ABORDĂRI MODERNE DE GESTIUNE A SERVICIILOR PUBLICE

O lungă perioadă de timp s-a considerat că gestionarea serviciilor publice poate fi făcută numai de către persoanele juridice de drept public. Aceast lucru s-a perimat odată cu mutaţiile produse de revoluţia industrială, care a adus cu sine necesitatea acoperirii unei game crescânde şi tot mai diversificată de servicii pe care statul şi colectivităţile locale nu le mai pot asigura.1

În prezent există mai multe moduri de a gestiona un serviciu public, fie de către o persoană publică (stat, comunităţi locale, instituţii), fie de către o persoană privată (fizică sau juridică).2

Persoana publică poate gestiona un serviciu fie în regie proprie, fie printr-o instituţie specializată.

Persoanele private pot gestiona un serviciu public în mai multe moduri: în baza unui contract administrativ; în temeiul unui contract de locaţie; prin împuternicirea dată de autoritatea administraţiei publice locale sau mai bine spus prin delegare; prin concesionare (trebuie făcută distincţia faţă de arendarea recunoscută în legislaţia altor state, dar interzisă în România).

În afara unor dipoziţii contrare, autorităţile administraţiei publice locale acţionează atât în beneficiul statului, cât şi al colectivităţilor locale şi au posibilitatea de a alege una din aceste forme de gestiune.

Autorităţile administraţiei publice locale au dreptul de a încredinţa gestiunea unui serviciu public intuitu personae indiferent dacă agentul este public sau privat. Desigur această nominalizare a prestatorului de servicii trebuie făcută potrivit unei proceduri (ex: licitaţia).

Încredinţarea unui serviciu public către o persoană publică sau privată trebuie să respecte transparenţa, sau altfel spus, publicitatea necesară pentru a pune candidaţii interesaţi în concurenţă şi a permite celui mai bun să obţină gestiunea. Chiar şi în legislaţia comunitară s-a stipulat obligaţia tranparenţei în toate cazurile în care urmează a se încheia “contracte de delegare” (G. Lebreton, DAG, p. 115).

Înainte de a trece la prezentarea modalităţilor de gestiune a serviciilor publice am considerat că este oportun să explic diferenţa conceptuală dintre termenii de gestiune şi cel de management, întrucât nu rareori, aceste concepte sunt confundate.

Este foarte important să se facă distincţia între cei doi termeni des întâlniţi în literatura de specialitate, şi anume, termenul de gestiune şi termenul de management. Dacă citim în dicţionarul explicativ al limbii române (DEX) vom vedea că termenul de gestiune3 provine din limba latină (gestio, -onis), preluat mai târziu în limba franceză (gestion) şi are în vedere administrarea bunurilor unei întreprinderi, instituţii sau persoane; răspunderea păstrării bunurilor şi a mânuirii fondurilor unei întreprinderi, instituţii sau persoane; ansamblu de operaţii privind primirea, păstrarea şi eliberarea unor bunuri materiale aparţinând altcuiva; (concr.) totalitate a bunurilor încredinţate cuiva în vederea administrării lor. Conform DEX termenul de management4 provine din limba engleză (management) şi are mai multe definiţii: 1.Activitatea şi arta de a conduce. 2.Ansamblul activităţilor de organizare, de conducere şi de gestiune a întreprinderilor. 3.Ştiinţa şi tehnica organizării şi conducerii unei întreprinderi. Cu toate acestea, în literatura de specialitate, termenul de management este prezentat ca derivând

1 Iordan Nicola – Managementul serviciilor publice locale, Editura ALL BECK, Bucureşti, 2003, pag. 1202 I. Alexandru, L. Matei – Servicii publice. Abordare juridico-administrativă. Management. Marketing, Editura Economică, Bucureşti, 20003 ***DEX online – http//:dexonline.ro4 ***DEX online – http//:dexonline.ro

de la latinescul “manus” (mână) şi reprezintă ca expresie literară “manevrare” sau “pilotare”. Managerul este cel care se ocupă cu pilotarea, cu conducerea.

De la latinescul „manus” s-a format în franceză „manège” de unde a fost împrumutat în engleză, apărând cuvintele derivate manager şi management, ceea ce înseamnă conducător şi conducere.

Deci, din punct de vedere etimologic, management înseamnă a conduce în mod eficient.

Management este un termen (expresie) englezesc (~ască) cu semantică deosebit de complexă. Complexitatea semantică a termenului este determinată de sensurile sale multiple, între acestea amintim :

1. managementul se constituie ca o ştiinţă, adică un ansamblu organizat şi coerent de concepte, principii, metode şi tehnici prin care se explică fenomenele şi procesele în conducerea organizaţiilor.

2. managementul reprezintă de asemenea, o artă, care reflectă latura sa pragmatică şi constă în măiestria managerului de a aplica la realităţile practice concrete, în condiţii de eficienţă, cunoştinţele ştiinţifice pe care le deţine.

3. managementul reprezintă o stare de spirit specifică, reflectată de un anumit fel de a vedea, a dori, a căuta şi accepta progresul.

Termenul de management s-a impus în ultima jumătate a secolului XX graţie lucrării lui James Burnham The Managerial Revolution publicată în 1941. El impune în mod categoric noţiunea de manager ca vector al inovaţiei şi progresului. Ideea nouă, de mare valoare şi actualitate pusă în circulaţie cu această ocazie, este aceea că “orice societate, indiferent de regimul ideologic”, politic sau juridic are nevoie de manageri dacă vrea ca economia ei să prospere în ritm novator şi creator.

Dacă facem apel la definiţiile date de specialişti constatăm că managementului i se dau multiple sensuri, după cum urmează :

Wiliam Newman, defineşte managementul ca direcţionare, conducere şi control ale eforturilor unei grupe de indivizi în vederea realizării unui scop comun. Un bun conducător este acela care face ca grupa să atingă scopurile sale cu un minim de cheltuieli de resurse.

A. Macknesie apreciază că managementul este procesul în care managerul operează cu trei elemente principale: idei, lucruri şi oameni realizând obiectivul prin alţii.

După Jean Gerbier, managementul înseamnă organizare, arta de a conduce, de a administra.

H. Johannsen defineşte managementul ca fiind arta sau ştiinţa de a direcţiona, dirija şi administra munca altora pentru a atinge obiectivele stabilite, procesul de luare a deciziilor şi de conducere.

Pentru economist, managementul este un factor de producţie care priveşte organizarea şi coordonarea celorlalţi factori (pământ, muncă, capital), pentru obţinerea maximului de eficienţă, procesul social care implică responsabilitatea pentru planificarea şi reglementarea eficientă a activităţii unei organizaţii.

Desigur, au fost date şi se vor mai da multe definiţii managementului. Din acest motiv consider că managementul, ca acţiune practică, desemnează un sistem de principii, cerinţe, reguli şi metode de conducere precum şi talentul de a le aplica.

Ţinând cont de cele prezentate mai sus putem afirma că managementul reprezintă un complex de acţiuni desfăşurate cu scopul de a asigura funcţionarea normală, eficientă a colectivităţilor umane organizate (întreprinderi, instituţii publice, organizaţii politice, unităţi de învăţământ) în ansamblul lor cât şi a fiecărei verigi structurale componente. El are ca scop atingerea obiectivului organizaţiei în condiţiile utilizării judicioase a resurselor materiale, umane, financiare etc. de care dispune.

În continuare, în analiza serviciilor de interes general voi utiliza conceptul de gestiune a serviciilor, întrucât, în urma literaturii de specialitate studiate, consider că acesta acoperă teoriile şi practicile din UE.

Principalele modalităţi de gestiune a serviciilor publice cunoscute în literatura de specialitate din ţară şi din străinătate sunt:1. Concesionarea serviciilor publice2. Asocierea în participaţiune3. Arendarea serviciilor publice4. Prestarea serviciului în regie proprie5. Serviciile publice în sistemul francizei (franchising)6. Serviciul public în locaţie de gestiune7. Achiziţia de bunuri şi servicii8. Privatizarea serviciilor publice9. Parteneriatul Public-Privat

În continuare voi prezenta fiecare modalitate de gestiune, punând accent şi, în acelaşi timp, dezvoltând mai mult concesionarea întrucât este cea mai întâlnită modalitate de gestionare a serviciilor publice utilizată la momentul actual în ţara noastră.

1.6.1. Concesionarea serviciilor publice

Concesionarea, conform literaturii de specialitate, implică transmiterea spre administrare şi gestionare a unui bun, serviciu public sau a unei activităţi de la o organizaţie publică ce reprezintă statul, judeţul sau comuna, către un privat, care are dreptul să le exploateze pentru o perioadă de timp determinată, în schimbul achitării unei taxe anuale, denumită redevenţă.

1.6.1.1. Definirea concesiuniiÎn opinia lui Pierre Delvolve, prin concesiune se înţelege “ o convenţie prin care o

persoană publică însărcinează cu prestarea unui serviciu public o întreprindere privată care asigură finanţarea lucrărilor, exploatarea lor şi care este remunerată din redevenţele percepute de usageri” (LDA, p. 47).5

După alt autor francez, Gilles Lebreton, concesiunea serviciului public este “actul administrativ prin care o persoană publică numită concedent încredinţează unei persoane private, numită concesionar, gestiunea serviciului public pe riscul său, recunoscându-i dreptul de a percepe redevenţa de la beneficiarii serviciului (DAG, p. 122).6

În doctrina românească actulă, Antonie Iorgovan arată că “prin contractul de concesiune o parte – cedentul (concedentul) – transmite altei părţi – concesionarul – spre administrare rentabilă, pe un termen determinat, în schimbul unei redevenţe, o activitate economică, un serviciu public, o subunitate productivă sau un teren proprietate de stat. (DATE, vol. III, p. 103).7

Aceste definiţii necesită următoarele precizări:În primul rând trebuie făcută distincţia între concesionarea serviciului public şi actele,

foarte variate, în cazul cărora, datorită unui limbaj administrativ insuficient de precis, se utilizează, de asemenea, termenul de concesionare. Concesionarea serviciului public se distinge radical prin faptul că reprezintă un mod de gestionare a unui serviciu public. În cazul concesionării lucrărilor publice diferenţa este spre exemplu mult mai puţin semnificativă,

5 P. Delvolve – Service public et liberte publique, R.F.D.A., Paris, 1985, pag. 476 Gilles Lebreton - Droit administratif général. 4e édition, Editeur DALLOZ-SIREY, 2007, pag. 122

7 Antonie Iorgovan – Drept administrativ, Tratat elementar, vol. 3, Editura Proarcadia, Bucureşti, 1993, pag. 103

reducându-se la un simplu procedeu: este vorba de concesionarea serviciului public, dar concesionarul nu se angajează numai să asigure funcţionarea serviciului, ci, în prealabil, se angajează să efectueze el însuşi lucrările publice necesare acestei funcţionări. Gestiunea serviciului trebuie să-i permită ca atare, printre altele să suporte cheltuielile şi să amortizeze aceste lucrări publice, care, la finele contractului de concesionare, revin gratuit cedentului. De aceea, concesionrea lucrărilor publice se face pe perioade lungi. Astăzi, procedeul se aplică şi în cazul constituirii şi exploatării autostrăzilor cu plată şi a parcurilor subterane de garare a autovehiculelor. Există şi cazul concesionării în stare pură, fără lucrări publice, atunci când serviciul nu necesită construirea de infrastructuri publice (reţeaua de autobuze).

