Lex Injusta Clasica y Radbruch

8/13/2019 Lex Injusta Clasica y Radbruch

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L DO TRIN LSI DE L L X INIUST L FRMULDE RADBRUCH. UN ENSAYO DE OMP R IN Jos Antonio Seoane

La frmula de Radbruch ha devuelto a la actualidad la cuestin de la validez y laobediencia al Derecho en el caso de leyes injustas y al propio tiempo ha servido paraofrecer nuevos argumentos para la perenne disputa acerca de las relaciones entreDerecho y moral. La tradicin iusnaturalista se ocup de la cuestin y en ella hallamosdiversas respuestas. La doctrina clsica de la ley injusta en particular en el pensamien-to aquiniano se plante el problema de la obediencia al Derecho y de la fuerza obliga-toria de las leyes: ha de obedecerse la ley injusta? En caso afirmativo siempre o sloen determinadas circunstancias?; todos los ciudadanos o slo algunos? cul es lanaturaleza de ese deber? En todos estos interrogantes gravita la cuestin de la naturale-za de las relaciones entre el Derecho y la moral.

En cierta medida este haz de problemas reaparece en el pensamiento jurdicocontemporneo a raz de la frmula de Radbruch donde el jurista alemn ante la ini-quidad de las leyes del nacionalsocialismo adems de revisar su propio pensamientoresponda a la cuestin de la validez de dichas normas y de la existencia o no de unaobligacin de seguirlas mediante el fortalecimiento de los contenidos de justicia en laconfiguracin de lo jurdico en casos de extrema i n j u s t i i ~ lex iniustissima non est lexCon posterioridad adems de la utilizacin de dicha frmula por los tribunales alema-nes en la segunda mitad del siglo pasado la actualizacin de la frmula de Radbruch enel mbito iusfilosfico ha corrido a cargo de Robert Alexy quien la ha incorporadocomo elemento nuclear de su nocin no positivista de Derecho y como argumento endefensa de la conexin necesaria o conceptual entre Derecho y moral.En lo que sigue analizaremos estas tres aproximaciones a la cuestin.Plantearemos 1 la cuestin de la lex iniusta en la tradicin iusnaturalista clsica acom-paada de 1.1 la interpretacin analtica de John Finnis. Seguiremos con 2 su recupe-racin contempornea como lex iniustissima por parte de Gustav Radbruch y con 2.1una interpretacin del significado de la frmula en el pensamiento del iusfilsofoalemn. A continuacin expondremos 3 la actualidad de la frmula de Radbruch en ladefensa realizada recientemente por Robert Alexy y 3.1 su significado en el conceptono positivista de Derecho. Por ltimo ensayaremos 4 una comparacin entre la doctri-na clsica y las formulaciones contemporneas para apreciar las semejanzas y diferen-cias si existe o no continuidad entre ellas y cul es la doctrina con mayor potencialmetodolgico e interpretativo de la cuestin.

1 Agradezco a Pedro Rivas sus comentarios a una versin previa de esta investigacin y especial-mente a Pedro Serna sus sugerencias y orientacin que han preservado en buena medida de errores yoscu-ridades este trabajo.761


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Jos Antonio SeoaneLa pertinencia de la comparacin guarda relacin con las distorsiones a las quese ha visto sometida la doctrina clsica de la ley injusta a travs de ciertas interpretaciones contemporneas2, atribuyndole un carcter central en la tradicin iusnaturalistacuando no pasa de ser un corolario. Esta interpretacin distorsionada ya fue advertidahace algo ms de dos dcadas por Finnis3 Recientemente, Serna ha sugerido que el

modo ms correcto de comprender esta doctrina es por referencia al pensamiento dendole analgica que subyace a la tradicin iusnaturalista clsica Nuestra argumentacin se apoya y pretende desarrollar esta perspectiva de reflexin sobre el Derecho contemporneo, abierta en el ms amplio contexto de debate con las revisiones o versionesms recientes del positivismo, que adopta como tesis de referencia la concepcin analgica del pensamiento y la realidad propia de la tradicin clsica. cuestin de l l x iniust en l tr dicin iusn tur list

Dos son las formulaciones cannicas del problema de la ley injusta en el pensamiento iusnaturalista clsico. La primera de ellas se debe a San Agustn, quien en sudilogo De libero arbitrio afirma:Pues a m me parece que no es ley la que es injusta 5.

La tesis agustiniana no es novedosa en la tradicin clsica. Con carcter previoautores como Platn6 o Cicern? ya se haban manifestado en un sentido semejante. Con

2 Cfr. H. L. A. HART, h Concept Law 2nd edition, Oxford, Clarendon Press, 1994, pp. 156-157Y205 SS C. S. NINo Introduccin al anlisis del Derecho Barcelona, Ariel, 1987, pp. 27-29.3 [U]na teora de la ley natural no necesita tener como principal preocupacin, ni terica ni pedaggica, la afirmacin de que las leyes injustas no son leyes . En realidad, no s de ninguna teora de la leynatural en la que esa afirmacin, o cualquier cosa parecida, sea algo ms que un teorema subordinado .JOHN FINNIS, Natural Law and Natural Rights Oxford, Clarendon Press, 1980. Se emplea la traduccin deCristbal Orrego Snchez, Ley natural y derechos naturales Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, p. 379).4 En efecto, desde la perspectiva de Finnis la norma injusta aparece como un caso perifrico delderecho, segn se expondr ms adelante. Pero esto no es completamente una novedad aportada por Finnis.En el tema de la ley injusta, Toms de Aquino dice que ms bien es corruptio legis pero no la considerainexistente jurdicamente, siendo su posicin al respecto mucho ms matizada de lo que el pensamiento positivista suele pensar, precisamente porque se funda en un uso analgico del pensamiento que permite conceptuar las realidades de forma no disyuntiva, y no experimenta la necesidad de designarlas mediante conceptos rgidos que slo cabe emplear en la forma todo o nada . [ ] La interpretacin del pasaje de lacorruptio legis como la negacin total de la relevancia jurdica de la norma injusta contradice una interpre

tacin sistemtica e incluso literal del pensamiento del Aquinate y, sobre todo, es una consecuencia formulada desde un pensamiento disyuntivo, nada ms lejano a la concepcin analgica del pensamiento y de larealidad que se da en la tradicin iusnaturalista desde Aristteles hasta nuestros das . PEDRO SERNA, Sobreel Inclusive Legal Positivism . Una respuesta al Prof. Vittorio Villa , Persona y Derecho 43 (2000/2), pp.99-146, pp. 135-136).5 AGUSTN DE HIPONA, De libero arbitrio 1, v 11: Nam lex mihi esse non videtur quae iusta non fue-rit . (Se emplea la versin castellana de Evaristo Seijas, revisada y corregida por Santos Santamarte del Ro,El libre albedro , en Obras de San Agustn Obras filosficas Madrid, BAC, quinta edicin, 1982, PP.191-432). Algo semejante se afirma para el contexto poltico en De civitate Dei IV, 4, equiparando losgobiernos injustos con bandas de ladrones: Si de los gobiernos quitamos la justicia, en qu se conviertensino en bandas de ladrones a gran escala? . (Se emplea la traduccin de Santos Santamarta del Ro y MiguelFuertes Lanero, La Ciudad de Dios 1.0 , Madrid, BAC, cuarta edicin, 1988).6 PLATN, Las Leyes IV, 715b: no son rectas leyes las que no se establecen en razn de la comunidad total de la ciudad. Donde las leyes se hacen en gracia slo de unos cuantos, decimos que no hay ciuda

danos, sino sediciosos, y que su pretendida justicia no es sino un nombre vano . (Se emplea la edicinbilinge, traduccin, notas y estudio preliminar de Jos Manuel Pabn y Manuel Fernndez-Galiano,Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 3. a edicin, 1999).7


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Anuario da Facultade de Dereitotodo, la rotunda frmula de San Agustn, ha gozado de mayor notoriedad, y es la que sesuele identificar con la tradicin iusnaturalista.

La segunda formulacin ha de esperar la relectura de Toms de Aquino, que brin-da una solucin ms precisa y matizada:la ley positiva humana [ .. . ], si en algo est en desacuerdo con la ley natural, yano es ley, sino corrupcin de la ley non est lex s legis corruptio] 8La ley injusta no es ley en sentido propio, en sentido central o pleno simpliciter)sino que es ley de otra manera, imperfecta, en sentido anlogo o derivado secundumquid). Esta posicin la confirma Santo Toms en otros lugares de su obra, identificando la ley injusta con la ley del tirano:La ley tirnica, por lo mismo que no se conforma a la razn, no es propiamente ley, sino ms bien una perversin de la ley 9.La injusticia de la ley tiene repercusiones en el deber de obediencia al Derecho,que es una cuestin de grado. Para Santo Toms slo la leyjusta -y adecuadamente pro

mulgada-, esto es, la ley simpliciter, tiene fuerza obligatoria p r se; las leyes injustas,opuestas al bien humano, tienen ms de violencia que de ley lO yno obligan en el foro de la conciencia, a no ser que se trate de evitar el escndaloo el desorden, pues para esto el ciudadano est obligado a ceder de su derecho ll.No son ley en sentido estricto o pleno, pero tampoco carecen por completo derelevancia jurdica. En cuanto a la ley tirnica -promulgada por autoridad no legtimaaunque orientada al bien comn y razonable-, pese a .su imperfeccin en cuanto ley,incide en la pervivencia de un cierto deber colateral o secundario de obediencia en atencin al fin o efecto de dicha ley, ya quetodava se propone hacer buenos a los ciudadanos en la medida en que conserva algo de la naturaleza de la ley. De esta naturaleza no le queda sino el ser un

7 CICERN De legibus 11 5, 11: aqullos que hayan prescrito disposiciones perniciosas e injustas alos pueblos, habiendo obrado en contra de lo que han prometido o declarado solemnemente, hicieron cualquier cosa, pero no leyes . Se emplea la t raduccin de Jos Guilln, Sobre las leyes , en MARCO TULloCICERN Sobre la Repblica. Sobre las leyes, Madrid, Tecnos, 1986).8 TOMS DE AQUINO Summa Theologiae 1-11 q. 95 a. 2 c. Se emplea la t raduccin de Jess Mar aRodrguez Arias, Suma de Teologa 11. Parte 1-11 Madrid, BAC, segunda edicin, 1989). En un sentidosemejante Summa Theologiae 11 11 q. 60, a. 5 ad. 2: Que as como las leyes inicuas por s mismas contraranel derecho natural, o siempre o en el mayor nmero de casos . Se emplea la t raduccin de Emilio GarcaEstbanez, Suma de Teologa 111. Parte 11-11 a), Madrid, BAC 1990). Para Toms de Aquino la ley positi

va humana tiene fuerza de ley en cuanto deriva de la ley natural. La derivacin de las normas positivas puedetener lugar por dos vas: conclusin o determinacin. Dada la gran variedad de cosas humanas, la aplicacinde los principios generales de la ley natural a las leyes humanas posit ivas no es uniforme. De el la nace ladiversidad de leyes positivas. Summa Theologiae 1-11 q. 95 a. 2 c y ad. 3).9 TOMAS DE AQUINO Summa Theologiat; 1-11 q. 92, a. 1 ad. 4: lex tirannica, cum not sil simplicilerlex s magis est quaedam perversilas legis . Enfasis aadido. La leyes una ordenacin de la razn al biencomn, promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad Summa Theologiae 1-11 q. 90, a. 4 c; tambin, sobre el carcter racional de la ley, q. 90 a. 1).

