E. Chelaru - Persoanele 2013

Abrevieri

alin. – alineatul

art. – articolul

B.J. + anul – Buletinul Jurisprudenţei….

B. of. – Buletinul oficial

C.A. – Curtea de Apel

C.civ. – Codul civil

C.D. – Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul…

C.fam. – Codul familiei

C.J. – Curierul judiciar

col. civ. – colegiul civil

C.proc.civ – Codul de procedură civilă

C.S.J. – Curtea Supremă de Justiţie

dec. – decizia

Dreptul – revista „Dreptul”

Ed. – Editura

ed. – ediţia

H.G. – Hotărârea Guvernului

ibidem – în acelaşi loc

idem – acelaşi autor

I.C.C.J. – Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

LPA – Legea de punere în aplicare a Noului cod civil

lit. – litera

M. of. – Monitorul oficial

NCC – Noul cod civil

n.n. – nota noastră

O.G. – Ordonanţa Guvernului

op. cit. – opera citată

O.U.G. – Ordonanţa de urgenţă a Guvernului

pct. – punctul, punctele

P.R. – revista „Pandectele Române”

Repertoriu I – Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului

Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1952-1969, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1970

Repertoriu IV – Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului

Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1980-1985, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1986

R.D.C. – Revista de Drept Comercial

R.R.D. – Revista Română de Drept

R.R.D.P. – Revista Română de Drept Privat

secţ. – secţia

supra – mai sus

Trib. jud. – Tribunalul judeţean

Trib. Suprem – Tribunalul Suprem

vol. – volumul

Eugen Chelaru

TITLUL I PERSOANA FIZICĂ

1

Capitolul I - Noţiune, reglementare şi clasificare

Capitolul II

Capitolul III

Capitolul IV - Ocrotirea persoanei fizice prin mijloace de drept civil

Eugen Chelaru

Capitolul I

Noţiune, reglementare şi clasificare

1. Noţiunea de persoană fizică. De la romani încoace dreptul civil operează cu două mari categorii: titularii de drepturi şi obligaţii, care sunt persoanele şi obiectele acestor drepturi, care sunt lucrurile.

Calitatea de persoană fizică îi este proprie omului şi ea este consecinţa existenţei sale. Este motivul pentru care unii autori vorbesc despre „umanitatea persoanei fizice” pentru a evidenţia esenţa acestei noţiuni.1

Noţiunea de persoană fizică desemnează deci omul, privit în individualitatea sa.2

În concepţia clasică a dreptului civil, concepţie care a dominat şi dispoziţiile Codului civil român din 1864, persoana fizică nu este privită în primul rând prin prisma existenţei biologice a omului ci ca o abstracţiune juridică: titularul de drepturi şi obligaţii civile, aflat în raporturi cu alte persoane.3

Acest aspect este cât se poate de evident pentru antichitate şi chiar pentru perioadele mai recente în care anumite persoane aveau condiţia de sclavi. În dreptul roman, spre exemplu, se făcea distincţie între omul liber, care avea calitatea de persoană şi era astfel titular de drepturi şi obligaţii şi sclavul, care, fiind considerat un lucru ( res), nu putea avea drepturi subiective, astfel că nu putea fi proprietar, creditor al altei persoane sau debitor. Sclavul nu era un subiect de drept ci era asimilat unui bun pe care stăpânul său îl putea cumpăra şi vinde.

Sclavia a continuat să existe în anumite regiuni ale globului pământesc până în vremurile moderne, ceea ce a condus la necesitatea interzicerii şi condamnării sale prin documente internaţionale, cum sunt Declaraţia universală a drepturilor omului din 1948 şi Convenţia europeană a drepturilor omului din 1950.

Consecinţa juridică a acestei interziceri este aceea că, în prezent, orice individ uman este o persoană şi poate fi titular de drepturi şi de obligaţii, deci are calitatea de subiect de drept.

Evoluţii cum ar fi progresele medicinii, concretizate în realizarea transfuziilor sanguine, a transplanturilor de organe sau a intervenţiilor genetice, precum şi necesitatea protejării intimităţii persoanei şi a dreptului său la imagine au condus la reconsiderarea concepţiei despre persoana fizică, existenţa sa biologică şi psihică intrând din ce în ce mai mult sub incidenţa dreptului. Persoana fizică este astfel titulara de drepturi şi obligaţii, dar şi omul privit ca obiect de protecţie juridică4. Pentru a desemna subiectul de drept astfel conceput a fost propus termenul de „persoană biojuridică”.5

Au calitatea de subiecte de drept toţi oamenii, care sunt persoane fizice privite individual şi persoanele juridice, care, în ultimă instanţă, sunt doar asocieri de persoane fizice. Numai aceste două categorii beneficiază de aptitudinea de a avea drepturi şi obligaţii.

Deşi în ultimul timp a fost consacrată şi expresia „drepturile animalelor” ea trebuie privită doar ca o metaforă, menită să scoată în evidenţă necesitatea protejării acestora, dată fiind calitatea lor de fiinţe vii, iar nu ca fiind expresia unei noi categorii de persoane. Este ceea ce şi rezultă din cuprinsul Convenţiei europene pentru protecţia animalelor de companie, ratificată de România prin Legea nr. 60/2004 şi din cel al Legii nr. 205/2004 privind protecţia animalelor.6

2. Sediul materiei. Ca şi în cazul altor instituţii juridice normele care reglementează persoana fizică sunt răspândite în cuprinsul unor diverse acte normative, multe dintre acestea având ca obiect principal de reglementare alte materii.

Actele normative de bază care reglementează instituţia juridică a persoanei fizice sunt noul Cod civil7 şi Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil.8

Reglementări privind persoana fizică mai sunt cuprinse în următoarele acte normative: Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice9, Legea sănătăţii mintale şi a protecţiei persoanelor cu tulburări psihice nr. 487/200210, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/14.07.2005 privind evidenţa, domiciliul, reşedinţa şi actele de identitate ale cetăţenilor români 11, Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă12, Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei13, Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului14, Legea nr. 95/2006, titlul VI, care reglementează efectuarea prelevării şi transplantului de organe, ţesuturi şi celule de origine umană în scop terapeutic15 etc.

Şi Constituţia conţine o serie de prevederi consacrate persoanei fizice (art. 16, 25, 49 etc.).

Date fiind prevederile art. 20 din Constituţie referitoare la corelaţia dintre tratatele internaţionale privind drepturile omului şi legislaţia internă16 trebuiesc amintite şi următoarele reglementări internaţionale: Pactul internaţional privind

2

drepturile civile şi politice ale omului, 17 Convenţia europeană a drepturilor omului18, Convenţia cu privire la drepturile copilului19, Convenţia europeană în materia adopţiei de copii20, Convenţia asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale,21 Carta drepturilor fundamentale a Uniunii (Europene) etc.

3. Planul expunerii. Studiul persoanei fizice impune analiza următoarelor probleme esenţiale: personalitatea juridică a omului, care este legată de existenţa sa; capacitatea persoanei fizice şi drepturile care-i sunt ataşate; identificarea persoanei fizice şi ocrotirea persoanei fizice prin mijloace de drept civil.

4. Personalitatea juridică a omului. Legea este cea care conferă personalitate juridică22 tuturor fiinţelor umane. Cu alte cuvinte, în temeiul legii, orice om are calitatea de subiect de drept.

Personalitatea juridică este aptitudinea generală şi abstractă a omului de a fi titular de drepturi şi obligaţii. Ei îi sunt ataşate o serie de drepturi inerente fiinţei umane, care au primit denumirea de drepturi ale personalităţii.

Personalitatea juridică constituie fundamentul egalităţii civile23, în sensul că orice persoană fizică are vocaţie să dobândească orice fel de drepturi şi să-şi asume orice obligaţii, vocaţie al cărei mod de împlinire diferă însă de la individ la individ. Această diferenţiere derivă din faptul că, deşi sunt egali, oamenii nu sunt şi identici, între ei existând diferenţe biologice, de potenţial intelectual, de educaţie, situaţie materială, şansă, statut social ş.a.m.d.

Fiind titulară de drepturi şi obligaţii civile persoana fizică poate acţiona intrând astfel în raporturi juridice, al căror subiect este. Subiectele raportului juridic civil sunt elementul cel mai important al acestuia, opunându-se obiectului.

În dreptul actual este suficient ca o persoană fizică să existe pentru ca ea să dobândească în mod automat şi calitatea de subiect de drept24. Odată cu abolirea sclaviei a devenit de neconceput considerarea unor fiinţe umane ca simple lucruri de care cineva poate dispune după bunul său plac, aşa cum o poate face cu orice alt element al activului său patrimonial.

Calitatea de subiect de drept a persoanei fizice nu este condiţionată nici de existenţa discernământului. Minorul şi alienatul mintal, pus sau nu sub interdicţie, au şi ei personalitate juridică, adică sunt subiecte de drept iar acesta este un aspect al egalităţii juridice a fiinţelor umane.25

5. Corporalitatea persoanei fizice. Noţiunea de persoană fizică, înţeleasă ca titular de drepturi şi obligaţii, este o abstracţiune, o creaţie a legii. Omul, care este astfel înzestrat cu capacitate juridică, are însă o existenţă concretă, materială. Ceea ce percepem la primul contact cu el este corporalitatea sa, existenţa unui corp care ocupă un spaţiu fizic, dar care este în acelaşi timp purtător al vieţii şi izvor al spiritului.

Existenţa persoanei fizice, privită ca subiect de drept, este deci condiţionată de existenţa sa biologică. Privind lucrurile din această perspectivă, corpul omului viu este considerat a fi suportul personalităţii juridice. Legătura indestructibilă care există între corpul viu al omului şi personalitatea sa juridică (numai omul născut viu este dotat cu personalitate juridică; personalitatea juridică încetează la moartea sa) a condus la asimilarea corpului cu persoana. Mai exact, corpul este considerat a fi o parte a persoanei.

Potrivit noii concepţii, persoana trebuie înţeleasă ca uniunea dintre suflet şi corp, căreia i se adaugă viaţa, ca atare. S-a spus însă că viaţa umană este mai mult decât corporalitate şi orice reducere a acesteia la viaţa organică implică o reificare a persoanei.26

Dreptul actual se confruntă însă cu o noua sfidare iar de modul în care-i va face faţă depinde în mare măsură concepţia generaţiilor viitoare despre fiinţa umană şi chiar viitorul civilizaţiei noastre.

Exercitarea unui drept de dispoziţie asupra unor drepturi ataşate persoanei, în multe cazuri prin comercializarea acestora sau chiar a persoanei însăşi, a dat naştere unui proces care poate apropia poziţia persoanei fizice de cea a unor lucruri şi care a fost denumit reificarea persoanei27 (în limba latină res, rei înseamnă lucru).

Comercializarea dreptului la imagine, care se poate realiza, spre exemplu, prin permisiunea acordată unui comerciant de a folosi imaginea unei persoane pentru a face publicitate unui produs, repararea daunelor morale prin acordarea unei sume de bani, cesiunea unui jucător de fotbal de la un club la altul, donarea unor organe sau dispoziţia asupra unui embrion uman prelevat de la o persoană şi implantat alteia sunt numai câteva din formele practice de manifestare ale acestui proces aflat în plină evoluţie.

Care sunt deci raporturile dintre persoană şi corpul său, ce drepturi are aceasta asupra suportului său biologic?

Ca de atâtea alte ori, în oferirea răspunsului la aceste întrebări se confruntă două concepţii fundamental opuse: cea care pune accentul pe a avea şi cea pentru care esenţial este a fi.

Într-o opinie, bazată pe analiza prevederilor Codului civil francez (cartea I, titlul 1, capitolul II ”Du respect du corps humain”) s-a spus că persoana despre care tratează legiuitorul atunci când se referă la corpul uman nu este subiectul de drept, ci omul ca fiinţă corporală, născută şi vie.28

Posibilitatea realizării acestei disocieri, între subiectul de drept şi corpul acestuia, care-i este doar suportul, este considerată un argument decisiv pentru a-i da corpului uman calificarea de lucru. Persoanei i s-ar recunoaşte drepturi asupra propriului corp, care este astfel privit ca obiectul acestor drepturi.29

Consecinţa ar fi aceea că „Lucrurile umane (les choses humaines) sunt apropriabile fără dificultate şi pot fi, prin consecinţă, privite ca bunuri”30. Persoana ar avea astfel asupra propriul corp un drept de proprietate, cu corectivul că

3

acest drept se distinge de altele prin aceea că poartă „asupra unui obiect ataşat persoanei şi prin urmare este intransmisibil pentru cauză de moarte şi imperfect disponibil”.31

Majoritatea doctrinei respinge însă această opinie!

„Dacă omul este considerat un lucru, dacă acceptăm ca el să fie considerat un lucru, dacă încetăm să credem că el este un om care trebuie respectat, nu mai există nicio speranţă, iar sfârşitul speranţei este sfârşitul civilizaţiei”.32

Teoriile referitoare la pretinsul drept de proprietate asupra corpului uman aduc în discuţie în mod abuziv terminologia patrimoniului, fără a ţine seama de faptul că în această materie este vorba despre a fi iar nu despre a avea.33

Nu se poate astfel vorbi despre drepturi pe care persoana le-ar avea asupra propriului corp, privit ca obiect, ci despre drepturile personalităţii, în sens restrâns, care includ şi dreptul persoanei la integritatea sa fizică.34 Corpul viu fiind o parte a persoanei, substratul său biologic,35 prin apărarea sa este apărat însuşi subiectul de drept.

Având un caracter extrapatrimonial, atât în ansamblu său cât şi în privinţa ţesuturilor şi organelor care-l compun, corpul omenesc este în afară de comerţ, ceea ce se armonizează cu natura de drepturi ale personalităţii a atributelor recunoscute persoanei asupra propriului corp.

Chiar în cuprinsul precedentei ediţii a acestei lucrări am arătat că ne situăm şi noi de partea celor care combat teoriile mercantiliste şi credem că corpul uman nu poate fi considerat o marfă, fie ea şi una cu caracter special.36

Reglementările noului Cod civil au un fundament teoretic similar, recunoscând că fiecare este stăpânul propriului corp, dar asigurându-se în acelaşi timp ca acesta să fie protejat chiar şi contra acţiunilor vătămătoare asupra sa însăşi pe care omul ar fi dispus să le săvârşească sau să le accepte. Afirmaţiile noaste se sprijină îndeosebi pe modul în care a fost reglementat dreptul de a dispune de sine însuşi (art. 60 NCC) şi pe conţinutul dispoziţiilor consacrate drepturilor la viaţă, sănătate şi integritate ale persoanei fizice (art. 61-69 NCC).

Problemele de ordin etic şi practic pe care le ridică noile tehnici medicale au obligat şi Comunitatea europeană să reacţioneze, prin crearea în anul 1991 a unui grup de consilieri pentru etica biotehnologiei, care începând din anul 1998 se numeşte Grupul european pentru etica ştiinţei şi a noilor tehnologii. Acţionând la sesizarea Comisiei sau din proprie iniţiativă, acest grup a emis numeroase avize asupra unor probleme sensibile, cum sunt diagnosticul prenatal, cercetările asupra embrionilor umani, aspectele etice ale testelor genetice în cadrul raporturilor de muncă ş.a.37

Apreciem că şi Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii respinge teoria mercantilistă. Astfel, după ce, prin art. 1 prevede că demnitatea umană este inviolabilă (deducem că este incompatibilă cu demnitatea umană considerarea aşa-numitelor „lucruri umane” ca fiind bunuri), prin art. 3 este reglementat dreptul la integritate al persoanei, interzicându-se, printre altele, acţiunile menite să facă din corpul uman şi din părţile sale componente, ca atare, o sursă de profit.

6. Situaţia juridică a embrionului uman. Deşi embrionul uman (sau fetusul, în funcţie de stadiul de evoluţie a sarcinii) este un corp în devenire, el nu este totuşi o persoană decât după naştere.

Cât timp durează gestaţia el este parte a altui corp, respectiv parte a corpului mamei (pars viscerum matris). De aceea, el nu este dotat nici cu o personalitate distinctă de cea a mamei38, chiar dacă, în anumite condiţii, legea îi recunoaşte unele drepturi.

Existenţa regulii infans conceptus nu este de natură să contrazică această afirmaţie. Pentru ca regula menţionată să fie operantă este necesară îndeplinirea a două condiţii: să fie vorba despre drepturile copilului iar acesta să se nască viu.

Aşa se justifică de ce legislaţia privind avortul îi permite mamei ca, în primele luni de viaţă şi fără nicio motivare, să distrugă embrionul39. O asemenea acţiune ar fi trebuit considerată omicid dacă legiuitorul ar fi considerat că embrionul este o persoană.

Posibilitatea de a avorta este astfel o componentă a prerogativei recunoscute persoanei de a consimţi la intervenţii chirurgicale asupra propriului corp. De aceea, nici bărbatul cu care embrionul a fost conceput nu are posibilitatea să se opună avortului, indiferent dacă invocă protejarea unui interes propriu sau pretinde că acţionează în interesul copilului nenăscut.40

În acelaşi timp însă, nu se poate nega faptul că embrionul purtat de mamă este „o persoană în curs de constituire” 41, motiv pentru care viaţa sa este protejată în lunile avansate de sarcină42, avortul nemaifiind permis decât în acele cazuri în care sănătatea sau chiar viaţa mamei ar fi altfel puse în pericol.

Mai mult, în doctrina recentă s-a propus o analiză nouă: copilul nenăscut, chiar dacă nu este dotat cu personalitate juridică, poate face obiectul unei protecţii minime, în calitate de fiinţă umană potenţială, beneficiind cu acest titlu de un drept la integritatea fizică43. Avortul, justificat de un imperativ absolut, cel al libertăţii şi protecţiei femeii în stare de suferinţă, ar constitui doar o excepţie.44

Dezbaterea a fost relansată de Curtea de Casaţie a Franţei, prin pronunţarea în plen, la 17 noiembrie 2000, a unei decizii privind acţiunile în responsabilitate civilă formulate contra medicilor ale căror greşeli au contribuit direct sau indirect la naşterea unui copil cu handicap (l’affaire Perouche). În considerentele deciziei se reţin următoarele: „Din moment ce erorile comise de un medic într-un laborator în executarea unui contract încheiat cu o femeie însărcinată (nedetectarea rubeolei) au împiedicat-o pe aceasta să-şi exercite alegerea de a întrerupe sarcina, cu scopul de

4

a evita naşterea unui copil atins de un handicap, acesta din urmă poate solicita repararea prejudiciului care rezultă din acest handicap şi cauzat prin greşelile reţinute”.45 Copilului i s-a recunoscut astfel un drept la acţiune pentru repararea a ceea ce se numeşte „prejudiciul de viaţă” sau „Wrongfull life”, care-şi are cauza într-o faptă comisă înainte ca el să se fi născut.

Decizia citată a pus o chestiune de principiu: poate fi acceptată recunoaştere unui drept de a nu se naşte cu handicap?46

Stimulat de această evoluţie a jurisprudenţei şi de dezbaterea născută în jurul acestei probleme legiuitorul francez a intervenit şi a dat un răspuns negativ printr-o lege adoptată la 4 martie 2002, dispunând că „nimeni nu se poate prevala de un prejudiciu rezultat din simplul fapt al naşterii sale”.

7. Clasificarea persoanelor fizice. Orice clasificare îşi găseşte raţiunea în drept atunci când evidenţiază diferenţe de regim juridic între entităţile supuse acestei operaţiuni. Aparent clasificarea persoanelor fizice nu ar răspunde unui asemenea deziderat de vreme ce Constituţia, prin art. 16 alin. (1) proclamă principiul egalităţii în faţa legii: „Cetăţenii sunt egali în faţa legii şi a autorităţilor publice, fără privilegii şi fără discriminări”.

Necesitatea protejării unor interese naţionale şi existenţa unor categorii de persoane fizice cărora trebuie să li se asigure o protecţie specială din diverse raţiuni au condus însă la adoptarea de reglementări, cuprinse chiar în Constituţie, dar şi în acte normative ordinare, care conturează regimuri juridice diferite pentru diferite categorii de persoane fizice.

Din această perspectivă persoanele fizice pot fi clasificate în funcţie de mai multe criterii.

După vârstă distingem între:

minorii care nu au împlinit vârsta de 14 ani;

minorii cu vârsta cuprinsă între 14 şi 18 ani;

majorii, respectiv persoanele fizice, indiferent de sex, care au împlinit vârsta de 18 ani şi persoanele, indiferent de sex,47 care s-au căsătorit înainte de împlinirea vârstei de 18 ani.

Clasificarea prezentată mai sus interesează sub aspectul dobândirii capacităţii de exerciţiu. Astfel, minorii care nu au împlinit vârsta de 14 ani sunt lipsiţi de capacitate de exerciţiu; minorii între 14 şi 18 ani (cu excepţia celor puşi sub interdicţie şi a minorului care s-a căsătorit înainte de împlinirea vârstei de 18 ani) au capacitate de exerciţiu restrânsă; persoanele fizice care au împlinit vârsta de 18 ani (cu excepţia celor puse sub interdicţie) şi minorii care s-au căsătorit înainte de împlinirea vârstei de 18 ani au capacitate de exerciţiu deplină.

După cum au sau nu capacitate de exerciţiu persoanele fizice se clasifică în:

Persoane fizice lipsite de capacitate de exerciţiu (minorii care nu au împlinit vârsta de 14 ani şi majorii puşi sub interdicţie judecătorească);

Persoane fizice cu capacitate de exerciţiu restrânsă (minorii cu vârsta cuprinsă între 14 şi 18 ani, cu excepţia celor puşi sub interdicţie şi a celor care s-au căsătorit înainte de împlinirea vârstei de 18 ani);

Persoane fizice cu capacitate de exerciţiu deplină (majorii şi minorii care s-au căsătorit înainte de împlinirea vârstei de 18 ani, cu excepţia celor puşi sub interdicţie judecătorească).

În funcţie de activităţile pe care le desfăşoară persoanele fizice se împart în profesionişti şi neprofesionişti.

Conform art. 3 alin. (2) NCC, profesioniştii sunt cei care exploatează o întreprindere, iar noţiunea de „profesionist” este explicată de art. 8 alin. (1) din LPA. Potrivit ultimului text de lege citat, această noţiune include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, astfel cum acestea sunt definite de lege, la data intrării în vigoare a noului Cod civil.

Noţiunea de „exploatare a unei întreprinderi” are înţelesul dat de art. 3 alin. (3) NCC, potrivit căruia „Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ.”

Şi examinarea legislaţiei speciale ne determină să afirmăm că sunt profesionişti comercianţii48, liber profesioniştii (avocaţi, notari, experţi judiciari, executori judecătoreşti, medici, arhitecţi ş.a), orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, care-şi desfăşoară activitatea în forme care nu dau naştere unor persoane juridice.

În favoarea susţinerilor noastre aducem şi un argument extras din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, adoptată în materia dreptului comunitar al concurenţei, care le-a atribuit categoriilor de persoane fizice enumerate mai sus calificativul de „întreprindere.”49

Toate celelalte persoane fizice fac parte din categoria neprofesioniştilor.

Distincţia între profesionişti şi neprofesionişti este importantă pentru că numai primii pot „exploata o întreprindere”, ceea ce presupune, printre altele, necesitatea obţinerii unei autorizări prealabile şi respectarea unor reguli instituite de lege pentru desfăşurarea respectivei activităţi; pot avea patrimoniu profesional individual (art. 33 NCC) şi sediu profesional (art. 96 NCC).

5

În funcţie de cetăţenia persoanelor fizice distingem între:

Persoane fizice cu cetăţenie română;

Persoane fizice cu cetăţenie străină;

Persoane fizice fără cetăţenie (apatrizi).

Această clasificare prezintă relevanţă sub aspectul dobândirii unor drepturi civile şi al conţinutului capacităţii de folosinţă.

Legiuitorul român a optat pentru regula supunerii cetăţenilor străini şi a apatrizilor aceluiaşi regim juridic ca şi cel aplicabil cetăţenilor români, în ceea ce priveşte drepturile şi libertăţile civile.

Este ceea ce rezultă din prevederile art. 18 alin. (1) din Constituţie, conform cărora „Cetăţenii străini şi apatrizii care locuiesc în România se bucură de protecţia generală a persoanelor şi a averilor, garantată de Constituţie şi de alte legi”, dar şi din cele ale art. 27 alin. (1) NCC, care fac aplicarea textului constituţional citat în materia drepturilor şi libertăţilor civile.50

Asimilarea nu este însă totală ci se realizează „în condiţiile legii”, ceea ce înseamnă că, prin lege, acestor subiecte de drept civil li se poate interzice sau restricţiona accesul la unele dintre drepturile şi libertăţile civile care le sunt recunoscute cetăţenilor români.

Astfel, potrivit art. 16 alin. (3) din Constituţie, funcţiile şi demnităţile publice, civile şi militare, pot fi ocupate de persoanele care au cetăţenia română şi domiciliul în ţară51; art. 44 alin. (2) teza a II-a din Constituţie, art. 3 din Titlul X „Circulaţia juridică a terenurilor” al Legii nr. 247/200552 şi prevederile Legii nr. 312/2005 privind dobândirea dreptului de proprietate privată asupra terenurilor de către cetăţenii străini şi apatrizi, precum şi de către persoanele juridice străine, impun anumite condiţii pentru dobândirea dreptului de proprietate asupra terenurilor prin acte juridice de către persoanele care fac parte din categoriile menţionate53; cetăţenii străini şi apatrizii, indiferent de statul din care provin, nu pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor, prin reconstituirea sau constituirea acestui drept, în condiţiile legislaţiei speciale (Legea fondului funciar nr. 18/1991 şi Legea nr. 1/2000 pentru reconstituirea dreptului de proprietate asupra terenurilor agricole şi a celor forestiere, solicitate potrivit prevederilor Legii fondului funciar nr. 18/1991 şi ale Legii nr. 169/1997); cetăţenii străini şi apatrizii nu au putut beneficia de prevederile de protecţie socială cuprinse de Decretul-Lege nr. 61/1990 privind vânzarea locuinţelor construite din fondurile statului (stabilirea unor preţuri de vânzare preferenţiale, mult inferioare preţului de circulaţie al unor locuinţe asemănătoare, posibilitatea cumpărării locuinţelor în rate, acordarea de credite cu dobânzi reduse pentru a fi utilizate la plata preţului) şi au trebuit să achite, în valută, integral preţul locuinţelor pe care le-au cumpărat; numai cetăţenii români pot cumpăra locuinţele şi celelalte construcţii prevăzute de Legea nr. 85/1992 privind vânzarea de locuinţe şi spaţii cu altă destinaţie construite din fondurile statului şi din fondurile unităţilor economice sau bugetare de stat (art. 17 din legea citată); numai persoanele fizice cu cetăţenie română pot beneficia de credite acordate în condiţiile Legii locuinţei nr. 114/1996 54 pentru cumpărarea de locuinţe; potrivit art. 4 şi art. 5 din Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003, schimbarea numelui pe cale administrativă poate fi solicitată de cetăţenii români şi de apatrizii domiciliaţi în România etc.

Clasificarea în discuţie interesează şi pentru determinarea legii aplicabile raporturilor juridice cu element de extraneitate în dreptul internaţional privat.

Persoanele fizice mai pot fi clasificate după domiciliul pe care-l au:

Persoane fizice cu domiciliul în România;

Persoane fizice cu domiciliul în străinătate.

Această clasificare are implicaţii în domeniul dreptului internaţional privat, pentru determinarea legii aplicabile raportului juridic cu element de extraneitate şi pentru stabilirea instanţei competente să soluţioneze litigiul, precum şi în ceea ce priveşte adopţia, schimbarea numelui, regimul investiţiilor în România etc.

Eugen Chelaru

Note de subsol:

A se vedea D. Bakouche, Droit civil. Les personnes. La famille, Ed. Hachette, Paris, 2005, p. 16.

Potrivit art. 25 alin. (2) NCC, „Persoana fizică este omul, privit individual, ca titular de drepturi şi de obligaţii civile.”

A se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. I, Editura All, Bucureşti, 1996, p. 133.

F. Zenati-Castaing, Th. Revet, Manuel de droit des personnes, Ed. Presses Universitaires de France, Paris, 2006, p. 15.

S. Bauzon, La personne biojuridique, Paris, Ed. Presses Universitaires de France, 2006.

6

Pentru absenţa calităţii de subiect de drept a animalelor a se vedea O. Ungureanu,C. Munteanu, Drept civil. Persoanele, în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 14-18.

Noul Cod civil a fost adoptat prin Legea nr. 287/2009 şi republicat în M. Of. nr. 505 din 15 iulie 2011, după completările şi modificările care i-au fost aduse prin Legea nr. 71/2011.

Publicată în M. of. nr. 409 din 10 iunie 2011. În continuare vom cita această lege sub denumirea de LPA.

Publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 68/02.02.2003 şi aprobată, cu modificări şi completări, prin Legea nr. 323/2003. Ulterior ordonanţa citată a mai suferit şi alte modificări.

Publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 589/8 august 2002 şi completată prin Legea nr. 600/2004.

Publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 641/20.07.2005 şi aprobată prin Legea nr. 290/2005. Ulterior actul normativ citat a suferit unele modificări, ultimele fiind conţinute de LPA.

Republicată în M. of. nr. 743 din 2 noiembrie 2011. Ulterior republicării actul normativ a mai suferit şi alte modificări, ultimele fiindu-i aduse de LPA.

Republicată în M. of. nr. 788 din 1 noiembrie 2009. După republicare Legea nr. 273/2004 a mai fost modificată prin LPA.

Publicată în M. of. nr. 557/23.06.2004 şi modificată prin LPA.

Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii a fost publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 372/28.04.2006 şi a suferit mai multe modificări. Ultimele modificări sunt conţinute de LPA.

Norma constituţională citată prevede în primul său alineat că „Dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care România este parte” iar prin alineatul al doilea dispune: „Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale”.

Ratificat prin Decretul nr. 212/1974.

Ratificată prin Legea nr. 30/1994.




Pentru dezvoltări a se vedea O. Ungureanu, C. Munteanu, Observaţii privind persoana fizică şi personalitatea juridică, Pandectele Române, nr. 4/2005, p. 180-189.

G. Cornu, Droit civil. Introductions. Les personnes. Les biens, ediţia a 12-a, Ed. LGDJ Montcrestien, Paris, 2005, p. 203.

Potrivit art. 6 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului adoptată în 1948, „Fiecare are dreptul să i se recunoască personalitatea juridică, oriunde s-ar afla”.

A se vedea B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Introduction au droit, ediţia a 4-a, Ed. Litec, Paris, 1996, p. 387.

A se vedea D. Terré,Les questions morales du droit, Paris, Ed. Presses Universitaires de France, 2007, p. 66.

Ph. Malaurie, L. Aynes, Droit civil. Les personnes. Les incapacités, ediţia a 5-a,Ed. Cujas, Paris, 1999, p. 22.

F. Zenati-Castaing, Th. Revet, op. cit., p. 231-232.

Idem, p. 238.

Idem, p. 239.

Idem, p. 240.

Ph. Malaurie, L. Aynes, op. cit., p. 23.

G. Cornu, op. cit., p. 216.

A se vedea Ph. Malaurie, L. Aynes, op. cit., p. 125-135.


A se vedea E. Chelaru, Drept civil. Persoanele, ed. 2, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 5.

A se vedea L. Dubuis, C. Blumann, Droit matériel de l’Union européenne, ediţia a 4-a, Ed. Montchrestien, Paris, 2006, p. 159-159.

Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit., p. 29.

D. Bakouche vede în acest fapt un argument pentru teza conform cărei embrionul este un lucru, op. cit., p. 27.

Pentru o prezentare a soluţiilor oferite acestei probleme în jurisprudenţa pronunţată de tibunale aparţinând unor state diferite a se vedea A.T. Moldovan, Tratat de drept medical,Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 257-258.

F. Zenati-Castaing, Th. Revet, op. cit.,p. 234.

7

Potrivit art. 185 alin. (1) lit. c) C. pen. avortul constituie infracţiune dacă vârsta sarcinii a depăşit patruspresprezece săptămâni.

Constatând că pe plan european nu există un consens asupra naturii şi a statutului juridic al embrionului şi al fetusului, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a considerat că nu este de dorit şi nici posibil actualmente să se răspundă în abstract la chestiunea de a şti dacă copilul nenăscut este o „persoană” în sensul art. 2 din Convenţie. În considerentele deciziei sale Curtea a reţinut totuşi că potenţialitatea acestei fiinţe şi capacitatea sa de a deveni o persoană trebui să fie protejate în numele demnităţii umane, fără a face din embrion o persoană care ar avea dreptul la viaţă în sensul art. 2 din Convenţie. – C.E.D.O., 8 iulie 2004 – 53924/00, aff. Vo c/France, cu comentariu de I. Berro-Lefèvre, Recueil Dalloz, nr. 35/7176 din 07.10.2004, p. 2535-2536.

A. Batteur, Droit de personnes, de la famille et de incapacites, Ed. L.G.D.J, Paris, 2007, p. 56.

Conform A. Batteur, op. cit., p. 57. Autoarea citată face şi un comentariu referitor la evoluţia doctrinei şi a jurisprudenţei în această materie. A se vedea şi D. Terré, op. cit., p. 68-70.

D. Terré, op. cit., p. 70.

Potrivit art. 272 alin. (2) NCC „Pentru motive temeinice, minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi sau, după caz, a tutorelui şi cu autorizarea instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îşi are domiciliul. În cazul în care unul dintre părinţi refuză să încuviinţeze căsătoria, instanţa de tutelă hotărăşte şi asupra acestei divergenţe, având în vedere interesul superior al copilului.”

Avem în vedere reglementările conţinute de art. 2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale.

A se vedea L. Dubouis, Cl. Blumann, op. cit., p. 444 şi jurisprudenţa citată de aceşti autori.

Dispoziţiile art. 27 alin. (1) NCC au următoarea redactare: „Cetăţenii străini şi apatrizii sunt asimilaţi, în condiţiile legii, cu cetăţenii români, în ceea ce priveşte drepturile şi libertăţile lor civile.

Menţionăm însă că, potrivit alin. (3) al dispoziţiei citate, „În condiţiile aderării României la Uniunea Europeană, cetăţenii Uniunii care îndeplinesc cerinţele legii organice au dreptul de a alege şi de a fi aleşi în autorităţile administraţiei publice locale.”

Titlul X al Legii nr. 247/2005 a fost abrogat prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil. Am citat, totuşi, prevederile sale, pentru că acestea prezintă interes pentru stabilirea valabilităţii actelor juridice de înstrăinare a unor terenuri, care au fost încheiate în perioada în care legea a fost în vigoare.

Aceste condiţii diferă după cum este vorba despre cetăţeni comunitari şi apatrizi provenind dintr-o ţară membră a Uniunii Europene sau despre extracomunitari. A se vedeaE. Chelaru, Drept civil. Drepturile reale principale, Ediţia a 3-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 175-180.

Legea locuinţei nr. 114/1996 a fost republicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 393 din 31 decembrie 1997 în urma modificărilor care i-au fost aduse prin Legea nr. 125/1996. Ulterior republicării legea a suferit mai multe modificări.

Capitolul II

Secţiunea I - Prezentare generală

Secţiunea a II-a - Capacitatea de folosinţă a persoanei fizice

Secţiunea a III-a - Capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice

Eugen Chelaru

Secţiunea I

Prezentare generală

8. Noţiune. Capacitatea civilă este o componentă a personalităţii juridice, aceasta din urmă fiind aptitudinea generală de a fi titular de drepturi şi obligaţii. Ea este cea care le permite diverselor entităţi, persoane fizice şi persoane juridice, să aibă calitatea de subiecte de drept civil, adică să fie persoane.

Definiţiile asemănătoare ale celor două noţiuni juridice sunt de natură să conducă la frecventa lor confundare.

În doctrină s-a arătat însă, pe bună dreptate, că între noţiunile de capacitate civilă şi personalitate juridică (înţeleasă ca aptitudinea de a fi subiect de drept civil pe care o are orice persoană) nu există identitate în toate cazurile, ci numai o suprapunere parţială. Capacitatea civilă se divide în capacitate de folosinţă şi capacitate de exerciţiu, personalitatea juridică neavând legături obligatorii cu aceste două laturi.55 Este astfel suficientă existenţa capacităţii

8

de folosinţă pentru ca persoana fizică să fie subiect de drept civil, adică să aibă personalitate juridică, chiar dacă ea este lipsită de capacitate de exerciţiu.

Pe de altă parte, noţiunea de „personalitate juridică” a persoanei fizice este o creaţie doctrinară, care nu a avut încă ecou în legislaţia noastră civilă. De altfel, nici capacitatea civilă, noţiune juridiceşte consacrată, nu se bucură de o definiţie legală, legiuitorul preferând să-i definească elementele componente şi să reglementeze incapacităţile.

Au capacitate civilă atât persoanele fizice cât şi persoanele juridice.

Articolul 28 alin. (1) NCC, potrivit căruia „Capacitatea civilă este recunoscută tuturor persoanelor”, recunoaşte calitatea de subiect de drept civil tuturor persoanelor fizice.

Structura capacităţii civile este formată din două elemente: capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu.

Prin capacitatea de folosinţă se înţelege aptitudinea generală şi abstractă a unei persoane de a avea drepturi şi obligaţii.56

Capacitatea de exerciţiu este aptitudinea persoanei de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţii civile, prin încheierea de acte juridice civile. Legiuitorul, prin art. 37 NCC, menţionează expres că persoana căreia-i recunoaşte capacitate de exerciţiu are aptitudinea „de a încheia singură acte juridice civile.”

Controverse au existat în literatura de specialitate în privinţa întinderii sau a vocaţiei capacităţii civile, implicit asupra întinderii celor două componente ale sale. În centrul controversei se află răspunsul la întrebarea dacă noţiunea de capacitate civilă are vocaţie generală, ea desemnând capacitatea omului în societate sau este o capacitate de ramură, respectiv de drept civil.57

Aderăm la opinia conform căreia capacitatea civilă este o capacitate de ramură, respectiv de drept civil.

Analiza completă a problematicii capacităţii civile presupune însă şi abordarea incapacităţilor.

Incapacităţile reprezintă limitări aduse capacităţii de folosinţă sau celei de exerciţiu a persoanei fizice, inclusiv lipsirea acesteia de capacitatea de exerciţiu. Ele nu au rolul de a lipsi persoana de calitatea sa de subiect de drept (incapacitatea civilă nu este niciodată totală), ci au funcţii cu totul diferite: împiedicarea puternicilor zilei de a-şi folosi poziţia socială în scopul dobândirii de avantaje patrimoniale; protejarea categoriilor de persoane fizice considerate a avea o poziţie mai fragilă faţă de cupiditatea celor puternici; ocrotirea persoanei fizice faţă de propriile slăbiciuni, care o pot determina să încheie acte juridice contrare intereselor sale; protejarea societăţii faţă de alienaţii mintali periculoşi; sancţionarea celor care aveau obligaţia de a-i ocroti pe alţii pentru neîndeplinirea corespunzătoare a acestei obligaţii ş.a.

Capacitatea fiind regula, incapacităţile reprezintă excepţia astfel că prevederile legale care le instituie sunt de strictă interpretare.

Domeniul incapacităţilor vizează încheierea actelor juridice, astfel că, în regulă generală, incapabilul nu se poate sustrage obligaţiilor extracontractuale impuse de lege tuturor persoanelor, obligaţiilor care-şi au izvorul în delictele sale sau în cvasicontracte.58

Pe de altă parte, actele juridice încheiate de incapabil fiind lovite fie de nulitate absolută, fie de nulitate relativă, problema incapacităţilor civile trebuie armonizată cu cea a asigurării securităţii circuitului civil, realizarea unui echilibru în acest domeniu dovedindu-se adesea dificilă.

Eugen Chelaru

Note de subsol:

Pentru detalii privind raporturile dintre capacitatea civilă şi personalitatea juridică a se vedea G. Cornu, op. cit., p. 214-215; F. Zenati-Castaing, Th. Revet, op. cit, p. 16-17;O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 10-11.

Definiţia legală a capacităţii de folosinţă este dată de art. 34 NCC, potrivit căruia „Capacitatea de folosinţă este aptitudinea persoanei de a avea drepturi şi obligaţii civile.”

Pentru amănunte referitoare la această controversă a se vedea Gh. Beleiu, Drept civil. Persoanele, 1982,p. 44-46; Idem, Capacitatea juridică şi capacitatea civilă în dreptul român, S.D.R., nr. 2/1990, p. 163-166.

A se vedea în această privinţă Ph. Malaurie, L. Aynes, op. cit., .p. 241.

Secţiunea a II-a

Capacitatea de folosinţă a persoanei fizice

9. Definiţie. Până la intrarea în vigoare a noului Cod civil definiţia legală a capacităţii de folosinţă a fost conţinută de prevederile art. 5 alin. (2) din Decretul nr. 31/1954, conform cărora „Capacitatea de folosinţă este capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii.” Conţinutul reglementării citate fiind similar celui al art. 34 NCC, mai sus citat, apreciem

9

că-şi menţine actualitatea definiţia doctrinară elaborată pe baza vechii legislaţii, potrivit căreia capacitatea de folosinţă a persoanei fizice este acea parte a capacităţii civile care constă în aptitudinea omului de a avea drepturi şi obligaţii civile.59

Rezultă din această definiţie că raportul dintre capacitatea de folosinţă şi capacitatea civilă este raportul dintre parte şi întreg.

Dacă ne raportăm la celălalt element component al capacităţii civile – capacitatea de exerciţiu – capacitatea de folosinţă constituie premisa acesteia din urmă. Afirmaţia trebuie înţeleasă în sensul că persoana nu ar putea avea capacitate de exerciţiu dacă nu ar avea capacitate de folosinţă.

10. Caractere juridice. Capacitatea de folosinţă a persoanei fizice are şase caractere juridice:

Legalitatea;

Generalitatea;

Inalienabilitatea;

Intangibilitatea;

Egalitatea;

Universalitatea.

Prin legalitatea capacităţii de folosinţă a persoanei fizice înţelegem faptul că legea este cea care reglementează toate aspectele referitoare la această capacitate (instituire, început, conţinut, încetare), manifestarea voinţei individuale fiind exclusă în acest domeniu.

Generalitatea capacităţii de folosinţă a persoanei fizice este acel caracter care evidenţiază faptul că prin capacitatea de folosinţă se exprimă aptitudinea generală şi abstractă a persoanei fizice de a avea toate drepturile şi obligaţiile civile. Este o vocaţie pe care o are fiecare persoană fizică şi pe care aceasta şi-o va valorifica în mod specific, prin intermediul capacităţii sale de exerciţiu.

Inalienabilitatea capacităţii de folosinţă este un caracter juridic enunţat expres de art. 29 alin. (2) NCC, conform căruia „nimeni nu poate renunţa, în tot sau în parte, la capacitatea de folosinţă…”. Acest caracter împiedică nu numai renunţările, totale sau parţiale, la capacitatea de folosinţă dar şi orice înstrăinare a acesteia.

Prin intangibilitatea capacităţii de folosinţă se înţelege trăsătura acesteia de a nu i se putea aduce limitări decât prin dispoziţii exprese ale legii. Şi acest caracter juridic este reglementat expres de lege, prin art. 29 alin. (1) NCC, care dispune : „Nimeni nu poate fi îngrădit în capacitatea de folosinţă… decât în cazurile şi condiţiile prevăzute de lege.” Rezultă din prevederea citată că, prin lege, capacitatea de folosinţă a persoanei poate fi doar limitată, iar nu suprimată, întrucât lipsa acesteia ar echivala cu lipsa calităţii de subiect de drept civil.

Egalitatea capacităţii de folosinţă a persoanei fizice este o consecinţă a egalităţii persoanelor în faţa legii civile. Consacrarea legislativă a acestui caracter este dată de art. 30 NCC;art. 3 şi art. 26 din Pactul internaţional privind drepturile civile şi politice ale omului; art. 2 pct. 1 din Convenţia cu privire la drepturile copilului; art. 14 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

Universalitatea capacităţii de folosinţă a persoanei fizice exprimă însuşirea capacităţii de folosinţă de a fi recunoscută, atribuită tuturor oamenilor. Şi acest caracter se bucură de o reglementare expresă, care se regăseşte în art. 28 alin. (2), teza I NCC, dar şi în Pactul internaţional privind drepturile civile şi politice ale omului.

11. Începutul capacităţii de folosinţă. Începutul capacităţii de folosinţă este marcat de momentul naşterii persoanei. Aceasta este regula enunţată de art. 35, teza I NCC.

Până la naştere copilul nu are o individualitate distinctă ci este doar o parte sistemului biologic al mamei (pars viscerum matris). Embrionul sau fetusul (distincţia se face în funcţie de stadiul de dezvoltare a copilului nenăscut) nu au o existenţă autonomă, nu sunt fiinţe umane desăvârşite şi, ca urmare, nu au personalitate juridică.

Data naşterii este prevăzută în certificatul de naştere, care cuprinde o rubrică specială în acest scop şi care constituie, în general, mijlocul de probă al acestui fapt generator de stare civilă.

De la această regulă există şi o excepţie, stabilită de art. 36, teza I NCC, care dispune că „drepturile copilului sunt recunoscute de la concepţiune, însă numai dacă el se naşte viu”.60 Pentru stabilirea momentului concepţiei, respectiv a momentului de la care se consideră că persoana există, trebuie să recurgem la prevederile art. 412 alin. (1) NCC, conform cărora „Intervalul de timp cuprins între a trei suta şi a o sută optzecea zi dinaintea naşterii copilului este timpul legal al concepţiunii. El se calculează zi cu zi.”

Această ultimă dispoziţie instituie două prezumţii legale:

- prezumţia celei mai lungi gestaţii (300 de zile) şi a celei mai scurte gestaţii (180 de zile). Aceasta este o prezumţie împotriva căreia nu este permisă dovada contrară (juris et de jure). Astfel nu este permis să se dovedească împrejurarea concepţiei copilului într-o perioadă situată dincolo de limita a 300 de zile înainte de naşterea sa (să se pretindă, spre exemplu, că aceasta ar fi avut loc cu 307 zile înainte de naştere) şi nici la o dată situată la mai puţin de 180 de zile faţă de momentul naşterii;

10

- prezumţia că era posibilă conceperea copilului în oricare din zilele intervalului cuprins între a 300-a şi a 180-a zi înainte de naşterea acestuia.

Sub imperiul Codului familiei, care, prin art. 61, instituia aceeaşi regulă de calcul a timpului legal al concepţiunii, natura acestei din urmă prezumţii a fost controversată în literatura de specialitate.61 Opinia majoritară a fost în sensul că aceasta este o prezumţie relativă (juris tantum), fiind permis să se probeze că faptul concepţiei a avut loc într-o anumită perioadă a intervalului de 121 de zile prevăzut de lege. Practica judiciară a îmbrăţişat şi ea această opinie.

Legiuitorul a curmat orice controversă asupra acestui subiect prevăzând expres, în alin. (2) al art. 412 NCC, că prin mijloace de probă ştiinţifice se poate face dovada concepţiunii copilului într-o anumită perioadă din intervalul care constituie timpul legal al concepţiei. Mai mult, prin asemenea mijloace de probă se poate face şi dovada împrejurării că respectivul copil a fost conceput chiar şi în afara acestui interval.

Capacitatea de folosinţă a copilului conceput, care se bazează pe o ficţiune (copilul nu există, ci este considerat că există), mai poartă denumirea de capacitate de folosinţă anticipată.62

Pentru ca această excepţie de la regula conform căreia capacitatea de folosinţă a persoanei fizice începe de la naştere să fie operantă trebuiesc îndeplinite, cumulativ, două condiţii:

Să fie vorba despre drepturile copilului iar nu despre obligaţiile sale civile;

Copilul să se nască viu.

Câteva explicaţii se impun.

Această excepţie a fost instituită din considerente de echitate. Justificarea sa este excelent făcută de următorul exemplu astfel expus de eminentul profesor care a fost C. Stătescu: „dacă în timpul sarcinii mamei, soţul acesteia decedează, în lipsa prevederii care ia în considerare, ca subiect de drept, şi pe copilul nenăscut dar conceput, acesta ar fi trebuit să fie exclus de la moştenirea tatălui său, ceea ce ar crea o gravă injustiţie”.63

Principalul domeniu de aplicare al regulii infans conceptus a şi rămas cel al dobândirii drepturilor prin moştenire, motiv pentru care prevederile art. 957 NCC, consacrate capacităţii de a moşteni, fac referire expresă la aplicarea dispoziţiilor art. 36 NCC.64 Termenul de un an pentru exercitarea dreptului de opţiune succesorală al celui care s-a născut după data deschiderii moştenirii va începe însă că curgă de la data naşterii acestuia [art. 1103 alin. (2), lit. a) NCC].

Se consideră că prima condiţie, referitoare la existenţa drepturilor pe care copilul ar urma să le dobândească, este îndeplinită nu numai atunci când se pune problema dobândirii de către copilul conceput a unui drept subiectiv civil privit izolat ci şi în situaţiile în care acesta ar urma să primească, prin moştenire legală ori testamentară, un patrimoniu sau o fracţiune de patrimoniu. Deşi moştenirea cuprinde atât activ cât şi pasiv nu există primejdia asumării unor obligaţii de către copilul conceput pentru că acesta dobândeşte dreptul iar nu obligaţia de a moşteni65 iar potrivit art. 1114 alin. (2) NCC moştenitorii legali şi legatarii universali sau cu titlu universal răspund pentru datoriile şi sarcinile moştenirii numai cu bunurile din patrimoniul succesoral, fiind astfel exclusă răspunderea acestuia pentru pasivul a cărui valoare o întrece pe cea a activului.

Nu numai în cazul moştenirii legale va fi însă aplicabilă regula infans conceptus ci şi în toate acele situaţii în care se pune problema dobândirii de către copilul conceput a unor drepturi subiective civile, drepturi pe care acesta le-ar putea pierde dacă nu ar fi considerat că există. Apreciem astfel că poate fi beneficiar al unei donaţii (donatar) şi copilul conceput, chiar dacă noul Cod civil nu mai conţine o prevedere similară celei din art. 808, teza I C. civ., care dispune că „Este capabil de a primi prin donaţie între vii oricine este conceput în momentul donaţiunii.”

Afirmaţiei noastre nu i-ar putea fi opuse prevederile art. 989 alin. (2) NCC, potrivit cărora „Persoana care nu există la data întocmirii liberalităţii poate beneficia de o liberalitate dacă aceasta este făcută în favoarea unei persoane capabile, cu sarcina pentru aceasta din urmă de a transmite beneficiarului obiectul liberalităţii îndată ce va fi posibil”, deoarece copilul conceput este considerat că există tocmai pentru a putea primi drepturi. Pe de altă parte, aşa cum am arătat deja, prin art. 957 NCC i s-a recunoscut expres copilului conceput capacitatea succesorală, fără a se face distincţie între moştenirea legală şi cea testamentară, motiv pentru care acesta ar putea primi legate, care sunt liberalităţi.

Cea de a doua condiţie – copilul să se nască viu – este îndeplinită dacă copilul a respirat fie şi o singură dată, ceea ce se dovedeşte prin prezenţa aerului în plămâni – chiar dacă ulterior acesta a murit.

Existenţa acestei condiţii, a cărei îndeplinire, prin definiţie, nu poate fi cunoscută la data concepţiei, ne determină să considerăm preferabilă teoria conform căreia regula infans conceptus nu se referă la acordarea copilului conceput a unei capacităţi de folosinţă anticipată ci la recunoaşterea retroactivă, chiar de la momentul concepţiei, a acestei capacităţi în privinţa copilului născut viu.

Această teorie se armonizează mai bine cu recunoaşterea dreptului femeii de a decide în privinţa întreruperii cursului sarcinii în primele săptămâni de la concepţie, ceea ce va fi extrem de dificil de acceptat din punct de vedere juridic dacă vom continua să-i recunoaştem copilul conceput capacitate de folosinţă, fie ea şi diminuată, adică statutul de subiect de drept.

11

De altfel, în literatura juridică s-a şi arătat că recunoaşterea retroactivă a personalităţii juridice copilului nenăscut este de fapt rodul unei ficţiuni juridice66 (copilul nu există, ci este considerat că există, pentru a nu-l pune în situaţia de a pierde anumite drepturi).

Menţionăm că spre deosebire de alte legislaţii, legislaţia română nu prevede şi condiţia viabilităţii copilului.67

12. Conţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice. Conţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice este dat de aptitudinea de a avea toate drepturile şi obligaţiile civile, cu excepţia celor oprite de lege. Acest conţinut este format prin reunirea a două laturi: latura activă, care cuprinde toate drepturile şi latura pasivă, în care se includ toate obligaţiile.

Conţinutul capacităţii de folosinţă a copilului conceput nu are această structură dihotomică, lipsind latura pasivă, de vreme ce acesta nu poate dobândi decât drepturi.

Din conţinutul capacităţii de folosinţă sunt exceptate drepturile care, potrivit legii, nu pot aparţine persoanelor fizice în general sau anumitor persoane fizice.

Capacitatea civilă le conferă deci persoanelor fizice vocaţia de a avea orice fel de drepturi şi obligaţii civile, motiv pentru care este imposibilă o prezentare exhaustivă a acestora. În cadrul drepturilor se detaşează însă cele care sunt strâns ataşate omului, indispensabile existenţei sale biologice şi realizării personalităţii sale, în plan psihologic şi social.

Acestea poartă denumirea de drepturi ale personalităţii, noţiune născută în spaţiul juridic german68 şi merită o prezentare distinctă.

13. Drepturile personalităţii. Denumite şi drepturile primordiale ale persoanei umane69, drepturile personalităţii sunt inerente fiinţei umane. Atunci când au ca obiect limitarea puterilor statului ele sunt cunoscute sub denumirea de drepturi ale omului şi ale cetăţeanului.70

Natura lor juridică este aceea de drepturi personale nepatrimoniale, ce atrage consecinţa că drepturile personalităţii nu pot fi considerate bunuri şi le determină caracterele juridice.

Drepturile personalităţii sunt incesibile, netransmisibile, insesizabile, nu pot fi exercitate prin reprezentant, sunt imprescriptibile şi opozabile erga omnes.

Caracterul incesibil este cel care nu permite transmiterea acestor drepturi prin acte juridice, cu titlu oneros sau cu titlu gratuit (conform art. 58 alin. 2 NCC, drepturile personalităţii sunt netransmisibile).

Ca orice drept nepatrimonial, drepturile personalităţii se sting la decesul titularului, aşa că nu pot fi moştenite.

Insesizabilitatea este o consecinţă a incesibilităţii, drepturile în discuţie nefiind urmăribile silit pentru realizarea creanţelor creditorilor.

Fiind strâns legate de persoană, drepturile personalităţii nu pot fi exercitate decât în mod direct, iar nu şi prin intermediul altor persoane.

Indiferent cât timp titularul nu ar exercita un asemenea drept el nu se va stinge prin prescripţie şi nici nu va putea fi dobândit de o altă persoană.

Deoarece drepturile personalităţii fac parte din categoria drepturilor absolute ele vor fi opozabile faţă de orice subiect de drept, fără a fi necesară îndeplinirea unor formalităţi de publicitate.

Aceste trăsături au valoare de principii, unele de din ele putând avea şi excepţii. Îndeosebi atunci când este vorba despre dreptul la respectarea vieţii private, dreptul la nume, dreptul la voce şi dreptul la imagine asistăm în prezent la o patrimonializare a drepturilor nepatrimoniale.71 Titularul lor poate încheia convenţii cu titlu oneros prin care să permită publicarea unor relatări referitoare la viaţa sa privată (cazul vedetelor) sau folosirea imaginii, vocii ori a numelui lor în scopuri comerciale.

În doctrină nu există un acord deplin cu privire la drepturile care fac parte din categoria drepturilor personalităţii, dar majoritatea autorilor acceptă că au această natură dreptul la integritatea corporală, dreptul la onoare, dreptul la imagine, dreptul la propria voce, dreptul la respectarea vieţii private, dreptul la replică, dreptul la nume ş.a.

În strânsă legătură cu drepturile personalităţii există şi unele libertăţi a căror natură juridică este controversată.

Unele din aceste libertăţi au o consacrare legală, aşa cum este cazul libertăţii conştiinţei (care implică libertatea de a adera sau nu la un cult religios, libertatea concepţiilor filosofice), libertatea de exprimare, libertatea de deplasare, iar altele nu – libertatea de a se căsători sau de a rămâne celibatar, libertatea de alegere a prietenilor, a ţinutei vestimentare etc.

În măsura în care aceste libertăţi au o consacrare în dreptul intern72 sau în convenţiile internaţionale73 considerăm că ele fac parte din drepturile personalităţii. Cele care nu se bucură de o asemenea reglementare nu sunt veritabile drepturi, ci au valoarea unor principii generale de drept, a căror forţă se trage din cutumă, problema protecţiei lor juridice fiind pusă atunci când justiţia este chemată să se pronunţe asupra unor limitări inserate în acte juridice încheiate de particulari.74

14. Drepturile personalităţii reglementate de noul Cod civil.Noul Cod civil este primul act normativ care impune în dreptul românesc noţiunea de „drepturi ale personalităţii” (titlul marginal al art. 58 NCC este chiar acela de „drepturi

12

ale personalităţii”) şi le consacră o reglementare detaliată, conţinută de Capitolul II – Respectul datorat fiinţei umane şi drepturilor ei inerente, din Titlul II al Cărţii I.

