Experien - spiruharet.ro · Urmatoarele capitole argumentează în favoarea unui demers etic comun...

mailto:[email protected]

Curriculum vitae Asist.univ.dr.Adrian Morar

Pentru mai multe informaţii despre Europass accesaţi pagina: http://europass.cedefop.europa.eu © Uniunea Europeană, 2002-2010 24082010

Experiența profesională

• asistent universitar 2009-10 <> prezent Universitatea Spiru Haret- Facultatea de Stiinte Juridice si Administrative Brasov Departamentul DREPT Titular de curs/seminar la disciplinele: Drept financiar si fiscal, Dreptul financiar si seminar Drept civil

Tutore la Proiectul Investeste in oameni-Studenti practicieni activi si integrati- Fondul Social European – POSDRU 2007-2013, Axa prioritara 2 "Corelarea invatarii pe tot parcursul vietii cu piata muncii" Domeniul major de interventie 2.1 "Tranzitia de la scoala la viata activa"

www.spiruharet.ro • avocat-asociat

2009-09 <> prezent Morar&Enescu SCPARL, Societate Civila Profesionala de Avocati cu Raspundere Limitata 2007-11<>2009-08 Cabinet de avocat Morar Adrian www.unbr.ro www.elawyer.ro www.uianet.org

• mediator-asociat 2008-06 <> prezent Morar & Enescu BMA, Birou de mediatori asociati www.cmediere.ro www.emediator.ro

• manager public 2005-03 <> 2007-11 Ministerul Economiei si Finantelor Autoritatea Nationala a Vamilor-Directia de Supraveghere si Control vamal, Compartimentul Napoli II www.customs.ro Detasat 2 luni la Centrul de Cooperare Politieneasca Internationala-Punctul National Focal (Centrul SECI) www.secicenter.org Oficiul de Plati si Contractare PHARE www.mfinante.ro

• consilier juridic superior 2002-08 <> 2005-02 Directia Regionala Vamala Brasov www.customs.ro reprezentare in fata instantelor din judetele Brasov, Sibiu, Covasna, Harghita, Alba, Mures stagiu de 3 luni la HM Customs&Excise-Solicitor's Office (Londra, UK)/2004 www.hmrc.gov.uk

• evaluator 2000-06 <> 2004-12 PFA Morar Adrian evaluari intreprinderi / bunuri imobile consultanta de afaceri www.anevar.ro

• consilier juridic la diverse societati comerciale 1999-09 <> 2003-02 SC Electrometal Srl Brasov, www.electro-metal.ro SC ASTRA SA Sucursala Brasov, www.astrasig.ro SC TVS Holding Srl Brasov, www.tvsbv.ro SC TOHAN SA Zarnesti, www.tohan.ro

• profesor-inginer 1995-09 <> 1999-08 Grup Scolar "Transporturi Feroviare"/"Rulmentul"/"Tractorul" Brasov

http://www.spiruharet.ro/

http://www.unbr.ro/

http://www.elawyer.ro/

http://www.uianet.org/

http://www.cmediere.ro/

http://www.emediator.ro/

http://www.customs.ro/

http://www.secicenter.org/

http://www.mfinante.ro/

http://www.customs.ro/

http://www.hmrc.gov.uk/

http://www.anevar.ro/

http://www.electro-metal.ro/

http://www.astrasig.ro/

http://www.tvsbv.ro/

http://www.tohan.ro/



Educaţie şi formare

• Universitatea din Bucuresti , BUCURESTI 2005 - 2009 Doctorat in Drept fiscal www.drept.unibuc.ro

• Universitatea "Nicolae Titulescu" , BUCURESTI 2007 - 2008 Master in Dreptul afacerilor www.univnt.ro

• Institutul National de Administratie , BUCURESTI 2007 - 2008 Studii postuniversitare , Administratie publica program de formare inalti functionari publici www.ina.gov.ro

• Institutul National de Administratie , BUCURESTI 2003 - 2004 Studii postuniversitare , Administratie publica certificat de manager public www.ina.gov.ro / www.yps.ro

• Universitatea "Lucian Blaga", Sibiu 2002 - 2003 Studii aprofundate in Drept privat www.ulbsibiu.ro

• Universitatea Paris XII Val de Marne , Brasov/Targoviste 2001 - 2002 DESS administrarea intreprinderilor mici si mijlocii www.univ-paris12.fr

• Universitatea Craiova - Universitatea Europeana "I.C. Dragan" , Lugoj /Craiova 1993 - 1998 Licentiat in stiinte juridice http://drept.ucv.ro / www.ued.def.ro

• Universitatea "Transilvania" Brasov , Brasov 1989 - 1995 Studii aprofundate in Sisteme informatice www.unitbv.ro

Aptitudini şi competenţe personale Lector la Institutul National de Administratie si alti furnizori de formare profesionala

„Noul Cod de Procedura Civila” 2012

„Noul Cod Civil si implicatiile fiscale” 2011/2012

"Egalitatea de sanse" 2010

"Update legislatia muncii" 2009

"Management juridic" 2006-2009

"Procedura insolventei" 2008

"Managementul conflictelor" 2008

"Consilierul juridic si integrarea in UE" 2005-2008

"Management Public" 2007

"Update Legea societatilor comerciale" 2007

"Update Legea contenciosului administrativ" 2007

Limba maternă Romana

Limba(i) străină(e) cunoscută(e) 1.Engleza (FCE 2005, TOEFL 1994) 2.Franceza (DESS 2003)

Autoevaluare Înţelegere Vorbire Scriere

http://www.drept.unibuc.ro/

http://www.univnt.ro/

http://www.ina.gov.ro/


http://www.yps.ro/

http://www.ulbsibiu.ro/

http://www.univ-paris12.fr/

http://drept.ucv.ro/

http://www.ued.def.ro/

http://www.unitbv.ro/



Nivel european (*) Ascultare Citire Participare la conversaţie

Discurs oral Exprimare scrisă

Limba 1 C2

Utilizator experimentat

C2 Utilizator

experimentat B2

Utilizator independent

B2 Utilizator

independent B1


Limba 2 B2


B2 Utilizator

independent B1


A2 Utilizator

elementar A2

Utilizator elementar

(*) Nivelul Cadrului European Comun de Referinţă Pentru Limbi Străine

Competenţe şi abilităţi sociale Comunicativ, sociabil, creativ

Competenţe şi aptitudini organizatorice • Voluntariat membru al Uniunii Internationale a Avocatilor (Paris) www.uianet.org 2010-2012 membru al Colegiului Mediatorilor Bucuresti www.colegiulmediatorilor.ro 2011-2012 membru Clubul 41 nr.3 Brasov 2011-2012 membru Asociatia Ardeleana Carpatina a Turistilor SKV www.skv.ro 2010-2012 membru al Asociatiei Nationale a Evaluatorilor din Romania www.anevar.ro 2000-2010 presedinte al Asociatiei Managerilor Publici din Romania www.manageri.ro / www.earma.org 2005-2006 vicepresedinte Sindicatul National al Politistilor si Vamesilor "Prolex" www.prolex.ro / www.cespolice.org 2006-2007 membru fondator al Forumului Electronic al Consilierilor Juridici din Romania www.efcons.ro / www.ecla.org 2004 membru fondator al Asociatiei Judetene a Consilierilor Juridici Brasov www.ajcjbv.ro / www.fpjr.ro 2004-2006

Competenţe şi aptitudini tehnice auditor in domeniul calitatii www.spiruharet.ro 2012 formator acreditat CNFPA 2011 formator de formatori Buna Guvernare (fr.) octombrie-decembrie www.ina.gov.ro 2006 formator de negociatori de tratate internationale (fr.) privind investitiile www.unctad.org 2005 negociator de tratate internationale (fr.) privind investitiile www.unctad.org 2005

Competenţe şi aptitudini de utilizare a calculatorului

Permisul de conducere al computerului ECDL 2005

Competenţe şi aptitudini artistice Ghid national de turism specialitatea schi alpin 2007 Membru in echipa de demonstratii a Romaniei la Congresul INTERSKI/St.Anton(Austria)/2011

Alte competenţe şi aptitudini Membru al CSIA www.snowpro.com 2011-2012 Membru al Asociatiei Monitorilor de Schi Profesionisti din Romania www.isiaski.org 2005-2012

Permis de conducere B/1991

Informaţii suplimentare Hobby: schi, cicilism

Anexe x

http://europass.cedefop.europa.eu/LanguageSelfAssessmentGrid/ro

http://www.uianet.org/

http://www.colegiulmediatorilor.ro/

http://www.skv.ro/

http://www.anevar.ro/

http://www.spiruharet.ro/


http://www.unctad.org/

http://www.unctad.org/

http://www.snowpro.com/

http://www.isiaski.org/

CODUL DEONTOLOGIC AL CONSILIERULUI JURIDIC

Adrian MORAR 23 iunie 2004

Crearea unui Corp Profesionist de Manageri în Administraţia Publică

Proiectul Tinerilor Profesionişti RO 01.06.03

CODUL DEONTOLOGIC AL CONSILIERULUI JURIDIC

Adrian MORAR 23 iunie 2004

1

CUPRINS

INTRODUCERE 3

CAP.1. STRATEGIA GUVERNULUI ROMÂNIEI

PRIVIND ACCELERAREA REFORMEI

ADMINISTRAŢIEI PUBLICE 1.1. Reforma administraţiei publice - de la angajament

politic la act de guvernare 5

1.2. Domeniile de interes ale reformei 6

1.3. Reforma funcţiei publice 6

CAP.2. ETICA ÎN ADMINISTRAŢIA PUBLICĂ 2.1. Etica, morala şi religia 8

2.2. Etica profesională 10

2.3. Etica şi managerii publici 12

2.4. Etica juridică 14

CAP.3. STATUTUL CONSILIERULUI JURIDIC 3.1. Scurt istoric 19

3.2. Diferenţe specifice în cadrul breslei 20

3.3. Conduita profesională 22

3.4. Raspunderea disciplinară 24

2

CAP.4. PROIECT DE COD DEONTOLOGIC AL

CONSILIERULUI JURIDIC 28

CAP.5. STRATEGIA DE PROMOVARE A

CODULUI DEONTOLOGIC AL

CONSILIERULUI JURIDIC

5.1. Înfiinţarea Asociaţiei Judeţene a Consilierilor Juridici

Braşov, Federaţiei Pro Jure România şi Forumului

Electronic al Consilierilor Juridici din România 31

5.2. Afilierea la Asociaţia Europeană a Juriştilor de

Întreprindere 33

5.3. Afilierea la Asociaţia Consilierilor Corporativi 36

CONCLUZII 39

BIBLIOGRAFIE 40

LISTA ABREVIERILOR 42

NOTE 44

ANEXE 48

3

INTRODUCERE

“Caeci censores raro discernunt colores”i

dicton latin

Lucrarea îşi propune să prezinte proiectul unui COD DEONTOLOGIC AL

CONSILIERULUI JURIDIC în actualul context al depolitizării şi profesionalizării

funcţiei publice.

Primul capitol face o scurta incursiune în peisajul măsurilor guvernamentale la

nivel macroscopic, privind realizarea REFORMEI FUNCŢIEI PUBLICE.

Urmatoarele capitole argumentează în favoarea unui demers etic comun al

consilierilor juridici, indiferent de domeniul public sau domeniul privat în care

activează, pentru îmbunătăţirea calităţii actului administrativ şi a actului de justiţie.

Convieţuirea între avocatul membru în barourile clasice, magistratul că

exponent al puterii judecătoreşti şi consilierul juridic (subordonat instituţiilor publice

ale administraţiei publice centrale şi locale sau nu), nu ar fi posibilă decât cu condiţia

respectării unei etici juridice adecvate.

În subsidiar lucrarea se circumscrie eforturilor “filosofice” de a raspunde unei

mai vechi controverse între cei ce susţin că problemele de ordin etic se pun doar în

sfera politică, cel mult în mijlocul profesiunile liberale, şi cei ce reclamă prezenţa

dilemelor etice şi în domeniul administraţiei publice, inclusiv la nivelul funcţiilor

publice de execuţie, fie ele generale (consilier juridic, auditor, consilier etc.), fie ele

specifice (manger public, poliţist, arhitect, medic, etc.).

Conceperea şi elaborarea acestei lucrări nu ar fi fost posibilă fără sprijinul

acordat de Institutul Naţional de Administraţie - Programul Tinerilor Profesionişti

(2003-2004), Asociaţia Europeană a Juriştilor de Întreprindere, Institutul Naţional al

Jurisconsulţilor din Bulgaria, Federaţia Pro Jure România – Asociaţia Judeţeană a

Consilierilor Juridici Braşov, Autoritatea Naţională a Vămilor şi nu în ultimul rând a

viitorului Forum Electronic al Consilierilor Juridici din România.

Mulţumesc pe acesta cale tuturor profesorilor şi mentorilor, în mod special,

domnului preşedinte INA Pavel Nastase, domnului Secretar de Stat pentru Reformă

4

în Administraţia Publică Marius Profiroiu, domnilor experţi Alaistair Nicholson şi

Philippe Canal, domnului preşedinte ECLA Colin Anderson, doamnei preşedinte

INJB Maria Strandzhanzka, domnului preşedinte FPJR/decan AJCJBV Constantin

Rosu, domnului Secretar de Stat ANV Tudor Tănăsescu şi Şef Serviciu Juridic

Constantin Ciungu şi, nu în ultimul rând, prietenilor apropiaţi care m-au susţinut

moral, domnişoarei bursiere Fănica Rusu, domnului avocat Ion Cojocaru , domnului

Nicoale Călin şi preşedintelui viitoarei eFcons Dan Stoica.

5

CAP.1. STRATEGIA GUVERNULUI ROMÂNIEI

PRIVIND ACCELERAREA REFORMEI

ADMINISTRAŢIEI PUBLICE “În fruntea tuturor acţiunilor, aşadar şi a celor universal-istorice, stau indivizi, ca

fiind subiectivităţile care realizează substanţialul. Acestor animatori ai acţiunii

substanţiale a spiritului lumii şi deci nemijlocit identici cu ea, acţiunea le rămane

ascunsă şi nu constituie obiectul şi scopul lor; nici onoarea acestei acţiuni, nici

recunoştinţa pentru ea, ei nu le găsesc în lumea contemporanilor…”ii

Georg Wilhelm Friedrich Hegel

1.1. Reforma administraţiei publice - de la angajament

politic la act de guvernare În urma cu patru ani a fost creionat angajamentul politic macroeconomic

materializat prin Planul de Acţiune din cadrul Programului de Guvernare în perioada

2001-2004iii, dublat de Strategia actualizată a Guvernului României privind

accelerarea reformei în administraţia publicăiv.

Ultimele măsuri adoptate au vizat înfiinţarea Consiliului Superior pentru

Reforma Administraţiei Publice, Coordonarea Politicilor Publice şi Ajustare

Structurală, lansarea Planului de Acţiune pe anul 2004 şi organizarea Secretariatului

General.

Fostul ministru al administraţiei şi internelor, domnul Ioan Rus, a prezentat

strategia actualizată ca pe o terapie care va putea elimina cele doua boli cronice ale

managementului public: birocratizarea şi ideologizarea. Citez:

“De fapt, este vorba de o singură boală cu doua capete: birocraţia este o

ideologizare fanatică a actului administrativ, iar ideologia este o birocratizare a

ideilor.

Strategia propune un nou tip de funcţionar public, altul decât cel lipsit de

curiozitate intelectuală, fără alte lecturi decât ziarele şi oferta de pe Internet, care

confundă o mica dexteritate de birou cu adevarata competenţă. Instituţiile deschise

6

nu pot fi slujite decât de minţi deschise, capabile să gândească în acelaşi timp

riguros şi flexibil.

Pentru ca programul de reformă pe care îl lansăm astazi să reuşească, este

nevoie de efortul nostru, al tuturor: politicieni, aleşi locali, funcţionari publici,

cetăţeni, societate civilă. Reforma administraţiei publice nu se poate limita la

interesul unui singur partid politic, ea ţine de interesul naţional”.

1.2. Domeniile de interes ale reformeiv Funcţia publică

Descentralizarea şi deconcentrarea seviciilor

Procesul de formulare a politicilor publice

Principiul fundamental al reformei, propus de strategie, este acela că

cetăţeanul trebuie să ocupe un loc central în cadrul statului şi al serviciilor pe care

acesta le oferă. Ea introduce principiile de bună guvernare, aşa cum au fost ele

definite de Uniunea Europeană: încredere şi previzibilitate; deschidere şi

transparenţa; responsabilitate; eficienţă şi eficacitate.

În forma să actualizată, strategia de reforma este, nu numai rezultatul alegerii

unei soluţii tehnice, ci mai ales al unei decizii şi voinţe politice. Ea consfinţeşte

transferul de putere de la nivel central la nivel local, ca o componentă a procesului

democraţiei, şi de la nivelul politicului la cel al funcţiei publice, ca o componentă a

profesionalizării actului de management public.

1.3. Reforma funcţiei publice Funcţionarii publici sunt subiecţii unor reguli ce decurg din poziţionarea lor

specifică în structura ierarhică a statului. Aceasta poziţionare se concretizează într-o

profesie care se adresează drepturilor fundamentale ale cetăţenilor.

Funcţionarii publici sunt investiţi prin lege cu prerogative de putere publică şi

au competenţe legale pentru a propune politici publice, proiecte de acte normative şi

pentru a acorda consultanţă în domeniile de activitate.

De aceea strategia defineşte foarte clar condiţiile pe care trebuie să le

îndeplineasca funcţia publică pentru a presta un serviciu public modern, democratic:

7

Separarea dintre sfera publică şi cea privată;

Separarea dintre politică şi administraţie;

Dezvoltarea responsabilităţii individuale a funcţionarilor publici printr-un

cadru decizional bine definit;

Stabilitate, sistem de salarizare, drepturi şi atribuţii bine definite pentru

funcţionarii publici.

Prin distincţia dintre sfera publică şi cea privata se confirma faptul că există

domenii în care interesul public trebuie să primeze fără interferenţele legate de

interesele individuale.

Separarea dintre nivelul politic şi cel administrativ porneşte de la prezumţia că

în domeniul public coexista două componente, ce au naturi şi surse de legitimare

diferite: politicul bazat pe încrederea publică, exprimată prin alegeri electorale libere

şi administrativul bazat pe meritele şi capacitatea profesională a funcţionarilor

publici, verificate prin competiţia liberă de recrutare şi promovare.

Pentru ca administraţia publică să poată atrage personalul competent şi

motivat, să îl păstreze şi să îi meţină gradul de satisfacţie profesională, ea trebuie să

apropie salariile funcţionarilor publici de cele ale funcţionarilor din ţările europene şi

de salariile angajaţilor din sectorul privat. Nu poţi să transferi din sectorul privat spre

sectorul public doar principiile managementului serviciilor fără să transferi şi

principiile salarizării.

O altă masură pe care o propune strategia este aceea de a asigura o mai mare

deschidere şi transparenţă a funcţiei publice. Deschiderea sugerează faptul că

administraţia publică este dispusă să accepte o verificare venita din afară, în timp ce

transparenţa semnifică gradul de deschidere în cazul acestei verificari.

Acţiunile concrete în anul 2004 vizează:

Adoptarea legii cadru a salarizării funcţiei publice;

Înfiinţarea Observatorului funcţiei publice;

Formarea funcţionarilor publici prin “Programul Tinerilor Profesionisti” şi

programele de pregătire continue ale INA

Rebus sic stantibusvi, în calitate participant la YPS şi potenţial manager public

voi analiza reforma unei funcţii publice de execuţie, cea de consilier juridic.

8

CAP. 2. ETICA ÎN ADMINISTRAŢIA PUBLICĂ “Pentru a ne înzestra cu liber arbitru

(fapt esenţial pentru crearea noastră dupa chipul Lui),

Dumnezeu ne-a permis opţiunea alegerii greşite şi astfel a permis Răul”

M.Scott Peckvii

2.1. Etica, morala şi religie

Rădăcina etimologică a noţiunii de etică se află în limba greacă: ethos, iar cea

a noţiunii de morală se afla în limba latină: morales.

Pentru oamenii ce nu se îndeletnicesc cu filosofia, cuvantul “etică” sugerează

un ansamblu de standarde în raport cu care un grup sau o comunitate umană decide

să-şi regleze comportamentul – spre a deosebi ce este legitim sau acceptabil în

urmărirea scopurilor lor.

Cercetarea noastră se va apleca asupra unor etici specifice, precum etica

profesională şi etica juridică pentru a ajunge la problema justificarii unui cod

deontologic al consilierului juridic. E de presupus ca regulile valabile în aceste

sectoare nu sunt arbitrare, instituite sau susţinute după bunul plac al unei autorităţi

capricioase.

Sensul filozofic al termenului “etica” are evidente legături cu aceasta

accepţiune cotidiană, dar nu este identic cu ea. Ca orice altă îndeletnicire filosofică,

cercetarea etică vizează principiile fundamentale şi conceptele de baza ce se regăsesc

sau ar trebui să se regăsească în orice domeniu particular al gândirii şi activităţii

umane. Fiind o ramura a filosofiei, etica este un studiu teoretic.

Prin aceasta diferă de “etica”, în sensul profan schitat mai inainte, prin aceea

că orice corp real de credinţe etice, este menit a fi nu doar o expunere şi analiză a

anumitor doctrine teoretice, ci şi un ghid de viaţă practicviii.

Etica normativă constă în investigarea conţinutului principiilor şi virtuţilor

morale şi în justificarea lor prin raportare la condiţia umană.

Orice morală se centrează pe componenta normativă. Cu alte cuvinte ea ne

spune ce trebuie sau ar trebui să facă oamanii pentru a fi socotiti demni de respect şi

nu doar ceea ce fac ei efectiv (componenta descriptivă).

9

De exemplu, un enunţ descriptiv este de tipul: “Unii politicieni promit

cresterea rapidă a nivelului de trai”. Un enunţ etic normativ este de tipul:

“Politicienii nu trebuie să faca promisiuni false”.

Morala religioasă îl are ca scop suprem pe Dumnezeu. Dumnezeu este prima

cauza, inclusiv a cauzelor morale. Perceptele morale sunt porunci revelate. Oamenii

religioşi accepta morala religioasă fără să caute evidenţe: crede şi nu cerceta.

Putem concluziona că, într-un prim sens, etica este considerată ştiinţă a

comportamentului, moravurilor, studiu teoretic al principiilor care guvernează

problemele practice, iar morala este socotită totalitate a mijloacelor pe care le folosim

pentru ca să trăim într-un mod omenesc, ansamblu a prescripţiilor concrete adoptate

de către agenţii individuali sau colectivi.

Într-un al doilea sens, etica este ansamblul regulilor de conduita împărtăşite de

către o anumita comunitate, fundamentate pe distincţia dintre bine şi rau.

Deontologia (stricto sensu) reprezintă ansamblul regulilor după care se

ghideaza o organizaţie, instituţie, profesie sau o parte a acesteia, prin intermediul

organizaţiilor profesionale care devin instanţa de elaborare, aplicare şi supraveghere a

aplicării acestor reguli.

Moralitatea exprima ceea ce ar trebui să facem şi ceea ce nu ar trebui să

facem dacă am fi raţionali, binevoitori, imparţiali, bine intenţionaţi.

Etica este teorie asupra moralei. Un demers etic înseamnă să reflectăm

asupra principiilor generale (inclusiv pe ce baza aleg un anumit set de principii în

raport cu altul) şi să judecam din perpectiva acestor principii ce ar trebui să facă o

persoana, inclusiv noi înşine, într-o situaţie particulară. Rolul eticii este să ajute

oamenii şi instituţiile să decidă ce este mai bine să faca, pe ce criterii să aleagă şi care

le sunt motivaţiile morale în acţiunile lor.

Etica nu invocă adevăruri absolute, ci poziţii care se aplică celor mai mulţi

oameni, în cea mai mare parte din viaţa lor. De aceea rareori tine cont de

particularităţi cum ar fi: sexul, rasa, capacităţile şi talentele, status-ul unei persoane.

Principiile generale ale eticii tind să depăşească orice fel de diferenţe (chiar dacă

această posibilitate este adesea pusă sub semnul întrebării) ix.

10

2.2. Etica profesională

Societăţile moderne sunt societăţi profesionale. Orice persoană care

îmbrăţişează o cariera îşi doreşte să fie recunoscută ca profesionistă a domeniului.

O profesie este o ocupaţie pe care o au mai multe persoane organizate

voluntar să îşi câştige existenţa prin slujirea directă a unui anumit ideal într-un mod

moral permisibil, dincolo de ceea ce le cere nemijlocit legea, piaţa şi morala comună.

În sensul pomenit anterior, hoţia sau prostituţia sunt ocupaţii, dar nu profesii. În

acelaşi timp, profesiile nu sunt organizaţii de caritate şi nu solicită altruism de la

fiecare membru al grupului profesional. Există de asemenea ocupaţii cărora li se

contestă statutul clasic de “profesii”, tocmai prin aceea că nu sunt exclusive (de

exemplu afacerile) sau nu au coduri care să contină valori morale direct implicate în

exercitarea profesiei (cum este cazul ingineriei, deşi actulamente încep să fie

elaborate astfel de coduri).

Profesiilor le sunt necesare coduri etice. Pentru a avea autoritate morală,

codurile trebuie să aiba consimţământul tacit sau explicit al fiecarui membru. Uneori

acest consimţământ este cerut la intrarea în profesie, iar în lipsa lui persoana nu este

acceptata, sau dacă îi încalcă principiile cadru, este exclusa. Exista cazuri în care

anumiţi practicieni ai unei profesii pun un monopol absolut pe regulile şi codul

acesteia ajungându-se la ceea ce se poate numi “mafie a prototipului unei profesii”.

Care sunt caracteristicile ideale ale profesiilor?

Profesia presupune o cunoaştere a teoriilor domeniului, deci o pregătire

consistentă şi îndelungată;

Standardele de iniţiere, menţinere şi avansare a unei persoane în competenţa

profesională sunt stabilite de către corpul profesional;

Cea mai dură masură de pedepsire pentru delicte profesionale este eliminarea

din comunitatea profesională (retragerea dreptului de practica);

Rolul profesiilor este să duca la satisfacerea unor nevoi sociale, deci practica

profesională este legitimată de către comunitatea care beneficiază de

rezultatele ei;

Membrii unui grup profesional sunt legaţi printr-un cod etic prin care se

stipulează, printre scopurile centrale, şi cel al slujirii altruiste a societăţii;

11

Membrii unei profesii trebuie să aiba relaţii colegiale iar comportamentul

fiecarui membru este monitorizat colegial;

În cazuri de haos şi catastrofa, membrii unei profesii trebuie să fie pregătiţi să

se sacrifice, inclusiv să îşi rişte viaţa.

Care sunt valorile profesionistului, cu alte cuvinte, în ce consta profesionalismul?

Expertiza în exercitarea unei profesii;

Credinţa în autonomia deciziilor profesionale şi a exercitării profesiei

(protejarea de amatorism şi diletantism);

Identificarea cu profesia şi cu cei din acelaşi domeniu (profesia devine

element al identităţii personale;

Dedicaţia pentru o lunga parte a vieţii faţă de profesia aleasă (recunoaşterea şi

prestigiul se capăta în timp);

Obligaţia morală de a lucra în serviciul clientului, evitând implicarea

emoţională excesivă (dar nu şi empatia), arbitrariul şi tratamentul preferenţial

nejustificat prin politicile domeniului;

Credinţa în capacitatea de autoreglare şi menţinerea colegială a standardelor

profesionalex.

Nevoia de control asupra unei profesii conduce la solicitarea, pentru guvern, a

autorizărilor şi acreditărilor profesionale. La randul lor, profesioniştii participă la

construirea sau influenţarea proiectelor de politici publice. Politicienii şi funcţionarii

publici sunt adeseori, la rândul lor, profesionişti. Dacă lucrează în instituţii

guvernamentale, ei sunt puşi uneori în situaţii în care apare un conflict între loialităţi

şi valori: ei trebuie simultan să protejeze interesul public, să urmeze scopurile

organizaţiei căreia îi aparţin, să urmeze scopurile propriei profesii. În termeni

sociologici avem de-a face cu un conflict de roluri. În aceste condiţii apare uneori un

refuz al loialităţii şi fenomenul de insubordonare.

Valorile democratice ar trebui să fie în centrul oricarui cod etic al celor care

lucrează pentru public sau pentru clienţi.

12

2.3. Etica şi managerii publici Cine sunt managerii publici? Manager public este oricine produce politici

publice sau se îngrijeşte de implementarea politicilor publice, cel care utilizează

resurse publice care au impact asupra indivizilor sau grupurilor dintr-o societate,

precum şi oricine joaca un rol de lider într-o birocraţiexi.

Zona etică a administraţiei publice este cu atât mai sensibila cu cat scopul

vizat este menţinerea încrederii publice în funcţionarea instituţiilor, încredere fără de

care democraţia este doar un spectacol politic. Managerii publici se afla constant în

faţă unor decizii cu implicaţii etice şi sunt adesea obligaţi să opteze între aspiraţii

personale şi responsabilităţi instituţionale.

Este destul de raspandită opinia potirivit careia etica nu este adecvata pentru

administraţia publică fiindca aceasta nu este decât o birocraţie apolitică, iar

funcţionarii publici sunt, sau ar trebui să fie, angajaţi pe merit şi nu aleşi în urma unui

scrutin politic. Administraţia se ocupa de problemele tehnice ale guvernarii, prin

urmare, valori de tipul binelui şi dreptăţii nu pot apărea ca cerinţe în activitatea

funcţionarilor publici. Ei raspund în faţa superiorilor ierarhici şi a legii, sunt supuşi

controalelor şi nu sunt judecaţi pe alte criterii decât cele ale profesionalismului.

Obiecţia principală care poate fi adusă acestui argument îşi are fundamentul în

faptul că, în raport cu administraţia publică, cetăţenii deţin autoritatea ultimă fiindcă

administraţia este în slujba lor, nu a instituţiilor în sine, nici a politicienilor. Deşi

valoarea etică cea mai comuna în aprecierea funcţionarilor publici este corectitudinea,

administraţia nu se adresează doar relaţiei cetăţean-lege, ci şi politicilor publice

elaborate de managerii publici spre valori centrale precum echitatea, egalitatea de

şanse, dreptatea.

Dilemele etice intervin în momentul în care se confruntă mai multe valori,

adică ceea ce considerăm bun, dezirabil, drept, obligatoriu, virtuos, frumos, adevărat,

sfânt. Conflictul de valori, chiar dacă poate viza mai multe persoane, este trăit ca un

conflict personal. În atare situaţii ceilalţi ne pot sfătui, dar fiecare dintre noi hotăreşte

şi trăieşte apoi cu consecinţele hotărârii pe care a luat-o.

13

De aceea este necesar un ghid pentru situaţii moral dilematice, o adevărată

etică în administraţia publică, nelăsând funcţionarii publici în stare de amoralitate,

insensibilitate şi dezinteres faţă de cetăţeni şi valori.

Alegerile dramatice sunt cele facute în condiţile în care resursele sunt sărace.

De exemplu banii nu sunt suficienţi pentru ajutor social, nici pentru crearea locurilor

de muncă. A alege o strategie înseamnă diminuarea celeilalte sau chiar dispariţia ei.

Alegerile tragice se produc atunci cand distribuirea resurselor (a bugetelor)

este o problemă de viaţa sau de moarte (de exemplu, finanţarea sănătăţii pentru cei

fără asigurari sociale).

Alegerile critice se produc în situaţii în care grupurile de interese implicate

sunt numeroase şi mult prea diferite ca cerinţe. În confruntarea dintre grupurile de

interese exista învingători şi perdanţi. Funcţionarii publici dau socoteala socială,

politică şi economică pentru soluţiile pe care le găsesc unor astfel de probleme. Prin

urmare, orice birocraţie trebuie să manifeste o anumita doza de sensibilitate etică.

Managerii publici nu se supun numai legii, ci şi ordinelor superiorilor

(autorităţii politice şi propriei ierarhii interne). Uneori legile însele pot fi nedrepte.

Alteori ordinele ierarhice vin în conflict cu legea iar presiunea conformării poate să

fie foarte intensă. O astfel de supunere transformă funcţionarul public copărtaş la

deciziile care se iau. Supunerea oarba la lege sau la ordine poate să devină delict de

supunere. Acest fel de cazuri sunt frecvente în regimurile autoritare, dar şi în

condiţiile globalizării în care marile corporaţii mondiale presează spre propriile

interese.

În cazul în care funcţionarii publici consideră că o politica sau o presiune

guvernamentală aduce prejudicii publicului (încalcă legi, reguli, violează drepturi de

bază, este un management falimentar al resurselor, deturnează bani publici, este abuz

de autoritate, este periculos pentru siguranţa sau sănătatea publicului), trebuie să

“fluiere în biserică”, să traga semnale de alarmă. În acest caz avem de-a face cu un

conflict între responsabilitatea faţă de public şi loialitatea faţă de guvernare, între

dezvăluire şi confidenţialitate. Din acest motiv, în codurile etice se insistă asupra

protejarii acestora cand se dezvăluie astfel de situaţiixii.

14

2.4. Etica juridică Privitor la relaţia juridic-etic funcţioneaza doua opinii complet diferite: ea este

vazută sau ca o tautologie, sau ca o relaţie imposibilă pentru că termenii nu ar fi deloc

asociabili. Funcţionează tautologic pentru că cei doi termeni par a fi identici: fie că

exerciţiul juridic este văzut ca însăşi practica eticii, fie că întreaga etică se consideră a

fi modelată de normativitatea juridică. Drept consecinţă, ar fi impropriu să vorbim de

o etică a profesioniştilor din aria juridică, fie pentru că orice normare etică este un

exerciţiu etic prin excelenţă, fie pentru că orice normare etică suplimentară nu ar face

decât să adauge condamnări şi sancţiuni care privesc mai degrabă aspectul

administrativ al profesiei.

Pentru o mai buna distincţie între cei doi termeni este util să avem în vedere

posibilele planuri în care relaţia mai sus pomenită poate funcţiona:

norma juridică – norma morală: în cele mai multe cazuri, activitatea juriştilor

este atât de complet normată încât se pare că nu mai poate ramane nimic în

afara stipulaţiilor juridice. Dacă s-ar putea formula o cerinţă etică neprevăzută

deja în lege, ea ar putea fi sau de prisos, sau ar trebui urgent înglobată în

corpul reglementărilor juridice. În realitate exista calea intermediară a

normelor etice, care deşi nu sunt stipulate în codurile etice, sunt necesare

bunei funcţionari a profesiei de jurist.

rolurile juriştilor: în principal trebuie făcută distincţia dintre magistraţi

(judecători şi procurori), avocaţi, notari, executori judecătoreşti şi consilieri

juridici în funcţie de diferitele principii prevalente;

raporturile între jurişti şi cei vizaţi prin actul justiţiei.

De ce este necesară o etica a profesiei de jurist?

Pentru ca justiţia se bucura, sau ar trebui să se bucure, de deplina autonomie.

Este vital pentru binele general al societăţii, ca juriştii, în mod individual şi în mod

colectiv, să menţină un standard etic foarte ridicat. Dacă exigenţele unui asemenea

standard ar ramane doar o problemă “internă” a justiţiei, există pericolul ca interesele

private sau de grup ale juriştilor să fie preferate responsabilităţii sociale. Mai mult,

pot aparea situaţii în care persoane cu influenţă sau cei foarte bogaţi să faca presiuni

asupra juriştilor tocmai pentru a provoca decizii în detrimentul societăţii. Juriştii

15

trebuie să faca faţă unor mari tentaţii a caror detectare e foarte dificilă, iar beneficiile

economice ce ar putea fi foarte consistente. Astfel, standardele etice ar fi ameninţate.

De aceea importanţa rolului social al juriştilor îl obligă pe jurist la respectarea unui

set de valori indispensabile profilului moral al profesiunii sale.

Principala raţiune a necesităţii normarii etice a profesiunii de jurist este o

consecinţă a relaţiei dintre justiţie şi stat, relaţie cu repercusiuni importante pentru

raportul juriştilor cu subiecţii proceselor.

În ţările cu regim totalitar, controlul statului este atât de puternic şi de

nerestrictiv încât juristul este foarte tentat să neglijeze interesele persoanelor (civilă

mai ales) ca să “servească interesele societăţii”, de fapt interesele statului, fiindcă un

stat totalitar identifica interesele societăţii cu cele ale statului. Dar, şi mai grav este că

statul însuşi nu înseamnă decât voinţa unui partid, respectiv, a unei “clase

conducătoare”. Atata timp cât juriştii nu sunt în mod particular recompensaţi de către

clienţii lor, fiind angajaţi ai statului, iar recunoaşterea şi avansarea lor profesională se

face doar în funcţie de felul în care este satisfacut interesul statului, este oarecum de

înteles de ce, o data în plus, juriştii subordonează statului interesele propriilor lor

clienţi.

În ţările cu regim democratic, prin chiar cerinţele democraţiei, justiţia este

independentă, fiind una din cele trei puteri constituţionale. Controlul statului fiind atât

de redus, unul din pericole poate fi acela ca juristul să neglijeze interesele societăţii în

favoarea exclusivă a intereselor particulare ale clienţilor, mai ales că aceştia din urma

îi procură avantajele materiale. Este, de asemenea, vorba mai ales despre avocaţi, dar

şi magistraţii pot fi contaminaţi (corupţi) de aceasta atitudine prin acceptarea unor

avantaje (materiale sau de orice alta formă) care li se oferă de către clienţi prin

intermediul avocaţilor.

Astfel, libertatea profesiei de jurist înseamnă într-o societate totalitară,

libertatea faţă de excesiva dependenţa faţă de stat, iar într-o societate

democratică libertatea faţă de o pronunţată dependenţă faţă de client.

Aceasta cerinţă a independenţei reale a juristului faţă de constrângerile

statului, oricât de juste sau injuste ar fi ele, şi faţă de aspiraţiile clientului, oricât de

rezonabile sau nerezonabile ar fi ele, pune în discuţie responsabilitatea profesională a

16

juriştilor, angajamentul lor dincolo de cerinţele clar formulate ale competiţiei lor.

Într-o ţară cu grad înalt de corupţie, păstrarea acestei independenţe (în special faţă de

cei vizaţi prin instrumentarea dosarelor) reclamă eforturi în plus pentru a face faţă

tentaţiilor şi presiunilor de tot felul (cum ar fi numeroasele cazuri de trenare a

finalizării dosarelor).

Principala lor obligaţie juridică şi etica este competenţa. Ea presupune

cunoaşterea legilor, abilităţi pentru o bună întelegere şi interpretare a actelor juridice.

Cea mai importantă cerinţă menită să asigure competenţa unui jurist constă în

încadrarea cât mai corectă a cazului instrumentat în legislaţia existentăxiii.

Merită enumerate principiile de etică profesională comune profesiilor de

avocat şi de consilier juridic. Avem în vedere prevederile Codului de etica al

avocaţilor din Uniunea Europeanaxiv şi câteva comentarii:

1. Independenţa.

“2.1. Independenţa

2.1.1 Îndatoririle numeroase pe care le are un avocat necesită independenţa sa

absolută. El trebuie să fie liber de orice influenţe, în special cele care pot apare

datorită intereselor sale personale sau presiunilor externe. În cadrul procesului de

justiţie este nevoie să avem încredere în independenţa sa la fel de mult cum credem în

imparţialitatea judecătorului. Iata de ce avocatul trebuie să evite orice diminuare a

independenţei sale şi trebuie să fie atent să nu compromită standardele sale

profesionale în scopul de a-şi mulţumi clientul, instanţa sau tertele persoane.

2.1.2 Aceasta independenţa este necesară atât în problemele necontencioase cât şi în

cele litigioase. Consultanţa oferită de avocat clientului sau nu are nici o valoare dacă

este dată numai pentru a câstiga încrederea clientului, pentru a servi intereselor

personale proprii sau ca raspuns la presiunea exterioară”.

Conform practicii europene, avocatul va arăta „independent” atunci când, în timpul

desfaşurării activităţii sale:

- nu va fi afectat de alte interese, fie ele personale sau ale terţilor, decât cele ale

Clientului său;

17

- nu se va teme de consecinţe şi îşi va exprima opiniile într-un mod deschis şi

corect;

Independenţa în exprimarea opiniilor şi în deciziile profesionale a fost confirmată şi

în cadrul profesiei de consilier juridic. Ea nu este afectata de existenţa unui contract

de muncă iar acest principiu a fost statuat de numeroase decizii ale instanţelor

europene atât pentru profesia de avocat cât şi pentru alte profesii (vezi: Court de

Cassation France, 29/03/1996; Court de Cassation Belgique, 27/3/1968 pas

1968,1,916; Hof van Discipline Nederland, 18/12/1974, (Advokatenblad 1975, p 366

et seq). În acest ultim caz instanţa a decis că angajamentul de munca al consilierului

juridic nu poate pune în pericol independenţa şi libertatea de exprimare profesională.

2. Informaţii false sau înşelătoare.

Nu vor fi niciodata prezentate în mod intenţionat informaţii false sau înşelătoare

instanţelor sau autorităţilor publice.

3. Clientul [Instituţia] nu va fi îndrumat în mod intentionat să incalce legea.

4. Avocatul [Consilierul] are obligaţia de a nu ajuta Clientul [Instituţia] să

ascundă o încălcare legii petrecută în trecut.

În unele tari ale UE exista o obligaţie expresa a consilierului juridic de a urma aceasta

regula. Ea este de obicei însoţită de o alta obligaţie, de a refuza să raspundă

întrebărilor dacă aceasta înseamnă să protejeze confidenţialitatea comunicărilor dintre

el şi client [instituţie]. În orice caz aceasta obligaţie nu se extinde la aceea de a

informa autorităţile despre faptele ilegale petrecute în trecut. Cât timp ea nu este

prevazută în mod expres pentru societăţi [instituţii] nu exista nici un motiv de a

invoca o asemenea obligaţie, chiar şi în cadrul unor proceduri legate de aplicarea

legilor privind competiţia.

5. Avocatul [Consilierul] are obligaţia de a nu ajuta Clientul [Instituţia] să

ascundă o încalcare a legii luată în calcul de aceasta.

6. În majoritatea statelor europene avocatul are dreptul de a încălca obligaţia de

confidenţialitate pe care o are faţă de clientul său pentru a preveni comiterea

unei infracţiuni.

18

În concluzie, regulile etice care ghidează comportamentul juriştilor pot fi clasificate

în trei tipuri:

reguli imperative care definesc comportamentul adecvat pentru a asigura

disciplina profesională;

reguli permisive prin care se specifică ariile de excelenţă sau excepţiile

anumitor obligaţii;

reguli care definesc natura relaţiilor dintre jurişti şi terţe persoane.

19

CAP.3. STATUTUL CONSILIERULUI JURIDIC “Le-am dat legi care nu sunt bune şi judecăţi prin care nu se poate trăi”xv

Ezechiel 20,25

3.1. Scurt istoric În perioada interbelică în administraţia publică românească a existat un Corp

al avocaţilor publici în mod distinct faţă de alte profesii juridicexvi, până în anul 1949.

Dupa intrarea României în sfera de influenţa sovietică s-au transferat atribuţiile

avocatului public asupra avocaţilor angajaţi de serviciul publicxvii. Este interesant că

pe lângă ministrul justiţiei şi conducatorii instituţiilor publice, aceşti avocaţi aveau

dreptul de a semna acţiunile juridice în numele instituţiei pe care o reprezentau şi de a

exercita caile de atac (încunoştiinţând ulterior acest lucru printr-un referat scris).

Toţi făceau parte dintr-un Colegiu, conform Decretului-lege pentru organizarea

Corpului de avocaţi din România din 5 Septembrie 1940, iar mai apoi prin Colegiile

de avocaţi constituite conform Decretului nr. 39/1950 privitor la profesiunea de

avocatxviii, respectiv Decretul nr. 281/1954 pentru organizarea şi exercitarea

avocaturii în Republica Populară Româniaxix.

Abia din primăvara anului 1955 apar denumirea de oficiu juridic şi noile

funcţii de jurisconsult stagiar, jurisconsult, jurisconsult principal, consilier juridic,

consilier juridic principal şi consilier juridic şef la organizaţiile de stat, cooperatiste şi

obşteştixx, care ţineau de colegiile de avocaţi.

Practic aceste meserii au ramas nemodificate de aproape jumatate de secol,

până în decembrie 2003, cand a intrat în vigoare Legea nr.514/2003 privind

organizarea şi exercitarea profesiei de consilier juridicxxi. De ce atât de tardiv?

Proiectul acestei legi a fost depus la Parlament încă din anul 1996, dar

adoptarea lui a durat atât de mult nu numai datorită sistemului greoi de funcţionare a

comisiilor de mediere a Camerei Deputatilor şi Senatului, dar şi din cauza

puternicului lobby, exercitat deopotrivă de avocaţi şi de consilierii juridici. Astfel

avocaţii tindeau, uneori, fie şi neoficial, către soluţia extremă a suprimării

profesiei/funcţiei de consilier juridic. Din contra consilierii juridici insistau fie să

deţină ei monopolul ori o poziţie privilegiata asupra consultanţei / asistenţei /

20

reprezentării în procesele referitoare la “dreptul afacerilor” (dreptul comercial, dreptul

financiar şi fiscal, dreptul transporturilor, dreptul bancar, dreptul muncii s.a.m.d.), fie

măcar să fie legiferată posibilitatea cumulului activităţii de consilier juridic (salariat

sau funcţionar public) cu aceea de avocat (liber-profesionist).

Legea nr.514/2003 nu difera radical de Decretul nr.143/1955, deoarece se

menţine, în continuare, deosebirea radicala (principiala) între consilierii juridici

(salariaţi sau funcţionari publici) şi avocaţi - arhetipul liber-profesioniştilor. De aceea,

prevede în mod expres că exercitarea profesiei de consilier juridic este incompatibila

cu “calitatea de avocat”…

3.2. Diferente specifice în cadrul breslei Consilierul juridic numit în funcţie beneficiază de statutul funcţionarului,

potrivit funcţiei şi categoriei acesteia; mai precis fiind enumerată în anexa Legii

nr.188/1999 privind statutul funcţionarilor publici (rep.):

Pct.I. Funcţii publice generale

11. şef serviciu (minim 5 posturi de executie);

12. şef birou (minim 7 posturi de executie);

13. expert, consilier, inspector, consilier juridic, auditor.

Mai mult, gradele profesionale corespunzătoare funcţiilor publice de executie în care

au fost reîncadraţi foştii consilieri juridici din administraţia publică sunt urmatoarele:

a) consilier juridic superior, ca nivel maxim;

b) consilier juridic principal;

c) consilier juridic asistent;

d) consilier juridic debutant.

Există şi câteva dispoziţii de trimitere la funcţionarii publici cu statut special,

incidente în domeniul vamal şi în justiţie

a) Fac parte din categoria personalului vamal din structura aparatului central al

Autorităţii Naţionale a Vămilor şi a direcţiilor regionale vamale din subordine,

expressis verbis, funcţiile publice de execuţie din clasa I: consilier, inspector,

consilier juridic, auditorxxii.

21

b) Încadraţi în categoria personalului de specialitate juridică, consilierii juridici din

Ministerul Justiţiei, Ministerul Public, Consiliul Superior al Magistraturii, Institutul

Naţional de Criminologie şi Institutul Naţional al Magistraturii sunt asimilaţi

magistraţilor pe durata îndeplinirii funcţieixxiii.

Cealaltă categorie, foarte numeroasă a consilierilor juridici, angajaţi cu

contract de muncă full-time sau part-time, are doar statutul de salariat şi se supune

normelor de drept comun prevazute de Codul Muncii.

Statutul consilierului juridic este rezultatul discriminarilor cripto-comuniste,

esenţă a percepţiei de care acesta se bucura în comparaţie cu avocatul din societatea

româneasca, precum şi a abundenţei cvasi-argumentelor în contra emanciparii acestei

categorii importante de jurişti.

De exemplu, s-a susţinut ideea că exercitarea profesiei de consilier juridic prin

încheierea unui contract individual de munca cu o persoana juridică sau numit în

funcţie în calitate de funcţionar public, implicand, eo ipso, subordonarea faţă de

angajator/autoritatea/instituţia publică) exclude “independenţa” în indeplinirea

profesiei/funcţiei sale, din perspectiva finalitatii ei: asigurarea riguroasa a aplicarii

legii, în contextul şi potrivit cerintelor statului de drept.

Numai că o atare susţinere – care, în realitate, da expresie unor interese

egoiste, de “breasla”- este flagrant eronată. Într-adevar, din chiar primul ei articol,

Legea nr.514/2003 prevede: “consilierul juridic asigură apararea drepturilor şi

intereselor legitime ale statului, ale autorităţilor publice centrale şi locale, ale

instituţiilor publice şi de interes public, ale celorlalte persoane de drept public,

precum şi ale persoanelor juridice de drept privat în slujba carora se afla şi în

conformitate cu Constituţia şi legile ţării”. Ca atare, subordonarea consilierilor

juridici faţă de persoanele juridice “în slujba carora se afla” nu implica ştirbirea

“independenţei” în înfăptuirea menirii profesiei lor, ci, dimpotriva, ope legis,

presupune, în mod necesar, “independenţa” lor profesională. Acesta este, de altfel,

motivul pentru care art.10 lit.b din lege prevede că exercitarea profesiei de consilier

juridic este incompatibilă cu orice activitate “care lezează demnitatea şi independenţa

profesiei de consilier juridic”xxiv.

22

Subliniem că, din acest punct de vedere, situaţia consilierilor juridici este

departe de a fi singulara. Astfel, existenţa raportului de muncă al judecatorilorxxv nu

este incompatibilă cu faptul că “judecătorii sunt independenţi şi se supun numai legii”

La randul ei, “independenţa profesională conferă medicului dreptul la iniţiativă şi

decizie în exercitarea actului medical şi deplină raspundere a acestuia” indiferent dacă

medical îşi exercita profesia în calitate de salariat, liber-profesionist etc., de vreme ce

legea amintită este incidentă tuturor medicilor din Româniaxxvi.

Evident, nu putem exclude, faptul că anumiţi consilieri juridici, lipsiţi de

verticalitate, ar putea fi influentaţi de către angajatorii lor (inclusiv

autorităţile/instituţiile publice) “în slujba carora se afla” de a nu-şi exercita corect

atribuţiile lor de serviciu. Numai că, în egala masură, aceasta este posibil şi pentru

orice liber-profesionist, aşadar, şi pentru avocaţi, care, influentaţi de cuantumul

onorariului primit de la “clientul” lor, uneori, încalcă legislaţia, în general, precum şi

normele legale şi/sau deontologice (de “etica profesională”) care carmuiesc

exercitarea profesiei lor “liberale”.

3.3. Conduita profesională Codurile etice, de conduită sau deontologice au facut obiectul preocupărilor

executivului şi mai recent a legislativului. În sectorul administraţiei publice au fost

adoptate deja coduri pentru categoria auditorilor internixxvii, poliţiştilorxxviii,

inspectorilor de control fiscalxxix, respectiv din Agenţia Naţionala a

Medicamentuluixxx, şi a funcţionarului public din administraţia fiscală în domeniul

asistenţei contribuabililorxxxi.

Sediul materiei îl gasim în Legea nr.7/2004 privind Codul de conduită a

funcţionarilor publici (publicată în MO nr.157/23.02.2004)xxxii.

Normele de conduită profesională prevăzute de Codul de conduită a

funcţionarilor publici sunt obligatorii pentru funcţionarii publici, precum şi pentru

persoanele care ocupă temporar o funcţie publică, din cadrul autorităţilor şi

instituţiilor publice. Mai mult, în termen de 60 de zile de la intrarea în vigoare a Legii

nr.7/2004, autorităţile şi instituţiile publice trebuiau să-şi armonizeze regulamentele

23

interne de organizare şi funcţionare sau codurile de conduită specifice, în funcţie de

domeniul lor de activitate.

Obiectivele codului de conduită asigură creşterea calităţii serviciului public, o

bună administrare în realizarea interesului public şi contribuie la eliminarea

birocraţiei şi a faptelor de corupţie din administraţia publică, prin:

a) reglementarea normelor de conduită profesională necesare realizării unor raporturi

sociale şi profesionale corespunzătoare creării şi menţinerii la nivel înalt a prestigiului

instituţiei funcţiei publice şi al funcţionarilor publici;

b) informarea publicului cu privire la conduita profesională la care este îndreptăţit să

se aştepte din partea funcţionarilor publici în exercitarea funcţiilor publice;

c) crearea unui climat de încredere şi respect reciproc între cetăţeni şi funcţionarii

publici, şi între cetăţeni şi autorităţile administraţiei publice.

Încălcarea dispoziţiilor cod de conduită atrage răspunderea disciplinară a

funcţionarilor publici, în condiţiile legii. Comisiile de disciplină au competenţa de a

cerceta încălcarea prevederilor prezentului cod de conduită şi de a propune aplicarea

sancţiunilor disciplinare, iar în cazurile în care faptele săvârşite întrunesc elementele

constitutive ale unor infracţiuni, vor fi sesizate organele de urmărire penală

competente, în condiţiile legii.

Alte eforturi de etică normativă se regasesc în Codul Deontologic al

Magistraţilorxxxiii sau în Codul de Etica Vamala, anexate prezentei lucrărixxxiv.

Toate aceste coduri au fost elaborate pornind de la principiile care stau la baza

exercitării funcţiei publice

legalitate, imparţialitate şi obiectivitate;

transparenţă;

eficienţă şi eficacitate;

responsabilitate, în conformitate cu prevederile legale;

orientare către cetăţean;

stabilitate în exercitarea funcţiei publice;

subordonare ierarhică.