10 1bid., q. 96, a. 4 c.11 1bidem. Las leyes pueden ser injustas de dos maneras. En primer lugar, porque se oponen al bienhumano, al quebrantar cualquiera de las t res condiciones sealadas: bien sea la del fin, como cuando elgobernante impone a los sbditos leyes onerosas, que no miran a la utilidad comn, sinoms bien al propiointers y prestigio; ya sea la del autor, como cuando el gobernante promulga una ley que sobrepasa los pode

res que tiene encomendados; ya sea la de la forma, como cuando las cargas se imponen a los ciudadanos demanera desigual, aunque sea mirando al bien comn. [.. . ] En segundo lugar, las leyes pueden ser injustasporque se oponen al b ien divino [.. . ]. tales leyes nunca es lcito cumplirlas [.. . ] . lbidem).763


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Jos Antonio Seoanedictamen de la razn del gobernante respecto de sus sbditos y el ser dictada conel propsito de que los sbditos la obedezcan bien. Y esto es ya hacerlos buenos,no en sentido absoluto, pero s con respecto al rgimen l2.

Una lectura contempornea de la tradicin: la interpretacin analticade John Finnis

Las consideraciones de Toms de Aquino acerca de las leyes injustas y su obligatoriedad pueden sintetizarse diciendo que una ley injusta no es ley en sentido focal oabsoluto (simpliciter) , pero s lo es en el sentido secundario o analgico (secundumquid) del trmino, en relacin con el rgimen tirnico o irrazonable. a tradicin central del pensamiento iusnaturalista, representada por la formulacin aquiniana, no niegasino que otorga explcitamente (al hablar de leyes injustas ) validez jurdica a lasreglas inicuas, ya con el fundamento de y en el sentido de que estas reglas son aceptadas en los tribunales como orientaciones para la decisin judicial, ya con el fundamento de y en el sentido de que, a juicio del hablante, ellas satisfacen los criterios de validez establecidos por las reglas jurdicas constitucionales o de otro tipo, ya con estos dosfundamentos y en estos dos sentidos l3. Segn Finnis, en el pensamiento de Toms deAquino la ley injusta sigue siendo ley aunque imperfecta; no pierde la validez jurdica.

Finnis seala que, al calificar la ley injusta o tirnica como corrupcin de ley ,Toms de Aquino est privilegiando y adoptando un modo de acercamiento al problema de la justicia, de la validez y de la relevancia jurdica: el punto de vista moral, elpunto de vista del studiosus o del spoudaios, del ser humano maduro dotado de razonabilidad prctica .

El enunciado lex iniusta non est lex es susceptible de tres sentidos distintos, yde tres puntos de vista diferentes: 1 el punto de vista expositivo intrasistemtico, 2) elpunto de vista histrico-sociolgico y 3) el punto de vista de la razonabilidad prctica(simpliciter). Dicho enunciado implica que cierto contenido normativo posee el estatusde ley en una comunidad, tanto en el sentido intrasist.emtico como en el sentido histrico-sociolgico; que es una ley injusta, desde el punto de vista de la razonabilidad prctica; y que no se justifica ni se exige, de acuerdo c.on el punto de vista de la razonabilidad prctica, la obediencia a esa concreta ley l

La tradicin clsica (Platn, Agustn o Toms de Aquino) ha transitado de uno aotro punto de vista, si bien se ha ocupado primariamente del ltimo. Con todo, empleun instrumento tcnico para sealar la diversidad de puntos de vista y en consecuencia,la diversidad de sentidos o intenciones en oraciones idnticas. El instrumento consistaen distinguir el significado focal o propio (simpliciter) y los significados secundarios(secundum quid)l6. o obstante, precisa Finnis, dicho instrumento registra las variedades de significado dentro de un mismo punto de vista, pero no lo hace, o no con lamisma explicitud, respecto de significados cuyas diferencias provienen de puntos de

Ibid. q. 92 a. 1 ad. 4. Toms de Aquino sostiene lo mismo acerca de las sentencias judiciales, quetienen cierto carcter de ley particular dictada respecto a un hecho particular . (Summa Theologiae u-u q. a. c). Es posible resistirse a las sentencias judiciales injustas, semejantes a la violencia inferida porladrones, salvo para evitar el escndalo o una grave perturbacin. (Ibid. q. 9 a. c).

13 JOHN FINNIS, Ley natural y derechos naturales, cit., p. 392.14 JOHN FINNIS, Aquinas. Moral, Political, n Legal Theory, Oxford, Oxford University Press, 1998,pp. 43-51, en particular pp. 47 ss.; Ley natural y derechos naturales, cit., pp. 37-55.15 Cfr. JOHN FINNIS, Ley natural y derechos naturales, cit., pp. 392.6 Ibid., pp. 392-393.

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Jos Antonio Seoane La versin contempornea de la doctrina de lalex iniust la frmu-la de Radbruch

La atencin contempornea,a la doctrina de la ley injusta se ha debido en granmedida a la frmula de Radbruch. Esta apareci en 1946, como respuesta y reaccin deliusfilsofo alemn Gustav Radbruch frente a los excesos del rgimen nacionalsocialista, en un clebre artculo titulado Injusticia legal Derecho supralegaP4. La frmula deRadbruch es el intento de resolver las tensiones entre la seguridad jurdica y la justiciaa las que da lugar un Derecho positivo legalmente promulgado pero de contenido injusto; o con mayor precisin, de contenido insoportablemente injusto, injustsimo.

El trabajo de Radbruch comienza con la identificacin del rgimen nacionalsocialista con dos principios: rdenes son rdenes y la leyes la ley , de los cuales [e]lprincipio la leyes la ley' no conoca, por el contrario, limitacin alguna. Era la expresin del pensamiento jurdico positivista, que domin casi sin oposicin a los juristasalemanes durante muchas dcadas. Por ello tanto la injusticia legal como el Derechosupralegal eran una contradiccin en s mismos 25. A su juicio, dicho principio de actuacin dej inermes a los juristas alemanes frente a las leyes de contenido arbitrario ycriminal26

Radbruch acepta que cada ley positiva lleva ya consigo un valor, sin considerarsu contenido: siempre es mejor que ninguna ley, porque al menos proporciona seguridad jurdica. Pero la seguridad jurdica no es el nico valor ni tampoco el valor decisivo que ha de realizar el Derecho. Junto a la seguridad jurdica se sitan otros dos valores: la adecuacin a fin [Zweckmaj3igkeit] y la justicia 27. En el orden jerrquico de valores la adecuacin a fin aparece en ltimo lugar y la seguridad jurdica ocupa una notable posicin intermedia entre la adecuacin y la justicia 28. La seguridad jurdica formaparte de la justicia, de ah que donde surge una pugna entre la seguridad jurdica y lajusticia, entre una ley discutible en su contenido pero positiva, y un Derecho justo perono vertido en forma de ley, existe en realidad un conflicto de la justicia consigo misma,un conflicto en re la justicia aparente y la real 29.

24 GUSTAV RAOBRUCH Gesetzl iches Unrecht und bergesetzliches Recht (1946), en GustavRadbruch Gesamtausgabe Band 3. Rechtsphilosophie 111 Arthur Kaufmann (Hg.), Winfried Hassemer(bearbeitet von), Heidelberg, Mller, 1990, pp. 83-93. No es sencilla la traduccin de la expresin gesetzliches Unrecht . Son varias las versiones existentes, desde arbitrariedad legal (cfr. GUSTAV RAOBRUCHArbitrariedad legal Derecho supralegal traduccin de Mara Isabel Azareto de squez, Buenos Aires,Abeledo-Perrot, 1962; y GUSTAV RAOBRUCH Arbitrariedad legal y Derecho supralegal , en GUSTAVRAOBRUCH El hombre en el Derecho traduccin de Anbal del Campo, Buenos Aires, Depalma, 1980, pp.127-141) hasta la ms acertada leyes que no son Derecho (cfr. GUSTAV RAOBRUCH Leyes que no sonDerecho y Derecho por encima de las leyes , en GUSTAV RAOBRUCH EBERHARD SCHMIOT HANS WELZELDerecho injusto Derecho nulo introduccin, traduccin y seleccin de textos de Jos Mara RodrguezPaniagua, Madrid, Aguilar, 1971, pp. 1-22). Dos son, a nuestro juicio, las opciones ms adecuadas: injusticia legal y no Derecho legal . La segunda, ms literal, traslada directamente la expresin alemana; la primera, respetuosa con el contenido semtico, se aproxima ms al uso de Unrecht . En esta invest igacinoptaremos prioritariamente por la traduccin injusticia legal , ms plstica y asimismo, ms ajustada a lautilizacin que Robert Alexy hace de la frmula de Radbruch y a nuestra interpretacin del pensamiento delos dos iusfilsofos alemanes.

1bid. 83.26 1bid. p. 88.7 1bidem.8 1bidem.29 1bid. pp. 88-89.

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Anuario da Facultade de DereitoDespus de estos antecedentes se enuncia la frmula de Radbruch:El conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica debera poder solucionarseen el sentido de que el Derecho positivo asegurado por el estatuto y el podertenga tambin preferencia cuando sea injusto e inadecuado en cuanto al contenido, a no ser que la contradiccin entre la ley positiva y la justicia alcance unamedida tan insoportable que la ley deba ceder como Derecho injusto ante lajusticia. Es imposible trazar una lneams ntida entre los casos de la injusticia legaly las leyes vlidas a pesar de su contenido injusto; pero puede establecerse otralnea divisoria con total precisin: donde ni siquiera se pretende la justicia, dondela igualdad, que constituye el ncleo de la justicia, es negada conscientemente enel establecimiento del Derecho positivo, ah la ley no es slo Derecho injusto ,sino que ms bien carece totalmente de naturaleza jurdica 30.Tras apuntar diversos ejemplos de injusticia legal del rgimen nacionalsocialista, el tramo final del artculo proclama la validez de la frmula no slo para el enjuiciamiento del pasado sino tambin para el futuro. Consciente de que su frmula de lainjusticia legal puede acarrear ciertos peligros para la seguridad jurdica, Radbruch

seala que, a diferencia de los doce aos del Nacionalsocialismo, ha de buscarse la realizacin de las exigencias de la justicia con el menor menoscabo posible de la seguridad jurdica 31.Finalmente, Radbruch proyecta su frmula ms all del Derecho, situndola enel contexto jurdico-poltico:Tenemos que buscar la justicia, y al mismo tiempo atender a la seguridad jurdica, ya que ella misma es una parte de la justicia, y reconstruir un Estado deDerecho que satisfaga en lo posible ambas ideas. La democracia es sin duda unbien valioso, pero el Estado de Derecho es como el pan de cada da, el agua quebebemos y el aire que respiramos, y lo mejor de la democracia es justamente eso,que slo ella es apropiada para asegurar el Estado de Derecho 32.