În al doilea rând, conform accepţiunii clasice a concesionării, gestiunea serviciului public este încredinţată, în principiu, unei persoane private, individuale sau de tip societate care păstrează acest caracter şi se raportează la dreptul privat. Procedeul concesionării are un câmp limitat de acţiune, din cauza naturii sale, cât şi a surselor de provenienţă. El nu se poate aplica decât serviciilor care încasează în contrapartidă o sumă de la beneficiarii săi, ceea ce exclude din plecare serviciile gratuite (ajutor social) şi cele ce permit individualizarea utilizatorilor (ansamblul căilor publice, mai puţin autostrăzile care permit individualizarea şi a căror construcţie/întreţinere poate fi ca atare concesionată). Procedeul, pe de altă parte, presupune, cel puţin în forma sa clasică, adeziunea statului la liberalismul economic. Atunci când statul liberal, în secolul XIX, s-a văzut obligat să intervină pentru a permite dezvoltarea întreprinderilor (rezultate în urma progresului tehnic a cărui realizare excludea concurenţa şi cerea măsuri de autoritate publică în domenii precum: căi ferate, gaze, electricitate), a considerat că gestionarea unor astfel de întreprinderi nu ţine de competenţele sale normale; exista teama riscului pe care aceste întreprinderi păreau să le suporte la înfiinţare. Procedeul concesionării a permis statului să menţină aceste întreprinderi în afara sferei publice, să introducă în gestionarea lor conceptul de profit capitalist, piesă necesară a progresului economic din punct de vedere liberal, şi, în sfârşit, să se elibereze de riscurile financiare ale acestor iniţiative.

Regimul concesionării clasice rezultă din concilierea între cele două elemente fundamentale, şi aparent opuse, ale sistemului; pe de o parte, un serviciu public subordonat imperativelor interesului general; pe de altă parte, un particular care nu acceptă să-l gestioneze decât prin prisma interesului personal.

A fost necesar, ca urmare, să se menţină cedentului o autoritate strictă asupra serviciului şi să se garanteze concesionarului beneficiile la care poate spera în mod legitim. Necesitatea acestei concilieri domină regimul concesionării.

1.6.1.2. Materia concesiuniiReglementarea concesiunii este o chestiune pe care autorităţile publice au privit-o cu

mare seriozitate, datorită importanţei instituţiei şi datorită consecinţelor pe care le are această operaţiune juridică în viaţa comunităţilor locale.

Doctrina românească, în special de după 1866, manifestă rezerve în ceea ce priveşte această instituţie, lucru reflectat în faptul că lipsesc reglementări în materie atât în Codul Civil, în Codul Comercial.

În perioada interbelică, sediul principal al materiei concesionării l-a constituit Legea pentru organizarea şi administrarea pe baze comerciale a întreprinderilor şi avuţiilor publice8, precum şi Legea contabilităţii publice. Potrivit primului act normativ, articolul 1, toate întreprinderile, instituţiile, exploatările şi aşezămintele publice (sau serviciile din care sunt compuse) care nu au atribuţii exclusiv administrative, precum şi toate bunurile şi drepturile care fac parte din domeniul public sau privat al statului, unităţilor administrative-teritoriale sau din domeniul oricăror altor instituţii de utilitate publică, aflate sub controlul acestora, se vor organiza în una din următoarele forme: arendare sau închiriere; concesiune;

8 publicată în Monitorul Oficial nr.62 din 16.03.1929

regie publică sau regie mixtă; regie comercială; regie cooperativă; o combinaţie între aceste sisteme.

Conform aceleiaşi legi, durata concesiunii pentru bunurile domeniului public nu putea fi mai mare de 30 de ani, iar pentru bunurile aparţinând domeniului privat al statului, unităţilor administrativ-teritoriale sau instituţiilor aflate sub controlul acestora, durata concesiunii era de 50 de ani ( art.25, lit.c).

În prezent, există o serie de dispoziţii legale privitoare la concesionarea bunurilor sau a serviciilor publice, în Constituţie, dar şi într-o serie de legi, cele mai multe anterioare legii fundamentale, cum ar fi Legea nr. 15 din 19909, privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, Legea nr. 18/1991, privind fondul funciar10, cu modificările ulterioare, Legea nr. 50/199111 privind autorizarea executării construcţiilor şi unele măsuri pentru realizarea locuinţelor, Legea nr.35 / 199112 privind regimul investiţiilor străine , la care se adaugă o serie de hotărâri ale Guvernului, dintre care reţinem H.G. nr.1228 / 1990 pentru aprobarea Metodologiei concesionării, închirierii şi locaţiei de gestiune. Importante dispoziţii cu privire la concesiune sunt cuprinse în Legea petrolului nr.134 / 199513, care devine un fel de drept comun în materie de concesionare a bunurilor proprietate publică, deşi legea în speţă se referă la terenurile proprietate publică care conţin resurse petroliere.

1.6.1.3. Subiectele contractului de concesiuneConform art. 5(1) au calitatea de concedent, în numele statului, judeţului, oraşului sau

comunei: a) ministerele sau alte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale, pentru

bunurile proprietatea publică sau privată a statului ori pentru activităţile şi serviciile publice de interes naţional;

b) consiliile judeţene, consiliile locale sau instituţiile publice de interes local, pentru bunurile proprietate publică ori privată a judeţului, oraşului sau comunei ori pentru activităţile şi serviciile publice de interes local.

Alineatul (2) prevede ca poate avea calitatea de concesionar orice persoana fizică sau persoană juridică de drept privat, română ori străină.

1.6.1.4. Procedura concesionăriiConcedentul va efectua , la iniţierea concesionării , un studiu de oportunitate, care va

cuprinde :a) descrierea bunului, a activităţii sau a serviciului public care urmează să fie

concesionat;

9 Monitorul Oficial nr.98/8.08.199010 Legea nr.1 / 2000 privind fondul funciar. 11 Monitorul Oficial nr.163/7.08.199112 Monitorul Oficial nr.73/10.04.199113 Monitorul Oficial nr.301/29.12.1995

Prin Legea nr. 337 / 17 iulie 2006 s-a aprobat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, lege care reglementează regimul jurudic al concesionării.

O.U.G. 54/2006 reglementează regimul juridic, alături de Regulamentul privind organizarea licitaţiilor pentru achiziţii publice de bunuri şi servicii şi O.U.G. nr. 72/2009 pentru modificarea şi completarea O.U.G. nr. 34/2006.

b) motivele de ordin economic, financiar, social şi de mediu, care justifică acordarea concesiunii;

c) investiţiile necesare pentru modernizare sau extindere; d) nivelul minim al redevenţei; e) modalitatea de acordare a concesiunii avută în vedere; dacă se recurge la procedura

licitaţiei publice sau la procedura de negociere directă, trebuie motivată această opţiune; f) durata estimată a concesiunii; g) termenele previzibile pentru realizarea procedurii de concesionare. Concesionarea unor servicii publice se aprobă pe baza caietului de sarcini al

concesiunii, prin hotărâre a Guvernului, a consiliului judeţean, orăşenesc sau comunal, după caz. Conform art. 10 - concesionarea unui bun, a unei activităţi sau a unui serviciu public se realizează prin licitaţie publică deschisă, deschisă cu preselecţie sau prin negociere directă.

Licitaţia publică deschisă se organizează de către concedent. acesta are obligaţia să publice în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, într-un cotidian de circulaţie naţională şi într-unul de circulaţie locală anunţului licitaţiei publice deschise, care va conţine obligatoriu:

a) denumirea şi sediul concedentului; b) obiectul şi durata concesiunii; c) locul unde poate fi studiată documentaţia cerută în vederea participării la licitaţie,

prevăzută la articolul 12( 1 )14; d) data şi locul de primire a ofertelor; f) durata în care ofertanţii rămân angajaţi prin termenii ofertelor lor; g) data, ora şi locul de deschidere a ofertelor.În cadrul procedurii concesionării prin licitaţie publică deschisă cu preselecţie.

concedentul are obligaţia să elaboreze un anunţ de primire de candidaturi,publicat în aceleaşi condiţii ca şi în cazul licitaţiei publice deschise, în care va menţiona:

a) obiectul concesionării; b) obiectivele pe care şi le propune concedentul; c) actele doveditoare privind calităţile şi capacităţile solicitate canditaţilor; d) termenul de primire a canditaturilor; e) criteriile de selecţie a candidaţilor.Candidaturile sunt înaintate, în plicuri sigilate, comisiei de evaluare, instituită conform

art. 16 din legea nr. 337/2006. Comisia de evaluare analizează documentele prezentate şi întocmeşte lista candidaţilor

admişi la prezentarea unei oferte, ţinând seama de criteriile de selecţie precizate în anunţul de primire de candidaturi. Concedentul informează, în termen de 5 zile calendaristice, candidaţii respinşi despre neacceptarea candidaturii lor. La solicitarea în scris a candidaţilor respinşi, în termen de 10 zile calendaristice de la primirea comunicării de respingere a candidaturilor, concedentul le va transmite o copie de pe procesul – verbal întocmit în urma activităţii de evaluare a candidaturilor.

Concedentul informează candidaţii ale căror candidaturi au fost selectate despre perioada şi locul unde aceştia pot studia dosarul de prezentare a concesionării.

Începând cu data stabilită potrivit criteriilor formulate,candidaţii dispun de un termen, care nu poate fi mai mic de 20 de zile calendaristice şi nu poate depăşi 60 de zile calendaristice, pentru a-şi prezenta ofertele.

14Acestea sunt caietul de sarcini al concesiunii si instructiunile privind organizarea si desfasurarea procedurii de concesionare. Caietul de sarcini va cuprinde, in mod obligatoriu, conditiile de exploatare a concesiunii, investitiile care urmeaza sa fie realizate de catre concesionar, clauzele financiare si de asigurari, regimul bunurilor utilizate de concesionar si obligatiile care ii revin privind protectia mediului. Continutul - cadru al documentatiei mentionate la alin. (1) va face obiectul unor norme metodologice care vor fi aprobate de Guvern.

După depunerea ofertelor, procedura licitaţiei publice deschise cu preselecţie se desfăşoară conform prevederilor art. 15 şi ale art. 17 – 21 din lege.

Procedura de negociere directă este aplicabilă în cazul în care licitaţia publică nu a condus la desemnarea unui câştigător. În urma procedurii de negociere directă, concedentul atribuie concesiunea persoanei fizice sau persoanei fizice sau persoanei juridie de drept privat, române ori străine, pe care o alege.

Concedentul are obligaţia să publice în Monitorul Oficial al României, Partea IV-a, într-un cotidian de circulaţie naţională şi într-unul de circulaţie locală intenţia de a recurge la procedura de negociere directă.

Anunţul, publicat conform prevederilor alin. (1) din lege,trebuie să precizeze: a) denumirea şi sediul concedentului; b) obiectul concesiunii; c) modalitatea prin care concedentul organizează desfăşurarea negocierilor.1.6.1.5. Contractul de concesiuneContractul de concesiune se încheie între autoritatea cedentă şi particularul pe care l-a

ales în mod liber, cu respectarea prevederilor legii, în termen de 30 de zile de la data la care concedentul a informat ofertantul despre acceptarea ofertei sale, dacă prin caietul de sarcini nu s-a stabilit altfel. Nerespectarea termenului prevăzut la alin. (1) poate atrage plata de daune-interese de către partea în culpă. (Art. 28)

Refuzul ofertantului declarat câştigător de a încheia contractul de concesiune atrage după sine pierderea garanţiei depuse pentru participare, şi dacă este cazul, plata de daune-interese.

Contractul de concesiune cuprinde două părţi distincte :- convenţia încheiată între părţi ;- caietul de sarcini.Contractul de concesiune va cuprinde clauze obligatorii, prevăzute în partea

regulamentară, prevăzute în caietul de sarcini şi partea contractuală ce cuprinde clauze convenite de părţile contractante, în completarea celor din caietul de sarcini şi fără a contraveni obiectivelor concesiunii prevăzute în caietul de sarcini.

