IZVOARELE DREPTULUI

Conceptul de izvoare ale dreptului are o dublă determinare. Se vorbeşte astfel despre izvoare reale şi despre izvoare formale ale dreptului.

I. IZVOARELE REALE ALE DREPTULUI

Izvoarele reale ale dreptului constituie obiect de studiu pentru Teoria Generală a Dreptului. Această disciplină este chemată să stabilească în ce măsură dreptul pozitiv poartă amprenta unor factori exteriori cum ar fi cadrul geografic, mediul social-economic, sistemul politic sau factorul uman. În măsura în care astfel de factori exteriori fenomenului juridic determină configuraţia şi conţinutul reglementărilor juridice, ei devin izvoare reale ale dreptului. În rândul cercetătorilor care s-au consacrat analizei izvoarelor reale ale dreptului, numele lui François Gény este de referinţă. Totodată, în literatura noastră de specialitate "dat"-ul dreptului a fost studiat şi prin prisma factorilor de configurare a dreptului.

1. Modelul modernist de configurare a dreptului pozitivÎn rândul celor care şi-au consacrat opera studiului procesului

de creare a dreptului, numele lui François Gény rămâne de referinţă. În viziunea marelui metodolog francez, procesul de creare a dreptului este inevitabil legat de conceptele de "dat" şi "construit" în drept. Autorul francez operează o distincţie clară între ceea ce "preexistă" fenomenului juridic şi ceea ce se naşte din explorarea acestei necunoscute prin intermediul ştiinţei şi tehnicii.

Se poate observa că în modelul oferit de omul de ştiinţă francez, pentru procesul de creare a dreptului, elementul de bază îl constituie "dat"-ul dreptului, la a cărui descoperire şi transpunere în procesul creării dreptului un rol determinant revine ştiinţei şi tehnicii juridice. Aşa cum remarcă autorul francez, activitatea de creare a dreptului oscilează între doi poli de sine-stătători "dat"-ul şi "construitul".1

1 A se vedea F.Gény, Science et technique en droit privé positif, Première Partie, Recueil Sirey, Paris, 1922, p.96-97.

1

Prin "dat"-ul dreptului se înţelege acea realitate socială exterioară dreptului pozitiv care-i conferă acestuia substanţialitatea necesară pentru a exista. În concepţia lui François Gény, "dat"-ul dreptului este format din patru elemente constitutive, care formează baza oricărui sistem juridic: 1. "dat"-ul real sau pur natural; 2. "dat"-ul istoric; 3. "dat"-ul raţional; 4. "dat"-ul ideal. Aceste componente ale "dat"-ului dreptului au fiecare rolul lor în a sugera direcţiile principale ale dreptului pozitiv.2

În opinia autorului , "dat"-ul real sau natural al dreptului pozitiv rezidă în acele condiţii fundamentale care stau la baza umanităţii. Acestea pot fi de natură fizică sau morală (climă, sol, producţie, constituţie anatomică şi psihologică a omului, aspiraţii morale, sentimente religioase etc.), de natură economică, politică sau socială. Aceste realităţi nu creează prin ele însele regulile juridice, dar le prescriu contururile şi, mai ales, se instituie în mediul necesar pentru naşterea lor.3

"Dat"-ul dreptului ne apare astfel ca un element multiplu, similar conceptului roman de jus naturale ... quod natura omnia animalia docuit. El nu se confundă cu dreptul ca atare, dar constituie baza inexorabilă a acestuia. În demonstrarea acestor idei, autorul îl citează pe Montesquieu care privea legile ca raporturi necesare ce decurg din natura lucrurilor.4 Toate aceste elemente vin să dea expresie "dat"-ului real al dreptului.

În ceea ce priveşte "dat"-ul istoric, acesta ne apare ca un "dat" natural consolidat de istorie. Elementele "dat"-ului real sau natural, în timp, dau naştere unui fond de precepte, care servesc drept cadru al conduitei umane, modelându-i aspectele exterioare. Elementele materiale, brute, şi totodată, pasive ale organizării juridice, conţin în ele însele regulile necesare pentru dirijarea voinţelor umane, ele fiind un fel de drept postulat de viaţă.5

"Dat"-ul istoric este prin el însuşi vag şi universal în linii mari, dar particular în detalii şi susceptibil de modificări prin reformele juridice la care este supus.

"Dat"-ul raţional al dreptului reprezintă direcţia fundamentală care asigură, în măsura posibilului, elaborarea ştiinţifică a dreptului pozitiv.

În opinia lui F.Gèny, acest "dat" raţional reprezintă fondul esenţial al dreptului natural clasic. El constă în regulile de conduită pe care raţiunea le extrage din natura omului şi din legăturile sale cu lumea.6

2 Ibidem, Second Partie, p.371.3 Ibidem, p.371.4 Ibidem, p.375.5 Ibidem, p.376-377.6 Ibidem, p.381.

2

Pentru explicitarea "dat"-ului raţional este necesar să se facă apel la noţiunea de justiţie, înţeleasă ca virtute ce tinde spre just. Pentru F.Gèny, justul trebuie înţeles în dimensiunea sa obiectivă. Din această perspectivă, el ne apare ca un principiu esenţial care include ideea de ordine, de echilibru, conformă găsirii armoniei morale în substanţa sa externă, în manifestările sale, bazată pe condiţiile efective ale vieţii omului în societate.7

„Dat”-ul ideal nu reprezintă nici realităţi concrete, nici condiţii de ordin naţional, nici o zestre istorică, ci o simplă tendinţă către o organizare dezirabilă a raporturilor juridice. El apare ca un răspund la aspiraţiile morale şi sociale ale civilizaţiei, ceea ce îl face să fie supus modificărilor în spaţiu şi timp, datorită subiectivităţii sale. „Dat”-ul ideal nu are în sine autoritatea de a influenţa decisiv raţiunea pură, interpretarea naturii în lumina istoriei, dar o poate completa, intervenind ca un instrument esenţial al progresului juridic.8

Pe acest fond, spune F.Gèny, elaborarea ştiinţifică a dreptului este o coordonată a descoperirii "dat"-ului dreptului.

Această fază a elaborării dreptului este urmată de cea a tehnicii legislative pe care F.Gèny o expune într-un spaţiu amplu, mai mult decât dublu faţă de cel consacrat "dat"-ului dreptului şi elaborării ştiinţifice a dreptului.

În opinia savantului francez, elaborarea tehnică a dreptului pozitiv comportă un ansamblu de procedee ale tehnicii juridice care dau expresie "dat-"ului dreptului. Elaborarea tehnică trebuie să constituie partea esenţială a procesului de creare a dreptului.9 Ea reprezintă, într-o primă aproximare, modul artificial al creării dreptului; tehnica legislativă dă expresie "construit"-ului, în timp ce "dat"-ul exprimă opusul acestuia.

În opinia autorului francez, înţelegerea tehnicii juridice ca operă creată artificial nu înseamnă sustragerea acestei creaţii raţiunii, principiu care domină întreaga activitate umană.10

Din această perspectivă, autorul admite ideea că separarea dintre ştiinţă şi tehnică în domeniul creării dreptului nu trebuie să fie una categorică. De altfel, se poate spune că separarea celor două elemente ale procesului de creare a dreptului presupune identificarea unui element raţional - care domină procesul de cunoaştere -, şi a altuia artificial, care domină voinţa.11

7 Ibidem, p.392.8 Ibidem, pag.3719 A se vedea F.Gèny, op.cit. III, p.3.10 Ibidem, p.20.11 Ibidem, p.21.

3

Acest din urmă element artificial, denumit tehnică juridică, reprezintă, în ansamblul dreptului pozitiv, forma opusă materiei, dar care rămâne o construcţie esenţială, în bună parte artificială, a "dat"-ului, operă în cadrul căreia inteligenţa sau voinţa juriştilor se poate mişca liber, condusă doar de scopul predeterminat al organizării juridice, care sugerează mijloacele propriei sale realizări.12

În acest context se face o deosebire între tehnica elaborării dreptului şi tehnica interpretării sau a aplicării sale.

Tehnica elaborării dreptului îşi găseşte cea mai fecundă expresie în tehnica elaborării legii. În schimb, tehnica aplicării dreptului pozitiv se manifestă sub forma aplicării nemijlocite a legii, care îmbracă forma unei tehnici administrative, căreia i se adaugă o tehnică judiciară, care asigură autoritatea de lucru judecat. În acelaşi cadru de idei se poate distinge o tehnică doctrinară şi una jurisdicţională.13

Dincolo de aceste aspecte tehnice particulare, există o tehnică juridică fundamentală, care este inerentă procesului de elaborare a dreptului pozitiv şi care nu poate fi decât opera jurisconsulţilor.

Tehnica juridică are ca obiect fundamental realizabilitatea formală sau aplicabilitatea dreptului. Realizabilitatea dreptului ne apare ca o cerinţă a justiţiei şi a raţiunii. Pentru atingerea unor asemenea deziderate este necesară asigurarea simplităţii sau a economiei de mijloace a textelor legislative, a logicii şi a coerenţei raţionale a procedeelor juridice, a securităţii rezultatelor urmărite de om în acţiunile sale şi a stabilităţii situaţiilor create, precum şi a previzibilităţii efectelor scontate. Aceste cerinţe ale unei tehnici juridice adecvate se vor completa cu exigenţele morale, în primul rând, cu cele privitoare la uniformitatea aplicării dreptului, găsindu-se soluţiile cele mai adecvate pentru realizabilitatea dreptului.14

Expresia cea mai directă a tehnicii juridice o constituie procedeele de tehnică juridică, cum ar fi categoriile, care suplinesc insuficienţele formelor propriu-zise ale legilor, cutumelor, tradiţiilor etc.