2 Una interpretacin del itinerario intelectual de Radbruch: continuidadfrente a rupturaLa frmula de Radbruch es el eptome de su iusfilosofa de posguerra. Los doceaos de Nacionalsocialismo estimularon la revisin de su concepto de Derecho, crticono slo con el rgimen poltico sino tambin con el modelo del positivismo legalista .

30 Ibid p. 89.3 Ibid p. 90.3 Ibid p. 93.33 No es objeto de esta investigacin ocuparse del papel de la filosofa jurdica alemana de la pocanacionalsocialista, y de si la arbitrariedad legal fue producto de una actitud iuspositivista o iusnaturalista;t ampoco de si Radbruch es t en lo cierto cuando reprocha al positivismo (legalista) los desafueros delNacionalsocialismo. (Cfr. al respecto GNTHER ELLSCHEID Das Naturrechtsproblem. Eine systematischeOrientierung , en ARTHUR KAOFMANN WINFRIED HASSEMER (Hg.), Einfhrung in Rechtsphilosophie undRechtstheorie der Gegenwart 5. Auflage, Heidelberger, Mller, 1989, pp. 143-211. Traduccin deFrancesca Puigpelat Mart, El problema del Derecho natural. Una orientacin sistemtica , en ARTHURKAUFMANN WINFRIED HASSEMER GREGaRIO ROBLES (ed.), l pensamiento jurdico contemporneoMadrid, Debate, 1992, pp. 143-197, pp. 148-149; JUAN ANTONIO GARCA AMADo Nazismo, Derecho yFilosofa del Derecho , Anuario de Filosofia del Derecho 8 (1991), pp. 341-364; mose escribe la historia de la filosofa del derecho del nazismo. Paralelismos y diferencias con la historiografa de la filosofaespaola bajo el franquismo , en Problemtica actual de la historia de la filosofia del derecho espaola

X V Jornadas de Filosofia jurdica y social Francisco Puy, M.a Carolina Rovira, Milagros Otero (ed.),Santiago de Compostela, Universidade de Santiago de Compostela, 1994, pp. 19-44, en particular pp. 1939; ERNESTO GARZN VALDS Introduccin , en ERNESTO GARZN VALDS (comp.), Derecho y filosofia767


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Anuario da Facultade de DereitoApunta ms adelante que lajusticia es el segundo gran objeto del Derecho; el primero es la seguridad jurdica, la paz, el orden4 , y que ello no implica el retomo a lateora sociolgica de la validez. Pero de inmediato precisa que sta no puede ser la ltima palabra de la Filosofa del Derecho sobre el problema de la validez:Tan slo se ha mostrado que la seguridad jurdica es asimismo un valor y que laseguridad jurdica garantizada mediante el Derecho positivo puede tambin justificar la validez del Derecho injusto o inadecuado a un fin. Pero no se ha mostrado la prioridad incondicionada de la exigencia de seguridad jurdica satisfechaa travs del Derecho positivo frente a las tal vez incumplidas exigencias de la justicia y la finalidad. Los tres aspectos de la idea de Derecho son igualmente valiosos, y en los casos de colisin entre ellos no existe otra decisin que la de la conciencia individual 41.Con todo, la apelacin al foro de la conciencia individual como criterio enjuiciador de la validez de las leyes no tiene carcter universal. El juez, en atencin a su posicin institucional -Radbruch habla de deber profesional y de servicio del orden jurdico positivo - no ha de conocer otra teora sobre la validez que la jurdica4 . Para el juezes un deber profesional sacrificar su sentimiento jurdico ante los mandatos jurdicosautoritativos; preguntarse nicamente qu es lo jurdico, y nunca si es tambin justo 43.Lo afirmado puede entenderse mejor a la luz de la distincin radbruchiana entreconcepto de Derecho e idea de Derecho. El Derecho es una obra humana, y como talslo puede ser comprendido a travs de su idea; es un fenmeno cultural, es decir, unhecho relacionado a un valor. El concepto del Derecho slo puede determinarse comodato cuyo sentido es la realizacin de la idea de Derech044.La idea de Derecho, compuesta por tres valores en permanente tensin entre s:justicia, seguridad y adecuacin a fin, da sentido y es constitutiva del concepto delDerecho.El concepto del derecho es un concepto cultural, esto es, un concepto de unarealidad referida a valores, una realidad que tiene el sentido de servir a un valor. Derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurdico a laidea de Derecho El concepto. de Derecho est, pues, orientado a la idea deDerecho 45.Esta posicin se mantendr, y enfatizar, en la posguerra: El Derecho es unfenmeno cultural, el concepto de Derecho es un concepto cultural. Ahora bien, los conceptos culturales no son conceptos axiolgicos ni conceptos ontolgicos puros. Msbien son conceptos referidos al valor 46. Asimismo, Radbruch precisar el significado,el alcance y las relaciones del concepto y de la idea de Derecho: El concepto de

Derecho se orienta por la idea de Derecho, la idea de Derecho precede lgicamente alconcepto de Derecho 47. En concreto: El concepto de Derecho es a la idea de Derecholo que el ser [Sein] al deber ser [Sollen ] 48.40 Cfr. ibid p. 314.4 bid p. 315.42 Cfr. ibid pp. 315-316.4 bid p. 315.44 Cfr. ibid p. 227.45 bid p. 255.46 GUSTAV RADBRUCH Vorschule der echstphilosophie (1948), en Gustav Radbruch-

Gesamtausgabe 3, cit., pp. 121-227, p. 150.47 bid p. 151.48 bid p. 150.

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Jos Antonio SeoaneEl pensamiento radbruchiano inmediatamente anterior al Nacionalsocialismorefleja la existencia de tres valores en la idea del Derecho en situacin paridad. Laordenacin de estos valores tiene lugar mediante la frmula de Radbruch. Esta se acuaen 1946, pero otras obras de posguerra, previas y posteriores, reflejan la reorientacindel pensamiento jurdico de Gustav Radbruch en esta poca 1945-1949).Su prontuario nj Minuten Rechtsphilosophie 1945) comienza con un statusquaestionis del perodo recin terminado, que resume en el principio la leyes la ley yen la identificacin de la ley y el Derecho con el poder4 Es al trmino del cuarto minuto cuando enuncia el ncleo de su frmula: puede haber leyes con tal dosis de injusticia y dao a la comunidad que se les ha de negar la validez y aun el carcter jurdico 50. concluye precisando, en el quinto minuto: Existen principios jurdicos que son msfuertes que cualquier disposicin jurdica, de modo que una ley que los contradiga carece de validez. Se denomina Derecho natural o Derecho racional a estos principios 51.Al ao siguiente, en un discurso pronunciado en la Facultad de Derecho de laUniversidad de Heidelberg, Erneurung des Rechts 1946), comienza as su alocucin:Volvemos la vista atrs a doce aos plenos de injusticia y arbitrariedad [... ] De la ilegalidad y la arbitrariedad debemos retomar al imperio de la ley, del Estado de noDerecho al Estado de Derecho 52 Y ms adelante seala: Debemos acordamos denuevo de los derechos humanos, que son superiores a toda ley, del Derecho natural queno concede validez a las leyes contrarias a la justicia 53.Un ao antes de su muerte aparece Vorschule der Rechtsphilosophie 1948 ,donde reproduce su doctrina sobre la extrema injusticia: El conflicto decisivo es el quemedia entre la justicia y la seguridad jurdica. [...] Siendo, por tanto, la seguridad jurdica una forma de la justicia, la contradiccin de la justicia con la seguridad jurdica esun conflicto de la justicia consigo misma. Por eso este conflicto no puede ser resueltode manera unvoca. Se trata de una cuestin de grado: donde la injusticia del Derecho

positivo alcance un grado tal que la seguridad jurdica garantizada por el Derecho positivo no tenga ya ninguna importancia frente a tal injusticia: en ese caso el Derecho positivo injusto ha de retro)ceder ante la justicia. Sin embargo, por regla general, la seguridad jurdica que confiere el Derecho positivo justificar tambin, precisamente encuanto forma menor de la justicia, la validez del Derecho positivo injusto: legis tantuminterest ut certa sit ut absque hoc nec iusta esse posset Bacon) 54.En esta obra, adems de recordar la ordenacin jerrquica de las tres ideas de valoro elementos de la idea de Derecho, se manifiesta de forma expresa la revalorizacin de lajusticia en el pensamiento de Radbruch. La justicia ha logrado autonoma; es un valorp rse un valor absoluto: es el valor del Derecho o de lo jurdico, frente a la condicin devalor tico) subordinado a lo bueno en la etapa previa a la guerra. El contraste entre

ambas etapas es patente. Seala en 1948: La pauta axiolgica del Derecho positivo, metadel legislador, es la justicia. La justicia es un valor absoluto al igual que lo verdadero, lobueno, lo bello; por tanto, se basa en s mismo y no deriva de un valor superior 55 En cam-49 Cfr. GUST V R DBRUCH FnfMinuten Rechtsphilosophie , en Gustav Radbruch-Gesamtausgabe3, cit., p 78.50 Ibid. 79.51 Ibidem.52 GUST V R DBRUCH Emeurung des Rechts 1946), en Gustav Radbruch-Gesamtausgabe 3, cit., p80 Tambin Die Emeurung des Rechts 1947), en Gustav Radbruch-Gesamtausgabe 3, cit., pp. 101-114,en particular pp. 107-109.53 GUST V R DBRUCH Emeurung des Rechts , cit., p 8054 GUST V R DBRUCH Vorschule , cit., pp. 149-150.55 Ibid. p 142; cfr asimismo pp. 149-150 Y226-227.

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Anuario da Facultade de Dereitobio, en 1932 afirmaba: Podemos, no obstante, conformamos con la referencia a la tradicional trada de valores supremos, el tico, el lgico y el esttico, los ideales de lobueno, lo verdadero y lo bello, pues en seguida resulta evidente que el Derecho slopuede estar destinado a servir de forma inmediata a uno de estos valores, a saber, alvalor tico de lo bueno 56.

La reordenacin axiolgica de la etapa de posguerra se proyecta tambin sobrela nocin de validez. Seala Radbruch que la pregunta por la validez del Derecho, estoes, por su obligatoriedad o fuerza obligatoria, pertenece al mbito del deber ser; resulta, por tanto, comprensible que la validez no pueda basarse en leyes positivas o enunciados jurdicos positivos (teoras jurdicas de la validez) ni en hechos como el poder oel reconocimiento (teoras sociolgicas de la validez)57, sino nicamente en un deberser superior o supremo, en un valor suprapositivo 58. Aunque no satisfaga las exigenciasde la just icia o de la adecuacin a fin, la ley positiva siempre realiza un valor: la seguridad jurdica59 . Ahora bien, la seguridad jurdica es slo un valor entre otros. La seguridad jurdica garantizada mediante el Derecho positivo pierde este valor en el caso deuna ley injusta cuya injusticia alcance tal nivel que la seguridad jurdica garantizada porel Derecho positivd pierda toda su importancia. Por ello, as como en la mayora de loscasos la validez del Derecho positivo puede justificarse mediante la seguridad jurdica,en ciertos casos excepcionales de leyes enormemente injustas subsiste la posibilidad dedenegar la validez de tales leyes a causa de su injusticia6 .

