin decizia atacată cu revizuirea, poate fi considerată act nou, care poate fi invocat în

[1] A se vedea Noul Cod de procedură civilă, ed. a 6-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2014, cu modificările şi completările aduse prin Legea nr. 138/2014, publicată în M. Of. nr. 753 din 16 octombrie 2014.[2] A se vedea I. Leş, Codul de procedură civilă. Comentariu pe articole, ed. 3, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 923; V.M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, Vol. II, Ed. Naţional, Bucureşti, 1997, pp. 442-443; G. Boroi, D. Rădescu, Codul de procedură civilă comentat şi adnotat, ed. a II-a revizuită şi adăugită, Ed. All, Bucureşti, 1996, pp. 570-571.[3] Se vorbea despre descoperirea unor înscrisuri noi, în sensul că acestea nu au fost cunoscute instanţei la data judecării în fond a procesului. Însă, înscrisurile au existat la data judecăţii, dar n-au putut fi înfăţişate de parte datorită unor împrejurări mai presus de voinţa sa (I. Leş, op. cit., p. 923).[4] A se vedea M. Tăbârcă, Drept procesual civil. Vol. III, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2014, pp. 281-286; I. Deleanu, Tratat de procedură civilă, Vol. II, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2013, pp. 358-360.[5] A se vedea I. Leş, op. cit., p. 923.


Ilie URS


JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

cererea de revizuire. Încheierea din 26 septembrie 2014 a Tribunalului Cluj a fost obţinută în baza acţiunii în contencios administrativ înregistrată la data de 5 mai 2014 (dosar nr. 2652/117/2014), care exista pe rolul instanţei la data pronunţării deciziei a cărei revizuire s-a cerut. Pe de altă parte, încheierea invocată ca act nou nu putea fi înfăţişată la data de 11 septembrie 2014, când Curtea de Apel Cluj a pronunţat decizia civilă nr. 6287 atacată cu revizuirea, deoarece nu era în putinţa reclamantului să determine pronunţarea acestei încheieri la o dată anterioară, spre a fi în măsură să o prezinte la data soluţionării recursului. În sensul acesta s-a pronunţat şi fostul Tribunal Suprem, sub imperiul reglementării anterioare, care într-o speţă a reţinut că „o hotărâre judecătorească intervenită într-o cauză, după soluţionarea unui alt litigiu, poate fi considerată, în anumite situaţii, ca act nou, care să poată fi invocat într-o cerere de revizuire. Astfel este cazul unei hotărâri obţinute pe baza unei acţiuni introduse înainte de soluţionarea definitivă a litigiului în care se cere revizuirea, în temeiul art. 322 pct. 5 C. pr. civ., pentru că, într-o astfel de situaţie, hotărârea invocată ca act nou nu putea fi înfăţişată în acel litigiu, deoarece nu era în putinţa părţii să determine pronunţarea hotărârii la o dată anterioară, spre a fi în măsură a se servi de ea”[6]. Aşa fiind, împrejurarea că înscrisul nou poartă o dată ulterioară pronunţării deciziei a cărei revizuire s-a cerut, nu este de natură să excludă respectivul înscris din câmpul de aplicare al art. 509 alin. (1) pct. 5 noul C. pr. civ., aşa cum în mod întemeiat a stabilit instanţa de recurs.

[6] A se vedea Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 793 din 27 aprilie 1985, în C.D. 1985, p. 219. În acelaşi sens, a se vedea Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1716/1974, în I.G. Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1969-1975, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1976, p. 396, nr. 226.


Analiza cerinţelor de admisibilitate ale procedurii ordonanţei de plată



av. dr. Loredana Manuela MUSCALUnoul C. pr. civ., art. 1013-1024

i – Speța nr. 1 – Sentința civilă nr. 124 din 6 ianuarie 2015 pronunțată de Judecătoria buzău, definitivă

– În extras –

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Judecătoriei Buzău la data de 8 octombrie 2014, creditoarea T.S.E. a solicitat obligarea debitoarei U.E., la plata sumei de 1674 euro, reprezentând contravaloarea facturii nr. 03917 din 26 iunie 2014, precum şi la plata dobânzii legale începând cu data de 27 august 2014 şi până la achitarea debitului, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea cererii de chemare în judecată creditoarea a arătat că în urma comenzii de transport CT 2014 primite de la debitoare, a efectuat o cursă de transport pe ruta B. RO – K. Croaţia, astfel cum rezultă din CMR.

Debitoarea trebuia să achite contravaloarea transportului de marfă în cuantum de 1674 lei, în termen de 30 de zile de la primirea facturii nr. 03917 din 26 iunie 2014, şi deşi a primit documentele, aceasta nu a înţeles să achite debitul.

A mai arătat creditoarea că deţine faţă de debitoare o creanţă certă, lichidă şi exigibilă şi că înainte de a se adresa instanţei de judecată a îndeplinit procedura prealabilă prevăzută de art. 1014 noul C. pr. civ.

La cererea de ordonanţă de plată au fost anexate în fotocopie, comanda de transport, e-mail cu care s-a primit comanda de transport din data de 16 iunie 2014, factura nr. 03917

din 26 iunie 2014, dovada de comunicare şi de primire a facturii şi CMR-ului, notificare somaţie şi dovada de comunicare a acesteia prin poştă şi prin e-mail.

Cererea a fost legal timbrată cu taxă judiciară de timbru în cuantum de 200 lei în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 80/2013.

Creditoarea a solicitat judecarea cauzei şi în lipsă.

Legal citată, debitoarea nu a formulat întâmpinare conform dispoziţiilor art. 1018 noul C. pr. civ.

La apelul nominal făcut în şedinţa publică din data de 6 ianuarie 2015 nu au răspuns părţile motiv pentru care instanţa, în temeiul art. 104 alin. (13) din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor de judecată, a dispus lăsarea cauzei la o nouă strigare, la sfârşitul şedinţei.

La a doua strigare s-a făcut referatul cauzei de către grefierul de şedinţă care a arătat că, procedura de citare a părţilor din dosar este legal îndeplinită, că acţiunea a fost legal timbrată, că debitorul a fost citat cu menţiunea prevăzută de art. 1018 noul C. pr. civ.

Instanţa, din oficiu, a procedat la verificarea competenţei sale generale, materiale, teritoriale, conform dispoziţiilor art. 131 alin. (1) noul C. pr. civ. şi a stabilit că este competentă conform


Loredana Manuela MUSCALU


JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

dispoziţiilor art. 126 alin. (1) din Constituţia României, art. 94 lit. j) şi art. 107 alin. (1) şi art. 1015 C. pr. civ.

În temeiul art. 258 alin. (1) raportat la art. 255 şi la art. 292 noul C. pr. civ., instanţa a încuviinţat proba cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei, solicitată de creditoare, apreciind că acestea sunt pertinente, concludente şi utile dezlegării pricinii.

Analizând probele administrate raportat la dispoziţiile legale incidente instanţa a reţinut următoarele:

Prin comanda de transport CT 2014 debitoarea U.E. a solicitat creditoarei T.S.E. efectuarea unui transport la data de 18 iunie 2014, având ca loc de încărcare Buzău la sediul SC S. SRL. Comanda de transport poartă semnătură şi ştampilă.

Conform CMR, creditoarea T.S.E. şi-a executat obligaţia, transportând marfa la K. Croaţia.

Potrivit art. 1013 noul C. pr. civ., procedura ordonanţei de plată se aplică creanţelor certe, lichide şi exigibile constând în obligaţii de plată a unor sume de bani care rezultă dintr-un contract civil, inclusiv din cele încheiate între un profesionist şi o autoritate contractantă, constatat printr-un înscris ori determinat potrivit unui statut, regulament sau alt înscris, însuşit de părţi prin semnătură ori în alt mod admis de lege.

Din ansamblul reglementării procedurii speciale a ordonanţei de plată rezultă că această procedură specială este pusă la dispoziţia creditorilor care au o creanţă certă, lichidă şi exigibilă care rezultă dintr-un contract civil.

Cerinţele speciale de admisibilitate ale procedurii somaţiei de plată trebuie îndeplinite în mod cumulativ:

Caracterul cert, lichid şi exigibil al creanţei se determină în conformitate cu prevederile art. 662 C. pr. civ. potrivit cu care creanţa certă este aceea a cărei existenţă rezultă din însuşi

actul de creanţă. Creanţa este lichidă atunci când obiectul ei este determinat sau titlul conţine elementele care permit stabilirea lui.

În primul rând instanţa a constatat că izvorul creanţei îl reprezintă comanda de transport CT 2014. În ceea ce priveşte caracterul cert şi lichid al creanţei instanţa constată că aceasta este determinată în mod clar atât prin comandă, cât şi prin factura emisă în baza acesteia.

Referitor la exigibilitatea creanţei, instanţa a constatat că potrivit menţiunilor din comandă şi din factură, aceste sume constituie o creanţă al cărui termen de plată s-a împlinit, fiind exigibilă şi nefiind prescrisă încă.

Potrivit comenzii de transport CT 2014, preţul agreat este de 1350 euro, plus TVA, iar plata se face în termen de 30 de zile de la data primirii facturii la care trebuie anexate scrisoarea de transport, comanda de transport şi alte documente specifice.

Factura a fost emisă la data de 26 iunie 2014 şi a fost comunicată atât prin mijloace electronice de comunicare, cât şi prin curier rapid, fiind primită de debitoare la data de 26 iulie 2014.

Cu privire la capătul de cerere privind dobânda legală, instanţa a constatat că deşi convenţia părţilor a fost de a se achita penalităţi de întârziere în cuantum de 1% pe zi de întârziere, creditoarea a solicitat dobânda legală de la data scadenţei, respectiv data de 27 august 2014 până la achitarea efectivă a debitului.

Instanţa a făcut aplicarea art. 1018 alin. (3) noul C. pr. civ., asimilând lipsa întâmpinării cu o recunoaştere a pretenţiilor creditoarei şi a apreciat că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 1013 C. pr. civ., respectiv creanţa creditoarei este certă, lichidă şi exigibilă, corelativ obligaţiei de plată, care este constatată prin factură emisă de creditoare, opozabilă debitoarei.




Pentru motivele invocate mai sus prin Sentinţa civilă nr. 124 din 6 ianuarie 2015, Judecătoria Buzău a admis cererea şi a ordonat debitoarei să plătească creditoarei suma de 1674 euro (echivalentul în lei la data plăţii), precum şi dobânda legală, începând cu data de 27 august 2014 şi până la achitarea integrală a debitului, în termen de 20 de zile de la comunicarea hotărârii.

În temeiul art. 453 noul C. pr. civ., instanţa a obligat debitoarea să achite 200 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Conform art. 1023 noul C. pr. civ., hotărârea poate fi atacată cu cerere în anulare pentru debitor, în termen de 30 de zile de la comunicare, cu menţiunea că sentinţa sus menţionată a rămas definitivă având în vedere că debitoarea nu a formulat cerere în anulare.

ii – Speța nr. 2 – Încheiere de respingere a ordonanței de plată pronunțată în şedința publică din data de 2 decembrie 2014 de Judecătoria Sector 6 bucureşti

– În extras –

Prin cererea înregistrată pe rolul Judecătoriei Sector 6 Bucureşti, la data de 17 octombrie 2014, creditoarea L.T.T. a formulat cerere de emitere a unei ordonanţe de plată împotriva debitoarei T.S.E., solicitând ca prin hotărârea care se va pronunţa să fie obligată debitoarea la plata contravalorii comenzilor de transport nr. 1640 din 21 octombrie 2011 pentru suma de 800 euro, nr. 1641 din 21 noiembrie 2011 pentru suma de 1600 euro, nr. 1660 din 20 noiembrie 2012 pentru suma de 700 euro şi nr. 1661 din 30 noiembrie 2011 pentru suma de 1450 euro, şi la plata cheltuielilor de judecată conform art. 453 C. pr. civ. (onorariu de avocat şi taxă de timbru).

În dovedirea cererii creditoarea a depus un set de înscrisuri.

La data de 26 noiembrie 2014 s-a depus de către debitoare întâmpinare prin care s-a solicitat respingerea cererii de ordonanţă de plată ca neîntemeiată.

În şedinţa publică din data de 2 decembrie 2014 instanţa şi-a verificat competenţa în temeiul art. 131 raportat la art. 94 pct. 1 lit. j), art. 107 alin. (1) şi art. 1015 C. pr. civ., constatând că este competentă general, material şi teritorial să soluţioneze cauza, iar baza dispoziţiilor art. 238

C. pr. civ. instanţa a apreciat termenul optim şi rezonabil de soluţionare a cauzei la 3 luni.

În temeiul art. 255 raportat la art. 258 C. pr. civ. instanţa a încuviinţat pentru creditoare şi debitoare proba cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei, fiind o probă admisibilă şi conducând la soluţionarea cauzei.

Analizând actele şi lucrările dosarului instanţa a reţinut următoarele:

În cauză, potrivit susţinerilor creditoarei, între părţii au intervenit contracte de transport internaţional de mărfuri, astfel cum rezultă din comenzile de transport depuse odată cu cererea de ordonanţă de plată. În baza acestor raporturi contractuale creditoarea a emis facturi.

În drept, conform art. 1013 alin. (1) C. pr. civ., procedura ordonanţei de plată se aplică creanţelor certe, lichide şi exigibile constând în obligaţii de plată a unor sume de bani care rezultă dintr-un contract civil constatat printr-un înscris sau determinat potrivit unui statut, regulament sau altui înscris însuşit de părţi prin semnătură sau în orice alt mod admis de lege.

De asemenea, art. 1014 C. pr. civ. stabileşte în sarcina creditorului să îi comunice debitorului, prin intermediul executorului judecătoresc sau prin scrisoare recomandată, cu conţinut




JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

declarat şi confirmare de primire, o somaţie prin care îi va pune în vedere să plătească suma datorată în termen de 15 zile de la primirea acesteia.

Referitor la caracterul cert, lichid şi exigibil, art. 662 C. pr. civ. stabileşte că o creanţă este certă când existenţa ei neîndoielnică rezultă din însuşi titlul executoriu, este lichidă atunci când obiectul ei este determinat sau când titlul executoriu conţine suficiente elemente care permit stabilirea lui şi este exigibilă dacă obligaţia debitorului este ajunsă la scadenţă sau acesta este decăzut din beneficiul termenului de plată.

Cât priveşte facturile mai sus menţionate, instanţa reţine că potrivit acestora se pune problema intervenţiei prescripţiei dreptului material la acţiune conform dispoziţiilor Convenţiei privind Transportul Internaţional de Mărfuri semnată la Geneva, la data de 19 mai 1956 (Convenţia CMR), dar pentru cercetarea intervenţiei acestei instituţii este necesară administrarea unui probatoriu amplu, incompatibil cu procedura specială a ordonanţei de plată.

Pe de altă parte, conform art. 1020 C. pr. civ., dacă debitorul contestă creanţa, instanţa verifică dacă contestaţia este întemeiată, în baza înscrisurilor aflate la dosar şi a explicaţiilor şi lămuririlor părţilor, iar în cazul în care apărarea este întemeiată, instanţa va respinge cererea creditorului.

Astfel, instanţa a reţinut că debitoarea a invocat faptul că există o neconcordanţă între comenzile de transport, facturi şi scrisorile

de trăsură depuse în susţinerea cererii de ordonanţă de plată.

Pe de altă parte, instanţa a reţinut că această procedură specială poate fi exercitată, spre deosebire de acţiunile în pretenţii pe dreptul comun, numai dacă creanţa pretinsă nu este contestată de către debitor, deoarece în caz contrar, nu ar mai exista raţiunea menţinerii celor două proceduri diferite, o atare concluzie rezultând din interpretarea dispoziţiilor procedurii somaţiei de plată.

Astfel, având în vedere atitudinea debitoarei, instanţa a apreciat că stabilirea raporturilor contractuale dintre părţi, a existenţei şi întinderii creanţei ce se vrea a fi valorificată prin prezenta acţiune, impune administrarea unui probatoriu complex, apt să clarifice situaţia de fapt. A analiza aceste aspecte în procedura sumară a ordonanţei de plată înseamnă a depăşi limita procedurală impusă de procedura specială a ordonanţei de plată, unde nu se pune în discuţie fondul raportului juridic născut între părţi, existenţa sau întinderea acestuia, aceste aspecte fiind proprii unei judecăţi în procedură comună.

Pentru motivele invocate mai sus instanţa în temeiul art. 1020 C. pr. civ, a respins cererea ca neîntemeiată în cadrul procedurii speciale a ordonanţei de plată, creditoarea având posibilitatea de a formula cerere pe calea dreptului comun, pentru valorificarea pretenţiilor sale.

Încheierea de şedinţă prin care a fost respinsă cererea nu a fost atacată cu cerere în anulare de către părţi.

COMENTARiU

1. Procedura ordonanţei de plată este reglementată de Titlul IX, art. 1013-1024 C. pr. civ. O analiză a dispoziţiilor cuprinse în Titlul IX din noul Cod de procedură civilă relevă următoarele aspecte:




În cuprinsul dispoziţiilor art. 1013 C. pr. civ. este stabilit domeniul de aplicare a procedurii ordonanţei de plată. În sensul dispoziţiilor art. 1013 alin. (1) C. pr. civ. ordonanţa de plată se aplică creanţelor certe, lichide şi exigibile constând în obligaţii de plată a unor sume de bani care rezultă dintr-un contract civil, constatat printr-un înscris ori determinate potrivit unui statut, reglementat sau altui înscris, însuşit de părţi prin semnătură ori în alt mod admis de lege. Creanţele înscrise la masa credală în cadrul unei proceduri de insolvenţă nu sunt incluse în sfera de aplicare a ordonanţei de plată [alin. (2) al art. 1013 C. pr. civ.].

Din analiza dispoziţiilor art. 1013 alin. (1) noul C. pr. civ. rezultă că obligaţia de plată a unei sume de bani trebuie să fie constată printr-un înscris şi anume printr-un contract civil încheiat în formă scrisă sau printr-un statut, regulament ori alt înscris care trebuie să fie însuşit de părţi prin semnătură sau în orice alt mod admis de lege.

Creanţa trebuie să aibă o existenţă neîndoielnică, să fie determinată sau determinabilă şi să fie ajunsă la termen.

În situaţia în care actul juridic constatator al creanţei este un titlu executoriu, cererea de ordonanţă de plată este lipsită de interes.

Din coroborarea dispoziţiilor art. 1014 cu art. 1016 alin. (2) C. pr. civ. rezultă că înainte de a se adresa instanţei de judecată, creditorul trebuie să îndeplinească o procedură prealabilă constând în comunicarea unei somaţii către debitor prin care să îi pună în vedere să plătească suma datorată în termen de 15 zile de la primirea somaţiei. Neîndeplinirea procedurii prealabile constând în somarea debitorului are drept consecinţă respingerea cererii ca inadmisibilă. Dovada comunicării somaţiei trebuie depusă la dosar odată cu cererea de chemare în judecată.

În situaţia în care creditorul nu procedează înainte de sesizarea instanţei de judecată la comunicarea prin intermediul executorului judecătoresc sau prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire şi conţinut declarat a unei somaţii, debitorul poate să invoce prin întâmpinare excepţia inadmisibilităţii cererii de ordonanţă de plată pentru nerespectarea prevederilor art. 1014 C. pr. civ.

Elementele pe care trebuie să le conţină cererea de ordonanţă de plată sunt prevăzut de dispoziţiile art. 1016 C. pr. civ.

Cererea de ordonanţă de plată se judecă cu citarea părţilor, în condiţii de contradictorialitate şi cu respectarea dreptului la apărare.

Potrivit art. 1018 alin. (3) C. pr. civ., întâmpinarea este obligatoriei, aceasta trebuie depusă la dosar cu 3 zile înainte de termen, nedepunerea întâmpinării de către debitor poate fi considerată ca o recunoaştere a pretenţiilor creditorului. Întâmpinarea nu se comunică creditorului, acesta ia cunoştinţă de întâmpinarea debitorului de la dosar.