În toate cazurile contractul de concesiune va menţiona interdicţia pentru concesionar de a subconcesiona, în tot sau în parte, unei alte persoane obiectul concesiunii.

Contractul de concesiune va cuprinde şi clauze contractuale referitoare la împărţirea responsabilităţilor de mediu între concedent şi concesionar.

La expirarea termenului de concesiune concesionarul este obligat să restituie, în deplină proprietate, liber de orice sarcină, bunul concesionat, inclusiv investitiile realizate.

În contractul de concesiune trebuie precizate, în mod distinct, categoriile de bunuri ce vor fi utilizate de concesionar în derularea concesiunii, respectiv:

a) bunurile de retur15 care revin de plin drept, gratuit si libere de orice sarcini concedentului, la expirarea contractului de concesiune.

b) bunurile de preluare16 care, la expirarea contractului de concesiune, pot redeveni concedentului, in masura in care acesta din urma isi manifesta intentia de a prelua bunurile respective in schimbul platii unei compensatii egale cu valoarea contabila actualizata, conform dispozitiilor caietului de sarcini.

15 Sunt bunuri de retur bunurile care au facut obiectul concesiunii, precum si cele care au rezultat in urma investitiilor impuse prin caietul de sarcini;16 Sunt bunuri de preluare bunurile care au apartinut cencesionarului si au fost utilizate de catre acesta pe durata concesiunii;

c) bunurile proprii 17care, la expirarea contractului de concesiune, raman in proprietatea concesionarului. In contractul de concesiune se va mentiona repartitia acestor bunuri la incetarea, din orice cauza, a concesiunii.

Se pune problema legii sub puterea căreia va fi încheiată concesiunea, dacă concesionarul este persoană fizică sau juridică straină. Art. 30 - (1) prevede: “ Contractul de concesiune va fi încheiat în conformitate cu legea română, indiferent de naţionalitatea sau de cetăţenia concesionarului, pentru o durată care nu va putea depăşi 49 de ani, începând de la data semnării lui. Durata concesiunii se stabileşte în funcţie de perioada de amortizare a investiţiilor ce urmează să fie realizate de către concesionar.” Contractul de concesiune poate fi prelungit pentru o perioadă egală cu cel mult jumătate din durata sa iniţială, prin simplul acord de voinţa al părţilor.

Pentru soluţionarea eventualelor litigii, părţile pot stipula în contract clauza compromisorie.

Concedentul poate modifica unilateral partea reglementara a contractului de concesiune, cu notificarea prealabila a concesionarului, din motive exceptionale legate de interesul national sau local, dupa caz.

1.6.1.6. Drepturile şi obligaţiile părţilor contractului de concesiuneA. Drepturile şi obligaţiile concedentuluiStabilirea,urmărirea şi încasarea preţului stabilit; prin preţ se realizează venitul

garantat al colectivităţii locale, astfel încât el constituie element de fond al contractului de concesiune, asupra căruia nu se comportă negociere. Distingem între preţul concesiunii şi redevenţă, ultima constituind un venit suplimentar pentru autorităţile administraţiei publice.18

Concedentul are obligaţia de a plăti concesionarului o indemnizaţie în cazurile în care intervine o situaţie de forţă majoră şi concesionarul trebuie repus în situaţia anterioară încheierii contractului.

Dreptul concedentului de a controla modul cum concesionarul îşi îndeplineste obligaţiile contractuale este constituit sub forma unei clause contractuale şi decurge nu din calitatea concedentului de parte contractuală, aşa cum s-a discutat în jurisprudenţă , cât din cea de protector al interesului general, de gestionar al bunurilor şi serviciilor colectivităţii locale.

Concedentul poate modifica unilateral clauzele contractuale ori de câte ori este periclitat interesul general; concedentul poate modifica unilateral partea reglementară a contractului de concesiune, cu notificarea prealabilă a concesionarului, din motive excepţionale legate de interesul naţional sau local, după caz. În cazul în care modificarea unilaterală a contractului îi aduce un prejudiciu, concesionarul are dreptul să primească în mod prompt o despăgubire adecvata si eficienta. În caz de dezacord între concedent şi concesionar cu privire la suma despăgubirii, aceasta va fi stabilită de către instanţa judecătorească competentă. Acest dezacord nu poate, în nici un caz, să permită concesionarului să se sustragă obligaţiilor sale contractuale.

De asemenea , concedentul are obligaţia să-l dezdăuneze19 pe concesionar în cazul în care volumul cheltuielilor efectuate depăşeşte volumul veniturilor realizate, deşi legea stabileşte că, prin natura ei, concesiunea presupune un risc asumat, concesionarul acţionând pe riscul şi pe răspunderea sa.

B. Drepturile şi obligaţiile concesionarului

17 Sunt bunuri proprii bunurile care au apartinut concesionarului si au fost folosite de catre aceasta pe durata concesiunii, cu exceptia celor prevazute la lit. b).18 A se vedea art. 27 - Legea 15 / 199019 Diferenţa dintre cuantumul tarifelor încasate de la usageri şi cuantumul cheltuielilor trebuie acoperită din bugetul local, asta întrucât serviciul public a fost prestat în interesul colectivităţii locale.

Sunt identificate două categorii de drepturi ale concesionarului, şi anume, drepturi aferente gestionării serviciului şi drepturi de natură pecuniară.

În prima categorie intră dreptul concesionarului de a exploata un ansamblu de mijloace materiale şi juridice, care-i sunt necesare exploatării serviciului. Este vorba de bunuri ale domeniului public sau privat care-i sunt repartizate, sau de privilegii exorbiante de drept comun: concesionarul beneficiază cel mai adesea de un monopol de drept, pe care regulile comunitare îl repun acum în discuţie, administraţia angajându-se să nu trateze cu un alt concurent şi chiar să nu favorizeze indirect concurenţa.

În cea de-a doua categorie de drepturi, cele pecuniare reţinem câteva aspecte esenţiale. Relaţiile contractuale dintre concedent şi concesionar se bazează pe principiul echilibrului financiar al concesiunii, respectiv pe realizarea unei posibile egalităţi între avantajele care îi sunt acordate concesionarului şi sarcinile care îi sunt impuse. Comun tuturor contractelor administrative, acest principiu joacă un rol esenţial în cazul concesiunii deoarece durata contractului este foarte mare. În consecinţă, concesionarul nu va fi obligat să suporte creşterea sarcinilor legate de execuţia obligaţiilor sale, în cazul în care această creştere rezultă în urma:

a) unei acţiuni sau unei măsuri dispuse de o autoritate publică; b) unui caz de forţă majoră sau unui caz fortuit. Concesionarul dispune, în principiu, de un monopol în exploatarea serviciului public

concesionat. Concedentul nu poate concesiona acelaşi serviciu public la doi concedenţi.Concesionarul are dreptul de a încasa tarife de la utilizatorii serviciului public pe care

îl gestionează, tarife care sunt controlate de către concedent. Tendinţa actuală a concedenţilor este în sensul diminuării acestui control al tarifelor, în scopul de a spori sentimentul de responsabilitate a gestiunii în rândul concesionarilor.

Obligaţiile concesionarului se circumscriu asigurării funcţionării serviciului public, cu respectarea regulilor din contractul de concesiune şi din caietul de sarcini. Concesionarul trebuie să asigure continuitatea serviciului, numai forţa majoră putându-l exonera pe concesionar. Obligaţia de continuitate priveşte şi pe salariaţii operatorului serviciului public, aceştia sunt supuşi dreptului comun al muncii, cu excepţia dreptului la grevă, când se supun aceloraşi limitări ca şi agenţii publici, după regulile stabilite de legiuitor.

Concesionarul va respecta egalitatea beneficiarilor în faţa serviciului, chiar dacă acesta este acum prestat sub gestiune comercială. Egalitatea are în vedere calitatea prestaţiei pentru niveluri tarifare egale.

Acesta are obligaţia de a se adapta modicărilor de regim juridic impuse de către cedent. Cedentul poate face aceste modificări de regim juridic în scopul adaptării serviciilor publice la noile aspecte care privesc interesul general.

Chiar dacă administraţia nu mai gestionează direct serviciul public concesionat, responsabilitatea acesteia faţă utilizatori şi faţă de opinia publică nu se stinge. De aceea, ea exercită controale stricte20, atât tehnice, cât şi financiare, asupra gestiunii serviciilor publice, iar concesionarul trebuie să se supună.

Concesionarul are obligaţia de a executa personal serviciul public, neavând dreptul să subconcesioneze, în tot sau în parte, serviciul public în cauză.

20 . Dreptul de control al concedentului -concedentul are dreptul să verifice, în perioada derulării contractului de concesiune, modul în care se respectă condiţiile şi clauzele acestuia de către concesionar. Art. 36 - Ministerul de resort şi Ministerul Finantelor au atributii de control asupra concesiunilor de interes naţional, iar direcţiile generale ale finanţelor publice şi controlului financiar de stat judeţene şi a municipiului Bucuresti au drept de control asupra concesiunilor de interes local, urmărind, în special, respectarea prevederilor referitoare la: a) hotărârea de concesionare; b) publicitate; c) conţinutul documentaţiei obligatorii în vederea participării la procedura de licitaţie;d) componenţa şi modul de lucru al comisiei de evaluare a ofertelor; e) informarea factorilor interesaţi despre acordarea sau încetarea concesiunii; g) îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către concedent şi concesionar.

Exploatarea bunurilor sau serviciilor concesionate trebuie realizată în condiţii de eficienţă, pentru a le fi conservată, eventual sporită valoarea. Dacă prin exploatare concesionarul produce din culpa sa prejudicii, el are obligaţia de a despăgubi administraţia publică.

Prin caietul de sarcini concesionarul îşi asumă obligaţia de a efectua un volum de investiţii, propune un program de retehnologizare etc.

În afara acestor obligaţii, mai sunt stipulate şi norme referitoare la protecţia mediului, la încadrarea şi concedierea personalului prestator, la paza bunurilor pe care le gestionează etc.

1.6.1.7. Încetarea contractului de concesiuneLa încheierea contractului de concesiune părţile vor conveni asupra cazurilor de

încetare a contractului. În contract părţile vor putea înscrie clauze specifice referitoare la rezilierea unilaterală sau răscumpărare. Art. 35 prevede că încetarea contractului de concesiune poate avea loc în următoarele situaţii:

a) la expirarea duratei stabilite în contractul de concesiune; b) în cazul în care interesul naţional sau local o impune, prin denunţarea unilaterală de

către concedent, cu plata unei despăgubiri juste şi prealabile în sarcina concedentului; c) în cazul nerespectării obligaţiilor contractuale de către concesionar, prin rezilierea

unilaterală de către concedent, cu plata unei despăgubiri în sarcina concesionarului; d) în cazul nerespectării obligaţiilor contractuale de către concedent, prin rezilierea

unilaterală de către concesionar, cu plata de despăgubiri în sarcina concedentului;e) la dispariţia, dintr-o cauză de forţă majoră, a bunului concesionat sau în cazul

imposibilităţii obiective a concesionarului de a-l exploata, prin renunţare, fără plata unei despăgubiri.

1.6.2. Asocierea în participaţiune

Potrivit art. 251 din Codul Comercial, “asociaţiunea în participaţiune are loc atunci când un comerciant sau o societate comercială acordă uneia sau mai multor persoane ori societăţi o participare în beneficiile şi pierderile uneia sau mai multor operaţiuni sau chiar asupra întregului lor comerţ”21.

Din păcate, în practica autorităţilor administraţiei publice locale s-a generalizat tipul de asociere în participaţiune cu diferite persoane private pentru a se eluda în acest mod obligaţia organizării de licitaţii publice. Odată ce administraţia devine “asociată” ea nu-şi poate scoate la licitaţie propria prestaţie întrucât nu se află în concurenţă cu alt prestator de servicii.