Estas manifestaciones confirman lo advertido en el anlisis global de Injusticialegal Derecho supralegal: la frmula de Radbruch, adems de sus repercusiones en elplano jurdico, exige una modificacin del plano poltico. El concepto de Derecho cobrasentido a partir de la idea de Derecho, en el seno de un marco ms amplio. La teora delDerecho de Radbruch se proyecta, entonces, en una teora del Estado o teora poltica:es el Estado de Derecho el marco idneo para reconstruir un Derecho informado porvalores de justicia materiales.En cuanto a los contenidos materiales, Radbruch se remite a principios jurdicosque son ms fuertes que cualquier disposicin jurdica , a un Derecho supralegal superador de la injusticia y pauta para enjuiciar las leyes positivas: un Derecho divino, unDerecho de la naturaleza o un Derecho de la razn, o los derechos humanos6 . Con mayor-rotundidad, en el final de su Vorschule der Rechtsphilosophie: el Derecho natural 62.

La ctualidad de la frmula de Radbruch: la interpretacin deRobert AlexyEl desmoronamiento del rgimen comunista de la R. D. A. ha dado lugar a unarevitalizacin de la frmula de Radbruch. Parte de los esfuerzos investigadores deRobert Alexy se ha orientado a la actualizacin o puesta al da de dicha frmula, sosteniendo la vigencia y utilidad de dicha frmula para el enjuiciamiento de los casos de losdenominados ~ g u r d i n e s del muro Mauerschtzen y en general, de los casos en los

56 GUSTAV RAOBRUCH, Rechtsphilosophie , cit., p. 279.57 Cfr. GUSTAV RAOBRUCH, Vorschule , cit., pp. 152-153. bid., p. 152.59 Cfr. ibid., p. 153.60 Cfr. ibid., p. 154.61 Cfr. ibid., p. 226; FnfMinuten , cit. , pp. 78-79; Emeurung des Rechts , cit., p. 80.62 GUSTAV RAOBRUCH, Vorschule , cit., p. 227.

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Jos Antonio Seoaneque est involucrada la extinta R. D. A., al hilo de las resoluciones judiciales al respect06 . Adems, en la medida en que puede existir injusticia extrema al margen delNacionalsocialismo, estima que el empleo de la frmula de Radbruch se extiende acualquier mbito donde se pueda apreciar la existencia de extrema injusticia efectividad y virtualidad adfuturum 6\ del mismo modo que propona Radbruch en su artculode 1946.Ms all de esta aplicacin concreta, la trascendencia de la frmula de Radbruchen el pensamiento del profesor de Kiel se advierte en su condicin de razn a favor dela conexin conceptual o necesaria entre Derecho y moral, de argumento de crtica ysuperacin del positivismo y de elemento esencial para la construccin de su conceptono positivista de Derecho. En este empeo Alexy no se ha limitado a resucitar la frmula de Radbruch, sino que, tal vez sin pretenderlo de modo directo, ha acabado reformulando a Radbruch; esto es, ha elaborado su propia frmula a partir de la propuestaradbruchiana.

A juicio de Alexy la frmula de Radbruch se articula en dos partes o subfrmulas6 : 1 la frmula de la intolerancia que atiende a la medida insoportable de injusticia o contradiccin entre ley positiva y justicia; y 2) lafrmula de la negacin dondela negacin del carcter jurdico de las leyes deriva de la negacin consciente de laigualdad, ncleo de la justicia. A su vez, en la frmula de la intolerancia pueden diferenciarse dos aspectos: 1.1) uno relativo a la ponderacin y 1.2.) otro referido alumbra1 66 .La frmula de la intolerancia es la que han empleado predominantemente los tribunales alemanes y la que ha sido generalmente identificada como frmula deRadbruch67 ; as lo hace tambin el propio Alexy. La segunda, la frmula de la negacin,que presenta la dificultad de la prueba al requerir un particular animus nocendi o intencin de violar la justicia, ha sido menos utilizada. Con todo, cuando se trata de una

injusticia insoportable deberan coincidir resultado e intencin 68; esto es, deberancoincidir ambas partes de la frmula.Alexy ha propuesto una versin resumida y actualizada de la frmula deRadbruch, ajustndola a su terminologa:Las normas promulgadas conforme al ordenamiento y socialmente eficacespierden su carcter jurdico o su validez jurdica cuando son extremadamenteinjustas 69.

63 Cfr. ROBERT ALEXY Mauerschtzen. Zum Verhiiltnis von Recht Moral un Strajbarkeit Hamburg,Vandenhoeck und Ruprecht, 1993, passim; Der BeschlufJ des Bundesverfassungsgerichts zu den Totungenan der innerdeutschen Grenze vom 24. Oktober 1996, Hamburg, Vandenhoeck und Ruprecht, 1997.Traduccin de A. Daniel Oliver-Lalana, Derecho injusto, reotractividad y principio de legalidad penal. Ladoctrina del Tribunal Constitucional Federal alemn sobre los homicidios cometidos por los centinelas delMuro de Berln , Doxa 23 2000), pp. 197-230.64 ROBERT ALEXY Mauerschtzen cit., 23. La dimensin apl icat iva de la frmula de Radbruchenglobada en el concepto de Derecho de Alexy ha sido enfat izada por ste en Eine Verteidigung derRadbruchschen Formel . Traduccin de Jos Antonio Seoane, Una defensa de la frmula de Radbruch ,Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Corua 5 2001) , pp. 75-95, pp. 77-81.65 Cfr. ROBERT ALEXY Una defensa , cit., p. 76. Ibid. p. 76, 7.67 Cfr. las referencias jurisprudenciales en ibid. p. 75. Ibid. p. 76.9 Ibidem.

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Anuario da Facultade de Dereito aun una versin ms breve y rotunda, que es la que acua de forma definitiva:La extrema injusticia no es Derecho 70.

3 1 l significado de la frmul de Radbruch en el concepto de Derecho deAlexy: el argumento de la injusticiaPara Alexy todo concepto de Derecho deriva de la interpretacin y ponderacinde tres elementos: 1 legalidad conforme al ordenamiento; 2) eficacia social; y 3)correccin materiaPl. Segn el significado y la importancia otorgados a cada uno deestos elementos pueden distinguirse dos grandes familias de conceptos de Derecho:positivista, que nicamente toma en consideracin los dos primeros elementos, y nopositivista, que necesita de los tres elementos para construir su concepto de Derecho.Dentro de ellas existen a su vez diversos conceptos, en funcin del peso de cada elemento en la configuracin del Derecho. Si cada elemento del Derecho constituyese elvrtice de un imaginario tringulo, el no positivismo equivaldra a la superficie de esetringulo, a todo el espacio comprendido entre 1), 2) Y3).

Lo legal (1) Ylo eficaz (2) constituyen el aspecto real o institucional del Derecho;lo correcto (3), la dimensin ideal o discursiva. La formacin de un adecuado concepto de Derecho requiere combinar ambos aspectos, y tal combinacin slo puede lograrse en una teora general del sistema jurdico. Tal teora es la teora del discurso delEstado detnocrtico constitucional 72.El concepto de Derecho de Alexy es un ejemplo de concepto no positivista deDerech07 . Comparte los dos primeros elementos con los conceptos positivistas, siendola inclusin del tercero como criterio limitativo en el concepto de Derecho la que fija elumbral del no positivismo. El criterio de correccin material es, en buena medida, elresultado de incorporar al concepto de Derecho una versin actualizada de la frmula

de Radbruch, en forma del llamado argumento de la injusticia: quien traspase el lmitede la extrema injusticia rebasa la frontera de la validez y el carcter o naturaleza jurdiCOS7 . Por tanto, al excluir determinados contenidos del Derecho -los extremadamenteinjustos- a travs de la frmula de Radbruch se fija un lmite extraordinario de correcmaterial significativo para la definicin del Derech075, se descarta la tesis positi-

70 Ibidem71 Cfr. ROBERT ALEXY A Definition of Law , en WERNER KRAwIETZ NEIL MACCORMICK GEORGHENRIK VON WRIGHT (ed.), Prescriptive Formality nd Normative Rationality Modern Legal SystemsFestschriftfor Robert S. Summers Berlin, Duncker Humblot, 1994, pp. 101-107. Cfr.,con anterioridad,BegrifJund Geltung des Rechts Freiburg/Mnchen, Alber, 1992. Traduccin de Jorge M. Sea, El concepto

y la validez del derecho , en l concepto y la validez del derecho y otros ensayos Barcelona, Gedisa, 1994,pp. 11-130, passim Cfr. tambin Meine Philosophie des Rechts: die Institutionalisierung der Vemunft .Traduccin del original alemn de Jos Antonio Seoane, La institucionalizacin de la razn , Persona yDerecho 43 (2000/2), pp. 217-249, pp. 217-218.72 ROBERT ALEXY La institucionalizacin de la razn , cit., p. 218.73 Cfr. ROBERT ALEXY El concepto y la validez del derecho , cit passim; A Definition ofLaw cit.,pp. 101-102; La institucionalizacin de la razn , cit., pp. 217-218. Alexy ha propuesto una definicin extenso de su concepto de Derecho en El concepto y la validez del derecho , cit., p. 123, como corolario dela obra: E l derecho es una sistema de normas que (1) formula una pretensin de correccin, (2) consiste enla totalidad de las normas que pertenecen a una Constitucin en general eficaz y no son extremadamente injustas, como as tambin en la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo con esta Constitucin y que poseen un mnimo de eficacia social o de probabi lidad de eficacia y no son extremadamente injustas y al que (3)pertenecen los principios y los otros argumentos normativos en los que se apoya el procedimiento de la apli

cacin del derecho y/o tiene que apoyarse a fin de satisfacer la pretensin de correccin .74 Cfr. ROBERT ALEXY Una defensa .. ., cit., p. 77.75 Cfr. ROBERT ALEXY La institucionalizacin de la razn , cit., p. 237.


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Jos Antonio Seoanevista de la separacin entre Derecho y moral y se establece una relacin necesaria entreel Derecho y la moral 76.

