Dezlegarea unor chestiuni prealabile de drept privind interpretarea sintagmei „fără încheierea unui contract individual de muncă”, prevăzută de art. 260 alin.(1) lit. e) din Codul muncii, în sensul de a stabili dacă include și situația contractului de muncă suspendat

I. Considerații introductive

În prezentul studiu, ne propunem să realizăm o interpretare a sintagmei „fără încheierea unui contract individual de muncă”, prevăzută de art. 260 alin. (1) lit. e) din Codul muncii[1], în sensul de a stabili dacă include și situația contractului individual de muncă suspendat.

În acest context, menționăm că Înalta Curte de Casație și Justiție („ÎCCJ”) a fost învestită de către Tribunalul Galați, în temeiul art. 519 din Codul de procedură civilă[2], cu soluționarea unei întrebări prealabile având ca obiect problema de drept la care am făcut referire.

În vederea întocmirii raportului asupra chestiunii de drept deduse judecății de către judecătorul raportor[3], instanța supremă a solicitat opinia specialiștilor din cadrul Facultății de Drept a Universității din București, care a fost exprimată de autorii prezentului articol[4].

Studiul este împărțit în două secțiuni, prima dintre acestea fiind consacrată expunerii punctului nostru de vedere asupra problemei de drept deduse judecății ÎCCJ, iar, cea de-a doua, unui comentariu pe marginea Deciziei nr. 20/2016, pronunțată de către ÎCCJ cu ocazia dezlegării chestiunii în discuție.

II. Aplicarea art. 260 lit. e) din Codul muncii

1. Contractul de muncă – contract solemn. Efectele nulității pentru absența formei scrise

În lumina Codului muncii – art. 16 alin. (1)[5] – după modificarea operată prin Legea nr. 40/2011, contractul de muncă a devenit un contract solemn, în care solemnitatea constă în forma scrisă a acestuia.

Ignorarea cerinței încheierii contractului în formă scrisă și în limba română atrage nulitatea absolută a acordului între părți și lasă fără efecte juridice munca prestată în aceste condiții.

Totodată, este de observat că, deși chestiunea neîncheierii contractului de muncă în formă scrisă își găsește „tratamentul” juridic apropriat în paradigma instituției nulității contractului de muncă (art. 57[6]), efectele nulității în materia contractului de muncă nu se aplică întocmai și în acest caz, întrucât art.

57 promovează explicit două principii specifice domeniului acțiunii nulității la nivelul contractului de muncă, și anume:

– Posibilitatea acoperirii nulității prin îndeplinirea ulterioară a cerințelor legale ignorate sau încălcate și

– Producerea efectelor sale doar pentru viitor, i.e. ex nunc.

Se poate însă facil remarca faptul că în ce privește cauza de nulitate generată de încheierea contractului de muncă în altă formă decât cea scrisă, incidența celor două reguli sus-menționate nu este posibilă.

Astfel, posibilitatea acoperirii nulității prin încheierea ulterioară începerii muncii a contractului de muncă în formă scrisă nu atribuie condiția juridică de salariat (angajat) retroactiv, de la data începerii activității.

Tot așa, efectele doar pentru viitor ale nulității sunt de neconceput în ordine legală în ipoteza analizată (neîncheierea contractului de muncă în formă scrisă), întrucât, practic, dacă s-ar accepta teza contrară ar însemna că activitatea (munca prestată), chiar fără a respecta cerința încheierii contractului de muncă în formă scrisă conferă până la momentul constatării cauzei de nulitate statutul de salariat persoanei în cauză.

Imposibilitatea legală de a promova aceste două reguli în situația particulară pe care o învederează cauza de nulitatea determinată de încheierea contractului în altă formă decât cea scrisă își are justificarea normativă în scopul pe care l-a urmărit legiuitorul prin instituirea acestui regim juridic privind forma scrisă (ad validitatem) a contractului de muncă.

În mod neechivoc, legiuitorul a dorit ca prin această formulă legislativă să „tempereze”, dacă nu chiar să elimine munca nefiscalizată (la negru) din cadrul raporturilor de muncă.

De altfel, combaterea muncii nefiscalizate are în acțiunea normativă dezvoltată de Codul muncii o serie de „remedii” juridice, care amenajează „tipuri” de răspundere juridică diferită.

Ne referim, în concret, la faptul că sancțiunea juridică a nulității în cazul neîncheierii în formă scrisă a contractului de muncă este acompaniată și de răspunderea contravențională și penală, pentru ipoteza angajării forței de muncă și prestarea activității fără a se încheia contractul de muncă în formă scrisă.

În alți termeni, legiuitorul nu a lipsit doar de efecte juridice un angajament contractual al partenerilor dintr-o relație de muncă, ci a pus în sarcina lor o

răspundere juridică contravențională și penală, atribuindu-le condiția juridică de autori ai unui delict, fie contravențional, fie penal.

Așa stând lucrurile, ar fi nefiresc ca pentru o activitate ce constituie delict contravențional să poată fi recunoscută calitatea de salariat fără constatarea nulității.

Este de principiu că drepturile la care se referă art. 57 din Codul muncii nu pot fi invocate și în acest caz, întrucât, practic, o asemenea abordare ar intra în coliziune cu acreditarea legală a muncii prestate sau utilizate fără contract de muncă drept un delict, iar delictul, indiferent de zona de norme pe care o încalcă, contravențional, penal, nu poate fi sursă de drepturi.

Comiterea unei contravenții sau infracțiuni nu poate constitui izvor obligațional pentru exercitarea unui drept în cazul analizat, și anume acela de a beneficia de regimul juridic al salariatului până la constatarea nulității.