Ceea ce este caracteristic pentru procedeele tehnicii juridice este tendinţa lor de a acoperi întreaga viaţă socială, în infinitatea formelor sale de manifestare, în măsura în care ea este supusă constrângerii inerente ideii de drept.15

După cum se poate observa, modelul prezentat de F.Gèny este depăşit de timp, dar unele din constatările sale merită a fi reamintite. Astfel,

12 Ibidem, p.23.13 Ibidem, p.2814 Ibidem, p.38-39.15 Ibidem, p.49.

4

forma dreptului - înţeleasă ca procedeu tehnic de exprimare a dreptului - implică un element exterior, sensibil, generalizator şi material. Acest element se revendică în actele de voinţă ori în faptele sociale din care decurg situaţiile juridice, care exprimă drepturile subiective şi celelalte elemente ale construcţiei juridice.

Multe din concluziile lui F.Gèny au rămas credincioase doar vremurilor sale. Astăzi, conceptele de formă a dreptului, de tehnică juridică, de tehnică legislativă au primit semnificaţii noi, multe dintre ele necunoscute creatorului şcolii liberului drept.16

Este de subliniat că acest model al creaţiei dreptului, imaginat de F.Gèny, l-am prezentat numai în liniile sale generale, pentru a pune în evidenţă exigenţele postmodernismului faţă de fomulele create de modernism.

De aici se naşte dilema: tradiţie ori postmodernism. Pe această cumpănă a anilor 2000, se pare că balanţa se înclină spre informatizare, computerizare, formalizare etc. Va fi oare în stare omenirea să se adapteze la ceea ce ea nu a avut niciodată? Va fi ea oare în stare să răspundă provocărilor pe care i le pune în faţă secolul XXI? Poate oare dreptul să se adapteze acestor provocări?

Răspunsul la astfel de întrebări este destul de dificil de dat. Cu toate acestea, tentativele nu sunt lipsite de efecte pe planul acumulărilor ştiinţelor juridice. Semnificativă în acest sens este problema creării dreptului. Acestei probleme i-au fost date răspunsuri diverse, cele mai oportune având în vedere trecerea de la decizia simplă în procesul reglementării juridice la decizia juridică bazată pe complexitate.

Noua paradigmă a elaborării dreptului este, în acelaşi timp, o provocare, dar şi o realitate, de care, aceia ce nu ţin seama, se pot izbi ca de un munte pe care nu-l pot străpunge.

Problema deciziei legislative complexe impune ca reglementarea primară a relaţiilor sociale să depăşească modelul clasic construit de F.Gèny şi amendat de pozitiviştii care i-au urmat. Ea presupune multidimensionalitatea demersului legislativ, obiectivarea acestuia prin reflectarea în soluţiile juridice a modalităţilor de satisfacere a trebuinţelor sociale ale tuturor membrilor societăţii la standarde unanim acceptate la nivel regional şi mondial. Noul model impune legarea procesului decizional în materie normativă de standardele europene, abdicările de la acestea 16 Printre autorii care au adăugat operei lui F.Gèny conotaţii remarcabile îl notăm pe

J.Dabin, în opinia căruia dreptul este în întregime "construit"; idee ce elimină alternativa unui "dat" al dreptului, înţeles ca obiect al ştiinţei. A se vedea J.Dabin, Theorie Générale du Droit, Dalloz, Paris, 1969, p.330 şi urm.

5

urmând a fi sancţionate de justiţia extranaţională. Se înfiripă astfel o uzurpare a monopolului naţional al statului, prin supunerea sistemului intern de drept şi a justiţiei naţionale unor constrângeri exterioare, apte să le confere o nouă identitate şi să le aşeze pe coordonatele înfăptuirii idealurilor private ale membrilor societăţii.

2. Factorii de configurare a dreptului. Sub această denumire cercetătoarea română Anita Naschitz a înţeles să examineze "dat-ul" dreptului sau mai precis substratul antologic al dreptului pozitiv. Deosebirile faţă de abordarea şcolii libere a dreptului, reprezentată de François Gény sunt dictate de rezultatele obţinute de ştiinţele juridice în secolul XX, de noile acumulări ale ştiinţei şi de concluziile la care au ajuns cercetătorii ştiinţifici în cea de a 2-a jumătate a ultimului secol al mileniului II. Astfel, dacă François Gény considera că din dat-ul dreptului fac parte 1. "dat"-ul real sau pur natural; 2. "dat"-ul istoric; 3. "dat"-ul raţional şi 4. "dat"-ul ideal, Anita Naschitz pune la baza procesului de creare a dreptului factorul natural, cadrul social-politic şi factorul uman.17 Aşa cum se poate vedea, unele elemente redundante din clasificarea operată de F.Gény sunt eliminate şi asimilate într-o clasificare trihotomică exclusivistă. Astfel, la François Gény, "dat"-ul dreptului poate fi şi istoric, raţional sau ideal. În realitate, partea raţională, istorică sau ideală a substratului ontologic al dreptului este legată de fiinţa umană, de creaţiile sale istorice, de cele raţionale actuale sau consolidate istoric, precum şi de cele ideale din toate timpurile. Pentru a înţelege modul în care legiuitorul în opera sa de creare a dreptului este ţinut de factorii de configurare a dreptului, vom prezenta succint elementele definitorii ale acestora şi modul în care ele se transformă în factori de presiune asupra procesului de creare a reglementărilor juridice.

a. Mediul natural, ca factor de configurare a drept ului a fost identificat ca atare pentru prima dată de Montesquieu, care în Spiritul legilor arată că "Legile trebuie să fie potrivite cu condiţiile fizice ale ţării; cu

17 În literatura de specialitate, factorii de configurare a dreptului sunt priviţi în mod diferit. În rândul acestora intră: a) mediul natural, care cuprinde factori de ordin geografic, demografic, biologic; b) cadrul istoric, etnic, naţional; c) cadrul social-economic; d) sistemul politic; e) cadrul cultural-ideologic (creaţia spirituală, ideologia, religia, cultura în general; f) factorul internaţional, precum şi factorul uman. A se vedea I.Craiovan, Teoria generală a dreptului, Ediţia a II-a, revăzută şi adăugită, 1998, p.38-39.

6

clima - rece, caldă sau temperată - cu calitatea solului, cu aşezarea, cu întinderea sa.

După cum se poate observa, Montesquieu, îi sugerează legiuitorului să nu adopte soluţii contrare condiţiilor naturale în care sălăşluieşte destinatarul dreptului. Acest sfat dictat de înţelepciunea savantului francez, sugerează faptul că între mediul natural, viaţa socială şi reglementările juridice există o inexorabilă legătură, în virtutea căreia configuraţia dreptului trebuie să ţină seama de realităţile fizice naturale.

În opinia Anitei Naschitz18, cadrul natural reprezintă interacţiunea complexă a factorilor geografici, demografici şi biologiei. Influenţa pe care mediul geografic o exercită asupra legiuitorului nu se manifestă în mod direct, ci mijlocit prin intermediul factorului social-politic. Cu alte cuvinte oamenii trăiesc într-un cadru geografic, sunt supuşi unor exigenţe naturale de coabitare, sunt constrânşi să-şi organizeze viaţa în funcţie de variaţiile climatice, de resursele naturale de care dispun, de bogăţiile solului şi subsolului, de gradul de poluare a mediului înconjurător, de facilităţile de comunicare oferite de mediul geografic etc. Ansamblul acestor componente ale factorului natural îşi pune amprenta asupra statutului social al oamenilor, asupra relaţiilor social-umane, asupra formelor de organizare, social-politică şi, pe această cale, determină conţinutul reglementărilor juridice. În modelul modernist de elaborare a dreptului se ajunge ca anumite imperative sociale să determine o relaţie directă între factorii naturali şi conţinutul normelor juridice. Astfel, împărţirea terenurilor în agricole şi neagricole, impune legiuitorului un regim propriu de reglementare pentru fiecare categorie. Gradul de poluare a mediului înconjurător îl determină pe legiuitor să instituie o anumită reacţie de protecţie a echilibrului ecologic (el stabileşte limitele admise ale noxelor, stabileşte sancţiuni pentru depăşirea acestora, instituie organe de supraveghere şi control etc.).

Alături de factorii geografici, celelalte componente ale cadrului natural exercită şi ele presiuni asupra legiuitorului. Astfel, componentele demografice, biologice sau fiziologice îşi pun amprenta asupra stării de sănătate sau vitalitate a populaţiei, asupra proceselor de mortalitate, tinereţe sau îmbătrânire a populaţiei, ceea ce pune în faţa corpului electoral soluţii pentru preîntâmpinarea fenomenelor negative, soluţii de care legiuitorul ca mandatar al poporului este dator să le integreze în politici de protecţie socială şi în reglementări juridice corespunzătoare.

