Introducere în

Dreptul contractelor profesionale

Entre le fort et le faible,

entre le riche et le pauvre,

entre le maitre et le serviteur,

c’est la liberte qui opprime

et la loi qui affranchit.

Henri Lacordaire, avocat, prelat şi orator francez (1802-1861)

Pentru Anastasia şi mama ei, Anca. Pentru că le iubesc.

Capitolul I

Concepţia monistă a Noului Cod Civil

Secţiunea 1

Intenţia şi realitatea

1. Intenţia Noului Cod civil român, adoptat în anul 2009, dar încă ne-intrat în vigoare, este,

cel puţin aparent, de a reuni dreptul comercial (precum şi celelalte ramuri de drept privat, cum

ar fi dreptul familiei) sub reglementarea Codului civil, într-o singură ramură de drept. Am

putea denumi această concepţie drept „monistă”, întrucât se poate presupune că spiritul noii

reglementări este acela de a refuza dualitatea sau pluralitatea în sistemul dreptului privat.

Noul Cod civil dispune, în art. 1, că normele sale sunt menite a reglementa raporturile juridice

dintre persoane, „ca subiecte de drept civil”, adică raporturile juridice dintre simplii

particulari. Totuşi, art. 2 declară că Noul Cod civil este alcătuit dintr-un ansamblu de reguli

care constituie dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă „litera sau spiritul”

dispoziţiilor sale. Aşadar, ori de câte ori norma specială nu dispune, se aplică în subsidiar sau

în completare regulile din Codul civil. Dacă legea (inclusiv Codul civil) nu dispune, se aplică

uzanţele, adică obiceiul locului sau uzurile profesionale. Spre exemplu, art. 1 alin. (2) din

actualul Cod comercial consacră regula din art. 2 NCC: legea civilă se aplică, în completarea

legii comerciale, şi raporturilor juridice comerciale, pentru cazurile de lacună de reglementare

în legea comercială.

Noul cod civil se aplică, însă, şi raporturilor juridice în care sunt parte profesioniştii, inclusiv

în raporturile acestora cu orice alte subiecte de drept, aşa cum rezultă din art. 3 NCC.

Problema care se pune este dacă dispoziţiile Noului cod civil se aplică profesioniştilor în mod

direct, şi nu doar în subsidiar ori în completare, ca normă de drept comun.

2. Cel puţin deocamdată, Noul Cod civil nu numai că nu este încă în vigoare (el urmând a

deveni aplicabil doar după un anumit termen, probabil de un an, de la data publicării Legii de

punere în aplicare a sa), dar nici nu abrogă expres Codul comercial sau părţi din acesta. De

aici concluzia că vom avea, în continuare, cel puţin până la soluţionarea acestei probleme,

raporturi juridice comerciale, distincte de raporturile juridice civile (de drept comun).

În cazul în care actualul Cod comercial ar rămâne în vigoare şi după punerea în aplicare a

Noului Cod civil1, dispoziţiile Codului comercial se vor aplica în continuare cu prioritate

raporturilor juridice comerciale, întrucât ele au statut de normă specială [aşa cum rezultă din

art. 1 alin. (1) C.com.], Noul Cod civil aplicându-se acestor raporturi juridice doar în

subsidiar, cu titlu de drept comun.

1Intrarea în vigoare a Noului Cod civil este preconizată a se realiza, prin legea de punere în aplicare, în maxim

un an de la adoptarea sa; din păcate, acest termen – 24 iulie 2010 – a fost deja depăşit, la momentul prezentului

studiu.

În sistemul actualului Cod Comercial, dreptul comercial se constituie într-o ramură de drept

distinctă de dreptul civil, dar care este completat, cu titlu de drept comun, de dreptul civil.

Distincţia între raportul juridic de drept civil şi cel de drept comercial este posibilă în baza a

două criterii : cel al faptului de comerţ, exemplificat în art. 3 C.com. (criteriul principal), şi

cel al comerciantului, un criteriu subsidiar, care se aplică numai în completarea criteriului

principal şi numai cu titlu de prezumţie, care poate fi răsturnată în condiţiile art. 4 C.com.

Comerciant este, conform art. 7 C.com., persoana care efectuează fapte de comerţ în mod

obişnuit, cu titlu profesional, pe risc economic propriu, precum şi societatea comercială. Un

raport juridic de drept privat este comercial dacă izvorăşte dintr-un fapt de comerţ sau, după

caz, dacă obligaţia rezultă din exerciţiul comerţului unui comerciant (caz în care se prezumă

natura comercială a obligaţiei – art. 4 C.com.) ori dacă obligaţia este comercială cel puţin

pentru una dintre părţile raportului juridic (art. 56 C.com.).

Consecinţele calificării unui raport juridic ca fiind comercial sunt multiple, de lege lata cea

mai importantă fiind aceea a calificării disputelor sau litigiilor ce ar putea rezulta din acest

raport juridic ca fiind comerciale (ceea ce, de lege lata, atrage competenţa funcţională a

instanţelor comerciale şi incidenţa regulilor relative la concilierea prealabilă obligatorie).

Presupunând că actualul Cod comercial ar rămâne în vigoare, atunci vor rămâne aplicabile şi

textele relative la faptul de comerţ şi la comerciant, cele două criterii de determinare a naturii

juridice comerciale a unui raport juridic de drept privat şi, în acelaşi timp, de separare a

dreptului comercial din dreptul privat, ca ramură distinctă de drept.

Raportul juridic de drept comercial se defineşte, în principal, pe baza criteriului faptului de

comerţ2. Acest raport juridic care poate fi legat atât între comercianţi, cât şi între comercianţi

şi simpli particulari, ba chiar, la rigoare, între părţi care sunt – ambele – simpli particulari.

Într-adevăr, nu este greu de imaginat că, un simplu particular poate cumpăra o marfă sau un

produs, cu intenţia de revânzare, după care vinde marfa sau produsul unui alt simplu

particular. Întrucât art. 3 pct. 1-2 C.com. declară că o astfel de vânzare este un fapt obiectiv de

comerţ (adică, natura acesteia este intrinsec comercială şi nu una derivată din calitatea

vânzătorului sau a cumpărătorului), înseamnă că raportul juridic generat de această vânzare

este un raport juridic comercial. De altfel, soluţia rezultă şi din art. 9 C.com. care dispune că

oricine poate, „în chip ocazional” să facă acte sau fapte de comerţ. Pe de altă parte, săvârşirea

în chip de profesiune a faptelor de comerţ obiective, pe riscul economic al autorului,

determină calitatea de comerciant a acestuia, indiferent de faptul înregistrării în registrul

comerţului3. Terţii pot ignora cu bună credinţă existenţa acestei calităţi (pentru terţi, cel în

cauză este un simplu particular, şi nu un profesionist), dar calitatea de comerciant se

păstrează. Or, conform art. 4 C.com., toate obligaţiile comerciantului generate de exerciţiul

comerţului său sunt prezumate a fi comerciale, iar conform art. 56 C.com., orice raport juridic

în care se angajează un comerciant este un fapt de comerţ (unilateral sau mixt ori accesoriu),

de unde concluzia că simplul particular, care intră în relaţii juridice cu comerciantul poate să

nici nu perceapă faptul că este parte într-un contract comercial (profesional). De altfel,

2 Lista faptelor de comerţ este reglementată, exemplificativ, de art. 3 C.com.

3 Doar societăţile comerciale (şi ceilalţi comercianţi – persoane juridice la care se referă art. 1 din Legea nr.

26/1990 privind registrul comerţului) sunt comercianţi prin efectul legii, calitate care se dobândeşte în momentul

înscrierii în registrul comerţului; deci, în aceste cazuri, nu se poate separa momentul dobândirii calităţii de

comerciant de cel al înregistrării, de unde concluzia că terţii sunt, teoretic, informaţi de existenţa acestor

comercianţi.

calitatea de comerciant a cel puţin uneia dintre părţile între care se leagă un raport juridic

obligaţional este criteriul subsidiar al determinării naturii juridice a raportului astfel creat.

În condiţiile păstrării actualului Cod comercial, în paralel cu Noul Cod civil, art. 3 din Noul

Cod civil poate fi interpretat astfel:

(i) comerciantul nu este decât o specie de profesionist, căruia i se aplică în continuare legea

comercială, cu titlu de lege specială ce derogă de la dreptul comun;

(ii) întreprinderea pe care o exploatează comerciantul nu este decât o specie a întreprinderii pe

care o exploatează profesionistul;

(iii) atât comerciantul, cât şi simplul particular pot să se angajeze în raporturi juridice

comerciale generate de fapte de comerţ, conexe întreprinderii (în cazul comerciantului) sau

ocazionale (în cazul simplului particular).

Aşadar, în lipsa unei legi care să abroge Codul comercial sau să reglementeze relaţia sa cu

Noul cod civil, vom avea în continuare raporturi juridice comerciale, litigii comerciale, reguli

speciale comerciale dedicate anumitor instituţii (cum sunt probele) sau contracte din dreptul

civil (vânzare, mandat, garanţii etc.).

3. Dacă, dimpotrivă, actualul Cod comercial va fi abrogat, aşa cum ar fi logic4, atunci Noul

Cod civil se va aplica în mod direct profesioniştilor şi raporturilor juridice dintre profesionişti

şi particulari. Aceasta înseamnă că vom avea un drept privat unitar, bazat pe o concepţie

monistă, care refuză împărţirea dreptului privat în drept civil şi drept comercial.

O primă consecinţă a acestei concepţii moniste va fi, cu siguranţă, abandonarea conceptului

clasic de drept comercial (şi, implicit, a pilonilor acestuia, adică a noţiunilor de fapt de

comerţ şi de comerciant, în favoarea noţiunilor de profesionist şi întreprindere) şi, în

consecinţă: (i) fie vom avea un drept al afacerilor (care să cuprindă dreptul comercial

tradiţional, fiscalitatea, raporturile de muncă în cadrul întreprinderii, proprietatea industrială şi

intervenţia statului în economie), care se va centra pe profesionist şi pe exploatarea

întreprinderii acestuia5 şi nu pe faptul juridic în sine, separat de întreprindere

6; (ii) fie vom

avea un drept al contractelor profesionale, la care se vor adăuga mai multe instituţii ale

dreptului comercial tradiţional, transformate în materii distincte (dreptul societăţilor, dreptul

insolvenţei, dreptul concurenţei, dreptul consumului, dreptul bancar, dreptul asigurărilor,

dreptul transporturilor).

4 Consecinţa decurge din faptul că, într-adevăr, spiritul noii reglementări ar fi în sensul unificării dreptului privat.

În cazul abrogării Codului comercial ar trebui avut în vedere că în acest cod încă se regăsesc normele interne

relative la dreptul maritim, norme care nu pot fi abandonate, întrucât ar rămâne un vid de reglementare în

domeniu (cu excepţia reglementărilor din domeniul dreptului comerţului internaţional, care rezultă din tratatele

şi convenţiile la care Statul român este parte).

5 Vorbim de aşa-numitul „sistem subiectiv”: dreptul comercial (sau dreptul afacerilor) se defineşte prin subiectul

căruia îi este adresat.

6 Vorbim de aşa numitul „sistem obiectiv”, după care dreptul comercial tradiţional român se defineşte, în

principal, prin faptul obiectiv de comerţ, care este „comercial” datorită naturii sale intrinseci, şi nu datorită

derivării sale din calitatea părţii raportului juridic; în subsidiar, raportul juridic capătă natură comercială, în

sistemul Codului comercial, şi prin raportarea la exerciţiul comerţului comerciantului.

Deşi sfera noţiunii de fapt de comerţ nu se suprapune pe cea de exploatare a unei

întreprinderi, şi nici sfera noţiunii de comerciant nu se suprapune pe cea de profesionist

(ambele noţiuni fiind, de fapt, specii ale genului reprezentat de întreprindere şi, respectiv,

profesionist), întrucât Noul Cod civil se va aplica şi raporturilor juridice comerciale, este

evident că cele două criterii tradiţionale de delimitare a raporturilor juridice comerciale de

cele civile – faptul de comerţ şi comerciantul – vor trebui înlocuite de noile criterii de

delimitare a raporturilor juridice de afaceri de raporturile juridice dintre simplii particulari.

Chiar dacă, aşa cum ne spun statisticile, comerţul ca fapt juridic este cea mai importantă

categorie de afaceri (iar comercianţii sunt cei mai mulţi profesionişti), este evident că, dintre

multiplele faţete ale afacerilor ce pot fi organizate sub formă de întreprindere şi derulate de

profesionişti, comerţul este doar una, de unde aplicabilitatea directă a regulilor Noul Cod civil

în raporturile juridice comerciale. Aşadar, vom avea comercianţi în sensul clasic al noţiunii în

interiorului categoriei profesioniştilor şi acte comerciale ale acestora în interiorul categoriei de

întreprindere.

O a doua consecinţă a acestei concepţii moniste va fi că nu vor mai exista raporturi juridice

comerciale în varianta lor clasică şi, deci, sintagma „litigii comerciale” va deveni superfluă.

Procedura civilă clasică, normele relative la competenţa după materie a instanţelor

judecătoreşti şi organizarea judiciară (de ex., normele relative la organizarea pe secţii a

instanţelor care, în acest moment, au secţii speciale, denumite „secţii comerciale”) trebuie

regândite în totalitate.

4. Realitatea normativă şi faptica ne obligă, totuşi, la unele reticenţe sau măcar nuanţe

relative la concepţia monistă a Noului Cod civil. Astfel:

(i) Constituţia declară că statul asigură libertatea comerţului şi protejează concurenţa

loială [art. 134 alin. (2) lit. a)]; libertatea comerţului înseamnă nu doar eliminarea barierelor în

exercitarea comerţului, ci implică şi libertatea profesionistului-comerciant de a-şi alege

profesia, de a contracta sau nu ori de a-şi alege partenerul contractual;

(ii) sunt încă în vigoare legi speciale care conţin particula „comercial” sau care se

referă expressis verbis la „comercianţi”: legea societăţilor comerciale, legea registrului

comerţului, legislaţia concurenţei, legislaţia protecţiei consumatorilor, legislaţia bancară,

legislaţia asigurărilor, dreptul transporturilor, legislaţia insolvenţei;

(iii) registrul comerţului este constituit şi gestionat, în general, pentru comercianţi,

care sunt obligaţi să se înscrie în acest registru fie pentru valabila constituire (persoane

juridice), fie pentru autorizarea exerciţiului comerţului (persoane fizice) şi a exploatării

întreprinderii sau a funcţionării;

(iv) contractele încheiate de profesionişti în activitatea lor curentă, în exploatarea unei

întreprinderi – pe care le-am putea denumi „contracte profesionale” – au un specific aparte

faţă de contractele civile tradiţionale (clasice); primele presupun continuitate, secundele sunt

sporadice, ocazionale;

(v) în activitatea profesioniştilor sunt aplicabile, ca norme contractuale sau ca norme

similare legilor, uzanţele comerciale sau profesionale; uzanţele cinstite ale comercianţilor,

spre exemplu, sunt limite ale activităţilor acestora, dincolo de care comercianţii pot fi

sancţionaţi pentru concurenţă neloială sau pentru încălcarea drepturilor consumatorilor iar

contractele în care sunt implicaţi comercianţii pot fi sancţionate cu nulitatea absolută pentru

încălcarea uzanţelor comerciale cinstite;

(vi) foarte multe contracte uzual folosite în activităţile profesioniştilor sunt contracte

nenumite (nereglementate prin lege sau uzuri normative); acestor contracte li se aplică nu

legea, ci uzanţele, iar în lipsa dispoziţiile legale relative la situaţii juridice similare ori, dacă

nici acestea din urmă nu există, principiile generale ale dreptului7;

(vii) cele mai multe contracte ale profesioniştilor sunt încheiate în formă simplificată

(„între persoane depărtate”, conform art. 35-39 C.com.), ele completându-se cu normele

supletive din legi sau cu uzurile comerciale;

(viii) procedura insolvenţei se aplică, printre alţii, comercianţilor persoane fizice, fiind

exclusă (cel puţin de lege lata) aplicarea acestei proceduri faţă de alţi profesionişti sau faţă de

simplii particulari.

7 Aceasta este regula preconizată de art. 10 alin. (1) din Noul Cod Civil; în sensul Noului Cod Civil, prin uzanţe

se înţelege obiceiul locului sau uzurile profesionale.

Secţiunea a 2-a

Specificul raporturilor juridice în care sunt parte profesioniştii

1. Raporturile juridice în care sunt implicaţi profesioniştii se caracterizează la modul cel mai

profund prin risc, încredere şi continuitate. Ideea de risc şi ideea de încredere, fără să fie întru

totul străine dreptului civil, sunt totuşi ataşate ombilical continuităţii care este presupusă de

activitatea profesioniştilor. Acest specific reclamă construcţia unui drept al profesioniştilor,

distinct de dreptul civil (care este un drept al relaţiilor dintre simplii particulari).

Profesorul Yves Guyon8 remarca, în 1994, că, „în timp ce dreptul civil se preocupă mai ales

de persoane şi de averi (patrimonii), adică, în final, de averi stagnante, dreptul afacerilor

reglementează producţia şi distribuţia bogăţiilor”.

Acest drept al profesioniştilor (sau drept al afacerilor, cum este denumit uneori) este mai larg

decât ceea ce încă înţelegem prin drept comercial, întrucât legea reglementează şi alte

categorii de profesionişti decât comercianţii, iar aceşti profesionişti nu exploatează exclusiv

întreprinderi comerciale, ci orice întreprindere ce relevă un risc economic asumat de titularul

său. Titularul unei astfel de întreprinderi, cel ce o exploatează, este, în sensul Noului Cod

civil, un profesionist. Pe de altă parte, spre deosebire de dreptul comercial, care se defineşte

prin cele două criterii ale comercialităţii raportului juridic (faptul de comerţ, care este criteriul

principal, şi comerciantul, care este criteriul subsidiar), fiind un drept de tip obiectiv9, acest

drept al profesioniştilor este un drept de tip subiectiv, întrucât el se defineşte prin raportare la

calitatea de profesionist a cel puţin uneia dintre părţile raportului juridic analizat. Într-adevăr,

sunt contracte profesionale atât cele care se încheie între profesionişti, cât şi cele care se

încheie între profesionişti şi simpli particulari (consumatori sau clienţi ai persoanelor ce

exercită profesii liberale).

Riscul, adică şansa de câştig sau posibilitatea de pierdere, este un atribut esenţial al economiei

de piaţă liberă, funcţională, atribut care justifică libera concurenţă şi care defineşte, practic,

afacerea, întreprinderea, profesionistul, societatea comercială, concurenţa şi insolvenţa.

Afacerea, ca activitate, se defineşte prin risc. Întreprinderea este un complex de acte, fapte sau

operaţiuni comerciale, organizate de întreprinzător în vederea obţinerii de profit, pe risc

economic propriu; simplificat spus, întreprinderea este o afacere pentru că presupune un risc.

Profesionistul dobândeşte această calitate în momentul în care începe exploatarea unei

întreprinderi, adică în momentul în care îşi asumă riscul presupus de întreprindere. Societatea

comercială se constituie de către asociaţi în vederea obţinerii de profituri sau a împărţirii

pierderilor ce ar putea rezulta; aşadar, societatea comercială este o formă de organizare a unei

întreprinderi, deci a unui risc. Concurenţa, în special cea comercială, este un joc al

oportunităţilor de afaceri, în care hazardul este mai mult sau mai puţin prezent; concurenţii

câştigă sau pierd în defavoarea, respectiv, beneficiul celor cu care concurează; concurenţa

loială este cazul unic în care concurentul are un adevărat „drept de a-l prejudicia” pe celălalt

concurent, prin acapararea clientelei acestuia. Insolvenţa este eşecul (sau chiar catastrofa)

întreprinzătorului, starea, de cele mai multe ori iremediabilă, pe care întreprinzătorul ar fi

8 Y. Guyon, Droit des affaires, Tome I (Droit commercial general et societes), Paris, ed. Economica, 1994, p. 2.

9 Fiind un drept de tip obiectiv, dreptul comercial se poate aplica nu numai raporturilor juridice dintre

comercianţi sau celor dintre comercianţi şi simplii particulari, ci şi raporturilor juridice dintre simplii particulari

(ne-comercianţii), întrucât şi aceştia pot încheia acte comerciale sau săvârşi fapte de comerţ cu titlu ocazional.

trebuit, dar nu a putut, să o evite; procedura insolvenţei este modul în care legea şi tribunalele

organizează eşecul în afaceri; întreprinderea insolventă este o afacere care a eşuat, adică o

întreprindere în care riscul de pierdere s-a întâmplat; dacă afacerea este o aventură, atunci

insolvenţa este consecinţa aventurii care s-a terminat prost.

Riscul în afacerile comerciale, deşi este asemănător riscului în contractele aleatorii, nu se

confundă cu acesta. La baza contractelor aleatorii stă elementul alea, adică un eveniment

viitor, posibil, dar incert, fără de care contractul este nul, întrucât dispare şansa de câştig sau

pierdere pentru una sau ambele părţi10

. Fără acest element nu pot exista raporturi juridice

valabile între părţi11

. În comparaţie cu părţile în contractele comutative, care îşi cunosc, încă

de la momentul încheierii contractului, întinderea drepturilor şi obligaţiilor, părţile în

contractele aleatorii nu au o reprezentare certă a acestora sau a cuantumului lor.

Tranzacţiile profesioniştilor, mai ales cele denumite în mod tradiţional «comerciale», au în

general caracterul unor contracte comutative, fiind făcute cu intenţia ambelor părţi de a

câştiga (win-win situation). Este fără îndoială că riscul în afaceri nu este o condiţie de

valabilitate a actului juridic implicat12

, ci un element fără de care tranzacţia în cauză îşi pierde

caracterul profesional: operaţiunea în cauză nu mai este o afacere, ci un cadou, iar activitatea

organizată pe care o desfăşoară «profesionistul» nu mai este o întreprindere, ci un joc în care

toate cărţile câştigătoare sunt în mâna «profesionistului». Aşa cum am arătat mai sus, eşecul

în afaceri înseamnă faliment. Dacă o întreprindere care a eşuat în activitatea sa, fiind în

insolvenţă, supravieţuieşte totuşi, fie pentru că statul intervine cu ajutoare de stat sau înlătură

prin lege consecinţele insolvenţei, fie pentru că judecătorii ezită să deschidă procedura

insolvenţei sau trecerea la faliment, este evident că nu mai suntem pe tărâmul economiei de

piaţă şi ideea de concurenţă devine absurdă. De altfel, ne putem întreba în ce mod suportă

riscul propriei afaceri marile corporaţii, mai ales cele financiare, care au fost şi încă sunt

salvate de la faliment de stat pentru că sunt prea mari pentru a eşua. Riscul inerent crizei

economice – o criză creată sau chiar indusă de marile corporaţii financiare – este transferat de

stat de la aceste corporaţii către simplii particulari plătitori de taxe sau consumatori, încât pare

că este mai profitabil să creezi o criză decât să o eviţi. Paradoxul de-a dreptul iritant este că

aceste corporaţii salvate de la faliment de stat, cu riscul falimentului propriilor cetăţeni, nu

numai că nu au pierdut datorită crizei dar, dimpotrivă, şi-au majorat profiturile în criză. Şi, în

mod evident, managerii acestora au fost răsplătiţi cu bonusuri uriaşe. Într-adevăr, pentru aceşti

manageri, lăcomia este bună (greed is good)13

.

10 Fr. Deak, Tratat de drept civil, Contracte speciale, Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p. 451.

11 Ibidem.

12 Lipsa totală a riscului uneia dintre părţi poate, totuşi, să ducă la nulitatea actului juridic implicat, pentru lipsa

sau iliceitatea motivului determinant (cauza actului juridic). Unele dispoziţii legale chiar reglementează expres

nulitatea contractului sau numai a clauzei ce elimină riscul pentru una dintre părţi: este cazul clauzei leonine în

contractul de societate, potrivit căreia una dintre părţi fie îşi asigură totalitatea câştigului, fie îşi asigură

neparticiparea la pierderi (art. 1513 C.civ.), al clauzelor abuzive în contractele comercianţilor cu consumatorii

(art. 4-6 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive) sau a deciziilor monopoliste de asociere (art. 5-6 din

Legea nr. 21/1996 a concurenţei). Pe de altă parte, unele afaceri, cum ar fi speculaţiile la bursă (tranzacţiile în

marjă sau vânzările în lipsă) sau unele tranzacţii cu instrumente financiare (contractele options şi alte operaţiuni

de hedging) chiar sunt contracte aleatorii.

13 Pentru modul în care statele au susţinut cu ajutoare de stat băncile, a se vedea Gh. Piperea, Shall we die for the

banks? la adresa www. presseurope.eu, precum şi în Phenix, revista Insol Europe, numărul din aprilie 2011.

Varianta în română este intitulată To big to let fail iar cea în franceză Mourir pour les banques ? Non, merci. În

România, este simplu de văzut cum băncile mari din sistem şi principalii furnizori de combustibil au declarat

pentru 2010 profituri cu mult mai mari decât cele obţinute în 2008-2009.

Încrederea (creditul, credibilitatea) înseamnă credinţă pe care o investesc partenerii de

afaceri ai profesionistului în capacitatea acestuia de a-şi duce la bun sfârşit afacerea şi de a-şi

face datoria. Credibilitatea înseamnă succes pe piaţă; în schimb, lipsa credibilităţii înseamnă

eşec, faliment. Încrederea poate fi măsurată în sens negativ (lipsa de credibilitate) sau pozitiv

(bonitate), prin operaţiunile de: a) rating (o clasificare modestă înseamnă o credibilitate

redusă; o clasificare bună înseamnă credibilitate ridicată); b) scoring (măsoară gradul de

încredere, de bonitate a unui comerciant; pe baza acestei clasificări, o bancă poate mai uşor

acorda un credit, un producător de maşini poate mai uşor să încredinţeze producţia de

componente sau concesiunea exclusivă comerciantului cu scoring-ul bun etc.). Creditul

personal (credibilitatea) este o condiţie a existenţei pe piaţă; ca şi în celelalte relaţii umane,

lipsa încrederii în relaţiile dintre profesionişti duce la haos. Profesionistul (întreprinzătorul), în

exerciţiul afacerii sale, se află în mijlocul unei reţele quasi-infinite de relaţii de afaceri, fiind

angrenat într-un întreg lanţ de contracte, operaţiuni şi interese, faţă de care trebuie să

„furnizeze” continuu încredere (credibilitate). Dacă un întreprinzător nu îşi plăteşte sau nu îşi

reglementează la timp obligaţiile, el poate fi sau trebuie să fie eliminat din relaţiile de afaceri,

pentru că nu mai beneficiază de încrederea foştilor săi parteneri de afaceri şi pentru că îi poate

afecta în lanţ pe aceştia. Ca mecanism al economiei de piaţă, procedurile de insolvenţă trebuie

să asigure o rapidă eliminare de pe piaţă a debitorilor aflaţi în situaţie iremediabil

compromisă, pentru a nu permite ca starea lor de insolvenţă să contamineze mediul de afaceri

şi să ducă la alte falimente. Eliminarea de pe piaţă îi are în vedere fie pe debitorul – persoana

fizică, fie pe managerii debitorului – persoana juridică, manageri care s-au dovedit incapabili

să facă faţă concurenţei sau care s-au făcut vinovaţi de fraude în dauna creditorilor. Aceştia

vor putea fi sancţionaţi pecuniar, penal sau profesional, drept consecinţă a aducerii

întreprinderii lor în stare de insolvenţă. Eliminarea de pe piaţă nu se referă, neapărat, la

întreprinderea debitorului. O întreprindere viabilă sau redresabilă poate continua să

funcţioneze dacă va fi separată de managerii săi incompetenţi sau frauduloşi şi încredinţată

unor noi manageri, care să fie capabili să facă faţă rigorilor competiţiei economice. Într-un

mediu de viaţă economico-socială caracterizat prin interconectare şi interdependenţă,

întreprinderea nu este un simplu vehicul concurenţial sau «maşină de făcut bani» a titularului

său, ci şi un centru vital în jurul cărui gravitează o multitudine de interese, altele decât cele ale

întreprinzătorului. Într-adevăr, întreprinderea este un loc de muncă, un contribuabil la

bugetele publice sau locale, un client pentru bănci şi pentru furnizorii de utilităţi, un potenţial

finanţator sau furnizor de programe sociale, o sursă de profit pentru acţionari etc., toate aceste

persoane sau entităţi (stakeholders) fiind interesate în supravieţuirea întreprinderii.

În schimb, în relaţiile dintre simpli particulari, unde convenţiile sunt ocazionale, creditul

personal (credibilitatea) nu are o importanţă hotărâtoare, ceea ce contează fiind mărimea

patrimoniului faţă de totalitatea creanţelor. Şi această comparaţie este, oricum, relevantă doar

pentru o zonă redusă ca întindere a dreptului civil, respectiv, insolvabilitatea (denumită şi

„deconfitură”). Întrucât creditul în relaţiile dintre profesionişti are un caracter personal, în

timp ce creditul în relaţiile dintre simpli particulari are un caracter real (pentru că se referă la

patrimoniu şi la bunuri), este posibil ca un profesionist insolvabil din punct de vedere civil să

fie solvabil din punct de vedere comercial, economic sau profesional şi invers.

Continuitatea şi complexitatea raporturilor juridice în care sunt implicaţi profesioniştii şi, mai

ales, ideile de risc şi încredere ataşate acestei continuităţi sunt realităţi care nu pot fi tratate

prin simpla introducere a profesioniştilor sub reglementarea directă a Codului civil.

6. Trebuie observat că raporturile juridice în care se implică profesioniştii sunt, într-o

proporţie covârşitoare, non-conflictuale. Într-adevăr, legislaţia specială relativă la

profesionişti este destinată statutului profesionistului, organizării comerţului sau a profesiilor

reglementate, activităţii de afaceri şi obligaţiilor profesionale, şi mai puţin conflictelor dintre

profesionişti (cu excepţia procedurii insolvenţei, care este reglementată aproape exclusiv de

norme de procedură, întrucât insolvenţa este o procedură judiciară). Dreptul afacerilor şi, mai

ales, ramura sa clasică, dreptul comercial, este un drept al compromisului, un drept al

negocierii, în care fiecare parte contractantă trebuie să câştige (win-win situation). Conflictele

dintre profesionişti care, oricum, reprezintă, din punct de vedere statistic, cam 10% din totalul

raporturilor juridice dintre aceştia, ajung rar în faţa instanţelor de judecată obişnuite,

profesioniştii imaginând o sumă importantă de tehnici alternative de soluţionare a disputelor.

Aceştia ajung în faţa instanţelor de judecată fie atunci când instanţa nu poate fi evitată

(proceduri de insolvenţă sau proceduri în care arbitrajul sau medierea sunt interzise), fie

atunci când alternativele de soluţionare a disputelor au fost epuizate, fără a da rezultate.

Mijloacele alternative de soluţionare a disputelor (de genul medierii, concilierii şi arbitrajului)

pot fi utilizate, spre exemplu, şi în scopul prevenţiei insolvenţei, ceea ce permite o evitare

indirectă a competenţei exclusive a instanţelor de drept comun. Toate mijloacele

extrajudiciare de soluţionare a disputelor, de la tranzacţia pură şi simplă, până la mediere,

conciliere şi arbitraj, au la bază acordul de voinţe al părţilor14

, adică debitorul şi creditorii săi.

Fiind vorba de un acord de voinţe, care presupune încrederea între părţi, înseamnă că însăşi

încheierea unor astfel de contracte în vederea soluţionării amiabile a disputei debitorului cu

creditorii săi este un câştig în sine pentru debitor, întrucât ceea ce îi lipseşte în primul rând

unui debitor care ajunge în stare de dificultate financiară sau în stare de a fi dat în judecată de

creditorii săi este încrederea creditorilor săi. Prin semnarea unor astfel de acorduri, debitorul

recapătă, cel puţin în parte, încrederea pierdută a creditorilor şi a partenerilor de afaceri. Pe de

altă parte, acordul de voinţe presupune drepturi şi obligaţii reciproce ale părţilor. Debitorul se

obligă la concesii faţă de creditori, ca de exemplu, în situaţia insolvenţei, la restructurarea

întreprinderii sale în vederea redresării, prin măsuri ce ţin de schimbarea managementului,

lichidarea unor active, reorientarea pe piaţă, refinanţarea sau diversificarea surselor de

finanţare, asumarea unor costuri suplimentare de către acţionari sau cooptarea unor investitori

care să asigure sursele de finanţare a redresării etc. Creditorii consimt la o serie de facilităţi în

beneficiul debitorului, care să favorizeze redresarea, cum ar fi suspendarea sau întreruperea

urmăririlor silite, îngheţarea dobânzilor şi a penalităţilor, ori chiar renunţarea la penalităţi,

reeşalonarea debitelor, continuarea furnizării de utilităţi etc.

14 I. Deleanu, Medierea în procesul civil, în Dreptul nr.10/2006, nota 7 subsol arată că, într-o accepţiune mai

largă şi mai puţin rigidă, „justiţia de proximitate” este o chestiune de „calitate a justiţiei” printr-o procedură mai

„umană” şi mai simplificată, mai rapidă şi mai puţin costisitoare, accentuând responsabilitatea părţilor prin

înlesnirea participării personale a acestora la gestionarea conflictului. Ea este o „stare de spirit”, implicând

„dejuridicizarea” conflictului şi reducerea lui la „elemente factuale”, psihologice sau afective, un sistem de

„derivare a contenciosului”, făcând loc echităţii, bunului simţ, oportunităţii, astfel încât analiza juridică devine

adeseori superfluă.

Capitolul II

Profesionistul şi întreprinderea sa

1. Principalii actori ai economiei sunt profesioniştii, care au ca profesie sau ca obiect de

activitate afacerile. Profesioniştii îşi exercită profesia sau afacerea prin contractele pe care le

încheie fie între ei (business to business), fie cu simplii particulari, mai exact, cu consumatorii

(business to consumer) sau cu angajaţii. Întrucât aceste contracte sunt încheiate în mod

continuu şi în volum mare, s-ar putea spune că profesioniştii sunt şi principalii actori ai

dreptului, mai ales că zi de zi, pentru necesităţile afacerilor, profesioniştii inventează şi

integrează în drept noi tehnici juridice sau contracte şi valorifică tehnicile şi contractele

tradiţionale din dreptul civil.

Contractele astfel încheiate pot fi denumite contracte profesionale15

, întrucât, pe de o parte,

ele au invariabil ca parte cel puţin un profesionist, iar pe de altă parte, aceste contracte se

încheie cu titlu continuu şi regulat, profesionistul fiind, în acelaşi timp, debitor şi creditor într-

un număr practic infinit de raporturi juridice. Activitatea derulată de profesionist prin

intermediul contractelor profesionale este o afacere organizată sub formă de întreprindere.

O teorie generală a contractelor profesionale la care s-ar adăuga o serie de contracte ce capătă

un specific aparte dată fiind utilizarea lor frecventă de către profesionişti (cum sunt: vânzarea-

cumpărarea, mandatul, comisionul şi garanţiile), un număr de contracte reglementate în legi

speciale, aplicabile în practică doar dacă au ca parte un profesionist (cum sunt: leasing-ul,

franciza, factoringul, expediţia de mărfuri), efectele de comerţ şi procedura insolvenţei ar

putea fi înglobate într-un drept al contractelor profesionale care să înlocuiască ceea ce, în

prezent, înţelegem prin dreptul comercial tradiţional sau clasic. Este adevărat că efectele de

comerţ – instrumente de credite puse de lege la îndemâna profesioniştilor comerţului, adică a

comercianţilor – nu sunt contracte, ci acte juridice unilaterale, reunite într-un înscris formal

care are efect de titlu executoriu. Dar şi aceste acte juridice pot fi denumite „profesionale”

întrucât sunt permise exclusiv comercianţilor, principala specie de profesionişti. Pe de altă

parte, procedura insolvenţei nu înseamnă numai contracte profesionale, dar aceasta este o

procedură aplicabilă exclusiv profesioniştilor (cel puţin de lege lata, căci în România încă nu

există o reglementare a insolvenţei sau supraîndatorării particularilor), profesionişti care au

eşuat sau sunt pe cale de a eşua în activitatea lor derulată în baza unor contracte sau alte acte

juridice profesionale.

Contractele dintre profesionişti se încheie şi se derulează, teoretic, pe principii de egalitate şi

liberă competiţie, cu respectarea uzanţelor cinstite, iar contractele dintre profesionişti şi

15 O denumire potrivită ar putea fi şi cea de „contracte economice”, mai ales că în doctrina franceză se

teoretizează încă de prin anii 1960 un „drept economic”, dar probabil că sintagma ar conduce la unele reticenţe

faţă de faptul că în perioada comunistă se construise o întreagă materie de drept sub această denumire. Dincolo

de chestiunea proprietăţii asupra activelor şi de cea a controlului agenţilor economici, care era invariabil de stat

în cazul fostelor întreprinderi socialiste, această „materie” nu era altceva decât un fel de drept al afacerilor în

societatea comunistă, unde se analizau contracte (grevate de principiile planificării, idee dezavuată acum în

România, dar foarte eficientă în cazul unor economii cum este cea a Chinei sau în cazul unor corporaţii sau

grupuri de societăţi, unde totul este planificat şi bugetat). Acest drept economic comunist opera cu noţiuni ca

întreprinderea şi grupurile de întreprinderi (centrale industriale), tehnicile alternative de soluţionare a disputelor

între întreprinderi (de genul arbitrajului de stat) erau temeinic studiate şi des aplicate, dirijismul contractual era

vedetă etc.

simplii particulari se încheie şi se derulează, tot teoretic, cu respectarea legislaţiei protecţiei

consumatorilor şi a legislaţiei muncii.

2. Dreptul pozitiv român propune o paletă foarte variată de denumiri ale profesioniştilor,

precum şi o gamă foarte variată de categorii de profesionişti.

Cea mai importantă şi cea mai extinsă categorie a profesioniştilor este, desigur, cea a

comercianţilor, a căror tipologie este determinată, de lege lata, de art. 7 C.com. şi de art. 1 din

Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului. Sunt comercianţi şi sunt supuşi obligaţiei de

înscriere în registrul comerţului persoanele fizice care exercită comerţul cu titlu de profesiune,

pe risc economic propriu, societăţile comerciale, regiile autonome, organizaţiile cooperatiste

şi grupurile de interes economic cu caracter comercial. Comercianţii, în mod tradiţional, sunt

potenţiali subiecţi ai procedurilor de insolvenţă. De asemenea, ei sunt ţinta predilectă a

legislaţiei concurenţei şi a celei relative la protecţia consumatorilor. În fine, comercianţii sunt

principalii angajatori, persoane care, în concepţia Codului muncii, sunt partea puternică în

contract şi care este ţinută de normele de protecţie a salariaţilor din acest cod. Condiţiile de

exerciţiu al comerţului – şi, prin extrapolare, al oricărei profesii – se supun principiilor

constituţionale referitoare la libertatea comerţului şi la protecţia concurenţei loiale precum şi

la alegerea liberă a profesiei. Prin legi şi alte acte normative se stabileşte, totuşi, ceea ce este

şi ceea ce nu este permis liberei iniţiative, precum şi activităţile care sunt interzise activităţii

organizate a particularilor.

Dar categoria profesioniştilor nu se rezumă la comercianţi.

Persoanele fizice pot fi autorizate să exercite o activitate economică, inclusiv cu caracter de

profesie, sau pot să îşi organizeze o întreprindere individuală ori familială. Titularii

întreprinderii individuale sau familiale sunt profesionişti, în sensul Noului Cod civil, întrucât

ei exploatează o întreprindere. Dacă persoana fizică autorizată exercită fapte de comerţ cu

titlu de profesiune şi pe risc economic propriu, ea poate deveni comerciant, în condiţiile art. 7

C.com. Titularii întreprinderii individuale sau familiale pot deveni comercianţi, dacă se

înscriu în registrul comerţului, în condiţiile O.U.G. nr. 44/2008.

Un alt exemplu este dat de profesiile reglementate sau liberale, rezervate prin lege persoanelor

autorizate să practice asemenea profesii (notari, avocaţi, medici, experţi contabili, auditori,

practicieni în insolvenţă etc.). Aceste profesii şi ocupaţii sunt întreprinderi, iar titularii lor sunt

profesionişti, în sensul Noului Cod civil.

Pe de altă parte, normele legale care au ca destinatari exclusivi profesioniştii, cum ar fi legea

insolvenţei, se aplică şi altor persoane juridice de drept privat care exercită activităţi

economice sub formă de întreprindere (ONG-uri, cluburi sau asociaţii sportive, culte sau

ordine religioase, societăţi profesionale cu personalitate juridică, societăţi civile agricole,

persoane sau entităţi cu sau fără personalitate juridică ce exercită profesii liberale sau

reglementate). Aceste persoane sau entităţi pot fi angajatori, în sensul dreptului muncii sau pot

fi destinatari ai normelor din legislaţia concurenţei referitoare fie la practicile anti-

concurenţiale, fie la combaterea concurenţei neloiale. Există reglementări ale concurenţei care

sunt aplicabile nu numai comercianţilor, ci şi persoanelor care exercită profesii liberale sau

reglementate (de exemplu, Statutul profesiei de avocat reglementează concurenţa profesională

între avocaţi). La fel, legislaţia protecţiei consumatorilor se referă la orice persoană care

livrează marfă ori prestează servicii cu caracter de obişnuinţă în relaţiile cu consumatorii.

Toate aceste categorii de persoane fiind profesionişti în sensul Noului Cod civil.

În fine, sfera profesioniştilor nu se limitează la persoanele fizice sau juridice, ci se extinde şi

la entităţile colective fără personalitate juridică, aşa cum sunt, spre exemplu, grupurile de

societăţi şi societăţile civile fără personalitate juridică.

Chiar dacă dreptul pozitiv român nu pare a ne oferi un set de criterii exacte după care

profesioniştii ar putea fi definiţi şi clasificaţi, în raport de alte categorii, există totuşi cel puţin

două caracteristici comune tuturor profesioniştilor.

O primă trăsătură comună a profesioniştilor este, indiferent de categoria în care s-ar clasifica,

obligaţia de înregistrare într-un registru public (registrul comerţului, registrul asociaţiilor şi

fundaţiilor, tabloul anual al unei profesii autorizate sau reglementate etc.). Într-adevăr,

întrucât profesioniştii intră permanent în relaţii juridice, inclusiv cu publicul, este de interes

general ca existenţa acestora şi faptul că sunt autorizaţi, certificaţi, licenţiaţi etc. să exercite

comerţul sau profesia respectivă să fie făcute publice şi opozabile terţilor. Este adevărat, însă,

că nu întotdeauna profesia, mai ales cea de comerciant, se dobândeşte prin înregistrarea în

registrele publice, ci şi prin simplul exerciţiu în fapt al comerţului sau al întreprinderii.

Calitatea de profesionist poate precede sau poate supravieţui înregistrării în registrul public.

Pentru motive de protecţie a terţilor, exerciţiul neautorizat al comerţului sau al profesiei este

prohibit, uneori sub sancţiuni contravenţionale sau chiar penale (ex.: un comerciant care nu

este înregistrat în registrul comerţului poate fi sancţionat contravenţional; o persoană care

exercită activităţi specifice profesiei de avocat, fără să fie înscris pe tabloul avocaţilor, poate

fi sancţionată penal). Datorită riscurilor pe care le prezintă activitatea lor pentru mediul de

afaceri, comerciantul sau profesionistul clandestin sunt indezirabili acestui mediu, dar aceasta

nu înseamnă că ei nu există16

. De aceea, autorităţile administrative sau profesionale precum şi

sistemul judiciar sunt datoare să ia măsuri pentru combatere sau de sancţionare a acestei stări

de clandestinitate. Spre exemplu, o procedură de faliment nu ar trebui să fie respinsă ca

inadmisibilă pe motiv că profesionistul clandestin nu este înscris în registrele publice ci ar

trebui, dimpotrivă, impusă, atât ca sancţiune, cât şi ca modalitate de lichidare a afacerii

clandestine a celui în cauză care scurtcircuitează mediul de afaceri.

O a doua trăsătură comună a profesioniştilor este faptul că, în vederea atragerii clientelei

comerciale sau profesionale, profesionistul îşi constituie un patrimoniu profesional, fie sub

forma unui fond de comerţ (în cazul profesioniştilor – comercianţi), fie sub forma unui

patrimoniu profesional de afectaţiune17

. Această masă de bunuri, afectată profesiei, este nu

16 Comerciantul clandestin este o prezenţă perenă în câmpul relaţiilor de afaceri. A se vedea pentru

conceptualizarea şi soluţiile problemei: G. Ripert, R. Roblot, L. Vogel, Traite de Droit commercial, tome I, vol. 1,

18-eme ed., Editura Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence (LGDJ), Paris, 2002, p. 98, precum şi

Memento Pratique Francis Lefebvre, Droit commercial. Fond de commerce. Contrat. Biens des enterprise.

Credit, guaranties, recouvrement. Entreprise en difficulte, 2009, p. 25-26.

17 În doctrină s-a afirmat că fondul de comerţ este un patrimoniu de afectaţiune, natura sa juridică fiind aceea de

„universalitate de fapt”: St. D. Cărpenaru, Tratat de Drept comercial român, Ed. Universul juridic, Bucureşti,

2009, p. 77-82. O anumită nuanţă a acestei opinii a fost expimată de L.-V. Herovanu, Fondul de comerţ, teză de

doctorat, Universitatea Nicolae Titulescu, Bucureşti, 2010, p. 12 şi, respectiv, p. 26, care afirmă că fondul de

comerţ nu se confundă, totuşi, cu patrimonial de afectaţiune (opinie pe care autoarea o exprimase deja în

articolul Dreptul român şi patrimoniul de afectaţiune, în R.D.C. nr. 6/2009, p. 75-76). Aceeaşi nuanţă pare să

rezulte şi dintr-un articol mai recent (L.E. Smarandache, Aspecte privind fondul de comerţ al comerciantului

persoană fizică, în P.R. nr. 1/2011, p. 66), unde se susţine că „atunci când este constituit un patrimoniu de

afectaţiune, fondul de comerţ (preexistent patrimoniului de afectaţiune, n.n.) devine o parte din patrimoniul de

afectaţiune”.

numai separată de celelalte bunuri sau datorii din patrimoniul profesionistului, dar are şi o

identitate şi valoare proprie (denumită goodwill, professional goodwill, vad comercial etc.),

care este mai mult decât suma elementelor corporale şi incorporale din care este compusă şi

care poate fi desprinsă de titularul său, prin acte de transfer al dreptului de exploatare.

3. În reglementarea Noului Cod civil, profesionistul este definit prin raportare la

întreprindere. Într-adevăr, conform art. 3, profesionistul este acela care exploatează o

întreprindere.

Legea defineşte nu întreprinderea, în sine, ci exploatarea unei întreprinderi, adică exerciţiul

sistematic al unei activităţi economice, cu sau fără scopul de a obţine profit. Astfel, conform

art. 3 alin. (3) din Noul Cod civil, „constituie exploatare exercitarea sistematică, de către una

sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori

înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu ca scop obţinerea

de profit”.

O definiţie legală, generică, a întreprinderii, nu există, aşa cum nu există nici o definiţie

propriu-zisă a profesionistului, ceea ce este o deficienţă de reglementare, mai ales că există de

lege lata mai multe definiţii chiar contradictorii ale întreprinderii, unele dintre ele referindu-se

la anumite forme ale întreprinderii (ex.: întreprinderea individuală sau familială este definită

de OUG nr.44/2008) sau la anumite faze ale existenţei întreprinderii (ex.: Legea concordatului

nr.381/2010 defineşte întreprinderea în dificultate), altele considerând întreprinderea subiect

de drept (legislaţia de facilitarea a activităţii IMM-urilor şi micro-întreprinderilor sau

legislaţia relativă la comitetul european de întreprindere, de exemplu).

Întreprinderea, sintetic definită, este o afacere organizată. Afacerea este o activitate

sistematică, orientată într-un scop specific (de obicei, obţinerea de profit), dar care relevă un

risc asumat. Întreprinderea este o afacere pentru că presupune asumarea unui risc18

.

Riscul înseamnă posibilitatea de a obţine un profit sau de a suporta o pierdere. Cel care îşi

asumă riscul întreprinderii, pe cont propriu, este titularul întreprinderii, adică, în sensul art. 3

NCC, acela care exploatează întreprinderea. În cazul comercianţilor şi al altor persoane

juridice de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice, riscul transformat în pierdere

poate determina insolvenţa titularului întreprinderii.

Întreprinderea este, totuşi, mai mult decât un risc asumat de titularul său. Este un organism

economic care, pe de o parte, (i) poate fi separat din punct de vedere legal sau faptic, de

titularul său de la un moment dat, fiind posibilă cesiunea acesteia iar, pe de altă parte, (ii)

concentrează interesele titularului său actual, dar şi interesele celor care, într-o anumită

măsură, depind de supravieţuirea întreprinderii. Spre exemplu, salariaţii întreprinderii,

creditorii dependenţi de întreprindere, statul şi comunitatea locală, ca beneficiari de taxe şi

impozite, dar şi ca plătitori de prestaţii sociale pentru cei care şi-ar pierde locul de muncă prin

dispariţia întreprinderii etc. Având în vedere interesele care gravitează în jurul întreprinderii,

regimul juridic al actelor de dispoziţie sau de administrare relative la întreprindere, ca afacere,

interesează mai multe domenii de drept. Astfel, transferul întreprinderii este reglementat sub

aspect fiscal în Codul fiscal şi în cel de procedură fiscală, sub aspectul efectelor faţă de

18 Echivalentul din dreptul anglo-saxon al întreprinderii este noţiunea de business sau going concern, care

include orice comerţ sau profesie. Uneori, în dreptul anglo-saxon, afacerea se desemnează şi prin venture (care

înseamnă şi afacere, şi risc), unele fonduri de investiţii fiind chiar denumite fonduri cu capital de risc (venture

capital). E foarte sugestiv faptul că noţiunea de aventură îşi are originea în englezescul ad-venture, adică la-risc.

salariaţi în Codul muncii şi sub aspectul concentrării economice în legislaţia concurenţei sau,

după caz, a ajutorului de stat şi a privatizării.

Deşi scopul exploatării întreprinderii nu este exclusiv obţinerea de profit, totuşi, ponderea

numerică şi valorică este dată de întreprinderile menite a obţine profit.

Din Noul Cod civil rezultă că profesionistul este titularul întreprinderii.

Profesioniştii, adică titularii de întreprinderi, sunt, în mod obişnuit: (i) persoanele fizice care

desfăşoară activităţi economice în mod independent, respectiv comercianţii, persoanele fizice

autorizate (PFA), întreprinzătorii individuali şi cei care sunt asociaţi în cadrul unor

întreprinderi familiale19

, precum şi persoanele care exercită profesii reglementate sau liberale;

(ii) persoanele juridice de drept privat, adică societăţile comerciale, organizaţiile cooperatiste,

regiile autonome, societăţile civile cu personalitate juridică, grupurile de interese economice.

Instituţiile publice care exploatează o întreprindere pot fi profesionişti în sensul Noului Cod

civil, indiferent dacă obţin sau nu profit. Este cazul regiilor publice, al spitalelor,

universităţilor, autorităţilor de reglementare, supraveghere şi control (CSA, BNR, CNVM).

Titulari ai unei întreprinderi pot fi, însă, chiar şi entităţile fără personalitate juridică, cum ar fi

societăţile civile fără personalitate juridică (fonduri de pensii, fonduri de investiţii, societăţi de

avocaţi, notari, executori judecătoreşti sau practicieni în insolvenţă) şi grupurile de societăţi,

întrucât şi acestea exploatează o întreprindere, iar exploatarea întreprinderii poate fi, aşa cum

rezultă chiar din art. 3 alin. (3) NCC, un exerciţiu al uneia sau mai multor persoane, reunite fie

în asocieri cu personalitate juridică, fie în colectivităţi sau entităţi fără personalitate juridică

(fără subiectivitate proprie, distinctă de asociaţi ori membri).

4. Vechiul art. 7 C.com., încă în vigoare, dispune că au calitatea de comercianţi persoanele

fizice care exercită acte de comerţ cu titlu de profesiune şi societăţile comerciale. Deşi textul

se referă numai la societăţile comerciale ca fiind cea de-a doua categorie de comercianţi, în

realitate comerciantul persoană juridică acoperă o sferă mult mai numeroasă de subiecţi care

au, fie prin determinarea legii, fie prin modul în care îşi desfăşoară activitatea, calitatea de

comercianţi. Intră în această categorie, pe lângă societăţile comerciale: regiile autonome,

organizaţiile cooperatiste, grupurile de interes economic şi, în anumite condiţii, asociaţiile şi

fundaţiile. De altfel, Legea registrului comerţului nr. 26/1990 extinde lista comercianţilor20

,

19 Pentru detalii relativ la persoanele fizice care desfăşoară activităţi economice, a se vedea: A.T. Stănescu

(Stoica), Regimul juridic al persoanelor fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent, Teză de

doctorat, ASE, 2010.

20 Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului dispune, în art. 1 alin. (1), că «orice comerciant, înainte de

începerea comerţului, precum şi alte persoane fizice prevăzute în mod expres de lege, înainte de începerea

activităţii acestora (s.n.), au obligaţia să ceară înmatricularea […] sau […] înscrierea […] menţiunilor». Nu sunt

obligaţi să se înregistreze în registrul comerţului meseriaşii şi ţăranii care îşi desfac produsele din gospodăria

proprie. Prof. Cărpenaru (op.cit., p.75) consideră că, în baza art. 1 alin. (2) din Legea nr. 300/2004 şi meseriaşii

sunt supuşi obligaţiei de înregistrare în registrul comerţului. Potrivit autorului, „această modificare legislativă nu

îndreptăţeşte însă concluzia că legea ar recunoaşte calitatea de comerciant meseriaşilor”. Înregistrarea în registrul

comerţului se efectuează pentru opozabilitate faţă de terţi. Informaţiile publicate în registru reprezintă o bază de

date accesibilă, la cerere, oricui, rezident în România sau în străinătate. Conform art. 1 alin. (2) din aceeaşi Lege

nr. 26/1990, sunt comercianţi: (i) persoanele fizice care efectuează fapte de comerţ cu titlu de profesiune, pe risc

economic propriu şi întreprinderile individuale sau familiale ; (ii) societăţile comerciale, companiile naţionale şi

societăţile naţionale (enumerarea celor trei tipuri de societăţi comerciale este lipsită de un fundament logic şi

adăugând la cele două categorii la care se referă art. 7 C.com. alte trei: societăţile cooperative,

regiile autonome şi grupurile de interese economice. O altă lege care se aplică în mod

exclusiv profesioniştilor, Legea insolvenţei, ne dă o indicaţie în plus asupra sferei şi

semnificaţiei noţiunii de profesionist. Din această lege rezultă că ea se aplică oricărei

persoane juridice care exercită activităţi economice sub formă de întreprindere, precum şi

comercianţilor persoană fizică21

. De lege lata, procedura insolvenţei nu se aplică simplilor

particulari, dar nici persoanelor fizice autorizate care nu au calitatea de comerciant. De

asemenea, procedura insolvenţei, formal, nu se aplică entităţilor colective fără personalitate

juridică titulare ale unei întreprinderi (grupurile de societăţi şi societăţile civile fără

personalitate juridică), deşi o soluţie de principiu în acest sens ar putea fi luată în considerare,

mai ales după intrarea în vigoare a Noului Cod civil, care nu mai leagă noţiunea de exploatare

a unei întreprinderi de personalitatea juridică a titularului său ori de un titular persoană fizică.

În condiţiile O.U.G. nr. 44/2008, sunt comercianţi şi titularii întreprinderii individuale sau

familiale care s-au înscris în registrul comerţului22

.

Persoana fizică poate avea calitatea de profesionist în una dintre următoarele situaţii:

(i) este comerciant, întrucât efectuează cu titlu profesional şi pe risc economic propriu fapte

de comerţ;

(ii) este titularul unei întreprinderi individuale sau familiale;

(iii) exercită o profesie autorizată sau reglementată, alta decât cea de comerciant.

Persoana juridică are calitatea de profesionist prin însăşi constituirea sa în condiţiile legii,

întrucât scopul constituirii sale este efectuarea de activităţi organizate pe risc economic

propriu.

real, întrucât toate cele trei tipuri de entităţi sunt comercianţi, sunt forme associative de întreprindere şi au

calitate de persoană juridică distinct de acţionari, chiar dacă, în cazul societăţilor naţionale sau al companiilor

naţionale, statul român este acţionar unic sau majoritar sau calitatea de acţionar unic o are o altă societate la care

statul este acţionar unic sau majoritar); (iii) regiile autonome; (iv) grupurile de interes economic cu caracter

comercial şi grupurile europene de interes economic cu caracter comercial; (v) organizaţiile cooperatiste (această

sintagma este înlocuită, în prezent, în baza Legii nr. 1/2005, cu cea de «societăţi cooperative»).

21 Legea insolvenţei nu conţine o astfel de definiţie sintetică şi comprehensivă, ci o enumerare a potenţialilor

subiecţi ai acestei proceduri, care poate fi rezumată astfel: (i) comercianţi, cu excepţia regiilor autonome; (ii)

grupuri de interes economic, inclusiv cele care nu au calitatea de comercianţi; (iii) societăţi agricole; (iv) orice

alte persoane juridice de drept privat care desfăşoară şi activitate economică. Cu o formulă neîndemânatică,

Legea insolvenţei stabileşte, la art. 1 alin. (1), sfera persoanelor cărora li se aplică procedura „generală” de

insolvenţă într-o manieră descriptivă, enumerând trei categorii concrete de comercianţi (societăţi comerciale,

societăţi sau organizaţii cooperatiste, grupuri de interese economice), o categorie de necomercianţi (societăţile

agricole) şi o categorie generică de subiecte, desemnată sub denumirea de „orice altă persoană juridică de drept

privat care desfăşoară şi activităţi economice”. Conform art. 1 alin. (2) din Legea insolvenţei, procedura

„simplificată” se aplică, pe lângă cele patru categorii enumerate la alin. (1), care s-ar afla în situaţiile descrise de

alin. (2) (situaţii patologice sau terminale în existenţa persoanei juridice), şi comercianţilor persoane fizice,

acţionând în mod individual sau în asociaţii familiale. Procedura „simplificată” este şi ea o procedură de

insolvenţă, totuşi.

22 Termenul de „asociaţie familială” din Legea nr. 26/1990 este înlocuit în prezent cu cel de „întreprindere

familială”.

4.1. În mod tradiţional, persoana fizică poate dobândi calitatea de comerciant în condiţiile

art. 7 C.com, adică, persoana fizică în cauză săvârşeşte acte de comerţ obiective (faptele de

comerţ subiective şi cele unilaterale sau mixte se definesc prin calitatea părţii de comerciant),

există un exerciţiu sistematic şi efectiv, cu titlu de profesiune, al faptelor de comerţ, acest

exerciţiu fiind dominat de animus negotii (elementul subiectiv) iar faptele de comerţ sunt

săvârşite în nume propriu şi pe risc economic propriu. În doctrină23

se adaugă şi caracterul

licit al faptelor de comerţ exercitate cu titlu de profesiune. Consider că, dimpotrivă, tocmai în

cazul în care comerţul este exercitat în condiţii ilicite sau clandestine, este mai necesar ca

oricând să se aplice procedura falimentului, care se finalizează cu eliminarea din câmpul

relaţiilor de afaceri a acelor persoane care, prin însăşi ilegalitatea comerţului lor, au

scurtcircuitat aceste relaţii, afectându-le în mod grav. De fapt, aplicarea procedurii

falimentului faţă de comerciantul care a dobândit această calitate în mod ilegal este unul

dintre motivele pentru care stabilirea calităţii de comerciant încă mai prezintă interes practic,

de lege lata. Pe de altă parte, atribuirea calităţii de comerciant poate fi o soluţie în cazuri

speciale, patologice, de încălcare a unor interdicţii legale sau incompatibilităţi cu exerciţiul

direct şi nemijlocit al unor fapte de comerţ, cum ar fi, de exemplu: (i) săvârşirea unor fapte de

comerţ în condiţii ilicite, cu fraudarea drepturilor creditorilor, prin folosirea paravanului unei

societăţii comerciale cu răspundere limitată (administratorii, asociatul unic, asociatul care

controlează societatea, toţi pot transforma afacerile societăţii în afaceri proprii, beneficiind

însă de limitarea răspunderii pentru datoriile societăţii; în aceste cazuri se poate aplica, cel

puţin cu titlu de sancţiune, procedura falimentului, dacă se va putea dovedi că cei în cauză şi-

au introvertit calitatea scriptică de administrator, asociat sau asociat unic în comerciant ilicit);

(ii) încălcarea unor incompatibilităţi legale, stabilite faţă de magistraţi, funcţionari publici,

notari, avocaţi etc. (fapte care pot atrage răspunderea profesională sau disciplinară, dar şi un

faliment personal, pentru introvertirea demnităţii exercitate de cel în cauză într-un comerţ

ilicit).

Momentul în care începe şi cel în care încetează calitatea de comerciant nu depind de

înregistrarea în registrul comerţului şi nici de existenţa sau inexistenţa autorizaţiei de exerciţiu

al comerţului. O persoană poate foarte bine să aibă calitatea de comerciant fără a se fi

înregistrat în registrul comerţului (caz în care el este un comerciant ilicit) şi invers, să fie

înregistrat în registrul comerţului cu o firmă sau denumire anume, dar fără să exercite vreun

comerţ (caz în care el este un comerciant inactiv sau retras). Ceea ce contează este întrunirea

celor trei condiţii de existenţă a calităţii de comerciant, expuse mai sus, dintre care revelatorie

este ultima, respectiv, riscul economic pe care şi-l asumă comerciantul. Într-adevăr,

comerciantul este un întreprinzător, el îşi asumă riscul de a câştiga sau a pierde din competiţia

cu ceilalţi comercianţi. În caz de faliment, el nu numai că răspunde cu întregul său

patrimoniu, inclusiv după deces, când datoriile sale se transmit la moştenitori, ci poate fi şi

exclus din viaţa profesională pentru o perioadă de 5 ani ulterioară închiderii falimentului.

Aşadar, momentul în care s-a născut acest risc asumat înseamnă începutul calităţii de

comerciant şi, deci, apariţia posibilităţii declarării acestuia în faliment. Momentul în care

dispare acest risc asumat înseamnă şi dispariţia calităţii de comerciant.

Comerciantul persoană fizică poate dobândi această calitate atât individual sau ca titular al

unei întreprinderi individuale, cât şi ca membru al unei întreprinderi familiale. În această

23 St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 71.

calitate el poate fi supus falimentului, acesta neputând fi extins la ceilalţi membri ai

întreprinderii familiale24

şi neputând fi transmis la moştenitori25

.

4.2. O.U.G. nr. 44/2008, care reglementează modul în care se autorizează activitatea

persoanelor fizice autorizate, întreprinzătorii individuali şi întreprinderile familiale, precum şi

statutul juridic şi profesional al acestora, lasă să se înţeleagă faptul că persoană fizică

autorizată poate să îşi exercite activitatea şi fără a organiza o întreprindere. Persoana fizică

autorizată (PFA) poate să nu aibă calitatea de comerciant, chiar dacă ar fi înscrisă în registrul

comerţului şi, deci, ar fi asimilată comercianţilor. Poate fi în această situaţie, spre exemplu, un

administrator sau manager al unei persoanei juridice care nu este un angajat, ci un mandatar al

persoanei juridice în cauză, un jurnalist, fotograf, artist, organizator de spectacole, lobbist,

blogger, freelancer sau o vedetă mass-media care nu realizează venituri din salarii, ci din

drepturi de autor sau alte tipuri de remuneraţie, precum şi agenţii comerciali ocazionali sau

permanenţi26

. Dar, dacă un PFA ajunge să exploateze o întreprindere, în condiţiile O.U.G. nr.

44/2008, el devine titularul unei întreprinderi individuale, în această calitate el fiind

considerat comerciant. Odată cu intrarea în vigoare a Noului Cod civil se va ivi, cu siguranţă,

o chestiune de coordonare cu dispoziţiile O.U.G. nr. 44/2008 cu dispoziţiile Noului Cod civil.

Este evident că O.U.G. nr. 44/2008 este o normă specială care derogă de la dreptul comun.

Dar, întrucât în sistemul Noului Cod civil profesionistul este cel care exploatează o

întreprindere iar O.U.G. nr. 44/2008 lasă să se înţeleagă că o persoană fizică autorizată poate

să îşi desfăşoare activitatea autorizată şi fără a organiza o întreprindere, rezultă că persoana

fizică autorizată care nu organizează o întreprindere nu va mai avea calitatea de profesionist.

Pe de altă parte, întrucât, formalist vorbind, O.U.G. nr. 44/2008 nu atribuie calitatea de

întreprinzător decât celui care şi-a înscris în registrul comerţului o întreprindere individuală

sau familială, rezultă că întreprinzătorul care nu şi-a făcut o asemenea înregistrare, dar

exercită, totuşi, o întreprindere în adevăratul sens al cuvântului (comerciantul clandestin sau

profesionistul clandestin) rămâne în afara sferei legal definite a profesionistului, ceea este în

contra intereselor creditorilor săi. Or, pentru că reglementarea obligativităţii înscrierii în

registre publice este necesară tocmai pentru protecţia creditorilor profesionali în contra

efectelor nefaste ale clandestinităţii, este evident că această reglementare, prin contradicţia sa

cu Noul Cod civil, se întoarce tocmai împotriva celor pe care ar trebui să îi protejeze. Este o

chestiune de coordonare legală care, în Legea de punere în aplicare a Noului Cod civil, ar

trebui să fie în atenţia legiuitorului.

Aşa cum rezultă din art. 20 din O.U.G. nr. 44/2008, persoana fizică autorizată nu este, ab

initio şi în orice situaţie, un comerciant, dar această calitate poate fi dobândită în condiţiile art.

7 C.com., adică în situaţia în care PFA desfăşoară cu titlu de profesiune şi pe risc economic

propriu fapte de comerţ. Desigur că, în condiţiile abrogării Codului comercial, faptele de

comerţ şi comerciantul ca instituţii de drept vor fi înlocuite de profesionist şi întreprindere,

PFA urmând a fi calificat drept profesionist doar în condiţiile în care ar exploata o

24 Pt. detalii, a se vedea Gh. Piperea, Insolvenţa : legea, regulile, realitatea, Ed. Wolters Kluwer, p. 56.

25 Comerciantul inactiv sau retras nu poate fi declarat în faliment. Vechea reglementare a falimentului din Codul

comercial se putea aplica şi comerciantului retras, precum şi celui decedat (art. 707 C.com., actualmente

abrogat). Ideea a fost abandonată încă din 1995.

26 Pentru amănunte şi explicaţii ale acestei diferenţe, a se vedea: A.T. Stănescu (Stoica), teza de doctorat, op. cit.,

p. 469-476.

întreprindere. Dar, în această situaţie, PFA ar trebui să părăsească această postură, pentru a se

înregistra în registrul comerţului ca titular al unei întreprinderi individuale sau familiale.

Aşadar, persoanele fizice autorizate să desfăşoare o activitate economică care exercită această

activitate cu titlu de profesie, adică în mod continuu, dobândesc calitatea de comerciant, în

condiţiile vechiului art. 7 C.com. (dacă activitatea economică este constituită din acte şi fapte

de comerţ).

Dar persoanele fizice, autorizate sau nu, pot să desfăşoare activităţi economice şi sporadic sau

ocazional. Spre exemplu, o persoană autorizată ca taximetrist nu exercită această activitate

decât sporadic. Sau, o persoană fizică autorizată ca artist plastic, actor, cântăreţ, cantautor,

organizator de spectacole, sportiv profesionist etc., nu exercită această activitate decât cu

ocazia realizării şi difuzării operei sau cu ocazia spectacolului ori a competiţiei sportive. Pe de

altă parte, există persoane fizice care desfăşoară activităţi economice fără a fi autorizate, fie

pentru că autorizaţia nu este necesară (de exemplu, un ziarist freelancer, un blogger, un

realizator independent de programe IT), fie pentru că cel în cauză îşi camuflează sau îşi

disimulează identitatea şi nu poate fi identificat uşor (un gestionar mai mult sau mai puţin

legal al unor site-uri sau portaluri pe internet, un hacker, un spamer etc.). Dacă pentru prima

categorie se pun doar probleme de înregistrare fiscală pentru raţiuni de taxare şi impozitare,

pentru cea de-a doua categorie se pun şi probleme de ordin penal, întrucât camuflarea sau

disimularea (ori furtul de identitate informatică) încalcă deseori reglementări penale, inclusiv

cu privire la fapte grave contra patrimoniului, persoanei sau siguranţei naţionale.

4.3. Întreprinderea individuală a fost reglementată pentru prima oară în dreptul nostru prin

O.U.G. nr. 44/2008. Regimul juridic al întreprinderii individuale este asimilat regimului

juridic al titularului său27

. Întrucât întreprinderea este în sine un fapt de comerţ complex şi cu

caracter de continuitate ce relevă asumarea unui risc, înseamnă că întreprinzătorul individual

este, în sine, un comerciant. Într-adevăr, conform art. 23 din O.U.G. nr. 44/2008, titularul

întreprinderii individuale este comerciant persoană fizică de la data înregistrării sale în

registrul comerţului.

În condiţiile abrogării Codului comercial, comerciantul – întreprinzător individual va căpăta

calificarea de profesionist, întrucât el va fi exploatat o întreprindere. În ambele cazuri, situaţia

este identică în ce-l priveşte pe cel care are poziţia de asociat într-o întreprindere familială.

4.4. Persoana fizică autorizată care exercită o profesie, alta decât comerţul, este un

profesionist (avocat, notar, executor judecătoresc, practician în insolvenţă, expert contabil,

evaluator, auditor, consultant fiscal etc.). Se întâmplă ca, la fel ca în cazul comerciantului

clandestin, unele persoane să exercite o profesie liberală sau reglementată în mod clandestin.

La fel ca şi în cazul comerciantului, care este în legalitate din momentul în care se

înregistrează în registrul comerţului ca atare, toate profesiile liberale sau reglementate se

exercită legal numai în baza unei autorizaţii sau licenţe emise de un organism profesional.

Lipsa înregistrării în registrul comerţului sau a autorizaţiei face din persoana fizică în cauză

un comerciant sau profesionist clandestin, supus rigorilor legii care sancţionează

clandestinitatea.

4.5. Persoanele fizice autorizate care nu îşi organizează afacerea sub formă de întreprindere şi

nu efectuează fapte de comerţ cu titlu de profesiune nu sunt comercianţi. Profesioniştii, alţii

decât comercianţii, nu pot avea calitatea de comercianţi, mai ales datorită faptului că legile

27 A.T. Stănescu (Stoica), op. cit., p. 86.

speciale care le reglementează activitatea impun în mod expres separarea calităţii de avocat,

notar, executor judecătoresc etc. de calitatea de comerciant. Pentru că nu sunt sau nu pot fi

comercianţi, iar Legea insolvenţei permite falimentul doar comerciantului, nu şi celorlalţi

profesionişti (sau simplilor particulari), persoanele fizice autorizate nu sunt supuse procedurii

insolvenţei, ceea ce introduce o discriminare nepermisă între tipurile de persoane care sunt

autorizate pentru a exercita activităţi economice, întrucât comerciantul are dreptul de a se

pune sub protecţia tribunalului prin declararea insolvenţei, în timp ce simpla persoană fizică

autorizată sau ceilalţi profesionişti nu îl au. Aceeaşi discriminare apare şi între creditorii

profesionali ai celor două categorii de persoane fizice autorizate. O soluţie de compromis ar

putea fi extrasă din formularea art. 1 alin. (1) din Legea nr. 26/1990 privind registrul

comerţului, conform căreia sunt supuşi obligaţiei de înregistrare în registrul comerţului şi

persoanele fizice sau juridice, altele decât comercianţii, în condiţiile speciale ale legii, înainte

de începerea activităţii lor. Deşi este generatoare de confuzie, formula legală ar putea fi

interpretată în sensul că aceste persoane, altele decât comercianţi, care trebuie să se înscrie,

prin dispoziţii legale exprese, în registrul comerţului, sunt asimilate comercianţilor. De altfel,

Noul Cod civil dispune, spre exemplu, că pentru a avea personalitate juridică, o societate

trebuie să fie înregistrată în registrul comerţului [art. 1889 alin. (3)]. Iar legislaţia insolvenţei a

abandonat încă din 2004 concepţia tradiţională după care ţintele exclusive ale acestei

proceduri erau comercianţii, orientându-se către un cerc mai mare de persoane, care pot fi

calificate ca fiind asimilate comercianţilor sau ca fiind specii ale genului desemnat de

profesionist (societăţi agricole, asociaţii şi fundaţii, asociaţii şi cluburi sportive, culte

religioase, societăţi profesionale, persoane care exercită individual profesii liberale, persoane

fizice autorizate, grupuri de interes economic care nu sunt comercianţi, neavând ca obiect de

activitate săvârşirea de acte de comerţ, instituţii publice). Aşadar, dacă există persoane care,

fără a avea calitatea de comerciant, desfăşoară şi activităţi comerciale şi/sau economice,

acestea sunt obligate să se înregistreze în registrul comerţului şi, pentru că au calitatea de

profesionişti, ei ar putea fi subiecţi ai procedurii insolvenţei. Practic, aceste persoane sunt

asimilate comerciantului din punct de vedere al obligaţiilor profesionale şi, de aceea, trebuie

să fie asimilate cu comercianţii şi din perspectiva drepturilor, inclusiv a dreptului de a cere

deschiderea procedurii insolvenţei. Desigur că soluţia de compromis de mai sus nu se poate

aplica profesiilor liberale sau reglementate, întrucât însăşi legile care reglementează aceste

profesii interzic chiar şi asimilarea profesiilor liberale sau reglementate cu comercianţii.

4.6. Societăţile comerciale sunt comercianţi odată cu înmatricularea în registrul comerţului,

când dobândesc şi personalitate juridică. Din acelaşi moment, societăţile comerciale sunt

profesionişti în sensul Noului Cod comercial, întrucât se prezumă că ele exploatează o

întreprindere. Spre deosebire de comercianţii – persoane fizice, societăţile comerciale au

calitatea de comercianţi chiar dacă nu exercită în fapt comerţul pe care şi l-au propus sau dacă

nu exercită nici un fel de comerţ sau activitate (cum sunt societăţile fantomă) ori dacă

desfăşoară activităţi civile sau preponderent civile.

Calitatea de comerciant a societăţii încetează la momentul radierii din registrul comerţului.

Între cele două momente, de început şi, respectiv sfârşit al personalităţii juridice, societatea

comercială poate fi supusă procedurii insolvenţei. Chestiuni practice deosebite ridică o serie

de situaţii în care se poate afla societatea comercială, fie în cursul procedurii de constituire

legală a sa, fie în cursul existenţei societăţii, fie în anumite situaţii patologice în care se poate

afla la un moment dat o societate. Mă refer la societatea în curs de constituire, la societatea

neregulat constituită, la societatea dizolvată, la societatea declarată nulă şi la societatea

fictivă. Calitatea de profesionist există după cum există sau nu personalitate juridică reală. În

fazele prealabile constituirii, când societatea este doar o entitate fără personalitate juridică

(sau cu personalitate juridică anticipată, limitată la necesităţile constituirii), calitatea de

profesionist există în măsura în care se poate proba exploatarea unei întreprinderi, chiar şi cea

limitată la scopurile constituirii societăţii. În fazele terminale ale societăţii, calitatea de

profesionist subzistă, dar activitatea societăţii este restrânsă la necesităţile lichidării. În caz de

suspendare de activitate, deşi se poate presupune că pe perioada suspendării nu mai există o

exploatare a întreprinderii, totuşi societatea rămâne profesionistă, întrucât suspendarea este

temporară, oricând societatea putând să îşi reia activitatea şi, fie să reînceapă să exploateze

efectiv întreprinderea plănuită, fie să deruleze activităţile necesare lichidării.

Regulile de mai sus sunt valabile, mutatis mutandis, şi în cazul celorlalte persoane juridice de

drept privat, cu sau fără calitate de comerciant.

Date fiind unele limitări şi restricţii expres reglementate în lege, unele reguli aplicabile în

genere profesioniştilor nu sunt aplicabile oricăror persoane juridice. Spre exemplu, procedura

insolvenţei se aplică unei persoane juridice de drept privat, alta decât societăţile comerciale,

dacă persoana juridică de drept privat în cauză exercită şi activităţi economice. Dacă o astfel

de entitate se limitează la exerciţiul activităţii prevăzute ca scop statutar al activităţii sale, fără

a exercita şi activităţi economice, ea nu este supusă procedurii insolvenţei. Este, totuşi, supusă

procedurii insolvenţei acea persoană juridică de drept privat care, cu încălcarea principiului

specialităţii capacităţii de folosinţă, exercită numai activităţi economice, dezinteresându-se,

spre exemplu, de scopurile filantropice propuse ca scop statutar de activitate.

4.7. Grupurile de interes economic pot fi comercianţi sau necomercianţi. În ambele ipoteze,

suntem în prezenţa unui profesionist, în sensul Noului Cod civil, întrucât Grupul de interese

economice exploatează o întreprindere. În toate cazurile, grupul de interes economic este o

persoană juridică cu scop patrimonial, personalitatea juridică fiind dobândită la data

înmatriculării sale în registrul comerţului, indiferent dacă obiectul său de activitate este

comercial sau civil. Conform legii, înregistrarea GIE în registrul comerţului nu prezumă

calitatea sa de comerciant.

Grupul de interes economic (GIE) este o entitate relativ nouă şi puţin practicată în dreptul

românesc, introdus în dreptul nostru prin Titlul V din Legea nr. 161/2003. Modelul după care

a fost construită această reglementare este cel al instituţiei similare din dreptul francez.

Doctrina franceză consideră în mod unanim că GIE a fost creat pentru a da grupului de

societăţi franceze o formă de organizare unitară şi capabilă să facă faţă necesitaţilor

concurenţei. Scopul constituirii GIE este acela de a înlesni, dezvolta sau îmbunătăţi activitatea

economică a membrilor grupului, fiind interzisă distribuirea de dividende între membrii

grupului. Grupul poate să reunească fie societăţi comerciale, în mod exclusiv, dând astfel o

anumită coeziune grupului sau alianţelor de societăţi, fie societăţi şi alte forme de organizare

de întreprinderi, inclusiv persoane care exercită profesii liberale. GIE se poate constitui cu sau

fără capital social. În cazul în care se decide dotarea cu un capital social, acesta se poate

constitui în orice cuantum şi sub orice formă, inclusiv în clientelă, prestaţii profesionale,

drepturi de proprietate intelectuală, acţiuni etc. Organizarea şi funcţionarea GIE sunt similare

celor stabilite de lege pentru societăţile în nume colectiv. Astfel, GIE au ca organe care fac

parte din structura lor organizaţională şi funcţională adunarea generală a membrilor,

administratorul şi, în anumite condiţii, cenzorul. Răspunderea membrilor pentru datoriile

grupului este nelimitată şi solidară, în caz de insolvenţă membrii grupului având o răspundere

identică cu răspunderea asociaţilor din societăţile de persoane care răspund nelimitat şi solidar

pentru societate. Modificarea actului constitutiv urmează acelaşi reguli ca cele stabilite pentru

societăţile de persoane, respectiv deciziile se vor lua cu votul tuturor membrilor şi se vor

înregistra în registrul comerţului (în cazul GIE comerciant), pentru valabilitate. GIE este

supus procedurii insolvenţei indiferent dacă are sau nu calitatea de comerciant.

4.8. În condiţiile Noului Cod civil, poate fi titular al unei întreprinderi şi o entitate colectivă

fără personalitate juridică. Sunt în această situaţie, de exemplu, asociaţia în participaţie,

grupurile de societăţi şi societăţile civile fără personalitate juridică.

Asociaţia în participaţie este un contract prin care un comerciant acordă unei alte persoane o

participaţie la profitul său, în schimbul finanţării activităţii sau al unui aport constituit de acea

altă persoană la comerţul titularului. Persoana în cauză devine, prin asociaţia în participaţie,

un asociat ocult al comerciantului, cu care acesta va partaja profitul şi eventualele pierderi ale

afacerii. Nefiind o persoană juridică, asociaţia în participaţie nu poate fi considerată, în sine,

cel puţin nu de lege lata, un comerciant, şi nici nu poate fi supusă procedurii insolvenţei. Dar,

fiind o entitate colectivă fără personalitate juridică, ea poate fi considerată profesionist.

Regimul juridic al asociaţiei în participaţie este construit pe baza dispoziţiilor art. 251-256

C.com., dispoziţii care se completează cu dreptul comun al societăţii civile (art. 1490 şi urm.,

C.civ.). Din art. 253 C.com. rezultă că asociaţia în participaţie nu constituie „în privinţa celor

de al treilea, o fiinţă juridică distinctă de persoana interesaţilor. Cei de ai treilea nu au nici un

drept şi nu se obligă decât către acela cu care a contractat”. Aşadar, contractantul „celui de al

treilea” poate fi supus procedurii insolvenţei, şi nu asociaţia însăşi.

Grupul de societăţi este format din două sau mai multe societăţi teoretic autonome, dar

supuse, în fapt, unei singure direcţii economice şi financiare. Ceea ce dă unei colectivităţi de

societăţi caracteristica de grup este controlul, care poate fi unic sau comun, precum şi riscul

unic determinat de desfăşurarea complexului de întreprinderi pe care le controlează societatea

dominantă a grupului. Controlul se poate exercita prin aceeaşi administraţie (control

directorial) sau prin aceiaşi acţionari majoritari. Legislaţia germană a definit expres şi

reglementat detaliat, încă din 1965, grupul de societăţi (societăţile legate). În cadrul grupului,

societatea dominantă (konzern) determină politica economică a grupului, în baza unui contract

de control prin care, voluntar, societăţile din grup atribuie societăţii dominante gestiunea

financiară, managerială şi operaţională a grupului. Legislaţia franceză (ca şi cea românească)

a neglijat problematica grupului de societăţi, mărginindu-se la reglementarea participaţiilor, a

fuziunilor şi divizărilor. Un răspuns original la această problematică, dar fără succesul

scontat28

, l-a constituit reglementarea franceză a Grupurilor de Interese Economice (începând

din 1967), nostrificat şi de legiuitorul român în 2003. Pe planul dreptului comunitar, pe

modelul francez al GIE a fost reglementat Grupul European de Interese Economice (GEIE).

Noul Grupul de societăţi, în sine, nu are personalitate juridică şi, deci, nu poate fi supus

procedurii insolvenţei. Cu toate acestea, insolvenţa uneia sau mai multor societăţi din cadrul

grupului poate afecta într-o manieră dramatică celelalte societăţi din grup, fie pentru că şocul

insolvenţei este insuportabil, fie pentru că se instituie răspunderea societăţii-mamă sau a

societăţii-filială pentru implicarea contractuală sau faptică în managementul societăţii

declarate în insolvenţă. Într-adevăr, jurisprudenţial, se poate ajunge la situaţia ca o societate-

mamă sau, invers, subsidiara sa, să fie condamnată la acoperirea pasivului societăţii debitoare,

în calitate de administrator de fapt care a provocat insolvenţa societăţii debitoare. Pe de altă

parte, Noul Cod civil permite interpretarea că grupul, ca entitate colectivă, poate fi titularul

unei întreprinderi complexe constituită din totalitatea întreprinderilor exploatate de societăţile

din grup.