De altfel, această ipoteză este în principiu teoretică, deoarece, în practică, nu se pune problema ca pentru lucrătorul care nu a încheiat contract de muncă în formă scrisă să se întocmească forme de evidență a muncii prestate și, consecutiv îndeplinirii acestor formalități să se plătească taxele sociale. Numai ocultând desfășurarea muncii fără îndeplinirea formelor legale se atinge scopul urmărit, i.e. utilizarea muncii nefiscalizate, care, prin definiție, anonimizează persoana prestatorului de muncă, pentru a ascunde veniturile obținute de aceasta și a le sustrage de la obligațiile fiscale.

În concluzie, la acest punct al opiniei noastre, trebuie remarcat și faptul că între art. 16 alin. (1) și art. 57 (sediul materiei nulității contractului de muncă) există un anumit defazaj, subliniat de noi în cele ce preced, și care e determinat de momentele diferite de redactare a celor două texte în prezență și, desigur, de necoroborarea lor ulterioară (Prin Decizia nr. 37/2016 [comunicat – www.scj.ro, completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept], ÎCCJ a decis că „Admite sesizarea formulată de Curtea de Apel Iași – Secția litigii de muncă şi asigurări sociale în dosarul nr. 7726/99/2014 privind pronunțarea unei hotărâri prealabile şi, în consecință, stabilește că: „În interpretarea şi aplicarea dispozițiilor art. 16 alin. (1) şi art. 57 alin. (5) şi (6) din Codul Muncii coroborate cu art. 211 alin. (l) lit. b) din Legea nr. 62/2011, art. 35 Cod procedură civilă şi art. 6 din Convenția Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului, în ipoteza neîndeplinirii de către părți a obligației de încheiere a contractului individual de muncă în formă scrisă, persoana fizică care a prestat muncă pentru şi sub autoritatea celeilalte părți are deschisă calea acțiunii în constatarea raportului de muncă şi a efectelor acestuia şi în situația în care respectivul raport de muncă a încetat anterior sesizării

instanței.” Ne rezervăm dreptul unui examen detaliat și critic al soluției sus-citate după motivarea și publicarea sa în Monitorul Oficial. Considerăm că, în raport cu problematica prezentului studiu, această chestiune este marginală și nu necesită aprofundare în acest moment. Cel puțin la o primă vedere, poziția ICCJ ne apare a fi contradictorie cu propria jurisprudență[7]).

Această împrejurare este de natură a crea anumite dificultăți interpretului legii, pus în fața unei opțiuni cu efecte concrete, și anume dacă dă prioritate interpretării teleologice în privința art. 16 alin. (1) – contractul de muncă neîncheiat în scris nu constituie izvor al raporturilor juridice de muncă sau dispozițiilor art. 57, referitoare la acoperirea nulității și al producerii efectelor sale doar pentru viitor.

În ce ne privește și fără ezitare, considerăm că neîncheierea în formă scrisă a contractului de muncă excede ipotezele avute în vedere de art. 57 și, în consecință, regulile pe care acest text de lege le promovează nu au a se aplica în privința încălcării dispozițiilor art. 16 din Codul muncii.

Cu alte cuvinte, nulitatea actului juridic denumit contract de muncă, neîncheiat în formă scrisă, nu se supune pentru considerentele expuse pe larg mai sus regimului juridic al nulității contractului de muncă prevăzut de art. 57.

Nu trebuie omis din „panoplia” argumentativă a faptului că art. 57 din Codul muncii nu este în totalitate aplicabil la ipoteza art. 16 alin.(1) din același act normativ  și împrejurarea că la data intrării în vigoare a Codului muncii – contractul de muncă – era calificat de legiuitor drept consensual, consensualitatea rămânând și în prezent unul din principiile de formare a obligațiilor în raportul de muncă, cu toate că acțiunea sa a fost, dacă nu complet eliminată, cel puțin substanțial diluată.

Această necoroborare „ecranează” de multe ori posibilitatea unei interpretări facile și unanim acceptate a textelor de lege amintite.

2. Analiza conținutului contravenției reglementată de art. 260 lit. e) din Codul muncii

A. Principiile care definesc contravenția

În mod constant, contravenția, ca faptă contrară regulilor legale de comportare este definită prin caracterul său ilicit[8], săvârșire cu vinovăție și legalitatea stabilirii și sancționării sale.

La o atare caracterizare a contribuit legea, precum și comentariul doctrinar, care a accentuat și explicitat aceste trăsături prin apelul la principialitatea, de regulă, a dreptului penal, utilizând analogia dreptului.

Într-un cuvânt, descrierea explicită a obiectului contravenției, precum și stabilirea obligatorie a sancțiunii contravenționale aplicabile urmează regulile din dreptul penal, ilustrate prin adagiul latin nulla poena sine lege și nullum crimen sine lege.

Aplicarea principiului legalității stabilirii și sancționării contravenției împiedică în chip absolut posibilitatea modificării obiectului contravenției prin adăugarea altor elemente materiale ale acțiunii sau inacțiunii care să atragă sancțiunea prevăzută de lege.

Așadar, nu este legal acceptabil completarea pe cale de interpretare a conținutului contravenției sau utilizarea unor formulări de tipul „și altele asemenea”.

Privită din această perspectivă, contravenția prevăzută în art. 260 alin. (1) lit. e) din Codul muncii nu poate fi lecturată decât în cheia formulărilor legii, fără nicio posibilitate de adaos interpretativ, prin „aglutinarea” unor ipoteze normative, altele decât cele la care textul de lege se referă explicit.

În domeniul contravențional ca, în general, în dreptul public, și, desigur, în orice materie guvernată de norme imperative se impune de la sine interdicția adaosului nepermis la lege pe cale de interpretare, consacrat prin cunoscutul adagiu latin „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.”