18 A se vedea Anita M.Nachitz, Teorie şi practică în procesul de creare a dreptului, Editura Academiei, Bucureşti, 1969, p.62 şi urm.

7

Influenţa cadrului natural asupra conţinutului reglementărilor juridice este dependentă de presiunea pe care elementele sale componente o exercită asupra factorului social-politic şi asupra legiuitorului. Există cazuri în care această presiune este aproape inexistentă, dar există şi cazuri în care constrângerile sale sunt inexorabile. Astfel, într-un stat în care fenomenele naturale se desfăşoară în limitele unor parametri normali, legiuitorul nu va fi obligat să intervină prin măsuri constrângătoare asupra derulării relaţiilor sociale în cele patru anotimpuri. Dar, atunci când fenomenele naturale sunt acompaniate de fenomene periculoase sau chiar catastrofe, legiuitorul nu poate să nu reacţioneze prin măsuri prompte menite să prevină catastrofele şi să înlăture consecinţele acestora sau ale dezastrelor naturale.

La fel se întâmplă şi în cazul fenomenului demografic, mai ale astăzi, când densitatea populaţiei pe unităţi de suprafaţă impune luarea unor măsuri de protecţie pe linie medicală, de protecţie a mediului, de aprovizionare cu apă, alimente etc. În felul acesta legiuitorul este obligat să se pronunţe şi asupra unor măsuri menite să încurajeze sau să descurajeze creşterea necontrolată a populaţiei, recurgând la măsuri de plening familial.

b. Cadrul social-politic ca factor de configurare a dreptului desemnează sistemul de organizare socială şi politică, aici incluzându-se sistemul de organizaţii politice şi societatea civilă, statul şi partidele politice, raporturile dintre popor şi guvernanţi, mecanismele de transpunere în viaţă a politicii statale, cadrul general de manifestare a libertăţii umane, de exprimare a pluralismului politic şi de afirmare a personalităţii umane.

Cadrul social-politic dă expresie în egală măsură regimului politic existent, dar şi trecutului istoric al titularului puterii politice. În dimensiunea social-politică a "dat"-ului dreptului se interferează elementele trecutului cu ale prezentului, dimensiunile istorice ale civilizaţiei naţionale cu datele cotidiene ale manifestării pe plan social şi politic a poporului.

Dimensiunea social-politică a configurării dreptului include în manifestările sale dreptul societăţii date, în întreaga sa pozitivitate, cât şi substraturile istorice ale existenţei sale. Privit în multidimensionalitatea sa, dreptul obiectiv este ţinta principală a acţiunii cadrului social-politic asupra procesului de creare a normelor juridice. Practic, sub presiunea factorilor imediaţi ai cadrului social politic, asupra legiuitorului se răsfrâng cele mai puternice critici cu privire la dreptul existent şi cele mai substanţiale idei de modificare şi transformare a acestuia. Mai mult decât atât, cadrul social-politic se manifestă ca o sursă permanentă de inspiraţie a legiuitorului şi prin

8

faptul că în acest mediu se cristalizează sistemul de valori ale societăţii, fundament ce configurează viitoarea înfăţişarea a acţiunii politice şi, în cele din urmă, a legii.

De bună seamă, din structura cadrului social-politic nu pot lipsi fundamentele economice ale dreptului, raportate la sistemul de organizare a economiei naţionale, la stadiul dezvoltării sale, la eficienţa economică, la nivelul veniturilor populaţiei şi la gradul de satisfacere a trebuinţelor sociale pe baze salariale sau de protecţie socială.

Multitudinea factorilor care formează cadrul social-politic al configurării reglementărilor juridice nu poate fi surprinsă în câteva rânduri, după cum nici seria infinită a combinaţiilor ce pot interveni între aceşti factori. Esenţial ni se pare să atragem atenţia asupra primejdiei de a neglija complexitatea interacţiunilor economice, pe de o parte, şi a celor economice, sociale şi politice, pe de altă parte, în procesul de creare a dreptului. Este de la sine înţeles că astfel de conexiuni, de interdependenţe nu pot fi subiectivate. Orice neglijare a caracterului obiectiv al corelaţiilor devine o piedică în calea progresului social. De aici, se naşte ideea ca legiuitorul să fie neutru, să aprecieze ştiinţific datele ce stau la baza procesului de legiferare, să ia în considerare interesul naţional şi să fie neiertător cu cei care îl subminează în teoria şi practica elaborării textelor legislative.

c. Factorul uman, cel de al treilea factor de configurare a dreptului, se cere a fi privit într-o dublă ipostază:

1. ca subiect de drept şi 2. ca subiect al procesului de creare a dreptului.

Observarea omului ca subiect de drept trebuie să pornească de la premisa că întreaga activitate de creare şi aplicare a dreptului pleacă de la om, de la individ, de la fiinţa umană. Dreptul prin întregul său conţinut se adresează omului, el se manifestă prin om şi pentru om. În această triadă, omul este creatorul unei ordini sociale distincte, de care el are nevoie pentru a supravieţui şi pe care el o apără şi o subminează în egală măsură. Acest paradox nu poate rămâne în afara oricărei explicaţii. Pentru a da un sens contradictorialităţii acestor termeni este suficient să arătăm că la necesitatea umană firească de a se institui în societate o ordine utilă, apare imperativul existenţei dreptului; dar, existenţa dreptului este dependentă de creativitatea umană, ceea ce face ca omul să devină creatorul propriului său drept, iar aceste drepturi se răsfrâng şi asupra celorlalţi membri ai colectivităţii. Deşi această creaţie normativă este în egală măsură utilă tuturor celor cărora li se

9

adresează, respectarea şi încălcarea normelor instituite de către autorul său este o serie statistică în care sunt prezenţi şi cei care au creat legea şi cei cărora li se adresează. Întrebarea care se pune pentru a explica astfel de situaţii are în vedere un "de ce?", care se proiectează inexorabil în conştiinţa legiuitorului raţional, a legiuitorului care caută soluţii pentru respectarea legii şi nu pentru încălcarea acesteia. Dar, poate fi oare găsit legiuitorul care nu încalcă legea? Răspunsul la o asemenea întrebare este pe cât de greu de dat, pe atât de greu de atins. Cu toate acestea, istoria curge, iar timpul nemilos uită nuanţele şi poartă pe aripile sale doar ideea de drept.

Dincolo de aceste elemente cu caracter de generalitate este necesar să ne oprim asupra modului în care legiuitorul trebuie să privească omul, fiinţa umană, atunci când o învestmântează în mantia persoanei fizice sau juridice, când îi conferă capacitate juridică, îi atribuie drepturi şi obligaţii sau o supune răspunderii juridice. În acest proces, legiuitorul este chemat să ţină seama de trăsăturile biologice şi spirituale ale oamenilor, de stările lor de conştiinţă, de trecutul, prezentul şi viitorul acestora etc. Sub acest aspect, astăzi nu ne mai mulţumeşte faptul că dreptul modern a ridicat omul la calitatea de persoană, nu ne mai încălzeşte protecţia acordată minorilor prin lipsirea de capacitate de exerciţiu a acestora, ci ne frământă dureroasa condiţie umană a fiinţei umane în secolul XXI. Aici ne confruntăm cu lipsa de protecţie a minorilor, cu înfierile oneroase, cu pedofilia, cu copiii străzii, cu nerespectarea drepturilor omului, cu abuzul puterii publice, cu corupţia, crima organizată etc.

În mod sigur, dreptul nu trebuie să fie străin de problematica umană reală, el nu se poate mulţumi cu a defini o persoană ca subiect de drept infailibil, stăpân pe drepturile şi obligaţiile sale, în condiţiile în care realitatea se dovedeşte potrivnică unor astfel de reglementări juridice. În astfel de cazuri, rolul legiuitorului se extinde, el trebuie să treacă de la suprafaţa fenomenelor sociale în străfundurile factorului uman, să-l privească în multiplele sale feţe şi să-l facă să corespundă principiilor alterităţii (suum cuique tribuere), demnităţii şi coexistenţei umane. Esenţa misiunii juridice a legiuitorului modern este de a depăşi un anumit nivel al autosuficienţei reglementării juridice, conturat în reducerea fenomenului uman la un maxim de diversitate (persoană fizică, juridică, infractor, recidivist etc.), fenomen ce lasă în urma sa goluri sau situaţii personale care nu se încadrează în generalitatea normei juridice, obligând la o comunitate de tratament juridic pentru ceea ce este greu de încadrat în sfera generalităţii normei juridice. Pe scurt, întregul nostru demers are drept scop să-l determine pe legiuitor să observe că OMUL nu poate fi înghesuit

10

întotdeauna în patul procustian al conceptelor juridice univoce. Este necesară o diversificare a tratamentului juridic al situaţiilor particulare, ca şi o veritabilă investigare ştiinţifică a realităţilor sociale, aptă să dea legiuitorului soluţii specifice pentru situaţii şi ipostaze ale fiinţei umane care nu cad sub incidenţa generală a legii. Desigur, aceasta nu înseamnă să se recurgă la aberaţii juridice, cum ar fi cele în care animalele sunt asimilate fiinţelor umane sau homosexualii beneficiază de drepturi stabilite de lege.

II. Izvoarele formale ale dreptului

1. Consideraţii generale

Prin izvor formal al dreptului se înţelege instrumentul juridic prin intermediul căruia se exprimă "dat"-ul dreptului sau prin care izvoarele reale ale dreptului se convertesc în drept pozitiv.