Din multitudinea drepturilor personalităţii, a căror existenţă a fost evidenţiată de doctrină, noul Cod civil a înţeles să le reglementeze pe cele enumerate de primul alineat al art. 58 NCC – dreptul la viaţă, la sănătate, la integritate fizică şi psihică, la demnitate, dreptul la respectarea vieţii private (drept complex, care, aşa cum vom vedea, include mai multe drepturi), dreptul la propria imagine şi dreptul la protejarea datelor personale, cărora li se adaugă atributele de identificare a persoanei fizice (art. 59 NCC) şi dreptul de a dispune de sine însuşi (art. 60 NCC).

Enumerarea făcută de legiuitor este însă una enunţiativă şi alte drepturi având vocaţie să fie caracterizate ca drepturi ale personalităţii. Este motivul pentru care prin art. 20 pct. 9 din L.P.A. denumirea marginală – „Drepturile personalităţii” a art. 58 alin. (1) NCC, care face respectiva enumerare, a fost înlocuită cu denumirea „Drepturi ale personalităţii”, iar conţinutul textului citat a fost completat în sensul că fac parte din categoria drepturilor personalităţii şi „alte asemenea drepturi recunoscute de lege.”

Pentru determinarea drepturilor personalităţii şi a conţinutului lor va trebui să se ţină seama şi de prevederile constituţionale, Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, pactele şi celelalte tratate la care România este parte, aşa cum, printr-o trimitere generală la reglementarea drepturilor şi libertăţilor persoanelor, prevede art. 4 NCC.

În categoria tratatelor la care România este parte o poziţie specială o ocupă Convenţia europeană a drepturilor omului, care reglementează şi următoarele drepturi ale personalităţii: dreptul la un proces echitabil, de o durată rezonabilă, în faţa unui tribunal independent (art. 6), libertatea de gândire, de conştiinţă şi de religie (art. 9), libertatea de exprimare (art. 10), dreptul la căsătorie (art. 12) şi interzicerea tratamentelor inumane sau degradante.75

De asemenea, având în vedere prevederile art. 5 NCC, conform cărora „În materiile reglementate de prezentul cod, normele dreptului Uniunii Europene se aplică în mod prioritar, indiferent de calitatea sau statutul părţilor,” va trebui să se ţină seama şi de normele relevante conţinute de Carta drepturilor fundamentale a Uniunii europene, care a intrat în vigoare odată cu Tratatul de la Lisabona.

Carta reglementează următoarele drepturi ale personalităţii: dreptul la demnitate (art. 1); dreptul la viaţă (art. 2); dreptul la integritatea persoanei, care include, printre altele, dreptul la integritatea fizică şi mentală, interdicţia practicilor eugenice, a patrimonializării corpului uman sau a unor părţi ale acestuia şi a clonajului reproductiv de fiinţe umane (art. 3); interdicţia torturii şi a pedepselor sau tratamentelor inumane sau degradante (art. 4); interdicţia sclaviei şi a muncii forţate (art. 5); dreptul la libertate şi la siguranţă (art. 6); respectarea vieţii private şi familiale (art. 7); protecţia datelor cu caracter personal (art. 8); dreptul de a se căsători şi dreptul de a fonda o familie (art. 9); libertatea de gândire, de conştiinţă şi de religie (art. 10); libertatea de expresie şi de informare (art. 11); libertatea de reunire şi de asociere (art. 12); libertatea artelor şi a ştiinţelor (art. 13); protecţia în caz de îndepărtare, expulzare şi extrădare (art. 19); viaţa familială şi viaţa profesională (art. 33). În ceea ce priveşte câmpul de aplicare al Cartei, art. 51 prevede că dispoziţiile acesteia se adresează instituţiilor, organelor şi organismelor Uniunii în respectul principiului subsidiarităţii, la fel ca şi statelor membre numai în situaţiile în care acestea pun în operă dreptul Uniunii (s.n. – E.C.)

Legiuitorul a împărţit capitolul consacrat de noul Cod civil drepturilor personalităţii în patru secţiuni: secţiunea 1 – Dispoziţii comune; secţiunea a 2-a – Drepturile la viaţă, la sănătate şi la integritate ale persoanei fizice; secţiunea a 3-a – Respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei umane şi secţiunea a 4-a – Respectul datorat persoanei şi după decesul său.

Pornind de la această împărţire, dar ţinând seama şi de conţinutul reglementărilor conţinute de respectivele secţiuni, considerăm că drepturile personalităţii pot fi clasificate, în primul rând, în funcţie de momentul în care acestea ocrotesc valori indisolubil legate de umanitatea persoanei fizice: în timpul vieţii sau după decesul omului.

Un al doilea criteriu ţine seama de conţinutul drepturilor reglementate iar în funcţie de acesta drepturile personalităţii se împart în drepturi care ocrotesc corpul uman şi funcţiile sale biologice şi psihice (dreptul la viaţă, dreptul la sănătate, dreptul la integritate fizică şi psihică) şi drepturi care ocrotesc valori morale (dreptul la demnitate, dreptul la libera exprimare, dreptul la viaţa privată, dreptul la imagine, dreptul la protejarea datelor personale, dreptul la respectarea memoriei persoanei decedate).

O poziţie particulară o ocupă dreptul de a dispune de sine însuşi, care, în esenţă, constă în aptitudinea titularului de a consimţi la îngrădiri ale unor drepturi ale personalităţii ce pot face parte din oricare din cele două categorii menţionate mai sus.

14.1. Dreptul la viaţă şi dreptul la sănătate. Dreptul la viaţă şi dreptul la sănătate sunt doar menţionate de legiuitor, fără a li se consacra niciun articol care să le contureze conţinutul.76 Conţinutul lor este însă determinabil în funcţie de principiile care rezultă din ansamblul dispoziţiilor noului Cod civil consacrate drepturilor personale nepatrimoniale care ocrotesc corpul uman şi funcţiile sale biologice şi psihice, dar şi de modul de reglementare a condiţiilor în care pot fi efectuate unele intervenţii cu potenţial vătămător asupra corpului uman.

Aceste principii sunt următoarele: principiul inviolabilităţii corpului uman, principiul nepatrimonialităţii corpului uman şi principiul priorităţii interesului şi binelui fiinţei umane.77

a) Principiul inviolabilităţii corpului uman este prevăzut expres de art. 64 alin. (1) NCC şi constă în interzicerea oricărei intervenţii care ar fi de natură să lezeze integritatea corpul uman, funcţiile sale biologice sau psihice.

13

Consacrarea acestui principiu justifică încă odată afirmaţia conform căreia corpul este o parte a persoanei, suportul său biologic.

În temeiul acestui principiu viaţa umană este intangibilă (eutanasia fiind astfel interzisă implicit);78 orice intervenţie medicală trebuie să aibă un scop terapeutic; intervenţiile asupra caracterelor genetice ale persoanei sunt, de regulă, prohibite; sunt interzise prelevările de celule, ţesuturi sau organe umane în scopul comercializării lor, utilizarea industrială a embrionilor, folosirea mamelor-substitut pentru procreere, ca şi sterilizarea.79

Corpul uman este inviolabil nu numai în timpul vieţii ci şi după moartea subiectului.

Prevederile art. 64 alin. (2), teza a II-a NCC permit existenţa unor excepţii de la principiul inviolabilităţii corpului uman, dar numai în cazurile şi în condiţiile expres şi limitativ prevăzute de lege.

Excepţiile vizează, de regulă, operaţiuni care au ca scop salvarea vieţii sau prezervarea sănătăţii subiectului, realizate în cazurile şi în condiţiile limitativ prevăzute de lege sau care se efectuează în interesul bunei administrări a justiţiei.

Vom analiza aceste excepţii atunci când vom trata dreptul la integritate fizică şi psihică.

b) Principiul nepatrimonialităţii corpului uman interzice evaluarea acestuia în bani şi încheierea de acte juridice patrimoniale care să aibă ca obiect corpul în întregul său sau părţi componente ale acestuia. Justificarea instituirii acestui principiu prin art. 66 NCC rezidă în împrejurarea că acest corp este persoana fizică însăşi, suportul biologic al existenţei sale.

Deşi, atunci când sunt detaşate de corp, elementele sale componente, cum sunt organele, ţesuturile, celulele, dar şi produsele (sângele, laptele de mamă, sperma) dobândesc caracterul de lucruri,80 ele continuă să păstreze „amprenta umanităţii lor”,81 motiv pentru care cad sub incidenţa principiului nepatrimonialităţii corpului uman.

S-a născut astfel o a treia categorie juridică, situată între persoane şi bunuri, categorie pentru care dreptul încă n-a găsit un termen cu care s-o desemneze.82

Actele normative care reglementează prelevarea de celule, ţesuturi şi organe umane în vederea transplantului [art. 144 lit. e) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii] şi donarea de sânge [art. 4 lit. c) din Legea nr. 282/2005 privind organizarea activităţii de transfuzie sanguină, donarea de sânge şi componente sanguine de origine umană, precum şi asigurarea calităţii şi protecţiei sanitare, în vederea utilizării lor terapeutice] fac şi ele referire la neremunerarea donatorului de elemente, componente sau de produse ale corpului uman.

c) Principiul priorităţii interesului şi binelui fiinţei umane, consacrat expres de art. 61 alin. (2) NCC, este privit în raport cu interesul unic al societăţii sau al ştiinţei.83 El oferă măsura ce trebuie respectată în toate situaţiile în care legea, prin prevederi exprese, permite derogări de la principiul inviolabilităţii corpului uman.

Reglementarea acestui principiu este rezultatul grijii legiuitorului de a realiza un echilibru între obiective aparent contrarii: pe de o parte, acela de a creşte şansele la viaţă ale persoanelor care aşteaptă un transplant, fără a afecta nici sentimentul de solidaritate, nici dezvoltarea cercetării ştiinţifice; pe de altă parte, de a nu permite niciodată ca utilizarea corpului uman să aducă atingere demnităţii umane.84

Orice încălcare a acestor principii se poate materializa într-un atentat la viaţa, sănătatea sau integritatea fizică ori psihică a persoanei.

Practicile eugenice, intervenţiile asupra caracterelor genetice, examinarea caracterelor genetice, intervenţiile medicale sau prelevarea de celule, ţesuturi sau organe umane de la persoane în viaţă, în scopul transplantului, reglementate de art. 62, 63, 65, 67 şi 68 NCC, pot afecta şi ele aceste valori. De aceea, prin reglementarea sau interzicerea unor asemenea activităţi se ocroteşte, indirect, dreptul la viaţă şi dreptul la sănătate al persoanei fizice.

Mai mult, unele din aceste activităţi, cum sunt practicile eugenice şi intervenţiile asupra caracterelor genetice, au un potenţial periculos nu numai pentru o anumită persoană ci şi pentru specia umană însăşi. Ca urmare interzicerea sau reglementarea efectuării lor în condiţii restrictive depăşesc graniţele protejării dreptului la viaţă şi dreptului la sănătate ale persoanei fizice, prin asemenea măsuri fiind ocrotit însuşi patrimoniul genetic uman.

Protecţia patrimoniului genetic depăşeşte interesele indivizilor pentru că odată modificate caracterele genetice ale unei persoane aceasta poate transmite caracterele modificate descendenţilor săi. Este motivul pentru care art. 62 alin. (1) NCC interzice, generic, orice activitate care ar putea aduce atingere speciei umane, ceea ce include şi manipulările genetice efectuate în alte condiţii decât cele prevăzute de lege, în timp ce prin alineatul (2) al aceluiaşi text de lege sunt interzise toate practicile eugenice, iar nu numai cele care folosesc mijloacele ingineriei genetice, prin care se tinde la organizarea selecţiei persoanelor.85

Alineatul (2) al art. 62 are o redactare similară celei a art. 16-4 alin. 2 din Codul civil francez, despre care s-a spus că lasă să se înţeleagă că, atunci când nu au ca scop organizarea selecţiei persoanelor, practicile eugenice pot fi şi legitime,86 motiv pentru care ajungem la concluzia că legiuitorul român a optat pentru aceeaşi soluţie.

14.2. Dreptul la integritate fizică şi psihică. Dreptul la integritate fizică şi psihică a persoanei este reglementat de art. 64 alin. (2) NCC, fiind una din formele de manifestare a principiului inviolabilităţii corpului uman.

Conţinutul dreptului la integritate fizică şi psihică poate fi determinat prin raportare la cazurile şi condiţiile limitativ prevăzute de lege în care sunt permise intervenţii ce pot vătăma corpul uman ori funcţiile sale. În acelaşi timp, chiar

14

şi în asemenea cazuri trebuie respectate celelalte două principii, operante şi în cazul dreptului la viaţă şi dreptului la sănătate: principiul nepatrimonialităţii corpului uman şi principiul priorităţii interesului şi binelui fiinţei umane.

Există două categorii de intervenţii care pot fi vătămătoare pentru integritatea fizică sau psihică a unei persoane, pe care legea le permite: cele care pot fi efectuate chiar şi fără consimţământul persoanei şi cele pentru efectuarea cărora persoana îşi poate da consimţământul.

Prima categorie este reglementată de prevederile art. 650-651 din Titlul XV – „Răspunderea civilă a personalului medical şi a furnizorului de produse şi servicii medicale sanitare şi farmaceutice” al Legii nr. 95/2006, referitoare la situaţiile în care este permisă supunerea pacientului la metode de prevenţie, diagnostic şi tratament, cu potenţial de risc, fără obţinerea acordului acestuia.

Astfel, dacă pacientul este în imposibilitate să-şi exprime consimţământul, acesta trebuie dat de reprezentatul său legal sau de ruda sa cea mai apropiată, după caz.

Sunt autorizate intervenţiile medicale, fără obţinerea acordului, în situaţii de urgenţă, când intervalul de timp până la exprimarea acordului ar pune în pericol, în mod ireversibil, sănătatea şi viaţa pacientului.

Tot din categoria atingerilor aduse integrităţii persoanei, fără consimţământul acesteia, fac parte măsurile ordonate de judecător în cursul soluţionării unui proces, cum sunt internarea medicală (în procedura punerii sub interdicţie judecătorească), efectuarea unor expertize sanguine (în procedura soluţionării acţiunii în stabilirea paternităţii) sau obligaţia instituită de lege în sarcina persoanelor suspectate că au condus sub influenţa băuturilor alcoolice ori a drogurilor de a se supune recoltării unor probe biologice. Pentru aducerea la îndeplinire a unor asemenea măsuri persoana nu poate fi constrânsă, dar refuzul său va fi interpretat ca o recunoaştere a faptului care trebuia dovedit.

Cea de a doua categorie de excepţii face parte din domeniul dreptului persoanei fizice de a dispune de ea însăşi, chestiune pe care o vom trata separat.

Situaţiile în care noul Cod civil permite intervenţii cu potenţial vătămător pentru integritatea fizică şi psihică a persoanei sunt următoarele: realizarea intervenţiilor medicale; prelevarea şi transplantul de celule, ţesuturi şi organe umane; unele intervenţii asupra caracterelor genetice; procreerea asistată medical şi examinarea caracteristicilor genetice.

a) Intervenţiile medicale asupra unei persoane sunt reglementate de art. 67 NCC. Din conţinutul prevederii legale citate rezultă că aceste intervenţii pot consta în supunerea persoanei unor experienţe, teste, prelevări, tratamente sau altele asemenea. Toate aceste operaţiuni pot fi efectuate numai dacă au un scop terapeutic sau un scop de cercetare ştiinţifică.

Nu toate intervenţiile la care se referă prevederile art. 67 NCC pot fi efectuate în oricare din cele două scopuri (terapeutic şi de cercetare ştiinţifică). Spre exemplu, prelevările de organe umane de la donatorul în viaţă pot fi făcute numai în vederea transplantului (scop terapeutic), nu şi pentru efectuarea de cercetări ştiinţifice.

Indiferent de scopul urmărit, toate aceste intervenţii pot fi efectuate doar în cazurile şi în condiţiile expres (iar nu deduse pe cale de interpretare) şi limitativ (numai prin lege pot fi adăugate altele) prevăzute de lege.

b) Prelevarea şi transplantul de celule, ţesuturi şi organe de origine umană de la donatorul în viaţă. Prelevarea şi transplantul de celule, ţesuturi şi organe de origine umană este reglementată distinct, după cum donatorul este în viaţă (art. 68 NCC) sau a decedat (art. 81 NCC).

Articolul 68 alin. (1) NCC consacră, în teza I, caracterul legal al prelevării şi al transplantului (acestea pot fi efectuate numai în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege), dar şi caracterul liber consimţit al acestor două operaţiuni. Legea specială la care se face trimitere este Titlul VI – Efectuarea prelevării şi transplantului de organe, ţesuturi şi celule de origine umană în scop terapeutic, din Legea nr. 95/2006. Aceasta defineşte termenii specifici prin art. 142.

Astfel, celula este unitatea elementară anatomică şi funcţională a materiei vii, sub această denumire fiind desemnate atât celula individuală cât şi colecţiile de celule umane, care nu sunt unite prin nicio formă de substanţă intercelulară; ţesutul este gruparea de celule diferenţiate, unite prin substanţă intercelulară amorfă, care formează împreună o asociere topografică şi funcţională iar organul este partea diferenţiată în structura unui organism, adaptată la o funcţie definită, alcătuită din mai multe ţesuturi sau tipuri celulare, prezentând vascularizaţie şi inervaţie proprii.

Prin prelevare se înţelege recoltarea de organe, ţesuturi şi celule de origine umană sănătoase morfologic şi funcţional, cu excepţia autotransplantului de celule stem hematopoietice, când celulele sunt recoltate chiar de la pacient.

Subiectul în viaţă sau decedat, de la care se prelevează organe, ţesuturi şi celule de origine umană pentru utilizare terapeutică se numeşte donator iar subiectul care beneficiază de transplant de organe, ţesuturi sau celule poartă denumirea de primitor.

În cazul în care prelevarea se face de la o persoană în viaţă legea îi recunoaşte acesteia un adevărat monopol al voinţei. Astfel, nu numai că nicio prelevare nu se poate realiza fără consimţământul său, dar donatorul poate revoca acest consimţământ oricând, înainte de realizarea prelevării.

Dat fiind impactul deosebit asupra integrităţii fizice al celor doi subiecţi implicaţi în aceste operaţiuni (donatorul şi primitorul), legea prevede şi condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească consimţământul acestora.

15

Aceste condiţii rezultă din prevederile art. 68 alin. (1) NCC şi din cele ale art. 144 lit. a) din Legea nr. 95/2006 şi sunt următoarele:

a) consimţământul trebuie să fie liber (cerinţă exprimată ca atare şi de art. 1204 NCC), adică neafectat de vreun viciu de consimţământ, legea specială interzicând expres prelevarea realizată ca urmare a exercitării unei constrângeri de natură fizică sau morală asupra unei persoane;

b) consimţământul trebuie să fie prealabil, nefiind astfel permisă exprimarea sa ulterior realizării intervenţiei;

c) consimţământul trebuie să fie expres, el neputând fi dedus din comportamentul persoanei în cauză şi nici determinat, sub anumite aspecte, de o altă persoană, aşa cum se poate proceda în cazul dreptului comun [art. 1182 alin. (2), coroborat cu art. 1325 NCC];

d) consimţământul trebuie să fie informat, în sensul că atât donatorul cât şi primitorul trebuie să fie informaţi, în prealabil, asupra riscurilor intervenţiei (este astfel particularizată cerinţa consimţământului exprimat în cunoştinţă de cauză, prevăzută de art. 1204 NCC).

Legea specială dezvoltă această prevedere, cerând ca donatorul să fie informat asupra eventualelor riscuri şi consecinţe pe plan fizic, psihic, familial şi profesional, rezultate din actul prelevării.

Necesitatea informării prealabile a donatorului transformă consimţământul acestuia în unul special, orice reticenţă trebuind să fie privită ca un viciu de consimţământ.87

Conform art. 68 alin. (1), teza I NCC, consimţământul trebuie să fie exprimat în scris.

Şi această prevedere este dezvoltată de legea specială, conform art. 144, lit. a)88 şi f) din Legea nr. 95/2006 exprimarea consimţământului trebuind să se facă prin act scris, încheiat în formă autentică şi cu un conţinut prestabilit de anexa 1 a respectivului act normativ.

Ca o garanţie suplimentară a caracterului liber, informat şi altruist al

consimţământului, prelevarea de organe, ţesuturi sau celule se va efectua cu avizul comisiei de avizare a donării de la donatorul viu, constituită în cadrul spitalului în care se efectuează transplantul. Membrii comisiei vor semna şi ei înscrisul prin care se exprimă consimţământul la prelevare, certificând astfel că toate condiţiile prevăzute de lege au fost respectate.

Şi primitorul va semna acest înscris. Prin semnarea înscrisului de către primitor acesta confirmă că prelevarea nu face obiectul unor acte şi fapte juridice, în scopul obţinerii unui folos material sau de altă natură. În acest mod se face dovada respectării unei alte condiţii prevăzute de lege: prelevarea trebuie să se realizeze numai în vederea efectuării unui transplant al cărui beneficiar va fi o persoană determinată.

Semnarea înscrisului respectiv şi de către primitor nu transformă însă donarea de celule, ţesuturi sau organe umane într-un contract, corpul uman fiind în afara de comerţ, atât în întregul său cât şi în privinţa părţilor sale componente. Credem că acesta este şi motivul pentru care legiuitorul a folosit, pentru a-l desemna pe beneficiarul transplantului, termenul de „primitor” iar nu pe acela de „donatar”, care este specific contractului de donaţie.

Expresia „a dona” nu este deci folosită de legiuitor cu înţelesul său consacrat de Codul civil, care implică încheierea unui contract de donaţie.89

Consimţământul la prelevare este un act juridic unilateral, esenţialmente gratuit şi solemn. Având în vedere domeniul cu totul special în care el este exprimat, potenţialul donator poate reveni asupra consimţământului dat, în orice moment, până la realizarea prelevării [art. 68 alin. (1), teza a II-a NCC], ceea ce constituie o excepţie de la caracterul irevocabil al actelor juridice unilaterale.

Nicio condiţie de formă nu este impusă pentru retractarea consimţământului. De aceea s-a şi spus că „Legea solemnizează consimţământul şi consensualizează revocarea consimţământului”.90

Implicaţiile deosebite pe care le are asupra persoanei o asemenea intervenţie l-au determinat pe legiuitor să interzică prelevarea de organe, ţesuturi şi celule de origine umană de la minori, precum şi de la persoanele aflate în viaţă, lipsite de discernământ din cauza unui handicap mintal, unei tulburări mintale grave sau dintr-un alt motiv similar [art. 68 alin. (2) NCC]. Legea nu cere ca persoana lipsită de discernământ, datorită uneia din cauzele menţionate, să fi fost pusă sub interdicţie.

În acord cu prevederile noului Cod civil, prin art. 144 lit. a) din Legea nr. 95/2006, aşa cum a fost acesta modificat de Legea nr. 71/2011, s-a instituit regula potrivit căreia prelevarea se poate efectua numai de la persoane care au capacitate deplină de exerciţiu.

Prin excepţie, de la donatorii minori în viaţă pot fi prelevate celule stem hematopoietice medulare sau periferice [art. 145 alin. (2) din Legea nr. 95/2006]. De la donatorii minori nu pot fi însă prelevate altfel de celule şi nici şi ţesuturi sau organe.

Prevederile legale care reglementează condiţiile în care se poate face prelevarea de la donatorul minor sunt redactate deficitar iar pentru a evidenţia acest aspect le vom reproduce integral.

Astfel, potrivit art. 145 alin. 2 lit. a) „prelevarea de celule stem hematopoietice medulare sau periferice de la minori se poate face numai cu consimţământul minorului dacă acesta a împlinit vârsta de 14 ani şi cu acordul scris al

16

ocrotitorului legal, respectiv al părinţilor, tutorelui sau al curatorului. Dacă minorul nu a împlinit vârsta de 14 ani, prelevarea se poate face cu acordul ocrotitorului legal”, iar aceeaşi dispoziţie legală, la lit. b) prevede că „în cazul donatorului care are cel puţin 14 ani, consimţământul acestuia, scris sau verbal, se exprimă în faţa preşedintelui tribunalului în a cărui circumscripţie teritorială se află sediul centrului unde se efectuează transplantul, după efectuarea obligatorie a unei anchete de către autoritatea tutelară competentă, conform modelului prevăzut în anexa nr. 2.”

Interpretarea literală a dispoziţiilor legale citate conduce la concluzia că în cazul minorului care nu a împlinit vârsta de 14 ani nu este necesar şi consimţământul său, fiind suficient acordul ocrotitorului legal (legea făcând referire la necesitatea exprimării consimţământului la prelevare doar în privinţa minorului care a împlinit vârsta de 14 ani). Mai mult, în asemenea situaţii nu ar fi necesară nici efectuarea anchetei sociale de către autoritatea tutelară şi nici exprimarea consimţământului, fie şi de către ocrotitorul legal al minorului, în faţa preşedintelui tribunalului.

Pornind de la ideea că drepturile copilului minor trebuie protejate indiferent de vârsta sa apreciem că şi în cazul minorului care nu a împlinit vârsta de 14 ani sunt aplicabile prevederile legale care constituie mijloace de protecţie a acestor drepturi.

Astfel, considerăm că va fi necesară ancheta socială şi exprimarea consimţământului ocrotitorului legal în faţa preşedintelui tribunalului, indiferent de vârsta minorului.

Minorul care a împlinit vârsta de 10 ani va fi audiat obligatoriu de către preşedintele tribunalului, acesta având posibilitatea să dispună audierea şi în cazul minorilor cu o vârstă mai redusă, dacă dezvoltarea psihică a acestuia permite purtarea unei discuţii coerente. Opinia minorului va fi luată în considerare în raport cu vârsta şi gradul său de maturitate, aşa cum prevede art. 24 alin. (2)91 şi (4) din Legea privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului. Preşedintele tribunalului trebuie să-l asculte pe minor pentru a se convinge personal că acesta înţelege natura şi implicaţiile intervenţiei căreia urmează să i se supună.

Pe de altă parte, legea impune un conţinut prestabilit al consimţământului pe care ar trebui să şi-l dea minorul care a împlinit vârsta de 14 ani, conţinut redat în anexa nr. 2. Citind anexa nr. 2 constatăm însă că ea se referă la consimţământul pe care şi-l dau părinţii sau reprezentanţii legali ai minorului, în faţa preşedintelui tribunalului. Modelul oferit de această anexă nu conţine nicio rubrică referitoare la exprimarea consimţământului de către minor. Tot astfel, nu este prevăzut un spaţiu în care să fie executată semnătura minorului.

Se impune astfel o intervenţie a legiuitorului, în sensul modificării prevederilor art. 145 alin. (2) lit. a), mai sus citat, astfel încât să se dispună în mod expres audierea obligatorie a minorului care a împlinit vârsta de 10 ani şi a modificării corespunzătoare a rubricilor conţinute de anexa 2 a Legii nr. 95/2006. În acest fel s-ar asigura şi coerenţa Legii nr. 95/2006, care, prin art. 145 alin. (3), dispune că refuzul scris sau verbal al minorului împiedică orice prelevare, fără a face distincţii de vârstă.

Interpretarea sistematică a prevederilor legii ne conduce la concluzia că şi în cazul donatorului minor, indiferent care ar fi vârsta acestuia, prelevarea de celule stem hematopoietice medulare sau periferice se va face cu avizul comisiei de avizare a donării de la donatorul viu.

Legalizarea prelevării de celule, ţesuturi şi organe umane, în vederea transplantului, are drept principală consecinţă juridică faptul că acestea, ca şi corpul din care fac parte, nu mai pot fi considerate indisponibile în obiectul lor; ele pot face obiectul unor acte juridice din moment ce cauza acestora nu este nici ilicită, nici imorală.92

c) Prelevarea şi transplantul de celule, ţesuturi şi organe de origine umană de la donatorul decedat. O componentă a dreptului de dispoziţie juridică limitat pe care legea i-l recunoaşte persoanei fizice asupra propriului corp este posibilitatea conferită acesteia de a consimţi sau de a se opune la prelevarea de celule, ţesuturi şi organe după încetarea sa din viaţă.

Prelevarea şi transplantul de celule, ţesuturi şi organe de origine umană de la donatorul decedat este reglementată de art. 81 NCC şi art. 147 din Legea nr. 95/2006.

Spre deosebiri de alte legislaţii, care permit asemenea prelevări de la persoane decedate pe baza unui consimţământ prezumat din absenţa unui refuz exprimat de de cujus93, înainte de moarte, noul Cod civil a instituit regula consimţământului expres.