Făcând aplicarea regulilor de interpretare a conținutului contravenției, putem aprecia că modul în care este redactat textul art. 260 alin. (1) lit. e), i.e. „Constituie contravenție și se sancționează astfel următoarele fapte: primirea la muncă a până la 5 persoane fără încheierea unui contract individual de muncă, potrivit art. 16 alin. (1), cu amendă de la 10.000 lei la 20.000 lei pentru fiecare persoană identificată”, a circumstanțiat clar situația de fapt la care este incident, i.e. primirea la muncă a cel mult 5 persoane fără încheierea unui contract de muncă conform art. 16 alin. (1) din Codul muncii.

Așadar, neîncheierea în scris a contractului de muncă împiedică în mod absolut din punct de vedere legal pe angajator să primească lucrători la muncă și să beneficieze de activitatea acestora.

În consecință,  legiuitorul s-a exprimat clar cu privire la ipoteza normei ce sancționează această faptă contravențională – este vorba despre lucrători care

muncesc în favoarea unui angajator fără a fi încheiat un contract de muncă în formă scrisă.

Această exprimare a legiuitorului circumstanțiază faptul că aplicarea  sancțiunii prevăzute la art. 260 alin. (1) lit. e) din Codul muncii nu privește și nu poate privi alte ipoteze cum ar fi, de pildă, cea pusă în discuția cauzei dedusă judecății Înaltei Curți de Casație și Justiție, și anume suspendarea contractului de muncă.

B. Contractele de muncă suspendate

Fără a intra în profunzimea ideatică a instituției suspendării, din punctul de vedere al fundamentelor și efectelor acesteia, vom afirma, o dată în plus, că suspendarea contractului de muncă reprezintă un incident în executarea contractului de muncă.

Or, în cazul analizat, din perspectiva legii nu există niciun contract de muncă, așa încât asimilarea suspendării contractului de muncă incident în executarea contractului de muncă cu inexistența contractului, raționament promovat de Inspectoratul teritorial de muncă și de instanța de fond, este evident incorectă.

Cum am arătat în cele ce preced, neîndeplinirea cerinței formei scrise a contractului de muncă atrage, fără posibilitate de remediere ulterioară (procedura acoperirii nulității), nulitatea oricărui act juridic pe care s-au întemeiat prestațiile părților.

O eventuală păstrare a prestațiilor poate fi concepută pe terenul dreptului civil în măsura în care prestația poate fi asimilată unei convenții civile și poate fi păstrată în condițiile unei eventuale fraudări a legii (evaziune fiscală).

Reluând, însă, firul argumentativ pe care trebuie să îl desăvârșească instanța pentru dezlegarea acestei probleme de drept, este cazul să amintim că în literatura juridică mai veche, când se circumscriau cerințele pentru aplicabilitatea unor cazuri de modificare a contractului de muncă, valabile, în principiu, și sub tutela normativă în vigoare, i.e. Codul muncii actual, se utiliza formularea contracte de muncă în curs de executare, ceea ce în formulă perifrastică evoca faptul că delegarea sau detașarea nu putea avea drept obiect contracte de muncă suspendate.

Ne-am referit la această sintagmă utilizată în trecut de doctrină, dar cu actualitate funcțională și în prezent, pentru a accentua faptul că un contract de muncă suspendat nu poate fi niciodată, juridic vorbind, asimilat cu situația neîncheierii unui contract de muncă.

Este cunoscut faptul că, de regulă, prin suspendare încetează doar principalele efecte ale contractului de muncă, prestarea muncii, plata salariului.

Sunt situații când suspendarea face să înceteze cvasi-totalitatea efectelor contractului de muncă, dar nici chiar atunci nu sunt „înghețate” toate efectele contractului de muncă, dacă ne gândim, de pildă, la dreptul salariatului de a se afilia la o organizație sindicală sau de a participa la acțiuni colective (greva), ori să participe la împărțirea beneficiilor pe anii anterior lucrați.

Așadar, în niciun caz și sub nicio formă suspendarea unui contract de muncă, indiferent de amploarea efectelor sale, nu poate fi asimilată juridic cu inexistența unui contract de muncă.

De altfel, și în ordinea logicii formale, suspendarea, ca incident legal în executarea contractului de muncă privește, prin ipoteză, existența unui contract de muncă valabil încheiat la momentul ivirii situației de suspendare.

În alți termeni, chestiunea suspendării unui contract de muncă este în ordine cronologică și, desigur logică, subsecventă în mod necesar încheierii în prealabil a unui contract de muncă.

Din această perspectivă, concluzia promovată de ITM Galați prin procesul-verbal întocmit, precum și decizia de respingere a cererii de anulare a acestuia, pronunțată de judecătoria Galați, sunt nelegale și fără niciun suport în ordinea juridică materializată prin dispozițiile Codului muncii cât privește posibilitatea extinderii sintagmei „fără încheierea unui contract de muncă” la care se referă art. 260 alin. (1) lit. e) din Codul muncii și la contractele de muncă suspendate.

3. Examinarea situației de fapt ce face obiectul Dosarului nr. 18248/233/2013 a Tribunalului Galați, Secția de contencios administrativ și fiscal

Din analiza documentelor dosarului rezultă că lucrătorii menționați în cuprinsul său au fost angajați cu contract individual de muncă la diferite date în cursul lunii august 2013 și au început să lucreze cu respectarea dispozițiilor art. 16 alin. (1) din Codul muncii odată cu înscrierea în REVISAL a contractelor de muncă.

Remarcăm, așadar, că atât angajatorul, cât și lucrătorii în cauză s-au conformat întocmai obligațiilor egale incidente în materia încheierii în formă scrisă a contractului de muncă, precum și cât privește momentul de la care pot începe lucrul.

Conform documentelor din dosar rezultă, de asemenea, că suspendarea prin acordul părților a contractelor de muncă pentru cei trei lucrători  a intervenit la un anumit interval de timp după începerea activității și s-a consumat pe perioada 26.08.2013 – 10.09.2013.