El argumento de la injusticia, cuyo ncleo lo constituye la mencionada frmula,configura, junto al argumento de la correccin y el argumento de los principios, el concepto de Derecho de Alexy y sustenta la tesis de la conexin necesaria o conceptualentre el Derecho y la moral. A travs de la frmula -del argumento de la injusticia- seincorpora una exigencia de correccin material a la nocin de Derecho. Se trata de unexigencia mnima, menor que la de la mayora de las declaraciones de derechos, puesno toda violacin de un derecho humano es extremadamente injusta77 , en cuanto quereconoce carcter jurdico a normas injustas -pero no extremadamente injustas- legalmente promulgadas y socialmente eficaces.La frmula de Radbruch no exige una coincidencia completa entre Derecho ymoral; permite la validez de cierto Derecho injusto, negndosela nicamente al Derechoinjustsimo, extremadamente injust078 . Es un modelo de conexin clasificante entre elDerecho y la moral: las normas o sistemas normativos que no satisfagan un determina

do criterio moral en este caso, la extrema injusticia) no son normas o sistemas jurdicos, no son normas o sistemas jurdicos vlidos. Existe otro tipo de conexin entreDerecho y moral, la conexin cualificante: las normas o sistemas de normas que nosatisfacen determinado criterio moral pueden ser normas o sistemas jurdicos, pero jurdicamente defectuosos. A la conexin cualificante est estrechamente vinculada la pretensin de correccin, que formula todo Derech079. La tesis de que el Derecho formulanecesariamente una pretensin de correccin se denomina el argumento de la correccin, y constituye la base de la fundamentacin de la frmula de Radbruch 80.Una ulterior distincin conceptual resulta de inters. Adopta la perspectiva delparticipante quien en un sistema jurdico participa en una argumentacin respecto de loque est ordenado, prohibido, permitido y autorizado en ese sistema jurdico; adopta la

perspectiva del observador quien no pregunta cul es la decisin correcta en un determinado sistema jurdico, sino cmo se decide realmente en 18 . En esta distincin, parecida a la hartiana entre punto de vista interno y punto de vista externo, aunque no coincidente, la perspectiva del participante, ms favorable para el no positivista, es la queofrece mejores argumentos a favor de la frmula de Radbruch8 .Alexy ha procurado determinar en qu consiste la exigencia de correccin material que ha de estar presente en el concepto de Derecho y perfilar as el umbral de laextrema injusticia. Tales exigencias mnimas de correccin material son los derechoshumanos bsicos. A su juicio todo sistema jurdico contiene caractersticas universalesy necesarias, y caractersticas particulares y contingentes. De una parte, cada sistemajurdico existe contextualizado, en un determinado espacio y tiempo, lo que genera cier

ta relatividad, contingencia y particularidad o individualidad en cada uno de ellos, pre-76 ROBERT ALEXY Una defensa .. . , cit., p. 8I.77 Cfr. ROBERT ALEXY A Definition of Law , cit. , p. 105.78 Cfr. ROBERT ALEXY Una defensa .. . , cit., pp. 77 83; La institucionalizacin de la razn , cit.,p.236.79 Cfr. ROBERT ALEXY EI concepto y la validez del derecho , cit., pp. 32, 83; Una defensa .. . , cit.,p. 83. Antes en On Necessary Relations Between Law and Morality , Ratio Juris 2/2 1989), pp. 167-183.Traduccin de Pablo Larraaga, Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral , en Derecho yrazn prctica Mxico, Fontamara, 1993, pp. 37-58, refirindose a la conexin clasificante como conexinconceptual definitoria p. 43).80 ROBERT ALEXY Una defensa .. . cit., p. 85.81 Cfr. ibid. pp. 82-83; El concepto y la validez del derecho , cit., pp. 31-32.82 Cfr. ROBERT ALEXY La institucionalizacin de la razn , pp. 236-237.

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Anuario da Facultade de Dereitosente en caractersticas singulares y propias de determinados sistemas y ausentes enotros. De otra, cada sistema jurdico posee y debe poseer una serie de caractersticaspara ser considerado como tal, en cualquier tiempo y lugar; esto es, todo sistema jurdico presenta un conjunto de universalia iuris elementos necesarios para ser considerado un sistema jurdico o Derech08 . Estos universales jurdicos pueden ser 1) formales y 2) materiales.Los conceptos de obligacin, prohibicin y permiso son los universales jurdicosde carcter formal 1) fundamentales. Junto a ellos aparecen poderes o competenciasprivados y pblicos, que contribuyen al carcter autorreferencial -o la tendencia a ldel Derech08 . Dos son los universales jurdicos de carcter material 2): a) la pretensin de correccin -que toda norma y todo sistema jurdicos formulan- y b) los derechoshumanos. La pretensin de correccin 2.a) no es, en rigor, un universal de carctermaterial. Inicialmente formal, al no incorporar criterios sustantivos de correccin,desempea sin embargo la funcin de puente entre la dimensin formal y la materialde los universales jurdicos: no transforma lo contingente en algo necesario, pero cambia la naturaleza de lo jurdicamente contingente -entendido como contingencia reflexiva , que incluye justificar o dar razones de las normas y decisiones jurdicas-. S sonde naturaleza material o sustantiva los derechos humanos 2.b); ms en concreto, unncleo de los derechos humanos fundamentales, vlidos para todo tiempo y lugar85 .

En suma, se considera extremadamente injusta, contraria a la frmula deRadbruch, y por tanto no jurdica, toda norma, aun legalmente promulgada y socialmente eficaz, que resulte incompatible con el ncleo de los derechos humanos fundamentales86, que son aqullos cuya garanta o no garanta no puede dejarse en manos deuna simple mayora 87. El ncleo de los derechos fundamentales se fundamenta con elderecho de libertad y el de igualdad 88. Estos derechos, que representan la exigenciafundamental en relacin con el contenido del sistema jurdico en un Estado democrtico constitucional, estn en estrecha relacin con la exigencia estructural: la democraciadeliberativa)89. Entroncan, por tanto, con la pretensin de Alexy de elaborar su concepto de Derecho en el marco de una teora del discurso del Estado democrtico constitucional, de enmarcarlo en el plano poltico._ a defensa de frmula de Radbruph Alexy expone el argumento de la injus-ticia al hilo de la polmica en tomo a la frmula de Radbruch, o argumento de la injusticia referido a las normas aisladas en su versin dbil 90, polmica que alcanza a su propio concepto no positivista de Derecho. Las objeciones aducidas pueden reconducirse a

83 Cfr. ROBERT ALEXY, Law, Discourse, and Time , RSP Beiheft 64 1995), pp. 101-102.84 Cfr. ibid p. 102.85 Cfr. ibid pp. 103-104.86 Cfr. ibid p. 104. Ejemplos de ello son la esclavitud, o dar muerte injustificada y sin motivo pp.105-107). Cfr. asimismo Una defensa , cit., p. 91.87 ROBERT ALEXY, La institucionalizacin de la razn , cit., p. 238, n. 40.88 bid p. 239. Alexy ha insistido con anterioridad en los tres principios iusfundamentales rectores: ladignidad, la libertad y la igualdad. Cfr. ROBERT ALEXY, Rechtssystem und praktische Vemunft ,Rechtstheorie 18 1987), pp. 405-419. Traduccin de Jorge M. Sea, Sistema jurdico y razn prctica ,en El concepto y l validez del Derecho y otros ensayos cit., pp. 159-177, p. 173).89 Cfr. ROBERT ALEXY, La institucionalizacin de la razn , cit., pp. 241-242. Del mismo modo, Alexy

se ha referido con antelacin a tres principios constitucionales rectores de fines y estructura: el Estado deDerecho, la democracia y el Estado social. ROBERT ALEXY, Sistemajurdico y razn prctica , cit., p. 173).90 ROBERT ALEXY, El concepto y la validez del derecho , cit., p. 67.

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Jos Antonio Seoaneocho argumentos , tras cuyo anlisis Alexy constata que las razones que hablan enfavor de este argumento son ms fuertes que las objeciones 92, especialmente si se adopta la perspectiva del participante. Se enunciar en primer lugar el argumento u objecin, para reproducir a continuacin la respuesta de Alexy en defensa de la frmula deRadbruch y por consiguiente, de su argumento de la injusticia).

1 El argumento lingstico, segn el cual la inclusin de elementos morales exigida por el argumento de la injusticia conduce a una estipulacin lingstica nofuncional 93.El argumento lingstico es correcto desde la perspectiva del observador. Sinembargo, no lo es desde la del participante, lo que puede mostrarse con la dicotomaentre norma y procedimiento: para el participante la norma no es slo el resultado de unprocedimiento -como sucede en el caso del observador-, sino tambin el punto de partida de un procedimiento de aplicacin de esa norma en el que l participa, y cuyo resultado presenta con pretensin de correccin. En caso de que la sentencia se aparte de lanorma, resultara contradictorio designarla como Derecho, puesto que la sentencia tam

bin lo es. Lo correcto sera, entonces, negarle carcter jurdic0 .2. El argumento de la claridad. Un concepto de Derecho positivista que renunciea toda inclusin de elementos morales es ceteris p ri us ms sencillo que unconcepto de Derecho que incluya elementos morales, y la sencillez implica claridad prim facie 95.El argumento de la claridad puede refutarse teniendo en cuenta que la claridad,en el sentido de sencillez, no es la nica finalidad perseguida al elaborar un concepto.As, la sencillez no debe lograrse a costa de la adecuacin. Adems, un concepto complejo puede tambin ser claro; no todo aumento de complejidad significa un correlativoaumento de falta de claridad. Finalmente, ha de sealarse que la claridad no es patrimonio exclusivo del positivismo, pues el no positivismo puede tambin ser formulado

en lenguaje claro, y el positivismo ser considerado una filosofa discutible 3. El argumento de la efectividad, en el que hay que distinguir dos tesis. Segn laprimera un concepto de derecho no positivista no puede tener ningn efecto encontra de la injusticia legaJ, y la frmula de Radbruch constituye un ejemplo deingenuidad y de sobrevaloracin de los efectos que los tericos o filsofos delderecho pueden tener sobre los comportamientos de los ciudadanos y de losjuristas. De acuerdo con la segunda un concepto de Derecho no positivista encierra el peligro de legitimar acrticamente la injusticia legal. Esta tesis, prolongacin de la primera, afirma que un concepto de Derecho no positivista no slo nopromueve la lucha contra la injusticia legal sino que la dificulta. El positivista,partidario de una separacin estricta entre el deber jurdico y el deber moral,favorecera una actitud crtica ante el Derecho; en cambio, el no positivista, alincluir elementos morales en el concepto de Derecho, correra el peligro de iden-

91 Cfr. ibid., pp. 46-67. Cfr. asimismo Una defensa , cit., pp. 87-95, donde Alexy reduce los argumentos a siete -omitiendo el primero, ellingstico-, si bien aclara: Esta cantidad no es fija. Los siete argumentos podran desdoblarse por separado en ms, lo que aumentara su cantidad. Al revs, descendera si seuniesen argumentos aislados. Adems, tambin se podra simplemente prescindir de argumentos, o aadirms . lbid., p. 86, n 51).92 ROBERT ALEXY El concepto y la validez del derecho , cit., p 67.9 lbid., p. 46.94 Cfr. ibid., pp. 47-48.9 lbid., p. 49. En el mismo sentido, Una defensa , cit., p. 87.96 Cfr. ROBERT ALEXY El concepto y la validez del derecho , cit., p 49; Una defensa... , cit., p 87.