şi a principiilor care stau la baza organizării şi dezvoltării carierei în funcţia publică

24

competenţa, principiu potrivit căruia persoanele care doresc să acceadă sau să

promoveze într-o funcţie publică trebuie să deţină şi să confirme cunoştinţele

şi aptitudinile necesare exercitării funcţiei publice respective;

competiţia, principiu potrivit căruia confirmarea cunoştinţelor şi aptitudinilor

necesare exercitării unei funcţii publice se face prin concurs sau examen;

egalitatea de şanse, prin recunoaşterea vocaţiei la carieră în funcţia publică a

oricărei persoane care îndeplineşte condiţiile stabilite potrivit legii;

profesionalismul, principiu potrivit căruia exercitarea funcţiei publice se face

cu respectarea principiilor prevăzute de lege;

motivarea, principiu potrivit căruia, în vederea dezvoltării carierei, autorităţile

şi instituţiile publice au obligaţia să identifice şi să aplice, în condiţiile legii,

instrumente de motivare morală şi materială a funcţionarilor publici, precum

şi să sprijine iniţiativele privind dezvoltarea profesională individuală a

acestora;

transparenţa, principiu potrivit căruia autorităţile şi instituţiile publice au

obligaţia de a pune la dispoziţie tuturor celor interesaţi informaţiile de interes

public referitoare la cariera în funcţia publică.

3.4. Raspunderea disciplinară Legea identifica patru forme ale raspunderii juridice ale consilierului juridic

salariat/funcţionar public:

1. raspunderea disciplinară

2. raspunderea contraventională

3. raspunderea civilă (patrimonială şi nepatrimonială)

4. raspunderea penală

Toate aceste forme sunt atrase de încălcarea cu vinovăţie a îndatoririlor de serviciu.

Raspunderea disciplinară reprezintă un ansamblu de norme care

reglementează acţiunile şi inacţiunile săvârşite de functionarul public în exercitarea

atribuţiilor sale sau în legatura cu acestea, sancţiunile care se aplică şi normele

procedurale corespunzatoare. Nu orice încălcări ale îndatoririlor funcţionarilor publici

25

sunt calificate ca abateri disciplinare, ci numai acelea expres prevazute de lege, altele

putând fi calificate ca abateri administrative, contravenţionale sau de alta natură.

Abaterea disciplinară este în toate cazurile o faptă concretă, care trebuie

analizată sub toate elementele ce-i constituie conţinutul: subiect, obiect, latura

obiectivă şi latura subiectivă.

Subiect activ al abaterii disciplinare poate fi numai o persoana fizică cu o

calificare determinată, adică un funcţionar public, parte a unui raport juridic de putere

publică; dacă nu are aceasta calificare raspunderea disciplinară va fi fundamentată pe

contractul individual de muncă şi poate atrage alte sancţiuni decât cele aplicabile

funcţionarilor publici.

Subiectul pasiv este intotdeauna autoritatea sau instituţia publică la care acesta

este încadrat.

Obiectul abaterii disciplinare îl constituie valoarea sociala lezată prin acţiunea

sau inacţiunea prevăzută prin norme cu putere de lege sau în baza unor statute

speciale.

Latura obiectivă trebuie să aiba un caracter descriptiv, adică să precizeze

acţiunile sau inacţiunile apreciate ca abateri disciplinare astfel încât acestea să poata fi

receptate ca atare atât de funcţionarii publici, pentru a se abţine de la săvârşirea lor,

cât şi de cei abilităţi să le constate rezultatul vătămator şi să le sancţioneze conform

legii.

Latura subiectivă presupune existenţa vinovăţiei funcţionarului public, fie sub

forma intenţiei directe (prevede şi urmareşte producerea rezultatului) sau indirecte

(prevede rezultataul, fără a urmari producerea lui), fie sub forma culpei din uşurinţa

(prevede rezultatul faptei sale dar speră, fără temei, că nu se va produce) sau culpa

simplă (nu prevede rezultatul faptei, deşi trebuia şi putea să-l prevadă).

Cauzele de exonerare a răspunderii administrativ-disciplinară, sunt cele

prevazute de legea penală: legitima apărare, starea de necesitate, constrângerea fizica

şi constrângerea morala, cazul fortuit, eroarea de fapt, beţia involuntară, la care se

adaugă executarea ordinului scris al superiorului ierarhic.

În cazul funcţionarului public nu este posibil să vorbim despre raspundere

disciplinară fără să implicam relaţia ei cu responsabilitatea.

26

Responsabilitatea precede răspunderea şi o poate elimina dacă subiectul de

drept este consecvent în atitudinea să de a respecta valorile instituite de cetate, de a se

supune lor, de a le transforma în propriile valori.xxxv Fiecare subiect de drept trebuie

să manifeste responsabilitate; însă, la funcţionarul public, acest lucru presupune

aspecte deosebite. El trebuie să urmarească să primeze în comportamentul lui

responsabilitatea. Pentru el nu exista o valoare mai importanata decât îndeplinirea, cu

o convingere reieşită din întelegerea raţională, a fenomenelor, a sarcinilor sale

profesionale.

Funcţionarul public trebuie să-şi îndeplineasca atribuţiile de serviciu nu doar

pentru că acestea îi sunt impuse de lege sau de şeful ierarhic; ci pentru că ele

reprezintă rostul sau profesional, şi să urmărească în permanenţă să fie cat mai

eficient şi competitiv în activitatea pe care o are de îndeplinit.

În acest mod, prin intermediul răspunderii se realizează atât scopul represiv,

sancţionator cat şi scopul preventiv, la care ar trebui să se adauge şi scopul educativ

Sancţiunile disciplinare pe care le poate aplica angajatorul în cazul în care

salariatul săvârşeşte o abatere disciplinară sunt conform Codului Muncii:

a)avertismentul scris;

b)suspendarea contractului individual de muncă pentru o perioadă ce nu poate depăşi

10 zile lucrătoare;

c)retrogradarea din funcţie, cu acordarea salariului corespunzător funcţiei în care s-a

dispus retrogradarea, pentru o durată ce nu poate depăşi 60 de zile;

d)reducerea salariului de bază pe o durată de 1-3 luni cu 5-10 %;

e)reducerea salariului de bază şi/sau, după caz, şi a indemnizaţiei de conducere pe o

perioadă de 1-3 luni cu 5-10 %;

f)desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă.

În cazul în care, prin statute profesionale aprobate prin lege specială, se

stabileşte un alt regim sancţionator, va fi aplicat acesta.

Prin urmare în Statutul funcţionarilor publici se specifică ca încălcarea cu

vinovăţie de către funcţionarii publici a îndatoririlor corespunzătoare funcţiei publice

pe care o deţin şi a normelor de conduită profesională şi civică prevăzute de lege

constituie abatere disciplinară şi atrage răspunderea disciplinară a acestora.

27

Constituie abateri disciplinare următoarele fapte:

a)întârzierea sistematică în efectuarea lucrărilor;

b)neglijenţa repetată în rezolvarea lucrărilor;

c)absenţe nemotivate de la serviciu;

d)nerespectarea în mod repetat a programului de lucru;

e)intervenţiile sau stăruinţele pentru soluţionarea unor cereri în afara cadrului legal;

f)nerespectarea secretului profesional sau a confidenţialităţii lucrărilor cu acest

caracter;

g)manifestări care aduc atingere prestigiului autorităţii sau instituţiei publice în care

îşi desfăşoară activitatea;

h)desfăşurarea în timpul programului de lucru a unor activităţi cu caracter politic;

i)refuzul de a îndeplini atribuţiile de serviciu;

j)încălcarea prevederilor legale referitoare la îndatoriri, incompatibilităţi, conflicte de

interese şi interdicţii stabilite prin lege pentru funcţionarii publici;

k)stabilirea de către funcţionarii publici de execuţie de relaţii directe cu petenţii în

vederea soluţionării cererilor acestora.

Sancţiunile disciplinare corelative ce se pot aplica în maxim 6 luni de la savarsirea

abaterii sunt urmatoarele:

a)mustrare scrisă;

b)diminuarea drepturilor salariale cu 5-20% pe o perioadă de până la 3 luni;

c)suspendarea dreptului de avansare în gradele de salarizare sau, după caz, de

promovare în funcţia publică pe o perioadă de la 1 la 3 ani;

d)trecerea într-o funcţie publică inferioară pe o perioadă de până la un an, cu

diminuarea corespunzătoare a salariului;

e)destituirea din funcţia publică.

În consecinta, constatarea abaterii disciplinare, cercetarea acesteia, procedura de

judecată şi sancţiunile disciplinare sunt cele prevăzute în reglementarea specifică

persoanei juridice în slujba căreia se află consilierul juridic.

Autoritatea disciplinară poate fi sesizată de persoana vătămată sau, după

caz, de asociaţiile profesionale.

28

CAP.4. PROIECT DE COD DEONTOLOGIC AL

CONSILIERULUI JURIDIC Spre sfârşitul anilor ’20, Gandhi a elaborat un manifest politic cuprinzând 11

articole, care, în sine, a avut un efect politic neglijabil. Deşi articolele majore, se

refereau la independenţa şi la încheierea guvernării britanice, Gandhi a decis să se

concentreze asupra unui articol minor, prin comparaţie, acela de a cere ca

taxa pe sare şi monopolul colonial al sării să fie abrogate”

David I. Kertzerxxxvi

Până în prezent nu există publicat un statut profesional unic al consilierului

juridic în sensul prevederilor art.6 din Legea nr.514/2004 : “Consilierii juridici au

drepturile şi obligaţiile prevăzute de lege potrivit statutului profesional şi

reglementărilor legale privind persoana juridică în serviciul căreia se află sau cu

care are raporturi de muncă.”

Există însă o propunere de statut profesional al consilierilor juridici trimis

Parlamentului României prin “bunăvoinţa” noii înfiinţate Uniuni a Colegiilor

Consilierilor Juridici din România. Din păcate intenţiile reale acestei uniuni, au fost

de la bun început de a se erija într-un fel de instanţa disciplinară a tuturor consilierilor

juridici din România, deci nu numai a membrilor sai asociaţi. Statutul propus

reprezintă o recidivare nostalgică a modelului “sovietic” din anii 1954 şi nu face

obiectul aceastei lucrari din respect pentru onorabila profesie de consilier

juridic...xxxvii

Din contră discuţiile pe marginea unui Cod Deontologic înainte de înfiinţarea

viitoarei asociaţii profesionale “Forumul Electronic al Consilierilor Juridici din

România” [eFCons]xxxviii. au demonstrat că se poate comunica în mod voluntar,

deschis şi transparent în comunitatea juriştilor. Asa s-a ajuns la ideea unui proiect

care să dea expresie unor principii capabile să faca cinste membrilor săi, prin

eliminarea barierelor mai mult sau mai puţin discriminatorii din cadrul breslei

consilierilor juridici, sub denumirea:

29

CODUL DEONTOLOGIC AL CONSILIERILOR JURIDICI

Membrii ai listei “Lircons” *** comentariile sunt prezentate în anexaxxxix

ART.1. RESPECTAREA ŞI APLICAREA LEGILOR ŞI A PRINCIPIILOR DE ETICĂ

PROFESIONALĂ:

Consilierul juridic va respecta şi va pune în practică legea şi principiile de etică

profesională promovate de acest cod.

ART.2. INDEPENDENŢA DE OPINIE:

Independenţa de opinie este esentială pentru exercitarea profesiei de consilier

juridic.

ART.3. INTEGRITATEA ŞI COMPETENŢA PROFESIONALĂ

Consilierul juridic trebuie să îşi exercite profesia cu integritate şi competenţa,

aţtionând cu buna credinţă, diligenţă, discernământ şi loialitate.

ART.4. CONFIDENŢIALITATE INFORMAŢIILOR ŞI AVIZELOR

(1) Toate informaţiile legate de organizaţia angajatoare şi care sunt primite de

consilierul juridic în exercitarea atribuţiilor sale ori independent de calitatea să sunt

confidenţiale, cu excepţia cazului în care divulgarea lor este expres autorizată de

organizaţia angajatoare, cerută de lege sau de o hotărâre judecătorească definitivă

ori necesară pentru a preveni comiterea unei infracţiuni. Obligaţia de

confidenţialitate se răsfrânge şi asupra avizelor de legalitate date de consilier în

exercitarea activităţii sale.

(2) Obligaţia de a păstra confidenţialitatea este nelimitată în timp.

(3) Numai o prevedere expresa a unei legi penale poate înlătura aceasta obligaţie şi

numai asupra faptelor care pot fi calificate ca având un caracter penal.

(4) Consilierul juridic va lua măsurile necesare pentru a proteja confidenţialitatea

informaţiilor în special în ce priveşte avizele de legalitate date şi informaţiile

calificate drept confidenţiale de organizaţia angajatoare şi de prevederile legale în

vigoare sau prin hotarâre judecătorească definitivă.

ART.5. CONFLICTUL DE INTERESE

Consilierul juridic nu va reprezenta şi nu va acorda consultaţii juridice organizaţiei

angajatoare, fără a avea acceptul expres al acesteia, în cazuri care presupun

30

existenţa unui conflict între interesele consilierului şi cele ale organizaţiei

angajatoare.

ART. 6. RESPECTUL FAŢĂ DE COLEGI ŞI FAŢĂ DE PROFESIE

Consilierul juridic va sprijini şi va contribui activ la menţinerea integrităţii şi

reputaţiei profesiei. Atitudinea consilierului juridic faţă de colegii sai consilieri sau

faţă de colegii din alte profesii juridice trebuie să fie caracterizată de curtoazie,

respect şi bună credintă.

31

CAP.5. STRATEGIA DE PROMOVARE

A CODULUI DEONTOLOGIC AL

CONSILIERULUI JURIDIC “…totul este posibil cu un steag, chiar îndrumarea unui popor spre ţara făgăduinţei”

Theodore Herzlxl

5.1. Înfiinţarea Asociaţiei Judeţene a Consilierilor Juridici

Braşov, Federaţiei Pro Jure România şi Forumului

Electronic al Consilierilor Juridici din România Dupa desfiinţarea ope legis a fostei Asociaţii a Jurisconsulţilor din Braşov

începând cu data de 09.12.2003, în fapt uitată de lume poate şi datorită impopularităţii

funciare a ultimului sau lider, s-a impus înfiinţarea unor alte asociaţii profesionale

care să promoveze interesele şi valorile comunităţii consilierilor juridici din judeţul

Braşov. Statutul noii asociaţii a facut obiectul mai multor dezbateri succesive în

primele trei saptamani ale anului.

În luna ianuarie 2004 s-a consemnat o încercare nereuşită de înfiinţare a unui

Colegiu al Consilierilor Juridici Braşov de către aproximativ 40 de jurişti, în principal

datorată unei sincope petrecute chiar în ziua autentificarii actelor constitutive la notar,

cand secretarul ales prin vot a disparut cu actele originale pentru a apare ulterior,

dupa patru zile, cu colegiul gata înfiinţat prin “bunăvoinţa” altor 15 persoane mai

mult sau mai putin oportuniste.

În consecintă, dupa publicitatea efectuată în ziarul local, în mod democratic şi

transparent alţi 97 de jurişti au decis la 27 ianuarie 2004 înfiinţarea “Asociaţiei

Judetene a Consilierilor Juridici Braşov” având ca scop principal protejarea şi

promovarea drepturilor membrilor sai, iar ca obiective imediate instruirea, informarea

şi perfecţionarea în specialitate şi respectarea viitorului statut al profesiei. Prin

încheierea camerei de consiliu din 10 februarie 2004, dosar nr.2343/2004 Judecătoria

Braşov a admis cererea de înfiinţare. Imediat s-a dispus înscrierea nr.2343/24.02.2004

în Registrul asociaţiilor şi fundaţiilor de la Judecatoria Braşov şi s-a trecut la

atribuirea codului de înregistrare fiscală (CIF 16206873) în data de 05.03.2004.

32

În urma eşecului discuţiilor purtate de Consiliile Directoare ale celor două

asociaţii profesionale nou înfiinţate, în vederea “unificării” la nivelul municipiului, în

mare parte datorită discriminarii Uniunii Colegiilor Consilierilor Juridici din România

de a nu recunoaşte legitimitatea altor asociaţii care nu poartă denumirea de Colegiu,

s-a născut ideea înfiinţării unei alte federaţii deschise oricarei asociaţii profesionale…

Pe aceleasi considerente la data de 27 martie 2004 s-a născut Federaţia Pro

Jure România prin voinţa comună a urmatorilor şapte membrii fondatori:

ASOCIAŢIA JUDEŢEANĂ A CONSILIERILOR JURIDICI BRAŞOV

ASOCIAŢIA CONSILIERILOR JURIDICI PRO LEX-COMERCIAL

ASOCIAŢIA PROFESIONALĂ A CONSILIERILOR JURIDICI DIN

JUDEŢUL MEHEDINŢI

ASOCIAŢIA PROFESIONALĂ COLEGIUL CONSILIERILOR JURIDICI

NEAMŢ

ASOCIAŢIA CONSILIERILOR JURIDICI BACĂU

ASOCIAŢIA PROFESIONALĂ A CONSILIERILOR JURIDICI EU.RO.LEX.

ASOCIAŢIA PROFESIONALĂ A CONSILIERILOR JURIDICI LEX

CONSULT DÂMBOVIŢA.

Scopul statutar declarat al Federaţiei reprezentarea, susţinerea, apărarea şi

promovarea drepturilor şi intereselor profesionale ale consilierilor juridici în relaţiile

cu autorităţile publice şi cu alte persoane juridice şi/sau fizice, române şi/sau străine

pe plan naţional şi internaţional în vederea sprijinirii reformei sistemului judiciar

românescxli.

Prin încheierea Camerei de consiliu din 14 mai 2004, dosar nr.385/C/2004

Tribunalul Braşov a admis cererea de înfiinţare. Imediat s-a dispus înscrierea în

Registrul federaţiilor de la Tribunalul Braşov şi s-a trecut la atribuirea codului de

înregistrare fiscală (CIF 16573560) în data de 05.07.2004.

Printre obiectivele strategice specifice figurează urmatoarele:

Afilierea la organismele europene de genul ECLA/AEJE şi internaţionale

genul ACCA;

Elaborarea şi promovarea unui Cod deontologic al consilierului juridic şi a

33

unui Statut al profesiei de consilier juridic;

Iniţierea şi promovarea unor proiecte de acte normative, inclusiv de

modificare şi completare a legii de organizare şi exercitare a profesiei de

consilier juridic pentru punerea în acord cu legislaţia internaţională.

Pentru înlăturarea animozităţiilor şi barierelor de comunicare între Uniunea

Colegiilor Consilierilor Juridici din România şi Federaţia Pro Jure România şi ca

urmare a discuţiilor purtate pe lista lircons pe Internet, a înmugurit ideea înfiinţării

unei singure asociaţii naţionale reprezentative sub denumirea de Forumul Electronic

al Consilierilor Juridici din Româniaxlii.. Avantajele acestei asociaţii este că poate lua

decizii rapide prin vot electronic cu ajutorul semnăturilor digitale.

5.2. Afilierea la Asociaţia Europeana a Juriştilor de

Întreprindere Asociaţia interNaţionala ECLA reprezintă o confederaţie de asociaţii naţionale

de avocaţi de firmă în numar de 31.000 de persoane din 17 ţări din Europa. A fost

creată în anul 1983 şi este înregistrată ca o asociaţie internaţionala non-profit ce se

supune legilor belgiene. Statutul ECLA a fost aprobat prin Decretul Regal din 25

iunie 1990 cu sediul social în str.Ravenstein nr.36, 1000, Bruxelles, Belgia.xliii

Actualmente ECLA cuprinde majoritatea asociatiilor naţionale de avocaţi de firmă:

1. Anglia şi Ţara Galilor – Asociaţia Barourilor pentru Comerţ, Finanţe şi

Industrie afiliată la Societatea de Drept pentru Grupurile Comerciale şi

Industriale (BACFI)xliv

2. Belgia - Institutul Juriştilor de Întreprindere (IJE/IBJ)xlv

3. Bulgaria - Institutul Naţional al Jurisconsultilor (NUJ)

4. Cehia – Asociaţia Avocaţilor de Firmă din Cehiaxlvi

5. Danemarca –Asociaţia Daneza a Avocaţilor de Firmă (DFVJ)xlvii

6. Estonia – Asociaţia Avocaţilor de Firmă din cadrul Uniunii Avocaţilor

Estonieni (EEJU)xlviii

7. Franta – Asociaţia Franceza a Juriştilor de Întreprindere (AFJE)xlix

8. Germania – Asociaţia Sindicala a Juriştilor din Germania (ASDA) l

34

9. Irlanda – Societatea de Drept din Irlanda(LSI)li

10. Italia – Asociaţia Italiana a Juriştilor de Întreprindere (AIGI)lii

11. Olanda – Asociaţia Olandeza a Avocaţilor de Firmă (NGB)

12. Norvegia – Forumul Juriştilor Norvegieniliii

13. Polonia –Asociaţia Juriştilor de Întreprindere din Polonialiv

14. Portugalia-Institutul Avocatilor de Firmă

15. Scoţia – Societatea de Drept din Scoţia, Grupul Avocaţilor Corporativi (IHG)lv

16. Spania – Asociaţia Spaniolă a Avocaţilor de Firmă (AEAE)

17. Suedia – Asociaţia Juriştilor (BJF)

18. Elvetia – Asociaţia Elvetiana a Juriştilor de Întreprindere (VSUJ) lvi

ECLA a aderat în 1992 la codul de eticalvii elaborat de Consiliul Barourilor şi

Societăţilor de Drept al Uniunii Europene, necesar membrilor asociaţi pentru:

Verificarea calificativelor profesionale acordate membrilor (cel putin licenţiaţi

în drept);

Aplicarea codului etic profesional şi a regulilor disciplinare;

Promovarea formarii continue şi a unei educaţii legale continue.

Scopurile principale al Asociaţiei, excluzând participarea în orice fel la activităţi

politice, sunt urmatoarele:

a. Reprezentarea membrilor săi la nivel european şi internaţional;

b. Crearea de centre de studii, documentare şi contacte în sensul dezvoltarii

schimbului de informatii profesionale între membrii;

c. Organizarea de întâlniri, conferinţe sau seminarii legate de problemele

legale particulare ale Uniunii Europene;

d. Promovarea cercetării temelor juridice, în special publicarea de articole.

Unul din principalele obiective ale ECLA este de a asigura privilegii legale,

cum ar fi confidenţialitate avizelor, pentru juriştii de întreprindere în procedurile

înaintate Comisiei Europene şi a Curţii Europene de Justiţie. O campanie majoră a

fost deja lansată deopotrivă la nivelul Instituţiilor Europene şi a statelor membre

reprezentate prin ECLA. Dezvoltând un lobby intensiv, Parlamentul European a votat

în aprilie 1999 în favoarea privilegiului legal pentru avocaţii de firmă, iar acum se

încearcă implementarea lui la nivel de lege comunitară.

35

Un alt obiectiv prioritar al ECLA este dezvoltarea practicii avocatului de

firmă în Europa de Est. Sub auspiciile iniţiativei de la Cordoba, un program dedicat

în acest sens, ECLA a asigurat asistenţa şi consultarea asociaţiilor de jurişti de

întreprindere existente în ţările care ţin formal de blocul estic şi în acelaşi timp a

sprijinit activ formarea de noi asociaţii în ţările unde nu există. Iniţiativa de la

Cordoba, creată în timpul preşedintelui Mannin în 1998, a facut posibil ca asociaţii

naţionale din Republica Cehă (1999), Estonia (2000), Polonia (2000) şi Bulgaria

(2001) să întrunească standardele ECLA necesare admiterii ca membru deplin al

confederaţiei. Rămân în discuţie Ungaria, România, Slovacia, Grecia şi Rusia.

Merita amintită şi existenţa programele de dezvoltare pentru ţările candidate la

aderare conduse de liderul de proiect EICTAlviii – International Cooperation Europe

Ltd.- prin intermediul celor doua tipuri de proiecte ELECTRANET privind întărirea

capacităţii instituţional-administrative precum şi asimilarea aquis-ului comunitar de

către Bulgaria, Republica Ceha, Estonia, Ungaria, Letonia, Lituania, Polonia,

România şi Slovacia..

Pe aceasta linie se înscrie participarea la ultima întalnire a Consiliului Director

de la Plovdiv (Bulgaria). Pa data de 17 aprilie 2004, în calitate de membru al

Consiliului Director al AJCJBv, am onorat invitaţia, primită de la preşedintele

Institutului Naţional al Jurisconsulţilor din Bulgaria doamna Maria Strandzhanzka şi

a altor membrii din conducere (domnul Doichin Doichev ş.a.), de a-l cunoaşte

personal pe preşedintele ECLA Mr.Colin Anderson şi alţi membrii din Consiliul

Director, în vederea începerii negocierilor de afiliere.

Condiţiile de acceptare a cererii de afiliere sunt prevăzute în dispoziţiile

statutare de la art.4-5 din STATUTUL ECLA – Asociaţie internaţionala (decretul

Regal/25.06.1999), Publicat în anexa Monitorului Belgian/15.1.1990, Numar de

identificare 18157/9:

“Art.4 Calitatea de membru poate fi dobandită de asociaţiile naţionale ale juriştilor

de întreprindere din Europa a caror corp profesional este capabil să exercite o

funcţie disciplinară asupra membrilor sai (persoane fizice), respectiv care au un

statut care permite excluderea sau/şi aplicarea de sancţiuni disciplinare membrilor

36

săi care nu menţin standardele profesionale cerute sau care au încălcat codul

deontologic la asociaţiei.”

O interesanta încercare de sintetizare a situaţiei actuale a fost realizată de unul

din directorii executivi ECLA, domnul Richard Parnham în articolul sau“Gata pentru

unificare” Iulie/August 2003, publicat în AVOCATUL EUROPEAN iulie/august

2003, anexat în original şi în traducere (partiala)lix.

În anexă este prezentată sub formă tabelară situaţia comparativă a asociaţiilor

profesionale naţionale ale consilierilor juridici, dupa criterii relative la denumire, data

înfiinţării, numărul de membrii, managementul organizaţiei, beneficiile membrilor şi

măsurile reformatoare iminente.

Costurile minime ale afilierii la ECLA se ridică la minim 1000 euro pe an, cu

posibilitatea obţinerii unei scutiri pentru primul an de activitate în cazul asociaţiilor

naţionale nou înfiinţate.

5.3. Afilierea la Asociaţia Consilierilor Corporativi Association of Corporate Counsel (ACC), cunoscută până la 1 octombrie

2003 sub acronimul Association of Corporate Counsel America (ACCA), constituie

liderul organizaţiilor asociaţiilor consilierilor şi serveşte nevoilor profesionale ale

celor care activează în cadrul departamentelor legale ale corporaţiilor, respectiv în

alte sectoare private din cadrul organizaţiilor internaţionale. Asociaţia promovează

interesele comune ale membrilor sai, contribuie la educaţia lor continuă, caută să

dezvolte întelegerea rolului consilierului corporativ şi încurajează implementarea

standardelor practicii legale corporative.

Sediul organizaţiei se afla în SUA la adresa Bulevardul Connecticut nr.1025,

NW Suite 200, Washigton, DC 20036-5425.202/293-4103 iar declaraţia originală de

viziunelx: promite că va întari rolul de prima asociaţie ce serveşte nevoilor

diversificate ale consilierilor prin:

Anticiparea şi întelegerea nevoilor consilierilor;

Asistarea membrilor în eforturile de îmbunatatire a propriei practici,

asigurarea unor servicii eficiente clienţilor corporativi precum şi promovarea

valorilor specifice serviciilor în-house;

37

Influenţarea jurisprudenţei care afectează munca consilierului;

Oferirea unui amestec de servicii focalizate, incluzând informaţii, educaţie,

networking şi asistenţă/reprezentare legală.

De la înfiinţare în anul 1982, asociaţia a crescut la mai mult de 15.000 de

membrii în 40 de ţări care reprezintă 6500 de corporaţii, cu 43 de divizii şi 12

comitete care deservesc membrii săi, fiind condusă de .preşedintele ACC Mr.John

McGukin, Consilier General şi Secretar la Union Bank California.

De la 1 octombrie 2003 Capitolul European, formal cunoscut sub acronimul

Global Corporate Counsel Association, se va regăsi sub denumirea de Association of

Corporate Counsel Europe (ACC Europe) iar designerii noilor frontiere geografice se

vor implica în evoluţia noilor divizii. ACC are o divizie în Israel şi se lucrează la

crearea unei divizii în Shanghai şi oriunde se va extinde reteaua internaţionala.

Presedintele ACC Europe, Mr. Martine Petentin declara că, citez “Mai bine de

20 de ani ACC a reprezentat liderul mondial al asociaţiilor consilierilor oferind

membrilor săi cele mai bune resurse informaţionale şi de pregatire a fiecarei etape

din carieră. În Europa sunt în mod particular mândru deoarece colegii americani au

restabilit această profesiune la dimensiunea globală, şi au raspuns nevoilor noastre

de a avea acces la cele mai bune metode, soluţii practice şi o reţea experimentată de

consilieri din lumea intreagă”.

ACC Foundation este o fundaţie ce se ocupă de efectuarea cercetărilor, a

programelor, activităţilor specifice serviciului public precum şi crearea unor surse de

informare pentru afacerile speciale şi interesele profesionale ale consilierilor care sunt

angajaţi. VIZIUNEA Fundaţiei propune trei aspiraţii: ceea ce asteptăm să fie, cum

vrem să fim percepuţi şi cum intenţionăm să ne conducem pe noi înşine, urmărind

astfel:

Promovarea obligaţiei de reprezentare Pro Bono a altor servicii publice

Promovarea participării depline şi integrale a femeilor şi minorităţilor în

profesie;

Recunoaşterea ca lider al organizaţiilor care promovează o percepţie pozitivă a

imaginii consilierului în cadrul profesiilor legale şi în comunitate;

38

Identificarea şi punerea la dispoziţie a surselor primare de informaţii

semnificative pentru interesele membrilor ACC;

Dezvoltarea cercetării, iniţiativei şi leadership-ului în educaţia etică şi a altor

responsabilităţi profesionale importante pentru consilieri;

Menţinerea beneficiilor financiare pe termen lung ale ACC Foundation prin

programe de dezvoltare generală şi specifice în sprijinul proiectele actuale;

Preluarea responsabilităţii pentru proiecte adiţionale în care ACC Foundation

are cunoştinţe particulare şi dispune de resurse adecvate.

Din anul 1991, Fundaţia ACC a oferit în Adunarea Generală Anuală doua categorii de

premii de recunoaştere a membrilor merituoşi: Corporate Pro Bono şi Corporate

Public Service, care exprimă gratitudinea, respectul şi aprecierea fundaţiei faţă de

membrii consacraţi ai profesiei şi comunităţii.

Codul de etică face parte din Codul de conduită în afaceri propus de ACC în

conformitate cu Secţiunea nr.406 din Actului Sarbanes-Oxley/2002, care impune

fiecarei companii să fie monitorizat de principalul funcţionar executiv al acesteia sau

de alti funcţionari financiari similari (auditor, contabil, etc.)lxi. Scopul acestui cod este

de a determina greşelile şi de a promova:

Onestitatea şi comportamentul etic, incluzând coordonarea etică a actualelor

sau aparenţelor conflicte de interes în relaţiile personale şi profesionale;

Claritatea, acurateţea, încadrarea în timp şi întelegerea declaraţiilor din

rapoartele periodice solicitate de a fi realizate de companie şi de serviciul

relaţii cu publicul;

Asumarea conştientă a legilor guvernamentale şi a altor reglementări;

Raportarea internă promptă a încălcărilor Codului de Etică;

Contabilizarea aderenţei la acest Cod de Etică.

Afilierea FPJR la ACC este problematică din punct de vedere financiar, trecând peste

dificultăţile formale imperios necesare, datorită costurilor foarte ridicate pe care le

presupune calitatea de membru (taxa proportională cu numarul de membrii ai

federaţiei/asociaţiei doritoare) şi care depăşeşte bugetul pe primul an de activitate.

39

CONCLUZII

Cercetarea efectuată a demonstrat că una din dificultăţile redactării unui cod

etic al consilerului juridic, rezidă în fond în aparenţă prăpastie dintre domeniile

public/privat ce poate fi surmontată prin analiza diferenţelor specifice a celor doua

categorii distincte:

consilierul juridic numit funcţionar public/şef birou juridic /şef serviciu juridic

Acest prim segment beneficiază de stabilitate, garantată prin statutul funcţionarilor

publici şi prin alte statute speciale (statutul magistratului, statutul personalului vamal,

statutul poliţistului, ş.a.). Statutele respective au fost completate de la începutul anului

2004 cu un Cod de conduita a funcţionarilor publici. Din păcate acest cod a fost

elaborat într-un stil destul de utopic şi relativ regresiv pentru a avea pretenţia să fie un

veritabil ghid pentru fiinţele umane care deservesc actualul sistem public.

Administraţia publică este totodată tributară unei politici refractare de salarizare ce

încurajează corupţia şi dezinteresul, ce pune în pericol succesul reformei funcţiei

publice, ignorând cu seninatate contextul economico-social actual în care se gasesc

consilierii juridici-funcţionari publici/manageri publici.

consilierul juridic angajat cu contract de muncă/director departament juridic

Acest al doilea segment nu are până un prezent un statut propriu care să sugereze o

conduită limitată de reguli de joc foarte clare. În atare situaţie persistă o situaţie foarte

confuză: incompatibilităţile/conflictele de interese/conduita imorală nu pot fi

deocamdată sanctionate disciplinar de un corp profesional, fiind lăsate la aprecierea

angajatorilor conform prevederile Codului Muncii. Pe de alta parte deşi se bucura de

privilegii egale cu ale liber-profesioniştilor înscrişi în barouri, nu s-a elaborat înca un

statut şi nici un cod deontologic pe masură.

Etica juridică promovată în România este victima unei duble erori: pe de-o

parte o utopică codificare în domeniul public, pe de alta parte o regretabilă absenţă în

domeniul privat. Proiectul de cod deontologic încearcă să arunce o punte istorică pe

plan intern şi extern şi să revalorizeze constantele universale ale oricarei etici

profesionale: ONESTITATE, RESPECT, ÎNCREDERE şi EXCELENŢĂ

PROFESIONALĂ.

40

BIBLIOGRAFIE

Anton Parlagi, Marius Profiroiu, Eugen Carai - ETICA ŞI CORUPŢIE ÎN

ADMINISTRAŢIA PUBLICĂ, Ed. Economica, 1999

Mihaela Miroiu, Gabriela Blebea Nicolae – INTRODUCERE ÎN ETICA

PROFESIONALĂ, Ed.Trei Bucuresti, 2000

Ioan Drăgoi, Pompiliu Bota – RECHIZITORIUL DERBEDEILOR, Ed. Concordia,

Arad, 2004

Dr. Verginia Verdinaş – LEGEA NR.188/1999 PRIVIND STATUTUL

FUNCŢIONARILOR PUBLICI, Ed. a III-a, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2004

G.W.F. Hegel – PRINCIPIILE FILOSOFIEI DREPTULUI, Ed. Iri, Bucuresti, 1996

M .Scott Peck – PSIHOLOGIA MINCIUNII, Ed. Curtea Veche, Bucuresti, 2003

David I. Kertzer – RITUAL, POLITICĂ ŞI PUTERE, Ed. Univers, Bucuresti, 2002

Geoffry C. Hazard, Jr., Susan P. Koniak, Roger C, Cramton - THE LAW AND

ETHICS OF LAWYERING, Third Edition, Ney York: Fondation Press, 1999

Harold Gortner-ETHICS FOR PUBLIC MANAGERS, Greenwood Press, New

York,1991

CODUL DE CONDUITĂ AL AVOCAŢILOR ÎN UNIUNEA EUROPEANA –

Consiliul Barourilor şi Societăţilor de Drept din Uniunea Europeană, Editor CCBE,

Belgia, octombrie 1988 cu modificările din noiembrie 1998 şi decembrie 2002

41

prof.univ.dr. Mircea Preda – DREPT ADMINISTRATIV. PARTEA GENERALĂ,

Vol. I, Ed.Lumina Lex, 2002

conf.dr. Felicia Ştef –DICŢIONAR DE EXPRESII JURIDICE LATINE, Ed. Oscar

Print, Bucuresti, 1995

Antony Flew- DICŢIONAR DE FILOZOFIE ŞI LOGICĂ, Ed. Humanitas, Bucuresti,

1997

Şerban Belingrădeanu- “NATURA RAPORTULUI JURIDIC DE MUNCĂ AL

MAGISTRAŢILOR”, Dreptul nr.7/2003

dr. Şerban Belingrădeanu, dr. Ion Traian Stefanescu “CONSIDERAŢII ÎN

LEGĂTURĂ CU LEGEA NR.514/2003 PRIVIND ORGANIZAREA ŞI

EXERCITAREA PROFESIEI DE CONSILIER JURIDIC”, Dreptul nr.2/2004

prof.univ.dr. Ioan Leş, asist.univ.drd. Claudiu Nicolae Bara, asist.univ.drd. Sebastian

Spinei- “NOUA REGLEMENTARE PRIVITOARE LA ORGANIZAREA ŞI

EXERCITAREA PROFESIEI DE CONSILIER JURIDIC”, Revista de Drept

Comercial nr.3/2004

BULETINUL JURISPRUDENŢEI- DE LA CURTEA SUPREMĂ DE JUSTIŢIE LA

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE, Ed. ALL BECK, editia 2004

Agenda Legislativă (SINTACT), SC Eon Programming SA, Bucureşti, 2004

42

LISTA ABREVIERILOR

AUTORITĂŢI PUBLICE

MAI – Ministerul Administraţiei şi Internelor

MJ – Ministerul Justiţiei

MS – Ministrul Sănătăţii

ANV-Autoritatea Naţională a Vămilor

INA – Institutul Naţional de Administraţie

YPS - Programului Tinerilor Profesionişti

MO –Monitorul Oficial al României

BO – Buletinul Oficial

ASOCIATII, FEDERATII ŞI CONFEDERATII ALE CONSILIERILOR JURIDICI

ECLA- European Company Lawyers Association/ AEJE-L’Association Europeenne

des Juristes d’Entreprises

ACC – Association of Corporate Counsel/ACCA- American Corporate Counsel

Association

FPJR- Federaţia Pro Jure România

AJCJBv- Asociaţia Judeteana a Consilierilor Juridici Braşov

eFcons- Forumul Electronic al Consilerilor Juridici din România

UCCJR – Uniunea Colegiilor Consilierilor Juridici din România

CCCA- Canadian Corporate Counsel Association/ACCJE-L’Association canadienne

des conseillers et conseilleres juridiques d’entreprise

ACLA – Australian Corporate Lawyers Association

CLANZ- Corporate Lawyers Association of New Zeeland

VSUJ-Vereinigung Schweizerischer Unternehmensjuristen/ASJE-Association Suisse

des Juristes d’Entreprises

UPPCR-Unie podnikovych Pravniku of Czech Republic

INJB- Institutul Naţional al Jurisconsultilor din Bulgaria

DCLA-Danish Company Lawyers Association

DCGN-Danish Corporate Governance Network

43

EJL – Eesti Juristide Liit

AFJE-Association Francaise des Juristes d’Entreprise

AS-Arbeitsgemeinschaft der Syndikusanwalte

AIGI-Associazione Italiana Giuristi Di Impresa

NACL-Netherlands Association of Company Lawyers

IAE-Instituto dos Advogados de Empresa

ILGLSS-În-House Lawyers Group ot the Law Society of Scotland

BAROURI ŞI UNIUNI ALE BAROURI DE AVOCAŢI

UAE- Union des Avocats Europeens

CCBE- Council of the Bars and Law Societies of the European Community

CCLEU- Code of Conduct for Lawyers în European Union

UAR – Uniunea Avocaţilor din România

UNBR-Uniunea Naţionala a Barourilor din România

BCR – Baroul Constitutional Roman

ABA – American Bar Association

IBA-InterNaţional Bar Association/UIA- Union InterNaţionale des Avocats

IMLA-InterNaţional Municipal Lawyers Association

CBA- Canadian Bar Association

NZLS – New Zeeland Society of Law

BEW-Bar of England and Wales

LSC&IG-Law Society of Commerce and Industry Group

SBA-Swedish Bar Association

DLS- Danish Law Society

DAV-Deutscher Anwaltverein/German Bar Association

LSNI- The Law Society of Northern Ireland

PBR-Portuguese Bar Association

FBA- Finaland Bar Association

44

NOTE Introducere

i “Cenzorii orbi rar disting culorile” – traducere a unui dicton latin privind cenzorii sau magistraţii care vegheau bunele moravuri, dar erau lipsiţi de capacitatea de a distinge răul de bine. CAPITOLUL 1 ii G.W.F. Hegel – PRINCIPIILE FILOSOFIEI DREPTULUI, Ed. Iri, Bucureşti, 1996, p.329 Subcapitolul 1.1. iii HG nr.455/2001 privind aprobarea Planului de acţiune al Programului de guvernare pe perioada 2001-2004 (MO nr.267/23.03.2001) iv HG nr.699/2004 pentru aprobarea Strategiei actualizate a Guvernului României privind accelerarea reformei în administraţia publică, 2004-2006 (MO nr.542/17.06.2004) iar Anexa se publică ulterior în M.O., Partea I, nr. 542 bis în afara abonamentului. Subcapitolul 1.2. v Forumul Naţional organizat la Palatul Parlamentului pe data de 11 mai 2004 Subcapitolul 1.3. vi “Asa stând lucrurile” traducere a unui adagiu latin CAPITOLUL 2 vii M. Scott Peck – PSIHOLOGIA MINCIUNII, Ed.Curtea Veche, Bucureşti, 2003, p.51 Subcapitolul 2.1. viii Antony Flew- DICTIONAR DE FILOZOFIE SI LOGICA, Ed. Humanitas, Bucureşti, 1997, p.120 ix Mihaela Miroiu, Gabriela Blebea Nicolae – INTRODUCERE IN ETICA PROFESIONALĂ, Ed.Trei Bucureşti, 2000, p.12-15 Subcapitolul 2.2. x Mihaela Miroiu, Gabriela Blebea Nicolae – INTRODUCERE IN ETICA PROFESIONALĂ, Ed.Trei Bucureşti, 2000, p.50-52 Subcapitolul 2.3. xi Harold Gortner-ETHICS FOR PUBLIC MANAGERS, Greenwood Press, New York,1991, p.12-15 xii Mihaela Miroiu, Gabriela Blebea Nicolae – INTRODUCERE IN ETICA PROFESIONALĂ, Ed. Trei Bucureşti, 2000, p.88-89 Subcapitolul 2.4. xiii Mihaela Miroiu, Gabriela Blebea Nicolae – INTRODUCERE IN ETICA PROFESIONALĂ, Ed. Trei Bucureşti, 2000, p.109-112 xiv Vezi ANEXA I - CCLEU(Codul de conduita la avocatului in Uniunea Europeana), inclusiv tabelul centralizator cu situaţia adoptării in ţările membre UE

45

CAPITOLUL 3 xv Pasaj biblic reluat din Ioan Dragoi & Pompiliu Bota – RECHIZITORIUL DERBEDEILOR, Ed. Concordia, Arad, 2004, p.7 Subcapitolul 3.1. xvi Legea pentru organizarea corpului de avocaţi publici (MO nr.262/10.11.1938) xvii Decretul nr. 173/27.04.1949 pentru reglementarea funcţionarii serviciilor juridice ale ministerelor, sfaturilor populare si instituţiilor de stat (BO nr.23/28.04.1949) xviii Decret nr. 39/13.02.1950 privitor la profesiunea de avocat (BO nr.11/14.02.1950) xix Abrogat prin Legea nr.51/1995 pentru organizarea si exercitarea profesiei de avocat (MO nr.116/09.06.1995), dupa ce fusese modificat de Decretul-Lege nr.90/1990 privind unele măsuri pentru organizarea si exercitarea avocaturii in România (MO nr.32/01.03.1990) xx Decretul nr. 143/25.04.1955 privitor la organizarea si funcţionarea Oficiilor Juridice (BO nr.8/30.04.1949) xxi Vezi ANEXA ÎI - Legea nr.514/2003 privind organizarea si exercitarea profesiei de consilier juridic Subcapitoul 3.2. xxii Art.5 alin.(1) lit.a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.10/2004 privind Statutul personalului vamal (MO nr. 256/23.03.2004), aprobată prin Legea nr.243/2004 (MO nr.532/14.06.2004) xxiii Art.86 alin.(1) din Legea nr. 303/28.06.2004 privind statutul magistraţilor (MO 576/29.06.2004) care abrogă parţial Legea nr.92/1992 legea de organizare judecătorească in 90 de zile de la publicare. xxiv Dr.Stefan Balingradeanu, Dr.Ion Traian Stefanescu - CONSIDERAŢII IN LEGATURĂ CU LEGEA NR.514/2003 PRIVIND ORGANIZAREA SI EXERCITAREA PROFESIEI DE CONSILIER JURIDIC, Revista Dreptul nr.2/2004, p.15 xxvArt.124 alin.3 din Constitutia României (rep. la 31.10.2003); S. Belingradeanu-“NATURA RAPORTULUI JURIDIC DE MUNCĂ AL MAGISTRAŢILOR”, Revista Dreptul nr.7/2003, p.5-17 xxvi Art.4 alin.1, fraza a II-a din Legea nr.74/1995 privind exercitarea profesiunii de medic, înfiinţarea, organizarea si funcţionarea Colegiului medicilor din România, republicată la 12.12.2000 Subcapitolul 3.3. xxvii Ordinul MFP nr. 252/2004 pentru aprobarea Codului privind conduită etică al auditorului intern (MO nr.128/12.04.2004) xxviii HG nr.438/2004 privind Codul de etică si deontologie al poliţistului (MO nr.14/ 09.04.2004) xxix Ordinul MFP nr. 1753/2003 pentru aprobarea Codului etic al inspectorului de control fiscal (MO nr.929/23.12.2003) xxx Ordinul MS nr. 160 din 17 februarie 2004 pentru aprobarea Codului de etică şi deontologie al personalului cu atribuţii de inspector din Agenţia Naţională a Medicamentului (MO nr.153/20.04.2004) xxxi Ordinul MFP nr. 137 din 19 ianuarie 2004 pentru aprobarea Codului etic al funcţionarului public din administraţia fiscală, care îşi desfăşoară activitatea în domeniul asistenţei contribuabililor (MO nr.66/12.01.2004 xxxii Vezi ANEXA III - Legea nr.7/2004 privind Codul de conduită a funcţionarilor publici xxxiii Vezi ANEXA IV - Codul deontologic al Magistraţilor (www.just.ro) xxxiv Vezi ANEXA V - Codul de Etica Vamală (www.customs.ro); Subcapitolul 3.4. xxxv Dr. Verginia Verdinas – LEGEA NR.188/1999 PRIVIND STATUTUL FUNCŢIONARILOR PUBLICI, Ed. a III-a, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p.220 CAPITOLUL 4 xxxvi David I. Kertzer – RITUAL, POLITICĂ SI PUTERE, Ed. Univers, Bucureşti, 2002, p.186

46

xxxvii Citez din interiorul copertei “Legitimaţiei de membru – Legitimaţia consilierului juridic, membru al Colegiului Consilierilor Juridici Bucureşti reprezintă actul prin care acesta se identifică in calitatea pe care o are în exercitarea atribuţiilor de servici si reprezintă o modalitate de identificare a acestuia alături de isigna de consilier juridic. Este obligatorie prezentarea legitimaţiei la solicitarea persoanelor cu care consilierul juridic intră in contact ca urmare a îndeplinirii îndatoririlor de servici. Legitimaţia de membru a Colegiului Consilierilor Juridici Bucureşti nu ţine loc de act de identitate. Utilizarea legitimaţiei de membru in afara scopului pentru care aceasta a fost eliberată atrage dupa sine sancţiuni disciplinare.” Fără comentarii!! xxxviii propus spre dezbatere publică de jr.Dan Stoica, Director de Departament Juridic pe lista de discuţii lircons (www.yahoo.com). xxxix Vezi ANEXA VI -Proiect comentat de cod deontologic al consilierului juridic. CAPITOLUL 5 xl Teoreticianul sionismului Theodore Herzl (1897) justifica aici efortul pe care l-a depus în crearea unui steag pentru o naţiune care nu exista, cristalizând visul întoarcerii în apropiere de biblicul munte Sion. Dupa scriitorul Paul Goma – “Saptămâna Roşie 28 iunie-3 iulie 1940 sau Basarabia şi evreii”,Editura Vremea XXI, 2004, p.264 termenul sionism a fost inventat sub forma “Zionismus” in de N.Birnbaum(1880), la fel cum termenul “Antisemitismus” a fost formulat pentru întâia oară de Wilhelm Marr (1897). Subcapitolul 5.1. xli Vezi ANEXA VII - Statutul FPJR (www.fpjr.ro) xlii Vezi ANEXA VIII - Statutul eFcons (www.yahoo.com/groups/lircons) Subcapitolul 5.2. xliii Vezi ANEXA IX -Despre ECLA (www.ecla.org) xliv www.cigroup.org.uk xlv www.ije.be/www.ibj.be xlvi www.uppcr.cz xlvii www.dfvj.dk xlviii www.juristideliit.ee xlix www.afje.org l www.anwaltverein.de li www.lawsociety.ie lii www.aigi.it liii www.jus.no liv www.prawo.lex.pl lv www.lawscot.org.uk lvi www.vsju.ch lvii Council of the Bars and Law Societies of the European Community lviii The European Information, Communications and Consumer Electronics Technology Industry Association founded by European Commision lix Vezi ANEXA X - Articolul directorului executiv ECLA Mr. Richard Parnham “Ripe for unification”, publicat in Revista Avocatul European iulie/august 2003 tabelul centralizator cu situaţia asociaţiilor naţionale profesionale ale consilierilor juridici, parţial tradus mai jos: “In SUA, juristul de întreprindere nu numai că se bucura de toate drepturile Privilegiului Legal, dar s-au unit si reprezintă o forţă puternică prin ACCA, care numară peste 14.000 de membrii. În Europa, consilierii corporativi, denumiţi si jurişti de întreprindere sunt la fel de bine situaţi fără doar si poate, deşi au o putere de cumparare estimată la mai mult de 30 de milioane de euro în cele 15 state membre şi ţările în curs de aderare. Cei 46.000 de jurişti de întreprindere sunt reprezentaţi de asociaţii disparate care s-au unit sub umbrela bine cunoscutei organizaţii ECLA. (…)In ţări ca Marea Britanie si Irlanda, de exemplu, juristul de întreprindere are in general acelaşi statut ca şi ceilalţi practicienii. Ca urmare, juristul de întreprindere anglo-saxon este îndreptăţit să-şi menţină calitatea de membru in barou, să pledeze în instanţa în numele clienţilor săi şi să beneficieze

47

de Privilegiul Legal. Din contra, în ţări continentale ca Franţa si Italia, juristul de întreprindere are în mod vizibil numai câteva drepturi. Statutul este incompatibil cu calitatea de membru al baroului şi nu au în mod normal dreptul de a pleda în instanţă ori de a beneficia de Privilegiul Legal. Peisajul este mai complex decât distincţia făcută între juriştii anglo-saxoni şi cei continentali. De exemplu, în Danemarca şi Olanda, juriştii au posibilitatea de a opta între a adera la asociaţiile locale de jurişti de întreprindere şi cea de a-şi menţine calitatea de membru al barourilor locale; ceea ce le asigura dreptul de uza de titlul profesional, de a pleda în instanţă şi de a se bucura de Privilegiul Legal. Drept urmare aproximativ jumatate din toţi membrii asociaţiilor daneze de jurişti de întreprindere sunt de asemenea membrii ai barourilor locale. Nu există o tendinţă clară a tagmei juriştilor de întreprindere din Europa în a se înscrie pe linia mai integrata a modelului anglo-saxon, dar nici pe linia separatismului european-continental. De exemplu, Asociaţia Juriştilor de Întreprindere din Estonia, născută în aprilie 2002, urmează abordarea mai restrictivă continentală, incompatibilă cu calitatea de membru a baroului şi cu Privilegiul legal. Din contra recentul Institut al Juristului de Întreprindere din Portugalia a copiat în linii mari modelul Anglo-saxon, cu integrarea completă a juriştilor de întreprindere în Baroul Portughez. (…) În fapt, experienţa belgiană s-a dovedit a fi un model fiabil şi pentru alte asociaţii de jurişti de întreprindere din Europa, care se luptă să concilieze dorinţa de a-şi conduce propriile activităţi cu dorinţa de a avea un tratament egal cu practicienii privaţi echivalenţi. În martie 2000, guvernul belgian a creat Institutul Belgian al Juriştilor de Întreprindere. Calitatea de membru al institutului este strict opţionala, dar membrii săi beneficiază de Privilegiul Legal la acelaşi nivel cu al practicienilor privaţi echivalenţi, precum şi de titlul de Jurist de Întreprinderelix. Aceasta echivalare nu este extinsă la dreptul de a pleda in faţă instanţelor. Totusi, în ciuda acestui inconvenient, Institutul Belgian s-a bucurat de un real succes în atragerea membrilor săi. În scurta sa istorie de 2 ani, institutul a atras 795 de membrii, devenind astfel unul dintre cele mai extinse organizaţii ale juriştilor de întreprindere din Europa continentală. Într-adevăr experienţa belgiană s-a dovedit atât de reuşita încât guvernul bulgar a abordat în aceeaşi termeni de “separare dar totuşi egali” stabilirea propriului institut de jurişti de întreprindere. Un proiect de lege a fost înaintat în parlamentul bulgar în vederea punerii bazei unei noi organizaţii similare cu institutul belgian în urmatoarele luni de zile.

Mai multe ţări europene, şi în mod special în cele est-europene, dar şi Spania, Finlanda şi Grecia, nu au efectiv constituite organizaţii ale juriştilor de întreprindere...” Subcapitolul 5.3. lx Vezi ANEXA XI – Despre ACC (www.acca.com) lxi Vezi ANEXA XII - Codul Etic parte a Codului de Conduită în Afaceri propus de ACC în SUA.