La data efectuării controlului și întocmirii procesului verbal de contravenție, 13.09.2013, persoanele în cauză reluaseră activitatea ce făcea obiectul obligațional al contractului de muncă încheiat.

În schimb, nu rezultă din actele supuse controlului ITM că în perioada de suspendare a contractelor de muncă – 26.08.2013 – 10.09.2013 – persoanele în cauză au prestat muncă, cu toate că în evidențele unitățile contractele lor de muncă figurau ca fiind suspendate.

Chiar în ipoteza nedocumentată prin actele depuse la dosar că în această perioadă lucrătorii respectivi, contrar evidențelor unității, au continuat să lucreze, nu ar fi de acceptat teza conform căreia angajatorul a săvârșit contravenția prevăzută de art. 260 alin. (1) lit. e) din Codul muncii, întrucât primirea salariaților la lucru avea ca temei legal contractul de muncă încheiat cu aceștia.

Pe de altă parte, faptul că persoanele în cauză ar fi lucrat fără a fi remunerate sau pentru o remunerație nefiscalizată în totalitate sau în parte este o chestiune care ține de legislația fiscală, și nu de cea a muncii.

În orice caz, precaritatea soluției promovate de ITM și consolidată prin decizia judecătoriei pronunțată în primă instanță este învederată și de împrejurarea că, în mod normal, ITM Galați trebuia să constate și săvârșirea contravenției prevăzută și sancționată de art. 260 alin. (1) lit. f) din Codul muncii, întrucât, utilizând raționamentul după care suspendarea contractului de muncă poate fi asimilată cu neîncheierea sa, și lucrătorii pentru care s-a considerat că au lucrat în condiții de nelegalitate sunt pasibili de sancționare contravențională.

În alți termeni, munca desfășurată fără încheierea unui contract de muncă în formă scrisă generează în sarcina partenerilor relației de muncă o răspundere contravențională, iar faptul că ITM Galați și-a limitat acțiunea sancționatorie doar în privința angajatorului ilustrează, în opinia noastră, o anumite șubrezenie conceptuală, dar și probatorie, cât privește legalitatea și legitimitatea unei atare măsuri.

Oricum ar fi, pentru considerentele avansate la pct. 2 din cuprinsul prezentei opinii, sancționarea contravențională a angajatorului în temeiul art. 260 alin. (1) lit. e) din Codul muncii în raport cu situația de fapt rezultată din actele dosarului

aflat pe rolul tribunalului Galați este vădit nelegală, iar decizia judecătoriei Galați urmează a fi reformată prin admiterea apelului.

În concluziile noastre nu ignorăm realitatea unor situații când, la „adăpostul” respectării formale a legii, este posibilă, prin utilizarea frauduloasă a unor instituții juridice, cum ar fi suspendarea contractului de muncă, să fie sustrase de la plata obligațiilor fiscale activitățile desfășurate în baza unui contract de muncă pe timpul suspendării acestuia.

Pentru sancționarea contravențională în cadrul dispozițiilor legislației muncii a acestor situații care s-ar înscrie în rândul măsurilor de combatere a muncii nefiscalizate, este evident necesară amendarea legislației în vigoare.

De lege lata, este legalmente imposibil de a extinde obiectul juridic al unei contravenții la situații juridice neavute în vedere în mod explicit prin descrierea normativă conținutul acestora, întrucât s-ar încălca principiul legalității incriminării contravențiilor.

De lege ferenda, se impune cu necesitate revederea legislației muncii și în situații de tipul celor menționate prin incriminarea unor asemenea fapte în categorie delictelor contravenționale în materia contractului de muncă.

III. Comentariu al Deciziei ÎCCJ nr. 20/2016, pronunțată în Dosarul nr. 1499/1/2016

Prin Decizia nr. 20/2016, ÎCCJ a decis, așa cum am arătat, că „în sintagma „fără încheierea unui contract individual de muncă” prevăzută de dispozițiile art. 260 alin. (1) lit. e) din Codul muncii, republicat, se include şi situația contractului individual de muncă suspendat.”

În susținerea acestei soluții, instanța supremă a arătat că promovarea unei soluții contrare ar vida de conținut „tot sistemul de protecție împotriva muncii la negru, sistem care a stat la baza introducerii acestei reglementări în legislația muncii, deoarece angajatorul va putea să încheie contracte individuale de muncă, pe care apoi să le suspende, eventual şi fără încheierea unui act scris, dar angajații/salariații să continue să presteze munca, deși tocmai aceste efecte ale contractului individual de muncă sunt suspendate, conform art. 49 alin. (2) din Codul muncii, republicat.”

Așa cum se poate remarca, din motivarea Deciziei nr. 20/2016 transpare cu multă claritate „eșafodajul” argumentativ pe care a fost construită, din punct de vedere juridic, soluția pronunțată.

Astfel, în esență, ÎCCJ favorizează în totalitate o soluție care ține de interpretarea exclusivă a spiritului legii, înlăturând din „câmpul” argumentativ interpretarea literei legii.

Cu alte cuvinte, judecătorul statuează că, dacă munca nefiscalizată („munca la negru”) se prestează și după încheierea unui contract individual de muncă (în speță pe perioada suspendării contractului), „tratamentul” punitiv prevăzut de art. 260 lit. e) din Codul muncii, ce vizează primirea la lucru de persoane care nu au încheiat contracte de muncă în formă scrisă, este pe deplin aplicabil.

Conform acestui raționament, contravenția reglementată de art. 260 lit. e) din Codul muncii își „expandează” conținutul său incriminator și la o ipoteză – contracte de muncă suspendate – pe care legiuitorul nu a avut-o în vedere.