În situaţia în care creditorul şi debitorul ajung la o înţelegere instanţa ia act de această înţelegere a părţilor.

De asemenea, prin încheiere instanţa poate să ia act şi de faptul că s-a efectuat plata sumei datorate. În situaţia în care debitorul achită suma datorată după comunicarea cererii de chemare în judecată acesta are obligaţia să achite şi cheltuielile de judecată efectuate de creditor.




JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

Dacă debitorul contestă creanţa, pe baza înscrisurilor de la dosar, instanţa verifică dacă contestaţia debitorului este întemeiată sau nu. Dacă se apreciază că apărarea debitorului este întemeiată, instanţa va respinge cererea prin încheiere.

În cazul în care instanţa, ca urmare a verificării cererii pe baza înscrisurilor depuse la dosar, precum şi a declaraţiilor părţilor, constată că pretenţiile creditorului sunt întemeiate, va emite o ordonanţă de plată, în care se precizează suma datorată şi termenul de plată.

Termenul de plată nu poate fi mai mic de 10 zile şi mai mare de 30 de zile de la data comunicării ordonanţei.

Instanţa poate să admită şi numai în parte cererea de ordonanţă de plată.

Împotriva ordonanţei de plată debitorul poate formula cerere în anulare în termen de 10 zile de la comunicarea acesteia, la rândul său şi creditorul poate formula cerere în anulare împotriva încheierii prin care i-a fost respinsă cererea sau împotriva ordonanţei de plată prevăzută de art. 1021 alin. (2) C. pr. civ.

Ordonanţa de plată devine definitivă ca urmare a neintroducerii sau respingerii cererii în anulare.

2. Procedură specială a ordonanţei de plată se aplică numai creanţelor certe, lichide şi exigibile.

Această procedură nu este aplicabilă în situaţia în care pentru stabilirea raporturilor dintre părţi, a existenţei şi întinderii creanţei este necesară administrarea unui probatoriu aprofundat. Procedura ordonanţei de plată nu se aplică ori de câte ori se impune administrarea şi a altor probe decât înscrisurile.

Caracterul cert, lichid şi exigibil al creanţei se determină prin raportare la prevederile art. 662 alin. (2)-(4) C. pr. civ.

Creditorul care deţine o creanţă certă, lichidă şi exigibilă are posibilitatea să aleagă între procedura somaţiei de plată şi acţiunea în pretenţii potrivit dreptului comun.

În situaţia în care i-a fost respinsă cererea de ordonanţă de plată creditorul are posibilitatea să introducă acţiune potrivit dreptului comun.

3. În cele două speţe prezentate mai sus, între părţi au fost încheiate contracte de transport rutier de mărfuri.

În mod obişnuit în dovedirea contractelor de transport rutier de mărfuri se administrează proba cu următoarele înscrisuri: comanda de transport, confirmare de transport, CMR şi factură. Factura se emite pe baza datelor înscrise în comanda şi confirmarea de transport.

Contractul de transport este reglementat de dispoziţiile Capitolului VIII – Contractul de transport, în cuprinsul art. 1955 şi urm. noul C. civ. Potrivit art. 1956 C. civ., contractul de transport se dovedeşte prin documentele de transport precum scrisoarea de trăsură (CMR).

În cazul în contractului de transport rutier internaţional de marfă se aplică Convenţia referitoare la contractul internaţional de marfă pe şosele, la care România a aderat prin Decretul nr. 451/1972.




Articolul 32 din Convenţia CMR reglementează termenul de prescripţie în cazul acţiunilor derivând din transporturile supuse convenţiei.

4. În ceea ce priveşte excepţia prescripţiei dreptului material la acţiune, noul Cod civil (Legea nr. 287/2009, republicată) a adus modificări importante instituţiei prescripţiei extinctive în sensul că nu mai este o instituţie de ordine publică, astfel cum era concepută prin Decretul nr. 167/1958, ci una de ordine privată.

Potrivit art. 2512 şi art. 2513 C. civ. din 2009, prescripţia nu operează de drept, ci pentru a produce efecte juridice, ea trebuie invocată de partea în folosul căreia curge. Ca o consecinţă a caracterului relativ al excepţiei prescripţiei extinctive, prin art. 2513 C. civ. din anul 2009, prescripţia poate fi opusă numai în primă instanţă, prin întâmpinare sau invocată până cel mai târziu la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate. Dacă părţile nu se prevalează de prescripţie, instanţele de judecată trebuie să soluţioneze pretenţiile pe fondul dreptului, ca şi când dreptul la acţiune nu ar fi prescris.

În situaţia în care creanţa este prescrisă, pârâtul se poate apăra prin a invoca în cuprinsul întâmpinării excepţia prescripţiei dreptului material la acţiune.


MERiDiANE JURiDiCE


Mare Britanie: pertinenţa creării unei jurisdicţii on-line

MERIDIANE JURIDICE | PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015 | 107


Un raport al Civil Justice Council (Mare Britanie) publicat în februarie 2015 analizează pertinenţa creării unei instanţe de judecată on-line, competentă să soluţioneze litigiile civile având ca obiect sume inferioare valorii de 25.000 de lire sterline.

Istoria iniţiativei

Autorul acestui raport, Richard Suskind, şi-a câştigat notorietatea în anul 2010, prin publicarea volumului „The End Of Lawyers” (Oxford University Press), unde propunea un exerciţiu al imaginaţiei în care avocatura, în sens tradiţional, va dispărea în favoarea noilor dezvoltări tehnologice. La cinci ani după lansarea acestei ipoteze, situaţia concretă nu a suferit modificări de substanţă în Mare Britanie: numărul de solicitors (avocaţi pledanţi) a crescut de la 115.487, în iulie 2009, la 130.443, în februarie 2015; şi aceasta în condiţiile în care abia atingeau 50.000 în 1987! Piaţa britanică a serviciilor juridice a cunoscut o creştere spectaculoasă, ceea ce a acordat Londrei o poziţie favorabilă în domeniu, la nivel european; un sistem juridic în care regulile economice ale pieţei domină instituţiile judiciare, deoarece magistraţii englezi provin întotdeauna din rândurile avocaţilor. Prin urmare, tendinţa de a schimba regulile sistemului de provenienţă este aproape inexistentă.

Pe de altă parte, raportul sus-menţionat se înscrie în direcţia eforturilor statului britanic de a oferi justiţiabililor, mai ales celor de condiţie modestă, un acces efectiv la justiţie în domeniul civil. În anul 1995, Lordul Woolf aprecia deja că aceasta devenise „prea scumpă, iar uneori taxele procedurale depăşesc ca valoare obiectul litigiului, prea lentă în judecarea cauzelor şi, în concluzie, prea nedreaptă”.

Modul de funcţionare

Un atare sistem digital ar oferi o evaluare automată a cererii de chemare în judecată; prin intermediul unei baze de date conţinând informaţii juridice cu caracter general, reclamantul va fi informat cu privire la drepturile lui procesuale, şi întrebat dacă îşi înregistrează cererea. Apoi, intervine factorul uman, prin intermediul judecătorilor propriu-zişi, care iau legătura cu părţile şi le propun o soluţionare amiabilă a litigiului, care implică şi o taxă moderată. În situaţia în care aceasta nu se poate realiza, părţile plătesc o taxă de procedură, în cuantum mai redus decât în cazul jurisdicţiilor „tradiţionale”, iar litigiul este supus spre soluţionare unui complet de judecată.

Perspective de dezvoltare în alte ţări

Numai în Anglia, din 1.500.000 de cereri de chemare în judecată în materie civilă (exceptându-le pe cele privind minorii şi familia) înregistrate pe an, numai 44.000 sunt soluţionate de către


Meridiane juridice

108 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015 | MERIDIANE JURIDICE

mer

idia

ne

juri

dic

e

instanţe; dintre acestea, o mare majoritate au ca obiect valori inferioare sumei de 10.000 de lire. Această diferenţă semnificativă se datorează în primul rând soluţionării litigiilor în afara instanţelor, înainte de punerea pe rol a cauzei, principalul motiv fiind valoarea foarte ridicată a taxelor judiciare. Prin urmare, o simplificare a normelor procesuale civile, facilitată prin utilizarea internetului, ar putea contribui la asigurarea unui acces efectiv la justiţie, o caracteristică esenţială a unui stat de drept.

În Franţa, de pildă, situaţia este exact invers; orice litigiu, oricât de minor, beneficiază de o soluţie pronunţată de completul de judecată. În faţa tribunalelor de mare instanţă, 75% din soluţii privesc fondul cauzei, ceea ce caracterizează un acces la justiţie profund democratic. Totuşi, rămâne criticabil caracterul birocratic al procedurilor, specific multor sistemele de drept continental, unde circuitul dosarului, de la înregistrarea cererii până la masa judecătorului, constituie una dintre principalele probleme ale sistemului judiciar, care aduce atingere autorităţii justiţiei. Astfel, implementarea unui sistem electronic similar celui englez ar spori eficienţa justiţiei „de masă”, şi aceasta în condiţiile în care magistraţii beneficiază, deja, de un sistem informatic bine pus la punct. Mai mult decât atât, sistemul on-line ar contribui la sporirea transparenţei justiţiei.

Şi totuşi, generalizarea unei asemenea abordări ar duce la diminuarea până la dispariţia rolului avocatului; în viziunea lui Suskind, o justiţie fără avocat este o justiţie „low cost”, care va cunoaşte o creştere nejustificată a cererilor neîntemeiate, abuzive sau pur şi simplu greşit formulate, care vor spori cantitativ munca efectuată de magistraţi. Astfel se va ajunge la soluţii susceptibile de a crea un sentiment de frustrare pentru justiţiabil, provenit dintr-un sistem care, dimpotrivă, ar fi trebuit să îl ajute.

Franţa: compatibilitatea calităţii de cadru didactic universitar cu profesia de avocat

Cumulul unei funcţii didactice de profesor sau conferenţiar, cu exercitarea profesiei de avocat constituie o realitate constantă, consacrată, în Franţa, pentru prima dată, printr-un decret-lege din 1936, care impune, ca singură limită, anume „oferirea de consultanţă, asistenţă sau reprezentare în faţa instanţelor a unei structuri a administraţie publice, cu excepţia cazurilor în care acţionează în numele acesteia”. Nerespectarea acestei interdicţii atrage după sine imposibilitatea părţii asistate de către un avocat profesor universitar de a beneficia de rambursarea cheltuielilor aferente serviciilor juridice şi o sancţiune disciplinară aplicată de consiliul baroului avocatului respectiv. După ultimele modificări, datând din 2007, ale legislaţiei funcţiei publice, această dispoziţie a fost înlocuită cu dreptul cadrelor didactice universitare „de a exercita profesii liberale care decurg din natura funcţiilor pe care le ocupă”.

Apreciind că avocaţii cadre universitare provin, de cele mai multe ori, din domeniul dreptului administrativ, un ales local a sesizat, la 16 iunie 2014, ministerul francez al justiţiei, solicitând să i se precizeze „regulile care stabilesc statutul cadrelor didactice din învăţământul superior care au calitatea de avocat”. Răspunsul Ministrului, comunicat la 10 decembrie 2014, arată că „cercetătorii şi cadrele didactice pot să exercite în mod liber profesia de avocat, în cadrul oricărui litigiu care are drept părţi persoane de drept privat; atunci când este implicată şi o autoritate publică, intervenţia acestora este strict limitată la apărarea acesteia din urmă”. Preşedintele asociaţiei franceze a avocaţilor la nivel naţional a apreciat că acest aviz ministerial oferă



MERIDIANE JURIDICE | PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015 | 109

„o informaţie utilă în ceea ce priveşte cererile de înscriere în barouri a cadrelor didactice universitare, dar şi în cursul exercitării profesiei”; drept consecinţă, printr-o scrisoare din 3 martie 2015, această informaţie a fost difuzată către toate corpurile profesionale implicate.

Problema principală, în această situaţie, se axează pe temeinicia avizului ministerial; fără îndoială, în raport cu reglementarea în vigoare, acesta reflectă situaţia juridică actuală, care în mod imperceptibil şi involuntar a evoluat în urma repetatelor modificări aduse reglementării originale, mai întâi în 1983 şi apoi în 2007. Astfel, articolul 25 din Legea din 13 iulie 1983 distinge între două ipoteze ale cumulului. Prima dintre acestea priveşte exercitarea de către un funcţionar public a unei activităţi accesorii, după obţinerea unei autorizări din partea administraţiei de afiliere; în cazul acestor activităţi este aplicabilă interdicţia de a consulta sau pleda împotriva unei autorităţi publice, preluată de articolul 2 din Decretul nr. 2007-658. O a doua ipoteză priveşte reglementează în mod exclusiv situaţia cadrelor didactice, care pot cumula de plin drept funcţia didactică – deci în lipsa unei autorizări prealabile a autorităţii de afiliere – cu practicarea unei profesii liberale (precum cea de avocat), în măsura în care aceasta din urmă decurge din funcţia didactică. Avizul ministerial precizează, astfel, că „pe acest temei, cadrele didactice şi cercetătorii pot să exercite profesia de avocat”. Or, dispoziţiile sus-menţionate nu prevăd alte limite decât cele aferente activităţilor accesorii exercitate de către funcţionarii publici exercitate cu acordul autorităţii de afiliere!

Rezultă, prin urmare, în ciuda concluziilor avizului ministerial, că o interdicţie de a consulta sau de a pleda în favoarea unei autorităţi publice nu mai este opozabilă cadrelor didactice care exercită o profesie liberală decurgând din natura funcţiei pe care o ocupă? Dintr-un alt punct de vedere, se pune problema stabilirii unor noi limite, mai stricte, pentru cadrele didactice, decât cele din regimul actual, cum ar fi, de pildă, interdicţia de a consulta sau pleda în numele unei persoane împotriva autorităţii de afiliere, sau a ministerului de resort. În această privinţă, autoritatea competentă nu a oferit, până în prezent, nici un răspuns.


iSTORiA JURiDiCĂ


Conflictul (juridic) Istrate Micescu – N. Iorga şi C-tin Argetoianu

ISTORIA JURIDICĂ | PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015 | 113


Un posibil răspuns la întrebarea: cine a redactat Constituţia din 1938

Un conflict juridic, izbucnit în vara anului 1939 exprimat printr-un proces penal de calomnie, intentat de marele avocat Istrate Micescu, ilustrului istoric Nicolae Iorga şi omului politic Constantin Argetoianu, aduce o oarecare lumină în problema persoanei care a redactat Constituţia Carol al II-lea din 1938. În această privinţă, unii au atribuit paternitatea proiectului respectivei legii fundamentale, juristului şi înaltului magistrat Andrei Rădulescu, prim-preşedintele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în perioada 1938-1940.

Alţii, au considerat că acest merit ar fi revenit prestigiosului avocat, ministru de externe şi de justiţie în anii 1938-1939, Istrate Micescu. Cert este că în ședinţa Consiliului de Miniştri din 12 februarie 1938, pe care o prezida, regele Carol al II-lea a propus pe Micescu să conducă, „într-un comitet”, lucrările de redactare a următoarei Constituţii. Remarca lui Argetoianu că un atare redactor ar trebui să se bucure de „o mare moralitate” şi episodul relatat de N. Iorga în volumul VII (1932-1938) al „Memoriilor” sale, le-a atras mânia lui Micescu care le-a intentat un proces de calomnie. Conform procedurii penale a timpului, reclamatul s-a adresat, mai întâi, cu plângere, Prim Procurorului de Ilfov, care în urma anchetei, a dispus clasarea cauzei „din lipsă de intenţie”. Publicăm în acest număr, din dosarul 89, Fondul „Istrate Micescu”, de la arhivele Naţionale ale României, cererea de sesizare a Parchetului, scrisoarea trimisă Consilierului regal C-tin Argetoianu şi depoziţiile celor doi acuzaţi.

M. Duțu

DOMNULE PRIM PROCUROR,

Subsemnatul Istrate N. Micescu, avocat, domiciliat în Bucureşti, Intrarea Zalomit No.12, fac plângere pe temeiul art. 505, comb. cu 507-518 din codul penal, în contra d-lui Profesor Nicolae Iorga, domiciliat în Bucureşti Șoseaua Bonaparte No.6, pentru următorul pasaj din cartea sa intitulată „Memorii” vol. VII (1932-1938), apărută în Librărie în cursul lunei Mai 1939, la pag. 457:

„12 Februarie.

„Consiliul prezidat de Regale, deosebit de energic. Se discută cine va pregăti într-un comitet noua Constituţie. Regele propune pe Micescu, şi pentru că ar vrea sa-i dea o dovadă de stimă. Mironescu se opune pasionat. Argetoianu cere de la redactor o mare „moralitate”...

„Amintesc că actuala Constituţie a făcut-o Al. Constantinescu şi că „moralitatea” şi-o poate atribui oricine. Rămâne ca Micescu să fie Ministru al „Codificării”.


Mircea DUȚU

114 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015 | ISTORIA JURIDICĂ

isto

ria

juri

dic

ă

Acest pasaj mi-a fost semnalat de dl. avocat C. Vasilescu-Duca, în ziua de 9 iunie 1939 ora 15 pe când eram în conversaţie cu dl Aurelian Bentoiu, discutând un proces pe care-l aveam împreună în acea zi la Înalta Curte de Casaţie.

Din examinarea lui, vă rog să binevoiţi a vedea că autorul „afirmă” cu privire la persoana mea cum zice art. 508 comb. cu 510 şi, „răspândește imputări şi afirmaţiuni” puse pe contul d-lui C. Argetoianu, ” care dacă ar fi adevărate” sunt de natură a-mi atrage pe lângă pedepsele disciplinare ale Corpului constituit din care fac parte, „dispreţul/publicului” aducându-mi grave prejudicii în exerciţiul profesiunii mele, şi mai grave prejudicii morale mie şi familiei mele de a căror onorabilitate sunt răspunzător în faţa societăţii, ca soţ şi ca părinte.

În consecinţă, făcând prezenta plângere penală, cer aplicarea legiuitelor pedepse contra celor vinovaţi, cu rezerva căilor de atac în favoarea mea, şi mă constitui parte civilă în virtutea art. 6-10, din proc. penală, şi a art. 998, 999 c. civ. comb. cu art. 1073, 1076, 1078 şi 1003 C. civ., pentru suma. de 500.000 lei, plus 10.000 lei pentru fiecare zi de întârziere cu titlu de daune cominatorii până la retragerea din public cu privire la persoana mea a tuturor exemplarelor conţinând pasajul calomniator obligând autorul sub sancţiunea aceloraşi daune cominatorii să republice cartea intitulată „Memorii” vol. VII (1932-1938) cu suprimarea pasajului referitor la „moralitatea” mea şi complectarea acestui volum cu sentinţa ce instanţele judecătorești vor pronunţa.

Cu privire la dl. C. Argetoianu, domiciliat în Bucureşti Str. Victor Emanuel III-lea No.36, căruia autorul cărţii învinuită dl. Nicolae Iorga, îi atribuie aprecierea calomnioasă relativă la persoana mea, fără a preciza daci e vorba de viaţa mea publică, ori privată, ori activitatea profesională, fac dovada vinovăţiei sale cu scrisoarea ce mi-a adresat în ziua de 14 Iunie c. ca răspuns la scrisoarea mea din 13 iunie c., pe care le alătur în copii ţinând originalele la dispoziţia Parchetului.

Pe temeiul celor de mai sus, vă rog să deschideţi acţiunea publică în contra sus numiţilor, constituindu-mă parte civilă după cum am arătat, şi cerând condamnarea solidară a d-lui Neculai Iorga şi C. Argetoianu, la suma de 500.000 lei daune materiale şi morale cu procente până la achitare, rezervându-mi majorarea şi justificarea lor înaintea instanţei de drept; iar faţă de dl. N. Iorga, cer condamnarea sa la retragerea din comerţ şi distrugerea tuturor exemplarelor din cartea intitulată „Memorii” mai sus menţionată, cuprinzând pasajul calomniator, înlocuirea ei cu o alt carte cu acelaşi titlu, din care să elimine pasajul învinuit în virtutea art. 998, 999, 1073, 1076 şi 1078 c. civ., şi în care să adaoge sentinţa ce se va pronunţa sub sancţiunea arătată a condamnării sale la daune cominatorii de 10.000. lei pentru fiecare zi de întârziere până la reparaţiunea integrală ce-mi datorează.