48

ANEXE

ANEXA I - CCLEU (Codul de conduită al avocatului în Uniunea Europeană), inclusiv tabelul centralizator cu situaţia adoptării din ţările membre UE; ANEXA II - Legea nr.514/2003 privind organizarea şi exercitarea profesiei de consilier juridic; ANEXA III - Legea nr.7/2004 privind Codul de conduită a funcţionarilor publici; ANEXA IV - Codul deontologic al Magistraţilor (www.just.ro); ANEXA V - Codul de Etică Vamală (www.customs.ro); ANEXA VI - Proiect comentat de cod deontologic al consilierului juridic (www.yahoo.com/groups/lircons); ANEXA VII - Statutul FPJR (www.fpjr.ro); ANEXA VIII - Statutul eFcons (www.yahoo.com/groups); ANEXA IX - Despre ECLA (www.ecla.org); ANEXA X - Articolul directorului executiv ECLA Mr. Richard Parnham “Ripe for unification, inclusiv tabelul centralizator cu situaţia asociaţiilor naţionale ale consilierilor juridici din UE; ANEXA XI – Despre ACC (www.acca.com); ANEXA XII - Codul Etic parte a Codului de Conduită în Afaceri propus de ACC în SUA.

GLS Lawyers and

HM Revenue&Customs

NAME Adrian Morar DATE december 2004

Crearea unui Corp Profesionist de Manageri în Administraţia Publică Proiectul Tinerilor Profesionişti RO 01.0603

GLS Lawyers and

HM Revenue &Customs

NAME Adrian Morar DATE december 2004

1

CONTENTS INTRODUCTION 4

1.ABOUT THE GOVERNMENT LEGAL SERVICE 1.1 Range of work 6

1.2 The Parliamentary and advisory role 7

1.3 Working in a European context 8

1.4 Litigation 8

1.5 Prosecution 9

1.6 Working for the public 9

1.7 Administrative of justice and law reform 9

1.8 Working outside London 10

1.9 Career options 10

1.10 Training 10

1.11 Benefits and Rewards 11

2.SOLICITOS’S OFFICE IN HMCE/IR AND LSLO

2.1 HMCE Solicitor’s Office 15

2.2 IR Solicitor’s Office 16

2.3 The Legal Secretariat of the Law Officers 19

2

3. HM REVENUE & CUSTOMS

3.1 History of HMRC 21

3.2 HMRC’s organisation chart 22

3.2 The HMRC Management Framework 24

4. ABOUT THE LAW SOCIETY

4.1 LS’s structure and functions 26

4.2 Qualified European lawyers 28

5.THE STATUS OF UK GOVERNMENT

LAWYER 5.1 The lawyer as a civil servant 30

5.2 The lawyer as adviser to other civil servants, Ministers

or office holders 31

5.3 The lawyer as prosecutor? 33

5.4 Department legal advisers and the Law Officers 35

6. UK LEGAL INFORMATION SOURCES 37

3

APPENDIX

ANNEX 1 Distribution of GLS Lawyers 38 ANNEX 2 What HMRC expects from the new management? 39 ANNEX 3 The Civil Service Code 40 ANNEX 4 The Crown Prosecution Service 44 ANNEX 5 The London Gazzete 52 ANNEX 6 Utile Links 54

LIST OF ABBREVIATIONS

4

INTRODUCTION

This final report contains the a part of the knowledge and achievements earned in the

three months stage at HMCE Solicitor’s Office under the supervision of Tiffany Jones

solicitor-mentor. The research topic is containing the following matters:

A focus on Government Legal Service (GLS) in UK;

Issues that are the subject of current debate of the future HM Revenue and

Customs (HMRC) department.

An area of status of Government Lawyer that is of particular interested:

1. the inter-relationship between their obligations as civil servants and as

members of the legal profession;

2. their role regarding other civil servants and the Ministers or office holders to

whom they are accountable;

3. the special position of prosecutors in the decision-making process;

4. the inter-relationship between the role of the Legal Advisers to departments

and that of the Law Officers in the provision of legal advice to the

Government.

The stage can be considered as a theoretical and practical effort to fulfill my

dissertation theme1strategy, inluding:

1. The first chapter dealt with the Public Service and the Romanian Government

Speed Up Strategy, based on the reform of the public functions, inclusive the

program of National Institute of Administration (www.ina.gov.ro) named

Young Professional Scheme(www.yps.ro).

2. The second chapter tried to solve the quandary of the necessity of the ethic

conduct in public administration.

3. The third chapter presented the status of the legal adviser in both of public and

private domain relative to the situation of lawyers, the judges, the prosecutors.

1 The Ethic Code of the company lawyer (Romania), National Institute of Administration, Bucharest, adopted by the Federation Pro Jure Romania in 14 august 2004


http://www.yps.ro/

5

4. The fourth chapter contained the project of a Ethic Code of the Company

Lawyers, made after the Belgian model of Institute des juriste d’entreprise

(www.ije.be).

5. The last chapter put online the strategy to promote this Ethic Code through the

Federation PRO JURE Romania (www.fpjr.ro) and the Electronic Forum of

Company Lawyers of Romania (www.efcons.ro) and to affiliate to

EUROPEAN COMPANY LAWYERS ASSOCIATION (www.ecla.org).

FPJR was founded on 27 march 2004 as a professional, non-guvernmental, non profit,

independent and one of the national federation of associations of company lawyers.

The purpose of the FFJR is to promote the image of the members on national,

European and international level, to facilitate the contacts by the representative Bars,

Unions and Association of the lawyers and other professional bodies and to support

the reform of the Romanian justice system.

In my opinion the GLS’s model could provide some realistic solutions for the

future amendments concerning the Law of legal adviser profession (Law

no.514/2003) and the Law of the public servant (Law no.188/1999) in the process of

Romanian public service reform.

http://www.ije.be/

http://www.fpjr.ro/

http://www.efcons.ro/

6

1.ABOUT THE GOVERNMENT LEGAL SERVICE

The Government Legal Service (GLS) joins together almost 1900

Government lawyers including, at any one time, around 50 trainee solicitors and pupil

barristers. GLS lawyers work in some 40 Government organisations, from

Departments like the Home Office to public bodies such as the Office of Fair

Trading. Those organisationally separate areas of Government legal provision - the

Crown Prosecution Service, for example – maintain close links with the GLS.

GLS legal teams can range in size from one lawyer in smaller regulatory

bodies to more than 300 in larger organisations like the Treasury Solicitors’2

Department. GLS legal teams accept lawyers of all kinds – solicitors and barristers,

newly qualified or experienced; litigators or advisers; drafters or commercial

specialists. There are some certain advantages for a public lawyer:

links with other lawyers across Government and with relevant legal

developments;

automatic access to the GLS Journal, training bulletins and job opportunity

notices through a well-maintained lawyers’ intranet, LION (Legal Information

Online Network).

an outstanding professional training and development programme, backed up

by careers advice through the GLS Secretariat.

1.1 Range of work

The diversity of work reflects the almost staggering array of activities within

Government. These range across issues of national and international significance and

across public and private law, embracing advisory and legislative work, litigation and

prosecution, and a wealth of specialist areas. There is often considerable overlap

between categories of work. A case before the UK courts, for example, might require

2 See pag.38 - Annex 1 Distribution of GLS Lawyers

7

lawyers to advise on public law issues, on European Union (EU) and human rights

law, and on changes needed to primary or secondary legislation.

The potential candidate can decide to specialise in one area or to move

between different areas, for a work hugely rewarding and stimulating and is

committed to working in the public interest – making a positive contribution to the

lives of sections of people through the laws they help to shape.

1.2 The Parliamentary and advisory role

In private practice, solicitors and barristers work for a range of clients, all

requiring broadly similar legal advice. GLS lawyers work for just one client – the

Government of the day – and that client needs advice and support on a huge range of

domestic and European affairs.

The Government calls upon its lawyers to advise upon any number of issues –

complex, novel, politically sensitive, and often in the public eye. GLS lawyers work

not only with other lawyers, but as part of a wider team including policy makers and

professionals from other specialist areas. They are involved in making the law as well

as in interpreting it. Governments draw continuously upon the skills of their lawyers

as they put into practice the policies pledged in their election campaigns. They call

upon GLS lawyers to advise on whether a policy can be implemented under existing

legislation and, if so, how. If primary legislation is required, GLS lawyers will play a

key role in helping to draft the Bill and take it through Parliament. GLS lawyers liaise

closely with officials, Parliamentary Counsel and Ministers. They brief Ministers and

support them in Parliamentary debates.

GLS lawyers also draft secondary legislation, much of which will impact upon

the community as a whole. Both primary and secondary legislation require a logical

approach and the ability to clarify complex ideas – orally and in writing. GLS lawyers

need the ability to work quickly and accurately. It is up to them to ensure that all the

legal implications of a policy are thought through, including any that relate to the EU

and the European Convention of Human Rights (ECHR). It is also their job to ensure

8

that the law they are involved in drafting will withstand the scrutiny of both the courts

and Parliament. The work is intellectually demanding and unique to the GLS.

1.3 Working in a European context

European Union law has a bearing on virtually every aspect of our work –

making it vital for the GLS to keep abreast of changes and developments within the

EU.

GLS involvement embraces almost every area – from assisting in the

negotiation of EU measures in Brussels to drafting statutory instruments to implement

EC Directives, or from advising on the implications of EU law for domestic policy to

preparing cases which go before the European Courts.

To support its lawyers in this complex and often fascinating work, the GLS

offers specialist training in EU law, with experts drawn from universities, the Bar and

the GLS itself.

In addition, the Human Rights Act 1998 informs nearly all the work of GLS,

and GLS lawyers need a thorough understanding of this developing jurisprudence.

1.4 Litigation

Government litigators deal with a wide range of areas of law across Whitehall.

From Arbitrations to VAT, from Immigration to Foot and Mouth Disease, from

Planning appeals to Tax appeals. The range of cases stretch from the Magistrates

Court to the European Court of Justice and encompass Public Inquiries too.

During 2003 Government litigators handled over 400 cases in the Court of Appeal

and over 30 in the House of Lords. The smallest, most innocuous case may have

wider policy implications in Whitehall.

9

1.5 Prosecution

While the Crown Prosecution Service (CPS) handles most criminal

prosecutions, it does not have a monopoly. A number of Government Departments,

including the DTI, DWP, DEFRA SFO, IR, HMCE and the HSE – all part of the GLS

- also employ prosecuting lawyers.

1.6 Working for the public

GLS lawyers are committed to working in the public interest. A GLS career

appeals to lawyers with an interest in how the law interacts with politics and how this

affects the community.

Along with the rest of the Civil Service, GLS lawyers have a unique

constitutional role in helping the Government formulate policies, implement decisions

and administer public services. This requires integrity, honesty, impartiality and

objectivity. In particular, GLS lawyers are prepared to advise on the public sector’s

duty to comply with the law, including international law and treaty obligations, and to

uphold the administration of justice.

1.7 Administration of justice and law reform

GLS work offers the unique opportunity to become involved in the review,

development and reform of both the judicial system and the law itself.

The Department for Constitutional Affairs (DCA) and the Home Office take

the lead on issues of civil and criminal law respectively. The Law Commission

formulates proposals for law reform that may end up as Parliamentary Bills. This

perspective of the law at work is simply unavailable anywhere else.

In addition, GLS lawyers are involved with the machinery of justice. This may

be through their role in the courts and tribunals systems, or through advising on

matters such as judicial appointments. It frequently involves casework, demanding

both accuracy and sound judgement.

10

1.8 Working outside London

Most Government lawyers are based in and around London. However, smaller

groups are dotted around the country and a team of GLS lawyers serves the National

Assembly for Wales.

Lawyers in the Land Registry, who are responsible for registering the title to

freehold and leasehold land in England and Wales and all subsequent dealings, can be

found in a network of District Land Registries. Departments like HM Customs &

Excise, the Charity Commission, the Department for Work and Pensions and the

Ministry of Defence also have offices in various parts of the country. However, that

opportunities to work in the GLS outside London are relatively limited.

1.9 Career options

Although GLS lawyers work in individual Government Departments, they

benefit from a far wider range of career and development opportunities across a broad

swathe of Government activity.

As a GLS lawyer can choose whether to move around the Service or to

establish a career in one Department or specialism. Either option brings with it the

potential for a richly rewarding career. They also have the option of moving to other

Departments or organisations on loan, both within the GLS and outside it. While

Departments and staff will plan job moves, many happen as a result of posts being

advertised throughout Government. These could be transfers at comparable levels of

responsibility, or they could provide opportunities for career progression.

1.10 Training

The GLS have a priority to support lawyers in meeting the requirements of

their professional bodies and in keeping up-to-date with legal developments.

The GLS offers a range of focused training, including programmes on EU

law, administrative law, employment law, and human rights law and legislation. For

new lawyers to the GLS, the introductory course provides a valuable insight into

11

Government legal practice, as well as a perfect opportunity to meet colleagues from

right across Government. The GLS also encourages coaching and training in

management skills, providing many courses and seminars in this important area of

legal practice.

In addition, some Government Departments offer sponsorship for relevant

external qualifications and practical language training. Many also develop their own

training programmers. These are supplemented by a range of training opportunities at

the Civil Service College or at universities and other external institutions.

1.11 Benefits and Rewards Working as a GLS lawyer brings significant benefits, a surprisingly good

range of rewards and benefits on offer – not least the chance of achieving a healthy

work/life balance through a range of flexible work practices. A few benefits, such as

range of childcare provision, may not be available across the board, although others,

like pension schemes, are uniformly available to all.

Equal Opportunities

The Civil Service prides itself on being an equal opportunities employer. It is totally

committed to ensuring that it represents the rich diversity of today’s society. It is also

committed to recruitment based on ability, skills and potential - regardless of gender,

race, sexual orientation, disability or age (although departments will expect some

years’ service before retirement, especially from trainees).

Recruitment

All the recruitment processes are bound by the Civil Service Commissioners’ rules on

appointments and, as such, based on fair and open competition, with selection on

merit. The career progression will also be determined on merit, and there are a lot of

opportunities to apply for a range of jobs which are trawled across Government.

Salaries

Much is made of the differentials in salary between the public sector and parts of the

private sector. While private sector lawyers can earn more – often by working

punishing hours – they can also earn less, and often without the range of benefits,

which any lawyer joining the GLS can expect to receive.

12

While salaries will vary according to the specific area, GLS Lawyer can expect a

competitive rate of pay, with a starting salary that takes into account experience and

qualifications. By way of illustration, the main entry level average salary range across

the GLS in April 2002 was £37,000 - £47,800, with slightly less for posts outside

London. The individual subsequent salary will be determined, at least partly, by the

performance, which will be annually assessed and reviewed.

Pensions

Government pensions have long been the envy of the private sector, and all civil

servants enjoy a generous non-contributory scheme which forms part of the overall

remuneration package (currently worth around 18 per cent of salary). Since 1 October

2002, all new entrants – including those to the GLS – have benefited from a new

scheme which provides, among other things, an index-linked pension based on 1/60th

of final pensionable pay for each year of service. The GLS lawyers can also use a

contributory element of 3.5 per cent of pensionable pay to purchase family benefits or

transfer across benefits from other pension schemes.

Work / life balance

GLS organizations provide the opportunity to achieve the desirable work/life balance.

This could be through arranging a working pattern– part-time working, for instance,

or job sharing, flextime or working from home. Not every GLS organisation will

offer the same opportunities, but nearly all provide the option of part-time work.

Working Hours

Sensible working hours are also a much-valued element of life in the Civil Service.

Standard hours (exclusive of lunch breaks) are 36 a week within London, and 37

outside London. Start times clearly need to be agreed with the employer, and will be

partly determined by business need - but not exclusion of the advantage of flexible

working hours.

Holiday Provision

Holiday provision for civil servants is also very competitive – 25 days annual leave,

plus 10½ days public holiday provision (pro rata for part-time work). After a certain

amount of time (this varies between employing departments), the annual leave

entitlement goes up to 30 days.

13

Childcare

When it comes to childcare, the public sector is hard to beat – a recent Cabinet Office

study made it clear that the Civil Service could be one of the UK’s largest providers.

Taken as a whole, the Civil Service falls within the UK’s top 10 per cent of

employers providing childcare support for their staff. The range of provision

encompasses workplace nurseries, after-school clubs, targeted assistance with

childcare costs and subsidised holiday play schemes for children aged up to 12

(although places are limited and much in demand).

Maternity / paternity leave and career breaks

Most Government organisations offer more than the legislative minimum when it

comes to maternity and paternity leave: GLS lawyer can, for example, take up to 26

weeks’ maternity leave, although the precise amount may vary between departments.

The GLS lawyer may also be entitled to a career break – these vary from six months

to five years – and also have a right to ten days’ paternity leave, either immediately

after the child is born or within ten weeks of the birth. Those with young children

may be able to claim parental leave. Career breaks and paid/unpaid leave may also be

arranged for those with other caring responsibilities.

Professional development

The GLS takes professional development very seriously: a huge range of imaginative

courses and events, actively encouraging experienced Government lawyers to share

their expertise with those working in similar areas. These courses count toward the

continuing professional development (CPD) requirements for each of the professional

bodies.

Health care

All staff can join Civil Service Healthcare, a highly effective occupational health

service set up to provide medical care for public servants before the NHS even came

into being. This offers a broad range of benefits including health screening, relaxation

classes, rehabilitation and reasonable workplace adjustments.

In addition, GLS Lawyers are eligible to join the Benenden Healthcare Trust at a cost

of 95p per week (per person). This offers public servants a range of medical and

surgical treatments alongside NHS provision (www.benenden-healthcare.org.uk).

http://www.beneden-healthcare.org.uk/

14

BUPA also offers a substantial discount to civil servants. And don’t forget that Civil

Service departments can arrange refunds for eyesight tests and award grants towards

the purchase of frames and lenses for VDU work.

Financial services

Providers like the Civil Service Insurance Society, the Post Office Insurance Society

and The Co-operative Insurance Society offer special deals to public sector workers.

GLS lawyer can also benefit from preferential rates on car and housing insurance, as

well as a range of other financial products, through the links forged by the Liverpool

Victoria Friendly Society with the Civil Service Motoring Association. Joining the

Civil Service Motoring Association direct will also give the access to cheaper motor

insurance and breakdown recovery

Information technology

All Government departments are equipped with up-to-date, effective information

technology. A well-maintained intranet system called LION (Legal Information On

Line) provides an essential link between lawyers in different Government

departments. It gives easy access to resources and keeps legal communities within the

GLS in touch with developments, both legal and management matters.

Season ticket loans

Most Government departments offer interest-free season ticket loans, which can be

repaid over 11 or 12 months. As an alternative, GLS lawyer may be able to secure a

loan towards the purchase of a bicycle.

Sports and Social facilities

Some departments provide gyms or access to a gym, and many have organised clubs

and events. The Civil Service Sports and Social Club offers an exciting range of

activities and facilities at a cost of £2.30 per month. In the London area, these

activities cover everything from ten pin bowling to horse racing or aviation, and a

similar range of activity exists outside the capital.

Catering

Last but not least, most Government headquarters buildings have full staff restaurant

facilities – professionally run and reasonably priced.

15

2. HMCE/IR SOLICITOR’S OFFICE AND LSLO

2.1 HMCE Solicitor’s Office HM Customs and Excise is managed by a Board of Commissioners who are

responsible for the collection, care and management of customs duties, excise duties,

VAT, Insurance Premium Tax and Landfill Tax. They are also responsible for the

enforcement of import and excise prohibitions and restrictions.

The Solicitor's Office is part of HM Customs and Excise located in offices in

the centre of London and Manchester. The department has around 110 lawyers and

200 administrative staff. There are three Legal Groups and the GLS lawyer may start

in any of these Groups. Staff are encouraged to move between the Groups during

their careers, and to consider secondments to legal teams in other Departments, and to

the European Commission, to widen their experience.

PROSECUTIONS GROUP

This Group has around 70 legal posts and is the largest Crown Court prosecutor

outside the CPS. The main prosecution relate to customs work, especially the

importation of drugs and other prohibited items, fiscal work, VAT and excise fraud

and export control cases. Many of the cases arise from investigations carried out by

the Department's National Investigation Service and are complex, often involving

many defendants engaged in large-scale conspiracies.

The Group also has an Advisory and International Criminal Division which deals

with requests for advice in relation to international and criminal law, as well as

mutual assistance and extradition. In addition, an Asset Forfeiture Unit advises on

confiscation issued and deals with all ancillary proceedings, including the dissipation

of assets before conviction.

The Customs & Excise Prosecution Office, following the Gower Hammond and

Butterfield Reviews (15.07.2003), is to become an independent department reporting

to the Attorney General. The Department is created to prosecute all criminal litigation

in England and Wales, referred by HM Customs and Excise, efficiently, effectively

and in accordance with the Code for Crown Prosecutors.

16

On 12 October 2004 the integration of the Inland Revenue Crime Group with CEPO

was announced subject to legislation. The key priority will be to minimize the

disruption from the creation of the new department (RCPO) and the efficiency

measures whilst continuing to successfully prosecute criminal cases.

EU AND UK REVENUE GROUP

This group has around 40 lawyers and deals with Customs matters (e.g. the

Community Customs Code) and indirect taxation matters (VAT, Hydrocarbon oils,

Tobacco/Wines/Spirits/Beer, Betting and Gaming, Air Passenger Duty, Insurance

Premium Tax, Landfill Tax, Climate Change Levy and Aggregates Tax).

CORPORATE GROUP

This Group has around 15 lawyers and advises on issues such as contracts,

employment law, and disclosure of information, and conducts civil litigation on

behalf of the Commissioners (such as personal injury, judicial review, employment

tribunals and wrongful arrest actions).

2.2 IR Solicitor’s Office The Board of Inland Revenue is responsible for the administration and

collection of direct taxes and for the valuation of property for local taxation purposes.

The taxes include income tax, corporation tax, capital gains tax, petroleum revenue

tax, inheritance tax and stamp duty. The taxes bring into the Exchequer over £100

billion each year. Following the merger of the Inland Revenue with the Contributions

Agency in April 1999, it also has responsibility for administering social security

contributions. The Department has also taken on new work relating to working

families and disabled persons' tax credits, recovery of student loans, and enforcement

of the national minimum wage. It is not surprising, therefore, that the Inland Revenue

is a large Department employing more than 65,000 staff.

The Office of the Solicitor of Inland Revenue in Somerset House provides the

Board, and the Department as a whole, with a comprehensive range of legal services

apart from property work. The Office employs about 80 lawyers, both solicitors and

barristers, and a large support staff. There is also an office in Edinburgh which, with a

similar team of lawyers, provides a similar range of services in Scotland.

17

Advisory and litigation work

The lawyers in the Office give legal advice to the Board both on specialist tax

and valuation matters and on matters of general law. The Inland Revenue's work

generates a significant volume of litigation, all of which is conducted through the

Solicitor's Office. Most of the lawyers are involved in both advisory work and

litigation. Criminal prosecutions in England and Wales in relation to the taxes for

which the Inland Revenue is responsible are conducted by the office in London.

Much of the routine insolvency and prosecution work is conducted by

unqualified staff under the supervision of the lawyers but all the specialist tax and

valuation litigation, the more complex prosecutions, and cases (such as applications

for judicial review) in the High Court and above, are dealt with by the lawyers who

act as instructing solicitors to Leading and Junior Counsel. Because the Inland

Revenue's cases so often involve large amounts of tax or important points of

principle, they frequently proceed through the High Court or the Court of Appeal and

to the House of Lords.

The quality of the advisory and litigation work is such that the experience to

be gained by the lawyer is commensurate with the best experience available in these

areas in the large City firms of solicitors.

Appeals

Another area of the work of the Office is the conduct of appeals before the

specialist tax and valuation tribunals. Counsel is likely to be instructed to appear at

the hearing in the more complex cases but members of the Office sometimes have the

opportunity to act as advocates. In all cases the lawyer will be assisted in preparing

the arguments by the appropriate specialist tax inspectors in Head Office.

Specialist Groups

As is common in firms of solicitors in private practice, the majority of the

lawyers in the Solicitor's Office work in specialist groups, each of which has a senior

lawyer, known as an Assistant Solicitor, as its head. Although all groups do advisory

work and most conduct litigation, groups generally specialise in one or more areas of

taxation or general law. For example, one group deals with international taxation,

double taxation agreements and oil taxation. The lawyers in that group advise the

18

Board, conduct litigation and represent the Board before tribunals in any case

involving these subjects. Another group deals with all the types of tax avoidance

schemes and another with insolvency and related matters. One group conducts

criminal prosecutions, one is concerned with land valuation for both central and local

taxation purposes and another is responsible for drafting subordinate legislation.

There are eleven such specialist groups.

However, the work of these groups is not entirely self-contained. There is

constant contact between lawyers in each group and between groups.

The accommodation is not open plan but some younger lawyers have to share

rooms with up to two others. Lawyers in the Solicitor's Office have the use of a well-

stocked library with 'Lexis' and every lawyer has a desktop PC with word-processing

and case management facilities. Somerset House is also within walking distance of

the Royal Courts of Justice, the Inns of Court and the Law Society's Hall, so that

lawyers can attend court and conferences with counsel with a minimum of

inconvenience and can have the use of the facilities offered by their professional

bodies. Nearly all parts of the practice involve occasional, but not regular, travel

outside London.

It is quite common for newly qualified lawyers and even those with some

years' experience since qualification to have limited experience of taxation. This is

not a disadvantage for a new recruit to the Office because a wide general experience

in the law is often of more use initially than expertise in a narrow specialism. Most

lawyers move between groups in order to acquire a range of experience in the work of

the Office. It is usual for such moves to take place every three years or so in the early

stages of a lawyer's career in the Office.

19

2.3 The Legal Secretariat to the law officers The Legal Secretariat to the Law Officers(LSLO) objective is to provide high-

grade legal advice and support to the Attorney General and the Solicitor General (the

Law Officers). The Attorney General, assisted by the Solicitor General, is the chief

legal adviser to the Government. The Attorney General also has certain public interest

functions, for example, in taking action to protect charities.

The Attorney General has overall responsibility for The Treasury Solicitor's

Department, superintends the Director of Public Prosecutions as head of the Crown

Prosecution Service (CPS), the Director of the Serious Fraud Office (SFO) and the

Director of Public Prosecutions in Northern Ireland. The Law Officers answer for

these Departments in Parliament.

The Attorney General and the Solicitor General also deal with questions of

law arising on Government Bills and with issues of legal policy. They are concerned

with all major international and domestic litigation involving the Government and

questions of European Community and International Law as they may affect Her

Majesty's Government.

About the work of the law officers

The Attorney General, assisted by the Solicitor General, is the chief legal

adviser to Government. He also has several common law and statutory

responsibilities which he discharges independently in the public interest, for example,

in referring to the Court of Appeal unduly lenient sentences and in applying for orders

under the Supreme Court Act 1981 to declare persons vexatious litigants. The Law

Officers are also responsible in maintaining the public interest in various matters such

as charity law and in bringing proceedings for contempt of court.

The Attorney General has overall responsibility for the Treasury Solicitor's

Department, superintends the Director of Public Prosecutions as Head of the Crown

Prosecution Service, the Director of the Serious Fraud Squad, HM Crown Prosecution

Service Inspectorate and the Director of Public Prosecutions in Northern Ireland. The

Law Officers answer for these Departments in parliament. Following the Butler report

the Law Officers are now responsible for supervising prosecutions undertaken by the

HM Customs and Excise.

20

As part of their role as chief legal advisers to the Government, the Law

Officers deal with questions of law arising on Government Bills and with issues of

legal policy. They are concerned with all major international and domestic litigation

involving the Government and as well as questions of European Community and

international law.

Lawyers in the Legal Secretariat provide legal advice and support to the Law

Officers, i.e. the Attorney General and the Solicitor General, and liaise between them

and other GLS lawyers. They deal with some of the most sensitive and difficult legal

problems which face Government. Apart from the Legal Secretary and his Deputy,

there are thirteen lawyers in the Legal Secretariat. In general, lawyers are not

permanently attached to the Legal Secretariat. It is staffed by lawyers for varying

periods of time from various GLS Departments, the Crown Prosecution Service

(CPS), and the Foreign and Commonwealth Office (FCO).

For this reason the Legal Secretariat does not directly recruit lawyers.

21

3. HM REVENUE & CUSTOMS 3.1 History of HMRC

On 2 July 2003 a major review of the organisations dealing with tax policy

and administration was announced. The review reported to Treasury Ministers and it

examined the best organisational arrangements to achieve Government’s tax

objectives both now and into the future. The purpose of reform is to deliver the

business effectively, responding quickly to changing customer needs and constantly

seeking improvements, managers at the front line need to be responsible for making

decisions locally, and to be accountable for those decisions -also need to be supported

by clear policies, guidance and advice.

As a result of the review, on 17 March 2004, the Chancellor announced the

creation of a new department that brought together the functions of HM Customs and

Excise and the Inland Revenue and transfer some policy work to the Treasury.

The new name for the department –was announced on 13 May 2004 together with the

appointment of David Varney as Executive Chairman and Paul Gray as his deputy.

Improved customer service for business and individual tax payers will be

delivered through the new HM Revenue and Custom department (HMRC),

introduced in a Bill published by Paymaster General Dawn Primarolo on 25.11.2004.

The Commissioners for Revenue and Customs Bill will integrate IR and HMCE into

a new single department, created as a result of the O’Donnell review of revenue

administration, published alongside Budget 2004. The new department will bring

significant benefits including:

Delivering improvements for customers, through more effective, joined-up

services;

Improving fairness by making better use of information across HMRC which

will help target compliance activities, thereby reducing the burden on honest

taxpayers; and cracking down on those trying to abuse the system; and

Delivering efficiency improvements, with integration contributing 3,000 posts

towards total savings in HMRC of 16,000 posts by the end of 2007/08, as set

out in the Spending Review earlier this year.

22

The Bill also creates a new independent prosecutions office from December

2004- the Revenue and Customs Prosecutions Office (RCPO)- to prosecute HMRC

cases in England and Wales, implementing a key recommendation of the Butterfield

Review. The creation of RCPO will:

Demonstrate the full independent prosecutors and ensure that the public can

have confidence in their credibility and integrity;

Introduce external scrutinity of criminal investigation work;

Improve standards and effectiveness; and

Make the staff of the office, through the Director, accountable to the Attorney

General.

3.2. HMRC’s organisation chart Rather than being created overnight, much of the new department HMRC will

evolve gradually as the various functions of Customs and the Revenue are brought

together. The Executive Committee (ExCom) meet fortnightly and acts as the

Programme Board for the new organisation chart, based on the actual HMCE/IR:

September 2004

David Varney (Chairman) and Paul Gray (Deputy Chairman) arrive.

Integrated functions created for:

o HR

o Support Services

o Marketing and Communications

o Finance

o Internal Audit

o Information Technology & Strategy

o Legal services

October 2004

Integrated Large Business Service

December 2004

David Green QC (Director)

Revenue and Customs Prosecutions Office (RCPO)

http://163.171.52.105:8013/transitions/content/HRletter.htm

http://163.171.52.105:8013/transitions/content/Arthur%20Durrant's%20announcement.htm

http://163.171.52.105:8013/intranet/news_content/per_010904a.HTM

http://163.171.183.8/Finance/Finance_Director_message_041104.htm

http://163.171.183.8:8007/content/whats_new_items/041104prog%20comm%2002.doc

23

Here is the HMCE’s organization chart at 10.11.2004:

Large Business Service (4xSector Heads; Knowledge Centre)

Business Services & Taxes (VAT Function; Excise Group; Customs &

International Group;

Regional Business Services (South, Central, North, London, Scotland,

Northdem, Wales): Lorry Road User Charge, Policy Group

Corporate Services (Governance): Finance, Human Resources& Learning,

Support Services, Marketing &Internal Communications

Law Enforcement: Intelligence, Investigation, Detection, Strategy

Chief Information Officer

Acting Solicitor

Here is the IR’s organisation chart at 15.11.2004:

Strategic Service Delivery: Service Delivery support &Local services(IR

Southland, Central, Northern England , London, Scotland, Wales), National

Services (Contact Centres, National Insurances Contributors Office, Child

Benefit and Tax Credit Operations, Receivables Management Services), Large

Business Service;

Corporate Services: Support Services, Accommodation, Finance(Internal

Audit), Human Resources and Learning, Information Resources, Marketing

and Internal Communications, External Communications and Media;

Change Management: Potofolio Management, Transition Programme,

Performance Improvement, Communication and Engagement

Revenue Policy: Personal tax, Business Tax, Capital and Savings (Savings,

Pensions and Shares Schemes, Capital Taxes, Stamp Taxes, Charities, Trusts),

International (Centers of non-residents, Energy), Cross Cutting Policy, Tax

Law Rewrite, Analysis and Research, Special Compliance Office, RP

Corporate Services, RP strategy and Co-ordination, Better Guidance;

Chief Executive Valuation Office Agency: Deputy Chief Executive Local

Taxation Director, Finance, Technology and Planning, Modernisation, Human

Resources, District Valuer services;

Solicitor: Legislation, Taxes, General Legal Services;

24

Chief Information Officer: Solution Construction and Service Delivery, Risk

and Process, Assurance, Solutions Architect, Policy and Strategy, e-

Programmes.

3.3 The HMRC Management Framework

The challenge for HM Revenue and Customs is to create a successful new

Department while still delivering the current targets and business results. The new

HMRC need to do more to ensure that everybody pays or receives what they should

and to continue successfully to manage the risks to society that arise at our borders.

HMRC should promote four key principles:

Maximise the performance of your team and business. Inspire and develop the

people you work with.

Listen to your customers. Focus on their needs and understand the experience

they have with us. Use that understanding to help us deliver a more efficient

service and to ensure everybody pays or receives what they should.

Focus relentlessly on continually improving performance. Involve your team

in looking for ways to do things better every day and champion and celebrate

new ways of working.

Lead by example. Take ownership yourself. Give good and bad news honestly

and take tough decisions for the good of the business.

The HMRC Management Framework is the recent statement (18.11.2004) of what

Chairman David Varney expect of the managers. The managers play a vital role in

delivering the work of HMRC. The role of the future managers is to deliver results

and maximise performance. They don't deliver the results personally but through the

people we work with, so they need to motivate, involve and communicate with their

teams to achieve delivery. They also represent HM Revenue and Customs as

25

employer and they ensure that Employment Law and the Department's policies are

properly applied to their teams through the way they manage people.

The HMRC Management Framework3 is also a tool to help manage. To be

effective as managers they need to take decisions locally and to be accountable for

those decisions. But they need to be supported by clear policies and specialist

guidance and advice. The HMRC Management Framework will be developed as a

tool to help find the guidance and advice, and learning and development.

3 See pag.39 - Annex 2 What HMRC expects from the new management?

26

4. ABOUT THE LAW SOCIETY

4.1. LS’s structure and functions The Law Society is the representative and regulatory body for solicitors of

England and Wales. In order to practice, all solicitors must have a Practising

Certificate, which is issued by the Law Society on an annual basis. There are over

85,000 solicitors on the Roll.

The Society has a Council of 105 seats in total. 100 seats are allocated to solicitor

members divided into 61 constituency seats and 39 non-constituency seats. Members

are elected to the non-constituency seats to represent categories of solicitor or practice

that would not otherwise be represented through the constituency system. The

remaining 5 seats are allocated to lay members. Council Members serve a four year

term, retiring in rotation at the AGM.

Any member of the Law Society with a registered address in a constituency or who is

a member of a local law society in a constituency may stand for election if nominated

by at least 2 and not more than 10 members with registered addresses in the

constituency and all members with registered addresses in the constituency may vote.

The Council elects the Deputy Vice President each year, with that member normally

succeeding automatically to the office of Vice President in the following year and

President in the year after that.

The Council is responsible for the overall direction of the Society, taking all major

policy decisions, setting the future direction of the Society, setting the practising

certificate fee, and making all the practice rules. The Main Board, which includes the

Office-Holders, the Chairs of the Subsidiary Boards and the other elected Council

members, is responsible for oversight of the five subsidiary Boards, and for key

decisions which have to be taken between Council meetings. The organisation is

managed on a day to day basis by the Chief Executive.

The Chief Executive is responsible to the Board for the implementation of the

strategy and policies agreed by the Council. The Chief Executive also has overall

27

responsibility for the management and organisation of the Society’s staff, the

Society’s budget, and monitoring the performance of the organisation to ensure that it

is effective and efficient.

The Chief Executive is supported by a Senior Management Team::

Director of Regulation Policy

Director of Regulation Operations

Director of Representation and Law Reform:

Director of Strategic Policy

Director of Finance and Resources

The following subsidiary Boards report to the Board:

Compliance Board

Finance and Resources Board

Law Reform Board

Representation Board

Standards Board

Each Board has its own terms of reference, but in addition, the following functions

apply:

to deal with any matters referred to it by the Council, the Board or the

President;

to deal with actual or forthcoming litigation involving the Society and arising

from its terms of reference;

to ensure that the principles of "Turnbull" risk analysis are incorporated with

every aspect of its work; and

28

to advise the Board on matters within the terms of reference of the subsidiary

board concerned.

The Law Society's headquarters are in London, but it also has offices in Redditch,

Worcestershire and in Leamington Spa which houses the Office for the Supervision

of Solicitors. There are regional offices in Preston, Cambridge, Bristol, and

Wakefield, and an office in Wales, Cardiff. The Society has an office in Brussels

reflecting the increasing importance of EU matters.

Compiled by the Law Society's Library, the legal link www.lawsoc.org.uk,

provide structured access to some of the resources available on the web for legal

research.. There are also links to legal organisations and law associations which serve

as useful contacts for solicitors in their research.

4.2. Qualified European lawyers Qualified lawyers from overseas jurisdictions may be eligible to transfer to the

roll of solicitors of England and Wales under the Qualified Lawyers Transfer

Regulations 1990.

Applicants from most jurisdictions are required to complete successfully the

Qualified Lawyers Transfer Test, if they meet the eligibility criteria.

Qualified lawyers from outside the European Union are also required to

satisfy the Law Society of England and Wales that they have gained two years of

common law experience within the past five years; such experience must have been

undertaken in three areas of common law and must have covered contentious and

non-contentious areas of practice.

For qualified lawyers from the European Union, there is an alternative transfer

route – under the Establishment of Lawyers Directive 98/5/EC, which was

implemented in the UK on 22 May 2000.

The Directive entitles European Union lawyers to practise law on a permanent

basis in any other member state under their own home state professional title, but

requires them (under Article 3 of the Directive) to register with a competent authority

in the host state and (under Article 6) to comply with the rules of conduct for the local

profession. The Law Society is one of two competent authorities in England and

http://www.lawsoc.org.uk/

29

Wales; the other is the General Council of the Bar. There are equivalent competent

authorities in Scotland and in Northern Ireland.

To meet the Directive's requirements, you must apply to the Law Society of

England and Wales to become a registered European lawyer (REL). Download the

Law Society’s Registered European Lawyers information pack.

For further advice, contact the Law Society by e-mail.

The Qualified Lawyers Transfer Test (QLTT) is a conversion test; it enables lawyers

who are qualified in certain jurisdictions outside England and Wales (and barristers of

England and Wales) to qualify as solicitors in England and Wales.

The test covers four heads (subject areas):

Head 1 – Property

Head 2 – Litigation

Head 3 – Professional conduct and accounts

Head 4 – Principles of common law

With a view to your primary professional qualification, the Law Society of

England and Wales determines the QLTT head(s) or subject area(s) that you must

successfully complete. The assessment is administered exclusively by Law Society-

authorised test providers.

30

5.THE STATUS OF UK GOVERNMENT LAWYER

The role of the Government lawyers in the Home Civil Service, in England and

Wales, is focused on the following matters:

1.1 the inter-relationship between their obligations as civil servants and as

members of the legal profession;

1.2.their role regarding other civil servants and the Ministers or office holders to

whom they are accountable;

1.3 the special position of prosecutors in the decision-making process;

1.4 the inter-relationship between the role of the Legal Advisers to departments

and that of the Law Officers in the provision of legal advice to the

Government.

The lawyers serving the National Assembly for Wales are subject to separate

arrangements.

5.1.The lawyer as a civil servant Government lawyers are civil servants and are, therefore, bound by the Civil

Service Code4 (“the Code”) which sets out the constitutional framework within which

civil servants work and governs the responsibilities of civil servants. Equally, as a

members of the legal profession, Government lawyers are independent professionals

bound by the codes of conduct applicable to their branch of the profession and, where

they are involved in civil or criminal litigation, owing duties to the courts. These

obligations are complementary, indeed the duty to comply with the law, to uphold the

administration of justice and to act in accordance with professional standards is

expressly reaffirmed in the Civil Service Code. This means that compliance with their

professional obligations will not bring Government lawyers into conflict with the

standards set out in the Code.

The management structure, lines of accountability and organisation of work of

Government lawyers are such as to respect their status as independent professionals

4 A copy of the Civil Service Code is attached in ANNEX 3 at pag.40.

31

and to allow for the proper exercise of independent professional judgment. In

circumstances in which a Government lawyers believes it is appropriate to report a

matter covered in paragraph 11 of the Code, departmental guidance or rules of

conduct set out the procedures which should be followed. As regards any matters

involving professional codes and ethical standards, the Treasury Solicitor as Head of

profession may be consulted by the department or the lawyer concerned.

Additionally, Government lawyers are entitled ultimately to consult the Law Officers

if they have doubts about the propriety of any proposed conduct in a matter for which

they have responsibility.

Government lawyers qualified to exercise rights of audience in the higher

courts will not be given the conduct of such advocacy in any litigation where they

have had responsibility for making executive decisions in relation to actions which

are the subject matter of the litigation5.

Government lawyers are fundamentally in the same position as all other

lawyers providing legal services. They are subject to the same duties to their client, to

the court and to others with whom they have dealings, must uphold the same

standards of honor and ethics, must respect the same confidences and thsy and their

client have the same privileges. It is important, however, that Government lawyers

understand the special nature of Government work. This is explined further in

paragraphs 2 and 3 below.

5.2. The lawyer as adviser to other civil servants, Ministers

or office holders Government lawyers have a professional obligation to give impartial,

objective and frank advice. In providing such advice, they must have particular regard

to the fact that it is a fundamental obligation of Government that it should itself act in

accordance with, and subject to, the law. If the law is considered to be defective it

may be changed, but it should be obeyed.

5 Solicitors and barristers are entitled to ask a court of competent jurisdiction, and additionally solicitors are entitled to ask the Law Society, for a decision on the interpretation of the Employed

32

As civil servants, Government lawyers owe their loyalty to the duly

constituted Government, being accountable to the Minister or, as the case may be, the

office holder in charge of their department or organisation. The nature of much of the

work of Government lawyers is that, in practice, they provide legal advice to other

civil servants to whom the responsibilities of a Minister or office holder have been

delegated, rather than direct to the Minister or office holder. Nevertheless, this does

not alter the nature of Government lawyers’ duties, or remove or dimish their

accountability to the Minister or office holder. Three consequences flow from this

position:

(a) advice should be given in the context of the duties and responsibilities of the

Minister or office holder to whom accountability is owed. In some instances,

Ministers or office holders exercise a quasi-judicial function and their

decisions must be taken independently. In other cases, they may have policy

objectives to deliver for which the Government has a collective responsibility;

(b) if a fellow civil servant to whom legal advice is given disagrees with the

content of the legal advice or the appropriateness of following the advice then

it is the responability of the lawyer to endeavour to ensure that:

the difference of view is resolved, usually through consideration at a more

senior level, before advice is given to or action taken behalf of the Minister or

office holder; or, failing that

the Minister or office holder is made aware of the difference on view before

the decision is taken.

In some circumstances it will be appropriate for an issur to be considered by the

Law Officers. This is dealt with below.

(c ) lawyers should ensure that their legal advice, where relevant for the

purposes of any written or oral submission, is correctly relayed to the Minister or

office holder.

Solicitors Code as it applies to extended rights of audience and the Government will accept that decision as binding upon it.

33

5.3. The lawyer as prosecutor? The Crown Prosecution Service (CPS) is a public service for England and

Wales headed by the Director of Public Prosecutions. It is answerable to Parliament

through the Attorney General.

The CPS is a national organisation consisting of 42 Areas. Each area is

headed by a Chief Crown Prosecutor, and corresponds to a single police force area,

with one for London. It was set up in 1986 to prosecute cases instituted by the police.

The police are responsible for the investigation of crime. Although the Crown

Prosecution Service works closely with the police, it is independent of them.

The Director of Public Prosecutions is responsible for issuing a Code for

Crown Prosecutors under section 10 of the Prosecution of Offences Act 1985, giving

guidance on the general principles to be applied when making decisions about

prosecutions.

The role of the lawyer as prosecutor derives from the special constitutional

position of Ministers and office holders who have a responsibility for taking decisions

on prosecutions, as explained below.

Ministers and office holders must arrive at their prosecution decisions

independently, informing themselves of all relevant facts and public policy

considerations but being the sole judge of those considerations and not subject to

pressure from their fellow Ministers or others. In practice, almost all decision-making

concerning prosecutions is delegated to civil servants. Civil servants in this position

must apply the same principles.

The role of the Government lawyer in this process is crucial. It involves

advising on the sufficiency of evidence and, depending on the arrangements for

prosecuting within departments, may extend to taking the decision whether or not to

prosecute and subsequent conduct of the proceedings. Whatever the extent of the role

of the Government lawyer in the prosecution process, he or she must discharge the

role with professional independence.

34

All Government prosecutors are expected to comply with the principles set

out in the Code for Crown Prosecutors6 issued by the Director of Public Prosecutions

and with any other guidance issued by the Attorney General from time to time on

prosecution issues. The duties imposed by the Code of Crown Prosecutors include

ensuring that cases are conducted fairly, independently, objectively and effectively,

that there is a realistic prospect of a conviction and that it is the public interest to

continue the case.

The Code was last revised in October 2000 and the Attorney General

announced a review in March 2004, following a number of statutory and policy

developments. The review was targeted on specific issues, rather than reconsidering

every aspect of the Code as occurred in 2000. A significant number of changes have

been made. However, the fundamental evidential considerations have not been

changed.

Changes in the law have prompted a review of the Code for Crown

Prosecutors, which is issued by the Director of Public Prosecutions and gives the

general principles to be applied when making decisions about prosecutions.

Welcoming the review, the Attorney General, Lord Goldsmith, QC, said:

“The Code is kept under continual review to ensure that its principles remain

appropriate. The current edition of the Code was published in October 2000 following

an extensive internal, external and public consultation exercise. Following the public

consultation process last time, every aspect of the Code was reconsidered and the

basic principles were acknowledged as being sound. Accordingly, this review will not

extend to any reconsideration of the basic two-test principle of prosecuting on the

basis of ensuring that the evidence provides a realistic prospect of conviction and that

it is in the public interest to prosecute the case.”

The review will be limited to the implications of a number of recent key

developments which have occurred since the last review, the most significant of

which is the charging initiative, introduced by the Criminal Justice Act 2003, under

which prosecutors will assume responsibility from the police for determining

6 A copy of the Code for the Crown prosecutors is attached the ANNEX 4 at pag.44

35

appropriate charges to bring against alleged offenders. There are also other significant

changes to be considered, such as conditional cautioning.

The new Code represents the shared vision of the Attorney General (Lord Goldsmith)

and myself that they have a greater and more influential part to play at every stage of

the prosecution process."The most significant change in the Code reflects the new

role played by the CPS in statutory charging, where Crown Prosecutors, rather than

the police, will normally decide whether or not to charge a suspect and will determine

the appropriate charge or charges."

As well as the charging initiative, other key developments which are reflected in the

Code include:

New public interest factors;

Developing a role in sentencing and seeking post-conviction orders such as

Anti Social Behaviour Orders (ASBOs);

Alternatives to prosecution such as conditional cautioning

Re-starting a prosecution (double jeopardy).

When reviewing cases, prosecutors only look at the public interest stage if they are

satisified there is sufficient evidence for a realistic prospect of conviction. The Code

lists some common public interest factors for and against prosecution and new factors

have been included.

5.4.Department legal advisers and the Law Officers The Law Officers are the chief legal advisers to the Government. They have a

special relationship with the Legal Advisers to departments which entitles Legal

Advisers to consult the Law Officers on any matter. This entitlement is one means of

ensuring the professional independence and standards of the advice given by them

and their staff. Guidance is contained in the Ministerial Code as to particular

circumstances in which the advice of the Law Officers may appropriately be sought.

36

The Attorney General has an important role in respect of prosecutions. He is

the ultimate prosecuting authority. This role appropriate to be consulted in cases of

difficulty, for example, those raising particularly difficult public interest

considerations or issues of propriety or important issues of law of general importance.

Moreover, it is always open to Legal Advisers of prosecuting departments to

seek guidance from the Attorney General in relation to particular problems or issues.

37

6. UK LEGAL INFORMATION SOURCES Legal information comes in a variety of forms, most of which can also be found

on the Internet:

Primary legal materials - legislation, treaties, law reports and judgments

Secondary sources - journal articles, case commentaries, reports, and

textbooks

Finding tools - indexes to legislation, cases and journal articles, library

catalogues, directories of Web sites

Organisations - these can include government departments & agencies, NGOs,

learned societies, professional bodies, law firms, and law departments in

universities

Teaching materials - syllabi, learning packages and resources for teachers

Data - statistics

The London, Edinburgh and Belfast Gazettes7 are the Official Journals of the

United Kingdom, Scotland and Northern Ireland. They are published by a private

company under the superintendence of HMSO.

All three Gazettes are, in addition to the printed edition, published on the internet

and can be reached via www.gazettes-online.co.uk. There are also individual URLs

for each Gazette: www.london-gazette.co.uk/index.asp, www.edinburgh-

gazette.co.uk/index.asp, and www.belfast-gazette.co.uk/index.asp.

In comparison with the traditional sources of information for legal research, the

Internet offers some extra possibilities8.

7 See pag.52-Annex 5 The London Gazzete 8 See pag.54-Annex 6 Utile Links

http://www.gazettes-online.co.uk/

http://www.london-gazette.co.uk/index.asp

http://www.edinburgh-gazette.co.uk/index.asp


http://www.belfast-gazette.co.uk/index.asp

38

APPENDIX ANNEX 1 Distribution of GLS Lawyers

GLS Lawyers are occupying singleton posts in each of the following organisations; Companies House, Driving and vehicle Licensing Authority (DVLA), Employment Tribunals Service, National Assembly Legislative Committee, National Heritage Memorila Fund and the Postal Services Commission.

39

ANNEX 2 What HMRC expects from the new management?

M

AX

IMIS

E PE

RFO

RM

AN

CE

1. Deliver business results MA

XIM

ISE PERFO

RM

AN

CE

2. Plan for effective delivery with your team and identify and manage key risks

3. Set performance standards and agree and allocate delivery of work and tasks

4. Manage the performance of your team and team members and monitor both how much and

how well your team is producing

5. Use your resources effectively and productively

6. Actively manage key external relationships

7. Give feedback to the team and team members, praise good work and progress and challenge

low quality and outputs

MO

TIV

ATE

, IN

VO

LVE,

CO

MM

UN

ICA

TE 8. Make sure your team understand the Department's business direction and act corporately to

meet the goals of the Department

MO

TIVA

TE, INV

OLV

E, CO

MM

UN

ICA

TE

9. Make sure your team understand business objectives and targets and the contribution you

expect from them

10. Motivate your team to deliver and keep team members informed on performance, quality and

progress through regular team meetings

11. Manage changes that impact on your team and help them handle uncertainty

12. Help team members to develop and coach them to achieve their potential

13. Involve your team in seeking improvement and innovation and learn from others both within

and outside HMRC

14. Be a good team player – listen, inform, consult (including TUS) and support.

MA

NA

GE

PEO

PLE

15. Apply departmental terms and conditions and policies to the people you work with MA

NA

GE PEO

PLE

16. Recruit and manage new team members

17. Value diversity and treat your team with respect and understanding. Make expected standards

of behaviour clear and act within them

18. Help and support team members through periods of illness and manage sickness absences

19. Manage team member's attendance and performance

20. Take prompt disciplinary action

40

ANNEX 3 The Civil Service Code

The Civil Service Code sets out the constitutional framework within which all civil servants work

and the values they are expected to uphold. It is modelled on a draft originally put forward by the

House of Commons Treasury and Civil Service Select Committee. It came into force on 1 January

1996, and forms part of the terms and conditions of employment of every civil servant. It was revised

on 13 May 1999 to take account of devolution to Scotland and Wales.

The constitutional and practical role of the Civil Service is, with integrity, honesty, impartiality

and objectivity, to assist the duly constituted Government of the United Kingdom, the Scottish

Executive or the National Assembly for Wales constituted in accordance with the Scotland and

Government of Wales Acts 1998, whatever their political complexion, in formulating their policies,

carrying out decisions and in administering public services for which they are responsible.

The Code is a public document and it’s available on the www.cabinetoffice.gov.uk.

1.

Civil servants are servants of the Crown. Constitutionally, all the Administrations form part of the

Crown and, subject to the provisions of this Code, civil servants owe their loyalty to the

Administrations9 in which they serve.

2.

This Code should be seen in the context of the duties and responsibilities set out for UK Ministers

in the Ministerial Code, or in equivalent documents drawn up for Ministers of the Scottish

Executive or for the National Assembly for Wales, which include:

o accountability to Parliament10 or, for Assembly Secretaries, to the National

Assembly;

o the duty to give Parliament or the Assembly and the public as full information as

possible about their policies, decisions and actions, and not to deceive or knowingly

mislead them;

o the duty not to use public resources for party political purposes, to uphold the

political impartiality of the Civil Service, and not to ask civil servants to act in any

way which would conflict with the Civil Service Code;

9 In the rest of this Code, we use the term Administration to mean Her Majesty's Government of the United Kingdom, the Scottish Executive or the National Assembly for Wales as appropriate. 10 In the rest of this Code, the term Parliament should be read, as appropriate, to include the Parliament of the United Kingdom and the Scottish Parliament

41

o the duty to give fair consideration and due weight to informed and impartial advice

from civil servants, as well as to other considerations and advice, in reaching

decisions; and

o the duty to comply with the law, including international law and treaty obligations,

and to uphold the administration of justice;

together with the duty to familiarise themselves with the contents of this Code.