În raport cu soluția promovată de ÎCCJ, se pot avansa pe câteva problematici anumite remarci de ordin substanțial juridic:

1. Este posibilă completarea conținutului contravenției pe calea interpretării judiciare?

2. Este soluția ÎCCJ rezultatul unei interpretări discutabile a conceptelor de „mijloace” și de „scop” raportate la noțiunea de ordine juridică?

3. Codul muncii poate reglementa sancțiuni juridice, inclusiv contravenționale, pentru fapte ilicite pe care nu le reglementează în corpul său normativ?

1. Posibilitatea completării conținutului contravenției pe calea interpretării judiciare

În cele ce preced[9], ne-am exprimat în mod neechivoc, chiar tranșant, punctul de vedere în sensul că principiul legalității contravenției împiedică în chip absolut posibilitatea pe care ar putea-o valorifica interpretul legii prin adăugarea la conținutul acesteia de ipoteze normative noi.

Apelul la principiul de interpretare al analogiei dreptului care ne îndrumă să afirmăm că dreptul contravențional este „micul penal” întărește substanțial și durabil raționamentul pe care l-am expus mai sus.

Așadar, chiar dacă am putea fi tentați de similitudinea de situație sub aspectul efectelor produse (neplata taxelor pe venit, comportament evazionist fiscal), ipoteza art. 260 lit. e) din Codul muncii nu este „permeabilă” la nicio extrapolare, întrucât „rigiditatea” unei norme penale sau contravenționale cât privește conținutul său, este expresia garanției dreptului la apărare al

prezumtivului făptuitor, și, totodată, conferă stabilitate și predictibilitate normei juridice în acord cu art. 1 alin. (5) din Constituție[10].

În consecință, asimilarea sintagmei „contracte de muncă suspendate” cu aceea de „primire la lucru a unor persoane fără încheierea unui contract individual de muncă în formă scrisă” pe cale de interpretare judiciară nu este admisibilă în ordinea juridică românească, ținând cont de prevederile constituționale referitoare la izvoarele de drept[11].

Totodată, soluția la care s-a oprit ÎCCJ este discutabilă și din perspectiva conceptului de contract de muncă, neputându-se pune semnul egalității de regim juridic între un contract nul pentru motivul neîncheierii sale în scris și un contract de muncă valabil, dar suspendat.

2. Soluția ÎCCJ, rezultatul unei interpretări discutabile a conceptelor de „mijloace” și de „scop” raportate la noțiunea de ordine juridică?

Soluția ÎCCJ, precum și unele soluții doctrinare pe care s-a întemeiat[12] par a mixa conceptul de mijloace cu cel de scop.

Chiar dacă nu este în intenția noastră de a trata această problematică în dimensiunea ei filosofică, atât de limpede înfățișată în unele opusuri de referință – ne gândim cu o anumită venerație intelectuală la Critica Rațiunii Pure a filosofului german Immanuel Kant[13] – totuși, și în ordine juridică, „decantarea” prin intermediul exegezei de text ca metodă de interpretare a dreptului – a mijloacelor juridice de scopul reglementării este absolut posibilă și, desigur, necesară.

Dorim să subliniem că și în sfera analizată, precum și în dezlegările juridice pe care le-a operaționalizat ÎCCJ, este pusă în discuție o chestiune care se poate formula astfel: dacă se produc aceleași rezultate, cauzele ce le-au generat sunt identice ori echivalente, iar dacă o cauză produce un efect negativ ce poate fi combătut printr-un anumit mijloc, același mijloc poate fi utilizat și într-o altă situație pentru combaterea unui efect negativ identic, dar produs de o cauză diferită.

Și cum dezbaterea pe fond „pivotează” în jurul aceleiași chestiuni, combaterea evaziunii fiscale, oare acest mod de a orienta argumentația este plauzibil?

Este cunoscut faptul că legiuitorul din anul 2011, când a modificat Codul muncii prin Legea nr. 40, a promovat teza caracterului solemn al contractului de muncă și ca o formulă considerată adecvată de combatere a muncii nefiscalizate („munca la negru”) și de natură a garanta într-o măsură sporită comportamente conforme fiscal[14].

Ca atare, sub acest aspect, putem decela între mijloc-scop, identificând în forma scrisă obligatorie a contractului de muncă un mijloc juridic și în combaterea evaziunii fiscale,prin munca la negru, scopul reglementării.

Dimpotrivă, în soluția ÎCCJ, pornindu-se de la identitatea efectelor, evaziunea fiscală, se consideră că și cauzele care conduc la evaziune sunt identice (neîncheierea contractului de muncă în formă scrisă este, din punct de vedere al evaziunii fiscale, egală cu suspendarea fictivă a contractului de muncă).

În ce ne privește, o asemenea echivalare, în absența unei reglementări explicite și imperative este lipsită de suport juridic și neplauzibilă în ordine logică.

Doar o analiză „în amonte” a lanțului cauzal poate conduce cercetătorul acestei situații la formularea unei concluzii temeinice ancorată durabil în planul raționalității juridice și tinzând a exprima adevărul.

În drept, lucrurile se simplifică față de alte domenii ale cunoașterii, întrucât regulile de edictare a normelor juridice, natura juridică a dispozițiilor legale, precum și raportul legii cu legislația sunt tot atâtea îndreptare cognitive care facilitează expertului juridic interpretarea.

În alți termeni, chiar prin modul de formulare a structurii conținutului său, legea își mărturisește scopul pentru care a fost adoptată și, totodată, dezvoltă în cuprinsul său mijloacele apropriate pe care își propune să le utilizeze.

În legătură cu această din urmă alegație nu ar fi decât să exemplificăm cuplul juridic principii și valori.

