Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

40
Alexandra Lăncrănjan Mihaela Litvin Monica Pop Procuror, Parchetul de pe lângă Tribunalul Bucureşti Procuror PICCJ, Secţia de urmărire penală şi criminalistică – Serviciul pentru coordonarea activităţii Ministerului Public în domeniul dreptului de proprietate intelectuală Procuror şef serviciu PICCJ, Secţia de urmărire penală şi criminalistică – Serviciul pentru coordonarea activităţii Ministerului Public în domeniul dreptului de proprietate intelectuală CONSILIUL SUPERIOR AL MAGISTRATURII INSTITUTUL NA ŢIONAL AL MAGISTRATURII GHID DE INVESTIGARE A INFRACŢIUNILOR DE PROPRIETATE INTELECTUALĂ SĂVÂRŞITE ÎN MEDIUL DIGITAL CONSILIUL SUPERIOR AL MAGISTRATURII, Bucureşti, 2015 Ghidul a fost elaborat în cadrul proiectului „Îmbunătăţirea capacităţii judecătorilor şi procurorilor români de a lupta împotriva corupţiei şi a criminalităţii economice şi financiare” implementat de Consiliul Superior al Magistraturii, în parteneriat cu Institutul Naţional al Magistraturii, în cadrul Fondului Tematic Securitate aferent Programului de Cooperare elveţiano-român pentru reducerea disparităţilor economice şi sociale în cadrul Uniunii Europene extinse Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

Transcript of Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

Page 1: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

Alexandra Lăncrănjan

Mihaela Litvin

Monica Pop

Procuror, Parchetul de pe lângă Tribunalul Bucureşti

Procuror PICCJ, Secţia de urmărire penală şi criminalistică – Serviciul pentru coordonarea activităţii Ministerului Public în domeniul dreptului de proprietate intelectuală

Procuror şef serviciu PICCJ, Secţia de urmărire penală şi criminalistică – Serviciul pentru coordonarea activităţii Ministerului Public în domeniul dreptului de proprietate intelectuală

CONSILIUL SUPERIOR AL MAGISTRATURII

INSTITUTUL NAŢIONAL AL MAGISTRATURII

GHID DE INVESTIGARE A INFRACŢIUNILOR DE PROPRIETATE

INTELECTUALĂ SĂVÂRŞITE ÎN MEDIUL DIGITAL

CONSILIUL SUPERIOR AL MAGISTRATURII, Bucureşti, 2015

Ghidul a fost elaborat în cadrul proiectului „Îmbunătăţirea capacităţii judecătorilor şi procurorilor români de a lupta împotriva corupţiei şi a

criminalităţii economice şi financiare”implementat de Consiliul Superior al Magistraturii, în parteneriat cu Institutul Naţional al Magistraturii,

în cadrul Fondului Tematic Securitate aferent Programului de Cooperare elveţiano-român pentru reducerea disparităţilor economice şi sociale în cadrul Uniunii Europene extinse

Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

Page 2: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

Descrierea CIP a Bibliotecii Naţionale a RomânieiLĂNCRĂJAN, ALEXANDRA

Ghid de investigare a infracţiunilor de proprietate intelectuală săvârşite în mediul digital / Alexandra Lăncrănjan, Mihaela Litvin, Monica Pop. - Bucureşti: Patru Ace, 2015

ISBN 978-606-93968-4-1

I. Litvin, MihaelaII. Pop, Monica

343.23:347.77:004

Page 3: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

CUPRINS

I. CONSIDERAŢII GENERALE, PROVOCĂRI ÎN COMBATEREA INFRACŢIUNILOR ÎN MEDIUL DIGITAL ........................................................................................................................................5

II. NOŢIUNI ŞI INFRACŢIUNI SĂVÂRŞITE ÎN MEDIUL DIGITAL CARE ADUC ATINGERE DREPTURILOR DE PROPRIETATE INTELECTUALĂ ..................................................................6

1. NOŢIUNI ...............................................................................................................................6 1.1. Noţiuni privind categoriile de drepturi de autor şi drepturi conexe şi titularii acestora ......61.2. Noţiuni privind mărcile ...................................................................................................71.3. Noţiuni utilizate în cadrul pirateriei prin Internet .............................................................8

2. INFRACŢIUNI PREVĂZUTE DE LEGEA NR. 8/1996 PRIVIND DREPTUL DE AUTOR ŞI DREPTURILE CONEXE .........................................................................................................10

2.1. Infracţiunea prevăzută de art. 1396 alin. 1 lit. a şi alin. 2 din Legea nr. 8/1996 ....................102.2. Infracţiunea prevăzută de art. 1398 din Legea nr. 8/1996 ............................................122.3. Infracţiunea prevăzută de art. 1399 din Legea nr. 8/1996 ............................................132.4. Infracţiuni prevăzute de art. 140 din Legea nr. 8/1996 ..................................................14

3. INFRACŢIUNI PREVĂZUTE ÎN LEGEA NR. 84/1998 PRIVIND MĂRCILE ŞI INDICAŢIILE GEOGRAFICE .......................................................................................................................15

3.1. Infracţiunea prevăzută de art. 90 alin. 1 lit. b din Legea nr. 84/1998 republicată ...............15

III. ASPECTE SPECIFICE PIRATERIEI ŞI CONTRAFACERII ON-LINE ....................................18

1. FORME ALE PIRATERIEI ON-LINE ÎN DOMENIUL MUZICAL ŞI AL INDUSTRIEI CINEMATOGRAFICE .............................................................................................................18

1.1. Pirateria file-sharing ....................................................................................................181.1.1. Tehnologia peer-to-peer (P2P) ............................................................................181.1.2. DC++ ..................................................................................................................181.1.3. BitTorrent ............................................................................................................18

1.2. Piraterie de tip download .............................................................................................201.3. Streaming-ul ...............................................................................................................21

2. FORME ALE CONTRAFACERII ON-LINE ...........................................................................21

Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

Page 4: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

4 Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

IV. ASPECTE METODOLOGICE PRIVIND INVESTIGAREA INFRACŢIUNILOR CARE ADUC ATINGERE DREPTURILOR DE PROPRIETATE INTELECTUALĂ SĂVÂRŞITE ÎN MEDIUL INFORMATIC ..............................................................................................................................22

1. ASPECTE DE DREPT PROCESUAL PENAL PRIVIND INFRACŢIUNILE ANALIZATE ..........22

2. ETAPELE INVESTIGĂRII INFRACŢIUNILOR CARE ADUC ATINGERE DREPTURILOR DE PROPRIETATE INTELECTUALĂ ............................................................................................23

3. CAZUISTICĂ ......................................................................................................................33

V. INSTITUŢII, AUTORITĂŢI ŞI ORGANISME DE PREVENIRE ŞI COMBATERE A INFRACŢIUNILOR CARE ADUC ATINGERE DREPTURILOR DE PROPRIETATE INTELECTUALĂ SĂVÂRŞITE ÎN MEDIUL INFORMATIC .........................................................39

Page 5: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

5Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

I. CONSIDERAŢII GENERALE, PROVOCĂRI ÎN COMBATEREA INFRACŢIUNILOR ÎN MEDIUL DIGITAL

Infracţionalitatea informatică la regimul drepturilor de autor şi drepturilor conexe este un domeniu de maximă actualitate în materie penală datorită dinamicii tehnologice şi diversificării activităţilor antisociale în mediul virtual.

Sistemele de calculatoare oferă, în prezent, oportunităţi noi, unele chiar sofisticate, de încălcare a legilor şi creează un potenţial ridicat de comitere a unor tipuri de infracţiuni realizate altfel decât în modurile cunoscute, tradiţionale.

Locul infracţiunilor de acest gen în peisajul juridic penal a devenit la fel de important ca acela al infracţiunilor clasice deosebit de grave, datorită uşurinţei comiterii şi camuflării lor, caracterului preponderent transfrontalier datorat Internetului şi potenţialului devastator al efectelor acestora. Pentru comiterea infracţiunilor, infractorii nu trebuie să fie prezenţi în aceeaşi locaţie cu ţinta. Accesul la Internet le permite comiterea infracţiunilor de aproape oriunde din lume.

Complexitatea şi tehnicitatea domeniului, ca şi aspectele tactico-criminalistice specifice au făcut ca evoluţia fenomenului infracţional să nu aibă un corespondent proporţional în activitatea de prevenire, descoperire şi tragere la răspundere penală a infractorilor, acestea din urmă fiind de multe ori devansate de perspicacitatea infractorilor şi tehnologiile din ce în ce mai avansate de care dispun.

Acest ghid se doreşte o lucrare utilă şi necesară pentru toţi practicienii, urmărind clarificarea unor aspecte privind atât incriminarea infracţiunilor săvârşite în mediul digital care aduc atingere drepturilor de proprietate intelectuală şi industrială, cât şi tehnicile speciale de investigare.

Page 6: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

6 Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

II. NOŢIUNI ŞI INFRACŢIUNI SĂVÂRŞITE ÎN MEDIUL DIGITAL CARE ADUC ATINGERE DREPTURILOR DE PROPRIETATE INTELECTUALĂ

1. NOŢIUNI

1.1. Noţiuni privind categoriile de drepturi de autor şi drepturi conexe şi titularii acestora

Dreptul de autor1 este un termen legal care descrie drepturile date creatorilor pentru lucrările lor artistice, literare sau ştiinţifice.

Drepturile conexe dreptului de autor2 aparţin:• Artiştilor interpreţi sau executanţi (actori, cântăreţi, muzicieni, dansatori), pentru propriile interpretări ori execuţii;• Producătorilor de înregistrări sonore şi producătorilor de înregistrări audiovizuale, pentru propriile înregistrări;• Organismelor de radiodifuziune şi de televiziune, pentru propriile emisiuni şi servicii de programe. (art. 94 din Legea

nr. 8/1996).

Pentru a determina necesitatea protejării drepturilor de proprietate intelectuală în mod eficient şi prin incriminarea faptelor de o gravitate deosebită trebuie avute în vedere interesele protejate, consecinţele lipsirii de orice formă de protecţie a titularilor drepturilor şi implicaţiilor de natură economică ce decurg din încălcarea drepturilor de proprietate intelectuală.

Un exemplu concret este cel al investiţiilor şi costurilor unei producţii cinematografice raportat la costurile unui suport optic piratat:

Lara Croft - Tomb Raider• Scenariu: 4 milioane de dolari;• Producători: 4 milioane de dolari;• Regizor: 5 milioane de dolari;• Actori: 17,25 milioane de dolari;• Decoruri şi construcţia platourilor de filmare: 17,8 milioane de dolari;• Efecte vizuale: 13 milioane de dolari;• Muzică: 3,3 milioane de dolari;• Editare: 3 milioane de dolari;• Costuri post-producţie: 1,6 milioane de dolari.

CD-uri sau DVD-uri piratate• Costul unui bilet la cinematograf: 15 lei;• Costul unui suport optic: 1,5 lei;• Costul utilităţilor pentru funcţionarea computerului personal: circa 30 de lei.

1 Art. 7 din Legea nr. 8/1996: Constituie obiect al dreptului de autor operele originale de creaţie intelectuală în domeniul literar, artistic sau ştiinţific, oricare ar fi modalitatea de creaţie, modul sau forma de exprimare şi independent de valoarea şi destinaţia lor, cum sunt:a) scrierile literare şi publicistice, conferinţele, predicile, pledoariile, prelegerile şi orice alte opere scrise sau orale, precum şi programele pentru calculator;b) operele ştiinţifice, scrise sau orale, cum ar fi: comunicările, studiile, cursurile universitare, manualele şcolare, proiectele şi documentaţiile ştiinţifice;c) compoziţiile muzicale cu sau fără text;d) operele dramatice, dramatico-muzicale, operele coregrafice şi pantomimele;e) operele cinematografice, precum şi orice alte opere audiovizuale;f) operele fotografice, precum şi orice alte opere exprimate printr-un procedeu analog fotografiei;g) operele de artă grafică sau plastică, cum ar fi: operele de sculptură, pictură, gravură, litografie, artă monumentală, scenografie, tapiserie, ceramică, plastica sticlei şi a metalului, desene, design, precum şi alte opere de artă aplicată produselor destinate unei utilizări practice;h) operele de arhitectură, inclusiv planşele, machetele şi lucrările grafice ce formează proiectele de arhitectură;i) lucrările plastice, hărţile şi desenele din domeniul topografiei, geografiei şi ştiinţei în general.2 Art. 140 alin. 2 din Legea nr. 8/1996: Prin produse purtătoare de drepturi conexe se înţelege interpretările sau execuţiile artistice fixate, fonogramele, videogramele şi propriile emisiuni ori servicii de programe ale organismelor de radiodifuziune şi de televiziune.

Page 7: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

7Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

Postarea pe Internet a versiunii piratate• Aproape gratuită.

Conţinutul drepturilor care se nasc în legătură cu operele de creaţie intelectuală este dat atât de drepturile morale, cât şi de cele patrimoniale exclusive, reglementate în art. 10 şi 12 din Legea nr. 8/1996.

1.2. Noţiuni privind mărcile

Marca este un semn susceptibil de reprezentare grafică, respectiv: cuvinte, inclusiv nume de persoane, desene, litere, cifre, elemente figurative, forme tridimensionale şi, în special, forma produsului sau a ambalajului său, culori, combinaţii de culori, holograme, semnale sonore, precum şi orice combinaţie a acestora, cu condiţia ca aceste semne să permită a distinge produsele sau serviciile unei întreprinderi de cele ale altor întreprinderi.

Exemple de mărci:

• Simboluri, elemente figurative sau desene:

NIKE „Swoosh”

LACOSTE Alligator

• Numere, litere sau combinaţia lor: 501 Jeans, IBM computers, LOTUS 1-2-3, V-8 Juice;

• Forma produsului sau a ambalajului:

Sticla Coke

Page 8: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

8 Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

Ambalajul ciocolatei TOBLERONE

Mărci care se bucură de protecţie pe teritoriul României:• Marca naţională este marca înregistrată la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci (OSIM);• Marca comunitară este marca înregistrată la Oficiul pentru Armonizarea Pieţei Interne (OAPI - OHIM - OAMI).

Această marcă beneficiază de protecţie pe întreg teritoriul Uniunii Europene, chiar dacă ea este efectiv folosită doar într-un anumit teritoriu;

• Marca internaţională este marca înregistrată la Organizaţia Mondială a Proprietăţii Intelectuale (OMPI), dacă România este stat desemnat pentru protecţie. Această marcă beneficiază deci de protecţie doar în statele care sunt menţionate în titlul de protecţie;

• Marca notorie, independent de înregistrare, în condiţiile legii.

Dovada înregistrării şi a duratei protecţiei se face de către titular prin prezentarea titlului (certificat de înregistrare) naţional, comunitar sau internaţional. Potrivit legii nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice, doar mărcile înregistrate beneficiază de protecţie penală.

Titularul poate cere instanţei să interzică terţilor să folosească, în activitatea lor comercială, fără consimţământul său:• Un semn identic mărcii, pentru produse sau servicii identice celor pentru care marca a fost înregistrată;• Un semn pentru care, datorită faptului că este identic sau asemănător cu o marcă şi din cauză că produsele sau

serviciile cărora li se aplică marca sunt identice sau similare, există un risc de confuzie în percepţia publicului, incluzând riscul de asociere între semn şi marcă;

• Un semn identic sau asemănător cu marca, pentru produse sau pentru servicii diferite de cele pentru care marca este înregistrată, când aceasta din urmă a dobândit un renume în România şi dacă folosirea fără drept a semnului ar fi în detrimentul caracterului distinctiv al mărcii ori în detrimentul renumelui acesteia.

Titularul unei mărci înregistrate are, aşadar, un drept exclusiv în ceea ce priveşte utilizarea semnului înregistrat ca marcă pentru produse identice, similare sau diferite, în condiţiile legii. Dacă în ceea ce priveşte identitatea (semn - marcă, produs pe care este aplicat semnul - produs pentru care marca este înregistrată) legiuitorul prezumă existenţa riscului de confuzie, în celelalte cazuri, legea prevede elementele care trebuie dovedite pentru a fi în prezenţa unei încălcări a dreptului exclusiv.