3.

Civil servants should serve their Administration in accordance with the principles set out in this

Code and recognising:

o the accountability of civil servants to the Minister11 or, as the case may be, to the

Assembly Secretaries and the National Assembly as a body or to the office holder in

charge of their department;

o the duty of all public officers to discharge public functions reasonably and according

to the law;

o the duty to comply with the law, including international law and treaty obligations,

and to uphold the administration of justice; and

o ethical standards governing particular professions.

4.

Civil servants should conduct themselves with integrity, impartiality and honesty. They should

give honest and impartial advice to the Minister or, as the case may be, to the Assembly

Secretaries and the National Assembly as a body or to the office holder in charge of their

department, without fear or favour, and make all information relevant to a decision available to

them. They should not deceive or knowingly mislead Ministers, Parliament, the National

Assembly or the public.

5.

Civil servants should endeavour to deal with the affairs of the public sympathetically, efficiently,

promptly and without bias or maladministration.

6.

11 In the rest of this Code, Ministers encompasses members of Her Majesty's Government or of the Scottish Executive

42

Civil servants should endeavour to ensure the proper, effective and efficient use of public money.

7.

Civil servants should not misuse their official position or information acquired in the course of

their official duties to further their private interests or those of others. They should not receive

benefits of any kind from a third party which might reasonably be seen to compromise their

personal judgement or integrity.

8.

Civil servants should conduct themselves in such a way as to deserve and retain the confidence of

Ministers or Assembly Secretaries and the National Assembly as a body, and to be able to

establish the same relationship with those whom they may be required to serve in some future

Administration. They should comply with restrictions on their political activities. The conduct of

civil servants should be such that Ministers, Assembly Secretaries and the National Assembly as a

body, and potential future holders of these positions can be sure that confidence can be freely

given, and that the Civil Service will conscientiously fulfil its duties and obligations to, and

impartially assist, advise and carry out the lawful policies of the duly constituted Administrations.

9.

Civil servants should not without authority disclose official information which has been

communicated in confidence within the Administration, or received in confidence from others.

Nothing in the Code should be taken as overriding existing statutory or common law obligations to

keep confidential, or to disclose, certain information. They should not seek to frustrate or

influence the policies, decisions or actions of Ministers, Assembly Secretaries or the National

Assembly as a body by the unauthorised, improper or premature disclosure outside the

Administration of any information to which they have had access as civil servants.

10.

Where a civil servant believes he or she is being required to act in a way which:

o is illegal, improper, or unethical;

o is in breach of constitutional convention or a professional code;

o may involve possible maladministration; or

o is otherwise inconsistent with this Code;

43

he or she should report the matter in accordance with procedures laid down in the appropriate

guidance or rules of conduct for their department or Administration. A civil servant should also

report to the appropriate authorities evidence of criminal or unlawful activity by others and may

also report in accordance with the relevant procedures if he or she becomes aware of other

breaches of this Code or is required to act in a way which, for him or her, raises a fundamental

issue of conscience.

11.

Where a civil servant has reported a matter covered in paragraph 11 in accordance with the

relevant procedures and believes that the response does not represent a reasonable response to the

grounds of his or her concern, he or she may report the matter in writing to the Office of the Civil

Service Commissioners, 3rd Floor, 35 Great Smith Street, London SW1P 3BQ. Tel: 020 7276

2613. e-mail: [email protected]

Civil servants should not seek to frustrate the policies, decisions or actions of the Administrations by

declining to take, or abstaining from, action which flows from decisions by Ministers, Assembly

Secretaries or the National Assembly as a body. Where a matter cannot be resolved by the procedures

set out in paragraphs 11 and 12 above, on a basis which the civil servant concerned is able to accept, he

or she should either carry out his or her instructions, or resign from the Civil Service. Civil servants

should continue to observe their duties of confidentiality after they have left Crown employment.

mailto:[email protected]

44

ANNEX 4 The Crown Prosecution Service

Here is the fourth edition of the Code. For the purpose of this Code, ‘Crown Prosecutor’

includes members of staff in the Crown Prosecution Service who are designated by the Director of

Public Prosecutions under section 7A of the Act and are exercising powers under that section.

The Code is a public document and it’s available on the CPS Website: www.cps.gov.uk.

1 INTRODUCTION

1.1

The decision to prosecute an individual is a serious step. Fair and effective prosecution is essential to

the maintenance of law and order. Even in a small

case a prosecution has serious implications for all involved - victims, witnesses and defendants. The

Crown Prosecution Service applies the Code for Crown Prosecutors so that it can make fair and

consistent decisions about prosecutions.

1.2

The Code helps the Crown Prosecution Service to play its part in making sure that justice is done. It

contains information that is important to police officers and others who work in the criminal justice

system and to the general public. Police officers should take account of the Code when they are

deciding whether to charge a person with an offence.

1.3

The Code is also designed to make sure that everyone knows the principles that the Crown Prosecution

Service applies when carrying out its work. By applying the same principles, everyone involved in the

system is helping to treat victims fairly and to prosecute fairly but effectively.

2 GENERAL PRINCIPLES

2.1

Each case is unique and must be considered on its own facts and merits. However, there are general

principles that apply to the way in which Crown

Prosecutors must approach every case.

2.2

Crown Prosecutors must be fair, independent and objective. They must not let any personal views

about ethnic or national origin, sex, religious beliefs, political views or the sexual orientation of the

suspect, victim or witness influence their

decisions. They must not be affected by improper or undue pressure from any source.

2.3

It is the duty of Crown Prosecutors to make sure that the right person is prosecuted for the right

offence. In doing so, Crown Prosecutors must

http://www.cps.gov.uk/

45

always act in the interests of justice and not solely for the purpose of obtaining a conviction.

2.4

It is the duty of Crown Prosecutors to review, advise on and prosecute cases, ensuring that the law is

properly applied, that all relevant evidence is put before the court and that obligations of disclosure are

complied with, in accordance with the

principles set out in this Code.

2.5

The CPS is a public authority for the purposes of the Human Rights Act 1998. Crown Prosecutors must

apply the principles of the European Convention on Human Rights in accordance with the Act.

3 REVIEW

3.1

Proceedings are usually started by the police.

Sometimes they may consult the Crown Prosecution Service before starting a prosecution.

Each case that the Crown Prosecution Service receives from the police is reviewed to make sure it

meets the evidential and public interest tests set out in this Code. Crown Prosecutors may decide to

continue with the original charges, to change the

charges, or sometimes to stop the case.

3.2

Review is a continuing process and Crown Prosecutors must take account of any change in

circumstances. Wherever possible, they talk to the police first if they are thinking about changing the

charges or stopping the case. This gives the police

the chance to provide more information that may affect the decision. The Crown Prosecution Service

and the police work closely together to reach the right decision, but the final responsibility for the

decision rests with the Crown Prosecution Service.

4 THE CODE TESTS

4.1

There are two stages in the decision to prosecute.

The first stage is the evidential test. If the case does not pass the evidential test, it must not go ahead,

no matter how important or serious it may be. If the case does meet the evidential test, Crown

Prosecutors must decide if a prosecution is needed

in the public interest.

4.2

This second stage is the public interest test. The Crown Prosecution Service will only start or continue

with a prosecution when the case has passed both tests. The evidential test is explained in section 5 and

the public interest test is explained in section 6.

46

5 THE EVIDENTIAL TEST

5.1

Crown Prosecutors must be satisfied that there is enough evidence to provide a ‘realistic prospect of

conviction’ against each defendant on each charge.

They must consider what the defence case may be, and how that is likely to affect the prosecution case.

5.2

A realistic prospect of conviction is an objective test. It means that a jury or bench of magistrates,

properly directed in accordance with the law, is more likely than not to convict the defendant of the

charge alleged. This is a separate test from the one that the criminal courts themselves must apply. A

jury or magistrates’ court should only convict if satisfied so that it is sure of a defendant’s guilt.

5.3

When deciding whether there is enough evidence to prosecute, Crown Prosecutors must consider

whether the evidence can be used and is reliable.

There will be many cases in which the evidence does not give any cause for concern. But there will

also be cases in which the evidence may not be as strong as it first appears. Crown Prosecutors must

ask themselves the following questions:

Can the evidence be used in court?

a Is it likely that the evidence will be excluded by the court? There are certain legal rules which might

mean that evidence which seems relevant cannot be given at a trial. For example, is it likely that the

evidence will be excluded because of the way in which it was gathered or because of the rule against

using hearsay as evidence? If so, is there enough other evidence for a realistic prospect of conviction?

Is the evidence reliable?

b Is there evidence which might support or detract from the reliability of a confession? Is the reliability

affected by factors such as the defendant’s age, intelligence or level of understanding?

c What explanation has the defendant given? Is a court likely to find it credible in the light of the

evidence as a whole? Does it support an innocent explanation?

d If the identity of the defendant is likely to be questioned, is the evidence about this strong enough?

e Is the witness’s background likely to weaken the prosecution case? For example, does the witness

have any motive that may affect his or her attitude to the case, or a relevant previous conviction?

f Are there concerns over the accuracy or credibility of a witness? Are these concerns based on

evidence or simply information with nothing to support it? Is there further evidence which the police

should be asked to seek out which may support or detract from the account of the witness?

5.4

Crown Prosecutors should not ignore evidence because they are not sure that it can be used or is

reliable. But they should look closely at it when deciding if there is a realistic prospect of conviction.

47

6 THE PUBLIC INTEREST TEST

6.1

In 1951, Lord Shawcross, who was Attorney General, made the classic statement on public interest,

which has been supported by Attorneys General ever since: “It has never been the rule in this country -

I hope it never will be - that suspected criminal offences must automatically be the subject of

prosecution”. (House of Commons Debates, volume 483, column 681, 29 January 1951.)

6.2

The public interest must be considered in each case where there is enough evidence to provide a

realistic prospect of conviction. A prosecution will usually take place unless there are public interest

factors tending against prosecution which clearly outweigh those tending in favour. Although there

may be public interest factors against prosecution in a particular case, often the prosecution should go

ahead and those factors should be put to the court for consideration when sentence is being passed.

6.3

Crown Prosecutors must balance factors for and against prosecution carefully and fairly. Public interest

factors that can affect the decision to prosecute usually depend on the seriousness of the offence or the

circumstances of the suspect. Some

factors may increase the need to prosecute but others may suggest that another course of action would

be better.

The following lists of some common public interest factors, both for and against prosecution, are not

exhaustive. The factors that apply will depend on the facts in each case.

Some common public interest factors in favour of prosecution.

6.4

The more serious the offence, the more likely it is that a prosecution will be needed in the public

interest. A prosecution is likely to be needed if:

a a conviction is likely to result in a significant sentence;

b a weapon was used or violence was threatened during the commission of the offence;

c the offence was committed against a person serving the public (for example, a police or prison

officer, or a nurse);

d the defendant was in a position of authority or trust;

e the evidence shows that the defendant was a ringleader or an organiser of the offence;

f there is evidence that the offence was premeditated;

g there is evidence that the offence was carried out by a group;

h the victim of the offence was vulnerable, has been put in considerable fear, or suffered personal

attack, damage or disturbance;

i the offence was motivated by any form of discrimination against the victim’s ethnic or national

origin, sex, religious beliefs, political views or sexual orientation, or the suspect demonstrated hostility

towards the victim based on any of those characteristics;

48

j there is a marked difference between the actual or mental ages of the defendant and the victim, or if

there is any element of corruption;

k the defendant’s previous convictions or cautions are relevant to the present offence;

l the defendant is alleged to have committed the offence whilst under an order of the court;

m there are grounds for believing that the offence is likely to be continued or repeated, for example, by

a history of recurring conduct; or

n the offence, although not serious in itself, is widespread in the area where it was committed.

Some common public interest factors against prosecution

6.5

A prosecution is less likely to be needed if:

a the court is likely to impose a nominal penalty;

b the defendant has already been made the subject of a sentence and any further conviction would be

unlikely to result in the imposition of an additional sentence or order, unless the nature of the particular

offence requires a prosecution;

c the offence was committed as a result of a genuine mistake or misunderstanding (these factors must

be balanced against the seriousness of the offence);

d the loss or harm can be described as minor and was the result of a single incident, particularly if it

was caused by a misjudgement;

e there has been a long delay between the offence taking place and the date of the trial, unless:

• the offence is serious;

• the delay has been caused in part by the defendant;

• the offence has only recently come to light; or

• the complexity of the offence has meant that there has been a long investigation;

f a prosecution is likely to have a bad effect on the victim’s physical or mental health, always bearing

in mind the seriousness of the offence;

g the defendant is elderly or is, or was at the time of the offence, suffering from significant mental or

physical ill health, unless the offence is serious or there is a real possibility that it may be repeated. The

Crown Prosecution Service, where

necessary, applies Home Office guidelines about how to deal with mentally disordered offenders.

Crown Prosecutors must balance the desirability of diverting a defendant who is suffering from

significant mental or physical ill health with the need to safeguard the general public;

h the defendant has put right the loss or harm that was caused (but defendants must not avoid

prosecution solely because they pay compensation); or

i details may be made public that could harm sources of information, international relations or national

security.

6.6

49

Deciding on the public interest is not simply a matter of adding up the number of factors on each side.

Crown Prosecutors must decide how important each factor is in the circumstances of each case and go

on to make an overall assessment.

The relationship between the victim and the public interest

6.7

The Crown Prosecution Service prosecutes cases on behalf of the public at large and not just in the

interests of any particular individual. However, when considering the public interest test Crown

Prosecutors should always take into account the consequences for the victim of the decision whether or

not to prosecute, and any views expressed by the victim or the victim’s family.

6.8

It is important that a victim is told about a decision which makes a significant difference to the case in

which he or she is involved. Crown Prosecutors should ensure that they follow any agreed procedures.

Youths

6.9

Crown Prosecutors must consider the interests of a youth when deciding whether it is in the public

interest to prosecute. However Crown Prosecutors should not avoid prosecuting simply because of the

defendant’s age. The seriousness of the offence or the youth’s past behaviour is very important.

6.10

Cases involving youths are usually only referred to the Crown Prosecution Service for prosecution if

the youth has already received a reprimand and final warning, unless the offence is so serious that

neither of these were appropriate. Reprimands and final warnings are intended to prevent re-offending

and the fact that a further offence has occurred indicates that attempts to divert the youth from the

court system have not been effective. So the public interest will usually require a prosecution in such

cases, unless there are clear public interest factors against prosecution.

Police Cautions

6.11

These are only for adults. The police make the decision to caution an offender in accordance with

Home Office guidelines.

6.12

When deciding whether a case should be prosecuted in the courts, Crown Prosecutors should consider

the alternatives to prosecution. This will include a police caution. Again the Home Office guidelines

should be applied. Where it is felt that a caution is appropriate, Crown Prosecutors must inform the

police so that they can caution the suspect. If the caution is not administered because the suspect

refuses to accept it or the police do not wish to offer it, then the Crown Prosecutor may review the case

again.

7 CHARGES

50

7.1

Crown Prosecutors should select charges which:

a reflect the seriousness of the offending;

b give the court adequate sentencing powers; and

c enable the case to be presented in a clear and simple way.

This means that Crown Prosecutors may not always continue with the most serious charge where there

is a choice. Further, Crown Prosecutors should not continue with more charges than are necessary.

7.2

Crown Prosecutors should never go ahead with more charges than are necessary just to encourage a

defendant to plead guilty to a few. In the same way,

they should never go ahead with a more serious charge just to encourage a defendant to plead guilty to

a less serious one.

7.3

Crown Prosecutors should not change the charge simply because of the decision made by the court or

the defendant about where the case will be heard.

8 MODE OF TRIAL

8.1

The Crown Prosecution Service applies the current guidelines for magistrates who have to decide

whether cases should be tried in the Crown Court when the offence gives the option and the defendant

does not indicate a guilty plea. (See the

‘National Mode of Trial Guidelines’ issued by the Lord Chief Justice.) Crown Prosecutors should

recommend Crown Court trial when they are satisfied that the guidelines require them to do so.

8.2

Speed must never be the only reason for asking for a case to stay in the magistrates’ courts. But Crown

Prosecutors should consider the effect of any likely

delay if they send a case to the Crown Court, and any possible stress on victims and witnesses if the

case is delayed.

9 ACCEPTING GUILTY PLEAS

9.1

Defendants may want to plead guilty to some, but not all, of the charges. Alternatively, they may want

to plead guilty to a different, possibly less serious,

charge because they are admitting only part of the crime. Crown Prosecutors should only accept the

defendant’s plea if they think the court is able to pass a sentence that matches the seriousness of the

offending, particularly where there are aggravating features. Crown Prosecutors must never accept a

guilty plea just because it is convenient.

51

9.2

Particular care must be taken when considering pleas which would enable the defendant to avoid the

imposition of a mandatory minimum sentence.

When pleas are offered, Crown Prosecutors must bear in mind the fact that ancillary orders can be

made with some offences but with not others.

9.3

In cases where a defendant pleads guilty to the charges but on the basis of facts that are different from

the prosecution case, and where this may significantly affect sentence, the court should be invited to

hear evidence to determine what happened, and then sentence on that basis.

10 RE-STARTING A PROSECUTION

10.1

People should be able to rely on decisions taken by the Crown Prosecution Service. Normally, if the

Crown Prosecution Service tells a suspect or defendant that there will not be a prosecution, or that the

prosecution has been stopped, that is the end of the matter and the case will not start again.

But occasionally there are special reasons why the Crown Prosecution Service will re-start the

prosecution, particularly if the case is serious.

10.2

These reasons include:

a rare cases where a new look at the original decision shows that it was clearly wrong and should not

be allowed to stand;

b cases which are stopped so that more evidence which is likely to become available in the fairly near

future can be collected and prepared. In these cases, the Crown Prosecutor will tell the defendant that

the prosecution may well start again; and

c cases which are stopped because of a lack of evidence but where more significant evidence is

discovered later.

52

ANNEX 5 The London Gazette

Originally called The Oxford Gazette, now is the world's oldest continuously published newspaper

and is still published "with Authority", as it has been since it was established by Charles II whilst the

Court (effectively the government of the time) was removed to Oxford during the Great Plague of

1665.

Since the beginning The London Gazette has provided a mix of State intelligence, government

notices and trade/business news. The earliest editions were full of the movements of ships and reports

from the trade routes published alongside official notices about royal appointments and state visits.

The start of the Great Fire of London was recorded on 2 September 1666. As one of the few widely

available publications, the Gazette was even used to distribute descriptions of highwaymen and stolen

property. Circulation reached an early peak in 1683 with publication of the latest reports from the

Austro-Turkish war that was having a devastating effect on the trade routes, with merchants eager to

make alternative transit arrangements for their goods.

The London Gazette contains all official dispatches when Britain is at war. For example The

London Gazette extraordinary published 22 June 1815 announced victory at the Battle of Waterloo on

18 June. The declaration of War against Germany in 1939 was also recorded in The London Gazette.

Publication in the London Gazette has business and legal significance with the courts. It is

published Monday to Friday.

The Edinburgh and Belfast Gazettes fulfil similar functions in respect of Scotland and Northern

Ireland. The Edinburgh Gazette is published on Tuesday and Friday and the Belfast Gazette every

Friday. The Gazette is of the utmost importance in a number of legal situations, with the court clock

starting to tick only when the Gazette publishes an official announcement, and it is accepted as

evidence in legal matters.The Gazettes are the primary source of a wide range of official notices:

State (including Royal Household), Parliamentary and Ecclesiastical notices;

Implementation of Statutory Instruments;

Corporate and Personal insolvency notices, including petitions for Winding-up of companies

and notices relating to meetings of creditors etc.;

Transport and planning notices;

Other public notices; and

Trustee Act notices.

In addition various supplements are published which include:

The Queen's Birthday and New Year's Honours Lists;

Other honours and awards;

Details of Premium Bond prize draws;

Armed Forces Promotions and Re-gradings; and

Companies information.

http://www.hmso.gov.uk/information/images/lg_fire_of_london.gif

http://www.hmso.gov.uk/information/images/lg_battle_of_waterloo.gif

http://www.hmso.gov.uk/information/images/lg_battle_of_waterloo.gif

http://www.hmso.gov.uk/information/images/lg_war_against_germany.gif

53

The Gazettes also include a number of information "Tracker" services that provide an easy to use

update on all official resources in over 100 subject areas.

Monday: New Law Tracker summarises all developments in legislation

Tuesday: Statistics and Standards Tracker references new developments from the

Office of National Statistics and the British Standards Institute

Wednesday: Parliamentary Tracker is a summary of debates, Committees and progress in

the Houses of Commons and Lords.

Thursday: European Tracker provides a listing of all new drafts, documents, treaties

and conventions from Europe

Friday: Government Tracker is a run down of all recent Government publications

Each day is supplemented with a listing of all the previous day's press releases and major

website updates published by dozens of Governmental and official bodies (www.gazettes-online.co.uk,

www.london-gazette.co.uk/index.asp, www.edinburgh-gazette.co.uk/index.asp, and www.belfast-

gazette.co.uk/index.asp)

.

http://www.gazettes-online.co.uk/

http://www.london-gazette.co.uk/index.asp




54

ANNEX 6 UTILE LINKS

TOUR

AUSTLII

http://www.austlii.edu.au/

BAILII

http://www.bailii.org/

WorldLII

http://www.worldlii.org/

Westlaw UK

http://athens.westlaw.com/signon/default.wl?RS=ITK3.0&VR=1.0&cbhf=ukhdft

LexisNexis

http://web.lexis-nexis.com/professional/athens

UK legislation

http://www.legislation.hmso.gov.uk/

EUR-lex

http://europa.eu.int/eur-lex/en/index.html

Lexis


House of Lords judgments

http://www.parliament.the-stationery-office.co.uk/pa/ld199697/ldjudgmt/ldjudgmt.htm

Court Service

http://www.courtservice.gov.uk/

Scottish Court Service

http://www.scotcourts.gov.uk/

Daily Law Notes

http://www.lawreports.co.uk/indexdln.htm

Weekly Law Reports

http://www.justis.com/navigate/main.html

All England Direct

http://www.butterworths.com/butterworths.htm

The European Court of Justice

http://europa.eu.int/cj/en/index.htm

The European Court of Human Rights

http://www.echr.coe.int/

Cardiff Index to Legal Abbreviations

http://www.legalabbrevs.cardiff.ac.uk/

http://www.austlii.edu.au/

http://www.bailii.org/

http://www.worldlii.org/



http://www.legislation.hmso.gov.uk/

http://europa.eu.int/eur-lex/en/index.html


http://www.parliament.the-stationery-office.co.uk/pa/ld199697/ldjudgmt/ldjudgmt.htm


http://www.scotcourts.gov.uk/

http://www.lawreports.co.uk/indexdln.htm

http://www.justis.com/navigate/main.html

http://www.butterworths.com/butterworths.htm


http://www.echr.coe.int/

http://www.legalabbrevs.cardiff.ac.uk/

55

JILT (Journal of Information Law and Technology)

http://elj.warwick.ac.uk/Jilt/

The Lawyer

http://www.the-lawyer.co.uk/

Oxford Journal of Legal Studies

http://www.oup.co.uk/oxjlsj/

COPAC

http://copac.ac.uk/copac/

HERO OPACs in Britain and Ireland

http://www.hero.ac.uk/reference_resources/online_catalogues_alphabetic3793.cfm

FLAG

http://ials.sas.ac.uk/library/flag/flag.htm

The Times

http://www.timesonline.co.uk/

NewsNow: Law

http://www.newsnow.co.uk/cgi/NewsNow/NewsFeed.htm?Section=NewsLink&Theme=Law

Lexis Professional


Lawtel

http://www.lawtel.com/

UKonline

http://www.ukonline.gov.uk/

Home Office Web site

http://www.homeoffice.gov.uk/

Law Commission Web site

http://www.lawcom.gov.uk/

The Law Society


The General Council of the Bar

http://www.barcouncil.org.uk/

The American Society of International Law

http://www.asil.org/

Higher Education and Research Opportunities (HERO)


UK law schools and law libraries

http://www.law.warwick.ac.uk/lcc/lawschools.html

http://elj.warwick.ac.uk/Jilt/

http://www.the-lawyer.co.uk/

http://www.oup.co.uk/oxjlsj/

http://copac.ac.uk/copac/


http://ials.sas.ac.uk/library/flag/flag.htm

http://www.timesonline.co.uk/

http://www.newsnow.co.uk/cgi/NewsNow/NewsFeed.htm?Section=NewsLink&Theme=Law


http://www.lawtel.com/

http://www.ukonline.gov.uk/

http://www.homeoffice.gov.uk/

http://www.lawcom.gov.uk/


http://www.barcouncil.org.uk/

http://www.asil.org/


http://www.law.warwick.ac.uk/lcc/lawschools.html

56

UK Centre for Legal Education (UKCLE)

http://www.ukcle.ac.uk/

Jurist UK

http://jurist.law.cam.ac.uk/

SOSIG Law Gateway (Social Science Information Gateway)

http://sosig.ac.uk/law/

LAWLINKS

http://library.ukc.ac.uk/library/lawlinks/

Patent and other Intellectual Property Information Resources

http://www.bl.uk/services/information/patents.html

European Environmental Law Homepage

http://www.eel.nl/

University of Minnesota Human Rights Library

http://www1.umn.edu/humanrts/index.html

D I S C O V E R

SOSIG Law Gateway

http://www.sosig.ac.uk/law/

Yahoo!

http://www.yahoo.co.uk/

Google

http://www.google.co.uk/

Law Gateway of the Social Sciences Information Gateway (SOSIG)


Resource Discovery Network (RDN)

http://www.rdn.ac.uk/

Lawlinks


Legal Resources in the UK and Ireland, maintained by Delia Venables

http://www.venables.co.uk/

Google

http://www.google.co.uk

R E V I E W

Internet Detective

http://www.sosig.ac.uk/desire/internet-detective.html

Billy's Money Laundering Home Page

http://www.laundryman.u-net.com/

Moneylaundering.com - from the publisher of Money Laundering ...

http://www.ukcle.ac.uk/

http://jurist.law.cam.ac.uk/

http://sosig.ac.uk/law/


http://www.bl.uk/services/information/patents.html

http://www.eel.nl/



http://www.yahoo.co.uk/



http://www.rdn.ac.uk/


http://www.venables.co.uk/


http://www.sosig.ac.uk/desire/internet-detective.html

http://www.laundryman.u-net.com/

57

http://www.moneylaundering.com/

Welcome to the Joint Money Laundering Steering Group (JMLSG) ...

http://www.jmlsg.org.uk/

Financial Action Task Force on Money Laundering

http://www1.oecd.org/fatf/

R E F L E C T

SOSIG Gateway

http://sosig.ac.uk/

Domestic Violence Data Source website

http://www.domesticviolencedata.org/default.htm

Safety and Justice: The Government Proposals on Domestic Violence

http://www.homeoffice.gov.uk/docs2/domesticviolence.pdf

Domestic Violence and Violence against Women

http://www.homeoffice.gov.uk/crimpol/crimreduc/domviolence/

Department for Constitutional Affairs: Family & Individual Matters

http://www.lcd.gov.uk/family/famfr.htm

Domestic Violence - a guide to Civil Remedies and Criminal Sanctions

http://www.lcd.gov.uk/family/dvguide03.pdf

Domestic Violence - Looking to the Future

http://www.lcd.gov.uk/judicial/speeches/dbs080903.htm

Westlaw UK


SOSIG Law Gateway

http://www.sosig.ac.uk/law

Update to Guide to Country Research for Refugee Status Determination

http://www.llrx.com/features/rsd2.htm

UNHCR: the UN Refugee Agency

http://www.unhcr.ch/cgi-bin/texis/vtx/home

University of Minnesota Human Rights Library


Netherlands Institute of Human Rights- Case Law

http://sim.law.uu.nl/SIM/Dochome.nsf?Open

Michigan Refugee Case Law Site

http://www.refugeecaselaw.org/Refugee/Default.asp

International Journal of Refugee Law

http://www.oup.co.uk/reflaw/

Lexis Professional

http://www.moneylaundering.com/

http://www.jmlsg.org.uk/

http://www1.oecd.org/fatf/

http://sosig.ac.uk/

http://www.domesticviolencedata.org/default.htm

http://www.homeoffice.gov.uk/docs2/domesticviolence.pdf

http://www.homeoffice.gov.uk/crimpol/crimreduc/domviolence/

http://www.lcd.gov.uk/family/famfr.htm

http://www.lcd.gov.uk/family/dvguide03.pdf

http://www.lcd.gov.uk/judicial/speeches/dbs080903.htm



http://www.llrx.com/features/rsd2.htm

http://www.unhcr.ch/cgi-bin/texis/vtx/home


http://sim.law.uu.nl/SIM/Dochome.nsf?Open

http://www.refugeecaselaw.org/Refugee/Default.asp

http://www.oup.co.uk/reflaw/

58


SOSIG Law Gateway


Patent Office

http://www.patent.gov.uk/

European Patent Office

http://www.european-patent-office.org/

OHIM

http://oami.eu.int/en/default.htm

US Patent and Trademark Office

http://www.uspto.gov/

WTO (World Trade Organization)

http://www.wto.org/

WIPO (World Intellectual Property Organization)

http://www.wipo.org/eng/main.htm

ICANN (International Corporation for Assigned Names and Numbers)

http://www.icann.org/

Court Service


European Court of Justice


Directorates General Competition

http://europa.eu.int/comm/competition/index_en.html

Internal Market

http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/index.htm

Europa

http://europa.eu.int/

Lawtel

http://www.lawtel.co.uk/

Westlaw UK

http://www.westlaw.co.uk/



http://www.patent.gov.uk/

http://www.european-patent-office.org/

http://oami.eu.int/en/default.htm

http://www.uspto.gov/

http://www.wto.org/

http://www.wipo.org/eng/main.htm

http://www.icann.org/



http://europa.eu.int/comm/competition/index_en.html

http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/index.htm

http://europa.eu.int/

http://www.lawtel.co.uk/

http://www.westlaw.co.uk/

59

LIST OF ABBREVIATIONS

CH Companies House

CESG Communication &Electronice Surveillance Group

CICA Criminal Injury Compensantion Authority

HMCE HM Customs and Excise

HMRC HM Revenue and Customs

DCA Departmnet for Constitutional Affairs

DEFRA Department for the Environement, Food and Rural Affairs

DTI Department of Trade and Industry

DfT Department for Transport

DWP/DH Department for Work and Pensions / Department of Health

DVLA Driving &Vehicle Licensing Authority

ECLA EUROPEAN COMPANY LAWYERS ASSOCIATION

eFcons Electronic Forum of Company Lawyers of Romania

ETS Employment Tribunals Service

ECGD ExportsCredit Gurantee Deprartment

FPJR Federation Pro Jure Romania

FSA Food Standartds Agency

GLS Government Legal Services

HSE Health and Safety Executiv

HO Home Office (HO)

IR Inland Revenue

LR Land Registry

LS Law Society

LSLO Legal Secretariat to the Law Officers

MoD Ministry of Defence

NAW National Assembly for Wales

ODPM Office of the Deputy Prime Minister

OFT Office of Fair Trading

OFGEM Office of Gas and Electricity Markets

60

ORR Office of the Rail Regulator

OPCA Office of the Parliamentary Commissioner for Administration

OPRA Office of the Pensions Regulatory Authority

OFTEL Office of Telecommunications

OFWAT Office of Water Services

PSC Postal Services Commission

SFO Serious Fraud Office

TSOL- TSD The Treasury Solicitor’s Department

YPS Young Proffesonal Scheme

Revista Prolex

Primapagina j DespreRevista I Arhira I prot.ex.tir I Coota(rt

I Editia pDF I obiectiv

Senzationalul, mai presus de adevar!?!

"Politistii ltrvesc cu bestialitate persoane incatusate" s'b accst titlu in trata de z7.o7.zoo6p.stul de tele'iziune Altena g, prezenta o stire de senzatie. enia*nt, iitt"i airag;";;;;",insa imagiuile prezentate nu suatineau comenta.iot ,*pn,t"*toi.

Obiectiv

-u !.,LEAalw

xlr-=l?-F-

Vama

ar,

#ffiil#i':"'XtrlB:..*#: ryq

t?r4caemneaza pro Lex Citeste intreg articolul

Stiri

Practica iudecatoreasca in eazulmutarii in alta localitate

Teama fbstei conduceri, ca menrbrii de sintlicat,,prc Icx,,r,orprin actiunea fomrulata la tlata de ro iunie t,.ea curajul,sa dcnunte abuarile si ilfractiunile, a generat unuizoo5 reclmantul M.A., in contradictor'u cu ldcvilratrJZboliintreceledouaparti.

de lege Cronici la moment

Se modifi ca statutulpolitiqtului!Ce aducg nou legea de modificare .a acesruia? u,lifrTiii:"i'"*;ilti::3ilfl1iff:![1",1,::i,;3"J3i,1;JDupa cum se sli€, frnctionarii publici isi lf]fi,an Ciobanete, tare isi desfasoara icriyiratea in caaruidesfasoara aclivitatea in bua unori raporiuri f).G.P.M.ts. ? Sectia zr.de seniciu si nu in teneiul unor coirtracteindividuale de rnunca. Acrul nonnalis care semneaza Mircea Lupu citeste intreg articolulreglementeaza raporturile de sen,iciu ale

Prolex nr.4

I Din sumar IFocus

Politisti europeni

La "cald"

Obiectiv

lntalniri de gradulill

Vama

Lex sed lex

Sub lupa presei

stiri

Proiect de lege

Cronici la momenl

Magazin

Secolut XXI

Focus

La "cald"

lntalniri de gradul lll

A:eentia Nationala de Intesritate ?inca o institutie cu rol deiudecator ?

In ziua de 29 august a.c. Sindicatul "pro Lex,'a lost invi l r t sa par l ic iFe la s i tnpoziunul ptrs lar 'a le din in i t iat i ra Orgrniart ie i pentruApararea I)r 'eptur.i lor Ornuirri si (.ornisirpr:u1ni drepturile omului

semneaza Pro Lex Citeste intreg articotul

semneaza Pro Lex

Desore tradare

Pentn realizarea atdbuiiilor sale, MinistemlAdminisirat iei si Iatemelor trebuie sa lieflexibil, usor adaplabil la neroile in schinbareale societatii .

semneaza Pro Lex Citeste inlreg articolul

vizita c,E.s,P.

Donrui i Brunko prah {SIorenia) s i C?rard(+reneron {Franla ), adica presedintele siq:clgtard General al Consiliului European alSirdicarclor din Pol i t ic . ror r i l ta Romania lastarsitul acestei luui.

semneaza pro Lex Citeste intreg adicolul

Page I of2

Cite$e intrcg articotul

Citeste intreg articolul

Polltisti europeni

Lex sed lex

Exista sclavi in secolul XXI?

rnteniu cu dr:rnnul comisar sef de politie l;1.

ff#ti":**' directorui seneral aii.lmct al

$

Citeste intregsemneaza itircea Lupu articolul

l:fi:?J,"S"Tf3;,1li,LJ:t *:* ;:i:{it u"'n*"'" R€porter de s€rviciuin cadml altui conpartintenl si in altalocalitate.

semneaza Adrian Morar si Citeste intreoLiliana Enescu articolul

D.G.A. - trei initiale. multesemnificatii

Direcl i r ( ;enemla Anl icorupt ie a foslrn l i ln la l r pt in Legca nr. lb l d in So mai 3r)o5,ca sl f l rchl l i l <pecial izala lcrr lnr pr( , \ , r ,n i rea s icnrnbcterca (onrpt ie i i r r ca, lnr l M.A. l .

semneaza Laura T Citeste intreg adi@lul

Radiografia vamii. o imaginesumbra

... Cum a inceput?si incotro s-a indreptat ...

Proiect

tr

r r t . - u-a r$EUWoftitIEiomrs

http : //www.pro lex. rolrevi sta/index. php?nr=4 t9/a412012

Revista Prolex

Magazin

tr

Secolul xxl

tlltraiul la romani

Zidezi,eeasdecem,rasfoindpaginileziarelor,plecandurmhea Istoria Congresului Europem de Go hcepe in anul 1957, inlanga aparatele de radio sau stmd cu ochii pironiti pe ecranele Kuxhaven, un orasel din Gennania Federala, primul castigatortelevizoarelor. romanul..,

semneaza ilarian Tudor Cite$e intreg articolul

t l

Page2 of2

fuactionarilor publici este lcgea nl,188/1999...

Citeste intr€gsemneaza Vasile Lincu articolul

Testul William Camobell

In acest articol, ma voi referi nuroi la testelepentru alegerea puilor si mai prec:6 la testulWilliam Campbell. Acesta este unul dil celemai utiliate tsie in momentul seltrtarii unuipui.

semneaza Dr. Bogdan Citeste inlregAlexandru Vitalaru articolul

Legislatia europeana asindicatelor din Politie

Prerenta Legislatie Europeana a Sintlicatelordin Politie a fost elaborata la eel de-al II-leCongres al Consiliului Enrcpei al Shdieatelortlin Politie, organizat in 199zJa Strasbourg,incladbea Crnsiliului Eumpei si modificata decatre Comitetul Executiv de ]a Sofia innoiembrie 1999.

semneeza Prof. univ, dr. Cite.ste intregThomas Csinta articolul

Politisti europeni

Magazin

GO... si duelul mintii ooate inceoe!

fiind Fritz Dueball.

Citde intreg arlicolul Semneaza Andrci Armlean

http : //www.prolex.ro/revista/index.php?nr4 Dta4D012

Practica judeciitoreascil in cazulmutiirii definitive in altii localitate

Administrativ gi Fiscatnr.1131 din 4 aprilie 2006

Pdn ac{iunea formulaE la data de 10 iunie 2@Sreclamantul M.A., ln contradictoriu cu AutoritateaNalbnald a Vilrnilor', a solftjtat recunoagteraa drcptuluide a fi mutat definitiv tn cadrul *tui companimeni gitnane Mftata, anularea Ordinuluin.n.V. nr. O07 din 1martie 2@5, obligarca parabi b emiterca unui odincare si prevadl, tn mod 6)pftls, mutareatn cadrul altricompadiment gi ln alt! localitate; rectificarea lnscriedbrefuctrate ln cartea de muncl; plab c*reltuietibr dejudecatA.

. In molivarea acliunii s-a arebt c& rec.lamantul, laqata &-!5 aug!€t 2OA2, abst numit ln tunclia pub$cide mrsilier luddic h Dircclia Regionall Vamali'Bragoviar, la data de 2 madie 2005, i s-a adr.e la qrnogtihpfapil ce a tust numit managsr publb h Oiraqil deLpraveghere VamalI din cadrui A.N.V. pdn odinul@nt€€tat, fere se fio f{cufit mentiunea mutidi tn altcompartiment gi ln altl localitate, degi era consemnaHln regjsfiul special de modificed ale raportudlor deserviciu {e personalului vamal OE la liRV Bragov,oonbrm O.U.G. nr.t2lM.

l.a data de 2€ august 2005, reclamantrt a oompletatac{iune9 pdncipald cu inci dout capete de cirere,respectiv, obligarea p0rAtei la plata despdgubirilorreprezenHnd o indemnizalie egali ar salariul de baztnet din luna februarie &0S 9i obtigarea la plata sumei& 2.929,12 RON reprezenHnd-€cfiivaldntul chiridachitate Tn perioada 0i.09.200S - [email protected] tncompnoare fap de llpa unei tocuinta de seMciu.

q dala de 6 setembrie 2005, redamantul 9Faprecizat adiunea ln sensul obligElii pAr6tei la phtasumei de 2.909,12 RSrl reprezentgnO bcfrVatentui ctri-dei acfiihte tn perioatla I madie 2OOS - I decembde2005... qd?F.d"_ 26 sepnembrie 20S, Asodalia Manage-

dlor Publlci din Romtnia a brmulat o c€roro de in6r-venlie accesode ln sprijinul reclamantului so|lci6nd$lniterea.aciiunii aga cum a foet brmulati 9i predzatd.Pdn sentinB dvilE nr. tB3 din g noiemSrie 20Os

pronuntattr de Gurtoa de Apel Bragov -seclia de ontencbs adminlstraliv gi fiscal afost admisi adiunea precizatt preerm 9i

tului de tndreptale a ercdlor materialestr€cwate tn dispozitivul sentintei cMlenr. 133 din I noiembde 2005 privindcuantumul real al despdgubirilor 9icheltuielilor de judecatd.

Instanla a relinut cil rcdamantul a foot mutd fnq4dryl ggqleiggi autodtili ln attit tocatlrrate, iar potrivir arr.26 din O.U.G. nr. !21fu0E are dreptrrl la nambursaleacosftrlui transportutui pentru el 9i niembrii famili,ei sale,pr€?up.$ pentru bunurile din grcpod{ria sa, la plataunei indemnizalii egale cu satariul de bazi nei Oinullima luni, un concediu plitit de 5 zile tn ve&reamu6rii ebcliye._ h $in.2 al aceluiaSiaili)ol, se prcvede ce mubrsaln a[A bcalihte s€ va putea face numai cu aslgurareaunei locuinle de seryiciu, Tn condigile legii.

hpotriva ecsstoi senlinp a dedarat rocurs ln bm€nnr-llg -D.R.V. Bra6w tn numE propdu 9i tn numeteAN.V.ln baza art. 904 pct. 9 C.ir.civ., arEtgnd ce, lnordinul de numire tn functia de managar publb, nu s-adispus nimb ln bgeture an tunclia Oe c6nsiFer juridicastfel, cl nu s-a prcdus o mutarc definitivlln sensul art.79 alin.(2) din Legea nr.188/1999 rep. c{riardd existtacodul scds al reclamantului.

Se susline cd vechiul raport de munci a lncatat prinincompatibilitatea rezul&atd din numirea lntr-o LFtfunclle publ*rtr" De asemenea, menlbnarea sin@mei,mutrat definiM ln regisfiul special de evidenfi, ni ?n-seap.ni ci +a prcdus o rnutaro,lntrucat reglr*rul staunul intem carc nu are caracter normaliv oietecte d€opozabilibte.

Verific0nd cauza, tn furrclie de motivarea rccxlrsuluiTn lumina dispozigilor art. 304r C.pr.civ., Gurt@ a rElnutumitoarcle:

Pdn Ordinul A.N.V. nr. 807 din 1 martie 2SS M-A aFt ryr!tn tunclia puHieA de manager puHb lrrce,p&nd cu data de 28 februarie 2005, urminrj a-Si desft-gura aclivitaba sub directa coordonarc a drcc*oruluiDirecliei de Supraveghele VamalE din cadrul

Decizia Tnaftei Curti de Casatie$i Justitie. Sectia de Contencios €rerea de intervenlie formulati da

A.M.P.R.Pdn lncheieraa din data da 19 d€cern-

brie 20S, s-a adnis corcraa rcdaman-

AN.V.

Ih

LEX SED LEXbL

g De-altfel, intenlia p&rAtei rezultd, fird echivoc, secinfi, pdma instanld a re$nut corect ci aceffi I* din mentiunea fdcuttrtn Registrul spedal $i anume trebuie si beneficieze de drepturile prevlzute de art. 26 i

"mqtat definitM. din O.U.G. g?J2W aprobatd pdn Legea nr.76il2005 Si iln conformitate cu dispozi$ile art.75 lit.d) din Legea de art. 3 din O.U.G. 8012@1 aproba6 prin Legea nr. i{oal{fl6a nr mal|itiaaaa axar*u}r! l|a aarrinirr am {a{rtf|flF' inr.18U1999 rep., mdificaraa raportuluide eerviciu arc 18112005.i r rr . rvs rssv aglr . t rr lvvrtrqw rqlrvrrsrsr ;

i,loc prin mutaroa ln cadrul altui compartiment al Rectrcul dedarat de Diredia Regionali Vamdi ii, aubdttlii sau institutiei publice, iar ln afi.79 alin.(2) din Brapv Tn numele Autodilttii Nalionale a Vimilor a fost ii aceeaSi lege se arate ce muhrEa definifut ln cadrul rcspins ca nefondat.i altui compartiment se aprobd, cu aordul scds ali, functionarului public, de citre conducEtorul aubfinfii sau instihrliei publice ln care lgi desfdgoarl actfuftateai furylionarulpublic.I Tn cazul reclamantului a avut loc o modificare ai raporillui de serviciu ln sensul textelor citrate gi, Tn con-

sff i f f i roetuwtuf fpf f i &&&ff i f f i&

lncepem, din numirulace$ta, o rubdcd"maidirect6", maifdrd ocolisuri,Acdo unde rse zyanaq,tte d..., @ zie oi sa au& cdL,.", acolo unde

atitudinea abuzivi a unor cadre deranleazd gi, ln mod sigur, lniosegteactul & comandl, trebuie sd existe gio supape. Daci un gef abuzeazdde ceiafla$ ln,managemontuf seu, daf-ne de gtire. $e aude cd un domnlgl premiaz6 subaltemii ca sI-i pldteasci telefoanele rnobile, sd cumpereberzind etc., dacd nu se rcspec'tl planificidle seruiciilor, od acestea selntocnrsc aiurea gi dispar - tot aiurea, trage[ semnalul & alarmd !

Ca organizatie aflatl ln seMciul dumneavoastrd, vi vom sprijini sE ln-drepta$ lucrurile. Scdeli-ne! Suntem dlspuqi sd vd respectim dodnta &rdmAne anonimi, dar nu sd tAcem, la rtndul nctru. Mesajele gisemna-lele Dve. vor f trimlse, 1616 excepfe onducedl MAl, IGPR, DGA Siodc6ror altor entitifi competente sd ia misurile cale mai potrivite.

la lanterna, neamule...$eful Poli$ei Nqtrn, comisar-gef de polilie Negdl{ Neulae, a pretins

gi lncasat suma de 600 RON de la 11 poll$st deta$ati pe Utoral, subpre_textul achititrii contavaloril unei lanteme constatrat[ e fiind llpsi.

lnhrcdt nu s-a efectuat nicio eercetare administrativd gi nlci nu s-a sta-bilit vinovdlia weunuia dintre poli$Slii de la care $-a lncasat suma d€ 600lei, f6r6 vreun document justificativ (decizie de imputare, de exemplu),fapta Oefului Politiei Nepiln constiluie abatere disciplinarE. Dacd seconstatd d suma a fost lnsugiti, fapta acestuia este sanc{ionatd de le-gea penald" Pentru a-iconstr8nge pe coi 11 poli$Sti se-idea banii, comi-sarul-gef de politie Negrili a rcfuzat sI le predea armamentul din dotare.

Pentru cd unul dintrc polltigtiiobligali st pldteascd o sumd nedatoratleete membru,Prc Lef, conducerea Slndicatului a sesizat Directla Ge-nerali Anticorup$e, Ministerul Administra$el 9i I nternelor, InspectoratulGeneral al Poliliei Romine, Inspectoratul Politiei Judelului Constanta.

E bine'

"rorer rci

Adrian MORAR" f i raslager pubi i lc -

Liliana ENESCU*vse*t S****sX ffir*s*qr

in caz de abuzur i , t raget iT'iBeaui*;,a

Conducefea l.f.P-F-Satu-Marea fost schimbati!

tlMiv pgrnfrtt care tns:ffitfeareve-nit b #rs de legalibte.

Tannfaetei oordr.rBlti, d mmt-bdi & g/rndr&glt ,Pto I3/}, wr av&cunjul d &nm? ahwuttb Si in-twttunin, a (pr.ffiat urui a&vCntdtuilnfreebbueN$.

6r.ma&lvdtnltespffiotceelumbivaE, sptizdrlte mass-ndbi Si dbnq$nbr & ffit au M luabln sefios & condusrgg MAL an,ln unrp vefiMihn a ffi grffin-

'€,rw condueorti affitei hffittli.

F r* L*r, - : . . , . "

Institutul National de Administratie

Programul de formare specializat pentru ocuparea unei functii corespunzatoare

categoriei inaltilor functionari publici, anul 2007-2008

Proiect personal

Locul medierii in managementul public

Cursant: Adrian Morar

Mai 2008

2

CUPRINS

INTRODUCERE

Cap.1 LOCUL MEDIERII INTRE MIJLOACE FACULTATIVE DE SOLUTIONARE A

DIFERENDELOR

Cap.2 AVANTAJELE UNOR COMPARTIMENTE DE MEDIERE IN ADMINISTRATIA

PUBLICA

CAP.3. PROPUNERE DE PROCEDURA DE MEDIERE

CONCLUZII Bibliografie

3

INTRODUCERE

Noua paradigma a managementului public presupune deservirea interesului

public, minimizarea riscurilor puterii executive si solutionarea eficienta a situatiilor

conflictuale care pot apare in procesul de punere in aplicare a actelor normative.

„Business mediation” este termenul american pentru medierea de afaceri

internaţionale. Un studiu recent efectuat in cadrul a 126 companii de top din SUA de catre

Institutul Internaţional pentru Prevenirea si Soluţionarea Conflictului si dat publicităţii in data

de 20 aprilie 2007 la New York, a reliefat faptul că aproximativ 98% din cazurile pe care le-

au avut acestea, au fost soluţionate inainte de a se ajunge in instanţă, fiind evident faptul că

aceste companii preferă sa işi soluţioneze conflictele de orice natură pe cale amiabilă.

Datorită acestei abordări, orice compania americană nu se gandeşte în nici un caz sa

acţioneze în instanţă partea adversă pană nu incearcă să soluţioneze disputa prin metodele de

soluţionare alternative, în special prin mediere (lucru de neconceput pentru o companie

romanească). In afaceri timpul inseamna bani iar medierea ofera soluţii imediate, palpabile si

concrete.

Medierea se adresează oricarui tip de conflict care poate fi soluţionat prin această

modalitate alternativă de dezamorsare a conflictului. Unele tipuri de mediere sunt

exemplificate in Legea 192/2006 (in vigoare de la 8 iunie 2008), altele nu. Legiuitorul roman

introduce in legea medierii dispozitii speciale cu privire la medierea in dreptul civil, dreptul

penal si dreptul familiei dar nu si in privinta dreptului administrativ.

Lucrarea incearca sa demonstreze ca medierea ar putea deveni in viitorul apropiat

una din cele mai utile metode alternative de rezolvare diferendelor/conflictelor institutiilor

publice.

4

Cap.1 LOCUL MEDIERII INTRE MIJLOACE FACULTATIVE DE SOLUTIONARE A

DIFERENDELOR

Ideea unor mijloace facultative de soluţionare a litigiilor, alternative procesului în

instanţă nu este străină sistemului de drept românesc practicat de catre institutiile publice.

Arbitrajul este reglementat de Codul de procedură civilă, în Cartea IV “Despre

arbitraj” (art. 340- art. 3703), reglementare ce reprezintă dreptul comun pentru toate formele

de arbitraj privat.

Arbitrajul instituţionalizat se desfăşoară după procedura prevăzută în Regulile de

procedură arbitrală aprobate de Colegiul Curţii de Arbitraj prin Decizia nr. 3 din 10

septembrie 1999 şi care au fost elaborate în baza dispoziţiilor Codului de procedură civilă -

Cartea a IV-a „Despre arbitraj” (art. 340-3703).

Concilierea se desfăşoară în condiţiile Regulilor de conciliere facultativă, puse la

dispoziţia celor interesaţi de Camera de Comerţ şi Industrie a României şi care au fost

aprobate de Colegiul Curţii de Arbitraj prin Decizia nr. 3 din 10 septembrie 1999.

O aplicaţie a ideii de conciliere directă între părţi în cazul litigiilor este cuprinsă

în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 pentru modificarea şi completarea

Codului de procedură civilă, (art. 7201 alin. 1 C. pr. civ), cu modificările şi completările

ulterioare.

Concilierea prealabilă poate fi, totodată, o componentă a procedurii arbitrale în

cazul arbitrajului privat voluntar guvernat de normele din Codul de procedură civilă (art.341

alin.2 C.pr.civ face referire la procedura unei eventuale concilieri prealabile).

Nici instituţia medierii propriu-zise nu este necunoscută sistemului nostru de drept.

A. Spre exemplu, modalităţile alternative de soluţionare a conflictelor puse la dispoziţia celor

interesaţi de către Camera de Comerţ şi Industrie a României au fost completate prin Regulile

procedurii de mediere, adoptate de Centrul de Mediere a Diferendelor Comerciale - structură

internă nou înfiinţată în cadrul Camerei de Comerţ şi Industrie a României şi a Municipiului

Bucureşti. Adoptarea acestor reguli, care au intrat în vigoare la data de 1 mai 2003,

demonstrează că în practică s-a simţit nevoia aplicării unei noi modalităţi de rezolvare pe cale

amiabilă a conflictelor ivite în relaţiile de afaceri, dat fiind faptul că, fiind caracterizată printr-

un plus de supleţe şi garantând menţinerea bunelor relaţii între părţile implicate după

soluţionarea conflictului, medierea poate constitui un răspuns mai adecvat genului de litigii

născute în sânul mediului de afaceri.

5

B. În plus, trebuie avut în vedere că legiuitorul – pe lângă dispoziţiile speciale din acte

normative sectoriale (Legea nr. 168/1999 privind soluţionarea conflictelor de muncă ) – a

făcut referire, în diverse reglementări, la calitatea de mediator, în general, şi – implicit – la

mediere, sau a făcut trimitere la medierea conflictelor.

Legea nr. 168/1999, cu modificările ulterioare, a introdus, printre modurile de

soluţionare a conflictelor de interese, procedura de mediere a acestora. Procedura medierii

reglementată de această lege este o procedură specială, de dreptul muncii, cu reguli proprii,

competenţa aparţinând unor mediatori numiţi anual de ministrul muncii şi solidarităţii sociale,

cu acordul Consiliului Economic şi Social.

De remarcat că există şi alte acte normative care trimit, mai mult sau mai puţin

explicit, la un tip de mediere „de dreptul muncii”, care are însă, în majoritatea situaţiilor, o

natură complet diferită de procedura de mediere în sensul de alternativă la procesul în

instanţă.