În acest tipar terminologic, principiul de drept este întotdeauna, după părerea noastră, un mijloc, respectiv o serie de norme având ca liant punerea în operă a unui concept ( valoarea), iar valoarea este scopul rânduielii normative pe care mijloacele trebuie să o promoveze și să o securizeze juridic.

În acest cadru ideatic, amintim că în legislația socială europeană, referindu-ne la principiul tratamentului egal al lucrătorilor și la combaterea discriminării, putem califica tratamentul drept un mijloc, iar nediscriminarea o valoare.

Pe „canavaua” acestei necesare distincții, apreciem că soluția promovată de ÎCCJ este oarecum vulnerabilă din perspectiva plauzibilității logico-juridice.

În plus, fragilitatea raționamentului propus este evidențiată nu doar în oglinda metateoriei, dar și în factualitatea cotidianului.

Quid, în situația în care salariatul este remunerat formal cu salariul minim brut garantat în plată, dar în realitate mai primește o sumă de bani pe care nu o declară și, desigur, nici nu plătește taxele la buget?

Oare într-o asemenea situație putem lărgi câmpul de aplicare al art. 260 lit. e) pe considerentele care au determinat includerea în aria sa de incidență a ipotezei muncii prestate pe timpul suspendării contractului de muncă doar în considerarea combaterii evaziunii fiscale?

Desigur că răspunsul nu poate fi decât negativ, întărind ideea că incriminarea contravențională este o afacere legislativă și nu o interpretare jurisprudențială.

3. Codul muncii poate reglementa sancțiuni juridice, inclusiv contravenționale, pentru fapte ilicite pe care nu le reglementează în corpul său normativ

În fine, este de analizat o chestiune privind regulile procesului de legiferare în situația concretă a plasării regimului de responsabilitate juridică în relație cu obligațiile legale încălcate. În concret, se pune fireasca întrebare dacă o reglementare de tip normativ poate conține sancțiuni de orice tip – pedepse (penale, contravenționale, civile), măsuri reparatorii (despăgubiri), lipsirea de efecte juridice a unor acte (nulități) pentru săvârșirea de fapte ilicite ce vizează încălcarea unor obligații ce nu sunt cuprinse în actul normativ în chestiune.

Ancorând această interogație la speța în dezbatere putem să ne întrebăm dacă este firesc ca o sancțiune generată de neîndeplinirea unei obligații vizând regimul fiscal își poate găsi sediul reglementării în privința tratamentului punitiv în Codul muncii.

Este de principiu că prin dispozițiile Codului muncii se pot institui sancțiuni specifice anumitor forme de răspundere juridică antrenată de fapte ilicite cuprinse în această lege ( i.e. Codul muncii).

Cu alte cuvinte, „eșafodarea” răspunderii juridice a salariaților sau a angajatorilor sub toate formele sale nu poate fi guvernată de Codul muncii decât dacă sancționează fapte calificate de lege drept ilicite în raport cu obligațiile impuse de legislația muncii și, în particular, de Codul muncii.

Pentru acest motiv, nedeclararea și neplata unor taxe pe venituri profesionale obținute din muncă este de resortul sancționator al legislației fiscale[15] și nu al legislației muncii, întrucât această îndatorire de conformitate fiscală nu este nici explicit, nici implicit impusă de Codul muncii.

Așadar, sancțiunea juridică trebuie să fie încorporată legislativ în actul normativ care prescrie obligațiile a căror încălcare poate să o atragă.

În acest context, facem precizarea că, deși, așa cum am arătat, instituirea formei scrise a contractului de muncă drept o condiție ad validitatem a vizat și combaterea muncii nefiscalizate, acesta nu a fost unicul obiectiv urmărit de către legiuitor.

Astfel, încheierea contractului individual de muncă în formă scrisă are și rolul de fixa conținutul drepturilor și obligațiilor părților și, pe cale de consecință, prevenirea comportamentelor abuzive atât ale angajatorului, cât și ale angajatului[16].

Privite lucrurile din această perspectivă, apreciem că este justificată incriminarea primirii la muncă a unei persoane fără încheierea în formă scrisă a unui contract individual de muncă în cuprinsul Codului muncii (art. 260 lit. e) din Codul muncii), întrucât, în acest caz, scopul reglementării nu este limitat la combaterea evaziunii fiscale.

În schimb, raționamentul avansat în cele ce preced nu poate fi aplicat și în cazul incriminării primirii la muncă a unei persoane ce prestează activitatea în baza unui contract de muncă suspendat, întrucât, așa cum rezultă din motivarea instanței supreme, motivul pentru care se impune incriminarea acestei fapte este dat de efectele pe care le generează, i.e. „neplata impozitelor şi taxelor datorate bugetului de stat sau bugetelor asigurărilor sociale, fiind, în același timp, o situație nefavorabilă salariatului care nu poate beneficia, pentru această perioadă, deși a prestat activitate, de stagiu de cotizare, de asigurări de sănătate, pentru că, formal, contractul individual de muncă este suspendat”.

De altfel, ÎCCJ a achiesat la teza prezentată în cele ce preced privind regulile de sistematizare a legislației atunci când a promovat concluzia că și munca prestată pe perioada suspendării contractului de muncă, și, desigur, netaxată (munca la negru) poate fi asimilată ipotezei la care se referă art. 260 lit. e) din Codul muncii, respectiv primirea la lucru de persoane fără încheierea în formă scrisă a contractului de muncă.

În alți termeni, instanța supremă a aplicat corect din acest punct de vedere principiul după care răspunderea juridică este adăpostită normativ în același loc ca și obligația încălcată.

Ceea ne desparte în final de raționamentul ÎCCJ constă în faptul subliniat în cele ce preced, privind posibilitatea aglutinării unei noi ipoteze de incriminare a unei fapte contravenționale pe calea interpretării judiciare.