În virtutea art. 514 cod penal, cer expres ca învinuiţii să facă legiuita probă a verităţii imputării de imoralitate care se degajează din pasajul calomnios, imputare pe care dl. C. Argetoianu recunoaşte implicit că a rostit-o în public, într-un Consiliu de Miniştrii, şi pe care dl. N. Iorga a difuzat-o prin presă.

Alătur aci pe lângă piesele la care m-am referit, un volum din opera învinuită.

Cu stimă,Istrate N. Micescu




DOMNIEI SALEDOMNULUI PRIM PROCUROR AL TRIBUNALULUI ILFOV.Excelenţei SaleÎnaltului Consilier Regal C. Argetoianu

Excelenţă,

În cartea publicată de Excelenţa sa Dl. Consilier Regal. Neculai Iorga, sub titlul „MEMORII” (1932-1938) vol. VII şi apărut în Librărie în a doua jumătate a lunei Mai, atrăgându-mi-se atenţiunea de un coleg din Baroul de Ilfov,că autorul vorbeşte - divulgând în mod surprinzător o ședinţă a Consiliului de Miniştri din 12 Februarie 1938 – de oarecare aprecieri asupra moralităţii redactorului proectului de Constituţie, atribuindu-le pieziş Excelenţei Voastre, mă simt dator, înainte de orice demers, să vă aduc la cunoștinţă acest pasaj şi să vă rog a-mi răspunde dacă este exact sau nu, că s-au făcut atare aluziuni.

Iată pasajul de la pag. 457 (loc. cit.) la care mă refer:

„Consiliul prezidat de Regele, deosebit de energic. Se discută cine va pregăti într-un comitet noua Constituţie. Regele propune pe Micescu, şi pentru că ar vrea să-i dea o dovadă de stimă. Mironescu se opune pasionat. Argetoianu cere de la redactor o mare „moralitate”...

„Amintesc că actuala Constituţie a făcut-o Al. Constantinescu şi că „moralitatea” şi-o poate atribui oricine. Rămâne ca Micescu fie Ministru al „codificării”.

Restul nu mă priveşte.

Evident, în răspunsul ce am onoarea a vă solicita şi pe care vă rog stăruitor a mi-l da, nimeni nu se gândește, să obţină de la Excelenţa Voastră confirmare a divulgării celor hotărâte în Consiliul de Miniştrii în cadrul şi de competinţa acestui înalt for.

Chestiunea e alta.

Ea se limitează numai la întrebarea: dacă aprecierea de „moralitate”...aşa cum e strecurată şi cum vă este atribuită, în legătură cu numele meu în acea publicaţie, a fost sau nu rostită, şi de cine ?

Limitând şi precizând astfel chestiunea la care sper ca mă veţi onora cu răspunsul Excelenţei Voastre, vă rog a primi asigurarea înaltei consideraţiuni ce vă păstrez.

Bucureşti 13 iunie 1939-

(ss) Istrate N. Micescu

Copie

Depoziţia Nicolae Iorga.

1. Eu ca istoric n-am făcut decât să menţionez în această calitate care nu mi se poate tăgădui, nu mi s-a tăgăduit niciodată, şi nu se tăgăduieşte nici într-o ţară în care se face istorie contemporană, fapta care s-a petrecut, ceiace menţin.


Mircea DUȚU

116 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015 | ISTORIA JURIDICĂ

isto

ria

juri

dic

ă

Ceiace urmează, afirmaţia d-lui Argetoianu, nu cuprinde nimic din partea mea care să arate o confirmare, care n-ar fi avut nici un rost, deoarece eu nu cunosc din viaţa d-lui Micescu nimic decât cariera sa politică pe care, ca om politic aş avea întâmplător dreptul de a o judeca.

2. În ce priveşte conţinutul pasajului din volumul 8, în care vorbesc de Alexandru Constantinescu, el nu face decât să combate condiţia pusă de dl. Argetoianu, condiţie care nu putea privi decât viaţa politică.

În cazul lui Alexandru Constantinescu nu putea privi decât viaţa sa politică.

Pentru mine viaţa politică trebuie să fie ca un ideal statornic şi să ferească de practicile politice ale unui regim care s-a încheiat.

Într-un caz, ca şi în celălalt nu poate fi vorba de viaţa privată, nici de exerciţiul profesiuni, lucruri cu privire la care încă odată, n-am elementele unei convingeri.

3. Nu pot consimţi sub nici un motiv la reeditarea vol. VII în care să se înlăture întreg pasagiul incriminat, el intrând în drepturile de oricând ale unui istoric, iar în ceiace priveşte publicarea amintirilor mele, ea n-a fost oprită de autoritatea în drept.

4. Era o adunare de mare caracter politic şi dreptul ca şi datoria mea era să redau adevărul în ce priveşte condiţia acestei lovituri de stat, care era înlocuirea unei constituţiuni prin alta.

5. N-am nici un motiv să se suspectez viaţa privată şi profesională, total necunoscută mie, a d-lui Micescu, iar în ceeace priveşte viaţa publică a Dsale n-am pus-o în discuţie şi nu înţeleg pe baza cărui criteriu aş fi chemat s-o judec.

6. În ceiace priveşte amintirile d-lui Argetoianu de la punctul 2 din scrisoarea pe care mi-aţi arătat-o, eu nu am nici să îmbogăţesc nici să rectific, şi am luat-o atunci ca o afirmaţie ce aparţine d-lui Argetoianu şi a fost înregistrată pur şi simplu de mine, pentru a da caracterul deplin al şedinţei.

Dealminteri am acordat cuvântări d-lui Argetoianu, un interes politic destul de mic pentru ca să nu trebuiască a mă opri asupra altor elemente din această cuvântare.

I s-a citit………….

Copie

Depoziţia Constantin Argetoianu.

Eu socotesc că n-am să fac nici o destăinuire la părerile schimbate într-un Consiliul de Miniştrii presidat de Majestatea Sa Regele.

Nu-mi aparţine mie să fac asemenea destăinuiri.

Dl. Profesor Iorga le-a făcut într-o foarte mică parte.




Nu pot spune azi decât ceeace am scris d-lui Micescu, anume: nu-mi aduc aminte să fi spus ceiace dl. Iorga raportează că am spus, decât onorabilitatea d-lui Istrate Micescu, pe care, repet nu aveam nici un temeiu să o suspectez.

Argumentaţia din scrisoarea mea că în cazul când am pronunţat şi dacă am pronunţat-o, ea face parte dintr-o argumentaţie mai complexă pe care o refuz să divulg făcând parte din secrete de Stat.

Cât priveşte moralitatea d-lui Micescu, n-o suspectez şi n-am discutat-o.

I s-a citit……………


AgORA


AGORA | PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015 | 121

O teorie a dreptului imperial: studiu privind hegemonia şi rezistenţa latină

O teorie a dreptului imperial: studiu privind hegemonia şi rezistenţa latină[1] Partea a II-a[2]

Ugo MATTEi[3] (Traducere de Liviu Damşa[4])

V. Sistemul internaţional al dreptului de proprietate intelectuală şi contra-hegemonia

Tehnologia, alături de politică (şi economie), este o sursă importantă a schimbărilor instituţionale.[5] Printre lucrurile remarcabile întâmplate la începutul anilor nouăzeci s-a numărat, de exemplu, şi inventarea protocolului de utilizare a internetului: www. Este demn de remarcat, cel puţin incidental, faptul că internetul provine din necesitatea de a avea o comunicare rapidă şi sigură de date militare, în timpul Războiului Rece. Prin urmare, este uşor pentru ideologia conservatoare să aprecieze această dezvoltare a internetului ca fiind o consecinţă benefică a cercetării militare, sau drept o evidenţă convingătoare a nevoii de alocare a şi mai multor resurse aparatelor de represiune ale guvernării globale, cum ar fi proiectele de tipul Star Wars.[6] De altfel, [1] Articolul a apărut iniţial în limba engleză în numărul 10 al Indiana Journal of Global Legal Studies la pagina 383, ca parte a simpozionului: Globalizare şi Guvernare: Perspectivele Democraţiei (partea III-Globalizare şi Imperiu), 10 Ind. J. Global Legal Stud. 383 (2003) Traducătorul doreşte să mulţumească profesorului Mattei pentru a fi autorizat această traducere în limba română.[2] Partea I a prezentului articol a fost publicată în Pandectele Române nr. 4/2015. Ultima parte, a III-a, va fi publicată în Pandectele Române nr. 6/2015.[3] „Alfred şi Hanna Fromm” Profesor de Drept Internaţional şi Comparat, U.C. Hastings; Professore Ordinario di Diritto Civile, Universita di Torino. Licenţiat în Drept, Universitatea din Torino (1983); LLM, Boalt Hall U.C. Berkeley (1989). Acest articol a fost scris pentru a fi discutat la Indiana Global Law Simpozion (5 aprilie 2002) şi la Conferinţa Critical Globalization Conference desfăşurată la Universitatea Harvard (12 aprilie 12 şi 13, 2002). Am discutat pe marginea acestui articol la o varietate de ateliere de lucru şi conferinţe, inclusiv Conferinţa legată de americanizarea gândirii juridice, care a avut loc în Paris (Archives de Philosophie du Droit iunie 2000); la Institutul Max Plank (Hamburg, Germania mai 2002); la Universitatea Stanford (octombrie 2001), la Departamentul de Antropologie din U.C. Berkeley (septembrie 2001) şi la Universitatea din Florenţa (aprilie 2002). Doresc să le mulţumesc profesorilor Alfred Aman, pentru a mă fi invitat la Indiana; profesorului David Kennedy; care m-a invitat la Harvard; profesorului Jurgen Basedow pentru invitaţia la Max Plank; profesorului Horatia Muir Watt pentru Paris; profesorului Vittoria Barsotti de la Florenţa. Doresc, de asemenea, să mulţumesc în mod special, pentru comentarii, reacţii şi încurajarea acordată după primele versiuni ale articolului, lui: Duncan Kennedy, George Fletcher, Vincenzo Varano, Mauro Bussani, Elisabetta Grande, Hans Baade, Anna di Robilant, Laura Nader, Diego Lopez Medina, James Gordley, Mariella Pandolfi şi David Trubeck.[4] @-Doctor în Drept, Universitatea Warwick. Traducătorul doreşte să îi mulţumească Lilianei Popa, Doctor în Drept al Universităţii Essex, pentru ajutorul acordat în această traducere. Toate erorile aparţin traducătorului.[5] Vezi, în general, D.S. Landes, The Unbound Prometheus: Technological Change And Industrial Development In Western Europe From 1750 To The Present (1969); de asemenea, în general, Fr.M. Abbott & D.J. Gerber, Public Policy And Global Technological Integration (1997).[6] Se vorbește abundent despre „avantajul comparativ american în tehnologie”, ca o strategie de legitimare. Pentru o discuţie critică genială, cu referire la mai multe astfel de strategii hegemonice, a se vedea R.G. Okediji, Copyright and Public Welfare în Global Perspective, 7 Ind. J. Global Legal Stud. 117, 119 (1999).


122 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015 | AGORA

Ugo MATTEI (Traducere de Liviu Damşa)

o simplă navigare pe internet este suficientă pentru a observa originile culturale americane ale acestuia. Avantajul atât cantitativ cât şi calitativ pe care îl prezintă pentru SUA site-urile în limba engleză aflate pe internet reprezintă o altă piesă de evidenţă a puternicei hegemonii culturale a Statelor Unite.[7] Aşa-numitul „decalaj digital” este epifania virtuală a diferenţei, devenite înspăimântătoare, dintre ţările bogate şi cele sărace, diferenţa creată şi structurată de un alt aparat ideologic de guvernare globală: proprietatea intelectuală.[8] Informaţia este astăzi cea mai importantă sursă de bogăţie. Proprietatea intelectuală, bazată pe noţiunea vestică extremă de drept de proprietate, care consideră proprietatea drept ceva natural, este incompatibilă cu valorile comunitare fundamentale ale societăţilor non-vestice. Proprietatea intelectuală vestică este extinsă în toată lumea prin intermediul internetului şi prin Tratatele referitoare la aspectele comerciale ale drepturilor proprietăţii intelectuale („TRIPs” – Nota Trad. Aceste tratate sunt negociate sub egida Organizaţiei Mondiale a Comerţului). Acest tip de proprietate intelectuală (vestică) formalizează inegalitatea de bogăţie şi putere pe care tehnologia a produs-o.[9] Natura non-teritorială a proprietăţii intelectuale, aşa cum este aceasta simbolizată de internet şi de pretenţiile de universalitate şi obiectivitate ale justificării acestei idei de proprietate, produce şi mai multă schimbare instituţională.

Legitimitatea globală a proprietăţii intelectuale este construită în jurul ideii că creativitatea individuală merită un premiu şi că drepturile de proprietate exclusive constituie un asemenea premiu. Ne întoarcem astfel la Locke şi la justificările individualiste ale proprietăţii din dreptul natural. Nimeni nu ar cultiva fără garanţia proprietăţii exclusive a produsului muncii sale. În mod similar, nimeni nu ar avea vreun imbold să creeze fără proprietate intelectuală care să îi ofere un monopol asupra rezultatelor creativităţii sale. Nimeni nu ar modifica genetic seminţe fără garanţia că sistemul legal îl va ajuta să impună o asemenea tehnologie fermierilor din întreaga lume, forţându-i pe aceştia să îşi abandoneze practicile comunitare de împărţire şi de schimb a seminţelor.[10] Desigur, o astfel de retorică de tip secolul XVIII, întărită astăzi de modele simpliste neoclasice juridice şi economice, cum sunt acelea folosite în literatura dominantă produsă de analiza economică a dreptului[11], neagă noţiunile de alienare şi exploatare, precum şi simplul fapt că drepturile de proprietate intelectuală îngheaţă mai degrabă status-ul quo decât promovează inovaţia şi schimbarea.[12]

Filozofia generală individualist-universalistă, propovăduită de un asemenea regim al proprietăţii intelectuale şi de instituţiile create pentru a impune acest regim în întreaga lume (ex. Organizaţia Mondială a Proprietăţii Intelectuale, TRIPs, şi altele)[13], serveşte scopului de redefinire a ideilor

[7] Vezi A. Appadurai, Modernity At Large: Cultural Dimensions Of Globalization (1996).[8] Vezi N. Woods, Order, Globalization and Inequality in World Politics, în The Global Transformations Reader, supra nota 45, la 387, 389.[9] Acesta fenomen nu este deloc o noutate. Vezi în general D.R. Headrick, The Tools Of Empire: Technology And European Imperialism In The Nineteenth Century (1981).[10] Vezi K. Aoki, Neocolonialism, Anticommons Property, and Biopiracy in the (Not-So-Brave) New World Order of International Intellectual Property Protection, 6 Ind. J. Global Legal Stud. 11 (1998).[11] Pentru o critică, a se vedea U. Mattei, Comparative Law And Economics (1997). Consecinţa hegemonică a acestei turnuri intelectuale este subliniată de Okediji, supra nota 84, la 147-51 (în special în ultimii ani, ideologia omniprezentă a comerţului liberalizat sau liber foloseşte ideea protecţiei proprietăţii intelectuale ca factor primar în penetrarea pe pieţele străine şi (re)stabilirea poziţiei dominante a SUA în economia globală).[12] Vezi Woods, supra nota 83, la 389. Vezi, în general, L. Lessig, The Architecture of Innovation, 51 Duke L.J. 1783 (2002).[13] Vezi în general M. Blakeney, Trade Related Aspects Of Intellectual Property Rights: A Concise Guide To The Trips Agreements (1996).




teritoriale legate de suveranitate pentru a le face mai potrivite nevoilor Imperiului şi celor ale marilor corporaţii.[14] Aspectele hegemonice ale revoluţiei în domeniul proprietăţii intelectuale sunt uşor de perceput, atât în componenta lor de putere (presiunile economice şi politice asupra ţărilor non-vestice pentru ca acestea să accepte acordurile internaţionale de protecţie ale proprietăţii intelectuale), cât şi în componenta lor ideologică, indispensabilă pentru atingerea unui acord (proprietatea intelectuală justificată ca o idee de drept natural universal).

Desigur, la fel ca şi celelalte instituţii ale hegemoniei, proprietatea intelectuală este la rândul ei unilaterală, atât în conţinutul său cât şi în modalitatea în care este utilizată. Pentru a înţelege acest unilateralism, este suficient să comparăm „saga” medicamentelor generice anti-SIDA dezvoltate în Africa de Sud (unde în fiecare săptămână mor tot atâţia oameni de SIDA câţi au murit în urma evenimentelor din 11 Septembrie 2001) cu tratamentul şi respectul acordat proprietăţii intelectuale a companiei farmaceutice germane Bayer de către administraţia Bush, în urma crizei Antrax din toamna anului 2001.[15]

În procesul de mutaţie a hegemoniei în contra-hegemonie se pot regăsi lecţii interesante. Astfel, se poate spune că numai prin intermediul internetului devine aparent potenţialul contra-hegemonic pe care îl prezintă contestarea proprietăţii intelectuale. De asemenea, Gui Debord şi mişcarea Internaţională Situaţionistă merită a fi creditaţi cu încă o extraordinară predicţie. Autorul cărţii The Society of the Spectacle şi mişcarea Internaţională Situaţionistă au efectuat un atac major asupra legitimităţii drepturilor de proprietate intelectuală, bazat pe noţiuni de creativitate ca modalitate de petrecere a timpului liber şi de împlinire personală. Debord a construit proprietatea intelectuală ca pe o instituţie politică şi economică fundamentală a spectacolului: „Limbajul spectacolului se compune din semnele producţiei dominatoare. Aceste semne sunt, în acelaşi timp, obiectivul ultim al acestei producţii.”[16] „Ca decorare indispensabilă a obiectelor care au fost practic produse, ca pretenţie generală a raţionalităţii sistemului, ca sector economic de bază care produce direct o varietate tot mai mare de obiecte-imagini, spectacolul constituie principala producţie a societăţii actuale.”[17] În teoria lui Debord „spectacolul a creat un monopol asupra a ceea ce apare.”[18] Anulând cunoaşterea istorică şi explicaţiile evolutive bazate pe structuralism ca un fel de ştiinţă a necesităţii, spectacolul a incorporat în el însuşi chiar şi cea mai radicală critică.[19] Critica devine stabiliment, falsul devine adevăr. Gândirea critică, în scopul de a trezi societatea din stadiul de pasivitate în care spectacolul o menţine, are un singur

[14] De exemplu, noţiunile statalităţii şi suveranităţii bazate pe idei teritoriale, cum ar fi cele proclamate şi apărate pentru ultima dată în Kuwait în timpul primului război din Golful Persic („uitate” de către NATO în timpul loviturilor aeriene din Bosnia), sunt cu siguranţă slăbite de filozofia universalistă, non-teritorială, care justifică proprietatea intelectuală ca un soi de premiu pentru creativitate tehnologică. De ce ar trebui statele teritoriale, din Golf sau din Africa, sa fie proprietarele petrolului care se întâmplă să se afle în interiorul graniţelor lor teritoriale? De ce nu ar trebui să fie alocat petrolul la nivel mondial, ca un soi de „premiu” pentru folosirea lui ca o sursă de energie? De ce suveranitatea teritorială a statului nu ar trebui să cedeze nevoilor globale ale omenirii aşa cum acestea ar fi „interpretate” de către economia globală?[15] Observaţi că înfrângerea majoră din Africa de Sud a ideilor imperialiste asupra proprietăţii intelectuale s-a produs în cadrul unui model cultural de tipul „grupului orientat”, în care ideologia individualistă este mai puţin capabilă de persuasiune. Vezi în acest sens: S. Kevin, D. Brown, Globalization and Cultural Conflict în Developing Countries: The South African Example, 7 Ind. J. Global Legal Stud. 225, 252 (1999).[16] Vezi Debord, supra nota 42, la 55.[17] Id. la 57.[18] Id. la 56.[19] Id. la 172.




fel de a acţiona, şi anume, subminarea domeniului originalului şi al copiei: „în lumea cu adevărat răsturnată, adevărul nu este decât un moment al falsului.”[20]

Asemenea teorie eliberatoare şi subversivă se cere a fi însoţită de o varietate de practici. În domeniul culturii şi al creativităţii intelectuale, practica revoluţionară principală este denumită deturnare (detournment). Esenţa unei asemenea practici este negarea şi respingerea radicală a oricărei forme de proprietate intelectuală: „Ideile se îmbunătăţesc. Sensul cuvintelor a participat la o asemenea îmbunătăţire. Plagiarismul este necesar pentru că progresul cere acest lucru. Plagiarismul confiscă frazele unui autor, foloseşte expresiile acestuia, anulează o idee falsă, substituie acesteia o idee adevărată…deturnarea este opusul citării, al autorităţii teoretice care este întotdeauna falsificată pentru simplul motiv de a fi fost citată…”[21]

Încă din 1967, anticipând şi radicalizând multe dintre temele post-moderniste, cum ar fi hibridizarea şi utilizarea în afara contextului a moştenirii trecutului[22], Gui Debord a dezvoltat o contestare teoretică şi politică a proprietăţii intelectuale în calitatea acesteia de instituţie politică a societăţii globale. Critica adusă de Debord funcţiilor politice pe care le îndeplineşte dreptul proprietăţii intelectuale precede cu mai mult de treizeci de ani cele mai multe din temele contra-hegemonice ale aşa numitei mişcări „copyleft.” (N.Trad – copyleft înseamnă un aranjament potrivit căruia un software sau o operă artistică poate fi utilizată, modificată, sau distribuită liber cu condiţia ca orice operă derivată din acestea să fie supusă unor condiţii similare).