Nici societatea civilă, care de lege lata nu beneficiază de personalitate juridică, nu este

considerată un profesionist şi, deci, nu poate fi supusă procedurii insolvenţei, chiar dacă ar

28 M. de Juglart, B. Ippolito, Les societes commerciales. Cours de droit commercial, entierment refondue par

Jacques Dupichot, Edition Monchrestien, Paris, 1999, p. 33. Autorii arată că, până în 1999, se constituiseră în

Franţa mai puţin de 10.000 de GIE.

desfăşura o activitate economică sub formă de întreprindere. Având în vedere că în România

există întreprinderi organizate în forma societăţilor civile, unele cu cifre de afaceri uriaşe, cum

ar fi fondurile de investiţii, fondurile de pensii, marile societăţi de avocaţi etc., fiind prezenţe

foarte greu de ignorat în dreptul afacerilor, soluţia lipsirii acestor entităţi de personalitate

juridică sau de caracteristicile profesionistului, cu corolarul excluderii de la procedurile de

insolvenţă, este anacronică. Legislaţia fondurilor de pensie, spre exemplu, exclude expres de

la aplicabilitatea procedurii insolvenţei fondurile de pensii (art. 8 din Legea nr. 411/2004

privind fondurile de pensii administrate privat), deşi o astfel de regulă este redundantă,

întrucât fondurile de pensii sunt organizate exclusiv sub forma unor societăţi civile, aderenţii

acestor fonduri fiind co-indivizari asupra activelor fondului şi, oricum, nu ar putea fi supuse

procedurii insolvenţei, în lipsa personalităţii juridice. Societatea constituită în baza

contractului de societate reglementat de Noul Cod civil ar putea fi, totuşi, considerată un

profesionist, ca o entitate colectivă care exploatează o întreprindere, mai ales că Noul Cod

civil permite interpretarea că o entitate colectivă poate fi titularul unei întreprinderi.

5. Condiţiile de exerciţiu al comerţului se supun principiilor constituţionale referitoare la

libertatea comerţului şi la protecţia concurenţei loiale precum şi la alegerea liberă a profesiei.

Prin legi şi alte acte normative se stabileşte, totuşi, ceea ce este şi ceea ce nu este permis

liberei iniţiative, precum şi activităţile care sunt interzise activităţii organizate a particularilor.

De asemenea, pentru asigurarea opozabilităţii faţă de terţi a constituirii unei societăţi

comerciale sau a începerii activităţii unui comerciant ori, dimpotrivă, pentru opozabilitatea

încetării activităţii unui comerciant, Legea registrului comerţului (Legea nr. 26/1990) impune

înmatricularea sau, după caz, înregistrarea ori radierea comerciantului în sau din registrul

comerţului. O serie de alte menţiuni relative la activitatea sau actele comerciantului sunt

supuse, de asemenea, formalităţilor de înregistrare în registrul comerţului.

Pe de altă parte, pentru raţiuni de protecţie a terţilor şi, în principal, de protecţie a

consumatorilor, prin legi şi alte acte normative se impune obţinerea de autorizaţii

administrative de exercitare a comerţului, pe lângă înregistrarea în registrul comerţului,

înainte de începerea oricărui comerţ. Astfel, Legea nr. 459/2004 privind simplificarea

formalităţilor de înregistrare şi autorizare a funcţionării comercianţilor reuneşte într-o

procedură unică înmatricularea şi autorizarea funcţionării societăţilor comerciale, care se

desfăşoară de către registrul comerţului. Acelaşi regim se impune în prezent pentru persoanele

fizice, în baza O.U.G. nr. 44/2008. Până la apariţia acesteia, persoana fizică trebuia să se

înscrie în registrul comerţului şi, în plus, să primească o autorizaţie de funcţionare de la

autoritatea publică locală, ceea ce nu numai că impieta grav asupra libertăţii comerţului şi a

celerităţii obţinerii autorizaţiei de funcţionare, dar „permitea” şi acte de corupţie. În prezent,

autorizaţia de funcţionare se obţine de către persoana fizică, la fel ca şi în cazul societăţilor

comerciale, prin registrul comerţului, procedura devenind tot atât accelerată ca şi în cazul

societăţilor comerciale. Anumite tipuri speciale de societăţi comerciale, cum ar fi cele din

domeniul financiar-bancar, trebuie să obţină, în prealabil înmatriculării, avize de la autorităţile

de control şi supraveghere, precum şi autorizaţii de funcţionare de la aceleaşi autorităţi,

ulterior înmatriculării.

Condiţiile în care persoanele fizice, cetăţeni români sau străini din statele Uniunii Europene,

pot săvârşi fapte de comerţ cu titlu profesional sunt reglementate de Legea nr. 300/2004

privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi

economice în mod independent. Conform art. 1 alin. (1) din această lege, persoanele fizice şi

asociaţiile familiale pot fi autorizate să desfăşoare activităţi economice în toate domeniile,

meseriile şi ocupaţiile, cu excepţia celor reglementate prin legi speciale. O serie de profesii şi

ocupaţii nu pot fi exercitate decât de către persoanele care sunt autorizate de un organism

profesional să exercite o astfel de ocupaţie sau profesie. Este vorba de profesiile reglementate

sau liberale, rezervate prin lege persoanelor autorizate (notari, avocaţi, medici, experţi

contabili, auditori, practicieni în insolvenţă etc.). nu intră în această categorie comercianţii,

pentru care legea nu impune nici o restricţie de autorizare a funcţionării, cu excepţia celor

general valabile pentru comercianţii rezidenţi în România.

6. Profesioniştii îşi exercită activitatea profesională utilizând bunurile afectate profesiei,

reunite într-o masă de bunuri, drepturi şi obligaţii, care este separată de restul patrimoniului

lor. Această masă de bunuri reunite sub denumirea de patrimoniu profesional este fie un fond

de comerţ, fie un patrimoniu de afectaţiune profesională.

Se referă la fondul de comerţ, spre exemplu, Legea registrului comerţului nr. 26/1990 (actele

juridice cu privire la fondul de comerţ trebuie înregistrate în registrul comerţului), Legea nr.

11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale (definiţia şi mijloacele de apărare a fondului

de comerţ) sau Legea nr. 99/1999, titlul VI, privitor la garanţiile reale mobiliare (se poate

constitui o garanţie reală mobiliară asupra unei universalităţi de fapt, adică şi asupra unui

fond de comerţ).

Se referă la patrimoniul de afectaţiune profesională, spre exemplu, legi cum sunt Legea

reformei în domeniul sănătăţii nr. 95/2006 (cu privire la medici şi la stomatologi), O.U.G. nr.

86/2006 privind organizarea profesiei de practician în insolvenţă, Legea nr. 51/1995 privind

organizarea profesiei de avocat, O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor

economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile

familiale etc.

Codul familiei, încă în vigoare, consideră că bunurile afectate de unul dintre soţi profesiei sale

(inclusiv profesia de comerciant) sunt bunuri proprii, care nu intră în masa de bunuri comune

ale soţilor şi, deci, nu pot fi urmărite de creditorii comuni ai soţilor, ci numai de titularii

creanţelor ce rezultă din exerciţiul profesiei sale.

Cu titlu general, Noul Cod civil prevede posibilitatea constituirii unei universalităţi de fapt

dintr-un ansamblu de bunuri care aparţin aceleaşi persoane şi care au o destinaţie comună

stabilită prin lege sau prin voinţa titularului masei de bunuri. Aceste bunuri vor putea,

împreună sau separat, să facă obiectul unor acte sau raporturi juridice distincte (art. 541

NCC). Patrimoniul unei persoane poate face şi obiectul unei diviziuni sau afectaţiuni; în urma

unor astfel de operaţiuni, persoana va fi titulara a două sau mai multe mase de bunuri, care pot

fi, spre exemplu, mase patrimoniale fiduciare sau patrimonii afectate realizării unei profesii

autorizate [art. 31 alin. (1)-(2) şi art. 33 din NCC].

Bunurile afectate profesiei, reunite fie sub forma fondului de comerţ, fie sub forma

patrimoniului profesional de afectaţiune, pot fi bunuri corporale sau incorporale. În această

categorie se include şi clientela (profesională sau comercială), element care poate pre-exista

constituirii masei de bunuri sau poate să se ataşeze acesteia, pe măsura exploatării

întreprinderii profesionistului. Într-adevăr, clientela, cu excepţia celei care are caracter intuitu

personae (aşa este clientela avocatului, de exemplu), poate fi transferată prin acte juridice de

la un profesionist la altul. Spre exemplu, un medic îşi poate cesiona aşa-numitul praxis (este

vorba, de fapt, de totalitatea pacienţilor şi logistica necesară deservirii acestora de către

medici), iar un comerciant care deţine mai mult de un fond de comerţ, îl poate cesiona sau da

în locaţie ori pune în garanţie.

6.1. Ca tehnică juridică, patrimoniul de afectaţiune profesională este menit a crea o ordine de

preferinţă între creditorii profesionali şi cei personali şi a limita răspunderea

profesionistului29

. Din această perspectivă, tehnica creării ca masă de bunuri distincte a unui

patrimoniu afectat profesiei este similară cu tehnica personalităţii juridice, caracterizată prin

separaţia de patrimonii între persoana juridică şi membrii săi şi prin limitarea răspunderii

acestora pentru datoriile persoanei juridice. De altfel, societatea unipersonală este punctul de

inflexiune între cele două tehnici, această „societate” nefiind decât o tehnică de limitare a

răspunderii şi nu o societate propriu-zisă.

6.1.1. Constituirea patrimoniului de afectaţiune profesională este menită a institui o ordine de

preferinţă între creditorii titulari ai creanţelor ce rezultă din activitatea profesională şi

creditorii personali ai profesionistului. Prin mecanismul reglementat de O.U.G. nr. 44/2008,

profesionistul răspunde pentru datoriile profesionale cu bunurile sau drepturile afectate

profesiei iar, în completare, cu celelalte bunuri din patrimoniul său. De aici regula după care

creditorii profesionali sunt obligaţi să urmărească mai întâi bunurile afectate profesiunii, caz

în care nu va intra în concurs cu creditorii personali şi, numai ulterior, în completare, vor

putea urmări şi celelalte bunuri ale profesionistului, caz în care va intra în concurs cu

creditorii personali. Creditorii profesionali, deşi au preferinţă la urmărirea bunurilor din

patrimoniul profesional de afectaţiune, ei nu vor încerca o executare silită în cursul exploatării

întreprinderii debitorului lor, pentru a nu-l exclude din comerţ sau pentru a nu-l opri de la

exploatarea întreprinderii (sursa lichidităţilor debitorului, din care se asigură şi plata

creditorilor profesionali), ci vor pretinde această preferinţă în caz de faliment al debitorului.

Creditorii personali nu pot urmări bunurile din patrimoniul profesional decât după lichidarea

acestei mase de bunuri, dacă mai rămâne un surplus după acoperirea creanţelor profesionale.

Datorită separaţiei de patrimoniu, creditorii personali nu pot nici să sechestreze bunurile din

patrimoniul profesional de afectaţiune.

Sunt creditori „profesionali”, în sensul art. 2 lit. j) din O.U.G. nr. 44/2008, cei care au creanţe

contra profesionistului generate de exploatarea (exerciţiul) întreprinderii sale, în timp ce

creditorii „personali” sunt cei ale căror creanţe nu au legătură cu exerciţiul întreprinderii.

Patrimoniul de afectaţiune profesională este, însă, şi o modalitate de protecţie a

profesionistului, persoană fizică sau entitate colectivă fără personalitate juridică, contra

efectului răspunderii nelimitate faţă de creditorii ce ar rezulta din exploatarea întreprinderii

sale, dar şi o modalitate de separare între interesele creditorilor profesionali şi cei particulari

(personali) ai profesionistului, întrucât, pe perioada cât există afectaţiunea specială, aceste

categorii de creditori nu se pot interfera [în acest sens este art. 31 alin. (2) in fine, precum şi

art. 2324 alin. (4) NCC].

Soluţia Noului Cod civil este parţial diferită de cea reglementată de O.U.G. nr. 44/2008. Din

art. 2324 alin. (4) din Noul Cod civil rezultă regula după care creditorii profesionistului

persoană fizică sunt împărţiţi în cele două categorii, respectiv creditori profesionali şi creditori

personali, bunurile sau drepturile pe care vor putea să le urmărească fiecare fiind diferenţiate

după cum sunt sau nu afectate profesiei. Aşadar, creditorii profesionali sunt separaţi de

creditorii personali ai profesionistului şi ei nu se pot interfera sau nu pot intra în concurs de

urmăriri silite contra profesionistului. Aşa fiind, se poate formula chiar o contestaţie la

executare, pe motiv de transgresare a limitei fixate de profesionist atunci când a constituit

patrimoniul de afectaţiune profesională. În urmarea contradicţiei parţiale dintre dispoziţiile

29 Implicaţiile patrimoniului de afectaţiune au fost analizate în jurisprudenţa Curţii de Casaţie. A se vedea

I.C.C.J., secţ. com., dec. nr. 1072/2009, în B.C. nr. 3/2009, Ed. CH Beck, Bucureşti, 2009, p. 39-41.

Noului Cod civil şi dispoziţiile O.U.G. nr.44/2008, se va aplica cu prioritate regimul juridic

stabilit de acest din urmă act normativ tuturor celor trei categorii la care se referă (persoana

fizică autorizată, întreprinderea individuală, întreprinderea familială) şi numai în completare

dispoziţiile din Noul Cod civil. Desigur, pentru ceilalţi profesionişti, în lipsa unor norme

speciale, se va aplica art. 2324 alin. (4) NCC, care este dreptul comun în materie.

În cazul profesionistului căsătorit, bunurile care fac obiectul profesiei acestuia sau servesc

exerciţiului profesiei sale nu sunt bunuri comune ale soţilor şi nici supuse împărţelii de după

divorţ, ci sunt bunuri proprii ale profesionistului căsătorit.

6.1.2. Persoana fizică autorizată sau titularul întreprinderii individuale poate opta, în condiţiile

art. 20 alin. (1) şi, respectiv art. 26 din O.U.G. nr. 44/2008, să îşi constituie un patromoniu de

afectaţiune, care va urma regimul juridic descris mai sus. De altfel, aceasta este şi soluţia

Noului Cod civil, de unde rezultă că profesionistul are facultatea (şi nu obligaţia) de a-şi

constitui o asemenea masă de bunuri. Soluţia se poate extrapola şi la comerciantul persoană

fizică. Singurul căruia i se refuză facultatea de a utiliza această tehnică juridică de protecţie

este profesionistul care nu este autorizat în condiţiile legii. Într-adevăr, potrivit 31 alin. (3) şi

art. 33 din NCC, interpretat per a contrario, nu beneficiază de protecţia conferită de

patrimoniul de afectaţiune persoana care exploatează o întreprindere fără să fie autorizată

conform legii.

Dacă nu optează pentru constituirea acestui patrimoniu, profesionistul este lipsit de protecţia

oferită de această tehnică juridică, întrucât el va răspunde pentru datoriile profesionale

integral, în condiţiile art. 1718 din actualul Cod civil.

În toate cazurile descrise de O.U.G. nr. 44/2008, constituirea acestui patrimoniu urmează o

procedură ale cărei formalităţi sunt reglementate de O.U.G. nr. 44/2008, precum şi de acte

administrative de nivelul ordinelor de ministru (de ex., Ordinele nr. 2594/2008 şi nr.

1355/2009)30

. Similar, o procedură de constituire a patrimoniului de afectaţiune profesională

este reglementată, sumar, în Statutul profesiei de avocat. În lipsa unei reglementări generale a

procedurii constituirii maselor de bunuri în Noul Cod civil sau a unei proceduri reglementate

prin acte normative speciale, procedura reglementată în O.U.G. nr. 44/2008 se poate extrapola

la toate celelalte categorii de profesionişti31

. Pentru raţiuni fiscale şi contabile, indiferent de

opţiunea de a constitui sau nu un patrimoniu de afectaţiune profesională, oricare dintre

profesionişti trebuie să se înscrie la fisc.

În patrimoniul profesional de afectaţiune se vor regăsi:

(i) bunurile afectate profesiei, care existau deja în patrimoniul persoanei la momentul

afectării, inclusiv o clientelă profesională sau comercială;

(ii) bunurile dobândite cu scopul exercitării profesiei, după afectare, adică bunuri necesare

exercitării profesiei care nu existau în patrimoniul profesionistului la momentul afectării;

finanţarea acestei achiziţii se poate asigura de către profesionist din fonduri proprii, precum şi

din credite (în acest caz finanţatorul este un creditor profesional şi nu un creditor personal); în

relaţiile patrimoniale dintre soţi, bunurile achiziţionate pentru exercitarea profesiei sunt bunuri

proprii soţului care exercită profesia, dar emolumentul acestora este un bun comun; în

30 Pentru amănunte în privinţa procedurii de constituire, a se vedea A.T. Stănescu (Stoica), teza de doctorat, op.

cit., p. 210 şi urm.

31 Similar, a se vedea A.T. Stănescu (Stoica), teză de doctorat, op. cit., p. 219.

categoria bunurilor achiziţionate pentru exerciţiul profesiei poate intra şi o clientelă

profesională sau comercială;

(iii) bunurile dobândite ca urmare a exercitării profesiei; în această categorie cea mai

importantă ca valoare şi ca scop al exercitării profesiei este clientela.

Ca şi în cazul fondului de comerţ, clientela care se include în patrimoniul profesional de

afectaţiune poate fi o clientelă întâmplătoare (achalandage, o clientelă rezultată din

poziţionarea în spaţiu sau în timp a celui care exercită profesia şi nu neapărat din calitatea

prestaţiilor profesionistului), o clientelă captivă (clienţii sunt nevoiţi să achiziţioneze

serviciile profesionistului, cum ar fi un notar care are o exclusivitate cu o bancă sau o

instituţie publică, un avocat care obişnuieşte să „câştige” contracte cu autorităţile

administrative, un avocat, consultant, auditor care asigură serviciile respective la nivelul

grupului de societăţi din care face parte clientul, un avocat sau consultant managerial care

face parte din acelaşi grup de consulting care are contracte de audit sau de consultanţă fiscală

cu un client şi care se impune acestuia pentru că auditul sau consultanţa fiscală sunt

contractate deja cu grupul de consulting din care face parte avocatul ori consultantul

managerial) sau o clientelă atrasă.

6.1.3. Patrimoniul profesional al persoanei juridice este parte a patrimoniului propriu al

persoanei juridice, care este, cel puţin teoretic, distinct de patrimoniile asociaţilor sau

membrilor. Persoana juridică răspunde, în principiu, cu patrimoniul său pentru toate datoriile

sale prezente şi viitoare. Dincolo de aceste reguli, persoana juridică poate să îşi constituie

mase de bunuri distincte, inclusiv unul sau mai multe fonduri de comerţ (în cazul în care este

vorba de o persoană juridică ce are calitatea de comerciant) sau patrimonii profesionale, cum

ar fi activele şi fondurile cu care sunt dotate sediile secundare ale societăţii, care sunt

dezmembrăminte ale personalităţii sale juridice.

6.2. Fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri corporale sau incorporale, afectate de

comerciant derulării afacerii sale32

. Fondul de comerţ este recunoscut ca figură juridică doar

în relaţie directă cu comerciantul, care este titularul său, nefiind posibilă extinderea acestei

tehnici juridice la celelalte categorii de profesionişti, cel puţin nu de lege lata.

Având în vedere dispoziţiile art. 541 NCC am putea spune că fondul de comerţ este o

universalitate de fapt, constituită de comerciant prin afectarea unei mase de bunuri exercitării

comerţului33

. Fondul de comerţ nu este, însă, o aglomerare aleatorie a mijloacelor economice

ale comerciantului şi nici o creaţie arbitrară a comerciantului. Ceea ce dă substanţă şi unitate

fondului de comerţ este scopul organizării acestei mase de bunuri: atragerea clientelei, în

vederea obţinerii sau maximizării profitului. Prin reunirea sub această afectaţiune a acestui

ansamblu de bunuri, comerciantul creează o valoare nouă, mai mare decât totalitatea valorilor

bunurilor afectate. Este vorba despre ceea ce în dreptul anglo-saxon se numeşte goodwill:

potenţialul de afacere al unei întreprinderi, adică aptitudinea fondului de comerţ de a atrage

clientelă (vadul sau debuşeul). De aceea, fondul de comerţ prezintă interes ca valoare

32 Fondul de comerţ a primit foarte multe definiţii şi caracterizări în doctrină. Pentru cele mai relevante, a se

vedea: I.N. Finţescu, Curs de drept comercial, vol. I, Bucureşti, 1929, p. 163 şi urm.; I.L. Georgescu, Drept

comercial român, vol. I, Bucureşti, 1946, p. 516-521; O. Căpăţînă, Caracteristici generale ale societăţilor

comerciale, în Dreptul 9-12/1990, p. 23-27; St.D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Ed. Universul

juridic, Bucureşti, 2009, p. 132 şi urm., M.-L. Belu Magdo, Fondul de comerţ, în R.D.C. nr. 10/2002, p. 50.

33 În acest sens este şi L-V. Herovanu, op. cit., p. 26.

cuantificabilă pentru comerciant (care poate înstrăina sau da în folosinţă unui terţ acest

ansamblu de bunuri afectate afacerii sale) şi pentru creditorii comerciantului (care pot lua în

garanţie sau vinde silit acest ansamblu afectat unei afaceri). Această valoare se păstrează doar

printr-o exploatare curentă menită să atragă şi să menţină clientelă. De altfel, fondul de

comerţ nu există decât dacă i se ataşează o clientelă.

În altă ordine de idei, configurarea regimului juridic al fondului de comerţ mai prezintă interes

sub alte două aspecte34

: (i) comerciantul este interesat să-şi asigure protecţia bunurilor pe care

le afectează activităţii comerciale; aceste bunuri trebuie să beneficieze de un statut special

care să permită şi transmiterea lor ca ansamblu; (ii) protecţia fondului de comerţ duce indirect

la protejarea intereselor creditorilor comerciantului, căci bunurile destinate activităţii

comerciale şi goodwill-ul sunt principalele elemente active ale patrimoniului comerciantului;

circulaţia acestor bunuri este supusă unor formalităţi speciale care să asigure respectarea

drepturilor creditorilor.

6.2.1. Fondul de comerţ conferă titularului său un adevărat drept la clientelă, un monopol de

exploatare ce ţine de proprietatea industrială a comerciantului asupra fondului35

. Într-adevăr,

organizarea elementelor fondului de comerţ, în vederea atragerii clientelei, constituie o creaţie

intelectuală, asemănătoare creaţiei ştiinţifice, literare şi artistice ori celei tehnice. Dar fondul

de comerţ conţine, totuşi, şi alte elemente, atât corporale, cât şi incorporale, care îl fac să fie

mai mult decât un drept la clientelă. Fondul de comerţ reprezintă un complex de bunuri

eterogene care, prin voinţa titularului, formează obiectul unui drept distinct de elementele care

îl compun36

. Totodată, compoziţia fondului de comerţ este variabilă, întrucât elementele

fondului de comerţ se pot modifica, în funcţie de nevoile comerţului.

Clientela este totalitatea persoanelor care apelează la acelaşi comerciant pentru procurarea

unor mărfuri şi servicii. Clientela poate fi: (i) obişnuită sau întâmplătoare (vadul comercial);

(ii) captivă (legată prin relaţii contractuale de dependenţă; ex: furnizori de utilităţi publice,

servicii de telefonie sau prin cablu); (iii) atrasă (prin bună servire, stilul de business, know

how managerial); clientela atrasă este un drept de proprietate intelectuală al comerciantului,

putând fi luată în calcul la evaluarea fondului de comerţ atunci când acesta este vândut sau dat

în garanţie. Deşi este o masă de persoane neorganizată şi variabilă, clientela constituie o

valoare economică, datorită relaţiilor ce se stabilesc între titularul fondului de comerţ şi aceste

persoane care îşi procură mărfurile şi serviciile de la comerciantul respectiv37

. Clientela se

află într-o strânsă legătură cu vadul comercial, care este definit ca o aptitudine a fondului de

comerţ de a atrage publicul, ca rezultat al locaţiei comerciantului, al calităţii mărfurilor şi

serviciilor oferite clienţilor, al preţurilor practicate de comerciant, al comportării personalului

comerciantului în raporturile cu clienţii, al abilităţii în realizarea reclamei comerciale etc.

Vadul comercial este aptitudinea fondului de comerţ de a polariza publicul, prin elementele

sale imponderabile (amplasament, atractivitate, superioritate tehnică a produselor, utilitatea

34 A se vedea Y. Guyon, Droit des affaires, Tome I (Droit commercial general et societes), Paris, Ed. Economica,

1994, p. 641-642. 35

Fondul de comerţ poate cuprinde şi anumite drepturi de proprietate industrială, din categoria invenţiilor,

know-how-ului, desenelor şi modelelor industriale, precum şi a mărcilor şi indicaţiilor geografice. În fine, fondul

de comerţ poate să cuprindă şi anumite drepturi de autor rezultate din creaţia ştiinţifică, literară şi artistică.

Drepturile de proprietate intelectuală pot fi înstrăinate atât separat, cât şi odată cu fondul de comerţ.

36 În acest sens, Cas. I, dec. nr. 277/1946, în Practica judiciară în materie comercială, vol. I, p. 228.

37 O. Căpăţînă , Clientela comercială, în R.D.C. nr. 5/1998, p. 10-12.

lor economică)38

. În schimb, clientela este o consecinţă a vadului comercial; ea reprezintă

transformarea potenţialităţii vadului comercial în fapt.

Clientela ataşată unui fond de comerţ reprezintă o valoare cu caracter economic pentru

titularul fondului de comerţ. Această valoare este ocrotită cu mijloacele prevăzute de lege. În

condiţiile în care profesionistul comerciant este în permanentă concurenţă cu alţi comercianţi,

menţinerea clientelei nu este o certitudine. Ceea ce legea protejează nu este clientela existentă,

concretă a unui comerciant, ci vocaţia acestuia de a avea clientelă. Pentru a-şi păstra intactă

această vocaţie, comerciantul – titular al fondului de comerţ se poate apăra împotriva actelor

şi faptelor ilicite de racolare sau de sustragere a clientelei sale. În măsura în care aceste acte şi

fapte constituie manifestări ale concurenţei neloiale, titularul fondului de comerţ are la

dispoziţie mijloacele de apărare prevăzute de Legea nr. 11/1991 privind combaterea

concurenţei neloiale. Atingerile aduse fondului de comerţ sau a unora dintre elementele sale

componente pot fi considerate drept fapte de concurenţă neloială. În toate cazurile de

concurenţă neloială, titularul fondului de comerţ poate obţine, pe calea acţiunii în justiţie,

încetarea sau înlăturarea actelor păgubitoare, precum şi despăgubiri pentru prejudiciile

cauzate (art. 6 din Legea nr. 11/1991).

6.2.2. În categoria elementelor corporale ale fondului de comerţ sunt incluse bunurile mobile

(materialele, utilajul şi mărfurile) destinate a fi prelucrate, precum şi produsele (mărfurile)

rezultate din activitatea comercială aflate în stoc sau în curs de a fi expediate. Includerea

bunurilor imobile în fondul de comerţ este controversată39

. Dacă fondul de comerţ este

calificat drept bun mobil incorporal, atunci includerea imobilelor în fondul de comerţ este, în

mod evident, lipsită de sens40

. Calificarea fondului de comerţ drept universalitate de fapt

permite, măcar teoretic, includerea imobilelor în această masă de bunuri, cu toate că a admite

o garanţie reală mobiliară asupra unei universalităţi de fapt din care face parte şi un imobil

frizează absurdul. În plus, actele juridice de înstrăinare a unui fond de comerţ care conţine şi

imobile trebuie să urmeze nu numai formalităţile de opozabilitate şi faţă de terţi a cesiunii în

sine a fondului de comerţ (prevăzute de art. 21 din Legea nr. 26/1990), ci şi formalităţile de

validitate sau, după caz, de opozabilitate faţă de terţi ale transferului dreptului de proprietate.

Fondul de comerţ nu se confundă cu patrimoniul comerciantului, care reprezintă totalitatea

bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor comerciantului, care au o valoare economică, întrucât

fondul de comerţ conţine doar o parte din bunurile comerciantului şi, în orice caz, nu cuprinde

creanţele şi datoriile comerciantului (şi, deci, acestea nu se transmit dobânditorului în cazul

înstrăinării fondului de comerţ); se admite, totuşi, că anumite drepturi şi obligaţii izvorâte din

contractele de muncă sau din contractele de furnizare de utilităţi (apă, gaz, electricitate,

telefon etc.) se transmit dobânditorului, dacă aceste contracte nu au fost reziliate. În toate

cazurile, cesiunea de creanţă trebuie notificată debitorului, în condiţiile art. 1393 C.civ. De

asemenea, fondul de comerţ nu se confundă nici cu întreprinderea, căci întreprinderea este o

38 Ibidem.

39 În sensul că bunurile imobile fac parte din fondul de comerţ s-a pronunţat jurisprudenţa interbelică; a se vedea

Cas. S.U., dec. nr. 3/1934, în R.D.C., 1934, p. 131, precum şi Cas. S.U., dec. nr.183/1939, în Practica judiciară în

materie comercială, vol. I, Ed. Lumina Lex, 1991, p. 228. Pentru mai multe detalii relative la controversă, a se

vedea L.-V. Herovanu, op..cit., p..27-30.

40 În încercarea de a argumenta includerea imobilelor în fondul de comerţ, un autor (V. Stoica, Drepturile reale

principale, Ed. Humanitas, Bucureşti, 2004) a calificat fondul de comerţ drept un bun imobiliar incorporal.

activitate care se exercită asupra unui fond de comerţ şi care reuneşte nu numai bunurile din

fondul de comerţ, ci şi capitalul şi munca.

Fondul de comerţ, ca bun unitar, precum şi unele dintre elementele sale componente41

, pot

face obiectul unor acte juridice: vânzare-cumpărare, aport la constituirea unei societăţi sau la

majorarea capitalului social al alteia, locaţiune, garanţie reală mobiliară etc. Toate aceste acte

juridice trebuie să fie înregistrate în registrul comerţului, conform art. 21 din Legea nr.

26/1990. Fondul de comerţ se poate transmite pe cale succesorală, în condiţiile Codului civil.

Exploatarea fondului de comerţ de către moştenitori se poate face prin constituirea unei

societăţi comerciale, în condiţiile Legii nr. 31/1990, ori a unei societăţi în participaţie, în

condiţiile Codului comercial42

.

41 Dreptul la clientelă nu poate fi transmis separat, ci numai în cadrul fondului de comerţ.

42 Cas. III, dec. nr. 2422/1943, în Practica judiciară în materie comercială, vol. I, p. 231.

Capitolul III

Teoria generală a contractelor profesionale

Secţiunea 1

Contractele profesionale în raport de contractele civile

§1. Distincţia

1.1. Interesul distincţiei faţă de contractele obişnuite (civile, clasice) rezultă dintr-o

multitudine de motivaţii.

Astfel, profesionistul încheie un mare număr de contracte, într-unele dintre acestea fiind

debitor, într-altele creditor. Succesul activităţii sale în asemenea condiţii este dependent de

celeritatea cu care se execută contractele. Fiind în centrul unei reţele practic infinite de

raporturi juridice generate mai ales de contracte, profesionistul trebuie să îşi poată încasa

creanţele la timp, în aşa fel încât propriile datorii să fie executate. În caz contrar, prin

neexecutarea obligaţiilor proprii, profesionistul poate cauza o reacţie în lanţ în mediul

profesional al său, cu prejudicii incomparabile cu cele care ar rezulta din neexecutarea de

către un simplu particular a obligaţiilor sale dintr-un contract (pe care, de altfel, îl încheie

ocazional şi sporadic). În acest fel, profesionistul este practic dependent de co-contractanţii

săi, este solidar obligat faţă de aceştia pentru executarea conţinutului contractelor şi pentru

prezervarea utilităţii pentru părţi a contractelor.

Iar activitatea profesionistului este o afacere organizată (întreprindere) care se realizează prin

intermediul contractelor.

Un larg spectru de contracte se încheie şi se derulează doar între profesionişti (business to

business) sau doar între profesionişti şi consumatori (business to consumer): contracte pe

termen lung, contracte cu execuţie succesivă, contracte forţate sau obligatorii, contracte de

adeziune, contracte încheiate în formă simplificată (între persoane depărtate), contracte

nenumite, grupuri de contracte, contracte în care una dintre părţi este în procedura insolvenţei.

Ordinea publică la care se referă art. 5 C.civ. şi care limitează efectele contractului (şi,

implicit, libertatea de voinţă a părţilor, adică libertatea de a contracta) are un înţeles distinct şi

mult mai larg în cazul activităţilor profesioniştilor; la noţiunea tradiţională de ordine publică

şi bune moravuri se adăugă noţiunea de ordine publică economică, precum şi noţiunea de

ordine publică socială, noţiuni care au sens, în mod evident, doar în privinţa profesioniştilor43

.

43 Conform L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile, vol. II (Contractul), Ed. Universul juridic, 2009, p. 51,

ordinea publică, în concepţia clasică, se reducea la ordinea publică politică. Astăzi însă ordinea publică este o

categorie largă ce cuprinde: ordinea publică politică, ordinea publică economică, ordinea publică socială

(clasificarea este propusă de trei autori francezi: J. Flour, J.-Luc Aubert, É. Savaux, Droit civil. Les obligations,

1. L´acte juridique, 10e édition, Armand Colin, Paris, 2002, p. 199-218, citaţi de L. Pop, op. cit., p. 51). În

noţiunea de ordine publică economică sunt incluse (i) ordinea publică economică de protecţie (dreptul

consumului, dreptul muncii); (ii) ordinea publică economică de direcţie (dreptul concurenţei).

Regulile derogatorii de la dreptul comun al teoriei generale a obligaţiilor se păstrează în Noul

Cod civil. De exemplu, se păstrează regulile referitoare la preţul curent din actualul Cod

comercial, art. 1233 NCC afirmând că, dacă în contract preţul nu există sau este imprecis

determinat, se aplică preţul obişnuit sau, în lipsă, preţul rezonabil44

. De altfel, în dreptul fiscal,

în cazul tranzacţiilor intra-grup, preţul acestor tranzacţii poate fi re-stabilit de organul fiscal,

în vederea unei corecte încadrări fiscale, în funcţie de criteriul „preţurilor de transfer”, care, în

mare, reprezintă un preţ rezonabil la care s-ar fi putut vinde marfa sau serviciul dacă

cumpărătorul nu ar fi fost o societate din grup sau afiliată vânzătorului, ci un profesionist

independent.

1.2. În dreptul comercial clasic, ca şi în dreptul civil, izvoarele raporturilor juridice concrete

sunt:

(i) actele juridice, respectiv acele manifestări de voinţă făcute cu intenţia de a produce

efecte juridice; actele juridice pot fi acte bilaterale (contracte), acte unilaterale (cum ar fi

efectele de comerţ sau actul constitutiv al unei societăţi unipersonale) sau multilaterale (cum

ar fi contractul de societate sau hotărârile adunării generale a asociaţilor);

(ii) faptele juridice, stricto sensu, în care pot fi încadrate faptele juridice licite

(gestiunea de afaceri, plata lucrului nedatorat, îmbogăţirea fără just temei) şi faptele juridice

ilicite cauzatoare de prejudicii (concurenţa neloială, faptele care aduc atingere drepturilor

consumatorilor, contrafacerile, contravenţiile, infracţiunile economice de rezultat45

).

Extrapolând, se poate considera că şi în privinţa profesioniştilor care exploatează o

întreprindere izvoarele raporturilor juridice concrete sunt actele juridice şi faptele juridice

stricto sensu, dar este evident că principala modalitate în care profesioniştii devin părţi în

raporturile juridice de Drept privat sunt contractele profesionale. Desigur că, exploatarea

întreprinderii presupune şi o multitudine de fapte juridice, precum şi acţiuni sau proceduri de

protecţie a drepturilor reale ataşate întreprinderii, cele mai importante fiind cele relative la

drepturile de proprietate industrială şi la clientelă.

1.3. În categoria contractelor, după cum beneficiază sau nu de o reglementare aparte în lege,

acestea pot fi împărţite în contracte numite şi contracte nenumite.

Contractele numite se caracterizează prin faptul că regimul lor juridic este reglementat, sub

formă de norme supletive, în lege, regulile care le guvernează şi fizionomia lor fiind

prefigurate în lege, deci cunoscute (de unde şi denumirea). Mai important este, însă, că în

44 Situaţia este similară în cazul regulilor referitoare la solidaritatea co-debitorilor, despre care se face vorbire în

art. 1446 NCC şi la punerea debitorului de drept în întârziere pentru neplata la scadenţă a unei sume de bani,

despre care se face vorbire în art. 1523 alin. (2) lit. d) NCC.

45 De remarcat aici jurisprudenţa greşită a instanţelor din Bucureşti şi chiar a Curţii de Casaţie de a considera

faptele de concurenţă neloială constând în contrafacerea dreptului la marcă sau faptele de încălcare a altor

drepturi de proprietate industrială ca fiind de competenţa secţiilor civile şi de proprietate intelectuală, şi nu de

competenţa secţiilor comerciale. De altfel, majoritatea curţilor de apel şi, bineînţeles, Înalta Curte, au secţii

„civile şi de proprietate intelectuală” deşi este evident că majoritatea litigiilor relative la proprietatea intelectuală

(în care categorie drepturile de autor au o pondere insignifiantă atât ca număr, ci şi ca valoare, faţă de drepturile

şi obligaţiile rezultând din proprietatea industrială) implică cel puţin un comerciant, de unde concluzia că

drepturile de proprietate industrială sunt fie rezultatul unor fapte de comerţ obiective, fie sunt fapte subiective de

comerţ, întrucât rezultă din exerciţiul comerţului unui comerciant.

cazul în care părţile contractelor numite nu reglementează totalitatea raporturilor dintre ele,

adică în caz de lacune de reglementare, raporturile respective dintre părţi sunt reglementate de

normele supletive ale speciei de contract ales de părţi. Reglementările care dau contractelor

speciale caracteristica de contracte numite sunt, de fapt, clauze contractuale, care au devenit

clauze tipice în cadrul fiecărei specii de contract, legiuitorul recunoscându-le în timp efect

normativ. Codul civil, spre exemplu, nu este altceva decât o colecţie de uzuri şi soluţii

jurisprudenţiale relative la contractele cele mai frecvente, uzuri şi soluţii transformate în

norme supletive la momentul codificării. Ca şi normele permisive, normele supletive fac parte

din categoria normelor dispozitive, adică a acelor norme de la care părţile pot deroga în

convenţia lor. Spre deosebire de normele permisive, însă, normele supletive completează de

drept (suplinesc) voinţa părţilor acolo unde acestea au omis să reglementeze diferite aspecte

ale raporturilor lor juridice. Aşadar, când părţile nu reglementează expres altfel, prin cauza

contractuală, contractul se completează cu regulile supletive din lege.

Cele mai multe contracte comerciale se încheie în formă simplificată, mai precis, în forma

contractelor „între persoane depărtate” (oferta urmată de acceptare; comanda urmată de

livrare), regimul juridic al acestora completându-se cu normele supletive din legi. Un exemplu

de acest fel este comerţul electronic. Condiţiile contractuale impuse de vânzător on-line nu se

aplică decât dacă sunt acceptate de cumpărător în mod expres. La fel, „contractele la distanţă”

se încheie sub condiţia suspensivă a trimiterii comenzii de către destinatarul ofertei, la

momentul primirii comenzii de către vânzător.

Contractele nenumite sunt contracte nereglementate prin lege, acestea neputându-se completa

cu normele supletive din legi. În dreptul comercial, mai ales sub puternica influenţă a

dreptului de tip anglo-saxon, în care nu există o reglementare a contractelor, numărul şi

diversitatea contractelor nenumite sunt din ce în ce mai mari. Exemple de contracte nenumite

pot fi convenţiile între acţionari (shareholders agreement), foarte frecvente în dreptul nostru

comercial, mai ales în acele cazuri în care între acţionarii unei societăţi se regăsesc acţionari

străini care fie optează pentru stilul anglo-saxon de contract ultra-detaliat, fie optează pentru

aplicarea legii britanice sau americane, mai precise şi mai predictibile decât legea română;

convenţiile relative la dreptul de vot au fost interzise de Legea societăţilor comerciale până în

2006, deşi în practică ele erau tolerate, mai ales în cazul în care părţile – acţionarii – alegeau

legea engleză ca lex cause (lege aplicabilă raporturilor juridice dintre aceştia, unii fiind străini,

alţii români, deci fiind prezent elementul de extraneitate); aceste convenţii sunt, în prezent,

permise cu anumite restricţii, dar ele rămân convenţii nenumite, întrucât legea română nu le

reglementează. De asemenea, contractul de expediţie poate fi calificat drept un contract

nenumit, în măsura în care se admite că acest contract nu este o specie de contract de

comision şi dacă nu se admite că uzul comercial poate avea caracteristică de normă juridică

(ceea ce, în cazul contractului de expediţie, care există şi circulă în formă tipizată uzuală

impusă de asociaţiile de case de expediţie, ar duce la calificarea drept contract numit). Tot

contracte nenumite sunt şi consorţiile pentru participarea la o licitaţie sau la privatizare

(acestea se grefează pe modelul contractului de societate civilă), utilizate fie pentru a

valorifica experienţa şi renumele unui membru al consorţiului, dar care din motive obiective

sau subiective nu se poate angaja la un efort financiar ridicat, efort pe care ar urma să îl facă

ceilalţi membrii ai consorţiului, fără renume, dar cu disponibilităţi financiare, fie pentru a

ocoli unele interdicţii legale, incompatibilităţi sau conflicte de interese (în acest caz, evident,

consorţiul ar fi un instrument al unei fraude la lege şi, deci, ar putea fi declarat nul). În fine,

sunt contracte nenumite numeroasele instrumente financiare derivate (futures, options,

forward) precum şi diferitele forme de acorduri de finanţare (cum ar fi Global Depository

Receipt – GDR – care sunt obligaţiuni convertibile în acţiuni emise şi tranzacţionate pe o

piaţă financiară bancară şi de capital străină, o piaţă notorie, lichidă şi credibilă, cum ar fi

Bursa din Londra; GDR-urile sunt contracte nenumite întrucât sunt obligaţiuni convertibile în

acţiuni care nu se tranzacţionează la bursa statului de origine al emitentului, ci pe burse

străine).

La problema de a şti cum se acoperă eventualele lacune de reglementare în cazul contractelor

nenumite, doctrina a dat două răspunsuri diametral opuse: (i) se aplică, prin analogie, regulile

de la contractul numit cel mai apropiat; (ii) se aplică principiile generale ale dreptului

comercial şi ale dreptului civil.

Contractele, în sistemul de drept anglo-saxon, sunt extrem de elaborate, având tendinţa de a

deveni exhaustive. Nu există, însă, un contract care să acopere orice eventuală lacună de

reglementare. Aşa că este necesar un efort consistent de interpretare în cazul apariţiei unei

astfel de eventualităţi. În dreptul anglo-saxon, neexistând contracte numite, lacunele se

completează cu principiile generale de drept. Soluţia ar trebui aplicată şi în dreptul comercial

român, întrucât normele concepute pentru contractele numite sunt norme aplicabile unor

specii de contracte, adică unor excepţii de la principiile generale. Or, normele de excepţie nu

pot fi extinse prin analogie.

§2. Izvoarele

2.1. Corpusul de reguli aplicabile contractelor profesionale este compus din izvoare sau surse

specifice caracterului de continuitate al activităţii acestora, având o extensie mult mai largă

decât cel aplicabil în raporturile dintre simplii particulari.

Considerând dreptul din perspectiva holistică46

, vom observa că dreptul (jus) este o realitate

distinctă, ce integrează dreptul pozitiv (lex), contractele şi precedentul judiciar, sub

determinarea principiului echităţii. Echitatea este ceea ce dă sens dreptului şi ceea ce permite

rezolvarea paşnică sau prevenirea conflictelor sociale, adică este principiul înalt, imaterial şi

relativ incognoscibil care dă consistenţa sistemului şi face din el o valoare distinctă de

elemente sale componente. Echitatea este fundamentul dreptului încă de la originile societăţii

umane, conceptul care a făcut posibilă organizarea societăţii şi a păcii sociale. Dacă echitatea

este temeiul dreptului, atunci dreptul ca întreg este modul în care se organizează pacea

socială.

Toţi cei care concură la realizarea păcii sociale (inclusiv profesioniştii), creează drept.

Legile, în sens de drept pozitiv, contractele, uzurile şi precedentul judiciar sunt trecătoare.

Doar dreptul, ca realitate distinctă de părţile componente este etern, în timp ce părţile sale

componente sunt efemere.

2.2. Echitatea poate să fie chiar un izvor tacit de drept. În litigiile arbitrale, pe baza

convenţiei părţilor litigante, arbitrul poate aplica echitatea, pronunţând hotărâri obligatorii în

baza unor principii de echitate care, la rigoare, ar putea fi şi contra legem. De altfel, art. 970

C.civ. asimilează cu legea nu numai uzul, ci şi echitatea, din moment ce convenţiile între

particulari nu obligă numai la „ceea ce este expres într-însele”, ci şi la urmările (efectele) pe

care echitatea le dă obligaţiei după natura ei. Aşadar, echitatea (ca şi obiceiul) este o clauză

implicită în contract. Pe de altă parte, pe un plan mult mai general decât cel al relaţiilor de

46 Holistic, conform Dex: derivat din holism; holismul este o concepţie metafizică de la începutul sec. XX care

interpretează mistic lumea, pe baza teoriei ireductibilităţii întregului la suma părţilor sale componente, socotind

drept „factor integrator” al lumii un principiu imaterial şi incognoscibil.

afaceri, trebuie precizat că atât Constituţia României, cât şi Convenţia Europeană a

Drepturilor Omului reglementează aşa-numitul „drept la un proces echitabil”. Încălcarea

acestui drept la un proces echitabil dă dreptul victimei la o acţiune în contra Statului român,

care poate fi sancţionat prin plata unor despăgubiri, precum şi prin „recomandarea” (care este,

mai degrabă, o obligaţie, din perspectiva publicităţii negative făcute legislaţiei statului român

printr-o astfel de decizie) de schimbare a legislaţiei interne pentru ca aceasta să fie pusă de

acord cu echitatea. În plus, o hotărâre judecătorească irevocabilă (care beneficiază, deci, de

autoritate de lucru judecat) care s-a dovedit a fi fost inechitabilă întrucât a încălcat dreptul la

un proces echitabil este supusă revizuirii. Într-adevăr, în condiţiile art. 322 pct. 9 C.proc.civ.,

o hotărâre judecătorească poate fi revizuită dacă CEDO a pronunţat o decizie prin care s-a

constatat că o hotărâre judecătorească internă a încălcat dreptul la un proces echitabil, iar

urmările încălcării dreptului la un proces echitabil continuă să se producă şi nu pot fi

înlăturate decât prin revizuirea hotărârii. Aşadar, în litigiile în care ar fi implicaţi

profesioniştii, lipsa echităţii, constatată de CEDO, antrenează sancţiuni în sarcina Statului

român şi, în plus, duce la desfiinţarea unei hotărâri judecătoreşti, chiar şi în cazul în care

aceasta a intrat de mult în puterea lucrului judecat. De aici concluzia că echitatea este un

veritabil izvor tacit de drept căci, în prezenţa unui proces echitabil, intervenţia CEDO nu s-ar

mai fi justificat.

Pentru relaţiile de afaceri, în care profesioniştii ocupă poziţia centrală, consacrarea dreptului

la un proces echitabil este de o importanţă capitală. Echitatea în afaceri se poate exprima fie

sub forma principiului rezonabilităţii în afaceri, fie sub forma prevalenţei faptelor (a

economicului) asupra juridicului, putând fi văzut ca o reîntoarcere la vechea jurisdicţie

realistă şi echitabilă practicată de justiţia vechilor târguri medievale sau la jurisdicţia statutară

şi consulară a vechilor bresle47

. Ideea unui drept natural, a unei justiţii eterne şi imuabile, care

există deasupra regulii de drept pozitiv şi care trebuie să se impună oricând şi oriunde, nu

mai este un simplu curent filosofic48

. Natura faptelor, acel drept natural, care se impune de la

sine ca un ideal şi o raţiune ce determină norma de drept şi se află deasupra acesteia

transformă dreptul dintr-un produs aprioric şi aparent iraţional într-un produs social adaptat

ideii de justiţie şi echitate, idei care pur şi simplu dau sens dreptului49

. Principiile democratice

şi constituţionale, având ca fundament aspiraţia către bine a umanităţii, pun deasupra regulii

de drept un corpus de idei de forţă, creatoare de drept, o raţiune comună şi ultimă care duce la

elaborarea regulii de drept50

. Echitatea reprezintă spiritul realist şi social al dreptului.

2.3. Dreptul pozitiv este totalitatea actelor normative în vigoare la un moment istoric, pe un

spaţiu geografic. De aceea, el este în mod esenţial trecător, având întotdeauna un anumit grad

de impredictibilitate.

2.4. Profesioniştii încheie contracte în număr mare şi în mod continuu. Cum convenţia

părţilor, dacă este în conformitate cu legea, este la fel de puternică în relaţiile dintre ele ca şi

legea (art. 969 C.civ), înseamnă că părţile contractului – în primul rând profesioniştii –

47 O expunere amplă asupra acestor jurisdicţii ne oferă I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol. I, Bucureşti,

1946, (reeditat de Ed. C.H. Beck, în 2008, în colecţia Restitutio), p. 23-27.

48 Pentru istoria acestei idei, a se vedea Giorgio del Vechio, Leçons de philosofie du droit, Sirey, 1936, p. 3-4,

cit. şi de I.L. Georgescu, op. cit., p. 4. 49

Deşi nu refuză în totalitate ideea, I.L. Georgescu (op. cit., p. 139) a considerat-o riscantă. Autorul afirmă totuşi

(op. cit., p. 139, nota 64 subsol) că Cesare Vivante, cel mai cunoscut comercialist al tuturor timpurilor, atribuia

naturii faptelor (adică echităţii) rolul de izvor de drept.

50 I.L. Georgescu, op. cit., p. 4.

creează drept. În relaţiile dintre profesionişti se creează, prin practici îndelungate, uzuri

comerciale care, şi ele, înseamnă drept, fie pentru că părţile le inserează în contractele lor ca

atare sau prin trimitere la diversele codificări (de tipul Incoterms, de exemplu), fie pentru că

părţile au convingerea că acele uzuri li se aplică întocmai ca şi legea. De altfel, chiar Noul

Cod Civil dă putere interpretativă şi, uneori, chiar normativă uzurilor (art. 10), aşa cum, de

altfel, o face şi actualul Cod civil, încă în vigoare [ex.: art. 970 alin. (2) dispune că „ele –

convenţiile – obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, ci şi la ceea ce legea, echitatea

sau obiceiul dau obligaţiei după natura sa”]. În fine, clauzele repetate la infinit în anumite

contracte au fost adoptate de legiuitor ca norme supletive. Acestea nu sunt altceva decât

clauze contractuale-tip care, în lipsă de stipulaţie expresă, completează sau suplinesc voinţa

părţilor.

Prin repetabilitate şi continuitate, dreptul creat de profesionişti prin semnarea şi executarea

contractelor este mai stabil decât legea51

. Dreptul pozitiv este actualitatea normativă

teritorială, ceea ce înseamnă că legea este diferită în funcţie de teritoriul pe care se aplică şi

este schimbătoare, în funcţie de contextul social, economic şi chiar politic al vremii. De aceea,

dreptul pozitiv este mai puţin predictibil decât contractul şi poate de aceea, în prezent, asistăm

la o uniformizare la nivel european şi chiar global a regulilor de formare şi executare a

contractelor.

2.5. Judecătorii pronunţă hotărâri judecătoreşti, aplicând legea (sau, în caz de contradicţie,

legea comunitară europeană sau dispoziţiile din tratatele relative la drepturile omului şi

jurisprudenţa CEDO), contractul, uzul etc. şi spunând dreptul (iurisdictio). Hotărârile

judecătoreşti pot deveni, în anumite condiţii, precedent judiciar, care se impun justiţiabililor

ca şi legea sau, uneori, chiar în contra legii interne. În fine, contractele părţilor pot fi revizuite

de judecător, fie prin aplicarea sancţiunii nulităţii parţiale a contractului pentru încălcarea

normelor de ordine publică sau a bunelor moravuri, fie prin reconstruirea contractului în

vederea continuării executării sale în condiţiile restabilirii echilibrului contractual, echilibru

rupt fie la încheierea contractului (pentru motive de leziune sau de inserare în contract a unor

clauze abuzive, interzise de lege), fie pe parcursul executării sale (pentru motive de

impreviziune).

2.6. Într-un stat de drept modern, o victorie a unei persoane sau a unui grup de persoane

contra deţinătorilor puterii economice sau politice care abuzează de putere va fi începutul unei

victorii generale, a tuturor victimelor abuzurilor. Justiţia nu este „un joc de poker al

avocaţilor” (cf. Alain Pellet, expertul desemnat de România pentru delimitarea spaţiilor

maritime în litigiul de la Haga dintre România şi Ucraina relativ la Insula Şerpilor), ci sensul

dreptului, echitatea şi dreptatea către care cetăţenii se îndreaptă ca ultim resort, pentru a-şi

realiza drepturile.

Judecătorii sunt cei care, dând prioritate la aplicare Tratatelor relative la drepturile omului la

care România este parte şi dreptului comunitar european, declară legea română ca fiind

51 Conform lui G. Ripert, L’ordre économique et la liberté contractuelle, în Recueil d’études sur les sources du

droit el l’honneur de Fr. Gény, tome II, p. 347 şi 391 (autorul este citat şi de Gh. Stancu, V. Pătulea, în Dreptul

contractelor, Ed. C.H. Beck, 2008, p. 109), „dacă odinioară ordinea publică reprezenta un element stabil al

societăţii, în timp ce contractul era destinat să satisfacă interesele indivizilor, astăzi contractual a devenit mai

stabil decât legea, care a ajuns chiar să încerce să distrugă, în mod voit, această stabilitate contractuală care i se

pare legiuitorului că ar fi incompatibilă cu mişcarea economică”.

inaplicabilă şi recunosc drepturile cetăţeneşti, în contra legii interne. Aşadar, dreptul

cetăţenilor iese la iveală în contra legii române52

.

Dar drepturile cetăţenilor (ca, de altfel, ale tuturor participanţilor la raporturile juridice

profesionale) se pot realiza chiar şi în contra contractului pe care l-au semnat, mai precis în

contra clauzelor contractuale împovărătoare. Convenţiile, chiar legal făcute, nu pot încălca

ordinea publică şi bunele moravuri. O convenţie care încalcă, de exemplu, ordinea publică

economică de protecţie (legislaţia protecţiei consumatorului şi legislaţia muncii) sau ordinea

publică de direcţie (legislaţia concurenţei) este nulă, total sau parţial.

Legislaţia de protecţie (codul muncii, codul consumului) este menită a acţiona ca un levier în

favoarea părţii slabe în contract, pentru a reechilibra contractul, din start construit pe temelia

unui dezechilibru major în favoarea comerciantului şi în defavoarea consumatorului, care este

ţinut să suporte toate riscurile contractului.

În plus, un contract de lungă durată este un parteneriat între creditor şi debitor, care sunt

solidari în executarea contractului, fiecare având obligaţia să îl pună pe celălalt în postura de

a-şi executa obligaţiile, dar şi de a-şi însuşi emolumentul contractului. Un contract de lungă

durată este făcut pentru a asigura câştiguri ambelor părţi (win-win situation) sau, după caz,

pentru a partaja pierderile sau riscurile executării sale (lose-lose situation). Dacă acest

echilibru nu există sau nu este păstrat pe toată perioada contractului, judecătorul are dreptul de

a interveni pentru a revizui şi a reconstrui contractul într-o manieră care să facă posibilă

continuarea sa, în beneficiul ambelor părţi. O convenţie care nu respectă condiţia

proporţionalităţii (echilibrul contractual) este nulă pentru că imperativul concilierii intereselor

părţilor – ceea ce reprezintă, de fapt, obiectul contractului – este imposibil de realizat.

O convenţie trebuie executată cu bună credinţă şi ea obligă nu numai la ceea ce este expres

într-însa, ci şi la ceea ce legea, echitatea sau obiceiul dau convenţiei după natura sa [art. 970

alin. (1)-(2) C.civ.]. În baza acestor reguli de interpretare, judecătorul poate revizui contractul

în vederea continuării sale sau îl poate rezilia, dacă executarea sa devine imposibilă, date fiind

condiţiile economice şi împrejurările ostile executării (impreviziune).

Deţinătorii puterii politice se întreabă surprinşi (la fel şi juriştii neavizaţi) cum este posibil ca

un drept să se realizeze în contra legii interne. În prezenţa unei legislaţii impredictibile şi care

se depărtează de la principiile democraţiei, fiind ilegitimă, judecătorul este chemat să aplice o

lege mai înaltă, cea relativă la drepturile omului şi la principiile Uniunii Europene, lege la

care România a aderat, renunţând în parte la suveranitatea sa. Este o lege mai înaltă pentru că

este ghidată de ideea de justiţie şi pe ideea de echitate, care sunt ideile ce au dat dintotdeauna

sens legii. O lege care neagă ideea de justiţie şi echitatea este o lege lipsită de sens şi, deci,

ilegitimă. Când legea internă este greşită, ilegitimă, lipsită de sens, dreptul se realizează în

contra legii, pentru că legea încalcă principiul echităţii şi bunul simţ comun.

Deţinătorii puterii economice se lamentează (la fel şi juriştii neavizaţi) că legea sau

judecătorul intervin în contracte, care ar trebui să fie guvernate de principiul „sacrosanct” al

libertăţii de voinţă. În afară de faptul că nu se vede deloc de ce ar putea fi considerat sfânt un

52 Pe de altă parte, cf. Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 111: „întrucât legiuitorul nu dispune de mijloacele

adecvate pentru a realiza, pe calea legilor, o individualizare suficientă a situaţiilor juridice, a acelor situaţii care

cer într-adevăr măsuri excepţionale de protecţie (sau clemenţă), chiar cu preţul slăbirii accidentale a principiilor

în diferite domenii, inclusiv în domeniul contractual, o atare individualizare nu poate fi decât opera judecătorilor

care operează în cazuri individuale, şi nu la nivelul general şi abstract la care operează legiuitorul”.

contract, prin excelenţă mirean şi pământean, contractele, mai ales cele de lungă durată, sunt

rareori la libera negociere a părţii slabe în contract, fiind impuse de comercianţi, care

abuzează de poziţia lor dominantă în piaţă şi de forţa lor economică, juridică şi chiar politică.

Unele contracte sunt chiar impuse prin lege consumatorului (asigurarea obligatorie este un

exemplu), în timp ce alte contracte sunt impuse de cvasi-monopolul, protejat de autorităţi, pe

care îl deţin comercianţii (contractele de utilităţi şi contractele de credit de retail sunt alte

două bune exemple). În cazul contractelor intra-grup, adică al acelor contracte care se încheie

între societăţile din grup în vederea atingerii obiectivului comun al grupului, cu greu se poate

vorbi de o voinţă de a contracta între ele a societăţilor din grup, din moment ce contractele se

încheie în baza unui plan elaborat de societatea dominantă a grupului, care plan se impune

prin votul în adunarea generală a societăţilor subsidiare şi prin dreptul de reprezentare legală a

societăţilor din grup care este încredinţat exclusiv persoanelor care reprezintă în cadrul

grupului societatea dominantă. Chiar şi contractele cu terţii, dacă depăşesc o anumită valoare

sau au o însemnătate deosebită pentru grup sunt încheiate în numele societăţii subsidiare, dar

prin voinţa exprimată în adunarea generală sau la nivel de directori a societăţii dominante. În

fine, în cazul reţelelor de distribuţie sau de franciză cu greu se poate vorbi de o voinţă liberă a

aderentului la reţea sau a beneficiarului francizei, din moment ce titularul francizei impune

modul în care se desfăşoară afacerea ca o condiţie a succesului acesteia. Fiind construite pe

temelia unor clauze abuzive sau a unei voinţe alterate a consumatorului, obligat să încheie

contractul de imperative psihologice sau economice, aceste contracte nu pot avea toate

efectele urmărite de comercianţi, întrucât acestea, în mare parte, sunt în contra ordinii publice

şi a bunelor moravuri, încalcă obligaţia de solidaritate a părţilor contractului, buna credinţă ori

echitatea.

În lipsa acestor competenţe ale judecătorului de a corecta excesele contractului în vederea

instituirii justiţiei (chiar sub forma unei justiţii contractuale), cei oprimaţi de legi ilegitime se

vor revolta, cu riscul derapajului către anarhie, iar cei covârşiţi de contracte împovărătoare vor

intra în faliment, determinând la final şi falimentul comerciantului. Iar pacea socială va fi

compromisă.

Or, dreptul de aceea este organizarea păcii sociale, căci permite reconstrucţia paşnică a

raporturilor sociale prin soluţii juridice.

Secţiunea a 2-a

Contractele profesionale bilaterale

1. Denumirea uzuală a contractelor în care ambele părţi îşi asumă obligaţii reciproce este cea

de contracte sinalagmatice. Dar, în limba greacă, synalagme înseamnă contract. Deşi

majoritatea doctrinei precum şi legislaţia, inclusiv Noul Codul civil, folosesc sintagma

„contracte sinalagmatice”, este evident că din punct de vedere etimologic şi chiar juridic

sintagma este greşită, fiind echivalentă cu un pleonasm: contracte sinalagmatice = contracte

contractuale (??!). Dar, din păcate, sintagma este consacrată în limbajul juridic de specialitate,

astfel că ea aproape că nu mai poate fi evitată. În mod evident expresia corectă şi din punct de

vedere lingvistic şi din punct de vedere juridic este cea de „contracte bilaterale”, văzute ca

acte juridice care generează efecte juridice în sarcina sau beneficiul ambelor părţi ale actului

juridic, în opoziţie cu contractele unilaterale care, deşi sunt acte juridice bilaterale (au două

părţi), totuşi generează efecte juridice numai în sarcina uneia dintre părţi.

2. Contractul bilateral este, prin natura sa, un summum al voinţelor şi intereselor părţilor.

Precizez că nu este riguros exact să vorbim de contract ca acord de voinţă, întrucât contractul

nu este numai voinţă, ci şi interes. De altfel, sintagma „acord de voinţă” nu este riguros exactă

întrucât voinţele părţilor contractante sunt de cele mai multe ori contrare sau, cel puţin,

diferite în mod substanţial una de alta, rămânând în permanenţă „voinţe” teoretic

independente, astfel că nu se poate vorbi de o „voinţă” contractuală unică sau unitară. Părţile

pot urmări un interes sau un scop comun, mai ales în contractele multilaterale, dar ele nu vor

alcătui niciodată o voinţă unică sau comună.

Voinţele celor două părţi concordă doar într-un singur punct: atunci când părţile sunt de acord

să genereze raporturi juridice, adică de drepturi şi obligaţii, întrucât prin contract ambele părţi

urmăresc să obţină un rezultat sau un emolument. Interesele în fiinţă, chiar dacă pot fi

contradictorii, trebuie să se concilieze şi să fie echilibrate atât la formarea contractului, cât şi

pe parcursul executării sale, tocmai pentru că fiecare dintre părţi vede în contract un

instrument util realizării intereselor sale.

Consimţământul şi capacitatea de a contracta sunt, în mod tradiţional, două dintre condiţiile

de valabilitate a contractului, dar în realitate ele definesc unul şi acelaşi element esenţial al

contractului – voinţa de a contracta – întrucât capacitatea de a contracta înseamnă vocaţia de a

contracta şi discernământul, lipsa acestora însemnând lipsa voinţei, iar consimţământul este

voinţa exprimată, lipsa expresiei voinţei însemnând lipsa voinţei. Obiectul contractului (ce vor

părţile) şi cauza acestuia (de ce vor părţile) reprezintă împreună conţinutul contractului, iar

acesta nu este altceva decât concilierea intereselor părţilor. Contractul trebuie analizat din

perspectiva utilităţii sale pentru părţi, întrucât numai în acest fel contractul îşi poate justifica

rolul social şi economic şi chiar legitimitatea ca instrument de realizare a drepturilor şi

intereselor. Părţile încheie contracte pentru că urmăresc un interes, fiecare parte fiind datoare

să-l pună pe celălalt în postura de a-şi realiza drepturile şi interesele pe care le urmăreşte.

Contractul trebuie să procure un câştig ambelor părţi sau să le pună pe acestea în postura de a

suporta riscul de pierdere într-o măsură rezonabilă, conform principiului proporţionalităţii şi

echilibrului contractual. De aceea, este posibil ca un contract să fie considerat valabil, chiar

dacă voinţa uneia sau a ambelor părţi lipseşte, este alterată sau limitată (aşa cum este cazul

contractelor forţate sau al contractelor de adeziune), întrucât contractul obiectivează interese.

Contractul este, deci, voinţa transformată în fapt, pentru a satisface interesele urmărite de

părţi. Contractul este mijlocul prin care omul (îşi) modifică realitatea. Optând pentru o

anumită acţiune, omul îşi schimbă viitorul. Viitorul nu este pre-determinat, ci este o sumă

infinită de probabilităţi care urmează să se transforme în fapt prin opţiune. El se construieşte

şi se re-construieşte în fiecare moment în care un om optează. În lipsa acestei opţiuni,

dimensiunea umană este restrânsă.

Voinţa ghidată de interes este motorul prin care opţiunea se transformă în acţiune, iar acţiunea

în fapt. Principalul instrument al modificării realităţii umane este contractul.

În lumea modernă, globalizată, există contracte în care voinţa uneia dintre părţi lipseşte ori

este alterată sau limitată la opţiunea de a semna sau nu contractul. Un astfel de contract este

ghidat, aproape în totalitate, de interesul de a semna contractul, de voinţa celeilalte părţi sau

de voinţa unui terţ. Este cazul contractelor de adeziune, care se încheie între profesioniştii cu

afaceri de mare anvergură sau care deţin monopoluri legale ori faptice asupra producţiei şi

circulaţiei unor mărfuri ori servicii. De asemenea, există contracte care se încheie în mod

obligatoriu, fiind impuse de lege ori prin faptul apartenenţei la un grup de societăţi, reţele de

distribuţie sau reţele de franciză (contracte forţate). Unele contracte au un conţinut în parte

negociat, în parte reglementat. Chiar şi aşa, voinţa individuală nu dispare în totalitate din

contract, întrucât fie este vorba de o voinţă limitată sau alterată de imperativul economic al

semnării contractului, fie este vorba de o voinţă substituită de lege ori de statutul grupului ori

reţelei la care aderă profesionistul, din raţiuni de ordine publică sau de eficienţă economică. În

contractele care se încheie în interiorul unui grup de societăţi, voinţa părţilor, care sunt

societăţi membre ale grupului, aparent independente, dar în realitate dependente juridic pentru

că sunt prea dependente economic, voinţa propriu-zisă a părţii este inexistentă, ea fiind

dizolvată în interesul general al grupului. Iar în contractele încheiate cu terţii de o sucursală

sau subsidiară a unei societăţi, voinţa părţii contractante (sucursala sau subsidiara societăţii

dominante) este, de fapt, voinţa unei persoane, aparent independentă juridic, aparent terţă de

contract, dar care controlează partea contractuală, întrucât procesul său decizional este

determinat de persoana „terţă”. Este cazul, spre exemplu, al contractelor care se încheie cu

terţii (clienţi, furnizori, consumatori) de către subsidiarele (filialele) din România ale unor

societăţi cu sediul în străinătate, contracte încheiate pe baza modelelor pre-formulate şi

impuse de societatea mamă. Tot astfel, este cazul contractelor care se încheie de societăţile

membre ale grupului în baza unei strategii centralizate la nivel de grup de societate

dominantă, cum ar fi contractele de finanţare ce ţin de managementul centralizat al trezoreriei

şi contractele de achiziţii sau vânzări centralizate, contracte în care voinţa societăţii din cadrul

grupului nu are nicio relevanţă, atât în ce priveşte alegerea partenerului contractual (care este

impus de societatea dominantă) cât şi în privinţa conţinutului contractului (care este pre-

formulat sau negociat în avans cu terţul co-contractant de către societatea dominantă).

3. Cei trei piloni ai regimul juridic clasic al contractelor sinalagmatice sunt: libertatea

contractuală, forţa obligatorie a contractului şi relativitatea efectelor contractului.

Conform art. 969 C.civ., convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante;

ele nu pot fi modificate decât prin consimţământul părţilor sau din cauze prevăzute de lege. În

art. 5 C.civ. se prevede că libertatea de voinţă în contracte este limitată doar de dispoziţiile

legale ce privesc ordinea publică şi bunele moravuri53

. La forţa obligatorie a contractului

53 Conform art. 1169 NCC, părţile sunt libere să încheie orice contracte şi să determine conţinutul acestora, în

limitele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri. Art. 1170 NCC dispune că părţile trebuie să

acţioneze cu bună credinţă, atât la negocierea şi încheierea contractului, cât şi în timpul executării sale.

(adică, la faptul că acesta are putere de lege pentru părţile contractului) se adăugă relativitatea

efectelor contractului, acestea neputând genera drepturi şi obligaţii decât pentru părţi. Aceasta

nu înseamnă, însă, că terţii ar putea să ignore contractul ca realitate juridică ce modifică

realitatea faptică: toate persoanele care nu au fost parte în contract au obligaţia de pasivitate,

adică obligaţia de a nu face nimic de natură a impieta asupra realizării drepturilor generate de

contract.

Contractul, în viziune holistică, este construit din voinţele şi interesele părţilor şi se susţine pe

cei trei piloni – libertatea contractuală, forţa obligatorie şi relativitatea efectelor. Dar

contractul nu poate funcţiona corect şi just fără ca aceste elemente de construcţie să fie

modelate de principiul solidarismului contractual, după care un contract este o conciliere a

intereselor părţilor şi un parteneriat în care fiecare dintre părţi este datoare să îl pună pe

celălalt în postura de a-şi realiza interesele.

Un contract nu este făcut pentru sine, ci pentru a obiectiva interese.

Capitolul IV

Formarea şi executarea contractelor profesionale bilaterale

Secţiunea 1

Libertatea contractuală şi realitatea economică

§1. Principiul

1. Formarea contractelor profesionale este guvernată de principiul libertăţii contractuale,

ridicat în anul 1991 la rang de principiu constituţional.

În cazul persoanelor fizice – profesionişti sau consumatori – libertatea contractuală derivă din

principiul libertăţii conştiinţei, precum şi din cele ale libertăţii muncii şi libertăţii asocierii. În

cazul profesioniştilor – persoane juridice, libertatea contractuală derivă din principiile

economiei de piaţă. Astfel, conform art. 134 alin. (1) din Constituţie, economia României este

o economie de piaţă, iar conform art. 134 alin. (2) lit. a) din Constituţie, statul trebuie să

asigure libertatea comerţului şi protecţia concurenţei loiale. Libertatea comerţului implică nu

numai eliminarea barierelor din calea acestuia, ci şi libertatea de a contracta sau de a nu

contracta şi libertatea de a alege partenerul contractual în exerciţiul comerţului

profesionistului.

Contractul este un acord de voinţe şi o comuniune de interese ale părţilor. Consimţământul şi

capacitatea reprezintă voinţa părţii contractante. Conţinutul contractului – obiectul şi cauza –

este o conciliere a intereselor părţilor. Libertatea de a contracta reprezintă libertatea de voinţă

şi libertatea de a urmări satisfacerea propriilor interese. Contractul – ca de altfel, orice alt act

juridic – nu este însă un simplu instrument al individualismului sau al egoismului, căci

libertatea nu înseamnă arbitrariu. Individul trebuie, în contractul cu cealaltă parte, să fie de

bună-credinţă şi să se supună cerinţelor echităţii, întrucât numai în acest fel exerciţiul

drepturilor sale poate fi protejat de lege. Convenţiile particularilor, de altfel, nu pot deroga de

la normele care interesează ordinea publică şi bunele moravuri.

2. Teoretic, părţile unui contract sunt libere să contracteze, dar şi să stabilească ele însele

conţinutul contractului. Sintetic, libertatea contractuală înseamnă libertatea de a contracta,

libertatea de a nu contracta, libertatea de a alege partenerul contractual şi libertatea de a stabili

ori negocia conţinutul contractului.

Doctrina54

a arătat că: (i) un contract nu poate fi modificat ori desfăcut unilateral prin voinţa

uneia dintre părţile contractante, căci contractul este intangibil şi irevocabil, din moment ce

este fundat pe acordul de voinţe ale părţilor; (ii) fiind obligatoriu pentru părţi şi asimilat cu

legea imperativă, contractul are aceeaşi forţă obligatorie şi pentru judecător; (iii) instanţa de

judecată trebuie să oblige părţile să-l respecte întocmai şi, în acelaşi timp, este ţinută să-l

respecte şi ea însăşi; (iv) în consecinţă, instanţa nu are dreptul să modifice conţinutul

54 L. Pop, op. cit,. p. 65. A se vedea şi autorii citaţi: J. Carbonnier, Droit civil, Tome 4, Les obligations, Presses

Universitaires de France, Paris, 1995, p. 53; Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, Droit civil. Les obligations,

Dalloz, Paris, 2005, p. 31-32.

contractului pe cale directă şi nici indirect, prin interpretarea clauzelor sale clare, precise şi

lipsite de ambiguitate55

.

În mare parte, aceste afirmaţii sunt corecte. Cu toate acestea, aşa cum se va putea observa în

cele ce urmează, instanţa are dreptul să constatate nulitatea totală sau parţială a contractului şi

are posibilitatea de a revizui contractul, în vederea re-echilibrării sale. În plus, legiuitorul

poate interveni în contracte, modificând „din mers” clauzele acestuia sau, după caz, declarând

nule unele clauze care, la momentul încheierii contractului, erau valabile.

Ceea ce putem accepta ca fiind cert este că, în virtutea principiului libertăţii de voinţă: (i)

actul juridic ca negotium există prin simplul acord de voinţă, fără a fi necesară existenţa

înscrisului ca instrumentum probationem; actele solemne sunt de strictă excepţie în dreptul

comercial (dintre rarele cazuri de acest fel se pot enumera: cambiile, contractul de credit

bancar, contractul de societate comercială în nume colectiv, contractul de garanţie mobiliară)

şi, prin extensie, sunt rare în general în activitatea profesioniştilor; (ii) contractele comerciale

se încheie, deseori, între absenţi, „între persoane depărtate“, fără prezenţa părţilor, actele

juridice rezultând din facturi acceptate, comenzi urmate de executare sau livrare etc.;

contractele „încheiate la distanţă“, în care apar ca părţi persoane fizice, calificate de lege drept

„consumatori“, beneficiază de reglementări specifice legislaţiei de protecţie a consumatorilor;

(iii) anumite acte se încheie sau există în formă dematerializată, fără a fi constatate pe un

suport de hârtie (valori mobiliare, cambii dematerializate, comerţ electronic).

În tot cazul, principiul libertăţii contractuale priveşte orice contract şi orice profesionist sau alt

participant la raporturile juridice profesionale, inclusiv societăţile de stat, regiile autonome,

instituţiile publice.

3. Voinţa individuală, care stă la baza contractului, nu poate intra în contradicţie cu legea.

Legea, ca şi convenţia, este voinţă şi interes: ea este o voinţă generală a colectivităţii şi o

expresie a interesului comun al acesteia. Voinţa individuală şi interesul particularilor nu pot fi

mai importante decât voinţa generală şi interesul comun al colectivităţii şi, în consecinţă,

voinţa şi interesele particularilor sunt subsumate voinţei generale şi interesului comun. De

aceea, convenţiile au putere de lege între părţile contractante numai dacă sunt legal făcute. De

altfel, convenţiile îşi datorează forţa obligatorie nu doar voinţei părţilor, ci în primul rând unei

norme legale sau unui uz, elemente exterioare contractului, ori echităţii, care poate fi apreciată

ca fiind o clauză contractuală implicită. Contractul este voinţă şi interes, dar puterea

recunoscută voinţei individuale nu este originară, ci derivată din lege56

: legea permite şi

ocroteşte efectele contractului, deci contractul poate avea putere de lege între părţile

contractante pentru că legământul lor este permis şi întărit prin lege. În orice caz, particularii

nu pot contracta asupra unor lucruri care nu se află în circuitul civil sau în comerţ şi nici cu

privire la lucrurile inalienabile, iar libertatea de a contracta este refuzată celor care sunt loviţi

de incapacităţi generale sau speciale de folosinţă. Spre exemplu, o persoană juridică nu poate

contracta dincolo de limitele specialităţii capacităţii sale de folosinţă, un contract care încalcă

aceste limite fiind nul.

De altfel, libertatea contractuală cunoaşte în prezent o „eroziune vizibilă şi constantă”57

,

întrucât profesioniştii şi consumatorii, deopotrivă, nu mai au o libertate neîngrădită de a

55 A se vedea Cass. Civ., 15 avril 1872, în Le grands arrêts de la jurisprudence civile, de Fr. Terré, Yv. Lequette,

Dalloz, Paris, 1994, p. 398, hotărâre prin care s-a decis că judecătorul nu poate sub pretextul interpretării unui

contract să denatureze clauzele sale precise şi lipsite de ambiguitate. 56

A se vedea Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, op. cit., p. 33, precum şi L. Pop, op. cit., p. 304. 57

L. Pop, op. cit., p. 52.

contracta sau de a se abţine să contracteze; nevoile afacerii şi necesităţile personale îi

determină pe oameni să încheie contracte (de aceea, astfel de contracte s-ar putea numi

contracte ne-voite – n.n.); legea ori regulamentele la care aderă profesionistul obligă la

încheierea unor contracte; clauzele lor sunt impuse de o parte contractantă, de un terţ sau

direct de legea imperativă, iar uneori, o parte sau ambele părţi contractante sunt forţate să

încheie un anumit contract (de aceea, astfel de contracte pot fi calificate drept contracte

forţate). Intervenţiile legislative în contractele de muncă sau în contractele profesioniştilor cu

consumatorii, deşi neagă în parte principiul libertăţii de voinţă, sunt justificate de raţiunea de

a se evita abuzuri reale sau prezumate şi de a proteja cetăţenii contra acestor abuzuri58

. Toate

aceste contracte obligatorii sunt ne-negociate59

, întrucât voinţa părţilor sau a uneia dintre

părţile contractului este fie eliminată sau redusă ca rol în formarea contractului, fie alterată de

imperativul psihologic sau economic al încheierii contractului.

4. De altfel, după rolul voinţei părţilor în formarea lor, contractele se împart în: (i) contracte

negociate; (ii) contracte forţate (impuse sau reglementate); (iii) contracte de adeziune; (iv)

contracte în formă simplificată (oferta urmată de acceptare; comanda urmată de executare);

(v) contracte complexe sau grupuri de contracte, în cazul cărora existenţa sau executarea unui

contract determină existenţa sau derularea altuia sau altora, toate contractele din grup

„conlucrând” la realizarea scopului general al părţilor în cadrul grupului de contracte.

Contractele negociate, care ar fi trebuit să fie regula, sunt din ce în ce mai mult simple

excepţii, atât din punct de vedere al volumului, cât şi din punct de vedere al calităţii.

§2. Contractele forţate

5. Există nenumărate cazuri în care contractele sunt încheiate sau terminate în mod forţat, şi

nu voit, ele fiind impuse ori terminate de lege.

5.1. Libertatea de a contracta (sau, mai precis, libertatea de a nu contracta) este negată în

cazul contractelor obligatorii. Modul în care trebuie să se comporte individul pentru a

respecta legea sau pentru a putea accede la bunuri sau servicii necesare pentru satisfacerea

nevoilor personale este, deseori, orientat pe un făgaş legal sau contractual obligatoriu. Pentru

a putea circula pe drumurile publice cu automobilul propriu, trebuie să fii asigurat de

răspundere civilă delictuală. Pentru a putea desfăşura o activitate profesională reglementată

sau autorizată (medic, avocat, notar, manager de societate pe acţiuni) trebuie să fii asigurat de

răspundere profesională. Pentru a călători în străinătate, trebuie să fii asigurat cu o poliţă de

asigurare de sănătate. Pentru a desfăşura o muncă salariată, trebuie să închei un contract

individual de muncă; părţile, atât angajatul, cât şi angajatorul, trebuie să respecte dispoziţiile

contractului colectiv de muncă. Pentru ca spitalele sau medicii de familie să fie plătiţi pentru

serviciile medicale prestate, iar farmaciilor ori distribuitorilor de medicamente să li se

plătească medicamentele din fondul de asigurare socială de sănătate, trebuie să încheie

contracte cu casele de sănătate, în baza unui contract-cadru care este emis periodic prin

hotărâre de guvern, pe baza unui „contract” semnat între Ministerul Sănătăţii şi Casa

Naţională de Asigurări Sociale de Sănătate (în fapt, acesta este o anexă la hotărârea de guvern,

nici creditorii, nici pacienţii nefiind părţi la negocierea sau semnarea acestui „contract”).

58 În acelaşi sens s-au pronunţat Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 69.

59 A se vedea J. Ghestin, Traité de droit civil. La formation du contract, L.D.G.J., Paris, 1998, p. 53-79.

5.2. Exemplele de contracte forţate pot continua cu aşa-numitele „contracte de dependenţă”.

Spre exemplu, în cazul contractelor de franciză, rolul voinţei părţii slabe în contract

(beneficiarul francizei, francizatul) este redus la a semna sau nu contractul de franciză, în

forma impusă de francizor şi în relaţie de dependenţă cu acele alte contracte şi operaţiuni care

au fost impuse de francizor în cadrul operaţiunii complexe de franciză. Chiar dacă, spre

exemplu, potenţialul beneficiar al francizei ar face propriile eforturi şi cheltuieli pentru a fi

selectat de francizor, refuzul de a semna contractul în forma propusă de francizor ar determina

pierderea contractului, precum şi a cheltuielilor făcute în vederea obţinerii poziţiei de

beneficiar selectat. Mai mult decât atât, contractul de franciză este reglementat, legea

impunând o sumă de clauze contractuale obligatorii care se impun părţilor contractului. Şi

contractul de leasing este un contract forţat, atât datorită faptului că el trebuie semnat în forma

şi în „compania” celorlalte contracte din ansamblul operaţiunii de leasing decise de finanţator,

cât şi pentru faptul că şi contractul de leasing, în sine, este în mare parte reglementat, unele

clauze prevăzute de lege fiind impuse părţilor contractului. Lucrurile sunt similare în cazul

contractelor încheiate între furnizor şi membrii reţelei de distribuţie sau în cazul concesiunilor

exclusive. De asemenea, rolul voinţei societăţilor din grup în contractele intra-grup sau în

contractele cu terţii, esenţiale pentru grup (managementul centralizat al trezoreriei, achiziţiile

centralizate ori vânzările coordonate etc.), care sunt decise de societatea dominantă, este

limitat, uneori până la dispariţie, încât ne putem întreba în astfel de situaţii dacă societăţile din

grup sunt, realmente, independente din punct de vedere juridic sau sunt doar simple

dezmembrăminte ale societăţii care controlează grupul, îmbrăcate în haina unor societăţi

comerciale aparent dotate cu personalitate juridică.

5.3. În procedura insolvenţei, un contract aflat în curs de derulare la momentul deschiderii

procedurii insolvenţei faţă de un profesionist se prezumă a continua, fiind în interesul

supravieţuirii întreprinderii profesionistului aflat în insolvenţă. Administratorul judiciar sau

lichidatorul pot, totuşi, din proprie iniţiativă sau după notificarea co-contractantului

profesionistului insolvent, să termine contractul sau, după caz, să îl menţină. Continuarea sau

menţinerea contractului se impune co-contractantului chiar dacă profesionistul insolvent este

culpabil de neexecutarea contractului deşi, în mod normal, un astfel de contract ar trebui să

înceteze. De altfel, dacă profesionistul insolvent este consumator captiv al produselor sau

serviciilor furnizate de co-contractantul său (ex.: furnizare de utilităţi), contractul se

prelungeşte de drept, pe toată perioada necesară pregătirii sau derulării reorganizării judiciare.