***

În finalul considerațiilor noastre, dorim să subliniem câteva aspecte, pe care le considerăm definitorii pentru poziția doctrinară îmbrățișată de noi și aflată într-o anumită opoziție cu soluția adoptată prin Decizia nr. 20/2016 în Dosarul nr. 1499/1/2016.

În primul rând, accentuăm la rândul nostru că utilizarea frauduloasă a unor instituții juridice în scopul eludării legii, în cazul analizat, și al evaziunii fiscale, trebuie reprimată prompt și eficace prin punerea în lucru a mecanismelor răspunderii juridice.

Un răspuns tranșant la comportamente ilicite generează, pe de o parte, încrederea opiniei publice în efectivitatea aplicării legii, iar, pe de altă parte, inhibă, într-o anumită măsură, perpetuarea unor activități ilicite în viitor.

Dacă sub acest aspect apreciem în aceeași măsură ca ÎCCJ necesitatea combaterii a unor asemenea practicii în domeniul utilizării forței de muncă, ne desparte de soluția instanței supreme „terapia” juridică propusă.

Într-adevăr, fenomenul delictual pus în dezbatere are o frecvență masivă și o amploare îngrijorătoare.

Încercarea de a-l combate rapid și eficace este un deziderat lăudabil, iar implementarea mijloacelor de sancțiune face parte din arsenalul instituțiilor publice competente să reprime în diverse modalități acte și fapte juridice ilicite.

Pe de altă parte, însă, statul de drept, ca exigență de funcționare democratică și modernă a instituțiilor publice, impune o delimitare strictă și reciproc controlabilă a puterilor, ca formulă de exercitare a unor prerogative ce le definesc competența și, totodată, un respect necondiționat și complet al ordinii constituționale, prin recunoașterea supremației Constituției și a caracterului său obligatoriu, ca și al legilor (art. 1 alin. (5) din Constituție).

Privită speța în dezbatere din prisma acestor comandamente, ne este foarte greu să acceptăm teza după care pentru a remedia o situație neconvenabilă, chiar gravă în ordinea legalității, orice soluție care forțează limitele de aplicare a principiilor de drept este acceptabilă.

Deformarea conținutului incriminator al unei contravenții prin expandarea conținutului său și la alte ipoteze decât cele stabilite de legiuitor reprezintă, în realitate, un incident periculos, de natură a crea o anumită instabilitate și, ca efect al acesteia, o lipsă de predictibilitate în privința regimului sancționator al unor fapte ilicite.

Accentuăm faptul că, în principiu, în ordinea juridică românească, o lacună legislativă trebuie „combătută” prin mijlocul idoneu, și anume procedura legislativă, și în niciun caz prin utilizarea interpretării judiciare ca substitut neacreditat prin legislație al legiferării de către Parlament.

Rămânem fideli crezului nostru juridic cât privește valoarea supremă a conformității cu legea a oricărui demers interpretativ, chiar și atunci când realitatea o ia înaintea textului de lege și considerăm că adecvarea dreptului la comandamentele economice și sociale trebuie să urmeze făgașul legiferării ca singura modalitate de a garanta stabilitatea, predictibilitatea și legitimitatea ordinii juridice într-un stat de drept.

Soluția rapidității unei execuții, chiar binevenite, nu trebuie să primeze în acțiunea instituțională a unei judecăți în limita legii.

[1] Republicat în M. Of. nr. 345 din 18.05.2011 cu modificările și completările ulterioare.[2] Republicat în M. Of. nr. 247 din 10.4.2015 cu modificările și completările ulterioare.[3] Art. 520 alin. (6) și alin. (7) prevăd următoarele: „(6) Sesizarea se judecă de un complet format din preşedintele secţiei corespunzătoare a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie sau de un judecător desemnat de acesta şi 12 judecători din cadrul secţiei respective. Preşedintele secţiei sau, în caz de imposibilitate, judecătorul desemnat de acesta este preşedintele de complet şi va lua măsurile necesare pentru desemnarea aleatorie a judecătorilor.(7) După alcătuirea completului potrivit alin. (6), preşedintele acestuia va desemna un judecător pentru a întocmi un raport asupra chestiunii de drept supuse judecăţii. Judecătorul desemnat raportor nu devine incompatibil.”[4] În data de 13 iunie 2016, Înalta Curte de Casație și Justiție, pronunțându-se asupra chestiunii ce face obiectul prezentului studiu, a decis că „în sintagma „fără încheierea unui contract individual de muncă” prevăzută de dispozițiile art. 260 alin. (1) lit. e) din Codul muncii, republicat, se include şi situația contractului individual de muncă suspendat.”A se vedea Decizia ÎCCJ nr. 20/2016, publicată în M. Of. nr. 733 din 21 septembrie 2016.[5] Potrivit art. 16 din Codul muncii, „(1) Contractul individual de muncă se încheie în baza consimțământului părților, în formă scrisă, în limba română. Obligația de încheiere a contractului individual de muncă în formă scrisă revine angajatorului. Forma scrisă este obligatorie pentru încheierea valabilă a contractului.(2) Anterior începerii activității, contractul individual de muncă se