Ideea „copyleft”, asemenea conceptului de deturnare (detournement) descris de Debord, se joacă cu cuvintele. Stânga este opusă dreptei ca semnal politic[23], dar stânga înseamnă, de asemenea, abandonat, căzut, dat, transmiţând sensul renunţării gratuite şi al răspândirii ideilor ca activităţi opuse activităţii protejării materialelor prin drepturi de autor şi „apărării” acestor drepturi în mod sever şi cu înverşunare de către instituţiile societăţii globale. Prin urmare, mişcarea „copyleft” poate fi percepută ca un curent contra-hegemonic, făcut posibil chiar de către aceleaşi inovaţii tehnologice (în principiu, internetul), care funcţionează ca puternică forţă hegemonică în spatele capitalismului occidental (în particular a celui din Statele Unite, acestea deţinând singure, spre exemplu, 51 la sută din patentele din întreaga lume). Ideea de „open source” datează din 1984, când cercetătorul în informatică de la „M.I.T.”, Richard Stallman, a creat „Free Software Foundation” (N Trad. – Fundaţia pentru software gratuit) pentru a facilita accesul liber la sursele de cod care păstrează secretele din spatele funcţionării software-ului. Multe din preocupările politice şi sociale ale mişcării „copyleft” fuseseră deja discutate încă din 1975 în interiorul legendarei „Homebrew Club” din Silicon Valley, formată de un grup de tineri cercetători cu preocupări sociale care, în zorii erei computerelor, erau deja îngrijoraţi de soarta inovaţiei tehnologice aflată în mâinile marilor corporaţii. Cu toate acestea, abia la începutul anilor nouăzeci, studentul finlandez Linus Thovalds a lansat Linux, cel mai de succes [20] Id. la 55.[21] Id. la 74.[22] Deleuze şi Guattari discută extensiv aceste noţiuni în context şi în afara contextului. A se vedea în general G. Deleuze & F. Guattari, Anti-Oedipus: Capitalism & Schizophrenia (R. Hurley et al. trans., Univ. of Minn. Press 1983) (1972) (pentru discuţiile clasice în diferite contexte) [în continuare Anti-Oedipus]; G. Deleuze & F. Guattari, Mille Plateaux: Capitalisme Et Schizophrenie (1980); De asemenea, D. Harvey, The Condition Of Postmodernity: Anenquiry Into The Origins Of Cultural Change (1989).[23] Acest concept de „joc” este un gest inconfundabil deconstructivist. Vezi, în general, J. Derrida, Writing And Difference (A. Bass trans., Univ. Of Chicago Press 1978) (1972); J. Derrida, Margins Of Philosophy (A. Bass trans., Univ. of Chicago Press 1972).




şi ameninţător concurent pentru Windows, disponibil gratuit pe Internet şi folosit astăzi de circa optsprezece milioane de computere în lume. Linux, îmbunătăţit în mod constant şi deschis de către utilizatorii săi care răsplătesc astfel folosinţa gratuită a programului cu sugestii de îmbunătăţire şi de rezolvare a problemelor tehnologice ale programului, este bazat pe o filozofie clară anti-copyrigth, şi poate fi văzut ca o demonstraţie vie a naturii ideologice a retoricii pro-copyright-ului legată de inovaţie.[24]

Alte exemple majore de utilizare contra-hegemonică a internetului pot fi găsite în programe precum Napster care, deşi interzise de curţile din SUA, au dezvoltat în cadrul comunităţii de adolescenţi (şi printre mulţi artişti sătui de a fi exploataţi de mega-producători) – idea că muzica este, şi ar trebui să fie disponibilă gratuit pe internet. „Open Cola” a oferit de asemenea un exemplu recent de produs „deschis” (open) care poate fi copiat şi îmbunătăţit, în antagonism clar cu practica extrem de secretoasă a corporaţiilor Coca-Cola sau Pepsi-Cola. În domeniul culturii şi cunoaşterii, Wikipedia, o enciclopedie deschisă pe internet, permite oricui să îmbunătăţească şi să adauge intrări, afişând acum în jur de 20.000 intrări, care se află într-o constantă creştere. În sfârşit, cel mai recent astfel de exemplu îl oferă filozofia „open brief” (N.Trad – a cererii/pledoariei deschise) din spatele încercării profesorului Lawrence Lessing de a contesta durata excesivă a drepturilor de autor (între cincizeci şi şaptezeci ani după moartea autorului), într-un proces intentat în numele editorului online „Eldritch Press”.[25] Profesorul Lessig foloseşte creativitatea legală a studenţilor la drept de la universităţi majore din SUA în scopul de a elabora cele mai bune argumente posibile împotriva duratei excesive a dreptului de autor.

VI. Hegemonie şi contra-hegemonie în doctrina legală

Hegemonia legală americană poate fi mult mai bine înţeleasă (şi este mult mai importantă din această perspectivă), ca o schimbare în conştiinţa legală decât ca un tipar de transplantare a normelor juridice. Recepţia normelor juridice este o activitate extrem de creativă[26], iar natura transplanturilor legale ar fi grav neînţeleasă dacă acestea ar fi abordate doar ca un fel de exerciţiu mecanic de import-export.[27] Mult mai importantă este observarea difuziunii modurilor profesionale de gândire asupra dreptului, şi adresarea modificărilor intelectuale majore pe care aceste moduri le suferă ca urmare a implicării aparatelor ideologice ale guvernării globale.[28]

[24] Vezi, în general, L. Torvalds & D. Diamond, Just For Fun: The Story Of An Accidental Revolutionary (2001) (pentru o explicaţie a istoriei dezvoltării Linux şi a platformelor open source), de asemenea, G. Moody, Rebel Code: The Inside Story Of Linux And The Open Source Revolution (2001).[25] Vezi Eldred v. Reno, 239 F.3d 372 (D.C. Cir. 2001), cert. granted sub nom. Eldred v. Ashcroft, 534 U.S. 1126, 122 S. Ct. 1062 (2002).[26] Vezi Grande, supra, nota 11; de asemenea, P.G. Monateri & F.A. Chiaves, Shifting Frames: Law and Legal Contaminations, în Introduction To Italian Law 21 (J. Lena & U. Mattei eds., 2002).[27] A considera dreptul ca fiind o comoditate sau marfă produsă mecanic, care ar putea fi importată sau exportată ca un televizor sau un Land Rover este, de asemenea, o strategie de guvernare. Vezi U. Mattei, Legal Transplants, Legal Pluralism and Economic Development, în New Laws For New States (L. Favali et al. eds., 1999); de asemenea, L. Nader, The Life Of The Law: Anthropological Projects (2002).[28] As se vedea, în general, M. Reimann, Droit positif et culture juridique: L'americanisation du droit europeen par reception, 45 Archives De Philosophie Du Droit 61 (2001) (pentru o discuţie a fenomenului americanizării ca schimbare a mentalităţii).




Din această perspectivă, este important a discuta exemplele de americanizare (şi de contra-hegemonie) la un nivel profund şi fundamental al sistemului legal. Urmărind tiparele de schimbare ale surselor dreptului din ultimele două decenii, ar trebui să putem observa dacă şi în ce măsură globalizarea legală poate fi văzută ca un tip de americanizare legală. De asemenea, ar trebui să fim în măsură a conchide dacă dreptul american în contextul receptării sale este atât de diferit de dreptul american în contextul producerii sale[29], astfel încât noţiunea universală de drept imperial să poată explica situaţia actuală a dreptului în context global. În contextul acestei discuţii, ar fi mai întâi de observat că noţiunile globalizării legale conectate din punct de vedere teritorial cu contextele de producţie statale specifice dreptului (de exemplu: dreptul francez, dreptul german, dreptul SUA) sunt mai puţin utile pentru înţelegerea naturii ordinii legale de după Războiul Rece. Ele sunt prea mult legate de abordările teritoriale în dreptul comparat, acum în curs de a fi reconsiderate ca urmare a apariţiei unor instituţii puternice de globalizare legală (cum ar fi OMC, FMI, UE etc.).[30] În cadrul acestei discuţii, de asemenea, ar fi de observat că sistemele juridice sunt în dezacord asupra surselor formale ale dreptului. Cu toate acestea, în scopuri comparative, dezacordul reprezintă doar un alt domeniu al comparaţiei, iar în timp s-a ajuns la un acord că sursele relevante de drept în scopuri comparative nu sunt neapărat cele considerate izvoare formale de drept, în sensul tehnic acordat unor asemenea izvoare în interiorul unui sistem juridic specific.[31] În continuare, voi explora faza actuală a globalizării/americanizării dreptului în trei domenii fundamentale: producţia legală academică, jurisprudenţa şi codificarea. Dacă voi reuşi să ofer evidenţa unui impact profund şi cuprinzător asupra unor aspecte legate în mod intim şi tradiţional de aspectele („produse”) locale ale dreptului, atunci ideea „dreptului imperial” ca rezultat al unor astfel de procese de transformare ale dreptului, ar trebui să devină chiar mai convingătoare.

Această secţiune se concentrează în principal asupra impactului şcolii doctrinare a Dreptului şi Economiei (Law and Economics), o şcoală extrem de influentă în procesul contemporan de producere a dreptului privat European, precum şi una dintre abordările academice cele mai influente în procesul de studiu şi producere al dreptului de către Banca Mondială şi Fondul Monetar Internaţional.[32] Cititorul ar trebui să ţină cont de faptul că, atunci când o nouă paradigmă de studiu a dreptului devine dominantă în cercetarea legală, abordările doctrinare anterioare ajung să apară învechite şi primitive. Un exemplu în acest sens este furnizat de metoda exegetică franceză, care a fost considerată învechită atunci când a apărut abordarea germană – Pandectistă, mult mai elegantă şi ştiinţifică. De asemenea, abordarea socială a dreptului de inspiraţie franco-germană, promovată ca fiind un avans în termeni de civilizaţie în comparaţie cu individualismul (limitat) anterior de tip Lochner (Lochner-Era), ar fi putut deveni modalitatea dominantă de studiu al dreptului în acest fel. Acest lucru se întâmplă cu siguranţă în cazul prezentei hegemonii americane, ce oferă un model global universalist expansiv, exprimat în limba engleză (noua lingua franca mondială), care păstrează un dialog deschis cu economia (declarată regina ştiinţelor sociale), şi pretinde a fi noua ordine naturală legală a societăţii de [29] Această noţiune importantă a fost introdusă de Medina, supra nota 6.[30] Vezi, de exemplu, M. Reimann, Towards a European Civil Code: Why Continental Jurists Should Consult Their Transatlantic Colleagues, 73 Tul. L. Rev. 1337 (1999); de asemenea, M. R. Ferrarese, Le Istituzioni Della Globalizzazione: Diritto E Diritti Nella Societa Transnazionale (2001) (pentru o discuţie a instituţiilor legale ale globalizării).[31] A se vedea, în general, Sacco, supra nota 26.[32] Cf. în general, M.W. Hesselink, The New European Legal Culture (2001) (pentru o discuţie a schimbărilor survenite în curentele de gândire ale dreptului privat în Europa).Vezi, de asemenea, Reimann, supra nota 106 (indicând o poziţie mai nuanţată).




state post-Westfaliene, bazată pe dreptul imperial. Un astfel de sistem juridic, departe de a fi legitimat politic în vreo modalitate oarecare, îşi primeşte legitimitatea şi dezirabilitatea prin intermediul virtuţilor intrinseci ale accesului general la piaţa capitalistă globală, un vis exprimat la intrarea luxoasei clădiri a Băncii Mondiale din Washington DC: „Visăm la o lume eliberată din ghearele sărăciei.”

Dreptul Imperial, ca mod de guvernare care are în fond o nevoie acută de legitimitate ca oricare altul, devine astfel coloana vertebrală tehnologică a pieţei globale, ceva ce poate fi abordat doar apolitic, şi care nu poate fi descris şi modificat decât prin practici tehnologice. Pentru prima dată după Războiul Rece, apare şi finanţarea pentru acei învăţaţi care ar dori să devină tehnocraţii şi inginerii acestui sistem apolitic. În cadrul acestor ipoteze pe care se bazează noua paradigmă, orice abordare a dreptului care consideră încă pe acesta ca fiind o instituţie esenţial politică, ce nu poate fi înţeleasă şi descrisă în grafice şi cifre, este eliminată ca fiind învechită, iar orice abordare a dreptului care necesită şi altceva decât o filosofie minimă reactivă de guvernare apare ca fiind total în afara modei după căderea Zidului Berlinului. Dreptul şi legea trebuie să creeze stimulente pentru actorii de pe piaţă. Avocatul şi politicianul priceput nu mai este apreciat dacă sugestiile sale necesită o postură de guvernare pro-activă şi costisitore, asta ca să nu mai vorbim despre ce s-ar întâmpla dacă acesta ar susţine redistribuirea economică prin impozitare sau alte măsuri keynesiene considerate caduce. Cercetătorul legal poate conta numai pe existenţa naturală a pieţelor: rolul său este acela de a produce un set corect de stimulente de piaţă. Chintesenţa exemplară a acestei atitudini este celebrul model de „auto-suficienţă” a reformei corporatiste, model elaborat de eminentul profesor Bernard Black de la Universitatea Columbia (acum la Stanford Law School) pentru Federaţia rusă.[33] [Nota Trad. – La data scrierii acestui articol, Black părea deja să recunoască eşecul acestei „auto”-suficienţe în Rusia (a se vedea Bernard Black, Reinier Kraakman şi Anna Tarassova, Russian Privatization and Corporate Governance: What Went Wrong? 52 Stan.L.Rev 1731 (2000); iar un alt mare doctrinar american al dreptului societar punea în discuţie modelul corporatist transmis Rusiei şi ţărilor emancipate de comunism (a se vedea de exemplu: John C Coffee Jr., Privatization and Corporate Governance: The Lessons from Securities Market Failure, 25 J. Corp. L 1 (1999)].

Cadrul instituţional oferit de dreptul american a reprezentat contextul extrem de original în care teoria procesului legal (legal process theory în original [34]), prima paradigmă cu adevărat originală produsă de doctrina dreptului american, s-a putut dezvolta.[35] Statele Unite ale Americii reprezintă singurul sistem federal judiciar din lume. Prin urmare, dreptul american

[33] Vezi, în general, B. Black & R. Kraakman, A Self Enforcing Model of Corporate Law, 109 Harv. L. Rev. 1911 (1996).[34] Nota Trad. Teoria, respectiv „şcoala” procesului legal a fost o mişcare doctrinară din statele Unite din anii 50’-60’, dar influentă şi în zilele noastre, care a încercat să stabilească o a treia modalitate de studiu al dreptului, aflată între formalismul legal şi realismul legal, principalele mişcări doctrinare la momentul apariţiei acestei mişcări. Numele său derivă de la cartea fundamentală a lui Hart şi Sacks, The Legal Process care, împreună cu manualul lui Hart şi Wechsler The Federal Courts and the Federal System, au fost considerate texte primare ale autorilor aparţinând acestui curent de gândire. Printre autorii de frunte ai acestei şcoli doctrinare, se numără eminenţi jurişti americani cum ar fi Herbert Wechsler, Henry Hart, Albert Sacks şi Lon Fuller, dar şi studenţi ai acestora, precum John Hart Ely sau Alexander Bickel a căror influenţă în dreptul constituţional american şi în teoria politică a curţilor este enormă şi de necontestat.[35] Vezi, în general, H.M. Hart & A.M. Sacks, The Legal Process (1994) (pentru o revitalizare a ideilor scolii doctrinare „legal process”); de asemenea, N.K. Komesar, Imperfect Alternatives: Choosing Institutions In Law, Economics, And Public Policy (1994) (pentru o discuţie despre fuziunea curentelor doctrinare „legal process” şi „analiza economică a dreptului”). Anterior şcolii legal process, rădăcinile, atât ale formalismului legal cât şi ale realismului juridic, pot fi aflate în Europa. A se vedea în acest sens Kennedy, supra nota 37.




trebuie să răspundă unui număr de conflicte potenţiale unice la nivel mondial între diferiţi actori instituţionali, iar această caracteristică particulară a dreptului american face ca aproape în mod natural avocaţii din acest sistem să dezvolte o conştiinţă extrem de sofisticată a importanţei pe care în litigii o are persoana care decide ce este de decis.[36] (Nota Trad. – La nivel doctrinar, această conştiinţă s-a manifestat cel puţin parţial prin apariţia şcolii realismului legal american). În cadrul culturii juridice a SUA, gradul fără precedent de anti-formalism introdus de şcoala realismului juridic american, a necesitat o oarecare reacţie. În Germania sau în Franţa, cele două exponente de frunte ale tradiţiei dreptului civil, anti-formalismul nu a atins niciodată cu succes vreun alt statut decât acela al unei critici a curentului de gândire juridică dominant, nefiind influent decât marginal în afara doctrinei legale.[37] Dimpotrivă, în Statele Unite ale Americii, realismul legal a fost capabil să obţină poziţia de doctrină dominantă în mediul juridic academic, şi, de asemenea, o poziţie importantă în sistemul judiciar sau în cel administrativ.[38]

Reacţia la şcoala realismului juridic, manifestată prin doctrina procesului legal (legal process school) în dreptul public şi prin analiza economică a dreptului în domeniul dreptului privat, nu a avut modele străine din care să se inspire. Din perspectiva internă a dreptului Statelor Unite, atât doctrina procesului legal, cât şi analiza economică a dreptului împărtăşesc o relaţie ambiguă cu formalismul şi cu realismul legal american. Ar fi dificil de imaginat naşterea unei şcoli doctrinare a procesului legal în afara sistemului federal dezvoltat în Statele Unite într-un mod foarte particular, în timp ce, datorită naturii raţionamentului economic, analiza economică a dreptului constituie o paradigmă universală. Ca o consecinţă a acestui grad diferit de specificitate locală, numai analiza economică a dreptului a fost în măsură să devină o formă hegemonică mondială a conştiinţei juridice.