C. Nu este lipsit de interes faptul că există şi dispoziţii legale „izolate”, referitoare la mediere,

cuprinse în diverse legi speciale, cum sunt referirile la compatibilitatile calitatii de mediator 1conţinute de:

Legea nr.514/2003 privind organizarea si exercitarea profesiei de consilier juridic,

care indica un caz de compatibilitate important a consilierului juridic cu funcţia de

arbitru, mediator sau expert, în condiţiile legii şi cu respectarea prevederilor legale

privind conflictul de interese

Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, republicată,

care prevede în art. 15 lit. d) că „exercitarea profesiei de avocat este compatibilă cu

(…) calitatea de arbitru, mediator, conciliator sau negociator (…) în condiţiile legii”.

OUG nr..86/2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolventa , aprobată

prin Legea nr.254/2007, cu modificările şi completările ulterioare, care prevede în

art.28 alin. (2) că exercitarea profesiei de practician în insolvenţă este compatibilă cu

calitatea de avocat, consilier juridic, expert contabil, contabil autorizat, evaluator,

auditor financiar, arbitru, mediator, conciliator, expert financiar. Cu toate acestea,

„nu poate fi desemnat ca administrator judiciar/lichidator al unei persoane juridice 1 Legea nr.192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Art. 75 Avocaţii, notarii publici şi consilierii juridici care dobândesc calitatea de mediator potrivit prezentei legi pot desfăşura activitatea de mediere în cadrul formelor de exercitare a profesiei lor.

6

practicianul în insolvenţă care a avut într-o perioadă de 2 ani anterioară datei

pronunţării hotărârii de deschidere a procedurii/de numire calitatea de avocat,

consilier juridic, auditor financiar, expert contabil, contabil autorizat, evaluator,

arbitru, mediator, conciliator, expert judiciar al acelei persoane juridice.”

există şi alte dispoziţii legale care doar trimit la procedura de mediere a conflictelor,

cum este, de exemplu, art.13 alin.1 lit. g) din Legea serviciilor publice de gospodărie

comunală nr. 326/2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 359

din 4 iulie 2001, cu modificările şi completările ulterioare, care înscrie, printre

obligaţiile autorităţilor administraţiei publice locale faţă de utilizatorii serviciilor

publice de gospodărie comunală, şi “medierea conflictelor dintre utilizatorul şi

operatorul de servicii, la cererea uneia dintre părţi”.

Numeroasele referiri la mediere demonstrează necesitatea configurării coerente a acestei

instituţii în legislaţia noastră, in special in institutiile publice, prin conturarea principiilor

fundamentale ce stau la baza desfăşurării întregii proceduri.

7

CAP.2 AVANTAJELE UNOR COMPARTIMENTE DE MEDIERE IN ADMINISTRATIA

PUBLICA

O instituţie publică „vinde” bunuri şi servicii care asigură facilităţi precum:

servicii de telecomunicaţii, electricitate, aprovizionarea cu gaze şi apa, transport (căi ferate,

aeriene, navale), transportul public urban, servicii financiare (bănci, companii de asigurare).

Sunt situaţii în care iniţiativa particulară nu poate acoperi cerinţele societăţii şi de aceea sunt

necesare instituţii specifice.

În cadrul acestor instituţii avem în vedere şi politicile sociale, industriale şi de

investiţii. În cazul în care controlul guvernamental este prea rigid, instituţiile publice îşi pierd

statutul de entităţi independente, astfel că nu mai sunt rentabile pentru public.

Sunt situaţii în care instituţiile publice nu pot fi controlate eficient iar randamentul lor este

inferior companiilor private. Este oportun ca atunci să se pună problema privatizării unor

servicii publice.

Dacă managerii din organizaţiile private au în vedere, în primul rând, profitul,

scopul managementului public este satisfacerea interesului general.

Succesul instituţiilor publice depinde şi de modul în care Guvernul va găsi

mecanismele de motivare şi control adecvate fără a implementa proceduri rigide la nivelul

fiecărei entităţi publice.

Cu cat miza medierii este mai mare, cu atat sansele de soluţionare a divergenţelor

prin mediere cresc. Explicaţia acestei afirmaţii se bazeaza pe certitudinea că un potenţial

proces avand o miză ridicată pentru o companie (exempli causa, o creanţă de un milion de

euro), poate datorită duratei si incertitudinii cu privire la rezultat sa ducă chiar la falimentul

companiei respective in situaţia in care creanţa respectivă este semnificativă pentru

companie, sau poate să afecteze grav activitatea companiei chiar daca nu o va duce spre

faliment. Succesul sau eşecul in afaceri intr-un mediu economic in permanentă schimbare, se

bazeaza pe calitatea relaţiilor comerciale dintre partenerii de afaceri, relaţii care odată cladite

trebuiesc si păstrate.

Pastrarea partenerilor comerciali se poate realiza doar in cazul in care

divergentele dintre ei sunt solutionate prin consens, solutia generata si negociata de catre parti

fiind mutual acceptata. Stingerea unui conflict prin mediere este eleganta si eficienta, oferind

partenerilor de afaceri posibilitatea de a-si continua relatiile comerciale, vitale pentru

succesul in afaceri.

Medierea ajuta la stabilirea si mentinerea unor relatii comerciale bazate pe

8

incredere si respect reciproc, generand relatii de colaborare puternice. Mai mult, medierea

consolideaza increderea dintre partenerii comerciali, stiut fiind faptul ca relatiile comerciale

sunt cladite pe increderea reciproca a partenerilor contractuali. Noi afaceri pot lua nastere in

situatia in care prin mediere sunt stabilite principii clare, sunt impartite responsabilitatile,

scopurile si obiectivele viitoare. Prin mediere relatiile dintre partenerii de afaceri existente

sunt pastrate si astfel se deschid perspective de initiere a unor noi parteneriate si afaceri in

comun. Relatiile comerciale sunt grav vatamate in situatia in care intre companii exista litigii

pe rolul instantelor, intervenind in aceste cazuri o perturbare iremediabila a relatiilor

comerciale existente.

Medierea este solutia depasirii unor astfel de blocaje. Pastrarea colaboratorilor si a

partenerilor de afaceri este astfel realizata. Pornind de la certitudinea ca medierea este un

succes in SUA (cel mai potent mediu economic din lume) si ca majoritatea litigiilor se

solutioneaza inainte de a se ajunge in sala de judecata, putem privi cu optimism impactul

viitor al medierii in Romania. Important este ca mediul juridic autohton sa aiba deschiderea

necesara si sa incurajeze acesta modalitate de solutionare a conflictelor pe cale amiabila.

Medierea are nevoie de timp si de rezultate pentru a se impune si la noi. Firmele

straine vor fi cei mai buni promotori ai medierii in Romania. Mediul corporatist va imbratisa

medierea date fiind avantajele in plan comercial si in scurt timp vom putea vorbi despre

familiarizarea mediului romanesc de afaceri cu acest concept. Medierea este mai putin

stresanta si costisitoare decat abordarea caii litigioase, cale traditionala de solutionare a

conflictelor dintre companiile romanesti. Conflictele comerciale sunt numeroase in Romania,

in acest sens fiind infiintate de catre instante complete de judecata specializate de drept

comercial (sectiile comerciale). Taxele de timbru sunt cu atat mai consistente cu cat miza

procesului comercial este mai ridicata. Nici onorariile de avocat si cele ale expertilor

angrenati in procesele comerciale nu sunt de neglijat, avand in vedere si numarul gradelor de

jurisdictie si intinderea in timp a proceselor. Confidentialitatea medierii este foarte

importanta pentru partenerii de afaceri iar aceasta poate fi pastrata doar prin recurgerea la

mediere. In fata instantelor de judecata, notiunea de confidentialitate nu exista, cu atat mai

mult cu cat procesele comerciale sunt publice.

Medierea este informala, partile au posibilitatea de a negocia termenii intelegerii cu

avocatii companiilor, acest mediu fiind propice luarii unor decizii responsabile, reciproc

agreate. Pe langa mentinerea relatiilor comerciale atat de greu de cladit, comerciantii isi pot

recupera taxele de timbru deja achitate in cazul in care ajung la o intelegere prin mediere.

9

Bazandu-se pe principiul „win-win”, medierea comerciala nu transforma niciuna dintre parti

in invins sau invingator, toti cei implicati avand doar de castigat din mediere. Datorita

complexitatii lumii afacerilor, in urma medierii pot aparea o multitudine de solutii la

conflictele existente: esalonarea platilor, negocierea cuntumului creantei, initierea unor noi

afaceri, renegocierea unor contracte etc. Din punct de vedere personal, consider ca medierea

comerciala („business mediation”) va avea un impact deosebit asupra mediului de afaceri

autohton, in special la nivelul companiilor de top. Pe termen scurt si mediu estimez o scadere

a numarului litigiilor comerciale de pe rolul instantelor romanesti. Riscul la care este expusa

medierea in domeniul comercial este transformarea medierii comerciale in „industrie” inainte

de specializarea mediatorilor in domeniul comercial. Si implicit, transformarea conceptului

de „Business mediation” intr-un business...si nimic mai mult.

Pornind de la cele exemplificate mai sus, profesia de mediator s-ar putea exercita si

în cadrul unor compartimente specializate, organizate ca servicii, directii sau directii generale

în structura persoanei juridice la care este numit sau angajat consilierul mediator. Numirea

sau angajarea consilierilor mediatori se face de conducãtorul autoritãţii sau instituţiei publice.

Pentru a putea indeplini atributii de mediere consilierul trebuie sa fie autorizat ca mediator in

conformitate cu prevederile Legii nr.192/2006 2.

Compartimentele de mediere infiintate in cadrul institutiilor publice autoritatile

administratiei publice centrale judetene, municipale si orasenesti, de la institutiile publice si

de la persoanele juridice, ar putea asigura asistenta acestora.

Activitatea profesională desfăşurată de către compartimentul de mediere se

adresează tuturor categoriilor de beneficiari, mai ales persoanelor fizice şi juridice care

formulează diferite petiţii.

Bucurându-se cam de aceleaşi avantaje ca şi arbitrajul, utilizarea ei permite

mutarea centrului de greutate al procesului de pe aspectele privind statutul juridic ori

subtilităţile de procedură pe interesele aflate în joc. Mai exact, în cazul medierii, accentul nu 2 ART. 7 din legea nr.192/2006 Poate fi mediator persoana care îndeplineste urmatoarele conditii: a) are capacitate deplina de exercitiu; b) are studii superioare; c) are o vechime în munca de cel putin 3 ani sau a absolvit un program postuniversitar de nivel master în domeniu, acreditat conform legii si avizat de Consiliul de mediere; d) este apta, din punct de vedere medical, pentru exercitarea acestei activitati; e) se bucura de o buna reputatie si nu a fost condamnata definitiv pentru savârsirea unei infractiuni intentionate, de natura sa aduca atingere prestigiului profesiei; f) a absolvit cursurile pentru formarea mediatorilor, în conditiile legii, cu exceptia absolventilor de programe postuniversitare de nivel master în domeniu, acreditate conform legii si avizate de Consiliul de mediere; g) a fost autorizata ca mediator, în conditiile prezentei legi.

10

cade pe aspectele juridice ale litigiului, ci se urmăreşte ca părţile, prin discuţii şi negocieri în

prezenţa mediatorului, să ajungă la o soluţie de compromis acceptată de fiecare parte şi,

bineînţeles, în deplin acord cu legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri.

Conflictele sunt un fapt comun al vietii de zi cu zi; ele sunt o componenta constanta a vietii

individului, organizatiei sau grupului social. In general, conflictele sunt valorizate negativ

atat de catre indivizi, cat si de catre organizatii, ele fiind considerate in cel mai bun caz o

piedica in calea unei activitati armonioase, iar in cel mai rau caz, un pericol pentru bunastarea

si securitatea individului, organizatiei sau grupului social.

Solutionarea conflictelor pe calea medierii ofera posibilitatea cetatenilor si institutiilor

publice si private de a-si atinge obiectivele fara apelul la procedurile costisitoare si

consumatoare de timp ale justitiei, de a participa activ la configurarea solutiilor si de a-si

mentine sau chiar imbunatati relatiile cu partea adversa. Acest ultim aspect este deseori

neglijat de cei aflati in conflict, iar apelul la curtile de judecata nu face decat sa agraveze

starea de fapt.

În comparaţie cu alte proceduri, medierea are avantajul de a oferi rezultate care să

fie mai convenabile pentru ambele părţi aflate în conflict, care să le satisfacă mai bine

interesele şi care să fie, prin urmare, mai durabile. În acelaşi timp, aceste rezultate pot fi

obţinute cu cheltuieli mai mici, economie de timp şi de „stres”, comparativ cu ceea ce

însoţeşte, în mod obişnuit, procedurile în justiţie, cele arbitrale, ori negocierea realizată fără

ajutorul specialistului.

Infiintarea compartimentelor de mediere in cadrul institutiilor publice urmăreşte să

ofere o reglementare viabilă a medierii, ca modalitate alternativă de soluţionare a conflictelor,

înscriindu-se în ansamblul de măsuri care să contribuie la creşterea calităţii actului de justiţie

prin degrevarea instanţelor de numeroase cauze si rezolvarea cat mai rapida şi satisfacatoare a

tuturor plangerilor persoanelor fizice si juridice adresate institutiilor.

În ceea ce priveşte domeniul de aplicare al medierii in cadrul institutiilor publice, pot fi

supuse medierii orice conflicte în materie civilă, comercială, .

Nu pot face obiectul medierii drepturile strict personale, cum sunt cele privitoare

la statutul persoanei, precum şi orice alte drepturi de care părţile, potrivit legii, nu pot dispune

prin convenţie sau prin orice alt mod admis de lege.

Se admite pe scară largă că medierea este un mod alternativ de soluţionare a

conflictelor, pe care fiecare parte trebuie să-l aleagă în mod liber, fără să fie constrânsă în

vreun fel (inclusiv prin norma de drept). Există studii care arată că, dacă medierea este

impusă, ea poate da naştere unor acorduri care nu sunt, în mod necesar, rodul unei decizii

11

consensuale. Asemenea acorduri sunt susceptibile de a fi mai puţin durabile şi, deci, de a nu

realiza scopul medierii.

Mai mult, se apreciază că ţin de însăşi esenţa medierii caracterul ei voluntar şi

faptul că părţile însele tind către obţinerea unui acord. Dacă acestea refuză ori se simt

incapabile de a recurge la mediere, este contraproductiv să se încerce obligarea lor.

Mediatorul este imparţial în raporturile cu părţile şi neutru pe tot parcursul desfăşurării

procesului de mediere.

a. Imparţialitatea mediatorului presupune că mediatorul trebuie să conducă procesul

de mediere fără părtinire, având, deci, o poziţie echidistantă faţă de părţi. Aceasta înseamnă

că nu trebuie să favorizeze, prin cuvânt sau faptă, nici una dintre părţi, să vegheze tot timpul

ca nici o parte să nu fie dezavantajată sau să simtă că este dezavantajată în timpul medierii,

evitând cu atenţie orice formă de manipulare, intimidare sau ameninţare, apariţia oricărui

dezechilibru de putere fiind străin de însuşi scopul medierii. Totodată, este foarte important să

nu preexiste nici o relaţie personală sau profesională între mediator şi una dintre părţi.

b. Neutralitatea mediatorului presupune că acesta nu poate impune o soluţie părţilor şi

nu le incită în sensul obţinerii unui anumit rezultat. Rolul de a se pune de acord asupra unei

decizii comune aparţine părţilor, funcţia mediatorului fiind aceea de a facilita procesul.

Numai părţile pot lua deciziile pe care le consideră potrivite situaţiei lor. Mediatorul nu poate

să hotărască asupra rezolvării conflictului, aşa cum face arbitrul sau judecătorul, ci mediază

între punctele de vedere contrare astfel încât ele să devină cât mai apropiate cu putinţă în

scopul eliminării stării de conflict; sau, altfel spus, mediatorul ajută părţile să negocieze

pentru ca acestea să ajungă la o înţelegere prin propriile forţe, care are, astfel, toate şansele să

constituie o soluţie eficientă şi durabilă.

Medierea este confidenţială şi respectă viaţa privată a părţilor. Mediatorul

păstrează secretul informaţiilor pe care le obţine despre părţi în timpul medierii şi nu le

divulgă decât cu consimţământul expres al ambelor părţi. Discuţiile care au loc pe parcursul

procesului de mediere sunt confidenţiale şi nu pot fi utilizate ulterior decât cu acordul părţilor

ori în anumite situaţii expres prevăzute de lege.

Mediatorul apare ca un garant al unei etici proprii procesului de mediere, în

cadrul căruia imparţialitatea, neutralitatea şi confidenţialitatea îşi au locul lor însemnat.

Respectarea exigenţelor impuse de aceste principii depinde în mare măsură de modul

în care este conceput sistemul de formare al mediatorilor, sistem de natură să asigure calitatea

procesului de mediere şi o temeinică evaluare a persoanelor ce vor deveni profesionişti în

12

mediere. Potrivit proiectului, pregătirea mediatorului, având un caracter complex,

interdisciplinar, ce îmbină cunoştinţe de drept, psihologie, sociologie, precum şi metode şi

tehnici specifice, bazate pe comunicare şi negociere, se asigură prin organizarea cursurilor de

specialitate, după standarde de formare care să garanteze asigurarea tuturor exigenţelor.

Declanşarea procedurii de mediere este marcată de momentul semnării contractului

de mediere, act ce trebuie să cuprindă anumite menţiuni expres prevăzute, de natură să

stabilească pe de o parte, obiectul şi limitele medierii şi pe de altă parte, obligaţiile părţilor

aflate în conflict. Sunt reglementate aspectele privind încheierea contractului de mediere,

desfăşurarea, precum şi închiderea acestei proceduri. Desfăşurarea medierii poate avea loc şi

în prezenţa avocaţilor părţilor sau a altor persoane pe care părţile le invită, de comun acord.

La rândul său, când este necesară lămurirea unor aspecte ţinând de domenii specializate,

inclusiv în cazul în care conflictul supus medierii prezintă aspecte juridice dificile sau

controversate, mediatorul poate sau chiar este obligat să solicite avizul unui specialist din

domeniul respectiv.

Este de subliniat că înţelegerea la care ajung părţile poate fi supusă verificării

notarului public în cadrul competenţelor sale generale stabilite de lege ori, după caz,

încuviinţării instanţei de judecată.

Deoarece medierea poate interveni şi în cazul unui litigiu aflat deja pe rolul

instanţelor de judecată, procedura de judecată urmează a fi suspendată la cererea părţilor, în

condiţiile legii, pe durata medierii. Pentru a încuraja părţile să recurgă la mediere, proiectul

prevede restituirea taxei judiciare de timbru şi a timbrului judiciar în cazurile în care

medierea a condus la încheierea unei tranzacţii.

Compartimentul de mediere indeplineste urmatoarele atributii principale:

a) mijloceste dialogul dintre serviciile publice si solicitantii sau beneficiarii de drepturi;

b) analizeaza motivele de nemultumire notificate in scris de catre solicitantii drepturilor sau

de catre beneficiarii acestor drepturi;

c) clarifica prin dialog divergentele dintre parti, respectiv solicitantii sau beneficiarii de

drepturi , pe de o parte, si reprezentantii autoritatilor sau ai institutiilor care le acorda, pe de

alta parte;

d) difuzeaza organelor si autoritatilor interesate si aduce la cunostinta solicitantilor sau

beneficiarilor de drepturi de asistenta sociala concluziile raportului la mediere;

f) prin secretariatul propriu, elaboreaza programele principalelor sale activitati;

Cererile de mediere se inregistreaza in registrul de mediere.

Registrul de mediere se completeaza de secretariatul compartimentului.

13

Registrul de mediere va cuprinde datele necesare identificarii solicitantului, numarul de

inregistrare a cererii de mediere, informatii privind obiectul acesteia, data si ora la care are

loc medierea. Comisia de mediere se intruneste cel putin o data pe luna la sediul institutiei.

La sedinta de mediere sunt convocati solicitantii sau beneficiarii de drepturi petenti si

reprezentantii institutiilor cu atributii in domeniu a caror activitate face obiectul cererii de

mediere.

Convocarea se face cu 15 zile calendaristice inainte de data medierii prin

scrisoare recomandata cu confirmare de primire sau prin alte mijloace care asigura

transmiterea textului actului si confirmarea primirii acestuia.

La convocare se anexeaza copia de pe cererea de mediere.

Reprezentantii institutiilor cu atributii in domeniu, trebuie sa se prezinte la

mediere cu toate actele care privesc obiectul cererii de mediere.

Concluziile si masurile adoptate de comisie sunt consemnate intr-un raport semnat de

membrii prezenti la mediere si care este transmis partilor in termen de 5 zile calendaristice de

la redactare.

Masurile cuprinse in raport au rol consultativ.

Sesizarea compartimentului de mediere nu impiedica beneficiarii sau solicitantii

sa se adreseze instantei de judecata competente pentru solutionarea litigiilor ivite si nu

suspenda termenele prevazute legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu

modificarile ulterioare. Atat convocarea, cat si raportul transmis partilor vor cuprinde

mentiunea expresa privind caracterul consultativ al concluziilor comisiei si a faptului ca

declansarea procedurii de mediere nu ii impiedica pe petenti sa se adreseze instantei de

judecata competente, in termenele prevazute de lege.

“Metodele ADR şi în special medierea, sunt soluţii mai acceptabile decât începerea unui

proces care va dezvolta conflictul prin toate etapele sale cu toate riscurile şi costurile

cunoscute.3(inclusiv să mori cu dreptatea în mână)

Dacă un rezultat rău duce până la urmă tot la proces (şi ajungem la costurile şi riscurile

despre care am vorbit), este totuşi mai bine că am încercat să le evităm angajând o mediere.

Oricum, efortul de a evita procesul va fi considerat în timpul acestuia, iar cheltuiala pentru

această încercare va fi apreciată ca atare de judecător (uneori se deduce chiar şi financiar),

însă mai mult de atât dacă ţinem seama că statisticile arată că acolo unde sistemul este

implementat, există şansa de succes la peste 80% din litigiile care se mediază, considerăm că

3 ADR Asociation, Mediation Guidelines and Essays, http://adrr.com/adr1/essayh.htm

14

acest fapt vă îndreptăţeşte să recomandaţi şi viitorilor clienţi ai dumneavoastră această

opţiune – medierea conflictului.

Oricum, negocierea este cea mai veche şi originală metodă ADR. Schimbări

moderne determinate de experienţa practică a medierii aduc modificări reale în tehnicile şi

metodele de negociere, iar până la urmă şi în celelalte metode ADR, influenţându-le, dar însă

nu poate fi vorba despre a le înlocui. Deasemenea un alt fenomen pe care trebuie să-l

remarcăm, este dezvoltarea tehnicilor şi metodelor din sfera comunicării care la rândul lor

influenţează toate aceste procese.

În ceea ce priveşte care opţiune de aplicabilitate a instrumentului de negociere va fi folosită

(incluzând care metodă ADR, este aplicabilă) – şi când să fie folosite în procesul medierii -

depinde dramatic de specificul cazului în cauză (de aceea profesia de mediator este una

flexibilă, necesită o pregătire continuă, schimb de experienţă, participarea la seminarii, pentru

dezvoltare vor fi necesare instituirea unor baze de date cu cazuistică, este vorba evident

despre o profesie care se dezvoltă în grup şi a cărei etică se dezvoltă odată cu timpul şi

cazurile pe care le dezbate). Până la urmă, mediatorul trebuie să abordeze într-un fel sau altul

cazurile care se va stabili că trebuie să parcurgă acest proces într-un procent de100%. Desigur

cu particularitatea că există situaţiile de incompabilitate, însă acestea sunt aspecte subiective

şi se referă la un anumit mediator vizavi de un caz particular – întideauna va exista un altul

care să preia cazul.

Un alt aspect foarte important este malpraxisul. Nimeni nu va considera eşecul în folosirea

arbitrajului obligatoriu ca un act de malpraxis pentru că s-a intervenit într-un mod sau un

moment nepotrivit (vizavi de aplicabilitatea metodelor şi tehnicilor de negociere/mediere). Ar

fi cea mai mare prostie.

Am stabilit până acum în general abordarea aplicării tehnicilor de negociere/mediere în

timpul şi locul potrivit în spiritul adecvării consideraţiilor etice la posibilitatea rezolvării

cazului în speţă prin mediere. Trebuie în final să remarcăm şi faptul că economisirea de care

are parte clientul nu este doar financiară, dar şi emoţională sau a unor resurse sociale.

Vizavis de malpraxis, nu trebuie să uităm o altă premisă socială de la care

pornim, avocaţii cer de la bun început clienţilor lor acest lucru (majoritatea le comunică

despre faptul că nu e sigur că vor câştiga) pentru a prelua cauza. Nu am auzit să se angajeze

vreunul să dea banii înapoi dacă pierde procesul, nici în cazul mediatorului nu se va pune

atfel problema, se poate lucra doar asupra profesionalismului cu care este tratat clientul şi

determinarea cu care mediatorul încearcă să rezolve situaţia. Un client merge la un avocat

pentru a găsi pe cineva care ştie să rezolve o problemă, să o ducă la bun sfârşit. Implicit se

15

gândeşte că aceasta trebuie să fie imediat şi are dreptate - o situaţie complicată nu e bine să

treneze, fie că e vorba de un potenţial divorţ sau partaj, de consiliere prenupţială (realizarea

unui contract de acest fel), sau un litigiu de grăniţuire (iar părţile vor să facă un gard ori o

construcţie), dar mai ales dacă e vorba de ceva din sfera comercială. De principiu clientul e

bucuros dacă situaţia se rezolvă în favoarea sa mai devreme sau mai târziu, însă de multe ori

a se rezolva repede şi corect înseamnă un adevărat succes pentru toată lumea. Până la urmă

trebuiesc identificate acele elemente care să ducă la soluţii din care toată lumea să aibă de

câştigat renumita “soluţie câştig - câştig”4.

Cum pot fi oare găsite aceste soluţii “miraculoase”? – am fi tentaţi să spunem că e

foarte greu iar uneori imposibil. Nu e nimic miraculos sau greu de pătruns. O soluţie de

atingere a succesului credem că ar putea fi, în cazul procesului de mediere, înţelegerea şi

aplicarea unui raţionament filosofic cunoscut, …“Interesul şi motivul sunt doi termeni

identici: interesul nu este […] cea ce îmi este avantajos ? Nu asta pune în mişcare , cu toate

ocaziile, voinţa? Ce este atunci interesul, dacă nu acţiunea motivului asupra voinţei? Acolo

unde există un motiv ce pune în mişcare voinţa, există şi un interes; dacă acesta dispare,

voinţa nu poate acţiona, după cum o piatră nu-şi poate schimba locul dacă nu este trasă sau

împinsă […] Din moment ce nici o acţiune nu poate exista fără un motiv, este clar că orice

acţiune presupune un interes.“5

Când medierea rezolvă cu succes disputa mult mai rapid decât procesul combinat

cu negocierea, câştigând timp, vor rezulta întotdeauna economisiri financiare, precum şi

uneori reducerea unor riscuri. Folosirea adecvată a procesului medierii poate ajuta la

îmbunătăţirea relaţiilor clientului (credibilităţii lui) prin ajungerea rapidă la soluţionarea

problemei (desigur acest câştig apare doar în unele cazuri).

˝Întoarcerea de la larga teorie economică la problemele practice ale vieţii

cotidiene denotă doar că manageri […] grăbindu−şi afacerile, reacţionează faţă de clienţii

care cer răspunsuri instantanee. Vor un serviciu rapid şi vor produse care economisesc timp

din viaţa lor, căci în cultura care tocmai se naşte, timpul însuşi devine un produs valoros˝6.

Nu trebuie să căutam mult în jurul nostru ca să observăm că lumea informaţiei, care deja este

cunoscută şi adînc implementata deja în societatea românească, dinamizează mişcarea întregii

societăţii către un nou mod de viaţă . În acelaşi timp încă mai există o luptă între cei care

4 En.,“win – win solution”/ soluţia câştig - câştig 5 Arthur Schopenhauer, Fundamentele Moralei, Editura Antet Oradea,1998, p.63 6 Alvin Toffler, ˝Puterea în Mişcare−Cunoaşterea şi violenţa în prologul secolului XXI, Editura Antet, 1995, p. 236˝

16

doresc să trăim normal într-o societate democratică şi rezistenţa birocraţiei care trebuie sa

˝hranească˝ un stat ˝aglomerat˝ pe acest palier. Desigur, ştim cu toţi că din păcate există prea

mulţi care doresc să−şi menţină puterea specifică ˝turnului din Babel˝, chiar dacă poate şi ei

conştientizează că e nevoie de schimbare, - dar nu-i asa? „bine ar fi să se întâmple după ce ei

nu mai sunt în postul” (sau situatia respectivă).

În astfel de condiţii când la această ˝revoluţie˝ se adaugă acum şi noul sistem de

rezolvare amiabilă a conflictelor, o nouă provocare de la care se aşteaptă o contribuţie

substanţială la erodarea sistemului administrativ anacronic şi învechit care ne deranjează pe

toţi (sau mai bine zis - pe toţi ceilalţi), avem certitudinea unui rol moral pentru Mediator.

„Viteza răspunsului faţă de cererea clientului a devenit un factor critic care diferenţiază

produsele sau serviciile unei companii de cele ale alteia”7. Iată un aspect din viaţa de zi cu zi

în lumea occidentală, şi unde ca efect al acestui răspuns se dezvoltă o prosperitate generală

(pe care bineînţeles ne-o dorim şi noi), care va face cu siguranţă diferenţa între calea medierii

faţă de calea litigiului.

Asociaţia Barourilor Americane a iniţiat un studiu privitor la Negocieri concentrându-se pe

“succesul” negocierilor şi ignorând acele cazuri care au mers mai departe la proces.

Cercetări ulterioare (follow-up8) au indicat faptul că problematica acelor cazuri care au fost

judecate a avut nevoie de analiză suplimentară. În acest studiu s-a arătat că 60% din cazurile

care au ajuns în proces, avocatul a formulat / a ajuns la o înţelegere pe care cel puţin unul din

clienţi nu a vrut să o accepte, evident au fost şi cazuri în care nici una din părţi nu a fost pe

soluţia avocatului.

Se iroseşte un timp considerabil în procesul medierii cu introducerea clientului într-un proces

de negociere şi evaluare precum şi pentru ca acesta să înţeleagă ce poziţie are în caz.

Medierea ce urmează va duce clientului mai multă înţelegere asupra acordului rezultat al

negocierii sau până şi a rezultatului eşecului în negociere. Acest fapt conduce la o mai bună

satisfacţie a clientului şi până la urmă îl va face mai cooperant iar în final crează premiza

stabilirii unui acord (a semnării) .

7Prof.univ.dr. Viorel Cornescu, s.a.-Management de la teorie la practica, Curs universitar Universitatea Bucuresti, 2004 8 En., follow-up, care urmează

17

CAP.3. PROPUNERE DE PROCEDURA DE MEDIERE

Compartimentul de mediere este abilitat sa medieze orice neintelegere ivita intre terti si

institutia pe care o reprezinta . Neîntelegerile pot avea ca obiect clauzele negociabile din

diverse raporturi juridice administrative.

Medierea neîntelegerilor cuprinde doua etape:

a) procedura prealabila, cand în urma analizarii situatiei prezentate de catre una sau ambele

parti, notifica acesteia/acestora punctul de vedere al autoritatii, acesta având valoare de

recomandare;

b) medierea propriu- zisa, când partile nu îsi însusesc recomandarea prevazuta la lit. a); în

acest caz, autoritatea, în urma unor întâlniri de clarificare, analizeaza situatia de fapt si de

drept, consemnând rezultatul medierii într-o minuta, semnata de reprezentantii partilor în

cauza, în situatia în care sunt prezenti.

Declansarea procedurii de mediere este conditionata de neînceperea prealabila a nici alte

unei forme de mediere

Procedura prealabila

Declansarea procedurii prealabile are loc în momentul înregistrarii la registratura institutiei

acererii prin care una sau ambele parti solicita transmiterea punctului de vedere al autoritatii

în ceea ce priveste neîntelegerea intervenita între acestea.

Cererea va fi însotita de documentele pe care partea/partile îsi întemeiaza sustinerile.

Sunt asimilate cererii prevazute la alin. (1) orice solicitari care au ca obiect precizarea

punctului de vedere în legatura cu o neîntelegere în sectorul punctual respective.

Etapele procedurii prealabile sunt:

a) analizarea, de catre persoanele responsabile din cadrul compartimentului de mediere, a

cererii prealabile, înregistrata;

b) solicitarea, dupa caz, a transmiterii unor documente suplimentare, în termen de 5 zile

calendaristice de la data înregistrarii cererii prealabile; acestea vor fi comunica în termen de

3 zile calendaristice de la data solicitarii;

c) transmiterea recomandarilor partilor în cauza, în termen de 10 zile calendaristice de la data

înregistrarii cererii prealabile sau, dupa caz, a înregistrarii a documentelor suplimentare

prevazute la lit. b).

Recomandarile se comunica prin fax, precum si prin scrisoare recomandata, cu confirmare

de primire.

18

În urma primirii recomandarilor , partile au urmatoarele optiuni:

a) daca îsi însusesc în totalitate recomandarile pot încheiea un accord;

b) daca îsi însusesc partial sau nu îsi însusesc recomandarile primite, redacteaza un proces-

verbal în care includ clauzele ramase în divergenta, precum si pozitia fiecareia dintre ele; în

cazul în care partile convin asupra declansarii procedurii medierii , documentul va fi

comunicat autoritatii o data cu cererea de mediere;

c) daca partile îsi însusesc partial sau nu îsi însusesc recomandarile, iar una dintre parti refuza

încheierea procesului-verbal, cealalta parte va comunica despre aceasta situatie o data cu

cererea de mediere, sub conditia ca ambele parti sa convina asupra declansarii procedurii

medierii în cadrul institutiei.

Medierea

Institutia va declansa procedura de mediere propriu- zisa la data înregistrarii cererii de

mediere prin care ambele parti solicita medierea neîntelegerii precontractuale în cauza.

Documente necesare

Cererea de mediere va fi însotita de procesul- verbal redactat de parti.

La cererea de mediere vor fi anexate documente justificative, de natura sa clarifice punctul de

vedere al fiecarei parti

Documentele vor fi prezentate în original sau, dupa caz, în copie certificata pentru

conformitate cu originalul, în doua exemplare, unul pentru institutie si, respectiv, unul pentru

cealalta parte.

Documentele prevazute la alin. (1) pot fi:

a) documente economico- financiare;

b) corespondenta comerciala dintre parti;

c) alte documente cuprinzând date si/sau informatii tehnice sau de alta natura, necesare pentru

medierea neîntelegerii în cauza.

Conducerea institutiei numeste prin decizie interna:

a) Comisia de mediere;

b) secretarul Comisiei de mediere – persoana responsabila cu asigurarea secretariatului.

Institutia poate apela, dupa caz, la consultanti, persoane fizice sau juridice de drept privat,

care nu sunt în conflict de interese cu partile.

Secretarul Comisiei de mediere, are urmatoarele atributii:

19

a) alcatuirea dosarului; acesta va cuprinde, dupa caz: cererea de mediere, procesul-verbal

încheiat de parti, comunicarea, documentele justificative pe care acestea îsi întemeiaza

sustinerile, precum si dovezile de convocare/comunicare;

b) pregatirea întâlnirii de clarificare si convocarea partilor;

c) completarea dosarului, la solicitarea Comisiei de mediere;

d) redactarea minutei;

e) comunicarea minutei partilor implicate, în cazul în care cel putin una din parti solicita

medierea neîntelegerii în lipsa.

Întâlnirea de clarificare

Dupa consultarea membrilor Comisiei de mediere, secretarul acestuia va comunica partilor

data organizarii întâlnirii de clarificare.

Partile vor fi convocate prin fax sau prin scrisoare recomandata, cu confirmare de primire, cu

minimum trei zile lucratoare înainte de data fixata pentru mediere.

Comunicarile se fac la sediile/adresele indicate de parti în cererea de mediere.

Întâlnirea de clarificare are loc la sediul institutiei în termen de 15 zile calendaristice de la

data înregistrarii cererii.

La cererea membrilor Comisiei de mediere, secretarul acestuia va solicita partilor

completarea cererii sau a documentatiei depuse si, dupa caz, precizari scrise, în termen de 3

zile calendaristice de la data primirii cererii de mediere.

Partile sunt obligate ca în termen de 3 zile calendaristice de la primirea solicitarii sa transmita

completarile; în caz contrar, vor fi luate în considerare exclusiv documentele existente la

dosar.

Partile vor participa la întâlnirea de clarificare prin reprezentantii legali sau prin persoanele

desemnate de acestea; pentru cetatenii straini si apatrizi se va apela la interpreti.

Cheltuielile ocazionate de prezenta interpretilor vor fi suportate de partea în cauza.

Daca ambele parti, desi înstiintate, nu se prezinta la întâlnirea de clarificare,

Comisia de mediere va proceda la medierea neîntelegerii , cu exceptia cazului în care a fost

ceruta amânarea pentru motive întemeiate.

Pe parcursul întâlnirii de clarificare, Comisia de mediere va manifesta un rol activ, membrii

acestuia putând adresa întrebari partilor, în scopul clarificarii aspectelor divergente, respectiv

staruind în identificarea acelei solutii menite a conduce la stingerea divergentei în cauza, în

conformitate cu legislatia în vigoare.

20

Lucrarile întâlnirii de clarificare sunt consemnate de catre secretarul Comisiei de mediere

într-o minuta.

Minuta cuprinde în mod obligatoriu:

a) data si locul unde este încheiata;

b) numele si prenumele reprezentantilor partilor, precum si ale membrilor Comisiei de

mediere, inclusiv ale secretarului;

c) obiectul întâlnirii de clarificare;

d) temeiul legal al convocarii partilor în cadrul întâlnirii de clarificare;

e) pozitia initiala a partilor, precum si probele pe care acestea si-au întemeiat sustinerile,

respectiv punctul de vedere final al fiecareia dintre parti;

f) pozitia institutiei, în conformitate cu legislatia în vigoare;

g) semnatura reprezentantilor partilor, daca acestia sunt prezenti, a membrilor Comisiei de

mediere, precum si a secretarului acestuia.

În cazul în care una din parti nu este reprezentata la întâlnirea de clarificare sau refuza

semnarea minutei, secretarul Comisiei de mediere va face aceasta mentiune în cuprinsul

acesteia.

Minuta este redactata în trei exemplare autentice sau cu aceeasi valoare juridica, câte una

pentru fiecare parte, respectiv una pentru institutie.

Minuta are caracter declarativ si constatator, neechivalând cu o hotarâre obligatory pentru

parti.

În cazul în care medierea nu conduce la stingerea neîntelegerii în cauza, partile pot semna

contractul cu obiectiuni sau divergente.

Nesolutionarea amiabila a obiectiunilor sau a divergentelor în termen de 30 de zile

calendaristice de la data semnarii contractului poate atrage declansarea procedurii de

solutionare a litigiilor în materie.

Dosarul întocmit este confidential. Membrii Comisiei, secretarul acesteia si, dupa caz,

consultantii au obligatia de a nu divulga documentele, datele si informatiile de care iau

cunostinta în aceasta calitate, fara a avea acordul partilor implicate.

Dosarul se pastreaza la sediul institutiei pentru o perioada de 10 ani. Evidenta dosarelor este

tinuta de catre secretarul Comisiei de mediere.

Pe parcursul derularii procedurii de mediere a neîntelegerii ,partile pot conveni asupra

stingerii neîntelegerii aparute la încheierea contractului.

21

CONCLUZII

Mediul de afaceri european si cel american a adoptat fără rezerve medierea ca

modalitate de stingere a diferendelor comerciale, fiind o chestiune de timp pana ce acest lucru

se va deveni o „moda” in sectorul privat si public din Romania.

In exercitarea competentei si a responsabilitatilor institutiilor publice, acestea au

obligatia de a media toate conflictele dintre utilizatorii si operatorii de servicii, la cererea

uneia dintre parti interesate.

Negocierea este specifică mediului de afaceri iar medierea este in fapt o

negociere asistata si coordonată de catre un tert neutru, fara putere de decizie. Avand la baza

negocierea dintre parti, medierea este o solutie viabila pentru stingerea conflictelor

administrative.

Costurile pe care le implica o astfel de mediere sunt foarte reduse in comparatie

cu cele ocazionate de calea litigioasa si există numeroase alte motive în sprijinul deciziei

dacă, când, cum si de ce să apelam la un mediator în ultimă instanţă.

22

Bibliografie

Gheorghe Achim – Medierea modalitate alternativa de solutionare a conflictelor. Note de

curs, Ed. Lux Libris, 2008

Leigh Thompson – Mintea si inima negociatorului. Manual complet de negociere, Ed.

Meteor Press, 2007

William Ury – Remedierea lui NU.Negocierea intre persoane dificile, Ed. Consensus, 2007

Prof.univ.Verginia Verginas- Drept administrative, Ed.a III-a revazuta si actualizata,

Ed.Univesrul Juridic, Bucuresti, 2007

Prof.univ.dr. Viorel Cornescu, s.a.-Management de la teorie la practica, Curs universitar

Universitatea Bucuresti, 2004

Av. dr. Gheorghe Florea - Apararea in procesul civil. Garantii procesuale, Editura Universul

Juridic, Bucuresti, 2006

Antonie Iorgovan – Noua lege a contenciosului adminsitrativ. Geneza, explicatii si

jurisprudenta, editia a II-a, Ed. Kullusys, Bucuresti, 2006

Alexandru-Sorin Ciobanu, Florin Coman-Kund – Drept administrativ. Partea a II-a. Sinteze

teoretice si exercitii practuce pentru activitatea de seminar, Editura Universul Juridic,

Bucuresti, 2006

Ion Deleanu – Fictiunile juridice, Editura All Beck, Bucuresti, 2005

A.Androniceanu – Noutati in managementul public, Editia a II-a, Editura Universala,

Bucuresti, 2005

Ana Rozalia Lazar-Legalitatea actului adminsitrativ, Ed. All beck, Bucuresti, 2004

V.Cornescu, P.Marinescu, D. Curteanu, S.Toma - Management – de la teorie la practica,

Editura Universitatii din Bucuresti, 2004

Prof.univ.dr. Ioan Les, Claudiu Nicolae Vara, Sebastian Spinei – Noua reglementare

privitoare la organizarea si exercutarea profesiei de consilier juridic, Revista de drept

comercial, 2004

dr. Serban Belingradean, dr. Ion Traian Stefanescu – Consideratii in legatura cu Legea

nr.514/2003 privind organizarea si exercitarea profesiei de consilier juridic, Dreptul, 2004

Av.Ionel Hasotti – Avocatura in Romania. Culegere de texte, Ed.Muntenia, Constanta, 2004

Ana Rozalia Lazar – Relatia legalitate oportunitate in statul de drept, Curierul Judiciar, serie

noua, 2004

Dana Apolstol Tofan - Relatia legalitate-oportunitate in teoria recursului pentru exces de

putere, Studii de drept romanesc, serie noua, nr.3-4/1999

23

Alte surse

Consiliul Medierii www.cmediere.ro

Uniunea Centrelor de Mediere din Romania www.ucmro.ro

Centrul de Mediere Craiova www.mediere.ro

Informatii despre mediere Zeno Sustac www.medierea.ro

Centrul de resurse juridice www.crj.ro

European Institute of Business Mediation www.europemediation.eu

International mediator locator www.mediate.com

The International Academy of Mediators www.iamed.org

Acte normative

Recomandarea Consiliului Europei nr.1639/2003 privind medierea familiala si

egalitatea sexelor

Recomandarea Consiliului Europei nr.10/2002 privind medierea in materie civila;

Recomandarea Comitetului de Ministri al Consiliului Europei nr.9/2001 privind

modurile alternative de solutionare a litigiilor intre autoritatile adminsitrative si

persoanele fizice-arbitraj, mediere, conciliere;

Recomandarea Consiliului Europei nr.1/1998 asupra medierii familiale;

Recomandarea Consiliului Europei nr.19/1999 asupra medierii in materie penala;

Constitutia Romaniei rep

Hotararea Consiliului Medierii nr.964/03 mai 2008 privind aprobarea Tabloului

mediatorilor autorizati (M.Of., Partea I Nr.357 bis/08.V.2008)

Hotararea Consiliului Medierii nr. 5/13 mai 2007 pentru aprobarea Regulamentului de

organizare şi funcţionare a Consiliului de mediere

Hotararea Consiliului Medierii nr. 12/7 septembrie 2007 pentru aprobarea

Standardului de formare a mediatorului

OMECT nr. 1539/19 iulie 2007 privind normele de încadrare şi de activitate ale

mediatorului şcolar

Legea nr,192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator

OUG nr. 86/2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă, aprobata

prin Legea nr.254/2007

http://www.cmediere.ro/

http://www.ucmro.ro/

http://www.mediere.ro/

http://www.medierea.ro/

http://www.crj.ro/

http://www.europemediation.eu/

http://www.mediate.com/

http://www.iamed.org/

24

Statutul profesiei de avocat, adoptat în şedinţa Consiliului Uniunii Naţionale a

Barourilor din România din 25 septembrie 2004 şi publicat în Monitorul Oficial al

României, Partea I, nr. 45 din 13 ianuarie 2005

Legea nr.514/2003 privind organizarea si exercitarea profesiei de consilier juridic

Legea nr.202/2002 privind egalitatea de sanse intre femei si barbati

Legea nr.116/2002 privind prevenirea si combaterea marginalizarii sociale

Legea nr.76/2002 privind sistemul asigurarilor pentru somaj si stimularea ocuparii

fortei de munca

Legea nr.705/2001 privind sistemul national de asistenta sociala

Legea nr.678/2001 privind prevenirea si combaterea traficului de persoane

Legea nr. 326/2001 legea serviciilor publice de gospodărie comunală

Legea nr.156/2000 privind protectia cetatenilor romani care lucreaza in strainatate

OG nr.137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare

rep.

Legea nr.168/1999 privind solutionarea conflictelor de munca

Legea nr.51/1995 pentru organizarea si exercitarea profesiei de avocat, rep.

OM.J. nr. 710/C din 5 iulie 1995 pentru adoptarea Regulamentului de punere în

aplicare a Legii nr.36/1995

Legea nr.36/1995 a notarilor publici si a activitatii notariale

1

“Caeci censores raro discernunt colores”

Dicton latin

ROLUL JURISPRUDENTEI IN APLICAREA SI

INTERPRETAREA STATUTULUI MANAGERULUI PUBLIC

“Cenzorii orbi rar disting culorile”

referitor la cenzorii sau magistratii care vegheau bunele moravuri, dar erau lipsiti de capacitatea

de a distinge raul de bine.

2

Legislatie actuala

Legea nr.157/2004 privind instituirea bursei speciale “Guvernul Romaniei” pentru formarea managerilor din sectorul public

HG nr.1516/2004 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a Legii nr.157/2004

OUG nr.56/2004 privind crearea statutului special al functionarului public denumit manager public, aprobata cu modificari prin Legea nr.452/2004

HG nr.783/2005 privind normele metodologice de aplicare a OUG nr.56/2004

Legea nr.188/1999 rep.(2007) privind Statutul functionarilor publici

3

Surse guvernamentale

www.gov.ro Guvernul Romaniei www.mira.gov.ro Ministerul Internelor si Reformei

Admi nistrative www.anfp-map.ro Agentia Nationala a Functionarilor

Publici www.ina.gov.ro Institutul National de Administratie http://modernizare.mai.gov.ro Unitatea Centrala pentru

Reforma Administratiei Publice - Secretariatul Comisiei pentru Manageri Publici

www.edu.ro Ministerul Educatiei, Cercetarii si Tineretului

www.burseguvern.ro / www.manageripublici.ro Unitatea de Implementare a Programului Bursa Speciala “Guvernul Romaniei”

www.undp.ro Programul Natiunilor Unite pentru Dezvoltare

http://www.gov.ro/

http://www.gov.ro/

http://www.mira.gov.ro/

http://www.mira.gov.ro/

http://www.anfp-map.ro/






http://modernizare.mai.gov.ro/

http://www.edu.ro/

http://www.edu.ro/

http://www.burseguvern.ro/

http://www.manageripublici.ro/

http://www.undp.ro/

http://www.undp.ro/

http://www.scj.ro/s_contencios.asp

4

Surse ONG

Young Professional Scheme

www.yps.ro European Association of Research

Managers & Administrators www.earma.org

British Council Romania www.britishcouncil.ro

Asociatia Managerilor Publici din Romania www.manageri.ro

Asociatia Managerilor Publici – Corpul Tinerilor Profesionisti www.managerpublic.ro

http://www.yps.ro/

http://www.yps.ro/

http://www.earma.org/

http://www.managerpublic.ro/

http://www.britishcouncil.ro/

http://www.manageri.ro/

http://www.manageri.ro/

http://www.managerpublic.ro/

5

Surse judiciare Inalta Curte de Casatie si Justitie-Sectia

Contencios Administrativ si Fiscal www.scj.ro/s_contencios.asp

Ministerul Justitiei – Curtea de Apel Brasov- Sectia Contencios Administrativ si Fiscal http://portal.just.ro

Buletinul Jurisprudentei Inaltei Curti de Casatie si Justitie, Ed. C.H. Beck, 2006-2008, ver.2.2. www.allbeck.ro

Editura Wolters Kluwer, Sintact, ver.8.6.6 www.sintact.ro

Jurisprudenta (decizii/sentinte irevocabile 2005-2008)

http://www.scj.ro/s_contencios.asp

http://portal.just.ro/

http://www.allbeck.ro/

http://www.sintact.ro/

6

Sporurile specifice, prima de vacanta si daunele morale

Decizia ICCJ nr.1208/21.03.2008 refuz acordare spor de confidentialitate 15% dupa

comasare ministere MEC + MFP = MEF Art.15 din OG nr.2/2006 Art. 17 din OG nr.6/2007 apr. Legea nr.232/2007 Decizia ICCJ 4411/15.11.2007 acordare prima de vacanta aferenta anului 2006 Art.33 alin.(2) Statutul functionarului public Decizia ICCJ 3181/21.06.2007 refuz acordare daune morale Decizia ICCJ nr. 5384/09.11.2005 anulare partiala act numire si acordare spor specific

personalului vamal 20% la salariul de baza Art.19 din Statut Managerilor Publici Art.34 alin.(2) din Norme metodologice la Statutul

Managerilor Publici

7

Modificarea raporturilor de servici: numire sau mutare?

Decizia ICCJ 1432/25.04.2006 anulare integrala act de numire si recunoasterea

mutarii definitive si in alt compartiment / localitate plus drepturile accesorii (locuinta de servici, indemnizatia de mutare si 5 zile suplimentare concediu)

Deciziile ICCJ nr.1131/04.04.2006 si 4324/04.12.2006

compensare chirie in lipsa punerii la dispozitie a unei locuinte de servici

Art.79 alin.(2) din Statutul functionarului public

Art. 26 din OUG 92/2004

8

Modificarea raporturilor de servici detasare sau delegare?

Decizia ICCJ nr.1697/21.03.3007 anularea retroactiva a detasarii dupa 2 luni,

delegare pe 3 luni si intrerupere delegare in timpul concediului medical

Art.35, 75-76 din Statutul functionarului public HG nr.543/1995

9

Evaluari profesionale si despagubiri salariale

Decizia ICCJ nr.2733/28.05.2007 anularea raport de evaluare profesionala a

superiorului ierarhic Decizia ICCJ nr.4436/16.11.2007 acordare despagubiri echivalente pierderilor

salariale de 5% la salariul de baza Sentintele CA Brasov nr.199-200/23.10.2006

(nerecurate) obligarea la efectuarea evaluarii profesionale

anuale de superiorul ierarhic

Art.60 din Statutul functionarului public Art.39 din normele metodologice Statut MP Art.3 din Anexa 3 la HG nr.1209/2003

10

Sanctiuni disciplinare

Sentinta CA Bucuresti nr.2702/31.10.2007 (nerecurata)

anulare mustrare scrisa pentru lipsa cercetarii prealabile si a audierii managerului public

Art.65 si 66 Legea nr.188/1999 Art.13 din Statutul managerilor publici Art.57 din norme metodologice la Statutul

managerilor publici Art.19 lit.a) din HG nr.1210/2003

11

Amenzi judiciare pentru intarziere punere in executare

Deciziile ICCJ nr.2818-2819/31.05.2007 amenzi judiciare de 20% din salariul minim brut

pe economie pentru intarziere in efectuarea evaluarilor profesionale de catre superiorul ierarhic

Art.24 din Legea nr.554/2004

12

Cauze aflate inca pe rol

-anulare ordin de inmatriculare bursier INA -despagubiri pentru intarzierea cu 1 an a numirii ca

manager public ANFP/CMP -comunicare copii dupa toate procesele-verbale ale

CMP/MIRA -repartizare pe posturi de manager public a 5

BSGR-iste ANFP/CMP -comunicare decizii de promovare in trepte/grade

profesionale a stagiarilor Ciclul YPS 1 2006 CMP -despagubiri pentru intarziere promovare in

trepte/grade profesionale pentru anii 2005-2007

13

In loc de concluzii…

“Le-am dat legi care nu sunt bune si judecati prin care nu se poate trai.”

Ezechiel 20,25, Pasaj biblic

CLAUZELE ABUZIVE DIN CONTRACTELE INCHEIATE INTRE

OPERATORII ECONOMICI SI CONSUMATORI

Lucrare de disertatie MASTER DREPTUL AFACERILOR

Introducere

Politica comunitara în domeniul protecţiei consumatorilor este realizata prin

reglementarea conditiilor generale şi a modalităţilor clare şi fără surprize de achiziţionare a produselor şi serviciilor în cadrul pieţei unice europene. Astfel, în cadrul reglementarilor privind produsele, consumatorii sunt protejati împotriva clauzelor abuzive din contractele încheiate cu firme comerciale din orice ţară membră a Uniunii Europene. O clauza într-un contract (incluzând condiţiile de vânzare generale) este, în principiu, considerată abuzivă dacă creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor în detrimentul consumatorului. Acesta are dreptul să conteste sau să nu respecte astfel de clauze care nu sunt obligatorii pentru consumator. Condiţiile în care aceste clauze nu sunt obligatorii sunt precizate de reglementările fiecărei ţări membre.