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Anuario da Facultade de Dereitotificar acrticamente las exigencias jurdicas con las morales y acabar legitimando la injusticia lega1 9 .Frente a la segunda de las tesis del argumento de la efectividad, segn la cual unconcepto de Derecho no positivista encierra el peligro de legitimar acrticamente lainjusticia legal, Alexy arguye que la tesis de la vinculacin dbil que l sostiene aceptaque, en general, las normas injustas, y por tanto inmorales, tambin son Derecho, excepto que traspasen el umbral de la injusticia grave, en cuyo caso comienzan a perdercarcter jurdico. Por tanto, su versin de la tesis de la vinculacin no impide, en general, una actitud crtica frente al Derecho positivo. En los casos en que se ha traspasadoel umbral de injusticia no existe el peligro de la recepcin acrtica si las exigenciasmorales de que se trata son susceptibles de fundamentacin racional, lo que ocurre respecto de las exigencias mnimas9 .Respecto de la primera tesis, que dice que el concepto de Derecho no positivistano puede tener ningn efecto en contra de la injusticia legal, Alexy entiende que desdeel punto de vista del desplazamiento de la injusticia legal, los efectos prcticos del concepto de Derecho no positivista no son peores y en algunos casos hasta son mejores quelos del concepto positivista 99. n su crtica al positivismo Radbruch alude tanto al pasado como al futuro.Respecto del pasado dos son las tesis que sostiene 100 : la tesis de la causa, que dice queel positivismo facilit el acceso al poder de los nacionalsocialistas en 1933, Yla tesis dela descarga, segn la cual a los jueces del Tercer Reich autores de sentencias injustasdictadas con base en leyes injustas no se les puede atribuir culpabilidad personal porcausa de su educacin positivista. Pueden alegarse serias objeciones a ambas tesis. Contodo, la validez y aceptabilidad iusfilosfica de la frmula de Radbruch no depende delas evaluaciones histrico-jurdicas de Radbruch. Alexy se interesa ms por la proyeccin de la frmula hacia el futuro, de su aptitud para proteger a los juristas frente alretomo de semejante Estado injusto lol, donde ha de centrarse el debate sobre la efectividad de la frmula. A ella se le ha objetado la ineficacia de un concepto no positivista, o ms bien la inexistencia de diferencias entre un concepto positivista y uno no positivista; esto es, entre la invocacin de razones morales -siguiendo a Hart- o de razonesjurdicas -segn Radbruch- para la no aplicacin de una ley injusta102.Alexy entiende que s existen diferencias -por limitadas o tenues que sean- desdeel punto de vista de la efectividad, a favor del concepto no positivista de Derecho, enunciadas en dos tipos de efectos: el efecto de la praxis de acuerdo con el cual no es la conciencia del juez sino la praxis jurdica existente el parmetro seguido por el juez paraevaluar la injusticia legal, y el efecto de riesgo que pretende que la aceptacin mayoritaria o general de un concepto no positivista de Derecho aumenta el riesgo de desam

paro de las personas que intervengan en la realizacin de hechos antijurdicos en unEstado injusto, al no poder justificarlos con posterioridad al desmoronamiento de talEstado injusto 103.

97 Cfr. ROBERT ALEXY El concepto la validez del derecho , cit., pp. 51-52.98 Cfr. ROBERT ALEXY Una defensa , cit., p 89.99 ROBERT ALEXY El concepto la validez del derecho , cit., pp. 56-57.

100 Cfr STANLEY L PAULSON Lon L Ful1er Gustav Radbruch and the Positivist Thesis , Law nPhilosophy 13/3 (1994), pp. 313-359, p 314.101 GUSTAV RADBRUCH Gesetzliches Unrecht. .. , cit., p 90.102 Cfr. ROBERT ALEXY Una defensa... , cit., p 88.103 Cfr. ibid pp. 88-89.

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Jos Antonio Seoane4. El argumento de la seguridad jurdica, de acuerdo con el cual un concepto nopositivista de Derecho pondra en peligro la seguridad jurdica. Tal argumentoafectara nicamente a quienes defienden la tesis fuerte de la vinculacin, aquellas variantes del no positivismo que exigen una coincidencia completa entre elDerecho y la moral, esto es, dicen que toda injusticia conduce a la prdida de la

cualidadjurdica. Si adems otorgan a cada cual la facultad de no seguir las leyesinvocando su criterio de justicia, el argumento de la seguridad jurdica se fortalece convirtindose en el argumento del anarquismo 104Al argumento de la seguridad jurdica Alexy responde que sta es un valorimportante pero no el nico; no puede considerarse un principio absoluto. El valor dela seguridad debe ser sopesado con el de la justicia material 105 . El propio Radbruchconsideraba la seguridad jurdica como un valor de alto rango, pero no el nico presente en el concepto o idea de Derecho, compuesto de tres elementos: justicia, adecuaciny seguridadjurdica106. En su frmula con posterioridad a 1945) determina la prevalencia de la seguridad jurdica frente a la justicia -conforme a su antigua concepcin positivista-, salvo en el caso de extrema injusticia, en el que se invierte la relacin de pre

valencia, estimando inaceptable la prioridad de la seguridad jurdica en tal caso, eincompatible con la pretensin de correccin107.5. El argumento del relativismo, que agudiza el argumento anterior, el de la seguridad, afirma que no slo es difcil distinguir entre la injusticia extrema y la noextrema, sino que ningn juicio de justicia, es decir, tampoco aquellos sobre lainjusticia extrema, es susceptible de una fundamentacin racional o de conocimiento objetivo. Esta es la tesis del relativismo radical 108.

Sin embargo, las decisiones de justicia no son la mera expresin de emociones,preferencias, intereses o ideologas. El argumento del relativismo es refutado afirmando la posibilidad de fundamentacin racional de ciertos juicios morales -en concreto losreferidos a la injusticia extrema-, y por tanto, su carcter cognitivo y objetivo 109 El nopositivismo presupone, una tica no relativista al menos rudimentaria 110. Adems, sibien no se trata de una refutacin en sentido estricto, aunque se aproxime en lo que concierne a la praxis jurdica, puede aducirse tambin el amplio consenso existente en laactualidad sobre el conjunto bsico o ncleo esencial de derechos fundamentales111cuya vulneracin representa injusticia extremal 2.

104 ROBERT ALEXY Una defensa .. . , cit., pp. 89-90; cfr. tambin El concepto y la validez del dere-cho , cit., p. 57.105 ROBERT ALEXY El concepto y la validez del derecho , cit., p. 58.106 Cfr. supra apartado 2.1107 Cfr. ROBERT ALEXY Una defensa.. . , cit., p. 90.108 ROBERT ALEXY El concepto y la validez del derecho , cit., p. 58.109 Cfr. ibid. pp. 60-61; Una defensa.. . , cit., pp. 90-91.110 ROBERT ALEXY Una defensa .. . , cit, p. 91. Alexy no analiza aqu el problema metatico de la fundamentacin de los juicios morales, y se remite a su Teora de la argumentacin jurdica Theorie der juris-tischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen BegrndungFrankfur t am Main, Suhrkamp, 1978; 2. Auflage mit Nachwort: Antwor t auf einige Kritiker, 1991; 3.Auflage, 1996. Traduccin espaola de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Teora de la argumentacin jurdi-

c La teora del discurso racional como teora de lafundamentacin jurdica Madrid, Centro de EstudiosConstitucionales, 1989, pp. 49 ss.).111 Cfr. ROBERT ALEXY Diskurstheorie und Menschenrechte , en Recht Vernunft Diskurs: Studienzur Rechtsphilosophie Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1995. Traduccin de Luis Villar Borda, Teora del

discurso y derechos humanos , en Teora del discurso y derechos humanos Bogot, Universidad Externadode Colombia, 1995, pp. 63-95.112 Cfr. ROBERT ALEXY El concepto y la validez del derecho , cit., pp. 59-61.


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Jos Antonio Seoanedice que en los casos penales la mencionada frmula y el mencionado conceptode Derecho no positivista llevaran a eludir el principio nulla poena sine lege Alexy responde al argumento de la honradez sealando que si la injusticia de lasnormas -que pierden su carcter jurdico- es tan extrema y por tanto, tan evidente quecualquiera puede reconocerla, entonces no puede hablarse retroactividad encubierta.Pues la injusticia era ya clara cuando el hecho fue cometido y en ese momento era tanextrema y por lo tanto, evidente, que cualquiera poda percibirla; cuando se cometi elhecho, estas normas no eran derecho alguno que pudiera conducir a la exclusin de lapunibilidad. Por ello, no se modifica retroactivamente la situacin jurdica sino que tanslo se constata cul era la situacin jurdica en el momento de la realizacin del acto.Si el argumento de la injusticia es limitado a la tesis dbil de la vinculacin, es decir, sislo vale cuando la injusticia es extrema y por lo tanto, evidente, entonces no puedehablarse de una retroactividad encubierta y tampoco de falta de honestidad 122.Alexy rechaza la va de limitar el mbito de aplicacin de la frmula deRadbruch y opta por la va opuesta: limitar el principio nulla poena sine lege mediantela frmula de Radbruch. Tal estrategia se sustenta y justifica en dos razones: a) el carcter negativo de la frmula, que se limita a eliminar causas de justificacin especiales delos regmenes injustos y no da lugar a la creacin de nuevos tipos penales; b) la diferenciacin entre el mandato de lex scripta y el de ius praevium. La frmula no puedecontravenir este ltimo, que impone la punibilidad del hecho antes de su comisin. Deeste modo no modifica retroactivamente sino que nicamente constata la situacin jurdica en el momento del hecho. Pero al considerar nula desde su origen la causa de justificacin del rgimen injusto no se respeta el madato de lex scripta. He aqu el quid dela frmula de Radbruch: una modificacin desde el punto de vista de la facticidad, derivada de la eleccin entre dos males 3 : una disminucin de la seguridad jurdica -correlativa a la vulneracin del mandato de lex scripta o una disminucin de lajusticia material -resultado del respeto del mandato de lex scripta . La frmula de Radbruch otorga

prioridad a la justicia material en caso de injusticia extrema, de modo que opta porinfringir el mandato de lex scripta con el consiguiente detrimento de la seguridad jurdica, pero con la salvaguarda del principio nulla poena sine lege 4 Afirmada la aplicabilidad del argumento de la injusticia respecto de normas aisladas procede cuestionarse lo propio respecto del sistema jurdico como un todo. Esdecir, si un sistema normativo extremadamente injusto no tiene o pierde carcter jurdi

5 . Para ello Alexy analiza, en primer lugar, la tesis de la irradiacin, segn la cualla falta de carcter jurdico de las normas substantivas bsicas de un sistema jurdicotrae consigo la falta de carcterjurdico de todas las normas tpicas del sistema y en estesentido, ejerce una irradiacin sobre ellas 126; de acuerdo con ella, una norma aisladapierde su carcter jurdico no slo cuando es extremadamente injusta, sino tambincuando, como norma tpica del sistema, comparta el carcter injusto del sistema. Ensegundo lugar analiza la tesis del desmoronamiento o derrumbe: el sistema total sederrumba como sistema jurdico cuando hay que negar el carcter jurdico a muchasnormas, especialmente a muchas normas aisladas importantes para el sistema. La razn

121 Cfr. ROBERT ALEXY Una defensa... , cit., p. 93; El concepto la validez del derecho , cit., p. 64.122 ROBERT ALEXY El concepto la validez del derecho , cit., pp. 66-67.123 Cfr. ROBERT ALEXY Gter- und belabwagung, Recht1ich , en W. KORFF L. BECK P. MIKAT Hg.),Lexikon der Bioethik Band 2, Gtersloh, Gtersloher Verlagshaus, 1998, pp. 181-182.124 Cfr. ROBERT ALEXY Una defensa... , cit., pp. 94-95.125 Cfr. ROBERT ALEXY El concepto la validez del derecho , cit., pp. 68-69. 6 bid. p. 69.