Textul analizat distinge două situaţii: aceea în care persoana şi-a dat acordul, în timpul vieţii şi aceea în care un asemenea acord lipseşte. Pe de altă parte, prevederile sale trebuie corelate cu cele conţinute de legislaţia specială, la care textul analizat face trimitere.

Persoana fizică îşi poate da consimţământul la prelevarea ce se va realiza după decesul său fie prin act autentic, fie prin înscrierea sa în Registrul naţional al donatorilor de organe, ţesuturi şi celule [art. 147 alin. (1), punctul 5 din Legea nr. 95/2006]. Actul autentic la care se referă legiuitorul este o declaraţie notarială, intitulată „declaraţie-decizie” (sic!), în conţinutul său, prestabilit de anexa 5 a Legii nr. 95/2006, trebuind să fie menţionate expres organele, celulele sau ţesuturile pe care persoana este de acord să le doneze. Deşi din cuprinsul modelului de declaraţie conţinut de anexa 5 a legii lipseşte o asemenea menţiune, este neîndoielnic că şi în acest caz consimţământul la donare trebuie să fie animat de intenţii altruiste iar nu de dorinţa obţinerii, pentru sine sau pentru altul, de avantaje materiale ori de altă natură.

17

Informaţii despre existenţa acestui consimţământ ar urma să fie conţinute de cardul naţional de asigurări sociale de sănătate al persoanei în cauză [art. 331 alin. (2), lit. c) din Legea nr. 95/2006].

Şi în acest caz legea îi permite celui care şi-a dat consimţământul la prelevare să şi-l revoce ulterior. Actul de revocare nu mai trebuie să îmbrace forma autentică, înscrisul sub semnătură privată fiind suficient, cu condiţia ca el să fie semnat şi de doi martori.

Având în vedere principiul simetriei actelor juridice considerăm că actul revocator poate fi încheiat şi în formă autentică, situaţie în care nu mai este necesară semnarea sa de către martori.

După cum poate consimţi la prelevarea realizată după decesul său persoana fizică poate şi refuza expres ca aceasta să aibă loc. Refuzul poate fi exprimat prin act juridic încheiat în formă scrisă, care trebuie avizat de medicul de familie [art. 147 alin. (1), pct. 6, din Legea nr. 95/2006].

Instituirea formalităţii avizării refuzului de către medicul de familie o putem aprecia ca fiind o culme a grotescului imaginaţiei birocratice de care a dat dovadă legiuitorul român! Ea ar putea conduce la situaţia în care deşi manifestarea de voinţă a persoanei în sensul revocării consimţământului la prelevare este indubitabilă, aceasta să nu poată fi luată în considerare pentru că nu a fost avizată de medicul de familie (în condiţiile în care această avizare nu are nimic în comun cu actul medical), ceea ce este absurd.

Refuzul poate fi exprimat şi prin înscrierea în Registrul naţional al celor care refuză să doneze organe, ţesuturi şi celule.

Nimeni nu poate consimţi la prelevare dacă în timpul vieţii persoana şi-a exprimat refuzul.

Dacă persoana nu a consimţit expres la prelevare, dar nici nu şi-a exprimat refuzul, după decesul său îşi pot da acordul în acest scop persoanele menţionate în partea finală a art. 81 NCC: soţul supravieţuitor, părinţii, descendenţii ori rudele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv.

Ordinea prevăzută de legiuitor trebuie respectată, aşa cum rezultă şi din prevederile art. 147, pct. 4 din Legea nr. 95/2006.

Menţionarea unei ordini a persoanelor care pot consimţi la prelevare impune concluzia că persoanele aflate într-un grad mai îndepărtat se pot exprima valabil numai dacă nu există persoane într-un grad mai apropiat sau dacă acestea, deşi există, sunt în imposibilitate să-şi exprime consimţământul. Spre exemplu, părinţii pot consimţi numai dacă nu există soţ supravieţuitor sau dacă acesta se află în imposibilitate să-şi exprime consimţământul (spre exemplu, este pus sub interdicţie) ş.a.m.d.

Dacă persoana în gradul cel mai apropiat faţă de defunct a refuzat prelevarea, consimţământul exprimat de o altă persoană de un grad mai îndepărtat este ineficient.

Legea prevede însă că este suficientă obţinerea consimţământului uneia singure dintre persoanele care fac parte din aceeaşi categorie ceea ce înseamnă că prelevarea se va putea realiza chiar dacă există şi opoziţii. Astfel, dacă defunctul are doi părinţi în viaţă, dintre care unul şi-a dat acordul la prelevare iar celălalt s-a opus, prelevarea se poate realiza.

Şi conţinutul actului prin care se consimte la prelevarea de organe, ţesuturi şi celule de la donatorul decedat, exprimat de membrii majori ai familiei sau de rudele sale apropiate, este unul prestabilit. Actul respectiv poate fi încheiat în formă scrisă, fără a fi necesară autentificarea şi trebuie să conţină menţiunea din care să rezulte că persoanele în cauză nu urmăresc obţinerea unor avantaje materiale sau de altă natură.

Pentru a se preveni abuzurile în această materie legiuitorul a instituit proceduri de constatare a decesului donatorului, care se realizează de către medici care nu fac parte din echipele de coordonare, prelevare, transplant de organe, ţesuturi şi celule de origine umană.

Numai după ce, urmare a acestor proceduri, donatorul este declarat decedat fără activitate cardiacă sau donator decedat cu activitate cardiacă, se poate trece la prelevare.

În cazurile medico-legale, respectiv în cazurile în care moartea nu a survenit în mod natural sau nu se cunoaşte cauza morţii (moarte suspectă), prelevarea se face numai cu consimţământul medicului legist şi nu trebuie să compromită rezultatul autopsiei medico-legale [art. 148 alin. (8)].

d) Intervenţii asupra caracterelor genetice. Intervenţiile asupra caracterelor genetice sunt reglementate art. 63 NCC.

Dat fiind faptul că acest gen de intervenţii conţine în sine ameninţări grave pentru individ, dar şi pentru specia umană, legiuitorul a fost preocupat mai ales de interzicerea celor mai periculoase. În acelaşi timp au fost reglementate şi situaţiile în care asemenea intervenţii sunt permise.

Criteriul distincţiei între cele două categorii de intervenţii (interzise şi permise) îl constituie scopul urmărit prin realizarea lor.

Sunt astfel interzise orice intervenţii medicale asupra caracterelor genetice ale unei persoane, care au ca scop modificarea descendenţei acesteia [art. 63 alin. (1), teza I NCC]; orice intervenţie care ar avea ca rezultat clonarea fiinţelor umane [art. 63 alin. (2), teza I NCC]; crearea de embrioni umani în scopuri de cercetare [art. 63 alin. (2), teza a II-a NCC]; utilizarea tehnicilor de reproducere umană asistată medical pentru alegerea sexului viitorului copil [art. 63 alin. (3), teza I NCC].

18

d1) Interzicerea clonării fiinţelor umane. Potrivit art. 63 alin. (2), teza I NCC, este interzisă orice intervenţie care ar avea ca rezultat clonarea fiinţelor umane, respectiv crearea unor asemenea fiinţe pe cale asexuală, fiind astfel transpuse în legislaţia internă prevederile Protocolului adiţional la Convenţia europeană pentru protecţia drepturilor omului şi demnităţii fiinţei umane în faţa aplicaţiilor biologiei şi medicinei, referitor la interzicerea clonării fiinţelor umane, încheiat sub egida Consiliului Europei la data de 12 ianuarie 1998. 94

Interdicţia vizează deopotrivă clonarea unei fiinţe umane vii sau moarte.

Este astfel interzisă orice intervenţie având drept scop crearea unei fiinţe umane genetic identice unei alte fiinţe umane care există sau care a existat.

Această interdicţie protejează valori morale, dar urmăreşte şi înlăturarea pericolelor folosirii fiinţelor umane astfel create pentru efectuarea unor cercetări ştiinţifice în alte condiţii decât în cele prevăzute de lege sau pentru implicarea lor în activităţi antisociale.

d2) Interzicerea creării embrionilor umani în scopuri de cercetare, instituită de prevederile art. 63 alin. (2), teza a II-a NCC, nu este totală, în pofida formulării categorice a textului de lege.

Facem această afirmaţie bazându-ne atât pe titlul marginal al articolului 63 („Intervenţiile asupra caracterelor genetice”) cât şi pe interpretarea sistematică a textului art. 63 alin. (2) NCC.95

Textul art. 63 NCC interzice intervenţiile asupra caracterelor genetice, care au alte scopuri decât cele pe care chiar prevederile sale le permit. Crearea embrionilor umani, în sine, nu presupune o modificare a caracterelor genetice. Pe de altă parte, alin. (3) al aceluiaşi art. 63, permite utilizarea tehnicilor de reproducere umană asistată medical prin care se urmăreşte alegerea sexului viitorului copil, în scopul evitării unei boli ereditare grave legate de sexul acestuia. Or, utilizarea tehnicilor de reproducere asistată medical în general şi în special pentru alegerea sexului viitorului copil, în cazurile permise de lege, nu ar fi posibile fără cercetări continue şi aprofundate în materie.

Ca urmare, trebuie acceptată ideea că sunt permise asemenea cercetări, dacă au ca scop perfecţionarea tehnicii reproducerii asistate medical a unei anumite persoane. După cum s-a arătat în literatura juridică, finalitatea medicală a unor asemenea cercetări trebuie să prezinte un avantaj direct pentru embrion şi să contribuie la ameliorarea tehnicilor de asistare medicală a procreerii.96

Dimpotrivă, este interzisă crearea de embrioni umani pentru cercetare dacă scopurile urmărite de aceste cercetări nu se circumscriu finalităţii reglementării citate.

Tehnicile de reproducere umană asistată medical cele mai răspândite97 utilizează fertilizarea in vitro, care se realizează prin prelevarea unui ovul de la o femeie, care va fi fertilizat în afara corpului uman, embrionul astfel creat fiind apoi implantat în uterul femeii de la care ovulul a fost prelevat sau în cel al altei femei. Ele sunt deja reglementate de prevederile art. 142, lit. e) din Legea nr. 95/2006 şi cad sub incidenţa prevederile legii citate consacrate prelevării şi transplantului de organe, ţesuturi şi celule de origine umană în scop terapeutic.

În principiu, utilizarea acestor tehnici nu este permisă dacă se urmăreşte alegerea sexului viitorului copil.

Sunt permise intervenţiile medicale asupra caracterelor genetice prin care se modifică descendenţa persoanelor, dacă acestea privesc prevenirea şi tratamentul maladiilor genetice [art. 63 alin. (1), teza a II-a NCC] şi utilizarea tehnicilor de reproducere umană asistată medical pentru alegerea sexului viitorului copil, dacă scopul urmărit constă în evitarea unei boli ereditare grave legate de sexul acestuia [art. 63 alin. (3), teza a II-a NCC].

Interpretarea per a contrario a prevederilor art. 63 alin. (1) NCC ne conduce la concluzia că sunt permise şi orice alte intervenţii asupra caracterelor genetice care nu urmăresc modificarea descendenţei persoane şi nu sunt interzise expres de lege.

În efectuarea oricărei intervenţii care este permisă de lege trebuie avut în vedere principiul respectării interesului şi binelui fiinţei umane.

În toate situaţiile permise de lege, intervenţiile asupra caracterelor genetice pot fi realizate numai după ce a fost obţinut consimţământul scris al pacientului informat, aşa cum este acesta reglementat de prevederile art. 649-650 din Titlul XV al Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii.

d3) Examinarea caracteristicilor genetice este reglementată de prevederile art. 65 NCC.

Caracteristicile genetice ale unei persoane pot fi cunoscute prin examinarea A.D.N.-ului acesteia. 98 A.D.N.-ul este o moleculă conţinută de cromozomi, care conţine la rândul său gene. Conţinutul A.D.N.-ului este propriu fiecărei persoane şi constituie „amprenta genetică” a acesteia. A.D.N.-ul există în toate celulele care formează organismul, motiv pentru care este posibil să fie examinat prin prelevarea unor produse biologice diverse: sânge, spermă, salivă, rădăcina firului de păr ş.a.

Examinarea caracteristicilor genetice este de natură să afecteze persoana umană în intimitatea sa şi drepturile sale fundamentale, demnitatea, libertatea şi integritatea sa fizică.99 Pericolul folosirii informaţiilor astfel obţinute în scopuri contrare intereselor persoanei este foarte mare, motiv pentru care legiuitorul a restricţionat situaţiile în care este permisă o asemenea atingere adusă inviolabilităţii corpului uman.

19

Astfel, examinarea caracteristicilor genetice ale unei persoane poate fi întreprinsă numai în scopuri medicale, de cercetare ştiinţifică sau pentru identificarea persoanei în cadrul unei proceduri judiciare, cu respectarea dispoziţiilor legii speciale.

Prin examinarea acelei părţi din A.D.N. în care sunt situate genele pot fi depistate maladiile genetice şi poate fi prevenită instalarea unor asemenea maladii sau transmiterea lor la descendenţii persoanei, acesta fiind principalul motiv pentru care o asemenea operaţiune poate fi efectuată în scopuri medicale sau de cercetare ştiinţifică.

În cadrul procedurilor judiciare identificarea pe baza amprentelor genetice se face pentru a se obţine probe referitoare la descendenţa sau ascendenţa unei persoane, stabilirea prezenţei persoanei într-un loc anume, săvârşirea unei infracţiuni de către o anumită persoană.

Pot fi identificate prin acest procedeu persoane în viaţă sau persoane decedate.

14.3. Drepturi care ocrotesc valori morale. Noul Cod civil reglementează următoarele drepturi ale personalităţii, care ocrotesc valori morale: dreptul la libera exprimare; dreptul la demnitate; dreptul la viaţa privată, dreptul la propria imagine şi dreptul la protejarea datelor personale.

Din reglementarea acestor drepturi rezultă două obligaţii esenţiale care le revin autorităţilor: de a se abţine de la orice acţiune care le-ar putea vătăma şi de a crea cadrul legal necesar pentru a preveni şi sancţiona imixtiunile nepermise, inclusiv a acelora care ar veni din partea unor particulari.

În al doilea rând, reglementarea acestor drepturi le interzice şi particularilor să acţioneze de o manieră care ar putea să aducă vătămări drepturilor altor persoane.

14.3.1. Dreptul la libera exprimare. Nicio societate nu poate pretinde că este democratică dacă nu oferă suficiente garanţii pentru respectarea pluralismului. Este vorba aici atât despre pluralismul politic, cât şi despre posibilitatea de a pune în circulaţie, prin orice mijloace, inclusiv prin presă, idei.

Dreptul la libera exprimare este reglementat de art. 70 NCC, care prevede expres în primul său alineat că „ orice persoană are dreptul la libera exprimare.” Prevederile sale îşi au fundamentul în cele ale art. 30 din Constituţie, care, prin alin. (1) dispune: „Libertatea de exprimare a gândurilor, a opiniilor sau a credinţelor şi libertatea creaţiilor de orice fel, prin viu grai, prin scris, prin imagini, prin sunete sau prin alte mijloace de comunicare în public, sunt inviolabile”.

În acelaşi timp şi art. 10 din Convenţia europeană a drepturilor omului consacră libertatea de exprimare, motiv pentru care în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 70 NCC va trebui să se ţină seama şi de jurisprudenţa CEDO în această materie.

Din ansamblul prevederilor citate rezultă că acest drept constă în posibilitatea recunoscută persoanei fizice a aduce la cunoştinţă publică gândurile, opiniile şi credinţele sale, indiferent dacă acestea sunt sau nu însoţite de o argumentaţie corespunzătoare şi dacă ideile exprimate sunt sau nu considerate acceptabile de autorităţi sau de majoritatea populaţiei. Ideile şi opiniile exprimate pot privi cele mai diverse domenii: viaţa socială, politica, economia, artele etc.

Sub rezerva limitelor impuse prin lege, libertatea de exprimare priveşte nu numai „informaţiile” sau „ideile” apreciate favorabil sau considerate ca inofensive ori indiferente, dar şi pe cele care contrariază, şochează sau neliniştesc; aceasta este o exigenţă a pluralismului, a toleranţei şi a spirtului de deschidere într-o societate democratică.100

Mijloacele folosite pentru exprimarea unor idei, opinii sau altfel de informaţii pot fi diverse: comunicarea directă, mijloacele tehnice, mijloacele de comunicare în masă, modalităţi de exprimare artistică.

Dreptul la libera exprimare nu este nelimitat, exercitarea sa putând fi restrânsă, dar cazurile şi limitele unor asemenea restrângeri nu pot fi stabilite decât prin lege.

În privinţa acestor restrângeri alin. (2) al art. 70 NCC face trimitere la prevederile art. 75 NCC, care au în vedere Constituţia, alte legi, convenţiile şi pactele internaţionale la care România este parte. Astfel, potrivit art. 75 alin. (2) NCC „Exercitarea drepturilor şi libertăţilor constituţionale cu bună-credinţă şi cu respectarea pactelor şi convenţiilor internaţionale la care România este parte nu constituie o încălcare a drepturilor prevăzute în prezenta secţiune.”101

Prevederile constituţionale stabilesc că libertatea de exprimare nu poate prejudicia demnitatea, onoarea, viaţa particulară a persoanei şi nici dreptul la propria imagine [art. 30 alin. (6)]. Pe de altă parte, „Sunt interzise de lege defăimarea ţării şi a naţiunii, îndemnul la război de agresiune, la ură naţională, rasială, de clasă sau religioasă, incitarea la discriminare, la separatism teritorial sau la violenţă publică, precum şi manifestările obscene, contrare bunelor moravuri” [art. 30 alin. (7) din Constituţie].

Din conţinutul prevederilor constituţionale citate rezultă că restrângerile care pot fi aduse dreptului la libera exprimare au un dublu fundament: protejarea drepturilor personalităţii care aparţin altor persoane şi interesele superioare ale societăţii.

Persoana fizică care a pus la dispoziţie unei alte persoane fizice ori persoane juridice, despre care are cunoştinţă că îşi desfăşoară activitatea în domeniul informării publicului, informaţii care ulterior au fost publicate, nu poate însă pretinde că prin aceasta i-au fost încălcate drepturile (art. 76 NCC). Dintr-o asemenea împrejurare legiuitorul a dedus existenţa unei prezumţii absolute de consimţământ pentru publicare, dat de persoana fizică în cauză, nefiind necesar un acord exprimat în scris.102

20

14.3.2. Dreptul la viaţa privată. Constituţia, prin art. 26 alin. (1), le impune autorităţilor obligaţia de a respecta şi ocroti viaţa intimă, familială şi privată, iar prin art. 27 consacră inviolabilitatea domiciliului, care este spaţiul în care se consumă cea mai mare parte a vieţii private.

La rândul său, Convenţia europeană a drepturilor omului, prin art. 8 alin. (1), dispune: „Orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale private şi de familie, a domiciliului său şi a corespondenţei sale.” În interpretarea acestor dispoziţii CEDO a decis că noţiunea de viaţă privată cuprinde dreptul persoanei la viaţă privată intimă, personală (care include şi dreptul la imagine), dreptul acesteia la viaţă privată socială şi dreptul persoanei la un mediu înconjurător sănătos.103

Noul Cod civil a reglementat dreptul la viaţă privată prin art. 71 şi art. 74 şi distinct, prin art. 73, dreptul la propria imagine.

Din modul de redactare a alineatelor (2) şi (3) ale art. 71 NCC rezultă că în conţinutul noţiunii de viaţă privată intră viaţa intimă, personală şi cea de familie, reşedinţa, corespondenţa, manuscrisele, alte documente personale, precum şi informaţiile din viaţa privată a unei persoane.104 Viaţa privată a unei persoane se diferenţiază deci de viaţa sa publică şi de latura publică a vieţii profesionale.

De asemenea, pentru a avea o imagine completă a conţinutului noţiunii în discuţie este necesar să ne raportăm la prevederile art. 74 NCC, care, reglementând atingerile aduse vieţii private, prezintă implicit şi aspectele din viaţa persoanei pe care le consideră a avea caracter privat.105

Nu numai autorităţile, ci şi particularii au obligaţia de a respecta viaţa privată, ceea ce se traduce într-o obligaţie de a se abţine de la orice imixtiune sau ingerinţă în afacerile altuia şi de la orice intruziuni în intimitatea unei persoane.

Deoarece protejează valori atât de intim legate de persoană şi de stilul său de viaţă, întinderea dreptului la viaţă privată nu este în mod necesar aceeaşi pentru toţi oamenii. S-a decis astfel că întinderea dreptului la respectarea vieţii private este mai redusă, în măsura în care individul pune în contact viaţa sa privată cu viaţa publică, 106 aşa cum este cazul politicienilor.

Astfel, nimeni nu poate fi supus vreunor imixtiuni în viaţa intimă, personală sau de familie, nici în domiciliul, reşedinţa sau corespondenţa sa.

Nu are importanţă dacă asemenea imixtiuni au sau nu ca scop obţinerea de informaţii care vor fi publicate, aşa că sunt interzise chiar şi investigaţiile neurmate de divulgare.107

Alineatul (3) al art. 71 contribuie şi el la conturarea obligaţiei de non-facere de care sunt ţinuţi terţii, acestora fiindu-le interzis, în primul rând, să utilizeze, în orice mod, corespondenţa, manuscrisele sau alte documente personale. În al doilea rând, este interzisă folosirea informaţiilor din viaţa privată a persoanei, care au fost obţinute pe alte căi.

Din modul în care sunt concepute cele două categorii de interdicţii rezultă că ele se constituie şi în limite aduse libertăţii presei.

Nici dreptul la viaţă privată nu are un caracter nelimitat, legea reglementând şi o serie de cazuri în care sunt permise intruziuni în acest teritoriu intim legat de persoană. Asemenea limitări sunt impuse de necesitatea asigurării unui echilibru între dreptul la viaţa privată şi dreptul la informare al cetăţenilor, care se realizează prin intermediul presei, dar şi de alte interese publice.

Premisele unor astfel de limitări se regăsesc în prevederile art. 27 alin. (2)-(4) din Constituţie, dar şi în cele ale art. 8 alin. (2) din Convenţia europeană a drepturilor omului.

Textele constituţionale reglementează situaţiile în care dreptul la inviolabilitatea domiciliului poate fi restricţionat, precum şi modul de efectuare a percheziţiilor.

Ca şi în cazul dreptului la liberă exprimare, situaţiile în care asemenea limitări sunt permise sunt prevăzute de art. 75 NCC.108

Titularul dreptului îşi poate însă da acordul, chiar cu voluptate, aşa cum o fac adesea vedetele, ca anumite informaţii privind viaţa sa privată să fie făcute publice. Acordul poate fi explicit sau prezumat, fiind aplicabile şi dispoziţiile art. 76 NCC, potrivit cărora „Când însuşi cel la care se referă o informaţie sau un material le pune la dispoziţia unei persoane fizice ori persoane juridice despre care are cunoştinţă că îşi desfăşoară activitatea în domeniul informării publicului, consimţământul pentru utilizarea acestora este prezumat, nefiind necesar un acord scris.”

14.3.3. Dreptul la demnitate. Dreptul la demnitate face parte din categoria acelor drepturi ale personalităţii care „au un obiect care corespunde unor noţiuni generice de evocare, ireductibile unei definiţii precise.”109

Datorită acestui motiv nici legiuitorul nu ne oferă o definiţie ci se mulţumeşte să consacre existenţa dreptului la demnitate şi să-i contureze conţinutul prin referirea la două noţiuni la fel de imprecise: onoarea şi reputaţia. Astfel, după ce prin art. 72 alin. (1) NCC dispune că orice persoană are dreptul la respectarea demnităţii sale, prin alineatul următor adaugă: „Este interzisă orice atingere adusă onoarei şi reputaţiei unei persoane, fără consimţământul acesteia ori fără respectarea limitelor prevăzute la art. 75.”

Onoarea este un sentiment complex, determinat de percepţia pe care fiecare persoană o are despre demnitatea sa, dar şi de modul în care ceilalţi o percep sub acest aspect.110 Ea nu are doar un caracter individual ci şi unul social, de

21

unde decurge şi legătura care există între ea şi reputaţie, care poate merge până la sinonimie: o atingere a reputaţiei înseamnă o atingere a onoarei.111

Dreptul la demnitate poate fi încălcat prin proferarea de cuvinte insultătoare sau injurioase, formularea de acuzaţii nefondate referitoare la pretinse fapte ilicite sau nedemne care ar fi fost săvârşite de titular, comiterea de acţiuni care pun persoana, împotriva voinţei sale, în situaţii ridicole, prezentarea de imagini ale unor persoane aflate în situaţii jenante (cum ar fi imaginea unei persoane rănită într-un accident) şi altele asemenea.

Nu constituie încălcări ale dreptului la demnitate, chiar dacă s-a adus atingere onoarei sau reputaţiei persoanei, faptele săvârşite cu consimţământul titularului, precum şi cele care se încadrează în limitările prevăzute de art. 75 NCC, mai sus citat.

14.3.4. Dreptul la propria imagine. Dreptul la propria imagine este o componentă a dreptului la viaţa privată, care are un conţinut complex.112

Afirmaţia noastră se bazează pe prevederile art. art. 74 NCC, care, reglementând atingerile aduse vieţii private, se referă atât la imaginea cât şi la vocea unei persoane [art. 74, lit. c) şi h) NCC]. Legiuitorul român s-a inspirat din jurisprudenţa CEDO, potrivit căreia dreptul la imagine este o componentă a dreptului la respectarea vieţii private, reglementat de art. 8 din Convenţie, ce are ca scop protejarea identităţii persoanei, a sferei vieţii sale intime, a relaţiilor sale personale, a libertăţii sexuale.113

Ca şi în cazul dreptului la demnitate, dreptul în discuţie nu are o definiţie legală, art. 73 alin. (1) NCC enunţând doar că orice persoană are dreptul la propria imagine.

Conţinutul dreptului la imagine este determinat de prevederile celui de al doilea alineat al art. 73 NCC, prin indicarea aspectelor vieţii private a persoanei pe care legiuitorul a înţeles să le protejeze: înfăţişarea fizică şi vocea persoanei. Constatăm astfel că legiuitorul a reglementat, sub denumirea de „dreptul la propria imagine”, două drepturi: dreptul la imagine şi dreptul la voce.

Pentru a-şi apăra dreptul la propria imagine titularul are posibilitatea de a se opune reproducerii portretului său, prin orice mijloace sau, după caz, utilizării unei asemenea reproduceri. Interdicţia îi vizează în primul rând pe aceia care fotografiază sau filmează o persoană, fie că aceasta se află într-un spaţiu destinat vieţii sale private, fie chiar într-un spaţiu public, unde aceasta desfăşoară o activitate privată, cum ar fi participarea la o manifestare religioasă.114

Acest drept are însă o natură dublă,115 de drept al personalităţii, în sens strict, iar în cazul persoanei care, prin activitatea sa profesională şi-a făcut celebră imaginea, cum este cazul actorilor de cinema sau al manechinelor, dreptul la imagine face parte din patrimoniul său, fiind comercializabil.116 Exploatarea imaginii se poate realiza prin reproducerea sa (prin utilizarea fotografiei, filmului, portretului, sculpturii şi altor asemenea procedee), reproducere care poate face obiectul contractului de imagine.117

Vocea este şi ea un atribut al personalităţii, motiv pentru care ea face obiectul unui drept supus aceluiaşi regim ca şi înfăţişarea fizică. Ca urmare, este interzisă atât înregistrarea, reproducerea şi difuzarea vocii unei persoane cât şi imitarea vocii acesteia, în condiţii susceptibile să creeze o confuzie între persoane sau într-o altă modalitate în care i s-ar putea crea un prejudiciu.118

În stabilirea faptelor care pot constitui atingeri ale dreptului la propria imagine trebuie să ne raportăm şi la prevederile exemplificative ale art. 74 NCC, potrivit cărora sunt interzise captarea ori utilizarea imaginii sau a vocii unei persoane aflate într-un spaţiu privat, fără acordul acesteia [art. 74, lit. c) NCC] şi utilizarea, cu rea-credinţă, a numelui, imaginii, vocii sau asemănării cu o altă persoană [art. 74, lit. h) NCC].

14.3.5. Dreptul la protejarea datelor personale. Prelucrarea datelor cu caracter personal poate aduce atingere dreptului la viaţa intimă, familială şi privată, motiv pentru care, conform art. 77 NCC, această activitate se poate desfăşura numai în cazurile şi în condiţiile prevăzute de legea specială. Prin protejarea acestor date se urmăreşte însă şi apărarea identităţii persoanei şi evitarea situaţiilor în care datele sale de identificare ar putea fi folosite de terţi neautorizaţi, inclusiv pentru fraudarea unor drepturi patrimoniale.

Legea la care face trimitere noul Cod civil este Legea nr. 677 din 21 noiembrie 2001 pentru protecţia persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date, al cărei scop, enunţat în art. 1 alin. (1), constă în „garantarea şi protejarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale persoanelor fizice, în special a dreptului la viaţa intimă, familială şi privată, cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal.”