Mărfuri contrafăcute:• Orice marfă, inclusiv ambalajul său, care poartă fără autorizare o marcă identică ori care nu se deosebeşte în

aspectele ei esenţiale de o marcă de produs sau de serviciu legal înregistrată pentru acelaşi tip de marfă şi care, din acest motiv, încalcă drepturile titularului acestei mărci;

• Orice simbol al unei mărci de produs sau de serviciu (inclusiv logo, etichetă, autoadeziv, broşură, instrucţiuni de utilizare sau document de garanţie care poartă un astfel de simbol), chiar dacă este prezentat separat şi care se află în aceeaşi situaţie cu mărfurile prevăzute la lit. a);

• Orice ambalaj care poartă mărci de produse contrafăcute, prezentate separat, în aceleaşi condiţii ca şi mărfurile definite la lit. a).

1.3. Noţiuni utilizate în cadrul pirateriei prin Internet

• BitTorrent - protocol (sistem) de transfer de fişiere, caracteristic reţelelor P2P, destinat schimbului de fişiere, în care utilizatorii (user-ii) sunt conectaţi direct unii la alţii, fără să fie nevoie de intervenţia altor dispozitive;

Page 9: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

9Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

• Captură de ecran (screen capture) - realizarea unei imagini identice celei afişate în acel moment pe monitor;• CD - key - cod unic ce permite programului să aibă funcţionalitate completă; • Client de torrente - program de calculator care poate interpreta conţinutul fişierelor .torrent; Download - descărcarea

de fişiere sau date de pe un server sau alt sistem pe calculatorul personal. În sensul legii 8/1996 înseamnă de fapt realizarea de copii/reproducerea de opere sau produse purtătoare de drepturi conexe;

• DC++ - client (program de calculator) de file sharing pentru utilizarea reţelei P2P care permite upload-ul fişierelor proprii, precum şi download-ul de fişiere din reţeaua dedicată (creată);

• DNS (Domain Name Server) - convenţia care asigură corespondenţa între o adresă IP şi forma letrică a acesteia. Deoarece este destul de dificilă reţinerea atâtor numere pentru fiecare adresă, există posibilitatea ca utilizatorii să introducă în locul adresei numerice o adresă literală, uşor de reţinut, de exemplu, www.msn.com. Serviciul DNS preia această adresă literală şi o transformă în adresă numerică, de exemplu, 204.79.197.203, fără ca utilizatorul să mai fie nevoit să o cunoască şi pe aceasta din urmă (server registru);

• Domeniu/nume de domeniu - interpretarea letrică a adresei unui site; • File sharing - partajarea de fişiere sau spaţiu în cadrul unei reţele;• Fişier.nfo - fişier din componenţa torrentelor care conţine o descriere completă a materialului, un ghid de instalare a

soft-urilor, eventuale CD-key-uri necesare. Acest fişier poate fi vizualizat de către utilizatori până la download-ul propriu-zis al operei. Orice reproducere a unei opere, în accepţiunea Legii nr. 8/1996, care este însoţită sau are în componenţa sa fişiere cu extensia .nfo este o reproducere neautorizată a operei;

• Fişier .torrent - fişier de dimensiuni reduse care conţine date despre arhivele/fişierele componente ale materialului ce urmează să fie transferat (numărul fişierelor, mărimea etc.);

• Freeware - program pentru computer care are drepturi de autor înregistrate şi este accesibil pentru a fi utilizat gratuit, pentru o perioadă nelimitată de timp;

• Hash - sumă unică alocată unui fişier care serveşte la identificarea acestuia;• Hit-and-run - download fişier de pe torrent urmat de ieşirea din starea de seed; • Hub - dispozitiv central la care se conectează calculatoarele din reţea;• IP - adresa „reală” a unui sistem de calcul legat la o reţea. Este alcătuit dintr-o secvenţă de patru numere cuprinse

între 0 şi 255, separate între ele printr-un caracter „.” (punct), de exemplu, „193.231.142.238”;• ISP (Internet Service Provider/furnizor de servicii internet) - firme sau organizaţii care oferă conexiune, acces şi

servicii internet: găzduire (hosting), comunicaţii, stocare, creare site-uri, e-mail, căutare, înregistrare domenii etc.;• Leecher - utilizator al tracker-ului care a început download-ul unui material, pe calculatorul acestuia aflându-se doar

porţiuni din acest material;• Partajare (de resurse) - modalitate de a permite utilizatorilor, prin intermediul unei reţele de calculatoare, să acceseze

date de pe alte calculatoare sau să utilizeze resurse ale altor calculatoare (cum ar fi legătura la Internet sau imprimanta);• Peer - denumire comună pentru seederi şi leecheri;• Protocol internet - set de metode de transmitere a informaţiilor prin internet;• Ratio - raportul dintre cantitatea de date uploadată/cantitatea downloadată;• Registrar - societate comercială care furnizează servicii de înregistrare a numelor de domenii pentru terţe persoane;• Reţea peer-to-peer (P2P) - reţea în care nu există servere dedicate şi nici o organizare ierarhică a calculatoarelor -

toate calculatoarele sunt egale (peer-to-peer - de la egal la egal);• Seeder - utilizator al tracker-ului care are materialul complet şi-l pune la dispoziţia altor utilizatori;• Seeding - punere la dispoziţie;• Shareware - program pentru computer furnizat gratuit pentru o perioadă limitată, dar care conţine restricţii de

funcţionalitate, disponibilitate sau comoditate în utilizare. Programul shareware este de obicei acompaniat de o cerere de plată, iar licenţa de distribuţie solicită respectiva plată;

• Site - conţinutul digital al unei pagini internet; Software - program de calculator;• Top Level Domain (TLD) - nivelul cel mai ridicat în sistemul de alocare al numelor de domeniu (generice: .com, .edu,

.net sau specifice ţărilor: .ro, .bg, .us);• Tracker - site care mediază legăturile dintre utilizatori, înlesnind transferurile de date;• Upload - încărcarea sau transferul de fişiere/date din calculatorul personal în memoria altuia;• Calculator - în sensul Legii nr. 8/1996 înseamnă, de fapt, punere la dispoziţia publicului;• Warez - nume dat site-urilor care promovează activităţi ilegale (piraterie software, mp3 etc.).

Page 10: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

10 Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

2. INFRACŢIUNI PREVĂzUTE DE LEGEA NR. 8/1996 PRIVIND DREPTUL DE AUTOR ŞI DREPTURILE CONEXE

Încălcările aduse drepturilor de proprietate intelectuală pot fi calificate de legiuitorul naţional în funcţie de gravitatea faptei, modalitatea de săvârşire, consecinţele activităţii şi conţinutul concret al acţiunilor, ca litigii de drept civil, contravenţii sau infracţiuni. Activităţile care intră în domeniul ilicitului penal în materia proprietăţii intelectuale nu au o legiferare unitară, acestea regăsindu-se în fiecare dintre actele normative care reglementează diferitele forme de proprietate intelectuală. Dintre numeroasele infracţiuni care aduc atingere acestor drepturi, unele sunt în mod special apte de a fi comise în mediul virtual, cu precădere cele prevăzute în Legea nr. 8/1996 şi cele prevăzute în Legea nr. 84/1998. Modalitatea recurentă prin care aceste infracţiuni sunt săvârşite în mediul virtual sau prin intermediul Internetului este raportată la formele infracţiunilor care privesc oferirea, închirierea, promovarea, punerea la dispoziţia publicului sau comercializarea bunurilor protejate prin drepturile de proprietate intelectuală.

Toate infracţiunile prezentate în cele ce urmează se săvârşesc cu intenţie, directă sau indirectă, comiterea acestora din culpă nefiind incriminată în legislaţia naţională. De asemenea, subiectul activ al acestor infracţiuni este necircumstanţiat, ele putând fi săvârşite de orice persoană fizică sau juridică fără a fi nevoie să fie probată vreo calitate specială. Toate infracţiunile prezentate aduc atingere drepturilor de proprietate intelectuală, cu specificul lor, în general fiind vorba de drepturi economice exclusiv patrimoniale. Subiectul pasiv al infracţiunilor este titularul dreptului protejat, fiind esenţială dovedirea existenţei şi valabilităţii dreptului pretins încălcat. Majoritatea infracţiunilor au forme tip alternative şi forme agravante raportat la scopul comiterii lor (scop comercial).

2.1. Infracţiunea prevăzută de art. 1396 alin. 1 lit. a şi alin. 2 din Legea nr. 8/1996

Art. 1396 din Legea nr. 8/1996 prevede trei variante-tip alternative ale operaţiunilor ilicite cu mărfuri pirat, respectiv realizarea acestora, efectuarea de operaţiuni transfrontaliere de export-import sau introducerea pe piaţă. Activităţile conexe realizării şi valorificării mărfurilor pirat, precum închirierea, depozitarea, deţinerea, oferirea sau promovarea acestui tip de mărfuri, sunt, de asemenea, activităţi incriminate de legea penală. Dacă acţiunile au avut ca scop efectuarea de operaţiuni comerciale, dacă au produs consecinţe deosebit de grave legea prevede ipoteze de agravare a răspunderii penale. Pentru aplicarea unitară a legii, în cuprinsul normei de incriminare există definiţii legale pentru noţiunea de „mărfuri pirat” şi pentru noţiunea de „scop comercial”, interpretarea acestor termeni în alt mod decât cel prevăzut în lege ducând la eludarea dispoziţiilor legale, iar în cazul lărgirii sferei de aplicare la tragerea la răspundere penală a unei persoane pentru o faptă care nu este prevăzută de legislaţia penală naţională.

Infracţiunile prevăzute de art. 1396 alin. (1) din Legea nr. 8/1996 presupun acţiuni concrete ale făptuitorului de a crea fizic mărfuri pirat, de a pune în circulaţie marfa pirat pe piaţa concurenţială liberă, indiferent dacă persoana care plasează marfa în comerţ este alta decât persoana care a confecţionat marfa, sau de a efectua operaţiuni transfrontaliere cu acest tip de marfă, activităţi care sunt circumscrise formalităţilor vamale. În ceea ce priveşte realizarea de mărfuri pirat, pentru întregirea laturii obiective a acestei infracţiuni, trebuie îndeplinită o cerinţă esenţială şi anume ca acţiunea de realizare să se comită în scopul distribuirii, astfel încât pentru întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii va fi întotdeauna necesar să se demonstreze scopul impus de lege, acela al distribuirii, probaţiunea fiind raportată de cele mai multe ori la elemente faptice.

Realizarea de mărfuri pirat poate presupune, spre exemplu, crearea de copii ale unui dvd conţinând filme, muzică, programe de calculator etc., cu condiţia ca aceste creaţii să fie protejate la momentul realizării copiilor. Indiferent de calitatea acestor copii, de aspectul lor exterior, de suportul original şi cel pe care au fost realizate mărfurile contrafăcute şi fără a se ţine cont de cât de evident este pentru terţi că nu este vorba de opere originale acţiunea de creare fizică a mărfurilor pirat încalcă drepturile de autor şi este sancţionată de lege. Pentru a deveni infracţiune aceste mărfuri trebuie să fie create în vederea distribuirii, aspect ce poate fi probat prin numărul acestora (crearea a sute de exemplare ale aceluiaşi film) sau prin acţiuni anterioare ale făptuitorului (în funcţie de circumstanţe, spre exemplu, promisiunea făptuitorului de a remite prietenilor noul album al unui cântăreţ celebru, anunţuri ale făptuitorului că pune la dispoziţie noile filme, albume muzicale sau software, precum şi acte de comercializare anterioare care pot rezulta din evidenţele firmei de curierat

Page 11: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

11Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

folosite). Nu interesează dacă mărfurile pirat au fost vreodată distribuite terţilor, dacă această distribuire urma să fie cu titlu gratuit sau contra cost şi nici cantitatea pe care urma să o distribuie făptuitorul. Legea prevede o variantă agravantă a infracţiunii în cazul în care mărfurile urmau să fie folosite pentru efectuarea de operaţiuni comerciale generatoare de venituri, în cazul persoanelor juridice care au ca obiect de activitate reproducerea, distribuirea, închirierea, depozitarea ori transportul de produse purtătoare de drepturi de autor sau de drepturi conexe.

Oferirea de mărfuri pirat presupune ca făptuitorul să propună unei alte persoane remiterea acestor mărfuri, fără a interesa din punct de vedere al incriminării dacă oferirea viza o remitere cu titlu gratuit sau oneros, dacă aceasta a fost efectuată în mod public sau către persoane individual determinate, dacă a fost acceptată sau nu. În varianta comiterii infracţiunii în mediul digital, oferirea poate fi efectuată prin anunţuri pe site-uri de profil sau prin conversaţii pe forumuri sau site-uri de socializare.

Distribuirea mărfurilor pirat implică în mod inerent o acţiune de transfer a bunurilor, de părăsire a sferei de influenţă a făptuitorului şi remitere către terţe persoane, în acest caz legiuitorul înţelegând să incrimineze acţiunea fizică de transfer a bunului către alt posesor, şi nu doar elemental intenţional prezentat în celelalte forme de incriminare (în scopul distribuirii).

Deţinerea de mărfuri pirat - simpla existenţă a acestui tip de bunuri în posesia unei persoane nu este incriminată de legea penală, pentru întrunirea elementelor constitutive fiind necesar fie ca detenţia fizică să fie efectuată în scopul distribuirii, fie să fie efectuată în scopul comunicării publice la punctele de lucru ale persoanelor juridice. Spre exemplu, simpla existenţă în domiciliul unei persoane a unei colecţii personale de CD-uri pirat nu va fi sancţionată de legea penală, în schimb vom fi în prezenţa unei infracţiuni în cazul deţinerii aceleiaşi colecţii de către proprietarul unui restaurant pentru a furniza muzica ambientală din spaţiul destinat clienţilor sau deţinerea suporturilor optice ori de copii stocate în propriul calculator pentru furnizarea conţinutului pe un site Internet.

De asemenea, depozitarea sau transportul mărfurilor pirat ca acţiuni de sine stătătoare nu sunt incriminate de legea penală, fiind necesar ca aceste acţiuni să urmărească scopul indicat de norma de incriminare, respectiv distribuirea lor ulterioară.

Închirierea sau oferirea spre închiriere presupune cedarea folosinţei bunului către o terţă persoană, pentru o perioadă determinată de timp, în schimbul unei contra-prestaţii şi cu obligaţia returnării mărfurilor închiriate. Exemplul clasic de săvârşire a acestei forme a infracţiunii se întâlneşte în cazul centrelor de închirieri filme, dar se poate imagina şi o altă categorie de bunuri protejate pretabile închirierii, respectiv cărţi, muzică, software.

Promovarea mărfurilor pirat presupune aducerea la cunoştinţa publicului a informaţiilor privind existenţa unor mărfuri pirat determinate, conţinutul acestora, caracteristicile, calitatea, locul unde acestea se află, prin promovare înţelegându-se orice formă de publicitate şi comunicare publică de informaţii. Norma de incriminare pedepseşte acest tip de activitate indiferent de scopul urmărit, fără a diferenţia în funcţie de modalitatea utilizată de persoana care efectuează promovarea sau tipul de mesaj utilizat. Prin orice mijloc şi în orice mod presupune modalităţi apte să ducă la rezultatul dorit, respectiv promovarea, fie prin afişe, anunţuri, fotografii ale produsului, mesaje e-mail sau reclame audio, fiind însă excluse modalităţi absurde, precum comunicarea în limbi inventate, promovarea prin telepatie etc. Nu constituie infracţiune nici utilizarea imaginilor reprezentând mărfuri piratate dacă acestea sunt utilizate în campanii de interes public cu scopul descurajării activităţilor de piratare, deoarece lipseşte elemental intenţional.

Etape de probaţiune care trebuie parcurse în cazul infracţiunilor prevăzute de art. 1396 din Legea nr. 8/1996:- Identificarea mărfurilor pirat şi individualizarea acestora cât mai exactă (conţinut, suport, formă etc);- Stabilirea drepturilor de autor şi a drepturilor conexe protejate, precum şi a titularilor acestora;- Stabilirea făptuitorilor şi determinarea rolului şi a activităţii ilicite pentru fiecare dintre aceştia;- Identificarea provenienţei şi stabilirea caracterului de mărfuri pirat al obiectelor identificate;- Stabilirea circuitului mărfurilor pirat: unde sunt produse, cine le importă, cine le depozitează, cine le transportă, cine

le comercializează;- Identificarea persoanelor care au beneficiat de mărfurile pirat şi identificarea persoanelor care au date despre

activitatea ilicită (spre exemplu, în momentul în care promovarea se efectuează în mediul virtual, identificarea utilizatorilor

Page 12: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

12 Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

unui anumit site sau a unui forum);- În cazul realizării de mărfuri pirat trebuie stabilită locaţia unde acestea sunt create, de unde provine exemplarul

original care este utilizat la producerea copiilor, de unde este efectuată aprovizionarea cu materii prime; - În cazul distribuirii de mărfuri pirat urmează a se stabili existenţa mărfurilor, modalitatea de distribuire, aria de

distribuire şi activitatea efectivă de remitere a bunurilor, fiind important să se determine că remiterea nu este un act izolat care poate fi calificat juridic în alt mod;

- În cazul promovării mărfurilor pirat urmează să se determine modalitatea concretă în care se efectuează promovarea (anunţuri, flyere, mesaje text, bannere, reclame pe Internet), locurile unde este efectuată promovarea şi în special legătura dintre făptuitori şi mesajele de promovare (spre exemplu, postarea anunţului de la adresa IP utilizată de făptuitori, achitarea contravalorii pliantelor sau afişelor, trasmiterea mesajelor de la numărul de telefon sau de la adresa de e-mail folosite de făptuitori) etc.