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Anuario da Facultade de Dereitodel derrumbe no es algn tipo de irradiacin, sino el simple hecho de que ya no quedannormas suficientes para un sistema jurdico 127. Tras ello concluye que la aplicacin delargumento de la injusticia a un sistema jurdico como un todo no conduce a consecuencias que van ms all de las consecuencias de su aplicacin a normas aisladas 128.En lo que se refiere al argumento de la irradiacin, Alexy sostiene que la seguridadjurdica quedara muy afectada si una norma que se encuentra por debajo del umbral deinjusticia extrema perdiera su carcter jurdico por participar de alguna manera en elcontenido de injusticia de todo el sistema y, por ello, ser tpica del sistema 129. En cuanto a la tesis del desmoronamiento o derrumbe sostiene que aun cuando por razonesmorales haya que negar carcter jurdico a muchas normas aisladas y entre ellas figuren muchas normas importantes para el sistema, ste puede seguir existiendo como sistema jurdico. El presupuesto para ello es que conserve el carcter jurdico un nmeromnimo de normas necesarias para la existencia de un sistema jurdico 130. Un ensayo de comparacin entre la doctrina clsica de lal x iniusty la frmula de Radbruch

Entre las doctrinas clsicas y contemporneas sobre la ley injusta existe un hiato,cronolgico e intelectual. Las reflexiones contemporneas, articuladas en tomo a la frmula de Radbruch, no entablan dilogo alguno con la tradicin clsica de la lex iniusta.Ms all de la ignorancia de dicha tradicin, sta ha sido deformada y simplificada poralgunas interpretaciones, presentndola desde una predicacin unvoca y desconociendosu flexible aproximacin analgica. En cualquier caso, la tradicin iusnaturalista y lateora jurdica contempornea difieren en ciertos aspectos cardinales que pueden explicaralgunas de las divergencias entre la doctrina de la lex iniusta y la frmula de Radbruch.La tradicin iusnaturalista carece de una nocin de ordenamiento o sistema jurdico. Ms an, no hay en ella un esfuerzo directo orientado a establecer el concepto de

Derecho, y est ausente tambin la nocin de validez jurdica, al menos en alguno desus sentidos ms relevantes validez como pertenencia). La leyes elemento central dela realidad jurdica y en s misma una unidad bsica para el estudio del Derecho. Por elcontrario, la teora del Derecho contempornea dispone de las nociones mencionadas, yexamina el problema de la norma injusta a la luz de tales nociones l . De esta manera,concibiendo la norma jurdica en clave sistemtica, desde el sistema, se comprende porqu Radbruch y Alexy, al referirse a la validez de las leyes injustas y extremadamenteinjustas, se cuestionan la pertenencia de dichas normas al sistema jurdico. En cambio,Toms de Aquino y la tradicin clsica sencillamente no se plantearon la cuestin.Radbruch y, sobre todo, Alexy sitan la reflexin sobre el deber de obediencia ala ley injusta o injustsima) en la esfera de la validez, donde parecen distinguir dos

niveles: validez como pertenencia y validez como normatividad o fuerza obligatoria.Asimismo, ambos gradan la injusticia de las normas, distinguiendo las normas injus-

27 lbid., 71. 28 lbid., 73.129 lb id , 70.130 lb id , p. 72.131 Cfr. al respecto NORBERTO BOBBro, Teoria del ordinamento giuridico, Torino, Giappichelli, 1960.Traduccin de Eduardo Rozo Acua, en Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1991, pp. 151-270, p.154. Paradigma de la actitud contempornea es Joseph Raz, quien afirma en la Introduccin a l concep-to de sistema jurdico: una teora del sistema jurdico es un prerrequisito para cualquier definicin adecua

da de una disposicin jurdica . JOSEPH R z The Concept a Legal System. n lntroduction to theTheory Legal System, Oxford, Clarendon, 1970; second edition, 1980. Traduccin de la segunda edicin)de Rolando Tamayo y Salmorn, l concepto de sistema jurdico, Mxico, UNAM, 1986, p. 19).781


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Anuario da Facultade de Dereitocin del carcter jurdico de las normas y para la determinacin del alcance de laobligacin de obediencia a la ley

3 La ley injusta es ley en cierto sentido, analgico o derivado secundum quid .Conserva relevancia jurdica. Se trata de un caso perifrico del Derecho.4 No se plantea la distincin entre ley injusta y ley extremadamente injusta.5 La injusticia de la ley tiene repercusiones en el deber de obediencia al Derechoo en la fuerza obligatoria de las normas injustas. El carcter jurdico o la validezjurdica, entendida como pertenencia al sistema jurdico, resultan cuestiones ajenas al pensamiento clsico.6 La doctrina clsica de la ley injusta no es el resultado de una preocupacin conceptual: la definicin y caracterizacin de un concepto de Derecho, sino de unaproblemtica prctica: cmo comportarse o actuar ante una ley injusta.7 La delimitacin del deber de obediencia, esto es, cundo o en qu casos ha deobedecerse, es una cuestin de grado, sometido a la determinacin prudencial,

que adoptar como criterio el dao derivado de la respectiva obediencia o desobediencia.8 Empleando la distincin alexyana, la ley injusta es ejemplo de conexin cualificante entre Derecho y moral: es norma jurdica, pero jurdicamente defectuosa.

frmula de Radbruch. Radbruch atribuye errneamente a la tradicin iusnaturalista la negacin del carcter jurdico a la ley injusta, desconociendo el significadode la versin clsica de la doctrina de la ley injusta, singularmente la central de Tomsde Aquino, carente del radicalismo atribuido por su interpretacin. Se puede explicar assu intento de separacin tanto del positivismo legalista que atribuye al rgimen nacionalsocialista y que representa la identificacin del Derecho con la ley y el primadoabsoluto de la seguridad jurdica) como de la tradicin iusnaturalista que segn el autoralemn postula la identificacin del Derecho con la justicia: lo justo es Derecho, y laley injusta no es Derecho 143 La bsqueda de una va intermedia entre iusnaturalismo ypositivismo no implica trasladarse del predominio irrestricto de la seguridad del rgimen nazi al otro extremo de consideracin aislada de la justicia. Exige conservar laseguridadl4 \ a la que otorga preferencia, incluso en caso de injusticia; slo en casos deinjusticia extrema la justicia ha de prevalecer: la ley injusta es ley; la ley injustsima yano es ley. La dimensin material o de contenido tiene un valor secundario frente a ladimensin formal o legal en condiciones normales; y dicha prioridad se invierte en loscasos excepcionales, de extrema injusticia, donde la vulneracin de los contenidosimplica la prdida de carcter jurdico de la norma. No implica trasladarse del predominio irrestricto de la seguridad del rgimen nazi al otro extremo de consideracin aislada de la justicia.Paradjicamente, tanto en sus obras previas al advenimiento del Nacionalsocialismo, en particular Rechtsphilosophie, como en sus obras de posguerra, singularmente Vorschule der Rechtsphilosophie, se contienen manifestaciones prximas a la tradicin iusnaturalista, en sentido metodolgico y en la ltima etapa, tambin en sentidomaterial o sustantivo.

Al ocuparse de las relaciones entre el concepto y la idea de Derecho, y de las tensiones entre los tres elementos de sta, la argumentacin de Radbruch recuerda en oca-

143 Cfr. GUSTAV RAOBRUCH Rechtsphilosophie , cit., pp. 310-312.144 Cfr. GUSTAV RAOBRUCH Gesetzliches Unrecht. .. , cit., p 90.

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Anuario da Facultade de Dereitocambio, la apreciacin de una conexin clasificante, negadora de la condicin jurdicade la ley injustsima, en el caso de la frmula de la intolerancia (3.1) queda ensombrecida por los trminos del propio Radbruch, quien hace referencia a ley como Derechoinjusto o Derecho incorrecto , sugiriendo una conexin cualificante: es incorrecto,injusto, pero es Derecho.

defensa alexyana de la frmula de Radbruch. Aparentemente estas complicaciones no tienen lugar en el caso de Alexy, para quien la frmula de Radbruch establece una conexin clasificante entre Derecho y moral, y semeja ser vlida en su reformulacin bajo el lema: la extrema injusticia no es Derecho , ms rotundo, sencillo yclaro; y corolario de la combinacin de los tres elementos de su concepto no positivista de Derecho. Pero en su anlisis de la frm\lla de Radbruch surgen algunos problemas.El primero de ellos acaba de ser analizado al examinar la subfrmula de la intolerancia,donde la conexin clasificante (que excluye el carcter jurdico) parece contradicha porla expresin Derecho injusto o Derecho incorrecto unrichtiges Recht), que se acomoda mejor a una conexin cualificante (es norma jurdica pero jurdicamente imperfecta), y cuya explicacin tiene cabida desde una concepcin analgica del Derecho,como sentido derivado o imperfecto del caso central, pero difcilmente desde una formulacin unvoca y disyuntiva como la propia de la conexin clasificante, que implicala prdida de naturaleza o validez jurdica de la norma extremadamente injusta.

As, la conexin clasificante habra que predicarla slo de la segunda de lassubfrmulas, la frmula de la negacin (3.2). Con todo, su inciso inicial incluye unmatiz relevante para el concepto de Derecho de Alexy: donde ni siquiera se pretendela justicia, donde la igualdad, que constituye el ncleo de la justicia, es negada conscientemente en el establecimiento del Derecho positivo, ah la ley no es slo 'Derechoinjusto', sino que ms bien carece totalmente de naturaleza jurdica . Estamos efectivamente en presencia de una conexin clasificante, segn la cual, carecen de naturalezajurdica aquellas normas que niegan conscientemente la justicia, y tambin h aqu lorelevante- aqullas que ni siquiera pretenden la justicia; en otras palabras, normas queno formulan una pretensin de correccin o de justicia, que es la pretensin de correccin propia del plano jurdico149 Cabe, por tanto, diferenciar a su vez, dos subfrmulasdentro de la frmula de la negacin: 3.2.a) laformula de la negacin de la pretensin ofrmula de la no pretensin y 3.2.b) lafrmula de la negacin de lajusticia ofrmulde la negacin stricto sensu .

La frmula de Radbruch quedara, en consecuencia, articulada as:Fnnula de Radbruch

Frmula de la negacinnnula de la intoleranciapon er ~ nnula de lanegacin de la pretensin

nnula de lanegacin de lajusticia

149 Cfr. ROBERT ALEXY Recht und Richtigkeit , en WERNER KRAWIETZ; ROBERT S. SUMMERS; OTAWEINBERGER; GEORG HENRIK VONWRIGHT (ed.), The Reasonable as Rational? On LegalArgumentation ndJustification. FestschriftjorAulis Aarnio, Berlin, Duncker Humblot, 2000, pp. 3-19, p. 16.