Deşi ar fi o exagerare dacă cineva ar pretinde că analiza economică a dreptului ar însemna în zilele noastre abordarea doctrinară dominantă în cercetarea legală efectuată în ţările Europene, se poate totuşi observa că această analiză reprezintă vehiculul intelectual principal folosit de conştiinţa legală americană pentru a-şi difuza ideile şi a-şi impune hegemonia, atât în centrul, cât şi la periferia lumii.[39] Amestecul notoriu de expansionism şi universalism ce caracterizează analiza economică neoclasică, împreună cu numeroasele ipoteze ideologice care sunt înglobate în raţionamentul de tip economic şi produc ideile privind dezvoltarea către eficienţă economică ca un fel de a doua natură a dreptului, contribuie toate la succesul intelectual al acestei linii de raţionament despre drept.[40] O prejudecată foarte clară în favoarea procesului de adjudecare din common law promovează, de asemenea, postura reactivă în favoarea curţilor ca principală filosofie normativă a discursului academic american. Privatizările şi reformelor structurale, susţinute de instituţiile internaţionale de guvernare, fac din analiza economică a dreptului unul

[36] Vezi, în general, R.H. Fallon et al., The Federal Courts And The Federal System (4th ed. 1996) (pentru o discuţie a celuilalt „clasic” al curentului doctrinar „legal process”); de asemenea, A.R. Amar, Law Story, 102 Harv. L. Rev. 688 (1989) [pentru o recenzie a cărţii lui R.H. Fallon et al., The Federal Courts And The Federal System (3rd ed. 1988)].[37] Vezi C.A. Cannata & A. Gambaro, 2 Lineamenti Di Storia Della Giurisprudenza Europea: Dal Medioevo All'epoca Contemporanea (4th ed. 1989).[38] Vezi, în general, G. Gilmore, The Ages Of American Law (1977); B.A. Ackerman, Reconstructing American Law 105-10 (1984) (pentru o evaluare a hegemoniei curentului doctrinar realist în dreptul Statelor Unite).[39] U. Mattei & A. Monti, Comparative Law and Economics: Borrowing and Resistance, în 1 Global Jurist Frontiers (2001), disponibil on line la www.bepress.com/gj/frontiers/voll/iss2/art5/[40] A se vedea, în general, D. Kennedy, Law and Economics from the Perspective of Critical Legal Studies, în The New Palgrave, supra nota 4, la 465.




dintre cele mai importante curente culturale de răspândire a presupunerilor tacite ale conştiinţei juridice imperiale americane.

Mai mult, analiza economică a dreptului, odată transplantată în afara contextului specific care o produce, afişează acelaşi nivelul ridicat de ambiguitate ce îi permite să înflorească în sistemul legal american. Cercetătorii conservatori îi admiră, de exemplu, eleganţa intelectuală, în timp ce aceia liberali îi pot aprecia potenţialul în subminarea modului tradiţional local de cercetare a dreptului, extrem de formal, neteoretic şi simplist, şi pot afirma că prejudecăţile politice conservatoare pe care se bazează această analiză reprezintă un balast care ar putea fi lăsat de cealaltă parte a oceanului.[41] Mulţi cercetători europeni sunt astfel atraşi de analiza economică a dreptului, şi chiar şi atunci când încearcă să o folosească în mod critic, deschid drumul americanizării cercetării legale, devenind astfel parte din acelaşi fenomen mondial de impunere hegemonică a unui model pe care ar dori, de fapt, să îl critice.

Caracterul distinctiv american al analizei economice a dreptului lasă deschise câteva întrebări fundamentale: care este legitimitatea unei paradigme ştiinţifice atunci când aceasta este aplicată în afara contextului cultural în care a fost dezvoltată? Care sunt implicaţiile politice ale utilizării analizei economice a dreptului în afara mediului cultural în care aceasta a fost dezvoltată? Este necesară o nouă legitimitate pentru contextul cultural diferit al ţărilor care adoptă această (nouă) paradigmă, sau este, de asemenea, suficientă şi aici legitimitatea (iniţială), dezvoltată în mediul cultural original? Este absolut imperios ca astfel de întrebări critice să fie abordate într-un context istoric larg, în care tendinţele actuale doctrinare să nu fie pur şi simplu considerate ca fiind date, şi în care particularităţile locale să fie pe deplin apreciate în sensul lor politic. Un astfel de exerciţiu critic devine şi mai necesar dacă analiza economică a dreptului tinde să devină, aşa cum a fost discutat în secţiunile anterioare, una dintre metodologiile fundamentale ale noii ordini legale imperiale.

Doctrina mai recentă[42] a arătat că analiza economică a dreptului a intrat într-o fază de dezvoltare post-modernă, interpretativă, în care caracteristica sa de discurs grandios asupra naturii obiective a dreptului s-a transformat într-o micro-strategie locală întemeiată pe pragmatism. Folosind o astfel de strategie, doctrina juridică urmăreşte hegemonia şi dobândirea influenţei depline asupra celorlalte surse de drept american, prin intermediul unei atitudini neopragmatiste radicale. O astfel de evoluţie critică a devenit posibilă datorită declinului general al încrederii în obiectivitatea discursurilor bazate pe eficienţă, care într-o perioadă anterioară au garantat dominaţia analizei economice a dreptului asupra altor abordări doctrinare legale de tip post-realist, sau dominaţia economiei, în general, asupra altor ştiinţe sociale.[43] Importanţa fundamentală a acestei evoluţii poate fi înţeleasă din perspectiva legitimităţii discursului juridic, dacă se ia în considerare faptul că o căutare a unei obiectivităţi absolute exista deja la originile

[41] Vezi, în general, F. Pulitini, Appunti sull' analisi economica del diritto, 1 Mercato Concorrenza E Regole (sub tipar, în 2003) (pentru o evaluare critică şi de început, de către unul dintre primii profesori italieni de analiză economică a dreptului, a posibilităţii de considera teoriile produse la Universitatea Chicago şi pe cele distincte produse în alte locuri, ca un soi de mişcări intelectuale ce impărtăşesc suficiente lucruri comune pentru a fi abordate într-un sistem taxonomic unitar).[42] A se vedea, în general, G. Minda, Postmodern Legal Movements: Law And Jurisprudence At Century's End (1995); de asemenea, în general, St.M. Feldman, American Legal Thought From Premodernism To Postmodernism: An Intellectual Voyage (2000); N. Mercuro & S.G. Medema, Economics And The Law: From Posner To Post-Modernism (1997).[43] Vezi, în general, R.D. Cooter, Law and the Imperialism of Economics: An Introduction to the Economic Analysis of Law and a Review of the Major Books, 29 Ucla L. Rev. 1260 (1982).




şcolii doctrinare a procesului legal (legal process) în anii cincizeci.[44] În Statele Unite ale Americii analiza economică a dreptului a fost în cele din urmă răsturnată de pe tronul obiectivităţii juridice pe care se auto-instalase, astfel încât reţetele normative pe care această analiză le propunea au nevoie în zilele noastre de o nouă legitimare contingentă şi locală, pentru ar putea concura cu reţetele normative propuse de o varietate de strategii politice care se opun acestei analize.

Meta-teoria tradiţională propusă de analiza economică a dreptului a fost primită şi implementată cu succes de către noii producători atotputernici ai dreptului la nivel global, instituţiile internaţionale private şi publice ale guvernantei globale (OMC, Banca Mondială, FMI, mega firmele de avocatură etc.). Într-un asemenea scenariu instituţional, descris recent în mod convingător ca fiind cel al Imperiului[45] sau ca unul care promovează Poliarhiile[46], chiar şi dezbaterile academice vii care se desfăşoară doar într-un singur loc (fie acela şi unul hegemonic, cum ar fi Statele Unite ale Americii) nu pot fi altfel decât parohiale şi inefective din perspectiva vocilor critice şi de rezistenţă intelectuală. Falsa opoziţie care a apărut între o dimensiune globală, care ar fi domeniul exclusiv al pieţei şi al instituţiilor eficiente, şi o dimensiune locală, care ar fi o locaţie a solidarităţii şi a politicii, necesită o cultură juridică cu adevărat cosmopolită pentru a putea fi expusă şi contestată.

Aşa cum a fost arătat într-un eseu recent, dreptul comparat tradiţional este în mod particular foarte slab dotat pentru a putea furniza analiza critică necesară studiului şi înţelegerii „noilor” sisteme juridice ale lumii globale, sau pe aceea necesară înţelegerii furnizorilor non teritoriali ai dreptului care caracterizează peisajul juridic global (OMC, FMI, şi aşa mai departe).[47] Într-adevăr, dreptul tradiţional comparativ este prizonierul unei paradigme de studiu a dreptului naţional teritorial, care este, de departe, moartă ca instrument ce ar permite înţelegerea globalizării legale. Astfel, pentru ca un comparatist să poată deveni un avocat eficace la nivel mondial, este necesar să regândim radical ideea modernă a frontierelor. Noi instrumente ar trebui să fie inventate pentru a putea compara sistemele legale non-teritoriale, atât între ele, precum şi cu cele bazate pe teritoriu.

Recepţia necritică a analizei economice a dreptului, la pachet cu marea strategie discursivă a acestei analize, bazată pe eficientă şi obiectivitate, contribuie la dezvoltarea aparatului ideologic al autorităţii la nivel mondial. Alternativ, atunci când totuşi caracterul post-modern al analizei economice a dreptului din SUA este în cele din urmă înţeles (dacă acest lucru se va întâmpla totuşi vreodată), recepţia acestei doctrine juridice va rămâne ataşată ideilor postmodernismului „logică potrivit căreia funcţionează capitalul la nivel global.”[48]

În Statele Unite, în ciuda unui număr mare de caracteristici contradictorii, aceste paradigme juridice postmoderniste au fost în măsură să se „dezvolte ca o critică radicală a celor două

[44] Vezi, în general, H. Wechsler, Toward Neutral Principles of Constitutional Law, 73 Harv. L. Rev. 1 (1959) (pledând pentru un control constituţional (judicial review în original, n. Trad.) doar după o evaluare atentă a altor soluţii posibile la problema de faţă).[45] Vezi Hardt & Negri, supra nota 13, la xi-xii (pentru o definiţie a Imperiului ca subiect politic care reglementează pieţele şi circuitele globale ale producţiei).[46] Vezi Robinson, supra nota 12.[47] Vezi în general M. Reimann, Beyond National Systems: A Comparative Law for the International Age, 75 Tul. L. Rev. 1103 (2001).[48] Hardt & Negri, supra nota 13, la 151.




paradigme dominante, formalismul şi realismul juridic, care concurau pentru a deveni cultural hegemonice în mediul academic juridic... Aceste paradigme legale postmoderniste au reuşit să arate falsitatea pretenţiilor visului american, ale pragmatismului realist al economiei de piaţă, precum şi a ipotezelor simpliste ale paradigmelor de cercetare legală bazate pe formalism sau realism.”[49] Chiar dacă aici lăsăm deoparte impactul devastator pe care l-a avut modernizarea economică realizată prin intermediul concepţiilor occidentale despre drept în acele societăţi care au urmat diferite căi de dezvoltare[50], este clar că, în afara contextului cultural şi instituţional american, fenomenele legale se desfăşoară într-un mod cu totul diferit. De exemplu, în peisajul juridic european, încă dominat de formalismul narcisist profesional şi de atitudinea locală a discursului juridic, este mai degrabă necesară o introducere a anumitor valori ale modernităţii decât o susţinere a criticii postmoderniste a dreptului. În acest peisaj, o serie de aspecte pre-moderne ale societăţii europene sunt izbitoare pentru observator. De exemplu, formalismul juridic, o valoare care simbolizează diviziunea de clasă, nu a fost înlocuit niciodată cu adevărat de către informalitate şi deschidere. Astfel, în Europa, postmodernismul nu ar putea decât întări status-quo-ul pre-modern, chiar şi la un nivel superficial de analiză. Din perspectivă culturală, post-modernismul nu ar face decât să legitimeze forţele care s-ar opune remodelării instituţionale radicale a parlamentelor, curţilor, şi discursurilor academice, transformare de care ar fi nevoie pentru a putea contracara hegemonia legală americană. În mod interesant, influenţa gândirii doctrinare americane în drept, aşa cum aceasta se aplică în cazul unei întreprinderi cu puternic caracter politic, cum este, de exemplu, construirea noului peisaj juridic european, arată chiar şi mai multă diviziune şi nevoie de a distinge între diferenţele de atitudine în procesul de recepţie.

Un decalaj mare între ţările europene nordice şi cele latine europene din punctul de vedere al atitudinii acestora faţă de recepţia modurilor de gândire ale dreptului de inspiraţie americană este, de asemenea, prea evident pentru a putea fi neglijat. Ţările nordice, printre care Germania, Olanda, Marea Britanie, ori ţările scandinave, au incorporat deja o mare parte din noua atitudine americană faţă de discursul juridic, atitudine simbolizată de analiza economică a dreptului.

În aceste ţări, internalizarea modurilor principale de teoretizare ale dreptului american, cum sunt acelea legate de echilibrarea principiilor contradictorii ale dreptului (care includ analiza economică a dreptului), a crescut enorm în ultima decadă. „Noua cultură juridică europeană”, în mare parte realizată de cercetătorii care aparţin acelor ţări nordice, în care sistemul de învăţământ nu trăieşte într-o stare de continuă dezordine, şi în care profesorii de drept sunt în mare parte savanţi cu normă întreagă sau (unii dintre ei) factori de decizie politică, este mult mai asemănătoare culturii juridice din SUA decât culturii legale tradiţionale europene.[51]

Această nouă cultură juridică europeană, dominată de cercetători din ţările din nord, capabili să se exprime în limba engleză, este cea mai influentă în elaborarea dreptului privat european. Rezultatul unei astfel de recepţii nordice constituie o atitudine „tehnologică” faţă de discursul

[49] U. Mattei & A. di Robilant, The Art and Science of Critical Scholarship: Postmodernism and International Style în the Legal Architecture of Europe, 75 Tul. L. Rev. 1053, 1085-86 (2001).[50] Vezi, în general, J.A. Gardner, Legal Imperialism: American Lawyers And Foreign Aid In Latin America (1980) (pentru o analiză critică a asistenţei juridice americane pentru ţările în curs de dezvoltare, cu un accent deosebit pe cele din America Latină); de asemenea, D.M. Trubek & M. Galanter, Scholars în Self-Estrangement: Some Reflections on the Crisis în Law and Development Studies în the United States, 1974 Wis. L. Rev. 1062 (1975) (pentru o examinare a relaţiei dintre schimbările sistemul legal şi schimbările sociale, economice, şi politice care au loc în ţările lumii a treia).[51] Vezi Hesselink, supra nota 110; de asemenea, textul care acompaniază notele 110-18.




legal, în mod tradiţional străină stilului european, şi foarte utilă strategiei de legitimare a unor elite birocratice şi tehnice care nu răspunde în niciun fel politic pentru deciziile lor, din cadrul Comisiei Europene.

Cu toate acestea, Europa juridică nu este formată doar din elitele anglofone din nord. O varietate de atitudini de rezistenţă poate fi de asemenea observată, în particular în ţările latine din sud, revoltate de statutul lor marginal în procesul de construire al dreptului european. Astfel de contra-culturi latine îşi au din când în când originea pur şi simplu în incapacitatea culturală de a participa la discuţii despre drept orientate spre politici, deoarece avocaţii de primă importanţă din acele ţări reprezintă încă produsul unei culturi interpretative legale extrem de formaliste. Uneori, asemenea atitudini de rezistentă se datorează forţei încă perceptibile a „modului social de a gândi dreptul”, capabilă de a induce convingerea că modelul neo-american aduce cu sine modele reacţionare de capitalism specifice secolului al XVIII-lea.[52] Într-adevăr, rezistenţa timpurie împotriva analizei economice a dreptului din Europa a fost motivată politic de aceeaşi convingere, chiar şi în ţările din Europa de Nord.[53]

Un al treilea mod de rezistenţă cu ambiţii clare contra-hegemonice se desfăşoară în cadrul comunităţii de drept comparat critic prin intermediul utilizării istoriografiei, antropologiei, şi a economiei neo-instituţionale. O astfel de comunitate comparativă (europeană) în curs de dezvoltare[54], conectată direct la aceea a cercetătorilor critici juridici din SUA[55], precum şi la filosofia critică europeană[56], încearcă în mod real să exploateze „funcţia subversivă” a dreptului comparat în scopul de a profita de aroma mult mai cosmopolitană a culturilor juridice minoritare europene, culturi ce au fost forţate de necesitatea politică să privească dincolo de orizontul local şi să dezvolte abordări practice ale discursului juridic.[57] Astfel de abordări sunt în mod

[52] Vezi A. di Robilant, Globalization of the Social? An Italian Counter-Fire, 11 Eur. Rev. Private L. (în curs de apariţie general) (care notează importanţa „realizărilor sociale” ale tradiţiei juridice europene, printre care se numără ideea „funcţiei sociale” a dreptului de proprietate, tradiţie care a fost abandonată în Carta Europeană A Drepturilor, de inspiraţie socială). De asemenea, A. Manzella, Riscrivere I Diritti In Europa: La Carta Dei Diritti Fondamentali Dell'unione Europea (2001).[53] Pentru o descriere a recepţiei timpurii a analizei economice a dreptului în Europa, vezi R. Cooter & J. Gordley, Economic Analysis în Civil Law Countries: Past, Present, Future, 11 Int'l Rev L. & Econ 261 (1991).[54] Printre contribuţiile importante, a se vedea H.M. Watt, La Fonction Subversive du Droit Compare, 52 Revue Internationale De Droit Compare 503 (2000); Hesselink, supra nota 110; P.G. Monateri, Black Gaius: A Quest for the Multicultural Origins of the „Western Legal Tradition”, 51 Hastings L.J. 479 (2000); M. Bussani, Choix et Defis de L'hermeneutique Juridique Notes Minimes, 50 Revue Internationale De Droit Compare 735 (1998); Grande, supra nota 11.[55] Vezi simpozionul: „Critical Legal Studies in Europe”, 9 Eur Rev. Private L. (2001); E. Grande, Introduction to Laura Nader, Le Forze Vive Del Diritto (2002).[56] Vezi Diritto, Giustizia E Interpretazione (J. Derrida & G. Vattimo eds., 1998).[57] Ideea unei funcţii subversive pe care o îndeplineşte dreptul comparat a fost avansată de George Fletcher. A se vedea, în acest sens, G.P. Fletcher, Comparative Law as a Subversive Discipline, 46 Am. J. Comp. Law 683 (1998). Această abordare încearcă să creeze un potenţial nou de mod „global” de gândire, care decurge dintr-o rezistenţă latină (sau, mai general, mediteraneană) la status quo, şi care treptat se transformă într-o forţă eficientă de combatere a ideilor hegemonice. Dacă acest lucru este o realitate sau doar proiecţia autorului – acesta este o întrebare deschisă. Cu toate acestea, unele modele comune de analiză sunt în curs de dezvoltare, ele incluzând, cu siguranţă, o critică neobosită a abordărilor care universalizează drepturile omului, o atenţie constantă îndreptata asupra jurisdicţiilor minoritare, o de-legitimare a accentului pus de către abordările principale euro-americane pe analiza comparativă legală şi politică, problema diversităţii lingvistice, lupta împotriva aroganţei şi şovinismului în studiile juridice, precum şi efortul constant de a expune ipotezele ascunse capabile de a crea „o a doua natură”, sau capabile de a ascunde opţiunile politice din spatele aşa-ziselor competenţe „pur” tehnocratice. În mod similar, un apel pentru practică subversivă este o temă dominantă în filosofia continentală. A se vedea, în general, M. Heidegger, Basic Writings: From Being And Time (1927 To The Task Of Thinking) (D. Farrell Krell ed., 1977) (1964).




deosebit interesate de deschiderea unei căi de comunicare cu periferia tradiţională, prezentând de asemenea o sensibilitate particulară faţă de problemele Islamului, cele ale limitelor teritoriale, şi ale excluziunii.