În concepţia modernistă asupra dreptului, trecerea de la "dat" la "construit" în drept se face prin intermediul voinţei generale, instrument universal valabil pentru caracterizarea statului de drept.

Voinţa generală face ca dreptul să exprime interesele generale ale societăţii, să dea expresie voinţei naţiunii.

Această voinţă generală se manifestă în forme de exprimare a dreptului, în opţiuni politice necesare pentru organizarea vieţii în comun a membrilor unei entităţi naţionale sau supranaţionale. Expresia normativă a unor astfel de exigenţe rezidă în lege - actul suprem de exprimare a voinţei statale, în jurisprudenţă - formă derivată de manifestare a aceleiaşi voinţe, în cutumă - exigenţă imperativă a voinţei unei colectivităţi date şi în doctrină, înţeleasă ca mod raţional de exprimare a voinţei generale în sprijinul înfăptuirii justiţiei.

Diferenţierea izvoarelor formale ale dreptului provine din modalitatea practică de exprimare a raţionamentului logic care pune în valoare regula de conduită care prin intermediul voinţei generale se transformă în normă juridică.

În rândul izvoarelor formale ale dreptului intră legea, cutuma, jurisprudenţa şi doctrina juridică, fiecare având un mod propriu de formare şi validare juridică. Diferite de la un bazin de civilizaţie juridică la altul, de la o epocă istorică la alta şi de la un stat la altul, izvoarele formale

11

ale dreptului dau expresie unor moduri distincte de înfăptuire a justiţiei şi a reglării relaţiilor sociale pin intermediul imperativelor juridice.

2. Clasificarea izvoarelor formale ale dreptului prezintă o deosebită relevanţă pentru cunoaşterea importanţei şi rolului acestora în procesul de creare şi aplicare a normelor juridice.

În cadrul clasificării izvoarelor formale ale dreptului, o primă distincţie se face între izvoare scrise şi izvoare nescrise. La baza acestei clasificări se află modul de formare, redare şi comunicare a normelor juridice. Cele redate în forma scrisă formează categoria izvoarelor scrise, categorie în care intră legea; în categoria izvoarelor nescrise intră cutuma, izvor primar al dreptului, care este redat şi transmis de la o generaţie la alta pe cale orală.

Un alt criteriu al clasificării izvoarelor formale ale dreptului îl constituie modalitatea de înscriere directă sau indirectă în dreptul pozitiv. Sub acest aspect deosebim izvoare directe şi izvoare indirecte. În rândul izvoarelor directe intră legea şi cutuma, iar din categoria izvoarelor indirecte fac parte jurisprudenţa şi doctrina. Jurisprudenţa şi doctrina nu sunt concepute uneori ca izvoare propriu-zise ale dreptului. Dar, atunci când ele se impun ca izvoare formale ale dreptului, acest fapt se datorează tăriei argumentelor pe care ele le prezintă în procesul de aplicare a legii. De aceea ele mai poartă şi denumirea de autorităţi. Caracterul lor indirect rezultă din faptul că ele provin din interpretarea izvoarelor directe, respectiv a legii sau a cutumei.

În sfârşit, o ultimă clasificare a izvoarelor formale ale dreptului are în vedere distincţia dintre izvoare oficiale şi izvoare neoficiale. În categoria izvoarelor oficiale intră legea şi jurisprudenţa, iar în cea a izvoarelor neoficiale, cutuma şi doctrina juridică. Caracterul oficial al izvoarelor dreptului derivă din faptul că ele sunt o creaţie a autorităţilor publice înzestrate cu competenţă în domeniul instituirii normelor juridice.19

Elementul distinctiv al instituirii oficiale a normelor juridică rezidă în crearea nemijlocită a dreptului de către stat şi în generalizarea respectului faţă de lege la nivelul întregii colectivităţi naţionale. Spre deosebire de acestea, izvoarele neoficiale, cutuma şi doctrina, se impun prin faptul că normele juridice pe care le impun nu îmbracă un caracter formal, 19 A se vedea Jean Louis-Bergel, Théorie Générale du Droit, 3e éditions, Dalloz, Paris,

1999, p.51-52.

12

ele sunt create în virtutea imperativelor pe care judecătorul le desprinde din natura lucrurilor, din logica faptelor sociale, pentru a da expresie imperativelor de justiţie sau echitate socială, născute sub comandamentele lui suum cuique tribuere.

3. Actele individuale create în procesul respectării şi aplicării normelor juridice sunt izvoare de drept? Răspunsul la această întrebare este pozitiv pentru adepţii şcolii normativiste şi negativ pentru ceilalţi doctrinari.

În concepţia lui Hans Kelsen, actele individuale se identifică cu normele juridice individuale şi fac parte din sistemul dreptului, situându-se la baza acestuia.

Această concepţie este criticată, printre alţii, de către Jean Dabin, în opinia căruia normele juridice nu se pot identifica cu normele individuale, deoarece primele au caracter general şi abstract, iar celelalte sunt personale şi concrete. De asemenea, normele juridice stau la baza actelor individuale. Astfel, hotărârile judecătoreşti, deciziile administrative, contractele şi alte acte individuale se nasc pe baza unor norme juridice, dar aceasta nu permite confuzia lor. Astfel, actele individuale se adresează unei persoane identificate, ele se emit pentru soluţionarea unui caz concret, iar regula ce o instituie nu este o regulă nouă, ci reprezintă o individualizare a normei juridice, generale şi abstracte. De asemenea, actele individuale nu pot fi considerate izvoare formale ale dreptului, deoarece efectele lor sunt relative, în timp ce ale normelor juridice sunt absolute.20

Faptul că actele individuale nu fac parte din categoria izvoarelor formale a dreptului nu trebuie să ducă la diminuarea importanţei pe care acestea o au în procesul de realizare a normelor juridice. În cadrul acestui proces, norma de drept devine efectivă, prin modul său concret de exprimare putând contribui la expansiunea dreptului în spaţii sociale noi, impuse de evoluţia relaţiilor sociale.

4. Cutuma juridică reprezintă sursa primordială a dreptului. Originea ei este legată de primele forme de organizare socială. Cutuma, înainte de a fi un izvor formal al dreptului, a fost un fenomen sociologic, un comandament impus de necesitatea instituirii unei ordini sociale în acord cu imperativele supravieţuirii colectivităţii sociale date.

20 A se vedea Jean Dabin, Théorie Générale du Droit, Dalloz, Paris, 1969, nr.26.

13

Trecerea de la fenomenul social al cutumei la dimensiunea sa juridică s-a produs o dată cu conştientizarea menţinerii prin forţă colectivă a ordinii primitive. În momentul în care organizarea socială a simţit că existenţa sa nu poate fi menţinută fără susţinerea coercitivă a cutumelor, riturilor, obiceiurilor şi tradiţiilor specifice traiului în comun, au apărut elementele distinctive ale normei juridice.

Astfel la baza cutumei juridice se află un element material şi un element psihologic. Elementul material rezidă în comportamente umane tipice, permanente şi care durează în timp pe baza asentimentului celor interesaţi. Elementul temporal era exprimat de romani prin longa, inveterata, diuturna, antiquitus probata consuetudo.

La acest element material se adaugă un dublu element psihologic, care justifică dreptul subiectiv (opinio juris) şi sancţiunea normei juridice (opinio necessitatis)21.

Se poate astfel constata că norma juridică are ca izvor primordial o regulă de conduită care domină organizarea socială prin constanţă, repetabilitate şi consens în privinţa respectării acesteia. Atunci când încălcarea cutumei a dus la prejudicierea vieţii comune, s-a născut reacţia socială împotriva acesteia - sancţiunea juridică. Această reacţie era organizată şi dictată de o autoritate publică, diferită de la un sistem de drept la altul, până la dreptul modern, când impunerea cutumei a intrat în competenţa statului, a titularului modern al forţei publice.

De aici nu trebuie trasă concluzia potrivit căreia cutuma ar fi o creaţie statală. Dimpotrivă, cutuma reprezintă o creaţie populară instinctivă, un obicei instituit de colectivităţile sociale pentru salvgardarea existenţei lor. O dată cu apariţia statului, acesta a introdus în propria sa ordine juridică obiceiurile, înzestrându-le cu garanţii statale. În felul acesta, cutuma a supravieţuit şi a devenit o normă juridică ocrotită statal. Momentul esenţial în evoluţia cutumelor ca izvor de drept l-a constituit reproducerea acestora în repertorii sau codificarea acestora. În România, sunt cunoscute ca repertorii de cutume juridice Pravila lui Matei Basarab, Codul lui Calimah etc. Pe plan internaţional este semnificativ în acest sens, ordinul lui Carol al VII-lea, care în anul 1453, a dispus redactarea în scris a cutumelor. Acest proces a continuat şi s-a finalizat în Codul lui Napoleon.

21 A se vedea V.Hanga, Dreptul şi tehnica juridică, Încercare de sinteză, Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p.82.

14

Se poate constata că la originile organizării sociale se află cutuma. În zilele noastre, acest izvor de drept nu mai are importanţa pe care a avut-o în dreptul primitiv ori în Evul Mediu.