Datele cu caracter personal sunt, potrivit art. 3 alin. (1), lit. a) din legea citată, „orice informaţii referitoare la o persoană fizică identificată sau identificabilă; o persoană identificabilă este acea persoană care poate fi identificată, direct sau indirect, în mod particular prin referire la un număr de identificare ori la unul sau la mai mulţi factori specifici identităţii sale fizice, fiziologice, psihice, economice, culturale sau sociale.”

Prelucrarea datelor cu caracter personal este, potrivit art. 3 alin. (1), lit. b) din acelaşi act normativ, „orice operaţiune sau set de operaţiuni care se efectuează asupra datelor cu caracter personal, prin mijloace automate sau neautomate, cum ar fi colectarea, înregistrarea, organizarea, stocarea, adaptarea ori modificarea, extragerea, consultarea, utilizarea, dezvăluirea către terţi prin transmitere, diseminare sau în orice alt mod, alăturarea ori combinarea, blocarea, ştergerea sau distrugerea.”

22

14.3.6. Dreptul la respectarea memoriei persoanei decedate. Noul Cod civil a consacrat o secţiune specială normelor care reglementează respectul datorat persoanei şi după decesul său (Secţiunea a 4-a a capitolului II din Titlul II). Ea conţine 4 articole: art. 78 – „Respectul datorat persoanei decedate”; art. 79 – „Interzicerea atingerii memoriei persoanei decedate”; art. 80 – „Respectarea voinţei persoanei decedate” şi art. 81 – „Prelevarea de la persoanele decedate.”

Deşi odată cu decesul încetează personalitatea juridică a omului iar drepturile personalităţii se sting (fiind drepturi intuitu personae acestea sunt netransmisibile), în considerarea a ceea ce a reprezentat în timpul vieţii persoanei decedate i se datorează respect.

Potrivit prevederilor art. 78 NCC, respectul datorat persoanei decedate priveşte două mari aspecte: corpul şi memoria.

Respectul cu privire la corpul persoanei decedate se manifestă pe mai multe planuri: comportament decent faţă de acesta şi de funeraliile sale; organizarea de funeralii (art. 80 NCC); realizarea prelevării de organe, ţesuturi şi celule umane în scop terapeutic sau ştiinţific trebuie făcută doar în condiţiile prevăzute de lege.

Memoria persoanei decedate este amintirea pe care cei rămaşi în viaţă o păstrează despre aceasta. Protejarea memoriei persoanei decedate se face prin trimitere la normele juridice consacrate dreptului la imagine (art. 73 NCC) şi dreptului la reputaţie [art. 72 alin. (2) NCC] ale persoanei aflate în viaţă, care se aplică în mod corespunzător.

Unele din faptele prin care se încalcă obligaţia de a respecta corpul uman şi după decesul persoanei constituie, în acelaşi timp şi o atingere adusă memoriei acesteia (spre exemplu, săvârşirea uneia din faptele incriminate ca profanare de morminte).

Respectarea voinţei persoanei decedate, reglementată de art. 80 NCC, priveşte două aspecte: determinarea felului propriilor funeralii şi dreptul de a dispune de propriul corp după moarte.

Cu privire la funeralii persoana poate dispune, prin testament, dacă şi unde doreşte să fie înhumată sau incinerată, care să fie destinaţia cenuşii rezultată în urma acestei operaţiunii, cu privire la detalii ale ceremoniei funerare ş.a. Opţiunea persoanei referitoare la aceste aspecte poate fi însă exprimată şi în orice alt mod, aspect care rezultă din redactarea celui de al doilea alineat, care se referă la „dorinţa expresă” a persoanei decedate, legiuitorul evitând să folosească termenul „voinţă”.

Dacă persoana nu a dispus nimic cu privire la funeraliile sale, acestea se vor desfăşura conform celor decise de descendenţi, rudele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv, legatarii universali sau cu titlu universal ori dispoziţiei primarului comunei, oraşului, municipiului sau al sectorului municipiului Bucureşti în a cărui rază teritorială a avut loc decesul [art. 80 alin. (2), teza I NCC]. Ca urmare, exprimarea voinţei soţului supravieţuitor lasă fără efect manifestarea de voinţă a părinţilor ş.a.m.d.

În toate cazurile se va ţine seama de apartenenţa confesională a persoanei decedate [art. 80 alin. (2), teza II-a NCC].119

În exercitarea dreptului de dispoziţie asupra corpului după moarte persoana îşi poate încredinţa corpul unei instituţii de învăţământ superior medical, pentru efectuarea de cercetări ştiinţifice, ori unei unităţi spitaliceşti, în vederea prelevării de celule, ţesuturi sau organe necesare transplantului.

Conform tezei a II-a a art. 80 alin. (1) NCC, în cazul celor lipsiţi de capacitate de exerciţiu sau al celor cu capacitate de exerciţiu restrânsă, pe lângă voinţa acestora, exprimată, aşa cum am văzut, în formă autentică, este necesar şi consimţământul scris al părinţilor sau, după caz, al tutorelui.

15. Dreptul de a dispune de sine însuşi. Dreptul de a dispune de sine însuşi este reglementat de art. 60 NCC, conform căruia „Persoana fizică are dreptul de a dispune de sine însăşi, dacă nu încalcă drepturile şi libertăţile altora, ordinea publică sau bunele moravuri.”

Dreptul de a dispune de sine însuşi priveşte orice categorie de drepturi ale personalităţii şi se concretizează în acţiuni care limitează voluntar exercitarea acestora.

Întinderea dreptului persoanei de a dispune de ea însăşi se determină prin raportare la dispoziţiile legale imperative, care reglementează fiecare operaţiune posibilă în parte, dispoziţii conţinute fie de noul Cod civil, fie de legislaţia specială, dar şi prin recurgerea, în jurisprudenţă, la anumite date cum sunt gravitatea atingerii aduse integrităţii persoanei, finalitatea operaţiunii, interesele existente etc.120

În temeiul dreptului de a dispune de sine însăşi persoana fizică poate consimţi fie la a se angaja în activităţi periculoase (încadrarea în forţele armate sau în cele de poliţie aflate pe un teatru de război, practicarea unei meserii periculoase în industrie, practicarea unui sport periculos), fie chiar la a suferi vătămări efective ale integrităţii sale: intervenţii medicale asupra caracterelor genetice, dacă acestea nu se realizează în scopurile prohibite de art. 63 NCC; examinarea caracteristicilor genetice, realizată în scopuri medicale sau de cercetare ştiinţifică, efectuată în condiţiile legii [art. 65 alin. (1) NCC]; intervenţii medicale constând în experienţe, teste, prelevări, tratamente sau alte intervenţii în scop terapeutic ori în scop de cercetare ştiinţifică, efectuate în cazurile şi în condiţiile expres şi limitativ prevăzute de lege (art. 67 NCC).

23

Chiar şi în situaţiile în care sunt permise asemenea intervenţii asupra integrităţii fizice a persoanei, sunt interzise actele care au ca obiect conferirea unei valori patrimoniale corpului uman, elementelor sau produselor sale (art. 66 NCC).

Persoana fizică poate dispune însă şi de alte drepturi ale personalităţii, nu doar de cel referitor la integritatea sa fizică şi psihică, cum sunt dreptul la respectarea vieţii private (cazul vedetelor care consimt ca aspecte ale vieţii lor private să fie făcute publice) sau dreptul la propria imagine (reproducerea imaginii persoanei într-un afiş publicitar), încuviinţarea ca numele unei persoane să figureze în firma unei societăţi comerciale etc.

16. Protecţia juridică a drepturilor personalităţii. Până la adoptarea noului Cod civil dreptul românesc nu a cunoscut o reglementare coerentă a drepturilor personalităţii şi nici nu a folosit noţiunea respectivă pentru a desemna drepturile nepatrimoniale indispensabile existenţei biologice a omului şi realizării personalităţii sale.

Protecţia unor asemenea drepturi se realiza prin recurgerea la normele generale, care reglementau răspunderea civilă delictuală (art. 998-999 C.civ.), având în vedere faptul că încălcarea oricărui drept constituie un delict civil şi prin recurgerea la prevederile speciale conţinute de art. 54 din Decretul nr. 31/1954, consacrate protecţiei drepturilor personale patrimoniale, conform cărora „Persoana care a suferit o atingere în dreptul său la nume ori la pseudonim, la denumire, la onoare, la reputaţie, în dreptul personal nepatrimonial de autor al unei opere ştiinţifice, artistice ori literare, de inventator sau în orice alt drept personal nepatrimonial, va putea cere instanţei judecătoreşti încetarea săvârşirii faptei care aduce atingere drepturilor mai sus arătate”.

Dacă autorul faptei nu îndeplinea cele hotărâte de instanţă pentru restabilirea dreptului lezat, aceasta o putea obliga să plătească, în folosul statului, o amendă pentru fiecare zi de întârziere.

Măsurile pe care le putea lua instanţa constau în confiscarea şi distrugerea materialelor publicate, prin care a fost vătămat dreptul respectiv, retragerea din circulaţie a operelor care au cauzat un prejudiciu moral, asigurarea exercitării dreptului la replică, publicarea hotărârii judecătoreşti de condamnare. Osebit de aceste măsuri, instanţa îl putea obliga pe făptuitor şi la plata unor despăgubiri pentru repararea prejudiciilor morale pe care i le-a cauzat victimei.121

Existau însă şi drepturi ale personalităţii care s-au bucurat de un regim special de protecţie, aşa cum este, spre exemplu, cazul dreptului la integritate fizică122.

Prin intrarea în vigoare a noului Cod civil a fost creat un sistem mai bine închegat de protecţie a drepturilor personalităţii. Avem în vedere, pe de o parte, reglementările conţinute de noul Cod şi de legislaţia conexă, care sunt special consacrate protecţiei drepturilor personalităţii şi pe de altă parte, dispoziţiile generale, conţinute de art. 252-256 NCC, care fac parte din Titlul V al Cărţii I, intitulat „Apărarea drepturilor nepatrimoniale.”

În ceea ce priveşte prevederile noului Cod civil, însăşi reglementarea drepturilor personalităţii, descrierea unora din faptele ilicite care le pot aduce atingere, dar şi instituirea condiţiilor în care asemenea drepturi pot fi limitate constituie mijloace adecvat de protecţie.

De o deosebită importanţă sunt principiile care se degajă din reglementările consacrate drepturilor care ocrotesc corpul uman şi funcţiile sale biologice şi psihice: principiul inviolabilităţii corpului uman; principiul nepatrimonialităţii corpului uman şi principiul priorităţii interesului şi binelui fiinţei umane.123

Tot cu referire la aceste drepturi, art. 69 NCC dispune că la cererea persoanei interesate, instanţa poate lua toate măsurile necesare pentru a împiedica sau a face să înceteze orice atingere ilicită adusă integrităţii corpului uman, precum şi pentru a dispune repararea daunelor materiale şi morale suferite. Repararea daunelor se va face în condiţiile prevăzute la art. 252 – 256 NCC, care fac parte din reglementarea generală a apărării drepturilor personale nepatrimoniale.

În funcţie de circumstanţe, „persoana interesată”, care poate sesiza instanţa, este fie victima, fie orice persoană care justifică un interes (spre exemplu, nulitatea absolută a unui act juridic patrimonial, interzis de art. 66 NCC, poate fi invocată de orice persoană care justifică un interes).

Când este vorba despre prelevarea de celule, ţesuturi sau organe umane în scopul transplantului, respectarea principiilor protecţiei corpului uman este garantată nu numai prin reglementarea condiţiilor şi a procedurilor juridice şi medicale care trebuie urmate ci şi prin incriminarea organizării şi efectuării prelevării de organe, ţesuturi sau celule de origine umană, în scopul transplantului, în alte condiţii decât cele prevăzute de titlul VI din Legea nr. 95/2006.124

Astfel, se pedepsesc cu închisoarea următoarele fapte:

- prelevarea sau transplantul de organe, ţesuturi sau celule de origine umană fără consimţământ dat în condiţiile legii;

- dispunerea sau efectuarea prelevării atunci când prin aceasta se compromite o autopsie medico-legală, solicitată în condiţiile legii;

- donarea de organe, ţesuturi sau celule de origine umană, în scopul obţinerii de foloase materiale sau de altă natură, pentru sine sau pentru altul;

- determinarea cu rea-credinţă sau constrângerea unei persoane să doneze organe, ţesuturi sau celule de origine umană;

24

- publicitatea în folosul unei persoane, în scopul obţinerii de organe, ţesuturi sau celule de origine umană, precum şi publicarea sau mediatizarea unor anunţuri privind donarea de organe, ţesuturi sau celule umane în scopul obţinerii unor avantaje materiale sau de altă natură pentru sine, familie ori terţe persoane fizice sau juridice;

- organizarea sau efectuarea prelevării de organe, ţesuturi sau celule de origine umană pentru transplant, în scopul obţinerii unui profit material pentru donator sau organizator;

- cumpărarea de organe, ţesuturi sau celule de origine umană, în scopul revânzării, în vederea obţinerii unui profit.

În ceea ce priveşte drepturile personalităţii care protejează valori morale ţinem să evidenţiem încă odată reglementarea conţinută de art. 74 NCC, care descrie cele mai frecvente acţiuni care pot constitui atingeri aduse vieţii private.

Din aceeaşi categorie fac parte şi dispoziţiile art. 77 NCC, consacrate prelucrării datelor personale.

Dat fiind faptul că drepturile personalităţii fac parte din categoria drepturilor personale nepatrimoniale, pentru protejarea lor pot fi folosite, aşa cum am arătat deja şi prevederile legale generale consacrate apărării acestei categorii.

De altfel, art. 252 NCC pune în fruntea drepturilor personale nepatrimoniale care se bucură de ocrotire, drepturile personalităţii.125

Persoana al cărei drept a fost încălcat poate sesiza instanţa de judecată iar aceasta este abilitată să dispună: interzicerea săvârşirii faptei ilicite, dacă aceasta este iminentă; încetarea încălcării şi interzicerea pentru viitor, dacă aceasta durează încă; constatarea caracterului ilicit al faptei săvârşite, dacă tulburarea pe care a produs-o subzistă; obligarea autorului faptei să îndeplinească orice măsuri socotite necesare pentru a se ajunge la restabilirea dreptului atins.

Dacă s-a produs şi un prejudiciu, material sau moral, instanţa este abilitată să dispună şi repararea acestuia, dacă vătămarea este imputabilă autorului faptei prejudiciabile.

Conform art. 255 NCC, la cererea reclamantului, instanţa poate lua şi măsuri provizorii, care să preîntâmpine cauzarea unui „prejudiciu greu de reparat”, cererea urmând să fie soluţionată potrivit dispoziţiilor privitoare la ordonanţa preşedinţială, care se aplică în mod corespunzător. Dintre măsurile provizorii pe care le poate lua instanţa legiuitorul menţionează expres interzicerea încălcării sau încetarea ei provizorie şi asigurarea conservării probelor.

Apărarea drepturilor nepatrimoniale presupune angajarea răspunderii civile a celor care au contribuit la vătămarea unui asemenea drept, motiv pentru care prevederile art. 252-257 NCC se vor completa, în măsura compatibilităţii, cu cele conţinute de capitolul IV – Răspunderea civilă, din titlul II al cărţii a V-a NCC.126

Acţiunea prin care se apără un drept al personalităţii este imprescriptibilă, prevederile art. 2502, alin. (2), pct. 1 NCC, care consacră principiul imprescriptibilităţii drepturilor nepatrimoniale, fiind aplicabile. Va fi însă prescriptibilă acţiunea prin care titularul unui asemenea drept, care a fost încălcat, cere despăgubiri sau o reparaţie patrimonială [art. 253 alin. (4) NCC].127

17. Limitarea capacităţii de folosinţă

17.1. Noţiune şi clasificare. Limitările aduse prin lege capacităţii de folosinţă mai sunt desemnate prin termenii de îngrădiri ale acesteia sau incapacităţi.

Vom fi în prezenţa unei incapacităţi de folosinţă atunci când individul este privat de un drept, în special de dreptul de a încheia un anumit act juridic, atât personal cât şi prin reprezentant.128

Incapacitatea de folosinţă nu poate fi generală deoarece soluţia contrară ar fi de natură să priveze persoana fizică şi de capacitatea sa civilă, adică să-i răpească statutul de subiect de drept. Incapacitatea civilă totală ar împiedica persoana respectivă să dobândească şi să fie titularul oricărui drept, ceea ce ar conduce la o veritabilă moarte civilă, necunoscută dreptului nostru. De aceea incapacităţile de folosinţă sunt întotdeauna speciale.

În practica aplicării Convenţiei europene a drepturilor omului s-a evidenţiat faptul că orice limitare adusă unui drept trebuie să respecte cerinţa existenţei unui raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele utilizate şi scopul avut în vedere.129 Apreciem că această cerinţă trebuie respectată şi în cazul unor limitări aduse capacităţii de folosinţă a persoanei fizice.

Este însă posibilă limitarea capacităţii de folosinţă realizată prin convenţia părţilor? Problema a fost pusă în analizarea validităţii clauzelor de inalienabilitate inserate într-un contract.

Posibilitatea declarării unui bun ca inalienabil prin voinţa omului a constituit subiect de controversă.130 În anumite situaţii însă, doctrina şi practica judiciară au recunoscut valabilitatea unor asemenea clauze inserate în actele translative de proprietate, cu condiţia ca inalienabilitatea să fie temporară iar instituirea sa să fie justificată de un interes serios, cum ar fi garantarea unui drept.131

Atunci când inalienabilitatea este perpetuă, caz cu care se asimilează clauza prin care interdicţia de înstrăinare a bunului este instituită pe durata întregii vieţi a proprietarului, clauza respectivă este nulă deoarece astfel se aduce atingere, pe cale convenţională, capacităţii de folosinţă a persoanei.132

25

Noul Cod civil a valorificat aceste opinii şi a reglementat clauza de inalienabilitate prin art. 627-629. Potrivit art. 627 alin. (1) NCC „Prin convenţie sau testament se poate interzice înstrăinarea unui bun, însă numai pentru o durată de cel mult 49 de ani şi dacă există un interes serios şi legitim. Termenul începe să curgă de la data dobândirii bunului.”

Observăm că nu este acceptată posibilitatea limitării capacităţii de folosinţă a persoanei fizice prin convenţia părţilor ci sunt menţionate doar condiţiile pe care o interdicţie de înstrăinare a unui bun trebuie să le îndeplinească (justificarea unui interes legitim şi caracterul temporar) pentru a nu fi considerată ca aducând atingere acestei capacităţi.

Capacitatea de folosinţă poate fi limitată numai prin lege, aşa cum dispun prevederile art. 29 NCC, care consacră principiul intangibilităţii acesteia.133

După izvorul lor incapacităţile de folosinţă sunt incapacităţi stabilite de legea civilă şi incapacităţi stabilite de legea penală.

După scopul în care au fost instituite acestea se împart în incapacităţi cu caracter de sancţiuni şi incapacităţi cu caracter de protecţie.134

În funcţie de modul în care operează distingem între incapacităţi care operează de plin drept (ope legis) şi incapacităţi care operează numai în temeiul unei hotărâri judecătoreşti.

După opozabilitatea lor incapacităţile sunt absolute şi relative. Incapacităţile absolute împiedică încheierea valabilă a actului juridic de către incapabil cu orice altă persoană iar cele relative împiedică încheierea actului juridic de către incapabil cu o anumită persoană sau cu anumite persoane.135

17.2. Incapacităţi civile cu caracter de sancţiune. Incapacităţile civile cu caracter de sancţiune se împart în două categorii:

Limitări cu caracter de pedeapsă civilă;

Limitări cu caracter penal.

Din categoria limitărilor cu caracter de pedeapsă civilă fac parte decăderea din drepturile părinteşti (art. 508-512 NCC136); pedepsele civile instituite de noul Cod civil în materie succesorală (nedemnitatea succesorală – art. 958-960)137 şi acceptarea forţată a moştenirii – art. 1119.138

La acestea se adaugă cazul reglementat de art. 5 alin. (3) din Legea nr. 137 din 28.03.2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării. Prin dispoziţia legală citată li se interzice persoanelor fizice sau juridice, române sau străine, care au avut contracte de vânzare-cumpărare de acţiuni încheiate cu oricare instituţie publică implicată în privatizarea societăţilor comerciale şi care au fost rezolvite din cauze imputabile acestora printr-o hotărâre judecătorească sau arbitrală definitivă şi irevocabilă sau ca efect al condiţiilor de rezoluţiune stipulate în contractul de vânzare-cumpărare de acţiuni, precum şi celor care înregistrează datorii bugetare restante, să participe la procesul de privatizare.

Limitările cu caracter de pedeapsă penală includ pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi, drepturile civile care pot fi astfel interzise sunt drepturile părinteşti şi dreptul de a fi tutore sau curator – art. 64, lit. d) şi e) cod penal – şi pedeapsa accesorie a interzicerii unor drepturi (art. 71, coroborat cu art. 64 cod penal).

17.3. Incapacităţi cu caracter de protecţie. Incapacităţile cu caracter de protecţie sunt instituite de prevederi ale Codului civil precum şi de alte acte normative. Ele se împart în incapacităţi absolute şi incapacităţi relative.

Sunt absolute acele incapacităţi care împiedică încheierea actului juridic civil, de către cel incapabil, cu orice altă persoană.

Sunt relative acele incapacităţi care nu permit încheierea actului juridic de către incapabil cu anumite persoane.

17.3.1. Incapacităţi care protejează corpul uman. O primă serie de incapacităţi este menită să protejeze corpul uman, care nu este un lucru, ci persoana însăşi. În această privinţă, aşa cum am arătat deja, operează principiul inviolabilităţii corpului uman, cu consecinţa scoaterii sale afară din comerţ.

Declararea ca ilicite a convenţiilor privind practicarea prostituţiei sau a altor activităţi asemănătoare, cum ar fi cea de strip-tease îşi are fundamentul în acest principiu, asemenea convenţii fiind considerate şi nule pentru cauză imorală.139

Dispoziţiile legale referitoare la prelevarea de celule, ţesuturi şi organe umane în vederea transplantului, mai sus analizate140 au următoarele consecinţe asupra capacităţii de folosinţă a persoanei fizice:

Persoanele majore lipsite de discernământ din cauza unui handicap mintal, unei tulburări mintale grave sau dintr-un alt motiv similar, indiferent dacă au fost sau nu puse sub interdicţie, precum şi minorii au limitată capacitatea de folosinţă în sensul că nu pot consimţi la prelevarea de ţesuturi şi organe umane. Prin excepţie, este permisă prelevarea de celule stem hematopoietice medulare sau periferice şi de la un minor.

Persoanele majore, care au capacitate de exerciţiu, nu pot consimţi la cedarea unor organe unice sau vitale.

Persoanele majore, care au capacitate de exerciţiu şi discernământ, pot consimţi la prelevarea de ţesuturi şi organe umane în scop terapeutic, numai dacă nu există pericol pentru viaţa lor.

26

Consimţământul dat pentru prelevarea de ţesuturi şi organe umane poate îmbrăca numai forma actului juridic unilateral141 iar în schimbul său nu poate fi pretins şi obţinut nici un folos.

Şi normele legale care reglementează organizarea activităţii de transfuzie sanguină, donarea de sânge şi componente sanguine de origine umană, precum şi asigurarea calităţii şi securităţii sanitare, în vederea utilizării lor terapeutice, conţinute de Legea nr. 282/2005, conţin prevederi care limitează capacitatea de folosinţă a persoanei fizice, în scopul protejării corpului uman.

Astfel, potrivit anexei nr. 4, lit. c) din lege, donarea de sânge este un act voluntar, anonim şi neremunerat. Per a contrario, este interzisă încheierea unor acte juridice cu titlu oneros, care să aibă ca obiect donarea de sânge.142

17.3.2. Alte incapacităţi cu caracter de protecţie. Pe lângă cazurile deja analizate, prin lege sunt instituite o serie de incapacităţi, fie pentru a ocroti persoane incapabile, fie pentru a proteja alte interese. Fac parte din această categorie următoarele incapacităţi cu caracter de protecţie:

Cel lipsit de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă nu poate dispune de bunurile sale prin liberalităţi, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege [art. 988 alin. 1 NCC];

Potrivit art. 146 alin. (3) NCC, minorul care a împlinit vârsta de 14 ani nu poate face donaţii, altele decât darurile obişnuite potrivit stării sale materiale şi nici să garanteze obligaţia altuia.

Nici chiar după dobândirea capacităţii depline de exerciţiu persoana nu poate dispune prin liberalităţi în folosul celui care a avut calitatea de reprezentant ori ocrotitor legal al său, înainte ca acesta să fi primit de la instanţa de tutelă descărcare pentru gestiunea sa. Se exceptează situaţia în care reprezentantul ori, după caz, ocrotitorul legal este ascendentul dispunătorului [art. 988 alin. (2) NCC].

Prevederile art. 990 alin. (1) NCC interzic liberalităţile făcute medicilor, farmaciştilor sau altor persoane, în perioada în care, în mod direct sau indirect, îi acordau îngrijiri de specialitate dispunătorului pentru boala care este cauză a decesului.

Nu cad sub incidenţa acestei incapacităţi:

a) liberalităţile făcute soţului, rudelor în linie dreaptă sau colateralilor privilegiaţi;

b) liberalităţile făcute altor rude până la al patrulea grad inclusiv, dacă, la data liberalităţii, dispunătorul nu are soţ şi nici rude în linie dreaptă sau colaterali privilegiaţi.

Incapacitatea prevăzută de art. 990 alin. (1) NCC îi priveşte şi pe preoţii sau alte persoane care au acordat dispunătorului asistenţa religioasă în timpul bolii care este cauza decesului. Şi în cazul acestora sunt aplicabile excepţiile prezentate mai sus [art. 990 alin. (3) NCC].

Din cuprinsul art. 991 NCC rezultă că sunt incapabili să primească legatele făcute în favoarea lor următoarele categorii de persoane:

a) notarul public care a autentificat testamentul în care este inserat şi legatul respectiv;

b) interpretul care a participat la procedura de autentificare a testamentului;

c) martorii care l-au asistat pe testator la autentificarea testamentului sau la încheierea testamentului privilegiat, în condiţiile prevăzute la art. 1.043 alin. (2) şi art. 1.047 alin. (3) NCC;

d) agenţii instrumentatori, în faţa cărora a fost încheiat un testament privilegiat, în cazurile prevăzute la art. 1.047 NCC;

e) persoanelor care au acordat, în mod legal, asistenţă juridică la redactarea testamentului.

Judecătorii, procurorii, grefierii, executorii, avocaţii, notarii publici, consilierii juridici şi practicienii în insolvenţă nu pot cumpăra, direct sau prin persoane interpuse, drepturi litigioase care sunt de competenţa instanţei judecătoreşti în a cărei circumscripţie îşi desfăşoară activitatea [art. 1653 alin. (1) NCC].

Nu cad sub această interdicţie:

a) cumpărarea drepturilor succesorale ori a cotelor-părţi din dreptul de proprietate de la comoştenitori sau coproprietari, după caz;

b) cumpărarea unui drept litigios în vederea îndestulării unei creanţe care s-a născut înainte ca dreptul să fi devenit litigios;

c) cumpărarea care s-a făcut pentru apărarea drepturilor celui ce stăpâneşte bunul în legătură cu care există dreptul litigios [art. 1653 alin. (2) NCC].

Dreptul este litigios dacă există un proces început şi neterminat cu privire la existenţa sau întinderea sa.

- Conform art. 1654 alin. (1) NCC „Sunt incapabili de a cumpăra, direct sau prin persoane interpuse, chiar şi prin licitaţie publică:

a) mandatarii, pentru bunurile pe care sunt însărcinaţi să le vândă; excepţia prevăzută la art. 1.304 alin. (1) rămâne aplicabilă;

b) părinţii, tutorele, curatorul, administratorul provizoriu, pentru bunurile persoanelor pe care le reprezintă;

27

c) funcţionarii publici, judecătorii-sindici, practicienii în insolvenţă, executorii, precum şi alte asemenea persoane, care ar putea influenţa condiţiile vânzării făcute prin intermediul lor sau care are ca obiect bunurile pe care le administrează ori a căror administrare o supraveghează.”

Textul art. 1304 alin. (1) NCC, la care fac trimitere prevederile art. 1654 alin. (1), lit. a) NCC, mai sus citate, scoate de sub incidenţa nulităţii relative contractul cu sine însuşi încheiat de un reprezentant, dacă a existat o împuternicire expresă în acest sens dată de reprezentat sau cuprinsul contractului a fost determinat în asemenea mod încât să excludă posibilitatea unui conflict de interese. Ca urmare, asemenea cazuri constituie şi excepţii de la incapacitatea mandatarilor de a cumpăra bunurile pe care au fost împuterniciţi să le vândă.