2.2. Infracţiunea prevăzută de art. 1398 din Legea nr. 8/1996

Infracţiunea prevăzută de art. 1398 din Legea nr. 8/1996 incriminează atingerile aduse drepturilor conexe dreptului de autor sau drepturilor sui-generis ale fabricanţilor de baze de date. Drepturile conexe includ drepturile interpreţilor şi executanţilor (de exemplu, actori, cântăreţi), drepturile producătorilor de înregistrări audio-video, drepturile organismelor de radiodifuziune sau televiziune, iar dreptul sui-generis al producătorilor de baze de date protejează persoanele care creează o culegere de opere, de date sau de alte informaţii independente, dispuse într-o anumită modalitate şi printr-un anumit algoritm şi accesibile prin mijloace electronice sau în altă formă. Infracţiunea se săvârşeşte printr-o acţiune, aceea de punere la dispoziţia publicului a acestor opere, în orice modalitate şi în orice mediu, fizic sau virtual, pe orice formă de suport apt să înmagazineze informaţia. Punerea la dispoziţie reprezintă în fapt permisiunea pe care făptuitorul o dă terţilor de a accesa opera protejată, în locaţia unde aceasta a fost stocată de către făptuitor, ori permisiunea de a ajunge la ea. Prin „punere la dispoziţie” se înţelege realizarea unor locaţii pe Internet (crearea unor site-uri noi, plasarea pe site-uri, oferirea de link-uri) sau în reţele de calculatoare (de exemplu, filesharing) în care sunt postate, respectiv stocate, opere sau produse purtătoare de drepturi conexe, baze de date ori copii ale acestora. Punerea la dispoziţia publicului nu trebuie să aibă caracter general, accesul putând fi făcut de un număr limitat de persoane şi cu îndeplinirea anumitor formalităţi (înregistrarea pe site, abonament etc.). De asemenea, acţiunea de punere la dispoziţie poate fi efectuată într-o locaţie determinată, pe suporturi fizice sau în mediu virtual, prin crearea unor copii digitale şi virtuale ale operelor protejate.

În fapt, această infracţiune se săvârşeşte de multe ori în concurs formal cu cea prevăzută de art. 140 alin. 1 lit. a

din legea nr. 8/1996, constând în descărcarea pe hard-diskul calculatorului personal de opere purtătoare de drepturi conexe, folosind programe de calculator specifice, şi de punere a acestor opere la dispoziţia altor utilizatori de Internet, fără autorizarea titularilor de drepturi. Astfel, ca modalităţi frecvente de săvârşire menţionăm fapta de a găzdui opere pe servere care pot fi accesate de orice persoană care îndeplineşte anumite condiţii (aşa numitele grupuri warez) sau fapta de file-sharing, prin care se permite accesul direct (peer-to-peer) al membrilor unei reţele în calculatorul propriu, pentru o utilizare în comun a produselor purtătoare de drepturi de autor, de drepturi conexe sau de drepturi sui-generis pe care le deţine fiecare. Aceasta înseamnă deci că un utilizator, în schimbul accesului la sistemele informatice ale celorlalţi, trebuie să pună la dispoziţia acestora o anumită cantitate de informaţie.

Se observă deci că acest schimb informaţional presupune două activităţi distincte: operaţiunea de copiere (descărcare) în calculatorul personal a unui fişier conţinând opere protejate (download) şi operaţiunea de punere la dispoziţie, de transmitere a unui astfel de fişier (upload). În sensul Legii nr. 8/1996, operaţiunea prin care se realizează reproducerea unei opere în calculator, operă protejată de dreptul de autor, intră sub incidenţa art. 140 alin. 1 lit. a din Legea nr. 8/1996. Având în vedere că din momentul începerii reproducerii unei opere, date fiind caracteristicile de funcţionare ale sistemului de file-sharing arătate mai sus, în acelaşi timp se realizează şi punerea la dispoziţie a propriilor copii stocate pe calculator, sunt întrunite şi elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 1398 din lege.

Punerea la dispoziţia publicului nu trebuie să aibă caracter general, accesul putând fi făcut de un număr limitat de persoane şi cu îndeplinirea anumitor formalităţi (înregistrarea pe site, abonament etc.). De asemenea, acţiunea de punere la dispoziţie poate fi efectuată într-o locaţie determinată, pe suporturi fizice sau în mediu virtual, prin crearea unor copii

Page 13: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

13Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

digitale şi virtuale ale operelor protejate. Pentru a constitui infracţiune, punerea la dispoziţie este condiţionată pe de-o parte de existenţa operelor protejate şi absenţa acordului titularului drepturilor şi pe de altă parte de posibilitatea utilizatorului de a determina când şi unde să acceseze operele, iar accesul să fie posibil în funcţie de aceste opţiuni ale utilizatorului final. Infracţiunea se consumă la momentul punerii la dispoziţie chiar şi faţă de o singură persoană şi are caracter de infracţiune continuată în funcţie de numărul de accesări şi utilizatori.

Etape de probaţiune care trebuie parcurse în cazul infracţiunilor prevăzute de art. 1398 din Legea nr. 8/1996:- Identificarea operelor purtătoare de drepturi conexe sau de drepturi sui-generis în cazul bazelor de date;- Stabilirea existenţei protecţiei asupra acestor drepturi la momentul punerii la dispoziţia publicului;- Identificarea titularilor acestor drepturi şi stabilirea lipsei autorizării sau consimţământului;- Identificarea făptuitorilor şi determinarea rolului şi a activităţii ilicite pentru fiecare dintre aceştia;- Stabilirea modalităţii concrete de punere la dispoziţie. Identificarea locaţiei în cazul punerii la dispoziţie a suporturilor

fizice, identificarea site-ului, forumului, reţelei de calculatoare în cazul punerii la dispoziţie în mediu virtual;- Stabilirea modului în care se permite accesul la informaţii şi date, formalităţile necesare de înregistrare şi eventualele

costuri pentru accesul la opere;- Identificarea terţilor utilizatori ai operelor protejate în vederea audierii acestora ca martori;- Stabilirea prejudiciului produs prin comiterea infracţiunilor şi a beneficiilor realizate de inculpaţi.

2.3. Infracţiunea prevăzută de art. 1399 din Legea nr. 8/1996

Infracţiunea prevăzută de art. 1399 din Legea nr. 8/1996 incriminează reproducerea neautorizată pe sisteme de calcul a programelor pentru calculator, protejând astfel drepturile de proprietate intelectuală ale dezvoltatorilor de software. Pentru determinarea elementelor constitutive ale infracţiunii este necesară definirea şi stabilirea conţinutului fiecăruia dintre termenii folosiţi în cadrul normei de incriminare.

Astfel, un sistem de calcul reprezintă un ansamblu de componente hardware (dispozitive) şi component software (sistem de operare şi programe specializate) care oferă servicii utilizatorului pentru coordonarea şi controlul executării operaţiilor prin intermediul programelor şi care poate fi reprezentat grafic astfel:

Un program de calculator este constituit din „ansamble de instrucţiuni destinate a permite executarea unor funcţii de către un sistem de procesare a informaţiilor, denumit calculator” (Directiva 91/250/CEE). În termini mai simpli, un program de calculator este un sistem matematic care primeşte date de intrare de la utilizator pe care le prelucrează, iar apoi utilizatorul foloseşte datele de ieşire, respectiv rezultatele prelucrării, într-un limbaj stabilit de programator.

Pentru a beneficia de protecţie, programul de calculator trebuie să îndeplinească condiţiile oricărei opere care intră sub incidenţa legii nr. 8/1996. Înregistrarea în Registrul Programelor de Calculator al ORDA are rolul de a ţine o evidenţă a programelor, evidenţa fiind ad probationem, nu ad validitatem. Dreptul se naşte şi există din momentul creării operei şi de la acest moment beneficiază de protecţie. Registrul conferă o dată certă în raport cu care se stabileşte prioritatea în cazul existenţei a două astfel de opere identice.

Page 14: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

14 Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

În cazul în care aceste formalităţi sunt îndeplinite, titularul dreptului poate fi subiect pasiv al infracţiunii prevăzute de art. 1399 din Legea nr. 8/1996. În cazul în care software este open source (OSS), titularul dreptului permite accesul la codul sursă al programului şi studierea, modificarea, distribuirea software-ului către orice persoană şi în orice scop, astfel încât nu ne putem afla în ipoteza de incriminare, una dintre cerinţele infracţiunii fiind aceea ca reproducerea să fie neautorizată.

Autorizarea titularului de drepturi asupra programului de calculator se face de obicei prin acordarea licenţei (dreptul de a folosi programul în anumite condiţii). Conform art. 2 din Ordonanţa de Guvern nr. 124/2000, „licenţa programului pentru calculator reprezintă acordul scris al titularului dreptului de autor asupra unui program pentru calculator pentru cesiunea unor drepturi către utilizatorul programului şi care însoteşte programul”. Termenii particulari ai unei licenţe pot fi foarte diferiţi de la un program la altul în funcţie de caracteristicile programului respectiv precum şi de politica de licenţiere a fiecărui deţinator al drepturilor de autor.

Acţiunea incriminată, de reproducere neautorizată, poate fi pusă în executare în una dintre variantele alternative indicate de lege, respectiv instalare, stocare, rulare sau executare, afişare ori transmitere în reţea internă, pentru consumarea infracţiunii fiind suficient să existe un singur act de executare, în oricare dintre formele indicate. În cazul programelor de calculator, spre deosebire de alte opere protejate prin drepturi de autor, nu este permisă copia privată, astfel încât instalarea, stocarea, rularea sau executarea programului pe o altă unitate de calcul decât cea pentru care există o licenţă valabilă, indiferent de utilizator sau de proprietar, va constitui infracţiune.

Etape de probaţiune care trebuie parcurse în cazul infracţiunilor prevăzute de art. 1399 din Legea nr. 8/1996:- Identificarea programelor care fac obiectul infracţiunii cercetate, verificarea înregistrării acestora, stabilirea tipului de

program şi momentul de început al protecţiei drepturilor;- Identificarea titularilor acestor drepturi şi stabilirea lipsei autorizării sau consimţământului (verificarea datelor privind

licenţele - producătorii deţin baze de date privind acordarea licenţelor pentru software, inclusiv felul licenţei şi persoana care a cumpărat licenţa);

- Identificarea făptuitorului şi stabilirea concretă a formei de punere în executare a rezoluţiei infracţionale, determinarea formelor alternative ale acţiunii care constituie elementul material prevăzut de textul de lege (de exemplu, instalare, stocare, rulare etc.);

- Efectuarea percheziţiilor domiciliare şi în sisteme informatice;- Identificarea unităţilor de calcul pe care a fost efectuată reproducerea neautorizată (aceste aspecte sunt importante

pentru determinarea unităţii legale de infracţiune sau a pluralităţii de infracţiuni);- Stabilirea prejudiciului produs prin comiterea infracţiunilor.

2.4. Infracţiuni prevăzute de art. 140 din Legea nr. 8/1996

În ceea ce priveşte atât dreptul de autor, cât şi drepturile conexe, respectiv interpretările sau execuţiile artistice fixate, fonogramele, videogramele şi propriile emisiuni ori servicii de programe ale organismelor de radiodifuziune şi de televiziune, Legea nr. 8/1996 incriminează, în cuprinsul art. 140, acţiunile alternative de încălcare a valorilor protejate prin reproducere, distribuire, închiriere, import, comunicare publică, radiodifuzarea, retransmiterea prin cablu, realizarea de opere derivate, fixarea operelor purtătoare de drepturi conexe în scop comercial şi încălcarea prevederilor legale privind gestiunea colectivă prevăzute de art. 134 din acelaşi act normativ. Aspectele privind înţelesul termenilor utilizaţi în norma de incriminare şi etapele care trebuie urmate în administrarea probatoriului prezentate în cazul infracţiunilor prevăzute de art. 1396-1399 din Legea nr. 8/1996 sunt aplicabile şi în cazul operelor şi produselor purtătoare de drepturi conexe. În ceea ce priveşte formele specifice incriminate de art. 140 din Legea nr. 8/1996 se impun câteva precizări menite să clarifice întinderea şi conţinutul elementului material:

- Prin reproducerea operelor sau a produselor purtătoare de drepturi conexe se înţelege realizarea integrală sau parţială a uneia ori a mai multor copii ale unei opere sau ale unui produs purtător de drepturi conexe, direct sau indirect, temporar sau permanent, prin orice mijloc şi sub orice formă, inclusiv realizarea oricărei înregistrări sonore sau audiovizuale a unei opere, precum şi stocarea permanentă ori temporară a acestora cu mijloace electronice (art. 14 din Legea nr. 8/1996) - de exemplu, un producător de fonograme care reproduce şi pune la dispoziţia publicului sub formă de fonograme înregistrarea muzicii unui film, fără autorizarea artiştilor interpreţi, deţinătorii drepturilor;

Page 15: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

15Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

- Prin radiodifuzare se înţelege transmiterea şi emiterea operei protejate prin intermediul postului de radioemisiune, fără a avea importanţă dacă postul radio este un post legal constituit sau este un post pirat, pentru întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii fiind necesară existenţa operei purtătoare de drepturi conexe, lipsa consimţământului titularului drepturilor şi transmiterea acestei opere printr-un post de radioemisiune. Conform art. 151 din Legea nr. 8/1996, prin radiodifuzare se înţelege emiterea unei opere de către un organism de radiodifuziune ori de televiziune, prin orice mijloc care serveşte la propagarea fără fir a semnelor, sunetelor sau imaginilor, ori a reprezentării acestora, inclusiv comunicarea ei publică prin satelit, în scopul recepţionării de către public, sau transmiterea unei opere sau a reprezentării acesteia, prin fir, prin cablu, prin fibră optică sau prin orice alt procedeu similar, cu excepţia reţelelor de calculatoare, în scopul recepţionării ei de către public;

- Prin retransmiterea prin cablu se înţelege retransmiterea simultană, nealterată şi integrală, de către un operator, prin fir, prin cablu, prin fibra optică sau prin orice alt procedeu similar, cu excepţia reţelelor de calculatoare, sau printr-un sistem de difuzare prin unde ultrascurte, pentru recepţionarea de către public a unei transmisii iniţiale, cu sau fără fir, inclusiv prin satelit, de servicii de programe de radiodifuziune sau de televiziune, destinate recepţionării de către public (art. 152 din Legea nr. 8/1996) - de exemplu, administratorul unei societăţi care a început retransmiterea unor programe de televiziune prin cablu în diferite localităţi, fără a încheia în acest sens contracte cu titularii drepturilor de autor pentru programele transmise;

- Prin realizarea de opere derivate se înţelege traducerea, publicarea în culegeri, adaptarea, precum şi orice altă transformare a unei opere preexistente, dacă aceasta constituie creaţie intelectuală (art. 16 din Legea nr. 8/1996) - de exemplu, adaptarea unui scenariu de film pentru a fi pus în scenă, transformarea operelor literare pentru a fi transpuse audio-vizual etc. fără consimţământul titularilor de drepturi.