Ceea ce este însă caracteristic pentru sistemul de drept romano-germanic, inclusiv pentru dreptul românesc, este faptul că în manifestările sale contemporane, cutuma juridică se manifestă ca izvor de drept doar în condiţii în care legea o recunoaşte ca atare. Astfel, potrivit art.970 Cod civil: "Convenţiile trebuie executate cu bună credinţă.

Ele obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, dar la toate urmările, ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligaţiei, după natura sa."

De asemenea, art.429 alin.2 C.civ. stabileşte:"Arborii care se pot scoate dintr-un seminariu de pomi, fără

degradarea acestuia nu vor face parte din uzufruct, decât cu îndatorire, pentru uzufructuar, de a se conforma obiceiului local în privinţa înlocuirii lor."

În astfel de cazuri, ca şi în altele prevăzute de Codul civil, cutuma se instituie în izvor de drept în virtutea legii.

Cutuma mai este recunoscută ca izvor de drept în sistemele moderne de drept pe planul dreptului constituţional. În bună măsură, normele dreptului constituţional englez sunt norme cutumiare, în absenţa unei constituţii scrise a Angliei.

Totodată, normele dreptului obişnuielnic sau ale dreptului cutumiar sunt prezente în dreptul parlamentar, ca reglementare suplimentară a organizării şi funcţionării adunărilor parlamentare. Ca atare, în multe parlamente naţionale, regulamentele de organizare şi funcţionare a acestora se completează cu norme juridice de sine-stătătoare, consacrate prin continuitate şi necontestare. Ele formează izvoarele cutumiare ale dreptului parlamentar.

În sfârşit, cutuma se manifestă ca izvor de drept pe planul dreptului internaţional, aici îmbrăcând forma unui ansamblu de norme de conduită, adeseori devenite uzanţe diplomatice, care fără să ştirbească specificul solemnităţilor specifice dreptului internaţional, le conservă ori le ridică la rangul de norme sau principii unanim admise.

Forţa juridică a cutumei juridice, în sistemul nostru de drept izvorăşte din lege. Cutuma juridică este izvor de drept doar în măsura în care legea îi recunoaşte acest caracter obligatoriu. Ca atare, cutuma acţionează secundum legem, fiind un instrument de completare a prevederilor legale. Ca atare, dreptul românesc nu admite cutuma contra legem sau supra legem, ci o subordonează prevederilor legale.

15

5. Doctrina juridică

Doctrina, ca izvor al dreptului, cuprinde soluţiile juridice pe care doctrinarii dreptului le impun în procesul înfăptuirii justiţiei. Nu orice cercetare ştiinţifică a dreptului este doctrină juridică. Sub această denumire se impun doar soluţiile juridice formulate de ştiinţa juridică de care judecătorul ţine seama în hotărârile judecătoreşti în virtutea teoriei argumentelor.

Originile doctrinei juridice, ca izvor de drept, trebuie căutate în Roma antică, unde soluţiile date de jurisconsulţii urbei deveneau surse de inspiraţie obligatorii pentru judecători. La originea acestei situaţii se afla imperativul asigurării concordanţei dintre hotărârea judecătorească şi prescripţiile normei juridice, în condiţiile în care judecătorul nu era un profesionist. În aceste condiţii, soluţiile juridice izvorau din înţelepciunea jurisconsultului, care devenea izvor de drept. În cele mai multe cazuri, izvorul acestei surse era anonim, ceea ce a dat naştere dreptului pretorian, respectiv jurisprudenţei.

În anii care au urmat, experienţa juridică a omenirii nu s-a dezlipit de influenţa doctrinei juridice. Ea a continuat şi continuă şi astăzi să apere soluţii raţionale, atât în procesul de creare a dreptului, cât şi în cel de aplicare a reglementărilor juridice.

În dreptul romano-germanic, doctrina juridică nu constituia un autentic izvor de drept. Cu toate acestea, ea se situează în rândul surselor dreptului bazate pe autoritatea argumentelor. În acest sens, soluţiile oferite de doctrina juridică se instituie în surse de inspiraţie judiciară. Ele permit corectarea unor erori de practică judiciară sau influenţează procesul creaţiei legislative.

6. Jurisprudenţa

Prin jurisprudenţă se înţelege ansamblul soluţiilor judecătoreşti date într-un anumit stat. În acest sens, jurisprudenţa nu este izvor de drept. Dar, în cadrul jurisprudenţei există anumite hotărâri judecătoreşti care se instituie în precedente judiciare şi care constituie izvoare formale ale dreptului. Cu toate acestea, jurisprudenţa reprezintă un sistem închegat raţional, de aplicare a legii, care nu poate fi contrazis de un judecător

16

singular, în virtutea independenţei sale, fără a fi sancţionat în cadrul controlului judecătoresc ierarhic.

Atunci când vorbim de izvoare de drept, jurisprudenţa se reduce la precedentul judiciar. Validarea acestuia ca izvor de drept este legată de pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti de către o instanţă judecătorească superioară. Regulile individuale stabilite prin această hotărâre judecătorească devin "norme juridice", surse obligatorii de formulare a unor sentinţe judecătoreşti, în cazuri similare, de către instanţele inferioare.

Cercetarea jurisprudenţei ca izvor de drept nu poate face abstracţie de faptul că, sub aspect diacronic, precedentul judiciar este, la rândul său, inspirat din cutuma juridică şi din doctrina juridică.

În mod cert, soluţiile judiciare odată formulate îşi urmau propria lor soartă. Se poate aprecia că decizia judiciară reprezenta impactul justiţiei ori al injustiţie. Aici se oprea magnifica ordine a justiţiei oprită să vadă faptele asupra cărora se pronunţa.

Cu toate acestea, soluţiile date de pretorul roman, sfătuit de jurisconsult, au devenit izvor de drept, sursă inalterabilă a dominaţiei imperiale. Pe această cale, judecătorul a dat naştere dreptului pretorian, jurisprudenţa din care s-a născut dreptul contemporan.

Jurisprudenţa se constituie într-un veritabil izvor de drept prin faptul că împlinirea legii se face în opera de jurisdicţie. În sistemul nostru juridic, recunoaşterea hotărârii judecătoreşti ca izvor de drept pare inadmisibilă. Nici unul din teoreticienii dreptului nu recunosc şi nici nu vor recunoaşte rolul exorbitant al practicii judiciare, atât în procesul de creare a dreptului , cât şi în cel de aplicare.

Dacă în procesul de creare a dreptului, influenţa practicii judiciare joacă un rol de exercitare a presiunii dictate de argumente de autoritate, în rest, precedentul judiciar se extinde, prin unicitatea soluţiei propuse şi a sentinţei judecătoreşti care o consacră. Sub acest aspect, al extinderii soluţiilor judecătoreşti prin intermediul deciziilor luate, practica judiciară se instituie într-un adevărat izvor de drept. În plus, potrivit art.315 C.proc.civ., "În caz de casare, hotărârile instanţei de recurs asupra problemelor de drept dezlegate sunt obligatorii pentru judecătorii fondului."

Practica judiciară ni se înfăţişează ca un autentic izvor de drept şi atunci când este vorba de deciziile Curţii Constituţionale prin care se declară neconstituţionale diferite prevederi ale legii în vigoare, pe calea excepţiei de neconstituţionalitate. De asemenea, în categoria izvoarelor de drept intră şi

17

deciziile Curţii Supreme de Justiţie date în cazul recursului în interesul legii şi deciziile Curţii Europene a Drepturilor Omului pronunţate în cauzele în care statul român este parte.

7. Legea

În sistemul de drept romano-germanic, legea se instituie în principalul izvor de drept. În acest sistem de drept, prin lege se înţelege orice act normativ emis de autorităţile publice. Ca atare, în înţeles larg, legea se referă atât la actul normativ emis de Parlament, cât şi la actele normative emise de autorităţile puterii executive şi ale administraţiei publice.22

Legea, sub aspect formal, este actul normativ emis de Parlament, în conformitate cu normele de procedură stabilite de Constituţie şi de regulamentele parlamentare. Alături de această definiţie restrânsă a legii - stricto sensu -, există şi o altă accepţiune a legii care conferă denumirea de lege oricărui act normativ, indiferent de la cine emană. Această definire a legii - lato sensu - evocă ideea de obligativitate a normelor juridice, indiferent de autoritatea publică emitentă a unui act normativ. Mircea Djuvara defineşte legea ca o normă juridică generală cu caracter obligatoriu şi permanent, prescrisă de o autoritate publică de stat, eventual sub sancţiunea forţei publice.23 Aşa cum se poate observa cu uşurinţă, definiţia dată legii de către Mircea Djuvara este astăzi depăşită. Pentru cei care înţeleg sensul dublu al noţiunii de lege, definiţia dată de Mircea Djuvara are în vedere doar sensul larg al acestei noţiuni. În plus, se observă că autorul alunecă în capcana reducerii legii la norma juridică, ceea ce contrazice orice construcţie sistemică a dreptului, în cadrul căreia norma juridică este elementul de bază al sistemului, iar legea o formă exterioară de exprimare a normei juridice, de cele mai multe ori a unei pluralităţi de norme juridice. Astăzi putem spune cu claritate că legea, nu se confundă cu norma juridică. Legea este, în mod evident, forma de exprimare a normelor juridice, a voinţei legiuitorului de a da expresie unor comandamente sociale care se modelează în norme juridice.