În fapt, nu suntem nici măcar în prezenţa unui contract de asociere în participaţiune pentru că, de cele mai multe ori, administraţia publică pune la dispoziţia comercianţilor un spaţiu comercial contra unei sume de bani, adică o chirie “mascată”.Este ştiut că, atunci când una din părţi procură munca, iar cealaltă parte se foloseşte de această prestaţie remunerând-o, este vorba de un contract de locaţie a lucrărilor (locatio operarum) cf. art. 1412 Cod Civil.

Din însăşi definiţia Codului Comercial rezultă mai multe condiţii obligatorii pentru legalitatea încheierii unor asemenea contracte de asociere în participaţiune.În primul rând, persoana care se asociază trebuie să aibă calitatea de comerciant sau societate comercială, iar din acest punct de vedere autorităţile administraţiei publice nu convin definiţiei:

este adevărat că art. 252 din Codul Comercial permite şi necomercianţilor să încheie astfel de contracte, dar precizează pentru “operaţiuni comerciale”;

21 St. Ionescu – Jurisprudenţa română la zi, Ed. Imp. Naţională, Bucureşti, 1993, p. 211

sarcinile administraţiei publice sunt expres stipulate în legea organică fără a exista nici o competenţă pentru desfăşurarea de “operaţiuni comerciale”.În al doilea rând, pentru a fi în prezenţa unei participaţiuni, trebuie ca asociaţii să

participe atât la beneficii, cât şi la pierderi. Din acest punct de vedere, administraţia publică nu poate accepta încheierea unui contract în condiţii de risc pentru că nu are dreptul să accepte pierderi din patrimoniul colectivităţilor locale (întrucât prin asocierea în participaţiune nu se naşte o persoană juridică nouă, urmează ca, în cazul pagubelor, să intervină răspunderea nemărginită şi solidară a asociaţilor).

În al treilea rând, asocierea în participaţiune are caracter ocult (fiind cunoscută numai de asociaţi) şi ca atare nu are nici firmă, nici sediu, nici semnătură sau capital social. Activitatea desfăşurată în asociere are caracter ilicit pentru că lipsa de publicitate şi a înregistrării la administraţia financiară pentru plata impozitului pe profit constituie evaziune fiscală.

În sfârşit, implicarea autorităţilor administraţiei publice în asocieri cu persoane fizice/juridice private are ca efect scăderea imaginii acestora în faţa cetăţenilor:■ prestarea de servicii în asociere cu agenţi economici privaţi duce atât la scăderea cantităţii şi calităţii produselor furnizate cât şi la inechitarea în distribuirea lor (asociatul luând partea leului);■ administraţia publică nu are compartimente specializate pentru a urmări contabilitatea asociaţilor şi nici servicii de control financiar proprii pentru a urmări în ce măsură asociaţii îşi respectă obligaţiile;■ administraţia publică nu poate verifica modul în care asociaţii îşi realizează investiţiile; ori, este de notorietate că orice comerciant are intenţia de a-şi creşte valoarea investiţiilor proprii cu scopul de a-şi micşora cota de participare pe care o plăteşte primăriei;■ mai amintim doar faptul că mijloacele materiale, echipamente, instalaţii etc. sunt utilizate de aşa-numiţii asociaţi în alte scopuri decât cele stabilite prin contractul de participaţiune.

Potrivit art. 20 din Legea Administraţiei Publice Locale nr. 286/2006, consiliile locale pot să hotărască “în condiţiile legii, asocierea cu alte autorităţi ale administraţiei publice locale sau judeţene pentru realizarea unor lucrări şi servicii de interes public precum şi colaborarea cu agenţii economici din ţară sau străinătate, în scopul realizării unor acţiuni sau lucrări de interes comun”.

Textul mai sus citat are două părţi distincte: în prima parte se face vorbire de “asociere” şi este mai restrictiv chiar decât Codul Comercial întrucât se referă numai la alte autorităţi ale administraţiei publice, iar în partea a doua se referă la “colaborare”, ceea ce implică un sens mult mai larg decât acela comercial.

De altfel, chiar şi atunci când legea permite asocierea administraţiei cu agenţi economici privaţi scopul acesteia nu poate fi decât realizarea de lucrări şi servicii de interes public:■ este evident că asocierea cu un comerciant de băuturi nu se realizează în interes public, atâta timp cât profitul se împarte între comerciant şi primărie;■ în practică s-a ridicat însă problema ca profitul încasat de primărie de la comercianţi să fie destinat unor lucrări publice;■ nici asocierea cu agenţi economici furnizori de produse alimentare (pâine, lapte, carne) nu corespunde interesului public prevăzut de lege (comerciantul desfăşoară într-adevăr o activitate de interes social, dar în scopul obţinerii de profit).

În ceea ce priveşte “colaborarea” considerăm că sunt permise acele contracte economice prin care se realizează investiţii întrucât legea se referă la execuţia unor “lucrări” de interes comun (evident, pentru colectivitatea locală). Contractele comerciale nu intră aşadar în discuţie atunci când avem în vedere “colaborări”.

Indiferent de asociere sau colaborare ele trebuie să fie încheiate “în condiţiile legii”; şi singura lege care reglementează asocierile este Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale22, lege ce a fost actualizată în data de 12 ianuarie 200723.

1.6.3. Arendarea serviciilor publice

În practica ţărilor occidentale este posibilă arendarea serviciilor publice printr-un contract de affermage, adică printr-un contract administrativ prin care o persoană publică deleagă unei persoane private, numită fermier, gestiunea unui serviciu public. Forma de remunerare a fermierului este identică celei pentru concesionar, însă contractul diferă sub trei aspecte:

în primul rând, fermierul are obligaţia de a restitui autorităţii administraţiei publice o parte din încasările primite de la utilizatori; al doilea aspect constă în faptul că fermierul primeşte utilajele necesare de la administraţie şi le utilizează pe toată durata contractului (administraţia păstrându-şi dreptul de proprietate); al treilea aspect diferit de contractul de concesiune rezidă în caracterul exclusiv comercial al contractului (administraţia neavând dreptul de a-l rezilia unilateral ca în cazul concesiunii).De regulă, aceste contracte de arendare survin după terminarea duratei unei

concesiuni, adică după ce s-au realizat mijloacele necesare funcţionării unui serviciu public şi aceste mijloace pot fi arendate unui fermier.

Potrivit legislaţiei române pot fi date în arendă numai bunurile agricole (terenuri cu destinaţie agricolă) cu interdicţia expresă pentru regii, instituţii publice sau staţiuni de cercetare de a administra terenuri proprietate de stat şi de a arenda aceste terenuri. Per a contrario, rezultă că administraţia publică locală, instituţiile publice pot da în arendă terenuri aparţinând domeniului privat.

Legiuitorul român a definit arendarea ca un “contract ce se încheie între proprietar, uzufructar sau alt deţinător legal de bunuri agricole şi arendaş, cu privire la exploatarea bunurilor agricole pe o perioadă determinată şi la un preţ stabilit prin acordul părţilor.

Contractul de arendare trebuie să cuprindă clauze referitoare la: părţile contractante, inclusiv domiciliul; obiectul contractului (descrierea exactă a tuturor bunurilor agricole arendate); obligaţiile fiecăreia dintre părţi şi durata lor (minim 5 ani); şi arenda şi modalităţile de plată (în natură, în bani sau în natură şi bani).

Pentru a fi opozabile terţilor, contractele de arendă se înregistrează la consiliul local în raza căruia se află situat bunul arendat; dacă bunul arendat se află pe raza administrativă a mai multor localităţi, contractul va trebui înregistrat la fiecare consiliu local din acele localităţi.

Specificul contractului de arendă rezidă în posibilitatea arendaşului de a dobândi dreptul de proprietate asupra bunurilor exploatate. Legea stipulează că “la expirarea contractului se poate recunoaşte arendaşului, prin hotărâre judecătorească, un drept de retenţie cu privire la contraprestaţiile sale faţă de cealaltă parte, izvorâte din contract”.

În plus, arendaşul, persoană fizică, are un drept de preemţiune înaintea statului, în cazul vânzării-cumpărării terenurilor arendate dacă sunt situate în extravilan.

22 Legea nr. 31/1990 a fost publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 126-127 din 17 noiembrie 1990, si a mai fost modificata prin: Legea nr. 41

din 1 iunie 1991, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 120 din 4 iunie 1991; Legea nr. 44 din 4 iulie 1991, publicata in Monitorul Oficial al

Romaniei, Partea I, nr. 142 din 11 iulie 1991; Legea nr. 80 din 23 decembrie 1991, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 263 din 23 decembrie

1991, si prin Legea nr. 78 din 20 iulie 1992, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 178 din 28 iulie 1992.

23 Text actualizat la data de 12.01.2007, avandu-se in vedere republicarea din Monitorul Oficial, Partea I, nr. 1066 din 17 noiembrie 2004. Actul include

modificarile din urmatoarele acte: Legea nr. 302/2005, Legea nr. 164/2006, Legea nr. 441/2006, Legea nr. 516/2006.

După emiterea titlurilor de proprietate de către comisiile judeţene asupra terenurilor în echivalent arabil se pun în posesie persoanele îndreptăţite, iar după expirarea termenului arendei, persoanele rămân proprietare de plin drept.

1.6.4. Prestarea serviciului în regie proprie

Un serviciu public se prestează în regie proprie atunci când este gestionat direct de către persoana publică, autoritatea care l-a înfiinţat. Ca urmare, serviciul public nu va avea personalitatea juridică distinctă faţă de persoana publică prin care s-a înfiinţat. În principiu, toate serviciile publice administrative sunt gestionate în regie proprie. Unele servicii publice cu caracter industrial sau comercial pot fi gestionate în regie proprie: potrivit legilor române, serviciul de spaţiu locativ se desfăşoară în regie proprie, deşi el poate fi mult mai eficient ca serviciu comercial (agenţie imobiliară). De lege ferenda ar fi utilă restructurarea acestor servicii publice şi transformarea lor în agenţi comerciali sub controlul administraţiilor locale.

Gestiunea serviciului public în regie proprie poate fi directă, adică pe baza finanţării de către administraţie, sau indirectă, pe baza unei autonomii financiare. Această distincţie este absolut necesară atunci când este vorba de servicii cu caracter industrial sau comercial deoarece acestea trebuie să-şi acopere cheltuielile din veniturile proprii (nu de la bugetul local).

Ca atare, serviciile în regie prezintă următoarele trăsături:1. Serviciile în regie nu constituie persoane juridice distincte. Ele depind de colectivitatea teritorială, de stat, de regiune, departament sau comună, care sunt titularele drepturilor şi obligaţiilor ce rezultă din activitatea lor. Nu cu serviciul de “Poduri şi şosele” contractează întreprinderile lucrări publice, ci cu statul, prin intermediul “Serviciului de Poduri şi şosele”. Trebuie să se insiste asupra acestui aspect care dă naştere la confuzii datorită limbajului folosit.2. În ceea ce priveşte organizarea lor, serviciile în regie sunt dependente direct de colectivitatea căreia îi aparţin. Pentru stat, ele constituie serviciile descentralizate ale diverselor departamente ministeriale. Agenţii cărora le sunt încredinţate aceste servicii sunt subordonaţi ierarhic ministrului, cu considerarea relaţiei aferente autorităţii prefectului la nivel judeţean sau departamental. Este, în special, cazul serviciilor de poliţie. Serviciile municipale, regionale şi departamentale ţin de consiliul şi puterea executivă aferente colectivităţii respective.3. Din punct de vedere financiar, serviciul nu are nici caracter individual (nici personalitate). Creditele necesare funcţionării sale sunt prevăzute în bugetul general de venituri şi cheltuieli al colectivităţii. Dacă serviciul are încasări, acestea se transferă masei încasărilor bugetare pe baza căreia sunt suportate majoritatea cheltuielilor.4. Ca excepţie, în cazul colectivităţilor locale, termenul de “regie” desemnează atât servicii fără personalitate, cât şi servicii cu autonomie financiară cu sau fără personalitate.