VII. Instanţele judecătoreşti ca agenţi ai hegemoniei americane

Aşa cum am discutat mai sus, dreptul din Statele Unite a fost în măsură să primească din Germania şi din Anglia ideile legate de doctrina legală şi de curţi, cele două agenţii principale prin care controlul profesional al juriştilor se exercită asupra procesului politic, şi să exagereze ce a primit din Germania şi Anglia. Atât doctrina legală cât şi curţile, cărora li se încredinţează o putere politică considerabilă, nu au nicio resursă economică, sunt inspirate de o filozofie reactivă, şi sunt slab echipate pentru a juca orice rol proactiv de redistribuire. Ideea universalistă asupra drepturilor, primită de către SUA prin filiera tradiţiei naturaliste franceze, a fost de asemenea exagerată în Statele Unite. În această secţiune voi explora, prin urmare, consecinţele hegemonice ale discursului drepturilor universale aplicate de un sistem puternic al curţilor.[58] Voi insista asupra consecinţelor globale ale filozofiei reactive a curţilor, în contextele în care aceste curţi nu aplică atât de eficient drepturile aşa precum o fac efectiv curţile americane.

În timp ce dezvoltarea în Statele Unite ale Americii a unei doctrine legale care să devină influentă mondial reprezintă o realizare relativ recentă[59], dezvoltarea unui sistem judiciar atotputernic însărcinat cu numeroase decizii politice, a fost observată destul de timpuriu de către Alexis de Tocqueville.[60] Desigur, doctrinarii sunt aceia care furnizează consimţământul necesar hegemoniei academice. Dar dacă privim cu atenţie la curţile din Statelor Unite ca agenţii ale hegemoniei observăm că ne confruntăm cu problema detectării agenţilor care furnizează acordul la un asemenea rol hegemonic al curţilor. Afirmaţia mea în această privinţă este că avocaţii reclamanţilor joacă un asemenea rol, şi că din nou, ultimul deceniu a arătat schimbări semnificative. În alte cuvinte, în timp ce curţile au constituit o putere instituţională puternică şi foarte influentă dealungul întregii istorii legale a SUA, se poate observa că numai în ultima decadă curţile au început să joace un rol hegemonic global major.

Povestea curţilor ca agenţi hegemonici ai ordinii legale globale a început să se desfăşoare odată cu dezvoltările erei de după cel de-al Doilea Război Mondial, şi a atins stadiul sau final în jurisprudenţa formată după Războiul Rece. Holocaustul a jucat un rol direct în aceste două perioade.[61] În perioada imediat următoare celui de-al Doilea Război Mondial, procesul de la Nuremberg a plantat seminţele unei idei de legalitate internaţională bazată pe curţi specializate, şi credinţă în sistemul judiciar. În timp ce noţiunea de curţi capabile de punerea în aplicare a drepturilor universale ale omului este cu siguranţa înrădăcinată în procesul de la Nuremberg[62], ideea că sistemul naţional al instanţelor de judecată din SUA poate oferi acest rol la nivel global,

[58] Vezi, în general, The Global Expansion Of Judicial Power (C.N. Tate & T. Vallinder eds., 1995).[59] Data de naştere a globalizării legale de inspiraţie americană este după cel de-al doilea război mondial. Vezi U. Mattei, Why the Wind Changed, supra nota 27; Kennedy, supra nota 37.[60] Vezi De Tocqueville, supra nota 30.[61] Vezi Kennedy, supra nota 37[62] Vezi în general A. Cassese, Violence And Law In The Modern Age (1988). De asemenea, D. Held, International Law, în The Global Transformations Reader, supra nota 45, la 167.




reprezintă o extindere a primei idei survenită în perioada imediat următoare Războiului rece, având litigiile americane legate de Holocaust ca dramă centrală a acesteia.[63]

Cum bine se ştie, în curţile americane federale, precum şi în cele statale au fost deschise numeroase procese în care se solicită ceea ce acum este denumit, în mod obişnuit, „revendicările legate de Holocaust”. În aceste cereri legate de evenimente din cel de-al Doilea Război Mondial, reclamanţii susţin că nedreptăţile pe care ei le declară că le-au suferit, nedreptăţi care au inclus ascunderea conturilor bancare faţă de titularul acestora sau moştenitorii săi, jefuirea de bunuri sau de obiecte de artă, precum şi cereri legate de poliţe de asigurare, pot fi cel mai bine judecate de către curţile americane, deoarece variate mecanisme procedurale ale sistemului judiciar american permit deciderea eficientă a acestor cereri. Fiecare caz priveşte istoriile unor reclamanţi care încă trăiesc, sau a prietenilor sau familiilor acestora, care au fost ţinta brutală a ororilor naziste în timpul războiului (cereri legate de bunuri jefuite sau munca de sclav) sau cărora li s-a refuzat drepturile după război într-un mod lipsit de scrupule (cum este cazul cererilor legate de asigurare şi depozit bancar). În acest scop au fost autorizate şi finanţate comisii în Elveţia, Franţa şi Statele Unite[64], care să cerceteze în continuare aceste probleme.[65] Cereri substanţiale şi întemeiate au fost, de asemenea, depuse în curţile americane, atât de către cetăţeni americani cât şi străini pentru munca forţată şi sclavia sexuală impuse de către japonezi în timpul războiul din Pacific.

Constituţia SUA, redactată în 1787, reflectă convingerile dreptului natural care au dominat gândirea secolului XVIII. Un principiu primar al acelor convingeri a fost recunoaşterea, conservarea, şi apărarea drepturilor omului, indiferent dacă acestea au apărut în Statele Unite sau în afara graniţelor acestora. Părinţii Constituţiei americane şi prima generaţie care a urmat acestora au conferit substanţă acestei credinţe, în parte prin intermediul ideii că dreptul internaţional ar putea fi privit ca un sistem cutumiar de protecţie a unor asemenea drepturi. Acest principiu s-a reflectat în Articolul III din Constituţia SUA, care, în timp ce se referă la limitarea jurisdicţiei federale vis-a-vis de curţile statale, a interpretat în mod extins noţiunea de cazuri care pot lua naştere „sub incidenţa Constituţiei …[şi]…a Legilor Statelor Unite” pentru a include între acestea, nu doar cererile de drept internaţional bazate pe tratate, dar şi pe acelea care ar fi întemeiate pe cutumă. Constituţia SUA a prevăzut, de asemenea, jurisdicţia curţilor asupra „străinilor”, în toate cazurile în care ar fi vorba despre o dispută între „un Stat, sau respectiv, cetăţenii acestuia, şi State străine, sau cetăţeni ori subiecte ale acestora.” Aceste dispoziţii au stabilit bazele unei viziuni extinse asupra autorităţii curţilor federale în toate acele arii care ar atinge afacerile externe.[66] Congresul a extins şi mai departe competenţa curţilor federale

[63] Următoarea secţiune se bazează pe cercetarea mea anterioară cu Jeffrey Lena. Vezi U. Mattei & J.S. Lena, United States Jurisdiction over Conflicts Arising Outside of the United States: Some Hegemonic Implications, 1 Global Jurist Topics (2001), at http:// www.bepress.com/gj/topics/vol1/iss2/art5/[64] Două studii sub conducerea lui Stuart Eizenstat au dezvăluit atenţiei publice problema presiunii politice în scopul de a ajunge la soluţionarea cauzelor în multe dintre cazurile deschise astfel. S. Eizenstat & W.Z. Slany, „U.S. And Allied Efforts To Recover And Restore Gold And Other Assets Stolen Or Hidden By Germany During World War Ii: Preliminary Study (1997)”, disponibil la http://www.ess.uwe.ac.uk/documents/asetindx.htm; S. Eizenstat & W.Z. Slany, „U.S. And Allied Wartime And Postwar Relations And Negotiations With Argentina, Portugal, Spain, Sweden, And Turkey On Looted Gold And German External Assets And U.S. Concerns About The Fate Of The Wartime Ustasha Treasury (1998)”.[65] O substanţială literatură a apărut cu privire la această problemă. Vezi de ex., R.Z. Chesnoff, Pack Of Thieves: How Hitler And Europe Plundered The Jews And Committed The Greatest Theft In History (1999); M. Aarons & J. Loftus, Unholy Trinity: How The Vatican's Nazi Networks Betrayed Western Intelligence To The Soviets (1992)[66] Logica din spatele asumării de către instanţele federale a jurisdicţiei originale asupra acestor materii – a fost aceea de a se asigura că problemele acestea ar fi dezbătute, în cea mai mare măsură posibilă, în curţile federale, ca instanţe




americane atunci când a votat Alien Tort Statue (N.Trad. – Legea Răspunderii Străinilor) ca parte a Judiciary Act din 1789 (N.Trad. Legea iniţială a curţilor şi a sistemului judiciar). În timp ce la origine legea privitoare la răspunderea civilă a străinilor era mai restrictivă în privinţa scopului şi a folosirii sale practice, acea lege, codificată astăzi ca 28 U.S.Code. § 1350 (N.Trad – Alien’s action for tort) prevede că: „Curţile districtuale (federale – N.Trad.) trebuie să aibă jurisdicţie originală (doar) asupra oricărei acţiuni în răspundere civilă introduse de către un străin, pentru fapte comise în violarea dreptului internaţional or a unui tratat semnat de către Statelor Unite.” Originea legii rămâne cumva obscură şi, pentru aproape 200 de ani, legea respectivă a fost practic în stare latentă. Dar legea respectivă revine practic brusc la viaţa odată cu cazul Filartiga v. Pena-Irala[67], în care curtea a decis că faptul reclamat – respectiv, tortura unui cetăţean din Paraguay de către un oficial paraguayan care acţiona în calitate de oficial al statului respectiv – violase „dreptul naţiunilor” care, în conformitate cu Articolul III din Constituţie, a fost direct încorporat în dreptul comun (common law) federal.[68] Astfel, potenţialul embrionar, dar clar, al curţilor americane de a remedia nedreptăţile comise în întreaga lume, şi prin urmare de a proteja drepturile naturale ale indivizilor lumii, a primit expresie în cele din urmă. Asemenea violări de norme de jus cogens ale drepturilor naturale, care vin în conflict cu norme de drept internaţional clar stabilite pot avea loc, şi chiar se întâmplă oriunde în lume, transformând astfel Statele United într-un forum pentru toate suferinţele lumii.[69]

Un asemenea potenţial jurisdicţional global al sistemului judiciar american a fost echilibrat din perspectiva istorică printr-un număr de principii compensatorii, cum ar fi: doctrina „contactelor minime” şi doctrina constituţională a posibilităţii examinării unei petiţii în instanţă (N.T. – a „justiţiabilităţii”). Alte doctrine, cum ar fi forum non conveniens, au fost elaborate de către curţile americane pentru a proteja principiile legate de competenţa lor, şi a permite declinarea competenţei atunci când este mai potrivit ca litigiul să se desfăşoare în afara Statelor Unite. În timp ce aplicarea doctrinei nu este uniformă între curţile statale, o anumită uniformitate s-a dezvoltat totuşi la nivel federal după ce Curtea Supremă a Statelor Unite a dezbătut în mod extensiv acest subiect în Piper Aircraft Co. v. Reyno.[70] Cu toate acestea, o decizie de tip forum non conveniens emisă de către o curte americană rămâne în continuare bazată pe o echilibrare a intereselor din cauză, şi, de asemenea, în limitele largii discreţii acordată curţilor.

distincte de instanţele statale, în baza ideii că statul suveran federal, care a fost învestit cu putere unică asupra relaţiilor externe, ar trebui, de asemenea, să aibă competenţă asupra chestiunilor cu privire la dreptul naţiunilor. Aceasta a limitat în mod efectiv competenţa instanţelor statale de a judeca asemenea cazuri, deşi această competenţă nu fusese limitată în toate privinţele de către Constituţia federală.[67] 630 F.2d 876 (2d Cir. 1980).[68] Acesta, desigur, nu a fost o idee nouă. Vezi de ex. United States v. Smith, 18 U.S. 153, 161 (1820) (Dreptul de „Common Law”... recunoaşte şi pedepseşte pirateria, ca o infracţiune nu atât împotriva propriului său cod municipal, ci ca o ofensă adusă dreptului naţiunilor). Dezvoltarea aceasta este descrisă în J.J. Paust, International Law As Law Of The United States (1996).[69] Unul dintre motivele pentru care practica utilizării dreptului internaţional în plângerile întemeiate pe dreptul federal (Federal Common Law în orig. N.Trad) s-a dezvoltat foarte lent – a fost acela că un consens general cu privire la ceea ce ar putea constitui o încălcare a unei norme de jus cogens a apărut doar în a doua jumătate a secolului XX. A se vedea Iwanowa v. Ford Motor Co., 67 F. Supp. 2d 424, 439-40 (D.N.J. 1999) (care descrie identitatea crescândă de păreri cu privire la ceea ce constituie o încălcare a unei norme de jus cogens); de asemenea Restatement (Third) Of Foreign Relations Law ss 102(2), 702 (1986).[70] 454 U.S. 235 (1981).




Începând din 1996, explozia impresionantă a litigiilor legate de Holocaust a oferit o vizibilitate extinsă acestui fenomen în toata lumea.[71] Într-adevăr, avocaţii europeni care reprezintă un număr mare de corporaţii Europene, active în domeniul bancar, al asigurărilor şi al industriei, sunt implicaţi astăzi într-o capacitate ori alta în litigii pe teritoriul ambelor coaste ale Statelor Unite, litigii care se referă la sute de cereri bazate pe fapte care s-au întâmplat în urmă cu mai mult de o jumătate de secol. Din cauza distanţei Holocaustului faţă de Statele Unite[72], şi datorită naturii provocării pe care o prezintă pentru puterea judiciară dezlegarea unor acţiuni desfăşurate în umbra legii şi a politicii străine, litigiul legat de Holocaust reprezintă episodul cel mai extrem şi emblematic al tendinţei globale în litigiile internaţionale, prin care curţile americane se promovează ca judecătoare de facto ale istoriei lumii.

În plus faţă de implicaţiile emoţionale pe care le are un asemenea litigiu, care ne cere să retrăim una din cele mai oribile tragedii din istoria umanităţii, litigiul legat de Holocaust pare, de asemenea, şi un act de acuzare al posturii jurisdicţionale foarte activiste a curţilor americane. O asemenea postură este resimţită astăzi ca un aspect major al imperialismului legal datorită modului în care aceasta impune standardele americane, nu doar în cazul dreptului substantiv (care este, oricum, împărtăşit în mare măsură de majoritatea naţiunilor din lume, în ceea ce priveşte aceste evenimente îngrozitoare), ci şi în acela al procedurii şi al culturii legale. În particular, atitudinea pro-reclamant a procedurii americane (în raport cu restul lumii), care a creat deja atâtea probleme[73], poate impune standarde care să ofenseze sensibilităţile legale ale avocaţilor non-americani. Interesant, niciuna dintre cele aproape cinci sute de acţiuni referitoare la Holocaust înaintate în curţile americane federale sau de stat (cu excepţia unei importante cereri de asigurări referitoare la Holocaust şi una referitoare la o bancă Franceză)[74] nu a atins vreodată stagiul unei decizii integrale privitoare la o „cerere de respingere” (motion to dismiss) a unei asemenea acţiuni.[75]

[71] Vezi M.J. Bazyler, Nuremberg în America: Litigating the Holocaust în United States Courts, 34 U. Rich. L. Rev. 1 (2000) (pentru detalii ale variatelor cazuri legate de Holocaust, din perspectiva reclamantului).[72] Dintr-o perspectivă diferită se poate observa faptul că, relativ frecvent, reclamanţii sunt persoane care erau cetăţeni la o anumită dată ai unor ţări europene şi care au devenit ulterior cetăţeni ai SUA. Asemenea instanţelor din oricare ţară, şi cele din SUA doresc să ofere un forum propriilor cetăţeni. Acesta lucru nu schimbă, însă, faptul că evenimentele în sine au avut loc cu generaţii în urmă, pe un alt continent, în cazul în care reclamantul a fost cetăţeanul unei altei ţări.[73] De exemplu, disputele care au apărut în timpul negocierilor ocazionate de Convenţia privind Probele la Conferinţa de Drept Internaţional Privat de la Haga. Cea mai bună și accesibilă discuţie a acestora rămâne: Schlesinger et al., supra nota 32, la 470-75.[74] Stern v. Assicurazioni Generali S.p.A., (No. BC 185376) (cerere legată de asigurări introdusă în faţa curţilor statale din California în 1999) (Jurisdicţia (competenţa) afirmată, după care cazul a fost tranzacţionat extra-judiciar); Altmann v. Republic of Austria, 142 F. Supp. 2d 1187 (C.D.Cal. 2001) (Instanţa a respins cererea de respingere a plângerii în baza imunităţii de jurisdicţie deplină).[75] „Moţiunea de respingere”, în conformitate cu procedura federală din Statele Unite ale Americii, poate fi introdusă într-o etapă iniţială a litigiilor, în care pârâţii pot ridica o serie de apărări (excepţii), printre care: prescrierea dreptului la acţiune, lipsa vreunei cereri în plângerea introductivă, lipsa (generală) de competenţă a curţilor în rezolvarea unor asemenea cereri, principiul curtoaziei (litigiul a fost decis sau se află pe rolul unor curţi din ţări diferite); lipsa dreptului la acţiune; lipsa competenţei personale; precum şi alte excepţii prevăzute de Regula 12 (art. 12) din Codul Federal de Procedură Civilă. Instanţele statale, chiar dacă acestea nu urmează Regulile federale de procedură civilă, au mecanisme procedurale similare pentru ridicarea de excepţii la cererea reclamanţilor. Moţiunile (excepţiile) prevăzute de art. 12 din Codul federal pot fi introduse (ridicate) succesiv, pe măsură ce cazul progresează. Astfel, de exemplu, în cazul în care o primă propunere (moţiune) de respingere adresată curţii, pentru lipsă de competenţă materială (rationae materie) nu a fost admisă, dacă pe parcursul desfăşurării procesului apar date suplimentare care indică faptul că instanţa de judecată nu are competenţa materială, apărarea ar putea reafirma (reintroduce) acea excepţie.