În privinţa reglementărilor privind serviciile, condiţiile generale şi modalităţile de vânzare prevăzute pentru produse se aplică şi în cazul achiziţionării serviciilor. Deoarece nu există reguli specifice diverselor tipuri de servicii, cea mai mare parte a regulilor comunitare privind publicitatea mincinoasă, vânzarea la distanţă sau prin comis-voiajori precum şi clauzele abuzive mentionate în capitolul referitor la achiziţionarea produselor se aplică şi la contractele de prestare a serviciilor. Anumite reglementări specifice pe sectoare impun, de pilda în cazul transporturilor, ca un contract de închiriere a unui automobil în alta ţară membră a UE să fie supus regulilor comune referitoare la clauzele abuzive.

Toate aceste drepturi sunt garantate prin protecţia accesului consumatorului la justitie şi rezolvarea disputelor pe tema protecţiei consumatorilor pe piaţa unică, conform Cărţii Verzi (16 noiembrie 1993).

În cadrul procesului de transpunere şi continuare a procesului de preluare a acquis-ului a legislaţiei comunitare, România a adoptat şi republicat Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive incheiate intre comercianti şi consumatori precum şi Legea nr.296/2004 privind Codul consumului, care reglementeaza regimul juridic al clauzelor abuzive şi care au un rol prioritar în Strategia ANPC 2005-2008.

2

Cap.1 Politica de protecţie a consumatorilor

Politica de protecţie a consumatorilor în România este asigurată de Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor1, agenţie guvernamentală însarcinată cu coordonarea, implementarea politicilor şi cu organizarea consiliilor consultative ale consumatorilor, alcătuite din reprezentanţi guvernamentali ai consumatorilor şi ai asociaţilor patronale.

În urma punerii în aplicare a Strategiei ANPC 2001-20042, în anul 2002 au fost înfiinţate doua noi organisme consultative independente: Comisia pentru Clauze Abuzive3 şi Comisia pentru Securitatea Produselor, fiind stabilite 6(şase) obiective prioritare:

1. Ridicarea calităţii vieţii prin măsuri de protejare a consumatorilor împotriva riscului de a achiziţiona produse sau de a li se presta servicii care ar putea să le afecteze viaţa, sănătatea, securitatea sau interesele economice

2. Întărirea sistemului de supraveghere a pieţei, ce include evaluarea permanentă a contractelor de furnizare a serviciilor de către instituţiile publice pentru eliminarea unor clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii

3. Asigurarea dreptului consumatorilor de a fi informaţi asupra caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor, de în calitatea lor de consumatori, precum şi de a fi despăgubiţi pentru prejudiciile generate de calitatea necorespunzătoare a produselor şi a serviciilor

4. Închiderea provizorie a capitolului 3.23. - protecţia consumatorilor şi a sănătăţii; atingerea acquisului comunitar de către Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor; armonizarea cadrului legislativ cu reglementările din Uniunea Europeană în domeniul protecţiei consumatorilor, ce includea ca prima acţiune pentru anul 2001, elaborarea unui act normativ privind crearea unei comisii de securitate şi a unei comisii de clauze abuzive

5. Extinderea cooperării şi dialogului cu societatea civilă şi cu celelalte instituţii ale statului care au atribuţii în domeniul protejării vieţii, sănătăţii, securităţii sau intereselor economice ale consumatorilor

6. Întărirea rolului Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Consumatorilor şi a răspunderii acesteia privind protejarea vieţii, sănătăţii, securităţii şi intereselor economice ale consumatorilor

Comisia pentru Clauze Abuzive are atribuţii de a analiza şi de a evalua contractele preformulate pentru servicii de interes public sau care se adresează unui număr mare de consumatori, în vederea emiterii unui punct de vedere consultativ. În exercitarea atribuţiilor sale Comisia pentru Clauze Abuzive analizează şi emite punctul de vedere consultativ în ceea ce priveşte: a)eliminarea sau modificarea clauzelor şi condiţiilor contractuale pe care le consideră că pot crea un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor, în detrimentul consumatorilor;

1Abreviat ANPC (www.anpc.ro), infiintata prin HG nr. 755/2003 privind organizarea şi funcţionarea ANPC şi, ultriro, prin HG nr. 748/2007 privind organizarea şi funcţionarea ANPC 2 HG nr.574/2001 publicata în M.Of. Partea I nr.366/6 iulie 2001 3 Ordinul ANPC nr.531/2001 publicat în M.of. nr.4/7 ianuarie 2002

http://www.anpc.ro/

3

b)includerea în contracte a unor clauze, condiţii, menţiuni şi precizări pe care le consideră necesare pentru informarea consumatorilor sau a căror lipsă se consideră că poate crea un dezechilibru între obligaţiile şi drepturile părţilor, în detrimentul consumatorilor; c)formularea clară a clauzelor şi condiţiilor contractuale, astfel încât să permită consumatorilor înţelegerea corectă a sensului şi a dimensiunii efectelor acestora asupra lor.

Comisia pentru Clauze Abuzive poate fi consultată de către ANPC, precum şi de către instanţele de judecată, cărora urmează să li se transmită punctul de vedere cu character consultative al acestei comisii.

Ulterior în perioada 2002-2003 Guvernul Romaniei şi-a asumat o actiune de evaluarea contractelor de furnizare a serviciilor de către instituţiile publice pentru eliminarea unor clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii având ca obiectiv “Întărirea sistemului de supraveghere a pieţei”, prin Planul de actiuni pe anii 2002-2003 al programului de guvernare4 la capitolul “Relansarea economiei naţionale-pct.B Îmbunătăţirea mediului de afaceri prin ajustare structurală, privatizare şi stimularea întreprinderilor mici şi mijlocii, atragerea investiţiilor străine şi creşterea exporturilor- subpct.XVI. Dezvoltarea activităţilor de comerţ. Comerţ exterior-Domeniul Protecţia consumatorilor”. Aceeaşi acţiune publică a fost preluată şi în Planul de acţiuni pe 2004 al Programului de guvernare5 împreuna cu o alta acţiune privind “Extinderea cooperării şi dialogului cu societatea civilă şi cu celelalte instituţii ale statului care au atribuţii în domeniul protejării vieţii, sănătăţii, securităţii sau intereselor economice ale consumatorilor-Funcţionarea Comisiei pentru Clauze Abuzive şi a Comisiei pentru Securitatea Produselor, în vederea creşterii gradului de reprezentare a societăţii civile în procesul de luare a deciziilor.”

Strategia ANPC 2005-2008, prin obiectivele şi priorităţile sale, urmareşte realizarea unei protecţii a consumatorilor în România asemanatoare cu cea existentă în celelalte state membre ale UE incluzând securitatea, interesele economice, informarea şi educarea consumatorilor, precum şi promovarea organizaţiilor de consumatori pentru dezvoltarea unui rol activ în realizarea politicii de protecţie a consumatorilor. Strategia ANPC a fost realizată pentru a raspunde cerinţelor consumatorilor din România, fiind în acelasi timp armonizată cu Strategia Comisiei Europene privind politica consumatorilor. Pentru perioada 2005-2008 se fundamentează pe 3(trei) obiective generale pentru promovarea intereselor consumatorilor pe piaţa:

1. Realizarea unui înalt nivel de protecţie a consumatorilor. În acest sens prioritatea continuării procesului de preluare a acquis-ului comunitar a fost stabilită în Anexa la Ordinul ANDP nr.27/2007 privind aprobarea Planului de actiuni al ANDP pentru Protecţia Consumatorilor pe anul 20076, mai precis printr-o acţiune permanent de elaborare de acte normative sau de modificări şi completări ale legislaţiei existente ce vizează “Cadrul comun al legii europene a contractelor şi revederea acquis-ului (contracte la distanţă, vânzări în afara spaţiilor comerciale, pachete de servicii turistice; urmează discutarea indicarea

4 HG nr. ţ2/2002 privind aprobarea Planului de acţiuni pe anii 2002 şi 2003 al Programului de guvernare, publicata în M.Of. Partea I nr.61bis/31.01.2002 5 HG nr.30/2004 privind aprobarea Planului de acţiuni pe anul 2004 al Programului de guvernare, publicata în M.Of. Partea I nr.83bis/30.01.2004 6 Publicat în M.of. Partea I nr.60/25.01.2007

4

preţului, timeshare, vânzarea produselor şi garanţiile asociate acestora, clauze abuzive în contracte)”;

2. Aplicarea efectiva a legislaţiei în domeniul protecţiei consumatorilor. Existenta legislaţiei armonizate cu acquisul comunitar în domeniul protecţiei consumatorilor legitimeaza şi impune verificarea respectarii acesteia, prin efectuarea de controale pe piaţa produselor şi serviciilor - la producatori, importatori, distribuitori, vanzatori, prestatori de servicii şi în unitatile vamale; una din priorităţi este desfaşurarea de acţiuni de control în scopul protecţiei drepturilor şi intereselor economice ale consumatorilor la furnizarea de produse şi servicii, inclusiv servicii de interes public şi financiare prin efectuarea de acţiuni de control privind relaţiile contractuale dintre comercianţi şi consumatori, inclusiv pentru servicii de interes public şi financiare, cum ar fi clauzele abuzive din contracte, creditele pentru consum, serviciile financiare la distanţă, pachetele de servicii turistice etc.

3. Întărirea activităţilor de informare, consiliere şi educare a consumatorilor. Una din priorităţi este implicarea mai activă a organizaţiilor neguvernamentale de consumatori în procesul de elaborare a deciziilor ce pot avea impact asupra intereselor lor prin părţiciparea organizaţiilor neguvernamentale de consumatori în cadrul: organismelor consultative, Comitetului interministerial pentru supravegherea pieţei produselor şi serviciilor şi protecţia consumatorilor, precum şi în cadrul comisiilor pentru clauze abuzive şi pentru securitatea produselor.

În anul 2006 Comisia Europeana a prezentat CARTEA VERDE privind revizuirea acquis-ului în domeniul protecţiei consumatorilor (8 directive europene7). Comisia a identificat două strategii principale pentru revizuirea acquis-ului consumatorului: o abordare verticală constând în revizuirea individuală a directivelor existente sau o abordare mai degrabă orizontală constând în adoptarea unuia sau a mai multor instrumente cadru pentru a reglementa trăsăturile comune ale acquis-ului, sprijinite oricând este necesar de reguli sectoriale. De asemenea au fost identificate următoarele probleme legate de armonizarea:

Abordare legislativă generală Câmpul de aplicare al instrumentului orizontal Gradul de armonizare Definiţia noţiunilor de „consumator” şi de „profesionist în domeniu” Consumatorii care acţionează printr-un intermediar Introducerea unei clauze generale de bună-credinţă şi corectitudine Extinderea câmpului de aplicare la clauze care au făcut obiectul unei negocieri individuale Efectele legale ale listei de termeni abuzivi Sfera de apreciere a caracterului abuziv: preţul şi obiectul contractului Asigurarea efectelor contractuale ale neasigurării de informaţii Armonizarea duratei perioadelor de reflecţie, modalităţilor de exercitare a dreptului de

retragere şi a costurilor impuse consumatorilor în cazul retragerii

7 Printre care şi Directiva Consiliului 93/13/CEE din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii

5

Introducerea unor măsuri de soluţionare contractuale generale Introducerea dreptului la despăgubiri Extinderea domeniului de aplicare la alte tipuri de contracte Bunurile de ocazie vândute în cadrul licitaţiilor publice Definiţia livrării Transferarea riscului Limite de timp pentru lipsa de conformitate şi reguli specifice în cazul defecţiunilor

recurente ori a bunurilor la mâna a doua Sarcina probei Modificarea ordinului în care pot fi invocate măsurile de soluţionare Notificarea neconformităţii Responsabilitatea directă a producătorului pentru neconformitate Introducerea de reguli standard asupra conţinutului garanţiilor comerciale,

transferabilitatea garanţiilor comerciale şi garanţii comerciale pentru elemente specifice

6

Cap.2 Sediul materiei noţiunilor de „consumator”, „operator economic” şi „clauze abuzive”

2.1. Dreptul comunitar

Dupa summitul de la Paris din 1972, al şefilor de stat şi de guvern din ţările comunitare, Comisia Europeană a prezentat primul program de acţiune privind politica de protecţie a consumatorilor în 1975, care a fost adoptat în acelasi an de Consiliul de Miniştri. “Programul preliminar al CEE pentru protecţia consumatorilor şi politica de informare” s-a focalizat pe protecţia a 5 drepturi de baza ale consumatorilor8:

Dreptul la protecţia sănătăţii; Dreptul la protecţia intereselor economice ale consumatorilor; Dreptul la informare şi la educaţie; Dreptul la despăgubiri; Dreptul la reprezentarea consumatorilor la nivel comunitar şi naţional.

Există un număr important de directive, dar şi anumite regulamente, rezoluţii şi

recomandări, care prezintă relevanţă pentru protecţia intereselor economice ale consumatorilor, printre care şi Directiva Consiliului nr.93/13/EEC din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive din contractele consumatorilor9, singura directivă care se aplică pentru toate tipurile de contracte cu consumatori, acoperind atât bunurile cât şi serviciile. Importanţa practică a acestor chestiuni este demonstrată de proporţia remarcabilă a reclamaţiilor primite de Centrele europene ale consumatorilor privind termenii contractuali10.

Definiţiile noţiunilor de bază precum consumator şi profesionist în domeniu, durata perioadelor reci şi modalităţile de exersare a dreptului de retragere sunt exemple de chestiuni care au relevanţă în contextul diferitelor directive.

În acest context, Comisia doreşte, printre altele, să ridice problema dacă protecţia pe care o permite directiva ar trebui să fie extinsă pentru a acoperi termenii negociaţi individual. Există o serie de chestiuni care sunt comune pentru toate directivele care fac parte din acquis-ul consumatorului.

Directiva Consiliului 93/13/CEE din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii11

Directiva Parlamentului European şi Consiliului 2005/29/CE din 11 mai 2005 privind

practicile comerciale neloiale ale întreprinderilor de pe piaţa internă fată de consumatori şi de modificare a Directivei 84/450/CEE a Consiliului, a Directivelor 97/7/CE, 98/27/CE şi 2002/65/CE ale Parlamentului European şi ale Consiliului şi a Regulamentului (CE) nr.2006/2004 al Parlamentului European şi al Consiliului („Directiva privind practicile comerciale neloiale”)12

8 Petre Prisecaru, „Politica privind protecţia consumatorilor”, Institutul European Roman, 2005, p.1 9 Publicată în JOCE nr.L nr.95 din 21 aprilie 1993, p.29 10 Centrele europene ale consumatorilor raportează că 10% dintre reclamaţiile făcute în 2005 priveau termenii abuzivi 11 Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOCE) nr. L 95/21 aprilie 1993, p.29 12 Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOCE) nr. L 149/11 iunie 2006, p.22

7

2.2. Dreptul intern

Art.970 Cod civil LEGEA nr.193/2000 clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi

consumatori - Republicare13 CAPITOLUL I: Dispoziţii generale Art. 2 (1)Prin consumator se înţelege orice persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociaţii, care, în temeiul unui contract care intră sub incidenţa prezentei legi, acţionează în scopuri din afara activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie, artizanale ori liberale. (2)Prin comerciant se înţelege orice persoană fizică sau juridică autorizată, care, în temeiul unui contract care intră sub incidenţa prezentei legi, acţionează în cadrul activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie, artizanale ori liberale, precum şi orice persoană care acţionează în acelaşi scop în numele sau pe seama acesteia.

LEGEA nr.296/2004 privind Codul consumului - Republicare14 CAPITOLUL IX: Drepturile consumatorilor la încheierea contractelor ANEXĂ: DEFINIŢII În sensul legislaţiei privind protecţia consumatorilor, termenii şi expresiile de mai jos se definesc astfel: 1.operator economic - persoana fizică sau juridică, autorizată, care în cadrul activităţii sale profesionale fabrică, importă, depozitează, transportă sau comercializează produse ori părţi din acestea sau prestează servicii; 6.clauză abuzivă - clauza contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul şi care prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract creează, în detrimentul consumatorilor şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor; 7.comerciant - persoana fizică sau juridică autorizată să desfăşoare activitatea de comercializare a produselor şi serviciilor de piaţă; 13.consumator - orice persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociaţii, care acţionează în scopuri din afara activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie, artizanale ori liberale; 14.contract încheiat cu consumatorii - contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, inclusiv certificatele de garanţie, bonurile de comandă, facturile, borderourile sau bonurile de livrare, biletele, tichetele care conţin stipulări sau referiri la condiţii generale prestabilite;

Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor15

TITLUL I: Definirea şi interzicerea unor practici comerciale incorecte CAPITOLUL I: Dispoziţii generale 13 Publicata în M.Of. Partea I nr.305/18 aprilie 2008 14 Publicata în M.Of. Partea I nr.224/24.03.2008, art.27-28 15 Publicata în M.Of. Partea I nr.899/28.12.2007

8

Art. 2 În sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii: a)consumator - orice persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociaţii, care, în practicile comerciale ce fac obiectul prezentei legi, acţionează în scopuri din afara activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie, artizanale ori liberale; b)comerciant - orice persoană fizică sau juridică care, în practicile comerciale ce fac obiectul prezentei legi, acţionează în cadrul activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie, artizanale ori liberale, precum şi orice persoană care acţionează în acelaşi scop, în numele sau pe seama acesteia;

OG nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă, aprobata prin Lega nr. 650/2002 - Republicare16

CAP.VI: Reguli generale de comercializare a produselor şi serviciilor SECŢIUNEA D: Clauze abuzive Art. 71 În calitate de parte contractantă consumatorii pot refuza încheierea contractelor care cuprind clauze definite ca abuzive, conform prevederilor legale în vigoare. Art. 72 Pentru unele categorii de produse/servicii, în scopul asigurării unui echilibru între obligaţiile şi drepturile părţilor contractante şi pentru a promova un mediu concurenţial normal, Guvernul poate stabili contracte-tip cu caracter obligatoriu.

HG nr. 333/2003 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a OG nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă

Anexa - Partea 19: Ordonanta SECŢIUNEA D: Clauze abuzive Art. 78 În calitate de parte contractantă consumatorii pot refuza încheierea contractelor care cuprind clauze definite ca abuzive, conform prevederilor legale în vigoare. Art. 79 Pentru unele categorii de produse/servicii, în scopul asigurării unui echilibru între obligaţiile şi drepturile părţilor contractante şi pentru a promova un mediu concurenţial normal, Guvernul poate stabili contracte-tip cu caracter obligatoriu.

OG nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor- Republicare17 CAPITOLUL I: Dispoziţii generale Art. 2 În sensul prezentei ordonanţe, se înţelege prin: 2.consumator - persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociaţii, care cumpără, dobândeşte, utilizează ori consumă produse sau servicii, în afara activităţii sale profesionale; 3.operator economic - persoană fizică sau juridică, autorizată, care în cadrul activităţii sale profesionale fabrică, importă, transportă sau comercializează produse ori părţi din acestea sau prestează servicii; CAPITOLUL III: Protecţia intereselor economice ale consumatorilor 16 Publicata M.Of. Partea I nr.603/31.08.2007 17 Publicata M.Of. Partea I nr.208/28.03.2007

9

Art. 10 Drepturile consumatorilor, la încheierea contractelor, sunt: a)libertatea de a lua decizii la achiziţionarea de produse şi servicii, fără a li se impune în contracte clauze abuzive sau care pot favoriza folosirea unor practici comerciale abuzive în vânzare, de natură a influenţa opţiunea acestora; CAPITOLUL IX: Sancţiuni Art. 49 Încălcarea prevederilor prezentei ordonanţe atrage răspunderea materială, civilă, contravenţională sau penală, după caz. Art. 50 (1)Constituie contravenţii, dacă nu au fost săvârşite în astfel de condiţii încât, potrivit legii penale, să fie considerate infracţiuni, şi se sancţionează după cum urmează: c)încălcarea dispoziţiilor art. 5, art. 7 lit. b) prima, a 2-a şi a 5-a liniuţă, lit. c) a 3-a şi a 4-a liniuţă, art. 9, art. 10 lit. a)-f) şi art. 11, cu amendă contravenţională de la 2.000 lei la 4.000 lei; (2)Sancţiunile se pot aplica şi persoanelor juridice. Art. 51 (1)Împiedicarea, sub orice formă, a organelor administraţiei publice însărcinate cu protecţia consumatorilor de a exercita atribuţiile de serviciu referitoare la prevenirea şi combaterea faptelor care pot afecta viaţa, sănătatea sau securitatea consumatorilor ori interesele economice ale acestora constituie contravenţie şi se sancţionează cu muncă în folosul comunităţii sau cu amendă de la 5.000 lei la 10.000 lei. (2)Nerespectarea dispoziţiilor legale privind protecţia consumatorilor care, potrivit art.50, constituie contravenţie, dacă fapta a avut ca urmare vătămarea sănătăţii sau a integrităţii corporale a uneia sau mai multor persoane, se sancţionează cu amendă contravenţională de la 20.000 lei la 100.000 lei. (3)Nerespectarea dispoziţiilor legale privind protecţia consumatorilor care, potrivit art.50, constituie contravenţie, dacă fapta a avut ca urmare afectarea gravă şi în mod repetat a intereselor economice ale unuia sau mai multor consumatori, se sancţionează cu amendă contravenţională de la 5.000 lei la 25.000 lei. (4)În cazul aplicării sancţiunii amenzii pentru săvârşirea faptei prevăzute la alin. (2) se va dispune şi închiderea definitivă a unităţii, putând fi dispusă aceeaşi măsură pentru săvârşirea faptei prevăzute la alin. (3). (5)Contravenienţii sunt obligaţi să suporte, potrivit prevederilor legale în vigoare, şi cheltuielile efectuate de terţi, persoane fizice sau juridice, în vederea vindecării persoanelor vătămate în calitatea lor de consumatori. Art. 52 Valoarea amenzilor prevăzute la art. 50 şi 51 se va actualiza prin hotărâre a Guvernului. Art. 53 În conformitate cu prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare, contravenientul poate achita, în cel mult 48 de ore de la data încheierii sau, după caz, de la data comunicării procesului-verbal de constatare a contravenţiei, jumătate din minimul amenzii prevăzute de art.50, agentul constatator făcând menţiune despre această posibilitate în procesul-verbal. Art. 54 (1)Constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor prevăzute la art. 50 şi 51 se fac de către reprezentanţii împuterniciţi ai Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Consumatorilor.

10

(2)În cazul sancţiunilor cu închisoare contravenţională, măsura se aplică de instanţa competentă, la sesizarea organului din care face parte agentul constatator. (3)Organele de poliţie sunt obligate să acorde, la cerere, sprijinul necesar persoanelor împuternicite prevăzute la alin. (1), aflate în exerciţiul funcţiunii, sau să le însoţească, după caz.

LEGEA nr. 192 din 16 mai 2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator18 Art. 2 (2)Prevederile prezentei legi sunt aplicabile şi conflictelor din domeniul protecţiei consumatorilor, în cazul în care consumatorul invocă existenţa unui prejudiciu ca urmare a achiziţionării unor produse sau servicii defectuoase, a nerespectării clauzelor contractuale ori a garanţiilor acordate, a existenţei unor clauze abuzive cuprinse în contractele încheiate între consumatori şi agenţii economici ori a încălcării altor drepturi prevăzute de legislaţia naţională sau a Uniunii Europene în domeniul protecţiei consumatorilor19.

18 M.of. Partea I nr.441/22.05.2006, în vigoare de la 8 iunie 2006 19 A se vedea şi art.23 alin.(3) din OG nr. 85/2004 privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă privind serviciile financiare, aprobată prin Legea nr. 399/2004: "(3) Plângerile consumatorilor şi stabilirea procedurilor de despăgubire în materie de contracte pentru furnizarea de servicii financiare la distanţă pot fi rezolvate şi pe cale extrajudiciară, în baza dispoziţiilor Legii nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator."

11

Cap.3 Domeniul de aplicare al Legii nr.193/2000 privind clauzele abuzive, republicata

În general, este posibil ca una dintre părţile din contract să profite de poziţia sa dominantă,

în raport cu cealaltă parte contractantă, caracterizată prin subordonare sau dependenţă economică, prin inserarea de clauze în favoarea sa ce o avantajeaza sistematic.

În atare împrejurări, până la apariţia Legii nr.193/2000 privind clauzele abuzive instanţele judecătoreşti aveau posibiliatea de a recurge la dispoziţiile art.970 Cod Civil, referitoare la buna-credinţă şi la echitate, pentru a lipsi de efecte juridice astfel de clauze. Aparent disparate, raţiunea promovării unor norme speciale pentru a contracara efectele clauzelor abuzive a avut la baza câteva idei:

a) Informarea consumatorilor, care este menită să contracareaze dezechilibrul de informaţii, în raporturile dintre comercianti şi consumatori, în sensul ca unele contracte pot fi încheiate numai dupa o prealabila informare a consumatorilor, care sa le ofere posibilitatea încheierii contractului în deplina cunoştinţă de cauza (conform regulii emptor debet esse curiosos);

b) Clauzele abuzive în sensul de a înlatura practicile unor comercianţi, ce profită de poziţia lor dominantă, prin inserarea de natura sa creeze, în favoarea lor, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, au fost constituite proceduri de identificare şi eliminare a acestor clauze;

c) Securitate, cu scopul de a proteja consumatorii, prin măsuri preventive şi represive, fiind prohibită comercializarea unor produse şi servicii periculoase (drogurile, remediile secrete, substanţele otravitoare, carnea animalelor atinse de boli contagioase etc.) precum şi a celor care, prin natura lor, apărţin colectivităţii, nefiind susceptibile de apropiere (apa mărilor şi oceanelor, lumina, aerul etc.);

d) Acţiunile în justiţie ale asociaţiilor pentru protecţia consumatorilor, menite sa apere drepturile colective şi interesele legitime ale consumatorilor. In sfârşit, Comisia Comunitatilor Europene, în vederea armonizarii diferitelor legislaţii

naţionale, a adoptat Directiva nr.93/13/CEE din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii. În vederea armonizarii legislatiei romane cu cea comunitara, legiuitorul român a adoptat şi republicat recent, Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive din contrcatele încheiate între comercianţi şi consumatori20. 3.1.Domeniul de aplicare21

În privinţa categoriilor persoanelor vizate, legiuitorul a preferat sa delimiteze domeniul de aplicare al dispozitiilor sale recurgând la criteriul personal. Astfel, potrivit art.3 alin.(1) din Legea nr.193/2000, “Prevederile prezentei legi se aplică şi bonurilor de comandă sau bonurilor de livrare, biletelor, tichetelor şi altora asemenea care conţin stipulări sau referiri la condiţii generale prestabilite.” La art.2 din Legea nr.193/2000, sunt definite notiunile de “consumator” şi “comerciant”.

20 Publicata în MO al Romaniei, Partea I, nr.560 din 10 noimebrie 2000 şi modificata prin Legea nr.65/2002 publicata în MO al Romaniei, Partea I, nr.52 din 25 ianuarie 2002. Brevitatis causa, în textul prezentului studiu, trimiterile la acest normativ le facem prin termenul generic de “Legea nr.193/2000”. 21 Revista Dreptul nr.6/2001, Ioan I. Balan, extras pp.35-37

12

In forma initiala a legii notiunea de consumator evoca “orice persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociaţii, care încheie un contract în afara activităţii lor autorizate, profesionale sau comerciale.” Dupa aparitia Legii nr.363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor22, definitia consumatorului a fost modificată şi uniformizată în întregul pachet de legi de protecţie a consumatorilor.

Iniţial, în sfera noţiunii de comerciant a fost inclusă “orice persoană fizică sau juridică autorizată, care, în temeiul unui contract care intră sub incidenţa prezentei legi, acţionează în cadrul activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie, artizanale ori liberale”, precum şi orice persoană care acţionează în acelaşi scop în numele sau pe seama acesteia. Dupa aparitia Legii nr.363/2007, noţiunea de comerciant include: “orice persoană fizică sau juridică autorizată, care, în temeiul unui contract care intră sub incidenţa prezentei legi, acţionează în cadrul activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie, artizanale ori liberale, precum şi orice persoană care acţionează în acelaşi scop în numele sau pe seama acesteia.” Este o interpretare extensivă a noţiunii de “consumator”, comparativ cu terminologia Directivei nr.93/13/CEE din 5 aprile 199323, ce consacra înţelesul restrans al notiunii sau a unor legislatii straine. Astfel în dreptul francez, de exemplu, art.L nr.32-1 Code de la consommation, interzice clauzele abuzive inserate “în contractele incheiate intre comercianti şi necomercianti sau consumatori”. În terminologia francează, noţiunea de necomercianţi24 este vagă şi incertă, de natură sa creeze confuzii. În schimb noţiunea de consumatori25 are doua sensuri: stricto sensu evocă orice persoană fizică ce încheie un contract având ca obiect achiziţionarea de bunuri şi/sau servicii, în interes personal şi/sau familial, iar lato sensu include şi comercianţii care încheie contracte în interesul comerţului lor, ce nu intra în sfera lor de competenţă. Iniţial instanţa supremă franceză a reţinut sensul restrans al noţiunii, însă ulterior, a revenit asupra jurisprudenţei sale, consacrând întelesul larg al noţiunii de consumator.

Dupa intrarea în vigoare a Legii nr.95-96 din 1 februarie 1995, Curtea de Casaţie franceză a abandonat accepţiunea largă a noţiunii în favoarea celei restranse. În prezent jurisprudenţa distinge între “contractele necesare şi inerente exerciţiului activităţii profesionale specifice a contractantului” şi “contractele încheiate cu ocazia activităţilor profesionale a contractantului, extranee obiectului specific al acestei activităţi”.

Primele nu sunt supuse prevederilor legale privind clauzele abuzive, în schimb, celelalte intră sub incidenţa acestora.

Potrivit art.3 alin.(1) din Legea nr.193/2000 se aplică “şi bonurilor de comandă sau bonurilor de livrare, biletelor, tichetelor şi altora asemenea care conţin stipulări sau referiri la condiţii generale prestabilite”. Sunt exceptate totuşi “clauzele contractuale prevăzute în temeiul altor acte normative în vigoare nu sunt supuse dispoziţiilor” Legea nr.193/2000. Observăm că sfera de aplicare a dispoziţiilor legale privind clauzele abuzive, privind formele contractuale, este de o extensiune considerabilă, ce nu ţine seama nici de natura înscrisului contractual şi nici de modul sau de redactare. Aceeaşi soluţie o regăsim în dreptul francez la art. L nr.132-1 alin.4 din Code de la consommation. 22 Publicată în M.of. Partea I nr.899/28.12.007 23 Art. 2 lit.b) din Directiva 93/13/CEE “oricărei persoane fizice care (…) în contrcatele aferente prezentei directive actioneaza în realizarea unor scopuri ce nu intra în cadrul unei activitati profesionale. 24 FR. non professionnels 25 FR. consommateurs

13

Sunt suspuse prevederile Legea nr.193/2000 atat clauzele standardizate preformulate, inserate în contracte-tip sau în simplele referinte la conditiile generale prestabilite, cât şi clauzele standard preformulate negociate cu consumatorii. Şi sub acest aspect, soluţia la care s-a oprit legiuitorul român este novatoare întrucât prevederile Directivei nr.93/13/CEE din 5 aprile 1993 au în vedere numai clauzele standardizate “ce nu fac obiectul unei negocieri individuale”. 3.2.Definitia clauzelor abuzive26

Atât în varianta iniţiala cât şi în cea republicată, potrivit art.4 alin.(1) din Legea nr.193/2000 va fi considerată abuzivă orice “clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.” Textul Legea nr.193/2000 reproduce art.3 din Directiva nr.93/13/CEE din 5 aprile 1993 potrivit caruia este considerată abuzivă clauza care “contrar cerinţelor bunei-credinţe (…) creează în detrimentul consumatorului un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, decurgând din contract.” Legiuitorul francez a preluat textul comunitar prin disozitiile art. L nr.132-1 alin.(1) din Code de la consommation, cu excepţia referirilor la buna-credinţă întrucât aceasta “n-ar avea nimic creator, în ce priveste protecţia, ci, mai degrabă, ar aduce atingeri imperativului de securitate juridică”. De reţinut sunt condiţiile cumulative ce determină caracterul abuziv al clauzei contractuale, cuprinsă în orice contract încheiat între comercianţi şi consumatori:

nu a fost negociată direct cu consumatorul; prin ea însăşi sau împreună cu alte stipulaţii din contract, creează în detrimentul

consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ, între drepturile şi obligatiile părţilor.

În înţelesul art.4 alin.(2) din Legea nr.193/2000, o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul “dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele-standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv”. Interpretarea caracterului abuziv al unei clauze contractuale presupune o evaluare globală a contractului, spre a se putea reţine dacă acesta a fost prestabilit unilateral de către comerciant, conform art.4 alin.(3) din Legea nr.193/2000. Faptul ca anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una dintre clauze a fost renegociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea prevederilor legii pentru restul contractului. Dispoziţiile legii derogă de la dreptul comun, în ce priveşte regimul juridic sancţionator al leziunii. In principiu, Codul civil român nu sancţionează leziunea deorece aceasta are un domeniu de aplicare restrans, atât din punctul de vedere al persoanelor ce o pot invoca drept cauză de anulare a unui act juridic (minorii intre 14-18 ani), cât şi al actelor juridice susceptibile de anulare pentru leziune, mai precis actele juridice civile care, cumulativ27:

26 I. Balan, op.cit., extas pp.37-38 27 Gh. Beleiu, “Drept civil roman. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil”, Ed. a VI-a, Casa de Editura şi Presa Sansa, 1999, p.159-160

14

a) sunt acte de administrare; b) au fost încheiate de minorul intre 14-18 ani, singur, fără încuviinţarea ocrotitorului legal; c) sunt lezionare pentru minor; d) sunt comutative.

Ori legea are în vedere atât echilibrul juridic, cât şi economia contractului. Ruperea echilibrului contractului, prin inserarea de clauze abuzive, în favoarea comerciantului şi având efect lezionar asupra consumatorului atrage sancţiunile instituite de lege. Legiuitorul recunoaşte, astfel, existenţa unui principiu de echilibru în relaţiile contractuale, ceea ce este în contradicţie cu dreptul comun întrucat leziunea – în afara cazurilor amintite - nu este cauză de nulitate a contractelor ţncheiate între majori. De aceea putem afirma ca echitatea prevalează asupra securităţii contractuale. 3.3. Recunoaşterea şi anihilarea clauzelor abuzive28

Legea include o lista “alba”29 cuprinzând, cu titlu de exemplu, clauzele considerate ca fiind abuzive. Exemplificativă, iar nu exhaustivă, lista nu înlatură obligaţia comerciantului de a face dovada “că o clauza-standard a fost negociată direct cu consumatorul”.

Legiuitorul francez a instituit o soluţie diferită. Potrivit art. L 132-1 alin.3 din Code de la consommation, “în caz de litigiu (…) reclamantul nu este dispensat de a face dovada caracterului abuziv al unei clauze”.

Clauzele cuprinse în anexa la lege privesc, pe de o parte, încheierea, executarea, modificarea, cesiunea, încetarea şi prorogarea contractului, precum şi răspunderea contractuală, garantarea obligaţiilor şi condiţiilor exercitării acţiunilor în justiţie, pe de alta parte.

Pe lânga clauzele considerate ca fiind abuzive, instanţele judecatoreşti sunt competente să identifice şi să stabilească şi alte clauze abuzive (clauze virtual abuzive) ce raspund criteriului obiectiv definit prin art.4 al Legea nr.193/2000.

Potrivit art.1 alin.(1) din Legea nr.193/2000, “orice contract încheiat intre comercianţi şi consumatori (…) va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru întelegerea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de specialitate”. Aplicarea textului legii este departe de a fi facilă, revenind instanţelor judecatoreşti sarcina de a stabili întelesul sintagmelor precum “clauze clare, fără echivoc”, “cunosţinte de specialitate” etc.

Asadar, obligaţiei negative tradiţionale, de a nu înşela clientul, i se alatură, de o vreme încoace, obligaţia pozitivă de a-l informa. Consimţământul nu mai este protejat doar prin teoria viciilor de consimţământ, ci şi prin generalizarea unei obligaţii precontractuale de informare.

La art.1 alin.(2) din Legea nr.193/2000 legiuitorul impune regula “În caz de dubiu asupra interpretarii unor clauze contractuale, acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului”.

Textul legii preia regula de interpretare în dubio pro reo30 şi care exclude a priori interpretarea subiectivă a contractelor. Interpretarea împotriva unei părţi, dar în favoarea celeilalte părţi din contract, nu are nici o legatura cu “intenţia comună a părţilor contractante”, invocată de art.977 C.civ.

Dupa cum s-a aratat în doctrina, art.983 C.civ. este susceptibil de doua accepţiuni:

28 I. Balan, op.cit., pp. 38-39 29 Vezi ANEXA 2 30 Art.983 C.civ. “cand este indoiala, conventia se interpreteaza în favoarea celui ce se obliga” – în dubio pro reo

15

interpretarea favorabilă debitorului, retinută de doctrina clasică (întrucât cel ce se obliga este considerat într-o poziţie inferioară, în raport cu cel în favoarea caruia se obliga iar o interpretare favorabila debitorului este de natura a restabili echilibrul contractului);

într-o alta accepţiune nu este considerat în poziţie dominantă creditorul, ci partea care redactează contractul (la care “aderă” contractantul, acceptand, în tot, clauzele contractuale presatbilite unilateral de stipulant). În ce priveste efectele clauzelor abuzive, potrivit art.6 din Legea nr.193/2000, acestea “nu

vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua”. În principiu, ineficacitatea clauzei nu aduce atingeri contractului, în ansamblul său, întucat lacuna creată prin eliminarea clauzei abuzive este acoperită prin aplicarea prevederilor legale imperative încalcate sau prin dispoziţiile supletive de la care s-a îndepărtat. Daca contractul nu-şi mai poate produce efectele dupa înlaturarea clauzelor considerate abuzive, consumatorul este îndreptăţit să ceara rezilierea lui în baza art.8 din Legea nr.193/2000. 3.4.Constatarea şi sancţionarea contravenţiilor31

Potrivit art.8 din Legea nr.193/2000, controlul respectarii dispozitiilor legii se face de catre reprezentanţii împuterniciţi ai ANPC şi/sau de specialişti autorizaţi ai altor autorităţi publice. În acest sens, organele de control, ex oficii sau la sesizarea persoanelor fizice şi/sau juridice prejudiciate, efectuează verificări şi întocmesc procese-verbale prin care se consemnează faptele constatate, precum şi articolele de lege incalcate de comerciant, conform art.9 şi 11 din Legea nr.193/2000. Aşadar, organele de control sunt abilitate să încheie procese-verbale de constatare a faptelor şi nu de “constatare şi sancţionare a contravenţiilor”, potrivit dispoziţiilor dreptului comun, în materia contravenţiilor32. Comercianţii au obligaţia de a prezenta organelor de control, în original, contractele încheiate cu consumatorii.

Procesul-verbal încheiat de organele de control se transmite, de îndata, după caz, la judecătoria în a cărei rază teritorială s-a săvârşit fapta sau în a cărei rază teritorială contravenientul îşi are domiciliul/sediul, conform art.12 din Legea nr.193/2000. Instanţa judecătorească, în cazul în care constata existenţa clauzelor abuzive în contract, în temeiul art.13 din Legea nr.193/2000, aplica sancţiunea unei amenzi contravenţionale cuprinsă între 200-1000 lei şi dispune, dupa caz:

Modificarea clauzelor contractuale, sub sancţiunea daunelor, în masura în care contractul ramane în fiinţă

Desfiinţarea contractului, cu daune-interese. În cazul în care instanţa judecătorească competentă nu constată existenţa clauzei abuzive

în contract, va anula procesul-verbal întocmit de organele de control. Daca fapta, constatată de organele de control, a fost săvârşita în astfel de condiţii încât,

potrivit legii penale, să fie considerată infracţiune, instanta judecătorească va scoate cauza de pe rol şi va sesiza organul de urmarire penală competent, potrivit legii.

31 I. Balan, op.cit., pp. 40-41 32 OG nr.2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor aprobata prin Legea nr.180/2002

16

Dispoziţiile art.5 alin.(2) din Legea nr.193/2000 sunt de ordine publica, un exemplar al contractelor standard preformulate trebuie comunicat la cerere persoanelor interesate, sub sanctâţiunea nulităţii absolute.

În sfârşit, potrivit dispoziţiilor art.14 din Legea nr.193/2000, consumatorii prejudiciaţi prin contractele încheiate cu încalcarea prevederilor legii, pot intena actiuni în justiţie, în condiţiile dreptului comun.

17

Concluzie

Incontestabil, Legea nr.193/2000 republicata are meritul armonizarii depline a legislaţiei române cu cea comunitară, într-un domeniu sensibil al protecţiei consumatorilor. Limitele Directivei nr.93/13/EEC din 5 aprile 1993 se regăsesc şi în dispoziţiile legii, de exemplu, în ce priveşte intelesul noţiunilor de “consumatori”, “clauze abuzive”, “clauze contractuale clare, fara echivoc”, “cunoştinte de specialitate”, “dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor” etc. sau lacunele dispoziţiilor de procedură privind soluţionarea litigiilor privind clauzele abuzive în contractele încheiate între comercianţi şi consumatori. O clauza contractuală va putea fi sau nu va putea fi calificată abuzivă, în funcţie de contextul în care se înscrie. De aceea, este dificil de întocmit o lista apriorică, in abstracto şi exhaustivă a clauzelor abuzive, din moment ce sunt interpretate şi calificate in concreto. În “tacerea” Codului civil ar fi fost benefică introducerea, în textul legii, a unor dispoziţii privind clauzele penale abuzive (cum sunt, de exemplu, cele inserate în contractele de leasing; de mai multe ori, neplata unei singure redevenţe atrage rezilierea contractului, obligând utilizatorul la restituirea bunului şi la pata ratelor scadente şi nerambursate).

În ciuda caracterului lor leonin, aceste clauze sunt valide întrucat leziunea nu constituie cauza de anulare a contractelor încheiate de persoanele cu capacitate deplina de exerciţiu.

Neindoilenic, aplicarea legii va crea o jurisprudenţă abundentă şi, uneori, contradictorie (aceeaşi clauza contractuală, identificata de instanţe diferite, poate fi sau nu reţinută ca abuzivă). Consider ca jurisprudenţa instanţelor europene şi naţionale33 va avea un rol creator în modelarea teoriei contractelor comerciale şi a viitoarelor propuneri de lege ferenda.

33 vezi ANEXA 1

18

Anexa 1 Jurisprudenţa în materie de clauze abuzive Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene (Luxemburg) HOTĂRÂREA CURȚII (Camera întâi) 4 octombrie 200734

„Directiva 87/102/CEE – Credit de consum – Dreptul consumatorului de a solicita despăgubiri de la cel care acordă creditul în cazul neexecutării sau executării necorespunzătoare a contractului privind bunurile sau serviciile finanțate cu ajutorul creditului – Condiții – Menționarea bunului sau a serviciului finanțat în oferta de credit – Facilitate de credit care permite utilizarea creditului acordat pentru finanțarea mai multor operațiuni – Posibilitatea judecătorului național de a pune în discuție din oficiu dreptul consumatorului de a solicita despăgubiri de la cel care acordă creditul”

În cauza C-429/05, având ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată în temeiul articolului 234 CE de Tribunal d’instance din Saintes (Franța), prin decizia din 16 noiembrie 2005, primită la Curte la 2 decembrie 2005, în procedura

Max Rampion,

Marie-Jeanne Godard, căsătorită Rampion

împotriva

Franfinance SA,

K par K SAS,

CURTEA (Camera întâi),

compusă din domnul P. Jann (raportor), președinte de cameră, domnii A. Tizzano, A. Borg Barthet, M. Ilešič și E. Levits, judecători,

avocat general: domnul P. Mengozzi,

grefier: domnul M.-A. Gaudissart, șef de unitate,

având în vedere procedura scrisă și în urma ședinței din 8 februarie 2007,

luând în considerare observațiile prezentate:

– pentru Franfinance SA, de B. Soltner, avocat,

– pentru guvernul francez, de domnul G. de Bergues și de doamna R. Loosli-Surrans, în calitate de agenți,

– pentru guvernul german, de domnii M. Lumma și A. Dittrich, în calitate de agenți,

– pentru guvernul spaniol, de domnul F. Díez Moreno, în calitate de agent,

34Traducere provizorie la http://curia.europa.eu/jurisp/

http://curia.europa.eu/jurisp/

19

– pentru guvernul italian, de domnul I. M. Braguglia, în calitate de agent, asistat de domnul W. Ferrante, avvocato dello Stato,

– pentru guvernul austriac, de doamna C. Pesendorfer, în calitate de agent,

– pentru Comisia Comunităților Europene, de domnii A. Aresu și J.-P. Keppenne, în calitate de agenți,

după ascultarea concluziilor avocatului general în ședința din 29 martie 2007, pronunță prezenta

Hotărâre

1 Cererea având ca obiect pronunțarea unei hotărâri preliminare se referă la interpretarea Directivei 87/102/CEE a Consiliului din 22 decembrie 1986 de apropiere a actelor cu putere de lege și a actelor administrative ale statelor membre privind creditul de consum (JO 1987, L 42, p. 48), astfel cum a fost modificată prin Directiva 98/7/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 16 februarie 1998 (JO L 101, p. 17, denumită în continuare „Directiva 87/102”), în special a articolelor 11 și 14 din aceasta.

2 Această cerere a fost introdusă în cadrul unui litigiu între domnul Rampion și doamna Godard, căsătorită Rampion (denumiți în continuare „soții Rampion”), pe de o parte, și, pe de altă parte, societățile Franfinance SA (denumită în continuare „Franfinance”) și K par K SAS (denumită în continuare „K par K”) cu privire la un contract de vânzare a unor ferestre și la o facilitate de credit utilizată pentru finanțarea acestui contract.

Cadrul juridic

Dreptul comunitar

3 Finalitatea Directivei 87/102 este aceea de apropiere a actelor cu putere de lege și a actelor administrative ale statelor membre privind creditul de consum.

4 Articolul 11 din această directivă prevede că:

„(1) Statele membre se asigură că existența contractelor de credit nu aduce atingere în niciun fel drepturilor consumatorului față de furnizorul bunurilor sau serviciilor achiziționate în temeiul unui astfel de contract, în cazurile în care bunurile sau serviciile nu se furnizează sau nu sunt, în alte privințe, conforme cu contractul privind furnizarea lor.

(2) În cazurile în care:

(a) pentru a cumpăra bunuri sau a obține servicii, consumatorul încheie un contract de credit cu o persoană, alta decât furnizorul acestora

și

(b) între cel care acordă creditul și furnizorul de bunuri sau servicii există un contract prealabil în conformitate cu care creditul se oferă exclusiv de către cel care acordă creditul pentru clienții furnizorului în cauză în vederea cumpărării de bunuri sau servicii de la respectivul furnizor

și

20

(c) consumatorul menționat la litera (a) obține creditul în temeiul acelui contract prealabil

și

(d) bunurile sau serviciile reglementate de contractul de credit nu sunt furnizate sau sunt furnizate numai parțial ori nu sunt conforme cu contractul privind furnizarea lor

și

(e) consumatorul a solicitat despăgubiri de la furnizor, dar nu a obținut compensațiile la care este îndreptățit,

consumatorul are dreptul de a solicita despăgubiri de la cel care acordă creditul. Statele membre determină măsura și condițiile în care se poate exercita dreptul la despăgubiri.

(3) Alineatul (2) nu se aplică în cazul în care tranzacția în cauză nu depășește echivalentul sumei de 200 [euro].” [traducere neoficială]

5 Articolul 14 din Directiva 87/102 prevede că:

„(1) Statele membre se asigură că contractele de credit nu derogă, în detrimentul consumatorului, de la dispozițiile legislației interne de punere în aplicare sau corespondente prezentei directive.

(2) De asemenea, statele membre se asigură că dispozițiile pe care le adoptă la punerea în aplicare a prezentei directive nu sunt eludate prin modul în care sunt formulate contractele, în special prin distribuirea sumei creditului în mai multe contracte.” [traducere neoficială]

Dreptul național

6 Articolul L. 311-20 din Codul privind protecția consumatorilor (code de la consommation) prevede, în ceea ce privește aplicarea articolului 11 din Directiva 87/102, că, „[î]n cazul în care oferta prealabilă menționează bunul sau prestarea de servicii finanțată, obligațiile împrumutatului nu iau naștere decât de la livrarea bunului sau de la furnizarea prestației; […]”.

7 În această privință, articolul L. 311-21 din același cod precizează că, «[î]n cazul unei contestații privind executarea contractului principal, tribunalul poate dispune suspendarea executării contractului de credit până la soluționarea litigiului. Acesta este desființat sau anulat de drept în cazul în care contractul în considerarea căruia a fost încheiat este, la rândul său, desființat sau anulat pe cale judiciară […]”

Litigiul din acțiunea principală și întrebările preliminare

8 La 5 septembrie 2003, ca urmare a unei vânzări la domiciliu, soții Rampion au efectuat o comandă de ferestre la societatea K par K, pentru un preț total de 6 150 euro. Potrivit contractului de vânzare încheiat în acest scop, ferestrele trebuiau să fie livrate într-un termen de șase-opt săptămâni de la data efectuării măsurătorilor de către un tehnician specializat.

9 Potrivit instanței de trimitere, acest contract de vânzare menționează finanțarea integrală a bunului achiziționat cu ajutorul unui credit acordat de Franfinance.

10 În aceeași zi, soții Rampion au obținut de la Franfinance o facilitate de credit care prevedea un plafon egal cu prețul de vânzare. Oferta de credit indică identitatea vânzătorului cu precizarea „cont platformă K par K”, dar nu specifică bunul finanțat.

21

11 La livrarea ferestrelor comandate, la 27 noiembrie 2003, soții Rampion au observat că pervazul, precum și cadrul acestora erau infestate de paraziți. Lucrarea nu a fost continuată și, printr-o scrisoare din 5 ianuarie 2004, aceștia au denunțat contractul de vânzare.

12 Întrucât cererea de reziliere a acestora a rămas fără rezultat, prin cererile din 29 octombrie și 2 noiembrie 2004, de declarare a nulității contractului de vânzare și de reziliere subsecventă a contractului de credit, soții Rampion au chemat în judecată societatea K par K, precum și Franfinance, argumentând că în contractul de vânzare nu se menționa cu precizie termenul de livrare a bunurilor în cauză, contrar cerinței impuse de Codul privind protecția consumatorilor.

13 Cu titlu subsidiar, soții Rampion au solicitat rezoluțiunea contractului de vânzare pe motivul nerespectării, de către societatea K par K, a obligației sale de consiliere, întrucât aceasta din urmă propusese furnizarea și montarea tâmplăriei, cu toate că suportul acesteia era defectuos.

14 Pârâtele din acțiunea principală au susținut în special că nu există niciun raport de interdependență între cele două contracte, din moment ce, în ciuda cerinței impuse de articolul L. 311-20 din Codul privind protecția consumatorilor, menționarea bunului finanțat nu figurează în oferta de credit. De asemenea, ar fi vorba de o facilitate de credit, și nu de un credit destinat finanțării bunului achiziționat.

15 Cu ocazia dezbaterilor care au avut loc în fața sa, instanța de trimitere a invocat din oficiu mai multe motive întemeiate pe prevederile Codului privind protecția consumatorilor, referitoare la creditul de consum și vânzarea la domiciliu.

16 În acest context, Tribunal d’instance din Saintes a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:

„1) Articolele 11 și 14 din Directiva 87/102/CEE […] trebuie să fie interpretate în sensul că permit instanței să aplice regulile privind interdependența dintre contractul de credit și contractul de furnizare de bunuri sau de servicii, finanțat cu ajutorul acestui credit, în cazul în care contractul de credit nu menționează bunul finanțat sau a fost încheiat sub forma unei facilități de credit care nu menționează bunul finanțat?

2) Directiva 87/102/CEE […] are o finalitate mai largă decât simpla protecție a consumatorilor, care se extinde la organizarea pieței și permite instanței să aplice din oficiu dispozițiile care decurg din acest fapt?”

Cu privire la întrebările preliminare

Cu privire la prima întrebare

Cu privire la admisibilitate

17 În primul rând, Franfinance susține că, întrucât prima întrebare adresată Curții nu vizează în realitate decât aplicarea prevederilor dreptului național privind condițiile necesare pentru a se reține existența unui credit cu destinație specială, nu este de competența Curții să se pronunțe cu privire la aceasta. Într-adevăr, Directiva 87/102 nu ar prevedea decât un nivel minim de armonizare, iar articolul 11 din aceasta ar preciza că statele membre determină, în mod concret, în ce condiții consumatorul poate solicita despăgubiri de la cel care acordă creditul.

18 În acest sens, este necesar să se admită, astfel cum rezultă din articolul 15 și din al douăzeci și cincilea considerent ale acesteia, potrivit cărora această directivă nu împiedică statele membre să mențină sau să adopte dispoziții mai stricte pentru protecția consumatorilor, că Directiva 87/102 nu prevede decât un nivel minim de armonizare a dispozițiilor naționale privind creditul de consum.

22

19 Cu toate acestea, prima întrebare se referă în mod explicit la interpretarea articolului 11 din directiva menționată, despre care este cert că a fost transpus în dreptul francez în special prin articolele L. 311-20 și L. 311-21 din Codul privind protecția consumatorilor, care permit împrumutatului, în anumite condiții, să obțină suspendarea, rezoluțiunea sau anularea contractului de credit.