6. Libertatea de alegere a partenerului contractual este negată în cazul contractelor de

furnizare de utilităţi sau în cazul contractelor cu profesioniştii care deţin monopoluri sau cvasi

monopoluri asupra unor activităţi. Legea sau o situaţia de fapt obligă persoana sau categoriile

de persoane vizate să încheie un contract cu un anumit contractant, acestea neavând libertatea

de a-şi alege partenerul contractual60

. Pe de altă parte, statul protejează monopoluri legale

sau naturale şi impune (legal sau în fapt) încheierea de contracte cu titularii acestor

monopoluri, particularii neavând dreptul de a se opune la astfel de contracte, ba chiar neavând

dreptul să renunţe la serviciile, mărfurile sau furniturile acestor monopoluri (ex.: lipsa

asigurării obligatorii de răspundere civilă sau profesională este considerată contravenţie;

debranşarea de la energia termică într-un bloc ar putea fi considerată ilegală).

De exemplu, există un singur furnizor de energie termică şi de apă curentă ori de gaze la care

blocul în care locuieşte consumatorul sau întreg cartierul este branşat. Evident că nici un

60 Aşadar, dacă în perioada precontractuală o parte are cunoştinţă despre incapacitatea celeilalte de a realiza

interesul său, ea trebuie să refuze încheierea contractului sau să încheie un alt contract: a se vedea A.-S.

Courdier-Cuisinier, Le solidarisme contractuel, Litec, Paris, 2006, p. 266.

consumator din acel bloc sau acel cartier nu îşi poate alege furnizorul de utilităţi în aceste

condiţii, întrucât nu există alegere: dacă cei în cauză vor să beneficieze de utilităţile normale

într-o societate de secol XXI, ei sunt nevoiţi să încheie contractul cu acei furnizori unici de

utilităţi. Un alt exemplu: numai băncile sau instituţiile financiare non-bancare (IFN) acordă

legal credite populaţiei, aşa că cei interesaţi să îşi finanţeze consumul trebuie să accepte să

încheie contracte de adeziune cu banca. Operaţiunile intra-grup se efectuează cu societăţi din

cadrul grupului, operaţiunile esenţiale pentru strategia economică a grupului (managementul

financiar şi de trezorerie centralizat, achiziţiile centralizate, vânzările coordonate) fiind

efectuate cu terţi co-contractanţi indicaţi de societatea dominantă. Sau, în fine, contractul de

transport cu mijloace de transport în comun ori contractul de transport de marfă se încheie în

condiţiile impuse de cărăuş prin contracte de adeziune sau prin contracte tip ori în baza unor

scrisori de trăsură.

În aceste cazuri nu numai că nu există libertatea de alegere a co-contractantului, dar nu există

nici libertatea de alegere a conţinutului contractului, întrucât acesta are un conţinut pre-

formulat sau clauze standard, ne-negociabile, singura „libertate” a celui care intenţionează să

beneficieze de un astfel de contract fiind aceea de a semna sau nu contractul.

7. Conţinutul contractului nu a fost niciodată construit prin voinţa exclusivă a părţilor

contractante, libertatea absolută de a stabili conţinutul contractului nefiind decât o iluzie, o

aparenţă înşelătoare61

.

Legea a limitat încă de la origini efectele contractului, prin interdicţia ca particularii să deroge

prin convenţiile lor de la normele care interesează ordinea publică şi bunele moravuri. În acest

sens este art. 5 C.civ. referitor la ordinea publică şi bunele moravuri, precum şi art. 968 C.civ.

care prohibă cauza ilicită sau imorală, pentru că este contrară ordinii publice şi bunelor

moravuri.

Pe de altă parte, în prezent, în foarte multe cazuri, o parte consistentă sau esenţială din

contract este predeterminată de lege sau de regulamente, caiete de sarcini etc. Dispoziţiile

legale imperative sunt din ce în ce mai numeroase în materia contractelor, în defavoarea

reglementărilor supletive62

ori imperative de voinţă. Astfel, clauzele unor contracte sunt

aproape în întregime prestabilite de legiuitor, părţile neputând deroga de la ele (contractul de

muncă, contractul de asigurare obligatorie, contractul de achiziţie publică, contractul de

privatizare). Unele acte juridice intră şi se manifestă în circuitul juridic în forma impusă prin

regulamentele, statutele sau uzurile unor corpuri (comunităţi) profesionale la care

profesionistul aderă pentru a-şi putea exercita profesia sau afacerea. Este cazul activităţii unor

profesionişti pe piaţa de capital sau al expediţionarilor în transporturile de mărfuri. Pe de altă

parte, lărgirea noţiunii de ordine publică a dus la creşterea numărului contractelor impuse sau

forţate şi a clauzelor contractuale obligatorii. Legea reglementează unele contracte în totalitate

sau în partea lor esenţială. Numim aceste acte juridice contracte reglementate întrucât voinţa

părţilor este limitată la a respecta sau nu legea: dacă partea intenţionează să respecte legea,

atunci semnează contractul în forma pre-fixată de lege, chiar dacă simpla semnătură

61 A se vedea, în acest sens, V. Pătulea, Gh. Stancu, op. cit., p. 55. Autorii arată că, „după redactarea şcolii

liberale, nicio barieră nu trebuia ridicată în calea libertăţii de a contracta. Aceasta era o poziţie utopică, pe care

nici un sistem juridic nu a consacrat-o niciodată”.

62 Normele supletive din legi nu sunt clauze reglementare sau pre-determinate ale contractelor, ci clauze-tip prin

care legea suplineşte voinţa părţilor.

reprezintă un cost pentru el. De aici concluzia că nu suntem, de fapt, în prezenţa unei reale

voinţe de a contracta, din moment ce a nu semna contractul sau a nu-l semna în forma pre-

fixată de lege ar însemna să încalci legea şi să te expui unor sancţiuni. Spre exemplu,

contractul de asigurare civilă obligatorie, contractul de leasing, contractul de garanţie reală

mobiliară, contractul de transport, contractul de achiziţie publică, de concesiune sau de

privatizare, toate acestea conţin, într-o măsură totală sau parţială, clauze obligatorii, pe care

părţile nu le pot înlătura de la aplicare fără a se expune unor sancţiuni.

Aşadar, posibilitatea de a contracta rezultă obiectiv din lege şi numai subiectiv din voinţele

părţilor; părţile pot contracta numai fiindcă legea le permite să procedeze în consecinţă63

;

conţinutul contractului nu mai este dat doar de voinţele părţilor, ci şi de lege, regulamente sau

uzuri.

Georges Ripert spunea, încă din perioada interbelică: „ceea ce încă se numeşte contract nu

mai este ceea ce părţile au voit, ci ceea ce ele ar fi trebuit să vrea; şi dacă ele nu au voit în

mod efectiv lucrul respectiv, totul va fi rezolvat ca şi cum părţile l-au voit; părţile contractante

îşi epuizează puterea lor de a voi indicând doar natura raportului juridic în care doresc să-şi

realizeze acest raport juridic; legiuitorul face restul”64

.

§3. Contractele de adeziune

9. Unele mărfuri sau servicii pot fi procurate doar de la comercianţi care, dat fiind numărul

foarte mare de clienţi, impun clienţilor contracte pre-formulate, contracte-tip (denumite

„contracte de adeziune” în reglementarea Noului Cod Civil), care nu pot fi negociate de

consumatori, voinţa acestora fiind redusă la a accepta sau nu să cumpere marfa sau serviciul

respectiv. Astfel de contracte sunt, deci, contracte nevoite, întrucât consumatorul le încheie de

nevoie, şi nu pentru că a ales să contracteze şi nici pentru că a ales cu cine să contracteze.

Voinţa de a contracta fie lipseşte, fiind suplinită de interesul de a contracta, fie este limitată

ori alterată, fiind complinită de interesul de a contracta, interes care se manifestă ca un

imperativ economic sau psihologic de a contracta care determină persoana în cauză să accepte

sau să semneze contractul aşa cum îl impune comerciantul.

Exemple de astfel de contracte sunt la tot pasul: contractele de furnizare de utilităţi publice (în

care, de regulă, partenerul contractual al furnizorului este considerat „consumator captiv”

întrucât acesta nu poate primi serviciul respectiv decât de la acest furnizor, care exercită un

monopol de fapt sau chiar legal asupra serviciului respectiv), de telefon fix sau mobil, de

servicii de internet sau servicii de televiziune prin cablu; contracte de licenţă de software;

contracte de credit bancar de consum şi orice alt contract bancar, în general, (în majoritatea

lor, acestea cuprind o parte nenegociabilă, acceptată de client ca atare, respectiv, „condiţiile

generale de afaceri”); contracte încheiate în baza unui caiet de sarcini; contracte de asigurare

(poliţe de asigurare); contracte de leasing, franciză; contracte de transport etc. Mărfurile

specializate sunt vândute la preţurile impuse de fabricant; în marile magazine, mărfurile se

cumpără la preţul de raft, care nu poate fi negociat de cumpărător; creditele de retail se

„cumpără” în condiţiile puse de creditor (de altfel, contractele de credit bancar de retail chiar

sunt denumite „condiţii generale/speciale de contractare”).

9.1. Contractul de adeziune este contractul al cărui conţinut este predeterminat de una dintre

părţi sub forma unor formulare-tip, condiţii generale de afaceri, preţuri sau tarife minimale ori

63 L. Pop, op. cit., p. 51.

64 G. Ripert, op. cit., p. 347 şi urm.

clauze standard, cealaltă parte neavând decât opţiunea de a adera sau nu la condiţiile prefixate

de co-contractant. Postulatul egalităţii riguroase a contractanţilor, extras din prevederile

Codului civil de doctrina secolului XIX, a fost contrazis dintotdeauna de realitate, întrucât

părţile contractului sunt inegale ca inteligenţă, voinţă sau putere economică sau socială şi se

întâmplă, practic, ca cel mai abil sau cel mai tare să îşi impună legea sa, ceea ce apare în mod

net în contractele de adeziune65

. Cu atât mai puţin se poate susţine în prezent, în epoca

globalizării şi a corporaţiilor multinaţionale, că părţile în contracte sunt perfect egale şi, de

aceea, contractul este just, chiar dacă el este, de fapt, impus sau titularul dreptului sau al

puterii abuzează de acestea.

Cele mai multe contracte de adeziune se utilizează în relaţia comercianţilor (şi, în general, a

profesioniştilor) cu consumatorii lor. În acest domeniu, legiuitorul a construit o legislaţie

specifică, de protecţie a consumatorilor, tocmai pentru a proteja partea slabă în contract care,

de altfel, nici nu are libertatea de a alege, ci libertatea de a decide dacă îşi procură sau nu

bunul ori serviciul oferit de profesionişti66

.

Art. 1175 NCC defineşte contractul de adeziune drept „contractul ale cărui clauze esenţiale

sunt impuse sau redactate de una dintre părţi, pentru aceasta sau ca urmare a instrucţiunilor

sale, cealaltă parte neavând decât să le accepte ca atare”. Conform art. 1201 NCC, dacă prin

lege nu se prevede altfel, părţile sunt ţinute de clauzele extrinseci la care contractul face

trimitere. Clauzele standard sunt „stipulaţiile stabilite în prealabil de una din părţi pentru a fi

utilizate în mod general şi repetat şi care sunt incluse în contract în urma negocierii între

părţi” (art. 1202 NCC). Aceste clauze sunt acceptate ca fiind valabile numai în condiţiile art.

1203 relative la clauzele neuzuale. Astfel, clauzele standard care prevăd în folosul celui care

le propune limitarea răspunderii, dreptul de a denunţa unilateral contractul, de a suspenda

executarea obligaţiilor sau care prevăd în detrimentul celeilalte părţi decăderea din drepturi

ori din beneficiul termenului, limitarea dreptului de a opune excepţii, restrângerea libertăţii de

a contracta cu alte personae, reînnoirea tacită a contractului, legea aplicabilă, clauze

compromisorii sau prin care se derogă de la normele privitoare la competenţa instanţelor

judecătoreşti nu produc efecte decât dacă sunt acceptate, în mod expres, în scris, de cealaltă

parte. Din aceste text legal rezultă că nu este suficientă semnătura pe contractul-tip, ci este

necesară o acceptare expresă a acestor clauze.

9.2. Contractele de adeziune pun serios în discuţie principiul libertăţii contractuale şi cel al

autonomiei de voinţă. Aceste contracte sunt contracte pre-formulate, nenegociabile; o parte

consistentă a acestora este dată de „condiţiile generale de afaceri”, „termenii şi condiţiile”

întinse, uneori, pe zeci de pagini sau pe megabiţi de documente electronice. La o primă vedere

s-ar putea susţine, nu fără temei, că voinţa consumatorului sau a profesionistului co-

contractant cu deţinătorul (cvasi)monopolului mărfii sau serviciului vândute lipseşte.

În realitate, voinţa celui slab în contract este : (i) limitată la opţiunea de a semna sau nu (de a

adera sau nu la) contractul pre-formulat şi (ii) alterată de imperativul psihologic sau

economic de a semna contractual. Pentru cel în cauză, este nevoie de acel contract, el trebuie

să fie semnat, fie din motive personale, fie din motive de afaceri. Interesul de a contracta

65 C. Stătescu, C. Bîrsan, Teoria generală a obligaţiilor, ed. a 9-a, Bucureşti, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p.

21.

66 De aceea, art. 1177 NCC arată că contractul încheiat cu consumatorii este supus legilor speciale şi doar în

completare, dispoziţiilor codului civil.

presează în cauză să semneze contractul, voinţa sa fiind suplinită sau complinită în contract de

acest interes. De aici vor rezulta consecinţe importante în planul executării contractului, sub

raportul echilibrului şi proporţionalităţii prestaţiilor părţilor, precum şi în planul valabilităţii

unor clauze contractuale, care ar putea fi calificate drept abuzive, contrare bunei-credinţe ori

echităţii, contrare uzanţelor comerciale cinstite sau chiar lezionare.

9.3. Egalitatea economică sau psihologică a părţilor, presupusă de principiul libertăţii de a

contracta, este în realitate imposibil de realizat, întrucât una din părţi este din punct de vedere

economic şi juridic mult mai puternică decât cealaltă care, în plus, mai este şi presată să

cumpere sau să vândă. De exemplu, pentru a accesa un credit ipotecar, trebuie ca potenţialul

împrumutat să depună o cerere la bancă, însoţită de un întreg dosar cu documente şi informaţii

pe baza cărora banca să poată evalua rating-ul clientului. Printre altele, este necesar şi ante-

contractul de vânzare-cumpărare asupra imobilului ce urmează a fi ipotecat. În acest ante-

contract, proprietarul pretinde şi obţine, în mod obişnuit, un avans din preţ, iar contractul

impune cumpărătorului obligaţia de plată a restului preţului în termen de 30 de zile de la

semnarea contractului, sub sancţiunea pierderii avansului. Preţul ar urma să se achite din

credit. Dacă creditul nu i s-ar acorda în termen clientului şi acesta nu ar reuşi obţinerea

creditului de la o altă bancă, evident că ar pierde avansul. În fapt, analiza dosarului este

rareori făcută în termene rezonabile, banca ducând clientul în limita termenului de 30 de zile

şi determinându-l astfel, la încheierea contractului în condiţiile impuse de bancă. Sau, un

fabricant de produse, care are nevoie de vânzări în volume mari pentru a-şi putea dezvolta

producţia şi afacerea, este practic, determinat de acest imperativ economic să vândă printr-un

lanţ de super-magazine. Dar contractele impuse de acest lanţ de super-magazine pot fi

împovărătoare pentru fabricant. De obicei, astfel de contracte conţin şi penalităţi foarte

drastice şi pacte comisorii de gradul IV, foarte energice, pentru încălcarea oricărei obligaţii

din contractul de adeziune de către fabricant, oricât de nesemnificative ar fi faţă de economia

contractului. Spre exemplu, se impun fabricantului taxa de reclamă, taxa de raft şi taxe de

deschidere a unor noi super-magazine. Neplata acestor taxe se penalizează cu dobânzi

intimidante, iar sancţiunile pecuniare se însoţesc, de fiecare dată, de rezilierea contractului.

Dar fabricantul are propriii creditori, printre care şi salariaţi. El nu îşi poate permite să nu

semneze contractul în forma pre-formulată impusă de mega-retailer şi nici nu poate disputa

clauzele împovărătoare, căci şi-ar pierde posibilitatea de desfacere a produselor în volume

mari şi de aici ar putea apărea consecinţa propriei insolvenţe. La aceste situaţii faptice sub

imperiul cărora clientul (consumator sau profesionist) este nevoit să încheie contractul se

adăugă şi faptul că, de obicei, concurenţii băncii sau ai mega-retailerului au acelaşi gen de

comportament (destul de frecvent, aceştia constituind carteluri pentru a avea un

comportament coordonat pe piaţă) şi, deci, clientul nu are o reală posibilitate de a-şi alege co-

contractantul67

.

9.4. În general, sunt acceptate ca valabile acele contracte de adeziune propuse de acei

profesionişti care se află în stare de ofertă publică permanentă de servicii, simpla comandă a

destinatarului ofertei valorând acceptarea contractului în forma propusă de ofertant. Se

67 Este interzisă „exploatarea abuzivă” de către o întreprindere sau grup de întreprinderi a unei „poziţii

dominante” pe piaţa internă sau o „stare de dependenţă economică” în care se află, faţă de ea, o întreprindere

(client sau furnizor care nu dispune de o soluţie echivalentă. Un atare abuz poate consta, de exemplu în ruperea

relaţiilor comerciale stabilite, doar pe motiv că partenerul refuză să se supună unor condiţii comercial

nejustificate (Curtea de Casaţie franceză, camera comercială, decizia din 12 octombrie 1993, în Revue de

jurisprudence de droit des affaires, noiembrie 1993, p. 789; Curtea de Casaţie, camera comercială, decizia din 10

decembrie 1996, în Bulletin des arrest des chambres civiles de la Cour, IV, nr. 310, apud Gh. Stancu, V. Pătulea,

op. cit., p. 101).

consideră că, în relaţiile comerciant-comerciant (bussines-to-bussines), acceptantul ofertei îşi

manifestă libertatea de voinţă prin semnarea contractului, fiind admisibil că, în calitate de

profesionist al comerţului, acesta are mijloacele necesare cunoaşterii întinderii riscurilor pe

care şi le asumă prin semnătură.

În schimb, în contractele în care o parte este calificată de lege drept consumator, valabilitatea

unor clauze din aceste contracte poate fi pusă serios în discuţie, dacă este de natură a afecta

interesele consumatorilor. Aceste contracte sau numai unele dintre clauzele acestor contracte

sunt nule, dacă încalcă drepturile consumatorilor prin clauze contractuale calificate de lege ca

fiind abuzive. Clauzele contractelor dintre profesionişti şi consumatori trebuie să fie clare,

fără echivoc, să nu lase loc de interpretare, fiind interzisă stipularea unor clauze abuzive. O

clauză este abuzivă când nu a fost negociată direct cu consumatorul, dacă este de natură a crea

un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, contrar cerinţelor bunei-

credinţe. Ex.: modificarea contractului în mod unilateral, fără motiv specificat în contract şi

acceptat de consumator; penalităţi prea mari faţă de prejudiciul efectiv etc. Clauzele abuzive

sunt fără efect faţă de consumator, fără să fie motiv de anulare/reziliere a întregului contract.

§4. Contractele complexe şi grupurile de contracte

10. Grupurile de contracte sunt două sau mai multe contracte strâns legate între ele prin faptul

că sunt încheiate în vederea realizării unui obiectiv final comun, sau prin faptul că obiectul

material al contractelor se transferă succesiv la mai mulţi proprietari sau detentori. Grupul de

contracte formează o cvasi-dependenţă între participanţii la acest lanţ (sau cerc) de contracte,

deşi fiecare contract îşi conservă propria sa individualitate. Interesul clasificării acestei

categorii de contracte rezidă în necesitatea clarificării chestiunii răspunderii civile

contractuale pentru fapta altuia, în raport de principiul relativităţii efectelor contractului68

. Pe

de altă parte, pentru că participanţii la grupul de contracte sunt într-o dependenţă funcţională

similară cu cea în care se află partenerii într-un contract propriu-zis de lungă durată, grupul de

contracte relevă un domeniu special de aplicabilitate a principiului solidarismului contractual,

conform căruia un contractant „extrem” (aflat la o anumită extremă a lanţului contractual) va

putea formula contra unui alt participant, cu care nu se află în raporturi contractuale directe, o

acţiune în răspundere contractuală pentru fapta altuia, în care va putea pretinde despăgubiri

pentru nerealizarea obiectului contractului principal.

Faţă de obiectivul final comun care trebuie atins prin executarea contractelor ce se reunesc

într-un grup de contracte, putem avea69

:

- grupul de contracte cu structură lineară: înstrăinarea succesivă prin operaţiuni juridice de

aceeaşi natură a unui bun (grup de structură lineară omogen: vânzări succesive, cum ar fi

vânzarea mărfii de la producător, la distribuitor, la retailist şi, în final, la consumator) sau

68 Noţiunea de «grup de contracte», relativ nouă, este teoretizată în doctrina franceză, dar şi la noi. A se vedea,

pentru doctrina franceză: B. Teyssié, Les groups de contrats, thèse, Montpellier, 1975; M. Bacache-Gibeili, La

relativité des conventions et les groupes de contrats, L.G.D.J., Paris, 1996, p. 115 şi urm.; G. Viney, Groupes de

contrats et responsabilité du fait d´autrui, în „Les effets du contrat à l´égard des tiers”, sous la direction de M.

Fontaine et J. Ghestin, L.G.D.J., 1992, p. 335 şi urm; Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, op. cit., p. 91-93.

Pentru doctrina noastră, a se vedea I. Deleanu, Grupurile de contracte şi principiul relativităţii efectelor

contractului – răspunderea contractuală pentru fapta altuia, în Dreptul nr. 3/2002, p. 15-17, precum şi L. Pop,

Răspunderea civilă contractuală pentru fapta altuia, în Dreptul nr. 1/2003, p. 66-67. O răspundere civilă

contractuală pentru fapta altuia a fost teoretizată şi în dreptul transporturilor. A se vedea: O. Căpăţînă, Gh.

Stancu, Dreptul transporturilor. Partea generală, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, precum şi Gh. Piperea,

Dreptul transporturilor, Ed. C.H. Beck, ed. a 2-a, 2005, p. 52-53. 69

Pentru această clasificare, a se vedea: L. Pop., op. cit., p. 697.

realizarea unui bun şi transmiterea lui către un anumit client (grup de structură lineară

heterogen: vânzare materii prime şi materiale, fabricare marfă, vânzare către distribuitor,

retailist, consumator);

- grupul de contracte cu structură radiantă: două sau mai multe subcontracte se grefează pe un

contract principal al cărui obiect se urmăreşte a fi realizat prin executarea tuturor contractelor

subsecvente sau accesorii (de exemplu, contractul de antrepriză generală însoţit de contracte

de subantrepriză, de contracte de racordare la utilităţi etc. sau prefigurate de contracte de

realizare a proiectului arhitectural pentru obţinerea de avize de urbanism şi autorizaţii de

construcţie ori, ulterior, de contracte de management imobiliar pentru eficienta administrare a

imobilului etc.);

- ansambluri de contracte: contracte legate între ele prin identitate de cauză (scop comun),

cum ar fi contractul de vânzare-cumpărare a unui bun şi contractul de împrumut pentru

finanţarea cumpărării acelui bun şi de ipotecă în vederea garantării rambursării împrumutului

sau operaţiunea de leasing (finanţare achiziţie, asigurare casco, închiriere în vederea utilizării

exclusive, cumpărare la preţul dat de valoare reziduală) ori operaţiunea de franchising

(vânzarea unui model de afaceri).

În cazul grupului radiant de contracte şi al ansamblului de contracte există un contract

principal şi unul sau mai multe contracte accesorii sau subsidiare70

. Grupul de contracte este

rezultatul conexităţii dintre contractul principal şi contractele accesorii sau subsidiare, în

scopul executării obiectului contractului principal. Aşadar, scopul final al grupului de

contracte este unic şi comun. Executarea, în totul sau în parte, a contractului principal se

asigură prin executarea contractelor accesorii sau subsidiare. Întrucât scopul contractului este

realizarea intereselor părţilor contractante, înseamnă că la nivelul grupului de contracte se

poate vorbi de cooperarea tuturor participanţilor la grupul de contracte la realizarea acestui

interes. De aceea, debitorul din contractul principal poate răspunde faţă de creditor pentru

faptele de neexecutare ilicită lato sensu aparţinând debitorilor din contractele accesorii.

Suntem, deci, în prezenţa răspunderii civile contractuale a debitorului pentru fapta altuia.

Astfel, antreprenorul principal va fi răspunzător faţă de clientul său pentru faptele

subantreprenorilor, cărora le-a încredinţat, în totul sau în parte, executarea contractului de

antrepriză; mandatarul va răspunde faţă de mandant pentru neexecutarea mandatului de către

submandatar; cărăuşul principal poate răspunde de faptele tuturor cărăuşilor succesivi până

când bunul ajunge la destinatar; expediţionarul răspunde pentru neîndeplinirea sau

îndeplinirea necorespunzătoare a obligaţiei de transport de către cărăuşii de profesie cărora le-

a încredinţat mărfurile pentru a fi predate la o anumită destinaţie71

. De altfel, în anumite

condiţii, creditorul din contractul principal poate pretinde, într-o acţiune directă, executarea

prestaţiilor datorate de debitorii din contractele subsecvente sau anterioare, accesorii

contractului principal.

70 A se vedea I. Deleanu, op. cit., p. 12.

71 L. Pop, op. cit., p. 698.

Secţiunea a 2-a

Încheierea contractelor profesionale

§1. Generalităţi

1. Contractele negociate presupun, ca mecanism de formare a acordului de voinţe, un dialog

mai mult sau mai puţin complex şi contradictoriu al viitorilor parteneri contractuali, în care se

vehiculează interesele urmărite de aceştia, interese în virtutea cărora se va încheia contractul.

Vorbim, deci, de negocierea propriu-zisă sau simplă, care este suficientă, în conformitate cu

aşa-numitul principiu al consensualismului, pentru ca acordul părţilor, legal obţinut, să devină

„legea părţilor”72

.

Însă, în activitatea profesioniştilor, contractele sunt rareori rezultatul unor negocieri simple. În

realitate, acestea sunt de cele mai multe ori proceduri complexe, care presupun acorduri

prealabile ale părţilor, implicarea unor terţi în calitate de viitori garanţi, de experţi sau de

mediatori, semnarea sau aderarea la unul sau mai multe contracte-cadru ori statute, amânarea

efectelor contractului preconizat până la îndeplinirea unei condiţii precedente sau până la

instalarea unei situaţii-premisă ori până la obţinerea unui acord, a unui aviz sau a unei

aprobări prealabile din partea unui terţ. Într-adevăr, părţile trebuie (i) fie să îşi conformeze

acordul de voinţă cu dispoziţiile legii sau ale unei autorităţi administrative, judiciare sau

deliberative (formalităţi de abilitare), (ii) fie să implementeze mecanisme ori să aplice condiţii

precedente de perfectare a acestuia (situaţii-premisă), (iii) fie să semneze ori să accepte unul

sau mai multe acte juridice unilaterale, bilaterale sau multilaterale care pregătesc contractul

propriu-zis ori grupul de contracte ce urmează a fi încheiate (acte sau acorduri preparatorii,

contracte-cadru).

Contractele de adeziune şi contractele forţate elimină, limitează sau alterează voinţa părţii mai

slabe în contract, care este ghidată, practic, exclusiv de interesul de a încheia contractul, ceea

ce înseamnă că aceste contracte nu sunt, de regulă, negociate, ci ne-voite. Co-contractantul

profesionistului care utilizează contracte pre-formulate nu are decât opţiunea de a semna sau

nu acest contract, ghidat fiind de interesul (deseori imperativ) de a contracta. Rar se întâmplă

72 În înţelesul său real şi originar, textul art. 969 C.civ. ne arată că o convenţie, legal făcută, are putere de lege

între părţile contractante. Expresia „contractul este legea părţilor” este o formulă doctrinară metaforică devenită

prin repetare la infinit o cutumă sau, mai degrabă, un şablon lingvistic. Este foarte probabil că vreun autor

francez de drept civil, pierdut în negura începutului de secol XIX, în epoca primelor comentarii la Codul civil

francez din 1804, a folosit o butadă pentru a exprima acest principiu al forţei obligatorii a contractului şi acest

artificiu lingvistic („contractul este legea părţilor”) a fost ulterior preluat de toţi comentatorii Codului. Un filosof

francez de la jumătatea aceluiaşi secol XIX (Alfred Fouille) a încercat chiar mai mult decât atât, ajungând să

spună că, din moment ce contractul are la bază consimţământul părţii, înseamnă că cine zice contractual, zice

just (“qui dit contractuel, dit juste”). Iar noi, în prezent, probabil că ne-am obişnuit prea mult cu aceste artificii de

limbaj. Atât de mult încât însăşi Înalta Curte română de Casaţie şi Justiţie (prin dec. nr. 753/2011, nepublicată

încă) a ajuns să creadă în aceste metafore şi să le utilizeze ca argumente ale unor soluţii care – helas – vor ajunge

curând precedent judiciar. Prin termenul „lege” din art. 304 pct. 9 C.proc.civ (hotărârea a fost dată cu încălcarea

sau aplicarea greşită a legii), ICCJ înţelege „legea părţilor”, adică orice convenţie particulară, aşa cum este, spre

exemplu, un act constitutiv al unei societăţi comerciale. Ce să mai creadă un consumator legat pe viaţă într-un

contract cu profesionistul? Din moment ce contractul său este o lege şi cine zice contractual zice just, atunci ce

şansă mai are acest biet consumator să solicite, spre exemplu, eliminarea din contract a unor clauze lezionare

sau, după caz, să solicite adaptarea unui contract pentru impreviziune?

ca întregul contract sau părţi din acesta să fie negociate. Mai degrabă, aceste contracte sunt

negociate doar după ce clientul profesionist sau consumatorul a început executarea

contractului şi apar diferende între părţi relative la conţinutul contractului şi la executarea sa.

Pe de altă parte, este posibil ca şi în aceste cazuri să se încheie sau să preexiste acte juridice

care să pregătească semnarea contractului. Spre exemplu, pentru a accede la un contract de

credit, potenţialul împrumutat trebuie să semneze o cerere şi să formeze un „dosar”, pe baza

căruia banca verifică bonitatea potenţialului client, precum şi rating-ul său (gradul de risc de

insolvabilitate). Sau, pentru a putea fi vânzător de produse într-un lanţ de super-magazine ori

beneficiar al unei francize, potenţialul client trebuie să semneze cereri şi să probeze

capacitatea de a executa contractul la care urmează a se angaja. Dincolo de aceste acte sau

formalităţi preparatorii, contractul pe care îl va semna clientul este un contract pre-formulat,

care i se impune ca atare, fără alte posibilităţi de negociere.

Momentul încheierii contractului propriu-zis semnifică momentul formării acordului de voinţă

(consimţământul), respectiv momentul când oferta întâlneşte acceptarea. Stabilirea acestui

moment diferă după cum ofertantul şi acceptantul se află sau nu unul în prezenţa celuilalt.

Dacă ofertantul şi acceptantul nu se află în acelaşi loc, contractul se încheie prin

corespondenţă sau în forma simplificată a ofertei urmată de acceptarea acesteia ori a comenzii

urmată de executarea acesteia. Codul comercial (art. 35-39) denumeşte aceste modalităţi

atipice de realizare a acordului de voinţe „încheierea contractelor între persoane depărtate”,

deşi nu depărtarea în spaţiu între ofertant şi acceptant este caracteristica acestor acordului, ci

depărtarea în timp, adică între ofertă şi acceptare există o perioadă de timp în care destinatarul

ofertei are un anumit timp de reflecţie înainte de a accepta oferta, de a începe executarea

comenzii sau de a decide să păstreze produsul livrat în vederea încercării sau probării sale.

Mijloacele actuale de comunicare la distanţă – de genul telefonului, e-mail-ului, web-cam-

ului, videotelefonului sau videoconferinţei – pot pune părţile în postura de a negocia propriu-

zis sau de a fi unul în prezenţa celuilalt chiar dacă, de fapt, sunt în locuri diferite.

În materia protecţiei consumatorilor, normele speciale edictate în acest scop stabilesc reguli

speciale, derogatorii de la dreptul comun. Spre exemplu, încheierea contractelor la distanţă

este reglementată cu titlu special de O.G. nr. 130/2000 privind regimul juridic al contractelor

la distanţă sau de O.G. nr. 106/1999 privind contractele încheiate în afara spaţiilor comerciale.

§2. Negocierea contractelor profesionale

2. Negocierea poate fi directă, intermediată de un terţ sau omologată ori confirmată de un

judecător.

Negocierea directă nu înseamnă neapărat prezenţa fizică a părţilor, ci implicarea lor juridică

în negocieri. Într-adevăr, un contract se poate încheia, faptic, între mandatarii părţilor, efectele

juridice ale acestora urmând a se răsfrânge asupra mandanţilor. De aceea negocierea, care este

o fază prealabilă contractului propriu-zis, se derulează tot prin mandatari, asistaţi sau nu de

diverse persoane specializate (avocaţi, jurişti, consultanţi fiscali, experţi financiari etc.).

În negocierea contractelor, părţile pot apela la persoane specializate independente care, fie îşi

exprimă opinia specializată asupra legalităţii contractului ce urmează să se încheie, asupra

tratamentului contabil şi fiscal al acestuia ori a fezabilităţii sale, fie mediază sau arbitrează

anumite aspecte ale contractului. Un expert, spre exemplu, poate să fie îndrituit să fixeze

preţul contractului, atunci când părţile nu l-au stabilit în contract sau nu l-au putut stabili,

întrucât criteriile obiective alese de părţi nu sunt aplicabile. Spre exemplu, în cazul unui exit al

unui acţionar dintr-o societate, de obicei se stabileşte preţul în funcţie de valoarea de listare a

acţiunii sau, în lipsă, în funcţie de raportul dintre valoarea nominală a acţiunii şi valoarea

câştigurilor pe care le asigură deţinerea acţiunilor – aşa-numitul price per earnings ratio.

Dacă şi acest criteriu este inaplicabil, atunci se apelează la un expert independent. De

asemenea, un expert poate stabili valoarea unor creanţe litigioase ale societăţii-ţintă, creanţe

care au o valoare contabilă evident diferită de valoarea reală, întrucât şansele de a câştiga

procesul sunt reduse, sau poate stabili valoarea acţiunilor şi modalitatea de revizuire a acesteia

în funcţie de raportul dintre rezultatele previzionate şi cele reale ale societăţii pe o anumită

perioadă de timp. Un alt exemplu este cel al contractelor de achiziţie de mărfuri perisabile, în

cazul cărora un organism public sau privat de control ori un expert independent stabileşte

calitatea mărfurilor sau încadrarea acestora în nivelul acceptat de perisabilitate. Spre exemplu,

un astfel de organism independent de control al calităţii şi perisabilităţii este Romcontrol, o

fostă instituţie de stat care s-a transformat în societate comercială specializată în astfel de

expertize, dar şi în expediţii de mărfuri. Deşi exemplele sunt multiple, aş mai adăuga situaţiile

foarte frecvente în practică în care preţul tranzacţiei se stabileşte luând în calcul posibilitatea

ca fiscul român să recalifice tranzacţia şi să decidă, spre exemplu, că aceasta este purtătoare

de tva, în timp ce, după toate probabilităţile, ea este ne-purtătoare de tva, sau să considere că

preţul plătit de cumpărător este sau nu este o cheltuială deductibilă, cu consecinţa păstrării

neschimbate sau, după caz, a recalculării impozitului pe profit. Este cazul, spre exemplu, al

vânzării unei afaceri care, conform legislaţiei fiscale, nu pare a fi purtătoare de tva. Un

consultant fiscal poate emite o opinie, care poate fi acceptată sau nu de organele fiscale.

Pentru a evita riscul de executare silită, părţile tranzacţiei convin să indisponibilizeze suma

reprezentând tva-ul într-un cont escrow, sumă care se va restitui cumpărătorului sau se va

remite vânzătorului după cum tranzacţia nu este sau este purtătoare de tva. De altfel,

procedura preţurilor de transfer aplicabilă în cazul tranzacţiilor efectuate intra-grup de

societăţile membre ale grupului este un domeniu în care se utilizează frecvent medierea sau

arbitrajul unui astfel de specialist.

Tranzacţia judiciară, chiar dacă este complet negociată de părţi, nu poate avea efecte decât

dacă este omologată de judecătorul cauzei. Desigur că părţile, pentru a evita procedura

omologării, ar putea opta pentru o tranzacţie extrajudiciară, cu consecinţa plăţii unor taxe şi

impozite mai mari decât taxa de timbru aplicabilă în cazul tranzacţiei judiciare, precum şi cu

consecinţa plăţii unor onorarii notariale sau alte costuri cu experţii.

Concordatul preventiv este un contract între debitorul a cărei întreprindere se află în

dificultate, pe de o parte, şi majoritatea creditorilor săi, pe de altă parte, contract prin care

debitorul îşi asumă angajamente noi în vederea redresării sale financiare şi a evitării

insolvenţei, în timp ce creditorii îşi asumă obligaţia de a opri, pe perioada concordatului,

demersurile judiciare sau extrajudiciare de realizare a creanţei lor şi calculul de dobânzi şi de

penalităţi, acceptând şi eventuale reduceri ale creanţei lor, în considerarea noilor angajamente

ale debitorului şi a promisiunii acestuia de a-şi redresa activitatea în vederea evitării

insolvenţei. Negocierea acestui contract se desfăşoară prin medierea unui conciliator (care

este un practician în insolvenţă), putând implica şi acţionarii semnificativi ai debitorului, şi se

finalizează printr-un vot al creditorilor asupra concordatului. Dacă acesta este votat de minim

2/3 din creditorii concordatari (aceia care sunt trecuţi pe lista specială întocmită de

conciliator, în termen de 30 de zile de la numirea sa; între creditorii concordatari nu sunt

incluşi creditorii contestaţi, cu excepţia celor care au formulat şi li s-a admis o cerere de

aderare la concordat de către judecătorul-sindic), atunci concordatul poate fi supus spre

constatare judecătorului sindic. Dacă acest contract este votat de minim 80% dintre creditori

(de data aceasta este vorba de toţi creditorii şi nu numai de cei trecuţi pe lista creditorilor

concordatari), atunci contractul poate fi supus omologării judecătorului sindic. Concordatul

are efecte doar din momentul constatării sau, după caz, al omologării. Deşi un concordat

omologat este opozabil tuturor creditorilor, chiar şi celor dizidenţi, el nu este opozabil fiscului

decât în condiţiile în care, anterior votului, s-ar fi parcurs cu succes procedura ajutorului de

stat73

.

Planul de reorganizare judiciară este instrumentul legal şi contractual în baza căruia se

derulează reorganizarea judiciară a unui debitor aflat în insolvenţă şi care este menit, prin

restructurarea şi eficientizarea afacerii debitorului, să salveze întreprinderea debitorului de la

faliment şi să o reintroducă în circuitul de afaceri pe poziţia de întreprindere care şi-a

recâştigat încrederea creditorilor. Planul de reorganizare este propus fie de debitor, fie de

administratorul judiciar, fie de un creditor care deţine singur sau împreună cu alţii mai mult de

20% din creanţele contra debitorului. Planul conţine, în mare, măsurile de redresare, inclusiv

noile angajamente ale debitorului, tratamentul creanţelor înscrise în tabelul creanţelor (re-

eşalonări, scutiri totale sau parţiale de datorii, ştergerea penalităţilor), tratamentul creanţelor

curente, tratamentul contractelor debitorului aflate în curs de executare la data deschiderii

procedurii şi programul de plată a creanţelor. Planul poate prevedea chiar şi o lichidare

parţială sau totală a activelor debitorului (în caz de lichidare totală vorbim, practic, de

transferul întreprinderii debitorului în mâinile terţului comparator, societatea debitoare

rămânând, în acest caz, o societate-scoică, titular al dreptului de a încasa preţul şi, în acelaşi

timp, al obligaţiei de a plăti creanţele creditorilor). Planul de reorganizare judiciară propus de

debitorul aflat în insolvenţă este un contract între debitor, pe de o parte, şi majoritatea

creditorilor săi, pe de altă parte, prin care debitorul îşi asumă redresarea întreprinderii sale, iar

creditorii îşi asumă obligaţia de a nu stânjeni prin acţiunile lor individuale încercarea de

redresare a debitorului. Efectele de suspendare a urmăririlor individuale, de întrerupere a

calculului penalităţilor şi de continuare sau, după caz, de încetare a unor contracte ale

debitorului rezultă din lege, fără a fi necesar un acord al creditorilor în acest sens. Pe de altă

parte, creditorii, fie individual, fie colectiv, au dreptul de a monitoriza, inclusiv prin apelul la

experţi, modul în care este executat planul, putând cere, în caz de pierderi continue cauzate

averii debitorului, trecerea la faliment. Acest contract (planul de reorganizare) este supus

votului în adunarea creditorilor, dar votul nu se exprimă în funcţie de majoritatea creanţelor ca

valoare, ci pe categorii, în funcţie de majoritatea categoriilor de creanţe care participă la vot.

În principiu, există patru categorii de creditori – creditorii garantaţi, creditorii bugetari,

salariaţii şi creditorii chirografari – dar se poate adăuga o a cincea categorie, formată din

furnizorii esenţiali pentru activitatea debitorului şi care nu pot fi înlocuiţi. În cadrul fiecărei

categorii votul se dă, totuşi, după majoritatea creanţei ca valoare. Planul de reorganizare nu

intră în vigoare decât după confirmarea sa de către judecătorul-sindic, care poate, pentru

confirmare, să ceară părerea unui practician în insolvenţă asupra fezabilităţii planului.

3. Contractul aflat în suferinţă poate fi re-negociat (sau negociat pentru prima dată în cazul

contractelor de adeziune) în vederea revizuirii. Pentru acest scop, se procedează la concilierea

părţilor. Despre o astfel de conciliere (obligatorie, de lege lata) se vorbeşte în art. 7201

C.proc.civ. Este vorba de o conciliere prealabilă, necesară în vederea evitării litigiului.

Această conciliere fi directă (cu sau fără asistarea de către jurişti sau avocaţi) sau mediată,

adică o conciliere realizată printr-un mediator.

4. Actele juridice complexe necesită un îndelung proces de informare şi negociere. De obicei,

pentru astfel de contracte se efectuează procedura de due diligence, care reprezintă o cercetare

amănunţită a situaţiei juridice, financiare, contabile şi de altă natură a bunului sau societăţii,

ţinte ale operaţiunii, procedură care implică echipe complexe de specialişti dependenţi sau

73 Pentru amănunte privind procedura concordatului preventiv, a se vedea Gh. Piperea, Legea concordatului, Ed.

Wolters Kluwer, Bucureşti, 2010.

independenţi şi se concretizează în rapoarte de due diligence. Se apelează la rapoarte de due

diligence în achiziţiile de active importante, în actele juridice cu privire la fondul de comerţ,

în vânzările de afaceri, în transferurile de întreprindere, în privatizări, achiziţii74

, fuziuni şi

divizări. Pentru că de concluziile raportului de due diligence depinde fie încheierea

contractului, fie plata preţului într-un cuantum mai mic sau mai mare decât cel preconizat de

părţi, se încheie, de obicei, şi un contract de cont escrow75

în care este virat în totalitate sau în

parte preţul operaţiunii.

Într-o procedură de legal/financial due diligence se verifică, spre exemplu: (i) titlurile de

proprietate (acte, publicitate imobiliară), sarcinile ce grevează bunurile (ipoteci, servituţi,

închirieri pe termen lung, notate sau nu în cartea funciară, obligaţii de mediu, certificate de

urbanism, autorizaţii de construcţii); concesiuni, drepturi de exploatare şi explorare rezerve

naturale (petrol, gaze, alte zăcăminte, minereuri etc.); (ii) autorizaţii, licenţe, permise de

activitate (în domenii specializate, cu impact asupra mediului sau asupra consumatorilor, cum

sunt cele unde se fabrică ciment, se produce energie electrică, se fabrică şi se comercializează

medicamente sau ţigări, se extrag petrol, gaze, minereuri etc.); (iii) acţionariat şi management

al societăţilor – ţinta; (iv) creanţe şi datorii; (v) situaţia litigiilor şi alte riscuri de hazard

moral; (vi) relaţiile juridice şi sociale cu salariaţii şi sindicatele; contractele de muncă,

inclusiv cel colectiv, reprezentativitatea salariaţilor sau a liderilor de sindicat, participarea lor

la deciziile deliberative ale societăţii, istoricul grevelor etc.; (vii) clientela.

5. Chestiuni mai delicate de negociere se pun în cazul actelor juridice cu privire la fondul de

comerţ, întrucât acesta conţine un element greu de cuantificat şi evaluat – clientela.

Fondul de comerţ, considerat ca universalitate subzistă, intact, fără ca modificările ce pot

interveni în componenţa sa să-l afecteze76

. De aceea, fondul de comerţ poate să formeze, ca

universalitate, obiectul unor acte juridice distincte de cele care privesc unele dintre

74 Achiziţiile ostile (prin mecanisme ale pieţei de capital sau prin proceduri de insolvenţă) nu sunt negociate cu

societatea-ţintă, ci cu acţionarii săi, alţii decât cei care deţin controlul asupra societăţii, sau cu creditorii săi. O

achiziţie ostilă presupune dobândirea controlului asupra unei societăţi, fără acordul celui care deţine acest control

la momentul declanşării procedurii. La această finalitate se poate ajunge fie prin achiziţia pachetului majoritar de

acţiuni, fie prin deschiderea procedurii de insolvenţă şi cumpărarea majorităţii creanţelor contra debitorului aflaţi

în insolvenţă.

75 Contractul de escrow account creează un cont de depozit blocat la dispoziţia creditorului până când debitorul

îndeplineşte obligaţia de plată a preţului, de rambursare a creditului, de plată a dobânzilor sau de constituire a

unei garanţii reale. Acest contract interpune între părţile unei tranzacţii o bancă (agent de escrow) care va păstra

suma vizată până la momentul în care creditorul unei obligaţii condiţionate îşi va îndeplini condiţia respectivă, în

cazul neîndeplinirii condiţiei suma vizată reîntorcându-se la debitorul obligaţiei condiţionate. Spre exemplu, într-

un contract de vânzare-cumpărare, preţul se blochează într-un cont escrow, la dispoziţia vânzătorului, până în

momentul în care acesta face dovada către bancă – agent escrow că are titlu de proprietate valabil asupra

bunului, că bunul este liber de orice sarcina, că are autorizaţie de construcţie etc.

76 O. Căpăţînă, Dreptul concurenţei comerciale. Partea generală, Bucureşti, Ed. Lumina Lex, ed. a II-a, 1998, p.

232. Autorul arată că «deşi în decursul timpului volumul clientelei sporeşte sau, dimpotrivă, scade, deşi

mărfurile produse de întreprindere circulă, stocul lor fiind prin ipoteză variabil, deşi contractele de închiriere

expirate sunt înlocuite cu altele noi, identitatea fondului de comerţ se menţine nealterată, permanentă, pe toată

durata cât există unitatea economică în cauză».

componentele sale77

, cum ar fi cesiunea, locaţiunea sau constituirea în garanţie reală mobiliară

a fondului de comerţ. Dar fondul de comerţ, care este o universalitate de fapt, nu poate fi

dobândit prin uzucapiune sau prin prescripţia instantanee reglementată de art. 1909 C.civ.,

întrucât el nu este susceptibil de posesie. Din acelaşi motiv, acţiunea posesorie sau în

revendicare îi sunt vădit improprii.

Fondul de comerţ ia naştere din voinţa exclusivă a persoanei fizice sau societăţii comerciale,

în calitate de agent economic (întreprinzător), care afectează anumite bunuri activităţii

lucrative pe care o iniţiază. Acest fond de comerţ îi conferă titularului prerogativa de a-l

exploata în mod exclusiv, în scopul captării şi conservării clientelei. Această facultate este un

drept privativ, în virtutea căruia pot fi reprimate orice acte sau tentative de uzurpare din partea

terţilor78

, în special ale rivalilor de pe piaţă ai titularului care sunt calificate de lege drept

concurenţă (competiţie) neloială.

Clientela este ansamblul de persoane care se aprovizionează în mod constant de la un anumit

comerciant sau care recurge la serviciile sale. Un comerciant este atractiv pentru potenţialii

clienţi fie pentru că are «personalitate» (factor subiectiv), fie pentru că beneficiază de vad

comercial (factor obiectiv). Valoarea pe care o reprezintă raporturile posibile cu persoanele

care frecventează un anumit fond de comerţ rezidă în posibilitatea globală de contractare

viitoare cu consumatorii şi repetabilitatea acestora. Clientela nu este decât o posibilitate de a

încheia contracte viitoare şi de a le reînnoi la infinit. A recunoaşte un drept la clientelă

înseamnă, practic, a recunoaşte un monopol de fapt, întemeiat pe expectanţa unei anumite

afluenţe publice, concretizate în raporturi de afaceri constante cu agentul economic în cauză79

.

Clientela este o realitate mai mult economică şi juridică decât faptică, o noţiune „evanescentă,

pe care aproape nimic nu o ataşează în mod constant fondului de comerţ”80

. Vocaţia de a avea

clientelă, vocaţie ataşată fondului de comerţ, are inevitabile repercusiuni şi asupra terţilor. De

altfel, lupta pentru câştigarea, păstrarea şi extinderea clientelei defineşte concurenţa

comercială şi caracterizează economia liberală. Captarea clientelei de către un comerciant

implică pierderea ei de către concurentul său; succesul unuia se înfăptuieşte în detrimentul

celuilalt81

. Într-un regim de concurenţă şi de libertate, clientela este a aceluia care ştie să şi-o

câştige82

. Întrucât atragerea clientelei este liberă în sistemul economiei de piaţă, orice

comerciant o poate face în detrimentul rivalului. Libertatea concurenţei permite atragerea prin

mijloace oneste a clientelei altui agent economic fără ca răspunderea beneficiatorului să fie

angajată. Rivalii de pe piaţă ai titularului trebuie să se abţină doar de la fapte de concurenţă

menite să deturneze clienţii fideli celuilalt, deşi are dreptul să încerce să îi convingă pe

aceştia, prin mijloace oneste, să înceapă să se aprovizioneze de la el.

77 Patrimoniul este inerent oricărui subiect de drept şi, de aceea, el nu poate fi separat, în integralitatea sa, de

titular, deci el nu poate fi obiect al unor acte de transfer încheiate între vii.

78 O. Căpăţînă, op. cit., 2008, p. 232. Un comerţ clandestin sau cu un obiect prohibit de normele în vigoare (cum

ar fi, spre exemplu, comerţul cu droguri sau cu substanţe etnobotanice), chiar dacă obişnuieşte să atragă amatori,

nu poate să beneficieze de ocrotire. Autorul arată că, de altfel, aceşti «consumatori» nici nu îndeplinesc condiţiile

spre a fi asimilaţi unei clientele, căci relaţiile cu agentul economic sunt oculte şi, ca atare, lipsite de efectele

fireşti ale concurenţei de piaţă.

79 Ibidem, p. 349.

80 Y. Guyon, op. cit., 1994, vol. 1, p. 682.

81 Ididem, p. 349.

82 O. Căpăţînă, op.,cit., p. 365.

Clientela constituie o rezultantă a funcţionării fondului de comerţ şi nu o componentă

acestuia. De aceea, clientela nu poate exista în afara unui fond de comerţ. Un fond de comerţ

se constituie pentru a atrage clientela, dar clientela nu este «dobândită» automat, ci prin

exerciţiul comerţului. Fondul de comerţ poate subzista chiar şi în cazul în care clientela

dispare, cel puţin până la data la care fondul de comerţ va fi lichidat. Fondul de comerţ,

departe de a se confunda cu clientela, îi precede şi îi poate supravieţui83

. Actele juridice care

au ca obiect fondul de comerţ implică şi clientela, care este ataşată fondului de comerţ şi care,

practic, nu se poate desprinde de fondul de comerţ, adică nu se poate tranzacţiona separat de

acesta. Prin contrast cu fondul de comerţ, care aparţine efectiv titularului care a organizat

universalitatea de fapt respectivă, clientela, în accepţiunea de grupare umană mai mult sau

mai puţin aleatorie, este in-asimilabilă unui bun stricto sensu. Comerciantul nu are nici un

drept concret asupra publicului, căci consumatorii sunt liberi să aleagă profesionistul de la

care cumpără mărfuri sau servicii; consumatorul, nefiind legat de nici o obligaţie de fidelitate

faţă de un agent economic, nu poate fi obligat să contracteze cu el (cu excepţia cazurilor de

monopoluri legale sau de monopoluri faptice, de exploatare, cum sunt societăţile de asigurare,

băncile, furnizorii de utilităţi sau spitalele). Într-o economie de piaţă, clientela nu aparţine

nimănui, fiind atrasă de comerciantul care oferă mărfuri sau servicii de o calitate mai bună sau

la preţuri mai convenabile.

Cuantificarea valorii clientelei este chestiunea cea mai complicată în negocierea actelor

juridice cu privire la fondul de comerţ întrucât, aşa cum s-a văzut, fondul de comerţ are, pe

lângă aptitudinea de a atrage clientelă (vad comercial), şi un pronunţat caracter subiectiv.

Adică, schimbarea titularului fondului de comerţ ar putea reduce valoarea clientelei ataşată de

acesta şi, din această perspectivă, se pot ridica în executarea contractului chestiuni delicate

relative la preţ şi, respectiv, la garanţia pentru vicii sau chiar pentru evicţiune. Este evident că

clientela este doar o expectaţie la un moment dat sau într-o perioadă de timp a titularului

fondului de comerţ şi nu un bun cert al acestuia. De aceea, nu se poate considera, ulterior

vânzării fondului de comerţ, că preţul este disproporţionat faţă de valoarea clientelei ori că

reducerea clientelei denotă un viciu al «bunului» vândut. În această privinţă, este evident că

părţile sunt determinate, practic, să apeleze la experţi pentru a cuantifica preţul clientelei şi

mai este evident că acesta nu poate fi cert evaluat (aşa cum nu pot fi cert cuantificate, spre

exemplu, daunele morale), ci numai prezumat şi ales din mai multe variante posibile de către

părţi.

În cazul unor contracte complexe, cum sunt franciza sau organizarea unor reţele de distribuţie,

clientela nu mai este ataşată exclusiv unui anumit fond de comerţ, ea fiind o „clientelă

derivată” dintr-un alt fond de comerţ sau o „clientelă comună” tuturor comercianţilor din

reţeaua de franciză sau de distribuţie. Clientela derivată este clientela pe care francizatul

(beneficiarul francizei) şi-o constituie pe temeiul numelui de marcă al francizorului sau pe

temeiul reputaţiei francizorului şi a mărfurilor sau serviciilor sale. Clientela comună este cea

către care se îndreaptă eforturile comune ale reţelei de franciză sau de distribuţie pentru

reclamă şi publicitate, eforturi care sunt suportate în comun de membrii reţelei în condiţiile

impuse de titularul reţelei. Aceste tipuri de clientelă sunt, practic, clone ale clientelei

francizatului, care se pot deci concepe separat de fondul de comerţ al francizorului.

83 Idem.

§3. Actele preparatorii şi contractul-cadru

6. În vederea pregătirii semnării unor acte juridice de mare amploare, complexe sau a unui

grup de contracte, potenţialii contractanţi se pot angaja, prin acte juridice unilaterale sau

bilaterale, la un anumit comportament pe perioada negocierii contractului propriu-zis.

Vorbim, în astfel de cazuri de acte unilaterale, contracte sau acorduri preparatorii. Pe de altă

parte, părţile unei operaţiuni complexe sau ale unui volum mare de contracte punctuale, dar

având ca element comun externalizarea unui serviciu de către una din părţi, pot încheia un

contract-cadru din care vor deriva toate celelalte contracte încheiate între părţi sau între

participanţii la grupul de contracte.

7. În categoria actelor preparatorii putem include protocolul de înţelegere, scrisoarea de

intenţie sau de angajament, scrisoarea de bonitate bancară şi scrisoarea de garanţie bancară

utilizată pentru a accede la o negociere directă a unui contract.

Protocolul sau memorandum-ul de înţelegere (memorandum of understanding) este un

angajament unilateral al părţilor care stabilesc liniile directoare ale viitorului contract

(obiectul material al contractului, motivaţiile declarate ale părţilor, perioada, modalitatea de

transfer al dreptului de proprietate, modalitatea de facturare sau plată, intenţia de a deschide

un cont escrow şi condiţiile deblocării sumelor din cont etc.), procedura de negociere,

informaţiile pe care şi le divulgă părţile sau informaţiile pe care părţile urmează a le obţine în

mod independent, prin verificări ale registrelor publice sau ale documentelor puse la

dispoziţie de cealaltă parte, declaraţiile şi garanţiile de valabilitate a constituirii societăţii şi

ale mandatului reprezentanţilor, controlul şi procedura controlului calităţii efectuat de un

expert independent sau de o autoritate publică, medierea sau arbitrajul unui terţ sau ale unei

autorităţi, răspunderea părţilor. Aşadar, prin protocolul de înţelegere, părţile viitorului

contract reglementează modul în care vor negocia.

Scrisorile de intenţie (letter of intentions) sunt acte juridice unilaterale prin care o persoană

interesată îşi manifestă intenţia de a participa la negocierea unui contract sau, după caz, la o

procedură de executare, lichidare sau la o licitaţie publică. Intenţia de a contract nu este

angajantă pentru emitentul său decât în măsura în care destinatarul a întreprins măsuri pentru

a da răspuns acestei intenţii. În cazul retragerii intempestive a intenţiei de a contracta, se poate

angaja răspunderea civilă delictuală a emitentului scrisorii, dacă retragerea intempestivă a

cauzat pierderi destinatarului scrisorii (spre exemplu, acesta a contract un consultant sau un

avocat pentru a-l asista la negocieri). Scrisorile de intenţie pot fi şi bilaterale, în sensul că

există intenţia de a negocia din perspectiva ambelor părţi ale viitorului contract. Nu suntem în

prezenţa unui protocol de înţelegere, ci a unei simple scrisori de intenţie care reliefează doar

intenţia de a contracta.

Scrisorile de angajament (letter of engagement) sunt acte juridice unilaterale prin care

emitentul se obligă la o anumită prestaţie, fie în vederea angrenării sale în negocierea unui

contract simplu sau complex ori a unui contract ce face parte dintr-un grup de contracte, fie în

vederea cauţionării unei persoane care urmează a se implica în negocierea unui contract. Spre

exemplu, o societate din grupul de societăţi sau chiar societatea dominantă se angajează să

cauţioneze o societate afiliată grupului, în cazul în care aceasta se va angrena în negocierea

unui contract.

Scrisorile de bonitate bancară sunt acte juridice unilaterale emise de o bancă sau de o altă

instituţie financiară recunoscută prin care aceasta confirmă că o firmă sau o altă entitate se

bucură de prestigiu pe piaţă şi are credibilitate sau un risc de insolvabilitate redus, fapt care îi

permite să participe la negocierea unui contract sau, după caz, la o licitaţie.

Scrisorile de intenţie, scrisorile de angajament şi scrisorile de bonitate bancară sunt mijloace

de facilitare a negocierii sau a participării la licitaţii. Ele nu sunt obligatorii pentru destinatar,

dar îi pot forma acestuia convingerea că emitentul sau beneficiarul scrisorii poate să fie un

partener contractual serios şi, deci, merită să fie implicat într-o negociere a unui contract.

Garanţiile de participare la negociere sunt acte juridice necesare persoanei interesate să se

implice în negocierea unui contract sau în procedura de atribuire directă a unor contracte

(adică nu prin licitaţie). Aceste garanţii sunt foarte variate, dar ele pot fi sumarizate la plata

unei sume anumite în contul potenţialului partener contractual, depunerea acesteia la o bancă

pe numele organizatorului selecţiei de potenţiali contractanţi sau într-un cont de tip escrow

sau emiterea unei scrisori de garanţie bancară.

Scrisoarea de garanţie bancară (SGB) este un contract prin care o bancă se obligă faţă de

creditor (beneficiarul garanţiei) să execute obligaţia debitorului dacă acesta nu şi-o

îndeplineşte la termen. SGB este o variantă a fideiusiunii, în acest caz, în poziţia fideiusorului

aflându-se banca emitentă a SGB. SGB trebuie să cuprindă, de regulă, următoarele elemente:

denumirea şi sediul băncii garante (emitente); denumirea şi sediul beneficiarului garanţiei;

denumirea, sediul şi numărul de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ale

ordonatorului SGB; intenţia de a garanta, exprimată expres; valoarea cauţiunii (credit plus

dobânzi, alte comisioane şi speze bancare, eventualele cheltuieli de executare sau valoarea

altor obligaţii acoperite); obiectul cauţiunii (plata unei sume de bani, în cazul în care debitorul

nu plăteşte la scadenţă); termenul de valabilitate al SGB; termenul de plată înăuntrul căruia

debitorul trebuie să execute; clauze privind prelungirea termenului de valabilitate al SGB;

clauze privind modificarea valorii garanţiei (diminuare, suplimentare); condiţiile de plată

(când se poate cere executarea garanţiei, locul unde se execută); caracterul irevocabil şi

necondiţionat; renunţarea la beneficiul de discuţiune şi diviziune. Deşi în obligaţiile

comerciale beneficiul de discuţiune şi beneficiul de diviziune sunt prezumate a fi suprimate,

fideiusorul fiind prezumat a se fi obligat solidar cu debitorul, este utilă o astfel de precizare,

pentru a preîntâmpina contestaţii ulterioare care ar tinde la răsturnarea prezumţiei.

Beneficiarul SGB nu este obligat să plătească vreun comision sau alte speze pentru emiterea

acesteia; cel ce suportă aceste speze este ordonatorul garanţiei, care este şi clientul băncii

emitente. Din punct de vedere practic, încasarea SGB se face la prima cerere a beneficiarului,

întrucât SGB este irevocabilă şi necondiţionată, nici o bancă nepermiţându-şi să refuze

executarea SGB, dacă nu are motive temeinic justificate, întrucât un astfel de refuz reprezintă

o gravă atingere a credibilităţii sale în raporturile cu clienţii săi şi cu celelalte bănci. Motivele

limitative pentru care se poate refuza executarea unei SGB sunt: expirarea termenului de

valabilitate; solicitarea unei sume mai mari decât cea înscrisă în textul garanţiei;

nerecunoaşterea semnăturii; inexistenţa semnăturii. Pentru a se elimina posibilitatea refuzului

la plată, este utilă confirmarea SGB (valoare şi semnături) de către centrala băncii emitente.

Nu poate constitui motiv de refuz de executare al SGB nerespectarea de către debitorul

garantat a destinaţiei creditului acordat de beneficiarul acesteia.

8. Tot în categoria actelor preparatorii pot fi incluse şi promisiunea de vânzare şi pactul de

preferinţă.

Promisiunea de vânzare este un contract şi nu o simplă ofertă de a contracta. Promitentul îşi

asumă o obligaţie de face, adică să vândă lucrul, atunci când beneficiarul promisiunii îşi va fi

exprimat intenţia în acest sens. Fiind vorba de o obligaţie contractuală, ea poate fi chiar pusă

în executare silită, în condiţiile art. 1073 şi art. 1077 C.civ. Promisiunea poate fi şi bilaterală,

caz în care suntem în prezenţa unui antecontract de vânzare-cumpărare, părţile asumându-şi

obligaţiile reciproce de a vinde şi, respectiv de a cumpăra, la un moment anterior, agreat de

părţi.

Pactul de preferinţă este un contract încheiat sub condiţie potestativă simplă, prin care

promitentul se obligă nu să vândă bunul, ci să îi acorde beneficiarului pactului preferinţa dacă

se va decide să vândă.

Promisiunea de vânzare şi pactul de preferinţă sunt uzuale în materie de convenţii între

acţionari (clauzele de sell-out, squeeze-out, de first right refusal etc. sunt variante de

promisiune de vânzare/pact de preferinţă), precum şi în cazul contractelor bursiere forward,

futures şi options.

Contractele de tipul forward, futures şi options, denumite în limbajul legislaţiei pieţei de

capital şi „instrumente financiare derivate”, şi definite de art. 3 din Legea nr. 297/2004

privind piaţa de capital, se formează şi se tranzacţionează fie la bursele de valori (aşa cum este

Bursa de Valori Bucureşti), fie pe bursele de mărfuri. Ele au ca obiect fie mărfuri de o mare

generalitate (petrol, gaze, cafea, cereale, metale, metale preţioase, energie), fie valori

mobiliare (acţiuni, obligaţiuni, titluri de stat, titluri sau obligaţiuni ipotecare) şi, uneori, chiar

creanţe. Toate aceste mărfuri sau valori negociate sunt denumite „active suport”84

, întrucât ele

susţin construcţia acestor contracte şi, în consecinţă, a acestei pieţe, unde se vând nu mărfuri,

ci titluri de valoare sau titluri reprezentative ale mărfurilor. Prin formarea şi circularizarea

acestor contracte se realizează, indirect, circularizarea mărfii sau a valorilor respective. De

asemenea, investiţia în aceste „instrumente financiare derivate” poate fi atât o modalitate

riscantă de investiţie cât şi, dimpotrivă, o modalitate de management al riscului în afacerile

comerciale. În acest din urmă caz, operaţiunea se numeşte „hedging”, întrucât cel care deţine,

la un moment dat, unele disponibilităţi supuse devalorizării, poate să îşi plaseze aceste

disponibilităţi în derivative, de genul contractelor futures şi options, care îi pot asigura

procurarea, într-un termen mai scurt sau mai lung, de mărfuri, valori sau devize convertibile,

la preţul din data tranzacţiei, chiar dacă, în timp, preţul acestora va fi mai mare, din cauza

devalorizării sau a condiţiilor de piaţă nefavorabile.

Contractul forward creează părţilor obligaţia de a vinde, respectiv, de a cumpăra, o anumită

marfă la un anumit termen. Suntem, deci, în prezenţa unui antecontract de vânzare-cumpărare

(promisiune bilaterală). Contractele futures sunt contracte standardizate care creează pentru

părţi obligaţia de a vinde sau de a cumpăra un anumit activ suport la data scadenţei şi la un

preţ convenit la momentul încheierii tranzacţiei. Diferenţa faţă de contractul forward rezidă în

obiectul tranzacţiei. În cazul contractului forward, obiectul tranzacţiei îl reprezintă exclusiv

mărfurile, în timp ce în contractul futures obiectul este un „activ suport”, care poate fi

constituit dintr-o marfă, devize convertibile, valori mobiliare, conosamente etc. S-ar putea

adăuga şi faptul, că în timp ce contractul futures este standardizat, singurele elemente

84 Activ suport, în sensul Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital, înseamnă: (i) fie marfa propriu-zisă (aceasta

are, de obicei, un grad mare de fungibilitate); se tranzacţionează la bursa de mărfuri: cereale, petrol, minereu de

fier, metale, cafea etc., aceste mărfuri generic individualizate putând fi procurate oricând, de oriunde; (ii) fie

titlurile reprezentative ale mărfii, cum ar fi conosamentul sau warantul/recipisa de depozit; (iii) fie activele

financiare; în această categorie se includ valorile mobiliare, efectele de comerţ (cambie, bilet la ordin, cec) emise

de o societate comercială, rata dobânzii, instrumente sintetice care au la bază rata dobânzii, instrumente care au

la bază moneda naţională (spre exemplu, certificate de trezorerie, bonuri de tezaur), devize convertibile,

contracte futures şi options.

negociabile fiind preţul şi termenul, contractul forward nu este necesarmente standardizat, el

putând fi negociat sub toate aspectele.

Contractele options sunt contracte standardizate care în schimbul plăţii unei prime, creează

pentru cumpărătorul opţiunii dreptul, dar nu şi obligaţia, de a vinde sau cumpăra sau de a

vinde un activ suport la un preţ prestabilit (preţ de exercitare) până la data expirării opţiunii.

Obiectul contractului este, ca şi la contractul futures, un activ suport. Diferenţa constă însă în

faptul că titularul opţiunii are: (i) fie dreptul de a cumpăra activul suport respectiv, dacă se va

decide să o facă în termenul de expirare a opţiunii; titularul opţiunii devine proprietar al mărfii

după exercitarea opţiunii; în acest caz, contractul options este un pact de preferinţă, dreptul de

a cumpăra al titularului opţiunii justificându-se prin plata unei prime; (ii) fie dreptul de a

vinde activul suport respectiv, în termenul de expirare a opţiunii; sunt posibile două

interpretări ale acestei definiţii: titularul opţiunii este proprietarul mărfii înainte de expirarea

termenului de exercitare a opţiunii, el devenind proprietar al mărfii; suntem în prezenţa unui

pact de preferinţă inversat, titularul opţiunii având nu obligaţia, ci dreptul de a vinde când se

va decide să o facă; titularul opţiunii nu este proprietar al bunului, dar el are dreptul fie de a

cumpăra el însuşi activul suport, fie de a-l vinde unui terţ; în acest din urmă caz, titularul

opţiunii vinde bunul altuia (acesta este beneficiarul primei), la preţul stabilit.

9. Contractul-cadru este un contract generic pe care se grefează mai multe contracte

punctuale între aceleaşi părţi sau, după caz, la care se raportează toate contractele de un

anumit tip ale unui profesionist cu toţi clienţii săi ori, în fine, căruia i se subsumează toate

contractele individuale încheiate între participanţii la grupul de contracte sau într-un anumit

domeniu profesional.

Spre exemplu, când se externalizează un serviciu al unui profesionist ori când se contractează

pe termen lung achiziţionarea unor mărfuri sau servicii cu un terţ, se încheie un contract-cadru

care stabileşte liniile directoare, procedura de lucru (livrări şi facturări, incidente şi modalităţi

de soluţionare), modalităţile de terminare a contractelor şi răspunderea părţilor, iar în baza

acestui contract-cadru se încheie ulterior fie contracte punctuale, fie acte adiţionale la

contract, pentru fiecare însărcinare sau achiziţie în parte.

Un alt exemplu de contract-cadru este acel contract care se încheie între beneficiarul unei

investiţii de amploare cu antreprenorul general, urmat de unul sau mai multe contracte cu

subantreprenorii.

Figura juridică a contractului-cadru se utilizează şi de către autorităţi, care impun liniile

directoare ale contractelor prin care se asigură prestarea unor servicii publice către populaţie,

precum şi de unii comercianţi care uzează de această formulă în vânzările unor mărfuri sau

servicii către consumatori (este vorba, spre exemplu de aşa-numitele „condiţii generale de

afaceri”). În realitate, în cele două exemple, nu suntem în prezenţa unui contract-cadru (care

presupune negociere, deci exprimarea voinţei părţilor), ci de contracte forţate sau

reglementate ori, după caz, de contracte de adeziune.

În activitatea băncilor, societăţilor de asigurări, societăţilor de servicii financiare, societăţilor

de leasing etc., precum şi în activitatea unor comercianţi cu un mare număr de clienţi şi o

mare răspândire teritorială (cum ar fi emitenţii de carduri bancare, furnizorii de soft, de

televiziune prin cablu, telefonie şi internet, precum şi furnizorii de utilităţi), se impune

clientului sau consumatorului un aşa-numit contract-cadru, care poartă, de regulă, denumirea

de „condiţii generale de afaceri”, individualizarea clientului făcându-se nu prin negociere

(care, oricum, este inexistentă), ci prin completarea spaţiilor goale de pe contractul tipizat sau

prin click pe mai multe căsuţe de accept succesive (până când se ajunge la căsuţa finish). Cel

mai adesea, aceste „condiţii generale” şi formularele care le însoţesc sunt atât de întinse, de

fastidioase şi de prolixe încât pare că sunt special făcute pentru a nu fi citite. Prima reacţie a

consumatorului mediu în faţa unui astfel de „contract” este să caute sau să deruleze pe ecranul

computerului ultima pagină, cea cu semnăturile sau cu căsuţa accept. Din această perspectivă,

este evident că profesionistul este departe de executarea cu bună credinţă a obligaţiei de

informaţie a consumatorului.

În fine, un alt exemplu de astfel de contract este „contractul-cadru” de prestări servicii

medicale, finanţate din fondurile sistemului de asigurare de sănătate. Acest „contract” este o

anexă la hotărâre de guvern, fiind semnat între MS şi CNAS, fără semnătura medicului, a

spitalelor sau a farmaciştilor şi distribuitorilor de medicamente şi fără implicarea pacienţilor

ori a potenţialilor pacienţi, dar opozabil acestora, în sensul că toate contractele individuale ale

medicilor de familie sau ale spitalelor, precum şi drepturile şi obligaţiile medicilor şi

pacienţilor se raportează la acest contract-cadru. Contractul-cadru se „încheie” de obicei pe 2

ani, de fiecare dată fiind emisă, în scopul impunerii acestuia, o hotărâre de guvern.

§4. Formalităţi de abilitare

10. Actele juridice complexe, din raţiuni de concurenţă sau alte raţiuni de ordine publică pot

presupune o notificare către sau, după caz, o aprobare din partea Consiliului Concurenţei sau

a altor organe cu atribuţii în domeniu (BNR, CSA, CNA – dacă se vinde o afacere de media,

MS sau Colegiul medicilor – dacă se vinde un praxis de medic sau lanţ de spitale şi clinici

private). Achiziţia, fuziunea, divizarea etc. pot însemna concentrări economice. De aceea, o

negociere a unor astfel de acte juridice presupune notificarea sau aprobarea concentrării

economice de către Consiliul Concurenţei (sau, dacă sunt implicate bănci sau societăţi de

asigurări, aprobarea prealabilă a BNR şi, respectiv, CSA, iar dacă societatea este listată,

notificarea CNVM şi informarea pieţei reglementate de instrumente financiare pe care este

listată societatea ţintă). Vânzarea unei întreprinderi înseamnă şi transferul salariaţilor la noul

patron, precum şi potenţiale concedieri colective. De aceea, trebuie notificate în prealabil

sindicatele şi organismele competente în materie de protecţie socială (camere teritoriale de

muncă, agenţiile de formare profesională etc.). Vânzarea întreprinderii înseamnă şi vânzarea

clientelei, ceea ce înseamnă că sunt afectaţi, cel puţin potenţial, şi pacienţii actualului titular

de praxis medical, de spital, de clinică privată etc., sau sunt afectaţi, cel puţin potenţial,

consumatorii de utilităţi. De aici, necesitatea notificării sau implicării Ministerului Sănătăţii,

Caselor de Asigurări de sănătate teritorial competente, Colegiului medicilor, respectiv

autorităţile de reglementare în domeniul furnizorilor de utilităţi (gaze naturale, energie

electrică, energie termică etc.).

Achiziţia unei societăţi înseamnă dobândirea controlului asupra acesteia. Teoretic,

întreprinderea societăţii achiziţionate are ca titular societatea achiziţionată, şi nu societatea

achizitoare, dar este evident că societatea achiziţionată fie va crea cu societatea achizitoare un

grup de societăţi nou, fie va adera la grupul deja existent din care face parte sau pe care îl

controlează societatea achizitoare. Fuziunea înseamnă reunirea în acţionariatul societăţii

absorbante sau rezultante în urma fuziunii a tuturor acţionarilor societăţilor participante la

fuziune şi dispariţia societăţilor absorbite. Aşadar, în urma fuziunii rezultă o întreprindere

care reuneşte totalitatea întreprinderilor participante la fuziune. Dar şi achiziţia, şi fuziunea

reprezintă, în sensul legislaţiei concurenţei, o concentrare economică, motiv pentru care s-ar

putea pune problema notificării sau, după caz, a aprobării concentrării de către organismele

din domeniul concurenţei. Divizarea poate fi considerată şi ea o potenţială concentrare

economică, pentru că prin divizare se poate crea un grup al societăţilor rezultate din divizare.

De regulă, însă, divizarea se efectuează pentru separarea (splitarea) fondatorilor societăţii

iniţiale sau, după caz, pentru pregătirea (cel mai des, frauduloasă) a unui faliment al societăţii

remanente.

Transferul de întreprindere este reglementat în legislaţia fiscală şi în codul muncii, pentru că

el presupune chestiuni de fiscalitate – de exemplu, TVA şi cheltuieli deductibile – precum şi

chestiuni de dreptul muncii, spre exemplu, transfer al contractelor de muncă, inclusiv al celui

colectiv la nivel de întreprindere, la noul titular al întreprinderii, plus chestiuni de ordin

patronal şi sindical.

11. Este posibil ca validitatea unor contracte să fie subordonată îndeplinirii unor proceduri

prealabile ori aprobării sau avizării unui terţ, unei autorităţi administrative sau deliberative sau

a unui judecător.

Spre exemplu, un act juridic cu o valoare mai mare decât jumătatea activului net contabil al

unei societăţi comerciale nu este valabil decât dacă există o prealabilă aprobare a acestuia de

către adunarea generală a acţionarilor.

De asemenea, un contract sau un ante-contract de vânzare-cumpărare asupra unui activ din

patrimoniul unui debitor aflat în insolvenţă nu este perfectibil decât dacă imobilul se află în

posesia promitentului cumpărător sau a cumpărătorului. O tranzacţie cu privire la o creanţă

sau un bun din patrimoniul unui astfel de debitor, încheiată de administratorul judiciar sau de

lichidator, nu se perfectează decât după obţinerea avizului judecătorului-sindic şi a aprobării

comitetului creditorilor.

În fine, o vânzare-cumpărare asupra unui bun viitor generează transferul dreptului de

proprietate de la vânzător la cumpărător doar dacă bunul viitor este realizat efectiv, iar o

promisiune de vânzare este perfectibilă doar dacă promitentul-vânzător devine proprietar al

bunului până la termenul agreat de părţi.

§5. Obligaţia precontractuală de informare

12. Obligaţia de informare incumbă viitorilor părţi ale contractului încă din faza de negociere.

Temeiul acestei obligaţii rezultă fie din cerinţa echităţii, fie din cerinţa exercitării cu bună

credinţă a drepturilor subiective. De altfel, unele dispoziţii din Codul civil se referă indirect la

obligaţia generală de informare. Potrivit art. 970 alin. (2) din Codul civil „ele (convenţiile –

n.n.) obligă nu numai la ceea ce este cuprins expres într-însele, dar la toate urmările ce

echitatea, obiceiul sau legea dau obligaţiei, după natura sa”. Valorificându-se principiul

echităţii, care stă la baza convenţiilor, s-a considerat că „cerinţele echităţii condamnă alterarea

consimţământului unei părţi contractante, ca efect al ignorării condiţiilor reale, concrete ale

convenţiei”85

. Un alt argument în acest sens l-ar constitui şi dispoziţia art. 1312 C.civ., text

aşezat în materia contractului de vânzare-cumpărare, care precizează că «vânzătorul este dator

să explice curat datoriile care înţelege a le lua asupra-şi». Neîndeplinindu-şi obligaţia de

informare, conţinutul obligaţiilor asumate de către vânzător ar fi incomplet. Potrivit unei alte

opinii86

, obligaţia generală de informare şi-ar avea fundamentul juridic pe tărâmul răspunderii

85 O. Căpăţînă, Obligaţia vânzătorului comercial de a informa consumatorul, în R.D.C. nr. 10/1999, p. 8.

86 A se vedea V. Pătulea, Obligaţia de informare în formarea contractelor, în R.D.C. nr. 6/1998, p. 75-80; D.

Chirică, Obligaţia de informare şi efectele ei în faza pre-contractuală a vânzarii-cumpărării, în R.D.C. nr. 7-

8/1999, p. 53.

civile delictuale, reţinându-se că neinformarea ori informarea neadecvată a cumpărătorului ar

altera consimţământul acestuia şi ar constitui dol prin reticenţă.

În ceea ce priveşte obligaţia de informare în materia protecţiei consumatorilor, există

dispoziţii exprese în acest sens în cuprinsul O.G. nr. 21/1992. Unul dintre pilonii legislaţiei

privind protecţia consumatorilor îl reprezintă chiar obligaţia operatorului economic de a

informa consumatorul cu privire la caracteristicile esenţiale ale produsului sau serviciului

solicitat de acesta. Potrivit art. 1 alin. (1) din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive în

contractele încheiate de comercianţi cu consumatorii, orice contract încheiat între consumatori

şi comercianţi pentru vânzarea de bunuri şi prestarea de servicii va cuprinde clauze

contractuale clare, fără echivoc, pentru cunoaşterea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de

specialitate, iar potrivit art. 1 alin. (3) din acelaşi act normativ, se interzice comercianţilor

stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii. Potrivit art. 18 din O.G.

nr. 21/1992, consumatorii au dreptul de a fi informaţi în mod corect, complet şi precis asupra

caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor oferite de către agenţii economici.

Scopul acestei informări este acela de a da consumatorilor posibilitatea să opteze în mod

raţional între produsele şi serviciile oferite şi să fie în măsură să le utilizeze, conform

destinaţiei acestora, în deplină securitate.

Consider că obligaţia de informare a consumatorilor (şi, în general, obligaţia de informare în

cazul oricărui contract, negociat sau nu) s-ar încadra în coordonatele art. 970 alin. (2) din

Codul Civil, întrucât profesioniştii sunt răspunzători nu numai de obligaţiile asumate prin

contractele încheiate cu consumatorii, dar şi pentru cele prevăzute ca atare de lege, iar

convenţiile obligă nu numai la cele ce sunt stipulate într-însele, ci şi la toate urmările ce

echitatea şi obiceiul dau obligaţiei după natura sa. Este echitabil şi conform cu buna-credinţă

ca partenerul contractual să ştie la ce să se aştepte de la un contract atunci când îşi formează

consimţământul de a-l semna sau atunci când, ghidat de interesul imperativ de a semna

contractul, aderă la formularul prestabilit al contractului.

Dacă de regulă obligaţia generală de informare se fundează pe conceptul de echitate,

menţionat de art. 970 alin. (2) din Codul civil, obligaţia specială de informare a

consumatorilor îşi are fundamentul în cuprinsul dispoziţiilor legale speciale.

Importanţa acordată de către legiuitor obligaţiei de informare reiese şi din faptul că aceasta

este reglementată de O.G. nr. 21/1992 în cuprinsul unui întreg capitol, capitolul 4, iar

numeroase alte articole situate în cuprinsul altor capitole fac referire la această obligaţie.

13. Informarea consumatorilor cu privire la produsele şi serviciile oferite se realizează, în mod

obligatoriu, prin elemente de identificare şi caracterizare a acestora, care se înscriu la vedere,

după caz, pe produs, pe etichetă, ambalaj de vânzare sau în cartea tehnică, în instrucţiunile de

folosire ori alte asemenea moduri de informare a consumatorului, care însoţesc produsul sau

serviciul (art. 19 din O.G. nr. 21/1992).