Principalele categorii de servicii în regieCadrul general permite două variante. De regulă, serviciile în regie sunt servicii

administrative. Ca atare, toate regulile şi toate procedurile de drept administrativ sunt valabile: agenţii lor sunt funcţionari în cea mai mare parte, lucrările realizate sunt lucrări publice, responsabilitatea lor este angajată conform dreptului administrativ, iar litigiile sunt rezolvate de jurisdicţia administrativă.

În mod excepţional, procedeul regiei se aplică şi în cazul serviciilor comerciale şi industriale, mai ales în cadrul colectivităţilor locale. În acest caz, regulile precedente suferă anumite modificări: în lipsa autonomiei financiare, serviciul are individualizare contabilă, care îi permite să ştie dacă obţine sau nu profit, iar dreptul privat se aplică relaţiilor lor cu furnizorii şi utilizatorii.

Astăzi, conform art. 23, alin (2) din Legea nr. 51/200624 stipulează că „Gestiunea serviciilor de utilităţi publice se organizează şi se realizează în urmatoarele modalităţi:a) gestiune directă;b) gestiune delegată.”

Observaţie: Serviciile în regie pot exercita fie o activitate de serviciu public (cazul general), fie de control administrativ, fie o acţiune de sprijinire a activităţilor private de interes general şi control a acestora.

Pentru satisfacerea unor necesităţi ale populaţiei, administraţia publică locală poate crea servicii publice, fără personalitate juridică, sub forma unor departamente, direcţii, birouri etc. a căror organizare şi funcţionare se caracterizează prin:

serviciile publice fără personalitate juridică nu au buget propriu de venituri şi cheltuieli şi, ca atare, nici autonomie financiară; conducerea serviciului public se face de către un funcţionar subordonat direct primarului sau preşedintelui consiliului judeţean, care nu se află într-un raport juridic de management, ci de muncă, faţă de administraţie; atât capacitatea de folosinţă cât şi capacitatea de exerciţiu a acestor servicii nu se pot manifesta decât ca o ficţiune a legii, în sensul că recunoaşterea lor ca subiecte de drept civil se face prin intermediul persoanei juridice a consiliului local. Ca atare, aceste instituţii publice pot încheia acte juridice în nume propriu, urmând însă ca răspunderea să revină consiliului local în numele căruia acţionează. De aici, necesitatea ca autoritatea administraţiei publice să precizeze la înfiinţarea oricărui serviciu categoriile de acte pe care acestea la pot încheia.

1.6.5. Serviciile publice în sistemul francizei (franchising)

Conceptul istoric al acestui tip de comerţ se regăseşte încă din perioada Evului Mediu, iar după anii 1980 a cunoscut o largă răspândire în ţările capitaliste, în special, în SUA.

Contractele de franchising au ca obiect transmiterea sau concesiunea mărcii, a mijloacelor de comercializare a mărfii sau serviciului. Franchisingul a fost conceput ca un tip de extindere a unei afaceri prin producerea şi comercializarea unor bunuri/servicii (deja cunoscute anterior în alte regiuni) în zone noi. Avantajul franchisingului constă în faptul că cel care concesionează marca unui produs pune la dispoziţia comerciantului toate informaţiile necesare (experienţa anterioară), metodele sale comerciale, copyright, îi asigură acces la sistemul de publicitate şi reclamă, îi asigură asistenţă tehnică şi pune la dispoziţie reţeaua de distribuţie.

În ţările occidentale, administraţia utilizează contractele de franchising pentru a menţine astfel simbioza dintre sistemul politic şi cel privat; faţă de avantajele prestatorului în franchising enumerate mai sus, administraţia publică îşi rezervă un singur drept, şi anume, acela de stabili planul general de marketing. În acest fel, administraţia publică rămâne producătoare de servicii publice, dar distribuţia lor se face prin intermediul unui agent economic privat.

Pentru domeniul serviciilor publice contractul de franchising poate fi benefic din următoarele considerente:

agentul economic privat are tot interesul să-şi mărească permanent piaţa de desfacere pentru a-şi creşte profiturile; administraţia este degrevată de riscuri atâta timp cât producerea/desfacerea se realizează cu banii agentului economic privat;

24 *** - Legea nr. 51/2006 – Legea serviciilor comunitare de utilităţi publice, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 254 din 21/03/2006

agentul economic privat este obligat să respecte normele impuse, să asigure funcţionarea comercială, să efectueze investiţii, să plătească o redevenţă (calculată în procente sau cotă fixă) funcţie de desfacerile realizate.O variantă foarte modernă constă în preluarea unui contract la cheie pe baza căruia

agentul privat alocă fonduri, proiectează şi construieşte obiective de interes public pe care apoi le administrează pe termen lung.

1.6.6. Serviciul public în locaţie de gestiune

Locaţia de gestiune este un contract administrativ prin care o persoană publică încredinţează unei persoane private (pe care o plăteşte cu sume forfetare) exploatarea unui bun din domeniul public sau a unei afaceri (închirierea fondului de comerţ).

Cele mai cunoscute, în practică, sunt contractele de locaţie a lucrărilor de construcţii, încredinţate unor antreprenori specializaţi care, după terminarea lucrărilor, beneficiază în continuare de exploatarea lor conform clauzelor stabilite prin contractul administrativ.

Spre deosebire de contractul de concesiune sau de arendă, titularul contractului de locaţie este remunerat direct de către administraţia publică, iar, spre deosebire de regie, remuneraţia este forfetară (pe bază de comision calculat asupra facturii).

În România, după 1989, potrivit legii de transformare a întreprinderilor socialiste în regii autonome sau societăţi comerciale s-a permis locaţia de gestiune în cazul unor “secţii economice din structura regiei autonome”. Locaţia de gestiune se atribuie persoanelor fizice/juridice române sau străine prin decizia administraţiei publice centrale (în cazul regiilor autonome de interes naţional) sau decizia consiliilor locale (în cazul regiilor de interes local).

Prin noţiunea de “decizie” trebuie să înţelegem actul administrativ, respectiv Hotărârea de Guvern (Hotărârea Consiliului Local).

În practică s-a generalizat tipul locaţiei de gestiune care constă în ceea priveşte administraţia în economia de fonduri (comerciantul suportând toate cheltuielile), iar pentru comerciant în dreptul de a folosi domeniul public o perioadă relativ mare de timp.

În jurisprudenţă locaţia de gestiune a fost tratată ca regim juridic asemănător concesiunii din două considerente: întâi, că se bazează pe un contract guvernat de dreptul comercial şi apoi pentru că rezilierea lui unilaterală nu este posibilă (în afara clauzelor contractuale) ca în cazul oricărui contract comercial.

1.6.7. Achiziţia de bunuri şi servicii – S-A MODIFICAT IN 2009 –

Prin Legea nr. 337 / 17 iulie 2006 s-a aprobat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, lege care reglementează regimul jurudic al concesionării.

O.U.G. 54/2006 reglementează regimul juridic, alături de Regulamentul privind organizarea licitaţiilor pentru achiziţii publice de bunuri şi servicii şi O.U.G. nr. 72/2009 pentru modificarea şi completarea O.U.G. nr. 34/2006.

Autorităţile administraţiei publice pot, potrivit legii (prin Legea nr. 337 / 17 iulie 2006 s-a aprobat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii) să achiziţioneze prin licitaţie publică bunuri sau servicii.

prin bunuri se înţelege gama tuturor obiectelor fizice (produse, echipamente, instalaţii, inclusiv imobile etc.);

prin servicii se înţelege activitatea de exploatare a acestor bunuri, reparaţiile (cu excepţia reparaţiilor capitale şi a demolărilor la construcţii şi instalaţii pentru care se aplică normele achiziţiei de investiţii).

Achiziţia de servicii se poate realiza numai prin licitaţie publică potrivit metodologiei elaborate de Ministerul Economiei şi Finanţelor.

Pentru achiziţia de active corporale, comisiile de licitaţii se numesc prin ordin al ministrului de resort (în cazul regiilor de interes naţional) sau prin decizia autorităţii administraţiei publice locale (pentru regiile de interes local).

În cazul achiziţiilor de bunuri şi servicii se pot organiza mai multe tipuri de licitaţie:a) licitaţia fără preselecţie, la care pot participa un număr nelimitat de ofertanţi interni

sau externi cu condiţia să îndeplinească cerinţele specificate de administraţie;b) licitaţia cu preselecţie, care se organizează în două etape: în prima, participă toţi cei

interesaţi şi care răspund anunţului publicitar; în a doua – ofertanţii selecţionaţi de comisia de licitaţie ca fiind competenţi şi potenţiali;

c) licitaţia publică restrânsă, determinată de faptul că nu există ofertanţi sau pentru că la o licitaţie anterioară nu s-a încheiat contractul. Oricum, numărul participanţilor este de minim trei.

Autoritatea administraţiei publice achizitoare trebuie să facă anunţul publicitar în presă cu minimum 10 zile înaintea datei stabilite pentru desfăşurarea licitaţiei. Conţinutul minim al anunţului publicitar cuprinde:

- denumirea şi sediul instituţiei publice achizitoare;- condiţiile de participare;- forma şi obiectul licitaţiei precum şi descrierea serviciilor ce urmează a fi

contractate (cantitate, calitate, termene, condiţii de livrare sau de furnizare, plata etc.);- locul, data şi ora limită de depunere a ofertelor.Ofertele se depun sau se transmit prin poştă cu scrisoare recomandată semnată de

reprezentantul persoanei juridice interesate până la ora şi locul stabilit.Deschiderea ofertelor se face în prezenţa membrilor comisiei de licitaţie. Aceştia vor

consemna într-un proces verbal toate elementele necesare din timpul desfăşurării licitaţiei. comisia de licitaţie are dreptul de a cere ofertanţilor să precizeze anumite aspecte

din oferta lor, fără însă a modifica valoarea sau conţinutul.Evaluarea se face pe baza unor punctaje prestabilite de comisia de licitaţie, specificate

în caietele de sarcini, a preţului şi a condiţiilor tehnice propuse. În cel mult 10 zile, comisia de licitaţii va redacta o hotărâre de acceptare a ofertei, în două exemplare, prin care se arată: componenţa comisiei, numele ofertantului câştigător, justificarea tehnico-economică a alegerii, semnătura participanţilor şi data.

Legea obligă autorităţile publice achizitoare să redacteze caiete de sarcini (specificaţii tehnice) pentru bunurile sau serviciile ce vor fi achiziţionate prin care să se ţină seama de:

- necesitatea definirii bunului/serviciului funcţie de parametrii tehnico-calitativi ai acestuia şi mai puţin în raport de aspect sau formă;

- încadrarea în standarde şi norme internaţionale sau în reglementări şi norme naţionale, dar recunoscute internaţional.