înregistrează în registrul general de evidență a salariaților, care se transmite inspectoratului teritorial de muncă.(3) Angajatorul este obligat ca, anterior începerii activității, să înmâneze salariatului un exemplar din contractul individual de muncă.(4) Munca prestată în temeiul unui contract individual de muncă constituie vechime în muncă.(5) Absențele nemotivate şi concediile fără plată se scad din vechimea în muncă.(6) Fac excepție de la prevederile alin. (5) concediile pentru formare profesională fără plată, acordate în condițiile art. 155 şi 156.”[6] Potrivit art. 57 din Codul muncii, „(1) Nerespectarea oricăreia dintre condiţiile legale necesare pentru încheierea valabilă a contractului individual de muncă atrage nulitatea acestuia.(2) Constatarea nulității contractului individual de muncă produce efecte pentru viitor.(3) Nulitatea contractului individual de muncă poate fi acoperită prin îndeplinirea ulterioară a condiţiilor impuse de lege.(4) În situaţia în care o clauză este afectată de nulitate, întrucât stabileşte drepturi sau obligaţii pentru salariaţi, care contravin unor norme legale imperative sau contractelor colective de muncă aplicabile, aceasta este înlocuită de drept cu dispoziţiile legale sau convenţionale aplicabile, salariatul având dreptul la despăgubiri.(5) Persoana care a prestat munca în temeiul unui contract individual de muncă nul are dreptul la remunerarea acesteia, corespunzător modului de îndeplinire a atribuţiilor de serviciu.(6) Constatarea nulităţii şi stabilirea, potrivit legii, a efectelor acesteia se pot face prin acordul părţilor.(7) Dacă părţile nu se înţeleg, nulitatea se pronunţă de către instanţa judecătorească.”[7] Ne referim în concret la Decizia nr. 2/2016 (Recurs în interesul legii) publicată în M. Of nr. 263 din 07.04.2016, prin care ÎCCJ a statuat că „(…) atunci când nu există acte primare (așa-numita „muncă la negru”); această ipoteză este relevantă numai pentru perioadele lucrate până în aprilie 2011; de la acel moment, potrivit Codului muncii în varianta republicată ulterior Legii nr. 40/2011, nicio activitate desfășurată fără contract de muncă nu mai constituie raport juridic de muncă. În această situație (până în aprilie 2011), recunoașterea vechimii în muncă se realizează cu orice mijloc de probă.”[8] Potrivit art. 1 din OG nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, publicată în M. Of. nr. 410 din 25.07.2001, „Legea contravențională apără valorile sociale, care nu sunt ocrotite prin legea penală. Constituie contravenţie fapta săvârșită cu vinovăţie, stabilită şi sancționată prin lege, ordonanță, prin hotărâre a Guvernului sau, după caz, prin hotărâre a consiliului local al comunei, oraşului, municipiului sau al sectorului municipiului Bucureşti, a

consiliului judeţean ori a Consiliului General al Municipiului Bucureşti.”[9] A se vedea supra.[10] Publicată în M. Of. nr. 767 din 31.10.2003. A se vedea și Decizia Curții Constituționale nr. 189 din 2 martie 2006, publicata în M. Of. nr. 307 din 5 aprilie 2006, Decizia Curții Constituționale nr. 903 din 6 iulie 2010, publicată în M. Of. nr. 584 din 17 august 2010, sau Decizia Curții Constituționale nr. 26 din 18 ianuarie 2012, publicata în M. Of. nr. 116 din 15 februarie 2012 Decizia Curții Constituționale nr. 453/2008, publicată în M. Of. nr. 374 din 16 mai 2008; Decizia Curții Constituționale nr. 189/2006, publicată în M. Of. nr. 307 din 5 aprilie 2006; Decizia Curții Constituționale nr. 405/2016, publicată în M. Of. nr. 517 din 08.07.2016.Arnaud Raynouard, Anne-Julie Kerhuel, Measuring the   law: Securite juridique as a watermark, International Journal of Disclosure and Governance no. 4/2011, pp. 360-379; Doris Liebwald, On transparent   law, good legislation and   accessibility   to legal information: Towards an integrated legal information system, nr. 3/2015, pp. 301-314; Tudorel Toader și Marieta Safta, Constituția României. Decizii CCR, Hotărâri CEDO, Hotărâri CJUE, legislație conexă, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2015.[11] A se vedea, cu titlu de exemplu, art. 73 alin.(1) din Constituție, art. 108 alin. (1) din Constituție.[12] A se vedea Raluca Dimitriu, pct. 22 din Decizia nr. 20/1016.[13] Immanuel Kant, Critik der ReinenVernunft, 1781.[14] În același sens, a se vedea și Decizia Curții Constituționale nr. 383/2011, publicată în M. Of. nr. 281 din 21.04.2011; Decizia Curții Constituționale nr. 352/2013, publicată în M. Of. nr. 725 din 26.11.2013.[15] A se vedea, de exemplu, art. 336 lit. a) – c) din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală publicat în M. Of. nr. 547 din 23.7.2015 cu modificările și completările ulterioare, potrivit căruia:„(1) Constituie contravenții următoarele fapte, dacă nu au fost săvârșite în astfel de condiții încât să fie considerate, potrivit legii, infracțiuni:a) nedepunerea de către contribuabil/plătitor la termenele prevăzute de lege a declarațiilor de înregistrare fiscală, de radiere a înregistrării fiscale sau de mențiuni;b) neîndeplinirea de către contribuabil/plătitor la termen a obligațiilor de declarare prevăzute de lege, a bunurilor şi veniturilor impozabile sau, după caz, a impozitelor, taxelor, contribuțiilor şi a altor sume, precum şi orice informații în legătură cu impozitele, taxele, contribuțiile, bunurile şi veniturile impozabile, dacă legea prevede declararea acestora;c) nerespectarea de către contribuabil/plătitor, precum şi de persoanele cu care acesta are sau a avut raporturi economice sau juridice a obligației de a pune la dispoziția organului fiscal registre, evidente, documente de afaceri şi orice alte înscrisuri la locul indicat de organul fiscal potrivit  64, precum şi nerespectarea de către contribuabil/plătitor a obligației prevăzute la art. 65   alin. (3).”

A se vedea și Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, publicată în M. Of. nr. 672 din 27.7.2005, cu modificările și completările ulterioare.[16] A se vedea în același sens și Decizia Curții Constituționale nr. 418/2007, publicată în M. Of. nr. 346 din 22.05.2007.