Obligaţia de informare a consumatorilor incumbă, în principal, producătorilor, deoarece ei

cunosc cel mai bine caracteristicile esenţiale ale bunurilor puse în circulaţie. Însă, având în

vedere faptul că produsul este oferit consumatorilor de către vânzători, legislaţia specifică a

reţinut şi în sarcina acestora obligaţia de informare. În ceea ce-i priveşte pe producători87

,

87 Prin „producători” O.G. nr. 21/1992 nu înţelege numai operatorii economici care fabrică produse finite şi

componente pentru produse, ori recondiţionează sau modifică caracteristicile produselor, ci şi alte persoane, cum

ar fi spre exemplu operatorii economici care importă produse în vederea realizării ulterioare a unor operaţiuni de

O.G. nr. 21/1992 precizează, în cuprinsul art. 20, că aceştia au obligaţia de a-i informa pe

consumatori cu privire la denumirea produsului, denumirea şi/sau marca producătorului,

cantitatea şi, după caz, termenul de garanţie, de valabilitate sau data durabilităţii minimale88

,

durata medie de utilizare, principalele caracteristici tehnice şi calitative, compoziţia, aditivii

folosiţi, despre eventualele riscuri previzibile, modul de utilizare, manipulare, depozitare,

conservare sau păstrare, despre contraindicaţii. În cazul produselor de folosinţă îndelungată,

se prevede obligaţia ca acestea să fie însoţite de certificatul de garanţie şi, în eventualitatea în

care reglementările legale prevăd, de declaraţia de conformitate89

, precum şi de cartea tehnică,

ori de instrucţiunile de folosire, instalare, exploatare, întreţinere, eliberate de către

producător90

.

Producătorii au obligaţia de a pune pe piaţă numai produse care respectă condiţiile prescrise

sau declarate. Obligaţia menţionată trebuie coroborată cu interdicţia din art. 24 din O.G. nr.

21/1992, conform căruia se interzice prezentarea prin orice mijloace a afirmaţiilor şi

indicaţiilor care nu sunt conforme cu parametrii care caracterizează produsele şi serviciile şi

care nu pot fi probate. Interdicţia are în vedere nu numai pe producători, ci şi pe vânzători,

care, în vederea efectuării unei oferte cât mai tentante pentru cumpărător, prezintă prin orice

mijloace, afirmaţii şi indicaţii false despre produs.

În ceea ce priveşte obligaţia de informare ce incumbă vânzătorului, este de menţionat că

acesta trebuie să aducă la cunoştinţa consumatorilor preţul final91

al produsului sau serviciului

prestat şi să ofere acestora toate informaţiile şi documentele tehnice care trebuie să însoţească

produsul. De asemenea, preţurile şi tarifele trebuie indicate vizibil şi într-o formă neechivocă,

uşor de citit (art. 25 O.G. nr. 21/1992).

Toate informaţiile referitoare la produsele şi serviciile oferite consumatorilor trebuie să fie

scrise în mod obligatoriu în limba română, indiferent de ţara de origine a bunului. Alături de

limba română, prezentarea poate fi făcută şi în alte limbi. De asemenea, în vederea unei cât

vânzare, închiriere etc. Aceşti operatori economici, pe care în mod normal i-am include în categoria

distribuitorilor sau a vânzătorilor, vor avea potrivit ordonanţei obligaţiile unor adevăraţi producători.

88 Prin data durabilităţii minimale se înţelege acea dată stabilită de producător până la care un anumit produs

alimentar îşi păstrează caracteristicile specifice, în condiţiile unei depozitări corespunzătoare. Produsele pentru

care se stabileşte data durabilităţii minimale nu trebuie să fie periculoase nici după expirarea acestei date.

89 Prin declaraţie de conformitate se înţelege declaraţia făcută de către un producător sau un prestator, prin care

acesta informează, pe propria răspundere, că un produs sau serviciu este conform cu un document tehnic

normativ.

90 Cartea tehnică precum şi celelalte instrucţiuni care trebuie să însoţească produsul sunt realizate de către

producător. Producătorul, în acest caz, este doar acel operator economic care a fabricat produsul, l-a

recondiţionat sau i-a modificat caracteristicile. Importatorul produsului, spre exemplu, nu va avea obligaţia de

realiza cartea tehnică a produsului importat, însă va avea obligaţia de a ataşa instrucţiunile de folosire precum şi

celelalte date esenţiale întocmite de producătorul străin traduse în mod obligatoriu în limba română [a se vedea

art. 20 alin. (5)].

91 Afişarea preţului produsului constituie una dintre condiţiile pe care trebuie să o îndeplinească oferta.

„Expunerea unei mărfi în vitrină fără să fie indicat preţul, nu poate fi considerată neapărat o ofertă de vânzare,

deoarece expunerea ar fi putut fi făcută ca model sau în alte scopuri.” (C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria

generală a obligaţiilor, ed. a VIII-a, Ed. All Beck, 2001, p. 47).

mai bune protecţii a consumatorului român, contractele preformulate trebuie în mod

obligatoriu scrise în limba română, fără a exclude şi varianta în alte limbi străine [art. 20 alin.

(5)]. Această dispoziţie este imperativă, astfel încât obligaţia subzistă chiar şi în situaţia în

care consumatorul cunoaşte limba străină în care s-a redactat contractul. Deşi legea nu

prevede, consider că, dacă un contract preformulat încheiat între operatorul economic şi

consumator este redactat în mai multe limbi, în caz de neconcordanţă între variante va avea

prioritate varianta redactată în limba română, chiar dacă ar exista dispoziţii contractuale

potrivnice, deoarece, în caz contrar s-ar eluda obligaţia de informare a consumatorului.

Operatorii economici au obligaţia de a demonstra consumatorilor, la cererea acestora, cu

ocazia cumpărării, modul de întrebuinţare precum şi funcţionalitatea produselor ce urmează a

fi vândute. În cazul în care are loc o lansare de produse pe piaţă, operatorii economici au

obligaţia de a efectua demonstraţii de utilizare. Este interzisă prezentarea prin orice mijloace a

afirmaţiilor şi indicaţiilor care nu sunt conforme cu parametrii ce caracterizează produsele şi

serviciile şi care nu pot fi probate. Prezentarea prin orice mijloace a afirmaţiilor şi indicaţiilor

ce nu sunt conforme cu parametrii ce caracterizează produsele şi serviciile deschide calea unei

acţiuni în anulare pentru dol, precum şi exercitarea, după caz, de către persoana îndreptăţită, a

unei acţiuni pentru repararea prejudiciului ce i-a fost cauzat (art. 998 din Codul Civil).

Obligaţia de informare a consumatorilor este esenţială în această materie, aşa încât agenţii

economici nu se pot exonera invocând secretul comercial sau profesional (art. 23 O.G. nr.

21/1992).

14. Potrivit art. 3 alin. (1) din O.G. nr. 130/2000, înainte de încheierea contractului la distanţă

comerciantul trebuie să informeze consumatorul în timp util, corect şi complet asupra: (i)

identităţii comerciantului şi, în cazul contractelor care prevăd plata anticipată, adresei şi

modalităţilor de contactare a acestuia (telefon/fax, e-mail şi codul unic de înregistrare); (ii)

caracteristicilor esenţiale ale produsului sau serviciului; (iii) preţului de vânzare cu amănuntul

al produsului sau tariful serviciului şi taxele aplicabile; (iv) cheltuielilor de livrare, dacă este

cazul; (v) modalităţilor de plată, de livrare sau de prestare; (vi) dreptului de denunţare

unilaterală a contractului, cu excepţia cazurilor prevăzute în ordonanţă; (vii) costului utilizării

tehnicii de comunicaţie la distanţă, în cazul în care acesta este calculat altfel decât conform

tarifului de bază; (viii) perioadei de valabilitate a ofertei sau a preţului; (ix) duratei minime a

contractului, în cazul contractelor care prevăd furnizarea curentă sau periodică a unui produs

sau serviciu; (x) termenului limită de executare a obligaţiilor rezultând din contract.

Informaţiile prevăzute la art. 3 alin. (1) din O.G. nr. 130/2000, al căror scop comercial trebuie

să rezulte fără echivoc, vor fi comunicate în mod clar, uşor de înţeles de către consumator,

prin orice mijloc adaptat tehnicii de comunicaţie la distanţă utilizate, ţinându-se seama de

principiile de bună practică comercială în tranzacţii şi de principiile care guvernează protecţia

minorilor şi a altor persoane lipsite de capacitate de exerciţiu, precum şi de principiile

referitoare la bunele moravuri. Dacă oferta se realizează prin intermediul telefonului, la

începutul oricărei conversaţii cu consumatorul comerciantul are obligaţia de a-şi declina

identitatea, precum şi de a indica în mod explicit scopul comercial al apelului [art. 3 alin. (3)].

15. O.G. nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă reglementează

principiile generale care guvernează desfăşurarea activităţii comerciale. Ordonanţa exclude,

totuşi, de la aplicare anumite activităţi comerciale92

.

Comercianţii produselor şi serviciilor trebuie să respecte o serie de reguli subsumate dreptului

la informare a consumatorilor93

.

Vânzările cu preţ redus94

, pentru că au un potenţial anticoncurenţial şi, în acelaşi timp, de

manipulare a consumatorilor, sunt permise în limite foarte restrictive. Vânzarea de lichidare

este orice vânzare precedată sau însoţită de publicitate şi anunţată sub denumirea de

„lichidare” şi care, printr-o reducere de preţuri, are ca efect vânzarea accelerată a totalităţii sau

numai a unei părţi din stocul de produse dintr-o structură de vânzare cu amănuntul95

.

92 Este vorba de comerţul cu produsele medicamentoase, dispozitivele medicale; produsele agricole şi

agroalimentare vândute de producătorii agricoli individuali în baza certificatului de producător; combustibilii

pentru uzul mijloacelor de transport, inclusiv cei comercializaţi prin staţii de distribuţie; bunurile din producţia

proprie a meşteşugarilor individuali vândute la locurile de producţie; lucrările, brevetele şi invenţiile, precum şi

publicaţiile de natură ştiinţifică sau informativă realizate de titularii acestora; tipăriturile, pliantele, broşurile şi

albumele, realizate în scopul prezentării patrimoniului cultural deţinut de muzee, centre de cultură, teatre sau alte

instituţii similare acestora, ori bunurile culturale sau cu caracter promoţional specifice activităţii instituţiilor

culturale, şi comercializate prin fondul propriu al fiecărei instituţii culturale sau cu prilejul unor manifestări

cultural-artistice organizate de acestea; mărfurile vândute către vizitatori, în cadrul festivalurilor, târgurilor,

saloanelor sau al altor manifestări expoziţionale, cu condiţia ca acestea să facă obiectul manifestărilor respective;

produsele confiscate şi valorificate conform dispoziţiilor legale în vigoare; produsele şi serviciile de piaţă

reglementate prin acte normative speciale. 93

De exemplu, comercianţii au obligaţia de a afişa la intrarea în unitate, în mod vizibil din exterior, a orarului de

funcţionare; orarul de funcţionare se stabileşte de fiecare comerciant, cu respectarea reglementărilor din

legislaţia muncii, precum şi cele privind liniştea şi ordinea publică; obligaţia de a introduce pe piaţă numai

produse şi servicii sigure pentru viaţa, sănătatea şi securitatea consumatorilor; produsele şi serviciile trebuie să

fie însoţite de documentele de angajare ale producătorului/importatorului referitoare la calitatea şi securitatea

acestora; obligaţia de a indica preţul de vânzare/tariful practicat şi preţul pe unitatea de măsură în mod vizibil,

lizibil şi fără echivoc prim marcare, etichetare şi/sau afişare; obligaţia de a indica vizibil, lizibil şi fără echivoc

dimensiunile sau numărul de articole (bucăţi) conţinute, cantitatea netă conţinută, pe ambalajul produsului;

obligaţia de a elibera bonuri fiscale, în măsura în care sunt obligaţi să utilizeze aparate de marcat electronice

fiscale; obligaţia de a nu include clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii.

94 Sunt astfel de vânzări: vânzările de lichidare, vânzările de soldare, vânzările efectuate în magazinele de fabrică

sau în depozitele de fabrică, vânzările promoţionale, vânzările produselor destinate satisfacerii unor nevoi

ocazionale ale consumatorului, după ce evenimentul a trecut şi este evident că produsele respective nu mai pot fi

vândute în condiţii comerciale normale (exemplu: vânzările de cadouri de Crăciun sau de Paşti, după ce au trecut

aceste sărbători), vânzările ale produselor care într-o perioadă de 3 luni de la aprovizionare nu au fost vândute,

vânzările accelerate ale produselor susceptibile de o deteriorare rapidă sau a căror conservare nu mai poate fi

asigurată până la limita termenului de valabilitate, vânzarea unui produs la un preţ aliniat la cel legal practicat de

ceilalţi comercianţi din aceeaşi zonă comercială, pentru acelaşi produs, determinat de mediul concurenţial,

vânzarea produselor cu caracteristici identice, ale căror preţuri de reaprovizionare s-au diminuat.

95 Acest tip de vânzări sunt necesare sau utile în una dintre următoarele situaţii: (i) încetarea definitivă a

activităţii comerciantului, inclusiv în cazul schimbării proprietarului, chiriaşului, locatarului sau mandatarului,

după caz, care exploatează structura de vânzare, cu excepţia cazurilor în care aceasta este vândută, cedată sau

închiriată unei persoane juridice administrate de vechiul proprietar (utilizator) sau în care acesta este acţionar;

(ii) încetarea din proprie iniţiativă a activităţii comerciantului în structura de vânzare respectivă sau ca urmare a

anulării contractului de închiriere, locaţie sau mandat, în baza unei hotărâri judecătoreşti rămase definitive sau în

baza unei hotărâri judecătoreşti de evacuare silită; (iii) întreruperea activităţii comerciale sezoniere pentru o

perioadă de cel puţin 5 luni după terminarea operaţiunilor de lichidare; (iv) schimbarea profilului structurii de

Vânzarea de soldare este orice vânzare însoţită sau precedată de publicitate şi anunţată sub

denumirea „soldare/soldări/solduri” şi care, printr-o reducere de preţuri, are ca efect vânzarea

accelerată a stocului de mărfuri sezoniere dintr-o structură de vânzare cu amănuntul.

Vânzările efectuate în magazine de fabrică sau în depozite de fabrică sunt vânzările din

producţia proprie, efectuate direct consumatorilor de către producători, aceştia îndeplinind

obligaţiile ce revin oricărui comerciant care desfăşoară comerţ cu amănuntul.

16. Dezideratul oricărei legislaţii de protecţie a consumatorului este acela de a permite

apariţia pe piaţă doar a produselor cu un grad de siguranţă ridicat. În acest context, O.G. nr.

21/1992 defineşte produsul «sigur» ca fiind produsul care, folosit în condiţii normale sau

previzibile, nu prezintă riscuri sau care prezintă riscuri minime, ţinând seama de

întrebuinţarea acestuia. Produsul este, potrivit art. 2 din O.G. nr. 21/1992, un bun material a

cărui destinaţie finală este consumul sau utilizarea individuală ori colectivă. Legea include în

categoria produselor energia electrică, energia termică, apa şi gazele livrate pentru consumul

individual.

Riscul produsului se consideră acceptabil şi compatibil cu un grad înalt de protecţie pentru

siguranţa şi sănătatea consumatorilor, în funcţie de: (i) caracteristicile produsului, ale

ambalării şi ale instrucţiunilor de montaj şi întreţinere; (ii) efectul asupra altor produse,

împreună cu care acesta poate fi folosit; (iii) modul de prezentare a produsului, etichetarea,

instrucţiunile de folosire şi orice alte indicaţii şi informaţii furnizate de producător; (iv)

categoria de consumatori expusă riscului prin folosirea produsului.

Anumite produse, folosite în condiţii normale, nu sunt periculoase sau prezintă riscuri

minime, însă întrebuinţate în alt mod decât cel specificat de producător în instrucţiunile de

folosire pot fi chiar nocive. Astfel, detergenţii întrebuinţaţi conform indicaţiilor

producătorului (spre exemplu, în spălarea rufelor) nu prezintă riscuri sau prezintă riscuri

minime pentru sănătate, însă utilizaţi în alte scopuri (în spălarea vaselor, spre exemplu) pot

avea consecinţe nocive asupra sănătăţii consumatorilor. În acest caz răspunderea

producătorului este exclusă, dacă va putea dovedi folosirea produsului în alte scopuri decât

întrebuinţarea lui normală, conform prospectului. De asemenea, pe ambalajul produselor sau

în cuprinsul instrucţiunilor primite în momentul cumpărării acestora trebuie specificate

categoriile de consumatori care sunt expuse riscului prin folosirea produsului, precum şi

reacţiile utilizării combinate cu alte produse. Aşadar, riscul produsului respectiv este diferit, în

funcţie de consumatorul concret sau de clasa de consumatori. Un exemplu concludent îl

întâlnim în cadrul industriei farmaceutice. Produsele farmaceutice comercializate au (sau ar

trebui să aibă), în cuprinsul instrucţiunilor de folosire, indicaţii privind modul de folosire,

categoriile de persoane cărora le este interzis tratamentul cu respectivele produse, reacţiile

produsului în condiţiile în care este administrat în alte cantităţi şi la alte perioade decât cele

recomandate, reacţiile la alte substanţe şi medicamente, reacţiile adverse etc. Consumate de

persoanele vizate, medicamentele respective pot deveni periculoase, dar faţă de restul

consumatorilor, riscul este considerat acceptabil. Dar riscurile sunt considerate ca fiind

vânzare, suspendarea sau înlocuirea unei activităţi comerciale desfăşurate în acea structură; (v) modificarea

condiţiilor de exploatare a suprafeţei de vânzare, dacă lucrările de transformare şi amenajare depăşesc 30 de zile

şi sunt efectuate în interiorul acesteia, structura de vânzare fiind închisă în toată această perioadă, sau

modificarea condiţiilor de exercitare a activităţii în cazul încheierii ori anulării unui contract de distribuţie având

o clauză de aprovizionare exclusivă; (vi) vânzarea stocului de produse de către moştenitorii legali ai

comerciantului defunct; (vii) deteriorarea gravă, din cauza unor calamităţi sau acte de vandalism, a unei părţi

sau, după caz, a întregului stoc de produse, exclusiv cele alimentare.

acceptabile şi compatibile cu un înalt grad de protecţie doar în cazul în care consumatorii sunt

informaţi în legătură cu acestea.

Produsele care nu prezintă caracteristicile menţionate mai sus sunt considerate produse

periculoase. De altfel, conform art. 2 din O.G. nr. 21/1992, produsul periculos este definit ca

fiind acel produs care nu poate fi definit ca produs sigur. Ca regulă generală, produsele care,

folosite în condiţii normale sau previzibile, prezintă riscuri majore pentru sănătate, sunt

interzise de la comercializare.

Cazuri aparte, cum sunt comercializarea tutunului şi a alcoolului, vin să contrazică total

definiţia de mai sus. Este de notorietate faptul că tutunul reprezintă unul dintre principalele

cauze ale cancerului, precum şi al altor boli grave, iar alcoolul reprezintă cauza altor maladii

grave ori a unor accidente, dacă este consumat în cantităţi excesive. Aceste produse pot fi

introduse, în baza definiţiei propuse de art. 2 din O.G. nr. 21/1992, în categoria produselor

periculoase pentru viaţa şi sănătatea oamenilor. Cu toate acestea, comercializarea tutunului şi

a alcoolului este tolerată de către legiuitor datorită, printre altele, şi a sumelor importante

aduse la bugetul de stat. Chiar dacă este îngăduită de către legiuitor, comercializarea tutunului

şi a alcoolului poate atrage, în baza acestui act normativ, răspunderea producătorilor de tutun

sau alcool pentru prejudiciile aduse consumatorilor. Specificarea pe ambalaj a directivei CEE

89/622: „Tutunul/alcoolul dăunează grav sănătăţii”, nu duce la concluzia că riscul este

acceptabil, iar producătorii ar fi exoneraţi de răspundere pe motivul că au prevenit

consumatorii în privinţa riscurilor la care se expun, deoarece, din ansamblul acestei

reglementări rezultă că sunt acceptabile numai riscurile minime, nu şi riscurile majore pentru

sănătate. Consider că dispoziţiile art. 7 din O.G. nr. 21/1992 pot constitui temeiul legal al

acţiunii consumatorilor împotriva producătorilor de ţigări sau alcool, în virtutea faptului că

aceştia au obligaţia să pună pe piaţă numai produse sigure. În sfârşit, precizez faptul că

domeniul de aplicare al O.G. nr. 21/1992 este restrâns prin dispoziţiile art. 65. Potrivit acestui

articol, O.G. nr. 21/1992 nu se aplică pagubelor generate de produsele puse în circulaţie

anterior datei intrării în vigoare a acesteia, precum şi pagubelor rezultate din accidentele

nucleare96

.

17. Întrucât producătorii sunt obligaţi să pună pe piaţă numai produse sigure, punerea pe piaţă

a unor produse periculoase constituie contravenţie, dacă fapta nu a fost săvârşită în astfel de

condiţii încât să fie considerată, potrivit legii penale, infracţiune. De asemenea, constituie

contravenţie şi încălcarea obligaţiei prevăzută prin legi speciale de testare sau/şi certificare a

bunurilor puse pe piaţă de către operatorii economici.

Producătorii au obligaţia să oprească livrările şi să retragă de pe piaţă produsele periculoase,

dacă această măsură constituie singurul mijloc prin care se pot elimina neconformităţile. În

condiţiile în care se constată, de către organele abilitate sau de către specialiştii proprii ai

producătorilor, că produsele nu îndeplinesc caracteristicile prescrise sau declarate, putând

astfel afecta viaţa, sănătatea sau securitatea consumatorilor, producătorii sunt obligaţi să

oprească livrările şi să retragă de pe piaţă sau de la consumatori, produsele care sunt

neconforme. Oprirea livrărilor şi retragerea de pe piaţă a produselor reprezintă o măsură cu

grave implicaţii asupra activităţii producătorului; tocmai de aceea legiuitorul a prevăzut

această operaţiune numai pentru cazul în care ea reprezintă singurul mijloc prin care se pot

elimina neconformităţile respective.

96 Pentru analiza reglementărilor din materia accidentelor nucleare a se vedea L. Pop, Răspunderea pentru

accidente nucleare, în Dreptul nr. 7/2002, p. 53 şi urm.

Producătorii au şi obligaţia de a asigura în producţie condiţii igienico-sanitare conform

normelor în vigoare.

18. Obligaţii similare incumbă şi distribuitorilor, precum şi prestatorilor de servicii.

În categoria distribuitorilor sunt incluşi atât distribuitorii propriu-zişi (cei care nu au contact

direct cu consumatorul), cât şi vânzătorii, consideraţi de lege ca fiind ultimii distribuitori.

Astfel, distribuitorii au în principal următoarele obligaţii: (i) obligaţia de a verifica dacă

produsele oferite spre comercializare sunt sigure şi respectă condiţiile prescrise sau declarate;

(ii) obligaţia de a-l anunţa imediat pe producător, precum şi autorităţile publice competente

despre existenţa pe piaţă a oricărui produs despre care au cunoştinţă că este periculos; (iii)

obligaţia de a retrage de la comercializare produsele la care organele abilitate de lege au

constatat că nu îndeplinesc condiţiile prescrise sau declarate, dacă acesta constituie singurul

mijloc prin care se pot elimina neconformităţile respective.

Ca şi producătorii, distribuitorii trebuie să retragă de pe piaţă produsele neconforme, doar

dacă aceasta este singura modalitate de a se elimina neconformităţile bunului. Consider că în

această situaţie, distribuitorii se pot întoarce împotriva producătorului pentru acoperirea

pagubei, conform regulilor răspunderii civile delictuale sau contractuale, după caz. Aceeaşi

soluţie este aplicabilă şi în cazul în care distribuitorul este obligat să reducă preţul produsului

sau să facă cheltuieli suplimentare. Producătorul va fi exonerat de răspundere în situaţia în

care dovedeşte că neconformitatea se datorează modului defectuos de manipulare, depozitare,

conservare şi păstrare a produsului de către distribuitor. În această situaţie, producătorul

trebuie să dovedească şi faptul că modalităţile de manipulare, depozitare, conservare şi

păstrare au fost aduse la cunoştinţa distribuitorului (altfel spus, aceste modalităţi au fost

prescrise sau declarate) sau că aceste modalităţi trebuiau cunoscute deoarece existau prevederi

legale în acest sens.

Distribuitorii au şi obligaţia de a asigura condiţiile tehnice stabilite de către producător,

precum şi condiţiile igienico-sanitare pe timpul transportului, manipulării, depozitării şi

desfacerii, conform normelor în vigoare. Neîndeplinirea acestor obligaţii atrage răspunderea

vânzătorilor pentru prejudiciile suferite de către consumatori, fără posibilitatea acestor agenţi

economici de a se regresa împotriva producătorului.

Prestatorii de servicii sunt obligaţi să folosească în cadrul serviciilor prestate numai produse

şi proceduri sigure, iar acestea să fie certificate sau, după caz, testate. Dacă produsele din

cadrul serviciilor prestate sunt periculoase, prestatorii de servicii au obligaţia de a anunţa

imediat existenţa pe piaţă a unor astfel de produse. Prestatorii de servicii au obligaţia de a

anunţa autorităţile publice competente despre existenţa produsului periculos, precum şi pe

producătorul acestuia. Prestatorii de servicii sunt obligaţi să presteze servicii care nu afectează

viaţa, sănătatea sau securitatea consumatorilor, precum şi interesele economice ale acestora.

Ca fapt divers, se poate observa că Ordonanţa nr. 21/1992 consacră obligaţia prestatorilor de

servicii de a respecta clauzele din contractele încheiate cu consumatorii, ca şi când în lipsa

acestei menţiuni nu s-ar aplica principiile răspunderii civile contractuale.

În cazul în care prestatorii de servicii folosesc pentru satisfacerea nevoilor consumatorilor

produse, ei sunt obligaţi să respecte condiţiile tehnice stabilite de către producător şi să

respecte condiţiile igienico-sanitare conform normelor în vigoare. În sfârşit, prestatorii de

servicii sunt obligaţi să răspundă pentru prejudiciul actual şi cel viitor cauzat de serviciul

defectuos prestat. Dacă serviciul defectuos prestat are drept cauză produsul periculos folosit

de către prestator şi cumpărat de acesta, prestatorul poate fi exonerat de răspundere dacă

dovedeşte că a întrebuinţat produsul în condiţiile stabilite de către producător şi că a respectat

normele igienico-sanitare. În această situaţie, deoarece nu există un raport contractual direct

între consumator şi vânzător, consumatorul îşi va recupera prejudiciul acţionându-l în justiţie

pe producător, în condiţiile răspunderii civile delictuale, inclusiv prin mecanismul chemării în

garanţie în procesul intentat de consumator prestatorului. În situaţia în care serviciul defectuos

prestat este rezultatul cumulat al activităţii prestatorului de servicii şi al produsului defectuos,

consumatorul îi va putea acţiona în judecată pentru recuperarea prejudiciului atât pe

producător cât şi pe prestatorul de servicii. Dacă însă consumatorul a cumpărat produsul

defectuos, produs care a cauzat serviciul defectuos, cumpărătorul se adresează pentru

recuperarea prejudiciului direct vânzătorului, fapt care nu îl exonerează de răspundere pe

producător în relaţia sa cu vânzătorul. Dacă serviciul defectuos prestat este rezultatul cumulat

al produsului defectuos precum şi al acţiunii prestatorului de servicii, consumatorul va putea

să-i acţioneze în justiţie, atât pe prestator cât şi pe vânzătorul produsului cu defect.

§6. Răspunderea părţilor în perioada pre-contractuală şi în perioada post-contractuală

19. Obligaţia de abnegaţie este, alături de obligaţia de confidenţialitate şi de obligaţia de

informare a potenţialului partener contractual, o cerinţă impusă de buna-credinţă care îl obligă

pe profesionist să negocieze pentru încheierea contractului, şi nu cu intenţia de a nu încheia

contractul. În acest sens este art. 1184 din Noul Cod civil, precum şi art. 2.1.15 pct. 3 din

Principiile Unidroit. Acest din urmă text prevede că „este de rea-credinţa, în special, partea

care începe sau continuă negocierile atunci când nu intenţionează să ajungă la o înţelegere cu

cealaltă parte”. De altfel, buna-credinţă presupune îndatorirea fiecăruia dintre părţile

contractului de a fi rezonabilă, echilibrată şi diligentă în ceea ce întreprinde. La semnarea

contractului pe termen lung, care este un soi de parteneriat între părţi similar contractului de

societate, părţile îşi asumă o obligaţie de fidelitate reciprocă (affectio contractus).

În faza pre-contractuală a negocierilor, profesionistul are o obligaţie de prudenţă sau de

abţinere, el fiind ţinut să nu încheie un contract atunci când ştie că nu va putea realiza

interesul din contract al celuilalt contractant. Aşadar, contractele nu se încheie în ele însele

sau iocandi causa, ci pentru utilitatea lor pentru părţi. Dacă profesionistul ştie că cealaltă

parte nu poate realiza interesul său, el se va abţine de la a încheia contractul cu acea persoană.

Pe de altă parte, comite un abuz de drept (calificat în doctrină, aşa cum s-a văzut mai sus,

drept „dol prin reticenţă”) partea contractantă care ţine sub tăcere sau disimulează faţă de

cocontractant un fapt care, dacă ar fi fost cunoscut de acesta, l-ar fi împiedicat să contracteze

(reticenţa dolosivă).

În practică se întâmplă uneori ca unii profesionişti să negocieze doar cu intenţia de a elimina

din negociere un concurent sau un profesionist care, fără să fie concurent al „negociatorului”,

îi încurcă acestuia planurile. Spre exemplu, într-o procedură de lichidare sau de achiziţie

publică, un astfel de „negociator” se implică în negociere doar pentru a prelungi procedura, în

aşa fel încât debitorul să îşi poată desfăşura nestingherit activitatea, la adăpost de urmăririle

silite ale creditorilor, autoritatea publică să nu poată demara investiţia, „negociatorul” sau o

entitate afiliată lui să poată să îndeplinească cerinţele necesare participării la procedură

(cerinţe pe care nu le îndeplinea la momentul începerii „negocierilor”) sau, şi mai grav, pentru

ca achizitorul sau vânzătorul potenţial să poată fi determinat la diverse renunţări de drepturi

sau la discount-uri de preţuri ori la preţuri exorbitante pretinse de „negociator”. În practică se

întâlnesc chiar şi cazuri în care procedurile de vânzare, lichidare sau achiziţie publică sunt

atacate în instanţă şi chiar suspendate de „negociator”, care este uneori „dispus” să renunţe la

acest exerciţiu abuziv al drepturilor procesuale în schimbul unui avantaj patrimonial de la

concurent, contra-ofertant sau vânzător ori autoritatea publică achizitoare. Pe scurt, un şantaj

economic care, evident, poate fi sancţionat penal dar, în principal, poate fi sancţionat prin

impunerea unei despăgubiri consistente pentru abuz de drept sau de putere economică.

Aşadar, chiar dacă nu este încă parte într-un contract, cel care se lansează într-o negociere,

mai ales în negocierile de contracte complexe, care presupun acte preparatorii sau analize

complexe de genul raportului de due diligence, poate să fie obligat la repararea prejudiciului

rezultat din ocultarea intenţionată a informaţiilor necesare celeilalte părţi pentru a-şi forma

convingerea să contracteze sau, după caz, din abuzul de drept comis la adresa partenerului de

negocieri.

În cazul contractelor de credit bancar, mai ales cele încheiate cu consumatorii, prezentarea

unei oferte în conformitate cu cerinţele legale nu dispensează instituţia de credit de obligaţia

sa de consiliere în privinţa celui care se împrumută, în special atunci când este evident pentru

acest profesionist că sarcinile împrumutului sunt excesive în raport cu modicitatea resurselor

consumatorului97

. Obligaţia de informare, fundată pe cerinţele echităţii şi bunei-credinţe

impune profesionistului redactarea clară a clauzelor contractuale, în aşa fel încât să poate fi

înţelese de un consumator obişnuit. Prolixitatea clauzelor, volumul mare de informaţii,

clauzele multiple de excludere a responsabilităţii profesionistului sau de agravare a

responsabilităţii clientului, toate acestea nu sunt de natură a-l exonera pe profesionist de

obligaţii ci, mai degrabă, de natură a-i determina pe cât mai mulţi clienţi la o citire

superficială a contractului-tip sau chiar la o renunţare la analiza contractului. Or, un astfel de

client este un client neinformat, care va putea fi uşor manipulat de profesionist sau de moda

revizuirii contractelor şi va deveni, în acest fel, un client-problemă, multiplicat la infinit. În

mod evident, un client ne-informat nu este un client bun, căci el nu este un partener al

profesionistului, ci un risc de hazard moral (nu se ştie cum va reacţiona în viitor la citirea

atentă a contractului) şi un risc de insolvabilitate. De altfel, în orice contract de credit,

împrumutătorul are şi trebuie să aibă interesul ca debitorul său să fie solvabil pentru a putea

rambursa creditul fără o dificultate previzibilă. Instituţia de credit are obligaţia de a nu încheia

contracte de garantare a unor credite sau de a nu acorda credite excesive unor clienţi în raport

cu patrimoniul lor, doar pentru a-şi satisface imperativele de atingere a unor volume de

vânzări sau a unor locuri fruntaşe în topurile domeniului. Criza economică pe care o

traversăm a demonstrat că creşterea cu orice risc a volumelor de vânzări este o sursă

temporară şi firavă de profit, care se întoarce contra vânzătorului când cumpărătorul nu mai

poate plăti pe motiv de criză. Deşi băncile româneşti au avut înainte de criză mijloace de a se

apăra de riscul de insolvabilitate, la dispoziţia lor fiind Biroul de credit (care furnizează

informaţii financiare despre clienţi, în baza cărora se poate stabili rating-ul fiecăruia, adică

gradul de risc de insolvabilitate), precum şi Centrala Riscurilor Bancare şi Centrala

Incidentelor de Plăţi, nu au apelat la aceste metode, acceptând să crediteze practic orice

consumator, indiferent de capacitatea acestuia pe termen mediu şi lung de rambursare a

creditului şi de plată a dobânzilor.

20. Ruperea intempestivă a negocierilor reprezintă un abuz de drept al partenerului de

negocieri. Profesionistul trebuie să îşi exercite drepturile cu bună-credinţă. Exerciţiul anormal

al oricărui drept este o „greşeală” ce poate fundamenta răspunderea civilă a titularul

dreptului98

.

97 A se vedea Curtea de Casaţie, camera I civilă, decizia din 27 iuie 1995, în Recueil Dalloz, 1995.297, cu nota

de E. Alfandari, apud Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 182.

98 G. Ripert, La regle morale dans les obligations civiles, LGDJ, Paris, 1925, p. 171.

Abuzul de drept este disproporţia vădită între prejudiciul cauzat altuia şi avantajul obţinut de

titularul dreptului. Dacă dreptul este deturnat de la această raţiune, el nu mai este protejat de

lege, iar titularul său poate fi făcut responsabil pentru abuz, întrucât exerciţiul dreptului

devine anti-social99

. De aceea, dreptul ca putere individuală recunoscută şi protejată de lege

încetează acolo unde începe abuzul100

, întrucât libertatea individuală încetează acolo începe

libertatea tuturor celorlalţi membrii ai societăţii.

21. Practici comerciale incorecte, practici înşelătoare şi clauze abuzive. Legea nr.

363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu

consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia europeană privind protecţia

consumatorilor stabileşte regimul juridic al practicilor comerciale incorecte. În conformitate

cu art. 2 lit. d) din actul normativ menţionat, practicile comerciale sunt reprezentate de orice

acţiune, omisiune, comportament, demers sau prezentare comercială, inclusiv publicitate şi

comercializare, efectuate de un comerciant, în strânsă legătură cu promovarea, vânzarea sau

furnizarea unui produs consumatorilor. Practicile comerciale incorecte sunt acelea care

îndeplinesc următoarele condiţii: (i) sunt contrare cerinţelor diligenţei profesionale; (ii)

deformează sau sunt susceptibile să deformeze în mod esenţial comportamentul economic al

consumatorului mediu la care ajung sau căruia i se adresează ori al membrului mediu al unui

grup, atunci când o practică este adresată unui anumit grup de consumatori. Se încadrează în

această categorie, aşa cum rezultă din art. 4 din Legea nr. 363/2007, în special practicile

înşelătoare (sunt practici înşelătoare atât acţiunile, cât şi omisiunile înşelătoare) şi practicile

agresive.

O practică sau acţiune este înşelătoare dacă aceasta conţine informaţii false sau, în orice

situaţie, inclusiv în prezentarea generală, induce în eroare sau este susceptibilă să inducă în

eroare consumatorul mediu, astfel încât, în ambele ipoteze, fie îl determină, fie este

susceptibilă a-l determina pe consumator să ia o decizie de tranzacţionare pe care altfel nu ar

fi luat-o (art. 6 din Legea nr. 363/2007). De asemenea, o acţiune este considerată ca fiind

înşelătoare dacă, în contextul prezentării situaţiei de fapt, ţinând cont de toate caracteristicile

şi circumstanţele, aceasta determină sau este susceptibilă să-l determine pe consumatorul

mediu să ia o decizie de tranzacţionare pe care altfel nu ar fi luat-o. (art. 6 din Legea nr.

363/2007). Suntem în prezenţa unei omisiuni înşelătoare dacă, în contextul prezentării

situaţiei de fapt, ţinând cont de toate caracteristicile şi circumstanţele acesteia, precum şi de

limitele mijloacelor de comunicare utilizate pentru transmiterea informaţiei, un comerciant

omite o informaţie esenţială necesară consumatorului mediu, ţinând cont de context, pentru

luarea unei decizii de tranzacţionare în cunoştinţă de cauză şi, prin urmare, determină sau este

susceptibilă să determine luarea de către consumator a unei decizii de tranzacţionare pe care

altfel nu ar fi luat-o. (art. 7 din Legea nr. 363/2007). De asemenea, o omisiune este

considerată ca fiind înşelătoare atunci când, ţinând cont de toate caracteristicile şi

circumstanţele acesteia, precum şi de limitele mijloacelor de comunicare utilizate pentru

transmiterea informaţiei, un comerciant ascunde sau oferă într-un mod neclar, neinteligibil,

ambiguu ori în contratimp o informaţie esenţială sau nu indică intenţia comercială a practicii,

în cazul în care aceasta nu rezultă deja din context, şi când, în oricare dintre cazuri,

99 L. Josserand, Cours de droit civil positif francais, Sirey, Paris, 1930, p. 206; C. Hamangiu, I. Rosetti-

Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de Drept civil român, vol. II, Ed. Naţională, Bucureşti, 1929, p. 761. 100

M. Planiol, Traite elementaire de droit civil, tome II, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence (LGDJ),

Paris, 1909, p. 286. Autorul consideră că noţiunea de abuz de drept este un oximoron, întrucât un act nu poate fi

în acelaşi timp conform şi contrar dreptului şi că, în fapt, ceea ce se numeşte „abuz de drept” nu este o categorie

distinctă de actul (faptul) ilicit.

consumatorul mediu este determinat sau este susceptibil a fi determinat să ia o decizie de

tranzacţionare pe care altfel nu ar fi luat-o. (art. 7 din Legea nr. 363/2007)

Există practică agresivă dacă, în contextul prezentării situaţiei de fapt şi ţinând cont de toate

caracteristicile şi circumstanţele, limitează sau este susceptibilă să limiteze în mod

semnificativ libertatea de alegere sau comportamentul consumatorului mediu cu privire la

produs, prin hărţuire, constrângere, inclusiv prin utilizarea forţei fizice sau prin influenţa

nejustificată şi, prin urmare, determină sau este susceptibilă să determine consumatorul să ia o

decizie de tranzacţionare pe care altfel nu ar fi luat-o. (art. 8 din Legea nr. 363/2007). Actul

normativ menţionat cuprinde o listă a practicilor comerciale înşelătoare sau agresive, care sunt

considerate a fi incorecte în orice situaţie. Folosirea, de către comercianţi, a unor practici

comerciale incorecte constituie contravenţie (art. 15 din Legea nr. 363/2007).

Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi

consumatori reglementează regimul juridic al clauzelor abuzive inserate în contractele

încheiate de comercianţi cu consumatorii. O clauză este abuzivă dacă nu a fost negociată

direct cu consumatorul şi prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează,

în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru

semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. O clauză contractuală va fi considerată ca

nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate

consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau

condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului

respectiv. Clauzele abuzive cuprinse în contract nu vor produce efecte asupra consumatorului,

iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după

eliminarea acestora mai poate continua. În măsura în care contractul nu îşi mai poate produce

efectele după înlăturarea clauzelor considerate abuzive, consumatorul este îndreptăţit să ceară

rezilierea contractului, putând solicita, după caz, şi daune-interese. Clauza abuzivă este lovită

de nulitate, ea fiind, de altfel, similară cu leziunea. Includerea de clauze abuzive în contract

este considerată contravenţie. Consumatorii prejudiciaţi prin contractele încheiate cu

încălcarea prevederilor Legii nr. 193/2000 au dreptul de a se adresa, pentru repararea

prejudiciului, instanţelor judecătoreşti în condiţiile dreptului comun. Legea nr. 193/2000

cuprinde şi o anexă în care sunt enumerate, cu titlu exemplificativ, clauze considerate ca fiind

abuzive. Aceasta nu împiedică instanţa de judecată, de a aprecia la cazul concret, dacă o

clauză are sau nu caracter abuziv, având în vedere definiţia clauzelor abuzive. Însă prezenţa în

contractele încheiate între comercianţi şi consumatori a clauzelor considerate abuzive în anexa

la Legea nr. 193/2000 prezumă per se caracterul abuziv al acestora. Consumatorul nu are

decât a dovedi faptul că acea clauză nu a fost negociată cu vânzătorul. În cazul în care

clauzele nu se regăsesc în anexa Legii nr. 193/2000, consumatorul trebuie să dovedească pe

lângă lipsa negocierii şi caracterul abuziv al clauzei.

22. Obligaţia de garanţie a operatorilor economici. Potrivit art. 12 din O.G. nr. 21/1992,

consumatorii au dreptul de a pretinde operatorilor economici remedierea sau înlocuirea

gratuită a produselor şi serviciilor obţinute, precum şi despăgubiri pentru pierderile suferite ca

urmare a deficienţelor constatate în cadrul termenului de garanţie sau de valabilitate. După

expirarea acestui termen, consumatorii pot pretinde remedierea sau înlocuirea produselor care

nu pot fi folosite potrivit scopului pentru care au fost realizate, ca urmare a unor vicii ascunse

apărute pe durata medie de utilizare a acestora. Vânzătorul este cel ce suportă toate

cheltuielile legate de produsele cu defect, situaţie care nu îl exonerează de răspundere pe

producător în relaţia sa cu vânzătorul.

În cazul produselor la care termenul de nefuncţionare din cauza deficienţelor apărute în cadrul

termenului de garanţie depăşeşte 10% din acest termen, precum şi în cazul produselor

alimentare, farmaceutice sau cosmetice care prezintă abateri faţă de caracteristicile calitative

prescrise, vânzătorul este obligat, la cererea consumatorului să înlocuiască aceste produse sau

să restituie contravaloarea acestora.

Termenul de nefuncţionare prelungeşte în mod corespunzător termenul de garanţie şi curge

din momentul sesizării vânzătorului şi până la aducerea produsului în stare de utilizare

normală. Astfel, să presupunem că un consumator cumpără un produs pentru care are un

termen de garanţie de 10 luni. În cea de-a treia lună de utilizare produsul se defectează.

Consumatorul sesizează vânzătorului apariţia defecţiunii, iar acesta remediază defectul în

termen de 2 luni de la sesizare. În a unsprezecea lună de la cumpărarea produsului,

consumatorul sesizează vânzătorului o nouă defecţiune. Acesta, potrivit legii va fi obligat să

remedieze sau, după caz să înlocuiască produsul, deoarece perioada de garanţie s-a prelungit

cu termenul de 2 luni, cât a durat timpul de nefuncţionare. Dacă însă remedierea produsului ar

fi avut loc într-un interval mai mic de o lună de zile, deci sub 10% din durata termenului de

garanţie, vânzătorul ar fi fost exonerat de obligaţie, deoarece termenul de garanţie nu se

prelungeşte cu perioada de nefuncţionare a produsului care este mai mică de 10% din

perioada de garanţie.

Vânzătorul are obligaţia de a remedia produsul cu defect, de a înlocui unele piese,

subansamble etc. sau de a înlocui produsul achiziţionat sau serviciul prestat, ori de a restitui

contravaloarea prestaţiei. Restituirea contravalorii sau înlocuirea produsului achiziţionat sau a

produsului prestat se face imediat după constatarea imposibilităţii folosirii acestuia,

bineînţeles dacă această situaţie nu este imputabilă consumatorului. Restituirea contravalorii

produsului sau serviciului se face la valoarea actualizată a acestuia, valoare calculată în

funcţie de indicele de inflaţie comunicat de către Institutul Naţional de Statistică. Dacă însă

valoarea calculată în acest mod este mai mică decât contravaloarea produsului pe care

operatorul economic obligat la restituire o percepe pentru produse sau servicii de acelaşi fel,

restituirea se va face la această valoare.

Practic sunt posibile două situaţii: (i) operatorul economic obligat la restituire percepe la data

restituirii pentru un produs de acelaşi fel o sumă mai mică decât cea calculată în funcţie de

indicele de inflaţie stabilit de Institutul Naţional de Statistică. În acest caz, restituirea se va

face obligatoriu în funcţie de indicele de inflaţie; (ii) dacă valoarea calculată potrivit indicelui

de inflaţie este mai mică decât valoarea produsului de acelaşi fel comercializat de către

vânzător, atunci restituirea se va face la această din urmă valoare.

Potrivit art. 15 alin. (3) din O.G. nr. 21/1992, operatorul economic are aceleaşi obligaţii

pentru produsul sau serviciul înlocuit ca şi pentru produsul şi serviciul iniţial. În cazul în care

produsul s-a defectat în cadrul termenului de garanţie, iar vânzătorul l-a înlocuit, va începe să

curgă, pentru noul produs, o nouă perioadă de garanţie, din momentul înlocuirii.

Agenţii constatatori, respectiv reprezentanţii împuterniciţi ai Autorităţii Naţionale pentru

Protecţia Consumatorilor, precum şi alţi reprezentanţi împuterniciţi ai altor organe ale

administraţiei publice locale, în afară de constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor

prevăzute de către O.G. nr. 21/1992, vor stabili, odată cu sancţiunea, şi măsuri de remediere,

de înlocuire a produsului sau serviciului, precum şi restituirea contravalorii acestuia, după caz

[art. 15 alin. (4) din O.G. nr. 21/1992]. Consumatorul are şi dreptul de a solicita, în cazul

remedierii sau al înlocuirii produselor ori serviciilor necorespunzătoare, potrivit dispoziţiilor

contractuale sau legale, plata unor despăgubiri pentru prejudiciile suferite.

23. Răspunderea pentru produse. Răspunderea producătorilor pentru produsele cu defecte

este reglementată în prezent prin Legea nr. 240/2004, care se completează, totuşi, cu unele

texte din O.G. nr. 21/1992. În privinţa regimului juridic al răspunderii pentru produse, art. 64

din O.G. nr. 21/1992 dispune că prevederile acesteia se completează cu prevederile Codului

civil, respectiv, art. 998-1003 C.civ., în materie de răspundere delictuală şi art. 1080-1089

C.civ., în materie de răspundere contractuală. Legea nr. 240/2004 reglementează raporturile

juridice dintre producători şi persoanele vătămate ori prejudiciate de produsele cu defecte,

puse în circulaţie, răspunderea civilă pentru pagubele generate de aceste produse, precum şi

dreptul la acţiune pentru repararea pagubelor.

Producătorii sunt obligaţi să răspundă pentru prejudiciul cauzat de produsul cu defect. Este

supus reparării prejudiciul actual, precum şi cel viitor, dar nu şi prejudiciul eventual. Numai

astfel de prejudicii sunt certe, pentru a putea fi reparate. Este actual, prejudiciul deja produs la

data la care se cere repararea lui şi care prezintă siguranţă atât în ceea ce priveşte existenţa cât

şi în privinţa posibilităţilor de evaluare. Prejudiciul este viitor, atunci când acesta nu s-a

produs încă, însă este sigur că el se va produce în viitor, el fiind astfel susceptibil de evaluare.

O.G. nr. 21/1992 dispune şi faptul că producătorii răspund şi pentru prejudiciul cauzat ca

rezultat cumulat al produsului cu defect şi al unei acţiuni sau omisiuni a unei terţe persoane.

Pentru a putea angaja răspunderea civilă a producătorului, consumatorul prejudiciat trebuie să

facă dovada pagubei, a defectului, precum şi a raportului de cauzalitate dintre pagubă şi

defect. Cu toate acestea, sarcina probei prejudiciului este uşurată pentru consumatorul –

victimă a unui prejudiciu cauzat de produse/servicii cu defecte, întrucât, potrivit art. 7 din

Legea nr. 240/2000, exonerarea de răspundere a producătorului pentru pagubele generate de

produsul cu defect intervine dacă se dovedeşte existenţa uneia dintre următoarele situaţii: (i)

nu producătorul este cel care a pus produsul în circulaţie; (ii) în funcţie de împrejurări,

defectul care a generat paguba nu a existat la data la care produsul a fost pus în circulaţie sau

a apărut ulterior punerii în circulaţie a produsului, din cauze neimputabile lui; (iii) produsul nu

a fost fabricat pentru a fi comercializat sau pentru orice altă formă de distribuţie în scop

economic al producătorului şi nu a fost fabricat sau distribuit în cadrul activităţii sale

profesionale; (iv) defectul se datorează respectării unor condiţii obligatorii, impuse prin

reglementările emise de autorităţile competente; (v) nivelul cunoştinţelor ştiinţifice şi tehnice

existent la momentul punerii în circulaţie a produsului nu i-a permis depistarea defectului în

cauză; (vi) defectul se datorează nerespectării de către consumator a instrucţiunilor de

utilizare furnizate în documentele tehnice care însoţesc produsul, demonstrate în baza

expertizei tehnice de specialitate. Producătorul de componente este exonerat de răspundere

dacă dovedeşte că defectul este imputabil proiectării greşite a ansamblului în care acesta a fost

montat sau instrucţiunilor date de producătorul produsului destinat consumatorului (art. 7 din

Legea nr. 240/2000). Art. 10 din Legea nr. 240/2000 prevede nulitatea absolută a clauzelor de

limitare sau exonerare de răspundere a producătorului.

Acţiunea pentru repararea pagubelor produse este de competenţa instanţei de judecată în a

cărei rază teritorială s-a produs paguba ori se află sediul sau, după caz, domiciliul pârâtului.

Aşadar, competenţa teritorială este alternativă şi este lăsată la alegerea reclamantului, care va

opta în funcţie de interesele sale. Aceste acţiuni sunt scutite de plata taxei de timbru, ceea ce

este un serios avantaj pentru consumator. Dreptul la acţiune pentru repararea pagubelor se

prescrie în termen de 3 ani, care curge de la data la care reclamantul a avut sau ar fi trebuit să

aibă cunoştinţă de existenţa pagubei, a defectului şi a identităţii producătorului, iar acţiunea

pentru repararea pagubei nu poate fi introdusă după împlinirea a 10 ani de la data la care

producătorul a pus produsul respectiv în circulaţie. După cum se observă, legiuitorul a stabilit

două momente alternative de la care prescripţia poate să curgă. Astfel, legiuitorul a prevăzut

un moment subiectiv al începutului curgerii prescripţiei, şi anume cel al cunoaşterii pagubei, a

defectului precum şi a identităţii producătorului, precum şi un moment obiectiv, cel al datei la

care păgubitul ar fi trebuit să cunoască aceste elemente.

Cu privire la termenul de 10 ani de la data la care producătorul a pus produsul în circulaţie,

sunt posibile mai multe situaţii. Astfel, vânzătorul bunului poate fi însuşi producătorul care

pune produsul în circulaţie prin propriile unităţi de desfacere. În acest caz, termenul de 10 ani

se calculează de la momentul la care acesta a pus produsul în circulaţie. Dacă însă,

producătorul bunului pune în circulaţie produsul prin intermediul distribuitorilor, termenul de

10 ani va începe să curgă de la data la care vânzătorul a pus produsul în circulaţie, iar nu de la

data de la care producătorul a livrat produsul către distribuitor. Argumentele unei astfel de

soluţii rezultă din faptul că acţiunea introdusă de către consumator se îndreaptă împotriva

vânzătorului, nu şi împotriva producătorului, iar perioada de garanţie curge din momentul în

care consumatorul a achiziţionat bunul, iar nu din momentul în care producătorul a pus

produsul în circulaţie. Dacă am considera că acest termen începe să curgă din momentul în

care producătorul a pus produsul în circulaţie, am putea întâlni situaţii, în cazul produselor de

folosinţă îndelungată, în care consumatorul ar fi lipsit de posibilitatea de a intenta o acţiune în

repararea prejudiciului, deoarece de la momentul punerii în circulaţie a produsului de către

producător, şi până în momentul achiziţionării de la vânzător, s-ar fi scurs o perioadă mai

mare de 10 ani. Or, o astfel de interpretare ar contraveni însuşi scopului legislaţiei protecţiei

consumatorului.

§7. Contracte solemne

Contractele sau actele juridice solemne sunt rare în raporturile juridice profesionale. Aceste

contracte sunt, de regulă, consensuale. Articolul 969 C.civ. are deplină aplicabilitate, cu toate

că transferul dreptului de proprietate în baza simplului acord al părţilor, conform art. 1295

alin. (1) C.civ., este, în practică, o excepţie de interpretare din ce în ce mai strictă. Cele mai

multe contracte profesionale se încheie în formă simplificată – ofertă urmată de acceptare,

comandă fermă urmată de livrare şi acceptarea facturii, scrisoare de intenţie urmată de

adjudecarea la licitaţie etc.

Cu toate acestea, Legea societăţilor comerciale impune regula conform căreia societăţile

comerciale se constituie prin înscris sub semnătură privată, actul autentic fiind excepţia.

Forma scrisă a contractului de societate este o formalitate ad validitatem, şi nu ad

probationem.

De asemenea, forma scrisă ad validitatem este necesară în cazul asociaţiei în participaţie,

cambiei, biletului la ordin şi cec-ului, francizei, leasingului, garanţiei reale mobiliare,

concesiunii asupra unor bunuri din domeniul public, contractului de transport, contractului de

credit. Forma autentică ad validitatem este necesară în cazul contractului de împrumut

maritim, al ipotecii, al societăţii comerciale în nume colectiv etc.

§8. Încheierea contractelor între „persoane depărtate”

Cel puţin teoretic, formarea acordului de voinţe (încheierea contractului) presupune, de

regulă, negocieri directe. Acestea sunt specifice dreptului civil, particularii intrând în

contracte rar. Negocierile directe sunt, de asemenea, indispensabile în contractele profesionale

de mare anvergură. Majoritatea contractelor profesionale sunt însă contracte care se încheie în

forma simplificată a ofertei urmate de acceptare sau a semnăturii clientului/cumpărătorului/

beneficiarului pusă pe un formular tip de contract de adeziune.

Acordul de voinţe necesar încheierii contractului se poate realiza însă şi în alte modalităţi

decât negocierea, specifice dreptului afacerilor, respectiv: licitaţie publică – adjudecarea

înlocuieşte acordul de voinţe; oferta urmată de acceptare; comanda urmată de executarea

acesteia.

În dreptul afacerilor, negocierile directe sunt rare, întrucât celeritatea necesară succesului

afacerii impune forme simple de contractare.

Articolele 35-39 C.com. reglementează încheierea contractului „între persoane depărtate”;

deşi formula legală ne-ar putea induce o confuzie, nu este vorba pur şi simplu de distanţa între

cei doi viitori parteneri contractuali, ci de un interval de timp între cele două manifestări de

voinţă. Din aceste texte rezultă principiul după care oferta urmată de acceptare valorează

contract, ca negotium iuris, fără a fi nevoie ca actul juridic respectiv să se materializeze într-

un înscris (acesta este, oricum, doar un instrumentum probationem).

Regimul juridic al contractelor încheiate între persoane depărtate este o consecinţă a

principiului consensualismului. Instituţia încheierii contractelor între absenţi nu se aplică

acelor contracte care trebuie făcute într-o formă scrisă sau notarială ad validitatem (solemne).

O mare varietate de contracte comerciale sau profesionale sunt contracte „între persoane

depărtate”: contractele de e-comerce, contractele de bursă, contractele de livrare de marfă,

furnitură, contractele de transport, contractele la distanţă.

Cele două elemente ale consimţământului necesar încheierii contractului între persoane

depărtate (decelabile, de altfel, şi în procesul de negociere a contractului, când părţile sunt în

fiinţă şi formează consimţământul necesar contractului „la faţa locului”) sunt oferta şi

acceptarea. Oferta este un angajament juridic revocabil (cu excepţia revocării intempestive

sau provocatoare de daune). Scrisoarea de intenţie nu este – încă – o ofertă, ci prefigurează

una, deşi poate da naştere şi ea unor obligaţii extracontractuale între emitentul şi destinatarul

său101

. Acceptarea trebuie să fie totală şi necondiţionată, pentru a avea efect angajant; o

acceptare cu condiţii reprezintă o contraofertă. Acceptarea nu este angajantă dacă există doar

o confirmare a primirii ofertei (situaţii şi neplăceri frecvente de acest gen pot apărea în

cazurilor ofertelor de afaceri nesolicitate utilizate foarte des în spaţiul virtual, denumite

cookies sau spam şi, în ultima vreme, prin telefon, prin opţiunea sms).

Oferta şi acceptarea sunt acte juridice unilaterale producătoare, în anumite condiţii, de efecte

juridice (obligaţii în sarcina autorului). Ele sunt revocabile (art. 37 C.com.); cu toate acestea,

revocarea intempestivă a ofertei sau a acceptării provoacă răspunderea pentru daune.

Momentul încheierii contractului este controversat. Codul comercial prezumă că, odată

primită acceptarea, ofertantul a luat cunoştinţă de ea; profesionistul cu un volum mare de

activitate trebuie să-şi verifice corespondenţa, mail-urile etc., pentru a nu fi făcut responsabil

de încheierea unor contracte pe care nu le (mai) doreşte. Din art. 36 C.com. (care

reglementează oferta urmată de executare) rezultă că dacă ofertantul cere executarea imediată

a contractului şi un răspuns prealabil de acceptare nu este necesar, contractul este perfect

îndată ce destinatarul ofertei a întreprins executarea. Iar în ce priveşte contractul unilateral,

art. 38 C.com. stabileşte că propunerea este obligatorie îndată ce ajunge la cunoştinţa

destinatarului, ceea ce reprezintă o excepţie de la caracterul revocabil al ofertei.

101 A se vedea, în acest sens, S. Deleanu, Scrisorile de intenţii, în R.D.C. nr. 1/1995.

În contractul de transport, cărăuşul se află în situaţie de ofertă continuă de contractare.

Clientela cărăuşului este o entitate globală, un număr nelimitat de persoane care pot recurge la

serviciile cărăuşului. Cărăuşul nu are dreptul, în principiu, să refuze efectuarea deplasării

solicitate. Acceptarea ofertei, pe care o exprimă clientul (călător, expeditor al mărfii) constă,

practic, într-o simplă adeziune. Preţul nu este negociabil, cu excepţia transporturilor

ocazionale (comanda, charter). Tarifele transportatorului, odată acceptată oferta, sunt

obligatorii.

În Noul Cod civil, încheierea contractelor în formă simplificată este reglementată în art. 1186

- 1200.

§9. Încheierea contractelor între „persoane depărtate” în legislaţia protecţiei

consumatorilor

În materie au incidenţă, pe lângă dispoziţiile O.G. nr. 21/1992, O.G. nr. 130/2000 privind

regimul juridic al contractelor la distanţă precum şi O.G. nr. 106/1999 privind contractele

încheiate în afara spaţiilor comerciale, O.G. nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi

serviciilor de piaţă şi Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive în contractele încheiate

între comercianţi şi consumatori. În cazul contractelor încheiate în format electronic, sunt

aplicabile dispoziţiile din Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic.

În cele ce urmează sunt analizate momentul încheierii şi locul încheierii contractului precum

şi drepturile consumatorilor la încheierea şi în executarea contractelor cu operatorii

economici.

Prin contract la distanţă se înţelege contractul de furnizare de produse sau servicii încheiat

între un comerciant şi un consumator, în cadrul unui sistem de vânzare organizat de către

comerciant, care utilizează în mod exclusiv, înainte şi la încheierea acestui contract, una sau

mai multe tehnici de comunicaţie la distanţă. Prin tehnica de comunicaţie la distanţă se

înţelege orice mijloc ce poate fi utilizat pentru încheierea unui contract între comerciant şi

consumator şi care nu necesită prezenţa fizică simultană a celor două părţi102

.

În lipsa unei convenţii contrare, momentul încheierii contractului la distanţă îl constituie

momentul primirii mesajului de confirmare de către consumator, referitor la comanda sa (art.

5 din Legea nr. 130/2000). Observăm că legiuitorul derogă de la sistemul informării

reglementat în art. 35 C.com. («contractul sinalagmatic între persoane depărtate nu este

perfect dacă acceptarea nu a ajuns la cunoştinţa propuitorului în termenul hotărât de dânsul

sau în termenul necesar schimbului propunerii şi acceptării după natura contractului»), în

favoarea sistemului primirii acceptării.

102 Anexa I la O.G. nr. 130/2000 menţionează tehnicile de comunicaţie la distanţă prin următoarea enumerare:

imprimat neadresat, imprimat adresat, scrisoare tipizată, publicitate tipărită cu bon de comandă, catalog, telefon

cu intervenţie umană, telefon fără intervenţie umană (automat de apel, audiotext), radio, videofon (telefon cu

imagine), videotext (microordinator, ecran TV cu tastatură sau ecran tactil), poştă electronică (e-mail),

telecopiator (fax), televiziune (teleshopping). Legiuitorul a prevăzut anumite limitări în privinţa utilizării

anumitor tehnici de comunicare la distanţă. Astfel, potrivit art. 15 din Legea nr. 130/2000, următoarele tehnici de

comunicaţie la distanţă necesită acordul prealabil al consumatorului: (i) sistem automatizat de apel fără

intervenţie umană (automat de apel); (ii) telecopiator (fax); (iii) adresă de poştă electronică (e-mail). Utilizarea

tehnicilor de comunicaţie individuală la distanţă nu este permisă dacă există un refuz manifestat de consumator.

Comunicaţia electronică nesolicitată (spam), ca şi pliantele publicitare primite prin poştă, dar nesolicitate sunt

deci ilegale, putând da naştere la despăgubiri.

Aşadar, încheierea contractului are loc în momentul în care răspunsul acceptantului a ajuns la

ofertant, indiferent dacă ofertantul a luat cunoştinţă de acceptare (şi-a verificat

corespondenţa). Consider preferabilă această soluţie, deoarece se înlătură posibilitatea

manifestării unui comportament arbitrar din partea ofertantului care, pentru a evita încheierea

contractului, omite să-şi deschidă corespondenţa.

Sistemul ales de către legiuitor pentru determinarea momentului încheierii contractului

stabileşte şi locul în care se încheie convenţia. Nu există nici o dificultate în cazul în care

contractul se încheie în interiorul spaţiilor comerciale ori în afara acestora, părţile fiind

prezente: locul încheierii contractului este acela în care se găsesc părţile. În ceea ce priveşte

contractele încheiate prin telefon sau videotelefon, locul încheierii convenţiei este acela în

care se află ofertantul. În cazul în care contractul se încheie prin corespondenţă, se consideră

că locul încheierii contractului este în localitatea în care se află ofertantul şi în care i s-a

adresat corespondenţa.

Secţiunea a 3-a

Limitele legale, morale şi judiciare ale libertăţii de a contracta

1. Orice convenţie legal făcută are putere de lege între părţile contractante. Legea impune,

încă de la origini, limitări ale dreptului părţilor de a negocia. Spre exemplu, nu se poate

deroga prin convenţia particularilor de la normele ce interesează ordinea publică şi bunele

moravuri (art. 5 C.civ.), iar convenţia fundată pe o cauză ilicită sau imorală este nulă. Cu atât

mai puţin în prezent se poate susţine caracterul intangibil şi nelimitat al libertăţii de a

contracta, date fiind fenomenele de concentrare şi de expansiune globală a puterii economice

a unor profesionişti ai comerţului, fenomene accentuate de actuala criză economică mondială,

determinată de şi „combătută” conform contra-principiul to big to let fail.

Ştiinţa poate fi utilizată ori manipulată în mod pozitiv sau negativ. Tehnologia este ştiinţa

aplicată în interesul societăţii, care a permis în mod evolutiv ridicarea gradului de civilizaţie şi

confort al umanităţii. Dar şi industria militară este tehnologie, fiind utilizată nu numai pentru

apărare, ci şi pentru agresiune şi războaie ilicite ori terorism. De asemenea, inteligenţa

artificială poate deveni periculoasă pentru om, iar clonarea, umană sau animală, poate fi

distructivă pentru fundamentele umanităţii.

Ca ştiinţă, şi dreptul poate fi manipulat. Pentru a nu fi aneantizat ori manipulat negativ,

dreptul trebuie realizat în scopul organizării păcii sociale. Manipulările negative ale dreptului

pot fi corectate dacă dreptului i se dă sensul său profund, adică acela de echitate. Echitatea nu

este nimic altceva decât bunul simţ comun care legitimează legea, contractul şi hotărârea

judecătorului.

Contractul, ca şi legea şi sistemul judiciar, în ansamblu, poate fi manipulat. Contractul poate

fi instrumentul abuzului, poate da o aparenţă de legalitate intereselor meschine, fraudei,

profitului ilicit etc. şi poate „cimenta” inegalităţile sociale şi economice. Inegalităţile nu sunt

interzise în sine, pentru că ele nu sunt rele în sine. Oamenii nu sunt egali, pentru că sunt

diferiţi (oamenii au dreptul să fie diferiţi). Pentru că suntem diferiţi, hazardul ne pune în mână

cărţi de joc diferite. Nu este contrar regulilor jocului faptul de a juca dur sau manipulatoriu,

fără să ai, de fapt, cărţi bune în mână (în limbaj de poker, această tehnică se numeşte

„cacealma”), deşi s-ar putea spune că manipularea este în sine un abuz de drept sau de putere.

Ilicit şi contrar regulilor jocului este faptul de a trişa. Inegalităţile sunt cert ilicite şi imorale

atunci când ele elimină şansa de câştig ori de pierdere sau o reduc în mod neonest în favoarea

unuia dintre „jucători” sau în favoarea jucătorului-trişor. Manipulările ilicite sau imorale ale

contractului sunt negative şi nu pot fi protejate de lege sau de totalitatea dreptului, întrucât

şansele oamenilor de a se realiza în societate sunt egale, iar principiul egalităţii în drepturi,

care înseamnă egalitatea şanselor, este consacrat la nivel constituţional şi convenţional, făcând

parte din categoria drepturilor omului. Aplicând echitatea în formarea, executarea,

interpretarea sau revizuirea contractului, manipularea negativă a dreptului prin contracte poate

fi înlăturată şi, în locul manipulării contractuale, se poate instaura justiţia contractuală. În

acest scop pozitiv, legiuitorul poate declara nule unele clauze în contracte sau contractul în

întregul său, întrucât contravin ordinii publice sau bunelor moravuri, iar judecătorul poate

anula total sau parţial contractul, ori îl poate reconstrui pentru a corecta dezechilibrul

contractual sau pentru a (re)concilia interesele părţilor.

În doctrina franceză s-a afirmat că, departe de a duce la raporturi juridice echilibrate,

autonomia de voinţă […] are ca rezultat faptul că ,,cei mai puternici îşi impun legea celor mai

slabi”103

şi adeseori contractul consacră ,,strivirea celui mai slab de către cel puternic”104

.

Considerând că libertatea de a contracta nu a fost niciodată acceptată de legiuitor ca fiind

absolută şi acceptând ca fiind mai valabilă în prezent ca oricând formula utilizată de un autor

francez conform căruia cei presaţi de nevoi sunt obligaţi să vrea ceea ce puternicii economiei

sunt liberi să le-o impună105

, afirm cu fermitate că autonomia de voinţă nu este decât o

ficţiune juridică, tot mai departe de realitatea contemporană.

De altfel, aşa cum s-a arătat în doctrina noastră recentă106

, în dreptul modern, centrul de

greutate al contractului s-a deplasat tot mai mult, de la formarea sa, pe terenul executării şi

eficacităţii sale; consimţământul prin care se încheie contractul, deşi formal liber exprimat, în

unele cazuri nu este conform cu interesul general şi nici cu justiţia; de aceea, nu se poate

spune că întotdeauna contractul este just ci că, dimpotrivă, contractul obiectivează deseori

egoismul, inegalitatea şi interesul pur individual al părţilor, iar cel mai abil (inclusiv în sensul

rău al cuvântului) sau cel mai tare sfârşeşte prin a-şi impune legea celui mai slab107

. De aceea,

instanţele au competenţa de a anula contractele, în totalitate sau în parte, dar şi pe aceea de a

le adapta şi a le revizui, în vederea (re)instaurării echilibrului contractual menit să facă

posibilă continuarea executării contractului în interesul ambelor părţi108

. Atunci când, datorită

unor fenomene economice, intervine un dezechilibru contractual grav între părţile

contractante, judecătorul poate dispune modificarea contractelor sau chiar încetarea lor.

Instanţele pot dispune de exemplu, re-eşalonări sau termene de graţie, eliminarea unor clauze

contractuale, cum ar fi clauzele abuzive109

, ori chiar completarea contractului cu clauze care

să suplinească voinţa părţilor. Instanţele sunt competente să exercite un control al

comportamentului părţilor şi obligarea lor la o conduită loială şi cooperantă pentru ca fiecare

să poată obţine avantajele avute în vedere la încheierea contractului110

.

103 Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, Droit civil. Les obligations, Dalloz, Paris, 2005, p. 38.

104 H. et L. Mazeaud, J. Mazeaud, Fr. Chabas, Leçons de droit civil, tome II/premier volume, Obligations.

Théorie générale, Montchretien, Paris, 1998, p. 104, apud L. Pop, op. cit., p. 50. 105

B. Stark, Droit civil. Obligations, Librairies tehnicques, Paris, 1972, p. 344, apud C. Stătescu, C. Bîrsan, op.

cit., 2008, p. 21. 106

L. Pop, op. cit., p. 50. 107

Ibidem, p. 51. În acelaşi sens: C. Stătescu, C. Bîrsan, op. cit., 2008, p. 21. Un autor francez (D. Mazeaud,

Loyaute, solidarite, fraternite : la nouvelle devise contractuelle?, în compendiul dedicat lui Francois Terre,

L’avenir du droit, Press Universitaires de France, Paris, 1999, p.608) combătea teza – simplistă – a unui filosof

francez al dreptului din secolul XIX, Alfred Fouille, conform căruia ‘qui dit contractuel, dit juste’, citând un

avocat francez din secolul XIX, care obişnuia să spună că entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre,

entre le maitre et le serviteur, c’est la liberte qui oprime et la loi qui affranchit („între cel puternic şi cel slab,

între cel bogat şi cel sărac, între stăpân şi servitor, libertatea este cea care oprimă şi legea cea care liberează”;

desigur că e vorba de libertatea primei părţi a tiradei şi desigur că azi nu numai legea liberează, ci şi judecătorul).

108 L. Pop, op. cit., p. 52. Revizuirea judiciară a contractelor este o idee acceptată de mulţi alţi autori de drept

civil. A se vedea, spre exemplu E. Chelaru, Forţa obligatorie a contractului. Teoria impreviziunii şi competenţa

în materie a instanţelor de judecată, în Dreptul nr. 9/2003, p. 48-66 şi lucrarile acolo citate.

109 Pentru clauzele abuzive şi modul lor de reprimare, a se vedea: I.F. Popa, Reprimarea clauzelor abuzive, în

P.R., nr. 2/2004, p. 195 şi urm.; F. Prip, Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor contractelor de consum, în

Consumerismul contractual, coordonator P. Vasilescu, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2006, p. 117-152. 110

L. Pop, op. cit., p. 56.

2. Ordinea publică şi bunele moravuri sunt limitele clasice ale libertăţii de a contracta, ele

fiind reunite sub denumirea de „norme care interesează ordinea publică şi bunele moravuri”,

şi reglementate de art. 5 C.civ.111

Ordinea publică şi bunele moravuri reprezintă condiţia negativă de valabilitate a

contractului112

.

Tradiţional, se consideră că „interesează ordinea publică” normele de organizare politică şi

administrativă a societăţii în stat, care asigură buna funcţionare a instituţiilor publice113

.

Această bună funcţionare este o finalitate care interesează fiecare individ şi, în acelaşi timp,

întreaga colectivitate, mai ales cea plătitoare de taxe şi impozite, care finanţează această

funcţionare. Statul este organizarea societăţii umane bazată pe asocierea membrilor

comunităţii pentru efectuarea şi gestionarea unor cheltuieli publice, în vederea obţinerii

ordinii şi siguranţei, lucruri pe care membrii comunităţii nu le pot obţine în mod individual,

fiind peste puterile lor. Statul este acea forţă socială care, oricâtă putere brută ar avea un

individ sau chiar o colectivitate, deţine o forţă mai mare decât orice putere individuală sau

colectivă luată separat.

Pe măsura dezvoltării şi orientării societăţii moderne către o comunitate globală,

interconectată, conceptul de ordine publică s-a lărgit exponenţial, ajungând să se extindă din

domeniul organizării politico-statale, în domeniul social şi economic. Într-adevăr, în prezent

se acceptă că există o ordine publică economică şi una socială, ambele căpătând rang de

condiţie negativă de valabilitate a contractelor, rang pe care îl deţinea până nu demult doar

ordinea publică tradiţională (clasică).

În schimb, noţiunea de „bune moravuri” s-a restrâns în aceeaşi măsură în care cea de ordine

publică s-a extins. Aceste „bune moravuri” sunt cele mai ataşate de vremuri, de conjunctura

socială şi politică a unei ţări. În plus, bunele moravuri sunt ataşate unei anumite culturi,

regiuni sau ţări. Spre exemplu, uniunile consensuale (între două sau mai multe persoane, de

sex opus sau de acelaşi sex) sunt permise şi produc efecte juridice în Franţa, încă din 1999, în

timp ce în România sunt considerate concubinaj (cu evidentul accent peiorativ şi, în orice caz,

fiind lipsit de efecte juridice, patrimoniale sau nepatrimoniale) sau relaţii sexuale între

persoane de acelaşi sex (care nu mai sunt incriminate, dar nici nu sunt producătoare de efecte

juridice) ori poligamie. În Canada este permisă nu numai căsătoria între persoane de acelaşi

sex, dar şi reproducerea asistată medical sau adopţia efectuată de cuplurile homosexuale.

111 Noul Cod civil se referă la această limitare în art. 11 alin. (2) şi în art. 14 alin. (1), în următoarea formulă:

„persoanele […] trebuie să îşi exercite drepturile şi să îşi execute obligaţiile cu bună credinţă, în acord cu

ordinea publică şi bunele moravuri. Conform art. 15 din NCC: nici un drept nu poate fi exercitat în scopul de a

vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe”.

112 În acelaşi sens: L. Pop, op. cit., p. 368. Autorul arată, citând doctrina franceză, că ordinea publică este o

noţiune care traduce preeminenţa intereselor sociale asupra celor individuale (Al. Colin, H. Capitant, Curs

elementar de drept civil, vol. I, tradus în limba română, 1940, p. 12, apud L. Pop, op. cit., p. 368) sau că ordinea

publică este bună funcţionare a instituţiilor indispensabile colectivităţii (Ph. Malaurie, L΄ordre public et le

contrat, thèse Paris, 1954, apud L. Pop, op. cit, p. 370).

113 Un autor interbelic de drept civil a considerat că sunt norme de ordine publică toate normele care sunt în

relaţie directă sau indirectă cu interesele „creditului public” şi cu economia generală, precum şi toate normele

menite a ocroti interesele terţilor. A se vedea M.B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Ed. All Educational,

1998, colecţia Restitutio, p. 59.

3. Doctrina recentă şi-a pus problema în ce măsură sunt valabile sau admisibile actele juridice

cu privire la persoana umană, la corpul său ori la părţi sau produse ale corpului uman.

Chestiunea ţine de bioetică114

, în primul rând, dar şi de dreptul contractelor, întrucât este

necesară fixarea limitei libertăţii de a contracta în privinţa acestora115

.

Într-adevăr, ne putem întreba dacă persoana umană sau elemente ale personalităţii umane sunt

sau nu potenţiale obiecte ale unor contracte. Corpul uman este obiect sau subiect116

? Părţile

corpului uman (organe) sunt obiecte susceptibile de apropriere sau de angrenare într-o relaţie

contractuală? Este embrionul uman o persoană şi, dacă nu, este valabilă ca operaţiune juridică

transferarea sa de la o persoană la alta sau comercializarea sa? Este acceptabilă şi valabilă din

punct de vedere juridic locaţiunea corpului uman, spre exemplu, „închirierea” corpului unei

mame purtătoare a copilului biologic al altei persoane117

? La fel, pot fi efectuate operaţiuni

juridice valabile având ca obiect părţi sau organe ale corpului uman? Pot fi considerate ca

valabile contractele prin care anumite persoane afectate de boli rare, grave sau pentru care nu

s-au găsit încă medicamente eficiente, să se supună, cu sau fără plată, unor teste clinice cu

medicamente noi, în curs de omologare? Pot fi prelevate organe de la persoane în viaţă sau

doar de la cadavre sau de la persoane aflate în moarte clinică?

Este evident că întrebările nu sunt deloc gratuite, întrucât în societatea noastră s-au întâlnit şi

se întâlnesc cazuri în care persoane în viaţă îşi oferă spre vânzare organe (mai ales rinichi,

întrucât se poate trăi cu un singur rinichi), substanţe sau elemente biologice (spermă, ovocite,

sânge, celule stem), embrioni etc., au existat şi există centre medicale în care se practică nu

numai inseminarea artificială ori fertilizarea in vitro, ci şi comerţul cu ovule sau chiar

embrioni umani, există instituţii care recoltează celule stem, există spitale care recoltează

măduvă pentru transplant şi există spitale care efectuează transplant de rinichi, ficat, inimă,

măduvă, splină, celule stem şi embrioni umani (ca să nu mai vorbim de spitale din străinătate

care au ajuns la „performanţa” de a transplanta membrele sau chiar faţa unor persoane

decedate).

În toate aceste situaţii, „contractele privitoare la materialul uman viu118

” se lovesc nu numai

de normele de ordine publică, ci şi de bunele moravuri. Unii autori consideră că orice

convenţie care are ca obiect material corpul uman este lovită de nulitate absolută119

. Mai

114 Pentru noţiunea de bioetică, a se vedea: I. Turcu, Dreptul sănătăţii. Frontul comun al medicului şi juristului,

Ed. Wolters Kluwer, 2010, p. 376.

115A se vedea şi L. Pop, op. cit., p. 376, precum şi O. Ungureanu, Noile dispoziţii legale privind prelevarea şi

transplantul de organe, ţesuturi şi celule de origine umană în scop terapeutic, în Dreptul nr. 5/2007, p. 11-25.

116 Pentru amănunte, I. Turcu, op. cit., p. 476-482.

117 Prof. Turcu ne oferă, la pagina 452 a operei citate mai sus, chiar un model de contract de mamă purtătoare, pe

care l-a descărcat de pe internet (http://www.allaboutsurrogacy.com/sample_contracts/TScontract2.htm).

118 Denumirea este utilizată de prof. I. Turcu. A se vedea ibidem, p. 526-536.

119 L. Pop, op. cit., p. 376. Corpul uman nu intră în categoria bunurilor, şi deci nu se află în circuitul civil; el este

însăşi persoana umană. „Corpul uman este substratul persoanei; el face persoana”, aşa cum spunea J. Carbonier,

Droit civil. Les personnes, Presses Universitaires de France, Paris, 1999. Dreptul nu acceptă un raport al

persoanei fizice cu ea însăşi: eu nu sunt proprietarul corpului meu din moment ce corpul meu sunt chiar eu; este

vorba de a fi, nu de a avea: O. Ungureanu, Reflecţii privind protecţia corpului uman, în P.R., Culegere de studii,

Supliment, 2004, p. 45-46; O. Ungureanu, C. Munteanu, Consideraţii asupra noţiunii şi definirii bunurilor, în

R.R.D.P. nr. 1/2008, p. 239-240. Respectul datorat corpului uman vizează însăşi persoana umană, fiind o

degrabă, aş spune că ţine de moravurile unei societăţi dacă, spre exemplu, este admisibilă o

închiriere a corpului uman pentru purtarea unui făt până la naştere, făt care aparţine biologic

altor persoane (contract de mamă-surogat sau mamă purtătoare) sau dacă este admisibil ca o

persoană să transfere ovule sau embrioni unor persoane care nu pot avea copii ori dacă este

admisibil ca pentru prelevarea de sânge, pentru transfuzie este admisibilă o plată (aşa cum

este cutuma în ţara noastră) sau donarea de sânge este esenţialmente gratuită (aşa cum este

regula în cazul ţărilor din UE sau în SUA).

Prelevarea şi transplantul de organe, ţesuturi şi celule de origine umană sunt reglementate în

titlul VI al Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii120

. De principiu, fiecare

individ are dreptul la respectul corpului său; corpul uman este inviolabil; corpul uman şi

elementele sale nu pot face obiectul unui drept patrimonial. Prelevarea şi transplantul de

organe, deşi admisibile, nu pot face obiectul unui drept patrimonial şi deci nu pot fi înstrăinate

prin acte cu titlu oneros, ci numai prin acte juridice cu titlu gratuit.

Din punct de vedere legal, în caz de prelevare de la persoane aflate în moarte clinică, se pun

probleme relative la consimţământ, căci este evident că persoană aflată în această situaţie nu

îşi mai poate exprima consimţământul. S-a discutat şi încă se mai discută despre aşa-numitul

„consimţământ prezumat” (în ideea că, odată decedată, persoana nu mai există, corpul său

fiind, într-un fel, în patrimoniul comun al umanităţii, care ar putea să îl utilizeze „pe bucăţi”

pentru scopuri înalte cum este acela de a salva multe vieţi cu organele corpului persoanei

decedate sau pentru scopuri didactice, în facultăţile de medicină) sau despre consimţământul

la prelevare al familiei ori al persoanelor apropiate celui aflat în moarte clinică (care ar trebui

să fie de acord cu prelevarea cât mai repede posibil, pentru a nu o face inutilă, chiar dacă

aceştia ar mai putea spera la resuscitarea apropiatului lor aflat în moarte clinică, de unde o

posibilă întrebare relativă la caracterul liber al acestei „voinţe”) ori despre interdicţia

prelevării, pe motive de respect faţă de persoana umană care se confundă cu corpul său121

.

Oricum, morala religioasă interzice prelevarea, iar unele religii interzic chiar transfuzia de

sânge (oricât de banală o considerăm noi în prezent).

Transferul de ovule sau embrioni ori clonarea umană nu sunt permise în România, dar nu

pentru că ar fi interzise de lege, ci pentru că sunt considerate că încalcă morala creştină. Cu

componentă a personalităţii fiecărui individ, suportul necesar celorlalte componente de personalitate: spirit,

voinţă, raţiune, consimţământ etc. „Corpul există înainte ca voinţa să se consolideze şi el rămâne chiar dacă

voinţa s-ar altera” O. Ungureanu, C. Munteanu, loc. cit., în R.R.D.P. nr. 1/2008, p. 240. Conform prof. L. Pop,

„legea asigură primatul persoanei şi interzice orice încălcare a demnităţii sale. Astfel, foarte multe dintre

atributele persoanei cum sunt dreptul la viaţă, sănătate, integritate corporală, la libertate etc. sunt apărate prin

incriminarea şi sancţionarea penală a faptelor de încălcare a acestora (infracţiunile contra persoanei)”. Dar, tot

conform prof. L. Pop, „în ultima vreme, sub presiunea nevoilor ştiinţifice şi altor imperative ale vieţii oamenilor

asistăm la un proces de „reificare” progresivă a corpului uman. Astfel, se face deosebire între corpul uman

considerat ca un ansamblu unitar de organe şi elementele sale (organe, ţesuturi, celule) şi produsele sale (sânge,

lapte de mamă, spermă etc.); atât unele elemente ale corpului, cât şi produsele sale, pot fi detaşate de corp şi

înstrăinate prin acte cu titlu gratuit, în vederea efectuării de transplanturi de organe, ţesuturi şi celule în scop

terapeutic; de asemenea, pot fi cesionate unele produse ale corpului, tot în scop terapeutic, cum sunt sângele,

laptele de mamă etc.”. 120

Publicată în M. Of. nr. 372 din 28 aprilie 2006. Prevederile Titlului VI din lege transpun Directiva nr.