1.6.8. Privatizarea

O altă modalitate de gestionare a serviciilor publice cunoscută în literatura de specialitate şi larg dezbătută în ultimul timp este privatizarea. Aceasta a apărut ca urmare a

faptului că serviciile sunt într-o continuă diversificare şi creştere în vederea satisfacerii nevoilor sociale ale consumatorilor tot mai pretenţioşi şi a interesului public general. Astfel, pentru a obţine performanţă şi eficienţă în furnizarea şi prestarea serviciilor publice este necasar un volum foarte mare de resurse financiare, umane, materiale şi informaţionale, motiv pentru care ele nu mai pot fi asigurate integral de autorităţile administraţiei publice centrale şi locale. Ca urmare a dificultăţilor în principal de ordin financiar şi de transfer de know-how în gestionarea serviciilor publice, au fost identificate diferite modalităţi de administrare a acestora (modalităţi ce au fost prezentate în subcapitolele de mai sus), printre care şi privatizarea unor servicii publice fiind văztă ca o soluţie ideală de a le gestiona.

De-a lungul timpului această modalitate de gestionare a serviciilor publice s-a dovedit a nu fi întotdeauna cea mai bună soluţie, şi aici stau mărturie numeroase cazuri de eşecuri în gestionarea de către sectorul privat a serviciilor, atât în România, cât şi la nivel internaţional. De multe ori privatizarea unui serviciu nu a adus nici o îmbunătăţire prestaţiilor, dar în schimb a atras majorarea repetată şi nefundamentată a tarifelor, practic transferându-se monopolul de stat la „investitorul privat”, iar costurile privatizării au fost suportate de beneficiarii serviciilor, ceea ce pe mulţi i-a determinat să renunţe la acel serviciu.

Din acest motiv, în prezent, la nivelul UE sunt trasate politici de evitarea a privatizării serviciilor publice şi în special a celor de utilităţi publice, întrucât categoriile mai sărace, defavorizate ale populaţiei nu mai îşi pot permite, nu mai au acces serviciile de bază, precum: alimentarea cu apă, canalizare, energie termică, salubritate, sănătate etc.

Nu trebuie uitat niciodată că scopul privatizării este cel de a creşte eficienţa serviciilor prestate, de a ajunge la nivelul superior al calităţii prestaţiilor. Regimul de prestare al serviciilor, atunci când vorbim de privatizare, trebuie să aibă la bază concurenţa, adică mecanismul cererii şi ofertei.

Unul din principalele motive pentru care multe servicii au fost privatizate a avut în vedere utilizarea mecanismelor de management ale sectorului privat, deoarece cele publice care le guvernau prezentau numeroase deficienţe şi lacune.

În România sunt cunoscute şi practicate mai multe metode de privatizare, acestea aplicându-se în funcţie de caracteristicile speciale ale domeiului în cauză, condiţiile economice şi sociale, nivelul de trai al populaţiei etc. aceste metode sunt încadrate în funţie de aspectul privatizării pe care îl au în vedere, şi anume: privatizarea materială şi privatizarea managementului. Privatizarea managementului este utilizată atunci când din anumite motive nu este posibilă o privatizare materială, dar trebuie realizată o creştere a eficienţei, iar prin privatizarea materială sunt modificate raporturile de proprietate, adică întreprinderea devine proprietate privată. Astfel, privatizarea materială este reprezentată de cele mai multe metode. Mai jos voi prezenta sub formă grafică metodele de privatizare a serviciilor publice.

Privatizare

Privatizare materialăPrivatizare a

managementului

Vânzarea de acţiuni către public

Restituirea către foştii proprietari

Vânzarea de acţiuni către investitorii partiulari

Management Buy-In

Management Buy-OutEmployee Buy-Out

Vânzarea de active individuale (lichidare)

Privatizare - Voucher

Contract de management

Leasing

Figura nr. 1.4. – Metode de privatizare a serviciilor publice

Practica ţărilor dezvoltate a demonstrat faptul că privatizarea unor servicii publice poate constitui o modalitate de asigurare şi creştere a eficienţei, în reforma sectorului public, argumentele teoretice şi practice fiind demonstrate de costul inferior şi de calitatea superioară a serviciilor furnizate de cele două sectoare, public şi privat.

Totuşi, în urma investigării realităţilor din Uniunea Europeană şi din România, am ajuns la concluzia că această modalitate de gestiune a serviciilor publice este o formă limitată deoarece provoacă fenomenul de asimetrie, în sensul că în majoritatea cazurilor cetăţenii nu mai au acces în mod egal la respectivul serviciu.

AICI SE POATE DEZVOLTA MAI MULT

1.6.9. Parteneriatul Public Privat

Cadrul legal - In Monitorul Oficial al Romaniei, partea I, nr. 676 din data de 5 octombrie 2010 a fost publicata Legea nr. 178/2010 a parteneriatului public-privat.

În ultima vreme, în România se constată o creştere tot mai mare a interesului pentru cooperarea dintre sectorul public şi cel privat, în realizarea de proiecte de infrastructură, în diferite sectoare de activitate.

Parteneriatul public privat (PPP) reperezintă pentru România un concept de o noutate relativă, dar care este, totodată, deja menţionat în toate strategiile serviciilor publice, ca fiind un obiectiv de maximă importanţă. Acesta nu poate fi un obiectiv strategic pentru nici unul din serviciile publice, dar poate constitui un instrument, un mijloc pentru atingerea unor scopuri bine definite.

Recentele experienţe subliniează deopotrivă atât avantajele, cât şi dezavantajele (respectiv riscurile) care pot apare în derularea unui parteneriatul public privat, iar în ceea ce

priveşte riscurile se impun o serie de sublinieri care pot fi utile la fundamentarea strategiilor din sistemul serviciilor publice.

Parteneriatul Public-Privat (PPP) se constituie ca o modalitate viabilă de introducere a managementului privat în serviciile publice, pe calea unei legături contractuale de lungă durată, între un operator privat şi o autoritate publică.

Este greu de prezentat o definiţie general acceptată a parteneriatului public-privat. Pentru prima dată, PPP a fost utilizat în Marea Britanie şi în Statele Unite ale Americii, extinzându-se apoi şi la nivelul altor state pe măsură ce exemplele din primele două state şi-au dovedit rezultatele practice.

Conceptul de PPP este perceput în mod diferit în literatura de specialitate în funcţie de perspectiva din care este privit.

În perspectiva americană PPP reprezintă o înţelegere între sectorul public şi privat în urma căreia sunt realizate servicii de interes public, care erau furnizate până în acel moment, de către administraţia publică locală.

Caracteristicile principale ale unui astfel de parteneriat sunt date departajarea investiţiei, a riscurilor, responsabilităţilor şi beneficiilor între cei doi parteneri.

În doctrina franceză se pune un mare accent pe contractul propriu-zis, din acest punct de vedere prezentând o mai mare rigiditate spre deosebire de sistemul anglo-saxon care identifică parteneriatul public-privat cu o multitudine de forme de colaborare între sectorul privat şi cel public.

Potrivit legislaţiei româneşti, PPP este o înţelegere contractuală încheiată între sectorul public şi cel privat cu o împărţire clară a obiectivelor ce trebuie îndeplinite, pentru realizarea unui produs şi pe această bază furnizarea unui serviciu care în mod tradiţional ar fi fost asigurat de către furnizorii din domeniul public.

Parteneriatul Public-Privat asigură, în mod fundamental realizarea, în totalitate sau parţial a serviciului public proiectat, făcând apel la know-how-ul şi resursele sectorului privat.

De-a lungul timpului practica a dezvoltat o mare diversitate de parteneriate public-privat, generate de dinamismul dezvoltării, multitudinea particularităţilor aranjamentelor contractuale şi circumstanţele conjuncturale.

Principalul criteriu însă, care separă diferitele tipuri de PPP este riscul, măsura în care sectorul public este dispus să transfere în totalitate sau parţial răspunderea şi riscul către sectorul privat.

Acest criteriu impune, pentru fiecare PPP, aplicarea unei anumite legislaţii şi a unei anumite metodologii de selectare a partenerilor privaţi.

La baza selectării partenerilor privaţi şi a încheierii contractelor de PPP stau următoarele principii: - nediscriminarea; - tratamentul egal; - recunoaşterea reciprocă; - transparenţa; - proporţionalitatea; - eficienţa utilizării fondurilor publice; - asumarea răspunderii.

Din multitudinea de PPP-uri (concesiuni de lucrări/servicii) se disting cîteva forme uzuale de relaţii parteneriale public-privat, pornindu-se de la nivelul de transfer al riscului şi responsabilităţile sectorului privat, şi anume:

În funcţie de transferul riscului către sectorul privatContracte de servicii Contracte de management Externalizare Servicii

(contracte pe termen scurt, 1-5 ani)

Contracte de leasing (operare) (contracte pe termen mediu)

Contracte de lucrări (investiţii greenfield) (contracte pe termen mediu şi lung)

Tipuri de PPP:1.Proiectare-construcţie-operare (DBO) -un contract între autoritatea publică şi investitor, în care proiectarea, construcţia şi exploatarea sunt transferate investitorului pe o durată de maximum 50 de ani. Contractul poate include şi finanţarea proiectului public-privat de către investitor. Contractul poate prevedea faptul că investitorul asigură şi servicii prin intermediul proiectului public-privat. La finalizarea contractului bunul public este transferat, cu titlu gratuit, autorităţii publice, în bună stare şi liber de orice sarcină sau obligaţie.2.Construcţie-operare-reînnoire (BOR) -investitorul îşi asumă finanţarea, construcţia şi costurile pentru operarea şi întreţinerea bunului public, pe o durată de maximum 50 de ani. Investitorului i se permite să perceapă, cu respectarea prevederilor legale în vigoare, tarife corespunzătoare pentru utilizarea bunului public pentru o perioadă stabilită. În acest mod investitorul poate să recupereze investiţia şi să finanţeze întreţinerea şi poate să asigure un profit rezonabil. Aceste niveluri de tarifare sunt stabilite în prima ofertă a investitorului. Ulterior investitorului i se permite să renegocieze nivelul de tarifare la reînnoirea dreptului de exploatare a facilităţii pentru o nouă perioadă, la expirarea perioadei stabilite iniţial, dacă aceasta a fost mai mică de 50 de ani. Durata totală a contractului iniţial şi a noii perioade nu poate depăşi 50 de ani în total. La finalizarea contractului bunul public este transferat, cu titlu gratuit, autorităţii publice, în bună stare şi liber de orice sarcină sau obligaţie.3. Construcţie-operare-transfer (BOT) -un contract în care investitorul îşi asumă construcţia, incluzând finanţarea, exploatarea şi întreţinerea unui bun public. Investitorului i se permite să perceapă tarife de utilizare pentru a-şi recupera investiţia şi a-şi acoperi costurile de întreţinere, inclusiv pentru a obţine un profit rezonabil. La finalizarea contractului bunul public este transferat, cu titlu gratuit, autorităţii publice, în bună stare şi liber de orice sarcină sau obligaţie.4. Leasing-dezvoltare –operare (LDO) -un contract încheiat între autoritatea publică şi investitor, în care investitorul preia în leasing un bun public existent (având inclusiv dreptul de a obţine venituri din furnizarea anumitor servicii), pentru o perioadă care nu poate depăşi 50 de ani. În acest tip de contract investitorul nu este obligat să investească în bunul public.

LDO = leasing – dezvoltare – operare LDFO = leasing – finanţare – dezvoltare – operare

DB = proiectare - construcţie DBO = proiectare – construcţie – operare DBFO = proiectare – construcţie – finanţare – operare BOT = construcţie – operare – transfer BOR = construcţie – operare - reînnoire ROT = reabilitare – operare – transfer BOOT = construcţie – proprietate – operare – transfer BOO = construcţie – proprietate – operare

La finalizarea contractului bunul public este transferat, cu titlu gratuit, autorităţii publice, în bună stare şi liber de orice sarcină sau obligaţie.5.Reabilitare -operare –transfer (ROT) -un contract între autoritatea publică şi investitor, în care bunul public este transferat investitorului. Investitorul finanţează, reabilitează, operează şi întreţine bunul public pentru o anumită perioadă, care nu poate depăşi 50 de ani. După această perioadă bunul public este transferat, cu titlu gratuit, autorităţii publice, în bună stare şi liber de orice sarcină sau obligaţie.