În fapt, aceste infracţiuni se săvârşesc de multe ori în concurs formal şi constau în descărcarea pe hard-disk-ul calculatorului personal de opere purtătoare de drepturi conexe, folosind programe de calculator specifice, şi de punere a acestor opere la dispoziţia altor utilizatori de Internet fără autorizarea titularilor de drepturi. Prin „punere la dispoziţia publicului”, în acest context se înţelege realizarea unor locaţii pe Internet (crearea unor site-uri noi, plasarea pe site-uri, oferirea de link-uri) sau în reţele de calculatoare (de exemplu, file-sharing) în care sunt postate, respectiv stocate, opere sau produse purtătoare de drepturi conexe ori copii ale acestora. Astfel, ca modalităţi frecvente de săvârşire, menţionăm fapta de a găzdui opere pe servere care pot fi accesate de orice persoană care îndeplineşte anumite condiţii (aşa-numitele grupuri warez) sau fapta de file-sharing, prin care se permite accesul direct (peer-to-peer) al membrilor unei reţele în calculatorul propriu pentru o utilizare în comun a produselor purtătoare de drepturi de autor, de drepturi conexe sau de drepturi sui-generis pe care le deţine fiecare. Aceasta înseamnă deci că un utilizator, în schimbul accesului la sistemele informatice ale celorlalţi, trebuie să pună la dispoziţia acestora o anumită cantitate de informaţie. Două dintre cele mai cunoscute şi utilizate sisteme de file-sharing din cadrul reţelelor peer-to-peer sunt DC++ şi BitTorrent.

Se observă deci că acest schimb informaţional presupune două activităţi distincte: operaţiunea de copiere (descărcare) în calculatorul personal a unui fişier conţinând opere protejate (download) şi operaţiunea de punere la dispoziţie, de transmitere a unui astfel de fişier (upload). În sensul Legii nr. 8/1996, operaţiunea prin care se realizează reproducerea unei opere în calculator, operă protejată de dreptul de autor, intră sub incidenţa art. 140 alin. 1 lit. a din Legea nr. 8/1996. Având în vedere că din momentul începerii reproducerii unei opere, date fiind caracteristicile de funcţionare ale sistemului de file-sharing arătate mai sus, în acelaşi timp se realizează şi punerea la dispoziţie a propriilor copii stocate pe calculator, sunt întrunite şi elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 1398 din lege.

3. INFRACŢIUNI PREVĂzUTE ÎN LEGEA NR. 84/1998 PRIVIND MĂRCILE SI INDICAŢIILE GEOGRAFICE

3.1. Infracţiunea prevăzută de art. 90 alin. 1 lit. b din Legea nr. 84/1998 republicată

Conform dispoziţiilor art. 90 din Legea nr. 84/1998, constituie infracţiune oricare dintre următoarele acţiuni, săvârşite fără drept: contrafacerea unei mărci, punerea în circulaţie a unui produs purtând o marcă identică sau similară cu o marcă înregistrată pentru produse identice ori similar, punerea în circulaţie a produselor care poartă indicaţii geografice care

Page 16: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

16 Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

indică sau sugerează ca produsul în cauză este originar dintr-o regiune geografică alta decat locul adevărat de origine.Textul de lege cuprinde definiţii legale ale activitatăţii de contrafacere şi de punere în circulaţie de produse contrafăcute.

Contrafacerea constă în realizarea sau utilizarea fără consimţământul titularului de către terţi, în activitatea comercială, a unui semn:

a) identic cu marca pentru produse sau servicii identice cu acelea pentru care marca a fost înregistrată;b) care, dată fiind identitatea sau asemănarea cu o marcă ori dată fiind identitatea sau asemănarea produselor ori

a serviciilor cărora li se aplică semnul cu produsele sau serviciile pentru care marca a fost înregistrată, ar produce în percepţia publicului un risc de confuzie, incluzând şi riscul de asociere a mărcii cu semnul;

c) identic sau asemănător cu marca pentru produse ori servicii diferite de cele pentru care marca este înregistrată, când aceasta a dobândit un renume în România şi dacă prin folosirea semnului fără motive întemeiate s-ar putea profita de caracterul distinctiv ori de renumele mărcii sau folosirea semnului ar cauza titularului mărcii un prejudiciu.

Acţiunea de punere în circulaţie reprezintă oferirea produselor sau comercializarea ori deţinerea lor în acest scop sau, după caz, oferirea ori prestarea serviciilor sub acest semn, precum şi importul, exportul sau tranzitul produselor sub acest semn.

Obiectul juridic al infracţiunii îl formează relaţiile sociale care se nasc în legătură cu apărarea drepturilor titularului mărcii împotriva contrafacerii, imitării sau punerii în circulaţie fără drept a produselor protejate prin înregistrarea mărcii. Obiectul material al infracţiunilor din acelaşi articol este reprezentat de produsele contrafăcute sau puse în circulaţie.

Textul de incriminare nu prevede un subiect activ calificat, astfel încât orice persoană poate comite infracţiunea de contrafacere sau punere în circulaţie fără drept a unui produs purtând o marcă identică sau similară cu o marcă înregistrată pentru produse identice sau similare. Subiectul pasiv al infracţiunii este reprezentat de titularul mărcii înregistrate sau, în cazul unei cesiuni sau unei licenţe de folosire, de persoanele care au obţinut drepturile respective

În cazul infracţiunilor prevăzute de art. 90 din Legea nr. 84/1998 este necesară existenţa unui certificat de înregistrare a mărcii, aflat în perioada de valabilitate, ca situaţie premise, lipsa înregistrării excluzând de plano existenţa infracţiunii.

În ceea ce priveşte latura obiectivă a infracţiunii, elementul material constă în acţiuni alternative de creare a mărfurilor contrafăcute sau de punere în circulaţie a unui produs care poartă o marcă identică sau similară cu o marcă înregistrată. Folosirea unei mărci identice sau similare presupune aprecierea caracterului identic sau similar al semnului susceptibil de reprezentare grafică. In momentul aprecierii similitudinii se ţine cont de asemănările dintre cele două mărci, şi nu de diferenţele care pot fi identificate la o analiză mai atentă, reproducerea mărcii înregistrate putând fi identică sau cvasi identică. Fapta poate fi săvârşită cu intenţie directă sau indirectă, textul de lege neimpunând un scop anume pe care făptuitorul să-l fi urmărit.

Etape de probaţiune care trebuie parcurse în cazul infracţiunilor prevăzute de art. 90 din Legea nr. 84/1998:- Identificarea bunurilor care fac obiectul infracţiunii cercetate, verificarea înregistrării mărcii, a categoriei de bunuri

pentru care aceasta este înregistrată, spaţiul geografic pentru care există înregistrarea şi momentul de început al protecţiei şi sfârşit al protecţiei.

- Identificarea titularilor acestor drepturi şi stabilirea lipsei autorizării sau consimţământului - Identificarea reprezentanţilor titularilor de drepturi pe teritoriul României (acestea sunt persoanele care pot furniza date necesare anchetei şi care pot transmite deciziile titularului de drepturi), dacă aceste informaţii nu sunt disponibile la OSIM, atunci pot fi obţinute în urma consultării Bazei de Date Comune (cu IGPR, IGPFR şi DGV), în secţiunea cereri de intervenţie se găsesc informaţii despre reprezentantul titularului şi adresa de contact.

- Identificarea făptuitorului şi stabilirea concretă a formei de punere în executare a rezoluţiei infracţionale, determinarea formelor alternative prevăzute de textul de lege - în cazul punerii în circulaţie trebuie determinată forma prin care produsele au fost puse în circulaţie raportat la definiţia legală a termenului;

- Stabilirea caracterului de produs contrafăcut - aspectele privind contrafacerea sunt furnizate detaliat de către titularul mărcii înregistrate, acesta putând determina care sunt elementele de siguranţă pe care fiecare produs le are, care sunt elementele care determină caracterul de produs contrafăcut (spre exemplu, la articolele vestimentare: etichetele, cusăturile, modul de ambalare, calitatea materialului). Înscrisurile depuse de titular, însoţite de o declaraţie testimonială a

Page 17: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

17Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

persoanei care a examinat bunurile, constituie mijloace de probă în procesul penal;- În cazul mărcilor similare, precum şi în cazul utilizării unei mărci identice sau similare pentru produse similare trebuie

determinat gradul de similitudine, caracterul de notorietate al mărcii, existenţa riscului de confuzie, toate aceste elemente urmând să fie dovedite de titularul de drept ;

- Stabilirea prejudiciului produs prin comiterea infracţiunilor;- IMPORTANT: Poţi avea o zonă geografică în care dreptul nu este protejat sau poţi avea o acţiune aparent ilicită, dar

care a avut loc înainte de momentul de început al protecţiei sau ulterior expirării termenului de protecţie. În oricare dintre aceste cazuri, nu ai un act ilicit de natură penală!

Page 18: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

18 Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

III. ASPECTE SPECIFICE PIRATERIEI ŞI CONTRAFACERII ON-LINE

1. FORME ALE PIRATERIEI ON-LINE ÎN DOMENIUL MUzICAL ŞI AL INDUSTRIEI CINEMATOGRAFICE

1.1. Pirateria file-sharing

1.1.1. Tehnologia peer-to-peer (P2P) a avut cel mai mare succes în rândul utilizatorilor. Caracteristici:• Comunicarea între computere este directă, iar fişierele transferate nu sunt stocate într-un server central;• Fiecare calculator are rol atât de client, cât şi de server;• Membrii reţelei permit accesul direct în calculatorul propriu pentru o utilizare (schimb de fişiere) în comun a ceea ce

deţine fiecare;• Operaţiunea de file sharing se realizează prin transmiterea şi copierea de fişiere;• Nu există servere dedicate (create) şi nici o organizare ierarhică a calculatoarelor - toate calculatoarele sunt egale;• Nu este necesară existenţa unui administrator care să se ocupe de reţea.

Partajarea fişierelor se realizează prin intermediul unor programe specializate. Două dintre cele mai cunoscute şi folosite sisteme de file-sharing sunt DC++ şi BitTorrent.

1.1.2. DC++• Permite încărcarea de fişiere proprii, precum şi descărcarea de fişiere din reţeaua dedicată (creată);• Obligă utilizatorul să permită accesul altor membri din reţea la fişiere existente în propriul său calculator, pentru a

realiza operaţiunea de download a unui fişier găsit într-un alt calculator;• Transferul de fişiere se realizează prin intermediul unui hub care gestionează legăturile dintre utilizatori.

1.1.3. BitTorrentBitTorrent este o tehnologie de transfer de date peer-to-peer (P2P), fiind una dintre cele mai cunoscute si mai folosite

tehnologii de acest tip. Funcţionarea sistemului BitTorrent:1. Cel care doreşte să partajeze fişierul generează, cu ajutorul unui program (de exemplu, un client BitTorrent), un

fişier .torrent care conţine meta informaţii care descriu fişierul(ele) oferite. Fişierul .torrent conţine, printre altele:• O lista de trackere: servere care păstrează mereu starea peer-ilor (sisteme care au porţiuni din fişiere) din sistem,

informaţii legate de cantitatea de date download/upload a fiecăruia etc.;• Lista de fişiere oferite spre download;• Fiecare fişier este împărţit virtual în mai multe fragmente de dimensiune egală (mai puţin evident ultimul fragment) şi

se calculează un „hash” pentru fiecare, în vederea verificării download-ului (acelaşi hash se calculează şi la destinaţie pe datele downloadate şi se compară cu cel din fişierul .torrent).

Page 19: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

19Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

2. Fişierul .torrent este încărcat (uploadat) pe un tracker (element de importanţă majoră în sistemul BitTorrent) în general printr-o interfaţa web-based. Datele în sine rămân pe calculatorul celui care a generat .torrent-ul. Niciodată datele nu se afla pe serverul tracker.

3. Clientul de torrent al celui care a creat fişierul .torrent pune acum acest torrent în starea „seed”, aşteptând conexiuni de la alţi utilizatori. Seed-erii sunt acei utilizatori care au downloadat complet fişierul şi îl oferă spre download altora. Clientul anunţă şi tracker-ul că oferă fişierul (că este în starea „seed”), urmând ca tracker-ul să trimită datele de conectare oricui este interesat de download.

4. Serverele tip tracker au în general o interfaţă prin care se pot vedea fişierele .torrent disponibile. Dacă un utilizator doreşte să downloadeze ceva, îşi alege un fişier .torrent, îl downloadează şi îl deschide într-un client BitTorrent (de exemplu: uTorrent, Vuze, Transmission, BitTorrent etc.).

5. Clientul BitTorrent deschide fişierul .torrent şi găseşte aici toate informaţiile de care are nevoie pentru a începe download-ul. Se conectează la tracker(ele) pe care îl (le) găseşte în fişierul .torrent şi cere o listă de surse la care să se poată conecta să înceapă download-ul.

6. Un tracker nu are în sine conţinutul de downloadat, datele iniţiale sunt doar la cel care a creat torrent-ul si s-a înregistrat apoi la tracker ca seeder. În momentul în care un server tracker primeşte o cerere de peeri (sisteme informatice) de la un client BitTorrent care doreşte să downloadeze fişierul, acesta, pe baza informaţiilor referitoare la cei care sunt conectaţi generează un răspuns în care inserează IP-urile tuturor celor care oferă fişierul spre download, fie că aceştia sunt în starea seed (au fişierul complet, doar uploadează) sau în starea leech (au început download-ul şi pot oferi altora fragmentele deja downloadate, dar şi ei la rândul lor mai au de downloadat informaţii).

7. Odată ce un client a primit lista de posibili peeri cu toate datele de conectare la ei de la tracker, el va începe să se conecteze la aceştia şi să le ceară informaţiile spre download, fragment cu fragment. În acest moment, clientul este în starea leech, iar când va termina download-ul va fi în starea seed şi va continua să ofere informaţiile altor leecheri care le cer.

8. În mod constant, clienţii BitTorrent comunică cu tracker-ul anunţându-l evenimentele importante, cerând noi liste de peeri, informând-ul de progresul download-ului etc. Astfel, constant, tracker-ul are informaţii proaspete referitoare la participanţii la comunicaţie, fie ei seederi sau leecheri.

Observaţii:1. Conţinutul nu se află pe un singur server care să fie sub tirul celor ce vor să downloadeze fişierul; serverul tracker

nu are decât scopul de a păstra la zi informaţiile legate de peeri, progres, starea transferurilor de date, datele nu trec prin el, ci sunt transmise pe conexiuni directe TCP sau UDP între peeri.

2. Conţinutul se află întotdeauna descentralizat pe toate calculatoarele implicate în transferuri legate de acest .torrent. Iniţial, doar cel care a creat fişierul este singurul deţinător al datelor (seeder-ul iniţial se mai numeşte uploader), dar după ce primul leecher (A) ia complet un fragment, următorul leecher (B) e posibil să ceară acel fragment de la A, şi nu de la uploader, următorul de la A sau de la B şi aşa mai departe. Se creează astfel o plasă de conexiuni între toate sistemele de calcul implicate şi astfel resursele necesare partajării fişierului sunt repartizate pe mai multe (uneori mii sau zeci de mii) calculatoare.

3. Datorită faptului că tracker-ul are informaţii legate de cine, când şi ce a downloadat/uploadat, se pot implementa diverse reguli prin care, spre exemplu, unui utilizator să i se impună rămânerea în starea de seed un anumit timp (sau o anumită cantitate de informaţii uploadate) de la terminarea download-ului, sub pedeapsa pierderii accesului la tracker, pentru a descuraja ”hit-and-run” -ul (download urmat de oprirea ”seeding” - ului).

Un tracker BitTorrent este un server care asigură comunicarea între sistemele (peer) care folosesc protocolul BitTorrent.

În partajarea fişierelor prin comunicarea peer-to-peer, clientul BitTorrent de pe sistemul gazdă solicită un fişier, iar porţiuni ale fişierului aflate pe alte sisteme sunt trimise către acesta şi reasamblate într-o copie completă a fişierului solicitat.

Server-ul „tracker”:• Păstrează o evidenţă a sistemelor (IP-urile) unde se află fişierele aflate pe sistemele conectate;• Evidenţiază care dintre sisteme sunt disponibile la momentul solicitării efectuate de client;• Organizează eficient transmiterea fişierului;• Organizează reasamblarea fişierului.

Page 20: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

20 Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

Serverul tracker este singurul şi cel mai important punct de legătură, având în vedere că toate sistemele client trebuie să comunice iniţial cu serverul pentru a iniţia descărcări de fişiere (download-uri). Sistemele client care au început deja descărcări comunică periodic cu traker-ul pentru a stabili viteze de transfer mai mari cu sistemele noi şi pentru a furniza statistici de performanţă.