23/2004/CE a Parlamentului European şi a Consiliului privind stabilirea standardelor de calitate şi siguranţă

asupra donării, procurării, testării, procreării, depozitării şi distribuirii ţesuturilor şi celulelor umane. 121

Pentru mai multe amănunte despre prelevare şi transplant, precum şi în legătură cu contractele privind

materialul uman viu, a se vedea I. Turcu, op. cit., p. 500-536.

toate acestea, dreptul comunitar european impune reglementarea acestor chestiuni122

, ceea ce

va determina şi apariţia în România a unor astfel de reglementări.

4. Jurisprudenţa recentă a CEDO a avut de soluţionat câteva speţe în acest domeniu bulversant

şi tulburător al contractelor profesionale.

4.1. Cauza Evans contra UK din data de 10 aprilie 2007 (Aplicaţia nr. 6339/05). În data de 12

iulie 2000, petenta Natallie Evans, cetăţean britanic în vârstă de 34 de ani, s-a prezentat la o

clinică din Bath, împreună cu partenerul, pentru a-i fi efectuată procedura fertilizării in vitro.

În data de 10 octombrie 2000, s-a descoperit că petenta prezenta o tumoare precanceroasă pe

ovare şi i s-a propus să se supună unei ovariectomii, urmând ca după intervenţia chirurgicală

să înceapă tratamentul pentru fecundarea in vitro. Ambii parteneri şi-au dat consimţământul

pentru crearea, conservarea şi implantarea embrionilor, dar după efectuarea tratamentului ei

au fost informaţi că îşi pot retrage oricând consimţământul până la implantarea embrionilor în

uterul petentei. În data de 12 noiembrie 2001, unsprezece embrioni au fost prelevaţi şi

fecundaţi, din care şase embrioni au fost crioconservaţi. În mai 2002, relaţia dintre petentă şi

partenerul ei s-a rupt, iar acesta din urmă şi-a retras consimţământul pentru implantarea

embrionilor. Cu privire la dreptul intern, petenta a solicitat obligarea fostului partener să îşi

dea consimţământul pentru continuarea procedurilor medicale, cerere care a fost respinsă

definitiv şi irevocabil. În data de 26 ianuarie 2005, clinica a informat petenta că în data de 23

februarie 2005 embrionii vor fi distruşi. În data de 27 februarie 2005, Curtea Europeană a

Drepturilor Omului, sesizată de petentă, a invitat guvernul britanic să ia măsuri pentru a

împiedica distrugerea embrionilor până la soluţionarea cauzei de către Curte. Embrionii nu au

fost distruşi. În data de 7 martie 2006, Curtea a decis că nu a fost încălcat art. 2 CEDO

(dreptul la viaţă; aşadar, embrionul nu este o persoană şi, ca atare, nu are dreptul la viaţă); că

nu a fost încălcat art. 8 (dreptul la respectarea vieţii private şi de familie) şi că nu a fost

încălcat art. 14 (interzicerea discriminării). Aşadar, CEDO ne spune în cauza Evans că

embrionii nu au un drept la viaţă (pentru că nu sunt persoane?) şi că, prin distrugerea

embrionilor pentru că fostul partener al petentei nu mai este de acord cu implantarea

embrionilor în uterul petentei pentru a procrea (adică, fostul partener nu a vrut să aibă

calitatea de tată biologic al unor copii rezultaţi din această implantare), nu s-a încălcat dreptul

la respectul vieţii familiale, ci s-a protejat acest drept al fostului partener. În fine, Curtea ne

spune că nu s-a încălcat principiul non-discriminării. Nota bene: totuşi, femeia aceea nu va

mai putea avea copii, dată fiind operaţia de extirpare a uterului pe care a suferit-o.

4.2. În speţa Dickinson vs UK (decizia din 4.12.2007, dosar nr. 44362/2004) Curtea s-a arătat

mult mai „umană”. Dickinson, un deţinut încarcerat pentru crimă, a cerut tribunalelor

britanice inseminarea artificială a soţiei sale cu material genetic recoltat de la el, pe motiv că,

după ce el va ieşi din închisoare, soţia sa nu va mai avea şanse să rămână însărcinată, datorită

vârstei. CEDO a admis petiţia, pe temeiul art. 8 (respectul vieţii familiale) şi a obligat UK să

permită pe viitor astfel de operaţiuni; petentul a fost transferat într-o închisoare deschisă şi a

putut primi permisii pentru a-şi vizita soţia, în vederea procreării.

4.3. Cauza Daniela Knecht vs România (aplicaţia nr. 10048/10). Daniela Knecht, cetăţean

german şi american, este una din fostele paciente ale clinicii Sabyc. În urma procedurilor de

122Directive 2004/23/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on setting standards

of quality and safety for the donation, procurement, testing, processing, preservation, storage and distribution of

human tissues and cells: Member States shall ensure that all tissues and cells procured, processed, stored or

distributed on their territory can be traced from the donor to the recipient and vice versa. This traceability shall

also apply to all relevant data relating to products and materials coming into contact with these tissues and cells.

fertilizare in vitro din 2008, efectuate la această clinică, petenta a reuşit să dea naştere unui

băieţel. Şi, pentru că îşi mai dorea un copil, a decis să-şi congeleze o parte din embrioni.

Petenta a pierdut însă accesul la embrionii congelaţi când au fost luaţi de la clinica ce le stoca,

Sabyc, şi transferaţi la Institutul de Medicină Legală, în cadrul anchetei penale demarate de

DIICOT din cazul Sabyc (forma acuzată de manipulări ilegale ale materialului uman recoltat).

Statutul juridic şi medical al acestor embrioni este incert. În timp ce cazul este încă pe rolul

Curţii, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a indicat Guvernului român ca embrionii să nu

fie distruşi, în conformitate cu articolul 39 din Regulamentul Curţii123

. Conform declaraţiilor

din presă124

, Curtea ar fi dispus deja obligarea statului român la restituirea embrionilor, fapt

neregăsit însă pe site-ul oficial al Curţii.

5. Contractul de mamă purtătoare nu este reglementat expres în România, dar nici nu este

interzis. Ne putem întreba – deocamdată retoric – dacă un astfel de contract ar trebui să fie cu

titlu gratuit (cu condiţia, evident, ca părinţii biologici să asigure mamei purtătoare şi, deci,

fătului, condiţii de viaţă normale pe perioada sarcinii şi a lehuziei, precum şi medicamentaţia

ori asistenţa medicală necesare) sau oneros. Sau, de data aceasta nu doar retoric, ne putem

întreba dacă mama purtătoare ar avea dreptul discreţionar de a avorta ori, şi mai complicat,

dacă fătul sau sarcina ar pune în pericol viaţa mamei purtătoare, ar fi legitim un avort forţat,

medical? Ce acţiune în justiţie ar avea părinţii bilogici ai fătului avortat în contra mamei-

purtătoare?

Chestiunea proprietăţii asupra „materialului uman” este dintre cele mai complicate. Nu se

poate spune nici că cel care pune în circulaţie juridică materialul uman ar fi proprietarul

acestuia, nici că cel care primeşte materialul uman devine proprietarul acestuia125

. Embrionul

sau fătul, chiar dacă nu sunt încă persoane, nu pot fi, totuşi, nici obiecte. Organele umane, de

asemenea, nu pot fi considerate obiecte şi, deci, nu pot fi obiect al proprietăţii private. Pe de

altă parte, dacă cei mai mulţi donatori de material uman sunt dezinteresaţi, utilizatorii acestui

material uman urmăresc, totuşi, profitul. Pentru operaţiile de transplant, pentru fertilizările in

vitro, pentru implantul de celule stem etc., se plătesc, de către beneficiari sau de către

sistemele de asigurări sociale de sănătate, sume uriaşe de bani. Ar putea pretinde donatorul

sau apropiaţii donatorului mort o participaţie la profit? Răspunsul în România este evident

negativ, dar nu este sigur că în SUA, spre exemplu, un judecător nu ar acorda acestor

apropiaţi ai donatorului măcar o indemnizaţie; se acceptă, totuşi, şi în SUA că nu poate exista

un drept de proprietate asupra „materialului uman”. În schimb, în cazul medicamentelor

descoperite în urma unor teste clinice pe pacienţi, jurisprudenţa americană a fost mai radicală

decât ne-am fi putut imagina. Testele clinice care se fac pentru descoperirea de medicamente

noi se pot solda cu succese, dar firmele care le descoperă, deşi folosesc material uman donat

de pacienţi şi uneori chiar finanţări din partea celor apropiaţi pacienţilor asupra cărora se

efectuează teste clinice (uneori copii, grav bolnavi de maladii rare sau cvasiintratabile), îşi

brevetează medicamentele, pe care ulterior le vând foarte scump. În adoptarea soluţiei de

indemnizare favorabilă pacienţilor sau părinţilor pacienţilor minori asupra cărora se

efectuaseră testele clinice, jurisprudenţa a aplicat principiul îmbogăţirii fără just temei a

firmelor de medicamente, considerând relevant din punct de vedere juridic nu dreptul de

123 http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/4B7D24F7-F9EF-4749-B16B-

68E650B95C5A/0/FICHES_Reproductive_Rights_EN.pdf 124

http://www.antena3.ro/românia/românia-ignora-deciziile-cedo-refuza-sa-ii-restituie-ovulele-unei-cliente-de-

la-sabyc-106627.html 125

Pentru mai multe alte dileme relative la contractele având ca obiect materialul uman, a se vedea I. Turcu, op.

cit., p. 492.

proprietate asupra materialului uman, ci accesul la resurse126

(materialul uman fiind o

„resursă”), care trebuie să fie universal.

Mult mai „mirene” sunt convenţiile relative la elementele personalităţii umane sau la

drepturile personal-nepatrimoniale, cum sunt convenţiile matrimoniale (permise expres de

Noul Cod civil), contractele de reclamă în care se utilizează imaginea sau numele unor

personalităţi, convenţiile de organizare de spectacole, comerţul cu artă, convenţii de vânzare a

numelui (royalties), convenţiile de reglementare a despăgubirilor morale etc. Se admite că

este posibilă încheierea de convenţii chiar cu titlu oneros asupra unor atribute ale

personalităţii omului, cum sunt: viaţa privată, imaginea, producţia spirituală, suferinţa,

afecţiunea127

.

126 Citată de prof. I. Turcu, op. cit., p. 492 şi p. 527.

127A se vedea B. Oppetit, Droit et économie, Archives de philosophie du droit, 1992, tome 37, p. 26.

Secţiunea a 4-a

Limitele economice ale libertăţii de a contracta

1. Ordinea publică economică este o nouă dimensiune a ordinii publice, care are sens doar

prin raportare la activitatea profesioniştilor. Într-adevăr, profesioniştii sunt cei care

exploatează o întreprindere, adică desfăşoară în mod sistematic activităţi economice. Normele

de direcţie (concurenţa) şi normele de protecţie (dreptul consumului şi dreptul muncii) sunt

cele două tipuri de norme care fac parte din ordinea publică economică. Acestea sunt limite

ale activităţii profesioniştilor şi ale libertăţii lor de a contracta, întrucât sunt norme care fie le

direcţionează activitatea, în aşa fel încât jocul concurenţei să fie onest, fie le interzice anumite

libertăţi, în aşa fel încât partea slabă în contractele pe care profesioniştii le încheie, recte

consumatorii sau angajaţii, să fie protejaţi de abuzul de putere economică al profesioniştilor.

2. Ordinea publică economică de direcţie este constituită din dispoziţiile care prevăd

intervenţia statului sau a organismelor competente în jocul competiţiei dintre profesionişti

pentru a orienta activitatea şi contractele profesioniştilor pe făgaşul uzanţelor oneste, orientare

necesară pentru ca această competiţie să îşi justifice utilitatea socială128

. În principal, face

parte din ordinea publică economică de direcţie dreptul concurenţei. Un contract poate fi

invalidat în total sau în parte, dacă este contrar ordinii publice de direcţie, adică dacă este

contrar, spre exemplu, normelor care interzic abuzul de poziţie dominantă şi exploatarea

abuzivă a situaţiei de dependenţă economică129

precum şi dacă sunt contrare uzanţelor

comerciale cinstite. Numeroase clauze contractuale sunt valabile dacă le raportăm exclusiv la

dispoziţiile clasice relative la contracte, inclusiv cele relative la ordinea publică şi bunele

moravuri, dar în conflict cu dreptul concurenţei, ele pot fi declarate nule130

. Chestiunea

interzicerii practicilor anticoncurenţiale, inclusiv a abuzului de poziţie dominantă, în dreptul

nostru, este reglementată în Legea nr. 21/1996 a concurenţei131.

Ordinea publică economică de protecţie constă în reglementările imperative care limitează

libertatea de voinţă în contractele în care există o inegalitate economică marcantă între

profesionişti (sau între profesionişti şi simpli particulari), pentru a-l apăra pe contractantul mai

slab împotriva celui mai puternic din punct de vedere economic132

. Acest gen de reglementare

are ca obiect şi finalitate apărarea intereselor unui contractant în raport cu celălalt contractant,

128 Pentru noţiunea de ordine publică de direcţie, a se vedea: L. Pop, op. cit., p. 378; pentru doctrina franceză, a

se vedea: Al. Bénabent, Droit civil. Les obligations, Montchrestien, Paris, 2001, p. 112; J.-P. Scarano,

Dictionaire de droit des obligations, Ed. Ellipses, Paris, 2004, p. 180; Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, Droit

civil. Les obligations, Dalloz, Paris, 2005, p. 386-389.

129 În legătură cu nulitatea unor contracte din motive de practici anticoncurenţiale, a se vedea: Cass. Com., 24

octobre 2000, Bull civ. IV, nr. 163 ; Cass. Com., 18 février 1992, Bull. civ. IV, nr. 78. 130

Unii autori (Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, op. cit., p. 388) consideră că, urmând calea dreptului

concurenţei, unele contracte cu titlu oneros, din categoria celor intuitu persoanae, ar putea dispărea, deoarece s-

ar putea considera că este vorba despre o alegere subiectivă de natură a exclude alţi parteneri economici,

comportament care este, prin natura sa, anticoncurenţial. Dreptul contractelor riscă să degenereze într-un simplu

instrument de politică economică, „ieri socializantă, azi neoliberală”.

131 Republicată în M.Of. nr. 742 din 16 august 2005; a se vedea şi Reglementările şi Instrucţiunile Consiliului

Concurenţei (M.Of. nr. 347 din 29 aprilie 2004 şi respectiv M.Of. nr. 437 din 17 mai 2004).

132 Pentru noţiunea de ordine publică economică de protecţie, a se vedea: Al. Bénabent, Droit civil. Les

obligations, Montchrestien, Paris, 2001, p. 112; Chr. Larroumet, Les obligations. Le contrat, Economica, Paris,

2003, p. 100-101; J. Flour, J.-Luc Aubert, É. Savaux, Droit civil. Les obligations, 1. L΄acte juridique 10e édition,

Armand Colin, Paris, 2002, p. 215-217; Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, op. cit., p. 389-390.

mai ales în cazurile în care profesionistul, fiind mai puternic din punct de vedere economic

decât co-contractantul său, este în măsură să-i impună acestuia încheierea unui contract pre-

formulat cu clauze care nu sunt liber negociabile. Normele ce fac parte din ordinea publică

economică de protecţie urmăresc restabilirea echilibrului între cel mai slab şi cel puternic,

echilibru care, în relaţiile profesioniştilor cu consumatorii sau cu angajaţii săi ori în relaţiile

dintre profesionişti nu se realizează spontan prin „jocul” contractual133

, întrucât părţile se află

într-o situaţie esenţial inegală. În principal, face parte din ordinea publică de protecţie

legislaţia protecţiei consumatorului.

Legislaţia protecţiei consumatorilor are în vedere raporturile juridice dintre profesionist şi

consumator (business to consumer), spre deosebire de legislaţia concurenţei comerciale, care

are în vedere relaţia dintre profesionişti (business to business).

3. Constituţia României preconizează că economia României este o economie de piaţă, în care

libertatea comerţului şi concurenţa loială sunt protejate.

Economia românească este deţinută în prezent de multinaţionale şi de stat, ambele în calitate

de acţionari dominanţi ai societăţilor româneşti care contează în economie134

. Restul actorilor

economiei, în special întreprinderile mici şi mijlocii (IMM) se pot război între ele în

„competiţia liberă” din care au „câştigat” dreptul de a se pune sub protecţia tribunalului,

pentru insolvenţa sau „dreptul” de a cere clemenţă de la fisc, pentru a supravieţui. Acele

întreprinderi româneşti care încă obţin contracte de achiziţii publice nu sunt într-o reală

competiţie, având în vedere modul controlat politic în care aceste achiziţii le sunt încredinţate

sau faptul că aceste întreprinderi trişează prin crearea de consorţii contractuale sau faptice

care să dea aparenţa unei competiţii la licitaţiile publice sau la încredinţările directe de

contracte cu autorităţile publice. Este adevărat că şi multinaţionalele au intrat în acest joc în

care toată lumea trişează. În plus, deopotrivă, multinaţionalele şi statul sunt actori frecvenţi şi

omniprezenţi ai practicilor anticoncurenţiale sau ai ajutoarelor de stat.

Aşadar, întreprinderile româneşti care contează sunt controlate de un acţionar dominant.

Voinţa societăţilor controlate de acţionarul dominant nu se formează în adunările generale ale

acţionarilor. Votul în aceste „adunări generale” este determinat de reprezentanţii acţionarului

dominant, necontând în mod real votul acţionarilor minoritari, iar deciziile manageriale se iau

după criteriile şi în limitele stricte trasate de acţionarul dominant. De altfel, guvernul îşi

desemnează reprezentaţii în adunarea generală şi managerii dintre demnitari sau funcţionari

publici, foarte rar pe criterii profesionale şi foarte des pe criterii de apartenenţă politică. O

astfel de „adunare generală a acţionarilor” nu mai are decât rolul de a formaliza o decizie deja

luată de acţionarul dominant, iar managerii societăţii controlate nu mai exprimă voinţa

acesteia, ci ei sunt doar purtătorii voinţei acţionarului dominant. Faptic, managerii îşi

ordonează comportamentul în funcţie de interesul acţionarului dominant, iar obligaţiile lor

fiduciare nu mai au ca beneficiar societatea controlată şi acţionarii săi (inclusiv acţionarii

minoritari şi acţionarii indirecţi, cum ar fi salariaţii sau creditorii cu expuneri pe societatea

controlată), ci acţionarul dominant. Sub un asemenea regim „liber”, societatea controlată

execută obligaţii ale acţionarului dominant (care contractează cu terţii folosindu-se de

societatea controlată ca de un simplu instrument al politicii sale economice) sau ale altor

133 A se vedea J. Goicovici, Dreptul consumaţiei, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2000.

134 O constatare similară face şi M.C. Popa, în Grupurile de societăţi şi regimul lor juridic, teză de doctorat,

ASE, 2011, p. 8.

societăţi din grup, ori transferă drepturi, dincolo de voinţa proprie, către societatea dominantă

sau către alte societăţi din grup, după cum dictează politica economică şi strategia grupului,

prin cash pooling sau services sharing. Prin această „tehnică de transport” al voinţei societăţii

dominante în contractele cu terţii se ajunge la deturnarea sensului şi scopului legitim şi

originar al personalităţii juridice. Societatea controlată nu mai este decât o umbră a

acţionarului dominant. De aceea, nu mai este greu de admis faptul că o societate din grup

răspunde pentru altă societate din grup (de obicei, societatea dominantă răspunde pentru

societatea controlată), iar statul român răspunde pentru obligaţiile societăţii pe care o are în

portofoliu, în acest sens fiind atât jurisprudenţa recentă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene

(speţă Clubul Lombard finalizata prin respingerea recursului în septembrie 2009) şi a CEDO

(speţă Aurelia Popa contra României din februarie 2010).

În mod normal, comercianţii ar trebui să concureze cinstit pentru a acapara clientela, fie ea

profesională sau compusă din simpli particulari. În marile corporaţii a devenit o cutumă

înfiinţarea unui departament special de monitorizare şi combatere a corupţiei şi a practicilor

anti-concurenţiale ori a concurenţei neloiale în care ar putea fi implicate societăţile din grup

(compliance). Înfiinţarea unui astfel de departament de compliance este o regulă în societăţile

subsidiare ale marilor corporaţii care activează în România. Aceste grupuri implementează în

România aceleaşi reguli şi standarde legale şi morale pe care le aplică în ţările lor de

rezidenţă, standarde presupus mai ridicate decât cele din România. În legea noastră se face

referire doar la uzanţele comerciale cinstite, care nu sunt norme legale, ci obiceiuri ale

profesioniştilor comerţului care se aplică în relaţiile dintre ei fie ca normă juridică, fie ca

regulă contractuală implicită. Dar, în ciuda acestor presupus înalte standarde etice importate

din ţările de reşedinţă ale corporaţiilor multinaţionale şi în ciuda uzanţelor comerciale cinstite

autohtone, marii comercianţi din România, societăţi controlate de societăţile dominante ale

unor grupuri multinaţionale, au tentaţia, uneori, de a abuza de poziţia lor dominantă sau de a

impune, prin înţelegerile sau practicile concertate cu alţi comercianţi (cu care, în mod normal,

ar trebui să concureze, dar în această situaţie colaborează în stil cartelar) condiţii contractuale

dezavantajoase clienţilor lor, condiţii pe care clienţii nu le pot refuza, întrucât nu se pot lipsi

de produsul sau serviciul comerciantului ori ale comercianţilor din cartel. Sunt notorii în

ultimii ani în România fixarea cartelară a preţurilor la produsele agroalimentare de către

marile lanţuri de magazine, ridicarea invariabilă a preţurilor la combustibil, la ciment, la

medicamente şi la serviciile de telecomunicaţii, clauzele abuzive în contractele de credit de

retail şi „donaţia” de 400 de milioane făcută guvernului de o societate din portofoliul statului,

toate aceste practici fiind dictate de acţionarii dominanţi ai firmelor româneşti.

Trei bănci austriece au fost sancţionate de CE în 2002 şi de Curtea de Justiţie a Comunităţilor

Europene în 2009 pentru practici cartelare, în detrimentul consumatorului, printre altele,

pentru fixarea în mod coordonat a unor dobânzi la creditele de retail (credite de consum)

calculate după indicele de referinţă internă a băncii şi a comisioanelor de administrare sau de

risc care se adăugă dobânzii. Este vorba de speţa Clubul Lombard. Sancţiunea, extrem de dură

ca şi cuantum (amenzi de peste 30 mil euro pe fiecare bancă), a însemnat şi interdicţia de a

practica astfel de afaceri pe tot teritoriul Uniunii Europene. Cu toate acestea, practicile

respective au fost importate în România încă din 2004, prin impunerea acestui model ilicit de

business subsidiarelor din România ale celor trei bănci austriece. Ele se derulează şi acum, cu

profituri consistente chiar pe timp de criză şi sunt „ocrotite” de legiuitor, de guvern, de BNR,

de asociaţiile profesionale ale băncilor şi, într-o anumită măsură, de sistemul nostru judiciar.

Mă întreb: cum explică managerii acestor bănci şi şefii de compliance faptul că derulează în

România afaceri pe care nu le pot derula niciunde în Europa?

În fine, tot în mod normal, actele încheiate cu terţii de o societate din grup reprezintă res inter

alios acta faţă de alte societăţi din grup. Societatea răspunde pentru propriile obligaţii

contractuale şi nu poate fi ţinută de obligaţiile celorlalte societăţi din grup. Drepturile generate

de contract sunt în patrimoniul societăţii care apare ca parte în contract şi nu se transferă

automat la societatea dominantă sau la alte societăţi din grup. Cu toate acestea, rareori voinţa

societăţii controlate este o voinţă reală a acesteia sau o voinţă liberă din punct de vedere

juridic. Normalitatea principiului relativităţii efectelor este, în cazul grupului de societăţi, o

situaţie de excepţie: în realitate, societatea controlată execută obligaţii ale societăţii dominante

(care contractează direct, folosindu-se de societatea controlată ca de un simplu instrument al

politicii sale economice) sau ale altor societăţi din grup, ori transferă drepturi, dincolo de

voinţa proprie, către societatea dominantă sau către alte societăţi din grup, după cum dictează

politica economică şi strategia grupului. Aceste societăţi controlate nu fac decât să transporte

în circuitul civil voinţa societăţii dominante şi, deseori, prin această „tehnică de transport” se

ajunge la deturnarea sensului şi scopului legitim şi originar al personalităţii juridice. De aceea,

de multe ori astfel de societăţi controlate şi lipsite de voinţă juridică reală nu sunt decât nişte

umbre ale societăţii dominante, adică entităţi fără personalitate juridică reală (societăţi

fictive).

Aşadar, ne putem întreba dacă nu cumva principiul libertăţii comerţului clamat de Constituţia

României este un simplu slogan, ca multe alte dispoziţii constituţionale sau legale de acest

gen.

4. Concurenţa comercială este jocul riscului pe piaţa afacerilor, joc din care unii comercianţi

câştigă, alţii pierd. Dar, în timp ce concurenţa normală este protejată, concurenţa patologică

este fie combătută, fie descurajată.

Practicile economice pot fi clasificate în monopol şi concurenţă.

Monopolul (natural sau legal) are în vedere activităţi economice sustrase concurenţei prin

lege. Aceste activităţi economice, dacă sunt permise, nu pot fi exercitate decât de către Statul

român. Spre exemplu, producţia, comercializarea şi transportul de armament nu pot fi

exercitate, conform legii române, decât de Statul român, prin instituţiile sale. De asemenea,

protecţia şi securitatea demnitarilor nu pot fi exercitate decât de către instituţiile statului135

.

Monopolul natural sau legal, inclusiv cel de stat nu trebuie confundat cu monopolul privat,

care este o practică anticoncurenţială a agenţilor economici privaţi şi nici cu „monopolul” care

rezultă din exclusivitatea exploatării obiectului unei invenţii sau a unei mărci, aceasta din

urmă ţinând de dreptul de proprietate intelectuală asupra obiectului mărcii sau invenţiei.

Concurenţa poate fi: (i) o concurenţă normală, adică cea la care se referă Constituţia şi pe care

o protejează; (ii) o concurenţă patologică, adică cea pe care atât legislaţia internă, cât şi cea

comunitară, îşi propun să o combată. Concurenţa patologică poate consta în: a) practici

monopoliste, de genul înţelegeri anticoncurenţiale (dumping, abuz de poziţie dominantă) sau

135 În legătură cu activităţile de monopol, trebuie observat că unele sunt justificate, altele nu; spre exemplu,

cazarea şi acomodarea demnitarilor români sau străini, aflată în prezent în competenţa unei regii autonome

(protocolul de stat), precum şi gestiunea şi administrarea participaţiilor statului la unele societăţi comerciale

(aflate în prezent în competenţa aşa-numitelor „instituţii publice implicate”, dintre care cea mai „implicată” este

Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului – AVAS) ar putea fi, foarte bine şi eficient, permise liberei

iniţiative. Pe de altă parte, să ne reamintim că, în perioadă anterioară anului 1989, neexistând piaţă liberă, nu

exista nici concurenţă.

al concentrărilor economice (fuziune, preluarea poziţiei de control, asocierile sau grupările de

tip concentrativ); b) concurenţă neloială; c) intervenţia statului în economie (ex: privatizare,

dumping la export, subvenţii la export, ajutoare de stat); în cazul în care această intervenţie se

realizează sub forma unui ajutor de stat, în funcţie de modul în care s-a acordat ajutorul de stat

respectiv, autorităţile statale sau comunitare din domeniul concurenţei pot decide că ajutorul

de stat este legal sau ilegal; ajutorul de stat ilegal este supus restituirii; în plus, dacă ajutorul

de stat este ilegal, iar întreprinderea sprijinită ajunge ulterior în insolvenţă, statul sau

autoritatea publică implicată poate fi obligată la suportarea consecinţelor patrimoniale ale

insolvenţei.

În dreptul comunitar european, legislaţia concurenţei este masiv reglementată, atât prin

regulamente (care sunt direct aplicabile în dreptul intern al statelor membre), cât şi prin

directive (care, pentru armonizarea la nivel comunitar, trebuie implementate în dreptul intern,

potrivit principiului subsidiarităţii). În procesul de integrare europeană, România şi-a

armonizat legislaţia internă la acquis-ul comunitar, mai ales în ce priveşte concurenţa

patologică şi ajutorul de stat. Dreptul concurenţei face obiectul de studiu al unei întregi

discipline, care s-a desprins treptat din dreptul afacerilor, pentru a se transforma într-o

disciplină distinctă de studiu.

Antagonismul dintre concurenţii economici în sectoarele deschise liberei concurenţe se poate

manifesta şi în forme ilicite, exprimate prin folosirea unor instrumente contrare uzanţelor

comerciale cinstite. Comercianţii concurenţi care se folosesc de mijloace neloiale şi nu luptă

în mod onest pentru acapararea clientelei pot fi sancţionaţi pentru concurenţă neloială136

.

Legislaţia antitrust (în principal, de Legea concurenţei din 1996 şi de Legea ajutorului de stat

din 1999), care are ca ţintă afacerile mari, potenţial dăunătoare concurenţei, sancţionează

înţelegerile monopoliste şi pe participanţii la aceste înţelegeri, pentru că jocul concurenţei în

acest caz este denaturat. Diferenţa dintre faptele monopoliste şi faptele de concurenţă neloială

este dată, în principiu, de mărimea agenţilor economici, de cota lor de piaţă. Dacă se

depăşeşte o cotă de piaţă, suntem în prezenţa unui fapt restrictiv de concurenţă şi nu a unui

fapt de concurenţă neloială. Între cele două tipuri de concurenţă patologică există, totuşi,

elemente comune. În principiu, ambele categorii de fapte presupun existenţa unui raport de

concurenţă între agentul economic agresor şi agentul economic agresat, aflaţi pe aceeaşi piaţă

relevantă. Tendinţa modernă a dreptului afacerilor este de a se extinde legislaţia concurenţei

şi la fapte de concurenţă între agenţii economici care nu sunt pe aceeaşi piaţă relevantă, deci

nu sunt competitori direcţi. Relaţiile de piaţă (relaţiile comerciale) presupun un anumit cod de

conduită a participanţilor, indiferent că sunt sau nu pe aceeaşi piaţă relevantă, cod ce se

fundamentează pe o anumită moralitate în viaţa comercială, care este aceeaşi pentru toţi

agenţii economici. Aşadar, este în interesul tuturor participanţilor la viaţa economică de a se

asigura că regulile de conduită sunt respectate de toţi. Legea concurenţei a evoluat de la

individualism la un spirit al dreptăţii sociale. Cel de-al doilea element comun al celor două

tipuri de concurenţă patologică îl reprezintă ideea de protecţie a consumatorului. În legislaţia

antitrust, când se apreciază faptele monopoliste, se are în vedere efectul asupra

136 Legislaţia română privind concurenţa neloială este dată, în principal, de Legea nr. 11/1991 privind

combaterea concurenţei neloiale. Actul normativ urmează practica din perioada interbelică, având în vedere

raporturile dintre agenţii economici direct competitori (M.Of. nr. 24/30 ianuarie 1991). Această lege a fost

modificată prin Legea nr. 298/2001, lege care a definit, printre altele, fondul de comerţ, ca obiect al protecţiei

asigurate prin reprimarea faptelor de concurenţă neloială.

consumatorului. În materia concurenţei neloiale, bunăstarea consumatorului este un standard

de apreciere a caracterului dăunător al faptului anticoncurenţial.

Concurenţa neloială este un fapt ilicit cauzator de prejudicii constând în acte sau fapte

neoneste, contrare uzanţelor comerciale cinstite, acte sau fapte care atrag răspunderea civilă,

contravenţională sau penală a autorului acestui fapt ilicit, respectiv, comerciantul agresor, faţă

de comerciantul-victimă a faptei de concurenţă neloială. Legea nr. 11/1991 reglementează

principiul conform căruia comercianţii sunt obligaţi să îşi exercite activitatea cu bună-

credinţă, potrivit uzanţelor comerciale cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor şi a

cerinţelor concurenţei loiale (art. 1). Conform art. 2 din lege, constituie concurenţă neloială, în

sensul legii, orice act sau fapt contrar uzanţelor cinstite în activitatea industrială şi de

comercializare a produselor, de execuţie a lucrărilor, precum şi de efectuare a prestărilor de

servicii.

Actele şi faptele care constituie concurenţă neloială se pot clasifica după cum urmează137

: (i)

Confuzia, adică orice act prin care un comerciant foloseşte o firmă, emblemă sau o marcă ale

unui alt comerciant, de o asemenea manieră încât produce confuzie cu acel alt comerciant; tot

confuzie este şi fapta de a produce în orice mod, a importa, exporta, depozita, pune în vânzare

sau vinde mărfuri purtând menţiuni false privind brevetele de invenţii, originea şi

caracteristicile mărfurilor, mărcile, precum şi menţiuni cu privire la numele producătorului

sau comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari;

confuzia poate fi şi rezultatul faptei unui salariat al comerciantului, care exercită un comerţ pe

cont propriu, similar cu cel al patronului138

; (ii) Denigrarea, adică răspândirea sau

comunicarea, de către un comerciant, de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau a

mărfurilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers al activităţii comerciantului lezat;

comunicarea făcută confidenţial este socotită un act de concurenţă neloială numai când

autorul comunicării ştia că faptele nu corespund adevărului; (iii) Dezorganizarea constă în

destabilizarea activităţii comerciantului rival, prin oferirea serviciilor de către salariatul

exclusiv al unui comerciant unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte ori în

dezvăluirea de către salariatul unui comerciant a unor date secrete privind activitatea acestuia

către un concurent sau în oferirea, promiterea, direct sau indirect, de daruri ori alte avantaje

salariatului unui comerciant sau reprezentanţilor acestuia, pentru ca prin purtarea neloială să

poată afla procedeele sale industriale etc.; (iv) Acapararea clientelei prin oferirea unor

avantaje constă în încheierea unor contracte prin care un comerciant asigură predarea unei

mărfi sau executarea unei prestaţii în mod avantajos, cu condiţia aducerii de către client a

altor cumpărători, cu care comerciantul ar urma să încheie contracte asemănătoare; intră în

aceeaşi categorie şi încheierea de contracte prin care cumpărătorul ar urma să primească un

premiu, care depinde exclusiv de tragerea la sorţi sau de hazard139

.

În continuarea principiului din art. 2, art. 6 din Legea nr. 11/1991 stabileşte regula răspunderii

civile (patrimoniale) a autorului faptei ilicite de concurenţă neloială faţă de victima

prejudiciului, reluând, în materia specifică a concurenţei neloiale, principiul răspunderii civile

delictuale din art. 998 C.civ. („orice faptă a omului, care cauzează altuia prejudiciu, obligă pe

acela din a cărui greşeală s-a ocazionat, a-l repara”; responsabilitatea civilă există, deci,

pentru orice culpă). Conform art. 6 din Legea nr. 11/1991, persoana care săvârşeşte un act de

137 A se vedea: I.L. Georgescu, op. cit., vol. I, p. 587 şi urm.; Y. Guyon, op. cit., vol. I,

p. 513-516. 138

O. Căpăţînă , Regimul juridic al unor fapte de concurenţă neloială, R.D.C. nr. 2/1995, p. 149 şi urm. 139

I. Turcu, Metode nepermise de stimulare a vânzărilor sau a prestaţiilor care împiedică rolul liberei

concurenţe, în R.D.C. nr. 4/1992, p. 45 şi urm.

concurenţă neloială va fi obligată: să înceteze sau să înlăture actul; să restituie documentele

confidenţiale însuşite în mod ilicit de la deţinătorul lor legitim şi, după caz, să plătească

despăgubiri pentru daunele pricinuite, conform legislaţiei în vigoare. Obiectul acţiunii în

concurenţă neloială la care dă dreptul art. 6 din Legea nr. 11/1991 îl reprezintă răspunderea

civilă delictuală a comerciantului agresor în actul de concurenţă neloială, şi nu o răspundere

contravenţională. Art. 6 din Legea nr. 11/1991 reglementează o răspundere civilă pentru fapte

ilicite civile de concurenţă neloială, care poate fi cumulată cu o răspundere penală sau

contravenţională pentru acelaşi fapt ilicit, dar care poate exista şi separat, întrucât răspunderea

civilă, având la bază principiul reparării integrale a prejudiciului creat printr-un fapt ilicit,

poate interveni pentru culpa cea mai uşoară, ceea ce înseamnă că faptul ilicit în cauză poate

chiar să nu îmbrace caracter contravenţional sau penal. Răspunderea civilă pentru concurenţă

neloială nu este condiţionată de existenţa elementelor constitutive ale contravenţiilor sau ale

infracţiunilor prevăzute de lege, ci doar de întinderea prejudiciului. Instanţa, constatând

săvârşirea faptelor ilicite cauzatoare de prejudicii, va putea dispune sancţionarea pe plan

delictual civil, în scop de reparare a prejudiciului cauzat, chiar dacă nu sunt întrunite

condiţiile prevăzute de lege pentru existenţa vreunei contravenţii. Legea nr. 11/1991

sancţionează, deci, orice act sau fapt contrar uzanţelor cinstite în activitatea comercială,

răspunderea civilă neputând fi condiţionată de săvârşirea unei contravenţii sau infracţiuni, ci

numai de existenţa unui prejudiciu. Doar răspunderea contravenţională sau penală depind de

existenţa unui fapte ilicite care să îmbrace caracter penal sau contravenţional. Răspunderea

civilă este, spre deosebire de răspunderea contravenţională sau penală (care au caracter

aflictiv, urmărind pedepsirea vinovatului), o răspundere reparatorie, urmărind acoperirea

integrală a prejudiciului. Întinderea despăgubirii nu este proporţională cu gravitatea faptei sau

cu gradul de culpabilitate a autorului faptei ilicite, ci cu întinderea prejudiciului. De aceea,

pentru stabilirea responsabilităţii civile şi obligarea la înlăturarea sau încetarea unei acţiuni de

concurenţă neloială ori la repararea prejudiciului pentru o faptă de concurenţă neloială,

instanţa de judecată nu va fi ţinută să cerceteze dacă în cauză sunt întrunite şi elementele

constitutive ale unei contravenţii sau infracţiuni de concurenţă neloială, ci doar dacă există un

fapt ilicit de concurenţă neloială („orice fapt al omului…”, art. 998 C.civ.) cauzator de

prejudicii. Instanţa, constatând săvârşirea faptelor ilicite cauzatoare de prejudicii, poate

dispune „sancţionarea” pe plan delictual civil a autorului faptei delictuale, în scop de reparare

a prejudiciului cauzat, chiar dacă nu sunt întrunite condiţiile prevăzute de lege pentru

existenţa vreunei contravenţii140

. Faptele prevăzute la art. 4 din Legea nr. 11/1991 reprezintă

numai acele fapte de concurenţă neloială ce constituie în acelaşi timp şi contravenţii. Ele nu

epuizează sfera faptelor de concurenţă neloială (care sunt stabilite de dispoziţiile art. 2 din

aceeaşi lege în sensul că include orice act sau fapt contrar uzanţelor cinstite în activitatea

comercială sau industrială). Aşadar, nu se pot confunda răspunderea contravenţională cu

răspunderea civilă delictuală pentru fapte de concurenţă neloială. Absenţa săvârşirii unor

contravenţii de concurenţă neloială nu echivalează cu absenţa faptei ilicite de concurenţă

neloială cauzatoare de prejudicii. Faptul că, într-o acţiune în concurenţă neloială, s-ar preciza

şi categorii de contravenţii în care s-ar încadra fapta ilicită de concurenţă neloială nu

semnifică o restrângere a cererii la cercetarea acestor fapte de concurenţă neloială, instanţa

fiind ţinută să soluţioneze acţiunea în concurenţă neloială şi să sancţioneze în planul

răspunderii civile delictuale toate faptele neconcurenţiale ale pârâtei, iar nu numai pe cele ce

140„Indiferent de eventuala răspundere penală sau contravenţională, poate fi angajată şi răspunderea civilă a

autorului actului de concurenţă neloială. De altfel, actele neloiale care nu constituie infracţiuni şi nici

contravenţii, potrivit dispoziţiilor legale, antrenează numai răspunderea civilă a autorului lor”, G. Boroi, D.

Boroi, Consideraţii referitoare la acţiunea în concurenţă neloială, Juridica nr. 4/2001, p. 145.

îmbracă un caracter contravenţional. Indicarea contravenţiilor respective este un exemplu din

care trebuie să rezulte că faptele de concurenţă neloială existente în cauză au caracter

pronunţat ilicit, iar culpa autorului faptei ilicite cauzatoare de prejudicii este gravă, din

moment ce îmbracă şi caracter contravenţional. Faptele ilicite exemplificate drept contravenţii

prin art. 4-5 din Legea nr. 11/1991 provoacă o dublă răspundere a autorului acestora, civilă şi

contravenţională, în cumul, răspunderea contravenţională neexcluzând răspunderea

patrimonială. Situaţia este identică cu cea existentă în cazul unei fapte penale cauzatoare de

prejudicii, în cazul căreia, în procesul penal, se judecă atât răspunderea penală (în cadrul

acţiunii penale) cât şi răspunderea civilă (în cadrul acţiunii civile).

5. Prin lege sunt stabilite domenii închise concurenţei, obligaţii legale de non-concurenţă şi

condiţii în care pot fi acceptate ca fiind valabile clauzele contractuale de non-concurenţă.

Faptul că legea interzice concurenţa în anumite domenii înseamnă că în aceste domenii nu se

poate pune problema „jocului” concurenţei. Spre exemplu, sunt domenii închise prin lege

concurenţei: piaţa muncii şi raporturile juridice de muncă, raporturile juridice dintre

comerciant sau prepus ori alţi salariaţi, interdicţia de concurenţă în cadrul societăţii

comerciale (care se referă fie la asociaţi sau acţionari, fie la administratori sau directori). În

categoria domeniilor interzise prin lege concurenţei pot fi încadrate şi faptele de concurenţă

neloială reglementate de Legea privind combaterea concurenţei neloiale (Legea nr. 11/1991)

care pot fi săvârşite de salariaţi în dauna comerciantului care i-a angajat. De asemenea, Legea

concurenţei nr. 21/1996 interzice practicile anti-concurenţiale, sancţionând cu nulitatea

absolută orice contract sau clauză contractuală care încalcă aceste interdicţii, autorii

practicilor anti-concurenţiale impunând direct sau în mod insidios obligaţii victimei acestor

practici. Încălcarea normelor legale care exclud concurenţa antrenează fie nulitatea

contractului astfel încheiat, fie nulitatea clauzelor care stipulează asupra domeniilor închise

concurenţei prin lege. Uneori, pentru a evita aplicarea acestor reguli, se încheie contracte

deghizate, ceea ce atrage aplicabilitatea normelor legale relative la simulaţie, dar şi eventuala

anulare a actului secret, dacă acesta a fost încheiat în frauda legii (frauda la lege fiind

asimilată cauzei ilicite).

Legea nr. 11/1991 reglementează obligaţia legală de non-concurenţă şi sancţiunile

contravenţionale sau penale pentru faptele de încălcare a acestei obligaţii, precum şi

răspunderea civilă delictuală pentru încălcarea uzanţelor comerciale cinstite.

Părţile unor contracte pot, de asemenea, să reglementeze ele însele clauze de non-concurenţă

în contractele pe care le încheie. Valabilitatea acestor clauze depinde de gradul de limitare a

libertăţii comerţului, a libertăţii muncii sau a alegerii profesiei celui căruia îi incumbă

obligaţia de non-concurenţă. Dacă astfel de clauze sunt valabile, sancţiunea aplicabilă pentru

încălcarea lor este dreptul la despăgubiri al creditorului obligaţiei de non-concurenţă şi nu

nulitatea contractului încheiat cu încălcarea obligaţiei.

6. Încălcarea interdicţiei care loveşte practicile anti-concurenţiale, interdicţie la care se referă

Legea nr. 21/1996 a concurenţei, ori încălcarea uzanţelor comerciale cinstite, la care se referă

atât Legea concurenţei cât şi Legea combaterii concurenţei neloiale, este sancţionată cu

nulitatea absolută a contractului astfel încheiat (sau, după caz, a clauzelor punctuale prin care

se încalcă interdicţia, evident dacă acestea nu sunt atât de importante încât să determine

nulitatea întregului contract). Uzanţele comerciale cinstite sunt obligaţii implicite în

contractele profesioniştilor, întrucât art. 970 alin. (2) C.civ. dispune : „connvenţiile obligă nu

numai la ceea ce este expres într-însele, ci şi la urmările pe care legea, obiceiul sau echitatea

dau convenţiei după natura sa”. De altfel, o clauză contractuală sau un contract contrar

uzanţelor comerciale cinstite evocă o cauză ilicită sau imorală, întrucât astfel de clauze sau

contracte ar fi „ne-cinstite”.

Desigur că abuzul de poziţie dominantă141

şi acordul de tip cartelar sunt interzise, clauzele

exprese din acordul cartelar fiind nule, întrucât afectează mediul concurenţial. Dar punerea în

practică a acestor fapte anticoncurenţiale se concretizează în contracte cu clienţii

comercianţilor. Aceste contracte, mai ales dacă sunt pre-formulate sau dacă vin în conflict cu

uzanţele comerciale cinstite, pot fi declarate nule, total sau parţial, întrucât sunt contracte

condiţionate de acceptarea unor clauze relative la „prestaţii suplimentare care, nici prin natura

lor şi nici conform uzanţelor comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte” [art. 5

alin. (1) lit. e) din Legea nr. 21/1996 privind concurenţa], adică sunt încheiate în temeiul unei

cauze ilicite şi prin alterarea voinţei co-contractantului. Nu este relevant dacă practicile sau

înţelegerile cartelare care determină încheierea de astfel de contracte urmăresc deliberat acest

obiect sau au acest efect, cât timp concurenţa este împiedicată, limitată sau distorsionată142

.

Art. 81 din TCE (fostul articol 85) dispune că sunt incompatibile cu piaţa comună şi interzise

orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi şi orice practici

concertate care pot aduce atingere comerţului dintre statele membre şi care au ca obiect sau

efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei comune şi, în

special, cele care condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor

prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au

legătură cu obiectul acestor contracte.

Legea nr.21/1996 privind concurenta, la art. 1, identifică drept scop al legislaţiei concurenţei

protecția, menținerea și stimularea concurenței și a unui mediu concurențial normal, în

vederea promovării intereselor consumatorilor. In acest scop sunt interzise orice înțelegeri

între agenții economici care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori

denaturarea concurenței sau o parte a acesteia. Legea concurentei identifică expres, ca fiind o

înțelegere contrară uzanțelor comerciale corecte, condiționarea încheierii unor contracte de

acceptarea de către cocontractanți a unor clauze stipulând prestații suplimentare care, nici prin

natura lor și nici conform uzanțelor comerciale, nu au legătură cu obiectul contractelor. Este

evident că nu este de natura unui contract de furnizare de mărfuri, în care proprietatea asupra

produselor trece asupra distribuitorului la poarta magazinului, să plătească o parte din

cheltuielile administrative efectuate de către distribuitor cu ocazia deschiderii fiecărui nou

magazin al acestuia, cheltuielile legate de listarea și costurile impuse de amplasarea în

magazin a produselor vândute distribuitorului. Nici angajamentul încheierii unor acorduri

privind operațiuni promoționale nu poate fi considerat că este de natura contractului de

furnizare de mărfuri. Codul de buna practica in comertul cu produse agroalimentare (devenit

ulterior lege, respective, Legea nr. 321/2009 privind comercializarea produselor alimentare),

prevede la art. 4 că: ”este interzis oricărui comerciant să solicite şi să încaseze de la furnizor

141 Poziţia dominantă a fost definită ca situaţia în care un agent economic este capabil, într-o măsură apreciabilă,

să se comporte independent faţă de furnizori, concurenţi şi clienţi, permiţându-i astfel să afecteze mediul

concurenţial pe piaţa relevantă. A se vedea Decizia CJUE în cauza 85/76, Hoffmann-La Roche v. Comisia

Europeană (1979) ECR 461. 142

A se vedea A. Cotuţiu, G.V. Sabău, Drept român şi comunitar al concurenţei, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008,

p. 186.

plata de servicii care nu au legătură directă cu operaţiunea de vânzare şi care nu sunt cuprinse

în costul de achiziţie. Este interzis oricărui comerciant să solicite şi să încaseze de la furnizor

plata unor servicii legate de extinderea reţelei de distribuţie a comerciantului, amenajările

spaţiilor de vânzare ale comerciantului sau de operaţiunile şi evenimentele de promovare a

activităţii şi imaginii comerciantului”. Astfel de clauze sunt de plano ilegale. Până la intrarea

în vigoare a Legii privind comercializarea produselor alimentare, astfel de clauze trebuie

considerate ilegale prin interpretarea teleologică și sistematică a prevederilor întregii legislații

și jurisprudențe a concurenței atât în dreptul național, cât și în cel comunitar. Principiile

generale ale dreptului concurenței statuează că acordul nu trebuie să limiteze concurența

dintre părți. Dacă există premisele unor efecte negative asupra pieței din punct de vedere al

prețurilor, producției, inovației sau diversității ori calității bunurilor sau serviciile atunci acel

acord este contrar dreptului concurenței. Concurența neloială este exercițiul excesiv al unui

drept sau al unei libertăți. Criteriul esențial care deosebește actul de concurență neloială de

actul de concurență loială nu este scopul urmărit, ci mijlocul întrebuințat. Nu actul de

concurență în sine este neloial, chiar dacă este cauzator de prejudicii, ci folosirea mijloacelor

reprobabile de punere a sa in practica. După cum lesne se poate observa, instituirea unor

obligații de susținere a distribuitorului de produse agroalimentare de a-și extinde rețeaua de

magazine, concurența dintre furnizori pentru obținerea unui loc de raft cât mai bun, angajarea

în operațiuni promoționale etc., sunt mijloace destinate a aduce sau a mentine distribuitorul

într-o poziție dominantă, oferindu-i acestuia un avantaj nemeritat pe piață față de

contractantul său ori fată de de ceilalți distribuitori care nu-și taxează partenerii de afaceri

pentru extinderea afacerilor lor.

Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale prevede la art. 1 obligaţia

comercianţilor de a-și exercita activitatea cu bună-credinţă, potrivit uzanţelor cinstite, cu

respectarea intereselor consumatorilor şi a cerinţelor concurenţei loiale. Orice acte de comerț

care se desfășoară cu încălcarea bunei-credințe și nerespectarea uzanțelor, adică utilizând

mijloace neoneste trebuie considerat ca fiind concurență neloială143

.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reținut, în cauza Grunding, că ”luarea în considerație a

efectelor concrete ale acordului este inutilă, cât timp este clar că obiectul acordului privește

restrângerea, împiedicarea ori alterarea concurenței144

”. În practica CJUE s-a reținut în mod

constant că intenția părților, raportată în mod obiectiv la propriile interese, este aceea care

determină stabilirea obiectului anticoncurențial al înțelegerii, iar nu o voință pură, psihologică

sau abstractă. Practica anticoncurențială se aseamănă cu tentativa, căci vorbim de certitudinea

pe care părțile înțelegerii ilicite o au cu privire la efectele anticoncurențiale, în mod normal

previzibile, ale concursului de voințe145

. Dacă a existat prevederea efectelor, ori nu a existat,

deși părțile puteau și trebuiau s-o prevadă, în aceste ipoteze discutarea efectelor este inutilă

deoarece suntem în fața unui obiect anticoncurențial al înțelegerii. În dreptul UE se iau în

considerare în mod semnificativ elementele obiective, pentru a reține sau nu obiectul

143 Emilia Mihai, Dreptul concurenței, ed. All Beck, București, 2004, p. 229, citată în RDC nr. 10/2007 p. 20

144 CJCE 13 VII 1996 – Etablissements Consten/ Grunding et autres, 56/64 et 58/64, Recueil 1996, p. 499

145 Dorin Clocotici, Reglementarea normativă a practicilor anticoncurențiale. Examinarea comparativă a

legislației României și a convențiilor Uniunii Europene, RDC nr. 6/2001, p. 25

anticoncurențial al înțelegerii comercianților. Astfel, devine inutil a discuta efectul practic al

acestor clauze contractuale din moment ce ele creează premisele denaturării concurenţei, prin

mijloacele pe care le consacră.

Sancțiunea pentru încălcarea dispozițiilor citate din Legea nr. 21/1996 este nulitatea absolută

a contractelor incheiate de profesionist prin abuz de pozitie dominant. Conform art. 49 din

Legea concurentei, sunt „nule de drept, fie ele exprese ori tacite, publice sau oculte, orice

angajamente, convenţii sau clauze contractuale raportându-se la o practică anticoncurenţială

prohibită prin art. 5 şi 6 din prezenta lege”. Aceeași sancțiune este prevăzută și de TCE,

acordurile sau deciziile interzise de art. 81 fiind ”nule de drept.” Regulamentul din 16 aprilie

2004 pentru aplicarea prevederilor art. 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu

modificările şi completările ulterioare, privind practicile anticoncurenţiale prevede la art. 1 că:

”sunt interzise, fiind nule de drept, înţelegerile, exprese sau tacite, dintre agenţii economici

sau asociaţiile de agenţi economici, orice decizii luate de asociaţiile de agenţi economici sau

practici concertate, care intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996

(...), precum şi folosirea în mod abuziv a unei poziţii dominante deţinute de către unul sau

mai mulţi agenţi economici, prin recurgerea la faptele anticoncurenţiale şi la practicile

abuzive care intră sub incidenţa art. 6 din lege.”

Încheierea de astfel de contracte este o practică frecventă în România, dar şi în UE. Practica

este prezentă mai ales în comerţul de retail, în sistemul sau lanţul hiper-magazinelor.

Aşa este cazul comercializării produselor agroalimentare prin lanţuri de supermarket-uri.

Parlamentul European a atras atenţia, prin Declaraţia scrisă 88/2007, asupra faptului că

„informaţiile colectate în întreaga Uniune arată că marile supermagazine abuzează de puterea

lor de cumpărare pentru a-i obliga de furnizori (atât cei stabiliţi în UE, cât şi în afara UE) să

îşi reducă preţurile la niveluri imposibil de susţinut pentru a le impune condiţii inechitabile” şi

că „anumite state membre ale UE au introdus reglementări naţionale prin care se încearcă

limitarea unor astfel de abuzuri, însă marile supermagazine operează din ce în ce mai mult la

nivel transfrontalier, motiv pentru care este de dorit armonizarea legislaţiei comunitare”. Între

aceste state se află şi România, care a emis Legea nr. 321/2009 privind comercializarea

produselor alimentare146

. Această lege interzice practicile anti-concurenţiale ale marilor

retaileri, printre altele şi aşa-numitele „taxe suplimentare” de genul taxei de raft, al taxei de

promovare şi al taxei de deschidere a unui no magazine, taxe pe care furnizorii hiper-market-

urilor sunt obligate să le plătească, sub sancţiunea unor penalităţi foarte mari şi a rezilierii

146 Legea are următoarea expunere de motive: „întrucât în România aceste aspecte semnalate de Parlamentul

European sunt extrem de acute, la cererea asociaţilor profesionale, patronatelor şi sindicatelor din sectorul

agroalimentar, Parlamentul României a mandatat, prin Hotărârea Camerei Deputaţilor nr. 13 din data de 17

martie 2008, Comisia pentru Politică Economică, Reformă şi Privatizare din Camera Deputaţilor să investigheze

acuzaţiile de concurenţă neloială şi practică monopolistă practicată de supermarketuri. Raportul rezultat în urma

anchetei a propus demararea unui proces de consultări cu reprezentanţii producătorilor şi furnizorilor şi cei ai

lanţurilor de supermarketuri în vederea redactării unei propuneri legislative pentru reglementarea relaţiilor dintre

producători, distribuitori şi comercianţi, pentru favorizarea condiţiilor de concurenţă liberă şi a accesului micilor

producători la consumatori”. În concluziile expunerii de motive se afirmă: „Codul de bune practici nu şi-a

dovedit eficienţa în relaţiile comerciale între furnizori şi lanţurile de supermagazine deoarece nu este opozabil

decât semnatarilor, putând genera situaţii de competiţie neloială pe piaţă şi nu prevede sancţiuni pentru

nerespectarea prevederilor sale. Ca urmare a propunerii Comisiei de Anchetă a Camerei Deputaţilor din Raportul

din 1 octombrie 2008 devine imperativă elaborarea acestei legi”.

contractului. Legea îşi propune să protejeze furnizorii de produse agroalimentare – cel puţin

teoretic – faţă de aceste practici.

Efectul anticoncurenţial general al acestor clauze relative la taxele suplimentare este dat de

caracterul sufocant pe care îl au asupra furnizorilor. Dacă un furnizor este obligat să plătească

taxa de raft, să participe la toate deschiderile de magazin ale distribuitorului sau să-şi realizeze

operaţiunile promoţionale prin strategia de marketing a distribuitorului, sub sancţiuni foarte

dure impuse printr-un contract pre-formulat, atunci este clar că el nu va mai desfăşura aceste

activităţi în mod independent, de cele mai multe ori pentru că nu îşi permite să plătească de

două ori pentru aceleaşi servicii. Astfel, se aduce o atingere libertăţii furnizorului de a-şi

stabili până şi pieţele pe care doreşte să-şi vândă produsele, el nefiind parte la procesul

decizional al distribuitorului. Mai mult, furnizorul nu poate stabili nici modul în care doreşte

ca produsele sale să fie percepute de consumatori prin dezvoltarea unui brand sau a unei

imagini proprii. Acest lucru îi afectează atât pe concurenţii direcţi ai distribuitorului cât şi pe

furnizori: după ce practic furnizorul investeşte într-o reţea de magazine, el va suferi o pierdere

importantă dacă întrerupe relaţia contractuală şi astfel el nu va avea libertatea să

comercializeze produsele prin alt distribuitor, decât cu pierderi considerabile. Actorii de pe

pieţele adiacente (companii de marketing sau societăţi de proiectare, construcţii etc.), în loc să

negocieze contracte şi să aibă lucrări de la o multitudine de furnizori şi distribuitori, sunt

forţaţi să se lupte pentru numai câţiva clienţi mari.

Avantajele financiare ale unor asemenea taxe suplimentare nu pot în nici o circumstanţă să fie

obţinute de către supermarketuri într-un mediu concurenţial normal. Exact aceasta este

raţiunea pentru care s-a intervenit asupra acestor practici la nivel comunitar şi la nivel

naţional. Nu se poate vorbi despre uzanţe comerciale cinstite şi despre o piaţă liberă şi

concurenţială în condiţiile în care taxele suplimentare sunt o practică generalizată la nivelul

distribuitorilor de bunuri alimentare. În situaţia în care un agent economic sau un grup de

agenţi economici deţine o poziţie dominantă pe piaţă, efectele anticoncurenţiale determinate

de comportamentul acestuia sunt foarte probabile, mai ales dat fiind faptul că se folosesc, de

regulă, contracte pre-formulate, ne-negociabile, în relaţiile de afaceri ale acestuia.

Astfel de contracte inechitabile şi incompatibile cu uzanţele comerciale cinstite se încheie şi

în prezent în România, chiar sub impactul Legii nr. 321/2009, întrucât autorităţile încă nu s-au

implicat serios în rezolvarea problemei (Consiliul Concurenţei doar a avizat favorabil

propunerea legislativă de eliminare a „taxelor suplimentare”, fără a şi lua măsuri concrete de

combatere a practicilor anti-concurenţiale în domeniu), iar instanţele au ignorat chestiunea,

preferând, cel puţin până în prezent, să o rezolve prin trimiterea la principiul libertăţii de

voinţă147

, ignorând principiul uzanţelor comerciale cinstite care guvernează modul în care

trebuie să concureze comercianţii şi ignorând efectul advers pe are îl poate avea o astfel de

practică faţă de consumatorii de produse agro-alimentare.

Pe piaţa de retail, indiferent de agentul economic ales, contractul de furnizare de mărfuri are,

în linii mari, acelaşi conţinut. Pentru a putea vinde produse prin orice reţea de retaileri este

necesară încheierea unui contract ce cuprinde clauzele pre-fomulate, nenegociabile.

Asemănător situaţiei cetăţeanului modern care, dacă doreşte să locuiască la oraş, trebuie să

încheie un contract de furnizare a energiei electrice, a apei, a gazelor (denumit, foarte sugestiv

„consumator captiv”), un profesionist care doreşte să-şi comercializeze produsele trebuie să

încheie un contract de furnizare a mărfii cu un retailer. Alegerea unui retailer este iluzorie în

147 Pentru o astfel de soluţie greşită, a se vedea Trib. Bucureşti, sent. com. nr. 12998/2010, nepublicată.

condiţiile în care, din datele unui Raport al Consiliului Concurenţei din 2009, emis ca urmare

a declaraţiei scrise 88/2007 a Parlamentului European, raport care a prefaţat adoptarea Legii

nr. 321/2009 şi care a investigat piaţa pe perioada 2007-2009, primii trei agenţi economici de

pe piaţa comerţului „modern”, de tip hyper-market, Metro, Selgros şi Carrefour, deţin o cotă

de peste 62% din piaţa relevantă, toţi practicând aceleaşi taxe de raft, de marketing, de

deschidere de magazin etc., cu aceleaşi penalizări exorbitante pentru neplata la scadenţă a

acestor taxe suplimentare. Conform acestui Raport al Consiliului Concurenţei „practica

solicitării unor taxe de raft reprezintă un rezultat al exercitării unei puteri superioare a unora

dintre marii retailer”. Raportul a concluzionat că taxele nu sunt ilegale per se, dar că, în

concret, mai ales pe piaţa românească a produselor agroalimentare, se impune eliminarea

acestor taxe, pe motiv că unele dintre ele taxe nu au legătură directă cu serviciile prestate de

către retailer furnizorilor. De altfel, în prealabil adoptării Legii nr. 321/2009, majoritatea

retailerilor au semnat un Cod de bune practici pentru comerţul cu produse agroalimentare, dar

acest Cod nu s-a dovedit a fi eficient, el nefiind aplicat de retaileri, care au o putere

economică prea mare şi voinţă prea mică pentru a respecta condiţiile concurenţei loiale şi

uzanţele comerciale148

.

7. Cea mai mare parte a reglementărilor care alcătuiesc ordinea publică economică de

protecţie aparţine legislaţiei protecţiei consumatorului (denumită, uneori, şi dreptul

consumaţiei), o legislaţie esenţialmente imperativă şi, prin natura sa, de ordine publică.

Cadrul legal al protecţiei consumatorilor este extrem de stufos şi disparat, fiind împărţit într-

un număr foarte mare de acte normative, cu un conţinut foarte divers. Actele normative care

reglementează cu caracter general protecţia consumatorilor sunt Legea nr. 296/2004 privind

Codul consumului149

şi O.G. nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor150

.

Adoptarea unei legislaţii specifice privind protecţia consumatorilor a avut ca situaţie premisă

realitatea că, la momentul încheierii contractului, indiferent de natura acestuia, consumatorul

se găseşte într-o situaţie de triplă inferioritate faţă de profesionist:

(i) tehnică, întrucât profesioniştii cunosc bine produsele sau serviciile pe care le

comercializează, în timp ce consumatorii le cunosc prea puţin sau deloc;

(ii) economică, pentru că profesioniştii dispun în această privinţă de o forţă economică

disproporţionată faţă de cea a consumatorilor;

(iii) juridică, deoarece consumatorii se găsesc privaţi de orice posibilitate de negociere şi se

văd constrânşi să adere la propunerile ce le sunt făcute151

.

Această inferioritate se concretizează, de cele mai multe ori, în contractele de adeziune

impuse consumatorilor.

Inegalitatea economică, tehnică şi juridică între cei doi contractanţi este situaţia premisă care

explică spiritul întregii legislaţii privind protecţia consumatorilor, care nu poate fi altul decât

acela de a remedia dezechilibrul existent la momentul încheierii contractului sau survenit

148 Expunerea de motive a Legii nr. 321/2009.

149 Republicată în M.Of. nr. 224/24 martie 2008.

150 Republicată în M.Of nr. 208/28 martie 2007.

151 A se vedea şi Gh. Stancu, Particularităţile raporturilor contractuale, în cadrul dreptului consumului, Dreptul

nr. 2/2009, p. 28.

încheierii contractului, prin reglementarea unor norme care contrabalansează raportul de

putere, acţionând ca un levier în favoarea consumatorului şi, în acest fel, determinând un

dezechilibru juridic în sens contrar. Tocmai de aceea, dreptul consumatorilor este în esenţa sa

inegalitar, el aducând importante limite libertăţii comerţului profesionistului care este ţinut să

se supună unor serii de constrângeri. Într-adevăr, întreaga legislaţie a protecţiei

consumatorului este de tip levier („leverage”). Efectele nefaste pentru partea slabă în contract

ale principiului libertăţii de voinţă sunt corectate sau atenuate de dispoziţii legale de ordine

publică menite a sprijini („împinge în sus”) consumatorul într-o relaţie juridică inegalitară,

construită pe temeiul unei forţe economice a comerciantului disproporţionat de mare în raport

cu consumatorul care, la data încheierii contractului are o libertate redusă de a contracta sau,

în orice caz, o voinţă alterată de imperativul psihologic sau economic al încheierii

contractului. Comerciantul îşi impune voinţa printr-un contract de adeziune, ne-negociabil,

deci art. 969 C.civ. nu îşi găseşte aplicarea în toate consecinţele sale, mai ales că el trebuie

corectat prin raportare la art. 5 C.civ., conform căruia, prin convenţiile particularilor nu se

poate deroga de la ordinea publică şi bunele moravuri. Este evident că aceste două noţiuni

limitează libertatea de a contracta şi circumscriu efectele contractului în spaţiu şi timp, în

funcţie de ceea ce este sau nu permis particularilor, la epoca semnării contractului sau ulterior,

în cursul executării lor. Prin efectul de levier, legea restabileşte echilibrul în contract,

suprimând sau atenuând voinţa contractuală a profesionistului. Aceeaşi competenţă de re-

echilibrare a prestaţiilor părţilor o au şi tribunalele, adaptând contractele sau suplinind în

contract clauze care n-ar fi putut fi acceptate de profesionist (partea puternică în contract), dar

care îl protejează pe consumator sau clientul insignifiant (partea slabă în contract)152

.

Aplicarea legislaţiei privind protecţia consumatorilor asupra unui raport juridic presupune

stabilirea calităţii de consumator, respectiv a calităţii de profesionist în persoana co-

contractanţilor. Beneficiarul legislaţiei protecţiei drepturilor consumatorului este, în principiu,

consumatorul persoană fizică, acesta fiind considerat partea mai slabă în contract, parte care

poate fi prejudiciată în drepturile şi interesele sale legitime prin impunerea sau practicarea de

către operatorii economici, a unor practici comerciale neoneste. Legea îi conferă

consumatorului, de multe ori prin derogare de la dreptul comun, protecţie în raporturile

juridice pe care acesta le întreţine cu operatorii economici, precum şi o serie de drepturi cu

caracter exorbitant, cum ar fi dreptul la anularea/rezilierea unei clauze contractuale abuzive.

Profesionistul este considerat partea mai puternică în cadrul raporturilor juridice cu

consumatorul şi este cel căruia îi incumbă, în principiu, obligaţiile şi interdicţiile impuse de

legislaţia protecţiei consumatorului. El este titularul afacerii care se derulează prin raporturile

juridice directe sau indirecte cu consumatorul.

Este consumator persoana fizică ce încheie şi execută un contract cu un profesionist în

scopuri aflate în afara activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie, artizanale sau

liberale.

152 În acest sens este jurisprudenţa noastră recentă. A se vedea C.A. Bacău, dec. civ. nr. 2/2001, publicată pe

juridice.ro şi pe infolegal.ro, decizie în care s-a reţinut că în materia contractelor de consum legiuitorul naţional

şi cel european au urmărit în anumite ipoteze atenuarea principiului pacta sunt servanda dând instanţei de

judecată posibilitatea de a obliga la modificarea clauzelor unui contract sau de a-l anula în măsura în care reţine

că acesta cuprinde clauze abuzive. În doctrină (a se vedea: Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 98) se arată că în

aceste situaţii judecătorul trebuie să se întrebe: au voit sau nu au voit părţile, încheind contractul, să creeze

această obligaţie? Care au fost intenţiile lor tacite?

Este profesionist (comerciant, agent economic, operator economic) persoana autorizată să

comercializeze o marfă ori să presteze un serviciu consumatorilor. Conform art. 2 alin. (2) din

Legea nr. 193/2000 (care repetă textul art. 2 lit. c din Directiva 93/13 CEE), comerciantul este

„orice persoană fizică sau juridică ce încheie un contract în cadrul unei activităţi autorizate,

comerciale sau profesionale”. De aici concluzia că, de fapt, noţiunea de comerciant nu are

înţelesul dat acesteia de art. 7 C.com., ci înţelesul de profesionist.

Ţinta principală a acestui „protecţionism contractual” este contractul de adeziune. Într-un

astfel de contract deşi, teoretic, fiecare parte este liberă să-l încheie sau nu, conţinutul este

stabilit în mod unilateral prin voinţa profesionistului, cealaltă parte limitându-se la acceptarea

clauzelor contractuale în bloc; orice negociere sau concesie reciprocă este exclusă153

. În cazul

contractelor de adeziune, intervenţia legiuitorului este necesară mai ales atunci când, printr-un

monopol de fapt sau de drept, contractantul care îşi dictează voinţa, nu îşi găseşte nicio frână

eficientă în reglementările relative la practicile anti-concurenţiale. Statul ar trebui ca în astfel

de cazuri să „spargă” cartelurile, să sancţioneze şi să descurajeze practicile anti- sau

neconcurenţiale şi să corecteze excesele din contractele de adeziune care, mai ales în privinţa

consumatorilor, creează dezechilibre grave în raporturile dintre profesionist şi consumator.

Calificarea raportului juridic ca fiind unul care intră sub incidenţa legislaţiei privind protecţia

consumatorilor atrage în sarcina comerciantului (atât în faza precontractuală, cât şi în

executarea contractului încheiat cu consumatorul) o serie de obligaţii, printre care un loc

aparte îl ocupă obligaţia de a se abţine de la a insera în contractele cu consumatorii clauze

abuzive. Una dintre obligaţiile (expres prevăzute în lege sau implicite, deduse de doctrină şi

jurisprudenţă din ansamblul reglementărilor) esenţiale ale profesionistului care impune co-

contractanţilor lor contracte pre-formulate este obligaţia de informare (sau chiar de consiliere

a clientului). Profesionistul trebuie să explice clientului, într-un limbaj inteligibil, conţinutul

contractului şi obligaţiile pe care şi le asumă atunci când încheie un contract de adeziune.

Încălcarea obligaţiei de informare dă dreptul clientului la despăgubiri154

, dar şi la o acţiune în

anularea clauzelor opace. Legislaţia de protecţie a drepturilor consumatorului impune, de

asemenea, reguli speciale de protecţie a drepturilor consumatorilor, cum ar fi: obligaţia

profesionistului de informare a consumatorului (identitatea profesionistului, preţul, calitatea

etc.); momentul încheierii contractului este acela al primirii comenzii de la cumpărător;

consumatorul poate denunţa contractul în mod unilateral şi fără motivare în termen de 10 zile

153 L. Pop, op. cit., p. 380. Autorul adaugă că: „...atunci când situaţia sa şi conjuncturile îi permit, o parte

contractantă poate exercita presiuni la redactarea contractului pentru a fi stipulate, în profitul său, clauze care îi

sunt sistematic favorabile. Pentru a contracara un astfel de pericol, jurisprudenţa cenzurează asemenea clauze,

invocând textele art. 970 C.civ., care fac trimitere la buna-credinţă şi la principiul echităţii, cu toate consecinţele

pe care le antrenează, în scopul de a le lipsi de efecte juridice”.

154 Această obligaţie incumbă „oricărui profesionist”, Curtea de Casaţie franceză statuând, în această privinţă, că

„cel care este, legal sau contractual, legat de o obligaţie de informare trebuie să facă proba executării acestei

obligaţii” (Curtea de Casaţie, camera 1 civilă, decizia din 4 aprilie 1991, în Bulletin des arrêt des chambres

civiles de la Cour, I, nr. 131; Curtea de Casaţie, camera 1 civilă, decizia din 14 octombrie 1997, în Droit et

patrimoine, aprilie 1998, p. 87, cu observaţii de Fr. Chabas (în acest ultim caz fiind vorba de o clinică şi de

serviciile pe care aceasta le poate furniza), iar „încălcarea obligaţiei de informare antrenează obligaţia de a repara

orice pagubă suferită de cocontractant care nu a putut să ia o decizie în deplină cunoştinţă de cauză” (Curtea de

Casaţie, camera civilă, decizia din 29 mai 1951, în Recueil Dalloz, 1952.53, cu notă de R. Savatier; Curtea de

Casaţie, camera 1 civilă, decizia din 4 aprilie 1995, în Droit et patrimoine, octombrie 1995, p. 97, cu observaţii

de Fr. Chabas, apud Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 101).

de la primirea produsului sau de la prestarea serviciului (dar denunţarea nu poate fi

discreţionară, pentru că s-ar transforma dreptul de denunţare în condiţie potestativă); dacă

produsul este deteriorat, comerciantul poate cere despăgubiri, cu condiţia ca deteriorarea să nu

fi fost făcută posibilă de către comerciant; acelaşi drept la despăgubire îl are consumatorul

dacă produsul sau serviciul i-a cauzat pagube materiale sau morale ori daune sănătăţii şi

integrităţii fizice.

8. Anumite clauze sunt interzise în contractele în care sunt parte profesioniştii (ex.: clauze

abuzive în contractele comercianţilor cu consumatorii), iar unele clauze sunt considerate

nescrise (ex.: clauza leonină).

8.1. Legislaţia referitoare la clauzele abuzive este o consacrare legală a principiului

solidarismului contractual şi, în acelaşi timp, o aplicaţie specială a leziunii în contractele

profesionale. Într-adevăr, un contract care conţine clauze abuzive este un contract lezionar,

prestaţiile părţilor fiind dezechilibrate, în favoarea profesionistului şi în prejudiciul

consumatorului. Dezechilibrul presupus de includerea în contractele profesioniştilor cu

consumatorii a unor clauze abuzive este un dezechilibru originar, care nu se confundă, dar

nici nu exclude survenirea unui dezechilibru ulterior încheierii contractului, în cursul

executării sale (în acest caz vorbim de impreviziune şi nu de leziune). De asemenea, faptul că

un profesionist uzează de clauzele abuzive, deşi legea îi interzicea includerea în contracte a

unor astfel de clauze, poate fi considerat şi un abuz de putere economică a profesionistului,

sancţionat de lege cu despăgubiri plătibile consumatorului.

Prin Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive în contractele comercianţilor cu

consumatorii, lege care a transpus conţinutul Directivei Consiliului 93/13/CEE din 5 aprilie

1993, s-a stabilit în mod expres competenţa instanţei de judecată de a constata caracterul

abuziv al clauzelor din aceste contracte. Interpretând această directivă, Curtea de Justiţie a

Uniunii Europene a stabilit în cauza Oceano Grupo Editorial S.A. versus Rocio Murciano

Quintero (C – 240/98) că protecţia conferită consumatorului de acest act normativ permite

judecătorului naţional să aprecieze din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale, în

măsura în care este învestit cu formularea unei cereri întemeiate pe ea. Întrucât un asemenea

examen presupune existenţa în prealabil a unui contract semnat de către cele două părţi care

şi-a produs integral sau parţial efectele, este neîndoielnic că executarea pentru un anumit

interval de timp a obligaţiilor asumate de către consumator nu poate împiedica verificarea

conţinutului său de către instanţa de judecată. Ca atare, faptul că acest contract a fost executat

ca atare sau parţial de consumatori nu echivalează cu acceptarea în integralitate a conţinutului

acestuia, din moment ce el conţine clauze abuzive155

. Raţiunea acestui act normativ consistă

în poziţia de inferioritate economică, juridică şi tehnică a consumatorului în raport cu

comerciantul, inferioritate care se manifestă atât în ceea ce priveşte puterea de negociere, cât

şi în ceea ce priveşte nivelul de informare. Această situaţie îl pune pe consumator în postura

de a adera la condiţiile redactate în prealabil de către comerciant fără a avea puterea de a

influenţa conţinutul lor.

8.2. Legea interzice profesioniştilor să includă în contractele lor profesionale clauze abuzive.

Legislaţia chiar stabileşte o listă de clauze considerate ab initio abuzive. În cazul în care,

totuşi, astfel de clauze sunt înscrise în contract, mai ales dacă acesta este un contract pre-

formulat, clauzele respective sunt considerate fără efect faţă de consumator, pe lângă faptul că

155 În acest sens este decizia nr. 2/2011 din 13 ianuarie 2011 a Curţii de Apel Bacău, precitată.

ele pot fi declarate nule de instanţă156

, la sesizarea autorităţilor în domeniul protecţiei

consumatorului sau chiar a consumatorilor, acţionând individual sau în asociaţii.

Conform art. 6 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive în contractele comercianţilor

cu consumatorii, clauzele abuzive sunt fără efect pentru consumator. Art. 4 şi art. 13-14 din

aceeaşi Lege nr. 193/2000 permit judecătorului să intervină în contract, pentru a-l revizui sau

reconstrui, după ce, în prealabil, a constatat caracterul abuziv al unora dintre clauzele

contractului, aplicând sancţiunea nulităţii absolute a acestor clauze. Dacă rezilierea

contractului pentru eliminarea clauzelor abuzive nu se impune, contractul putând fi executat

în continuare, judecătorul dispune continuarea sa, de data aceasta de pe poziţii echilibrate ale

părţilor.

Desigur că se pune problema care este modalitatea în care consumatorul poate face opozabilă

profesionistului constatarea sa personală sau constatarea autorităţilor după care una sau mai

multe clauze din contract au caracter abuziv, întrucât profesionistul are la dispoziţie mijloace

contractuale sau legale de a ignora această constatare sau chiar de a-l determina pe

consumator să renunţe la a invoca ineficienţa clauzelor abuzive ori să reînceapă să execute

clauza considerată abuzivă. Spre exemplu, în cazul unui contract de credit bancar, o clauză

abuzivă poate să fie în legătură cu modul de calcul al costurilor creditorului (dobândă şi

comisioane). Considerând clauza respectivă fără efect, consumatorul ar putea, în baza art. 6

din Legea nr. 193/2000, fie să refuze să achite costul, fie să achite numai acea parte din cost

pe care o consideră corect calculată. Dar contractul, care e conform legislaţiei bancare titlu

executoriu, prevede nenumărate modalităţi de sancţionare a debitorului pentru neexecutarea

unei obligaţii. Spre exemplu, neplata unui cost al creditului se poate sancţiona cu penalităţi de

întârziere, cu declararea scadenţei anticipate a creditului (adică plata pe loc a întregii sume a

contractului, care conform contractului trebuia plătită în mai mulţi ani, în rate; prin efectul

unei astfel de clauze, un contract cu execuţie succesivă se transformă prin voinţa exclusivă a

băncii, într-un contract cu execuţie instantanee) şi cu executarea silită a debitorului, inclusiv a

garanţiei. În mod cert, astfel de mijloace aflate la dispoziţia creditorului profesionist, care şi

le-a introdus în contractul de adeziune pentru a se asigura contra unor riscuri de neexecutare a

156 Jurisprudenţa recentă (decizia nr. 2/2011 din 13 ianuarie 2011 a Curţii de Apel Bacău, publicată pe juridice.ro

şi pe infolegal.ro.) a arătat că, în aprecierea legitimităţii utilizării de către bancă a clauzelor contractuale, trebuie

analizată proporţionalitatea între potenţialul prejudiciu produs băncii în cazul întârzierii consumatorului la plata

ratelor, pe de o parte, şi sumele de bani la care ar trebui obligat consumatorul pentru repararea acelui prejudiciu

în cazul producerii sale, pe de altă parte (discuţie care, în opinia mea, se poate face indiferent de caracterul

abuziv al clauzei respective, întrucât se pune problema existenţei sau inexistenţei unui abuz de drept în această

situaţie). Dar clauza din contract de care s-a folosit banca este calificată de instanţă ca fiind abuzivă în sine. În

acest sens, instanţa a reţinut că, dacă s-ar pune în aplicare o astfel de clauză, nu s-ar produce o reparare a

prejudiciului băncii, ci o îmbogăţire fără just temei a băncii ca urmare a impunerii în mod unilateral,

nenegociabil a acestei clauze. În completarea acestor considerente, instanţa a reţinut că, în cazul nerambursării

creditului de către consumatori, prejudiciul total al băncii ar fi acoperit prin punerea în executare silită a

convenţiei de credit şi a contractului de garanţie reală imobiliară. „Mai mult de atât, având în vedere faptul că

posibilitatea ipotetică ca un consumator să nu mai plătească ratele creditului poate surveni la un moment dat în

cursul executării contractului, iar până la acel moment banca a încasat sume de bani de la acel client, în parte

recuperând astfel creditul acordat şi obţinând profitul scontat, rezultă că doar pentru recuperarea diferenţei ar

face necesară punerea în executare a garanţiile puse la dispoziţie de către consummator”. Prin constituirea

garanţiilor imobiliare, orice risc al băncii în privinţa acordării creditului a fost eliminat. „În consecinţă, inserarea

în secţiunea “condiţii speciale” a convenţiilor de credit, pe lângă clauza din art. 7 şi a unei clauze privind

obligaţia consumatorilor de plată a unui comision de risc nu îşi găseşte legitimitatea, fiind eliminat riscul băncii”.

contractului, au efect intimidant faţă de consumator, acesta nefiind în măsură, realmente, să îşi

realizeze dreptul pus la dispoziţia sa de art. 6 din Legea nr. 193/2000. Într-o măsură foarte

mare, textul legal nu are aplicabilitate practică. Dată fiind această inegalitate juridică a

părţilor, creată tocmai de contractul de adeziune care în sine provoacă prezumţia de clauză

abuzivă, este evident că această inegalitate îl va determina pe consumator să nu apeleze la

măsura prevăzută de art. 6 din Legea nr. 193/2000 în favoarea sa, de teamă sancţiunilor şi a

executării silite. Se poate spune că, sub cuvânt că România a implementat avant la lettre

dreptul comunitar relativ la clauzele abuzive (în anul 2000, România se afla încă în faza de

pre-aderare la UE), s-a emis o lege care conţine dispoziţii inaplicabile şi ipocrite. Pentru a

putea interpreta acest text în sensul în care să se aplice şi nu în sensul în care să nu se aplice,

ar trebui considerată admisibilă o cerere de ordonanţă preşedinţială prin care consumatorul să

ceară instanţei ca, urgent, fără citarea profesionistului, să se dispună suspendarea efectelor

clauzelor abuzive, constatate ca atare de consumator sau de autorităţile administrative în

domeniu (de exemplu, Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor).

8.3. În accepţiunea art. 4 din Legea nr. 193/2000, art. 78 din Legea nr. 296/2004 şi art. 2 pct.