- Conform art. 144 alin. (1) NCC tutorele nu poate, în numele minorului, să facă donaţii şi nici să garanteze obligaţia altuia. Sunt exceptate darurile obişnuite, potrivite cu starea materială a minorului, pe care tutorele le va putea face în numele minorului.

- Potrivit art. 144 alin. (2) NCC „Tutorele nu poate, fără avizul consiliului de familie şi autorizarea instanţei de tutelă, să facă acte de înstrăinare, împărţeală, ipotecare ori de grevare cu alte sarcini reale a bunurilor minorului, să renunţe la drepturile patrimoniale ale acestuia, precum şi să încheie în mod valabil orice alte acte ce depăşesc dreptul de administrare.” Nu sunt însă supuse avizării şi nici autorizării actele prin care se înstrăinează bunurile supuse pieirii, degradării, alterării ori deprecierii, precum şi cele devenite nefolositoare pentru minor [art. 144 alin. 4 NCC].

- Prevederile art. 147 alin. (1) NCC interzic încheierea de acte juridice între tutore sau soţul, o rudă în linie dreaptă ori fraţii sau surorile tutorelui, pe de o parte, şi minor, pe de altă parte. Alineatul următor al articolului citat exceptează de la această interdicţie cumpărarea la licitaţie publică a unui bun al minorului, dacă respectivul cumpărător are o garanţie reală asupra acestui bun ori îl deţine în coproprietate cu minorul, după caz.

Toate limitările capacităţii de folosinţă care-l privesc pe tutorele minorului sunt deopotrivă aplicabile şi părinţilor acestuia, de vreme ce art. 502 alin. (1) NCC prevede că drepturile şi îndatoririle părinţilor cu privire la bunurile copilului sunt aceleaşi cu cele ale tutorelui.

Conform art. 17 din Legea nr. 85/1992 privind vânzarea de locuinţe şi spaţii cu altă destinaţie construite din fondurile statului şi din fondurile unităţilor economice şi bugetare de stat, republicată, locuinţele şi celelalte construcţii, care fac obiectul acestei legi, nu pot fi cumpărate de cetăţenii străini sau de apatrizi.

În cazul vânzării unor active aparţinând societăţilor comerciale la care statul sau o autoritate a administraţiei locale este acţionar, reglementată prin art. 24-30 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale şi art. 63-96 din Normele metodologice privind privatizarea societăţilor comerciale şi vânzarea de active, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 55/1998, reprezentanţii instituţiilor publice implicate în adunările generale ale acţionarilor, membrii consiliului de administraţie şi directorii executivi ai societăţii comerciale vânzătoare nu pot avea calitatea de cumpărători. Este o aplicaţie a regulii instituite prin art. 1654 NCC, conform căreia mandatarii însărcinaţi să vândă un lucru nu-l pot cumpăra, cunoscut fiind faptul că, în temeiul art. 72 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, obligaţiile şi răspundere administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat.

Interdicţia se aplică şi în cazul vânzării unor active aparţinând regiilor autonome.143

Prevederile art. 41 alin. (2) din Constituţie, în redactarea originară, le-au interzis cetăţenilor străini şi apatrizilor dobândirea dreptului de proprietate asupra terenurilor.

După revizuirea Constituţiei reglementarea în discuţie a fost substanţial modificată, noul să sediu fiind în art. 44 alin. (2), teza a II-a, care are următorul conţinut: „Cetăţenii străini şi apatrizii pot dobândi dreptul de proprietate privată asupra terenurilor numai în condiţiile rezultate din aderarea României la Uniunea Europeană şi din alte tratate internaţionale la care România este parte, pe bază de reciprocitate, în condiţiile prevăzute prin lege organică, precum şi prin moştenire legală”.

Dispoziţia constituţională citată este redactată într-o manieră pozitivă, punând accent nu pe interdicţia dobândirii dreptului de proprietate asupra terenurilor de către cetăţenii străini şi apatrizi, ci pe cazurile şi condiţiile în care aceştia pot dobândi un asemenea drept. Este motivul pentru care în literatura juridică s-a afirmat că incapacitatea cetăţenilor străini şi a apatrizilor de a dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor în România a devenit una relativă şi parţială.144

De imediată aplicare este prevederea din partea finală a textului citat, conform căruia cetăţenii străini şi apatrizii pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor prin moştenire legală.145

Condiţiile în care cetăţenii statelor membre ale Uniunii Europene şi apatrizii provenind din aceste state pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor în România sunt prevăzute de Legea nr. 312/2005 privind dobândirea dreptului de proprietate privată asupra terenurilor de către cetăţenii străini şi apatrizi, precum şi de către persoanele juridice străine. Pentru anumite categorii de terenuri, cum sunt cele necesare edificării unor reşedinţe sau terenurile agricole, pădurile şi terenurile forestiere, legea prevede perioade de tranziţie de până la 7 ani până la momentul când aceste persoane vor putea dobândi dreptul de proprietate prin acte juridice.146

Până la expirarea acestor perioade de tranziţie capacitatea de folosinţă a cetăţenilor străini şi a apatrizilor suferă o limitare în sensul că ei nu vor putea încheia în mod valabil acte juridice care au ca obiect dobândirea dreptului de

28

proprietate asupra categoriilor de terenuri mai sus menţionate şi nici nu vor putea culege legatele cu un asemenea obiect.

17.4. Sancţiunea nerespectării prevederilor legale care instituie incapacităţi de folosinţă cu caracter de protecţie. Capacitatea de a încheia acte juridice este o condiţie generală de validitate a actului juridic civil astfel încât încheierea unui astfel de act cu nerespectarea unei incapacităţi de folosinţă este sancţionată cu nulitatea.

În ce priveşte natura nulităţii aceasta este expres prevăzută de legiuitor în unele cazuri.

Spre exemplu, art. 144 alin. (3) NCC prevede expres că sunt lovite de nulitate relativă donaţiile şi actele prin care se garantează obligaţia altuia, încheiate de tutore în numele minorului. Aceeaşi sancţiune intervine şi în cazul actelor de înstrăinare, împărţeală, ipotecare ori de grevare cu alte sarcini reale a bunurilor minorului, actele prin care se renunţă la drepturile patrimoniale ale acestuia, precum şi orice acte care depăşesc dreptul de administrare, dacă au fost încheiate de tutore fără avizul consiliului de familie şi autorizarea instanţei de tutelă.

Conform art. 146 alin. (4) NCC se sancţionează cu nulitatea relativă următoarele acte juridice:

- donaţiile făcute de minorul care a împlinit vârsta de 14 ani şi actele prin care acesta se obligă să garanteze obligaţia altuia;

- actele juridice pe care tutorele le poate încheia numai cu avizul consiliului de familie şi autorizarea instanţei de tutelă, dacă au fost încheiate personal de minorul care a împlinit vârsta de 14 ani, în absenţa avizului sau a autorizării respective.

Articolul 147 alin. (1) NCC sancţionează cu nulitatea relativă actele juridice încheiate între tutore sau soţul, o rudă în linie dreaptă ori fraţii sau surorile tutorelui, pe de o parte, şi minor, pe de altă parte.

De asemenea, sunt anulabile actele juridice cu titlu gratuit prevăzute de art. 990 alin. (1)147 şi alin. (3) şi de art. 991 NCC.

Cumpărarea de către incapabilii prevăzuţi de art. 1654 alin. (1), lit. a) şi b) este sancţionată expres cu nulitatea relativă [art. 1654 alin. (2), teza I NCC].

Cumpărarea de drepturi litigioase de către incapabilii prevăzuţi de art. 1653 NCC este sancţionată expres cu nulitatea absolută.148

Tot astfel, se sancţionează cu nulitatea absolută cumpărarea, direct sau prin persoane interpuse, chiar şi atunci când vânzarea s-a făcut prin licitaţie publică, de către funcţionarii publici, judecătorii-sindici, practicienii în insolvenţă, executorii, precum şi alte asemenea persoane, care ar putea influenţa condiţiile vânzării făcute prin intermediul lor sau care are ca obiect bunurile pe care le administrează ori a căror administrare o supraveghează [art. 1654 alin. (2), teza a II-a NCC].

Atunci când legiuitorul nu prevede expres felul nulităţii, pentru determinarea acesteia va fi utilizat criteriul naturii interesului ocrotit prin instituirea respectivei incapacităţi. Astfel, va fi sancţionată cu nulitatea absolută încălcarea unei incapacităţi care ocroteşte un interes general, obştesc şi cu nulitatea relativă cea a unei incapacităţi care a fost instituită pentru a proteja un interes individual.

În consecinţă, nulitatea absolută va interveni în cazul nerespectării incapacităţilor prevăzute de art. 988 alin. (1) NCC (cu excepţia donaţiilor făcute de minorul care a împlinit vârsta de 14 ani, în privinţa cărora sancţiunea prevăzută de lege este, aşa cum am arătat mai sus, nulitatea relativă), art. 44 alin. (2), teza a II-a din Constituţie, coroborat cu art. 4 şi art. 5 din Legea nr. 321/2005;art. 17 din Legea nr. 85/1992;art. 24-30 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 88/1997.

În celelalte situaţii, în principiu, sancţiunea va fi cea a nulităţii relative.

18. Încetarea capacităţii de folosinţă a persoanei fizice. Prevederile art. 35, teza a II-a NCC sunt în sensul că încetarea capacităţii de folosinţă a persoanei fizice are loc la moartea acesteia. Din coroborarea acestor prevederi cu cele ale art. 49 NCC rezultă că moartea poate fi fizic constatată sau declarată judecătoreşte.

În ambele ipoteze data încetării capacităţii de folosinţă este data morţii persoanei fizice iar aceasta este menţionată în actul de deces care se întocmeşte şi pe baza căruia se eliberează certificatul de deces. Ceea ce diferă este modul în care se determină data morţii în cele două situaţii.

Astfel, în cazul morţii fizic constatate, respectiv atunci când are loc examinarea cadavrului, completarea datei morţii se face fie pe baza datei menţionate în actul medical constatator al morţii fie în temeiul declaraţiei persoanei care a înştiinţat organele de stare civilă despre decesul unei persoane, dacă nu a fost întocmit un certificat constatator al morţii de către medic.

În cazul declarării judecătoreşti a morţii data morţii va fi cea stabilită prin hotărârea judecătorească declarativă de moarte, rămasă irevocabilă.

18.1. Declararea judecătorească a morţii. Moartea declarată judecătoreşte este o moarte prezumată, care se declară prin hotărârea instanţei de judecată şi se referă la persoane fizice care au dispărut în împrejurări care fac credibilă ideea că dispariţia lor este rezultatul morţii. În toate situaţiile de declarare judecătorească a morţii nu a fost posibilă identificarea şi examinarea cadavrului.

29

Sub imperiul vechii legislaţii (art. 16-21 din Decretul nr. 31/1954 şi art. 36-43 din Decretul nr. 32/1954) erau reglementate două proceduri de declarare judecătorească a morţii: declararea judecătorească a morţii precedată de declararea judecătorească a dispariţiei şi declararea judecătorească a morţii neprecedată de declararea judecătorească a dispariţiei.

Noul cod civil nu mai reglementează declararea judecătorească a dispariţiei. Cu toate acestea, prin art. 49-52 reglementează şi el două categorii de cazuri de declarare judecătorească a morţii: cazul general (care, în linii mari, corespunde declarării judecătoreşti a morţii, precedată de declararea judecătorească a dispariţiei din vechea reglementare) şi cazurile speciale.

18.2. Cazul general de declarare judecătorească a morţii. Cazul general de declarare judecătorească a morţii este reglementat de art. 49 NCC, care are următorul conţinut: „(1) În cazul în care o persoană este dispărută şi există indicii că a încetat din viaţă, aceasta poate fi declarată moartă prin hotărâre judecătorească, la cererea oricărei persoane interesate, dacă au trecut cel puţin 2 ani de la data primirii ultimelor informaţii sau indicii din care rezultă că era în viaţă.

(2) Dacă data primirii ultimelor informaţii sau indicii despre cel dispărut nu se poate stabili cu exactitate, termenul prevăzut în alin. (1) se socoteşte de la sfârşitul lunii în care s-au primit ultimele informaţii sau indicii, iar în cazul în care nu se poate stabili nici luna, de la sfârşitul anului calendaristic.”

Prevederile legale reproduse mai sus se referă la persoana dispărută despre care există indicii că a încetat din viaţă. Condiţiile cerute de lege pentru a se putea declara judecătoreşte moartea unei persoane, prevăzute de art. 49 NCC sunt următoarele:

a) persoana să fi dispărut, nefiind suficientă doar o absenţă îndelungată a acesteia de la domiciliu.

b) există indicii că persoana dispărută a încetat din viaţă;

c) au trecut cel puţin 2 ani de la data primirii ultimelor informaţii sau indicii din care rezultă că persoana în cauză era în viaţă.

Termenul de 2 ani începe să curgă fie de la data primirii ultimelor informaţii sau indicii despre cel dispărut, fie, dacă această dată nu se poate stabili cu exactitate, de la sfârşitul lunii în care acestea s-au primit. Dacă nici luna nu se poate stabili, termenul de 2 ani se va calcula de la sfârşitul anului calendaristic în care au fost primite ultimele informaţii sau indicii despre cel dispărut.

Cererea prin care se solicită declararea judecătorească a morţii poate fi formulată de orice persoană interesată.

18.3. Cazurile speciale de declarare judecătorească a morţii. Cazurile speciale de declarare judecătorească a morţii sunt reglementate de art. 50 NCC, care are următorul conţinut: „(1) Cel dispărut în împrejurări deosebite, cum sunt inundaţiile, cutremurul, catastrofa de cale ferată ori aeriană, naufragiul, în cursul unor fapte de război sau într-o altă împrejurare asemănătoare, ce îndreptăţeşte a se presupune decesul, poate fi declarat mort, dacă au trecut cel puţin 6 luni de la data împrejurării în care a avut loc dispariţia.

(2) Dacă ziua în care a intervenit împrejurarea când a avut loc dispariţia nu poate fi stabilită, sunt aplicabile, în mod corespunzător, dispoziţiile art. 49 alin. (2).

(3) Atunci când este sigur că decesul s-a produs, deşi cadavrul nu poate fi găsit sau identificat, moartea poate fi declarată prin hotărâre judecătorească, fără a se aştepta împlinirea vreunui termen de la dispariţie.”

Rezultă din textul de lege reprodus mai sus că legiuitorul are în vedere cazurile celor dispăruţi în împrejurări deosebite, care conferă un grad ridicat de credibilitate afirmaţiei că aceştia au murit în condiţiile respective. Este vorba despre cei care au dispărut în una din împrejurările expres enumerate de legiuitor (inundaţii, cutremure, catastrofă de cale ferată sau aeriană), sau în cursul unor fapte de război. Acestora li se pot adăuga şi cei care au dispărut într-o altă „împrejurare asemănătoare” celor enumerate de legiuitor,149 cum ar fi, spre exemplu, un incendiu produs într-un tunel rutier, care a cuprins zeci de autovehicule.

Prevederile art. 50 NCC reglementează două cazuri de declarare judecătorească a morţii persoanelor care au dispărut în cursul unor împrejurări deosebite, de natura celor menţionate în cuprinsul primului alineat al acestui text de lege: cazul celor despre care se presupune că au murit şi cazul celor despre care se ştie că au încetat din viaţă într-o asemenea împrejurare.

În prima ipoteză, existând doar o presupunere că persoana în cauză nu a putut supravieţui împrejurării în care s-a produs dispariţia legiuitorul a instituit condiţia trecerii unui termen de cel puţin 6 luni de la data când aceasta s-a produs.

Pentru modul de calcul al termenului de 6 luni se face trimitere la prevederile art. 49 alin. (2) NCC. Ca urmare, termenul de 6 luni va începe să curgă fie de la data primirii ultimelor informaţii sau indicii despre cel dispărut, fie, dacă această dată nu se poate stabili cu exactitate, de la sfârşitul lunii în care acestea s-au primit. Dacă nici luna nu se poate stabili, termenul de 6 ani se va calcula de la sfârşitul anului calendaristic în care au fost primite ultimele informaţii sau indicii despre cel dispărut.

30

Prevederile art. 50 alin. (3) NCC au în vedere dispariţia persoanei în împrejurări care conferă un mare grad de certitudine în privinţa survenirii decesului, motiv pentru care acţiunea prin care se cere declararea judecătorească a morţii poate fi formulată fără a se mai aştepta împlinirea unui termen de la dispariţie.

18.4. Procedura declarării judecătoreşti a morţii. Noul Cod civil nu reglementează procedura declarării judecătoreşti a morţii ci, prin art. 51, prevede că soluţionarea cererii care are un asemenea obiect se face potrivit dispoziţiilor Codului de procedură civilă. Trimiterea este făcută la noul Cod de procedură civilă – Legea nr. 134/2010, care nu a intrat încă în vigoare. Datorită acestui motiv Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, care, prin 230, lit. o), a abrogat Decretul nr. 32/1954, a menţinut în vigoare prevederile art. 30-43 din acest din urmă act normativ. Prevederile art. 36-41 din Decretul nr. 32/1954 reglementau procedura declarării judecătoreşti a dispariţiei şi procedura declarării judecătoreşti a morţii. Ca urmare, până la intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă, procedura declarării judecătoreşti a morţii va fi reglementată de prevederile legale mai sus citate, cu menţiunea că noul Cod civil nu mai reglementează şi declararea judecătorească a dispariţiei.

Competenţa soluţionării în primă instanţă a cererii îi aparţine judecătoriei în circumscripţia căruia persoana respectivă a avut ultimul domiciliu (art. 36 din Decretul nr. 32/1954)

Articolul 37 din Decretul nr. 32/1954 prevede că preşedintele instanţei care a primit cererea va dispune ca, prin intermediul primăriei şi al poliţiei să se culeagă cât mai multe informaţii cu privire la persoana a cărei dispariţie se cere a fi declarată. În acelaşi timp el va dispune afişarea cererii la ultimul domiciliu al persoanei şi la primărie, cu invitaţia ca orice persoană care ar putea da informaţii pentru soluţionarea cererii să le comunice instanţei.

Potrivit art. 37 alin. (2) din Decretul nr. 32/1954, preşedintele instanţei poate sesiza şi autoritatea tutelară spre a se numi un curator, dacă este cazul. În prezent curatela fiind reglementată de prevederile noului Cod civil, competenţa instituirii sale aparţine instanţei de tutelă [art. 178, lit. d) NCC].

Conform art. 38 din Decretul nr. 32/1954, „După trecerea a 45 de zile de la afişarea prevăzută de art. 37 alin. (2) din prezentul Decret150, preşedintele va fixa termen de judecată, cu citarea părţilor. Persoana a cărei dispariţie se cere a fi declarată se citează la domiciliu; în cazul când a avut mandatar general, va fi citat şi la acesta.

Judecata se va face ascultând concluziile procurorului”.

Hotărârea judecătorească declarativă de moarte va trebui să conţină, în mod obligatoriu, data prezumată a morţii. Regulile pentru stabilirea acestei date sunt conţinute de art. 52 NCC. Din cuprinsul acestor dispoziţii legale rezultă că instanţa de judecată va trebui să procedeze în modul următor:

- când din probele administrate rezultă a dată probabilă a morţii, va stabili ca dată a morţii prezumate acea dată. Atunci când este posibil, instanţa va stabili şi va menţiona în hotărâre şi ora la care a survenit decesul. Dacă acest lucru nu a fost posibil, se socoteşte că cel declarat mort a încetat din viaţă în ultima oră a zilei stabilite ca fiind aceea a morţii.

- dacă data morţii nu poate fi stabilită pe baza probelor administrate, se va stabili că cel declarat mort a încetat din viaţă în ultima oră a celei din urmă zile a termenului de 2 ani de la dispariţie (dacă dispariţia persoanei se încadrează în cazul general prevăzut de art. 49 NCC), a termenului de 6 luni [dacă dispariţia persoanei se încadrează în cazul special prevăzut de art. 50 alin. (1) NCC] sau în ultima oră a zilei în care a avut loc împrejurarea în care acesta a dispărut [dacă dispariţia persoanei se încadrează în cazul special prevăzut de art. 50 alin. (3) NCC].

Hotărârea judecătorească prin care moartea a fost declarată, rămasă irevocabilă, va fi comunicată serviciului public comunitar local de evidenţă a persoanelor de la primăria de domiciliu pentru a fi înscrisă în registrul de stare civilă.

Indiferent care este situaţia care a condus la declararea judecătorească a morţii persoanei, inclusiv atunci când s-a făcut aplicarea prevederilor art. 50 alin. (3) NCC, există un oarecare grad de incertitudine în ceea ce priveşte data exactă a morţii celui la care se referă hotărârea judecătorească.

Această dată se stabileşte pe baza probelor care au fost cunoscute la data pronunţării hotărârii judecătoreşti declarative de moarte. Dacă ulterior se descoperă noi probe, care atestă faptul că data morţii a fost alta, legea prevede posibilitatea rectificării sale. Conform art. 52 alin. (3), teza a II-a NCC, instanţa poate rectifica data morţii „dacă se dovedeşte că nu era posibil ca persoana declarată moartă să fi decedat la acea dată”.

Competenţa rectificării datei morţii îi aparţine tot instanţei care a pronunţat hotărârea declarativă de moarte. Data morţii va fi considerată cea stabilită prin hotărârea rectificativă.

Şi această nouă dată este tot una prezumată, aşa că va putea fi rectificată la rândul său în aceleaşi condiţii.

18.5. Efectele hotărârii judecătoreşti declarative de moarte. Hotărârea judecătorească prin care a fost declarată moartea unei persoane produce, în principiu, aceleaşi efecte juridice ca şi moartea fizic constatată. Principalul efect îl constituie încetarea capacităţii de folosinţă a persoanei fizice.

Deşi noul Cod civil nu mai conţine o prevedere similară celei din art. 18 alin. (1) din Decretul nr. 31/1954, conform căreia „De îndată ce hotărârea declarativă de moarte a rămas definitivă, cel dispărut este socotit că a murit la data stabilită prin hotărâre ca fiind aceea a morţii”, această soluţie se desprinde din cuprinsul art. 53 NCC. Potrivit acestui din urmă text de lege, „Cel dispărut este socotit a fi în viaţă, dacă nu a intervenit o hotărâre declarativă de moarte

31

rămasă definitivă”(s.n.– E.C.). Per a contrario, după rămânerea definitivă a hotărârii declarative de moarte, se va considera că acela care a dispărut a încetat din viaţă, cu consecinţa încetării capacităţii sale de folosinţă.

Efectul menţionat se va produce însă nu de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti declarative de moarte, deşi aceasta face parte din categoria hotărârilor declarative, ci de la data stabilită prin hotărâre ca fiind aceea a morţii.

Ca urmare, se va deschide succesiunea persoanei în cauză şi se vor stinge drepturile viagere pe care aceasta le avea.

Cu toate că succesiunea se deschide pe data morţii, termenul de un an prevăzut de art. 1103 NCC pentru exercitarea dreptului de opţiune succesorală începe să curgă de la data înregistrării morţii în registrul de stare civilă, dacă înregistrarea se face în temeiul unei hotărâri judecătoreşti de declarare a morţii celui care lasă moştenirea. Dacă succesibilul a cunoscut faptul morţii sau hotărârea de declarare a morţii la o dată anterioară, termenul de opţiune succesorală va începe să curgă de la această din urmă dată [art. 1103, alin. (2), lit. b) NCC].

Dacă persoana declarată moartă era căsătorită, căsătoria sa va înceta [art. 259 alin. (5) NCC].

Efectele hotărârii se vor produce însă şi în alte ramuri de drept.

Dacă data morţii va fi rectificată, toate efectele hotărârii judecătoreşti se vor raporta la noua dată a morţii.

18.6. Anularea hotărârii declarative de moarte. Hotărârea declarativă de moarte se întemeiază pe o prezumţie a decesului persoanei fizice, prezumţie care se poate dovedi a fi neconformă realităţii. De aceea legiuitorul a reglementat posibilitatea anulării acestei hotărâri în cazul în care se dovedeşte că persoana a cărei moarte a fost declarată este în viaţă.

Astfel, art. 54 alin. (1) NCC prevede: „Dacă cel declarat mort este în viaţă, se poate cere, oricând, anularea hotărârii prin care s-a declarat moartea.”

La acest caz de anulare a hotărârii judecătoreşti declarative de moarte, prevăzut şi de art. 20 alin. (1) din Decretul nr. 31/1954, doctrina a mai adăugat unul, pentru identitate de raţiune, hotărârea urmând să fie anulată şi atunci când ulterior pronunţării sale se descoperă că există o înregistrare a morţii persoanei, pe baza morţii fizic constatate.151

Legiuitorul şi-a însuşit această opinie şi a prevăzut, prin art. 55 NCC, că orice persoană interesată poate cere oricând anularea hotărârii declarative de moarte, în cazul în care se descoperă certificatul de deces al celui declarat mort.

Efectele anulării hotărârii judecătoreşti declarative de moarte sunt diferite însă în cele două cazuri, aşa cum vom arăta mai jos.

Procedura anulării, reglementată de art. 42 din Decretul nr. 32 din 1954152, este declanşată prin formularea unei cereri în anulare de către persoana în cauză sau de orice altă persoană interesată.

Competenţa soluţionării acestei cereri îi revine instanţei care a pronunţat hotărârea declarativă de moarte. Judecata se va face de urgenţă cu citarea persoanelor care au fost părţi în procesul care s-a finalizat prin pronunţarea hotărârii a cărei anulare se cere şi ascultând concluziile procurorului.

Dacă se dovedeşte că cel declarat mort trăieşte, instanţa va anula hotărârea şi va dispune să se comunice aceasta serviciului public comunitar local de evidenţă a persoanelor de la primăria de domiciliu pentru a face cuvenita rectificare în registrul de stare civilă.

În planul dreptului civil hotărârea de anulare produce efecte nepatrimoniale şi efecte patrimoniale.

Principalul efect nepatrimonial al acestei hotărâri constă în înlăturarea cu efect retroactiv a încetării capacităţii de folosinţă a persoanei fizice.

Cu toate acestea legea prevede unele excepţii de la efectul retroactiv al înlăturării încetării capacităţii de folosinţă a persoanei fizice. Astfel, potrivit art. 293 alin. (2) NCC, „În cazul în care soţul unei persoane declarată moartă s-a recăsătorit, şi, după aceasta, hotărârea declarativă de moarte este anulată, noua căsătorie rămâne valabilă, dacă soţul celui declarat mort a fost de bună-credinţă. Prima căsătorie se consideră desfăcută pe data încheierii noii căsătorii.”

În absenţa unei asemenea prevederi legale ar fi trebuit să renască prima căsătorie iar cea de a doua să fie considerată nulă, pentru motiv de bigamie, ceea ce ar fi fost cel puţin nerezonabil.

Anularea hotărârii judecătoreşti declarative de moarte produce şi o serie de efecte patrimoniale, care sunt reglementate de prevederile art. 54 alin. (2) NCC, ca şi cele ale art. 56 şi 57 NCC.

Efectul patrimonial cel mai important este cel prevăzut de art. 54 alin. (2) NCC, conform căruia „Cel care a fost declarat mort poate cere, după anularea hotărârii declarative de moarte, înapoierea bunurilor sale în natură, iar dacă aceasta nu este cu putinţă, restituirea lor prin echivalent. Cu toate acestea, dobânditorul cu titlu oneros nu este obligat să le înapoieze decât dacă, sub rezerva dispoziţiilor în materie de carte funciară, se va face dovada că la data dobândirii ştia ori trebuia să ştie că persoana declarată moartă este în viaţă.”

Observăm că dispoziţia legală citată reglementează două categorii de efecte patrimoniale: între cel ce fusese declarat mort şi moştenitorii săi, pe de o parte şi între aceeaşi persoană şi subdobânditorii bunurilor care au făcut parte din succesiune, pe de altă parte.

32

Pentru rezolvarea primei categorii de raporturi în literatura juridică s-a menţionat că moştenitorii au situaţia juridică a unor posesori ai bunurilor celui care fusese declarat mort.153 Situaţia de posesor a moştenitorului aparent a fost confirmată de prevederile art. 57 NCC, care se referă la păstrarea posesiei bunurilor de către acesta, până când cel reapărut solicită restituirea lor.

Cel reapărut îi va putea pretinde moştenitorului de rea-credinţă următoarele:

restituirea în natură a bunurilor sale, mobile sau imobile, ori de câte ori aceasta este posibil;

plata valorii acestor bunuri, ori de câte ori restituirea nu mai este posibilă;

remiterea preţului bunurilor înstrăinate cu titlu oneros către terţii de bună-credinţa sau valoarea acestor bunuri din momentul formulării cererii;

fructele tuturor bunurilor din succesiune sau, după caz, valoarea acestora, inclusiv a celor care, din neglijenţă, nu au fost culese.