Pentru a da posibilitatea participanţilor să se localizeze trebuie să existe o structură centrală la care aceştia să se conecteze pentru a obţine IP-urile celorlalte sisteme de calcul. Tracker-ul este această structură centrală. Ca explicaţie generală, tracker-ul trebuie doar să colecteze IP-urile participanţilor (peer) şi portul de conectare pentru a le putea partaja către ceilalţi participanţi care se conectează.

Observaţii:1. Copiile operelor existente în calculatorul oricărui utilizator sunt mărfuri pirat dacă sunt reproduse fără consimţământul

titularului dreptului şi nu se încadrează în condiţiile prevăzute de lege pentru a fi aplicabilă excepţia „copiei private”. Ambele sisteme „file-sharing” explicate mai sus folosesc programe pentru calculator care înştiinţează şi chiar obligă utilizatorul să pună la dispoziţie fişiere existente în propriul calculator, deci orice membru al unei reţele P2P ştie că se află în postura de uploader (transmiţător pentru fişierele care-i aparţin şi există în propriul calculator); în consecinţă, operele copiate aflate în calculatorul personal al fiecărui utilizator nu se încadrează în excepţia „copiei private” prevăzute de art. 34 alin. 1 din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, fapta de descărcare (copiere) constituind o reproducere de opere protejate, în sensul art. 14 din lege şi pentru că se realizează fără consimţământul titularului dreptului, fapta constituie infracţiunea prevăzută de art. 140 alin. 1 lit. a din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe.

2. Existenţa unor programe de tip compilator (uTorrent, GreedyTorrent, Bitlord etc.) reproduse (instalate) pe un calculator probează desfăşurarea operaţiunilor de download şi upload de fişiere în/din calculatorul personal prin intermediul reţelei Internet. Schimbul de fişiere prin intermediul reţelelor peer-to-peer (P2P) nu este o activitate ilegală în sine, putând fi partajate produse care aparţin utilizatorului, produse pentru care titularul de drepturi încuviinţează distribuirea liberă către public sau opere aflate în domeniul public, după expirarea perioadei de protecţie a dreptului de autor; fapta constituie infracţiune în condiţiile în care produsele puse la dispoziţia publicului de utilizator sunt protejate de legea dreptului de autor.

3. Este îndeplinită condiţia prevăzută de art. 1398 din Legea nr. 8/1996, şi anume că operele puse la dispoziţia publicului să poată fi accesate în orice loc sau în orice moment ales în mod individual, chiar dacă se susţine de către persoanele cercetate că nu se pot downloada fişiere de pe un calculator care este închis, iar utilizatorii nu ţin în permanenţă calculatoarele deschise şi conectate la Internet. O astfel de susţinere este nefondată, pentru următoarele motive:

• Expresia „în orice moment ales în mod individual” presupune faptul că este la latitudinea oricărui utilizator al Internetului sau al altor reţele de calculatoare de a decide când să se conecteze la reţea, fără a fi condiţionat de un program de funcţionare a acesteia, de un interval orar în care să poată avea acces la operele puse la dispoziţie. Împrejurarea că un utilizator care are calculatorul închis la un moment dat nu permite altor utilizatori accesul la operele deţinute de acesta nu constituie o restrângere a posibilităţii acestora din urmă de a accesa operele respective din calculatoarele altor membri ai reţelei care se află conectaţi în acel moment.

• Reţele de tip peer-to-peer sunt constituite dintr-un număr foarte mare de membri, ceea ce reprezintă un avantaj, deoarece dă posibilitatea alegerii locului de unde să fie downloadată opera dorită.

• În concluzie, formularea din textul de lege „în orice moment ales în mod individual” nu implică o garantare absolută a unui acces neîntrerupt la informaţia pusă la dispoziţie. Acest acces poate fi condiţionat de o serie de factori, cum ar fi viteza de download/upload dată de nivelul conexiunii la Internet pe care o are fiecare user, anumite probleme tehnice care pot surveni în administrarea unui site sau a unui server etc., ceea ce nu vine însă în contradicţie cu cerinţa textului de lege.

4. Fapta adminstratorului unui site care gestionează, coordonează şi administrează punerea la dispoziţia publicului de opere protejate reprezintă o contribuţie esenţială, fără de care elementul material al infracţiunii nu s-ar putea realiza, de aceea administratorul unui astfel de site are calitatea de autor al infracţiunii prevăzute de art. 1398 din Legea nr. 8/1996.

1.2. Piraterie de tip download

Reţele bazate pe server - Un server dedicat este un calculator care funcţionează doar ca server, nefiind folosit drept client. Serverele se numesc dedicate deoarece sunt optimizate să deservească rapid cererile clienţilor din reţea şi să asigure securitatea fişierelor. Aceste tipuri de reţele oferă acces la fişierele de date sau aplicaţii, partajarea datelor este

Page 21: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

21Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

administrată şi controlată centralizat, iar resursele sunt localizate de obicei într-un server central.

Se realizează prin punerea la dispoziţie de conţinuturi încărcate/descărcate ilegal prin folosirea unor site-uri de pe Internet (cu plată sau gratuite) care găzduiesc aceste conţinuturi.

1.3. Streaming-ul

Streaming-ul neautorizat este o formă relativ nouă de distribuire ilegală/punere la dispoziţia publicului de conţinut protejat prin drepturi de autor şi sau drepturi conexe, care tinde să devină una comună, câtă vreme, în ultima perioadă, streaming-ul de muzică, filme, programe TV şi transmisiuni ale emisiunilor sportive prin intermediul instrumentelor mobile de comunicare a devenit din ce în ce mai mare.

Pentru stabilirea dreptului patrimonial exclusiv încălcat, a se vedea decizia civilă nr. 118A din 18.06.2013 şi încheierea de şedinţă din 11 iunie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze privind proprietatea intelectuală, conflicte de muncă şi asigurări sociale, pronunţată în Dosarul nr. 8.772/2/2011, publicată în Monitorul Oficial al României prin Decizia ORDA nr. 55/19.05.20143. Această decizie modifică în parte Hotărârea arbitrală din 02 august 2011, publicată prin Decizia nr. 232/05.08.2011 a Directorului General, în Monitorul Oficial, Partea I nr. 691/29.09.20114.

2. FORME ALE CONTRAFACERII ON-LINE

Internetul este un instrument folosit pentru punerea în circulaţie de produse contrafăcute, astfel:• Vânzarea de mărfuri contrafăcute prin postarea de anunţuri, oferte pe site-uri specializate în acest gen de comerţ,

prin intermediul cărora se vând mai multe categorii de produse. În astfel de cazuri, persoanele care săvârşesc infracţiunea de punere în circulaţie de mărfuri contrafăcute menţionează în anunţ, spre exemplu, un număr de telefon şi/sau o adresa de corespondenţă electronică, produsele fiind livrate printr-o firmă de curierat şi cu plata ramburs sau într-un cont indicat de făptuitor. În vederea strângerii probelor necesare stabilirii adevărului sunt foarte utile aceste informaţii (telefon, adresă, număr colete expediate, adrese destinatari, cont bancar), pentru a dispune măsuri procesuale legale.

• Uneori, o anumită categorie de produse contrafăcute (de exmplu, ceasuri, parfumuri, bijuterii etc.) sunt oferite spre vânzare pe un site special creat pentru a pune în circulaţie produse contrafăcute. De obicei, un astfel de site poartă denumiri indentice sau similare cu o marcă înregistrată sau denumiri care se referă la tipul de produse puse în vânzare. În acest caz, site-ul intermediază legătura dintre vănzător şi cumpărător, fiind un instrument folosit la săvârşirea unei infracţiuni şi, pe cale de consecinţă, supus confiscării speciale în temeiul art. 112 alin. 1 lit. b din Codul penal. În vederea aducerii la îndeplinire a acestei măsuri, până la soluţionarea definitivă a cauzei, asupra numelui de domeniu cu extensia .ro se poate aplica sechestrul asigurator.

3 http://www.orda.ro/fisiere/Dedzii%202014/Decizia%2055%20din%202014.pdf4 http://www.orda.ro/fisiere/Hotarbitralinternet.pdf

Page 22: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

22 Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

IV. ASPECTE METODOLOGICE PRIVIND INVESTIGAREA INFRACŢIUNILOR CARE ADUC ATINGERE DREPTURILOR DE PROPRIETATE INTELECTUALĂ SĂVÂRŞITE ÎN MEDIUL INFORMATIC

1. ASPECTE DE DREPT PROCESUAL PENAL PRIVIND INFRACŢIUNILE ANALIzATE

Competenţa de judecată a cauzelor având ca obiect infracţiuni la regimul DPI aparţine judecătoriilor, conform dispoziţiilor art. 35 alin. 1 CPP, iar organele de cercetare ale poliţiei judiciare efectuează urmărirea penală pentru orice infracţiune care nu este dată, prin lege, în competenţa organelor de cercetare penală speciale sau procurorului conform dispoziţiilor art. 57 alin. 1 din CPP.

Modurile de sesizare sunt cele prevăzute de CPP, în art. 288 fiind reglementată o nouă formă specială de sesizare a organelor de urmărire penală, alături de plângere, denunţ şi sesizarea din oficiu, şi anume actele încheiate de alte organe de constatare prevăzute de lege. Potrivit art. 61 şi art. 62 din NCPP, sunt astfel de organe de constatare, printre altele: „a) organele inspecţiilor de stat, ale altor organe de stat, precum şi ale autorităţilor publice, instituţiilor publice sau ale altor persoane juridice de drept public, pentru infracţiunile care constituie încălcări ale dispoziţiilor şi obligaţiilor a căror respectare o controlează, potrivit legii”. În domeniul drepturilor de autor şi a drepturilor conexe, aceste instituţii pot fi, spre exemplu, Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (ORDA) şi Consiliul Naţional al Audiovizualului (CNA).

Observaţie:

În momentul incipient al anchetei, la primirea plângerii, denunţului sau la momentul înregistrării sesizării din oficiu a organelor de cercetare penală/organelor de constatare este necesară o verificare preliminară a aspectelor indicate în cuprinsul actului de sesizare. Identificarea normelor legale aplicabile de la momentul primirii actului de sesizare este esenţială pentru modalitatea de cercetare, astfel încât trebuie stabilit cu titlu preliminar ce încălcări sunt invocate, care este legea aplicabilă şi care este modalitatea indicată de comitere a infracţiunii.

Începerea urmăririi penale cu privire la faptă - art. 305 alin. 1 CPP, "observând că atunci când actul de sesizare îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege şi se constată că nu există vreunul din cazurile care împiedică exercitarea acţiunii penale prevăzute la art. 16 alin. 1 din CPP, organul de urmărire penală dispune începerea urmăririi penale cu privire la faptă”. Deci orice acte de cercetare penală, orice activitate de strângere şi administrare de probe trebuie efectuată numai în cadrul procesual al urmăririi penale.

Efectuarea urmăririi penale presupune administrarea probelor care servesc la constatarea existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei şi care contribuie la aflarea adevărului în procesul penal.

Activitatea infracţională care se desfăşoară prin intermediul unui site se poate proba prin orice mijloc de probă prevăzut de art. 97 alin. 2 din CPP, de exemplu, capturi de ecran, procese-verbale încheiate în condiţiile art. 199 din CPP, înscrisuri etc., fie că acestea sunt depuse odată cu plângerea de către persoana vătămată, fie că sunt administrate de organul judiciar.

Având în vedere că infracţiunile care sunt prevăzute de lege ca încălcări ale drepturilor de proprietate intelectuală sunt săvârşite fără consimţământul titularului dreptului, în toate cazurile în care sesizarea nu s-a realizat prin plângere trebuie verificată „lipsa consimţământului" titularului pentru activitatea desfăşurată: fie că e vorba de o reproducere, de punerea la dispoziţia publicului de opere protejate, de punere în circulaţie de mărfuri etc.

Conservarea conţinutului site-ului şi conservarea datelor privind traficul informaţional:- Datele privind autentificarea în sistemele informatice pentru administrarea site-ului, în condiţiile art. 154 alin .1 şi

2 din CPP, cu obligarea ISP-ului să conserve imediat datele informatice şi datele privind traficul informaţional pe care le

Page 23: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

23Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

deţine şi să le menţină integritatea, în condiţii de confidenţialitate, este o măsură care trebuie dispusă cu celeritate, având în vedere că aceste date sunt esenţiale pentru atingerea scopului procesului penal. În situaţia în care ISP- ul nu îşi are sediul în România, solicitarea de conservare dispusă prin ordonanţă urmează să fie transmisă prin reţeaua Convenţiei Cybercrime 24/7, al cărei punct de contact pentru România este stabilit în cadrul Direcţiei pentru Investigarea Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism. După primirea confirmării de conservare, procurorul solicită instanţei competente autorizarea pentru transmiterea datelor conservate, întocmind în acest sens un referat în conformitate cu dispoziţiile art. 154 alin. 6 şi 7 din CPP.

Prejudiciul. Infracţiunile în domeniul drepturilor de proprietate intelectuală produc prejudicii atunci când se încalcă drepturile patrimoniale exclusive ale autorilor şi titularilor de drepturi conexe sau drepturile exclusive de utilizare în cazul titularului unui drept de propritate industrială, însă producerea unui prejudiciu nu este un element constitutiv al acestui gen de infracţiuni, motiv pentru care, în conformitate cu dispoziţiile art. 99 din CPP, proba existenţei şi întinderii sale este în sarcina părţii civile, care exercită acţiunea civilă.

Metode speciale de supraveghere sau de cercetare, prevăzute de art. 138 şi următoarele din CPP, pot fi folosite întrucât infracţiunile care se săvârşesc prin sisteme informatice sau mijloace de comunicaţii electronice sunt expres enumerate la art. 139 alin. 2 din CPP, independent de limitele pedepsei prevăzute de lege pentru infracţiunea cercetată.

Conexiune cu evaziunea fiscală/spălare de bani. În cazul în care activitatea infracţională desfăşurată este producătoare de venituri sau se descoperă bani, bunuri sau valori care sunt deţinute, folosite sau dobândite de persoane care cunosc că acestea provin din săvârşirea de infracţiuni, urmărirea penală urmează să fie extinsă în condiţiile CPP.

Sechestru asigurător nume de domeniu. Din punct de vedere juridic, numele de domeniu este un bun mobil necorporal. În acelaşi timp, numele de domeniu este cel ce permite utilizatorilor accesul la conţinutul unui site. Pentru a pune capăt activităţii infracţionale, accesul la site-ul care este folosit pentru încălcarea drepturilor de proprietate intelectuală, de exemplu, un site care pune la dispoziţia publicului opere fără consimţământul titularilor drepturilor recunoscute de lege, poate fi limitat prin dispunerea măsurii sechestrului asigurător asupra numelui de domeniu, bun care urmează să fie confiscat ca instrument folosit la săvârşirea unei infracţiuni, la finalul procesului penal.

Pentru aducerea la îndeplinire a instituirii sechestrului asigurător urmează a se proceda la:- Modificarea I.P.-ului aferent domeniului „x.ro”, respectiv xxx.xxx.xxx.xxx, cu I.P.-ul 74.81.170.108 sau 74.81.170.109,

aparţinând US-ICE-IPR Centre, în vederea aducerii la cunoştinţa publicului că pe acest site de Internet sunt comercializate produse nefiind respectate prevederile legale.

- Modificarea serverelor de găzduire ale domeniului în ns.rnc.ro şi ns-a.rnc.ro;- Domeniului „x.ro” să i se atribuie setările: DeleteProhibited, Locked, RegistrantTransferProhibited, pentru ca

deţinătorul domeniului să nu poată modifica datele de contact sau să-l transfere către altă persoană.

Atunci când se constată că au fost respectate dispoziţiile legale care garantează aflarea adevărului, că urmărirea penală este completă şi există probele necesare şi legal administrate, procurorul adoptă soluţia legală în conformitate cu dispoziţiile art. 327 şi următoarele din CPP.

2. ETAPELE INVESTIGĂRII INFRACŢIUNILOR CARE ADUC ATINGERE DREPTURILOR DE PROPRIETATE INTELECTUALĂ

Investigarea infracţiunilor care aduc atingere drepturilor de proprietate intelectuală şi cu precădere a infracţiunilor săvârşite în mediul digital necesită investigaţii specifice şi utilizarea instrumentelor din domeniul IT.

1. Identificarea titularului dreptului şi obiectul/serviciul protejat. Identitatea presupusei persoane vătămate va facilita ulterior ancheta, iar produsul sau serviciile protejate sunt esenţiale pentru a stabili existenţa sau inexistenţa infracţiunii.