16 din O.G. nr. 21/1992 clauza abuzivă este acea clauză inserată în contract care, nefiind

negociată direct cu consumatorul, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract,

creează în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei credinţe un dezechilibru

semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

O clauză este abuzivă atunci când ea are ca rezultat ruperea echilibrului contractual.

Aşadar, pentru ca o clauză contractuală să fie considerată abuzivă, este necesar ca: (i) aceasta

să nu fi fost negociată direct cu consumatorul şi (ii) aceasta să creeze un dezechilibru

semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, contrar cerinţelor bunei-credinţe.

Articolul 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 dispune că o clauză va fi considerată ca nefiind

negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitatea

consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau

condiţiile generale157

. Lipsa negocierii directe cu consumatorul este echivalentă cu stabilirea

clauzei în mod unilateral de către comerciant şi imposibilitatea consumatorului de a influenţa

natura clauzei. După cum s-a arătat şi în doctrina de specialitate158

, legislaţia protecţiei

consumatorilor instituie o prezumţie relativă de lipsă a negocierii directe a clauzelor

contractuale, dacă suntem în prezenţa unor contracte preformulate şi/sau a unor condiţii

generale de vânzare. Este vorba, în principal, de contractele de adeziune, care sunt

preformulate şi bazate pe regula take it or leave it. Într-adevăr, astfel de clauze se întâlnesc în

special în cazul contractelor de adeziune, al căror conţinut este prestabilit de către

comerciantul profesionist, pe baza unei oferte uniforme, standard şi imutabile adresată

consumatorilor în general, adică unui grup de persoane sau tuturor persoanelor159

. Între

profesionişti şi consumatori există o situaţie de inegalitate economică şi de informare;

profesioniştii au de regulă monopolul sau cvasimonopolul în desfacerea unor bunuri şi

157 Contractul preformulat a fost definit de Ordinul Autorităţii naţionale pentru Protecţia Consumatorilor nr.

92/2007 (M.Of nr. 128/2007) ca fiind acel tip de contract redactat în întregime sau aproape în întregime de către

operatorul economic prestator de servicii, consumatorii neputând modifica sau interveni asupra clauzelor

contractuale, ci având doar posibilitatea de a le accepta sau nu.

158 C. Toader, A. Ciobanu, Un pas important spre integrarea europeană: Legea nr. 193/2000 privind clauzele

abuzive, O.G. nr. 87/2000 privind răspunderea producătorilor şi O.U.G. nr. 130/2000 privind contractele la

distanţă, R.D.C. nr. 3/2001 p. 76. 159

A se vedea I.Fl. Popa, Reprimarea clauzelor abuzive, în P.R. nr. 2/2004, p. 205.

prestarea unor servicii într-un anumit loc sau pe un anumit teritoriu160

. De aceea, se poate

vorbi în cazul acestui gen de contracte şi de o prezumţie de abuz de putere economică,

prezumţie care poate fi răsturnată de către profesionist prin proba negocierii161

. Pentru

admisibilitatea unei astfel de probe este necesară dovada negocierii efective, adică a

posibilităţii reale a ambelor părţi de a stabili în comun conţinutul contractului care urmează să

se încheie; simplele discuţii în legătură cu unele clauze nu pot constitui, ele singure, dovada

negocierii efective. Art. 4 alin. (3), prima parte, din Legea nr. 193/2000 privind clauzele

abuzive dispune : faptul că anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una dintre

clauze a fost negociată direct cu consumatorul, nu exclude ca interpretarea caracterului abuziv

al altor clauze să rezulte din evaluarea globală a contractului, în urma căreia să se constate că

acesta a fost stabilit unilateral de comerciant. Aşadar, negocierea parţială nu înlătură aplicarea

reglementărilor privind clauzele abuzive.

Ambiguitatea formulării clauzelor contractelor de adeziune poate fi, în sine, motiv al unei

prezumţii de caracter abuziv162

. Astfel, art. 1 din Legea nr. 193/2000 dispune că orice contract

încheiat între comercianţi şi consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii

va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înţelegerea cărora nu sunt

necesare cunoştinţe de specialitate, iar în cazul în care persistă un dubiu asupra interpretării

unor clauze contractuale, acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului.

Cea de-a doua condiţie pentru calificarea unei clauze ca fiind abuzivă se referă la

deteriorarea echilibrului contractual prin abuzul de putere al comerciantului care impune,

contrar principiului bunei-credinţe, la momentul semnării contractului, clauze care îi creează

un avantaj în detrimentul consumatorului. Principiul bunei-credinţe a fost preluat din art. 3,

pct. 1 din Directiva nr. 93/13/CEE şi desemnează respectul reciproc al părţilor contractante,

adoptarea unui comportament onest şi rezonabil care să aibă în vedere interesele legitime ale

consumatorului, fundamentând chiar o abordare obiectivă a dezechilibrului contractual ce

poate fi apreciat ca rezultat al unui dezechilibru în puterea de negociere a părţilor.

În Anexa la Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între

comercianţi şi consumatori este instituită o „listă neagră” a clauzelor care sunt considerate

abuzive; în listă sunt enumerate 19 clauze din această categorie.

Noţiunea de dezechilibru semnificativ nu este definită în textele Legii nr. 193/2000. De aceea,

caracterele acestui dezechilibru reprezintă motiv de controversă în doctrină163

. Dezechilibrul

poate fi subiectiv sau obiectiv164

. În contractele de adeziune, dezechilibrul are, aşa cum s-a

arătat, o triplă natură: economică, juridică şi tehnică. Din perspectiva faţetei sale economice,

dezechilibrul contractual este obiectiv. Cu toate acestea, dezechilibrul se apreciază in concreto

160 Ibidem.

161 A se vedea: F. Prip, Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor contractelor de consum, în Consumerismul

contractual. Repere pentru o teorie generală a contractelor de consum, coordonator P. Vasilescu, Ed. Sfera

Juridică, Cluj-Napoca, 2006, p. 129. 162

A se vedea G. Paisant, L΄ambiguité d΄une clause dans un contrat conclu avec un consommateur peut lui

conférer un caractère abusif, La Semaine Juridique nr. 47/2001, p. 2161-2162, apud L. Pop, op. cit., p. 328, nota

de subsol nr. 1. 163

A se vedea: Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, op. cit., p. 333-334; I.Fl. Popa, Reprimarea clauzelor

abuzive, în P.R. nr. 2/2004, p. 208-209; F. Prip, op. cit., Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2006, p. 131-133; J.

Goicovici, op. cit., 2006, 74-76; L. Pop, op. cit., p. 328. 164

A se vedea I.Fl. Popa, loc. cit., în P.R. nr. 2/2004, p. 208.

de către judecător, prin raportare la un echilibru ideal165

. Scopul reprimării legale a clauzelor

abuzive este acela de a proteja poziţia contractuală şi interesele economice ale

consumatorului166

. Stabilirea existenţei dezechilibrului se face în funcţie de momentul

încheierii contractului167

.

Dezechilibrul semnificativ creat în detrimentul consumatorului trebuie să fie contrar

exigenţelor bunei-credinţe168

. Profesioniştii sunt opriţi de la abuza de puterea lor economică

pentru a-şi crea un avantaj excesiv în raporturile lor contractuale cu consumatorii. În caz

contrar, suntem în prezenţa unui abuz de putere economică, iar acest abuz generează o

prezumţie de rea-credinţă a profesionistului169

.

8.4. Sancţiunea aplicabilă unei clauze abuzive este nulitatea absolută. Sancţiunea se aplică de

instanţă, doar în urmarea constatării caracterului abuziv al clauzei. Cu toate acestea, conform

art. 6 din Legea nr. 193/2000, dacă un consumator sau autorităţile competente în domeniu

constată că o clauză are caracter abuziv, atunci consumatorul poate considera clauza

respectivă ca fiind fără efect faţă de el. Constatarea nulităţii absolute a clauzelor abuzive nu

duce, în mod invariabil, la nulitatea întregului contract. Dacă el poate fi continuat după

eliminarea clauzelor abuzive sau după înlocuirea acestora cu clauze care să corespundă

concilierii intereselor părţilor şi echilibrului contractual, atunci nulitatea sau rezilierea nu se

impune. Suntem, deci, în prezenţa unei nulităţi parţiale a contractului. În orice caz, soluţia

continuării contractului rezultă expres din art. 13-14 din Legea nr. 193/2000.

În sprijinul ideii că sancţiunea clauzelor abuzive este nulitatea absolută, în afară de

dispoziţiile exprese din art. 13-14 din Legea nr. 193/2000 mai poate fi reţinut şi că stipularea

de clauze abuzive în contractele de consum se asociază ideii de rea-credinţă, care poate fi

calificată drept cauză ilicită, sancţionată cu nulitatea absolută170

; legislaţia protecţiei

consumatorilor, în ansamblu şi, deci, şi Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive,

ocroteşte interesul general al tuturor consumatorilor, adică un interes public şi, în baza art. 5

C.civ., judecătorul poate pronunţa sancţiunea nulităţii absolute; clauzele abuzive pot fi

constatate din oficiu de autorităţi, ceea ce este specific nulităţii absolute; constatarea

caracterului abuziv al unor clauze în contractele cu consumatorii poate determina aplicarea de

sancţiuni contravenţionale în sarcina profesioniştilor. Alegerea sancţiunii sau a unei alte

modalităţi de reprimare a clauzelor contractuale abuzive este atributul suveran al instanţelor

de judecată, „care trebuie să dea dovadă de curaj şi creativitate pentru realizarea unei justiţii

contractuale echitabile şi drepte, în acord cu nevoile şi realităţile prezentului; justiţia

contractuală înseamnă aplicarea legii în spiritul său, şi nu doar în litera sa”171

.

165 A se vedea Ph. Stoffel-Munck, L΄abus dans le contrat. Essai d΄une théorie, L.G.D.J., Paris, 2000, p. 309, apud

L. Pop, op. cit., p. 328, nota de subsol nr. 4. 166

A se vedea F. Prip, op. cit., p. 132. 167

A se vedea Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, op. cit., p. 333. 168

Anteproiectul codului european al contractelor (denumit şi Codul Gandolfi, după numele promotorului acestui

proiect), propune ca în contractele dintre un profesionist şi un consumator, clauzele ne-negociate să fie

considerate „fără efect”, dacă ele creează în detrimentul consumatorului un dezechilibru, chiar şi în cazul în care

profesionistul este de bună credinţă.

169 L. Pop, op. cit., p. 329.

170 A se vedea şi I.Fl. Popa, loc. cit., în P.R. nr. 2/2004; L. Pop, op. cit., p. 334.

171 L. Pop, op. cit., p. 336.

Secţiunea a 5-a

Principiul forţei obligatorii în contractele profesionale

§1. Înţelesul noţiunii de forţă obligatorie a contractelor

Principiul forţei obligatorii a contractelor rezultă, în primul rând, din art. 969 C.civ., conform

căruia convenţiile legale făcute au putere de lege între părţile contractante. Aşadar, drepturile

şi obligaţiile generate de contract sunt tot atât de puternice ca şi drepturile şi obligaţiile

generate de lege. Obligativitatea convenţiilor este un principiu ce, aparent, este reluat în art.

970 alin. (1) C.civ., de unde rezultă că orice convenţie trebuie să fie executată cu bună-

credinţă. Pe de altă parte, obligaţia trebuie executată în natura sa, creditorul neputând fi

obligat să primească altceva decât lucrul sau prestaţia la care debitorul s-a obligat (art. 1100

C.civ.); cu toate acestea, creditorul are opţiunea de a primi în schimbul obligaţiei iniţiale o

altă prestaţie (dare în plată). O convenţie care nu este executată de bunăvoie poate da naştere

la executare silită sau, după caz, la despăgubiri (art. 1073 C.civ.). În cazul obligaţiei de a face

sau de a nu face, creditorul poate fi autorizat de instanţă să execute el obligaţia, pe cheltuiala

debitorului (art. 1075 şi art. 1077 C.civ.).

Din cele de mai sus rezultă că: (i) obligaţia se execută de către debitor, de bunăvoie; în caz

contrar, creditorul poate trece la executare silită sau o poate executa el, pe seama debitorului,

ori poate pretinde despăgubiri; (ii) obligaţia se execută de către debitor, în natură; creditorul

poate fi de acord cu o dare în plată sau poate pretinde despăgubiri pentru neexecutarea în

natură a obligaţiei; (iii) în cazul neexecutării obligaţiei, creditorul poate pretinde rezoluţiunea

sau rezilierea contractului, alături de despăgubiri; rezoluţiunea sau rezilierea au sens doar în

cazul unor contracte în curs de executare; un contract care nu a apucat încă să fie pus în

executare poate fi desfăcut în mod amiabil prin revocare sau poate fi ineficientizat printr-o

excepţie de neexecutare; un contract care şi-a epuizat efectele nu mai poate fi desfăcut prin

rezoluţiune sau reziliere172

, dar el mai poate fi supus unei acţiuni în nulitate (cu condiţia ca

interesul nulităţii să fie născut şi actual) sau unei acţiuni în reîntregirea patrimoniului unui

debitor aflat în procedura insolvenţei173

.

Dar, trebuie reamintit că numai contractele care sunt «legal făcute» au putere de lege între

părţi. Contractele care depăşesc limitele ordinii publice şi ale bunelor moravuri sau care sunt

făcute dincolo de limitele capacităţii de a contracta nu sunt valabile, deci nu au «putere de

lege».

172 În situaţia în care desfacerea mutuală priveşte un contract a cărui executare încă nu a început, suntem în

prezenţa unei revocări. Dacă însă desfacerea are ca obiect un contract a cărui executare a început, avem de-a

face cu o reziliere: A se vedea T.R. Popescu, P. Anca, Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti,

1968. Contractele executate în totul care şi-au epuizat efectele nu fac obiectul desfacerii mutuale: L. Pop, op. cit.,

p. 522. 173

Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei denumeşte „acţiune în anulare“ această modalitate de

ineficientizare a actelor juridice încheiate de debitor în perioada suspectă. În acest sens sunt art. 79-85 din

această lege. În realitate, această acţiune nu este o acţiune în anulare, pentru că nu este vorba de încălcarea

condiţiilor de valabilitate a actului juridic, ci de intervenţia unui eveniment ulterior încheiat contractului,

independent de voinţa părţilor contractante, respectiv, starea de insolvenţă a debitorului. Pentru amănunte, a se

vedea Gh. Piperea, Insolvenţa. Legea, regulile, realitatea, Wolters Kluwer, 2008, p. 551.

Pe de altă parte, un contract are putere de lege între părţi întrucât este prezumat a fi dominat

de bună-credinţă şi utilitate pentru părţile contractante. Forţa juridică deplină este recunoscută

numai acelor convenţii care nu intră în conflict cu principiul constituţional al bunei-credinţe şi

cu bunele moravuri. În caz contrar el nu poate fi opus părţilor, terţilor sau instanţei de

judecată. Mai mult, nu trebuie omis faptul că art. 969 C.civ. nu are o existenţă de sine

stătătoare în ansamblul dispoziţiilor Codului civil, ci el este inseparabil de art. 970 alin. (1)

C.civ., executarea cu bună-credinţă a obligaţiilor fiind rezultatul firesc al obligativităţii

contractului. Un contract rămâne legea părţilor numai în măsura în care niciuna dintre acestea

nu ignoră sau încalcă cu bună ştiinţă îndatoririle care îi revin potrivit asumării şi executării cu

bună-credinţă a prestaţiilor. Principiul forţei obligatorii a contractului trebuie examinat şi

interpretat în strânsă legătură cu solidarismul contractual, întrucât esenţa contractului este

alcătuită nu numai din voinţa părţilor contractante, ci şi din interesul contractual al fiecăreia

dintre ele.

În fine, prin lege sunt reglementate, alături de cazurile de nulitate, şi alte situaţii în care

contractele sunt lipsite de efecte, în totalitate sau în parte. Spre exemplu, anumite contracte,

deşi valabile, sunt caduce, întrucât obiectul prestaţiei contractuale a dispărut, ori sunt

inopozabile, întrucât nu s-a îndeplinit o formalitate de opozabilitate sau sunt terminate prin

decizia administratorului judiciar sau a lichidatorului uneia dintre părţile contractante care se

afla în procedură de insolvenţă. La fel, anumite clauze contractuale sunt considerate nescrise

sau fără efect (aşa este cazul, spre exemplu, al clauzei leonine în contractele de societate sau

al clauzelor abuzive în contractele comercianţilor cu consumatorii).

§2. Executarea contractelor profesionale

2.1. În relaţiile de afaceri, celeritatea (alături de încrederea între profesioniştii care intră în

acest gen de relaţii) este un ingredient obligatoriu al succesului. De aceea, este esenţial ca

creditorul să dispună de mijloace rapide de asigurare a executării în natură a dreptului sau,

dacă este cazul, prin executare silită. Legea reglementează cazuri în care însuşi titlul creanţei

(care poate fi chiar un contract sau un efect de comerţ) este executoriu, fără a fi necesară

intervenţia instanţei pentru constatarea creanţei sale. De asemenea, legea reglementează

proceduri rapide de obţinere a unor titluri de creanţă pentru cazurile în care certitudinea

creanţei este indubitabilă. Pentru că apelul la sistemul judiciar este costisitor şi cronofag, în

dreptul afacerilor au fost imaginate proceduri alternative de reglementare a disputelor dintre

profesionişti (de genul medierii, arbitrajului şi concilierii), prin care debitorul este determinat

să îşi respecte obligaţiile pe o cale non-conflictuală, în intenţia de a păstra relaţiile de afaceri

cu creditorul şi pe mai departe.

Codul comercial (încă în vigoare) reglementează unele cazuri de executare a obligaţiei de a

face de către creditor pe seama debitorului (aşa-numita executare co-activă). Cel puţin

deocamdată, în România procedurile de insolvenţă se aplică exclusiv profesioniştilor, nu şi

simplilor particulari.

Dacă un profesionist este în stare de insolvenţă, contractele în care este implicat şi care ar

urma să se execute sau să se termine după deschiderea procedurii sunt prezumate a se

continua şi după această dată, chiar dacă debitorul nu va plăti creanţele rezultate din contract,

anterioare deschiderii procedurii. Dimpotrivă, unele contracte vor fi terminate printr-o simplă

notificare a administratorului judiciar sau lichidatorului trimisă co-contractantului

profesionistului insolvent, dacă se apreciază că este în interesul maximizării averii

profesionistului insolvent. Unele contracte ale profesionistului insolvent care şi-au epuizat

efectele cu mult înainte de data deschiderii procedurii insolvenţei pot fi desfiinţate în urmarea

unei acţiuni în reintegrarea patrimoniului debitorului formulată de administratorul judiciar sau

de lichidator, cu condiţia ca actul în cauză să fi fost încheiat în aşa-numita „perioadă

suspectă” (trei ani anteriori deschiderii procedurii insolvenţei).

În fine, situaţia unor contracte profesionale în cazul în care o parte contractantă este în

procedura insolvenţei este tratată într-un mod original, diferit în mod esenţial şi chiar frapant

faţă de modul tradiţional în care se tratează contractele în dreptul comun.

2.2. În dreptul afacerilor, principala obligaţie este aceea de a da o sumă de bani, în cazul

căreia executarea în natură este oricând posibilă. Oricum, obligaţiile de a da un bun individual

determinat, a face sau a nu face se preschimbă în dezdăunări de îndată ce nu au fost executate.

În cazul în care obligaţia nu este executată de bunăvoie, debitorul poate fi forţat să o aducă la

îndeplinire pe cale de executare silită. Pentru a porni o executare silită, creditorul trebuie să

aibă un titlu executoriu al creanţei sale. În mod obişnuit, titlul executoriu constă într-o

hotărâre judecătorească, ce se obţine în urma unui litigiu între creditor şi debitor: judecătorul

constată existenţa creanţei şi impune debitorului să o achite. Se remarcă faptul că, în litigiile

comerciale, hotărârea primei instanţe este executorie. Se reţine, de asemenea, că, în litigiile

comerciale, arbitrajul privat (instituţionalizat – cum ar fi Curtea de arbitraj din Bucureşti – sau

ad-hoc) este o situaţie obişnuită; sentinţa arbitrală este, de asemenea, definitivă şi executorie,

dar pentru a fi pusă în executare, instanţa de drept comun trebuie să îi confere putere

executorie, prin învestirea cu formulă executorie. Aceasta deoarece arbitrul are doar

jurisdictio şi nu şi imperio.

Date fiind inconvenienţele unui proces (costuri judiciare ridicate, perioada de timp

îndelungată până la soluţionarea definitivă a cazului, ruperea definitivă a relaţiilor de afaceri

cu adversarul din proces etc.), în dreptul afacerilor sunt din ce în ce mai des utilizate – şi, de

altfel, încurajate de legiuitor şi de autorităţile publice – tehnicile alternative de soluţionare a

disputelor, de genul concilierii şi medierii.

Există situaţii în care creditorul comercial nu are obligaţia de a-l acţiona în judecată pe debitor

pentru a-l forţa să-şi achite datoria, întrucât însuşi actul juridic generator al creanţei sale este

considerat de lege titlu executoriu. Sunt astfel de acte juridice cu caracter de titlu executoriu:

(i) efectele de comerţ, mai precis, cambia, biletul la ordin sau cecul; acestea sunt

considerate de legea română titluri executorii, prin însăşi emiterea lor în condiţiile legii;

(ii) contractul de credit bancar; acesta este titlu executoriu, atât pentru capital, cât şi

pentru dobânzi şi celelalte costuri ale creditorului;

(iii) contractul autentificat de notar care constată o creanţă bănească;

(iv) contractul de asistenţă juridică; acesta este titlu executoriu contra clientului.

2.3. Situaţiile în care actul juridic generator al creanţei este în sine titlu executoriu sunt însă

rare, iar litigiile comerciale pot avea o durată nefiresc de mare pentru a mai prezenta interes

pentru creditorul comerciant, a cărui activitate trebuie să se caracterizeze prin celeritate. De

aceea, în unele legi speciale, aplicabile în mod aproape exclusiv profesioniştilor, sunt

reglementate mai multe tipuri de proceduri rapide prin care se pot obţine titluri executorii,

când creanţa este necontestabilă (procedura somaţiei de plată şi, mai nou, procedura

„ordonanţei de plată”, reglementată de O.U.G. nr. 119/2007 privind măsurile pentru

combaterea întârzierii executării obligaţiilor de plată rezultate din contractele comerciale,

precum şi procedura somaţiei „europene” de plată, reglementată de Regulamentul UE

1896/2006, care fac, din păcate, triplă reglementare cu O.G. nr. 5/2001). De asemenea,

procedura insolvenţei, aplicabilă exclusiv profesioniştilor, este un tip special de executare

silită colectivă, care nu presupune existenţa unui titlu executoriu.

A. Procedura somaţiei de plată şi procedura ordonanţei de plată

Pentru situaţiile în care existenţa şi lichiditatea creanţei sunt indubitabile, dar debitorul refuză

să îşi execute obligaţia, legiuitorul a imaginat în anul 2001 o procedură rapidă de obţinere de

către creditor a unui titlu executoriu: este vorba de procedura somaţiei de plată,

reglementată de O.G. nr. 5/2001 privind procedura somaţiei de plată174

. Conform acestei

reglementări, creditorul care are o creanţă constând într-o sumă de bani, certă, lichidă şi

exigibilă, constatată printr-un înscris sau orice alt act sau document recunoscut sau acceptat

de debitor, poate cere tribunalului să emită o somaţie, în care debitorul să fie invitat să-şi

achite datoria, în termen de 10 zile de la primirea somaţiei, în caz contrar somaţia devenind

titlu executoriu. În baza acestui titlu executoriu, creditorul va putea începe formele de

executare silită. Cererea de somaţie de plată se timbrează cu o sumă fixă, modică, şi nu cu o

sumă calculată ca procent din valoarea obiectului litigiului. Cererea de somaţie se

soluţionează, de regulă, cu citarea părţilor, în cazuri de excepţie putând fi soluţionată fără

citare; situaţia se justifică, întrucât creanţa invocată nu suscită rezerve, procedura nefiind una

contencioasă. Judecătorul se pronunţă pe baza cererii creditorului şi a documentelor depuse de

acesta, care dovedesc, cel puţin aparent, existenţa creanţei.

Creanţa trebuie, deci: (i) să aibă ca obiect o sumă de bani; (ii) să fie certă, adică existenţa sa să

fie indubitabilă; O.G. nr. 5/2001 impune ca această creanţă să rezulte dintr-un înscris sau alt

document recunoscut sau acceptat de debitor; spre exemplu, o factură acceptată de către

debitor, chiar dacă ea nu este emisă în baza unui contract constatat printr-un înscris, ci în baza

unei comenzi urmată de acceptare, face dovada unei creanţe certe; în schimb, o factură

neacceptată sau un deviz de construcţie neacceptat nu fac dovada unei creanţe certe; (iii) să fie

lichidă, adică determinată sau determinabilă în cuantumul său; (iv) să fie exigibilă, adică

ajunsă la scadenţă.

Într-un astfel de proces, apărările debitorului sunt, în principiu, inadmisibile. Dacă însă

debitorul dovedeşte prin probe că creanţa invocată suscită rezerve (respectiv, nu este certă,

lichidă, exigibilă, nu este recunoscută sau acceptată etc.), atunci judecătorul închide dosarul,

îndrumând părţile spre calea dreptului comun.

Dacă respinge cererea (considerând, spre exemplu, că creanţa invocată nu este certă, lichidă

sau exigibilă), tribunalul se pronunţă prin încheiere irevocabilă. Dacă admite cererea,

tribunalul se pronunţă prin ordonanţă (un tip special de sentinţă judecătorească), care va

conţine somaţia de plată. Deşi ordonanţa este o hotărâre judecătorească, în mod cu totul bizar

art. 9 alin. (2) din O.G. nr. 5/2001 dispune că ea devine titlu executoriu numai după ce este

învestită cu formulă executorie.

Împotriva sentinţei de somaţie de plată, debitorul are acţiune în anulare; aceasta se judecă tot

de către tribunal, ea nefiind o cale de atac, ci un mijloc pus la îndemâna debitorului, mai ales

când acesta nu a participat la judecata cererii de somaţie, de a-şi arăta rezervele şi apărările

faţă de creanţa creditorului. Formularea acţiunii în anulare transformă procedura somaţiei într-

un proces de drept comun.

174 Publicată şi rectificată în M.Of. nr. 492 din 23 august 2001; modificată în mai multe rânduri, prin: Legea nr.

295/2002 de aprobare şi modificare a O.G. nr. 5/2001; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 142/2002,

aprobată prin Legea nr. 5/2003; Legea nr. 195/2004.

Procedura somaţiei de plată nu este un proces obişnuit, atât datorită faptului că participanţii la

procedură nu sunt adevărate părţi în proces175

, cât şi datorită faptului că se încearcă, în mod

primordial, evitarea unui proces. Două componente importante ale acestei reglementări

dovedesc această afirmaţie: (i) opţiunea pe care reglementarea o oferă debitorului de a plăti de

bunăvoie creanţa necontestabilă pretinsă de debitor şi (ii) dreptul conferit judecătorului de a

media potenţialul conflict între creditor şi debitor, în scopul evitării procesului de drept

comun. Într-adevăr, somaţia este, într-o primă fază, o invitaţie adresată debitorului de a plăti

de bunăvoie creanţa pe care judecătorul o va fi găsit întemeiată şi probată (chiar dacă la o

privire superficială). Articolul 1 din O.G. nr. 5/2001 arată chiar în preambulul său că unul din

scopurile procedurii este realizarea de bunăvoie a creanţei necontestabile pretinse de creditor;

somaţia de plată devine titlu executoriu numai dacă debitorul tace sau, după caz, refuză să

efectueze plata la expirarea celor 10 până la 30 de zile oferite ca răgaz pentru efectuarea plăţii

de bunăvoie. Pe de altă parte, chiar înainte de soluţionarea cererii de emitere a unei somaţii de

plată, judecătorul are obligaţia să stăruie (să insiste) pentru efectuarea plăţii de către debitor

sau pentru înţelegerea părţilor asupra modalităţilor de plată [art. 4 alin. (2)]. În cazul în care

creditorul primeşte plata sau este mulţumit cu înţelegerea asupra plăţii, judecătorul închide

dosarul prin hotărâre irevocabilă, înţelegerea părţilor fiind titlu executoriu contra debitorului

(art. 5). Numai dacă dosarul nu s-a închis în modalitatea arătată (deci, numai dacă nu s-a

reuşit soluţionarea amiabilă a diferendului), procedura continuă. În practică, foarte rar aceste

texte ce tind spre soluţionarea amiabilă a dosarelor sunt observate, cererile de somaţie de plată

fiind văzute atât de părţi, cât şi de judecător, exclusiv ca nişte procese obişnuite (diferite doar

sub aspectul probatoriului, care nu poate fi decât superficial), de unde abundenţa acestor

cauze pe rolul instanţelor şi rata uriaşă de respingere a cererilor de somaţie de plată (în 90 şi

97% din cazuri soluţiile sunt de respingere).

Deşi scopul acestei reglementări este nobil — evitarea litigiilor şi protecţia creditului —

aplicarea sa practică perverteşte deja acest scop, datorită, între altele, şi redactării neglijente a

textelor. Astfel, beneficiind de înscrierea în sistemul de repartizare aleatorie a cauzelor a

acestor pricini ca fiind urgente şi de taxa de timbru modică, cei mai mulţi creditori comerciali

apelează la calea acestei somaţii, chiar dacă sunt conştienţi că creanţa lor este contestabilă,

urmând ca, în cazul în care debitorul are vreo obiecţie, să şi-o etaleze în acest proces şi nu

într-un proces de drept comun; tribunalele, excedate de cereri de somaţie de plată, arareori

aplică dispoziţiile art. 4 şi 5 relative la încercarea de mediere a potenţialului conflict al

părţilor, omiţând să „stăruie” pentru înţelegerea amiabilă a părţilor. Pe de altă parte, stabilirea

caracterului cert al creanţei, numai pe baza actelor depuse de creditor, în condiţiile în care

debitorul nu participă la proces, nefiind citat, dă naştere la arbitrariu.

B. Ordonanţa de plată este o procedură foarte similară somaţiei de plată prin care, de

asemenea, se tinde fie la soluţionarea amiabilă a disputelor relative la contestaţiile de plată, fie

la obţinerea rapidă a unui titlu executoriu pentru o astfel de creanţă.

Procedura ordonanţei de plată este reglementată de O.U.G. nr. 119/2007 privind măsurile

pentru combaterea întârzierii obligaţiilor de plată rezultate din contracte comerciale (astfel

175 Creditorul-petent nu este un reclamant propriu-zis, căci el nu trebuie să-şi dovedească creanţa, ci numai

aparenţa existenţei acestei creanţe, aparenţă care o face incontestabilă; debitorul nu este un adevărat pârât,

întrucât el nu-şi poate face apărările obişnuite în proces, ci doar poate indica motive care fac cererea de somaţie

de plată inadmisibilă; în cazul în care debitorul şi-ar face adevărate probatorii ale inexistenţei creanţei în

cuantumul pretins de creditor, atunci dosarul s-ar închide şi părţile ar fi orientate către instanţa de drept comun,

unde vor putea deveni reclamant, respectiv, pârât.

cum a fost aprobată şi modificată prin Legea nr. 118/2008), act normativ care, declarativ,

transpune principiile ce rezultă din Directiva 2000/35/CE a Parlamentului European şi a

Consiliului privind combaterea întârzierii plăţilor în tranzacţiile comerciale.

Diferenţele dintre somaţia de plată, reglementată de O.G. nr. 5/2001 şi ordonanţa de plată,

reglementată de O.U.G. nr. 119/2007, sunt minime.

Elementele esenţiale ale celor două reglementări sunt comune: (i) creanţa în discuţie este o

creanţă necontestabilă, având obligatoriu caracter cert, lichid şi irevocabil; (ii) judecătorul are

obligaţia de a stărui pentru efectuarea plăţii creanţei necontestabile sau pentru a se încheia o

înţelegere a părţilor, în cazul în care creditorul ar declara că ar fi primit plată sau că ar fi

mulţumit de înţelegerea relativă la plată dosarul urmând a fi închis; ambele reglementări îşi

propun fie reglementarea pe cale amiabilă a creanţelor necontestate, fie combaterea întârzierii

în executarea obligaţiilor (deşi primul scop rezultă din textul art. 1 din O.G. nr. 5/2001, în

timp ce al doilea scop rezultă din titlul O.U.G. nr. 119/2007); (iii) dacă debitorul contestă

creanţa, cererea de ordonanţă de plată se respinge; (iv) dacă se constată întemeiată cererea

creditorului, se emite o ordonanţă de plată, în care debitorul este invitat să plătească în termen

de 10 până la 30 de zile; (v) debitorul poate formula acţiune în anulare contra ordonanţei de

plată; (vi) ordonanţa de plată devine titlu executoriu dacă nu s-a formulat sau dacă s-a respins

o acţiune în anulare.

O serie de elemente neesenţiale fac posibilă o palidă diferenţiere între cele două

reglementări:

(i) procedura ordonanţei de plată nu se aplică creanţelor înscrise la masa credală într-o

procedură de insolvenţă deschisă faţă de debitor şi nici creanţelor ce rezultă din contractele

încheiate între comercianţi şi consumatori, în timp ce O.G. nr. 5/2001 nu face aceste precizări;

(ii) O.U.G. nr. 119/2007, spre deosebire de O.G. nr. 5/2001, precizează că procedura

concilierii prealabile directe, reglementată de art. 7201 C.proc.civ., nu este obligatorie în cazul

vizat, al creanţelor necontestate;

(iii) dacă debitorul nu formulează întâmpinare la cererea creditorului, în termenul fixat

de judecător în citaţie, el este decăzut din dreptul de mai contesta creanţa, instanţa putând

considera această omisiune de a contesta o recunoaştere a pretenţiilor creditorului;

(iv) dacă somaţia de plată este emisă printr-o ordonanţă care devine titlu executoriu

doar după ce va fi fost învestită cu formulă executorie, ordonanţa de plată se emite ca atare, ea

devenind executorie după expirarea termenului sau respingerea acţiunii în anulare;

(v) O.U.G. nr. 119/2007 este mai scrupuloasă cu cererea creditorului, pretinzând o

serie de elemente esenţiale ale acesteia fără de care poate fi declarată nulă (ceea ce nu este

cazul cu somaţia de plată, care se redactează după canoanele obişnuite ale unei cereri de

chemare în judecată);

(vi) în fine, O.U.G. nr. 119/2007 conţine şi o reglementare – cam alambicată şi inutilă

– a momentului de la care curg şi a modului în care se calculează dobânzile, precum şi

indicaţia faptului că părţile sunt libere să stabilească rata dobânzii, în caz de omisiune

aplicându-se rata de referinţă a dobânzii stabilite de BNR (rata de referinţă în vigoare în prima

zi calendaristică a semestrului urmând a se aplica în următoarele 6 luni).

Există însă un element cert de diferenţiere între cele două reglementări: O.U.G. nr. 119/2007

se aplică numai obligaţiilor ce rezultă din contracte comerciale, în timp ce O.G. nr. 5/2001

referitoare la somaţia de plată se aplică oricărei creanţe certe, lichide şi exigibile, inclusiv

celor civile sau a creanţelor ce rezultă din raporturile între membrii unei asociaţii de locatari

sau proprietar şi asociaţia în sine. Ba, mai mult, ordonanţa de plată, reglementată de O.U.G.

nr. 119/2007, se aplică şi contractelor de achiziţie publică, adică contractelor între un agent

economic şi o autoritate contractantă (instituţie publică), dacă aceste contracte au ca obiect

furnizarea unor bunuri sau prestarea unor servicii contra unui preţ constând într-o sumă de

bani. Aşa cum s-a arătat mai sus, O.U.G. nr. 119/2007 nu se aplică creanţelor rezultate din

contractele între consumatori şi comercianţi, în timp ce O.G. nr. 5/2001 se aplică şi acestor

creanţe (concluzie care rezultă din faptul că O.G. nr. 5/2001 nu le exclude expres de sub

incidenţa sa).

C. Regulamentul (CE) nr. 1896/2006 de instituire a unei proceduri europene a somaţiei de

plată este aplicabil începând cu data de 12 dec. 2008 şi în România, ca stat membru al UE.

Regulamentele CE, spre deosebire de Directive (care, pentru a fi aplicate, trebuie

implementate în dreptul intern al statelor membre), sunt direct aplicabile în dreptul intern al

statelor membre UE, deci şi în dreptul intern al României176

.

Regulamentul în discuţie introduce o procedură unitară de emitere a unui titlu executoriu pe

plan european. Procedura somaţiei „europene” de plată este aplicabilă numai în litigiile cu

caracter transfrontalier, dar numai în spaţiul comunitar, adică numai dacă ambele părţi ale

raportului juridic litigios au, la momentul formulării cererii de somaţie de plată, sediul,

domiciliul sau reşedinţa într-unul dintre statele membre ale UE.

Somaţia europeană de plată se aplică acelor creanţe, rezultate din raporturi juridice civile sau

comerciale, care sunt necontestate (undisputed). Este vorba de creanţe ale căror existenţă sau

cuantum sunt certe, fie pentru că rezultă din acte juridice semnate sau acceptate de debitor177

,

fie pentru că debitorul nu le contestă, dar pentru care creditorul nu dispune de un titlu

executoriu care să îi permită să înceapă, la nevoie, o executare silită contra debitorului. Într-o

astfel de situaţie, intervenţia unui judecător, care să spună dreptul (jurisdictio) este cvasi-

inutilă, din moment ce creanţa este certă. În unele sisteme de drept, cum este cel german,

judecătorul nici măcar nu are vreun rol în această procedură, cererile de somaţie de plată fiind

procesate automat, de computer.

Pentru cazurile în care creanţa este certă şi cu scopul subsidiar de a degreva instanţele de

inutile întârzieri şi cheltuieli determinate de rigorile unui proces obişnuit, de drept comun,

Regulamentul instituie o procedură simplă şi rapidă de obţinere a unui titlu executoriu

referitor la creanţa pretinsă. De altfel, acestea sunt concluziile ce se pot trage din Preambulul

Regulamentului care, la alin. (9) declară: „prezentul regulament are ca obiect simplificarea,

accelerarea şi reducerea costurilor de procedură în litigiile transfrontaliere privind creanţele

176 L.N. Pîrvu, în Procedura soluţionării cererilor în legătură cu somaţia europeană de plată, Dreptul nr. 4/2009,

p. 152, admite că Regulamentul este direct aplicabil în dreptul intern, deşi remarcă faptul că lipsesc, cel puţin

deocamdată, măsuri de punere în aplicare a acestuia. Consider şi eu că asemenea măsuri ar fi utile pentru

situaţiile – nu puţine – în care regulamentul fie este incomplet sau confuz, fie conţine mai degrabă deziderate în

loc de norme juridice propriu-zise.

177 Tipurile de contracte care pot constitui titluri ale creanţei pretinse în somaţia de plată sunt prevăzute într-o

anexă a Regulamentului, care atribuie fiecărui contract un cod, pentru a fi mai uşor de identificat în sistemul

computerizat. Este vorba, exemplificativ, de: vânzare, locaţiune, prestări de servicii, furnitură (gaz, electricitate,

energie termică, apă, telefonie fixă sau mobilă etc.), construcţie, asigurare, garanţie etc.

băneşti necontestate, instituind o procedură europeană a somaţiei de plată, şi asigurarea liberei

circulaţii a somaţiilor de plată europene în cadrul statelor membre, stabilind norme minime a

căror respectare să facă inutilă orice procedură intermediară în statul membru de executare,

înainte de recunoaştere sau executare”.

Conform art. 4 din Regulament, procedura europeană de somaţie de plată se instituie pentru

recuperarea „creanţelor pecuniare lichide şi exigibile”. Prima facie, se observă că

Regulamentul se aplică doar creanţelor băneşti determinate sau determinabile (adică lichide),

nu şi altor creanţe, cum ar fi dreptul la un bun individual determinat (corelativ obligaţiei de a

da) sau dreptul la a obţine o prestaţie (corelativ obligaţiei de a face) sau o abstenţiune din

partea debitorului (corelativ obligaţiei de a nu face).

În doctrină178

s-a arătat că sintagma utilizată de regulament (creanţe pecuniare lichide şi

exigibile) trebuie să primească înţelesul din dreptul comunitar şi nu cel din dreptul intern al

statelor membre, care poate fi foarte divers în această privinţă şi că, în orice caz, este vorba de

o noţiune de drept substanţial şi nu de una de drept procedural, astfel că nu se vor aplica

definiţiile date în Codul de procedură civilă creanţelor certe, lichide şi exigibile (art. 379

C.proc.civ.). Cu toate acestea, autorul constată că noţiunea nu este, totuşi, definită de

Regulament, aşa cum acesta o face, de exemplu, în art. 5, cu noţiunile de stat membru de

origine, stat membru de executare, instanţă de origine. Or, întrucât în dreptul intern românesc

nu există alte definiţii legale ale celor trei noţiuni (creanţa certă, creanţa lichidă şi creanţa

exigibilă), este inevitabil apelul la aceste definiţii din Codul de procedură civilă.

Regulamentul 1896/2006 exclude de la aplicabilitatea acestuia creanţele, chiar „pecuniare,

lichide şi exigibile”, care ar rezulta din: (i) regimuri matrimoniale, testamente şi succesiuni;

(ii) falimente, concordate şi alte proceduri similare; (iii) asigurări sociale; (iv) raporturi

juridice necontractuale. Dincolo de aceste excluderi, regulamentul se aplică deopotrivă în

materie civilă şi comercială, ba chiar şi în contractele de între comercianţi şi consumatori

(deşi, aşa cum s-a văzut mai sus, O.U.G. nr. 119/2007 privind ordonanţa de plată nu se aplică

obligaţiilor generate de aceste contracte), precum şi în materia dreptului concurenţei179

. Aş

reaminti, totuşi, aici, condiţia aplicabilităţii Regulamentului, ca raporturile juridice deduse

judecăţii pe calea simplificată a somaţiei europene de plată să aibă o sorginte contractuală,

condiţie extrasă din interpretarea per a contrario a excluderii de la pct. (iv). Or, raporturile

juridice litigioase generate de legislaţia protecţiei consumatorilor şi de legislaţia concurenţei

sunt rareori de sorginte contractuală, întrucât: (i) fie consumatorul invocă pretenţii faţă de

operatorul economic în urmarea constatării nulităţii, caducităţii sau rezoluţiunii contractelor

sau a unor clauze contractuale, (ii) fie, în urmarea comportamentului delictual al operatorului

economic, acesta este obligat la repararea prejudiciului (pentru cazul când, de pildă,

operatorul economic este răspunzător pentru încălcarea obligaţiei de informare sau a obligaţiei

de conformitate a produsului sau a serviciului), (iii) fie, în urmarea comportamentului neloial

sau anticoncurenţial, agentul economic agresor sau culpabil este obligat la repararea

prejudiciului cauzat agentului economic victimă (pentru cazul legislaţiei concurenţei).

Regulamentul nu stabileşte modalitatea în care se fixează competenţa instanţei statului

membru de a soluţiona somaţia de plată. De aici concluzia că o astfel de atribuire de

competenţă va urma regulile procesual civile ale statului membru care aplică regulamentul. În

178 Fl.A. Moţiu, Somaţia europeană de plată – o nouă provocare pentru jurişti, P.R. nr. 2/2009, p. 22.

179 În acelaşi sens, Fl.A. Moţiu, loc. cit., p. 19, nota 5 subsol.

consecinţă, în dreptul nostru intern, se vor urma regulile de competenţă după materie (civilă

sau comercială), după valoarea obiectului cauzei (ceea ce depăşeşte un anumit prag valoric

este de competenţa tribunalului, restul cauzelor fiind de competenţa judecătoriilor) şi după

localizarea părţilor (competenţa teritorială). De exemplu, s-ar putea urma soluţia din O.U.G.

nr. 119/2007 conform căreia cererile de ordonanţă de plată se soluţionează de instanţele care

ar avea competenţa de a soluţiona în fond pricina.

În privinţa procedurii în sine, Regulamentul urmează modelul german al somaţiei de plată180

,

model care nu presupune intervenţia unui judecător: somaţia se emite automatizat, sistemul

fiind computerizat. Aşadar, dacă cererea de somaţie de plată este formal corectă şi suma

pretinsă este exact calculată la momentul introducerii cererii (de unde concluzia că, în

sistemul german, nu este permisă calcularea de dobânzi sau penalităţi după data introducerii

cererii), somaţia se emite automat, fără vreo verificare din partea vreunui judecător. Într-

adevăr, din art. 13 din Regulament rezultă că „reclamantul ar trebui să fie obligat să furnizeze,

în cererea de somaţie europeană de plată, informaţii suficiente pentru identificarea şi

justificarea clară a creanţei, astfel încât să permită pârâtului să decidă în cunoştinţă de cauză

fie să se opună acesteia, fie să nu o conteste”. O astfel de cerere, mai ales dacă nu este

contestată în termen de pârât, poate fi soluţionată şi printr-o examinare a aparenţei de

temeinicie a acesteia, de unde cvasi-inutilitatea intervenţiei unui judecător. De aceea, şi în

cazul acestei proceduri ar trebui admis că penalităţile şi dobânzile sunt îngheţate, din

perspectiva somaţiei, la momentul introducerii cererii, eventuale alte pretenţii ale creditorului

urmând a fi soluţionate pe calea dreptului comun. De altfel, dacă pârâtul contestă existenţa

sau cuantumul creanţei pretinse, practic procedura somaţiei devine inadmisibilă, părţile

urmând a apela la instanţa de drept comun pentru soluţionarea litigiului.

Procedura impune utilizarea unor formulare de cereri, existente în format tipărit sau

electronic. Aceste formulare tipizate obligatorii au un conţinut minim de informaţie cerută

petentului şi pe care acesta trebuie să o insereze în cerere. Procedura este atât de riguros

formală încât, dacă cererea este incompletă sau greşită, cererea i se restituie petentului, care

are dreptul, totuşi, să insereze corecturile necesare. Petentul trebuie să îşi asume răspunderea

pentru realitatea celor afirmate în cerere (în caz de fals, acesta poate răspunde penal).

Procedura somaţiei de plată este necontencioasă (necontradictorie), prezenţa sau poziţionarea

procesuală a pârâtului nefiind cerută181

. Din aceste două motive, în doctrină s-a afirmat că

cererea nu trebuie să fie însoţită de anexe doveditoare (înscrisuri probatorii)182

. Dacă s-ar

accepta această opinie, mai ales dacă procedura s-ar desfăşura, totuşi, în faţa sau sub controlul

unui judecător, dreptul acestuia de apreciere, chiar şi superficială, a temeiniciei cererii ar fi

eliminat, ceea ce l-ar transforma pe acesta dintr-un magistrat care spune dreptul într-un simplu

funcţionar care emite somaţii. Un model de procedură de urmat în aceste cazuri, dacă practica

le va orienta către judecător şi nu către computer sau către un grefier, este acela al

judecătorului delegat la registrul comerţului care, şi acesta, verifică mai degrabă aspectele

formale ale cererilor de menţiuni, înregistrări sau înmatriculări în registrul comerţului ,dar

care, în anumite situaţii, cum este intervenţia în interes propriu a unei persoane interesate în

procedura de regularizare a înmatriculării sau înregistrării menţiunilor, reglementată de art. 48

din Legea societăţilor comerciale, se pronunţă asupra fondului unor cereri ce antamează

180 Fl.A. Moţiu, loc. cit., p. 23.

181 În acelaşi sens, L.N. Pîrvu, loc. cit. p. 153 şi Fl.A Moţiu, loc. cit., p. 26.

182 Fl.A. Moţiu, loc. cit., p. 26.

chestiuni de drept substanţial ale raporturilor dintre asociaţi. De altfel, conform art. 8 din

Regulament, instanţa sesizată cu somaţia de plată verifică de urgenţă cererea atât sub raportul

cerinţelor formale, cât şi asupra temeiniciei sale. Or, pentru acest din urmă aspect, sunt

necesare, totuşi, probe, chiar şi dacă este vorba doar de aparenţa dreptului. O situaţie similară

apare în procedura ordonanţei preşedinţiale, reglementată de art. 581 şi urm C.proc.civ., în

care, de asemenea, instanţa nu verifică existenţa dreptului însuşi, ci numai a aparenţei de

drept, „pipăind” fondul, dar având nevoie şi în acest caz de un minim de probe. Oricum,

procedura se desfăşoară în camera de consiliu, nefiind publică183

. Petentul nu este citat pentru

a-şi susţine cererea.

Dacă cererea este inadmisibilă (cererea se referă la creanţe rezultate din raporturi juridice

excluse de la aplicabilitatea somaţiei, creanţa nu este pecuniară, lichidă şi exigibilă) sau dacă

este vădit nefondată, se respinge. Soluţia de respingere nu poate fi atacată, dar petentul are

dreptul să apeleze la un litigiu obişnuit pentru a-şi valorifica creanţa pretinsă. Dacă cererea

este greşită sau incompletă, instanţa poate da petentului termen pentru rectificare sau

completare sau, după caz, poate da o somaţie parţială, dacă petentul este de acord. În caz de

tăcere a petentului, cererea incompletă sau greşită se respinge în întregime.

Dacă cererea întruneşte toate condiţiile puse de Regulament, se emite o somaţie de plată

europeană, în termen de 30 de zile de la depunerea cererii. Somaţia este trecută, de asemenea,

într-un formular tip. Pârâtul este informat că are posibilitatea să plătească suma din somaţie

sau să conteste somaţia, în termen de 30 de zile de la comunicare. Dacă somaţia nu este

contestată în termen, ea devine titlu executoriu, în baza sa creditorul putând începe executarea

silită.

Desigur că pârâtul într-o somaţie de plată are posibilitatea de a se opune la somaţie, caz în

care părţile sunt îndrumate pe calea dreptului comun. Un aspect bizar – din perspectiva

dreptului procesual civil român şi al Constituţiei române, care sunt foarte scrupuloase relativ

la dreptul la apărare – este că regulamentul lasă să se înţeleagă că pârâtul în somaţia de plată

va fi încunoştinţat că există o cerere împotriva sa doar dacă se emite somaţia contra sa, deci

post factum, după emiterea somaţiei, fără a i se permite să intervină în însăşi această

procedură.

Dacă somaţia este contestată, procedura va fi continuată de instanţa de drept comun, în faţa

căreia se vor produce toate probele şi toate apărările reclamantului (creditor) şi ale pârâtului

(debitor). Într-adevăr, respingerea opoziţiei nu este posibilă184

, pentru că, dacă s-ar respinge

opoziţia, practic s-ar soluţiona în mod irevocabil, de o instanţă de prim grad de jurisdicţie, un

litigiu între două părţi, dintre care una a avut inspiraţia să pornească o procedură de somaţie

de plată, în care nu a fost obligată să suporte costuri judiciare prea ridicate (de exemplu, taxa

de timbru în cadrul somaţiei este de 39 de lei, în timp ce în litigiile de drept comun taxa este

de 1% din valoarea creanţei), nu a aşteptat prea mult (procedura durează maxim 30 de zile) şi

nici nu a fost obligată să probeze decât superficial creanţa sa, în timp ce pârâtul a avut la

183 L.N. Pîrvu, loc. cit., p. 153. Autorul susţine că, în urma parcurgerii cererii – în condiţii de

necontradictorialitate şi de confidenţialitate (n.n.) – judecătorul „pur şi simplu autorizează comunicarea somaţiei

debitorului”. Nu este foarte clar rolul judecătorului în această ipostază – emite el un titlu executoriu sau doar face

„oficiul” de a-l invita pe debitor să plătească în termen de 30 de zile? În a doua variantă, realmente nu se mai

vede rolul judecătorului şi, în consecinţă, ar fi mai puţin ipocrit să se dea această sarcină computerului sau

grefierului.

184 L.N. Pîrvu, loc. cit., p. 155.

dispoziţie 30 de zile să răstoarne prezumţia de valabilitate a creanţei pretinse. În soluţionarea

opoziţiei se poate decide fie admiterea sa şi trimiterea cauzei la instanţa de drept comun, fie

anularea sa (întrucât şi contestaţia pârâtului este făcută pe un formular tip, opoziţia poate fi

anulată pentru lipsuri formale; spre deosebire de cererea de somaţie de plată, opoziţia nu

trebuie motivată).

Declararea opoziţiei transformă procedura somaţiei de plată într-o procedură contencioasă.

Admiţând opoziţia, judecătorul va pune în vedere petentului în somaţia de plată (creditorul,

devenit acum reclamant) să formuleze o cerere de chemare în judecată care să respecte toate

canoanele procedurii de drept comun, inclusiv sub raportul probelor care susţin acţiunea în

justiţie. La aceasta, desigur, pârâtul va avea dreptul să formuleze întâmpinare, în care îşi va

arăta toate apărările şi probele pe care nu le-a putut formula în cadrul restrictiv al opoziţiei.

Trecerea la procedura de drept comun presupune şi achitarea taxei de timbru pentru litigiile de

drept comun, respectiv de 1% din valoarea creanţei, care va fi suportată de reclamant

(pretinsul creditor).

Somaţia de plată europeană, emisă în urmarea procedurii reglementate de acest regulament,

este comparabilă cu titlul emis conform dreptului intern185

, nemaifiind necesare nici

exequatur-ul (procedura formală prin care un titlu executoriu emis de o instanţă străină capătă

imperium şi în România, putând fi pusă în executare silită), nici certificarea titlului executoriu

în statul de origine a titlului, membru UE186

. Mai mult, în procedura de executare este

interzisă solicitarea unei cauţiuni pentru executarea somaţiei187

.

Totuşi, procedura „europeană” a somaţiei de plată este facultativă pentru creditor, el putând

alege procedurile reglementate de legislaţia internă a statului său de origine (caz în care va fi

nevoit să parcurgă fie procedura exequatur-ului, fie procedura certificării titlului) sau pe cele

reglementate de legislaţia internă a statului de origine a debitorului188

, caz în care îl va putea

executa pe debitor, pe teritoriul statului de origine a acestuia, fără alte formalităţi

suplimentare.

Doctrina românească este sceptică în privinţa eficienţei procedurii somaţiei de plată

considerând că, cel mai adesea, această procedură va fi „un exerciţiu inutil pentru creditor

care, în cele din urmă, va rămâne la discreţia debitorului”189

.

De altfel, din comparaţia celor trei proceduri rapide de obţinere a unui titlu executoriu, se

poate afirma că suntem în prezenţa nu a unei duble reglementări (ceea ce ar fi, oricum, grav),

ci chiar a unei triple reglementări (ceea ce devine absurd). Având în vedere rata uriaşă de

respingere a acestor cereri, mă întreb dacă merită efortul de a avea o triplă reglementare

pentru o procedură care are un atât de mic succes.

185 Fl.A. Moţiu, loc. cit., p. 18.

186 Aceste aspecte sunt reglementate, pe planul dreptului comunitar european, de Regulamentul nr. 44/2001

privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială, precum şi de

Regulamentul nr. 805/2004 privind stabilirea unui titlu executoriu european pentru creanţele necontestate.

187 În acest sens este: L.N. Pîrvu, loc. cit., p. 151.

188 Ibidem, p. 152.

189 I. Deleanu, Gh. Buta, Procedura somaţiei de plată, Ed. C.H. Beck, 2006, p. 86, precum şi L.N. Pîrvu, loc. cit.,

p. 151.

2.4. Executarea co-activă. În contractul de vânzare-cumpărare, părţile pot avea reciproc

poziţia de creditor, întrucât acest contract este unul sinalagmatic, dată fiind celeritatea care

trebuie să caracterizeze comerţul, art. 68 C.com. pune la dispoziţia vânzătorului, respectiv, a

cumpărătorului, o modalitate rapidă de executare pe socoteala debitorului a obligaţiei sale de

a face.

Astfel, în cazul în care cumpărătorul nu îşi execută obligaţia de a prelua marfa vândută,

vânzătorul poate fi prejudiciat, prin faptul că marfa vândută îi ocupă spaţiu nejustificat; în

acest caz, vânzătorul are dreptul fie de a depune marfa la o casă acreditată de comerţ

(depozite, antrepozite), pe cheltuiala cumpărătorului, fie de a o vinde la licitaţie sau pe preţul

curent. Din preţul obţinut, vânzătorul îşi opreşte costurile vânzării şi eventualele daune-

interese, restul fiind cuvenit cumpărătorului, dacă acesta l-a plătit deja în tot sau în parte,

restul respectiv urmând a fi consemnat la o bancă pe numele cumpărătorului. Dacă preţul

obţinut nu este îndestulător, daunele vor fi recuperate de la cumpărător. Dacă mărfurile nu au

trecut în proprietatea cumpărătorului, părţile amânând până la momentul plăţii integrale

transferul proprietăţii mărfii la cumpărător, atunci vânzătorul va avea dreptul la daune-

interese, dacă a suferit un prejudiciu.

Dacă vânzătorul nu îşi îndeplineşte obligaţia, cumpărătorul are, la rândul său, dreptul de „a

face să se cumpere” marfa de către un „ofiţer public” însărcinat cu aceasta. Diferenţa de preţ,

precum şi eventualele prejudicii vor fi acoperite de vânzător.

Ambele părţi sunt obligate să se notifice reciproc în legătură cu executarea co-activă (această

executare se numeşte „co-activă“ întrucât nu debitorul, ci creditorul este cel ce aduce la

îndeplinire obligaţia, pe seama debitorului; este o situaţie particulară a principiului

reglementat în art. 1075 şi 1077 C.civ., cu precizarea că, în cazul art. 68 C.com., nu este

nevoie de intervenţia instanţei).

În contractul de transport, art. 438 C.com. permite cărăuşului să ceară instanţei să ordone

vânzarea încărcăturii, în limita sumei datorate de destinatar cărăuşului190

.

2.5. Situaţia juridică a contractelor profesionale în procedura insolvenţei. Procedura

insolvenţei – mijlocul legal organizat de lege în scopul tratamentului judiciar sau extrajudiciar

al eşecului în afaceri – face ca unele instituţii clasice ale teoriei generale a obligaţiilor, cum ar

fi garanţiile şi executarea contractelor, să fie serios afectate sau chiar puse în umbră de

regulile cu caracter exorbitant şi derogatoriu de la dreptul comun aferente insolvenţei.

Un contract profesional care nu a fost executat în mod substanţial până la data deschiderii

procedurii insolvenţei sau un contract cu execuţie succesivă (cum ar fi, spre exemplu,

contractele de furnizare de utilităţi în care debitorul insolvent este un „consumator captiv”)

pot fi continuate sau, după caz, încetate, prin decizia administratorului judiciar sau a

lichidatorului, indiferent de culpa debitorului insolvent sau a co-contractantului său. Aşadar,

rezoluţiunea sau rezilierea contractului nu va interveni, chiar dacă debitorul insolvent este

culpabil de ne-executarea contractului sau, invers, contractul nu va mai fi executat, chiar dacă

nu există culpa co-contractantului. Legea insolvenţei pune, în ambele situaţii, doar o singură

condiţie: măsura continuării sau cea a încetării contractului să fie necesară fie pentru

continuarea activităţii debitorului insolvent, fie pentru creşterea la maximum a averii acestuia,

în ideea valorificării maxime a acesteia, în interesul colectiv al creditorilor.

190 Pentru detalii, a se vedea Gh. Piperea, Dreptul transporturilor, ed. a 2-a, Ed. All Beck, 2005, p. 44.

La rândul lor, garanţiile suferă serioase limitări ale drepturilor conferite beneficiarului lor în

mod obişnuit, mai ales datorită unor privilegii instituite în favoarea unor cheltuieli de

procedură, dar şi prin efectul suspensiv de urmărire silită, efectul dilatoriu (reeşalonarea

automată a creanţei garantate) şi, respectiv, efectul de „îngheţare” a valorii creanţei garantate

la momentul deschiderii procedurii insolvenţei, toate acestea fiind efecte generale ale

procedurii, dar care afectează direct şi garanţiile. Aşadar, odată deschisă procedura

insolvenţei, banca nu va mai putea executa garanţia, ci va aştepta ca această garanţie să fie

valorificată în urma reorganizării sau, după caz, lichidării prin faliment, în rând cu ceilalţi

creditori; aceeaşi bancă va trebui să aştepte, în rând cu ceilalţi creditori, o perioadă de timp

necesară stabilirii coordonatelor procedurii (în principal, stabilirea listei tuturor creditorilor şi

stabilirea activelor valorificabile ale debitorului), precum şi valorificării propriu-zise a

bunurilor debitorului, inclusiv a celor supuse garanţiei, deci garanţia nu se mai realizează de

îndată, ci conform cu timing-ul procedurii; în fine, creanţele, inclusiv cele garantate, sunt

„îngheţate” la valoarea nominală a acestora din data deschiderii procedurii şi, deşi banca

beneficiară a uneia sau mai multor garanţii reale poate să calculeze dobânzi şi penalităţi, în

principiu, până la momentul în care se va vinde bunul afectat garanţiei, totuşi creanţa sa

(principalul) rămâne fixată la valoarea nominală de la data deschiderii procedurii. În fine,

creanţele contra debitorului insolvent, chiar cele garantate, pot fi diminuate printr-un plan de

reorganizare, şterse sau interzise odată cu intrarea în faliment (penalităţile şi dobânzile, cu

excepţia celor aferente creanţelor garantate), amânate la plată, şterse prin remiteri

convenţionale (prin vot asupra unui plan de reorganizare) sau legale de datorie (prin

închiderea procedurii insolvenţei).

§3. Daune-interese compensatorii şi daune-interese moratorii

3.1. Principiul. Obligaţiile se execută în natură, indiferent de specia acestora, în principiu de

bunăvoie [art. 1073 C.civ., art. 371 alin. (1) C.proc.civ.] dar şi, în caz de necesitate, pe cale

silită (art. 371 C.proc.civ.). Într-adevăr, creditorul are dreptul de a dobândi îndeplinirea exactă

a obligaţiei (art. 1073 teza I C.civ.), el neputând fi obligat să primească alt lucru decât „acela

ce i se datoreşte” (art. 1100 C.civ.).

În cazul în care, însă, executarea în natură, chiar silită, nu este sau nu mai este posibilă ori

utilă creditorului, acesta are dreptul la despăgubiri din partea debitorului, adică la executarea

obligaţiei prin echivalent. Astfel, conform art. 1073 C.civ., când debitorul nu îşi îndeplineşte

exact obligaţia faţă de creditor, acesta din urmă are dreptul la dezdăunare, iar art. 1082 C.civ.

dispune că debitorul este osândit, de se cuvine, la plata de daune-interese sau pentru

neexecutarea obligaţiei, sau pentru întârzierea executării, cu toate că nu este rea-credinţă din

parte-i, afară numai dacă nu va justifica că neexecutarea provine din o cauză străină, care nu-i

poate fi imputată.

Executarea prin echivalent a obligaţiei reprezintă răspunderea civilă contractuală. Aceasta

nu poate fi angajată decât dacă:

- debitorul a fost pus în întârziere sau este de drept în întârziere; într-adevăr, conform

art. 1081 C.civ., daunele nu sunt debite decât atunci când debitorul este în întârziere de a

îndeplini obligaţia sa, afară numai de cazul când lucrul ce debitorul era obligat de a da sau a

face, nu putea fi dat, nici făcut decât într-un timp oarecare ce a trecut. Punerea în întârziere se

realizează prin notificare sau prin cerere de chemare în judecată (art. 1079 C.civ.), afară de

cazul în care: a) debitorul este de drept în întârziere, respectiv, în cazurile anume determinate

de lege; b) când s-a contractat expres că debitorul va fi în întârziere la împlinirea termenului,

fără a fi necesară notificarea (spre exemplu, în cazul în care în contractul bilateral s-a stipulat

un pact comisoriu de gradul IV); c) când obligaţia nu putea fi îndeplinită decât într-un interval

determinat, ce debitorul a lăsat să treacă (art. 1079 pct. 1-3 C.civ.); d) în cazul în care

debitorul a încălcat obligaţia de a nu face (art. 1075 C.civ.);

- sunt îndeplinite condiţiile răspunderii civile contractuale, respectiv: (i) fapta ilicită a

debitorului; în cazul răspunderii contractuale, fapta ilicită constă în încălcarea obligaţiilor

contractuale de către debitor; contractul este legea părţilor [art. 969 alin. (1) C.civ.] şi

încălcarea lui de către debitor reprezintă încălcarea legii; (ii) prejudiciul cauzat creditorului;

(iii) legătura de cauzalitate dintre fapta ilicită şi prejudiciu; prejudiciul şi legătura de

cauzalitate trebuie dovedite de către creditor; acestea sunt, însă, prezumate în cazul

răspunderii sub forma dobânzilor legale pentru neexecutarea obligaţiilor de a da o sumă de

bani, când creditorul este exonerat de sarcina dovedirii prejudiciului şi a legăturii de

cauzalitate [art. 1088 alin. (1) C.civ.]; (iv) vinovăţia debitorului, care, în cazul răspunderii

contractuale, este presupusă până la proba unei cauze străine de debitor, care nu-i poate fi

imputată (art. 1082, partea finală C.civ.) sau până la proba cauzei de forţă majoră ori a cazului

fortuit (art. 1083 C.civ.).

3.2. Distincţia. Despăgubirile pot fi daune-interese compensatorii, acordate creditorului

pentru pagubele create prin neexecutarea, totală sau parţială, a obligaţiei, ori prin executarea

necorespunzătoare a acesteia, şi daune-interese moratorii, acordate creditorului pentru

acoperirea pagubelor cauzate prin întârzierea în executarea unei obligaţii contractuale.

Chiar dacă daunele interese moratorii pot fi calificate, la rigoare, tot daune-interese

compensatorii, căci executarea cu întârziere a unei obligaţii este o executare

necorespunzătoare a acesteia, reglementările Codului civil disting între daunele-interese

compensatorii şi daunele-interese moratorii, şi aceasta pentru necesităţi practice.

Astfel, dacă daunele-interese compensatorii sunt menite a înlocui executarea în natură şi, în

consecinţă, ele nu se pot cumula cu aceasta din urmă, daunele moratorii nu înlocuiesc

executarea în natură a obligaţiei asumate şi, ca atare, se pot cumula cu aceasta, după cum se

pot cumula şi cu daunele-interese compensatorii, când debitorul nu execută contractul în

natură sau îl execută cu întârziere191

.

Pe de altă parte, în cazul obligaţiilor de a da o sumă de bani, daunele-interese nu pot fi

concepute, în principiu, decât sub forma daunelor moratorii. Neexecutarea unei obligaţii de a

da o sumă de bani nu poate da naştere, în principiu, la daune compensatorii, deoarece daunele

compensatorii s-ar identifica cu însuşi obiectul obligaţiei – care poate fi executat oricând în

natură – iar creditorul care ar solicita astfel de despăgubiri ar cere în realitate executarea însăşi

a obligaţiei. Daunele-interese (despăgubirile) se stabilesc oricum tot sub forma unei sume de

bani. Or, executarea prin echivalent (răspunderea contractuală) este menită tocmai a înlocui

executarea în natură cu plata unei sume de bani sub formă de despăgubire.

3.3. Evaluarea. Daunele-interese, compensatorii sau moratorii, pot fi evaluate în trei

modalităţi: pe cale judiciară, pe cale legală şi pe cale convenţională. Evaluarea judiciară

reprezintă regula, celelalte două tipuri de evaluare constituind excepţiile. În consecinţă, atunci

când evaluarea legală ori cea convenţională prezintă lacune de reglementare, se va apela la

regulile evaluării judiciare.

Evaluarea judiciară este guvernată de regulile reglementate de art. 1083-1087 C.civ. Cum

răspunderea civilă contractuală este o răspundere specială, care derogă de la dreptul comun al

răspunderii civile delictuale, aceste reguli reprezintă, de fapt, excepţii de la principiile

191 A se vedea şi C.S.J., secţ. com., dec. nr.661/1995, B.J. 1995, p. 346.

răspunderii civile delictuale. În rest, ambele tipuri de răspundere se conformează aceloraşi

principii şi aceloraşi condiţii de aplicare.

Evaluarea judiciară a despăgubirilor în cazul răspunderii contractuale va trebui să ţină cont de

faptul că:

- debitorul este exonerat de răspunderea contractuală numai dacă debitorul probează că

neexecutarea provine dintr-o cauză străină, ce nu-i poate fi imputată (art. 1082, teza finală

C.civ.) ori dintr-o forţă majoră sau dintr-un caz fortuit (art. 1083 C.civ.); în consecinţă, în

materie de răspundere contractuală, debitorul este urmărit de o prezumţie de răspundere,

imediat ce a încălcat o obligaţie contractuală, prezumţie care poate fi răsturnată doar în

cazurile prevăzute de art. 1082 şi 1083 C.civ.;

- daunele interese cuprind atât pierderea efectivă ce creditorul a suferit din neexecutare

(spre exemplu, în cazul unei obligaţii băneşti, erodarea valorii monedei de plată, datorită

întârzierii în plată), cât şi beneficiul nerealizat de acesta prin neexecutarea de către debitor a

obligaţiei sale (art. 1084 C.civ.); debitorul răspunde de acoperirea integrală a prejudiciului

cauzat creditorului prin încălcarea obligaţiei contractuale;

- cu excepţia cazului de dol, debitorul nu răspunde decât de daunele prevăzute sau

previzibile (art. 1085 C.civ.); spre exemplu, nu este un prejudiciu imprevizibil, ci previzibil,

acela ce provine din erodarea prin inflaţie/deflaţie a valorii monedei de plată, prejudiciu

provocat de faptul debitorului de a-şi achita cu întârziere datoria sa, fapt ce a dus la pierderea

valorii reale a creanţei neachitate la timp;

- chiar şi în cazul când neexecutarea obligaţiei rezultă din dolul debitorului, daunele-

interese nu trebuie să cuprindă decât ceea ce este o consecinţă directă şi necesară a

neexecutării obligaţiei (art. 1086 C.civ.); în cazul încălcării obligaţiei băneşti, când

răspunderea este stabilită sub forma dobânzii legale, creditorul este exonerat de sarcina

dovedirii legăturii de cauzalitate [art. 1088 alin. (1) C.civ.].

Evaluarea convenţională a daunelor-interese este reglementată, cu caracter de principiu, de

art. 1066-1069 şi art. 1087 C.civ. Acest tip de evaluare a despăgubirilor se prezintă sub forma

clauzei penale.

Clauza penală este o convenţie, materializată într-o clauză specială în contract ori sub forma

unei convenţii separate, prin care părţile contractului stabilesc, în mod anticipat, despăgubirea

ce urmează a fi plătită de către partea în culpă în cazul neexecutării sau executării cu

întârziere a uneia din obligaţiile contractuale. Clauza penală este o compensaţie a daunelor-

interese, ce creditorul suferă din neexecutarea obligaţiei principale [art. 1069 alin. (1) C.civ.].

Întrucât clauza penală este o convenţie, ea are putere de lege între părţile contractante [art.

969 alin. (1) C.civ.], iar judecătorul nu poate acorda nici mai mult, nici mai puţin decât este

înscris în clauza penală (art. 1087 C.civ.). Totuşi, dacă penalităţile sunt inechitabile sau relevă

o situaţie de impreviziune, judecătorul va putea dispune echilibrarea contractului (în cazul în

care acesta este în curs de executare) sau reducerea acestor penalităţi, aplicând soluţiile

subsumate principiului solidarismului contractual. Răspunderea sub forma penalităţilor există

numai dacă părţile au prevăzut asemenea sancţiuni în contract, prin clauza expresă în acest

sens, ori au reglementat penalităţile printr-o convenţie separată. Clauza penală este o

convenţie accesorie faţă de contractul a cărui executare o garantează (art. 1067 C.civ.).

Din modul în care art. 1066 C.civ. formulează definiţia clauzei penale, precum şi din

dispoziţiile art. 1068-1069 C.civ., rezultă că aceasta are şi caracterul unei garanţii de

executare în natură a obligaţiei. Într-adevăr, prin ameninţarea cu plata de penalităţi, în caz de

neexecutare a obligaţiei, debitorul este determinat să-şi execute în natură obligaţia.

Creditorul are facultatea de a cere de la debitorul care n-a executat la timp sau îndeplinirea

cauzei penale, sau aceea a obligaţiei principale (art. 1068 C.civ.), dar el nu poate cere deodată

şi penalitatea şi obiectul obligaţiei principale, afară dacă penalitatea nu s-a stipulat pentru

simpla întârziere a executării [art. 1069 alin. (2) C.civ.].

Evaluarea convenţională a despăgubirilor sub formă de clauză penală este admisibilă şi în

cazul în care prejudiciul constă în simpla întârziere în executarea unei obligaţii. În cazul

obligaţiilor băneşti, o astfel de clauză poartă, în mod uzual, denumirea de penalitate de

întârziere. Penalitatea de întârziere reprezintă, prin urmare, clauza penală pentru întârzierea în

plată. Penalitatea de întârziere poate fi considerată în sensul limbajului curent drept o

dobândă moratorie convenţională.

Evaluarea legală a daunelor-interese are în vedere, în principiu, doar obligaţia de a da o sumă

de bani192

.

Conform art. 1088 alin. (1) C.civ., la obligaţiile care au de obiect o sumă oarecare, daunele-

interese pentru neexecutare nu pot cuprinde decât dobânda legală, afară de regulile speciale

în materie de comerţ, de fidejusiune şi societate. Rezultă că despăgubirile pentru neexecutarea

la scadenţă a obligaţiilor băneşti sunt evaluate legal, sub forma dobânzii legale. În obligaţiile

civile dobânzile legale, ca daune-interese moratorii, reprezintă limita maximă a compensaţiei

pe care o poate obţine creditorul pentru întârzierea de către debitor în executarea obligaţiei

sale băneşti193

.

Regula instituită de art. 1088 alin. (1) C.civ. impune un regim juridic specific al obligaţiilor

băneşti: în timp ce în cazul obligaţiilor de a da un bun (individual determinat ori generic), al

obligaţiilor de a face şi al obligaţiilor de a nu face, despăgubirile pot fi acordate numai dacă

creditorul face dovada prejudiciului, în cazul obligaţiilor băneşti creditorul este scutit de

dovada prejudiciului, care este predeterminat de lege, sub forma dobânzii legale.

Dobânda legală este, în consecinţă, un echivalent predeterminat al daunelor moratorii pentru

neexecutarea la scadenţă a obligaţiilor băneşti.

În obligaţiile civile ce au ca obiect plata unei sume de bani, daunele-interese nu sunt debite

decât din ziua cererii de chemare în judecată [art. 1088 alin. (2), teza a II-a C.civ.; textul

consacră o excepţie de la regula stabilită în art. 1079 C.civ., conform căruia punerea în

întârziere operează prin notificare sau prin cerere de chemare în judecată]. În schimb,

obligaţiile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobânzi din momentul scadenţei lor,

fără a fi nevoie de o punere în întârziere în acest scop (art. 43 C.com.).

În mod tradiţional se consideră că daunele-interese moratorii ce se cuvin pentru întârzierea în

plata unei sume de bani, pot fi stabilite doar sub formă de daune moratorii, prin evaluarea

legală (sub formă de dobânzi legale) ori convenţională (sub formă de penalităţi de

192 Există, însă, şi alte cazuri de evaluare legală a prejudiciului. În materia contractului de transport, răspunderea

cărăuşului este evaluată legal, sub forma unui multiplu al tarifului de transport, în cazul întârzierii transportului,

sau al unui preţ curent al mărfii deteriorate sau pierdute, în cazul celorlalte tipuri de transporturi deficitare.

193 În obligaţiile civile, chiar şi dobânda remuneratorie, ca fruct civil, este limitată de lege la o valoare cu

maximum 50% mai mare decât dobânda legală — art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 9/2000.

întârziere)194

. Aşa cum rezultă, însă, din partea finală a art. 1088 alin. (1) C.civ., în obligaţiile

comerciale băneşti, ca şi în cazul obligaţiilor băneşti ce rezultă din contractul de societate sau

dintr-o fidejusiune, cuantumul despăgubirilor este limitat la dobânda legală numai în lipsa

unor dispoziţii speciale legale sau contractuale care să stabilească un cuantum mai mare. Mai

mult, personal consider că, chiar şi în lipsa un dispoziţii legale sau convenţionale care să

deroge de la regula parificării daunelor-interese moratorii cu dobânda legală, se pot acorda

despăgubiri în completare. Dacă dobânda legală (sau chiar cea convenţională) nu acoperă

integral prejudiciul, pentru că a intervenit o erodare a valorii reale a monedei de plată, astfel

că cerinţa acoperirii integrale a prejudiciului nu mai poate fi satisfăcută prin aplicarea

dobânzii legale (sau a celei convenţionale), se poate apela la principiile evaluării judiciare,

pentru a se acorda creditorului daune compensatorii. Evaluarea judiciară este regulă pentru

celelalte tipuri de evaluare şi li se aplică şi acestora din urmă în caz de lacună de

reglementare. Pe de altă parte, textul art. 1088 alin. (1) C.civ. este desuet, dovadă că este

abandonat de legiuitor. În condiţiile instabilităţii monetare, o astfel de soluţie, ce datează din

epoca monedei-aur, este o soluţie injustă pentru creditor. Echitatea sau situaţiile de

impreviziune justifică acordarea de despăgubiri în completarea dobânzii legale195

. Condiţia

care se pune pentru admisibilitatea daunelor compensatorii în materie de obligaţii băneşti (în

completarea daunelor moratorii) este, desigur, ca creditorul să dovedească existenţa

prejudiciului şi a legăturii de cauzalitate dintre fapta debitorului de a nu plăti la timp datoria

sa şi erodarea valorii monedei de plată prin inflaţie, întrucât în acest caz, nemaifiind

îndeplinite condiţiile art. 1088 alin. (1) C.civ., nici prejudiciul şi nici legătura de cauzalitate

nu mai pot fi considerate prezumate. Există unele soluţii jurisprudenţiale în sensul celor de

mai sus şi care se regăsesc în practica fostei Curţi Supreme196

.

194În sensul că în materie de obligaţii de a da o sumă de bani daunele-interese sunt exclusiv daune moratorii,

neputând fi concepute daune interese compensatorii în acest caz, a se vedea M.M. Pivniceru, M. Gaiţă, Nota la

dec. civ. nr. a C.A. Iaşi, Dreptul nr. 10/2001, p. 188.

195 Codul civil român admite, cel puţin indirect, că în materie de împrumut de bani este posibilă revizuirea

contractului, inclusiv sub forma despăgubirilor în completare. Astfel, art. 1579 alin. (3) C.civ. arată: (...)

„asemenea când s-a făcut împrumutul în monede de aur ori de argint şi s-a stipulat o restituţiune în aceeaşi specie

şi calitate, sau se va altera valoarea intrinsecă a monedelor, sau nu se vor putea găsi, sau vor fi scoase din curs, se

va restitui echivalentul preţului intrinsec ce acele monede avuseseră în timpul în care au fost împrumutate”. A se

vedea: M.-E. Burzo, Efecte ale devalorizării monetare în raporturile juridice civile patrimoniale, teză de doctorat,

Facultatea de Drept, Universitatea „Babeş-Bolyai”, Cluj-Napoca, 1998, p. 49-52 – apud L. Pop, op. cit., p. 537,

nota de subsol nr. 8.

196 A se vedea, în acest sens, C.S.J., secţ. com., dec. nr. 479/1995, B.J. 1995, p. 338, conform căreia „răspunderea

pentru nerespectarea obligaţiei de plată a preţului produselor livrate, în relaţiile comerciale, poate fi o răspundere

sub forma penalităţilor sau sub forma despăgubirilor, iar în unele situaţii acestea pot fi cumulate”; a se vedea, de

asemenea, C.S.J., secţ. com., dec. civ. nr. 508/1995, ibidem, p. 340, care statuează că „în obligaţiile comerciale,

sancţiunea aplicabilă debitoarei sub forma dobânzilor şi (s.n.) penalităţilor se aplică de la scadenţa plăţilor”. Se

pare însă că în această decizie de speţă, în opinia instanţei supreme, penalităţile sunt altceva decât despăgubirile -

n.n.; a se vedea, de asemenea, şi C.S.J., secţ. com., dec. nr. 249/1996, B.J. 1996, p. 292, conform căreia „nu se

justifică aplicarea şi a dobânzilor solicitate în temeiul art. 43 C.com., atâta timp cât nu s-a făcut dovada că, prin

rolul lor de despăgubire, penalităţile nu au acoperit daunele (s.n.). […] Acordarea acestora (a despăgubirilor în

completare – n. n.), determinată de culpa debitoarei, este condiţionată, potrivit art. 1086 C.civ., de dovada

legăturii de cauzalitate între prejudiciu şi fapta culpabilă a debitoarei.” A se vedea, de asemenea, şi C.S.J., secţ.

com., dec. nr. 1897/2000 [unde s-a reţinut că: „pârâta trebuie să acopere prejudiciul cauzat prin reţinerea

abuzivă a sumelor aflate în contul curent al reclamantei, suportând diferenţa de dobânzi chiar în lipsa

§4. Dobânzi, penalităţi, actualizarea valorii creanţelor băneşti

4.1. Accepţiunile noţiunii de dobândă. Dicţionarul Explicativ al Limbii Române (ediţia

1984) defineşte dobânda fie ca pe o sumă de bani care se plăteşte (de obicei în procente)

pentru un împrumut bănesc, fie ca pe un câştig, un folos sau un profit. Se consideră că acest

cuvânt este derivat regresiv din verbul „a dobândi”. În doctrina economică, dobânda

reprezintă preţul banilor împrumutaţi, plasaţi sau datoraţi în virtutea unei convenţii, a legii sau

a unei hotărâri judecătoreşti, echivalentul folosirii temporare a capitalului altuia. O.G. nr.

9/2000 privind nivelul dobânzii legale pentru obligaţiile băneşti stabileşte, în art. 6, că prin

dobândă se înţelege nu numai sumele socotite în bani cu acest titlu, dar şi alte prestaţii sub

orice titlu sau denumire, la care debitorul se obligă drept echivalent al folosinţei capitalului.

Această încercare de definiţie legală a dobânzii este mai mult economică decât juridică, fapt

ce explică, întrucâtva, confuzia terminologică ce apare în cazul art. 5 alin. (1) şi în art. 9 din

O.G. nr. 9/2000.

În realitate, din punct de vedere juridic noţiunea de „dobândă“ este primitoare de cel puţin

două înţelesuri197

:

- dobânda remuneratorie, ca remuneraţie a capitalului, având natura juridică de fruct

civil. Spre exemplu, dobânda are acest înţeles în cazul împrumutului cu dobândă, în

operaţiunile de credit, în cazul depozitului bancar remunerat etc.;

- dobânda moratorie, având natura juridică de daună-interes pentru întârzierea în plata

unei obligaţii băneşti (dobânda sancţionatorie).

În cazul întârzierii în plata unei obligaţii băneşti, legea prezumă că creditorul este prejudiciat,

iar acest prejudiciu este predeterminat legal, fiind parificat cu dobânda legală. Într-adevăr, art.

1088 alin. (1) C.civ. dispune că daunele-interese pentru întârzierea în plata unei sume de bani

nu pot cuprinde decât dobânda legală, afară de dispoziţii speciale în materie de comerţ,

societate şi fideiusiune. A se observa că textul din Codul civil nu ne spune că daunele-interese

moratorii sunt dobânda legală, ci doar că acestea nu pot cuprinde decât dobânda legală. Cu

toate acestea, în limbajul curent juridic, poate din comoditate, s-a ajuns la o parificare mentală

a daunelor moratorii cu dobânda legală, de unde şi noţiunea de dobândă moratorie. În

realitate, dobânda legală nu este altceva decât un echivalent predeterminat al prejudiciului

suferit de creditorul unei sume de bani prin întârzierea plăţii, echivalent care poate fi înlăturat

fie prin norme speciale în materie de comerţ, fideiusiune şi societate, fie prin clauză

contractuală expresă (părţile putând stipula, de exemplu, penalităţi mai mici sau mai mari

decât dobânda legală).