În prezent nu există o clasificare larg acceptată privind tipurile de contracte de Parteneriat Public-Privat şi concesiuni, şi nici o limitare privind varietatea tipurilor de PPP.

Succesul utilizării PPP este asigurat de:- Accesul liber pe piaţă a ofertanţilor, într-un cadru concurenţial loial - Protejarea interesului public prin încurajarea supravegherii asociaţilor şi a grupurilor implicate - Asigurarea unei compatibilităţi depline între aranjamentele PPP şi regulile ajutorului de stat - Aprecierea justă a nivelului alocaţiilor financiare vis-a-vis de beneficiile sectorului public şi limitarea profitului sectorului privat - Selectarea celui mai potrivit tip de PPP pentru proiectul anunţat - Evaluarea factorilor de succes şi a constrângerilor impuse de Comisia Europeană în alocarea de granturi - Realizarea în timp real a obiectivelor - Utilizarea cea mai bună a alocaţiilor financiare, condiţionate şi limitate la realizarea obiectivelor anunţate şi acceptate - Satisfacerea cerinţelor viitoare legate de legislaţie, sistemul financiar, capacitatea instituţiilor publice de a constitui PPP etc.

Elementele de bază pentru implementarea unui PPP de succes: elementul politic. Un proiect PPP îşi poate realiza obiectivele doar dacă există un angajament clar din partea factorilor de decizie; persoane cu putere decizională să dorească să se implice în mod activ în realizarea proiectului şi chiar mai mult, să asigure coordonarea şi conducerea proiectului; un conducător politic bine informat poate juca un rol important în minimizarea posibilelor efecte negative datorate percepţiilor greşite în legătură cu rezultatele scontate şi beneficiile unui proiect PPP. implicarea sectorului public. Sectorul public trebuie să rămână implicat în mod activ în derularea proiectului; Monitorizarea, în cursul proiectului, a performanţelor îndeplinite este un element de bază în asigurarea succesului; Monitorizarea trebuie făcută sistematic prin grafice lunare şi săptămânale pentru fiecare dintre parteneri cu rol pozitiv în propunerea de soluţii ce trebuie luate în cazul schimbărilor apărute în mediul de afaceri şi economic. un plan bine pus la punct. Încă de la început fiecare partener trebuie să-şi definească foarte exact obiectivele pe care şi le propune. Pe baza obiectivelor propuse proiectul trebuie să fie elaborat cu cea mai mare atenţie. Dacă se consideră necesar se poate apela la un expert independent lucru ce ar creşte şansele de succes. Proiectul trebuie să descrie în detaliu, în mod clar, responsabilităţile celor două părţi, dar mai ales mecanismul de soluţionare a eventualelor litigii. comunicarea cu părţile implicate. Un proiect de PPP are implicaţii nu numai asupra autorităţii publice locale şi ai partenerilor implicaţi, ci şi asupra altor categorii cum ar fi: salariaţii, beneficiarii serviciului respectiv, sindicatele din domeniu, presa, alte grupuri de interes. Toţi cei enumeraţi au o opinie personală şi de cele mai multe ori o concepţie greşită despre parteneriat şi beneficiile lui pentru publicul larg. Din acest punct de vedere este importantă comunicarea deschisă cu toate părţile implicate atrăgând comunitatea de partea PPP.

alegerea corectă a partenerului. Oferta cea mai ieftină nu este întotdeauna metoda cea mai bună pentru alegerea partenerului. Oferta cea mai “valoroasă”este elementul critic într-o relaţie de parteneriat de lungă durată şi este miezul unui proiect de succes. Experienţa candidatului în domeniul care face obiectul proiectului reprezintă modul prin care se face cel mai bine selecţia partenerului.

Succesul PPP mai depinde şi de recunoaşterea de către parteneri a obiectivelor şi sistemelor de control şi managament, prin prisma acordurilor contactuale încheiare.

Actorii principali implicaţi în PPP sunt diferiţi de la un proiect la altul:- sectorul public: administraţia publică centrală şi locală; o agenţie guvernamentală specializată sau asociaţii ale acestora;- sectorul privat: o singură companie, un consorţiu de firme, o asociaţie profesională (de lucrări), ONG-uri.

Marile provocări impuse de adaptarea la economia de piaţă (legea cererii şi ofertei, legea concurenţei) şi de procesul de integrare a României în Uniunea Europeană (reabilitarea infrastructurii de transport; alimentarea cu apă şi canalizare; reciclarea deşeurilor; protecţia mediului înconjurător; insuficienţa fondurilor; energia termică, transportul public în comun) sunt tot atâtea motive de a utiliza parteneriatul public-privat ca o cale de cooperare între sectorul public, cel care prezintă şi face cunoscute proiectele de utilitate publică şi sectorul privat deţinător de fonduri şi managament performant.

În ceea ce priveşte cadrul legislativ în Romania este în curs de desfăşurare un proces de reînnoire a reglementărilor aplicabile PPP prin armonizarea acestora la directivele europene privind achiziţiile publice şi concesiunile. Astfel, în prima parte a anului 2006 a fost adoptată OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (aprobata prin Legea nr.337/2006), care preia în legislaţia româna directivele UE în domeniu .

Normele metodologice aplicabile concesiunilor, iniţiate de Autoritatea Natională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, care este autoritatea de reglementare în domeniul achiziţiilor publice şi concesiunilor, au fost aprobate (HG nr. 71/2007 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări publice şi de concesiune de servicii din OUG nr. 34/2006).

Această legislaţie (OUG 34/2006) a abrogat vechiul cadru de reglementare privind contractele de parteneriat public-privat, însa normele metodologice privind concesiunile preiau unele instrumente de lucru promovate anterior prin legislaţia referitoare la PPP (Ex. Matricea preliminara de repartitie a riscurilor de proiect). Cadrul legal aplicabil proiectelor PPP se regăseşte în contractele de concesiune de lucrări şi de concesiune de servicii. De altfel înca prin Legea 528/2004, contractele PPP erau definite drept „contracte PPP pentru concesiunea de lucrări”. În mai multe ţări din Europa Centrală şi de Est au fost adoptate recent reglementări speciale privind PPP (Polonia, 2005; Slovenia, 2006) sau există „Declaraţii de politici”, guvernamentale, pentru promovarea Parteneriatului Public-Privat în administraţie (Cehia, Ungaria). Acest lucru este important pentru că în aceste ţări, ca şi în România, este larg răspândită concepţia potrivit căreia soluţiile care nu sunt prevăzute expres prin lege nu pot fi aplicate.

În ceea ce priveşte cadrul instituţional, pe langă fostul Minister al Finanţelor Publice, actualul Minister al Economiei şi Finanţelor, funcţionează "Unitatea Centrală pentru Coordonarea Activităţilor de tip Parteneriat Public-Privat", cu rol de definire şi coordonare a politicilor guvernamentale privind parteneriatul public-privat. În acelaşi timp

nuclee de competenţă şi expertiză sunt necesare la nivel teritorial şi sectorial, pentru proiectele ce urmează a fi realizate în parteneriat public-privat. De asemenea, Camera de Comerţ şi Industrie a României a organizat un CENTRU DE EXCELENŢĂ PENTRU PARTENERIATUL PUBLIC PRIVAT - CCIR, şi face demersuri pentru iniţierea de centre similare la nivel local, pe langă Camerele de Comerţ şi Industrie Teritoriale, şi la nivel sectorial.

Paşi obligatorii în realizarea PPP:1. Evaluarea mai multor opţiuni pentru realizarea unui obiectiv de natură publică, inclusiv parteneriatul public-privat. În această etapă, administraţia îşi defineşteprincipalele proiecte, pe care le are în vedere, precum şi principalele modalităţi prin care ele pot fi realizate. Dacă legislaţia şi condiţiile investiţiei permit atunci iniţiativa este prezentată consiliului local care adoptă decizia pentru realizarea PPP.2. Anunţarea intenţiei de a realiza parteneriatul. În cazul legislaţiei româneşti această etapă este o condiţie şi se realizează prin publicarea în Monitorul Oficial -partea a VI-a. Această etapă are rolul, în principal, de a atrage investitori parteneri. Există situaţii în care iniţiativa PPP este a investitorului privat şi atunci se justifică mai puţin anunţarea intenţiei. Se recomandă totuşi pentru evaluarea mai multor oferte.3. Planificarea şi întocmirea documentaţiei de bază. În această etapă are loc realizarea studiilor de prefezabilitateşi de fezabilitate atunci când este vorba de proiecte de investiţii. Reprezintă temelia PPP deoarece se pregătesc în detaliu etapele, activităţile, implicaţiile bugetare viitoare. Realizarea studiilor este responsabilitatea administraţiei publice locale care le poate subcontracta unei firme de consultanţă sau chiar firmei partenere.4. Selectarea partenerului. Această etapă presupune acţiuni intermediare care să aibă ca rezultat alegerea partenerului:-se lansează cereri de ofertă-se face o primă evaluare a acestora (lista scurtă)-o comisie competentă negociază cu aplicanţii, de regulă pe baza unor criterii prestabilite-se face alegerea propriu-zisă5. Negocierea contractului. Cea mai importantă etapă a procesului de selecţie în cadrul acesteia stabilindu-se termenii de referinţă ai contractului. Chiar dacă există un singur ofertant această etapă este utilă şi stă la baza încheierii contractului. În cadrul acestei etape se analizează oferta investitorului comparativ cu obiectivele stabilite de autoritatea publică şi se discută până la momentul acceptării unei anumite forme a contractului.6. Implementarea şi monitorizarea contractului. Este ulima etapă în realizarea parteneriatului, la încheierea căreia, scopul parteneriatului trebuie atins. Se recomandă administraţiei publice locale să monitorizeze atent modul în care partenerul respectă prevederile contractului. La sfârşitul contractului să evalueze rezultatele obţinute.

Procedura practică de realizare a PPP presupune:• Realizarea studiului de prefezabilitate• •Adoptarea de către consiliul local a Hotărârii de iniţiere a

proiectului de PPP şi aprobarea studiului deprefezabilitate• •Publicarea în MOf.(part.VI) a anunţului de intenţie• •Primirea scrisorilor de intenţie din partea firmelor interesate• •Constituirea comisiei pentru analiza scrisorilor de intenţie• Selectarea partenerului prin stabilirea unui clasament al firmelor în

urma negocierilor derulate şi ierarhizarea firmelor pe criteriul celei mai bune oferte• •Negocierea contractului cu firma clasată pe primul loc• •Semnarea contractului• •Implementarea şi monitorizarea contractului

Avantaje şi riscuri în cadrul PPPAvantaje:-posibilitatea de a realiza rapid şi eficient din punct de vedere al costurilor, obiective de investiţii publice;-decongestionarea adţiei de activităţi ce pot fi mai bine realizate ca urmare a colaborării cu sectorul privat;-distribuţia riscului între mai mulţi parteneri;-dezvoltarea mediului de afaceri local prin încurajarea competiţiei şi responsabilizarea lui prin implicarea în proiecte de interes public;-apariţia unor efecte pozitive în domeniul forţei de muncă (mai ales în construcţii, servicii, înaltă tehnologie);- utilizarea eficientă a expertizei deţinută de sectorul public, respectiv de cel privat.Riscuri asumate în cadrul proiectelor de PPP:- riscuri ce ţin de recuperarea investiţiei realizate, lipsa garanţiilor fiind cel mai des invocată;- pericolul abandonării parteneriatului de către unul din parteneri într-o fază avansată a parteneriatului când s-au realizat deja anumite investiţii;- îndepărtarea administraţiei de problemele sociale, PPP determinând orientarea acţiunilor pe principii economice;- încurajarea dezvoltării unor grupuri de interese private în detrimentul altora;- prioritate acordată proiectelor pe termen scurt în detrimentul strategiei.