2. Verificarea existenţei şi a funcţionării site-ului. Cel mai simplu mod care poate ajuta iniţial la identificarea unui astfel

Page 24: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

24 Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

de site este de a efectua o căutare folosind motoarele de căutare populare, precum Google, Yahoo etc., şi utilizând titluri de opere ori produsul căutat.

3. Din verificarea site-ului utilizat se pot obţine date importante cu privire la:

a. Localizarea domeniului (de exemplu, .ro, .bg, .eu) - identificarea administratorului „Top Level Domain”, care va putea să comunice date privind identitatea persoanei fizice sau juridice care a achiziţionat domeniul şi modalitatea de plată folosită pentru cumpărarea domeniului (în cazul domeniilor .ro administratorul TLD este ICI Bucureşti);

- adresă B-dul Mareşal Al. Averescu, 8-10 sector 1, 011455 Bucureşti.

Page 25: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

25Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

b. Identificarea administratorului site-ului: numerele de telefon şi adresele de poştă electronică trecute ca date de contact etc.:

• Identificarea persoanei care a solicitat înregistrarea domeniului (registrar): persoană fizică sau persoană juridică (poate înregistra în nume propriu sau pentru un terţ). Pentru aceasta se poate folosi un serviciu WHOIS. Există multe website-uri care oferă gratuit verificări WHOIS, de exemplu, www.domaintools.com,www.who.is,www.whois-search.com, www.whois.net.;

• În urma unei astfel de verificări pot rezulta informaţii privind persoana fizică ce a înregistrat domeniul sau societatea care a înregistrat domeniul pentru un terţ, data înregistrării, istoricul persoanelor care au deţinut site-ul de la achiziţie şi până în prezent;

• De la societatea care a înregistrat domeniul pot fi solicitate datele privind identitatea persoanei care a solicitat înregistrarea şi metoda de plată folosită.

Page 26: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

26 Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

Page 27: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

27Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

• Din profilul de pe diferite reţele sociale pot fi obţinute informaţii care să conducă la identificarea persoanei ce administrează site-ul.

c. Identificarea formelor de plată a utilizării site-ului (în cazul în care acestea există) sau posibilitatea de a dona anumite sume de bani către administratorul site-ului;

Page 28: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

28 Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

• În urma identificării user-ului PayPal (sau oricare alt serviciu de plată) poate fi identificat administratorul site-ului şi pot fi obţinute date privind situaţia financiară a utilizatorului care foloseşte acel cont - sume de bani obţinute din donaţii, plăţi sau publicitate.

• Ca urmare a identificării metodei de plată folosite (card, transfer bancar, PayPal etc.) vor fi efectuate demersurile necesare în vederea obţinerii datelor financiare ale persoanei care a efectuat plata serviciilor achiziţionate. După obţinerea autorizaţiei prealabile a transmiterii datelor financiare de la judecătorul de drepturi şi libertăţi, ordonanţa procurorului se transmite direct societăţii comerciale care are datele financiare, în cazul în care acesta are sediul în România, sau prin intermediul unei autorităţi judiciare, prin formularea unei comisii rogatorii, în cazul în care societatea comercială are sediul în alt stat.

d. Designer-ul website-ului (persoana fizică sau juridică ce a creat site-ul) şi anunţuri publicitare (bannere);

• Identificarea persoanei (fizice sau juridice) care a creat site-ul poate conduce la identificarea administratorului site-ului.• Identificarea bannerelor publicitare din site poate conduce la identificarea persoanelor care au cumpărat spaţiu

publicitar în site (posibili martori) şi ulterior la identificarea administratorului site-ului.

• În cadrul paginii de contact a site-ului sau în alte arii ale site-ului pot fi identificate adrese de e-mail, numere de telefon, conturi bancare, ID-uri (Yahoo Messenger, Skype etc.) folosite de administratorul site-ului, care ulterior pot fi folosite la identificarea acestuia prin intermediul site-urilor de căutare (Yahoo, Google, Bing etc.).

e. Localizarea IP-ului la care este găzduit site-ul (hosting);• Utilizând adresa IP obţinută în urma verificării prin intermediul WHOIS se poate identifica ISP-ul - societatea care

oferă serviciile de gazduiere pentru site (hosting).• De la societatea care găzduieşte site-ul pot fi solicitate datele privind identitatea persoanei care a solicitat furnizarea

serviciilor de hosting şi metoda de plată folosită.• Către această societatea va fi comunicată ordonanţa de conservare a datelor informatice (conţinutul întregului site,

datele de logare în sistemele de administrare a site-ului), urmând ca, după autorizarea prealabilă a judecătorului de drepturi şi libertăţi, aceasta să transmită datele conservate.

• După obţinerea autorizaţiei prealabile a transmiterii datelor de la judecătorul de drepturi şi libertăţi, ordonanţa procurorului se transmite ISP-ului direct, în cazul în care acesta are sediul în România, sau prin intermediul unei autorităţi judiciare, prin formularea unei comisii rogatorii, în cazul în care ISP-ul are sediul în alt stat.

Page 29: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

29Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

f. Localizarea serviciului DNS (Domain Name Server) - în vederea identificării persoanei care a achiziţionat furnizarea serviciilor DNS şi a metodei de plată folosite;

Page 30: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

30 Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

g. Identificarea preliminară a unor titluri de opere, a datei punerii la dispoziţie şi a numărului de vizualizări;

• În cadrul unor secţiuni ale site-ului pot fi determinate numărul de opere puse la dispoziţie, titlurile operelor puse la dispoziţie, data la care acestea au fost puse la dispoziţie sau numărul de vizualizări.

Toate activităţile de verificare pot fi fixate prin:- Capturi de ecran,- Capturi video (folosind programe cum ar fi: Ezvid Video Maker, Camtasia Studio etc.),- Copierea locală a informaţiilor publice ale site-ului (folosind programe cum ar fi HTTrack Website Copier, Website

Ripper Copier etc;- Ele se consemnează într-un proces-verbal întocmit în conformitate cu art. 199 din CPP.

4. Conservarea conţinutului site-ului şi conservarea datelor privind traficul informaţional.- Datele privind autentificarea în sistemele informatice pentru administrarea site-ului, în condiţiile art. 154 alin. 1 şi

2 din CPP, cu obligarea ISP-ului să conserve imediat datele informatice şi datele privind traficul informaţional pe care le

Page 31: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

31Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

deţine şi să le menţină integritatea, în condiţii de confidenţialitate, reprezintă o măsură care trebuie dispusă cu celeritate, având în vedere că aceste date sunt esenţiale pentru atingerea scopului procesului penal. În situaţia în care ISP-ul nu îşi are sediul în România, solicitarea de conservare dispusă prin ordonanţă urmează să fie transmisă prin reţeaua Convenţiei Cybercrime 24/7, al cărei punct de contact pentru România este stabilit în cadrul Direcţiei pentru Investigarea Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism. După primirea confirmării de conservare, procurorul solicită instanţei competente autorizarea pentru transmiterea datelor conservate, întocmind în acest sens un referat în conformitate cu dispoziţiile art. 154 alin. 6 şi 7 din CPP.

5. Comisiile rogatorii care urmează să fie transmise autorităţilor judiciare din alte state pentru transmiterea datelor conservate şi a altor documente vor urma regulile stabilite în actele/tratatele aplicabile în relaţia cu statul solicitat. Astfel, în ceea ce priveşte solicitările adresate unei autorităţi a unui stat membru al Uniunii Europene, în baza principiului cooperării directe, ele se pot adresa direct autorităţii judiciare competente5. Pentru celelalte state urmează să fie avute în vedere tratatele internaţionale de asistenţă judiciară reciprocă, precum şi tratatele bilaterale, autoritatea centrală pentru statul român fiind Ministerul Justiţiei. În cazul SUA, conform tratatului bilateral6, comisia rogatorie internaţională se transmite prin Ministerului Justiţiei, ţinând cont că autorităţile judiciare americane solicită următoarele:

- Confirmare sau declaraţie a reprezentantului titularului de drepturi din care să rezulte că nu a consimţit la punerea la dispoziţia publicului a operelor pe acel site;

- Transmiterea a minimum trei titluri de opere încălcate prin intermediului site-ului respectiv;- Dovada că site-ul este funcţional.6. Culegerea datelor despre presupuşii făptuitori, dacă aceştia sunt persoane fizice sau persoane juridice, precum şi

numărul persoanelor implicate în activitatea infracţională, relaţiile pe care aceştia le au între ei, locul de unde desfăşoară activitatea, modalitatea de comunicare, frecvenţa comunicării etc.

7. În cazul persoanelor fizice, primele verificări trebuie să conţină datele furnizate de DEPABD, datele din surse deschise (Facebook, baze de date puse la dispoziţie de ONG, precum RISE Project, date furnizate de motoarele de căutare), informaţiile deţinute la nivelul MAI de către birourile/serviciile de analiza informaţiilor, datele furnizate de autorităţile cu competenţe în domeniul securităţii naţionale sau serviciile de informaţii. În cazul cetăţenilor străini este necesară verificarea informaţiilor deţinute de ORI şi IGPF. Este necesară verificarea existenţei altor dosare penale cu privire la aceleaşi persoane şi dacă au existat dosare soluţionate cu privire la acestea.

8. În cazul persoanelor juridice trebuie stabilite cu prioritate datele accesibile direct prin portalul ONRC pentru a determina dacă aceste societăţi sunt în funcţiune sau inactive/radiate/în insolvenţă, datele statistice puse la dispoziţie pe site-ul Ministerului Finanţelor Publice (poţi stabili dimensiunea societăţii, rulajul de bunuri şi fonduri, gradul de profitabilitate, pierderile înregistrate, numărul mediu de angajaţi, cifra de afaceri, dacă depune sau nu depune declaraţii fiscale), dacă au sediul pe teritoriul României, dacă au puncte de lucru, structura organelor de conducere, date de contact.

9. Având în vedere faptul că infracţiunile care aduc atingere drepturilor de proprietate intelectuală presupun de cele mai multe ori transferuri de capital, circuite financiare complexe şi venituri care trebuie să fie transferate între participanţii la comiterea infracţiunilor, pot fi solicitate datele/analizele/informaţiile deţinute de ONPCSP cu privire la persoanele juridice şi la persoanele fizice anchetate. În urma analizei pot fi stabilite circuitul şi fluxul de capital, entităţile care furnizează sumele de bani, modalitatea de transfer, persoanele împuternicite să efectueze operaţiuni bancare, retragerile de numerar, justificarea utilizată pentru aceste operaţiuni, perioada de activitate a fluxului financiar şi temporizarea activităţii de transfer a capitalului.

10. În cazul în care activitatea ilicită este derulată prin intermediul unei persoane juridice sunt necesare verificări specifice fiscale, contabile şi financiare, pentru determinarea situaţiei juridice, a situaţiei economice şi a domeniului de activitate:

- Solicitarea dosarului complet deţinut de ONRC (astfel se pot identifica modificările în ceea ce priveşte asociaţii şi administratorii, mutarea sediului, existenţa punctelor de lucru, domeniul de activitate, actele care au stat la baza modificărilor intervenite în situaţia juridică a societăţii, persoana care a fost desemnată să înregistreze societatea şi modificările intervenite - de obicei persoana care se află în relaţie cu ONRC poate furniza date privind controlul societăţii şi persoanele reale care au solicitat înregistrările);

- Solicitarea datelor deţinute de Ministerul Muncii şi ITM, datele înscrise în REVISAL şi REGIS (astfel se poate stabili identitatea persoanelor care au derulat activităţi în baza unui contract de muncă sau colaborare, perioada derulării contractului, funcţia ocupată, remuneraţia acordată) - persoanele angajate în cadrul societăţii pot furniza informaţii cu 5 http://www.ein-crimiust.europa.eu/ein/EJN Home.aspx6 http://www.iust.ro/Portals/0/CooperareJudiciara/bilateral%20asistenta 01.02.2010.doc

Page 32: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

32 Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

privire la realitatea înregistrărilor privind societatea, activitatea derulată de persoana juridică, persoanele care controlau în fapt persoana juridică;

- Solicitarea de la MFP - ANAF a documentelor şi datelor din care se poate determina dacă persoana juridică este plătitoare de TVA, dacă are raportările contabile depuse, dacă au fost efectuate controale tematice şi inspecţii fiscale, care este dimensiunea activităţii, profitul şi profilul societăţii comerciale;

- Obţinerea datelor fiscale de la ANAF, respectiv diagramele clynx (diagrame generate pe baza declaraţiilor 394 şi 390 depuse de contribuabil şi parteneri în cazul în care unul dintre aceştia deţine un cod de TVA şi este plătitor de TVA), declaraţii 300 (decont TVA), declaraţiile 100 (impozit pe profit), declaraţiile 390 (privind livrările şi achiziţiile intracomunitare), declaraţiile 394 (declaraţii informative privind livrările şi achiziţiile pe teritoriul naţionale);

- Obţinerea datelor fiscale de la ANV în ceea ce priveşte operaţiunile comerciale extra- comunitare (DVI şi DVE). Se poate verifica dacă au existat sau există la nivelul ANV cereri de intervenţie formulate de terţi în ceea ce priveşte drepturile de proprietate intelectuală;

- Obţinerea datelor deţinute de ANCPI cu privire la imobilele existente în proprietatea societăţii şi în proprietatea persoanelor fizice care se ocupă de administrarea acesteia;

- Identificarea persoanelor care se ocupă de contabilitatea societăţii (aceştia pot fi angajaţi ai societăţii sau pot fi persoane independente, societăţi comerciale sau PFA care pot să apară în declaraţiile privind operaţiunile efectuate pe teritoriul naţional), persoanele care depun declaraţiile fiscale, persoanele care deţin certificatul digital pentru depunerea declaraţiilor on-line (în posesia acestor persoane pot fi identificate documentele societăţii);

11. Identificarea conturilor bancare ale persoanelor fizice şi persoanelor juridice şi obţinerea rulajelor de cont poate determina identificarea clienţilor, frecvenţa plăţilor şi poate oferi date cu privire la costurile produselor şi serviciilor. Obţinerea documentelor bancare de la data deschiderii contului permite identificarea persoanelor împuternicite pe cont, a existenţei serviciului de internet banking, a eliberării cardurilor bancare;

12. În cazul în care avem o infracţiune care se desfăşoară în mediul fizic, în funcţie de caracteristicile concrete, poate fi oportună localizarea şi determinarea traseului mijloace auto cu care se efectuează transportul mărfurilor, prin montarea dispozitivelor GPS de urmărire. În cazul în care livrarea se efectuează prin curierat (de tipul DHL, de exemplu) se poate solicita reţinerea şi percheziţionarea corespondenţei, precum şi obţinerea datelor privind contul colector utilizat pentru primirea sumelor de bani;

13. În cazul în care există mai multe persoane care ajută la săvârşirea infracţiunii pot fi folosiţi colaboratori, persoane din cadrul grupului de făptuitori care urmează să fie autorizate să efectueze diverse activităţi. În plus, în cazul derulării activităţii într-un mediu comercial pot fi identificaţi martori dintre persoanele care îşi desfăşoară activitatea în acelaşi spaţiu, persoane care pot furniza elemente detaliate despre activitatea infracţională şi care pot să ajute la punerea în aplicare a mandatelor de supraveghere tehnică în mediul ambiental;

14. În cazul infracţiunilor care aduc atingere drepturilor de proprietate intelectuală, în special cele săvârşite în mediu digital, este necesară folosirea metodelor special de investigare. După identificarea serverului se poate obţine mandatul de supraveghere tehnică, pot fi interceptate şi localizate comunicările prin intermediul poştei electronice sau poate fi solicitat accesul la un sistem informatic, metode prin care se poate documenta activitatea în timp real;

15. În momentul în care activitatea infracţională este suficient de bine conturată se vor identifica şi verifica locaţiile unde urmează să se efectueze percheziţii domiciliare şi se va stabili momentul efectuării percheziţiilor şi ce bunuri se ridică. Este important să fie identificate autoturismele folosite de făptuitori şi să se efectueze percheziţia acestora, având în vedere că, în cele mai multe cazuri, în interiorul acestora pot fi identificate documente, unităţii de calcul, înscrisuri sau carduri bancare;

16. În momentul efectuării percheziţiilor domiciliare este important să fie verificate sistemele de calcul, înaintea ridicării, în vederea determinării existenţei mecanismelor de protecţie care ar putea să deterioreze datele stocate. În mod procedural, pentru siguranţă, unităţile de calcul trebuie ridicate în modalitatea în care acestea au fost identificate (deschise sau închise). Se vor ridica toate suporturile optice identificate, medii de stocare externe, înscrisuri personale, documente de transport şi documentele privind transferuri de bani prin unităţi bancare sau servicii de tip Western Union. Smartphonurile conţin informaţii care pot ajuta ancheta penală, respectiv comunicări de tip sms sau mms, agenda telefonică, arhivele de la aplicaţii precum Viber sau Whatsapp, documente create sau transferate pe sistemul de operare, istoricul browser-ului de internet, parole şi conturi pentru diverse aplicaţii, istoricul căsuţelor de poştă electronică;

17. Efectuarea percheziţiilor informatice asupra sistemelor de calcul ridicate;18. Audierea în calitate de martori a cumpărătorilor/utilizatorilor identificaţi, transportatorilor, angajaţilor;19. Efectuarea constatării tehnico-ştiinţifice sau a expertizei, precum şi solicitarea informaţiilor tehnice de la titularul

de drepturi.