Aşadar, daunele moratorii pot fi stabilite fie convenţional, prin clauză contractuală (sub formă

de clauză penală, denumită şi penalitate), fie prin lege, sub formă de dobândă legală, normele

cu privire la dobânda legală fiind norme supletive.

convenţiei de depozit, (lipsă – adăug.n., G.P.) invocată de pârâtă. În condiţiile în care reclamanta a fost lipsită

de beneficiul sumelor blocate abuziv de pârâtă, aceasta datorează şi sporul de inflaţie, pe lângă dobânzile

aplicate pentru reţinerile efectuate fără contract de depozit.”] şi C.S.J., secţ. com., dec. nr. 3208/2000, P.R. nr.

4/2001, cu notă de Gh. Piperea.

197 I. Băcanu (în „Regimul juridic al dobânzilor”, Ed. Lumina Lex, 1996, nota 80 subsol, p. 40-41) adaugă şi o a

treia accepţiune – beneficiul nerealizat la suma de bani de care a fost lipsit creditorul pe perioada de la cauzarea

prejudiciului şi până la pronunţarea hotărârii, în cazul obligaţiilor izvorâte de delicte.

Dobânda remuneratorie se calculează numai până la momentul scadenţei obligaţiei

producătoare de dobândă. Din momentul scadenţei, în conformitate cu art. 1088 alin. (2)

C.civ. şi art. 43 C.com., dobânda remuneratorie se adaugă la capital şi cele două sume,

reunite, produc dobânda sancţionatorie (daune-interese moratorii), care în contractul părţilor

poate fi stabilită şi sub formă de penalitate de întârziere. Ca atare, creditorul nu poate cere,

pentru întârziere în plată, şi dobânda remuneratorie, pe lângă dobânda moratorie sau

penalităţile de întârziere198

.

În anumite cazuri se pune problema de a şti ce natură juridică are dobânda, de despăgubire sau

de fruct civil. Consecinţele juridice ale unei astfel de calificări sunt importante, întrucât în

cazul în care dobânda are natura juridică a unui fruct civil, se pot acorda şi despăgubiri

moratorii în completare199

, în timp ce dacă dobânda are natură juridică de despăgubire, atunci

nu se pot acorda şi daune moratorii în completare. Astfel:

a) dacă în contract nu s-a prevăzut, expres sau implicit, o dobândă remuneratorie (ca

fruct civil) şi părţile nu au exclus posibilitatea perceperii de dobânzi, atunci pentru întârzierea

în plată se aplică dobânda legală, cu titlul de normă supletivă;

b) în cazul în care, potrivit dispoziţiilor legale sau prevederilor contractuale, obligaţia

este purtătoare de dobânzi fără să se arate rata dobânzii, se va plăti dobânda legală (art. 2 din

O.G. nr. 9/2000).

În ambele cazuri (a-b) este vorba de dobânda moratorie (despăgubire), întrucât dobânda ca

remuneraţie a capitalului nu se presupune, ci trebuie să fie stabilită prin act scris [art. 5 alin.

(2), teza I din O.G. nr. 9/2000]. Forma scrisă a clauzei de dobânzi remuneratorii este cerută ad

validitatem.

4.2. Conform art. 43. C.com., datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobândă

de drept din ziua când sunt exigibile. Dispoziţiile citate reprezintă o excepţie de la regula din

dreptul comun al obligaţiilor băneşti, după care dobânzile nu curg decât de la data cererii de

chemare în judecată [art. 1088 alin. (2) C.civ.]. Se remarcă faptul că însăşi această regulă este,

la rândul său, o excepţie de la principiul după care răspunderea contractuală poate fi antrenată

doar după punerea în întârziere (care se realizează fie prin notificare prin executor

judecătoresc, fie prin cerere de chemare în judecată, în timp ce curgerea dobânzilor pentru

obligaţii băneşti începe doar după data cererii de chemare în judecată). Întrucât art. 43 C.com.

nu derogă de la art. 1088 alin. (1), ci de la art. 1088 alin. (2) C.civ., înseamnă că, de la data

scadenţei, debitorul comercial al unei sume de bani lichide este obligat şi el să plătească fie

dobânda moratorie (dacă nu există dispoziţii legale care să deroge de la principiul parificării

daunelor moratorii cu dobândă legală), fie penalitatea de întârziere.

De reţinut că, îndeobşte, în doctrină şi în jurisprudenţă se consideră că, date fiind dispoziţiile

art. 43 C.com., în obligaţiile comerciale, scadenţa obligaţiei provoacă punerea debitorului de

drept în întârziere (dies interpellat pro homine). În realitate, art. 43 C.com. nu consacră

punerea de drept în întârziere a debitorului, ci numai un efect al punerii în întârziere,

198 În practica bancară se obişnuieşte a se calcula despăgubiri sub diferite forme şi denumiri ingenue, de genul:

„dobânda curentă la credit restant”, şi „dobânda restantă la credit restant”, „penalităţi la dobândă”, „majorări de

întârziere”, pe lângă noţiunile de dobândă legală sau penalitate de întărziere; în realitate, toate aceste denumiri

care se dau despăgubirilor se rezumă la cele două categorii uzuale de daune moratorii. 199

Dobânda remuneratorie se adaugă la scadenţă la capital — denumit şi principal — iar cele două sume

constituie obligaţia bănească la care se aplică daunele moratorii, stabilite sub formă de penalităţi ori ca dobândă

legală.

respectiv, curgerea dobânzilor – daune-interese (care, într-adevăr, se produce de drept).

Punerea în întârziere sau starea de întârziere de drept are, pe lângă efectul curgerii daunelor-

interese moratorii (propriu exclusiv obligaţiilor băneşti), şi alte efecte, ca de exemplu:

transferul riscului pieirii fortuite a lucrului asupra debitorului aflat în întârziere, posibilitatea

de a cere rezoluţiunea, dreptul de a cere executarea silită sau despăgubiri etc. Pe de altă parte,

textul se referă numai la un tip anume de obligaţii, respectiv, la obligaţiile comerciale, lichide

şi plătibile în bani. Întrucât în această materie, singurul efect al punerii în întârziere este

începutul cursului dobânzilor, probabil că este corectă soluţia Noului Cod civil (concordant cu

opinia unanimă exprimată mai sus) de a considera că scadenţa obligaţiei de a da o sumă de

bani în cazul în care parte a raportului juridic este un profesionist este un caz de punere de

drept în întârziere. Este cert, însă, că nu intră sub incidenţa acestui text obligaţia de a da un

bun determinat, obligaţia de a face, de a nu face şi obligaţia ne-lichidă.

4.3. Cumulul penalităţilor de întârziere cu dobânda sau cu daunele interese

compensatorii. Clauza penală este o convenţie, iar răspunderea sub forma penalităţilor există

numai dacă părţile au prevăzut în contract, prin clauză expresă în acest sens ori printr-o

convenţie separată, penalităţile care vor fi plătite în cazul nerespectării obligaţiilor. Faptul că,

în dreptul comercial, raporturile juridice contractuale nu sunt întotdeauna îmbrăcate în formă

scrisă nu schimbă soluţia, întrucât reglementarea comercială se completează cu cea civilă [art.

1 alin. (1) C.com.], inclusiv cu cea privind existenţa şi validitatea convenţiilor, în general, şi

cu cea privind existenţa şi valabilitatea convenţiei de clauză penală, în special.

Jurisprudenţa fostei Curţi Supreme, precum şi a actualei Curţi de Casaţie şi Justiţie este

unitară în a statua că, în lipsă de clauză specială în contract, penalităţile de întârziere nu pot

fi acordate200

. Astfel, s-a decis că, în cazul în care, prin contract, care este legea părţilor, nu s-

a prevăzut plata de penalităţi, acestea nu pot fi acordate, întrucât contractul nu poate fi

completat de drept cu o clauză penală în acest sens. În lipsa clauzei penale privind plata de

penalităţi, debitorul culpabil de întârziere în plată este supus prevederilor art. 43 C.com.,

potrivit cărora „datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobândă de drept din

ziua în care devin exigibile”201

.

În schimb, dobânda comercială, stabilită conform art. 43 C.com. şi conform art. 1088 alin. (1),

teza finală C.civ. (dobânda sancţionatorie), poate fi acordată chiar şi în lipsa clauzei de

penalităţi cu condiţia ca aceasta să fie solicitată de către creditor. Dacă nu s-a prevăzut în

contract, expres sau implicit, o penalitate de întârziere, atunci trebuie să se aplice dobânda

legală, cu titlu de despăgubire, şi nu dobânda remuneratorie.

Întrucât penalitatea de întârziere înlocuieşte dobânda legală (văzută drept criteriu

predeterminat de evaluare a prejudiciului cauzat prin întârzierea în plată), rezultă că nu se

poate cumula penalitatea de întârziere cu dobânda legală. În acest sens este jurisprudenţa

Curţii Supreme, după care „potrivit art. 43 C.com. […] dobânzile comerciale sunt daune

compensatorii pentru sume de bani datorate. […] faţă de împrejurarea că a cerut dobânzi care

i-au fost acordate, reclamanta nu mai este în drept să ceară şi penalităţi, dobânzile comerciale

200 În acelaşi sens, C.S.J., secţ. com., dec. civ. nr. 885/1995, B.J. 1995, p. 350-351; C.S.J., secţ. com., dec. civ. nr.

776/1996, B.J. 1996, p. 288.

201 C.S.J., secţ. com., dec. nr. 204/1995, B.J. 1995, p. 326-327.

reprezentând daune compensatorii, ca urmare a neplăţii preţului la scadenţă […]. În lipsa

clauzei penale […], pretenţiile pentru plata penalităţilor sunt neîntemeiate”202

.

În cazul obligaţiilor băneşti, dobânzile moratorii nu pot fi cumulate cu penalităţile de

întârziere. Aceasta deoarece daunele-interese pentru neexecutarea obligaţiilor băneşti sunt, de

principiu, daune moratorii.

O opinie parţial diferită este exprimată într-o altă decizie de speţă a instanţei supreme,

conform căreia […] „întârzierea în plata preţului fiind sancţionată cu plata de penalităţi, nu se

justifică aplicarea şi a dobânzilor solicitate în temeiul art. 43 C.com., atâta timp cât nu s-a

făcut dovada că, prin rolul lor de despăgubire, penalităţile nu au acoperit daunele (s.n.). […]

Acordarea acestora (a despăgubirilor în completare, n.n.), determinată de culpa debitoarei,

este condiţionată, potrivit art. 1086 C.civ., de dovada legăturii de cauzalitate între prejudiciu

şi fapta culpabilă a debitoarei”203

. Într-adevăr, dacă este inadmisibil ca penalităţile de

întârziere să fie cumulate cu dobânzile moratorii, întrucât cele două noţiuni acoperă aceeaşi

instituţie, aceea de daune-interese moratorii, este, totuşi, admisibilă acordarea de despăgubiri

în completare, cu condiţia probării prejudiciului, precum şi a legăturii de cauzalitate dintre

faptul debitorului de a nu-şi plăti la scadenţă datoria şi prejudiciul în plus suferit de creditor.

Este cazul, spre exemplu, al prejudiciului suferit de creditor sub forma erodării valorii reale a

monedei de plată, datorită inflaţiei/deflaţiei. Aceste daune în completare urmează regulile

evaluării judiciare, din moment ce evaluarea convenţională sau legală şi-au epuizat soluţiile

reglementare.

De notat că art. 1088 alin. (1) C.civ., în materie de obligaţii băneşti, este o excepţie de la

regula legăturii de cauzalitate, stabilită de art. 1086 C.civ. Creditorul unei sume de bani nu

este ţinut să justifice paguba suferită prin întârziere, şi în consecinţă, nici legătura de

cauzalitate. Aceasta pentru că este vorba de o evaluare legală a prejudiciului, şi nu de una

judiciară. Cererea creditorului unei sume de bani de despăgubiri în completarea dobândirii

moratorii sau, după caz, a penalităţilor de întârziere, se plasează în domeniul evaluării

judiciare, în cazul căreia trebuie îndeplinite toate condiţiile răspunderii contractuale pentru a

se putea dispune, de către instanţă, repararea prejudiciului, inclusiv cea a legăturii de

cauzalitate. Spre exemplu, nu se pot acorda dobânzi bancare, ca despăgubiri în completarea

dobânzilor moratorii, pentru că în acest caz nu se poate proba legătura de cauzalitate între

prejudiciul invocat (plata de dobânzi bancare pentru creditele contractate pentru asigurarea de

disponibilităţi) şi fapta ilicită a debitorului de a nu-şi plăti la timp datoria. Într-adevăr,

creditele bancare respective pot fi luate şi cu alt scop, iar disponibilităţile pot fi asigurate şi

din alte surse204

.

Soluţia admisibilităţii acordării de despăgubiri în completarea dobânzilor moratorii (ori, după

caz, a penalităţilor de întârziere), nu este contrazisă de regula înscrisă în art. 1087 C.civ. (după

care, în cazul în care părţile au evaluat prejudiciul în mod anticipat, printr-o convenţie de

clauză penală, atunci judecătorul nu poate acorda o sumă nici mai mare, nici mai mică cu titlu

de despăgubire), întrucât, în cazul obligaţiilor băneşti penalitatea are în vedere numai

întârzierea în plată, nu şi neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligaţiei

202 C.S.J., secţ. com., dec. nr. 3208/2000, precitată, P.R. nr. 4/2001, p.?.

203 C.S.J., secţ. com., dec. nr. 249/1996, B.J. 1996, p. 292.

204 A se vedea, în acest sens: C.S.J., secţ. com., dec. nr. 477/1996, B.J. 1996, p. 294; C.S.J., secţ. com., dec. nr.

837/1996, B.J. 1996, p. 296.

principale. Daunele în completare reprezintă tocmai daune ce sunt menite a compensa

prejudiciul suferit prin erodarea valorii monedei de plată, adică sunt daune compensatorii. Or,

conform art. 1069 alin. (2) C.civ., creditorul poate cere deodată şi penalitatea de întârziere, şi

obiectul obligaţiei principale, şi, în consecinţă, se poate cumula penalitatea de întârziere (sau

în lipsă, dobânda moratorie) cu daunele compensatorii. Pentru că daunele moratorii nu

înlocuiesc executarea în natură a obligaţiei asumate, acestea se pot cumula cu executarea în

natură, după cum se pot cumula şi cu daunele-interese compensatorii205

.

Este admisibilă, în consecinţă, acordarea de despăgubiri în completarea penalităţilor de

întârziere (sau în lipsă, a dobânzilor moratorii), mai ales în cazul devalorizării monedei de

plată. Dar creditorul profesionist trebuie să se asigure contra riscului devalorizării, prin

includerea în contract de clauze speciale de menţinere a valorii monedei de plată – spre

exemplu, prin parificarea sumei în lei cu echivalentul acesteia în devize convertibile – sau

prin includerea de penalităţi într-un cuantum suficient de mare pentru a acoperi şi riscul

devalorizării. De aceea, judecătorul trebuie să primească cu rezervă cererea unui astfel de

creditor de despăgubiri pentru acoperirea devalorizării. Acoperirea riscului devalorizării este

însă posibilă numai în cazul contractelor scrise, al facturilor acceptate, al altor acte scrise care

să constate creanţa bănească şi clauza de menţinere a valorii reale a monedei de plată – în

cazul acestora, lipsa clauzei de menţinere a valorii reale a monedei de plată ar putea duce la

respingerea cererii de despăgubiri în completare. În cazul contractelor care nu îmbracă forma

scrisă – oferta urmată de acceptare, comanda urmată de executarea acesteia, contractele

încheiate în sistem e-commerce etc. – cumulul penalităţilor cu despăgubiri în completare,

pentru acoperirea devalorizării monedei de plată, este întotdeauna admisibil.

4.4. Actualizarea valorii creanţelor băneşti. Compensarea prejudiciului suferit de creditorul

unei sume de bani prin erodarea valorii reale a monedei de plată este admisibilă în prezent,

instituţia (denumită actualizare) fiind reglementată atât în Codul de procedură civilă, cât şi în

O.G. nr. 5/2001 privind procedura somaţiei de plată. Aceste acte normative pun la baza

operaţiunii de actualizare a valorii creanţelor băneşti criteriul indicelui de inflaţie şi al cursului

de schimb al monedei de plată.

Astfel, conform art. 371 alin. (2) C.proc.civ., în cazul în care prin titlul executoriu au fost

acordate dobânzi, penalităţi sau alte sume, fără să fi fost stabilit cuantumul acestora, ele vor fi

calculate de organul de executare, potrivit legii. Conform art. 371 alin. (3) C.proc.civ., dacă

titlul executoriu conţine suficiente criterii în funcţie de care organul de executare poate

actualiza valoarea obligaţiei stabilite în bani, indiferent de natura ei, se va proceda şi la

actualizarea ei. În cazul în care titlul executoriu nu conţine niciun criteriu, organul de

executare va proceda la actualizare în funcţie de cursul monedei în care se face plata,

determinat la data plăţii efective a obligaţiei cuprinse în titlul executoriu.

205 În sens contrar, a se vedea C.S.J., secţ. com., dec. nr. 243/1996, B.J. 1996, p. 290: „Prin stipularea clauzei

penale (convenţie accesorie), părţile au hotărât anticipat daunele-interese compensatorii în cazul neexecutării

totale sau parţiale a obligaţiei ori daunele-interese moratorii pe care una din părţi le-ar încerca în urma executării

cu întârziere. […] Părţile, prin voinţa lor, hotărăsc dinainte asupra cuantumului despăgubirilor pentru prejudiciile

suferite ca urmare a neexecutării obligaţiilor asumate. Ca atare […] nu se mai pot pretinde alte despăgubiri (s.n.)

ca urmare a neîndeplinirii totale sau parţiale a obligaţiei ori pentru simpla întârziere în executare, în acest sens

fiind dispoziţiile art. 1087 C.civ. Întrucât pârâta a fost obligată la plata de penalităţi către reclamantă, aceasta nu

mai este în drept să pretindă şi dobânzile prevăzute în art. 43 C.com. (s.n.)”.

De asemenea, O.G. nr. 5/2001, prin dispoziţiile art. 1 alin. (2), statuează că creanţele băneşti

certe, lichide şi exigibile, asumate prin act scris şi însuşite de părţi, precum şi dobânzile,

majorările sau penalităţile datorate potrivit legii se actualizează în raport cu rata inflaţiei

aplicabilă la data plăţii efective.

Principiul ce stă la baza instituţiei actualizării valorii creanţei băneşti este acela al reparării

integrale a prejudiciului cauzat de debitor prin neplata la termen a datoriei băneşti (art. 1084

C.civ.). Noţiunea de „pierdere efectivă” (damnum emergens) la care se referă art. 1084 C.civ.

are în vedere şi pierderea suferită de creditor prin erodarea valorii reale a monedei de plată,

proces la care creanţa este supusă din vina debitorului, care întârzie plata creanţei206

. Acest

prejudiciu este supus procedurii actualizării207

.

Articolul 371 alin. (3) C.proc.civ. derogă de la principiul că daunele moratorii pentru

neexecutarea unei obligaţii băneşti sunt supuse numai evaluării legale. Daunele-interese

pentru executarea cu întârziere a obligaţiilor băneşti pot fi stabilite şi extrajudiciar, în faza

administrativ-execuţională a procesului civil, de către executorul judecătoresc.

Reglementarea instituţiei actualizării a fost anticipată de jurisprudenţă. Astfel, într-o decizie

din 1999, Curtea Supremă a decis în mod judicios că „prin faptul că partea beneficiară nu a

efectuat plata la scadenţă, echilibrul contractual nu s-a mai păstrat (s.n.), prestatoarea fiind

prejudiciată prin devalorizarea leului corespunzător indicelui de inflaţie. Respingerea cererii

de reactualizare a preţului de către instanţele de fond pe considerentul că părţile nu au

prevăzut o asemenea posibilitate în contract este criticabilă. Aceasta întrucât nu suntem în

prezenţa unei sancţiuni pentru neîndeplinirea unei prestaţii contractuale, cum ar fi clauza de

penalităţi, ci a unei reactualizări a preţului (s.n.) convenit la data încheierii contractului,

respectiv de stabilire a valorii prestaţiilor reclamantei la data plăţii efective de către

beneficiară. Dobânzile prevăzute de art. 43 C.com. privesc sancţionarea întârzierii plăţii şi nu

se confundă (s.n.) cu preţul prestaţiilor actualizate”208

.

De altfel, aşa cum s-a văzut mai sus, doctrina şi jurisprudenţa au admis ideea actualizării ca o

aplicaţie a impreviziunii în contractele comerciale.

§5. Rezoluţiunea contractelor comerciale

Regulile din Codul civil referitoare la rezoluţiunea şi rezilierea contractelor bilaterale (art.

1020-1021 C.civ.) se aplică şi contractelor comerciale, în lipsă de dispoziţii speciale.

În materie de contract de vânzare-cumpărare comercială – şi, prin analogie, în toate

contractele cu efect translativ de drepturi reale sau de drept de folosinţă – sunt reglementate

două cazuri speciale de rezoluţiune de plin drept, pentru încălcarea termenului esenţial.

Conform art. 67 alin. (1) C.com., dacă una din părţi oferă celeilalte predarea lucrului sau plata

preţului, înainte de expirarea termenului fixat în contract, iar cealaltă parte nu îşi execută

obligaţia la termen, atunci contractul se consideră rezolvit de plin drept (ope legis), cel în

culpă putând fi obligat la daune-interese. Este vorba de contracte în care termenul este esenţial

206 A se vedea, în acest sens, C.S.J., secţ. com., dec. nr. 1931/13.05.1999, R.D.C. nr. 5/2001, p. 139.

207 Pentru o critică a instituţiei actualizării, a se vedea M.M. Pivniceru, M. Gaiţa, Dreptul nr. 10/2001, p. 193,

conform cărora „dobânda de întârziere […] include în cuantumul ei şi actualizarea sumei datorate. Rata inflaţiei

la care s-ar raporta întârzierea în executare nu reprezintă o reparare integrală a prejudiciului, din moment ce

dobânda legală care include rata inflaţiei nu este inclusă în aceasta (în evaluare? n.n)”.

208 C.S.J., secţ. com., dec. nr. 1931/13.05.1999, precitată, R.D.C. nr. 5/2001, p. 139.

pentru natura obligaţiei sau succesul afacerii, spre exemplu, aprovizionarea cu mărfuri

specifice sărbătorilor sau aprovizionarea cu materii prime şi materiale pentru executarea unei

construcţii pe perioada de vară. În dreptul civil, contractul de vânzare-cumpărare ce are ca

obiect bunuri mobile este rezolvit de plin drept în favoarea vânzătorului dacă la termen

cumpărătorul nu îşi execută obligaţia de a prelua bunurile (art. 1370 C.civ.). Situaţiile sunt

însă diferite, întrucât: (i) rezoluţiunea în civil operează numai în folosul vânzătorului, în timp

ce în comercial ea poate opera şi în folosul cumpărătorului; (ii) rezoluţiunea în civil operează

imediat ce s-a împlinit termenul de predare şi cumpărătorul nu şi-a executat obligaţia, în timp

ce în comercial rezoluţiunea operează dacă înainte de expirarea termenului partea a oferit

celeilalte părţi executarea obligaţiei. În lipsa acestei oferte, rezoluţiunea de drept nu operează,

putând fi totuşi, cerută, rezoluţiunea în condiţiile art. 1020-1021 C.civ. sau în condiţiile art.

1370 C.civ. [aplicabil şi în comercial, în baza art. 1 alin. (2) C.com.].

Conform art. 69 alin. (1) C.com., în contractele în care s-a stipulat un termen esenţial după

natura operaţiunii, partea care voieşte executarea obligaţiei sale fără să ţină seama de

expirarea termenului stipulat în favoarea sa trebuie să înştiinţeze cealaltă parte de intenţia sa

în 24 de ore de la expirarea termenului. Ipoteza textului – termenul a expirat sau este pe cale

de a expira fără ca debitorul obligaţiei cu termen esenţial să fie în măsură să-şi execute

obligaţia; partea în favoarea căreia a fost stipulat termenul esenţial are opţiunea [ce rezultă

implicit din art. 69 alin. (1) C.com.] fie să considere contractul rezolvit de plin drept, fie să

ceară executarea sa chiar şi după trecerea termenului, cu condiţia de a-l anunţa pe co-

contractant în termen util.

Secţiunea a 6-a

Principiul relativităţii efectelor contractelor profesionale

1. Contractele, mai ales cele bilaterale, sunt guvernate de principiul relativităţii efectelor,

reglementat de art. 973 C.civ., principiu conform căruia contractele nu pot genera efecte

„decât între părţile contractante” (mai precis, faţă de părţi şi avânzii lor cauză). Contractele nu

pot beneficia, nici dăuna terţilor (res inter alios acta, aliis neque nocere, neque prodesse

potest)209

. De altfel, conform art. 969 C.civ., convenţiile legal făcute au putere de lege între

părţile contractante, doar acestea (sau cauzele prevăzute de lege) putând modifica în vreun fel

convenţia210

. De aceea, executarea în natură, silită sau de bunăvoie, a contractului, precum şi

eventualele despăgubiri pentru neexecutarea sau întârzierea în executare incumbă părţii-

debitor şi avânzilor săi cauză.

Pentru a asigura echilibrul prestaţiilor şi emolumentul contractului fiecăruia dintre părţi, legea

sau instanţele pot interveni în contract, reconstruindu-l sau revizuindu-l la nevoie, ori

impunând sancţiunea nulităţii – totale sau parţiale – a contractului.

Pe de altă parte terţii, care sunt străini de contract, sunt ţinuţi totuşi să respecte realitatea

juridică creată de părţi. Într-adevăr, contractul nu este o „lume clonată”211

, separată de

realitate şi de timp, ci o realitate juridică, o modalitate prin care lumea este modificată în

permanenţă prin opţiunea de a contracta. Contractul părţilor este obligatoriu pentru toată

lumea, în sensul că este opozabil tuturor, orice persoană având obligaţia generală de

pasivitate, adică de a nu face nimic de natură a impieta asupra demersurilor de realizare a

drepturilor părţilor izvorâte din contract.

În fine, există excepţii legale sau judiciare de la principiul relativităţii efectelor contractelor,

după cum există şi o excepţie de la principiul opozabilităţii contractului bilateral faţă de terţi.

2. Excepţiile clasice de la principiul relativităţii efectelor contractului sunt stipulaţia pentru

altul şi acţiunile directe ale terţilor. Teoria grupurilor de contracte şi răspunderea contractuală

pentru fapta altuia sunt dezvoltări sau aplicaţii recente ale principiului solidarismului

contractual. Simulaţia este o excepţie de la principiul opozabilităţii faţă de terţi a contractului.

209 Noul Cod civil, în art. 1280, prevede: „Contractul produce efecte numai între părţi, dacă prin lege nu se

prevede altfel”. În jurisprudenţa noastră recentă (Curtea de Apel Bacău, dec. civ. nr. 2/2011, publicată pe

juridice.ro şi pe infolegal.ro), într-un litigiu de anulare a unor clauze abuzive din contractele de credit de consum,

s-a reţinut că: riscurile pe care banca şi le asumă prin încheierea altor contracte nu pot fi transferate, fără

încălcarea principiului relativităţii efectelor contractelor, asupra împrumutatului; profitul băncii trebuie raportat

numai la convenţia şi la garanţiile pentru care a semnat împrumutatul, căci acesta nu se poate plânge, spre

exemplu, că preţurile s-au mărit, că este în şomaj, că investiţia sa nu merge aşa cum a preconizat etc. pentru a

cere şi obţine o reducere a dobânzii, astfel că nici banca nu trebuie şi mai ales nu poate transfera costurile altor

credite pe seama împrumutatului”.

210Unii autori, cum este P. Vasilescu (op.cit., p. 327) consideră chiar că principiul relativităţii efectelor nu este

decât o aplicaţie a principiului forţei obligatorii.

211 Termen folosit de A. – S. Courdier – Cuisinier, op.cit., p. 283.

3. Stipulaţia pentru altul (contractul în favoarea unei terţe persoane) este un contract sau o

clauză în contract prin care o parte – promitentul – se obligă faţă de cealaltă parte – stipulantul

– să execute o prestaţie în favoarea unei a treia persoane, străină de contract – terţul

beneficiar212

.

Stipulaţia pentru altul generează două rânduri de raporturi juridice: între stipulant şi

promitent, pe de o parte, şi între promitent şi terţul beneficiar, pe de altă parte. Drepturile

generate de contract se nasc direct în patrimoniul terţului beneficiar, de unde concluzia că

acesta este titularul direct al dreptului (care poate fi un drept real sau un drept de creanţă). Dar

promitentul nu este ţinut doar faţă de terţul beneficiar, ci şi faţă de stipulant, căruia îi

datorează despăgubiri, dacă nu îşi execută obligaţia întocmai faţă de terţul beneficiar.

Prin mecanismul stipulaţiei nu se pot genera obligaţii în sarcina terţilor, şi numai beneficii în

favoarea acestora.

Acţiunile directe sunt mecanisme expres reglementate în lege prin care creditorul unei

obligaţii generate de un contract iniţial sau principal poate pretinde direct de la debitorul unei

obligaţii generate de un contract subsecvent sau subsidiar plata acelei obligaţii. Spre exemplu,

într-un contract de mandat în care mandatarul a submandatat, în mod normal, principiul

relativităţii efectelor contractului ar impune ca mai întâi primul mandatar să ceară socoteală

mandatarului său (sub-mandatarul, în raport de primul mandant) şi iar mandantul să ceară

socoteală mandatarului, fără ca mandantul să aibă dreptul de a cere socoteală direct sub-

mandatarului. Totuşi, legea permite mandantului să pretindă sub-mandatarului să îi predea tot

ce a obţinut în baza mandatului. La fel, legea permite lucrătorilor să ceară plata salariilor de la

proprietarul construcţiei aflate în lucru, acţiune care se formulează nu în baza unei răspunderi

de tip delictual a proprietarului casei, ci în baza unui contract de construire cu patronul

lucrătorilor; proprietarul construcţiei poate pretinde de la subantreprenor executarea obligaţiei

sau despăgubiri; proprietarul mărfii transportate (expeditor sau destinatar, după caz) poate

pretinde de la expediţionar despăgubiri în cazul deteriorării mărfii transportate sau de la

cărăuşul iniţial, în cazul deteriorării de către cărăuşul succesiv a mărfii transportate;

utilizatorul are, în temeiul contractului de leasing, dreptul de a-l acţiona în răspundere direct

pe furnizor, în cazul reclamaţiilor privind livrarea, calitatea, asistenţa tehnică, service-ul

necesar utilei folosinţe a bunului luat în leasing, garanţia pentru vicii etc., cu toate că, teoretic,

între furnizor şi utilizator nu există raporturi contractuale directe, ci numai între furnizor şi

finanţator şi între acesta din urmă şi utilizator.

4. Grupul de contracte înseamnă două sau mai multe contracte legate între ele, printr-un

element comun tuturor contractelor din grup. Elementul comun poate fi obiectul lanţului de

contracte (spre exemplu, un imobil este vândut succesiv mai multor cumpărători; o marfă este

vândută de la proprietar către distribuitor, retailist şi, în final, către consumator; o marfă este

transportată de mai mulţi cărăuşi succesivi). De asemenea, elementul comun poate fi

obiectivul contractanţilor, adică faptul că toate contractele din grup concură la realizarea

aceluiaşi scop (de exemplu, construcţia şi darea în funcţiune a unei autostrăzi; un contract-

cadru pe care se grefează mai multe contracte punctuale). Nu este vorba de un contract

complex care să conţină mai multe operaţiuni juridice, ci de contracte cu individualitate

proprie, dar care sunt reunite de interesul comun al părţilor tuturor contractelor din grup.

La nivelul grupului de contracte, deci, se pune aceeaşi problemă ca şi la nivelul contractului

individual, adică, problema concilierii intereselor părţilor. În virtutea solidarismului

212C. Statescu, C. Bârsan, op.cit., ediţia 2008, p. 70-76.

contractual, extins la nivelul grupului de contracte, fiecare dintre participanţii la lanţul de

contracte este dator să coopereze cu ceilalţi participanţi în vederea realizării intereselor care

au stat la baza încheierii contractelor.

În cazul unei pluralităţi de contracte legate între ele, contractanţii aflaţi la extremele lanţului

contractual pot formula acţiuni în răspundere delictuală contra părţii responsabile. Spre

exemplu, în cazul unor produse cu defecte, consumatorul poate să-l acţioneze în răspundere

delictuală atât pe vânzător, cât şi pe distribuitor şi producător, inclusiv în solidar, pentru

repararea prejudiciului suferit ca urmare a utilizării sau consumului produsului cu defecte. La

fel, un subantreprenor poate fi acţionat în răspundere delictuală de proprietarul imobilului cu

vicii, pentru orice prejudicii cauzate de aceste vicii sau utilizatorul unui bun pe care îl deţine

în baza unei operaţiuni de leasing poate să-l acţioneze în judecată pe producătorul bunului

pentru vicii ascunse ale acestuia. Numai că, în aceste situaţii, trebuie îndeplinite toate

condiţiile răspunderii civile delictuale (fapta ilicită, prejudiciu, legătură de cauzalitate, culpă),

inclusiv condiţiile de probă ale acestora.

Din perspectiva principiului relativităţii efectelor contractului, întrucât suntem în prezenţa mai

multor contracte individuale, participanţii la semnarea şi executarea grupului de contracte care

nu sunt în relaţii contractuale directe nu ar putea să invoce sau să suporte efecte ale

contractelor la care nu sunt parte. Cu toate acestea, întrucât în cazul grupului de contracte

există un interes comun al tuturor participanţilor la lanţul de contracte din grup, nu se poate

spune că acei participanţi care nu sunt în relaţii contractuale directe cu alţi participanţi sunt

terţi desăvârşiţi213

faţă de contractele acestora, ci mai degrabă că sunt părţi indirecte (sau

„părţi extreme”, în formularea doctrinei româneşti care s-a aplecat asupra problemei214

) ale

contractelor din grup. A nu executa contractele din grup în aşa fel încât să se realizeze

obiectul contractului (concilierea intereselor participanţilor la lanţul de contracte) înseamnă a

nu executa lato sensu contractul principal215

. În consecinţă, în baza contractului principal, se

poate cere executarea sau se poate angaja răspunderea oricăruia dintre debitorii din

contractele subsecvente sau subsidiare (extreme, adică de la capătul lanţului contractual). Într-

o asemenea ipoteză, suntem în prezenţa unei adevărate răspunderi contractuale pentru fapta

altuia.

În privinţa răspunderii contractuale pentru fapta altuia, o nuanţare este necesară.

În cazul grupului de contracte liniare (vânzări succesive, vânzare-antrepriză-vânzare, vânzare

de la producător, la distribuitor, detailist şi în final la consumator), se poate promova o acţiune

în răspundere civilă contractuală contra transmiţătorilor succesivi, în baza unei obligaţii de

garanţie care se transmite dobânditorilor succesivi216

. De altfel, o astfel de acţiune este

permisă consumatorului şi în baza legislaţiei consumatorului relativă la răspunderea

profesionistului pentru produsele cu defecte, dar în caz de răspundere contractuală, acesta

beneficiază de prezumţiile relative la culpă şi la fapta ilicită, ceea ce îi face mai facilă

acţiunea.

213 L. Pop, op. cit., p. 573, unde se citează şi doctrina franceză (Fr. Terre, Ph. Simler, Yv. Lequette, op. cit., p.

507).

214 L. Pop, op. cit., p. 573; I. Deleanu, op. cit., p. 45.

215 I. Deleanu, op. cit., p. 45.

216 Curtea de Casaţie franceză, în plen, a pronunţat o astfel de decizie în 1979 (a se vedea culegerea de decizii pe

1979, în Bulletin des aretts civiles I, 1980, nr. 242).

În cazul ansamblului de contracte şi al grupului de contracte cu structură radiantă, soluţia este

în parte diferită. Când există un contract principal şi unul sau mai multe contracte accesorii

sau subsidiare217

, grupul de contracte este construit în scopul executării obiectului

contractului principal, executarea contractelor accesorii sau subsidiare nefiind decât un mijloc

pentru executarea, în totul sau în parte, a contractului principal. Aşa fiind, debitorul din

contractul principal poate răspunde faţă de creditor pentru faptele de neexecutare ilicită lato

sensu aparţinând debitorilor din contractele accesorii, iar creditorul din contractul principal

are acţiune directă contra debitorilor din contractele accesorii sau subsidiare. Spre exemplu:

antreprenorul principal va fi răspunzător faţă de clientul său pentru faptele subantreprenorilor,

cărora le-a încredinţat, în totul sau în parte, executarea contractului de antrepriză; mandatarul

va răspunde faţă de mandant pentru neexecutarea mandatului de către submandatar; cărăuşul

principal poate răspunde de faptele tuturor cărăuşilor succesivi până când bunul ajunge la

destinatar; expediţionarul răspunde pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare

a obligaţiei de transport de către cărăuşii de profesie cărora le-a încredinţat mărfurile pentru a

fi predate la o anumită destinaţie218

.

Jurisprudenţa franceză s-a arătat sceptică faţă de admisibilitatea unei răspunderi contractuale

pentru altul în contractele care nu fac parte dintr-un grup linear, considerând că părţile

contractante „extreme” din grupurile de contracte nu sunt în relaţii contractuale directe şi,

deci, ei sunt terţi unii faţă de alţii, o răspundere contractuală între aceşti terţi neputând există

decât dacă legea reglementează expres o acţiune directă (cum sunt acţiunea mandantului

contra submandatarului sau acţiunea proprietarului contra subantreprenorului ori acţiunea

lucrătorilor contra proprietarului construcţiei)219

.

Din moment ce suntem în prezenţa unei răspunderi contractuale pentru fapta altuia, înseamnă

că toate facilităţile de probă aplicabile răspunderii contractuale, inclusiv prezumţiile, sunt

aplicabile. Aşadar, creditorul nu va trebui decât să probeze existenţa contractului şi

apartenenţa acestuia la un grup (linear sau radiant) sau la un ansamblu de contracte, culpa şi

fapta ilicită fiind prezumate. Dacă prejudiciul este evaluat anticipat sub forma unei clauze

penale, nici prejudiciul nu mai trebuie dovedit.

5. Un prim exemplu de grup de contracte este operaţiunea de leasing, o operaţiune juridică

complexă, semnificând mai multe contracte încheiate între participanţii la operaţiune sau

contracte potenţiale şi având mai multe varietăţi. De obicei, prin leasing se finanţează

achiziţia de către un profesionist a unor bunuri mobile necesare afacerii220

.

Leasingul tipic este operaţiunea juridică prin care o parte, denumită finanţator, se obligă să

cumpere la cererea unei alte părţi, numită utilizator, un bun, pe care urmează să îl dea în

folosinţă utilizatorului pe un anumit termen şi în schimbul unei rate de leasing, la expirarea

termenului închirierii utilizatorul având dreptul fie să prelungească închirierea, fie să renunţe

217 Pentru această formulă, a se vedea I. Deleanu, op. Cit., p. 12.

218 L. Pop, op. cit., p. 698.

219 Curtea de Casaţie franceză, plenul curţii, decizia din 12 iulie 1991, în Revue Trimestrielle de Droit Civil,

1991, p. 750.

220 Ordonanţa nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing precizează precizează totuşi că operaţiunile de leasing

pot avea ca obiect bunuri imobile şi bunuri mobile de folosinţă îndelungată, aflate în circuitul civil, iar legislaţia

privatizării reglementează o formă specială de leasing asupra activelor privatizabile.

la contract, fie să cumpere bunul, la o valoare reziduală (calculată ca o diferenţă între preţul

iniţial al bunului şi ratele de leasing plătite deja). În lipsa unei clauze contrare în contract,

utilizatorul are dreptul să cumpere bunul şi în avans221

.

Operaţiunea de leasing (poate) presupune:

a) un contract de vânzare-cumpărare încheiat de către finanţator cu terţul furnizor al bunului

ce face obiectul leasingului;

b) un contract de leasing propriu-zis, prin care finanţatorul îl creditează pe utilizator cu preţul

bunului pe care i-l dă în folosinţă; preţul bunului se «recuperează» din ratele de leasing şi, în

cazul opţiunii locatorului pentru cumpărare, din valoarea reziduală222

; contractul de leasing

presupune una sau mai multe perioade de închiriere a bunului ce face obiectul leasingului;

dacă utilizatorul alege la sfârşitul perioadei de leasing opţiunea de a prelungi închirierea, şi nu

să cumpere bunul la valoarea reziduală, la închirierea iniţială se adăugă una sau mai multe alte

închirieri ulterioare ale aceluiaşi bun;

c) o promisiune de vânzare a bunului în beneficiul utilizatorului şi în sarcina finanţatorului

(locatorului), pe toată perioada leasingului; O.G. nr. 51/1997 reglementează, de altfel, şi un

drept de preempţiune asupra bunului în favoarea utilizatorului, drept pe care părţile îl pot

preciza sau exclude prin clauze contractuale exprese223

;

221 Leasingul are mai multe varietăţi. Există un leasing financiar (la finalul perioadei de leasing bunul poate fi

vândut locatarului) şi un leasing operaţional (bunul nu poate fi vândut locatarului), precum şi un leasing

imobiliar şi o operaţiune de lease back. Operaţiunea de lease back presupune ca proprietarul să îşi vândă bunul

unei societăţi de leasing, pentru a obţine finanţare (preţul bunului), dar bunul nu este predat finanţatorului, ci este

reţinut în continuare de către utilizator (fostul proprietar), care va plăti chirie finanţatorului, până la redobândirea

imobilului. Vânzătorul, din proprietar al bunului, se transformă în posesor precar (detentor). Operaţiunea este

echivalentă cu constitutul posesor, din dreptul civil vechi. Pe de altă parte, se observă că legea reglementează

expres o excepţie de la interdicţia pactului de răscumpărare din dreptul comun. Într-adevăr, deşi art. 1371-1387

C.civ. reglementează vânzarea cu pact de răscumpărare (este vorba de o vânzare sub condiţia rezolutorie expresă

ca vânzătorul să-şi reia în proprietate bunul, restituind preţul), Legea contra cametei din 1931 interzice vânzarea

cu pact de răscumpărare. Leasingul imobiliar, permis de O.G. nr. 51/1997, este special reglementat în domeniul

privatizării. Acest leasing are în vedere atât imobilele, în sensul propriu al termenului, cât şi activele

privatizabile, definite de O.U.G. nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale, drept bunuri sau

ansambluri de bunuri din patrimoniul unei societăţi comerciale sau regii autonome, care pot fi separate şi

organizate să funcţioneze independent, distinct de restul activităţii societăţii sau regiei, cum ar fi unităţi şi

subunităţi de producţie, de comerţ sau de prestări de servicii, secţii, ateliere, ferme, spaţii comerciale, spaţii de

cazare sau de alimentaţie publică, spaţii pentru birouri sau alte bunuri de acelaşi gen, inclusiv terenul aferent

acestora. Contractul de leasing imobiliar încheiat în vederea privatizării se încheie cu clauză irevocabilă de

vânzare şi are ca obiect utilizarea activelor aparţinând societăţilor comerciale la care statul sau o autoritate a

administraţiei publice locale este acţionar majoritar. Se observă că leasingul imobiliar reglementat de legislaţia

privatizării nu este un mijloc de finanţare a investiţiilor locatorului, esenţial pentru un leasing obişnuit, ci o

varietate de privatizare, apropiată ca natură juridică de vânzarea în rate.

222 Leasingul operaţional nu are caracteristică de creditare a locatorului, fapt pentru care este discutabilă

calificarea sa drept leasing.

223 Leasingul operaţional exclude dreptul locatorului de a cumpăra bunul, ceea ce reprezintă încă un motiv pentru

care calificarea acestei operaţiuni drept leasing este discutabilă.

d) un contract de asigurare a bunului, preţul asigurării fiind suportat de utilizator ca parte a

ratei de leasing;

e) un contract de vânzare-cumpărare a bunului încheiat între finanţator şi utilizator, la

sfârşitul perioadei de leasing sau în avans, după caz, vânzare care se încheie la valoarea

reziduală; dacă opţiunea de vânzare lipseşte, leasingul nu mai este considerat drept leasing

financiar, ci operaţional.

Aşadar, suntem în prezenţa unui grup de contracte, mai precis, a unui ansamblu de contracte,

scopul comun al acestui ansamblu fiind finanţarea achiziţionării de către profesionist a unor

bunuri necesare afacerii sale224

.

Până în anul 1997, leasingul a fost un contract nenumit în dreptul nostru. Prin Ordonanţa

Guvernului nr. 51/1997, republicată, această operaţiune a fost reglementată, contractul

principal de leasing devenind un contract numit. Operaţiunea de leasing, care are în centru

contractul de leasing, este un complex de contracte prin care bunul trece de la furnizor în

proprietatea finanţatorului şi, ulterior, în detenţia utilizatorului, care îl va putea cumpăra sau îl

va putea re-închiria după expirarea perioadei de leasing, plătind mai întâi rate şi, la final,

valoarea reziduală.

În baza contractului de vânzare-cumpărare a bunului pe care îl încheie cu furnizorul,

finanţatorul devine proprietarul bunului, el având obligaţia plăţii preţului către furnizor. Cu

toate acestea, riscul bunului, ca şi beneficiile aferente dreptului de proprietate asupra bunului,

trec asupra utilizatorului (care trebuie să încheie şi un contract de asigurare a bunului) din

momentul încheierii contractului de leasing. Finanţatorul este exonerat de orice răspundere

faţă de terţi pentru prejudiciile provocate prin folosinţa bunului de către utilizator. Utilizatorul

bunului, un detentor al bunului, are dreptul de a exercita acţiunile posesorii faţă de terţi. De

altfel, legislaţia fiscală asimilează utilizatorul în cazul unui leasing financiar cu un proprietar.

Chiar dacă finanţatorul nu intră niciodată în posesia efectivă a bunului, el exercitând această

posesie corpore alieno, prin intermediul utilizatorului, proprietatea bunului aparţine

finanţatorului, fapt pentru care legea obligă utilizatorul să arate în mod vizibil (prin

inscripţionarea pe bun sau în alt mod) că bunul este proprietatea finanţatorului.

Între furnizor şi utilizator nu există, în mod obişnuit, relaţii contractuale directe. Cu toate

acestea, dacă este vorba de bunuri ce presupun cunoştinţe de specialitate pentru a fi puse în

folosinţă şi întreţinute, furnizorul va fi obligat direct faţă de utilizator să îi acorde asistenţă

tehnică pentru punerea în folosinţă şi întreţinerea bunurilor vândute în leasing. Pe de altă

parte, finanţatorul nu răspunde dacă bunul care face obiectul contractului de leasing nu este

livrat utilizatorului, consecinţele acestei omisiuni urmând a se reglementa direct între

finanţator şi utilizator. Iar garanţiile şi eventualele defecte de calitate se regularizează, de

obicei, între furnizor şi utilizator. Conform art. 12 lit. a) din O.G. nr. 51/1997, utilizatorul are,

în temeiul contractului de leasing, dreptul de a-l acţiona direct în răspundere pe furnizor, în

cazul reclamaţiilor privind livrarea, calitatea, asistenţa tehnică, service-ul necesar în perioada

de garanţie şi post-garanţie. Suntem, aşadar, în prezenţa unei răspunderi contractuale pentru

224 Din acest motiv, leasingul nu poate fi confundat cu vânzarea în rate, un contract unic în baza căruia

cumpărătorul devine proprietar al bunului cumpărat la momentul încheierii contractului sau la momentul stabilit

de părţi în contract, vânzătorul fiind doar creditor al preţului. Locatorul, în cazul leasingului, poate să devină

proprietar numai dacă şi-a manifestat în mod legitim intenţia de cumpărare, plătind tot ceea ce are de plătit

finanţatorului.

fapta altuia şi a unor acţiuni directe expres reglementate, instituţii care, aşa cum s-a văzut mai

sus, sunt excepţii de la principiul relativităţii efectelor contractului.

Leasingul este o modalitate de finanţare a investiţiilor care permite locatorului să-şi procure

bunurile necesare activităţii proprii fără să fie nevoit să achite integral preţul acestora sau să

se împrumute la bănci pentru aceasta. Bunul ce face obiectul leasingului este achiziţionat de

către finanţator la valoarea de intrare, care reprezintă costul de achiziţie. Valoarea leasingului

reprezintă valoarea totală a ratelor de leasing la care se adaugă valoarea reziduală. Aceasta din

urmă reprezintă valoarea la care, la expirarea contractului de leasing, se face transferul

dreptului de proprietate asupra bunului către utilizator. Pe de altă parte, leasingul asigură

utilizatorului şi anumite avantaje de ordin fiscal. Spre exemplu, dobânzile (în cazul

leasingului financiar) şi ratele de locaţie (în cazul leasingului operaţional) sunt considerate

cheltuieli deductibile fiscal pentru utilizator. În cazul leasingului financiar, diferenţa dintre

rata de leasing şi dobânzile aferente este considerată rată de amortizare a bunului, deductibilă

şi ea fiscal pentru utilizator pe măsura utilizării (uzurii) bunului. TVA-ul aferent valorii

bunului se achită eşalonat în timp, odată cu ratele de leasing, ceea ce înseamnă o importantă

facilitate, mai ales în cazul bunurilor de mare valoare225

.

6. Un alt exemplu de grup de contracte este operaţiunea de franchising care are în vedere

concesiunea sau vânzarea unui model de afaceri, incluzând operaţiuni de marketing, vânzare,

inventariere, contabilitate şi de personal precum şi piaţa produsului sau serviciului

respectiv226

. Din punct de vedere juridic, franciza reprezintă operaţiunea în baza căreia un

comerciant conferă unui alt comerciant, în schimbul unei redevenţe, dreptul de exploatare a

unei sume de drepturi de proprietate industrială, incluzând marca, know how-ul şi modelul de

organizare a afacerii în vederea exploatării eficiente a drepturilor transferate, cu obligaţia

beneficiarului de a păstra nealterată calitatea produsului sau serviciului aferent şi

omogenitatea reţelei de franciză. În anumite cazuri particulare, franciza poate crea

beneficiarului o exclusivitate în exploatarea obiectului francizei pe un anumit teritoriu. De

asemenea, beneficiarul poate primi de la titularul francizei chiar şi materiile prime şi

finanţarea necesare începerii afacerii. Ceea ce se vinde, deci, în cazul francizei, este un stil de

afaceri privitoare la un produs sau un serviciu.

Contractul de franciză este unul dintre instrumentele predilecte ale globalizării, dar şi o

metodă relativ sigură şi ieftină de a obţine profit. Dacă, din punct de vedere economic,

contractul de franciză nu este nimic altceva decât o formă de expansiune în afara teritoriului

lor de origine a afacerilor renumite sau notorii, prin „clonarea” mărcilor de succes şi

replicarea acestora oriunde există oportunităţi, dacă din punct de vedere social contractul de

franciză este o bună metodă de a crea sau, dimpotrivă, de a distruge locuri de muncă, dacă din

punct de vedere cultural contractul de franciză poate fi văzut ca un instrument al

„imperialismului cultural”, din punct de vedere juridic contractul de franciză este o tehnică

juridică complexă, un grup de contracte care implică raporturi juridice contractuale cu părţi şi

„participanţi extremi”, dar şi raporturi juridice pre- şi post-contractuale, care îmbină sau,

uneori, transgresează diferite ramuri de drept şi care pune în discuţie instituţii ale teoriei

225 Înainte de modificarea din 2006 a Codului fiscal, leasing-ul mai beneficia de o facilitate fiscală, actualmente

eliminată: în cazul bunurilor din import, taxele vamale se aplicau la valoarea reziduală, şi nu la valoarea iniţială a

bunului, plătindu-se odată cu valoarea reziduală, adică la finele contractului de leasing (art. 27 din O.G. nr.

51/1997, în formă sa iniţială).

226 Pentru mai multe definiţii, a se vedea: M. Mocanu, Contractul de franciză, Ed. C.H. Beck, 2008; M.C. Costin,

Contractul de francising, R.D.C. nr. 11/1998; V. Pătulea, Studiu comparativ privind franciza, Dreptul nr. 3/2001.

generale a obligaţiilor, ale dreptului de proprietate intelectuală, ale dreptului comercial

general şi ale dreptului concurenţei etc.

Francizorul (titularul mărcii notorii sau al stilului de afacere) vinde francizatului (beneficiarul

francizei) un pachet de drepturi de proprietate industrială, dar, în plus, îl asistă în executarea

contractului atât prin furnizarea continuă de materii prime şi materiale necesare exploatării

mărcii sau stilului de afaceri, cât şi prin promovarea continuă a mărcii. Francizatul este un

comerciant teoretic independent de francizor, pentru că insuccesul său în afaceri poate să îl

ducă la faliment (fără ca francizorul sau alţi francizaţi să fie afectaţi neapărat de acest

faliment), dar din punct de vedere economic francizatul este aproape total dependent de

francizor, pentru că el trebuie nu numai să plătească redevenţa, dar şi să menţină pe cheltuială

proprie standardele de calitate ale afacerii francizorului, să achite contribuţia la cheltuielile de

promovare a mărcii, să execute întocmai strategiile de afaceri ale francizorului şi, în final, să

suporte toate consecinţele indirecte ale eşecului global al afacerii. Pe de altă parte, tocmai

datorită succesului lor regional sau global, mărcile de renume creează adevărate reţele de

franciză, în care strategiile de afaceri sunt coordonate de francizor şi impuse francizaţilor care,

de altfel, sunt deseori „consemnaţi” pe o anumită arie teritorială a reţelei. Aceste aspecte pot

pune reale probleme de concurenţă comercială. De aceea, contractul de franciză şi, în special,

reţelele de franciză sunt „ţinte” predilecte ale investigaţiilor organismelor de concurenţă, atât

la nivel naţional, cât şi la nivel european. Întrucât tehnica juridică a francizei poate afecta

libera circulaţie a serviciilor şi a capitalurilor, dreptul comunitar european este preocupat în

mod serios de această tehnică juridică, mai precis, de potenţialul anticoncurenţial al acesteia.

În fine, este evident că, în relaţiile dintre părţi nu se poate vorbi de o reală voinţă de a

contracta din partea francizatului, iar integrarea contractului de franciză (contractul principal)

în ansamblul operaţiunii de franciză face ca principiul relativităţii efectelor contractului să fie

imposibil de analizat la nivelul unui contract din cadrul ansamblului, ceea ce înseamnă că

efectele unora dintre contracte transgresează limitele acestei relativităţi a efectelor, spre

exemplu, prin antrenarea răspunderii contractuale pentru fapta altuia.

Până în anul 1997, contractul de franciză a fost un contract nenumit în dreptul nostru. Printr-

un act normativ emis de guvern în acel an (Ordonanţa Guvernului nr. 52/1997, republicată),

contractul de franciză a devenit un contract numit. Legiuitorul român a ales să predetermine

prin lege o serie de clauze contractuale obligatorii ale contractului de franciză, ceea ce lasă o

marjă redusă de negociere părţilor, limitând şi mai mult libertatea economică şi juridică a

francizatului. Dar în legislaţia noastră este prezentă şi o reglementare a perioadei pre-

contractuale (perioadă în care viitorii parteneri contractuali se cunosc şi se analizează

reciproc, îşi comunică informaţiile necesare contractului, inclusiv o parte din informaţiile

relative la marcă ce vor face parte ulterior din contract etc.; în caz de eşec al negocierii, între

aceşti parteneri de negocieri se leagă raporturi juridice extra-contractuale ce ţin de protecţia

datelor confidenţiale referitoare la afacere), dar şi în perioada post-contractuală, când

important pentru francizor este ca francizatul să păstreze confidenţialitatea asupra datelor

furnizate cu ocazia contractului şi să nu îi facă în vreun fel concurenţă comercială (ceea ce

poate pune problema valabilităţii clauzelor de non-concurenţă sau, după caz, a valabilităţii

contractelor încheiate cu încălcarea clauzelor de non-concurenţă).

Contractul de franciză aparţine unui domeniu economic şi juridic foarte complex, devenind un

instrument favorit de afaceri în România de astăzi. Suntem, aşa cum am spus şi mai sus, în

prezenţa unei tehnici juridice care poate asigura relativ uşor succesul în afaceri, pentru că

permite multiplicarea unei idei sau a unei afaceri care a avut în trecut succes şi are toate

şansele să aibă succes şi în prezent dacă este perfect clonată, dar care are un potenţial mare de

afectare a concurenţei, a pieţei locurilor de muncă şi chiar a tradiţiilor locale şi repune serios

în discuţie principiile tradiţionale ale regimului juridic al contractelor bilaterale. O bună

cunoaştere a regimului juridic al acestei figuri juridice permite un control eficient al „părţii

rele” a francizei, păstrând efectele sale benefice.

7. Un exemplu de grup de contracte, reglementat în dreptul nostru prin încorporarea într-o

hotărâre de guvern a unor uzanţe comerciale internaţionale, este contractul pentru obiective de

investiţii din domeniul infrastructurii de transport de interes naţional, finanţate din fonduri

publice, care se încheie pornind de la condiţii contractuale standard ale Federaţiei

Internaţionale a Inginerilor Consultanţi în Domeniul Construcţiilor (FIDIC)227

, condiţii

denumite, în limbajul uzual al achiziţiilor publice, „contractul model Fidic”. Acest contract-

model se utilizează, de altfel, în mod uzual în contractele prin care se realizează obiective de

investiţii de mare anvergură, atât în domeniul achiziţiilor publice, concesiunilor şi

parteneriatelor public-private, cât şi în relaţiile dintre profesionişti.

Modelul de contract Fidic conţine termeni şi condiţii generale şi specifice, aplicabile

proiectelor complexe, mai ales celor finanţate din fonduri publice, pentru a căror

implementare sunt necesare proceduri specifice, realizarea unor indicatori de program, şi prin

urmare, impunerea unor clauze contractuale care să acopere responsabilităţi clare pentru

fiecare parte contractantă şi pentru fiecare participant la lanţul de contracte necesare realizării

obiectivului de investiţii.

Părţile contractului principal de realizare a obiectivului de investiţie se numesc beneficiar şi,

respectiv, constructor.

Conform modelului Fidic, este obligatorie desemnarea unui „inginer” (în fapt, o echipă de

ingineri cu experienţă şi calificare corespunzătoare şi alte persoane de specialitate), care nu

are „autoritatea” de a modifica contractul, dar care conform contractului model, acţionează în

numele beneficiarului de fiecare dată când el îndeplineşte sarcini sau exercită autoritatea

atribuită sau implicată de contract. Inginerul nu are autoritatea de a absolvi nicio parte de

sarcinile, obligaţiile sau responsabilităţile prevăzute în contract; nicio aprobare, verificare,

certificat, consimţământ, examinare, inspecţie, instrucţie, notificare, propunere, cerere, test

sau alte acţiuni similare întreprinse de inginer (inclusiv absenţa obiecţiunilor) nu va absolvi

antreprenorul de nicio responsabilitate pe care o are potrivit prevederilor contractului, inclusiv

responsabilitatea pentru erori, omisiuni, discrepanţe şi neconformităţi. Unele din sarcinile

inginerului pot fi delegate asistenţilor săi sau unor inspectori independenţi, numiţi pentru

verificarea şi/sau testarea unor părţi ale echipamentelor sau materialelor. Inginerul poate

emite oricând către antreprenor instrucţiuni scrise şi planşe suplimentare sau modificate care

pot fi necesare pentru execuţia lucrărilor şi remedierea oricăror defecţiuni. Antreprenorul este

obligat să respecte instrucţiunile primite de la inginer. Dacă beneficiarul intenţionează să

înlocuiască inginerul, va transmite antreprenorului, cu cel puţin 42 de zile înainte de data

propusă pentru înlocuire, o înştiinţare cuprinzând numele, adresa şi experienţa relevantă a

celui care este potenţialul înlocuitor al inginerului. Beneficiarul nu îl va înlocui pe inginer cu

o persoană împotriva căreia antreprenorul are obiecţiuni rezonabile. Daca intenţionează totusi

sa efectueze înlocuirea, el îl înştiinţează pe beneficiar şi prezintă motivaţia obiecţiunilor.

Inginerul, deşi aparent este un fel de mandatar al beneficiarului în relaţia cu antreprenorul, are

totuşi atribuţia de a soluţiona problemele apărute în executarea contractului, pentru procedura

de soluţionare el urmând a se consulta cu fiecare parte în încercarea de a ajunge la un acord.

227 Hotărârea de Guvern nr. 1405/2010 privind aprobarea utilizării unor condiţii contractuale ale Federaţiei

Internaţionale a Inginerilor Consultanţi în Domeniul Construcţiilor (FIDIC) pentru obiective de investiţii din

domeniul infrastructurii de transport de interes naţional, finanţate din fonduri publice, publicată în M.Of nr. 51

din 20 ianuarie 2011.

Dacă există un acord asupra modului de soluţionare, inginerul este un mediator între părţile

contractului principal. În caz contrar, inginerul va trece la soluţionarea disputei în

conformitate cu prevederile Contractului, luând în considerare toate circumstanţele relevante

şi fiind obligat la imparţialitate. Aşadar, în această situaţie, practic inginerul este un arbitru.

Inginerul va înştiinţa ambele părţi din contractul principal cu privire la fiecare acord sau

stabilire a modului de soluţionare, prezentând motivaţia de susţinere. Fiecare parte este

obligată să se conformeze rezultatului medierii sau, după caz, soluţiei arbitrale. Acordul sau

soluţia pot fi revizuite, dacă circumstanţele se modifică substanţial.

Antreprenorul nu poate subcontracta în totalitate lucrările. În cazul în care subcontractează

părţi din lucrare (spre exemplu: racordarea la utilităţi, proiectul arhitectural, studiul de impact

sau de mediu etc.), antreprenorul va fi responsabil pentru acţiunile sau erorile

subantreprenorilor, ale agenţilor sau angajaţilor săi, ca şi cum acestea ar fi propriile acţiuni

sau erori. Aşadar, suntem în prezenţa unei răspunderi contractuale pentru fapta altuia. Pentru

încheierea de contracte accesorii contractului principal pentru furnizorii de materiale sau

pentru subcontractanţii prevăzuţi în contract, ab initio, nu este necesară o aprobare prealabilă

din partea inginerului, ci numai pentru numirea subantreprenorilor propuşi după semnarea

Contractului. Antreprenorul va transmite inginerului înştiinţări cu cel puţin de 28 de zile

înainte de termenele la care subantreprenorul intenţionează să înceapă lucrările, precum şi

datele efective de începere a lucrărilor pe şantier.

Un subantreprenor poate fi desemnat şi la propunerea inginerului. Aşadar, în această situaţie,

contractul de subantrepriză este un contract forţat pentru antreprenor, în sensul că el nu poate

să îşi aleagă proprii subantreprenori, ci este obligat să încheie contract cu cel desemnat de

inginer, care este un terţ de contract. Antreprenorul are, totuşi, posibilitatea de a obiecta

asupra persoanei subantreprenorului desemnat de inginer în contra voinţei antreprenorului.

Obiecţiile se pot baza pe suspiciuni de lipsă de competenţă, resurse sau capacitate financiară a

subantreprenorului propus, precum şi pe faptul că în contractul de subantrepriză nu se

specifică dacă subantreprenorul nominalizat va despăgubi antreprenorul „pentru şi ca urmare”

(expresia este preluată din H.G. nr. 1405/2010, mai sus citată) a oricărei neglijenţe sau

folosirii necorespunzătoare a bunurilor de către subantreprenorul nominalizat, agenţii şi

angajaţii acestuia ori pe faptul că în contractul de subantrepriză nu se precizează că, pentru

activitatea de subantrepriză (inclusiv proiectarea, dacă există), subantreprenorul nominalizat

se va angaja „să elibereze antreprenorul de/şi să preia obligaţiile şi responsabilităţile

antreprenorului” (la fel, expresia este preluată din H.G. nr. 1405/2010) prevăzute în contract,

şi va exonera antreprenorul de toate obligaţiile şi responsabilităţile prevăzute în contract sau

în legătură cu acesta şi îl va despăgubi pentru consecinţele nerespectării de către

subantreprenor a acestor obligaţii şi a neîndeplinirii acestor responsabilităţi.

Antreprenorul va plăti subantreprenorilor nominalizaţi (adică celor pe care nu el i-a ales)

sumele pe care inginerul le certifică ca fiind datorate, în conformitate cu prevederile

contractului de subantrepriză. Aceste sume, împreună cu alte plăţi, vor fi incluse în preţul

contractului principal. Plăţile pot fi făcute către subantreprenor şi direct de către beneficiar

(deşi între aceştia nu există raporturi contractuale directe). În acest caz, antreprenorul va

rambursa beneficiarului sumele plătite subantreprenorilor, cu excepţia cazului în care

antreprenorul poate invoca o compensaţie cu o creanţă certă şi scadenţă rezultată din

contractul principal pe care ar putea-o avea contra beneficiarului.

8. Contractele sunt opozabile terţilor ca realitate juridică, în sensul că, deşi între părţile

contractului şi terţi nu s-a născut niciun raport juridic obligaţional din semnarea şi executarea

contractului între părţi, totuşi, terţii nu pot ignora consecinţele juridice ale contractului fără a

impieta asupra drepturilor şi intereselor părţilor. Respectul raporturilor juridice create de alte

persoane este o datorie a fiecăruia dintre noi, acesta fiind o cerinţă absolută şi necesară a

ordinii juridice228

. Cu toate acestea, terţii pot ignora consecinţele contractului părţilor, dacă

acesta este simulat.

În contractele bilaterale, simulaţia poate îmbrăca mai multe forme:

- actul fictiv (actul secret declară că ceea ce părţile arată public ca fiind convenţia lor nu

există, de fapt);

- actul deghizat (contractul făcut public sau ostensibil de către părţi acoperă, disimulează, un

alt act juridic: o vânzare disimulează o donaţie, un contract de „prestări servicii” încheiat între

o firmă şi o persoană fizică autorizată – PFA – disimulează un contract de muncă etc.);

- interpunerea de persoane (adevăraţii contractanţi nu sunt cei menţionaţi în contractul

ostensibil ci – în totalitate sau în parte – alte persoane)229

.

Simulaţia în contractele bilaterale este o excepţie de la principiul opozabilităţii faţă de terţi a

contractelor: nu actul public (ostensibil), ci actul secret leagă părţile, întrucât actul secret

exprimă voinţa reală a acestora, în timp ce actul public este o aparenţă înşelătoare, mincinoasă

sau frauduloasă. Dar actul secret este inopozabil terţilor, aceştia fiind ţinuţi doar de situaţia

juridică generată de actul public. În cazul simulaţiei absolute, cum acordul simulatoriu are

doar funcţia negativă a anihilării totale a actului public, nu există un contract secret şi deci nu

există nicio adevărată legătură juridică între părţi (în afara acordului simulatoriu însuşi şi cu

excepţia cazului când între falşii contractanţi există vreun «contract în alb»). Terţii au la

îndemână posibilitatea de a se prevala fie de actul aparent, fie de actul secret scos la lumină în

baza unei acţiuni în declararea simulaţiei. În caz de conflict de interese între terţii de bună-

credinţă (unii interesaţi să invoce aparenţa, alţii, realitatea ascunsă), făcându-se aplicarea

teoriei aparenţei, se acordă câştig de cauză celor care s-au încrezut cu bună-credinţă în actul

public230

. În urma admiterii unei acţiuni în declararea simulaţiei, când sunt întrunite condiţiile

nulităţii, efectul declarării simulaţiei va fi nu numai înlăturarea aparenţei şi dezvăluirea

adevăratelor raporturi dintre părţi, ci şi nulitatea actului public. Nulitatea actului public nu se

impune, însă, în mod automat, ca efect direct al acţiunii în simulaţie. Efectul specific al

simulaţiei este inopozabilitatea faţă de terţi a actului secret şi nu nulitatea. Prin urmare,

acţiunea în declararea simulaţiei va trebui urmată de acţiunea în nulitate; prima va evidenţia

actul secret sau numai acordul simulatoriu, iar a doua va duce la constatarea lipsei unui

element esenţial al actului aparent, de regulă cauza acestuia.

228 P. Vasilescu, Relativitatea actului juridic. Repere pentru o nouă teorie a actului juridic privat, Ed. Rosetti,

Bucureşti, 2003, p. 88.

229 Pentru detalii privind simulaţia contractului de societate comercială, a se vedea Fl. Baias, Simulaţia. Studiu

de doctrină şi jurisprudenţa, Ed. Rosetti, 2003, p. 275-287.

230 Pentru amănunte, a se vedea C. Stătescu, C. Bîrsan, Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All, Bucureşti, 1992, p.

78-79.

Capitolul V

Principiul solidarismului în contractele profesionale

§1. Conceptul de solidarism contractual

1.1. Oamenii încheie contracte pentru că urmăresc să îşi satisfacă interesele. Contractul nu se

încheie ca scop în sine şi nici pentru că părţile îşi doresc un raport juridic în mod abstract.

Contractul se încheie pentru că prin el se procură sau ar trebui să se procure un câştig

(emolument) ori să se realizeze un interes nepatrimonial al celor care îl semnează. Drepturile

generate de contracte, ca, de altfel, drepturile generate de orice alt act juridic, nu sunt

abstracţiuni şi nici facultăţi discreţionare, ci produse ale opţiunii şi acţiunii individuale agreate

la nivel social. Drepturile sunt instrumente destinate a obiectiva interese sau puteri

recunoscute şi garantate de lege pentru a organiza pacea socială.

Solidarismul contractual înseamnă legătura contractuală intrinsecă şi profundă pe care

contractul o creează între părţi. Acestea sunt în solidar obligate să realizeze conţinutul

contractului, adică interesele fiecăreia dintre ele. În contractele pe termen lung sau cu execuţie

succesivă, părţile sunt adevăraţi parteneri la câştig, fiecare dintre părţi urmărind un

emolument din încheierea şi executarea contractului, dar şi parteneri la riscurile presupuse de

executarea contractului, inclusiv la pierderile generate de existenţa sau executarea

contractului. Fiecare dintre părţi are obligaţia de a-l pune pe celălalt în postura de a-şi realiza

interesul urmărit prin încheierea contractului. De aceea, fiecare parte a contractului are

dreptul, în contraprestaţie, la aceeaşi atitudine din partea celuilalt. Solidarismul contractual

pretinde concilierea intereselor părţilor, care presupune o justă repartiţie între părţi a

sarcinilor, riscurilor şi profiturilor generate de contract, adică echilibrul contractual. Pentru a

concilia interesele părţilor, conţinutul contractului trebuie să răspundă efectiv exigenţelor

principiului proporţionalităţii şi principiului coerenţei, iar părţile sunt datoare la un

comportament de natură a permite celuilalt să îşi atingă scopurile pentru care a încheiat

contractul.

Părţile au în solidar obligaţia de a prezerva utilitatea contractului pentru fiecare dintre ele, iar

în acest scop ele sunt datoare să asigure realizarea conţinutului contractului şi, la nevoie,

supravieţuirea acestuia.

Solidarismul contractual, astfel văzut, nu se confundă cu domeniul bunei-credinţe, deşi buna-

credinţă este, în dreptul nostru, un principiu cu consacrare normativă care poate fi un mijloc

alternativ, dar eficient de aplicare a acestuia. De altfel, solidarismul contractual nu se

confundă nici cu echitatea, cum nu se confundă nici cu abuzul de putere, care sunt faţete ale

solidarismului contractual sau mijloace alternative legale şi judiciare de aplicare a acestuia în

dreptul nostru.

La momentul încheierii contractului, solidarismul contractual legitimează cerinţa construirii

raporturilor contractuale pe fundamentul echilibrului prestaţiilor reciproce, corectând

dezechilibrul contractual originar (leziunea sau clauzele abuzive în contractele cu

consumatorii). În perioada executării contractului, solidarismul contractual fundamentează

datoriile de cooperare şi de coerenţă ale părţilor, vizând fie executarea contractului, fie

terminarea sa. Solidarismul contractul este menit a prezerva şi salva contractul, oferind soluţii

în acest scop atât în cazul dificultăţilor în executarea contractului, cât şi în cazul neexecutării

contractului (impreviziune, eroare, abuz de putere).

Solidarismul contractual se opune doar aparent individualismului. De fapt, s-ar putea spune că

solidarismul contractual este un alt fel de individualism, ridicat de la nivelul părţii, la nivelul

parteneriatului pe care îl creează contractul între părţi, adică un individualism bazat nu pe

voinţa individuală a părţilor, ci pe interesele părţilor contractante, pentru realizarea căruia

părţile sunt solidar obligate. Aşadar, nu este vorba de un individualism bazat pe libertatea

absolută de a contracta, pe interesul uneia dintre părţi sau pe arbitrariul acesteia, ci de un

individualism bazat pe utilitatea contractului pentru părţi. În orice caz, solidarismul

contractual nu se confundă cu solidarismul social, care ţine de alt domeniu al dreptului şi care

are, în multe privinţe, mai ales în societatea noastră, un pronunţat caracter populist sau de

faţadă.

Individualismul în înţelesul său clasic, acela de libertate de a contracta, îşi are locul şi raţiunea

în contractele dintre particulari, cu execuţie instantanee, dar nu şi în contractele pe termen

lung sau cu execuţie succesivă, contracte tipice pentru profesionişti. Raporturile juridice în

care intră profesioniştii sunt infinite ca număr şi valoare. Fiecare contract în care intră un

profesionist este o celulă dintr-un ţesut, care este armătura organului, care este elementul

component al organismului. Dacă celula moare instantaneu, subit sau înainte de vreme, ţesutul

se necrozează, organul este afectat şi organismul nu mai funcţionează la capacitate. Ca să

funcţioneze din nou la capacitate, organismul aflat într-o asemenea deficienţă trebuie să

consume medicamente sau mai multă energie ori să fie supus unei operaţii chirurgicale care să

elimine tumoarea sau ţesutul necrozat. Iar toate acestea costă. La fel stau lucrurile cu

întreprinderea (afacerea) pe care o exploatează profesionistul. Un contract profesional poate fi

extras din ţesut sau organism doar în mod excepţional şi prin mijloace chirurgicale, cu grijă

maximă de a nu afecta organismul în ansamblu.

Este evident că putem vorbi de solidarism contractual doar în cazul contractelor de lungă

durată, care practic sunt parteneriate ale co-contractanţilor, fiecare fiind, într-o anumită

măsură, dependent de şi solidar cu celălalt, întrucât contra-partea sau comportamentul său

contractual este un adevărat risc pentru parte de a-şi vedea interesul contractual nerealizat sau

aneantizat, întrucât contra-partea nu îşi poate executa în mod coerent propria prestaţie. În

principal, astfel de contracte se încheie de către profesionişti, între ei, sau de către

profesionişti cu consumatorii. Partenerul de afaceri al profesionistului care, din motive

obiective sau subiective, nu îşi mai execută prestaţiile, este expus riscului de a nu-şi mai

obţine emolumentul contractului. De exemplu, un furnizor de utilităţi care nu şi-a încasat

facturile de la partenerul său de afaceri care a intrat în insolvenţă, are toate „şansele” să nu şi

le mai încaseze şi, în plus, poate fi obligat să continue furnizarea de utilităţi, întrucât debitorul

este un consumator captiv. Profesionistul care a încheiat un contract pe termen lung cu un

consumator este expus sau chiar asociat riscului ca acel consumator să nu mai fie în măsură să

îşi achite obligaţiile şi, deci, profesionistul să nu îşi mai atingă scopul încheierii contractului.

De exemplu, în cazul unui credit bancar, dacă debitorul nu mai poate plăti, el devine un

debitor neperformant care constituie un cost adiacent pentru bancă, pentru că aceasta va trebui

să constituie un provizion în sumă egală cu soldul creditului şi să treacă la executarea

garanţiilor sau a bunurilor debitorului, ceea ce înseamnă nu numai costuri şi timp necesare

procedurilor de executare, ci şi o valoare redusă a creanţei valorificate prin executare silită.

Profesionistul, de regulă, îşi ia măsuri de asigurare contra riscului de neplată, în acest scop

fiind la dispoziţia sa o serie întreagă de garanţii sau mecanisme de asigurare (garanţii reale sau

personale, mobilizarea creanţelor, penalităţile de întârziere, asigurarea de risc de afaceri etc.),

şi poate, de asemenea, să recurgă, după caz, la executarea silită a partenerului său contractual

ori la rezilierea contractului şi la cererea de despăgubiri. Dar toate aceste măsuri sunt

ineficiente dacă debitorul este efectiv într-o situaţie de impreviziune sau de insolvenţă ori de

insolvabilitate şi, deci, nu poate plăti; executarea silită, rezilierea, despăgubirile etc., pe lângă

costurile şi timpul necesar parcurgerii procedurilor, au şi acest dezavantaj al inutilităţii pentru

profesionist, care are nevoie de lichidităţi şi de parteneri contractuali credibili şi solvabili, şi

nu de măsuri de coerciţie asupra unui debitor care, oricum, nu are posibilitatea să îşi execute

obligaţia sau să plătească despăgubiri. Astfel că este mai eficient ca profesionistul să dea

dovadă de prudenţă şi de diligenţă în asemenea situaţii şi să evite apelul imediat şi invariabil

la constrângerea debitorului, permiţându-i acestuia ca, prin amânarea scadenţei, amânarea

executării silite sau a rezilierii, prin revizuirea contractului sau alte metode de reconstrucţie a

relaţiilor contractuale, să îşi recapete puterea de a-şi executa obligaţiile din contract. În acest

fel, un risc de impreviziune şi de insolvabilitate care ar prejudicia creditorul se transformă

într-o nouă relaţie contractuală profitabilă pentru ambele părţi.

De altfel, contractele clasice, în mod tradiţional, înseamnă acordul de voinţe ale părţilor. În

realitate, contractul este un summum al voinţelor şi intereselor părţilor. Acordul voinţelor

înseamnă consimţământul, adică voinţa exprimată a părţilor care au capacitatea juridică de a

contracta. Conţinutul contractului înseamnă obiectul acestuia (ce vor părţile) şi cauza

încheierii lui (de ce vor părţile), adică interesele părţilor contractului. În orice caz, definiţia

contractului ca acord de voinţe şi reunire de interese se potriveşte doar contractelor negociate.

Contractele în care sunt parte profesioniştii foarte rar sunt contracte negociate. Unele

contracte sunt ne-voite (contracte forţate, contracte de adeziune, contracte de dependenţă),

voinţa uneia dintre părţi sau a ambelor lipsind în totalitate, fiind limitată sau fiind alterată de

imperativul economic sau psihologic al semnării contractului. Într-adevăr, cele mai multe

contracte ale profesioniştilor se încheie nu de voie, ci de nevoie. Când voinţa lipseşte sau când

voinţa este limitată ori este alterată, ceea ce rămâne ca element contractual subiectiv şi ceea ce

dă contractului utilitate este interesul părţilor. Ca să supravieţuiască în lumea globalizată în

care trăim şi ca să îşi menţină calitatea de instrument al opţiunii umane, prin care omul îşi

modifică permanent realitatea şi viitorul, contractul trebuie văzut şi tratat în utilitatea sa, care

înseamnă realizarea intereselor părţilor.

Principiul solidarismului contractual, bazat pe concepte cum sunt proporţionalitatea sau

echilibrul contractual, coerenţa sau tulburarea economiei contractului (frustration, în dreptul

britanic) etc., este motivul unei mişcări doctrinare şi jurisprudenţiale de mare anvergură de re-

gândire şi re-aşezare a fundamentelor contractului pe baze morale. Solidarismul contractual

este, în opoziţie cu individualismul, un concept care spune ce ar trebui să fie contractul, şi nu

ceea ce este contractul, un concept care opune coerenţa şi proporţionalitatea abuzului de drept

şi individualismului discreţionar. Doctrina franceză a argumentat că principiul solidarismului

contractual este apt a redefini, reorienta şi corecta excesele sau omisiunile celor trei principii

clasice ale contractelor bilaterale, respectiv, libertatea de a contracta, forţa obligatorie şi

relativitatea efectelor contractului231

, concepte care, lăsate la nivelul individualismului

specific începutului secolului XIX, ar obiectiva în prezent mai degrabă egoismul, indiferenţa

şi cinismul decât drepturile menite a satisface nişte nevoi, transformând contractul, dintr-un

instrument al libertăţii, într-un mecanism de aservire.

Utilitatea contractului pentru părţi este cheia solidarismului contractual, care plasează

interesul părţilor în centrul raporturilor juridice generate de contract. Pentru că scopul fiecărei

părţi este de a-şi satisface un interes, contractul trebuie să genereze sau să permită un

echilibru al prestaţiilor reciproce, menit a asigura fiecăreia dintre părţi efectele utile ale

contractului. Echilibrul prestaţiilor trebuie căutat nu în teoria autonomiei de voinţă (care, de

altfel, este o ficţiune, aşa cum s-a putut vedea mai sus), ci în concilierea intereselor părţilor,

ca expresie a justiţiei contractuale. Interesul părţilor sau, mai precis, concilierea intereselor

părţilor, este „motorul contractului”232

, elementul concret şi constructiv al raporturilor dintre

părţile contractului, element multă vreme ocultat de concepţia „voluntaristă” despre

contract233

. Reunind voinţele cu interesele părţilor contractante, principiul solidarismului

contractual poate reda consistenţa şi rezistenţa în timp a contractului, în calitatea sa de

„cărămidă” a construcţiei întreprinderii pe care o exploatează profesionistul, dar şi în calitatea

sa de instrument al libertăţii. Contractul poate redeveni, în acest fel, principalul mijloc prin

care omul, exercitându-şi opţiunile, îşi modifică realitatea şi viitorul. Este legitim şi dezirabil

ca părţile să fie rezonabile, să nu îşi exercite drepturile în mod abuziv şi să accepte adaptarea

contractului atunci când acesta este fundat pe un dezechilibru originar sau când generează,

prin executarea sa, un dezechilibru, ducând la negarea esenţei contractului, care înseamnă

reunirea voinţelor şi intereselor părţilor, în acelaşi timp şi pe toată perioada existenţei sale.

Voinţa părţii contractante nu este singurul element subiectiv al contractului şi, în orice caz, ea

nu mai este aptă să explice sau să justifice acele contracte în care voinţa părţilor fie lipseşte,

fie este limitată sau alterată de imperativul economic ori psihologic de a încheia contractul. A

reduce contractul la libertatea de voinţă (libertatea de a contracta, de a nu contracta şi

libertatea de a alege partenerul contractual şi conţinutul contractului) înseamnă, pur şi simplu,

a nega contractul ca mijloc de realizare a activităţii profesioniştilor întrucât, aşa cum s-a

văzut, voinţa poate lipsi din contract sau poate fi limitată ori alterată de imperativul semnării

contractului. Voinţa părţii contractante este doar mijlocul prin care partea îşi vehiculează

interesul, iar acesta este elementul subiectiv care relevă realitatea legăturii contractuale. Prin

231 A.-S. Courdier-Cuisinier, op. cit., p. 247-330; C. Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du

droit des contracts, în R.T.D. civ. 1997, p. 370. Recent, un autor român (S. Neculaescu, Ambiguităţi ale teoriei

abuzului de drept, Dreptul nr. 3/2011, p. 91) se arată rezervat faţă de acest curent, considerând acest concept „o

reverie contractuală” ce ţine mai degrabă de romantismul juridic decât de realitate. În argumentarea acestei

rezerve, autorul atrage atenţia asupra unor opinii ale doctrinei recente franceze care contestă acest curent. Astfel,

unii autori francezi au arătat că această nouă orientare este paternalistă, dar nu pentru ambele părţi ale

contractului, ci exclusiv pentru una dintre părţile contractului, mai precis, partea slabă a contractului, care ar fi

prea mult favorizată (Ph. Malaurie, L. Aynes, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, ed. Defrenois Lextenso, Paris,

2009, p. 441). În reeditarea cursului de obligaţii al lui Jean Carbonier (Les obligations, Presses Universitaires de

France, 22eme ed., Paris, 2000, p. 227) se arată că, într-o perioadă în care căsătoria devine un contract, este

nefiresc ca orice contract să fie transformat într-o căsătorie, într-un parteneriat pe viaţă. Alţi autori francezi – de

altfel, susţinători ai curentului solidarismului contractual – au spus că a contracta nu înseamnă a te converti la o

religie (Fr. Terre, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., p. 44) şi nu înseamnă a permite judecătorului să intervină de

fiecare dată în contract, anihilând astfel orice urmă de libertate de voinţă a părţilor.