Chiar din stagiile incipiente ale procesului, avocaţii reclamanţilor vor cere oricum instanţelor să le permită efectuarea unei „discovery” limitate (N.Trad. – Cf. Black Law Dictionary Discovery este un instrument procesual caracteristic fazei de prejudecare a cazului, care poate fi utilizată de către una dintre părţi pentru a obţine fapte şi informaţii despre caz de la cealaltă parte, în scopul de a asista pregătirea părţii respective pentru proces. Cititorului îi este reamintit că un mare număr de acte legate de administrarea dovezilor, care în Romania sau în Europa continentală aparţin judecătorului şi se desfăşoară numai în faza de judecată, în dreptul american se desfăşoară într-o fază de pregătire a dosarului pentru judecarea efectivă, şi sunt lăsate în acest drept la îndemâna părţilor, judecătorul intervenind doar rar şi ca „arbitru” ultim al unor asemenea cereri, atunci când una dintre părţi şi-ar exercita abuziv şi cu rea-credinţă drepturile procesuale. Prin urmare discovery include o serie largă de cereri, inclusiv cereri privitoare la divulgarea de către partea adversă a unor fapte, documente, date etc., aflate în posesia sa exclusivă. Diferenţa majoră faţă de Europa pe care o face „discovery” ar fi aceea că în dreptul european nu poţi construi un caz decât în baza probelor pe care deja le ai în posesie, de cele mai multe ori fiind dificil sau imposibil de a utiliza probe furnizate de adversar, pe când în cazul dreptului american se poate construi un caz şi pe baza probelor pe care le are un adversar şi pe care acesta este obligat să le divulge), care de obicei este asociată problemelor jurisdicţionale.[76] Raza de acţiune copleşitoare pe care a atins-o instituţia discovery în Statele Unite[77] reprezintă unul din cei mai importanţi factori care explică prezenţa hegemoniei dreptului american asupra litigiilor din întreaga lume. Discovery în stil american, trăită adesea de către pârâţi ca o „expediţie de pescuit”, este în mod tradiţional considerată ofensatoare în ţările europene, lucru de altfel bine documentat şi de Articolul 13 din Convenţia de la Haga asupra Probelor, care permite ţărilor semnatare să decline, să coopereze în materii de discovery specifice stilului american. Chiar şi în stagiul incipient al procesului, discovery este complicată, implică consum de timp, şi este foarte costisitoare. De exemplu, într-un litigiu internaţional complex care implică aspecte de drept extern, martorii experţi ar putea avea un rol mai degrabă considerabil. Nu numai problemele legate de dreptul străin trebuie să fie adresate în declaraţiile experţilor, dar, de asemenea, litiganţii trebuie să adreseze întrebări privitoare la fapte al căror răspuns ar putea presupune declaraţii extinse din partea experţilor (de exemplu, declaraţii ale istoricilor, bancherilor, experţilor în practica afacerilor, care toţi trebuie, în mod normal, să fie angajaţi şi retribuiţi). Mai mult, avocatul responsabil de litigiu trebuie să absoarbă într-o mare măsură impactul legii străine asupra cazului, şi să fie pregătit să îl adreseze atât în cererile scrise, cât şi în timpul argumentării orale în faţa curţii. Deoarece fiecare dintre capetele legate de probleme de drept ale unei cereri de respingere (motion to dismiss) a unei acţiuni trebuie să fie detaliat argumentată, iar această argumentare implică o voluminoasă cercetare a deciziilor judecătoreşti pentru a găsi precedentul ce poate fi invocat, un mare număr de avocaţi sunt în mod normal implicaţi în diferite capacităţi în asemenea litigii şi compensaţi la o rată, care în general variază între 200$ şi 500$ pe oră. Nu este o exagerare în a estima că împotrivirea, chiar şi contra unei cereri lipsite de merite ce ar implica un litigiu internaţional complex în Statele Unite, ar putea costa un pârât nu mai puţin decât un milion de dolari pe an. Acest al „treilea factor” – costul mare al litigiilor – explică în parte rata înaltă a tranzacţiilor extra-judiciare încheiate de părţi pentru a pune capăt unui litigiu aflat în derulare.

[76] În prezent, regulile federale „automate” legate de discovery dispun că părţile trebuie să facă schimb de documente relevante pe care le vor depune în faţa instanţei în sprijinul cererilor lor legate la începutul procesului; în cazul în care sunt ridicate excepţii legate de competenţă, pârâţii pot solicita să fie scutiţi de obligaţia iniţială de a face un asemenea schimb de documente.[77] Fed. R. Civ. P. 26.




Pe lângă discovery, mai sunt şi alte dificultăţi care pun o presiune financiară asupra pârâtului în cazul proceselor în faţa curţilor americane. În primul rând sistemul de compensare al avocatului este cel puţin în cazurile de răspundere civilă foarte atractiv pentru reclamanţi. Astfel avocaţii părţii reclamante sunt de obicei compensaţi cu un onorariu de succes (N.Trad – contingent fee). Avocaţii apărării, pe de altă parte, sunt de regulă compensaţi în baza plăţii la oră, care este în mod normal mai puţin lucrativă în comparaţie cu cazurile care se încheie cu un câştig enorm al reclamantului, dar care constituie, oricum, o formă mai sigură de compensaţie.[78] Pentru reclamant, formularea unei cereri în faţa unei instanţe de judecată americană, este adesea o acţiune care nu implică risc şi bani plătiţi în avans. Acest lucru ar fi imposibil în oricare altă jurisdicţie datorită restricţiilor impuse contractelor avocaţiale privind plata onorariilor de succes. Dreptul obligaţiilor şi răspunderii civile în SUA a fost foarte creativ în materia doctrinelor aplicate la extinderea datoriilor către pârât. Este suficient să ne gândim la conceptul de răspundere bazată pe „cota de piaţă” a pârâtului, aplicat pentru prima dată în cadrul unei acţiuni de clasă (class action) în domeniul farmaceutic, pentru a înţelege această creativitate.[79] O a doua trăsătură a sistemului american este, desigur, disponibilitatea daunelor punitive. O a treia este folosirea juriilor pentru determinarea răspunderii şi a prejudiciului. Juraţii au tendinţa de a simpatiza cu victimele, adoptând o abordare „echitabilă” mai „dură”, şi, câteodată sunt chiar liberali în ce priveşte standardele de evidenţă în raport cu curţile.[80] În sfârşit, şi poate în mod evident, instituţia acţiunii colective (class action), care permite unor reclamanţi „reprezentativi” să continue acţiunea în numele „reclamantului colectiv”, constituie una din cele mai puternice atracţii pe care o prezintă un forum din Statele Unite. În acest context ar fi de remarcat că, uneori, un litigiu în Statele Unite constituie unicul mijloc disponibil pentru a remedia încălcarea unor drepturi pe scară largă. Iar acesta reprezintă, într-adevăr, unul din cele mai puternice motive retorice care justifică hegemonia dreptului american în contextul internaţional. Acţiunea colectivă reprezintă un mijloc tehnic care permite reunirea unor interese individuale relativ mici, care altfel nu şi-ar permite niciodată să suporte costurile unui litigiu, pentru a forma astfel un interes considerabil şi structurat, care să devină suficient de puternic pentru a atrage avocaţi (ai reclamanţilor) să apere asemenea interese în faţa curţilor. În mod invariabil, strategia reclamantului care se opune excepţiilor pârâtului legate de forum non conveniens, este să arate că interesul care constituie obiectul unei acţiuni colective în Statele Unite nu ar putea avea vreodată acces la instanţe în altă parte a lumii din cauza inexistenţei acţiunii colective în dreptul altor ţări.[81]

[78] În aşa-numitele fairness hearings, desfăşurate în conformitate Fed. R. Civ. P. 23 (e) (art. 23 din codul federal de procedură civilă – N.Trad), instanţele trebuie să determine dacă compensaţia avocatului pentru munca depusă într-un dosar cu multiplii reclamanţi într-o acţiune de clasă (class action în orig.) – este o sumă corectă şi rezonabilă. În timp ce rata de succes tipică percepută de avocaţi în asemenea cazuri este de treizeci la sută înainte de proces şi patruzeci la sută după proces, compensaţia avocaţilor în litigii de clasă bazate pe holocaust a fluctuat între unu şi trei la sută. O astfel de compensaţie a fost aprobată ca fiind „echitabilă”, în măsura în care o putem determina. Pe de altă parte, nu se pune problema, că expunerea mediatică generată de aceste din urmă cazuri avocaţilor nu ar fi cu siguranţă benefică acestora pentru dobândirea de afaceri viitoare.[79] Vezi L.S. Mullenix, Mass Tort Litigation 671-711 (1996).[80] Vezi pentru o perspectivă favorabilă pârâtului, S. Sugarman, Doing Away With Personal Injury Law (1989); P.W. Huber, Liability: The Legal Revolution And Its Consequences (1988). „Generozitatea exagerată” a juriului faţă de reclamanţi este una dintre acuzaţiile principale pe care o aduc avocaţii schimbării sistemului prezent al răspunderii delictuale. Vezi, în general, L. Nader, The Life Of The Law: Anthropological Projects (2002). De-a lungul acestei cărţi, dar mai ales în ultimul capitol al acesteia (intitulat The Plaintiff: A User Theory), Nader contestă în mod fundamental soliditatea acestor critici şi afirmă natura lor ideologică.[81] Ideea că numai instanţele pot apăra drepturi, se bazează pe „naturalizarea” trăsăturilor reactive ale sistemului instituţional american. Argumentul că doar instanţele pot apăra drepturi funcţionează în baza ipotezei că instituţiile pro-active ale statului, cum sunt agenţiile administrative ori alte aparate ale statului similare acestor agenţii, care se




Când o acţiune colectivă internaţională este iniţiată în Statele Unite în baza unei violări a normelor de drept internaţional, aceasta dă naştere unei proceduri extrem de complexă şi costisitoare. Acţiunea colectivă se desfăşoară la dorinţa aşa intitulaţilor „reclamanţi numiţi” în cererea iniţială. O acţiune colectivă „putativă” (Nota Trad. – în care reclamanţii nu sunt indicaţi nominal în cererea introductivă) implică, după momentul procesual al adresării chestiunilor preliminare, şi asumând că cererea de respingere a cazului a fost respinsă, că acţiunea va trebui să fie „certificată” întocmai pentru ca acţiunea „putativă” să devină una recunoscută. Datorita forţei de atracţie pe care curţile americane o exercită pentru reclamanţii aflaţi în căutarea forumului celui mai favorabil pentru pretenţiile lor, şi de asemenea, datorită reţinerii tradiţionale a curţilor americane (motivate de retorică a drepturilor omului şi de noţiunile de jus cogens) de a-şi deroga competenţa în favoarea curţilor străine, un fenomen destul de interesant poate fi detectat. Concepte şi noţiuni care sunt inerent americane devin parte a vocabularului şi a culturii practicii legale internaţionale, chiar şi atunci când acestea sunt adoptate de către avocaţi ce aparţin jurisdicţiilor de drept civil.

Modalitatea în care se rezolvă conflictul de jurisdicţii oferă prilejul de a arunca încă o privire asupra felului în care puterea se schimbă uşor în aroganţă, sau a modului neprincipial în care puterea hegemonică este exercitată. Aşa cum este bine ştiut de către orice avocat implicat în practica internaţională, alegerea dreptului substantiv poate constitui un factor crucial în „alegerea forumului” (forum shopping) în care va avea loc litigiul. Regulile americane privitoare la rezolvarea conflictului de legi sunt considerate foarte avansate, iar americanii sunt consideraţi maeştri mondiali ai dreptului privat internaţional, întrucât conflictul de legi a fost întotdeauna parte a practicii lor de zi cu zi. Rezolvarea conflictului de legi în dreptul american se bazează pe ideea fundamentală că sistemul legal care are un contact mai puternic cu tranzacţia ar trebui să prevaleze.[82] Pe de altă parte, acest sistem este foarte sensibil la ideea că trăsăturile comune ale sistemelor legale trebuie exploatate din raţiuni de economie judiciară.[83] Prin urmare, o savoare puternic funcţionalistă a acestui sistem indică judecătorului evitarea unei preocupări excesive cu desluşirea dreptului străin atunci când rezultatul aplicării acestui drept pare a nu fi foarte diferit de acela la care s-ar ajunge prin aplicarea dreptul american.

Procesul complex al litigării dreptului internaţional în Statele Unite este atât de departe de standardele unui proces echitabil în cele mai multe dintre jurisdicţiile neamericane, încât este foarte puţin probabil ca vreo curte din lume să dorească să pună în aplicare majoritatea deciziilor obţinute în Statele Unite împotriva pârâţilor neamericani, care s-ar referi la dispute apărute în străinătate. Spre exemplu, în Europa suntem obişnuiţi cu noţiunea de proces echitabil care nu se limitează doar la ideea că reclamanţii ar trebui să aibă la îndemână mijloace foarte puternice pentru realizarea drepturilor lor. Europenii cred că posibilitatea ca un pârât să fie inocent pur şi simplu îl îndreptăţeşte şi pe acesta la garantarea unui drept la un proces echitabil. Cu toate acestea, mulţi pârâţi din întreaga lume pot avea bunuri semnificative în Statele Unite şi pot dori să profite de oportunităţile de afaceri de acolo. Prin urmare, competenţa instanţelor de judecată

bazează pe concepţiile dense despre stat, pur şi simplu nu pot proteja în mod eficient victimele Holocaustului, mediul, ori monitoriza activitatea companiilor farmaceutice. Dar protecţia realizată pe cale administrativă s-a dovedit eficace în dreptul mediului, şi poate fi mult mai puţin costisitor ca o agenţie a statului să se ocupe de asemenea probleme în mod proactiv, decât ca ele să fie abordate în manieră adversială (contradictorie) americană.[82] Vezi E.F. Scoles et al., Conflict Of Laws 68-102 (3d ed. 2000).[83] Id. la 538.




din Statele Unite este într-o oarecare măsură acceptată în mod voluntar de către pârâţi, din motive economice, dacă nu din motive legale.

Astfel cum a fost discutat în secţiunile precedente, reacţia la practicile hegemonice are potenţialul de a deveni contra-hegemonică. Şi, într-adevăr, există evidenţa unei asemenea transformări în zilele noastre, în Statele Unite. Litiganţii care contestă practicile ilegale de muncă din străinătate şi problemele legate de mediul înconjurător (globale) sunt adesea atraşi de curţile americane, datorită activităţii pro bono a multor grupuri activiste. Cu toate acestea, chiar şi o asemenea activitate lăudabilă confirmă în final şi mai puternic ideea că instanţele americane ar fi un fel de adjudecătoare naturale şi efective a tuturor suferinţelor lumii, şi că acestea pot servi ca alternative la luptele politice şi practicile revoluţionare pentru o lume mai bună. Dacă o putere judiciară inerent conservatoare poate face un drept bun, ce serveşte unor scopuri progresive, rămâne o întrebare deschisă. Instanţele de judecată americane ar putea ajunge în cele din urmă să servească ca un fel de agenţii de monitorizare ale guvernelor din străinătate, care să pună în mod arbitrar aceste guverne să respecte standarde care sunt foarte diferite de acelea respectate pe plan intern.[84]

Nu există un alt sistem în lume în afara celui al Statelor Unite, în care instanţele de judecată să fie atât de efective ca agenţii de implementare a drepturilor. Cu toate acestea, dacă autoritatea de a lua decizii într-un domeniu public aflat într-o stare de contractare este transferată unor instituţii inefective în aplicarea drepturilor, aşa cum sunt curţile din multe alte state, ceea ce urmează este anarhia şi dominaţia actorului celui mai puternic de pe piaţă. În consecinţă, globalizarea filozofiei reactive face din periferie o „piaţă” ideală pentru capitalul internaţional de tip prădător şi oportunist.

Deja este un fapt stabilit că în interiorul Statelor Unite capitalul corporatist internaţional este mult mai prudent în acţiunile sale decât este în plan extern. Deşi acest capital poate fi întotdeauna acţionat în judecată în curţile interne americane pentru activităţi abuzive desfăşurate în străinătate, barierele jurisdicţionale fac ca această posibilitate să fie mai puţin sigură. Curţile americane îşi păstrează puterea de a interveni, dar o fac numai selectiv, utilizând în mod abil noţiuni de curtoazie internaţională, atunci când nu doresc să ofere un forum efectiv pentru reclamaţi.

Forţele hegemonice şi cele contra-hegemonice nu sunt însă active doar în contextele recepţiei. Ele apar prezente enorm de mult chiar şi în contextul producţiei, unde aceiaşi actori economici globali luptă să facă din Statele Unite un loc mai bun pentru urmărirea intereselor lor de afaceri. Mişcarea de reformă dreptului obligaţiilor arată cum activitatea anti-reclamat poate să fie puternică chiar şi în Statele Unite.[85] Multe dintre schimbările recente ale practicii legale din Statele Unite indică o reducere a puterii baroului privat în detrimentul unor practici mai armonioase de administrare a cazurilor sau a schemelor de rezolvare alternativă a disputelor. Aceleaşi forţe care beneficiază de pe urma filozofiei reacţionare şi a reducerii domeniului public, „vindecat” pro-activ de instituţiile de stat, presează de asemenea pentru schimbări în Statele

[84] Rezultatele SUA în privinţa protecţiei drepturilor omului sunt foarte slabe din perspectivă europeană. Pedeapsa cu moartea şi cuştile de la Guantanamo sunt simboluri ale unor astfel de standarde duble americane. Mai mult, povestea renumărării voturilor în Florida (N Trad. În timpul alegerilor din 2000) face dificil pentru observatori ai alegerilor proveniţi din SUA să facă presiuni pentru alegeri echitabile în alte ţări din lume.[85] Vezi, în general, Nader, supra nota 157.




Unite. Asemenea schimbări au ca obiectiv controlul potenţialului utilizării contra-hegemonice a instanţelor de judecată pentru a apăra drepturile celui slab înaintea celui puternic. Aşadar, în timp ce modul european de gândire şi retorica privitoare la sistemul adversial devin tot mai mult americane (Italia fiind un exemplu foarte interesant privind acest fenomen), cel american în schimb, datorită impactului domestic al „mişcării contra legii” (anti-law movement), devine mai „armonios” şi mai puţin efectiv în privinţa protecţiei drepturilor. Prin urmare, „convergenţa” în procedura legală din faza actuală arată triumful celei mai rele dintre cele două lumi ca model global dominant al procesului de adjudecare.


142 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015

A.G.A. – Adunarea generală a acţionarilorA.G.E.A. – Adunarea generală extraordinară a

acţionarilorA.P.A.P.S. – Autoritatea pentru Privatizarea şi

Administrarea Patrimoniului StatuluiA.U.B. – Revista Analele Universităţii

Bucureşti, Seria DreptA.U.L.B. – Revista „Acta Universitatis Lucian

Blaga – Sibiu”A.V.A.B. – Autoritatea pentru Valorificarea

Activelor BancareA.V.A.S. – Autoritatea pentru Valorificarea

Activelor StatuluiAELS – Asociaţia Europeană a Liberului

Schimbalin. – alineatapud. – citat dupăart. – articolulAUE – Actul Unic EuropeanB. Of. – Buletinul Oficial, partea IB.N.R. – Banca Naţională a RomânieiBCE – Banca Centrală EuropeanăBEJ – Biroul de executori judecătoreştiBNP – Biroul notarului publicBul. – Buletinul fostei Înalte Curţi de

Casaţie şi Justiţie a RomânieiBul. jur. 199’ – Buletinul jurisprudenţei Curţii

Supreme de Justiţie a României (1993-1999)

C. aer. – Codul aerianC. Apel – Curtea de ApelC. civ. – Codul civilC. civ. fr. (it.) (g) – Codul civil francez (italian) (german)C. com. – Codul comercialC. com. fr. (it.) (g) – Codul comercial francez (italian)

(german)C. F. – cartea funciarăC. fam. – Codul familieiC. fisc. – Codul fiscalC. m. – Codul munciiC. pen. – Codul penalC. pr. civ. – Codul de procedură civilăC. pr. fisc. – Codul de procedură fiscalăC. pr. pen. – Codul de procedură penalăC. silv. – Codul silvicC. vam. – Codul vamalC.A.B. – Curtea de Arbitraj Comercial

Internaţional Bucureşti de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României

C.C. – Curtea ConstituţionalăC.C.I. – Camera de Comerţ şi IndustrieC.C.I.R. – Camera de Comerţ şi Industrie a

României

C.D. 199’ – Culegere de decizii ale fostului Tribunal Suprem (Curţii de Apel, Tribunalului etc.) pe anul…

C.D.H. – Culegere de decizii şi hotărâri ale Curţii Constituţionale a României pe anul …

C.E.D.O. – Curtea Europeană a Drepturilor Omului

C.N.V.M. – Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare

C.S.J. – Curtea Supremă de JustiţieCah. Dr. Eur. – Cahiers de Droit Européencam. – camera... (jurisprudenţa franceză)Cas. I, II – Curtea de Casaţie şi Justiţie a

României, secţia I, a II-a etc.Cass. fr. – Curtea de Casaţie franceză

(jurisprudenţa franceză)CE – Comunitatea Europeană / Tratatul de

instituire a Comunităţii EuropeneCECO – Comunitatea Europeană a

Cărbunelui şi Oţelului / Tratatul de instituire a Comunităţii Europene a Cărbunelui şi Oţelului

CEDO – Convenţia Europeană a Drepturilor Omului / Curtea Europeană a Drepturilor Omului

CEE – Comunitatea Economică Europeană / Tratatul de instituire a Comunităţii Economice Europene

CEEA – Comunitatea Europeană a Energiei Atomice / Tratatul de instituire a Comunităţii Europene a Energiei Atomice

cf. – a se compara cuCEJ – Curtea Europeană de JustiţieCJUE – Curtea de Justiţie a Uniunii Europene

(după intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona)

CML Rev – Common Market Law Review (Kluwer Law International)

col. civ. – colegiul civilCOMI – centrul principalelor interese ale

debitoruluicompl. – completatConvenţie – Convenţia pentru apărarea

drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale (Convenţia europeană a drepturilor omului)

COREPER – Comitetul reprezentanţilor permanenţi

Culegere – Culegere de hotărâri a Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, Tribunalului de Primă Instanţă şi Tribunalului Funcţiei Publice

D. – DecretulD.L. – Decretul-lege

AbREViERi


PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015 | 143

Dalloz – „Le Dalloz. Recueil” (jurisprudenţa franceză)

dec. – deciziadec. civ. (pen.) – decizia civilă (penală) etc.DG – Direcţia Generală (din cadrul Comisiei)Dreptul – revista Dreptule.g. – exempli gratiaECR – European Courts Report (Reports of

Cases before the Court of Justice and the Court of First Instance

Ed. – Edituraed. – ediţiaELR – European Law Reviewen. – englez / britanicetc. – etcaetera („şi celelalte”)Euratom – Comunitatea Europeană a Energiei

Atomice (v. şi CEEA) / Tratatul de instituire a Comunităţii Europene a Energiei Atomice

ex. – (de) exempluF.M.I. – Fondul Monetar InternaţionalFEI – Fondul european de investiţiifr. – francezFSE – Fondul social europeang. – germanG.I.E. – Grup de interes economicH.C.M. – Hotărârea Consiliului de Miniştriibidem – în acelaşi locidem – acelaşi autorinfra – mai josIR – secţiunea „Informations rapides”

(jurisprudenţa franceză)it. – italianÎ.C.C.J. – Înalta Curte de Casaţie şi JustiţieJ. N. – Revista „Justiţia Nouă”JAI – Justiţie şi Afaceri InterneJCP – „Juris-classeur périodique. éd.