Pentru definirea legii este necesar să se evidenţieze şi o altă deosebire prezentată de literatura de specialitate, aceea dintre legea înţeleasă în sens formal şi legea înţeleasă în sens material.24 Marea majoritate a

22 A se vedea M.A.Glendon, M.W.Gordon, C.Osakwe, Comparative Legeal Tradisions in a Nutshell, West Publishing CO., St.Paul Minn, 1982, p.120 şi urm.23 A se vedea Mircea Djuvara, op.cit., p.268.24 A se vedea I.Muraru şi Simina Tănăsescu , op.cit., p.505 şi urm.

18

autorilor sunt de acord că legea în sens formal desemnează, în sens restrâns, numai actul normativ care emană de la Parlament. În sens material, legea este privită, fără raportare la accepţiunea largă sau restrânsă a conceptului, la cuprinsul normativ al acesteia. Sub acest aspect se consideră că legea se deosebeşte şi de hotărârile parlamentare, prin conţinutul său diferit. Astfel, legile stabilesc norme juridice, generale şi impersonale, în timp ce hotărârile parlamentare pot fi atât acte normative, cât şi acte individuale.25 În opinia noastră, un asemenea punct de vedere este greu de susţinut, dacă avem în vedere practica vieţii parlamentare. Astfel, aşa cum este deja cunoscut, atât în perioada dintre cele două războaie mondiale, cât şi în anii postrevoluţionari, Parlamentul României a adoptat şi acte normative denumite "lege", care se referă la fapte şi persoane individuale, ceea ce face ca ele, sub aspectul conţinutului, să fie acte individuale şi nu acte normative. Astfel de exemple se găsesc şi în legislaţia altor state. Poate fi citată, în acest sens, legea franceză din 20 noiembrie 1873, care a dat titlul de preşedinte de Republică mareşalului Mac-Mahon pe timp de 7 ani. La noi, în perioada interbelică, naturalizarea străinilor se acorda prin lege, deşi un asemenea act juridic nu avea caracter normativ. În anii de după Revoluţia din Decembrie 1989, prin lege au fost promovate diverse acte cu caracter individual. Menţionăm în acest sens legile privitoare la acordarea unor titluri de onoare, cele privind declararea unor oraşe-martir etc.

Se poate deduce, din cele de mai sus, că atributul normativ nu este un atribut care caracterizează legea în toate împrejurările. În aceste condiţii, legea nu poate fi deosebită de alte acte juridice emise de Parlament, de una din Camerele sale ori de alte autorităţi publice.

Conţinutul normativ, caracterizat prin norme general-obligatorii şi impersonale, este prezent în acte normative emise de orice autoritate publică, ceea ce împiedică diferenţierea legii de alte acte juridice pe baza acestui criteriu.

În literatura de specialitate se consideră că hotărârile, ca varietate a actelor juridice ale Camerelor şi ale Parlamentului, se deosebesc de legi prin forţa lor juridică, prin conţinutul lor şi prin procedura de adoptare. Pe baza acestor criterii, hotărârile au o forţă juridică inferioară legilor, pot avea caracter normativ, ele fiind emise fie pentru aplicarea legilor, fie pentru detalierea lor, iar sub aspect procedural pot emana de la o singură Cameră, se adoptă cu majoritate simplă, dacă Legea fundamentală nu prevede altfel, şi nu fac obiectul controlului de constituţionalitate.

În raport cu cele arătate, remarcăm şi noi că hotărârile nu sunt legi, ceea ce este evident. Sub aspectul forţei juridice diferite a legilor şi a 25 A se vedea T.Drăganu, op.cit., p.209.

19

hotărârilor parlamentare din punct de vedere formal se nasc anumite întrebări legate de aspectele de ordin procedural. În principiu, legile constituţionale se adoptă de către Parlament cu o majoritate calificată de două treimi; legile organice se adoptă cu o majoritate absolută, iar legile ordinare cu o majoritate simplă. În schimb, hotărârile parlamentare se adoptă fie cu majoritate absolută de voturi, atunci când este vorba de adoptarea sau modificarea regulamentelor parlamentare, fie cu majoritate simplă, dacă este vorba de alte hotărâri parlamentare. Se poate spune, pe baza acestor comparaţii procedurale, că legile şi hotărârile nu pot fi departajate în funcţie de majoritatea de voturi cerută pentru adoptarea lor datorită faptului că unele hotărâri sunt adoptate cu o majoritate de voturi cerută pentru legile organice, iar altele cu o majoritate de voturi specifică adoptării legilor ordinare. Din această constatare nu se poate trage nici concluzia că unele hotărâri au forţa juridică a legilor organice şi nici că celelalte pot fi asimilate legilor ordinare.

În mod cert însă, o lege organică nu poate modifica regulamentele parlamentare, după cum nici o lege ordinară nu poate interveni în domeniul rezervat, prin regulamente, hotărârilor parlamentare. În aceste condiţii, este greu de acceptat că hotărârile parlamentare sunt inferioare legilor organice sau celor ordinare. O problemă distinctă se poate ridica în legătură cu raporturile dintre hotărâri şi legile constituţionale. În această materie, în măsura în care o lege constituţională modifică dispoziţiile constituţionale care privesc organizarea şi funcţionarea Parlamentului, este posibil ca ea să determine apariţia unei noi hotărâri parlamentare. Într-un astfel de caz, putem concluziona că hotărârea parlamentară are o forţă juridică inferioară legii constituţionale.

Referitor la cel de al doilea aspect al departajării legilor de hotărâri, cel privitor la conţinutul acestora, trebuie să avem în vedere domeniul legii şi domeniul rezervat hotărârilor parlamentare. În opinia noastră, legile intervin în orice domeniu al realităţii sociale care prezintă interes pentru legiuitor, ceea ce face ca domeniul legii să fie practic nelimitat de o altă competenţă legislativă. Pentru a deosebi legea de orice alt act normativ este necesar să stabilim că legea poate reglementa, în mod primar, orice relaţie socială. Hotărârea parlamentară poate reglementa fie relaţii sociale care au fost reglementate prin lege, acţionând secundum lege, fie relaţii sociale care îi sunt rezervate în exclusivitate şi care dau expresie autonomiei regulamentare a fiecărei Camere a Parlamentului. Sub acest din urmă aspect, se poate desprinde într-adevăr ideea potrivit căreia reglementarea primară a relaţiilor sociale nu este numai de domeniul exclusiv al legii.

20

Din cele prezentate se poate deduce că legea se caracterizează prin faptul că este o reglementare juridică primară. În aceeaşi categorie pot fi incluse şi hotărârile parlamentare, dacă nu sunt date în executarea legii. Ele se deosebesc, însă, întotdeauna de legi prin faptul că intervin doar în acele domenii şi în acele cazuri precizate expres de Constituţie şi de regulamentele parlamentare. În consecinţă, putem conchide că legea este actul juridic emis de Parlament cu respectarea normelor de procedură, care reglementează, în mod primar, relaţii sociale nerezervate domeniului exclusiv al hotărârilor parlamentare.

În sfârşit, în ceea ce priveşte excepţiile procedurale, este necesar să precizăm că există hotărâri parlamentare adoptate de o singură Cameră (privind adoptarea regulamentului propriu, stabilirea comisiilor permanente, instituirea unor comisii de anchetă etc.), după cum există hotărâri adoptate de cele două Camere ale Parlamentului (regulamentul şedinţelor comune).

Se poate observa astfel, că în cazul hotărârilor Parlamentului, acestea sunt adoptate, ca şi legile, de acelaşi corp al aleşilor poporului, urmărindu-se o procedură asemănătoare adoptării legilor bugetare. Rămâne astfel ca singur criteriu de distincţie dintre lege şi hotărârea parlamentară materia supusă reglementării juridice. Deci, de fiecare dată când se pune problema alegerii actului normativ care urmează a fi supus aprobării Parlamentului, este necesar să stabilim, în prealabil, dacă este nevoie de o lege sau de o hotărâre. Apoi, în acest ultim caz, urmează să se precizeze dacă este vorba de o hotărâre a Senatului, a Camerei Deputaţilor ori a Parlamentului României.

Ierarhia legilorÎn virtutea art.73 alin.(1) din Constituţia României, Parlamentul

adoptă legi constituţionale, legi organice şi legi ordinare. În cele ce urmează se impune să clarificăm aceste concepte şi să stabilim ce se reglementează prin fiecare tip (categorie) de lege, care sunt raporturile dintre ele şi care este ierarhia acestora.

A. Legile constituţionale. Potrivit art.73 alin.(2) din Constituţia României, legile constituţionale sunt legile de revizuire a Constituţiei.

O primă întrebare, în raport cu prevederile art.73 alin.(2) din Legea noastră fundamentală, cere să se precizeze dacă o lege constituţională poate modifica Constituţia şi în ce limite? Răspunsul la prima parte a întrebării nu poate fi decât pozitiv. Constituţia poate fi modificată printr-o lege de revizuire sau chiar abolită, în cazul în care o nouă putere revoluţionară răstoarnă puterea politică sub imperiul căreia a fost adoptată Constituţia anterioară. Abrogarea Constituţiei de către legiuitorul ordinar este exclusă.