Cel reapărut îi va putea pretinde moştenitorului de bună-credinţă următoarele:

restituirea în natură a bunurilor sale, mobile sau imobile, ori de câte ori aceasta este posibil;

plata valorii acestor bunuri, ori de câte ori restituirea nu mai este posibilă;

remiterea preţului bunurilor înstrăinate cu titlu oneros către terţii de bună-credinţa.

În temeiul art. 948 NCC posesorul de bună-credinţă al bunului frugifer dobândeşte proprietatea fructelor acestui bun astfel că moştenitorul aparent de bună-credinţă nu va fi obligat să restituie fructele. Mai mult, potrivit art. 57 NCC, moştenitorul aparent de bună-credinţă păstrează posesia bunurilor şi dobândeşte fructele acestora, cât timp cel reapărut nu solicită restituirea lor, chiar dacă a aflat de faptul că persoana care a fost declarată decedată prin hotărâre judecătorească este în viaţă.

Afirmăm că textul art. 57 NCC se referă numai la moştenitorul aparent de bună-credinţă pentru că numai acesta află „că persoana care a fost declarată decedată prin hotărâre judecătorească este în viaţă”, în timp ce acela care a fost de rea-credinţă a cunoscut tot timpul acest fapt. De asemenea, numai moştenitorul aparent de bună-credinţă dobândeşte proprietatea fructelor.

Din formularea textului de lege citat rezultă că legiuitorul îl are în vedere pe moştenitorul care a luat cunoştinţă de hotărârea prin care a fost anulată hotărârea judecătorească declarativă de moarte, pentru că, până la această anulare, cel declarat mort nu are dreptul să ceară înapoierea bunurilor sale.

Buna-credinţă se prezumă, astfel că sarcina probei relei-credinţe a moştenitorului îi revine celui care a reapărut.

Având calitatea de posesori, moştenitorii, indiferent dacă au fost de bună sau de rea-credinţă, nu vor putea fi obligaţi să restituie bunurile imobile neînscrise în cartea funciară, dacă sunt întrunite condiţiile cerute de art. 930 NCC pentru dobândirea dreptului de proprietate prin uzucapiune tabulară, în termen de 10 ani. Chiar şi moştenitorul de rea-credinţă va putea uzucapa, nefiind nici o diferenţă între acesta, care posedă cunoscând faptul că autorul său este în viaţă şi posesorul de rea-credinţă al bunului oricărei alte persoane.

Numai moştenitorul aparent de bună-credinţă va putea însă dobândi dreptul de proprietate asupra imobilului înscris în cartea funciară, prin uzucapiunea tabulară de 5 ani reglementată de art. 931 NCC.

În condiţiile art. 939 NCC vor putea fi uzucapate, prin posesie de 10 ani şi bunurile mobile.154

Moştenitorul de bună-credinţă nu va putea invoca însă dobândirea proprietăţii bunurilor mobile prin posesia de bună-credinţă prevăzută de art. 937 alin. (1) NCC deoarece dispoziţia legală citată îi are în vedere numai pe terţii dobânditori de bună-credinţă care dobândesc bunul de la un neproprietar.155

Dacă moştenitorul celui care a reapărut a decedat restituirea va putea fi pretinsă moştenitorilor săi.

În ce priveşte raporturile dintre cel reapărut şi terţii dobânditori ai bunurilor sale trebuie să facem mai multe distincţii.

Astfel, dobânditorul de bună-credinţă cu titlu oneros al unui bun nu va putea fi obligat să-l restituie, cel reapărut având deschisă numai calea unei acţiuni în despăgubire împotriva moştenitorului înstrăinător. Este o excepţie de la principiul resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis întemeiată pe principiul error communis facit jus, care a condus şi la conturarea teoriei moştenitorului aparent.156 Dobândind cu bună-credinţă şi cu titlu oneros un bun de la moştenitorul care este un proprietar aparent, terţul va deveni proprietar ex lege.157

Dobânditorul cu titlu gratuit al unui bun trebuie să-l restituie, indiferent dacă a fost de bună sau de rea-credinţă.

De asemenea, este obligat să restituie bunul şi dobânditorul cu titlu oneros, dacă a fost de rea-credinţă la data încheierii actului. El va avea însă recurs împotriva vânzătorului. Este de rea-credinţă subdobânditorul care, la data dobândirii bunului, a ştiut ori trebuia să ştie că persoana declarată moartă este în viaţă.

Buna-credinţă se prezumă aşa că sarcina de a proba reaua-credinţă a dobânditorului îi revine celui care cere restituirea bunurilor.

Atunci când bunul a cărui restituire se cere este un imobil înscris în cartea funciară, care a fost înstrăinat printr-un act cu titlu oneros unui subdobânditor de rea-credinţă, vor fi aplicabile şi dispoziţiile de carte funciară. Ca urmare,

33

proprietarul reapărut îşi va putea recupera bunul numai după ce va obţine rectificarea cărţii funciare, în condiţiile prevăzute de art. 907-910 NCC.158

Rectificarea se va face fie pe cale amiabilă, prin declaraţie notarială dată de subdobânditorul al cărui drept urmează să fie radiat, fie prin hotărâre judecătorească definitivă.

Nu se poate cere restituirea în natură a bunurilor mobile şi imobile de la cel care le-a dobândit cu bună-credinţă în temeiul unui act juridic cu titlu oneros. În asemenea situaţii moştenitorul aparent care le-a înstrăinat va fi obligată să-i remită proprietarului reapărut preţul pe care l-a încasat.

Prin art. 56 NCC se reglementează şi situaţia plăţilor făcute moştenitorilor aparenţi de către debitorii celui reapărut. Acestea vor fi valabile după cum debitorii care au făcut plata au cunoscut sau nu, în momentul plăţii, că persoana declarată moartă este în viaţă.

Hotărârea judecătorească definitivă prin care se anulează hotărârea declarativă de moarte se comunică serviciului public comunitar local de evidenţă a persoanelor din localitatea în care s-a născut persoana în cauză. Acesta va radia menţiunea referitoare la deces făcută pe marginea actului de naştere şi va anula actul de deces întocmit în temeiul hotărârii judecătoreşti declarative de moarte.

Din momentul radierii respectivei menţiuni hotărârea devine opozabilă erga omnes [art. 100 alin. (4) NCC], motiv pentru care debitorii celui reapărut nu se mai pot prevala de hotărârea declarativă de moarte pentru a face plata obligaţiilor lor către moştenitorii aparenţi, legali sau testamentari. Dacă vor face totuşi o asemenea plată ea nu va fi liberatorie iar creditorul îi va putea urmări. Moştenitorul aparent a primit o plată nedatorată pe care va fi obligat s-o restituie, la cerere, plătitorului.

În aceeaşi situaţie se află şi debitorul care a cunoscut împrejurarea că creditorul său, deşi a fost declarat mort, este în viaţă şi totuşi i-a plătit moştenitorului aparent.

Plata făcută moştenitorilor legali sau legatarilor de debitorul care nu a cunoscut împrejurarea că creditorul său este în viaţă şi care s-a întemeiat pe cuprinsul hotărârii judecătoreşti declarative de moarte este valabilă şi liberatorie, pentru că hotărârile judecătoreşti pronunţate în materie de stare civilă sunt opozabile erga omnes iar el nu a făcut decât să respecte acest principiu. Ca urmare, nici creditorul reapărut nu-l va mai putea urmări, nici el nu-i va putea cere moştenitorului aparent restituirea plăţii.

Atunci când plata constă într-o sumă de bani sau în predarea unor bunuri, cel reapărut le va putea cere moştenitorilor aparenţi înapoierea, în condiţiile art. 54 alin. (2) NCC.

Articolul 55 NCC reglementează anularea hotărârii declarative de moarte în cazul în care se descoperă certificatul de moştenitor al celui declarat mort.

Întocmirea certificatului de deces este consecinţa morţii fizic constatate a persoanei în cauză. Ca urmare, utilitatea hotărârii judecătoreşti, al cărei rost este de a clarifica situaţia juridică a unei persoane fizice care a dispărut în împrejurări ce fac plauzibilă moartea, deşi cadavrul nu a fost descoperit, dispare.

Remediul îl constituie anularea hotărârii declarative de moarte, care se poate dispune la cererea oricărei persoane interesate.

Acţiunea este imprescriptibilă.

Apreciem că textul art. 55 NCC va fi aplicabil nu numai atunci când a fost descoperit certificatul de deces, ci şi în cazul descoperirii oricărei înregistrări a morţii persoanei, făcută pe baza morţii fizic constatate. Avem în vedere atât descoperirea actului de deces, întocmit în registrul de stare civilă la momentul declarării morţii celui în cauză, cât şi pe aceea a oricărei alte asemenea înregistrări, cum ar fi cea conţinută de certificatul medical constatator al morţii.

Efectele anulării hotărârii declarative de moarte în cazul descoperirii certificatului de deces sunt diferite de cele ale anulării în cazul în care cel declarat mort reapare.

Astfel, data morţii va fi aceea prevăzută în certificatul de deces, acesta fiind momentul la care a încetat capacitatea juridică a persoanei şi s-a deschis succesiunea sa. În funcţie de noua dată se vor determina persoanele care au vocaţie succesorală şi situaţia bunurilor înstrăinate de moştenitorul aparent înainte de data decesului proprietarului.

18.7. Comorienţii. Stabilirea momentului încetării capacităţii de folosinţă a persoanei fizice prezintă o deosebită importanţă în materie succesorală deoarece, potrivit art. 957 NCC „O persoană poate moşteni dacă există la momentul deschiderii moştenirii”. Legea leagă deci existenţa capacităţii succesorale de împrejurarea ca succesorul să fie în viaţă la data decesului celui la a cărui succesiune are vocaţie.

Problema în discuţie nu prezintă dificultăţi atunci când datele deceselor celor două persoane (autor şi succesor) sunt diferite, dovada momentului morţii fiecăreia putând fi făcută cu orice mijloc de probă. Dificultăţile pot să apară atunci când decesele au intervenit în aceeaşi împrejurare, fără a se putea stabili cu precizie dacă ele au fost simultane sau nu.

Este aşa numita problemă a comorienţilor, care, în vechea reglementare, era rezolvată de prevederile art. 21 din Decretul nr. 31/1954, conform cărora „În cazul în care mai multe persoane au murit în aceeaşi împrejurare, fără a se putea stabili dacă una a supravieţuit alteia, ele sunt socotite că au murit deodată”, consecinţa fiind aceea că niciuna din aceste persoane nu a putut s-o moştenească pe cealaltă.

34

În literatura juridică s-a apreciat că aceeaşi ar trebui să fie soluţia şi în cazul persoanelor codecedate, respectiv atunci când decesul a două sau mai multe persoane între care există vocaţie succesorala s-a produs în împrejurări diferite, dar în aceeaşi zi şi la aceeaşi oră.159

Noul Cod civil a adoptat această opinie, renunţând la condiţia decesului survenit „în aceeaşi împrejurare.”

Astfel, potrivit art. 957 alin. (2) NCC, „Dacă, în cazul morţii mai multor persoane, nu se poate stabili că una a supravieţuit alteia, acestea nu au capacitatea de a se moşteni una pe alta.” În acest mod se instituie o prezumţie de simultaneitate a morţii ori de câte ori sunt întrunite următoarele condiţii:

două sau mai multe persoane au decedat;

decesul a survenit fie în aceeaşi împrejurare, în astfel de condiţii încât nu se poate stabili dacă una a supravieţuit alteia (spre exemplu, într-un accident de automobil sau datorită unei catastrofe naturale), fie în împrejurări diferite, dar în acelaşi moment;

între persoanele prezumate a fi decedat simultan există vocaţie succesorală reciprocă sau chiar şi numai unilaterală.160

Fiind prezumate că au decedat simultan niciuna dintre persoanele în cauză nu o va moşteni pe cealaltă (niciuna nu exista la momentul deschiderii succesiunii celeilalte) iar averea sa va fi moştenită numai de către ceilalţi moştenitori ai fiecăreia.

Eugen Chelaru

Note de subsol:

Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil,ed. a XI-a, revăzută şi adăugită de M. Nicolae şi P. Truşcă, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 310. Pentru alte asemenea definiţii a se vedea C. Stătescu, Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică. Drepturile reale, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1970, p. 22;G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, ed. a III-a, revizuită şi adăugită,Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 475.

Conform adagiului latin infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejus agitur.

Pentru prezentarea acestei controverse a se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, ed. a VI-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2001, p. 306-308; Gh. Beleiu, Drept civil. Persoanele, op. cit., p. 48;Al. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, ed. 4, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 186-188.

În doctrină există însă controversă în această privinţă. Pentru unii autori regula infans conceptus are semnificaţia că, încă de la concepţia sa, copilul va avea o personalitate condiţională pe care naşterea nu face decât să o confirme, ceea ce corespunde teoriei capacităţii de folosinţă anticipată. Alţi autori susţin însă că personalitatea nu va fi atribuită decât după naştere iar regula în discuţie o va face să coboare în mod fictiv până la data concepţiei, pentru a proteja astfel interesele minorului. Cu alte cuvinte, ar fi vorba despre retroactivitatea capacităţii de folosinţă a copilului conceput. Pentru această controversă a se vedea B. Starck, H. Roland, L. Boyer, op. cit., p. 389-392.

C. Stătescu, op. cit., p. 51.

Pentru capacitatea succesorală a copilului conceput, reglementată de noul Cod civil, a se vedea I. Genoiu, Condiţiile dreptului de a moşteni în noul Cod civil, Dreptul nr. 6/2011, p. 15-16.

Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil,op. cit., p. 313.

A se vedea în acest sens F. Zenati-Castaing, Th. Revet, op. cit, p. 29; D. Bakouche,op. cit., p. 25; O. Ungureanu, C. Jugastru, Drept civil. Persoanele, ed. a 2-a, revăzută,Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 63.

Dreptul francez, spre exemplu, refuză să-i recunoască personalitatea juridică copilului născut viu, dar care nu este şi viabil, respectiv copilului a cărui moarte este inevitabilă şi iminentă. Astfel, art. 311-4 din Codul civil francez repudiază acţiunile relative la filiaţia unui copil care nu s-a născut viabil iar art. 725 pct. 2 din acelaşi cod enumeră copilul care s-a născut neviabil printre cei incapabili să dobândească o moştenire.

Pentru ca un copil să fie considerat viabil este necesar ca el să aibă toate organele vitale iar acestea să fie suficient de dezvoltate pentru a-i conferi capacitatea naturală de a trăi. Legea conferă medicilor competenţa de a decide în această privinţă. Se consideră că un copil este neviabil dacă greutatea sa la naştere este mai mică de 500 de grame, prezintă anomalii ale sistemului nervos central, hidrocefalie, anomalii grave ale compartimentelor inimii etc. A se vedea în această privinţă Ph. Malaurie, L. Aynes, op. cit., p. 29.

Viabilitatea este însă prezumată. Această prezumţie intervine în cazurile în care copilul a dat semne de viaţă după naştere dar a murit la puţin timp după aceea. Sarcina probei neviabilităţii îi revine celui care o invocă, orice mijloc de probă fiind admis – B. Starck,H. Roland, L. Boyer, op. cit., p. 388.

Pentru geneza teoriei drepturilor personalităţii a se vedea F. Zenati-Castaing, Th. Revet, op. cit., p. 210-213.

35


A se vedea A. Batteur, op. cit., p. 62.

A se vedea în acest sens D. Bakouche, op. cit., p. 33.

În privinţa libertăţilor consacrate de Constituţie s-a arătat că acestea sunt veritabile drepturi şi că, din punct de vedere juridic „dreptul este o libertate iar libertatea este un drept”– I. Muraru, E.S. Tănăsescu, Drept constituţional şi instituţii politice, vol. I, ed. a XI-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2003, p. 141.

Cu referire la convenţiile internaţionale consacrate drepturilor şi libertăţilor s-a arătat că există aceeaşi echivalenţă drepturi-libetăţi publice ca şi în dreptul intern, dar acestea poartă denumirea de „drepturile omului”, ca valori recunoscute universal – C. Bîrsan, Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, vol. I. Drepturi şi libertăţi, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 11.

A se vedea G. Cornu, op. cit., p. 239-240. Sunt date ca exemple legatul prin care soţul îşi gratifică soţia, cu condiţia ca aceasta să nu se recăsătorească, clauza inserată într-un contract de muncă prin care i se impune angajatului să nu se căsătorească, clauza de neconcurenţă, inserată tot într-un asemenea contract ş.a.

A se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit., p. 114-115.

A se vedea şi S. Neculaescu,Noul Cod civil, între tradiţie şi modernitate în ceea ce priveşte terminologia juridică normativă, Dreptul nr. 12/2010, p. 17.

A se vedea şi E. Chelaru, Drepturile personalităţii în reglementarea noului Cod civil, Dreptul nr. 10/2011, p. 38-40.

Eutanasia este o metodă de provocare a unei morţi nedureroase unui bolnav incurabil, pentru a-i curma o suferinţă îndelungată şi grea. Pentru o prezentare a dreptului comparat în materie a se vedeaM. Udroiu, O. Predescu, D. Ungureanu, Aspecte privind problematica eutanasiei în legislaţia şi jurisprudenţa europene, Dreptul nr. 4/2010, p. 205-2010.

Pentru conţinutul acestui principiu a se vedea şi A.T. Moldovan, Tratat de drept medical, Editura All Beck, Bucureşti, 2002,p. 24-25.

O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 23.


A se vedea A. Tarby, op. cit.,p. 84.

Potrivit textului de lege citat, „Interesul şi binele fiinţei umane trebuie să primeze asupra interesului unic al societăţii sau al ştiinţei.”

A se vedea G. Cornu, op. cit., p. 217-218.

Articolul 62 alin. (1) NCC are următoarea redactare: „(1) Nimeni nu poate aduce atingere speciei umane.

(2) Este interzisă orice practică eugenică prin care se tinde la organizarea selecţiei persoanelor.”

Eugenia este disciplina care studiază aplicaţiile practice ale biologiei ereditare în ameliorarea genetică a indivizilor. A se vedea V. Astărăstoaie, T.B. Almoş, L. Cocora, Eugenia, ”Revista Română de Bioetică”, nr. 1/2004, vol. 2, p. 28.

A se vedea G. Cornu, op. cit.,p. 233-234.

A se vedea O. Ungureanu, Noile dispoziţii legale privind prelevarea şi transplantul de organe, ţesuturi şi celule de origine umană în scop terapeutic, Dreptul nr. 5/2007, p. 19.

Prevederile art. 144 lit. a), mai sus citate, au fost modificate prin art. 23, pct. 1 din L.P.A., primind următoarea redactare : „prelevarea de organe, ţesuturi şi celule de origine umană, în scop terapeutic, se poate efectua de la persoane majore în viaţă, având capacitate de exerciţiu deplină, după obţinerea consimţământului informat, scris, liber, prealabil şi expres al acestora, conform modelului prevăzut în anexa 1. Se interzice prelevarea de de organe, ţesuturi şi celule de la persoane lipsite de discernământ.”

În sensul că suntem în prezenţa unei varietăţi a contractului de donaţie, cu o sumă de particularităţi, a se vedea O. Ungureanu, C. Munteanu, Persoanele, p. 28, nota nr. 5.


Potrivit art. 24 alin. (2) din 272/2004, „În orice procedură judiciară sau administrativă care îl priveşte copilul are dreptul de a fi ascultat. Este obligatorie ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani. Cu toate acestea, poate fi ascultat şi copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă autoritatea competentă apreciază că audierea lui este necesară pentru soluţionarea cauzei.”

Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit., p. 126.

Pentru consimţământul prezumat la prelevare, reglementat de Codul sănătăţii din Franţa, a se vedea G. Cornu, op. cit., p. 222.

România a ratificat această Convenţie prin Legea nr. 17/2001.

36

Prevederile art. 63 alin. (2) NCC au următorul conţinut: „Este interzisă orice intervenţie având drept scop crearea unei fiinţe umane genetic identice unei alte fiinţe umane vii sau moarte, precum şi crearea de embrioni umani în scopuri de cercetare.”

D. Terré,op. cit., p. 71.

Pentru alte asemenea tehnici a se vedea N.-A. Daghie, D.-M. Iorga, Procrearea asistată medical-actualităţi şi perspective, Dreptul, nr. 3/2010, p. 83 şi urm. Pe de altă parte, noul Cod civil, prin art. 441-446, reglementează şi reproducerea umană asistată medical cu terţ donator. Prevederile legale citate sunt însă axate mai mult pe raporturile de filiaţie care iau astfel naştere. A se vedea, pentru detalii, E. Florian, Dreptul familiei, în reglementarea noului Cod civil, ed. 4, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 232-238.

A se vedea A. Tarby,op. cit., p. 53.

Idem,p. 55.

A se vedea C. Bîrsan, Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, ediţia 2, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 767 şi jurisprudenţa CEDO citată de autor.

Prevederile art. 75 NCC au aplicabilitate generală, pentru toate drepturile personalităţii care au ca obiect valori morale.

Pentru detalii referitoare la acestă prezumţie a se vedea E. Chelaru, loc. cit., p. 50-51.

A se vedea C. Bîrsan, Convenţia europeană a drepturilor omului,ed. 2, op. cit., p. 604. Pentru unele aspecte de drept comparat a se vedea Al. Boroi, M. Popescu, Dreptul la intimitate şi la viaţă privată. Elemente de drept comparat, Dreptul nr. 5/2003, p. 163-168.

Pentru conţinutul acestor noţiuni a se vedea E. Chelaru, loc. cit., p. 51-52.

Textul citat are următoarea redactare: „Sub rezerva aplicării dispoziţiilor art. 75 NCC, pot fi considerate ca atingeri aduse vieţii private:

a) intrarea sau rămânerea fără drept în locuinţă sau luarea din aceasta a oricărui obiect fără acordul celui care o ocupă în mod legal;

b) interceptarea fără drept a unei convorbiri private, săvârşită prin orice mijloace tehnice, sau utilizarea, în cunoştinţă de cauză, a unei asemenea interceptări;

c) captarea ori utilizarea imaginii sau a vocii unei persoane aflate într-un spaţiu privat, fără acordul acesteia;

d) difuzarea de imagini care prezintă interioare ale unui spaţiu privat, fără acordul celui care îl ocupă în mod legal;

e) ţinerea vieţii private sub observaţie, prin orice mijloace, în afară de cazurile prevăzute expres de lege;

f) difuzarea de ştiri, dezbateri, anchete sau de reportaje scrise ori audiovizuale privind viaţa intimă, personală sau de familie, fără acordul persoanei în cauză;

g) difuzarea de materiale conţinând imagini privind o persoană aflată la tratament în unităţile de asistenţă medicală, precum şi a datelor cu caracter personal privind starea de sănătate, problemele de diagnostic, prognostic, tratament, circumstanţe în legătură cu boala şicu alte diverse fapte, inclusiv rezultatul autopsiei, fără acordul persoanei în cauză, iar în cazul în care aceasta este decedată, fără acordul familiei sau al persoanelor îndreptăţite;

h) utilizarea, cu rea-credinţă, a numelui, imaginii, vocii sau asemănării cu o altă persoană;

i) difuzarea sau utilizarea corespondenţei, manuscriselor ori a altor documente personale, inclusiv a datelor privind domiciliul, reşedinţa, precum şi numerele de telefon ale unei persoane sau ale membrilor familiei sale, fără acordul persoanei căreia acestea îi aparţin sau care, după caz, are dreptul de a dispune de ele.”

Comis. EDH, 12 iulie 1977, nr. 6959/1975, Bruggeman et Schueten c/Allemagne, citată de C. Bîrsan, Convenţia europeană a drepturilor omului,ed. 2, op. cit., p. 604.

G. Cornu, Droit civil, p. 244.

Nu putem însă să nu remarcăm multitudinea reglementărilor în vigoare, care permit interceptarea şi înregistrarea de sunete şi imagini şi care pot crea impresia că România este un stat poliţienesc, în care dreptul la viaţă privată este doar declarat. Astfel, delege lata, materia este reglementată de art. 911-916 C.proc.pen.; art. 4931-4937 din acelaşi cod; art. 13-15 din Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a României; art. 9-10 din Legea nr. 14/1992 privind organizarea şi funcţionarea Serviciului Român de Informaţii; art. 14 alin. (1), lit. d) şi e) din Legea nr. 191/1998 privind organizarea şi funcţionarea Serviciului de Protecţie şi pază; art. 20-22 din Legea nr. 535/2004 privind prevenirea şi combaterea terorismului; art. 27 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie; art. 23 din Legea nr. 143/2000 privind prevenirea şi combaterea traficului şi consumului ilicit de droguri; art. 23 din Legea nr. 678/2001 privind prevenirea şi combaterea traficului de persoane; art. 27 din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism; art. 15 din Legea nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate; art. 16 din OUG nr. 43/2002 privind Direcţia Naţională Anticorupţie; art. 16 din Legeanr. 508/2004 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea în cadrul Ministerului Public a Direcţiei deInvestigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism. A se vedea M.V. Tudoran, Consideraţii referitoare la nerespectarea dispoziţiilor

37

legale privind autorizarea interceptării şi înregistrării de sunete şi imagini, Dreptul nr. 12/2010, p. 223, text şi nota nr. 2.


A se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit., p. 162.

A se vedea O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit.,p. 70.

În literatura juridică a fost exprimată şi opinia că dreptul la propria imagine are un caracter autonom. A se vedea O. Ungureanu, C. Munteanu, Dreptul la propria imagine – componentă a drepturilor personalităţii, Dreptul nr. 10/2010,p. 70-71.

A se vedea C. Bîrsan, Convenţia europeană a drepturilor omului,ed. 2, op. cit., p. 612.

A se vedea G. Cornu, op. cit., p. 250.

A se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit., p. 158.

Pentru a se asigura respectarea dreptului la imagine, prin art. 21, pct. 1 din L.P.A.. a fost modificat şiart. 88 din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, care a primit următorul conţinut: „(1) Utilizarea unei opere care conţine un portret necesită consimţământul persoanei reprezentate în acest portret, în condiţiile prevăzute de art. 73, 74 şi 79 din Codul civil. De asemenea, autorul, proprietarul sau posesorul acesteia nu are dreptul să o reproducă ori să o utilizeze fără consimţământul succesorilor persoanei reprezentate, timp de 20 de ani după moartea acesteia, cu respectarea şi a dispoziţiilor art. 79 din Codul civil.

(2) În lipsa unei clauze contrare, consimţământul nu este necesar dacă persoana reprezentată în portret este de profesie model sau a primit o remuneraţie pentru a poza pentru acel portret. De asemenea, existenţa consimţământului se prezumă în condiţiile art. 76 din Codul civil”.

A se vedea O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 61-62.

A se vedea O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit.,p. 51.

Teza a II-a a art. 80 alin. (2) NCC a fost introdusă prin art. 20, pct. 10 din L.P.A.

A se vedea G. Cornu, op. cit., p. 244.

Pentru detalii a se vedea C. Jugastru, Criterii orientative de apreciere a prejudiciilor morale şi a despăgubirilor în compensare, AULB, nr. 1-2/2001, p. 32-41.

Pentru prezentarea conţinutului şi regimului juridic al altor drepturi ale personalităţii, anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, a se vedea O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 44-57.

A se vedea supra, nr. 14.1.

Pentru analiza acestor reglementări a se vedea E. Tanislav, M. Oprişan, Infracţiuni la regimul efectuării prelevării şi transplantului de organe, ţesuturi şi celule de origine umană în scop terapeutic, Dreptul, nr. 4/2007, p. 198 şi urm. Pentru o prezentare a dreptului comparat în materie a se vedea C.T. Pop, Elemente de drept comparat referitoare la infracţiunile din domeniul prelevării şi transplantului ilegal de organe, ţesuturi şi celule de origine animală, Dreptul nr. 10/2010, p. 196 şi urm.

Reglementare citată are următorul conţinut: „Orice persoană fizică are dreptul la ocrotirea valorilor intrinseci fiinţei umane, cum sunt viaţa, sănătatea, integritatea fizică şi psihică, demnitatea, intimitatea vieţii private, libertatea de conştiinţă, creaţia ştiinţifică, artistică, literară sau tehnică.”

Pentru răspunderea civilă reglementată de noul Cod civil a se vedea L. Turcu, Noul Cod civil republicat. Cartea a V-a. Despre obligaţii, art. 1164-1649. Comentarii şi explicaţii, ed. a II-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 401-520.

A se vedea şi M. Nicolae, Tratat de prescripţie extinctivă, Ed. Universul juridic, Bucureşti, 2010, p. 1163-1164.