20 Or, problema de a ști dacă și, după caz, în ce măsură dreptul de a solicita despăgubiri, prevăzut la articolul 11 alineatul (2) din Directiva 87/102, de care beneficiază consumatorul împotriva celui care acordă creditul, poate fi subordonat, în dreptul național, altor condiții decât celor care figurează în această dispoziție, aparține analizei pe fond a primei întrebări preliminare. Într-adevăr, adăugarea oricărei condiții suplimentare implică riscul de a situa prevederile dreptului național sub nivelul de armonizare urmărit de această directivă și, prin urmare, nu poate fi considerată de la bun început ca aparținând exclusiv sferei acestui drept.

21 În al doilea rând, potrivit opiniei susținute de Franfinance, Curtea este cu atât mai puțin competentă să se pronunțe asupra acestei întrebări cu cât adevărata intenție a instanței de trimitere nu este aceea de a se asigura că, în acțiunea principală, împrumutații dispun de un drept efectiv de a solicita despăgubiri de la cel care acordă creditul în înțelesul articolului 11 din Directiva 87/102, ci aceea de a recunoaște un raport de interdependență între respectivele contracte, în cu totul alte scopuri. Instanța de trimitere ar urmări, în realitate, să pună în aplicare norme proprii dreptului francez, a căror natură și al căror obiect ar fi diferite, în sensul că nu se referă la un asemenea drept la despăgubiri, ci ar prevedea că acela care acordă creditul este decăzut în mod automat din dreptul de a percepe dobândă în cazul în care în oferta de credit nu figurează anumite mențiuni referitoare la această interdependență.

22 În ceea ce privește admisibilitatea întrebărilor preliminare sau competența Curții de a răspunde la acestea, Comisia Comunităților Europene emite o rezervă dedusă din neindicarea cu precizie, de către instanța de trimitere, a motivului pentru care îi este necesar un răspuns în vederea soluționării acțiunii principale.

23 În acest sens, trebuie amintit că întrebările referitoare la interpretarea dreptului comunitar adresate de instanța națională în cadrul normativ și de fapt a cărui precizare se efectuează sub răspunderea sa și a cărui exactitate nu îi incumbă Curții să o verifice, beneficiază de o prezumție de pertinență (a se vedea hotărârea din 15 mai 2003, Salzmann, C-300/01, Rec., p. I-4899, punctele 29 și 31, precum și hotărârea din 5 decembrie 2006, Cipolla și alții, C-94/04 și C-202/04, Rec., p. I-11421, punctul 25).

24 Respingerea de către Curte a unei cereri formulate de o instanță națională nu este posibilă decât în cazul în care reiese în mod vădit că interpretarea dreptului comunitar solicitată de aceasta din urmă nu are nicio legătură cu realitatea sau cu obiectul acțiunii principale, atunci când problema este de natură ipotetică sau în cazul în care Curtea nu dispune de elementele de fapt și de drept necesare pentru a răspunde în mod util la întrebările care îi sunt adresate (a se vedea în special hotărârea din 13 martie 2001, PreussenElektra, C-379/98, Rec., p. I-2099, punctul 39, hotărârea din 15 iunie 2006, Acereda Herrera, C-466/04, Rec., p. I-5341, punctul 48, și hotărârea Cipolla și alții, citată anterior, punctul 25).

25 Or, trebuie să se constate că nu reiese în mod vădit că interpretarea normelor comunitare solicitată de instanța de trimitere nu ar avea nicio legătură cu realitatea sau cu obiectul acțiunii principale, nici că întrebările ce au ca obiect interpretarea acestor norme ar fi de natură ipotetică. Deși prima întrebare menționează într-un mod foarte general aplicarea „regulilor de interdependență între contractul de credit și contractul de furnizare de bunuri sau de servicii”, nu rezultă din decizia de trimitere că această întrebare ar viza de fapt numai aplicarea dispozițiilor de drept național, altele decât cele care transpun articolul 11 din Directiva 97/102 sau care aparțin sferei de aplicare a acestuia.

26 În aceste condiții, prezumția de pertinență la care se raportează prima întrebare nu este răsturnată.

27 Cu toate acestea, întrucât este de competența Curții, în cadrul sistemului de cooperare instituit de articolul 234 CE, să furnizeze instanței naționale un răspuns util, care să îi permită acesteia din urmă să soluționeze

23

litigiul cu care este sesizată, îi incumbă instanței comunitare ca, eventual, să reformuleze întrebările care îi sunt adresate (a se vedea în special hotărârea din 28 noiembrie 2000, Roquette Frères, C-88/99, Rec., p. I-10465, punctul 18, hotărârea din 20 mai 2003, Ravil, C-469/00, Rec., p. I-5053, punctul 27, și hotărârea din 4 mai 2006, Haug, C-286/05, Rec., p. I-4121, punctul 17).

28 Astfel, prima întrebare trebuie înțeleasă ca urmărind să clarifice dacă articolele 11 și 14 din Directiva 87/102 trebuie interpretate în sensul că se opun ca dreptul de a solicita despăgubiri, prevăzut la articolul 11 alineatul (2) din Directiva 87/102, de care beneficiază consumatorul împotriva celui care acordă creditul, să fie subordonat condiției ca oferta prealabilă de credit să menționeze bunul sau prestarea de servicii finanțată.

29 Având în vedere cele expuse mai sus, este necesar să se considere că prima întrebare adresată Curții este admisibilă.

Cu privire la fond

30 Toate guvernele care au înaintat Curții observații, precum și Comisia, consideră că dreptul de a solicita despăgubiri, de care beneficiază consumatorul în temeiul articolului 11 alineatul (2) din Directiva 87/102, nu poate fi condiționat de menționarea expresă, în cuprinsul contractului de credit, a bunului finanțat. Acestea se întemeiază, în această privință, atât pe textul acestei dispoziții, cât și pe obiectivul urmărit de această directivă, anume protecția consumatorilor.

31 Franfinance, în schimb, susține cu privire la contractul pe care l-a încheiat cu soții Rampion, că acesta constituie o veritabilă facilitate de credit, care poate avea o multitudine de întrebuințări. Spre deosebire de un credit cu destinație specială, care servește la finanțarea unei singure operațiuni, o astfel de facilitate de credit nu ar fi subordonată regulii de interdependență ce figurează la articolul 11 din Directiva 87/102, persoana care acordă creditul neputându-și asuma ansamblul riscurilor economice proprii fiecărei achiziții. Eventualele cazuri de abuz sau de fraude ar fi de analizat de la caz la caz.

– Cu privire la domeniul material de aplicare al Directivei 87/102 și în special al articolului 11 alineatul (2) din aceasta

32 Cu titlu introductiv, trebuie amintit că, în temeiul articolului 1 alineatul (1) din Directiva 87/102, aceasta se aplică contractelor de credit, astfel de contracte fiind definite la alineatul (2) litera (c) primul paragraf al aceluiași articol ca fiind contracte prin care „un creditor acordă sau promite să acorde unui consumator un credit sub formă de plată amânată, un împrumut sau alte facilități de plată similare”. Această definiție largă a noțiunii de contract de credit este confirmată, astfel cum a susținut Comisia în cadrul ședinței, de al zecelea considerent al Directivei 87/102, potrivit căruia „se poate realiza o protecție mai bună a consumatorilor prin adoptarea anumitor cerințe care să se aplice tuturor formelor de credit”.

33 Cu toate acestea, astfel cum rezultă din articolul 1 alineatul (2) litera (c) al doilea paragraf și din articolul 2 din Directiva 87/102, precum și din considerentele unsprezece-paisprezece ale acesteia din urmă, având în vedere natura anumitor contracte de credit sau tipuri de tranzacții, aceste contracte sau tranzacții trebuie să fie parțial sau în întregime excluse din domeniul de aplicare al prezentei directive. Facilitatea de credit nu figurează printre ipotezele enumerate în aceste prevederi.

34 O facilitate de credit, al cărei unic scop este acela de a pune la dispoziția consumatorului un credit utilizabil pentru finanțarea mai multor operațiuni, nu este exclusă, cel puțin parțial, din domeniul de aplicare al Directivei 87/102 în temeiul articolului 2 alineatul (1) litera (e) din aceasta.

35 Într-adevăr, trebuie amintit că, potrivit acestei prevederi, Directiva 87/102 nu se aplică „creditului sub formă de avansuri în cont curent, acordat de o instituție de credit sau financiară, altul decât cel acordat pentru conturile de cărți de credit”. Totuși, potrivit articolului 2 alineatul (1) litera (e), dispozițiile prevăzute la articolul 6 din Directiva 87/102 se aplică acestui tip de credit.

24

36 Or, noțiunea de „cont curent” în înțelesul articolului 2 alineatul (1) litera (e), care, ca excepție, este de strictă interpretare, presupune, astfel cum rezultă din termenii „credit [acordat] sub formă de avansuri în cont curent”, că obiectivul acestui cont nu se limitează să pună un credit la dispoziția clientului. Un astfel de cont constituie, dimpotrivă, o platformă mai mult sau mai puțin generală care permite clientului să efectueze operațiuni financiare, caracterizată prin faptul că sumele virate în acest cont, de către clientul însuși sau de către un terț, nu au ca scop, în mod necesar, să înnoiască un credit acordat pentru acel cont. Cu alte cuvinte, soldul în defavoarea clientului, autorizat sub forma unui avans, nu este decât una dintre situațiile aferente acestui cont, acesta putând cuprinde și un sold în favoarea clientului.

37 Pe de altă parte, nici economia textului Directivei 87/102, nici obiectivul acesteia, care urmărește în special protecția consumatorilor, nu pledează în favoarea unei excluderi din domeniul de aplicare al acestei directive a contractelor de credit acordate sub forma unei facilități de credit, al cărei unic scop este acela de a pune la dispoziția consumatorului un credit utilizabil pentru finanțarea mai multor operațiuni.

38 În ceea ce privește mai exact domeniul de aplicare al articolului 11 alineatul (2) din Directiva 87/102, nu rezultă din textul acestei prevederi, contrar celor susținute de Franfinance, că aceasta se aplică numai contractului de credit care urmărește să finanțeze un singur contract de vânzare sau de prestare de servicii.

39 Astfel cum a subliniat avocatul general la punctul 58 al concluziilor sale, niciun element din textul acestei prevederi nu pare să pledeze în sensul că nu s-ar aplica facilităților de credit. În special, utilizarea cuvântului „contract” la singular în finalul articolului 11 alineatul (2) litera (d) din Directiva 87/102, care, printre condițiile impuse pentru nașterea dreptului la despăgubiri, enumeră împrejurarea ca „bunurile sau serviciile reglementate de contractul de credit [să nu fie] furnizate sau [să fie] furnizate numai parțial ori [să nu fie] conforme cu contractul privind furnizarea lor”, nu justifică interpretarea restrictivă pe care Franfinance o dă acestei dispoziții.

40 De asemenea, articolul 11 alineatul (3) din aceeași directivă prevede în mod expres o excepție de la aplicarea alineatului (2) al acestui articol. Cu toate acestea, facilitățile de credit nu sunt cele care sunt excluse în mod general.

41 În ce privește argumentarea societății Franfinance, potrivit căreia articolul 11 din Directiva 87/102 nu se poate aplica unei facilități de credit, persoana care acordă creditul neputându-și asuma ansamblul riscurilor economice proprii fiecărei achiziții, trebuie constatat că astfel de riscuri sunt reduse în mod considerabil prin faptul că alineatul (2) al acestui articol nu conferă consumatorului dreptul de a solicita despăgubiri de la cel care acordă creditul decât în cazul în care, potrivit condiției prevăzute la alineatul (2) litera (b), „între cel care acordă creditul și furnizorul de bunuri sau servicii există un contract prealabil în conformitate cu care creditul se oferă exclusiv de către cel care acordă creditul pentru clienții furnizorului în cauză în vederea cumpărării de bunuri sau servicii de la respectivul furnizor” și atunci când consumatorul, potrivit condiției prevăzute la același alineat (2) litera (c), a obținut „creditul în temeiul acelui contract prealabil”.

42 Obiectivul urmărit de articolul 11 alineatul (2) din Directiva 87/102 nu poate fi atins decât dacă această dispoziție se aplică și în cazul în care creditul permite o multitudine de întrebuințări. Într-adevăr, dispoziția menționată trebuie să fie interpretată prin prisma celui de al douăzeci și unulea considerent al Directivei 87/102, în temeiul căruia, în special „în ceea ce privește bunurile sau serviciile pentru care consumatorul a încheiat contract de cumpărare pe credit, consumatorul ar trebui, cel puțin în condițiile indicate mai jos, să aibă drepturi față de cel care acordă creditul, aceste drepturi fiind suplimentare față de drepturile sale contractuale normale față de creditor și față de furnizorul de bunuri sau servicii [...]”.

43 Pe de altă parte, faptul că, în conformitate cu articolul 11 alineatul (2) din Directiva 87/102, una dintre achizitiile finantate cu ajutorul aceleia şi facilităti de credit poate permite consumatorului să se îndrepte împotriva celui care acordă creditul nu înseamnă în mod necesar că acest drept afectează facilitatea de credit în ansamblu. Într-adevăr, astfel cum avocatul general a subliniat la punctele 65 şi următoarele din concluziile sale, această dispozitie din Directiva 87/102 permite ca protecţia acordată consumatorului să aibă forme

25

diferite, pentru a tine seama de specificul unei facilități în raport cu un credit acordat în vederea unei singure achizitii.

44 Prin urmare, este necesar să se considere că articolul 11 alineatul (2) din Directiva 87/102 se aplică atât unui contract de credit care urmăreste să finanteze o singură operatiune, cât şi unei facilităti de credit care permite consumatorului să utilizeze creditul acordat pentru finanțarea mai multor operatiuni.

– Cu privire la dreptul de a solicita despăgubiri prevăzut la articolul 11 alineatul (2) din Directiva 87/102

45 În ceea ce priveste problema de a ști dacă articolul 11 alineatul (2) din Directiva 87/102 se opune posibilitătii ca dreptul de a solicita despăgubiri prevăzut de această dispozitie să fie subordonat conditiei ca oferta prealabilă de credit să mentioneze bunul sau prestarea de servicii finantată, trebuie constatat că o astfel de conditie nu figurează printre cele cinci condiții cumulative impuse de primul paragraf al acestei prevederi.

46 Desigur, al doilea paragraf din dispoziția menționată prevede că „[s]tatele membre determină măsura și condițiile în care se poate exercita dreptul la despăgubiri”. Totuși, astfel cum a indicat guvernul german și după cum a subliniat avocatul general la punctul 71 din concluziile sale, această dispoziție nu poate fi interpretată în sensul că permite statelor membre să subordoneze dreptul de a solicita despăgubiri, de care beneficiază consumatorul, anumitor condiții care se adaugă celor enumerate, în mod exhaustiv, la articolul 11 alineatul (2) primul paragraf din Directiva 87/102.

47 Într-adevăr, pe de o parte, al doilea paragraf al articolului 11 alineatul (2) din Directiva 87/102, astfel cum reiese din textul acestuia, presupune existența dreptului de a solicita despăgubiri, prevăzut la primul paragraf al acestei dispoziții. Pe de altă parte, ar fi contrar obiectivului urmărit de această directivă, care constă în mod special în a asigura, în toate statele membre, respectarea unei norme minime de protecție a consumatorilor în domeniul creditului de consum, să se permită ca dreptul de a solicita despăgubiri, de care beneficiază consumatorul împotriva celui care acordă creditul, în temeiul articolului 11 alineatul (2) primul paragraf din directiva menționată, să fie supus unei condiții de formă precum cea din cauza principală.

48 Această interpretare se coroborează cu articolul 14 alineatul (1) din Directiva 87/102, potrivit căruia „[s]tatele membre se asigură că contractele de credit nu derogă, în detrimentul consumatorului, de la dispozițiile legislației interne de punere în aplicare sau corespondente prezentei directive” și cu articolul 14 alineatul (2) din aceeași directivă, potrivit căruia „statele membre se asigură că dispozițiile pe care le adoptă la punerea în aplicare a prezentei directive nu sunt eludate prin modul în care sunt formulate contractele, în special prin distribuirea sumei creditului în mai multe contracte […]”.

49 Într-adevăr, articolul 14 menționat subliniază, într-un mod general, importanța pe care legiuitorul comunitar o acordă dispozițiilor de protecție prevăzute de Directiva 87/102 și strictei aplicări a acestora. În plus, astfel cum au subliniat guvernele francez, german, spaniol și italian, precum și Comisia, alineatul (2) al aceluiași articol se opune posibilității ca o reglementare națională să permită celui care acordă creditul ca, prin simpla omitere a menționării bunurilor sau a serviciilor finanțate, să evite o acțiune exercitată de către consumator în temeiul articolului 11 alineatul (2) din Directiva 87/102.

50 Având în vedere ansamblul celor expuse anterior, trebuie să se răspundă la prima întrebare adresată Curții că articolele 11 și 14 din Directiva 87/102 trebuie interpretate în sensul că se opun posibilității ca dreptul de a solicita despăgubiri, prevăzut la articolul 11 alineatul (2) din această directivă, de care beneficiază consumatorul împotriva celui care acordă creditul, să fie subordonat condiției ca oferta prealabilă de credit să menționeze bunul sau prestarea de servicii finanțată.

Cu privire la a doua întrebare

Cu privire la admisibilitate

26

51 Franfinance sustine că a doua întrebare adresată Curții, care nu este utilă soluționării acțiunii principale, este inadmisibilă. Într-adevăr, nu ar fi fost necesar ca instanța de trimitere să ridice din oficiu problema interdependenței existente între contractul principal și contractul de credit, acest aspect fiind invocat direct de către soții Rampion, de vreme ce aceștia au solicitat instanței de trimitere să pronunțe nulitatea contractului de vânzare și, „pe cale de consecință”, rezilierea contractului accesoriu de finanțare.

52 Guvernul francez a susținut, cu ocazia ședinței, că soții Rampion au solicitat instanței de trimitere să pronunțe nulitatea contractului de vânzare și rezilierea subsecventă a contractului de credit, invocând în acest sens diferite motive, fără a se prevala însă de existența unei interdependențe între cele două contracte în cauză. Dacă instanța de trimitere și-a pus totuși această problemă, acest aspect nu a fost invocat din oficiu, din moment ce, în apărare, atât K par K, cât și Franfinance au susținut că, în absența precizării, în oferta de credit, a bunului vândut, contractul de credit nu constituie un contract de credit cu destinație specială.

53 Comisia a indicat, cu ocazia ședinței, că nu este cert că, în acțiunea principală, instanța de trimitere a fost determinată să pună în discuție din oficiu problema acestei interdependențe. Într-adevăr, solicitând rezilierea contractului de credit în mod subsecvent față de declararea nulității contractului de vânzare, soții Rampion s-au întemeiat ei înșiși pe interdependența existentă între cele două contracte. De asemenea, având în vedere argumentele dezvoltate în apărare de către societățile K par K și Franfinance în cadrul acțiunii principale, s-ar putea pune problema dacă instanța de trimitere nu fusese deja sesizată prin argumentarea dedusă din acest raport de interdependență.

54 Trebuie amintit că, potrivit jurisprudenței citate la punctul 24 din prezenta hotărâre, respingerea de către Curte a unei cereri adresate de o instanță națională nu este posibilă decât în cazul în care apare în mod vădit că interpretarea dreptului comunitar solicitată de aceasta din urmă nu are nicio legătură cu realitatea sau cu obiectul acțiunii principale, atunci când problema este de natură ipotetică sau în cazul în care Curtea nu dispune de elementele de fapt și de drept necesare pentru a răspunde în mod util la întrebările care îi sunt adresate.

55 Or, în motivarea deciziei sale privind cea de a doua întrebare, instanța de trimitere indică în mod explicit că soții Rampion nu au invocat prevederile articolelor L. 311-20 și L. 311-21 din Codul privind protecția consumatorilor. În aceste condiții, nu apare în mod vădit că această întrebare, care privește posibilitatea ca instanța să aplice din oficiu aceste prevederi ale dreptului național, nu ar avea nicio legătură cu realitatea sau cu obiectul acțiunii principale sau că problema ridicată este de natură ipotetică.

56 Prin urmare, a doua întrebare adresată Curții trebuie considerată ca fiind admisibilă.

Cu privire la fond

57 Prin a doua sa întrebare, instanța de trimitere dorește să se clarifice, în esență, dacă Directiva 87/102 trebuie interpretată în sensul că permite instanței naționale să aplice din oficiu dispozițiile care transpun în dreptul său intern articolul 11 alineatul (2), în special datorită faptului că acestă directivă are o finalitate mai largă decât simpla protecție a consumatorilor, extinzându-se la organizarea pieței.

58 Întrebarea referitoare la finalitatea Directivei 87/102 este formulată în contextul specific al jurisprudenței Curții de casație (Franța), care, astfel cum rezultă din decizia de trimitere și în special din observațiile guvernului francez, distinge între normele de ordine publică imperative, adoptate în interesul general și pe care instanța le poate invoca din oficiu, și cele care aparțin sferei ordinii publice de protecție, adoptate în interesul unei categorii de persoane și de care nu se pot prevala decât persoanele care aparțin acestei categorii. Reglementarea privind creditul de consum ar fi cuprinsă în sfera acestor din urmă norme.

59 Or, Curtea a constatat în mai multe rânduri, astfel cum rezultă din considerentele sale, că Directiva 87/102 a fost adoptată cu dubla finalitate de a asigura, pe de o parte, crearea unei piețe comune a creditului de consum

27

(de la al treilea la al cincilea considerent) și, pe de altă parte, protecția consumatorilor care contractează astfel de credite (al șaselea, al șaptelea și al nouălea considerent) (hotărârea din 23 martie 2000, Berliner Kindl Brauerei, C-208/98, Rec., p. I-1741, punctul 20, și hotărârea din 4 martie 2004, Cofinoga, C-264/02, Rec., p. I-2157, punctul 25).

60 De altfel, instanța de trimitere întreabă dacă jurisprudența Curții privind posibilitatea ca instanța să invoce din oficiu dispozițiile care decurg din Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii (JO L 95, p. 29), astfel cum rezultă în special din hotărârea din 27 iunie 2000, Océano Grupo Editorial și Salvat Editores (C-240/98 -C-244/98, Rec., p. I-4941), și din hotărârea din 21 noiembrie 2002, Cofidis (C-473/00, Rec., p. I-10875), poate fi transpusă la Directiva 87/102.

61 La punctul 26 din hotărârea Océano Grupo Editorial și Salvat Editores, citată anterior, Curtea a statuat că obiectivul urmărit de articolul 6 din Directiva 93/13, care impune statelor membre să prevadă, în privința clauzelor abuzive, că acestea nu sunt opozabile consumatorilor, nu ar putea fi atins dacă aceștia ar fi ținuți să invoce ei înșiși caracterul abuziv al unor astfel de clauze. În cadrul unor litigii a căror valoare este adesea limitată, onorariile avocaților pot fi superioare intereselor care sunt în joc, ceea ce poate descuraja consumatorul să se apere împotriva aplicării unei clauze abuzive. Deși este adevărat că, în numeroase state membre, normele de procedură permit ca, în cadrul unor astfel de litigii, persoanele părţiculare să își asigure ele însele apărarea, există un risc destul de important ca, datorită în special ignoranței, consumatorul să nu se prevaleze de caracterul abuziv al clauzei care se invocă împotriva sa. Rezultă că o protecție efectivă a consumatorului nu poate fi obținută decât dacă instanței naționale i se recunoaște dreptul de a analiza din oficiu o astfel de clauză.

62 Făcând referire la acest punct din hotărârea Océano Grupo Editorial și Salvat Editores, citată anterior, Curtea a confirmat, la punctul 33 din hotărârea Cofidis, citată anterior, că dreptul astfel recunoscut instanței de a examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze a fost considerat necesar pentru a se asigura o protecție efectivă a consumatorului, având în vedere în special riscul destul de important ca acesta să nu-și cunoască drepturile sau să întâmpine dificultăți în exercitarea acestora (a se vedea de asemenea hotărârea din 26 octombrie 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Rec., p. I-10421, punctul 28).

63 Astfel cum au susținut guvernul spaniol și cel italian, precum și Comisia și după cum a indicat avocatul general la punctele 102 și următoarele din concluziile sale, aceste considerente sunt valabile și în ceea ce privește protecția consumatorilor prevăzută la articolul 11 alineatul (2) din Directiva 87/102.

64 În această privință, trebuie amintit că articolul 11 alineatul (2), care urmărește dublul obiectiv evocat la punctul 59 din prezenta hotărâre, vizează în același timp să confere consumatorului, în împrejurări bine definite, drepturi față de cel care acordă creditul, care sunt în plus față de drepturile sale contractuale obișnuite față de creditor și față de furnizorul de bunuri sau servicii (a se vedea punctul 42 din prezenta hotărâre).

65 Acest obiectiv nu ar putea fi atins în mod efectiv în cazul în care consumatorul ar trebui să invoce el însuși dreptul de a solicita despăgubiri de la creditor, de care beneficiază în temeiul dispozițiilor naționale de transpunere a articolului 11 alineatul (2) din Directiva 87/102, în special din cauza riscului destul de important ca acesta să nu-și cunoască drepturile sau să întâmpine dificultăți în a le exercita. Astfel cum a subliniat avocatul general la punctul 107 din concluziile sale, faptul că acțiunea principală a fost inițiată de soții Rampion și că aceștia sunt reprezentați în această cauză de către un avocat nu justifică o concluzie diferită, problema trebuind să fie soluționată făcând abstracție de împrejurările concrete ale acestei cauze.

66 Franfinance susține însă că a doua întrebare adresată Curții vizează de fapt să autorizeze pronunțarea din oficiu a sancțiunii prevăzute în dreptul francez în cazul lipsei anumitor mențiuni care, în conformitate cu acest drept, trebuie să figureze în oferta prealabilă aferentă unui credit cu destinație specială, această sancțiune fiind decăderea celui care acordă creditul din dreptul său de a percepe dobânzi. Or, într-un astfel de caz, ar fi vorba de o adevărată „sancțiune privată”, care nu ar putea fi niciodată pronunțată din oficiu fără a se încălca

28

principiul disponibilității și dreptul la un proces echitabil consacrat în articolul 6 din Convenția europeană privind apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, semnată la Roma la 4 noiembrie 1950.

67 În același sens, guvernul francez a indicat în cadrul ședinței, făcând referire la hotărârea din 14 decembrie 1995, van Schijndel și van Veen (C-430/93 și C-431/93, Rec., p. I-4705), că în cazul în care un consumator nu solicită instanței decăderea celui care acordă creditul din dreptul de a percepe dobânzi, instanța respectivă nu poate invoca din oficiu absența menționării, în cuprinsul ofertei prealabile de credit, a bunului sau a serviciului finanțat, fără a depăși cadrul cererii formulate de către acest consumator.

68 În această privință, trebuie constatat că, astfel cum rezultă din punctele 55 și 57 din prezenta hotărâre, a doua întrebare nu se referă decât la articolul 11 alineatul (2) din Directiva 87/102, precum și la prevederile care asigură transpunerea acesteia în dreptul intern, care sunt, în cazul de față, potrivit instanței de trimitere, articolele L. 311-20 și L. 311-21 din Codul privind protecția consumatorilor. În decizia sa, instanța de trimitere nu menționează nicio sancțiune eventuală care ar consta în decăderea creditorului din dreptul său de a percepe dobânzi. Nu s-a susținut în fața Curții nici faptul că aceste dispoziții din Codul privind protecția consumatorilor prevăd această sancțiune. Așadar, argumentele reluate la punctele precedente nu sunt pertinente în cadrul analizei de față, care nu include problema de a ști dacă instanța națională are dreptul să pronunțe din oficiu o sancțiune precum cea menționată de Franfinance.

69 Prin urmare, trebuie să se răspundă la a doua întrebare că Directiva 87/102 trebuie interpretată în sensul că permite instanței naționale să aplice din oficiu dispozițiile care transpun în dreptul intern articolul 11 alineatul (2) din aceasta.

Cu privire la cheltuielile de judecată

70 Întrucât, în raport cu părțile din acțiunea principală, procedura are caracterul unui incident apărut la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta Curții observații, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.

Pentru aceste motive, Curtea (Camera întâi) declară:

1) Articolele 11 şi 14 din Directiva 87/102/CEE a Consiliului din 22 decembrie 1986 de apropiere a actelor cu putere de lege şi a actelor administrative ale statelor membre privind creditul de consum, astfel cum a fost modificată prin directiva 98/7/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 16 februarie 1998, trebuie interpretate în sensul că se opun posibilitătii ca dreptul de a solicita despăgubiri, prevăzut la articolul 11 alineatul (2) din această directivă, astfel cum a fost modificată, de care beneficiază consumatorul împotriva celui care acordă creditul, să fie subordonat condiției ca oferta prealabilă de credit să mentioneze bunul sau prestarea de servicii finanțată.

2) Directiva 87/102, astfel cum a fost modificată prin Directiva 98/7, trebuie interpretată în sensul că permite instanței naționale să aplice din oficiu dispozițiile care transpun în dreptul intern articolul 11 alineatul (2) din aceasta.

29

Inalta Curte de Casatie şi Justitie35

I.C.C.J., secţia civilă, decizia nr. 1582 din 27 februarie 2004

La 27 august 2003 s-a înregistrat pe rolul Curţii Supreme de Justiţie recursul în anulare declarat în conformitate cu art. 330 pct. 2 C. proc. civ., de procurorul general al Parchetului de pe lângă Curtea Supremă de Justiţie împotriva deciziei civile nr. 985 din 1 octombrie 2002 a Curţii de Apel Constanţa, a deciziei civile nr. 1890 din 19 iunie 2002 a Tribunalului Tulcea şi a sentinţei civile nr. 3429 din 20 noiembrie 2001 a Judecătoriei Tulcea. S-a susţinut că toate cele trei hotărâri judecătoreşti sunt vădit netemeinice.

Analizând recursul în anulare declarat, precum şi dosarele ataşate, Înalta Curte constată următoarele:

Prin acţiunea înregistrată la 3 iulie 2001 pe rolul Judecătoriei Tulcea, reclamanta N.S. a chemat în judecată municipiul Tulcea, prin primar şi D.A.P.P. Tulcea, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce va pronunţa să constate că a achitat integral preţul apartamentului 37 din Tulcea, Str. Grădinari, contractat cu pârâtele în anul 1991.

După administrarea probei cu înscrisuri şi expertiză (faţă de care nu s-au formulat obiecţiuni), Judecătoria Tulcea a pronunţat sentinţa civilă nr. 3429 din 20 noiembrie 2001, prin care a admis acţiunea, a constatat că reclamanta şi soţul său au achitat în întregime preţul apartamentului cumpărat prin contractul nr. 367 din 31 iulie 1991. În motivarea soluţiei sale, instanţa a reţinut că reclamanta a convenit cu pârâtele construirea unui apartament pentru preţul de 423.396 lei, achitat prin contractarea de către reclamantă a unui împrumut C.E.C., achitat integral, astfel cum a rezulta şi din expertiza contabilă de actualizare efectuată în cauză.

Apelul declarat de municipiul Tulcea, prin primar a fost respins prin decizia civilă nr. 1890 din 19 iunie 2002 a Tribunalului Tulcea, care a reţinut în esenţă că deşi preţul inserat în contract era calificat ca fiind preliminar, el a fost achitat prin împrumutul C.E.C. încă din anul 1991, în timp ce apartamentul a fost predat abia după şapte ani, inflaţia intervenită nefiind imputabilă reclamantei. Pe de altă parte, potrivit expertizei, actualizarea la zi a preţului primit de pârâte în anul 1991 demonstrează că preţul pretins în prezent de acestea de 238.000.000 lei a fost acoperit.

Curtea de Apel Constanţa, prin decizia civilă nr. 985 din 1 octombrie 2002, a respins, ca nefondat, recursul aceluiaşi pârât, pentru aceleaşi considerente ca instanţa de fond şi cea de apel.

Împotriva acestor hotărâri s-a declarat recursul în anulare de faţă, susţinându-se că potrivit contractului din 1991, atât preţul prevăzut, de 423.396 lei, cât şi termenul de predare a apartamentului, luna octombrie 1992, erau preliminare şi orientative, astfel încât reclamanta trebuie să achite preţul pretins de pârâte la terminarea lucrărilor. Pe de altă parte, se susţine că în mod greşit instanţele au omologat expertiza care a luat în calcul, pentru actualizare, anul 1991, când în realitate, reclamanta a achitat integral către C.E.C. sumele în discuţie abia la data de 27 noiembrie 1997.

Recursul în anulare nu este fondat.

La 31 iulie 1991 între Unitatea pentru contractarea construirii locuinţelor proprietate personală Tulcea şi reclamantă s-a încheiat un contract, intitulat „Contract de vânzare-cumpărare preliminar”, având ca obiect construirea unui apartament. Contractul, tipizat, conţine mai multe clauze: preţul preliminar este de 423.396 lei; termenul preliminar de predare este octombrie 1992; „decalările provocate de cauze de forţă majoră sau de şomaj tehnic vor atrage după sine decalarea termenului”; „preţul final al locuinţei va fi stabilit pe baza situaţiilor de lucrări la încheierea investiţiei, ţinându-se cont de liberalizarea preţurilor”.

În baza acestui contract, reclamanta a încheiat în luna august 1991 un contract de împrumut cu Casa de Economii şi Consemnaţiuni, pentru 381.056 lei, restul constituind avansul achitat direct vânzătorului. Potrivit relaţiilor de la C.E.C., împrumutătorul a virat vânzătorului în termen de trei zile (în anul 1991) întreaga sumă ce reprezenta împrumutul contractat de reclamantă. Reclamanta şi-a achitat apoi datoria către C.E.C. în 27 noiembrie 1997, iar apartamentul a fost predat în anul 1999, solicitându-i reclamantei plata unui preţ de 238.000.000 lei.

35 Buletinul Jurisprudentei I.C.C.J., ver.2.1.1, Ed. All Beck 2004-2008

30

Autorul recursului în anulare susţine în primul rând că instanţele au ignorat caracterul preliminar al contractului de vânzare-cumpărare, ambele obligaţii, de plată a preţului inserat şi de predare, fiind condiţionale.

Cu privire la acest aspect, se impune observaţia că potrivit art. 948 pct. 3 C. civ., una dintre condiţiile esenţiale pentru validitatea oricărei convenţii este aceea de a avea un obiect determinat. Iar conform art. 1010 C. civ., obligaţia este nulă când s-a contractat sub o condiţie potestativă din partea aceluia care se obligă. Indiferent de calificarea convenţiei încheiate între părţi ca fiind vânzare-cumpărare (caz în care operează art. 1303 C. civ., preţul trebuind să fie determinat) sau antrepriză [(când, de asemenea, potrivit art. 1413 alin. (5) C. civ., preţul trebuie să fie determinat)], dacă s-ar admite că nici preţul şi nici termenul de predare nu erau determinate, aceasta ar avea drept consecinţă constatarea nulităţii contractului.

În speţă însă nici una din părţi nu a invocat nulitatea convenţiei, căreia urmează a i se da eficienţă, în măsura în care clauzele contractuale inserate de pârâte în formularul tipizat nu sunt abuzive, părţile nefiind pe picior de egalitate economică.

Este necontestat că pârâtele nu şi-au executat la timp obligaţia de predare a bunului, nici o probă nefiind administrată pentru a demonstra natura fortuită a neexecutării.

Pe de altă parte, reclamanta şi-a executat obligaţia de plată a preţului, încă din anul 1991 avansul fiind plătit personal de aceasta, iar restul în numele său de C.E.C., creditorul împrumutului.

Aşadar, corect instanţele investite au constatat îndeplinită obligaţia contractuală a reclamantei de a plăti preţul. Expertiza contabilă întocmită în cauză (la care pârâtele nu au formulat nici o obiecţiune în faţa instanţei de fond) a constatat că suma plătită vânzătorului în anul 1991 actualizată cu rata inflaţiei depăşea chiar suma pretinsă în prezent de această parte contractantă drept preţ al executării lucrării.

Nu poate fi primită nici critica din recursul în anulare, potrivit cu care reclamanta abia în anul 1997 a achitat întreaga datorie către C.E.C. Contractul de împrumut încheiat în speţă, chiar dacă este grefat pe contractul principal de vânzare-cumpărare, are o autonomie proprie. El a dat naştere la drepturi şi obligaţii între părţile contractante-împrumutătorul şi împrumutatul, faţă de care vânzătorul este terţ. Cum rezultă necontestat, C.E.C. a virat către vânzător preţul convenit cu reclamanta. Împrejurarea că deşi au încasat preţul din anul 1991, pârâtele nu au executat construcţia decât după şapte ani de la data scadenţei, nu le îndreptăţeşte la a pretinde o plată suplimentară, în lipsa acordului beneficiarului lucrării.

Faţă de considerentele anterior expuse, se constată nefondat recursul în anulare, care a fosst respins conform art. 3303 C. proc. civ. (în vigoare la data investirii instanţei) raportat la art. 312 alin. (1) şi art. 314 C. proc. civ.

Conform art. 274 C. proc. civ., pârâta-intimată a fost obligată la cheltuieli de judecată către reclamantă, conform dovezii depuse.

31

I.C.C.J., secţia comercială, decizia nr. 1486 din 4 mai 2006

Prin cerere înregistrată la Judecătoria Iaşi, reclamanta SC S.C. SRL Iaşi le-a chemat în judecată pe pârâtele SC D.A. SA Craiova şi S.A.R. O. SA, sucursala Iaşi, pentru a se constata nulitatea absolută a clauzei privind cesiunea de creanţă cuprinsă în certificatul de asigurare, precum şi obligarea pârâtei SC O. SA la plata sumei de 133.566.252 lei reactualizată cu indicele de inflaţie, reprezentând despăgubirea stabilită prin sentinţa penală nr. 4275 din 27 septembrie 2001 a Judecătoriei Iaşi.

Prin sentinţa civilă nr. 3787 din 19 aprilie 2004, Judecătoria Iaşi a admis excepţia necompetenţei sale materiale şi şi-a declinat competenţa de soluţionare a acţiunii în favoarea Tribunalului Iaşi, secţia comercială, apreciind că orice chestiune legată de încheierea şi executarea contractelor de asigurare şi reasigurare sunt de competenţa jurisdicţiei comerciale.

Prin sentinţa comercială nr. 902/ E din 30 noiembrie 2004, Tribunalul Iaşi, secţia comercială a respins acţiunea formulată de reclamantă împotriva pârâtelor şi a respins cererea pârâtei S.A.R. O. SA, sucursala Iaşi, de obligare a reclamantei la plata cheltuielilor de judecată.

Pentru a pronunţa această sentinţă, tribunalul a reţinut că voinţa reclamantei de a stipula în favoarea pârâtei SC D.A. SA este exprimată în mod neechivoc şi acceptată prin semnarea certificatului de asigurare ce conţine clauza nr. 2, iar terţul beneficiar este determinat;

A mai reţinut şi că nu poate fi primită nici apărarea reclamantei referitoare la caracterul abuziv al clauzei nr. 2 din certificatul de asigurare, întrucât Legea nr. 193/2000, privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori a intrat în vigoare la 10 decembrie 2000, ulterior semnării certificatului de asigurare de către părţi şi cum legea civilă nu retroactivează, dispoziţiile legii menţionate nu se aplică certificatului de asigurare încheiat între părţi.

Pentru considerentele arătate mai sus instanţa a respins primul capăt de cerere privind constatarea nulităţii absolute a clauzei nr. 2 cuprinsă în certificatul de asigurare, iar în ce priveşte capătul de cerere privind obligarea pârâtei SC O. SA la plata despăgubirilor de 131.566.252 lei, reactualizată cu indicele de inflaţie, despăgubire stabilită prin sentinţa penală pronunţată de judecătorie, având în vedere această hotărâre, a reţinut că nici acesta nu poate fi admis; pe de altă parte, pârâta nu poate fi obligată la plata de despăgubiri în favoarea reclamantei, ci numai în favoarea SC D.A. SA Craiova, în conformitate cu clauza nr. 2, inclusă în certificatul de asigurare.

Privind cererea pârâtei SC O. SA de obligare a reclamantei la plata cheltuielilor de judecată s-a reţinut că nu s-a făcut dovada cuantumului acestor cheltuieli.

Prin decizia nr. 57 din 16 mai 2005, Curtea de Apel Iaşi, secţia comercială a respins apelul declarat de reclamantă împotriva sentinţei pronunţate de tribunal, pe care a păstrat-o, confirmând-o ca fiind temeinică şi legală şi respingând susţinerile apelantei-reclamante, ca nefondate.

Împotriva deciziei curţii de apel a declarat recurs reclamanta, criticând-o pentru nelegalitate în temeiul dispoziţiile art. 304 pct. 9 şi pct. 7 C. proc. civ. şi solicitând admiterea acestuia şi modificarea în tot a hotărârilor pronunţate, în sensul admiterii cererii sale, aşa cum a fost formulată împotriva intimatelor pârâte S.A.R. O. SA sucursala Iaşi şi SC D.A. SA Craiova.

Prin invocarea art. 304 pct. 9 C. proc. civ., susţine astfel că, chiar dacă instanţele au calificat corect natura juridică a clauzei nr. 2 din certificatul de asigurare, în sensul că aceasta reprezintă de fapt o stipulaţie pentru altul şi nu o cesiune de creanţă, nu au avut în vedere şi efectele juridice pe care le produce.

Arată, de asemenea, în baza aceluiaşi art. 304 pct. 9 C. proc. civ., că hotărârile au fost date cu aplicarea greşită a legii, referitor la modul cum au fost înlăturate apărările sale privind caracterul abuziv al clauzei de la pct. 4, subpunctul 5.1.1. excluderi specifice şi, totodată, că greşit au fost înlăturate aceste apărări în baza principiului neretroactivităţii legii civile, în sensul că art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000 modificată prin Legea nr. 65/2002 nu

32

ar fi fost în vigoare în momentul perfectării poliţei de asigurare, pentru că dispoziţiile favorabile privind clauza abuzivă erau în vigoare, fiind inserate în art. 2 din O.G. nr. 21/1992, modificată prin O.G. nr. 58/2000, astfel încât decizia curţii de apel este criticabilă şi din perspectiva art. 304 pct. 7 C. proc. civ.

În concluzie, consideră că instanţele de fond şi apel puteau să refuze limitarea contractuală a răspunderii asigurătorului prin clauza abuzivă nr. 5.1.1. din Condiţiile generale de asigurare, în baza dispoziţiilor de ordine publică ale art. 2 din O.G. nr. 21/1992, modificate prin O.G. nr. 58/2000.

Recursul nu este fondat.

Din examinarea actelor dosarului se constată următoarele:

Prima critică formulată în recurs, în sensul că chiar dacă instanţele au calificat corect natura juridică a clauzei nr. 2 din certificatul de asigurare, în sensul că ar reprezenta de fapt o stipulaţie pentru altul şi nu o cesiune de creanţă, ele nu au avut în vedere însă şi efectele pe care aceasta le produce, nu este fondată.

În speţă, se reţine că ne aflăm incontestabil în prezenţa unei stipulaţii pentru altul, aşa cum este conţinută de clauza în discuţie, în raport de elementele caracteristice, întrucât acesta prevede că „în caz de daună, despăgubirea se cesionează către SC D.A. SA, folosirea sintagmei „se cesionează” nefiind de natură să conducă implicit la considerarea operaţiunii juridice menţionate ca fiind o cesiune de creanţă.

Se constată astfel că stipulaţia pentru altul, în cauză, îndeplineşte condiţiile de valabilitate, atât generale, ale oricărui contract, cât şi părţiculare, constând în voinţa certă, neîndoielnică de a stipula în favoarea altei persoane şi existenţa unui terţ beneficiar determinat sau cel puţin determinabil.

Voinţa reclamantei de a stipula în favoarea pârâtei SC D.A. SA a fost exprimată în mod clar şi neechivoc prin semnarea certificatului de asigurare în care este inclusă clauza respectivă, aşa încât ea nu poate invoca lipsa consimţământului său, iar în ce-l priveşte pe terţul beneficiar, consimţământul acestuia nu era necesar, el nefiind parte în contract.

Contractul astfel încheiat şi-a produs efectele potrivit voinţei părţilor liber exprimate, iar consideraţiile referitoare la caracterul abuziv al clauzei, exprimate în cea de-a doua critică, nu pot fi primite, reclamanta nefăcând nici un fel de obiecţiuni la încheierea lui.

De altfel, privitor cel de-al doilea capăt de cerere privind despăgubirile, este de menţionat că în conformitate cu prevederile pct. 4.1 din condiţiile de asigurare, SC O. SA nu răspunde pentru daunele cauzate direct sau indirect prin culpa gravă a asiguratului, reprezentată, printre altele, de nerespectarea prevederilor regulamentelor de ordine interioară ale asiguratului persoană juridică, de către asiguratul însuşi sau prepuşii acestuia.

Ori, se constată că despăgubirile solicitate pârâţilor din cauza de faţă au fost stabilite prin sentinţa penală nr. 4275 din 27 septembrie 2001 a Judecătoriei Iaşi, în sarcina inculpatului S.N.G. şi nu a pârâtei SC O. SA, instanţa reţinând cu autoritate de lucru judecat că nu poate fi angajată răspunderea pârâtei SC O. SA, pentru prejudiciul pretins de reclamantă, în condiţiile în care un prepus al reclamantei-asigurate a încălcat regulile stabilite de societate pentru utilizarea vehicolului, fiind vinovat de producerea accidentului sub influenţa băuturilor alcoolice. Ca atare, instanţa a dispus obligarea numai a conducătorului auto la repararea prejudiciului produs, respingând acţiunea faţă de SC O. SA.

Astfel fiind, acţiunea reclamantei din prezenta cauză, apare ca fiind şi lipsită de interes.

În consecinţă, faţă de cele mai sus arătate, reţinându-se că reclamanta nu a formulat în recurs nici o critică întemeiată, care în condiţiile limitativ şi strict prevăzute de dispoziţiile art. 304 C. proc. civ. să justifice desfiinţarea deciziei curţii de apel, aceasta a fost menţinută şi s-a respins ca nefondat recursul declarat în cauză de reclamantă.

33

I.C.C.J., secţia comercială, decizia nr. 1356 din 5 aprilie 2006

Reclamanta B.P.R. – C.C., în faliment, i-a chemat în judecată pe pârâţii A.F., D.E.I., D.S., C.M. şi M.E., pentru a fi obligaţi în solidar la plata sumei de 13.267.500 lei credit, 2.925.000 lei rată dobândă şi 102.598.750 lei penalităţi calculate până la 28 ianuarie 2003, precum şi la plata penalităţilor ce se vor calcula în continuare, până la plata integrală a debitului.

Prin aceeaşi cerere, reclamanta a solicitat înfiinţarea sechestrului asigurător pe bunurile mobile şi imobile ale pârâţilor, capăt de cerere cu privire la care a renunţat prin precizările din 15 aprilie 2003.

Prin sentinţa nr. 442 din 16 martie 2004, Tribunalul Dâmboviţa, secţia comercială şi de contencios administrativ a admis în parte acţiunea şi i-a obligat pe pârâţi în solidar să-i plătească reclamantei – creditoare suma de 14.104.488 lei penalităţi de întârziere şi 4.250.000 lei cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunţa această sentinţă, tribunalul a omologat prima variantă a raportului de expertiză Z.M., care a răspuns obiectivelor stabilite, ţinând cont de obiecţiunile formulate de părţi pe parcursul litigiului, luând ca dată de referinţă data de 15 iunie 2000, când, potrivit art. 8 din contract, banca avea obligaţia să procedeze la compensarea creanţei cu fondul social, din probele dosarului rezultând că o bună perioadă de timp reclamanta nu a operat în evidenţa contabilă sumele achitate din împrumut, calculându-se în mod nejustificat penalităţi de întârziere.

Prin decizia nr. 380 din 18 mai 2004, Curtea de Apel Ploieşti, secţia comercială şi de contencios administrativ a respins, ca nefondat, apelul declarat de părţi, împotriva sentinţei mai sus menţionată.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de apel a respins ca nefondate criticile formulate de apelanţi privind neîndeplinirea corectă a procedurii de citare şi încălcarea dreptului la apărare, neluarea în considerare a existenţei lucrului judecat, nelegalitatea sumelor la care au fost obligaţi şi invocarea clauzelor abuzive ale contractului.

Împotriva deciziei curţii de apel au declarat recurs pârâţii, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie şi solicitând admiterea acestuia, casarea hotărârilor pronunţate şi trimiterea cauzei spre rejudecare, ori reţinerea cauzei pentru soluţionare pe fond şi anularea hotărârilor pronunţate anterior.

Recurenţii pârâţi susţin astfel că procedura de citare nu a fost legal îndeplinită, atât la efectuarea expertizelor, cât şi la derularea procesului la fond, greşit s-a reţinut de către ambele instanţe că pretenţiile lor ar fi putut fi luate în considerare numai dacă ar fi formulat o cerere reconvenţională şi, de asemenea, că expertizele contabile au calculat corect deducerile din penalităţi şi dobânzi.

Recursul nu este fondat.

Din examinarea actelor dosarului, se constată că susţinerile recurenţilor nu sunt fondate, deoarece corect s-a reţinut de către curtea de apel că pârâţii au fost legal citaţi pe tot parcursul procesului în faţa instanţei de fond.

Totodată, se constată că sumele la plata cărora au fost obligaţi recurenţii – pârâţi au fost stabilite în baza raportului de expertiză, care a fost omologat de instanţă, datorită faptului că a aplicat corect prevederile art. 8 din contractul de împrumut şi a compensat din oficiu fondul social cu ratele neachitate ale împrumutului.

Corect s-a reţinut şi că, având în vedere că pârâţii au semnat contractul fără obiecţiuni, nu pot fi analizate clauzele pretins abuzive şi că nu s-a formulat o cerere reconvenţională, prin care să se solicite nulitatea acestor clauze.

De altfel, recurenţii-pârâţi nu au invocat nici un motiv de nelegalitate a deciziei curţii de apel, în temeiul dispoziţiilor

art. 304 C. proc. civ. şi recursul pe care l-au declarat în cauză a fost respins în consecinţă, potrivit celor mai sus

arătate.

34

I.C.C.J., secţia comercială, decizia nr. 3258 din 31 mai 2005

Prin cererea introductivă de instanţă, înregistrată la data de 17 decembrie 2004 la Tribunalul Arad, reclamanta SC R. SRL Arad a solicitat în contradictoriu cu pârâta SC R.D.S. SA să se constate rezoluţiunea contractului nr. 96959 din 6 septembrie 2001 încheiat cu pârâta cu consecinţa exonerării sale de plata contravalorii serviciilor de internet contractate.

În motivarea cererii sale reclamanta a arătat că pârâta s-a obligat prin contractul nr. 96959 din 6 septembrie 2001 să-i furnizeze în sistem dial-up accesul la internet pe o perioadă de 12 luni, ca la scurt timp după semnarea contractului a constatat că serviciile furnizate nu se înscriu în parametrii tehnici conveniţi astfel că nu a achitat factura emisă de pârâtă, iar ulterior a constatat că pârâta a întrerupt furnizarea serviciului. Totodată reclamanta invocă ca motiv de nulitate caracterul abuziv al clauzelor contractului referitoare la penalităţi şi la reziliere.

Prin Încheierea nr. 715 din 24 februarie 2004, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a dispus strămutarea cauzei de la Tribunalul Arad la Tribunalul Dolj.

Tribunalul Dolj, astfel investit, prin sentinţa civilă 929 din data de 18 iunie 2004, respinge acţiunea reclamantei reţinând că reclamanta în calitate de beneficiară a serviciilor contractate a solicitat constatarea rezoluţiunii după o perioadă de doi ani de la încheierea contractului, în condiţiile în care nu a executat sau nu este gata să execute contractul, iar pe de altă parte nu a respectat dispoziţiile art. 6.2 din contract, potrivit cărora beneficiarul putea denunţa unilateral contractul prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire, cu cel puţin 30 de zile înainte de data de la care doreşte să-şi înceteze efectele.

Împotriva acestei sentinţe, reclamanta a declarat apel invocând motive de netemeinicie şi nelegalitate sub aspectul concluziei reţinute de instanţă pe situaţii de fapt respectiv nefurnizarea serviciilor de acces la internet. S-a mai invocat de reclamantă şi caracterul abuziv al clauzei penale şi celei privind rezilierea contractului, stipulate numai în favoarea pârâtei.

Curtea de Apel Craiova, secţia comercială, prin decizia civilă nr. 421 din 1 noiembrie 2004, admite apelul declarat de reclamantă, schimbă sentinţa fondului în sensul că admite în parte acţiunea, constată nule absolut clauzele prevăzute la art. 3.6 şi art. 6.3 din contract şi respinge cererea de rezoluţiune.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de Control judiciar a reţinut că sancţiunea neexecutării culpabile a contractelor sinalagmatice cu executare succesivă este rezilierea şi nu rezoluţiunea, sancţiune care în speţă nu mai poate opera, în condiţiile în care contractul a încetat, la data de 6 septembrie 2002, prin ajungerea la termen.

Referitor la clauzele din contract stipulate în art. 6.3 şi 3.6 privind rezilierea şi perceperea de penalităţi de întârziere de 1 % pentru neefectuarea plăţii la termen, instanţa a constatat caracterul lor abuziv, fiind prevăzute numai în favoarea pârâtei, astfel încât creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor în detrimentul reclamantei care este consumator în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) din Legea nr. 193/2000.

În contra acestei decizii, pârâta SC R.D.S. SA a declarat recurs, în termen legal, pentru motivul prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., când hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal, ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii, solicitând admiterea recursului modificarea deciziei în sensul respingerii apelului şi menţinerii hotărârii primei instanţe.