Obstacole în implementarea PPP pot apare atunci când: iniţiativa unui PPP aparţine doar sectorului public; limitarea domeniilor de utilizare a PPP; reglementările legale birocratice şi dificil de implementat; identificarea partenerului din partea sectorului public; schimbările dese şi implementarea greoaie a legislaţiei în special în domeniul

fiscal.

În anul 2005, BERD a iniţiat un proiect de studiere a celor mai bune practici privind Parteneriatul Public-Privat în dezvoltarea regională.

Analiza privind aplicarea PPP la nivel central şi local şi modul în care aplicarea PPP afectează politicile fiscale şi împărţirea responsabilităţilor între autorităţile centrale, regionale şi locale. Pentru această sarcină au fost selectate două categorii de ţări: - cu experienţă în PPP: Australia, Ungaria, Olanda, Portugalia şi Marea Britanie - fără experienţă în PPP: Croaţia, Cehia şi România.

În cadrul proiectului a fost elaborat un prim studiu (BERD/Atkins) pentru ţările selectate, privind: cele mai bune practici internaţionale cu accent pe politicile fiscale şi pe împărţirea riscurilor între guvern, structurile regionale şi autorităţile locale; prezentarea unor studii de caz; recomandări de politici pentru PPP şi ghid de dezvoltare a PPP la nivel naţional şi regional

În continuare voi prezenta pe scurt experienţa unor ţări europene în coordonarea unor proiecte de tip PPP.

Pe parcursul ultimului deceniu, experienţa unor state ca Marea Britanie, Canada, Franţa sau Statele Unite al Americii a arătat că beneficiile implicării resurselor şi managementului privat în construcţia de infrastructuri sunt deosebit de mari. Proiecte de succes, cum ar fi Canalul de sub Marea Mânecii, legătura fixă dintre Danemarca peste Strâmtorea Orsunnd sau reţeaua de autostrăzi din Statele Unite, Canada sau Anglia au demonstrat excelente avantaje ale realizării unui parteneriat între sectorul public şi cel privat.

A) Experienţa Marii Britanii

În Marea Britanie, Unitatea Centrală pentru PPP iniţial organizată în cadrul Ministerului de Finanţe este în prezent un parteneriat public-privat, Partnerships UK, în care Ministerul de Finanţe mai detine doar 49% din acţiuni. Activitatea Partnerships UK este supravegheată de „Partnerships UK Advisory Council”, care cuprinde reprezentanţi ai administraţiei publice centrale şi locale.

Partnerships UK sprijină derularea proiectelor de tip PPP/PFI şi colaborează cu ministerele si administraţiile locale pentru implementarea de programe multiproiect pentru PPP/PFI, în domenii cum sunt: infrastructura de transporturi, educaţie, sănătate, apărare, ordine publică, utilităţi, IT&C

Utilizarea PPP/PFI a atins un nivel important în Anglia, ultima analiza a relevat peste 700 proiecte semnate şi 450 aflate în derulare

Rolul PPP depinde de dimensiunile pieţei unde se realizează proiectul şi de acumularea / atragerea de capital privat instituţionalizat, întrucât cu banii vine şi puterea. Iniţial, este nevoie de un Buget de la trezorerie orientat către diverse sectore, pentru a putea cunoaşte gradul de angajare al sectorului public. Recrutarea resurselor umane pentru UNIT (Centrul de Excelenţă) se realizează pe piaţă: nu poţi recruta specialişti buni din sectorul particular dacă nu eşti pregătit să-i plăteşti corespunzător şi este important să nu plăteşti „advisers” (consilieri), ci „consultanţi” – pe bază de contract. Număr optim, conform studiilor citite vis a vis de experienţa Angliei, este 4-10 membri. De asemenea, este nevoie de ghiduri, legislaţie şi reglementări

În Anglia şi Irlanda există specialişti PPP/PFI Drivers. Coordonatori: Public-Private Partnership / Private Finance Investment. Principalele cerinţe sunt următoarele: • Cadrul legal trebuie să nu fie conflictual, ci permisiv • Un regim statutar permisiv şi angajant (stimulator) • Standardele UE privind reglementările în domeniul achiziţiilor publice trebuie însuşite • Contracte model (generic) – standardizarea documentelor • Cooperarea administraţiei publice centrale şi locale • Contribuţii ale clienţilor la costurile de licitaţie • Nevoia de legislaţie specifică pentru PFI/PPP

Investiţiile PPP trebuie bazate pe concurenţă şi pe concesionare de servicii publice

B) Experienţa IrlandeiRolul partenerilor: a) finanţele guvernamentale au rol de planificare după ce guvernul face arhitectura generală, prin planificare şi stabileşte priorităţile, sectorul privat caută nişele de plasament; de calificarea personalului şi distribuire a mecanismelor diferite pentru PPP – contractuale, joint venture sau concesiuni.b) sectorul privat: flexibil la schimbarea regulilor; doreşte un cadru organizat de reglementare; CONTRACTUL este un instrument foarte flexibil, dar elaborat conform intereselor proiectului (unităţii).c) probleme ale puterii: guvernele nu ascultă totdeauna societatea civilă, motiv pentru care este nevoie de un „Centru de Excelenţă” pentru a avea mai multă putere şi competenţă organizată.

C) Experienţa Italiei Cum se poate obţine Excelenţă în proiectele PPP? Toate structurile / firmele sunt angajate în: liberalizare, privatizare şi restructurare. Italia a început cu sectorul de telecomunicaţii, apoi cu cel energetic, după care a abordat infrastructura. Problematica amendării Codului Civil a fost necesară pentru comunitatea bancară. În funcţie de problema cu care se confruntă şi de proiect autorităţile italiene caută şi

soluţiile de finanţare care nu sunt întotdeauna de tip PPP. În cazul Italiei în procesul de descentralizare a apărut o dereglementare între administraţia publică şi cea locală – cine este iniţiatorul? Astfel, în Italia administraţia locală are nevoie de înţelegerea (cunoaşterea) problemelor financiare, vis-à-vis cu proiectele ce le deţin (este necesară educaţie şi expertiză).

PPP este un mecanism pentru parteneriate de afaceri, nu mecanism social (parteneriat social) de distribuire (împărţire) a resurselor. Problema esenţială pe care au ridicat-o autorităţile italiene este cum creează bogăţia şi nu cum o împart.

D) Experienţa Poloniei Există o instituţie de administrare a drumurilor. Salariaţii acesteia nu sunt specialişti în

proiecte PPP. Prin crearea PPP UNIT ca centru de Excelenţă la Ministerul Finanţelor apar probleme inter-departamentale şi de implementare. UNITATEA ar putea fi un „joint-venture” sau un „one stop office” bazat pe delegare de autoritate. Pentru aceasta există soluţii diferite de acreditare şi contractare (ex.: în China există BOT – Bridge of Trust – proiecte de investiţii PPP pentru apă).

Monitorizarea inter-instituţională (MONITORY UNIT) este uşor de realizat prin acreditare inter-disciplinară, fără un drept de veto şi include şi comunităţile locale. Dacă se realizează parametri profesionali de „buni consultanţi” nu este esenţial ce guvern conduce; deciziile profesionale, în interes general, se pot impune. În domeniul PPP pot fi exportate: legislaţia, know-how, consultanţa. Sistemul de salarizare este important în cadrul aceleiaşi UNITĂŢI. Sunt necesare: o scară de salarizare pe criterii ferme, promovarea calificării, promovarea responsabilităţii şi asumarea riscurilor.

În ceea ce priveşte utilităţile publice şi serviciile municipale din România pot spune cu siguranţă că în contextul actual acestea reprezintă un mare potenţial pentru afaceri bazate pe PPP, întrucât: în aceste domenii sectorul de stat este predominant; producţia, transportul şi distribuţia de energie electrică se află într-o etapă de descentralizare către administraţia publică locală; de divizare a unităţilor mari pe centre de profit şi activităţi susţinute de privatizare, corelate cu investiţiile noi în tehnologie. Sectorul energetic se bazează în general pe proiecte foarte mari, cu flexibilitate redusă; furnizarea apei potabile şi tratarea apelor reziduale sunt, de asemenea, susţinute prin proiecte multiple, aflate în gestiunea administraţiei publice locale, acestea sunt principalele investiţii pe plan local şi presupun o reţea vastă de servicii plătite direct de populaţie şi managementul deşeurilor industriale şi al celor menajere este confruntat, la rândul său, cu multiple probleme specifice. Excesele activităţilor comerciale în valorificarea deşeurilor industriale au creat adesea probleme pentru protecţia mediului

Comunităţile locale din România au fost nevoite în ultimul timp să se orienteze către noi metode de atragere a veniturilor pe plan local, cu precădere a acelor venituri care sunt menite să susţină dezvoltarea locală – veniturile pentru investiţii, pe de o parte pentru că transferurile de la bugetul de stat către bugetele locale se diminuează ca mărime tot mai mult, iar pe de altă parte deoarece autorităţile centrale anunţă accelerarea procesului de descentralizare, inclusiv cea financiară, având consecinţa directă de creştere a responsabilităţilor ce revin autorităţilor publice locale. După ce în ultimii cinci ani a crescut “popularitatea” unor instrumente precum emisiunile de obligaţiuni sau împrumuturile de la băncile comerciale, în urma adoptării unei noi legislaţii cu privire la parteneriatul public-privat, interesul comunităţilor faţă de acest mijloc de încurajare a dezvoltării locale a crescut.

Integrarea României în Uniunea Europeană aduce cu sine şi o serie de oportunităţi în ceea ce priveşte parteneriatul public-privat, prin intermediul Fondurilor Structurale şi de Coeziune, care vor facilita realizarea de investiţii în infrastructură. Fondurile UE pot acoperi până la 75% din costul proiectelor de infrastructură (85% în cazul Fondului de Coeziune).

Provocarea vine aşadar sub forma capacităţii administraţiilor publice locale de a construi un cadru coerent de absorţie, completare şi administrare a acestor fonduri (experienţa statelor membre UE din 2004 evidenţiază o slabă capacitate de absorţie a fondurilor comunitare). În acest context, PPP se remarcă ca fiind cea mai potrivită soluţie pentru finanţarea proiectelor de infrastructură. Astfel partenerul privat va completa resursele partenerului public, prin constituirea de către cele două părţi a unei societăţi cu capital mixt public-privat. În plus, Comisia Europeană încurajează o mai mare implicare a finanţării private în vederea completării grant-urilor UE.

În ciuda tuturor acestor avantaje şi oportunităţi, PPP se află încă într-o fază incipientă în România. Principala explicaţie pentu slaba implicare a investitorilor stăini pare a fi cadrul legislativ, considerat a fi foarte limitativ. Alte critici se referă la faptul ca aspectele legate de asumarea riscurilor de către parteneri sunt vag reglementate şi o oarecare neclaritate planează asupra noţiunii în sine. În plus instabilitatea cadrului legislativ face ca proiectele de parteneriat public- privat să fie foarte puţin atractive pentru operatorii privaţi.

În concluzie, ţinând cont de cele prezentate mai sus şi date fiind avantajele financiare, economice şi sociale, este în interesul României să promoveze proiecte în regim de parteneriat public-privat. Experienţa Statelor Membre ale UE şi asistenţa tehnică şi financiară pe care instituţiile comunitare (instituţionale şi financiare) o pot acorda României reprezintă o contribuţie importantă în pregătirea sistematică pentru atragerea de fonduri de la Uniunea Europeană.