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Jos Antonio SeoaneDe acuerdo con lo expuesto, en la frmula de Radbruch no estara nicamente elncleo del argumento de la injusticia, sino que aparecera tambin la pretensin decorreccin, o argumento de la correccin, tesis central del concepto no positivista deDerecho de Alexy y sustento de la conexin conceptual entre Derecho y moral. Sinembargo, para Alexy la pretensin de correccin slo da lugar a una conexin cualifi

cante entre Derecho y moral, y no clasificante 5o. En consecuencia, la frmula deRadbruch no origina slo una conexin clasificante sino tambin, a travs de la pretensin de correccin -de justicia- de las normas jurdicas, una conexin cualificante.Ambas se relacionan de manera diversa con la moral:Mientras que ms all del umbral de la extrema injusticia, existe amplio acuerdo en el sentido de qu es lo que lesiona la moral, antes de este umbral imperauna gran disparidad. Sin embargo, esto no significa que en este mbito no existaninguna pauta con respecto a aquello que es justo o injusto. La clave para ello esla pretensin de fundamentabilidad implicada por la pretensin de correccin.[.. . ] La conexin cualificante o dbil que se vuelve clara cuando se consideraal sistema jurdico como un sistema de procedimientos desde la perspectiva deun participante- no conduce a la conexin necesaria del derecho con una determinada moral concreta designada como correcta, pero s a una conexin necesaria del derecho con la idea de una moral correcta en sentido de una moral fundamentada. Esta idea no es, en modo alguno, vaca. Su vinculacin con el derechosignifica que al derecho pertenecen no slo las reglas especiales de la fundamentacin jurdica, sino tambin las reglas generales de la argumentacin moral,pues lo que es correcto en el mbito de la moral, lo es en virtud de estas reglas 51.La solucin de Alexy al problema de las normas extremadamente injustas discu-rre por un va aparentemente admisible y coherente internamente: reformular con claridad a Radbruch, dando lugar incluso aun inadvertidamente- a una frmula propia: laextrema injusticia no es Derecho , y articular su defensa de un concepto no positivista

de Derecho a partir de ella bajo el argumento de la injusticia. En cambio no parece darrespuesta convincente salvo la omisin o no consideracin- a la problemtica introduccin de la pretensin de correccin en el primer inciso de la frmula de la negacin(esto es, la subfrmula de la negacin de la pretensin): donde ni siquiera se pretendela justicia [.. . ] , toda vez que la pretensin de correccin slo establece una conexincon la moral como moral fundamentada, sin contenidos morales o de justicia concretos:correccin como fundamentabilidad, a semejanza de su teora de la argumentacinjurdica5 . La correccin material delimita la frontera entre el caso central o Derecho ensentido propio y los casos perifricos o Derecho imperfecto; y tambin entre el Derechoy el no Derecho en el caso de la conexin clasificante. En el primer supuesto, de conexin cualificante o dbil entre Derecho y moral, dicha conexin se limita a la exigenciade fundamentabilidad de las normas morales o de justicia aducidas; en el segundo, laconexin clasificante o fuerte, remite a contenidos de justicia determinados: los derechos humanos bsicos, que trazan la frontera de lo jurdico.La conexin cualificante se adapta al par clsico simpliciter secundum quid. Encambio, no lo hace la conexin clasificante, que presenta varios inconvenientes. Segnsta algunas normas no son jurdicas o jurdicamente vlidas a causa de su contenido

150 Cfr. supra apartado 3.1. 5 ROBERT ALEXY El concepto y la validez del derecho , cit., pp. 83-84.152 Sobre las caractersticas y limitaciones de tal intento cfr. Jos ANTONIO SEOANE Un cdigo ideal

y procedimental de la razn prctica: la teora de la argumentacin jurdica de Robert Alexy , en PEDROSERNA (coord.), De la argumentacin jurdica a la hermenutica. Una revisin crtica de las teoras con-temporneas Granada, Comares, 2002, captulo passim en prensa.


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nuario da Facultade de Dereitoextremadamente injusto, de manera que la correccin material acaba convirtindose enel criterio o elemento desequilibrante para calificar jurdicamente las normas. En talcaso, qu papel desempea la dimensin institucional o real del Derecho los otros doselementos del concepto de Derecho: la legalidad y la eficacia)? Pierde acaso toda relevancia para la determinacin de lo jurdico en el caso de normas injustsimas?Finalmente la discusin sobre la ley extremadamente injusta como caso de conexinclasificante desemboca en el plano de la validez, entendida como pertenencia, y planteada en trminos disyuntivos o clasificatorios 153.

As, la frmula de Radbruch, en la defensa llevada a cabo por Alexy, conduce alo siguiente:1. La ley justa, que presenta correccin material, adems de promulgacin adecuada y eficacia social, tiene validez jurdica plena . Se trata del caso central de laley para el no positivismo. Existe coincidencia en este sentido con la tradicinclsica).2. La ley injusta tiene carcter jurdico, pero defectuoso. Es ejemplo de una cone

xin cualificante, o de caso perifrico en la terminologa clsica. Cabe hablartambin aqu de coincidencia con la tradicin clsica).3. La ley injustsima o extremadamente injusta carece de carcter jurdico. Esejemplo de conexin clasificante entre Derecho y moral. A diferencia de la tradicin clsica, que no reconoce algo semejante a la conexin clasificante en sudoctrina sobre la ley injusta).4. La conexin clasificante equivale a la anulacin prctica de la dimensin institucional o real legalidad y eficacia) en la determinacin de lo jurdico, nicamente definido mediante la correccin material. En este sentido el no positivismo de Alexy se aleja del positivismo de tal manera que acaba superando al iusnaturalismo en cuanto a la importancia de la dimensin sustantiva del Derecho,conforme a su catalogacin de los conceptos de Derecho.5. La articulacin de la frmula de Radbruch en dos sub)frmulas propuesta porAlexy, junto a la divisin ulterior sugerida de la segunda subfrmula, plantea problemas adicionales a la distincin entre conexiones clasificantes y cualificantesentre Derecho y moral, que ya no puede sostenerse en las condiciones presentadaspor Alexy, con importantes repercusiones en su concepto no positivista de Derecho.

153 En este sentido se aprecian paralelismos entre la doctrina de la ley ipjusta o, con carcter msamplio, las relaciones entre Derecho y moral, y la teora normativa de Alexy. Esta, que representa el ladopasivo del sistema jurdico, se construye a partir de la distincin entre reglas y principios. La conexin clasificante equivaldra a las reglas, que son mandatos definitivos, que se cumplen o no se cumplen; dirimensus conflictos en la dimensin de la validez o la pertenencia, y son aplicadas mediante la subsuncin, deacuerdo con un modelo de todo o nada. Los principios, por su parte, se asemejan a la conexin cualificante,y son mandatos de optimizacin, que pueden ser satisfechos en diversos grados. Son susceptibles y necesitan la ponderacin, que es la forma caracterstica de aplicacin, y es en la dimensin de la ponderacin no en la de la pertenencia al sistema jurdico- donde resuelven sus colisiones. Cfr. ROBERT ALEXY ZumBegriff des Rechtsprinzips , Rechtstheorie Beiheft 1 1979), pp. 59-87, pp. 63-78; Rechtsregeln undRechtsprinzipien , RSPBeiheft 35 1985), pp. 13-29, pp. 17 ss.; Theorie der Grundrechte Baden-Baden,Nomos, 1985/Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1986; 3. Auflage, 1996. Traduccin espaola de E. GarznValds; revisin de R. Zimmerling, Teora de los derechos fundamentales Madrid, Centro de EstudiosConstitucionales, 1993, pp. 83-103; Sistema jurdico y razn prctica , cit., pp. 162-165; Zur Struktur derRechtsprinzipien , en BERND SCHILCHER PETER KOLLER BERND CHRISTIAN FUNK Hg.), Regeln Prinzipienund Elemente Systems des Rechts Wien, Verlag Osterreich, 2000, pp. 31-52, pp. 32-36). Cfr. asimismosupra apartado 3.1, donde al referirse a la frmula de la intolerancia en el seno de la frmula de Radbruchindica que contiene dos aspectos, el primero de ellos referido a la ponderacin. Alexy estima que la ponderacin forma parte de la conexin clasificante, que es la propia de la frmula de Radbruch. A nuestro juicio,en tanto la frmula de la intolerancia es un ejemplo de conexin cualificante, no existe ponderacin en lasconexiones clasificantes, en coherencia con el paralelismo trazado al comienzo.

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Jos Antonio SeoaneLa defensa alexyana de la frmula de Radbruch plantea, a nuestro entender,importantes dificultades de orden terico y prctico. Por una parte, la conexin clasificante conduce a privar de relevancia a los elementos institucionales la eficacia socialy la legalidad conforme al ordenamiento) en la configuracin de lo jurdico.Ciertamente supera al positivismo al introducir un elemento de correccin material y

admitir la conexin necesaria entre Derecho y moral; pero, paradjicamente, en loscasos excepcionales de extrema injusticia minora tanto el papel de los elementos institucionales o reales que termina anulndolos y reduciendo el Derecho nicamente acorreccin material, trasladando su concepto no positivista de Derecho a uno de los vrtices del tringulo jurdico el de la correccin material) e identificndose con la queerrneamente califica de teora iusnaturalista pura 154 En este sentido, puede afirmarse que acaba siendo ms iusnaturalista que Toms de Aquino. Otro aspecto cuestionable es la aparente incompatibilidad entre la no validez e inexistencia jurdica de lasleyes extremadamente injustas y la existencia efectiva y relevancia jurdica de esasleyes; esto es, de las repercusiones o los efectos que han generado en el mbito jurdico que examina, entre otros lugares, al hilo del argumento de la honradez).Menos radical y problemtica resulta la distincin entre caso central o focal sim-pliciter y casos perifricos o derivados secundum quid desde la que se ha interpretado la doctrina clsica de la ex iniusta, que presenta un potencial metodolgico superioral de la distincin entre conexin cualificante y clasificante. La concepcin analgicadel Derecho admite la necesidad y relevancia de los elementos institucionales en la definicin del Derecho junto con los elementos sustantivos o de justicia, y distingue gradualmente y con flexibilidad entre caso central y casos secundarios o derivados. En loque concierne a las normas injustas, esto permite no tener que distinguir dilemticamente entre Derecho y no Derecho. Tampoco circunscribe o remite a la esfera de la validez o pertenencia al sistema jurdico el problema de la ley injusta, sino que lo debate entomo a la fuerza obligatoria de dicha norma, tipificando una serie de situaciones en lasque existe, siempre y plenamente o condicionado, el deber de obediencia al Derecho. Eltratamiento del problema de la ley injusta es abordado por la tradicin clsica en perspectiva dinmica, en atencin al carcter prctico o al funcionamiento cotidiano delDerecho, lo que permite hacerse cargo con normalidad de los casos perifricos o desviados en un marco conceptual ms idneo y brindar una solucinms ponderada y prxima a la realidad jurdica.

154 Cfr. ROBERT ALEXY, Definition ofLaw cit., pp. 101-102. Se ha referido a ello con ms detalle

Lex Injusta Clasica y Radbruch

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