În argumentarea criticilor formulate, recurenta a susţinut următoarele:

1. Lipsa calităţii procesuale active a reclamantei întrucât în temeiul Legii nr. 193/2000 modificate prin Legea nr. 65/2002 titularul dreptului de a invoca caracterul abuziv al clauzelor unui contract este numai persoana fizică – consumator, persoana juridică neputând avea legitimare procesual activă în sensul art. 2 alin. (1) din legea evocată.

35

2. Cele două clauze nu sunt abuzive deoarece conform celor stipulate prin contract ambele părţi au la dispoziţie posibilitatea denunţării unilaterale a contractului, iar reclamanta, beneficiara serviciilor contractate, a cunoscut de la început condiţiile.

Intimata – reclamantă a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului şi menţinerea hotărârii pronunţate de instanţa de control judiciar ca legală şi temeinică în raport de dispoziţiile Legii nr. 193/2000 modificată.

Recursul este nefondat pentru considerentele ce urmează:

1. Potrivit art. 2 alin. (1) din Legea nr. 193/2000 modificată prin Legea nr. 65/2002 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, prin consumator se înţelege orice persoană fizică, grupuri de persoane sau orice persoană juridică care beneficiază în temeiul unui contract încheiat cu un comerciant de produsele sau serviciile furnizate de acesta.

Prin urmare reclamanta intimată are calitate procesual activă să-şi valorifice drepturile conferite de dispoziţiile legii evocate potrivit art. 14 din aceiaşi lege, astfel că motivul de recurs apare nefondat.

2. Calificând clauzele prevăzute în contract la art. 3.6 şi art. 6.3 referitoare la dreptul comerciantului furnizor de servicii de a percepe penalităţi de întârziere de 1 % pe zi, în cazul neplăţii la termen a tarifelor şi dreptul aceluiaşi comerciant de a rezilia contractul, fără punere în întârziere sau orice altă modalitate prealabilă, ca fiind abuzive, instanţa de apel a făcut o corectă interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 4 din Legea nr. 193/2000 modificată.

Fiind prevăzute numai în favoarea comerciantului, în speţă pârâta recurenta, clauzele creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Din evaluarea globală a contractului nr. 96959 încheiat de părţi, rezultă că aceste a fost prestabilit unilateral de comerciant, fiind un contract standard, astfel că îi revenea comerciantului obligaţia potrivit art. 4 alin. (3) din Legea nr. 193/2000 modificată prin Legea nr. 65/2002 să facă dovada negocierii directe a celor două clauze standard, dovadă pe care nu a făcut-o, pentru a înlătura incidenţa art. 4 alin. (1) din textul mai sus evocat.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte a respins recursul ca nefondat.

36

I.C.C.J., secţia comercială, decizia nr. 4855 din 19 noiembrie 2004

Prin acţiunea completată, reclamanta SC M. SRL Botoşani a chemat-o în judecată pe pârâta SC S.I. SRL Buzău, pentru ca, prin hotărârea ce se va pronunţa, să fie obligată la plata sumei de 301.850.057 lei, reprezentând penalităţi de întârziere contractuale.

Printr-o acţiune separată, pârâta, la rândul său, a chemat-o în judecată pe reclamantă, solicitând a se constata nulitatea absolută a contractului de vânzare-cumpărare nr. 93 din 20 iulie 2002, cele două cauze conexându-se.

Prin sentinţa nr. 204 din 3 martie 2004, Tribunalul Buzău, secţia comercială şi de contencios administrativ, a admis în parte cererea principală formulată de reclamanta-pârâtă SC M. SRL şi a obligat-o pe pârâta-reclamantă SC S.I. SRL la plata sumei de 15.000.000 lei reprezentând dobânzi legale.

Totodată, tribunalul a admis cererea conexă formulată de pârâta-reclamantă şi a constatat nulitatea absolută a contractului de vânzare-cumpărare nr. 93 din 30 iulie 2002 şi a respins capătul de cerere privind restituirea cauţiunii.

Au fost compensate cheltuielile de judecată până la concurenţa sumei de 7.387.110 lei, fiind obligată reclamanta-pârâtă SC M. SRL la 19.044.390 lei cheltuieli de judecată către pârâta-reclamantă SC S.I. SRL.

Pentru a pronunţa această sentinţă, prima instanţă a reţinut că în contractul de vânzare-cumpărare nr. 93/2002 s-au stipulat penalităţi de întârziere în cuantum de 2 % pe zi de întârziere, dar contractului îi lipsesc elemente esenţiale pentru validitate, respectiv consimţământul şi cauza licită, iar în convenţie s-a înscris o clauză penală excesivă, abuzivă şi imorală, procentul penalităţilor fiind de 720 % pe an, faţă de 24 % pe an, cât reprezintă dobânda legală de referinţă a B.N.R.

Prin urmare, a considerat instanţa, se impune admiterea cererii pârâtei-reclamante şi constatarea nulităţii absolute a contractului de vânzare-cumpărare nr. 93/2002, dar, deoarece relaţiile comerciale dintre părţi s-au derulat ca în cazul convenţiei urmate de acceptare, a dispus admiterea în parte a acţiunii principale şi obligarea pârâtei-reclamante la plata sumei de 15.000.000 lei reprezentând dobânda legală, calculată potrivit O.G. nr. 9/2000, sumă cu care pârâta a fost de acord.

Prin decizia nr. 469 din 17 iunie 2004, Curtea de Apel Ploieşti, secţia comercială şi de contencios administrativ, a respins, ca nefondat, apelul declarat de reclamantă împotriva sentinţei mai sus menţionate şi a obligat-o pe reclamantă la 5.000.000 lei cheltuieli de judecată, către intimată.

În motivarea acestei hotărâri, instanţa de apel a reţinut, în esenţă, că soluţia pronunţată de instanţa de fond este corectă, deoarece din probele administrate rezultă, pe de-o parte, semnarea contractului de o altă persoană, care nu avea calitatea de reprezentant (administrator) al societăţii pârâte şi, pe de altă parte, înscrierea în contract a unei penalităţi de 2 % pe zi de întârziere, încalcă prevederile art. 5 C. civ., în sensul că, prin convenţii, nu se poate deroga de la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri, precum şi dispoziţiile Legii nr. 193/2000, modificată prin Legea nr. 65/2002, care interzice comercianţilor stipularea în contracte a unor clauze abuzive.

Ca atare, a concluzionat că în mod întemeiat prima instanţă a constatat nulitatea contractului de vânzare-cumpărare şi, tot întemeiat, a fost respinsă şi cererea apelantei-reclamante de restituire a cauţiunii, aceasta fiind depusă în altă cauză.

Împotriva deciziei curţii de apel a declarat recurs reclamanta SC M. SRL Botoşani, întemeindu-se pe dispoziţiile art. 304 alin. (9) şi (10) C. proc. civ. şi solicitând admiterea recursului său şi obligarea pârâtei SC S.I. SRL Buzău la plata penalităţilor contractuale în sumă de 301.850.057 lei şi a tuturor cheltuielilor de judecată ocazionate de judecarea litigiului dintre părţi.

Recurenta, în esenţă, formulează critici privind greşita admitere a cererii conexe, prin care s-a constatat nulitatea absolută a contractului de vânzare-cumpărare încheiat între părţi, susţinând că asociatul care a semnat contractul a

37

reprezentat legal societatea, în baza unui mandat tacit de reprezentare acordat de administratorul societăţii, condiţii în care contractul nu poate fi considerat nul absolut şi nici măcar nul relativ.

Mai mult, contractul a fost confirmat şi prin executare, fiind executate prestaţiile fără nici un fel de obiecţii.

Pornind de la susţinerea că părţile au încheiat un contract legal şi perfect valabil, recurenta exprimă critici şi în ceea ce priveşte aprecierea greşită a clauzei penale înscrise în contract, ca fiind excesivă şi împovărătoare pentru beneficiul mărfii, deoarece prin stipularea acestei clauze nu au fost încălcate prevederile art. 5 C. civ., cum eronat s-a reţinut, nu s-a derogat de la legile ce interesează ordinea publică şi bunele moravuri, iar, pe de altă parte, părţile sunt libere să stabilească în convenţia lor rata dobânzii pentru întârzierea la plată a unei obligaţii băneşti, penalitatea de 2 % pe zi prevăzută în contract fiind legală şi chiar uzuală, impunându-se a fi avute în vedere dispoziţiile art. 969 C. civ. şi nu ale Legii nr. 193/2000 modificată prin Legea nr. 65/2002, care nici nu este incidentă în cauză, atât timp cât nu se aplică între societăţi comerciale, ci între acestea şi persoanele fizice.

Recursul este fondat:

Cu privire la criticile formulate în legătură cu admiterea cererii conexe, prin care s-a constatat nulitatea absolută a contractului.

Criticile sunt întemeiate, întrucât acest prim motiv invocat vizează un motiv de nulitate relativă. Dovadă că este aşa, contractul s-a executat, nulitatea a fost acoperită, valabilitatea contractului fiind recunoscută de societate prin reprezentanţii săi.

Pe de altă parte, pârâta nu-şi poate invoca propria culpă de a fi obligat prerogativa încheierii actelor juridice în numele şi pe seama persoanei juridice, cu atât mai mult cu cât prin statut se admite că dreptul de reprezentare poate fi transmis temporar.

Transmiterea dreptului de reprezentare, fie şi tacit (persoana a semnat şi deţinea şi ştampila societăţii) nu poate să-i prejudicieze pe contractanţii de bună credinţă, iar dacă se constată că administratorul şi-a substituit altă persoană, răspunde solidar cu aceasta faţă de societate.

Totodată, trebuie avut în vedere că respectivul contract a fost executat, plăţile s-au efectuat (dar cu întârziere), iar până la momentul când s-a declanşat acţiunea pentru penalităţi, nu s-a pus nici o problemă în legătură cu valabilitatea contractului.

Prin urmare, s-a reţinut greşit de către instanţa de fond şi instanţa de apel existenţa clauzei ilicite.

Nici lipsa consimţământului invocată de pârâtă nu poate fi primită ca o critică fondată, întrucât s-a acceptat fără rezerve executarea contractului, iar la încheierea actului şi apoi pe parcursul executării convenţiei, pârâta nu a lăsat loc de îndoială cu privire la însuşirea clauzelor inserate în contract.

Se reţine, ca atare, că respectivul contract a fost valabil încheiat, încă o dovadă în plus fiind şi aceea că în cererea ce a format obiectul dosarului nr. 436/2003, pârâta nu a invocat nici măcar în apărare motivul legat de valabilitatea contractului, pentru ca, apoi, în recurs, să invoce pentru prima dată acest motiv, peste care, instanţa a trecut, apreciind că pârâta a cerut constatarea nulităţii absolute, cererea fiind introdusă ulterior, respectiv după casarea cu trimitere, până la rejudecarea în fond.

În rejudecare, instanţa de fond a pronunţat o soluţie greşită, pentru că, constatând nulitatea absolută a contractului, nu mai putea discuta clauza penală.

Totuşi, instanţa a analizat clauza penală, dar prin prisma „judecăţii” expertului, care trebuia să se limiteze la obiectivul stabilit de instanţă, constând în stabilirea cuantumului penalităţilor.

38

Cu aceste considerente se răspunde şi celui de-al doilea motiv de recurs, vizând criticile privind greşitele aprecieri asupra clauzei penale.

Prin urmare, se reţine că nu ne aflăm în prezenţa unei clauze abuzive, părţile având dreptul să stabilească de comun acord cuantumul penalităţilor ce urmează a fi suportate pentru întârzierea la plată a obligaţiei băneşti şi, deci, nu era în discuţie o chestiune de probă, ci doar de întindere (cuantum) a penalităţilor datorate.

Instanţa a acordat dobândă, deşi nimeni nu a cerut-o şi dacă nu considera că se datorează penalităţi, trebuia să le respingă şi nu să modifice obiectul cererii introduse de reclamantă.

Referitor la dispoziţiile Legii nr. 193/2000, modificată prin Legea nr. 65/2002, invocate de pârâtă, se reţine că nu sunt aplicabile în cauză, contrar celor reţinute de instanţa de apel. Astfel, de principiu, instanţa ar putea să constate că există clauze care ar putea altera echilibrul într-o convenţie, dar această problemă nu se pune în cazul în speţă.

În consecinţă, având în vedere că motivele exprimate în recurs sunt întemeiate, în conformitate cu cele mai sus arătate, se va admite recursul declarat de reclamantă împotriva deciziei curţii de apel, care va fi modificată în tot, în sensul că se va admite acţiunea precizată formulată de reclamantă şi va fi obligată pârâta, la plata către aceasta, a sumei de 301.850.057 lei penalităţi de întârziere în decontare şi 67.000.000 lei cheltuieli de judecată, în toate instanţele.

Totodată, s-a respins cererea conexă formulată de pârâtă împotriva reclamantei, ca nefondată.

39

C.S.J., secţia comercială, decizia nr. 3126 din 20 iunie 200336 Trimitere la: art. 969, art. 1513 C.civ., art. 251 C.com. Materii: - Contract de asociere în părţicipatiune; - Clauză privind plata unei cote minime din profit. Clauză leonină. Condiţii Rezumatul spetei: Potrivit art. 1513 C. civ., este nul contractul prin care un asociat îşi stipulează totalitatea câştigurilor sau sunt scutiţi de a părţicipa la pierdere.

Clauza inserată în contractul de asociere în părţicipaţiune, prin care se stabileşte, în favoarea unei dintre părţi, dreptul la o cotă minimă fixă din profit, indiferent de profitul realizat, nu este o clauză leonină lovită de nulitate, conform art. 1513 C. civ., pentru că, din interpretarea clauzelor contractuale nu rezultă că reclamanta ar părţicipa numai la beneficii, nu şi la pierderi, şi, pe cale de consecinţă, având în vedere principiul libertăţii de voinţă a asociaţilor, obligaţia de plată a acesteia este perfect valabilă.

Prin acţiunea introductivă, reclamanta Primăria Municipiului Bucureşti, a chemat în judecată pârâta SC S.M.I. SRL Bucureşti, solicitând instanţei ca, prin hotărârea ce va pronunţa, să oblige pârâta la plata sumei de 5.837,31 dolari S.U.A., reprezentând penalităţi de întârziere la plata profitului, calculat conform contractului de asociere încheiat între părţi, şi evacuarea pârâtei din spaţiul în litigiu, cu cheltuieli de judecată.

Tribunalul Bucureşti, secţia comercială, prin sentinţa civilă nr. 49 din 9 ianuarie 2001, a respins cererea reclamantei.

Pentru a hotărî astfel, s-a reţinut că pârâta nu poate fi obligată la plata penalităţilor de întârziere pentru o sumă de bani la care aceasta s-a obligat în temeiul unei clauze leonine nulă absolut.

Pe cale de consecinţă, s-a respins şi cererea pentru evacuarea pârâtei.

Prin decizia civilă nr. 1002 din 12 iunie 2001 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia comercială, s-a respins, ca nefondat, apelul declarat de reclamantă împotriva hotărârii instanţei de fond.

Reclamanta, Primăria Municipiului Bucureşti, a declarat recurs, în temeiul art. 304 pct. 8 C. proc. civ., susţinând că decizia instanţei de apel este nelegală şi netemeinică.

În criticile formulate, recurenta-reclamantă susţine, în esenţă, că instanţa a interpretat greşit actul dedus judecăţii, schimbând natura şi înţelesul lămurit neîndoielnic al acestuia.

Că în mod greşit, atât instanţa de fond, cât şi instanţa de apel au reţinut nulitatea convenţiei contractuale privitoare la profitul minim garantat, respectiv, a clauzei cuprinse în art. 8 alin. (2) din contractul de asociere, ca fiind o clauză leonină şi că, faţă de acest aspect, instanţa nu putea considera nul contractul în integritatea lui.

Că primăria nu şi-a atribuit totalitatea câştigurilor, ci, dimpotrivă, cota de părţicipare la beneficii este cu mult mai mică decât cea care s-ar fi convenit, dacă s-ar fi urmat regula generală în materie de contracte de asociere în părţicipaţiune, şi anume, aceea că părţiciparea la beneficii să fie proporţională cu cota de aport.

Recurenta a arătat că, în speţă, nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 1513 C. civ., privind clauza leonină.

Recursul este întemeiat.

36 În acelaşi sens C.S.J., secţia comercială, decizia nr. 2894 din 4 iunie 2003.

bej:decizie?id=1ct5c28e

40

Între părţi s-a încheiat contractul de asociere nr. 107 din 5 mai 1994, privind exploatarea, restaurarea, consolidarea, repararea şi modernizarea spaţiului construit cu altă destinaţie decât aceea de locuinţă, în suprafaţă de 58,94 mp, situat în Bucureşti.

La art. 8 alin. (2) din contract s-a stipulat clauza conform căreia asociatul, respectiv, pârâta se obligă să exploateze întregul bun şi să plătească lunar 3% din încasările realizate din exploatarea bunului, dar nu mai puţin de 250 dolari S.U.A. pe lună, pentru primul an, şi 400 dolari S.U.A. pe lună, pentru restul perioadei.

Prin art. 10 alin. (3) din contract, s-a prevăzut ca pârâta, pentru neîndeplinirea obligaţiilor asumate sau pentru executarea necorespunzătoare a acestora, să plătească penalităţi de 1% pentru fiecare zi de întârziere pe perioada primelor 30 de zile şi de 2% pentru perioada ce depăşeşte 30 de zile.

Din interpretarea acestor clauze contractuale nu rezultă că reclamanta ar părţicipa numai la beneficii, nu şi la pierderi, aşa cum în mod greşit au reţinut ambele instanţe şi, deci nu ne aflăm în prezenţa unei clauze leonine, prevăzută de dispoziţiile art. 1513 C. civ.

Potrivit acestui text de lege, este nul contractul prin care un asociat îşi stipulează totalitatea câştigurilor sau sunt scutiţi de a părţicipa la pierdere.

În speţă, părţile au prevăzut şi o sumă minimă, de 250 dolari S.U.A., respectiv, 400 dolari S.U.A. pe lună, pe care pârâta s-a obligat să o plătească, dar aceasta nu exclude părţiciparea reclamantei şi la pierderi, în condiţiile prevăzute de art. 251 C. com., ci reprezintă o modalitate de imputare, pe seama profitului asocierii, a propriilor cheltuieli pe care le suportă pentru întreţinerea spaţiului pus în asociere.

De menţionat că, la baza convenţiei dintre părţi, a stat principiul libertăţii de voinţă a asociaţilor, care au stabilit, de comun acord, în condiţiile art. 969 C. civ., modul de împărţire a beneficiilor rezultate din contractul de asociere şi imputarea pierderilor.

În mod greşit ambele instanţe au reţinut că reclamantei i s-a atribuit totalitatea câştigurilor, întrucât aceasta şi-a asumat părţiciparea şi la pierderi, cât timp a acceptat un procent minim, adică „nu mai puţin de 250 dolari S.U.A. pe lună, pentru primul an de asociere şi 400 dolari S.U.A. pe lună, pentru restul perioadei (…)”, procent destinat acoperirii cheltuielilor efectuate pentru întreţinerea spaţiului ce formează obiectul asocierii părţilor.

Faţă de toate aceste considerente, în mod greşit ambele instanţe au reţinut că prevederile stipulate la art. 8 alin. (2) din contract, cât şi contractul în tot, sunt nule în ceea ce priveşte condiţiile stipulate în art. 1513 C. civ., privind clauza leonină, fără să se aibă în vedere faptul că acţiunea reclamantei mai avea un capăt de cerere, evacuarea.

Aşa fiind, cum litigiul a fost soluţionat pe excepţia nulităţii clauzei contractuale, conform dispoziţiilor art. 312 alin. (4) C. proc. civ., recursul declarat de reclamantă a fost admis, s-a casat decizia şi s-a trimis cauza, spre rejudecarea apelului, la Curtea de Apel Bucureşti.

41

C.S.J., secţia de contencios administrativ, decizia nr. 139 din 21 ianuarie 2003 Trimitere la: Art.5 OUG nr.29/199837 Materii:Decizie a Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei (A.N.R.E.). Anulare. Clauze pretins abuzive. Rezumatul spetei:

În conformitate cu prevederile OUG nr. 29/1998 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea ANRE, cu modificările ulterioare ANRE stabileşte şi aprobă contractele-cadru dintre agenţii economici din sector privind vânzarea, achiziţia, transportul, dispecerizarea şi distribuţia energiei electrice şi termice, precum şi a energiei electrice şi termice către consumatorii finali (art. 5).

Contractul-cadru elaborat de ANRE în baza acestor atribuţii pentru furnizarea energiei electrice este în fapt un contract atipic, cu clauze obligatorii apărute din necesitatea intervenţiei statului pentru protejarea consumatorilor de un eventual abuz pe care l-ar putea exercita furnizorul (pe lângă clauzele opţionale şi cele noi).

Prin acţiunea formulată la 26 iulie 2001, reclamantul Consiliul local al municipiului Brăila a chemat în judecată Autoritatea Naţională de Reglementare în domeniul Energiei (ANRE) solicitând anularea deciziei emisă de aceasta cu nr. 533/25 mai 2001 privind concilierea neînţelegerilor apărute la încheierea contractului de furnizare a energiei nr. 4205670/2000 dintre reclamant şi SC E. SA. În motivarea cererii sale, reclamantul a susţinut că actele normative avute în vedere la emiterea deciziei contestate, respectiv O.G. nr. 63/1998 şi O.U.G. nr. 29/1998, l-au asimilat cu marii consumatori finali industriali şi similari acestora, fără a ţine cont că în fapt este o autoritate publică locală, iar furnizarea energiei electrice se face către comunitatea locală, preţurile şi tarifele stabilindu-se în raport de bugetul local. În opinia reclamantei, clauzele contractului cadru aprobat prin decizia nr. 57/1999 a Preşedintelui ANRE ca şi clauzele speciale din contractul 4205670/2000, cu precădere cele referitoare la încasarea de penalităţi de 0,3% pentru neachitarea în termen a facturilor către furnizori încalcă dispoziţiile Legii nr. 193/2000. Prin sentinţa civilă nr. 468 din 25 aprilie 2002, Curtea de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ căreia cauza i-a revenit spre soluţionare prin declinare de la Curtea de Apel Galaţi, a respins acţiunea. Pentru a hotărî astfel, instanţa a reţinut că temeiul legal al emiterii deciziei contestate l-a constituit decizia Preşedintelui ANRE nr. 57/1999 care a aprobat contractul cadru de furnizare a energiei electrice, în vigoare în decembrie 1999 şi prin care s-a urmărit protecţia consumatorilor casnici, reclamantul încadrându-se în categoria marilor consumatori prin cantitatea de energie contractată, peste 100 KW. Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs, reclamantul Consiliul local al municipiului Brăila. Recurentul a susţinut că prin decizia contestată i-a fost încălcat un drept fundamental, acela de a avea posibilitatea de renegociere a clauzelor specifice dintr-un contract-cadru şi mai mult, a fost asimilat în mod greşit marilor consumatori finali, deşi este o instituţie publică care furnizează energie electrică pentru comunitatea locală. Ca atare nu înregistrează profit, astfel că nici nu poate fi obligat la plata penalizărilor de întârziere de 0,3%. În fine, recurentul a susţinut nelegalitatea deciziei atât pentru faptul că nu a avut la bază prevederile Legii nr. 193/2000, cât şi pentru faptul că la încheierea contractului de furnizare a energiei electrice nu au fost prezentate avizele Oficiului pentru Protecţia Consumatorilor şi Oficiul Concurenţei cerute ad validitatem de dispoziţiile art. 5 şi 16 din Legea nr. 193/2000. Recursul nu este fondat. În conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 29/1998, privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea ANRE, cu modificările ulterioare: ANRE stabileşte şi aprobă contractele cadru dintre agenţii economici din sector, privind vânzarea, achiziţia, transportul, dispecerizarea şi distribuţia energiei electrice şi termice, precum şi a energiei electrice şi termice către consumatorii finali (art. 5). Contractul cadru elaborat de ANRE în baza acestor atribuţii, pentru furnizarea energiei electrice este în fapt un contract comercial, atipic, cu clauze obligatorii apărute din necesitatea intervenţiei statului pentru protejarea consumatorilor de un eventual abuz pe care l-ar putea exercita furnizorul.

37OUG nr. 29/1998 a fost abrogată prin Legea nr. 318/2003 a energiei electrice (M. Of. nr. 511/16.07.2003). În consecinţă, în legătură cu art. 5 din OUG nr. 29/1998, referirea se va face la art. 11 din Legea nr. 318/2003

42

În sensul acestor prevederi, s-a emis şi decizia nr. 57/1999 prin care Preşedintele ANRE a aprobat contractul-cadru, decizie publicată în Monitorul Oficial nr. 63 din 21 decembrie 1999 şi necontestată de reclamant. Faptul că la încheierea contractului de furnizare a energiei electrice nr. 4205670/2000, s-au avut în vedere dispoziţiile acestei decizii nu a produs reclamantului nici o vătămare în dreptul său de a negocia clauzele pretins abuzive. Invocarea dispoziţiilor Legii nr. 193/2000 este nerelevantă în cauză, întrucât acest act normativ defineşte o clauză contractuală ca fiind abuzivă, numai dacă nu a putut fi negociată direct cu consumatorul. Or, divergenţele semnalate cu prilejul încheierii contractului de furnizare a energiei electrice între reclamant şi SC E. SA, au fost soluţionate de ANRE conform cu dispoziţiile O.G. nr. 63/1998 - decizia pronunţată devenind obligatorie pentru părţi. Pe de altă parte, legea nu este aplicabilă şi pentru motivul că ea se referă exclusiv la două categorii de contracte, respectiv cele încheiate între furnizorul de servicii şi consumatori la relaţiile consumatori - furnizor, fără a implica şi autoritatea emitentă. În ce priveşte lipsa avizelor Oficiului pentru Protecţia Consumatorilor şi a avizului Oficiului Concurenţei, evocate de recurentă drept temei pentru anularea deciziei nr. 533/2000, urmează a se reţine ca nejustificată, întrucât cu excepţia avizului Oficiului concurenţei prevăzut de O.G. nr. 68/1998 şi care s-a dovedit a fi existat, avizul Oficiului pentru Protecţia Consumatorilor, nu era necesar - el fiind prevăzut abia ulterior prin Legea nr. 193/2000 şi ca atare necesar pentru contractele încheiate după apariţia acesteia. În fine, nefondată este şi critica din recurs potrivit cu care recurenta ar fi fost greşit încadrată în categoria marilor consumatori finali, întrucât această încadrare se face în funcţie de puterea contractată potrivit art. 5 din anexa 1 la contractul cadru aprobat de decizia nr. 57/1999 fiind consideraţi marii consumatori cei cu puteri contractate de peste 100 KW. Cum reclamantul se încadrează în această categorie şi definirea lui din acest punct de vedere s-a făcut corect. Astfel fiind, în raport de toate aceste considerente urmează a se aprecia că soluţia Curţii de Apel Bucureşti este temeinică şi legală motiv pentru care recursul declarat de Consiliul local al Municipiului Brăila va fi respins ca nefondat.

43

C.S.J., secţia de contencios administrativ, decizia nr. 708 din 26 februarie 2002 Trimitere la: Legea nr. 193/2000, Legea nr.4/1981, OUG nr. 63/1998, OUG nr.29/1998 Materii: Energie electrică furnizată. Termen de plată. Caracterul abuziv al dispoziţiilor Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei (A.N.R.E.) Rezumatul spetei:

Dispoziţiile A.N.R.E. cu privire la termenul de plată a energiei electrice furnizate şi cuantumul penalităţilor pentru plata cu întârziere vizează clauzele obligatorii cuprinse în art. 14 din Anexa II a deciziei nr. 57/1999 a A.N.R.E., iar nu pe cele negociabile.

Reclamanta Regia Autonomă de Gospodărire Comunală Târgovişte a chemat în judecată Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei – A.N.R.E., solicitând anularea deciziei nr. 465 din 26 octombrie 2000 emisă de pârâtă, ca nelegală şi netemeinică. În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că a primit contractul de furnizare a energiei electrice din 30 iunie 2000, ce a fost semnat cu obiecţiuni referitoare la procentul de penalizare şi achitarea facturilor, că a încercat să soluţioneze litigiul prin concilierile la SC E. SA, Sucursala de Distribuţia Târgovişte, şi apoi la A.N.R.E., şi întrucât punctul său de vedere nu coincide cu ale celor mai sus menţionaţi, exprimate în procesele-verbale de conciliere şi decizia nr. 465 din 26 octombrie 2000, solicită anularea deciziei, prin care nelegal s-a reţinut că nu sunt negociabile clauzele puse în discuţie. Curtea de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ, prin sentinţa civilă nr. 1701 din 7 decembrie 2000, a respins acţiunea ca neîntemeiată reţinând, în esenţă, că cele două clauze privind stabilirea cuantumului penalităţilor pentru neplata la termen a sumelor datorate de consumator furnizorului, de 0,3% pe zi calendaristică de întârziere, precum şi a termenului de plată a facturii de energie electrică emisă de furnizor de 10 zile lucrătoare de la înregistrarea acesteia la consumator sunt obligatorii. Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta, susţinând că: în mod greşit s-a reţinut că sunt obligatorii clauzele contestate, deşi ele puteau face obiectul negocierii; nu s-a avut în vedere că s-a cerut modificarea clauzelor privind procentul de penalizare şi termenul de achitare a facturii, pentru a exista o concordanţă între procentul şi perioada de achitare a facturii, pe care Regia Autonomă de Gospodărire Comunală Târgovişte le are trecute în contractele încheiate cu beneficiarii săi, în conformitate cu Legea nr. 4/1981 modificată prin Legea nr. 198/1997; în situaţia în care ar fi acceptat aceste clauze ar suferi pagube însemnate ce trebuie trecute pe costuri şi în final suportate de către clienţii săi – în proporţie de 90% populaţie – ceea ce este ilegal, abuziv şi imoral; că cele două clauze cuprinse în contractul-cadru de furnizare a energiei electrice sunt clauze abuzive, motiv pentru care sunt aplicabile dispoziţiile Legii nr. 193/2000, fiind totodată necesar a se constata că potrivit principiului aplicării imediate a legii civile, legea nouă se aplică din momentul intrării în vigoare a tuturor situaţiilor ivite după acest moment. Recursul este nefondat. În conformitate cu dispoziţiile art. 5 pct. 5 din O.U.G. nr. 29/1998, astfel cum au fost modificate prin Legea nr. 99/2000, Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei stabileşte şi aprobă contractele-cadru dintre agenţii economici din sector, privind vânzarea, achiziţia, transportul, dispecerizarea şi distribuţia energiei electrice şi termice, precum şi cele de furnizare a energiei electrice şi termice la consumatorii finali, iar, potrivit art. 5 pct. 13, A.N.R.E. elaborează metodologia de soluţionare a neînţelegerilor precontractuale şi soluţionează neînţelegerile legate de încheierea contractelor dintre agenţii economici din sector şi a contractelor de furnizare a energiei electrice şi termice. Totodată, conform art. 9 alin. (6) din acelaşi act normativ, ordinele şi deciziile preşedintelui A.N.R.E. pot fi atacate în contencios administrativ la Curtea de Apel Bucureşti în termen de 30 de zile de la data la care au fost notificate părţile interesate sau de la data publicării lor în Monitorul Oficial al României, dacă sunt de interes general. Prevederile acestor acte normative se coroborează şi cu dispoziţiile O.U.G. nr. 63/1998 privind energia electrică [art. 69 alin. (2) lit. e) şi art. 70 lit. g)], potrivit cărora A.N.R.E. soluţionează eventualele neînţelegeri ivite la încheierea contractului de furnizare (iar decizia este obligatorie pentru ambele părţi), precum şi litigiile precontractuale. În cauză, se constată, pe de o parte, că Decizia Preşedintelui A.N.R.E. nr. 57/1999 de aprobare a contractului-cadru de furnizare a energiei electrice a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 623 din 21 decembrie 1999, dar aceasta nu a fost atacată de Regia Autonomă de Gospodărie Comunală Târgovişte pe calea contenciosului administrativ. Pe de altă parte, se constată că cele două clauze la care se referă reclamanta sunt cuprinse în art. 14 din Anexa II din această decizie şi fac parte din cele cu caracter minimal, obligatoriu (iar nu dintre clauzele opţionale sau cele noi). Acestea sunt clauze de importanţă majoră care nu pot fi lăsate la liberul arbitru al uneia dintre părţi şi vizează

44

condiţiile esenţiale ale unui contract de natură să apere echitabil interesele tuturor părţilor, precum şi stabilitatea sectorului (cum ar fi penalităţile, realimentarea, facturarea şi termenele de plată, standardele de calitate, despăgubirile etc.). Contractul-cadru de furnizare a energiei electrice este un contract atipic, fiind un adevărat contract administrativ căci clauzele obligatorii ce le conţine au apărut din necesitatea intervenţiei statului în raporturile juridice cărora le dă naştere, datorită faptului că prin acest contract sunt reglementate raporturi dintr-un sector ce are caracter de monopol natural, iar rolul A.N.R.E. este tocmai acela de a echilibra interesele consumatorilor, agenţilor economici şi a statului. Prin contractele-cadru s-a avut în vedere tocmai necesitatea protejării consumatorilor de un eventual abuz ce ar putea fi exercitat de furnizor care, ca deţinător al monopolului, ar putea include în contract clauze care să-l favorizeze în detrimentul consumatorului. În raport cu dispoziţiile legale mai sus menţionate se constată şi că Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori nu are incidenţă în cauză. Aceasta, pe de o parte, întrucât deşi obiectul acţiunii îl constituie nelegalitatea deciziei nr. 465 din 26 octombrie 2000, totuşi, în motivele de recurs se face referire la faptul că cele două clauze cuprinse în contractul-cadru de furnizare a energiei electrice sunt clauze abuzive, motiv pentru care acestui contract-cadru i se pot aplica prevederile Legii nr. 193/2000 în condiţiile în care însă contractul-cadru nu a fost atacat nici prin acţiune directă, nici pe calea excepţiei de ilegalitate. Pe de altă parte, actul administrativ a cărui anulare se solicită a fost emis la 26 octombrie 2000, iar Legea mr. 193/2000 a intrat în vigoare, potrivit dispoziţiilor art. 17, la 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial nr. 560 din 10 noiembrie 2000, deci ulterior emiterii actului administrativ atacat. Potrivit art. 15 alin. (2) din Constituţia României, legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale mai favorabile, iar legalitatea unui act administrativ poate fi apreciată în raport cu actele normative în vigoare la momentul emiterii lui. Reclamanta este în eroare când nu distinge cu claritate între contractul-cadru aprobat prin decizia nr. 57/1999, decizia A.N.R.E. nr. 465/2000 (act administrativ emis în baza deciziei nr. 22/2000 privind soluţionarea neînţelegerilor dintre părţi privind încheierea contractelor şi deciziei nr. 57/1999 privind aprobarea contractului-cadru) şi contractele de furnizare a energiei electrice ce urma a le încheia cu SC E. SA, Filiala Dâmboviţa. Legea nr. 193/2000 priveşte clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori şi nu se referă la contractele-cadru stabilite şi aprobate de A.N.R.E. în calitate de instituţie publică de interes naţional, aflată în subordinea Guvernului [potrivit dispoziţiilor art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 29/1998, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 99/2000] ce nu este abilitată a desfăşura activităţi comerciale (competenţele şi atribuţiile sale fiind prevăzute în art. 5 pct. 1-29 din O.U.G. nr. 29/1998 modificat). De altfel, în art. 2 din Legea nr. 193/2000 se definesc clar noţiunile de consumator şi comerciant. Cu privire la invocarea dispoziţiilor Legii nr. 4/1981 a gospodăriei comunale, modificată prin Legea nr. 198/1997, se constată că dispoziţiile art. 67 din aceste normative nu sunt incidente pricinii. Aceasta întrucât, potrivit art. 10 şi art. 20 din Legea nr. 4/1981, între serviciile de gospodărie comunală este menţionat doar iluminatul public ce nu poate fi confundat însă cu furnizarea energiei electrice. De altfel, şi actele normative intrate în vigoare ulterior soluţionării în fond a litigiului, respectiv Legea nr. 65/2002 şi O.U.G. nr. 9/2002 au clarificat în mare măsură aspectele controversate în litigiile dintre A.N.R.E. şi celelalte părţi la care se referă contractul-cadru. În concluzie, se reţine că clauzele contestate de recurenta-reclamantă fac parte dintre clauzele prevăzute în contractul-cadru stabilit de A.N.R.E. în condiţiile legii, contract în vigoare la data emiterii deciziei nr. 465/2000. Având în vedere că aceste clauze obligatorii nu sunt negociabile, în mod corect a reţinut instanţa de fond că la emiterea deciziei nr. 465/2000 nu s-au încălcat dispoziţiile legale care să ocrotească vreun drept al recurentei-reclamante, nefiind deci îndeplinite condiţiile art. 1 şi 11 din Legea nr. 29/1990. În consecinţă recursul a fost respins ca nefondat.

45

Curtea de Apel Bucuresti, Sectia comerciala, decizia nr.3503/2000 Trimitere la: Art.251-256 C.com., Art.977 C.civ. Materii: - Clauza leonina. - Nulitate.Asociati scutiti de a părţicipa la pierderi. Rezumatul spetei: Prin sentinta nr.3425/2000, pronuntata de Tribunalul Bucuresti – sectia comerciala s-a respins, ca neintemeiata, cererea formulata de reclamantul "Z" impotriva paratei S.C."Q" – S.A. Bucuresti.

Impotriva acestei sentinte a declarat apel reclamantul "Z".

Apelul a fost respins ca nefondat. S-a retinut ca intre părţi s-a incheiat contractul de asociere nr.320/1994 pentru exploatarea, restaurarea şi consolidarea spatiului cu alta destinatie decat aceea de locuinta din Bucuresti, str.A. nr.46, sectorul 3, prin care se prevede ca apelanta-parata are un aport de 10%, iar din incasarile realizate din exploatarea bunului, trebuia sa primeasca 3%, dar nu mai putin de 1.200 USD pe luna. Apelanta-parata a impus aceasta clauza leonina, dorind sa fie scutita de pierdere, deoarece primea 3% din incasarile realizate, dar în situatia în care acestea ar fi fost mai mici urma sa primeasca cel putin 1200 USD, indiferent ce venituri realiza asociata. S-a retinut ca este nula conventia prin care s-a stipulat ca unul sau mai multi asociati sa fie scutiti de a părţicipa la pierderi.

46

Anexa 2 LISTA cuprinzând clauzele considerate ca fiind abuzive (1) Sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care: a)dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract. Prevederile acestei litere nu se opun clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare îşi rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără o notificare prealabilă, dacă există o motivaţie întemeiată, în condiţiile în care comerciantul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celelalte părţi contractante şi acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul. Prevederile acestei litere nu se opun, de asemenea, clauzelor prin care comerciantul îşi rezervă dreptul de a modifica unilateral clauzele unui contract cu durată nedeterminată, în condiţiile în care comerciantul are obligaţia de a-l informa pe consumator, printr-o notificare prealabilă transmisă în termen rezonabil, pentru ca acesta din urmă să aibă libertatea de a rezilia contractul; b)obligă consumatorul să se supună unor condiţii contractuale despre care nu a avut posibilitatea reală să ia cunoştinţă la data semnării contractului; c)obligă consumatorul să îşi îndeplinească obligaţiile contractuale, chiar şi în situaţiile în care comerciantul nu şi Ie-a îndeplinit pe ale sale; d)dau dreptul comerciantului să prelungească automat un contract încheiat pentru o perioadă determinată, prin acordul tacit al consumatorului, dacă perioada limită la care acesta putea să îşi exprime opţiunea a fost insuficientă; e)dau dreptul comerciantului să modifice unilateral, fără acordul consumatorului, clauzele privind caracteristicile produselor şi serviciilor care urmează să fie furnizate sau termenul de livrare a unui produs ori termenul de executare a unui serviciu; f)dau dreptul comerciantului să constate unilateral conformitatea produselor şi serviciilor furnizate cu prevederile contractuale; g)dau dreptul exclusiv comerciantului să interpreteze clauzele contractuale; h)restrâng sau anulează dreptul consumatorului să pretindă despăgubiri în cazurile în care comerciantul nu îşi îndeplineşte obligaţiile contractuale; i)obligă consumatorul la plata unor sume disproporţionat de mari în cazul neîndeplinirii obligaţiilor contractuale de către acesta, comparativ cu pagubele suferite de comerciant; j)restrâng sau interzic dreptul consumatorului de a rezilia contractul, în cazurile în care: - comerciantul a modificat unilateral clauzele menţionate la lit. e); - comerciantul nu şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale; k)exclud sau limitează răspunderea legală a comerciantului în cazul vătămării sau decesului consumatorului, ca rezultat al unei acţiuni sau omisiuni a comerciantului privind utilizarea produselor şi serviciilor; l)exclud dreptul consumatorului de a întreprinde o acţiune legală sau de a exercita un alt remediu legal, solicitându-i în acelaşi timp rezolvarea disputelor în special prin arbitraj; m)permit în mod nejustificat impunerea unor restricţii în administrarea probelor evidente de care dispune consumatorul sau solicitarea unor probe care, potrivit legii, fac obiectul unei alte părţi din contract;

47

n)dau dreptul comerciantului să transfere obligaţiile contractuale unei terţe persoane - agent, mandatar etc., - fără acordul consumatorului, dacă acest transfer serveşte la reducerea garanţiilor sau a altor răspunderi faţă de consumator; o)interzic consumatorului să compenseze o datorie către comerciant cu o creanţă pe care el ar avea-o asupra comerciantului; p)prevăd că preţul produselor este determinat la momentul livrării sau permit vânzătorilor de produse ori furnizorilor de servicii dreptul de a creşte preţurile, fără ca, în ambele cazuri, să acorde consumatorului dreptul de a anula contractul în cazul în care preţul final este prea mare în raport cu preţul convenit la momentul încheierii contractului. Prevederile acestei litere nu se opun clauzelor de indexare a preţurilor, atât timp cât sunt legale, cu condiţia ca metoda prin care preţurile variază să fie descrisă în mod explicit; r)permit comerciantului obţinerea unor sume de bani de la consumator, în cazul neexecutării sau finalizării contractului de către acesta din urmă, fără a prevedea existenţa compensaţiilor în sumă echivalentă şi pentru consumator, în cazul neexecutării contractului de către comerciant; s)dau dreptul comerciantului să anuleze contractul în mod unilateral, fără să prevadă acelaşi drept şi pentru consumator; t)dau dreptul comerciantului să înceteze contractul încheiat pentru o durată nedeterminată fără o notificare prealabilă rezonabilă, cu excepţia unor motive întemeiate. Prevederile acestei litere nu se opun clauzelor prin care furnizorul de servicii financiare îşi rezervă dreptul de a dispune în mod unilateral încetarea unui contract încheiat pe o perioadă nedeterminată şi fără o notificare prealabilă în cazul unui motiv întemeiat, cu condiţia ca furnizorul să fie obligat să informeze imediat celelalte părţi contractante. (2) Dispoziţiile alin. (1) lit. a), p) şi t) nu sunt aplicabile în cazul: a)tranzacţiilor cu valori mobiliare, instrumentelor financiare şi altor produse sau servicii, în cazul în care preţul este legat de fluctuaţiile cotaţiei bursiere sau ale indicelui bursier ori ale unei rate de schimb pe piaţa financiară, pe care vânzătorul sau furnizorul nu le poate controla; b)contractelor pentru cumpărarea sau vânzarea de devize, cecuri de călătorie, ordine de plată internaţionale emise în devize sau alte instrumente de plată internaţionale.

48

Lista cu abrevieri ANPC Autoritatea Nationala pentru Protecţia Consumatorilor APCR Asociatia pentru Protecţia Consumatorilor din România BEUC Organizatia Europeana a Consumatorilor CE Comunitatea Europeană CEE Comunitatea Economică Europeană EURATOM Tratatul de instituire a Comunitãtii Europene a Energiei Atomice JO Jurnal Oficial al Uniunii Europene MMGA Ministerul Mediului şi Gospodaririi Apelor MO Monitorul Oficial al României OJ Jurnalul Oficial al Uniunii Europene OUG Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului PAC politica agricola comuna PCC politica comerciala comuna TA Tratatul de aderare a Romaniei la Uniunea Europeana (Legea nr.157/2005) TCEE Tratatul instituind CEE TCECO Tratatul instituind CECO TCEEA Tratatul instituind CEEA TICE Tratatul instituind o Constitutie pentru Europa TUE Tratatul asupra Uniunii Europene UE Uniunea Europeană

49

Bibliografie

Lucrari de specialitate

Comisia Europeana- EU consumer policy strategy 2007-2013,

http://bookshop.europa.eu, 2007

Comisia Europeana - The unfair commercial practices directive,

http://bookshop.europa.eu, 2006

Aurelian Gabriel Uluitu – Greva, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2008

Flavius George Pancescu – Legea privind medierea şi organizarea profesiei de

mediator.Comentarii şi explicatii, Ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2008

R. D. Apan - Protecţia juridica a consumatorilor. Creditul destinat consumului şi

domeniile conexe, Ed. Sfera Juridica, Cluj-Napoca, 2007

R. D. Apan – Creditul destinat consumului. Protecţia intereselor economice ale

consumatorilor, Ed. Sfera Juridica, Cluj-Napoca, 2006

Coord. Paul Vasilescu – Consumerismul contractual. Repere pentru o teorie generala a

contractelor de consum, Ed. Sfera Juridica, Cluj-Napoca

Petre Prisecaru - Politica privind protecţia consumatorilor, IER, 2005

Luciana-Alexandra Ghica – coordonator, s.a.- „Enciclopedia Uniunii Europene”, Ed.

Meronia, 2005

Institutul European din România - Ghid stilistic de traducere în limba româna pentru uzul

traducatorilor aquis-ului comunitar, Directia Coordonare Traduceri, 2004

Octavian Manolache - Drept comunitar, ediţia a IV-a, Ed. All Beck, 2004

Augustin Fuerea - Drept comunitar european. Partea generală, Ed. All Beck, 2003

Institutul European din România - Glosar privind piaţa interna intocmit pe baza Cartii

albe-Pregatirea tarilor asociate din Europa Centrala şi de Est pentru integrarea în piaţa

interna a Uniunii - Directia Coordonare Traduceri, 2003

Augustin Fuerea - Manualul Uniunii Europene, Ed. Actami, Bucuresti, 2001

Carmen Tamara Ungureanu - Drept internaţional privat. Protecţia consumatorilor şi

răspunderea pentru produse nocive, Bucureşti, Ed. All Beck, 1999

http://bookshop.europa.eu/

http://bookshop.europa.eu/

50

Gh. Beleiu - Drept civil roman. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Ed.

a VI-a, Casa de Editura şi Presa Sansa, 1999

C.Statescu, C.Barsan - Drept civil. Teoria generala a obligatiilor, Ed. All, 1998, p.22-24

Articole din reviste de specialitate

Traian I. Stefanescu. Aurelian Gabriel Uluitu - Acordul colectiv dintre autoritatile sau

institutiile publice şi functionarii publici, Dreptul nr.1/2008, pp.30-42

Norel Popescu - Clauzele abuzive încheiate între comercianţi şi consumatori, Revista de

Drept comercial nr. 2/2005

Elena Maria Minea - Clauzele abuzive în contractele de asigurare, Revista de Drept

Comercial nr. 10/2004

Dumitru Dumba - Unele consideratii critice în legatura cu Legea nr.193/2000 privind

clauzele abuzive din contractele incheiate intre comercianti şi consumatori, precum şi cu

modificarile aduse acesteia prin Legea nr.65/2002, Dreptul 6/2002

R. D. Apan, Consumatorii – destinatari ai publicitatii, Buletinul stiintific al Universitatii

“Vasile Goldis” Arad, 2002;

Ioan I. Balan - Clauzele abuzive din contractele incheiate intre comercianti şi

consumatori, Dreptul nr.6/2001

Conf.univ.dr. Camelia Toader, prep.univ. Andreea Ciobanu - Un pas important spre

integrarea europeana: Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive, Ordonanta

Guvernului nr.87/2000 privind raspunderea producatorilor şi Ordonanta Guvernului

nr.130/2000 privind contractele la distanta, Revista de Drept comercial nr.3/2001

Software-uri legislative

Buletinul Jurisprudentei I.C.C.J., ver.2.1.1, Ed. All Beck 2004-2008

Agenda Legislativa-SintAct, Ed. Wolters Kluwer România SA 1999-2008

51

Alte surse

Legislatia Uniunii Europene http://eur-lex.europa.eu

Portalul Uniunii Europene http://europa.eu

Delegatia Comisiei Europene din România www.infoeuropa.ro

Curtea de Justitie a Comunitatilor Europene http://curia.europa.eu

Organizatia Europeana a Consumatorilor www.beuc.org

Asociatia Europeana pentru Coordonarea Reprezentarii Consumatorilor în Standardizare:

www.anec.org

Consumers International www.consumersinternational.org

Autoritatea Nationala pentru Protecţia Consumatorilor www.anpc.ro

Asociatia pentru Protecţia Consumatorilor din România www.apc-România.ro

Institutul European Roman www.ier.ro

http://eur-lex.europa.eu/

http://europa.eu/

http://www.infoeuropa.ro/

http://curia.europa.eu/

http://www.beuc.org/

http://www.anec.org/

http://www.consumersinternational.org/

http://www.anpc.ro/

http://www.apc-romania.ro/

http://www.ier.ro/

1

LISTA LUCRĂRILOR CELE MAI RELEVANTE PENTRU REALIZĂRILE PROFESIONALE PROPRII

Susţinere lucrare de dizertaţie preliminară: “Codul deontologic al consilierului

juridic” Domeniu:Drept procesual civil/Etică profesională Număr de pagini: 50 (cincizeci) pagini Locul prezentării: Institutul Naţional de Administraţie www.ina.gov.ro, Proiectul Tinerilor Profesionişti (YPS-Stagiari 2003-2004) www.yps.ro, îndrumator expert Pete Woods, Comisie de evaluare mixtă (instituţionala şi academică) Data: 15 August 2004

Susţinere raport de stagiu1: "GLS Lawyers and HM Revenue&Customs” Domeniu: Drept fiscal/Carieră juridică Număr de pagini : 60(şaizeci) pagini in limba engleză

Locul prezentării: Institutul Naţional de Administraţie www.ina.gov.ro, Proiectul Tinerilor Profesionişti www.yps.ro, îndrumatori: solicitors Tiffany Jones si Geoff Teck2, Comisie de evaluare experţi străini formată din Anne Harrison, Alistar Nicholson, Richard Lucking Data : 15 decembrie 2004

Articol intitulat “Practica judecatorească în cazul mutării în altă localitate”3 Domeniu: Drept vamal/Drepturi profesionale şi precedente judecatoresti Număr de pagini: 2(două) pagini Locul publicării: Revista Pro Lex nr.4/2006 octombrie4, pp.15-16, www.prolex.ro Data: 1 noiembrie 2006

Prezentare publică la Conferinţa Naţionala a Managerilor Publici, Ed.II

(Bucuresti) a referatului “Rolul jurisprudentei in aplicarea şi interpretarea statutului managerului public”5 Domeniu: Administraţie publica/Statutul special al managerului public Număr pagini : 13 (treisprezece) slide-uri Locul comunicarii/publicării: Institutul Naţional de Administraţie (Sala Zodiac), publicate imediat pe site-ul www.ina.gov.ro / www.yps.ro

Data: 6 iunie 2008

Susţinere proiect personal: “Locul medierii în managementul public” Domeniu: Mediere/Management public Număr de pagini: 24 (douazecişipatru) pagini

1 Internship pe o perioadă de 3 luni în administraţia vamală din Londra (Marea Britanie) 2 Solicitors in HM Revenue & Customs (Londra) www.hmrc.gov.uk, 3 Coautor cu av.Liliana Gabriela Enescu (fost aparator in speţă) 4 http://www.prolex.ro/revista/index.php?cat=articole&articol=93 5 http://yps.ro/uploads/Prezentare1.ppt


http://www.yps.ro/


http://www.yps.ro/

http://www.prolex.ro/


http://www.yps.ro/

http://www.hmrc.gov.uk/

http://www.prolex.ro/revista/index.php?cat=articole&articol=93

http://yps.ro/uploads/Prezentare1.ppt

2

Locul comunicării: Institutul Naţional de Administraţie, Programul de formare specializat pentru ocuparea unei funcţii corespunzătoare categoriei înalţilor funcţionari publici, anul 2007/2008, Comisia de evaluare finală conf.univ. Marius PROFIROIU, secretar general Iulia CÂRCEI, www.ina.gov.ro Data : 13 iunie 2008

Susţinere lucrare de disertaţie: “Clauzele abuzive din contractele încheiate între

operatori economici şi consumatori “ Domeniu: Dreptul consumatorilor Număr de pagini: 53 (cincizecişitrei) pagini Locul comunicării: Universitatea “Nicolae Titulescu”, Facultatea de Drept, Masterat Dreptul Afacerilor, Comisia de evaluare prof.univ.dr.Stanciu CĂRPENARU, lect.univ.dr. av.Gabriel ULUITU, www.univnt.ro Data: 26 iunie 2008

Susţinere teză de doctorat: “Regimul juridic al datoriei vamale” Domeniu: Drept fiscal Numar de pagini: 510 (cincisutezece) pagini Locul comunicării-publicarii: Universitatea Bucuresti, Facultatea de Drept, Şcoala Doctorală (Sala de Consiliu), Comisia de doctorat: prof.univ.dr.Emilian STANCU, prof.univ.dr.Dan Drosu ŞAGUNA, prof.univ.dr.Verginia VEDINAŞ, prof.univ.dr.Ioan SANTAI si prof.univ.dr.Doina Roman PETICĂ, www.drept.unibuc.ro Data: 19.02.2009


http://www.univnt.ro/

http://www.drept.unibuc.ro/

Experien - spiruharet.ro · Urmatoarele capitole argumentează în favoarea unui demers etic comun...

Documents

Transcript of Experien - spiruharet.ro · Urmatoarele capitole argumentează în favoarea unui demers etic comun...