21

Este ştiut că prin revoluţie puterea politică este răsturnată. În acest caz, reprezentanţii noii puteri politice sunt obligaţi să restituie poporului libertatea, dreptatea şi egalitatea la care visaseră. Revoluţia nu se justifică decât în măsura în care este o expresie a nemulţumirilor populare, escaladate de regimuri politice dictatoriale. În urma ei, se naşte o putere constituantă care pune bazele unei noi guvernări prin adoptarea unei noi Constituţii, a unei noi Legi fundamentale. Această putere poartă denumirea de putere constituantă originară. Ea fixează regulile generale ale guvernării, instituie drepturile şi libertăţile fundamentale ale cetăţenilor şi precizează dreptul guvernelor viitoare de a modifica, în anumite limite, principiile guvernării statornicite în Constituţia nouă.

În maxima sa generalitate, puterea constituantă originară reprezintă un organism revoluţionar suprem înzestrat cu puteri depline. Datorită acestui caracter revoluţionar al puterii constituante originare, ea lasă urmaşilor săi legitimi dreptul de a modifica Legea fundamentală în limitele pe care ea însăşi le impune. Tocmai de aceea în Constituţia României din 1991 este înscrisă atât posibilitatea revizuirii, cât şi limitele acesteia. Astfel, este interzisă revizuirea în ceea ce priveşte textele privitoare la caracterul naţional, independent, unitar şi indivizibil al statului român, forma republicană de guvernământ, integritatea teritoriului, independenţa justiţiei, pluralismul politic şi limba oficială. Totodată, revizuirea Constituţiei este interzisă pe durata stării de asediu, a stării de urgenţă, în timp de război sau în cazurile în care ar avea ca rezultat suprimarea drepturilor şi a libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor ori a garanţiilor acestora.

Legile constituţionale, care, în conformitate cu dispoziţiile art.73 alin.(2) din Legea fundamentală, nu pot fi decât de revizuire, sunt adoptate potrivit normelor cuprinse în art.150-152 din Constituţie. Ele sunt supuse unui dublu control de constituţionalitate, sunt definitive numai după aprobarea lor prin referendum şi nu sunt supuse promulgării. Ele se află în vârful ierarhiei legilor, fiind astfel supraordonate în raport cu legile organice, cu cele ordinare şi cu orice alte acte normative.

B. Legile organice reprezintă o categorie de legi care sunt considerate de puterea constituantă originară drept prelungiri ale dispoziţiilor constituţionale şi care, garantând aplicarea dispoziţiilor Legii fundamentale, trebuie să fie susţinute de o majoritate parlamentară absolută. Aceste legi, prin definiţie, sunt reglementări juridice care reprezintă un apendice al prevederilor constituţionale. Din punct de vedere procedural, legile organice se adoptă cu votul majorităţii membrilor fiecărei Camere. Cerinţa stabilită de art.76 alin.(1) din Constituţia României, potrivit căruia legile organice se adoptă cu votul majorităţii membrilor fiecărei Camere, dă

22

expresie imperativului procedural al delimitării formale a legilor organice de legile ordinare şi de cele constituţionale.

Sub aspect material, legile organice nu pot interveni decât în materiile limitativ enumerate de Constituţia României. Astfel, potrivit Legii noastre fundamentale, Parlamentul reglementează prin legi organice:

1. sistemul electoral; organizarea şi funcţionarea Autorităţii Electorale Permanente - art.73 alin.(3) lit.a;

2. organizarea, funcţionarea şi finanţarea partidelor politice - art.73 alin.(3) lit.b);

3. statutul deputaţilor şi al senatorilor, stabilirea indemnizaţiei şi a celorlalte drepturi ale acestora - art.73 alin.(3) lit.c);

4. organizarea şi desfăşurarea referendumului - art.73 alin.(3) lit.d);

5. organizarea Guvernului şi a Consiliului Suprem de Apărare a Ţării - art.73 alin.(3) lit.e);

6. regimul stării de mobilizare parţială sau totală a forţelor armate şi al stării de război - art.73 alin.(3) lit.f);

7. regimul stării de asediu şi al stării de urgenţă -art.73 alin.(3) lit.g);

8. infracţiunile, pedepsele şi regimul executării acestora - art.73 alin.(3) lit.h);

9. acordarea amnistiei sau a graţierii colective - art.73 alin.(3) lit.i);

10. statutul funcţionarilor publici - art.73 alin.(3) lit.j);11. contenciosul administrativ - art.73 alin.(3) lit.k);12.organizarea şi funcţionarea Consiliului Superior al

Magistraturii, a instanţelor judecătoreşti, a Ministerului Public şi a Curţii de Conturi - art.73 alin.(3) lit.l);

13.regimul juridic general al proprietăţii şi al moştenirii - art.73 alin.(3) lit.m);

14. organizarea generală a învăţământului - art.73 alin.(3) lit.n); 15. organizarea administraţiei publice locale, a teritoriului, precum

şi regimul general privind autonomia locală (art.73 alin.(3) lit.o);16. regimul general privind raporturile de muncă, sindicatele,

patronatele şi protecţia socială - art.73 alin.(3) lit.p);17. statutul minorităţilor naţionale din România - art.73 alin.(3)

lit.r);18. regimul general al cultelor - art.73 alin.(3) lit.s);19. consfinţirea frontierelor ţării - art.3 alin.(2);

23

20. dobândirea, păstrarea sau pierderea cetăţeniei române - art.5 alin.(1);

21. stabilirea stemei ţării şi a sigiliului statului - art.12 alin.(4);22. egalitatea în drepturi - art.16 alin.(4);23. organizarea serviciilor publice de radio şi de televiziune şi

controlul parlamentar asupra activităţii acestora - art.31 alin.(5);24. stabilirea unor categorii de funcţionari publici care nu pot face

parte din partide politice - art.40 alin.(3);25. dobândirea dreptului de proprietate privată - art.44 alin.(2);26. stabilirea condiţiilor şi a limitelor exercitării dreptului

persoanei vătămate de o autoritate publică într-un drept al său, printr-un act administrativ sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri - art.52 alin.(2);

27. condiţiile privind îndeplinirea îndatoririlor militare -art.55 alin.(2);

28. stabilirea condiţiilor încorporării - art.55 alin.(3);29. organizarea şi funcţionarea instituţiei Avocatului Poporului -

art.58 alin.(3);30. stabilirea jurământului deputaţilor şi senatorilor - art.70 alin.

(1);31. stabilirea altor incompatibilităţi pentru deputaţi sau senatori

decât cele prevăzute de art.71 alin.(1) şi alin.(2) - art.71 alin.(3);32. înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Consiliului Legislativ -

art.79 alin.(2); 33. prelungirea mandatului Preşedintelui României în caz de

război sau de catastrofă - art.83 alin.(3);34. stabilirea altor membri ai Guvernului în afara miniştrilor şi a

primului-ministru - art.102 alin.(3);35. stabilirea altor incompatibilităţi decât cele prevăzute la art.105

alin.(1) pentru membrii Guvernului - art.105 alin.(2);36. înfiinţarea unor autorităţi administrative autonome - art.117

alin.(3);37. stabilirea structurii sistemului naţional de apărare, pregătirea

populaţiei, a economiei şi a teritoriului pentru apărare, precum şi statutul cadrelor militare - art.118 alin.(2);

38. aplicarea prevederilor art.118 alin.(2) la celelalte componente ale forţelor armate - art.118 alin.(3);

39. reglementarea dreptului cetăţenilor aparţinând unei minorităţi naţionale cu pondere semnificativă într-o unitate administrativ-teritorială de

24

a folosi limba maternă în relaţiile cu autorităţile administraţiei publice locale şi cu serviciile publice desconcentrate - art.120 alin. (2);

40. atribuţiile prefectului - art.123 alin.(3)41. competenţa Consiliului Superior al Magistraturii în materia

propunerilor de numire, transferare şi sancţionare a judecătorilor (art.125 alin.(2);

42. compunerea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi regulile de funcţionare a acesteia (art.126 alin.(4);

43. înfiinţarea de instanţe specializate în anumite materii - art.126 alin.5)

44. reglementarea dreptului cetăţenilor români aparţinând minorităţilor naţionale de a se exprima în limba maternă în faţa instanţelor judecătoreşti - art.128 alin.(2);

45. organizarea şi funcţionarea Consiliului Superior al Magistraturii - art.134 alin.(4);

46. obiectul exclusiv al proprietăţii publice - art.136 alin.(3);47. regimul bunurilor proprietate publică - art.136 alin.(4));48. inviolabilitatea proprietăţii private - art.136 alin.(5);49. circulaţia şi înlocuirea monedei naţionale cu cea a Uniunii

Europene - art.137 alin.(2);50. soluţionarea litigiilor rezultate din activitatea Curţii de Conturi

de către instanţe specializate art.140 alin.(1);51. organizarea şi funcţionarea Consiliului Economic şi Social -

art.141;52. organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale - art.142

alin.(5).Materiile prezentate în cele 52 de puncte formează domeniul

rezervat legilor organice. În această materie, Parlamentul, în virtutea art.115 alin.(1) din Constituţia României, nu poate emite o lege de abilitare a Guvernului de a emite ordonanţe. Aceasta presupune că, în domeniul rezervat legilor organice, intervenţia Guvernului prin ordonanţe simple este interzisă, ceea ce însă nu îngrădeşte Guvernul să poată interveni, în situaţii extraordinare a căror reglementare nu poate fi amânată, în acest domeniu, prin ordonanţe de urgenţă, potrivit art.115 alin.(6) din legea noastră fundamentală.