Générale. La semaine juridique” (jurisprudenţa franceză)

JO – Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (seria „L” – Legislaţie, seria „C” – Comunicări şi Informaţii)

Jud. – JudecătoriaJur. Gen. – Jurisprudenţa generalăJur. Rom. – Jurisprudenţa românăJuridica – Revista JuridicaL. P. – Revista „Legalitatea Populară”l. – litrilit. – literaloc. cit. – locul citatM. Of. – Monitorul Oficial al României, partea Imod. – modificatmp – metri pătraţin. a. – nota autoruluin. n. – nota noastră (a autorului)n.r. – nota redacţiein.t. – nota traducătoruluinr. – numărul

O.E.C.D. – Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică

O.M.C. – Organizaţia Mondială a ComerţuluiO.R.C. – Oficiul Registrului ComerţuluiO.S.I.M. – Oficiul de Stat pentru Invenţii şi MărciONU – Organizaţia Naţiunilor UniteOP – ordin de platăop. cit. – opera citatăp. – paginap. n. – paranteza noastră (a autorului)par. – paragrafulpassim – în diverse locuripct. – punctulPE – Parlamentul EuropeanPESC – Politica Externă şi de Securitate

ComunăPlen T. S. – Plenul fostului Tribunal SupremProbleme de drept 1990-1992

– Probleme de drept din deciziile Curţii Supreme de Justiţie (1990-1992)

pt. – pentruR.D.C. – Revista de drept comercial – serie nouăR.D.P. – Revista de drept penalR.R.D. – Revista română de dreptR.R.D.A. – Revista română de drept al afacerilorR.R.D.E. (C) – Revista română de drept european

(comunitar)R.R.D.M. – Revista română de dreptul munciiR.R.D.P. – „Revista română de drept privat”R.R.J. – „Revista română de jurisprudenţă”R.T.D.E. – Revue trimestrielle de droit européen

(Editions Dalloz)Rec. – Recueil de la jurisprudence de la

Cour de justice et du Tribunal de première instance

Rep. (eventual urmat de anul apariţiei)

– (începând cu anul 2007) Repertoriul jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene şi a Tribunalului de Primă Instanţă a Comunităţilor Europene (ediţia în limba română) (partea I - hotărârile CJCE; partea a II-a - hotărârile TPI)

Repertoriu I – I. Mihuţă, Al. Lesviodax, Repertoriu de practică judiciară în materie civilăa Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1952-1969, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1970

Repertoriu II – I. Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1969-1975, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1976

Repertoriu III – I. Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1975-1980, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982



Repertoriu IV – I. Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1980-1985, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1986

Rev. soc. – Revue des sociétésRFD adm. – Revue française de droit

administratifRTD civ. – Revue trimestrielle de droit civilRTD com. – Revue trimestrielle de droit

commercialRTD eur. – Revue trimestrielle de droit européens. civ. – secţia civilăs. com. – secţia comercialăs. cont. adm. – secţia de contencios administrativs. pen. – secţia penalăS.C.J. – Revista „Studii şi cercetări juridice”S.D.R – Revista „Studii de drept românesc”s.n. – sublinierea noastrăS.U. – Secţiile Unite ale Curţii Supreme de

Justiţie (Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie)

S.U.B.B. – Revista „STUDIA Universitatis Babeş-Bolyai”– Series Iurisprudentia

SA – societate pe acţiuniSC – societatea comercialăSEE – Spaţiul Economic Europeansent. civ. (pen.) – sentinţa civilă (penală) etc.SNC – societate în nume colectivsoc. – secţia de dreptul muncii

(jurisprudenţa franceză)SPPI – Societate civilă profesională de

practicieni în insolvenţăSRL – societate cu răspundere limitatăsupra – mai susş. a. – şi alţii (altele)

t. – tomulT. J. – Tribunalul judeţeanT. pop. rai. – Tribunalul popular al raionuluiT. reg. – Tribunalul regionalT.M.B. – Tribunalul Municipiului Bucureştit.n. – traducerea noastrăT.S. – Tribunalul SupremTFP – Tribunalul Funcţiei Publice al Uniunii

EuropeneTFUE – Tratatul privind funcţionarea Uniunii

Europene (Tratatul de la Lisabona)TGI – Tribunal de grande instance

(jurisprudenţa franceză)TPI – Tribunalul de Primă Instanţă al

Comunităţilor EuropeneTratatul CE – Tratatul de instituire a Comunităţii

Europene (după 1 noiembrie 1993, ca urmare a modificărilor aduse Tratatului CEE prin Tratatul de la Maastricht)

Tratatul CEE – Tratatul de instituire a Comunităţii Economice Europene (semnat la Roma, la 25 martie 1957, cu modificările ulterioare survenite până la Tratatul de la Maastricht)

Tratatul UE – Tratatul privind Uniunea Europeană (în vigoare de la 1 noiembrie 1993)

Trib. – TribunalulTUE(după intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona)

– Tratatul privind Uniunea Europeană/ Tribunalul Uniunii Europene

TVA – taxa pe valoare adăugatăUE – Uniunea EuropeanăUEM – Uniunea Economică şi Monetarăurm. – următoareleV. – a se vedeaV° – verbo (la cuvântul)vol. – volumul


PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015 | 145

CONDiŢii gENERALE DE PUbLiCARE

1. Trimiterea unei lucrări în vederea publicării în revista Pandectele Române, sub rezerva acceptării sale de către Redacţia revistei, constituie consimţământul autorului pentru cesiunea dreptului de autor în următoarele condiţii generale:

2. Colegiul de redacţie va accepta lucrarea cu condiţia ca aceasta să corespundă într-o măsură rezonabilă, ca nivel şi stil, considerând un minim necesar pentru a fi acceptată, următoarele: nivel ştiinţific corespunzător; tema lucrării să fie actuală; lucrarea să conţină un aport de noutate faţă de doctrina existentă; conţinutul lucrării să fie adus la zi cu legislaţia în vigoare în momentul predării; lucrarea să nu fi fost publicată în ţară, în format tipărit sau electronic.

Dacă lucrarea nu corespunde, Editura are dreptul să refuze publicarea acesteia în forma prezentată sau să ceară autorului modificarea lucrării conform standardelor revistei.

3. Autorul cedează Editurii, conform Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, în exclusivitate şi fără o limitare teritorială, următoarele drepturi, în totalitate: drepturile de reproducere şi distribuire a lucrării pe format hârtie, în cadrul unui număr al revistei Pandectele Române, pe o perioadă de 4 ani; drepturile de reproducere şi distribuire a lucrării pe format electronic, pe toată durata lor de existenţă; dreptul de a crea opere derivate, exclusiv în vederea reproducerii şi distribuirii în format electronic; dreptul de a retipări acel număr al revistei care include şi lucrarea autorului, pe toată durata de existenţă a dreptului de autor.

4. Odată cu trimiterea materialului în vederea publicării, autorul trebuie să furnizeze Editurii documentele cerute de aceasta (acord de editare, declaraţie).

5. Autorul garantează că este singurul deţinător al dreptului de autor asupra lucrării şi că lucrarea este originală, cu excepţia materialelor de domeniu public şi a extraselor din alte lucrări, care sunt făcute cu respectarea dispoziţiilor legale în materia proprietăţii intelectuale. Autorul îşi asumă deplina responsabilitate în privinţa conţinutului lucrării.

6. Cu privire la materialele care se publică, redacţia îşi rezervă următoarele drepturi: să modifice titlul acestora; să corecteze, după caz, să reformuleze ori stilizeze unele formulări, fără a aduce atingere ideilor, opiniei şi argumentelor autorilor.

7. Lucrările se trimit în format electronic pe adresa e-mail [email protected] sau pe suport hârtie, însoţit de format electronic (dischetă, CD), pe adresa WOLTERS KLUWER SRL, Bucureşti, Bdul. Tudor Vladimirescu nr. 22, Green Gate, et. 6, Sector 5, cod 050881, cu menţiunea „Pentru revista Pandectele Române”. Autorii vor primi o confirmare a recepţiei în termen de 10 zile. Pentru a evita orice disfuncţionalităţi în transferarea documentelor, rugăm autorii ca, în eventualitatea în care în termenul menţionat nu au primit confirmarea, să contacteze, printr-un nou mesaj, redacţia.



8. Articolele de doctrină se vor trimite în mod obligatoriu însoţite de un rezumat redactat în limba engleză, de maxim o pagină.

9. Sursele bibliografice vor fi citate complet, cuprinzând: numele şi iniţiala prenumelui autorului, lucrarea, ediţia, editura, locul de editare, anul apariţiei, pagina (paginile). Se vor utiliza abrevierile conform uzanţelor revistei.

10. Hotărârile judecătoreşti redate in extenso, comentate sau rezumate trebuie să fie definitive şi/sau irevocabile. Se va specifica dacă sunt publicate.

11. Autorii vor preciza numele şi prenumele, profesia (funcţia), locul de muncă / locul desfăşurării activităţii, adresa şi telefonul.


PANDECTELE ROMÂNE

REViSTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERiLOR

MONiTORUL JURiSPRUDENŢEi

Revistele Wolters Kluwer

Oferta de preţuri pentru abonamente 2015

Preț abonament

12 apariţii 2015 498 RON

AbONAŢi-VĂ ACUM LA REViSTELE WOLTERS KLUWER!

REViSTA ROMÂNĂ DE DREPTUL MUNCii

REViSTA ROMÂNĂ DE DREPT EUROPEAN

Preț abonament


Preț abonament


Puteţi contracta abonamente pentru colecţia anului 2015 și abonamente pentru 3/6/12 luni ale anului 2015. Contactaţi-ne la:

Tel./fax: [email protected];

Preț abonament


Preț abonament



Detalii și informaţii privind publicaţiile Wolters Kluwer găsiţi pe www.wolterskluwer.ro


Revista Română de Drept al Afacerilor este singura revistă de pe piaţa românească dedicată Dreptului Afacerilor ca ramură distinctă de drept, oferind informaţii la zi din toate domeniile specifice: drept societar, drept fiscal, obligaţii contractuale, insolvenţă, concurenţă, drept imobiliar, drept bancar, arbitraj.

Pe lângă articole de doctrină, revista urmărește îndeaproape soluţiile pronunţate de instanţele judecătorești naţionale sau europene, oferind jurisprudenţă relevantă comentată de practicieni. Autorii articolelor sunt personalităţi ale lumii juridice academice şi profesionale românești, care contribuie activ la dezvoltarea în România a Dreptului Afacerilor.

Revista Română de Drept al Afacerilor – structură

REViSTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERiLOR

Dosar – întotdeauna vei găsi un subiect interesant şi actual dezbătut de profesionişti!

Rubrici noi – informaţii din toate domeniile dreptului afacerilor!

interviu – în fiecare număr o personalitate a lumii juridice vorbeşte despre subiectele de actualitate!

Evenimente şi noutăți legislative

Sinteze de jurisprudență: jurisprudenţa actuală relevantă comentată– dreptul societar

– obligaţii – insolvenţa

– concurenţa – arbitrajul – dreptul bancar

NOUA echipă editorială

Director ştiinţific Redactor şef Avocat, drd. Dumitru Dobrev Avocat, dr. Mihaela Mocanu

Cui se adresează

Revista Română de Drept al Afacerilor nu poate lipsi din biblioteca profesioniştilor:

– Avocat de business – Jurist al unei companii sau al unei instituţii

publice – Director General al unui IMM – Consultant fiscal sau Economist – Magistrat

beneficii

Puteţi consulta rapid Revista Română de Drept al Afacerilor folosind următoarele instrumente:

– Structurarea pe secţiuni – Rezumat în engleză şi română – Marcaje de rubrică şi de articol – Evidenţierea elementelor de interes

Exclusiv

Noutăţi legislative sistematizate pe luna în curs Interviuri cu specialişti din lumea juridică Dosarul lunii, care abordează o temă de interes atât din perspectiva doctrinei, cât şi a practicii judiciare

Doctrină, jurisprudență şi informații din toate domeniile dreptului afacerilor!


Revista Română de Dreptul Muncii este o tribună de dezbateri în dreptul muncii şi totodată o sursă esenţială de informaţie şi analiză, menită să contribuie la formarea unei doctrine eficiente şi solide şi să sprijine crearea unui cadru legislativ modern.

În paginile revistei sunt discutate noi dispoziţii legale, proiecte de acte normative, hotărâri judecătoreşti, decizii ale Curţii Constituţionale. În acelaşi timp, cititorii sunt familiarizaţi cu normele dreptului european şi internaţional al muncii, cu reglementările altor state şi cu jurisprudenţa străină.

Revista Română de Dreptul Muncii – structură

REViSTA ROMÂNĂ DE DREPTUL MUNCii

Dosar – întotdeauna vei găsi un subiect interesant şi actual dezbătut de profesionişti! Rubrici noi – informaţii din toate domeniile dreptului muncii!

Evenimente şi noutăți legislative

Sinteze de jurisprudență: jurisprudenţă actuală relevantă

– contractul individual de muncă

– salarizare – sănătate şi securitate

în muncă

– protecţie socială – conflicte de muncă – dreptul internaţional

al muncii

Echipa editorială

Director Redactor şef Prof. univ. dr. Alexandru Ţiclea Prof. univ. dr. Nicolae Voiculescu

Cui se adresează

Revista Română de Dreptul Muncii nu poate lipsi din biblioteca profesioniştilor:

– Avocat – Jurist al unei companii sau al unei instituţii publice – Director General al unui IMM – Inspector de Resurse Umane – Specialist în protecţia muncii – Magistrat – Companii şi specialişti în domeniul resurselor

umane

beneficii

Puteţi consulta rapid Revista Română de Dreptul Muncii folosind următoarele instrumente:


Exclusiv

Noutăţi legislative sistematizate pe luna în curs

Dosarul lunii, care abordează o temă de interes atât din perspectiva doctrinei, cât şi a practicii judiciare

Doctrină, jurisprudență şi informații din toate domeniile dreptului muncii!


Fondată în 2003, Revista Română de Drept European oferă juriștilor și publicului interesat de evoluţia dreptului european informaţii esenţiale despre instituţiile dreptului european, modul de aplicare al reglementărilor europene și influenţa acestora asupra legislaţiei naţionale. Autorii articolelor de doctrină sunt personalităţi ale lumii juridice academice şi profesionale românești şi europene.

Secţiunea de jurisprudenţă urmărește îndeaproape hotărârile instanţelor Uniunii Europene.

Revista Română de Drept European – structură

REViSTA ROMÂNĂ DE DREPT EUROPEAN

Dosar – întotdeauna vei găsi un subiect interesant şi actual dezbătut de profesionişti! Rubrici noi – informaţii relevante despre dreptul european – controlul jurisdicţional – dreptul european al concurenţei

– procedura trimiterii preliminare – drepturile omului în Uniunea Europeană

Sinteze de jurisprudență: jurisprudenţă europeană relevantă

Echipa editorială

Director Redactor şef Prof. univ. dr. Andrei Popescu Prof. univ. dr. Daniel-Mihai Şandru

Cui se adresează

Revista Română de Drept European nu poate lipsi din biblioteca profesioniştilor:

– Avocat – Jurist al unei companii sau al unei

instituţii publice – Magistrat interesat de evoluţia doctrinei şi

jurisprudenţei – Specialist în drept european

beneficii

Puteţi consulta rapid Revista Română de Drept European folosind următoarele instrumente:


Exclusiv

Articole ale personalităţilor internaţionale ale dreptului european Interviuri cu specialişti din lumea juridică Dosarul lunii, care abordează o temă de interes atât din perspectiva doctrinei, cât şi a practicii judiciare

Doctrină, jurisprudență şi informații despre dreptul european!


STRUCTURATĂ ÎNTR-UN MOD UNIC PE PIAŢĂ!

Monitorul JurisprudenţeiUn produs Wolters Kluwer România

PROBLEMELE DE DREPT

FIȘA SPEȚEITOTUl SINTETIzAT ÎN

Monitorul Jurisprudenței este o publicație online, bilunară, dedicată unui nou concept de consultare a jurisprudenței. Redactorul-șef al revistei este Dl. Adrian Toni Neacşu. Cu o experiență de 15 ani în magistratură şi un traseu important la vârful sistemului judiciar, inclusiv în Consiliul Superior al Magistraturii, este cunoscut în primul rând drept fondatorul JURiNDEX, proiectul național de jurisprudență a României.

Abonează-te acum la Monitorul Jurisprudenței!

Abonamente disponibile – Semestrial 2015 - 120 lei (TVA inclus) Anual 2015 - 200 lei (TVA inclus)

Pentru a te abona, alege una dintre următoarele opţiuni:• intră pe situl WoltersKluwer.ro/abonamente, selectează abonament dorit şi urmează instrucţiunile din site• Sună la telefon 031 224 4184 şi consultantul nostru te va ajuta să contractezi abonamentul pe loc• Trimite un fax cu subiectul Abonament Monitorul Jurisprudenţei la numărul 031 224 4101 şi indică

datele tale de contact• Trimite un email cu subiectul Abonament Monitorul Jurisprudenţei la adresa [email protected] şi

noi te vom contacta pentru a finaliza abonarea

Cele mai relevante speţe de la Înalta Curte de Casaţie și Justiţie şi Curţile de apel din toată ţaraCele mai recente hotărâri judecătoreşti care acoperă majoritatea ramurilor de drept

Un format unic: FIŞA SINTETICĂ

Un noU mod de a citi jUrisprUdenţa!precis | organizat | rapid

Detalii şi informaţii privind publicaţiile Wolters Kluwer găseşti pe WoltersKluwer.ro


PANDECTELE ROMÂNE NR. 5/2015


PANDECTELE ROMÂNE · LAZAR IOAN, [email protected], CABINET INDIVIDUAL DE AVOCAT STANCA IOAN,...

Documents

Transcript of PANDECTELE ROMÂNE · LAZAR IOAN, [email protected], CABINET INDIVIDUAL DE AVOCAT STANCA IOAN,...