232 A se vedea J. Rochfeld, Cause et type de contrat, L.G.D.J., Paris, 1999, p. 74 – apud L. Pop, op. cit., p. 58.

233 L. Pop, op. cit., p. 57.

acordul pe care şi-l dă la încheierea contractului, indiferent dacă gradul de libertate a voinţei

este egal sau nu între părţile contractului, fiecare dintre acestea îşi asumă sarcina realizării

interesului celuilalt contractant, care la rândul său are încredere că interesul său va fi atins

prin demersurile sau conduita celeilalte părţi, iar obiectivul comun al încheierii şi executării

contractului va fi obţinut. În acest fel, interesele – chiar contradictorii – ale părţilor pot fi

conciliate. Obiectivul, comun ambelor părţi, al concilierii intereselor creează între părţile

contractului o stare de dependenţă reciprocă, un fel de parteneriat sau de affectio contractus

(similar lui affectio societatis, din contractul de societate) care explică, justifică şi

caracterizează legătura de solidaritate dintre ele234

. A semna un contract, mai ales din poziţia

de profesionist şi mai ales în contractele de anvergură, este similar cu angajarea într-o

misiune, într-un parteneriat.

Din acest gen de dependenţă reciprocă a părţilor, determinată de obiectivul comun al

concilierii intereselor părţilor, rezultă obligaţia de cooperare, precum şi principiul

proporţionalităţii (echilibrului) contractului şi principiul coerenţei.

Obligaţia de cooperare este o datorie comună şi reciprocă a părţilor contractante de a

conlucra în vederea atingerii scopului contractului. O astfel de obligaţie există în contractele

care se execută într-o perioadă de timp şi în contractele cu execuţie succesivă, fiind de

neconceput în contractele cu execuţie dintr-o dată (uno ictu). Această obligaţie se manifestă în

cursul executării contractului şi este expresia unei minime loialităţi între părţile contractante;

părţile sunt ţinute să încerce tot ceea ce este necesar şi posibil pentru „executarea cât mai

bună, sănătoasă şi utilă a contractului”235

.

Cooperarea dintre părţile contractante se impune, în virtutea legăturii lor de solidaritate, mai

ales în situaţia în care apar dificultăţi în executarea contractului.

Dacă dificultăţile în executarea contractului sunt proprii sau personale uneia dintre părţi,

obligaţia de cooperare se traduce prin îndatorirea de toleranţă: cealaltă parte nu va trece la

executarea silită integrală a contractului, la invocarea excepţiei de neexecutare sau la

rezoluţiunea contractului, ci va încerca, cu bună-credinţă, să faciliteze cocontractantului

executarea angajamentelor sale236

. Deşi poate părea idealist sau mai degrabă bizar, afirm că

lipsa toleranţei poate justifica respingerea de către justiţie a cererii unuia dintre co-

contractanţi pentru exercitarea drepturilor sale contractuale, ca de exemplu, o cerere de

executare silită, de penalităţi sau de reziliere. Chiar şi în cazul unui pact comisoriu de gradul

234 A. Seriaux, Droit des obligations, Presses Univeristaires de France, Paris, 1998, p. 55. În acelaşi sens, a se

vedea şi L. Pop, op. cit., p. 58. Pentru noţiunea de affectio contractus în doctrina franceză, a se vedea şi Fr.

Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, op. cit., p. 446. Aceşti din urmă autori subliniază că o bună parte a contractelor

recent apărute în circuitul comercial (contracte de dependenţă, cum ar fi: contractul de concesiune, contractul de

franciză, contractul de distribuţie, contractul de aprovizionare exclusivă, contractul de transfer de tehnologie –

savoir-faire sau know-how) se întemeiază pe acest affectio contractus. Contractul de distribuţie are la bază un

obiectiv comun al furnizorului şi distribuitorului care constă în cucerirea şi exploatarea unei părţi din piaţa unui

produs sau unor produse, mai precis, capturarea unei clientele, care este destinatarul final al acelor produse;

dacă furnizorul nu cooperează cu distribuitorul şi modifică echilibrul contractului în aşa măsură încât

distribuitorul nu este în stare să reziste în faţa concurenţei, el încalcă buna-credinţă în executarea contractului.

Autorii citează şi o jurisprudenţă a Casaţiei franceze – Cass.com. 19 décembre 1989, Bull.civ. IV, nr. 327, p.

220.

235 L. Pop, op. cit., p. 518.

236 L. Pop, op. cit., p. 520, care îl citează pe Y. Picod, Le devoir de loyauté dans l΄exécution du contrat, L.G.D.J.,

Paris, 1989 (nota de subsol nr. 1).

IV, contra-partea va putea contesta aplicarea unilaterală a acestui pact comisoriu de către co-

contractantul său. Într-o asemenea situaţie de încălcare a îndatoririi de toleranţă suntem, de

altfel, în prezenţa unui act de rea-credinţă sau a unui abuz de drept din partea creditorului. Cel

puţin doctrina şi jurisprudenţa franceze au optat pentru sancţionarea încălcării îndatoririi de

cooperare ca fiind un abuz de drept sau pentru angajarea răspunderii civile contractuale a

părţii de rea-credinţă237

. Noul nostru Cod civil, de altfel, sancţionează şi el reaua-credinţă în

exerciţiul unui drept. Într-adevăr, în art. 15, Noul Cod civil dispune că niciun drept nu poate fi

exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil,

contrar bunei-credinţe. Rămâne ca instanţele române să decidă dacă răspunderea creditorului

în asemenea cazuri este o răspundere contractuală, bazată pe îndatorirea de toleranţă (care este

o consecinţă a principiului solidarismului, adică este o obligaţie contractuală) sau o

răspundere delictuală (abuzul de drept fiind calificat, în genere, drept un fapt juridic ilicit).

Dacă dificultăţile în executarea contractului sunt consecinţa unor factori extrinseci, ca de

exemplu conjunctura economică, blocajul financiar, falimentul debitorilor de la care una

dintre părţi are de încasat creanţe etc., părţile trebuie să coopereze, să manifeste toleranţă şi să

revizuiască în mod amiabil contractul, pentru asigurarea echilibrului contractual238

. Desigur

că, în caz contrar, partea interesată va putea cere revizuirea în instanţă a contractului, pentru

încălcarea obligaţiei de cooperare (toleranţa).

Principiul proporţionalităţii reclamă existenţa şi persistenţa unui echilibru între drepturile şi

obligaţiile părţilor şi între sarcinile şi avantajele care rezultă din contract, pe seama şi

respectiv în favoarea părţilor contractante239

. Proporţionalitatea este criteriul generic al

soluţiilor relative la conflictul dintre interesele contrare ale părţilor contractului. Este vorba de

o „confruntare” de interese, şi nu de drepturi240

.

Principiul coerenţei pretinde armonizarea clauzelor contractuale, astfel încât acestea să

asigure o justă repartizare a sarcinilor şi a profiturilor între părţile contractante, adică

echilibrul contractual241

.

Încă din faza pre-contractuală, profesionistul are o obligaţie de prudenţă sau de abţinere: el

nu trebuie să încheie un contract atunci când ştie că nu va putea realiza interesul din contract

al celuilalt contractant şi invers, dacă are cunoştinţă că cealaltă parte nu poate realiza interesul

său, se va abţine de la a încheia contractul cu acea persoană. Fiecare subiect de drept este liber

să contracteze, cu condiţia însă de a fi apt să-şi îndeplinească misiunea asumată în contract242

.

Comite un dol partea contractantă care ţine sub tăcere sau disimulează faţă de co-contractant

un fapt care, dacă ar fi fost cunoscut de acesta, l-ar fi împiedicat să contracteze (reticenţa

dolosivă).

237 L. Pop, op. cit., p. 520, care îl citează pe C. Chabas, L΄inexécution licit de contrat, L.G.D.J., Paris, 2002 (nota

de subsol nr. 8). 238

A se vedea L. Pop, Încercare de sinteză a principalelor teorii referitoare la fundamentele contractului cu

privire special asupra teoriei autonomiei de voinţă şi solidarismului contractual, R.R.D.P. nr. 5/2007. 239

A se vedea L. Pop, op. cit., p. 58 care îi citează pe: S. Le Gac-Pech, La proportionnalité en droit privé des

contracts, L.G.D.J., Paris, 2001, p. 45 şi Y. Guyon, Le principe de proportionalité en droit commercial, în

„Mélanges en l΄honneur de Michel Vasseur”, sous la direction de Th. Bonneau, Banque éditeur, 2000, p. 75 şi

urm. 240

S. Le Gac-Pech, op. cit., p. 45. 241

Pentru conceptualizarea acestui principiu, a se vedea L. Pop, op. cit., p. 58, care îl citează pe: D. Houtchieff,

Le principe de cohérence en matière contractuelle, Presses Universitaires D΄Aix-Marseille, 2001. 242

A.-S. Courdier-Cuisinier, op. cit., p. 262.

1.2. În cazul contractelor de credit bancar, mai ales cele încheiate cu consumatorii,

prezentarea unei oferte în conformitate cu cerinţele legale nu dispensează instituţia de credit

de obligaţia sa de consiliere în privinţa celui care se împrumută, în special atunci când este

evident pentru acest profesionist că sarcinile împrumutului sunt excesive în raport cu

modicitatea resurselor consumatorului243

. Buna-credinţă a băncii impune redactarea clară a

clauzelor contractuale, aceasta acţionând în contract în calitate de profesionist 244

. De altfel, în

orice contract de credit, împrumutătorul are şi trebuie să aibă interesul ca debitorul său să fie

solvabil pentru a putea rambursa creditul fără o dificultate previzibilă. Instituţia de credit are

obligaţia de a nu încheia contract de garantare a unor credite sau de a nu acorda credite

excesive unor clienţi în raport cu patrimoniul lor. Orice bancă dispune şi trebuie să dispună de

informaţii suficiente pentru a avea cunoştinţă despre incapacitatea unui client de a realiza

interesul său, prin returnarea creditului245

. Solidarismul contractual impune o serie de obligaţii

băncii pe toată perioada de derulare a contractului. La momentul încheierii contractului,

pârâta este obligată de prevederile legale în materia protecţiei consumatorilor să se abţină să

introducă în contractele de credit clauze abuzive. Dacă această obligaţie nu este respectată,

contractul se completează de iure cu dispoziţiile legale în materie, ceea ce înseamnă că banca

are obligaţia cu executare succesivă ca pe toată perioada derulării contractului să se abţină de

la aplicarea clauzelor abuzive, iar consumatorul are dreptul să considere aceste clauze ca fiind

fără efect faţă de sine. În caz contrar, sumele încasate în baza acestor clauze abuzive sunt plăţi

nedatorate, supuse restituirii, dreptul la restituire fiind născut lunar, de fiecare dată când

banca, încălcând obligaţia de a nu se folosi de clauzele abuzive pe care le-a introdus în

contract, deşi avea obligaţia de a nu le introduce, încasează sau execută sume calculate în baza

clauzelor abuzive. Atitudinea băncii nu este doar un simplu abuz de putere economică faţă de

consumator, ci şi o încălcare a legii care poate atrage sancţiuni cu caracter aflictiv la adresa

băncii, de genul celor contravenţionale sau chiar penale.

1.3. Solidarismul contractual nu este un principiu normativ, ci un principiu demonstrativ. El

nu există ca atare în lege, ci este extras în mod logic din ansamblul reglementărilor246

.

Problema practică a principiilor demonstrative, mai ales în România de azi, este aceea că

partea contractantă, căreia i se solicită adaptarea sau revizuirea contractului în baza unui

243 A se vedea Curtea de Casaţie, cameră I civilă, decizia din 27 iuie 1995, în Recueil Dalloz, 1995.297, cu nota

de E. Alfandari, apud Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 182.

244 Curtea de Apel Bacău, prin decizia civilă din 13 ian. 2011 cu nr. 2/2011 (publică pe www.juridice.ro şi pe

www.infolegal.ro) a argumentat, în susţinerea soluţiei de anulare a unor clauze abuzive dintr-un contract de

credit de consum, că la fel ca în multe alte situaţii în care numărul de potenţiali clienţi ai profesionistului este

foarte mare, contractul încheiat cu consumatorii este pre-formulat într-o asemenea manieră încât să fie extem de

greu de citit şi înţeles, iar banca este ghidată de interesul de a încheia cât mai multe contracte de credit de

consum, în acelaşi timp în detrimentul obligaţiei de prudenţă şi deligenţă, dar şi în detrimentul concurenţei,

profitând de această ambiguitate pentru a capta cât mai mulţi clienţi, induşi în eroare, prin reclame înşelătoare,

asupra aşa-zisului cost mai redus al creditului vândut de bancă raportat la produsele concurenţilor.

„Împrumutatul nu ştia şi nici nu putea să ştie în mod rezonabil decât faptul că dobânda curentă este variabilă în

funcţie de indicii publici (Euribor, Libor, Robor), nu şi că dobânda ar cuprinde şi alte elemente nespecificate clar

în contract” […]. „Confuzia aparţine băncii şi, în consecinţă, trebuie să îi fie imputabilă băncii, şi nu

împrumutatului “.

245 L. Pop, op. cit., p. 62.

246 A se vedea A.-S. Courdier-Cuisinier, op. cit., p. 249 şi urm. Spre deosebire de principiile demonstrative, care

sunt o creaţie a ştiinţei juridice, principiile normative sunt stabilite prin norme juridice, într-un text de lege cu

caracter general, destinate a avea diverse aplicaţii şi se impun a fi respectate cu o autoritate superioară.

asemenea principiu demonstrativ, va putea refuza solicitarea arătând că legea nu prevede

principiul, iar judecătorul, din comoditate, va avea tentaţia să respingă acţiunea întemeiată pe

un asemenea principiu, pentru că nu găseşte în lege un temei expres247

. De aceea, până la

consacrarea legislativă sau jurisprudenţială a solidarismului contractual, se poate apela, în

mod alternativ, la vechiul art. 970 C.civ., încă în vigoare, conform căruia convenţiile trebuie

executate cu bună-credinţă şi ele nu obligă numai la ceea ce este expres într-însele, ci şi la

ceea ce legea, echitatea sau obiceiul dau convenţiei după natura sa248

. De asemenea, în

completare, se poate apela la teoria abuzului de putere, care permite declanşarea de către

victima abuzului a unei acţiuni în răspundere contra autorului abuzului.

Dacă, în mod tradiţional, când analizăm art. 970 alin. (1) C.civ., accentul se pune pe cuvântul

„trebuie” (de unde rezultă o re-consacrare a principiului forţei obligatorii, inutilă de altfel,

întrucât acesta este prezent deja în art. 969 C.civ.), teoria solidarismului contractual propune o

altă „citire” a textului legal, invitând la analiza textului din altă perspectivă, aceea a bunei-

credinţe, văzută ca o clauză contractuală implicită şi ca instrument al moralizării contractului,

menit să asigure justiţia contractuală. Aşadar, dacă accentul este pus pe cuvântul „buna-

credinţă”, şi nu pe normativitatea cuvântului „trebuie”, art. 970 alin. (1) din Codul civil poate

fi interpretat şi aplicat ca fundament normativ al principiul solidarismului contractual.

Buna-credinţă este bunul simţ comun, normalitatea naturii umane, ceea ce înseamnă că acest

concept nu trebuie definit249

, ci doar recunoscut şi aplicat. Buna-credinţă este corectitudinea

etică, credinţa, chiar eronată, că ceea ce omul întreprinde este în armonie cu conştiinţa sa şi cu

imperativele ordinii morale a societăţii din care face parte. Buna-credinţă eronată poate să

justifice aparenţa drepturilor sau, dimpotrivă, ineficienţa surselor generatoare ale drepturilor

(spre exemplu, un act juridic poate fi anulat pentru eroare-viciu de consimţământ). În teoria

solidarismului contractual, însă, nu aceasta este faţeta bunei-credinţe asupra căreia se pune

accentul, ci aspectul bunei-credinţe care interesează formarea, interpretarea şi executarea

contractelor. În mod tradiţional, doctrina noastră250

a definit buna-credinţă în contracte ca o

„activitate onestă, loială şi de totală încredere reciprocă la încheierea şi executarea

contractului”. Dar în societatea contemporană, buna-credinţă nu se rezumă la atât, ea fiind o

247 Susţinerile unui autor dintr-un recent studiu (S. Neculaescu, Ambiguităţi ale teoriei abuzului de drept, Dreptul

nr. 3/2011, p. 92) nu fac decât să îmi confirme aceste temeri. Autorul arată că „solidarismul contractual, bazat pe

concepte morale situate în afara dreptului, nu poate deveni obligatoriu decât dacă va fi instituit prin norme

imperative ale legii, şi nu printr-un principiu cu un contur neclar”.

248 Textul este preluat şi în Noul Cod civil, în art. 1270 alin. (3), (în următoarea formulare: contractul trebuie

executat cu bună-credinţă) şi în art. 1272 alin. (1) (în următoarea formulare: contractul valabil încheiat obligă nu

numai la ceea ce este expres stipulat, dar şi la toate urmările pe care legea, obiceiul sau echitatea le dă obligaţiei,

după natura sa).

249 Nici Noul Cod civil nu o face căci, atunci când denumeşte marginal art. 14 cu sintagma „bună-credinţă”, nu

defineşte buna-credinţă, ci impune un exerciţiu rezonabil, cu bună-credinţă, al dreptului subiectiv, în acord cu

cerinţele ordinii publice şi ale bunelor moravuri.

250 I. Dogaru şi colectiv, Drept civil. Idei producătoare de efecte juridice, Bucureşti, Ed. All Beck, Bucureşti,

2002, p. 4.

clauză contractuală implicită251

, un corectiv moralizator al contractului care ne spune cum ar

trebui să fie contractul în aşa fel în cât să fie în concordanţă cu ordinea morală a societăţii252

.

În faza pre-contractuală, buna-credinţă determină obligaţia de confidenţialitate, obligaţia de

informare a potenţialului partener contractual şi obligaţia pre-contractuală de abnegaţie

(obligaţia de a nu negocia fără intenţia de a încheia contractul). În acest sens este art. 1184 din

Noul Cod civil, precum şi art. 2.1.15 pct. 3 din Principiile Unidroit. Acest din urmă text

prevede că „este de rea-credinţă, în special, partea care începe sau continuă negocierile atunci

când nu intenţionează să ajungă la o înţelegere cu cealaltă parte”.

În faza contractuală, buna-credinţă presupune îndatorirea fiecăreia dintre părţile contractului

de a fi rezonabilă, echilibrată şi diligentă în ceea ce întreprinde şi îşi asumă prin contract şi

chiar obligaţia de a reduce proporţiile propriului prejudiciu, în aşa fel încât partenerul

contractual să nu fie în postura de a fi obligat la o despăgubire exagerată faţă de riscurile

asumate prin contract (obligaţia contractuală de abnegaţie). De aceea s-a spus că, la semnarea

contractului pe termen lung, care este un soi de parteneriat între părţi similar contractului de

societate, părţile îşi asumă o obligaţie de fidelitate reciprocă (affectio contractus).

În faza executării contractului, buna-credinţă permite adaptarea (revizuirea) judiciară a

contractului, prin echilibrarea prestaţiilor, fie prin înlăturarea leziunii, care este un

dezechilibru contractual originar (e vorba aici de reducerea prestaţiilor în favoarea victimei

leziunii), fie prin înlăturarea impreviziunii, care este un dezechilibru contractual survenit, fie

prin înlăturarea efectelor erorii-viciu de consimţământ, prin reducerea clauzei penale, prin

actualizarea valorii creanţei băneşti sau prin sancţionarea clauzelor abuzive. Convenţiile

trebuie executate cu bună-credinţă nu numai pentru că acesta este modul onest în care trebuie

interpretat contractul în vederea executării sale, ci şi pentru că buna-credinţă este o clauză

implicită a contractului, la fel de obligatorie ca şi clauzele exprese.

Pe de altă parte, voinţa individuală, exprimată la momentul încheierii contractului, este

prezumată a fi construită pe ideea de echitate şi de echilibru al prestaţiilor. Dacă, la momentul

formării sau în cursul executării sale, contractul este sau devine inechitabil ori dezechilibrat,

el poate fi revizuit sau adaptat de instanţă, care va restabili echilibrul, impunând acele efecte

pe care echitatea le dă contractului după natura sa. Echitatea face parte din contract, aşa cum

face parte, de altfel, şi din lege şi din hotărârea judecătorească, fiind nu doar o simplă metodă

de interpretare a contractelor, ci o clauză contractuală implicită, ce ţine chiar de natura

contractului. Echitatea şlefuieşte aşadar oricare dintre drepturile şi obligaţiile născute din

contract şi creează, la rândul ei, drepturi şi obligaţii părţilor. În baza acestei clauze contractual

implicite, fiecare dintre părţile contractului are dreptul la păstrarea echilibrului contractual,

drept corespondent obligaţiei fiecăreia dintre părţile contractante de a asigura păstrarea acestui

echilibru. De aceea, contractul este o realitate juridică ce implică, în mod esenţial, un

parteneriat, o situaţie reciproc avantajoasă şi echitabilă. Contractul trebuie văzut ca un

ansamblu de drepturi şi obligaţii astfel configurate încât să asigure un câştig ambelor părţi

251 Conform lui S. Neculaescu, loc. cit., Dreptul nr. 3/2011, p. 90, buna-credinţă are o funcţie de completare a

clauzelor convenite de părţi.

252 A se vedea, în acest sens, şi Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 152, conform cărora bună-credinţă permite

introducerea şi sistematizarea regulii moralei în afaceri, ea garantând „justiţia contractuală” acolo unde

dispoziţiile legale care guvernează domeniul contractual sunt prea rigide şi unde efectele acestora creează o

injustiţie flagrantă.

(win-win situation). Includerea echităţii în ecuaţia contractuală implică, deci, în mod necesar,

pentru fiecare dintre părţile actului juridic, dreptul la păstrarea stării de parteneriat, de

echitate, de echilibru contractual. Acestui drept trebuie să îi dea substanţă, în primul rând,

părţile contractului acceptând, pe parcursul executării sale, suportarea egalitară a impactului

situaţiilor imprevizibile, ce zdruncină echilibrul iniţial al contractului (lose-lose situation).

Respectarea dreptului la echilibru contractual al uneia dintre părţi presupune acceptarea, de

către cealaltă parte, a introducerii în contract a unui mecanism de reechilibrare a contractului.

În absenţa înţelegerii părţilor, ca orice drept subiectiv, dreptul la păstrarea stării de parteneriat

(echitate reciprocă, echilibru contractual) intră sub protecţia forţei coercitive a statului, iar

echilibrul contractual poate fi restabilit prin intervenţia judecătorului. Aşadar, considerând

echitate o clauză implicită în contracte (mai ales în cele de lungă durată sau cu execuţie

succesivă), art. 970 alin. (2) din Codul civil poate fi un al doilea fundament normativ al

teoriei solidarismului contractual.

Judecătorul român poate găsi astfel, în art. 970 alin. (1)-(2) din C.civ., temeiul intervenţiei în

raporturile juridice dintre părţi, cu deplină respectare a art. 969 din C.civ. În intervenţia sa,

care are caracter excepţional, judecătorul nu face nimic altceva decât să respecte şi să facă să

se respecte drepturile pe care părţile, ele însele, le-au generat în beneficiul fiecăreia dintre ele.

1.4. Aşa cum s-a văzut mai sus, teoria solidarismului contractual porneşte de la ideea că

părţile sunt solidar obligate să realizeze conţinutul contractului, adică interesul fiecăreia dintre

părţi, în aşa fel încât contractul să îşi valorifice utilitatea pentru părţi. Pe de altă parte,

individul trebuie să îşi exercite drepturile generate de contractele în care este parte cu bună-

credinţă, iar echitatea este corectivul implicit al eventualului său comportament contractual

discreţionar. Dar, pe un plan mai general, exerciţiul anormal al oricărui drept este o „greşeală”

ce poate fundamenta răspunderea civilă a titularul dreptului253

. Abuzul de drept este

disproporţia vădită între prejudiciul cauzat altuia şi avantajul obţinut de titularul dreptului.

Raţiunea de a fi a drepturilor subiective este de a satisface o nevoie sau un interes protejat de

lege. Dacă dreptul este deturnat de la această raţiune, el nu mai este protejat de lege, iar

titularul său poate fi făcut responsabil pentru abuz, întrucât exerciţiul dreptului devine anti-

social254

. De aceea, dreptul ca putere individuală recunoscută şi protejată de lege încetează

acolo unde începe abuzul255

, întrucât libertatea individuală încetează acolo începe libertatea

tuturor celorlalţi membri ai societăţii. Individul are datoria morală de a nu dăuna altuia. În

„disputa” dintre individualism şi solidarism contractual, buna-credinţă, echitatea şi

sancţiunile aplicabile abuzului de drept înclină balanţa în favoarea solidarismului. Într-adevăr,

nu se poate deroga prin convenţiile particularilor de la normele ce interesează ordinea publică

şi bunele moravuri, buna-credinţă şi echitatea fiind fundamentele şi sensul profund al

dreptului care se impun părţilor ca adevărate clauze implicite ale contractului lor, iar abuzul

de drept este, de regulă, un fapt ilicit ce atrage răspunderea autorului faţă de victima abuzului.

253 G. Ripert, La regle morale dans les obligations civiles, LGDJ, Paris, 1925, p. 171.

254 L. Josserand, Cours de droit civil positif francais, Sirey, Paris, 1930, p. 206; C. Hamangiu, I. Rosetti-

Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de Drept civil român, vol. II, Ed. Naţională, Bucureşti, 1929, p. 761.

255 M. Planiol, Traite elementaire de droit civil, tome II, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence (LGDJ),

Paris, 1909, p. 286. Autorul consideră că noţiunea de abuz de drept este un oximoron, întrucât un act nu poate fi

în acelaşi timp conform şi contrar dreptului şi că, în fapt, ceea ce se numeşte „abuz de drept” nu este o categorie

distinctă de actul (faptul) ilicit.

Codul civil german dispune la paragraful §226 că exerciţiul unui drept este ilicit dacă are

drept scop unic cauzarea unui prejudiciu altuia. Codul civil elveţian dispune la art. 2 că abuzul

manifest al unui drept nu este protejat de lege. Noul Cod civil român dispune şi el la art. 15 că

niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod

excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe. Noul Cod civil conţine şi un text (art. 14) care

are ca denumire marginală „buna-credinţă”, dar textul nu defineşte buna-credinţă, ci stabileşte

principiul exerciţiului normal al dreptului, un exerciţiu care presupune buna-credinţă, în acord

cu ordinea publică şi bunele moravuri. Textul art. 14 alin. (2) NCC dispune, redundant de

altfel, că buna-credinţă se prezumă. Coroborând această normă cu „definiţia” abuzului de

drept (care nu este o definiţie, ci o negaţie), rezultă că, în sistemul Noului Cod civil român,

drepturile nu sunt protejate de lege decât dacă sunt exercitate cu bună-credinţă, fără scopul de

a prejudicia pe altul şi în acord cu ordinea publică şi bunele moravuri.

Dar nu numai drepturile sunt susceptibile de abuz, ci şi simplele prerogative ori atributele

unor puteri conferite de lege. Pe de altă parte, se poate abuza şi de o situaţie sau de o

conjunctură economică, politică sau juridică. Aşadar, abuzul de drept nu este decât o specie a

abuzului de putere. De aceea, noţiunea de abuz de drept se subsumează celei de abuz de

putere.

Abuzul de putere nu înseamnă numai intenţia malefică de a dăuna cuiva, ci şi faptul de a

profita de o situaţie, cum ar fi dominaţia pieţei unor mărfuri sau servicii ori monopolul legal

sau faptic deţinut de unii profesionişti ai comerţului. Abuzul de putere dominantă este o

practică ilegală din perspectiva concurenţei, deşi cel care a dobândit poziţia dominantă a

cheltuit resurse pentru acest scop şi, deci, nu se poate spune că a fost de rea-credinţă când a

dobândit acea poziţie dominantă, ci când a ajuns să abuzeze de ea, denaturând concurenţa şi

provocând altora prejudicii injuste. De aceea, legislaţia concurenţei impune sancţiuni celui

care abuzează de puterea sa economică, fie sub formă de amenzi, fie sub formă de despăgubiri

plătibile victimei, fie sub forma nulităţii clauzelor contractuale impuse prin abuz de poziţie

dominantă. Abuzul de efectele sau angrenajele unei conjuncturi, cum ar fi cele ale boom-ului

creditelor de consum din perioada 2004-2008 sau cele ale actualei crize economice, este un

exerciţiu anormal al drepturilor sau al puterii deţinute de profesionistul care profită de pe

urma boom-ului sau a crizei, în timp ce partenerii săi contractuali suportă în mod injust doar

pierderi, toate riscurile inerente crizei fiind trecute pe seama primilor. De aceea, legislaţia

protecţiei consumatorilor şi legislaţia muncii corectează contractele în care sunt parte

profesioniştii, fie prin declararea unor clauze abuzive ca fiind lipsite de efecte sau nule, fie

prin obligarea profesionistului la plata unor despăgubiri pentru abuz de putere.

De altfel, sancţiunea pentru abuz de putere nu este specifică dreptului privat, ci este o soluţie

generic aplicabilă şi în dreptul public. Spre exemplu, pentru abuz de putere administrativă, pot

fi anulate acte administrative individuale sau normative şi, în plus, se pot acorda despăgubiri

victimei în condiţiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004256

, întrucât arbitrariul

autorităţii trebuie sancţionat pentru restabilirea echilibrului şi pentru reinstaurarea echităţii în

relaţiile dintre particulari şi autoritate.

256 Prin sent. civ. nr. 4913/6 decembrie 2010, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia de contencios

administrativ (nepublicată), s-a reţinut că „în procesul executării din oficiu a actelor administrative trebuie

asigurat un echilibru, precum şi anumite garanţii de echitate pentru particulari, întrucât acţiunile autorităţilor

publice nu pot fi discreţionare, iar legea trebuie să furnizeze individului o protecţie adecvată împotriva

arbitrariului”. […] Abuzul de putere administrativă este, conform speţei citate, „de natură a crea un dezechilibru

între interesul general şi imperativul protecţiei drepturilor fundamentale ale persoanei”.

Victime ale unor abuzuri de putere pot fi şi titularii unor simple interese protejate de lege şi nu

numai titularii unor drepturi subiective. Spre exemplu, Noul Cod civil, în art. 1359, dispune că

autorul faptei ilicite este obligat să repare prejudiciul cauzat şi când acesta este urmare a

atingerii aduse unui interes legitim al altuia, dacă interesul este serios şi, prin felul în care se

manifestă, creează aparenţa unui drept subiectiv. De asemenea, Noul Cod civil, în art. 630,

dispune, în materia limitelor judiciare ale dreptului de proprietate, că depăşirea

inconvenientelor normale ale vecinătăţii permite instanţei ca, la cererea victimei, pe

considerente de echitate, să îl oblige la despăgubiri pe proprietar în folosul celui vătămat,

precum şi la restabilirea situaţiei anterioare, dacă este posibil (ex.: poluare sau disconfort

fonic, exploatarea în condiţii insalubre a proprietăţii sau lăsarea în paragină a acesteia,

aglomeraţie excesivă provocată de exploatarea proprietăţii, poluarea industrială etc.). Aşadar,

nu este vorba de un fapt ilicit în sine al proprietarului, ci de o răspundere fundată pe echitate

pentru încălcarea intereselor legitime ale vecinilor.

În condiţiile în care vorbim de abuz de putere şi nu de un abuz de drept (care presupune un

drept de care să se abuzeze şi care este o specie a abuzului de putere), înseamnă că cel care

abuzează poate fi chiar de bună-credinţă, pentru că nu fapta sau culpa sa generează

răspunderea, ci prejudiciul, riscul „întâmplat”. De fapt, paguba, şi nu fapta ilicită este cea care

declanşează mecanismul răspunderii civile. La fel, cuantumul daunelor (măsura remediului)

nu este dat de gravitatea faptei, ci de întinderea sau gravitatea prejudiciului. Caracterul infinit

al prejudiciilor posibile, lipsa de apărare a victimei prejudiciilor, dificultatea probatorie,

complexitatea raporturilor juridice în urmarea cărora marfa, produsul sau serviciul ajung la

consumator, complicaţiile acestuia în a alege sau a identifica autorul prejudiciului care să fie

acţionat în justiţie pentru despăgubiri etc., fac necesară şi suficientă verificarea de către

instanţă a existenţei şi întinderii prejudiciului, fără a se mai preocupa de imputabilitatea faptei,

ci doar de caracterul injust al prejudiciului suferit de victimă. Simpla exercitare nerezonabilă a

dreptului prin care se cauzează altuia prejudicii este suficientă pentru a da naştere la

despăgubiri sau la alte modalităţi de reparare a prejudiciului257

. Suntem, deci, în prezenţa unei

răspunderi obiective258

, care este bazată pe risc şi nu pe vinovăţie: prejudiciul creează în sine

obligaţia de a fi reparat. Spre exemplu, în materie de protecţie a consumatorilor în contractele

încheiate cu profesioniştii, cel căruia i se opune o clauză abuzivă, fiind o victimă a unui abuz

de drept, nu este ţinut să dovedească intenţia malefică a profesionistului. Consumatorul –

victimă a unei clauze abuzive nu este un simplu debitor care trebuie să execute o obligaţie

contractuală, ci titularul unei acţiuni în răspundere contra profesionistului pentru abuz de

putere economică. Dezechilibrul semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor în

contractele dintre profesionişti şi consumatori este suficient pentru ca o clauză care creează

aceste drepturi şi obligaţii să fie considerată abuzivă. Aşa-numitul „Anteproiect de cod

european al contractelor” (denumit şi Codul Gandolfi, după numele promotorului acestui

proiect), propune ca în contractele dintre un profesionist şi un consumator, clauzele ne-

negociate să fie considerate „fără efect”, dacă ele creează în detrimentul consumatorului un

dezechilibru, chiar şi în cazul în care profesionistul este de bună credinţă. Diferenţa faţă de

257 S. Neculaescu, Ambiguităţi ale teoriei abuzului de drept, Dreptul nr. 3/2011, p. 94.

258 În doctrina franceză este comentat un caz în care un constructor a edificat un bloc de birouri într-o zonă în

care erau edificate locuinţe şi amenajate spaţii cultural-educative şi sportive. Deşi constructorul avea toate

autorizaţiile necesare, deci el nu avusese nicio vină în cauzarea prejudiciului, s-a considerat în jurisprudenţă că

simpla existenţă a blocului în zonă este prejudiciabilă pentru vecini, care şi-au văzut valoarea construcţiilor

proprii diminuată prin apariţia blocului, iar constructorul a fost obligat la despăgubiri. A se vedea: J. Flour, J. L.

Aubert, E. Savaux, Droit civil. Le fait juridique, 13eme edition, Sirey, 2009, p. 144-145.

dreptul comunitar şi faţă de dreptul nostru în privinţa clauzelor abuzive este dată de precizarea

că buna sau reaua-credinţă a profesionistului este indiferentă câtă vreme există acest

dezechilibru. Chestiunea se reduce, însă, la modul în care se interpretează noţiunea de „clauză

fără efect” faţă de consumator, întrucât mijloacele legale şi judiciare puse la îndemâna

consumatorului în acest scop sunt deficitare, aşa cum s-a arătat mai sus.

Dar repararea prejudiciilor injuste nu înseamnă numai răspundere contractuală sau delictuală,

ci şi reparare în natură. Revizuirea contractului, reconstruirea lui pe baza unor clauze

echilibrate, nulitatea unor clauze etc., pot fi modalităţi de reparare a prejudiciului sau de

înlăturare a abuzului. De aceea, şi teoria abuzului de putere, care îşi găseşte fundamentele

normative în Codul civil sau în legi speciale, poate fi utilizat ca o modalitate normativă a

principiului demonstrativ al solidarismului contractual, rămânând ca judecătorul, în aplicarea

teoriei abuzului de putere (sau de drept) să decidă care este natura juridică a răspunderii

antrenate de abuz, adică, dacă e vorba de o răspundere contractuală sau delictuală. Oricum,

diferenţele de efecte juridice ale celor două tipuri de răspundere nu sunt esenţiale, din moment

ce, aşa cum s-a arătat mai sus, stabilirea imputabilităţii abuzului de drept nu este obligatorie,

caracterul injust al prejudiciului fiind suficient, în el însuşi, pentru fundamentarea răspunderii,

iar în materie de clauze abuzive inserate în contractele de adeziune ori de răspundere pentru

produse consumatorul beneficiind şi de prezumţia de rea-credinţă a profesionistului şi de

prezumţia dezechilibrului, ceea ce este specific răspunderii contractuale.

§2. Excesele libertăţii de voinţă, ale forţei obligatorii şi ale relativităţii efectelor

contractului şi solidarismul contractual

2.1. Aşa cum am arătat şi mai sus, esenţa contractului este reductibilă la două elemente

subiective: voinţa contractanţilor şi interesul contractual al fiecăruia dintre ei.

În contractele pe termen lung şi în contractele cu execuţie succesivă, contracte specifice

activităţii continue a profesioniştilor, fiecare parte este obligată să pună cealaltă parte în

postura de a-şi realiza drepturile şi interesele; părţile sunt, deci, dependente şi solidare între

ele în executarea contractului; contractul pe termen lung este un fel de parteneriat între părţile

contractului, ghidat de un adevărat affectio contractus. De aceea, conţinutul contractului

(obiectul şi cauza acestuia, reunite) trebuie să reprezinte o conciliere a intereselor părţilor. De

aici rezultă regula proporţionalităţii drepturilor şi obligaţiilor generate de contract şi

necesitatea construcţiei şi derulării contractului pe temeiul echilibrului contractual.

Concilierea intereselor părţilor trebuie să guverneze contractul atât la momentul încheierii

sale, cât şi pe parcursul executării sale. Echilibrul contractual la încheierea contractului se

opune leziunii. Echilibrul contractual pe parcursul executării contractului se opune

impreviziunii.

2.2. Leziunea este, de lege lata, o cauză de nulitate a contractului determinată de disproporţia

vădită între drepturile şi obligaţiile părţilor, una din părţi având din contract un câştig

nerezonabil, pe seama unei pierderi nejustificate determinate celeilalte părţi de contract.

Majoritatea autorilor de drept civil consideră leziunea un viciu de consimţământ şi, în plus,

restrâng aplicabilitatea acestei cauze de nulitate a contractului la persoana fizică cu capacitate

de exerciţiu limitată la unele acte de importanţă redusă care pot fi semnate de persoana în

cauză fără acceptul prealabil al reprezentantului legal259

. De altfel, chiar legea restrânge

259 Cu titlu exemplificativ, a se vedea: C. Hamangiu, I. Rostetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de Drept civil

român, ed. All, 1996, colectia Restitutio, p. 509; A. Ionaşcu, Contribuţia practicii judecătoreşti la dezvoltarea

leziunea în acest fel [art. 25 alin. (1)-(2) din Decretul nr. 32/1954 de punere în aplicare a

Codului familiei, o dispoziţie vetustă şi intrată în desuetudine]. Într-o opinie minoritară, la

care mă raliez, leziunea ţine de conţinutul contractului, şi nu de consimţământ260

, întrucât

presupune o rupere a echilibrului contractual originar. Într-adevăr, leziunea nu este un viciu

de consimţământ, ci o cauză specială de desfiinţare a contractului sau de revizuire a sa.

Practic, leziunea înseamnă lipsa cauzei, pentru că cel care pierde din contract în favoarea co-

contractantului nu a avut un motiv sau un scop real pentru a contracta261

. Din această

perspectivă, proba leziunii este mult mai simplă, întrucât tot ceea ce trebuie făcut de către

partea prejudiciată sau pe cale de a fi prejudiciată este să compare prestaţiile reciproce: în

lipsa proporţionalităţii prestaţiilor, contractul va fi nul, pentru leziune (sau pentru lipsa cauzei,

dacă admitem că leziunea este un motiv de lipsă a cauzei), sau va putea fi revizuit, prin re-

echilibrarea prestaţiilor. Proba incapacităţii sau viciul de consimţământ nu sunt cerute, în

dreptul nostru, nici măcar de actualul Cod civil262

.

Din păcate, Noul Cod civil tratează şi el leziunea ca viciu de consimţământ. Chiar şi aşa,

incidenţa leziunii nu mai este redusă la minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă. Conform

art. 1221 NCC, există leziune atunci când una dintre părţi, profitând de starea de nevoie, de

lipsa de experienţă ori de lipsa de cunoştinţe a celeilalte părţi, stipulează în favoarea sa ori a

unei alte persoane o prestaţie de o valoare considerabil mai mare, la data încheierii

contractului, decât valoarea propriei prestaţii. Existenţa leziunii se apreciază şi în funcţie de

natura şi scopul contractului. Leziunea poate exista şi atunci când minorul îşi asumă o

obligaţie excesivă prin raportare la starea sa patrimonială, la avantajele pe care le obţine din

contract ori la ansamblul circumstanţelor. Conform art. 1222 NCC, sancţiunea aplicabilă

pentru leziune este, după caz, anularea contractului sau reducerea obligaţiilor cu valoarea

daunelor-interese la care ar fi îndreptăţit. Acţiunea în anulare este admisibilă numai dacă

disproporţia dată de leziune este de jumătate din valoarea prestaţiei promisă sau executată de

partea lezată. Contractul poate fi menţinut de instanţă dacă cealaltă parte oferă, în mod

echitabil, o reducere a propriei creanţe sau, după caz, o majorare a propriei obligaţii. Aşadar,

şi în baza acestui text, instanţa poate revizui contractul, în vederea re-echilibrării sale. În fine,

conform art. 1124 NCC, acţiunea în anulare pentru leziune nu este admisibilă pentru

contractele aleatorii, pentru tranzacţie şi pentru alte contracte special prevăzute în lege.

Leziunea este aplicabilă, în principiu, contractelor bilaterale, oneroase şi comutative, dar

poate fi aplicată şi contractelor de împrumut de sume de bani: legislaţia franceză conţine

astfel de referiri la leziune în contractele de împrumut încheiate de consumatori (Code de la

consummation, art.-313-3). De altfel, şi în legislaţia noastră există o soluţie asemănătoare.

Interdicţia clauzelor abuzive, prevăzută de Legea nr. 193/2000, este o modalitate legală de

reinstaurare a echilibrului contractual care a fost rupt încă de la momentul încheierii

principiilor dreptului civil român, vol. II, ed. Academiei, Bucureşti, 1978, p. 87-89; Gh. Beleiu, Actul juridic

civil, în Tratat de Drept civil, vol. I., Partea general, Ed. Academiei, Bucureşti, 1989, p. 182-187.

260 L. Pop, op. cit., p. 310-313. P. Vasilescu, op. cit., p. 235. În doctrina franceză, o soluţie similară apare în H. et

L. Mazeaud, Fr. Chabas, Leçons de droit civil. Obligations. Theorie generale, tome II/premier vol., ed.

Montchrestien, Paris, 1998, p. 205.

261 Conform prof. L. Pop (op.cit., p. 312), rostul leziunii este acela de a asigura echilibrul contractual, ceea ce

este în strânsă legătură cu valoarea prestaţiilor care alcătuiesc obiectul raportului de obligaţii contractuale şi

obiectul contractului.

262 Pentru această constatare, a se vedea L. Pop, op. cit., p. 313.

contractului. Legislaţia protecţiei consumatorului, în această privinţă, are efect de levier

pentru consumator. În mod evident, această reglementare este aplicabilă şi contractelor de

împrumut, inclusiv contractelor de credit bancar de retail.

2.3. Clauza de hardship şi impreviziunea. În cazul în care părţile nu realizează ele însele

concilierea, judecătorul poate fi sesizat cu cererea de a revizui contractul, fie în baza unei

clauze de adaptare sau de revizuire a contractului (clauză de hardship), fie, în lipsă, în baza

art. 970 C.civ. sau direct în baza principiului solidarismului contractual (impreviziune).

2.3.1. Clauzele de revizuire (hardship) sunt acele stipulaţii prin care părţile se obligă să

reevalueze creanţele şi datoriile pentru situaţia în care ar interveni o rupere a echilibrului

contractual datorită unor împrejurări obiective şi de natură economică sau monetară263

. Spre

deosebire de clauzele de indexare care operează automat, de plin drept, clauzele de revizuire

au ca efect doar obligaţia părţilor de a reexamina clauzele contractuale şi de a proceda, atunci

când condiţiile sunt îndeplinite, la reevaluarea creanţelor şi datoriilor. Dacă una din părţi

refuză să procedeze în consecinţă, cealaltă parte se va putea adresa justiţiei care, după caz,

poate dispune respectarea clauzei de revizuire sau poate să reevalueze ea însăşi prestaţia sau

prestaţiile pe care părţile şi le datorează264

.

Clauzele de hardship sunt imposibile sau greu de imaginat în cazul contractelor de adeziune,

unde superioritatea economică evidentă a uneia dintre părţile contractante împiedică cealaltă

parte să aducă vreo modificare la clauzele contractelor-tip prestabilite265

. Clauzele de

hardship, care permit revizuirea contractuală, adică revizuirea contractului prin chiar

mecanisme stipulate în contract, există, de regulă, în contractele negociate, de mare

anvergură; în mod evident, acest gen de clauze nu există sau nu pot exista în contractele de

adeziune. De aceea, în aceste contracte de adeziune nu este posibilă decât revizuirea judiciară.

2.3.2. Impreviziunea. În lipsa clauzelor de indexare şi a celor de revizuire, părţile

contractante au libertatea să procedeze la readaptarea contractului pentru impreviziune prin

acordul lor mutual intervenit după ruperea echilibrului contractual.

În temeiul bunei-credinţe, al echităţii sau al solidarismului contractual părţile au chiar

obligaţia de adaptare a contractului, în scopul reevaluării creanţelor şi datoriilor, în vederea

reconcilierii intereselor părţilor, interese afectate de unele fenomene economice, mai ales de

fluctuaţiile monetare266

.

Exigenţa de a executa o prestaţie care a devenit între timp prea oneroasă sau, dimpotrivă,

derizorie faţă de valoarea reală din momentul încheierii contractului, este contrară bunei-

credinţe şi echităţii prevăzute de art. 970 C.civ.

Conform teoriei solidarismului contractual, prin conţinutul său contractul trebuie să asigure

existenţa şi realizarea intereselor părţilor, precum şi concilierea lor pentru ca aceste interese,

263 Pentru această noţiune şi regimul său juridic, a se vedea: I. Albu, Probleme actuale privind reevaluarea

judiciară, a creanţelor, indexarea conveţională a obligaţiilor pecuniare şi indexarea dobânzilor, Dreptul nr.

1/1994, p. 49-53; D.R. Răducanu, Reactualizarea creanţelor ca urmare a fluctuaţiilor monetare, Dreptul nr.

8/2003, p. 48-58; L. Pop, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 69-70.

264 A se vedea Cr.E. Zamşa, Teoria impreviziunii. Studiu de doctrină şi jurisprudenţă, Ed. Hamangiu, Bucureşti,

2006, p. 213 şi urm. 265

Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 152. 266

În acest sens A.-S. Courdier-Cuisinier, op. cit., p. 536-576.

deşi opuse, să fie făcute compatibile267

. Concilierea intereselor constă în justa repartizare a

profiturilor între părţi, care trebuie să se afle în echilibru, atât la încheierea contractului, cât şi

pe durata existenţei sale. Ori de câte ori intervine un dezechilibru între prestaţiile părţilor,

datorită unor fenomene economice externe, ele au obligaţia de adaptare a contractului, adică

de modificare a conţinutului său, în scopul reconcilierii intereselor lor contractuale268

. În cazul

în care părţile nu-şi îndeplinesc această obligaţie născută din legătura lor de solidaritate,

revizuirea contractului va fi operată de instanţele de judecată, pentru a se ajunge la

reechilibrarea contractului. În acest fel, aşa cum s-a arătat în doctrina franceză, solidarismul

contractual oferă dreptului pozitiv un mijloc eficace de integrare a factorului „timp” în

mecanismul contractual şi de prezervare a contractului în faţa evoluţiilor din mediul

economic, social şi juridic în care există şi îşi produce efectele”269

.

În vederea revizuirii, contractul este descompus în părţile sale componente şi reconstruit într-o

asemenea manieră încât să permită părţilor să îşi execute în continuare obligaţiile şi să îşi

realizeze drepturile. Contractul nu este terminat sau nici alterat în mod inutil, prin intervenţia

unui terţ (judecătorul) care este ţinut, el însuşi, să respecte voinţa părţilor. Contractul este

revizuit pentru a putea fi executat şi nu pentru a fi aneantizat sau pentru a păgubi una dintre

părţi. Aşadar, contractul este respectat sau executat în spiritul său270

şi nu neapărat în litera sa.

De altfel, Noul Cod civil dispune că legea se aplică nu numai în litera sa, ci şi în spiritul său.

Aşa şi contractul.

Mecanismul revizuirii judiciare pentru impreviziune permite adaptarea unui contract la

condiţiile contemporane executării lui când, datorită intervenirii unei situaţii obiective

imprevizibile sau cu efecte imprevizibile asupra contractului, devine evidentă onerozitatea

excesivă a obligaţiilor uneia dintre părţi în beneficiul exclusiv al celeilalte. Fără să pună în

discuţie forţa obligatorie a contractului şi nici executarea sa pe viitor, ideea reechilibrării

contractului, adică a readucerii acestuia în situaţia iniţială de win-win din situaţia momentană

de win-lose, are la bază buna-credinţă pe care fiecare dintre părţi trebuie să o investească în

executarea contractului şi echitatea. Într-adevăr, dacă un contract a început prin a fi avantajos

pentru ambele părţi, căci acestea au încheiat contractul în intenţia de a beneficia de pe urma

lui, dar acelaşi contract a ajuns să provoace un dezechilibru major în raporturile dintre părţi,

date fiind conjuncturile imprevizibile contemporane executării contractului, atunci se impune

revizuirea în vederea reechilibrării prestaţiilor. Mecanismul descris este aplicabil doar dacă ne

aflăm în prezenţa unei depăşiri a riscurilor normale asumate sau presupuse de natura

contractului. Instanţa va trebui să verifice dacă această schimbare a situaţiei a determinat sau

nu o bulversare a economiei contractului şi dacă aceste schimbări de circumstanţe sunt sau nu

de natură să modifice radical obligaţia contractuală asumată, astfel cum rezultă ea din

economia contractului.

În baza mecanismului revizuirii pentru impreviziune sunt posibile mai multe efecte asupra

contractului, în funcţie de posibilitatea atingerii scopului pentru care s-a contractat: adaptarea

contractului (prin renegocierea clauzelor principale), suspendarea sau desfiinţarea acestuia. În

mod evident, acest mecanism nu se aplică decât obligaţiilor ce au o sorginte contractuală, el

fiind inaplicabil raporturilor obligaţionale având drept izvor material un fapt juridic licit sau

ilicit sau izvor o hotărâre judecătorească.

267 Ibidem, p. 518-536.

268 A se vedea C. Chabas, op. cit., p. 405-429.

269 A se vedea A.-S. Courdier-Cuisinier, op. cit., p. 646.

270 A se vedea L. Pop, loc. cit., R.R.D.P. nr. 5/2007, p. 107; A.-S. Courdier-Cuisinier, op. cit., p. 273-274.

În domeniul protecţiei consumatorilor, mecanismul impreviziunii poate fi pus pe un plan

secund de diferitele reglementări de protecţie a drepturilor consumatorilor. Dar, acolo unde

reglementările specifice protecţiei consumatorilor nu acoperă toate situaţiile de dezechilibru al

contractului şi, cu certitudine, când privim raportul juridic contractual din perspectiva

comerciantului şi nu din perspectiva consumatorului, mecanismul impreviziunii este deplin

aplicabil. Spre exemplu, acest mecanism ar putea fi declanşat de o bancă, în faţa unor situaţii

imprevizibile create de însăşi legislaţia protecţiei consumatorilor care ar pune banca în

postura de a pierde din relaţia cu consumatorul sau de a majora costurile creditorului, cu

consecinţa dezechilibrării contractului.

Instanţele naţionale, inclusiv fosta Curte Supremă, au aplicat în anii 1994-1996 teoria

impreviziunii în materia contractelor de închiriere, dispunând, la cererea proprietarilor

imobilelor închiriate, majorarea chiriilor în baza art. 970 alin. (1) (executarea cu bună-credinţă

a convenţiilor) şi mai ales, a art. 970 alin. (2) referitor la echitate271

. Cele două principii sunt

complementare în chestiunea revizuirii contractelor afectate de impreviziune, însă luate

fiecare, separat, pot servi drept temei juridic al teoriei impreviziunii272

. Buna-credinţă,

element subiectiv, induce sau presupune atât o obligaţie de cooperare a părţilor în vederea

renegocierii contractului, cât şi sancţionarea relei-credinţe a părţii care refuză revizuirea

contractului. Echitatea, element de factură obiectivă, dă expresie juridică conceptului

economic al echilibrului contractual (win-win), grav perturbat datorită onerozităţii excesive a

obligaţiilor uneia dintre părţi. Astfel, aşa cum se precizează în doctrină273

, „la momentul

contractării, părţile au intrat într-un raport juridic, punând fiecare în balanţă prestaţiile şi

contraprestaţiile aferente; pe parcursul derulării contractului o situaţie imprevizibilă (sau cu

efecte imprevizibile) generează onerozitatea excesivă a unor obligaţii, însemnând că pentru

partea afectată balanţa s-a înclinat într-un mod dezavantajos. Echilibrul contractual iniţial ar

putea fi restabilit prin revizuirea contractului în baza ideii de echitate care guvernează

executarea convenţiilor. Astfel, în absenţa unui sediu legal general al impreviziunii,

judecătorii au la dispoziţie temeiul soluţiilor pronunţate într-un text cu valoare de principiu

din materia teoriei contractului”.

În Noul Cod civil impreviziunea şi-a aflat reglementarea într-un articol de sine-stătător,

imediat după reglementarea forţei obligatorii a contractelor (art. 1271). În concepţia Noului

Cod civil, impreviziunea este considerată o excepţie de la principiul obligativităţii

contractului. Dar textul se limitează la a fixa această excepţie, fără a emite vreun criteriu de

apreciere a onerozităţii excesive, a imprevizibilităţii şi o rezonabilităţii. Astfel că, deşi rolul

271 A se vedea: C.S.J., secţ. com., dec. nr. 21/1994, C.D. 1994, p. 230-231. După această perioadă, Curtea de

Casaţie, precum şi Curtea Constituţională au avut ocazia să se pronunţe în mai multe cazuri în care s-a ridicat

chestiunea impreviziunii, mai ales în pricinile relative la reactualizarea valorii creanţelor băneşti. A se vedea:

Curtea Constituţională, Decizia nr. 53/1994 (M.Of. nr. 312 din 9 noiembrie 1994; idem, Decizia nr. 10/1995

(M.Of. nr. 74 din 25 aprilie 1995); idem, Decizia nr. 72/2002, (M.Of. nr. 266 din 22 aprilie 1995); idem; Decizia

nr. 930/2002 (M.Of. nr. 930 din 19 decembrie 2002); idem, Decizia nr. 177/2002 (M.Of. nr. 520 din 18 iulie

2002); idem, Decizia nr. 247/2002 (M. Of. Nr. 767 din 22 octombrie 2002); C.S.J., secţ. civ., dec. nr. 5253/2000,

Buletinul Jurisprudenţei pe anul 2000, p. 82; idem, secţ. com., dec. nr. 1091/2001, Buletinul Jurisprudenţei pe

anul 2001, p. 358-359; idem, dec. nr. 1021/2001, Buletinul Jurisprudenţei pe anul 2001, p. 358-360; idem, dec.

nr. 3216/2001, Buletinul Jurisprudenţei pe anul 2001, p. 358.

272 Pentru amănunte, a se vedea C.E. Zamşa, op. cit., Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006.

273 C.E. Zamşa, Ce este şi ce nu este impreviziunea, R.R.D.A. nr. 3/2009.

instanţelor este facilitat de noua reglementare, căci stabileşte expres admisibilitatea de

principiu a impreviziunii, rămâne ca jurisprudenţa să fixeze în timp aceste criterii pentru a nu

da naştere la arbitrariu şi, în orice caz, pentru a nu transforma excepţia în principiu.

2.3.3. Deşi rar, chestiunea impreviziunii a fost analizată şi în doctrina noastră, în special prin

raportare la doctrina şi jurisprudenţa franceze şi, într-o mai mică măsură, la jurisprudenţa

anglo-saxonă.

Astfel, s-a considerat că „impreviziunea contractuală este prejudiciul pe care îl suferă una din

părţile contractante ca urmare a dezechilibrului grav de valoare care intervine între prestaţiile

sale şi contraprestaţiile celeilalte părţi, în cursul executării contractului, dezechilibru cauzat de

conjunctura economică, mai ales de fluctuaţiile monetare”274

. În această opinie,

caracteristicile impreviziunii ar fi, în esenţă, următoarele: (i) impreviziunea este aplicabilă

exclusiv contractelor cu titlu oneros, comutative şi cu executare succesivă, ori afectate de un

termen suspensiv de executare; (ii) impreviziunea are o sorginte economică şi financiară, fiind

datorată unor împrejurări obiective care nu au putut fi prevăzute; a admite impreviziunea, de

altfel, înseamnă a da prevalenţă economicului asupra juridicului (aşa cum face, de exemplu,

legiuitorul în materie fiscală, în special în chestiunea preţurilor de transfer în contractele

încheiate între societăţile din cadrul aceluiaşi grup); (iii) dezechilibrul prestaţiilor, care

provoacă o pagubă unei dintre părţi, este ulterior încheierii contractului, ceea ce înseamnă că

impreviziunea nu se confundă cu leziunea, în cazul căreia dezechilibrul este originar,

contemporan încheierii contractului.

Impreviziunea a mai fost explicată cu referire la275

: (i) regula rebus sic stantibus (lucrurile vor

rămâne în stare iniţială: părţile s-au obligat sub condiţia subînţeleasă că situaţia economică

existentă în momentul încheierii contractului va fi aceeaşi pe toată durata executării

angajamentelor contractuale; dacă însă situaţia s-a schimbat radical, executarea devenind

lezionară pentru una dintre părţi, revizuirea judiciară a contractului se impune cu necesitate);

(ii) abuzul de drept (partea contractantă care datorită unei conjuncturi economice intervenite

după încheierea contractului solicită executarea unei prestaţii care a putut avea ca efect

prejudicierea gravă a co-contractantului săvârşeşte un abuz de drept; cererea sa trebuie să se

limiteze doar la executarea contractului în condiţiile stipulate prin acordul de voinţă al

părţilor); (iii) îmbogăţirea fără justă cauză (obligarea debitorului la executarea unei prestaţii

care a devenit exagerat de mare ori de mică, faţă de ceea ce s-a stipulat în contract, poate avea

ca efect îmbogăţirea fără justă cauză a creditorului, sau după caz, a debitorului; prin urmare,

revizuirea contractului pentru reechilibrarea valorii prestaţiilor este justificată); (iv) forţa

majoră cu care pot fi asimilate împrejurările economice care determină dezechilibrul grav

dintre valoarea prestaţiilor, împrejurări obiective, imprevizibile şi inevitabile; cauza de forţă

majoră poate duce la suspendarea şi chiar la încetarea contractului pentru imposibilitate

fortuită de executare a obligaţiilor uneia dintre părţi); (v) echilibrul just şi util276

(contractul

are forţă obligatorie pentru că este util; contractul este obligatoriu dacă este just; dezechilibrul

contractual obiectiv, survenit după încheierea contractului, este o injustiţie de natură a priva

274 A se vedea L. Pop, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998. Pentru alte

definiţii, a se vedea: M. Costin, M. Mureşan, V. Ursa, Dicţionar de drept civil, Ed. Ştiinţifică şi enciclopedică,

Bucureşti, 1980, p. 463; C.E. Zamşa, op. cit., p. 180.

275 Pentru o analiză detaliată a acestor teorii, a se vedea C.E. Zamşa, op. cit., p. 139-170.

276 A se vedea: J. Ghestin, Ch. Jamin, M. Biliau, Traité de droit civil. Les effets du contrat, 3e edition, L.G.D.J.,

Paris, 2001, p. 408-409.

contractul în cauză de utilitatea sa socială; de aceea, judecătorul este competent să procedeze

la restabilirea unui anumit echilibru între prestaţiile părţilor, adică a justiţiei contractuale); (vi)

principiul bunei-credinţe la care se asociază şi principiul solidarităţii contractuale (buna-

credinţă şi legătura de solidaritate dintre părţile contractante dau naştere obligaţiilor de

cooperare, de loialitate, de coerenţă, de toleranţă şi de adaptare a contractului în dinamica sa

la nevoia concilierii intereselor acestora în faţa evoluţiilor din mediul economic şi social;

concilierea intereselor părţilor contractante face necesară asigurarea respectării justei măsuri

ca o componentă a principiului proporţionalităţii; ruperea echilibrului contractual în cursul

executării contractului din cauza unor circumstanţe exterioare justifică intervenţia

judecătorului la cererea uneia dintre părţi pentru revizuirea contractului şi reconcilierea

intereselor acestora277

).

În dreptul englez, prin aplicarea teoriei frustration, obligaţia contractuală poate fi iertată, ea

nemaifiind susceptibilă de executare, atunci când circumstanţele în care ar trebui să fie

executată ar face-o „radical diferită” de obligaţia asumată în momentul contractării278

.

§3. Condiţiile de valabilitate a contractelor profesionale şi solidarismul contractual

1. În mod tradiţional, condiţiile de valabilitate ale contractului sunt cele prevăzute de art. 948

C.civ., respectiv, consimţământul, capacitatea, obiectul şi cauza (condiţii de fond pozitive), la

care se adaugă în anumite cazuri condiţii de fond (forma scrisă sau notarială), precum şi

condiţia de fond negativă (contractul nu încalcă normele de ordine publică sau bunele

moravuri).

În realitate, cel puţin în cazul contractelor profesionale, condiţiile de fond sunt reductibile la

două, adică voinţa şi interesul părţilor, întrucât consimţământul, care este voinţa concretă,

declarată, de a contracta, include şi capacitatea, adică aptitudinea de a contracta (neexistând

capacitate de a contracta, nu există voinţă), iar obiectul şi cauza contractului alcătuiesc

conţinutul acestuia279

, care reprezintă o conciliere a intereselor părţilor. Într-adevăr, obiectul

contractului ne arată ce vor părţile, iar cauza contractului ne arată de ce vor părţile.

Contractul este, prin natura sa, reunirea voinţelor părţilor contractante cu interesul

contractual al fiecăreia dintre ele.

2. Conţinutul contractului trebuie să reprezinte o conciliere a intereselor părţilor. În

contractele de lungă durată cu caracter oneros şi comutativ, aşa cum sunt marea majoritate a

contractelor profesionale, concilierea intereselor părţilor este o condiţie a însăşi existenţei

contractului, care se apreciază nu numai la momentul încheierii contractului, ci, în mod egal şi

constant, pe toată durata executării sale. Conţinutul contractului trebuie să cuprindă şi să

exprime până la sfârşitul său o justă repartizare a sarcinilor şi beneficiilor, a pierderilor şi

profiturilor. Dacă un astfel de contract nu mai corespunde concilierii intereselor părţilor,

conţinutul său va putea fi modificat în scopul reconcilierii intereselor în cauză, fie prin

revizuire convenţională, fie prin revizuire judiciară.

277 L. Pop, op. cit., p. 540.

278 Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 161.

279 A se vedea Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, op. cit., p. 274; Al. Bénabent, Droit civil. Les obligations,

Montchrestien, Paris, 2001, p. 97. Anteproiectul de cod european al contractelor (Codul Gandolfi) preconizează

reglementarea împreună a obiectului şi cauzei contractului într-un titlu separat (Cartea I, Titlul III) sub

denumirea „Conţinutul contractului”. Proiectul propune următoarea definiţie: „Conţinutul contractului trebuie să

fie util, posibil, licit, determinat sau determinabil”.

Dându-şi consimţământul la încheierea contractului, fiecare parte îşi asumă conştient sarcina

de a realiza interesul celeilalte, între ele stabilindu-se o dependenţă reciprocă în realizarea

obiectivului comun, alcătuit din suma acelor interese. Părţile trebuie să coopereze pentru

realizarea interesului contractual al fiecăruia.

Coexistenţa voinţei părţilor contractante cu interesul fiecăreia dintre ele şi dependenţa

reciprocă a părţilor explică, cel puţin în contractele oneroase de lungă durată, egalitatea

contractuală şi nevoia de asigurare a echilibrului contractual pe toată durata contractului.

Consimţământul părţilor (voinţa declarată) trebuie să fie liber şi informat la încheierea

contractului, inegalităţile de fapt care există între unii cocontractanţi putând fi corectate prin

incidenţa principiului echilibrului contractual (denumit şi „principiul proporţionalităţii”), a

cărui finalitate este sancţionarea sau corectarea exceselor.

În teoria solidarismului contractual, părţile contractante sunt „autori ai contractului şi actori în

executarea sa”, rolul de autori fiind manifest în faza precontractuală şi încheiat odată cu

perfectarea contractului, iar rolul de actori fiind manifest în executarea contractului. Părţile, în

executarea contractului, trebuie să-şi ordoneze comportamentul în vederea realizării

intereselor fiecăreia dintre ele; în caz contrar, acest comportament poate fi corijat, fie prin

mecanisme convenţionale, fie prin mecanisme judiciare sau prin intervenţia legiuitorului, care

prin norme imperative stabileşte ori restabileşte echilibrul dintre interesele părţilor, între

interesele particulare şi interesul public280

.

În contractele cu titlu oneros, majoritare în activitatea profesioniştilor, sunt necesare atât

echilibrul contractual (din compararea prestaţiilor se poate determina o eventuală disproporţie

de valoare între acestea), cât şi liceitatea prestaţiilor. Fiecare prestaţie a părţilor, privită

singular, poate fi licită, dar efectele „consolidate” ale acestora pot fi ilicite. Un contractant

poate, uzând sau abuzând de puterea sa economică sau de competenţa şi abilitatea lui

superioară, să impună partenerului contractual obligaţii a căror valoare se află în disproporţie

flagrantă cu avantajele pe care le va obţine din contract, fără ca acest comportament să

justifice anularea contractului pentru vicii de consimţământ (întrucât nu suntem în prezenţa

erorii, dolului ori violenţei). Buna-credinţă şi necesitatea concilierii intereselor părţilor

contractante fac posibilă şi necesară restabilirea echilibrului între prestaţiile părţilor,

instaurând astfel justiţia contractuală.

Aşadar, conţinutul contractului este concilierea intereselor părţilor, care nu este nimic

altceva decât justiţia contractuală.

În realizarea unei concilieri reale a intereselor părţilor se poate recurge la două principii

corectoare ale conţinutului contractului: principiul proporţionalităţii şi principiul coerenţei.

În temeiul obligaţiei de coerenţă, părţile îşi acordă încredere mutuală, ceea ce determină o

conduită care se află în concordanţă cu realizarea intereselor reciproce pe care le urmăresc

prin executarea întocmai a acelui contract281

. Această obligaţie impune titularului drepturilor

generate de contract să nu le exercite de o manieră bruscă, de natură a denatura sau răsturna

încrederea celuilalt contractant în menţinerea raportului contractual. Aşa cum s-a arătat şi mai

280 L. Pop, op. cit., p. 77.

281A se vedea: D. Houtchieff, Le principe de cohérence en matière contractuelle, Presses Universitaires D΄Aix-

Marseille, 2001, p. 11 şi urm.; A.-S. Courdier-Cuisinier, op. cit., p. 371-410; J. Goicovici, Moralizarea

contemporană a raporturilor contractuale – privire specială asupra dreptului consumaţiei, în Consumerismul

contractual, coordonator P. Vasilescu, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2006, p. 183-205.

sus, atunci când dificultăţile în executarea contractului sunt proprii şi personale uneia dintre

părţile contractante, cealaltă parte are o îndatorire de toleranţă, adică să facă tot ce este

necesar pentru a prezerva concilierea intereselor părţilor, aflate în pericol momentan. În cazul

în care dificultăţile se datorează unor circumstanţe exterioare contractului (fluctuaţii

monetare, blocaj financiar, embargo) părţile au obligaţia de adaptare a contractului, de

reevaluare a creanţelor şi datoriilor, în vederea concilierii intereselor părţilor afectate de acele

împrejurări obiective. Titularul dreptului nu va putea să ceară intempestiv executarea

contractului, circumstanţele respective fiind suficiente pentru ca neexecutarea contractului de

către debitor să fie considerată licită. In extremis, în astfel de situaţii, s-ar putea contesta o

executare silită sau ar fi admisibilă contestarea rezilierii convenţionale, chiar dacă ea ar fi

declanşată de creditor în baza unui pact comisoriu de gradul IV, întrucât creditorul va fi fost

de rea-credinţă sau îşi va fi încălcat obligaţia de toleranţă de care este vorba mai sus. Dacă

părţile contractante nu realizează de comun acord revizuirea conţinutului contractului,

revizuirea va putea fi făcută de către instanţă, la cererea părţii care este pe cale de a fi

prejudiciată. Aşadar, conţinutul contractului este modificat pentru a se ajunge la reconcilierea

intereselor părţilor şi asigurarea echilibrului contractual.

În virtutea obligaţiei de coerenţă, o clauză rezolutorie expresă, cu valoare de pact comisoriu

de gradul IV, poate fi invocată numai în cazul în care creditorul este de bună-credinţă; în caz

contrar suntem în prezenţa abuzului de drept; atunci când debitorul dovedeşte că ar putea

realiza interesul celuilalt contractant într-un interval de timp ori la un moment dat sau ar face

o ofertă de plată, după termenul stabilit în clauza rezolutorie, contractul va putea fi păstrat

prin hotărâre a judecătorului, care va înlătura abuzul de drept al creditorului. Creditorul nu

poate utiliza o prerogativă contractuală care să-i permită să obţină profituri de la cealaltă parte

fără a suporta şi sarcinile sale contractuale282

.

3. Cauza contractului este scopul urmărit de părţi la încheierea contractului şi ne arată de ce

parte a încheiat contractul. Cauza este o condiţie de valabilitate a contractului, adică un

element contemporan încheierii contractului. Dar, conform lui Henri Capitant, cauza este şi

un element contemporan executării contractului, deci cauza se extinde şi la faza executării

contractului. Henri Capitant vorbeşte despre „persistenţa rolului cauzei” pe timpul executării

contractului, el definind cauza, în contractele sinalagmatice, ca fiind cea care determină

fiecare parte să se oblige, adică voinţa de a obţine executarea prestaţiei care-i este promisă în

schimb283

.

Definiţia cauzei drept scop al încheierii contractului permite analizarea contractului ca

instrument destinat să satisfacă o nevoie. Aşa cum arătat şi mai sus, cheia solidarismului

contractual este utilitatea contractului pentru părţi.

În contractele pe termen lung sau cu execuţie succesivă, specifice activităţii profesioniştilor,

scurgerea timpului comandă o atitudine a părţilor care să ţină seama de obiectivele co-

contractanţilor lor. În aceste contracte se promite mai mult un comportament decât o prestaţie.

De aceea, în acest gen de contracte, ceea ce partea aşteaptă de la co-contractant este un

comportament adaptat intereselor sale şi ceea ce partea datorează co-contractantului este un

comportament apt să ducă la atingerea scopurilor sale. Atitudinea părţilor, luându-se în

considerare contextul economic al contractului, trebuie să fie conformă cu prezervarea

282 A se vedea A.-S. Courdier-Cuisinier, op. cit., p. 603-605.

283 A se vedea H. Capitant, De la cause dans les obligations (contrats, engagements unilatéraux, legs), Dalloz,

1921, p. 31, nr. 14.

intereselor contractanţilor în timp284

. În esenţă, cauza permite perceperea unui ansamblu

contractual într-un mod adaptat realităţii în care el este integrat şi momentului la care se

aplică285

. Obligaţia uneia dintre părţi are drept cauză obligaţia celeilalte părţi, şi invers, aşa

încât, dacă obligaţia uneia nu este îndeplinită, indiferent de motiv, obligaţia celeilalte devine

fără cauză286

, putând fi pronunţată nulitatea contractului pentru dispariţia cauzei în cursul

executării contractului. Cauza lipseşte atunci când promisiunea uneia dintre părţi nu a fost

executată287

. Henri Capitant sublinia că dacă o parte contractantă se angajează, el face acest

lucru numai pentru a obţine din partea celuilalt ca şi el să se angajeze. Ambele obligaţii

corelative nu reprezintă decât un prim stadiu destinat să pregătească rezultatul definitiv care

este executarea prestaţiilor promise288

. Practic, toate efectele neexecutării contractelor

sinalagmatice (excepţia de neexecutare, răspunderea contractuală, adaptarea contractului la

circumstanţe noi, riscul contractului) sunt explicate de H. Capitant prin „lipsa cauzei”. Cauza

constituie un instrument eficace pentru asigurarea durabilităţii contractului, pentru că ea

permite controlarea executării reale şi concrete a contractului, deci este un instrument în

serviciul eficacităţii durabile a contractului289

. Perceperea evolutivă a cauzei pe durata

executării contractului rămâne circumscrisă caracterului succesiv al obligaţiilor care decurg

din convenţia determinată de părţi.

Aşadar, noţiunea de „cauză” în executarea contractului oferă judecătorului un mijloc de a

garanta menţinerea şi viabilitatea contractului în timp, dar luându-se în considerare voinţa

iniţială a părţilor290

. Cauza devine, astfel, o garanţie care permite prezervarea interesului

contractanţilor şi utilitatea contractului291

.

284 Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 193.

285 Curtea Franceză de Casaţie (camera 3 civilă, decizia din 11 mărite 1992, în Bulletin civ, III, p. 47, nr. 79,

citată de Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 195) a constatat că nulitatea unui contract de construcţie a antrenat

desfiinţarea retroactivă a unui împrumut care viza finanţarea construcţiei respective.

286 Curtea Franceză de Casaţie, camera civilă, decizia din 14 aprilie 1891, în Recueil Sirey, 1894.I, p. 391, citată

de Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 195.

287 Pentru această soluţie, a se vedea Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 195, care citează mai multe jurisprudenţe

din Franţa.

288 A se vedea H. Capitant, op. cit., p. 30, nr. 14.

289 A se vedea A.-S. Lavefve Laborderie, La pérennité contractuelle, L.G.D.J., Paris, 2005, p. 362, nr. 645.

290 A se vedea L. Aynès, À propos de la force obligatoire du contrat, în Revue des contrats, 2002, p. 324, citat de

Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 195. 291

A se vedea D. Mazeaud, Les nouveaux instruments de l’equilibre contractual: ne risqué-t-on pas d’aller trop

loin?, în La nouvelle crise du contrat, colocviu ţinut la Lille în 14-15 mai 2001, p. 142 şi urm., nr. 15 şi urm.,

citat de Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 195. Instanţele noastre au aplicat, e adevărat, sporadic şi timid, noile

tendinţe în conceptualizarea cauzei, în litigii de protecţia consumatorilor, mai precis, în litigii în care s-a pus

problema unor clauze abuzive în contractele de credit bancar. Astfel, la Curtea de Apel Bacău (prin decizia civilă

nr. 2/2011, publicată pe juridice.ro şi infolegal.ro), s-a considerat că „în cazul contratelor de adeziune, care sunt

preformulate, profitarea de situaţia grea a unui consumator este considerată cauză imorală sau ilicită. Obligaţiile

nu pot cuprinde altceva decât ceea ce e rezonabil că părţile au putut prevedea, regulă care se aplică cu mai mare

rigurozitate în contractul de adeziune, care este ne-negociabil. Ilegalitatea perceperii unei dobânzi peste nivelul

ce rezultă din interpretarea contractului nu poate fi acoperită pe motivul că s-ar înregistra pierderi pentru bancă,

întrucât profitul trebuie să fie întotdeauna licit; iar câştigul sau beneficiul ce nu are la bază legea nu poate fi

dobândit şi rămas câştigat celui care a profitat de el”. Şi doctrina noastră s-a pronunţat în acest sens. A se vedea:

Fr. Deak, C. Bîrsan, Gh. Beleiu şi colectivul, Instituţii de drept civil. Curs selectiv pentru licenţă 1999-2000, Ed.

Press Mihaela, Bucureşti, 1999. Autorii arată, la pagina 33 că: „în situaţia în care o parte profită de starea de

4. Problema abuzurilor creditorilor (care, în definitiv, înseamnă profitarea de starea de nevoie

în care se află co-contractantul, adică o cauză imorală sau ilicită) nu este nouă şi nici proprie

actualei crize economice globale.

Abuzul de putere şi celelalte abuzuri, venite din lăcomie (cauza actualei crize economice) şi

comise prin impunerea condiţiilor de acordare şi de returnare a sumei împrumutate, precum şi

prin punerea de îndată în executare a titlului executoriu obţinut de creditor, au o istorie lungă

şi destul de interesantă ca sursă de inspiraţie pentru legiuitor. Consecinţele drastice şi

inechitabile ale abuzurilor creditorilor faţă de debitori, manifestate cu precădere în perioadele

de criză economică, sunt cunoscute încă din timpuri foarte îndepărtate292

. În pofida presiunilor

la care erau supuşi, legiuitorii erau nevoiţi să intervină adeseori prin acte normative, în

încercarea de a uşura situaţia grea a datornicilor, datorită efectelor dezastruoase create asupra

lor de imposibilitatea de a-şi executa obligaţiile contractate în condiţii foarte grele sau

devenite prea oneroase pentru ei. Primul pas în acest sens a fost făcut în sec. al VI-lea î.Hr.

chiar de marele legiuitor atenian Solon, care a procedat la eliberarea debitorilor de plata

datoriilor lor293

; la puţin timp după aceea, regele Spartei, Agis, i-a eliberat pe datornicii închişi

şi a distrus actele constatatoare ale împrumuturilor, fapte sancţionate prompt cu uciderea lui

de către creditorii înverşunaţi. Însă cea mai semnificativă istorie a acestor abuzuri provine din

Roma antică, unde cei mai străluciţi conducători procedau la ştergerea datoriilor, din motive

pe care Th. Mommsen le-a evocat deosebit de plastic: „cea mai mare libertate în acordarea

creditului duce la cea mai aspră procedură în execuţie”; această situaţie a condus, printre

altele, şi la apariţia închisorilor private ale patricienilor, unde datornicii erau ţinuţi la cheremul

acestora şi vânduţi ulterior ca sclavi. În favoarea datornicilor oprimaţi au fost nevoiţi să

intervină de-a lungul timpului, pe rând, tribunii C. Licinius şi L. Sextius, precum şi L. Sulla,

Q. Pompeius, Caesar, M. Caelius Rufus, Tiberius, Commodus, Gallienus etc. Nu este lipsit de

relevanţă faptul că, în contextul creat de sancţiunile deosebit de severe ce interveneau în caz

de neplată a datoriei, încercând să atragă de partea sa plebea, revoluţionarul Catilina propunea

ştergerea datoriilor în contradictoriu cu Cicero, care a luat apărarea patricienilor, formulând

Rechizitoriul lui Catilina în care afirma că „Republica nu se poate sprijini pe nimic altceva

decât pe încredere, care nu poate dăinui dacă datornicii nu-şi plătesc datoriile”294

.

Având în vedere că afacerea de tip banking se bazează pe încredere şi nimic altceva295

, acest

avertisment ar trebui să fie foarte atent analizat de legiuitor, precum şi de autoritatea de

nevoie ori de neştiinţa sau ignoranţa în care se găsea cealaltă parte în momentul încheierii actului, acesta este

lovit de nulitate absolută pentru cauză imorală”.

292 Pentru o prezentare impresionantă a reglementării datoriilor private în antichitate, a se vedea Gh.I. Brătianu,

Studii bizantine de istorie economică şi socială, Ed. Polirom, Iaşi, 2003, p. 63-72. 293

Gh.I. Brătianu, op. cit., p. 65: „Solon însuşi a ridicat pietrele de hotar aşezate de creditori pe pământurile

ipotecate şi a desfiinţat sclavia datornicului (…), măsură de constrângere care îi obligase pe mulţi cetăţeni să

caute libertatea dincolo de graniţe.” 294

Gh.I. Brătianu, op. cit., p. 69. 295

Elementul „încredere” le permite băncilor să creeze bani scriptici în proporţii geometrice faţă de capitalurile

proprii. Uneori aceşti bani sunt creaţi din nimic. Spre exemplu, rezerva minimă obligatorie, adică suma de bani

proprii pe care trebuie să îi aibă o bancă pentru a se lansa în operaţiuni de creditare, este de la 40% la 0, în

funcţie de tipul de credit şi de perioada de creditare; aceasta înseamnă că din sumele date cu împrumut, doar

40%, maxim sunt banii băncii, care provin fie din capitalul social – aflat în România la valoarea ridicolă de 8

milioane Euro – fie din depozite, fie din împrumuturi de pe piaţa interbancară; restul, de până la 100%, sunt bani

scriptici sau, mai bine zis, pseudo-bani, adică valori în sine care nu mai au echivalent în valori de întrebuinţare a

banilor, devize sau aur.

supraveghere şi control al băncilor. De menţionat că, totuşi, Cicero era de acord cu uşurarea

situaţiei datornicilor, dar nu prin soluţia radicală a ştergerii datoriilor, deoarece: „Radicalismul

acestei idei nu aduce decât o uşurare trecătoare, dar ucide creditul (…)”.

Însă, cel mai radical demers a fost întreprins de Iustinian, care a intervenit în favoarea

debitorilor din Italia şi Sicilia, prin novela intitulată Lex quae data est pro debitoribus in Italia

et Sicilia, oferindu-le acestora posibilităţi reale de a se elibera de plata datoriilor costisitoare

pe care le contractaseră în condiţii deosebit de grele, atât pentru ei, cât şi pentru stat. Astfel,

novela amintită supunea toate datoriile contractate unui moratoriu de cinci ani fără dobândă,

iar după expirarea acestui termen datornicii puteau oferi creditorilor fie jumătate din capitalul

datorat, fie jumătate din averea lor, combinându-se astfel reducerea creanţelor cu abandonul.

În afară de abuzurile creditorilor, un alt element comun al acestor episoade constă pe de o

parte în conflictul mereu renăscând dintre creditori şi datornicii urmăriţi până la nimicire în

bunurile şi persoanele lor şi, pe de altă parte, în efortul legiuitorului de a restabili echilibrul şi

de a împiedica alcătuirea unui proletariat prea numeros şi prea deznădăjduit296

.

Iată de ce, în privinţa abuzurilor creditorilor, cunoaşterea istoriei ne oferă destule

avertismente, iar în prezent, la aprecierea protecţiei debitorilor, atât legiuitorul cât şi instanţele

de judecată, ar trebui să urmeze cu mai mult discernământ învăţămintele istoriei.

296 Gh.I. Brătianu, op. cit., p. 65.