Aşa cum spuneam, legile organice se adoptă cu o majoritate absolută de voturi în fiecare Cameră a Parlamentului. Aceeaşi majoritate de voturi este cerută şi în cazul hotărârilor privitoare la regulamentele parlamentare. De aici nu trebuie trasă concluzia că hotărârile respective ar fi

25

legi organice. Dimpotrivă, ele rămân hotărâri şi nu pot contraveni legilor organice.

Din cele prezentate rezultă că, prin poziţia pe care o deţin, legile organice se situează pe o treaptă inferioară Constituţiei şi legilor constituţionale, dar ele deţin o poziţie supraordonată faţă de legile ordinare şi celelalte acte normative.

C. Legile ordinare. În categoria actelor normative emise de Parlament, în conformitate cu regulile procedurii legislative, intră şi legile ordinare. Ele intervin în alte materii decât cele rezervate legilor constituţionale sau organice. Acest domeniu al legilor ordinare este practic neidentificat de Legea fundamentală, în cuprinsul său intrând orice relaţie socială sau grup de relaţii sociale, indiferent de gradul de generalitate sau de importanţa socială ce le este acordată.

Legile ordinare se adoptă cu majoritate simplă de voturi şi cu respectarea normelor de procedură cuprinse în Constituţie şi în regulamentele parlamentare.

În procesul legislativ este posibil ca un proiect de lege care reglementează o materie exterioară domeniului rezervat legilor constituţionale sau organice să se transforme în lege organică. Această transformare se poate produce prin introducerea în cuprinsul său normativ a unei singure dispoziţii care este rezervată domeniului legilor organice. Bunăoară, într-un proiect de lege privitor la salarizarea unei anumite categorii de funcţionari publici se introduce o infracţiune şi se stabileşte o pedeapsă pentru săvârşirea acesteia. Asemenea prevederi fac ca legea să fie adoptată în conformitate cu regulile procedurii parlamentare care se aplică proiectelor de lege organică, iar o dată adoptată să devină lege organică, cu toate implicaţiile ce derivă din aceasta. Pe cale de consecinţă, legea respectivă nu va putea fi modificată printr-o lege ordinară, chiar dacă obiectul modificării priveşte alte dispoziţii decât aceea care a determinat includerea legii în categoria legilor organice. O asemenea concluzie se impune în virtutea faptului că o lege care a fost votată ca lege organică ulterior nu poate fi tratată altfel, deoarece ar contrazice un vot parlamentar calitativ superior care a produs efecte juridice pe palierul legilor organice. Totodată, legea organică este o entitate de sine-stătătoare, care nu poate fi divizată în reglementări organice şi ordinare, fără a prejudicia caracterul constituţional al legii organice. O opinie contrară (chiar Constituţiei) a fost formulată de Curtea Constituţională, care într-o decizie a admis că dispoziţiile care nu au caracter organic dintr-o lege organică pot fi

26

modificate printr-o lege ordinară.26 Această soluţie lasă loc pentru puterea legiuitoare să se contrazică în propriile decizii şi să încalce în mod deliberat prevederile constituţionale care nu admit ca o lege să aibă un dublu caracter, respectiv să fie în acelaşi timp şi lege organică şi lege ordinară.

D. Alte categorii de legi.Potrivit art.73 alin.(1) al Constituţiei, Parlamentul adoptă legi

constituţionale, legi organice şi legi ordinare. În raport cu acest sistem tripartit de exercitare a competenţelor

legislative a Parlamentului, Legea de revizuire a Constituţiei a introdus o nouă categorie de legi şi anume legile de aderare la Uniunea Europeană şi la N.A.T.O.

Potrivit sistemului nostru constituţional, legile constituţionale sunt legile de revizuire a Constituţiei, adoptate cu o majoritate de două treimi în fiecare Cameră sau cu o majoritate de trei pătrimi în cazul în care procedura de mediere eşuează.

Legile organice au şi ele un obiect de reglementare precizat de Constituţie, intervenind în anumite materii rezervate acestora de Legea fundamentală. Din punct de vedere formal, ele sunt adoptate în fiecare Cameră cu votul majorităţii deputaţilor sau senatorilor.

Legile ordinare pot interveni în orice alt domeniu al relaţiilor sociale, cu excepţia domeniului rezervat legilor constituţionale, legilor organice sau regulamentelor parlamentare. Soarta acestora este condiţionată de o majoritate simplă: cel mai mare număr de voturi al celor prezenţi determină adoptarea sau respingerea proiectului de lege.

În raport cu acest „suport clasic” al determinării ierarhiei legilor urmează a fi luate în discuţie prevederile art.148 alin.(1) şi art.149 din Constituţie, în virtutea cărora aderarea la tratatele constitutive ale Uniunii Europene şi la Tratatul Atlanticului de Nord urmează să se facă prin lege adoptată în şedinţa comună a Camerei Deputaţilor şi Senatului, cu o majoritate de două treimi din numărul parlamentarilor. Prolema care se pune este dacă această lege este una constituţională, una organică sau o lege ordinară.

Aparent, această antinomie intraconstituţională lasă impresia că este lipsită de efecte pe planul dreptului obiectiv, ridicând doar o problemă de ordin teoretic, care are în vedere stabilirea naturii legii de aderare.

26 A se vedea Decizia Curţii Constituţionale nr.88/1998, publicată în M.Of. nr.207 din 3 iunie 1998.

27

Practic, doctrina juridică ar urma să stabilească dacă această lege este constituţională, organică sau ordinară.

În ceea ce priveşte apartenenţa legilor de aderare la categoria legilor constituţionale este evident că o asemenea soluţie este extrem de discutabilă. Astfel, din punct de vedere substanţial, prevederile legii de aderare la tratatele constitutive ale Uniunii Europene sunt într-o mare măsură de natură constituţională, deoarece ele, deşi nu modifică expres Constituţia României, fac acest lucru în mod tacit. În acest sens, Legea de aderare la tratatele constitutive ale Uniunii Europene ar urma să fie o lege care relativizează suveranitatea naţională reglementată de dispoziţiile art.2 al Legii fundamentale, potrivit cărora titularul suveranităţii naţionale este poporul român, care o exercită prin organele sale reprezentative, constituite prin alegeri libere, periodice şi corecte, precum şi prin referendum. Pe acest plan, apare adevărata contradicţie dintre legea de aderare, celelalte categorii de legi şi suveranitatea naţională. Prin Legea de aderare la tratatele constitutive ale Uniunii Europene unele atribuţii ale statului naţional sunt scoase din competenţa titularului suveranităţii şi sunt transferate către instituţiile comunitare sau urmează a fi exercitate în comun cu celelalte state membre ale Uniunii, potrivit reglementării acestora în cadrul tratatelor constitutive ori al viitoarei Constituţii europene.

Pe un alt plan, un alt efect al legii de aderare la Uniunea Europeană priveşte faptul că prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu fac parte din dreptul aplicabil în România şi au prioritate faţă de dispoziţiile contrare ale legilor interne. În opinia noastră, prin această lege se realizează o modificare a competenţelor organelor reprezentative ale poporului român, care ţine de natura legii constituţionale.

Cu toate acestea, din punct de vedere formal, legea de aderare la Uniunea Europeană nu poate fi o lege constituţională, chiar dacă este adoptată de către Parlament cu o majoritate de cel puţin două treimi de voturi, deoarece nu respectă celelalte criterii constituţionale ale procedurii de revizuire a Constituţiei: nu este adoptată în fiecare Cameră cu o majoritate de două treimi, nu este supusă procedurii de mediere, nu se aprobă prin referendum, nu este supusă controlului de constituţionalitate din oficiu, se supune procedurii de promulgare etc.

28

Dacă avem în vedere legea pentru aderarea la NATO27, aceste probleme nu se pun nici pe plan substanţial şi nici pe plan procedural. În acest caz, legea nefiind prevăzută expres de Constituţie ca reglementând o materie rezervată legilor constituţionale sau organice, nu poate fi încadrată din punct de vedere material decât în categoria legilor ordinare. Această soluţie rămâne valabilă şi pentru caracterizarea formală a legii de aderare la tratatele constitutive ale Uniunii Europene, deoarece obiectul său de reglementare a fost plasat de Adunarea Constituantă Derivată în categoria materiilor ce pot fi reglementate prin legi ordinare, ceea ce elimină şi în acest caz o contradicţie constituţională reală dintre prevederile art.73, respectiv ale art.76, şi cele ale art.148 alin.(1) şi art.149 din Constituţie.

În concluzie, Legea de revizuire a Constituţiei a introdus în Legea fundamentală o nouă categorie de legi ordinare, legi care se adoptă în şedinţa comună a Camerelor, cu o majoritate de două treimi, sacrificând raţionalitatea juridică pentru o ascendenţă politică dictată de oportunităţi constituţionale legate de aderarea României la structurile euro-atlantice.

27 Legea nr.22/2004 pentru aderarea României la Tratatul Atlanticului de Nord, semnat la Washington la 4 aprilie 1949, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.185 din 3 martie 2004.

29