Page 33: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

33Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

3. CAzUISTICĂ

1. Hub-uri DC++ şi site-uri cu fişiere tip torrent.

Situaţia de fapt:În 16.01.2006, învinuitul B.P. a achiziţionat de la Institutul Naţional de Cercetare şi Dezvoltare în Informatică (ICI)

domeniul de Internet www.torrentbits.ro, ulterior, în luna aprilie 2006, creând site-ul respectiv, găzduit pe un calculator server aflat într-un apartament din Bucureşti, aparţinând învinuitei Ş.G.A. Pentru serviciile de Internet, învinuitul B.P. a încheiat un contract cu SC E T SRL, accesul urmând să fie furnizat la o locaţie principală şi una secundară. IP-urile alocate învinuitului au fost xxx xxxxx xxxxx. Cei doi învinuiţi au utilizat site-ul pentru a realiza o legătură între membrii acestuia, prin intermediul căreia se puteau descărca opere sau produse purtătoare de drepturi conexe (filme, programe de calculator, clipuri video, muzică). Acestea erau puse la dispoziţia membrilor site-ului de către anumite persoane care aveau drept de upload (încărcare), printre care şi cei în cauză, sub pseudonimul„YVE”, respectiv „ADRIANA”. Filmele care erau puse la dispoziţia membrilor site-ului erau descărcate de către B.P. şi Ş.G.A. de pe diferite site-uri din ţară şi din afara ţării, erau traduse şi copiate pe DVD-uri, iar apoi erau încărcate pe site-ul în cauză, de unde toţi cei interesaţi le puteau copia.

Pentru accesarea site-ului www.torrentbits.ro era necesară înregistrarea prin intermediul unui formular în care se menţiona numele de utilizator (user-ul) dorit şi parola, iar acceptul din partea administratorului site-ului era dat prin intermediul adresei de poştă electronică (e-mail) menţionată de user în formularul de înregistrare. După ce primea acceptul din partea administratorului, utilizatorul putea intra în conţinutul site-ului (se putea loga) folosind numele de user şi parola înregistrate.

În 26.04.2007, cu ocazia accesării site-ului de către ofiţeri de poliţie judiciară, a rezultat că acesta ajunsese la 16 250 de utilizatori înregistraţi, care descărcau sau încărcau diferite opere sau produse purtătoare de drepturi conexe. Site-ul cuprindea şi secţiunea Top 10 Uploaders, în cadrul căreia figurau şi învinuitul B.P. (sub numele de cont Yve), cu o cantitate uploadată de 20.71 TB, şi învinuita Ş.G.A. (sub numele de cont Adriana), cu 10.12 TB. Învinuiţii B.P. şi Ş.G.A. aveau gradul de sysop (system operator) în utilizarea respectivului domeniu web, termenul desemnând de fapt un administrator al unui sistem informatic cu utilizatori multipli sau al unor servicii de reţea bazate pe Internet. În administrarea site-ului, aceştia erau ajutaţi de moderatori, administratori, supervisori, uploaderi etc. (circa 26 de persoane care nu au fost identificate).

Învinuiţii Ş.G.A. şi B.P au declarat că unul dintre calculatoare este server, pe acesta fiind găzduit site-ul Torrentbits.ro. Au arătat în continuare că au încărcat (upload) pe acest site diverse filme, care puteau fi copiate (download) de clienţi (useri), susţinând că aceştia ar fi aproximativ 16 000. Cei doi au precizat că filmele în cauză le copiau de pe diferite site-uri din străinătate, le realizau traducerea şi subtitrarea, le copiau pe DVD-uri şi le încărcau pe site-ul Torrentbits.ro pentru a putea fi copiate de către useri.

Site-ul www.torrentbits.ro a funcţionat cu ajutorul programelor de file-sharing Azureus, BitTorrent, BitTornado, ABC şi altele, care permit copierea/reproducerea fişierelor dorite, în fragmente, de la toţi utilizatorii care au aceste fişiere în calculator, iar în final aceste fragmente sunt asamblate într-un tot unitar. În cadrul site-ului exista şi un anunţ prin care utilizatorii erau invitaţi să facă donaţii în vederea susţinerii site-ului, urmând să obţină în schimb beneficii în cadrul acestuia. Donaţiile se puteau face în lei, euro şi dolari, în conturile xxxxxxxxx, deschise la Banca X, şi contul în lei xxxxxxxxx, deschis la Banca Y. Din extrasele de cont transmise rezultă că în perioada 11.01.2007 (data deschiderii contului) - 03.07.2007, în conturile în lei şi în euro au fost efectuate 6 depuneri cu titlu de donaţie şi sponsorizare pentru site-ul www.torrentbits.ro, în sumă totală de 1 108,59 lei şi 25 de euro.

În urma autorizaţiei de interceptare nr. x emisă de tribunal au fost înregistrate convorbirile telefonice efectuate de la posturile telefonice aparţinând învinuitului B. P. în perioada 22.03.2007 - 20.04.2007. Din procesele-verbale întocmite cu această ocazie a reieşit faptul că învinuitul administra efectiv site-ul www.torrentbits.ro şi punea la dispoziţia utilizatorilor (upload) o cantitate foarte mare de opere. De exemplu, în ziua de 10.04.2007, în cadrul unei convorbiri telefonice, B.P. a afirmat: „pe mine mă interesează să îmi meargă torrentbits-ul (....), păi tu ştii câte am de urcat? (urcat = încărcat, upload). La magazin am vreo 10...plus că lucrez la un dvd care e aproape gata...deci numai eu am de urcat vreo 30 de torrents- i”.

Page 34: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

34 Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

În urma percheziţiei domiciliare efectuate în 3.05.2007 la locuinţa învinuitei Ş.G.A., au fost identificate 4 unităţi centrale de calculator şi 5 130 CD-uri şi DVD- uri. În baza autorizaţiei de percheziţie informatică, au fost expertizate unităţile de calculator şi fonogramele şi videogramele, raportul de constatare tehnico-ştiinţifică întocmit de Oficiul Român pentru Drepturile de Autor stabilind că HD-urile conţin stocate programe pentru calculator, fişiere cu muzică şi opere audiovizuale fără autorizarea titularilor de drepturi, iar CD-urile şi DVD-urile sunt produse pirat, înregistrate cu muzică, opere audiovizuale (filme) şi programe pentru calculator.

Inculpaţii au fost trimişi în judecată pentru săvârşirea infracţiunilor:- De a pune la dispoziţia publicului prin intermediul site-ului www.torrentbits.ro opere şi produse purtătoare de drepturi

conexe (upload) fără consimţământul titularilor acestor drepturi, acestea putând fi accesate din orice loc şi în orice moment de către utilizatorii acestui site întrunind elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 1398 din Legea nr. 8/1996 modificată şi completată prin Legea nr. 329/2006, cu aplicarea art. 41 alin. 2 V. Cod penal;

- De a reproduce opere şi produse purtătoare de drepturi conexe (download) prin schimbul de fişiere, cu ajutorul aplicaţiilor „torrente”, „DC++” şi „ODC” întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 140 alin. 1 lit. a din Legea nr. 8/1996 modificată şi completată prin Legea nr. 329/2006, cu aplicarea art. 41 alin. 2 V. Cod penal;

- De a reproduce pe suporturi optice opere şi produse purtătoare de drepturi conexe, fără acordul titularilor lor, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 140 alin. 1 lit. a din Legea nr. 8/1996 modificată şi completată prin Legea nr. 329/2006, cu aplicarea art. 41 alin. 2 V. Cod penal;

- De a instala, stoca, rula, fără autorizaţie, pe calculatoarele personale şi pe discuri optice şi de a transmite, neautorizat, prin site-ul www.torrentbits.ro, programe de calculator, întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 1399 din Legea nr. 8/1996 modificată şi completată prin Legea nr. 329/2006, cu aplicarea art. 41 alin. 2 V. Cod penal.

Prejudiciul total produs titularilor de drepturi s-a ridicat la suma de 14 464,29 euro şi 41 445 de lei.

Prin sentinţa penală nr. 490 din 28.05.201 a Judecătoriei Sectorului 3 Bucureşti, cei doi inculpaţi au fost condamnaţi la câte 4 luni închisoare cu suspendarea condiţionată a executării pedepsei în baza art. 81 V.Cod penal, pe un termen de încercare de 2 ani şi 4 luni. Hotărârea a rămas definitivă prin nerecurare.

2. Punere în circulaţie de medicamente contrafăcute.

Situaţia de fapt:În perioada iulie 2008 - mai 2010, învinuitul AA a comercializat, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, către mai multe

persoane în România, medicamente contrafăcute ale mărcii VIAGRA fără a deţine autorizaţie de punere pe piaţă şi fără prescripţie medicală, prejudiciind pe titularul dreptului de proprietate industrială şi inducând în eroare consumatorii.

În 23.02.2010, învinuitul NA a vândut martorului C, în faţa Teatrului Naţional din Iaşi, două pastile cu inscripţia VIAGRA, respectiv Pfizer, cu preţul de 30 de lei (15 lei/comprimat), una dintre acestea fiind predată de către martor organelor de poliţie pe bază de proces - verbal, constatându-se că este contrafăcută.

Pentru a induce în eroare pe potenţialii cumpărători, învinuitul AA a folosit, în anunţurile pe care le-a contractat prin mica publicitate la ziare, marca verbală înregistrată VIAGRA, sub care erau vândute pastile contrafăcute care purtau denumiri ca VEGA 100, ASIA, PANAGRA sau VIVA, aceste produse fiind contrafaceri sau imitaţii ale produselor originale comercializate sub marca tridimensională VIAGRA.

Produsul VIAGRA, care conţine substanţa denumită generic SILDENAFILUM, se poate elibera doar pe bază de prescripţie medicală, iar pentru produsele Vega 100, ASIA, PANAGRA sau VIVA nu există o autorizare de punere pe piaţa din România, în condiţiile Legii nr. 95/2006 privind reforma în sistemul sanitar.

Clienţii cumpărători îi contactau telefonic pe învinuiţi la numerele de telefon 07xxxxxxx, 07XXXXXXXX, ca urmare a anunţurilor constante prin mica publicitate în ziarul Evenimentul din Iaşi, astfel:

- „VIAGRA. 100% naturală, Cialis, Levitra, la un preţ foarte avantajos. Tratament pentru ejaculare precoce şi creşterea potenţei 100% natural. Consultaţie în domeniu gratis. Telefon: , 07xxxxxxx, 07XXXXXXXX” (15.08.2008);

- „VIAGRA la jumătate preţ de farmacie, tratament contra ejaculării precoce. Telefon: 07xxxxxxx, 07XXXXXXXX.” (în perioada ianuarie 2009 - mai 2010).

Page 35: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

35Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

Coletele cu pastile erau expediate prin poştă, cu plata ramburs, sau învinuiţii se întâlneau direct cu clienţii în faţa Teatrului Naţional din Iaşi, unde se încheia tranzacţia. Astfel, în faţa Teatrului Naţional din Iaşi, în13.01.2010, învinuitul AA i-a vândut martorului B o pastilă VIAGRA la preţul de 15 lei bucata. Având însă suspiciuni de contrafacere, martorul a predat-o organelor de poliţie. În 23.02.2010, astfel cum am mai arătat, învinuitul NA a vândut martorului C 2 pastile contrafăcute VIAGRA.

Aceste pastile contrafăcute erau comercializate la preţuri modice, anunţurile referindu- se la „jumătate de preţ” faţă de preţul de comercializare în farmacie a medicamentului VIAGRA, autorizat pentru punere pe piaţă pe bază de prescripţie medicală.

Probe:

Situaţia de fapt reţinută mai sus a rezultat din coroborarea tuturor mijloacelor de probă legal administrate în cauză, astfel: VIAGRA este marcă naţională înregistrată, verbală sub nr. 030535 din 25.11.1996, şi tridimensională sub nr. 057805 din 18.11.2003, având ca titular Compania Pfizer Products Inc. pentru clasa de produse 5 (clasificarea de la Nisa), reprezentând produse farmaceutice. Marca tridimensională are forma romboidală şi culoarea revendicată albastru.

Din verificările efectuate la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci privind denumirile Vega 100, 100, ASIA şi VIVA s-a constatat că niciuna dintre acestea nu este marcă înregistrată pentru clasa de produse 5 reprezentând produse farmaceutice, astfel încât ele nu beneficiază de protecţie prin legea mărcilor pe teritoriul României (filele nr. 18-21 dosar de urmărire penală, vol. I).

Comprimatele predate de martorii B şi C, precum şi mostre din foliile cu medicamentele ridicate cu ocazia percheziţiei domiciliare autorizate şi efectuate în 27 mai 2010 la domiciliul învinuitului AA au fost trimise spre examinare părţii vătămate, care a comunicat, în baza unor înscrisuri conţinând analize ştiinţifice, că medicamentele puse la dipoziţie de organele de urmărire penală sunt contrafăcute. Înscrisurile depuse la dosar de partea vătămată sunt:

1. Evaluarea autenticităţii, raport privind testul analitic (filele 55-87 dosar de urmărire penală , vol. I);2. Declaraţia martorului WG, chimist autorizat, om de ştiinţă (depuse în original în limba engleză şi în traducere

legalizată notarial, filele 88-90 dosar de urmărire penală, vol. I, şi filele 239 - 242, dosar de urmărire penală, vol. II);3. Declaraţia numitei KB (în traducere legalizată notarial, fila 236 din dosar de urmărire penală, vol. II), înscrisuri care

atestă că titularul dreptului de proprietate industrială nu şi-a dat acordul pentru producerea acestor medicamente.

În cursul urmăririi penale, de la martorul C a fost ridicată, pe bază de proces-verbal, o folie purtând inscripţia VIAGRA pe care martorul a achizitionat-o în 23.02.2010, de la învinuitul NA, contra sumei de 30 de lei, în urma anunţului gasit pe site-ul www.evenimentuldeiasi.ro, conform declaraţiei acestuia. Această folie a fost fotografiată şi trimisă titularului dreptului de proprietate industrială, iar în răspunsul primit, din declaraţia martorului WG, în traducere legalizată, a rezultat că produsul ridicat de la martorul Ursu Cozmin „nu prezintă toate atributele fizice asociate comprimatelor Viagra originale de 100 mg., în ceea ce priveşte dimensiunea, forma, culoarea şi ştanţarea numelui Pfizer”.

În urma examinării produsului predat de martorul B, în declaraţia numitei KB (analist informaţii securitate globală Pfizer), în traducere legalizată notarial, se manţionează că, în urma examinării vizuale, tabletele încalcă marca românească nr. 57805 (marcă tridimensională), aceste tablete nefiind niciodată produse de Pfizer sau sub licenţă Pfizer.

Page 36: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

36 Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

Comprimatele cu numerele 15212-9871-B00441059, 15212-9872/B00441060, 15212-9874- B00441061 şi 15212-9876-B00441062 au fost ridicate de la domiciliul învinuitului Al Atoum Fawzi Mohamed Tawfiq cu ocazia percheziţiei domiciliare autorizate în cauză şi trimise spre analiză la laboratorul de testare a contrafacerii EMEA din Kent, unde au fost analizate ambalajul, aspectul comprimatelor, s-a procedat la o analiză spectroscopică şi cromatografică a produselor, arătându-se următoarele:

„Aspectul comprimatului 15212-9871-B00441059 - jumătatea de comprimat analizată prezintă toate atributele aspectului asociate comprimatelor Viagra 100 mg. originale, în ceea ce priveşte forma, culoarea şi ştanţarea. La analiza amănunţită, se poate stabili că jumătatea de comprimat este contrafăcută, datorită unor caracteristici cum ar fi: învelişul exterior al acestuia este de o nuanţă diferită de albastru faţă de cea a comprimatelor Viagra originale; jumătatea de comprimat are o densitate mai mare decât cea a comprimatelor Viagra 100 mg. originale; fontul folosit în ştanţarea jumătăţii de comprimat primită este mai mare şi excesiv de definit şi nu corespunde aspectului comprimatelor Viagra 100 mg. originale, trecerea de la faţa comprimatului la partea comprimatului este excesiv de definită cu o muchie vizibilă care nu corespunde muchiei rotunjite fine a produsului original.

Aspectul comprimatului 15212-9872/B00441060 - prezintă toate atributele aspectului asociate comprimatelor Viagra 100 mg originale, în ceea ce priveşte mărimea, forma şi culoarea în general, dar nu şi ştanţarea. Comprimatul este în formă de diamant cu marginile rotunjite, nu are nimic pe o parte, iar pe cealaltă parte este ştanţat „Aisa”. Comprimatele originale Viagra 100 mg sunt în formă de diamant cu marginile rotunjite şi au ştanţat „Pfizer” pe o parte şi „VGR 100” pe cealaltă parte.

Aspectul comprimatului 15212-9874- B00441061 - prezintă toate atributele aspectului asociate comprimatelor Viagra 50 mg originale, în ceea ce priveşte mărimea, forma, şi culoarea în general, dar nu şi ştanţarea. Comprimatul este în formă de diamant cu marginile rotunjite, nu are nimic pe o parte, iar pe cealaltă parte este ştanţat „A”. Comprimatele originale Viagra 50 mg sunt în formă de diamant cu marginile rotunjite şi au ştanţat „Pfizer” pe o parte şi „VGR 50” pe cealaltă parte.

Aspectul comprimatului 15212-9876-B00441062 - prezintă toate atributele aspectului asociate comprimatelor Viagra 100 mg originale, în ceea ce priveşte mărimea şi forma, în general, dar nu şi culoarea şi ştanţarea. Comprimatul este de culoare roz pal, în formă de diamant cu marginile rotunjite şi are ştanţat „100” pe ambele feţe. Comprimatele originale Viagra 100 mg sunt în formă de diamant cu marginile rotunjite şi au ştanţat „Pfizer” pe o parte şi „VGR 100” pe cealaltă parte.

Analiza spectroscopică cu infraroşu (IR) 15212-9871-B00441059 - Comprimatul parţial 15212-9871-B00441059 analizat s-a dovedit a conţine substanţa medicamentoasă citrat de sildenafil, dar într-o formulă care este în mod distinct deferită de cea a comprimatului Viagra original (aproximativ 37% potrivire spectrală IR cu formula originală Viagra 100 mg).

Analiza HPLC 15212-9871-B00441059 - datele cromatografice confirmă prezenţa sildenafilului în formula comprimatului parţial 15212-9871-B00441059, într-o cantitate excesiv de mică, de 49,3 mg/comprimat (aproximativ 49% din cantitatea anunţată pe ambalaj).

Evaluarea mostrei analitice a tabletei 15212-9871-B00441059 - Ca urmare a analizelor efectuate în laborator, confirm că aspectul pretinsei tablete parţiale VIAGRA 100 mg. care cuprinde mostra analitică 15212-9871-B00441059 nu era conform produsului original VIAGRA pe care îl fabrică Pfizer sau pentru care acesta acordă licenţă, datorită unor caracteristici care includ: tableta parţială are o densitate mai mare decât tableta autentică VIAGRA 100 mg; ştanţarea denumirii Pfizer este făcută cu un font mai mare, care este diferit de cel al produsului original; capătul comprimatului la trecerea de la faţă comprimatului la partea comprimatului este excesiv de definit cu o muchie vizibilă care nu corespunde muchiei rotunjite fine a produsului original.

În plus, în urma analizei spectroscopice şi cromatografice, s-a dovedit că tableta parţială conţine substanţa medicamentoasă citrat de sildenafil într-o cantitate extrem de mică şi într-o formulă care este în mod distinct diferită de formula identificată în produsul original VIAGRA.

Page 37: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

37Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

Produsul care cuprinde mostra analitică 15212-9871-B00441059 este unul care nu a fost produs şi nu este o licenţă Pfizer. Acesta încorporează mărcile înregistrate Pfizer fără autorizaţia acesteia. Cu alte cuvinte, produsul analizat este un produs contrafăcut. Pfizer este preocupată de faptul că, în cazul în care acest produs ar fi distribuit, el ar aduce prejudicii brand-ului şi reputaţiei sale. Pfizer a avut grijă să se asigure ca produsul original VIAGRA este distribuit prin canale autorizate (şi anume, fabricare sub licenţă şi locaţii en gros şi en detail) şi că este eliberat numai pe bază de reţetă medicală, în urma unui consult medical corespunzător. Furnizarea acestui produs VIAGRA ilegitim constituie un potenţial risc pentru sănătatea publică.

Evaluarea mostrei analitice a tabletei 15212-9872-B00441060 - ca urmare a analizelor efectuate în laborator, confirm că tableta care cuprinde mostra analitică 15212-9872- B00441060 are atributele culorii, formei şi mărimii produsului VIAGRA 100 mg. În plus, în urma analizei spectroscopice şi cromatografice, s-a dovedit că tableta care cuprinde mostra analitică 15212-9872-B00441060 conţine substanţa medicamentoasă citrat de sildenafil într-o formulă care este în mod distinct diferită de formula identificată în produsul original VIAGRA.

Pfizer nu a produs şi nici nu a acordat licenţă pentru produsul care cuprinde mostra analitică 15212-9872-B00441060. Produsul care cuprinde mostra analitică 15212-9872- B00441060 a fost produs pentru a profita în mod deliberat de drepturile Pfizer aferente produsului VIAGRA, iar acest lucru a fost făcut în scopul realizării de câştiguri comerciale şi cu intenţia de a cauza prejudicii companiei Pfizer.

Evaluarea mostrei analitice a tabletei 15212-9874-B00441061 - Ca urmare a analizelor efectuate în laborator, confirm că tableta care cuprinde mostra analitică 15212-9874- B00441061 are atributele culorii, formei şi mărimii produsului VIAGRA 50 mg. În plus, în urma analizei spectroscopice şi cromatografice, s-a dovedit că tableta care cuprinde mostra analitică 15212-9874-B00441061, conţine substanţa medicamentoasă citrat de sildenafil într-o formulă care este în mod distinct diferită de formula identificată în produsul original VIAGRA.

Pfizer nu a produs şi nici nu a acordat licenţă pentru produsul care cuprinde mostra analitică 15212-9874-B00441061. Produsul care cuprinde mostra analitică 15212-9874- B00441061 a fost produs pentru a profita în mod deliberat de drepturile Pfizer aferente produsului VIAGRA, iar acest lucru a fost făcut în scopul realizării de câştiguri comerciale şi cu intenţia de a cauza prejudicii companiei Pfizer.

Evaluarea mostrei analitice a tabletei 15212-9876-B00441062 - ca urmare a analizelor efectuate în laborator, confirm că tableta cuprinde mostra analitică 15212-9876-B00441062, are atributele formei şi mărimii produsului VIAGRA 100 mg. În plus, în urma analizei spectroscopice şi cromatografice, s-a dovedit că tableta care cuprinde mostra analitică 15212- 9876-B00441062, conţine substanţa medicamentoasă citrat de sildenafil într-o formulă care este în mod distinct diferită de formula identificată în produsul original VIAGRA.

Pfizer nu a produs şi nici nu a acordat licenţă pentru produsul care cuprinde mostra analitică 15212-9876-B00441062. Produsul care cuprinde mostra analitică 15212-9876- B00441062 a fost produs pentru a profita în mod deliberat de drepturile Pfizer aferente produsului VIAGRA, iar acest lucru a fost făcut în scopul realizării de câştiguri comerciale şi cu intenţia de a cauza prejudicii companiei Pfizer” (filele 55-90 dosar de urmărire penală, vol. I).

În concluzie, produsele comercializate de învinuiţi sunt contrafăcute, reprezentând fie reproduceri, fie imitaţii ale mărcii înregistrate tridimensionale VIAGRA, de formă romboidală, culoare albastru, aparţinând Pfizer Products Inc.”

Elementul material al infracţiunii, respectiv punerea în circulaţie de produse contrafăcute, rezultă din coroborarea declaraţiilor martorilor audiaţi în cauză, care le-au achiziţionat de la învinuiţi, comandându-le prin poştă la numerele de telefon găsite în ziar, cu probele ridicate în urma percheziţiei domiciliare autorizate de către Tribunalul Iaşi, în urma cărei au fost ridicate medicamentele contrafăcute analizate mai sus, precum şi 43 de mandate poştale, astfel:

• 10 pastile romboidale de culoare albastră cu inscripţia „ASIA” ambalate în folie argintie verso, transparentă faţă;• 1 folie argintie cu inscripţia „VIVA” conţinând o tabletă romboidală de culoare albastră, precum şi• 2 pastile romboidale de coloare albastră cu inscripţia „100” şi alte 4 tablete identice ambalate în folie argintie, cu

inscripţia PANAGRA;

Page 38: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

38 Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

• 1/2 de pastilă romboidală de culoare albastră cu inscripţia faţă-verso „Pfiz”, respectiv „VGR”• alte medicamente, aşa cum rezultă din procesul-verbal de percheziţie domiciliară din 27.05.2011.

Din cele 43 de mandate poştale ridicate de la domiciliul învinuitului AA s-a reuşit identificarea şi audierea, prin comisii rogatorii, a nouă martori.

Din corespondenţa cu reprezentanţii ziarului s-a stabilit că învinuitul AA a solicitat şi a plătit la ziarul Evenimentul publicarea acestui anunţ pe perioada 17-29.05.2010, iar anunţul a mai apărut în perioadele: anul 2009, 20.01-05.02, 17.02-10.03, 21.03-01.04, 18-28.08, 07.09-30.09, 02.10-13.10, 27.10-14.11, 18.11-01.12, 02.12-16.12 şi anul 2010, 20.01-30.01, 25.02-08.03, 11.03-22.03, 23.03-02.04, 03.03-06.03, 12.04-22.04, 27.04-07.05, 17.05-29.05. (filele nr. 205, 206 şi 210, dosar de urmărire penală, vol. II).

Preţul oficial al medicamentului VIAGRA precum şi lista cu medicamentele autorizate pentru a fi puse pe piaţa din România, cu prescripţie medicală, care conţin substanţa medicamentoasă denumită generic „SILDENAFILUM” (Denumire Comună Internaţională) rezultă din „Catalogul Naţional al preţurilor cu ridicata şi amănuntul al medicamentelor de uz uman eliberate cu prescripţie medicală, autorizate de punere pe piaţă”, afişat pe site-ul Ministerului Sănătăţii - Direcţia Farmaceutică şi Dispozitive Medicale, www.msf-dgf.ro. Conform răspunsului primit de la Ministerul Sănătăţii - Agenţia Naţională a Medicamentului şi a Dispozitivelor Medicale, „Medicamentele VIAGRA şi CIALIS sunt clasificate în Nomenclatorul medicamentelor de uz uman în grupa medicamentelor care pot fi eliberate doar cu prescripţie medicală.”

Învinuitul AA, fiind de profesie medic, a acţionat cu intenţie directă la comiterea tuturor acestor fapte, cunoscând reglementările legale în domeniu, condiţiile de comercializare a medicamentelor, dar şi faptul că pastilele pe care le vindea erau contrafăcute sau nu aveau autorizare de punere pe piaţă, astfel cum rezultă din întregul material probator existent la dosarul cauzei.

În drept:Faptele învinuitului AA de a pune în circulaţie, în perioada iulie 2008 - mai 2010, produse care poartă o marcă identică

sau similară - ASIA, VIVA, VEGA 100 - cu mărcile înregistrate VIAGRA (atât verbală, cât şi tridimensională) întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de contrafacere în formă continuată prevăzute de art. 90 alin. 1 lit. b din Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice, cu aplicarea art. 41 alin. 2 din Codul penal.

Fapta învinuitului NA de a comercializa în ... pastile VIAGRA întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de contrafacere prevăzute de art. 90 alin. 1 lit. b din Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice.

Instanţa a fost sesizată şi pentru infracţiunea prevăzută de art. 834 alin. 1 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, pentru faptele de a pune în circulaţie medicamente contrafăcute (VIAGRA, ASIA, VIVA, VEGA 100), în perioada iulie 2008 - mai 2010, fără a deţine autorizare de punere pe piaţă şi nerespectând obligaţia legală de eliberare a medicamentelor care conţin substanţa activă denumită generic „SILDENAFILUM” doar pe bază de prescripţie medicală, precum şi pentru infracţiunea de concurenţă neloială prevăzută de art. 5 alin. 1 lit. b din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, cu aplicarea art. 41 alin. 2 din Codul penal, cauza fiind trimisă spre competentă soluţionare tribunalului, conform art. 7 din Legea nr. 11/1991. Aceste infracţiuni sunt dezincriminate prin intrarea în vigoare a Noului Cod penal.

Page 39: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

39Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

V. INSTITUŢII, AUTORITĂŢI ŞI ORGANISME DE PREVENIRE ŞI COMBATERE A INFRACŢIUNILOR CARE ADUC ATINGERE DREPTURILOR DE PROPRIETATE INTELECTUALĂ SĂVÂRŞITE ÎN MEDIUL INFORMATIC

Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci (OSIM) - http://www.osim.ro/ (instituţia gestionează bazele de date pentru invenţii, registrele privind mărcile, desenele şi modelele).

Oficiul pentru Armonizarea Pieţei Interne (OHIM) - https://oami.europa.eu/ohimportal/en/ (instituţia gestionează bazele de date la nivelul Uniunii Europene). În baza de date on-line puteţi căuta informaţii despre o marcă înregistrată, prin simpla tastare a numelui mărcii. Rezultatele vor oferi informaţii despre numărul mărcii înregistrate, data înregistrării, tipul de marcă, clasa de produse, proprietarul mărcii.

Organizaţia Mondială a Proprietăţii Intelectuale (WIPO) - http://www.wipo.int/portal/en/index.html (identificarea detaliată a informaţiilor privind protecţia drepturilor de proprietate intelectuală la nivel mondial).

Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (ORDA) - http://www.orda.ro/ (gestionează registrele naţionale de opere, copie private, fonograme, programe de calculator, videograme, multiplicatori de discuri optice, casete audio şi casete video). ORDA este autoritatea competentă să întocmească constatări tehnico-ştiinţifice şi expertize cu privire la caracterul original al produselor purtătoare de drepturi de autor sau de drepturi conexe.

Tot la nivelul ORDA sunt înregistrate organismele de gestiune colectivă, în prezent, acestea fiind:

a. în domeniul dreptului de autor:

AOTO - gestionează drepturile autorilor de opere scrise din domeniul teologic, ştiinţific şi infoeducaţional;APM - gestionează drepturile autorilor de opere muzicale;

Page 40: Ghid de investigare a infractiunilor de proprietate intelectuala ...

40 Proiect co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă

ARDAA - gestionează drepturile patrimoniale de autor de opere audiovizuale şi videograme;COPYRO - gestionează drepturile autorilor de opere scrise;DACIN-SARA - gestionează drepturile autorilor de opere cinematografice şi alte opere audiovizuale;OPERA SCRISĂ.RO - gestionează drepturile autorilor de opere scrise;PERGAM - gestionează drepturile autorilor de opere ştiinţifice;UCMR-ADA - gestionează drepturile autorilor de opere muzicale;VISARTA - gestionează drepturile autorilor din domeniul artelor vizuale;

b. în domeniul drepturilor conexe:

ADPFR - gestionează drepturile producătorilor de fonograme;ARAIEX - gestionează drepturile artiştilor interpreţi sau executanţi;CREDIDAM - gestionează drepturile artiştilor interpreţi sau executanţi;UNART - gestionează drepturile conexe ale artiştilor interpreţi sau executanţi; UPFAR-ARGOA - gestionează drepturile producătorilor de opere cinematografice şi alte opere audiovizuale;UPFR - gestionează drepturile producătorilor de fonograme.UPIF - gestionează drepturile producătorilor de fonograme.UPVR - gestionează drepturile patrimoniale conexe aparţinând producătorilor de videograme.