A se vedea în acest sens J. Flour, J.L. Aubert, E. Savaux, Droit civil. Les obligations.1. L’ acte juridique, ediţia a 12-a, Ed. Dalloz, Paris, 2006, p. 179; B. Starck, H. Roland,L. Boyer, op. cit., p. 405; Ph. Malaurie, L. Aynès, Cours de droit civil. Les obligations,9-eédition par L. Aynès, Ed. Cujas, Paris, 1998, p. 300.

A se vedea C. Bîrsan, Convenţia europeană a drepturilor omului, ed. 2, op. cit., p. 1696.

A se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu,Tratat de drept civil român, vol. II, Ed. Naţională S. Ciornei, Bucureşti, 1928, p. 95; E. Safta Romano, Dreptul de proprietate privată şi publică în România, Ed. Graphix, Iaşi, 1993, p. 34-36.

A se vedea în acest sens J. Carbonier, Droit civil. Les biens. Monnaie, immeubles, meubles, ediţia a 10-a, Paris, 1980, p. 128-129; Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale,Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p. 52. În practica judiciară valabilitatea unei asemenea clauze a fost recunoscută în cazul rezervării dreptului de uzufruct în favoarea donatorului asupra bunului care a făcut obiectul donaţiei - Trib.Suprem, secţ. civ., dec.nr. 400/1978, în C.D. 1978, p. 22.

Tribunalul de mare instanţă Rochefort-sur-Mer, dec. din 20 oct. 1993, reprodusă deG. Goubeau, Ph. Bihr, X. Henry în Code civil. Enrichi d’annotations tirées des bases de donées juridiques, Ed. Dalloz, Paris, 1995-1996, p. 103. A se vedea în această privinţă şiE. Chelaru, Circulaţia juridică a terenurilor, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, p. 12-

38

15. Argumentele mai sus expuse ne determină să apreciem că este greşită soluţia adoptată de Curtea de Apel Piteşti, prin decizia civilă nr. 565/14.03.2002, nepublicată, care a apreciat că o clauză inserată într-o tranzacţie judiciară, prin care dobânditorul unui imobil se obliga să nu-l înstrăineze în timpul vieţii sale şi să-l lase moştenire copiilor este valabilă, pe motiv astfel nu se aduce atingere capacităţii de folosinţă a acestuia şi că principiul disponibilităţii trebuie respectat.

Potrivit dispoziţiei legale citate, „Nimeni nu poate fi îngrădit în capacitatea de folosinţă sau lipsit, în tot sau în parte, de capacitatea de exerciţiu, decît în cazurile şi în condiţiile stabilite de lege.

Nimeni nu poate renunţa, în tot sau în parte, la capacitatea de folosinţă sau la capacitatea de exerciţiu.”

În literatura juridică a fost propusă şi clasificarea incapacităţilor de folosinţă în incapacităţi de protecţie, incapacităţi de suspiciune şi incapacităţi cu titlu de sancţiune. Incapacităţile de suspiciune ar avea rolul de a preveni abuzurile pe care le-ar putea săvârşi unele categorii de persoane influente şi tentativele de captaţiune, aşa cum este interdicţia pentru persoanele care lucrează în justiţie de a fi cesionari de drepturi litigioase care sunt de competenţa tribunalului în care aceştia îşi desfăşoară activitatea, imposibilitatea mandatarilor însărcinaţi cu vânzarea unui bun (cu care sunt asimilaţi tutorii, administratorii comunelor etc.) de a-l achiziţionaşi alte asemenea interdicţii. A se vedea B. Starck, H. Roland, L. Boyer, op. cit., p. 405. Observăm că aceste „incapacităţi de suspiciune” sunt tratate de doctrina românească ca parte a incapacităţilor de protecţie, soluţie care ni se pare preferabilă. Faptul că în situaţiile de genul celor mai sus citate sunt protejate şi interese de ordin general (spre exemplu, interdicţia pentru persoanele care lucrează în justiţie de a fi cesionari de drepturi litigioase care sunt de competenţa tribunalului în care aceştia îşi desfăşară activitatea are şi rolul de a proteja prestigiul justiţiei) nu ni se pare suficient pentru a crea o categorie juridică distinctă de incapacităţi de folosinţă.

G. Boroi, op. cit., p. 478.

Conform art. 508 alin. (1) NCC, „Instanţa de tutelă, la cererea autorităţilor administraţiei publice cu atribuţii în domeniul protecţiei copilului, poate pronunţa decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti dacă părintele pune în pericol viaţa, sănătatea sau dezvoltarea copilului prin relele tratamente aplicate acestuia, prin consumul de alcool sau stupefiante, prin purtarea abuzivă, prin neglijenţa gravă în îndeplinirea obligaţiilor părinteşti ori prin atingerea gravă a interesului superior al copilului.”

Conform art. 958 NCC:„(1) Este de drept nedemnă de a moşteni:

a) persoana condamnată penal pentru săvârşirea unei infracţiuni cu intenţia de a-l ucide pe cel care lasă moştenirea;

b) persoana condamnată penal pentru săvârşirea, înainte de deschiderea moştenirii, a unei infracţiuni cu intenţia de a-l ucide pe un alt succesibil care, dacă moştenirea ar fi fost deschisă la data săvârşirii faptei, ar fi înlăturat sau ar fi restrâns vocaţia la moştenire a făptuitorului.

(2) În cazul în care condamnarea pentru faptele menţionate la alin. (1) este împiedicată prin decesul autorului faptei, prin amnistie sau prin prescripţia răspunderii penale, nedemnitatea operează dacă acele fapte au fost constatate printr-o hotărâre judecătorească civilă definitivă.

(3) Nedemnitatea de drept poate fi constatată oricând, la cererea oricărei persoane interesate sau din oficiu de către instanţa de judecată ori de către notarul public, pe baza hotărârii judecătoreşti din care rezultă nedemnitatea.”

La rândul său, art. 959, alin. (1) NCC prevede că „Poate fi declarată nedemnă de a moşteni:

a) persoana condamnată penal pentru săvârşirea, cu intenţie, împotriva celui care lasă moştenirea a unor fapte grave de violenţă, fizică sau morală, ori, după caz, a unor fapte care au avut ca urmare moartea victimei;

b) persoana care, cu rea-credinţă, a ascuns, a alterat, a distrus sau a falsificat testamentul defunctului;

c) persoana care, prin dol sau violenţă, l-a împiedicat pe cel care lasă moştenirea să întocmească, să modifice sau să revoce testamentul.”

Conform art. 1119 NCC: „(1) Succesibilul care, cu rea-credinţă, a sustras ori a ascuns bunuri din patrimoniul succesoral sau a ascuns o donaţie supusă raportului ori reducţiunii este considerat că a acceptat moştenirea, chiar dacă anterior renunţase la ea. El nu va avea însă niciun drept cu privire la bunurile sustrase sau ascunse şi, după caz, va fi obligat să raporteze ori să reducă donaţia ascunsă fără a participa la distribuirea bunului donat.

(2) Moştenitorul aflat în situaţia prevăzută la alin. (1) este ţinut să plătească datoriile şi sarcinile moştenirii proporţional cu cota sa din moştenire, inclusiv cu propriile sale bunuri.”

A se vedea în această privinţă Ph. Malaurie, L. Aynès, Droit civil. Les persones. Les incapacites, op. cit., p. 125. Preocupările legiuitorului român în privinţa unei posiblile legalizări a prostituţiei ar putea schimba fundamental datele problemei, prin înlăturarea unei limitări a respectivei incapacităţi de folosinţă, ceea ce nu va constitui în mod necesar şi un progres în materia protecţiei drepturilor persoanei.

A se vedea supra, nr.14.2.

A se vedea A. Batteur, op. cit., p. 59.

În temeiul art. 16 din lege, donatorii de sânge au însă dreptul să primească, la fiecare donare, o alocaţie de hrană, sub forma tichetelor de masă sau o masă postdonare, acordată la centrul de transfuzie sanguină, în echivalentul

39

valorii totale a tichetelor de masă acordate. Această măsură nu are însă rol remuneratoriu ci este destinată să contribuie la refacerea în organismul donatorului a cantităţii de sânge donat.

Pentru alte incapacităţi din domeniul dreptului comercial a se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil,op. cit., p. 332-334.

A se vedea I. Adam, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 148.

A se vedea E. Chelaru, Impactul revizuirii constituţiei asupra regimului juridic al proprietăţii, Dreptul, nr. 2/2004, p. 11.

Pentru detalii a se vedea E. Chelaru, Drept civil. Drepturile reale principale, op. cit.,p. 154-157.

Sub imperiul vechiului Cod civil s-a spus că liberalităţile făcute în favoarea medicilor sau farmaciştilor care l-au tratat pe dispunător de boala care i-a cauzat decesul sunt lovite de nulitate absolută, în temeiul art. 810 C.civ., al cărui conţinut este, în esenţă, preluat de art. 990 alin. (1) NCC. A se vedea Fr. Deak, op. cit., p. 132; G. Boroi, op. cit., p. 361. Alţi autori considerau însă că sancţiunea este cea a nulităţii relative – a se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti Bălănescu, A. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol.III, Ed. Naţională S. Ciornei, Bucureşti, 1928, p. 747; Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil,op. cit., p. 328 şi 331.

În literatura juridică a existat controversă în ceea ce priveşte natura interesului ocrotit prin diverse incapacităţi şi de aici asupra naturii nulităţii care sancţionează nerespectarea lor. Astfel, profesorul Gh. Beleiu, în lucrarea Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, op. cit., p. 331, afirma că actele juridice încheiate cu încălcarea prevederilor art. 1309 C.civ., al cărui corespondent îl constituie art. 1653 NCC, sunt lovite de nulitate absolută, în timp ce, conform M.B. Cantacuzino, sancţiunea încălcării incapacităţii prevăzute de art. 1309 Cod civil ar fi fost nulitatea relativă – Elementele dreptului civil,Ed. All, Bucureşti, 1998, p. 622.

S-a decis că poate fi asimilată unei împrejurări excepţionale, care conduce la declararea judecătorească a morţii fără a fi urmată o procedură prealabilă, dispariţia dintr-un lagăr aflat în Siberia, unde regimul aplicat celor deportaţi era inuman. – C.A.B., secţ. a IV-a civ., dec.nr. 153/01.04.2003, Pandectele române, nr. 1/2004, p. 59-60.

Pentru îndeplinirea acestei condiţii a se vedea C.S.J., secţ. civ., dec. nr. 1474/1992, Dreptul nr. 7/1993, p. 97.

A se vedea C. Stătescu, op. cit., p. 78-79.

Reamintim că, deşi Decretul nr. 31/1954 a fost abrogat prin Legea nr. 71/2011, până la data intrării în vigoare a noului Cod de procedură civilă se menţin în vigoare prevederileart. 30-43 din actul normativ abrogat.

A se vedea C. Stătescu, op. cit., p. 88 şi urm. şi G. Boroi, op. cit., p. 365.

Pentru uzucapiunea bunurilor mobile a se vedea C. Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 317-318. Noul Cod civil reglementează expres, prin art. 939, dobândirea bunului mobil în temeiul uzucapiunii de 10 ani.

În sensul că prevederile art. 1909 C. civ., care au constituit vechea reglementare a dobândirii dreptului de proprietate asupra bunurilor mobile prin posesie de bună-credinţăputeau fi invocate numai de terţii care au dobândit cu bună-credinţă bunul de la un detentor precar căruia adevăratul proprietar i l-a încredinţat a se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti Bălănescu,A. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. II, op. cit., p. 121, nr. 184; Tr. Ionaşcu,S. Brădeanu, Drepturile reale principale în R.S.R., Ed. Academiei, Bucureşti, 1976, p. 176;C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale, Universitatea Bucureşti, 1988, p. 201.

Pentru problematica moştenitorului aparent a se vedea Fr. Deak, Tratat de drept succesoral, Ed. Universul juridic, Bucureşti, 2002, p. 69-71.

Pentru teoria proprietăţii aparente a se vedea C. Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale, op. cit., p. 255-262.

Pentru acţiunea în rectificare tabulară a se vedea V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 451-454.

Fr. Deak, Tratat de drept succesoral, op. cit., p. 50-52.

În sensul că este suficient ca vocaţia sucesorală a persoanelor decedate în aceeaşi împrejurare să fie unilaterală a se vedea Fr. Deak, Tratat de drept succesoral, op. cit., p. 48-49. Pentru opinia contrară, conform căreia vocaţia succesorală trebuie să fie reciprocă a se vedea C. Stătescu, Drept civil. Contractul de transport. Drepturile de creaţie intelectuală. Succesiunile, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1967, p. 96; St. Cărpenaru, Dreptul de moştenire, în „Drept civil. Contractele speciale. Dreptul de autor. Dreptul de moştenire” deFr. Deak, St. Cărpenaru, Universitatea Bucureşti, 1983, p. 388; I.Zinveliu, Dreptul la moştenire în R.S.R., Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1975, p. 16.

Secţiunea a III-a

Capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice

19. Noţiune. Definiţia legală a capacităţii de exerciţiu a persoanei fizice este dată de art. 37 NCC, care are următoarea redactare „Capacitatea de exerciţiu este aptitudinea persoanei de a încheia singură acte juridice civile.” Ea nu diferă, în esenţă, de definiţia conţinută de vechea reglementare – art. 5 alin. (3) din Decretul nr. 31/1954, după

40

care „capacitatea de exerciţiu este capacitatea persoanei de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţii, săvârşind acte juridice”.

Apreciem astfel că-şi menţine actualitatea definiţia doctrinară conform căreia capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice este „acea parte a capacităţii civile a omului care constă în aptitudinea acestuia de a dobândi şi exercita drepturi civile şi de a-şi asuma şi executa obligaţii civile prin încheierea de acte juridice civile”.161

20. Premise. Premisele capacităţii de exerciţiu a persoanei fizice, respectiv condiţiile necesare existenţa acestui element al capacităţii civile, sunt în număr de două:

existenţa capacităţii de folosinţă a persoanei fizice;

existenţa discernământului.

Orice persoană fizică are capacitate de folosinţă (universalitatea capacităţii de folosinţă) astfel că sub aspectul primei premise nu sunt necesare comentarii suplimentare.

Discernământul este aptitudinea persoanei fizice de a-şi reprezenta corect consecinţele juridice ale manifestării sale de voinţă iar existenţa sa este determinată de vârsta şi de starea sănătăţii sale mintale.

21. Feluri. În funcţie de existenţa şi calitatea prezumată a discernământului lor persoanele fizice se pot afla într-una din următoarele situaţii:

lipsa capacităţii de exerciţiu;

capacitatea de exerciţiu restrânsă;

capacitatea de exerciţiu deplină.

Sunt lipsiţi de capacitate de exerciţiu:


debilii mintali puşi sub interdicţie judecătorească.

Au capacitate de exerciţiu restrânsă minorii cu vârsta cuprinsă între 14 şi 18 ani, cu excepţia minorului care s-a căsătorit, a minorului care a împlinit vârsta de 16 ani şi căruia instanţa de tutelă i-a recunoscut capacitatea de exerciţiu deplină şi a minorului debil mintal pus sub interdicţie judecătorească.

Capacitate deplină de exerciţiu au următoarele persoane fizice:

majorii, adică persoanele care au împlinit vârsta de 18 ani, cu excepţia majorului debil mintal pus sub interdicţie judecătorească;

minorul care s-a căsători înainte de împlinirea vârstei de 18 ani.

minorul care a împlinit vârsta de 16 ani şi căruia instanţa de tutelă i-a recunoscut capacitatea de exerciţiu deplină.

22. Caractere juridice. Caracterele juridice ale capacităţii de exerciţiu a persoanei fizice sunt aceleaşi ca şi caracterele capacităţii de folosinţă, cu excepţia universalităţii. Absenţa caracterului universalităţii se explică prin împrejurarea că, spre deosebire de capacitatea de folosinţă pe care o are orice persoană, capacitatea de exerciţiu este condiţionată şi de existenţa discernământului. Or, nu orice persoană are discernământ.

Reţinem astfel următoarele caractere ale capacităţii de exerciţiu a persoanei fizice:

legalitatea;

generalitatea;

inalienabilitatea;

intangibilitatea;

egalitatea.

Prin legalitatea capacităţii de exerciţiu a persoanei fizice înţelegem faptul că legea este cea care reglementează toate aspectele referitoare la această capacitate (instituire, început, conţinut, încetare), manifestarea voinţei individuale neavând vreun rol în acest domeniu.

Generalitatea capacităţii de exerciţiu a persoanei fizice este acel caracter care evidenţiază faptul că aceasta are rolul de materializa aptitudinea de a dobândi şi exercita drepturile subiective civile şi de a executa obligaţiile civile prin încheierea oricăror acte juridice civile, cu excepţia celor pe care legea i le interzice. Gradul de generalitate a capacităţii de exerciţiu este diferit după cum este vorba despre capacitatea de exerciţiu deplină sau despre capacitatea de exerciţiu restrânsă.

Inalienabilitatea capacităţii de folosinţă este un caracter juridic enunţat expres de art. 29 alin. (2) NCC, conform căruia „Nimeni nu poate renunţa, în tot sau în parte, la capacitatea de folosinţă sau la capacitatea de exerciţiu.” Acest caracter împiedică nu numai renunţările, totale sau parţiale, la capacitatea de folosinţă dar şi orice înstrăinare a acesteia.

Prin intangibilitatea capacităţii de folosinţă se înţelege trăsătura acesteia de a nu i se putea aduce limitări decât prin dispoziţii exprese ale legii. Şi acest caracter juridic este reglementat expres de lege, prin art. 29 alin. (1) NCC, care dispune : „Nimeni nu poate fi îngrădit în capacitatea de folosinţă sau lipsit, în tot sau în parte, de capacitatea de

41

exerciţiu, decât în cazurile şi condiţiile expres prevăzute de lege.” Rezultă din prevederea citată că prin lege capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice poate fi nu numai limitată, dar şi suprimată, spre deosebire de capacitatea de folosinţă care poate fi doar limitată, iar nu şi suprimată. Aceasta se explică prin faptul că una din condiţiile capacităţii de exerciţiu este discernământul, aptitudine pe care nu o au toate persoanele fizice, pe când calitatea de subiect de drept civil, conferită de capacitatea de folosinţă, o are orice persoană fizică.

Egalitatea capacităţii de exerciţiu a persoanei fizice este o consecinţă a egalităţii persoanelor în faţa legii civile. Consacrarea legislativă a acestui caracter este dată de art. 31 NCC;art. 3 şi art. 26 din Pactul internaţional privind drepturile civile şi politice ale omului; art. 14 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

23. Lipsa capacităţii de exerciţiu a persoanei fizice

23.1. Persoane lipsite de capacitate de exerciţiu. Regimul incapacităţii de exerciţiu este dominat de grija de a-i asigura incapabilului o protecţie contra slăbiciunii ori alterării prezumate a consimţământului său, dar numai în măsura în care el are în mod real o asemenea nevoie.162

Existenţa discernământului este condiţionată de atingerea unui oarecare grad de maturitate psihică, maturitate care lipseşte în cazul unor categorii de persoane. Ca urmare aceste persoane sunt lipsite de capacitate de exerciţiu.

După cum am arătat mai sus, legalitatea capacităţii de exerciţiu impune ca lipsirea unor persoane fizice de această capacitate să se facă numai prin lege. Astfel, art. 43 alin. (1) NCC conţine reglementarea care determină persoanele lipsite de capacitate de exerciţiu şi anume:


persoanele puse sub interdicţie judecătorească.

Prin lege pot fi stabilite şi alte cazuri care conduc la lipsirea de capacitate de exerciţiu a unor persoane.

Lipsirea de capacitate de exerciţiu a minorilor şi a persoanelor puse sub interdicţie judecătorească are rolul de a le proteja de urmările actelor juridice păgubitoare pentru propriul patrimoniu pe care le-ar putea încheia tocmai datorită imposibilităţii lor de a aprecia corespunzător consecinţele juridice ale manifestărilor lor de voinţă.

23.2. Reprezentarea legală a persoanelor fizice lipsite de capacitate de exerciţiu. Pentru persoanele lipsite de capacitate de exerciţiu, care sunt prezumate de lege că nu au discernământ, actele juridice se fac de către reprezentanţii lor legali (părinţii sau, după caz, tutorele). În anumite cazuri expres prevăzute de lege reprezentarea este realizată de curatorul celui lipsit de capacitate de exerciţiu.

Astfel, potrivit art. 43 alin. (2), teza I NCC „Pentru cei care nu au capacitate de exerciţiu, actele juridice se încheie, în numele acestora, de reprezentanţii lor legali, în condiţiile prevăzute de lege.” Condiţiile în care reprezentaţii legali încheie asemenea acte sunt prevăzute de dispoziţiile legale consacrate ocrotirii persoanelor fizice prin părinţi sau prin tutelă, după caz.

Atunci când este vorba despre acte juridice referitoare la munca, îndeletnicirile artistice sau sportive ori la profesia celui lipsit de capacitate de exerciţiu vor fi aplicabile prevederile art. 42 alin. (1) NCC, textul art. 43 alin. (2) fiind completat cu această trimitere de art. 20, pct. 4 din LPA. Aceasta înseamnă că actele respective nu vor putea fi încheiate numai de reprezentanţii legali ai minorului lipsit ce capacitate de exerciţiu, fiind necesară şi participarea acestuia din urmă.

23.3. Actele juridice pe care cel lipsit de capacitate de exerciţiu le poate încheia personal . Lipsirea anumitor categorii de persoane de capacitate de exerciţiu este o măsură de ocrotire, astfel că ea le va împiedica să încheie personal numai acele acte juridice care sunt potenţial periculoase pentru propriul patrimoniu.

Se admite astfel de doctrină şi în practica judiciară că sunt valabile actele juridice patrimoniale încheiate personal de către cel lipsit de capacitate de exerciţiu, dacă acestea nu vin în contradicţie cu scopul interdicţiei instituite de legiuitor. Astfel, cel lipsit de capacitate de exerciţiu va putea încheia personal acte de conservare şi acte mărunte.

Actele juridice de conservare sunt cele prin care se urmăreşte preîntâmpinarea pierderii unui drept subiectiv civil şi, prin definiţie, nu pot avea caracter vătămător. Fac parte din această categorie: întreruperea unei prescripţii care curge împotriva celui lipsit de capacitate de exerciţiu, înscrierea unei ipoteci sau a unui privilegiu, somaţia, punerea peceţilor etc.

Actele juridice mărunte au o valoare redusă şi ele se încheie aproape zilnic, pentru nevoile curente ale celui lipsit de capacitate de exerciţiu: cumpărare de rechizite şcolare, bilete pentru mijloacele de transport în comun (ceea ce are semnificaţia încheierii unor contracte de transport), alimente, timbre etc. Ar fi inutil ca valabilitatea acestor acte să fie condiţionată de încheierea lor de către reprezentantul legal al celui lipsit de capacitate de exerciţiu dar şi imposibil de îndeplinit o asemenea condiţie.

Legiuitorul şi-a însuşit acest punct de vedere şi a prevăzut expres în art. 43 alin. (3) NCC că minorul lipsit de capacitate de exerciţiu poate încheia singur actele de conservare precum şi actele de dispoziţie de mică valoare, cu caracter curent şi care se execută la momentul încheierii lor.

Per a contrario, cei lipsiţi de capacitate de exerciţiu nu vor putea încheia actele de dispoziţie de mare valoare, dar nici pe acelea de mică valoare, dacă sunt afectate de termen sau condiţie ori sunt cu executare succesivă.

42

Din împrejurarea că persoana lipsită de capacitate de exerciţiu poate încheia personal anumite acte juridice civile se desprinde concluzia că în toate situaţiile există un minim conţinut al capacităţii de exerciţiu astfel că această lipsă nu este niciodată totală. Datorită acestui fapt, în literatura juridică s-a arătat că dispoziţiile art. 25 alin. (2) din Decretul nr. 32/1954, care au constituit vechea reglementare a materiei, conform cărora „Actele juridice ce se încheie de minorii ce nu au împlinit vârsta de paisprezece ani sunt anulabile pentru incapacitate, chiar dacă nu este leziune” trebuiesc interpretate restrictiv.163

Credem că situaţia s-a schimbat după intrarea în vigoare a noului Cod civil. Din interpretarea prevederilor art. 44 alin. (1) NCC, conform cărora că sunt anulabile actele juridice făcute de persoana lipsită de capacitate de exerciţiu, „chiar fără dovedirea unui prejudiciu,” cu excepţia actelor juridice la care se referă art. 41 alin. (3) şi art. 43 alin. (3) din acelaşi Cod nu se poate înţelege decât că în aceste din urmă cazuri anularea poate fi cerută numai dacă se dovedeşte existenţa unui prejudiciu. Rezultă că, dacă în vechea reglementare se vorbea despre absenţa leziunii, adică a unei disproporţii vădite între valoarea prestaţiei minorului, raportată la contraprestaţia celeilalte părţi contractante, ceea ce însemna că existenţa unui prejudiciu minim putea fi tolerată, noul Cod prevede că se poate cere anularea actului juridic pe care, potrivit legii, minorul lipsit de capacitate de exerciţiu îl poate încheia singur, ori de câte ori acesta i-a cauzat un prejudiciu, fie el şi minim.

Alineatul (4) al art. 43 NCC îi abilitează pe ocrotitorii legali să încheie şi actele juridice pe care minorul le poate încheia singur, cu excepţia celor care, prin natura lor sau în temeiul legii, nu pot fi încheiate decât personal. Fac parte din categoria actelor juridice pe care minorul lipsit de capacitate de exerciţiu le poate încheia personal o serie de acte nepatrimoniale, cum sunt darea consimţământului la adopţie de minorul care a împlinit vârsta de 10 ani [art. 463 alin. (1), lit. b) NCC]; ascultarea copilului în procedurile administrative sau judiciare care-l privesc (art. 264 NCC) ş.a.

24. Capacitatea de exerciţiu restrânsă

24.1. Noţiune, reglementare şi dobândire. Capacitatea de exerciţiu restrânsă o are minorul între 14 şi 18 ani, considerat de legiuitor a avea discernământul în curs de formare.

Capacitatea de exerciţiu restrânsă este aptitudinea minorului cu vârsta cuprinsă între 14 şi 18 ani de a încheia anumite acte juridice civile, singur sau cu încuviinţarea ocrotitorilor legali. Este ceea ce rezultă din prevederile art. 41 NCC, care, după ce prin primul său alineat instituie capacitatea de exerciţiu restrânsă a minorului care a împlinit vârsta de 14 ani, în alineatele (2) şi (3) menţionează categoriile de acte juridice pe care acesta le poate încheia.

De la regula conform căreia minorul care a împlinit vârsta de 14 ani are capacitate de exerciţiu restrânsă există trei excepţii: prima îl vizează pe minorul care a fost pus sub interdicţie [art. 164 alin. (2) NCC)], care rămâne lipsit de capacitate de exerciţiu; cea de a doua se referă la minorul căsătorit, care are capacitate de exerciţiu deplină iar cea de a treia îl are în vedere pe minorul care a împlinit vârsta de 16 ani şi căruia instanţa de tutelă i-a recunoscut capacitate deplină de exerciţiu.

Potrivit art. 501 alin. (2) NCC, „După împlinirea vârstei de 14 ani minorul îşi exercită drepturile şi îşi execută obligaţiile singur, în condiţiile legii, însă numai cu încuviinţarea părinţilor şi, după caz, a instanţei de tutelă.”

24.2. Conţinutul capacităţii de exerciţiu restrânse. Capacitatea de exerciţiu restrânsă este o capacitate de tranziţie, adică de trecere de la lipsa capacităţii de exerciţiu la deplina capacitate de exerciţiu. Din această particularitate a capacităţii de exerciţiu restrânse s-a tras concluzia că şi conţinutul său se plasează între aceste două extreme, ceea ce ar avea două consecinţe:

Nu vor intra în specificul conţinutului capacităţii de exerciţiu restrânse acele acte juridice civile care se încheie, valabil, de minorul sub 14 ani, acte care, a fortiori, pot fi încheiate de minorul care a împlinit 14 ani;

Nu intră în conţinutul acestei capacităţi nici actele care sunt interzise, cu desăvârşire, minorului între 14-18 ani, dar pe care le poate încheia, valabil, majorul.164

Această distincţie o considerăm artificială165 deoarece se aduce în discuţie o noţiune imprecisă şi inutilă: „specificul conţinutului capacităţii de exerciţiu restrânse”.

Ceea ce interesează pentru stabilirea conţinutului capacităţii de exerciţiu restrânse este determinarea actelor juridice pe care minorul care a împlinit vârsta 14 ani le poate încheia singur, fiind lipsită de importanţă împrejurarea că unele din aceste acte puteau fi încheiate de el şi anterior împlinirii vârstei respective. Este adevărat că pentru actele pe care minorul le putea încheia singur şi până la împlinirea vârstei de 14 ani nu se cere încuviinţarea prealabilă a părinţilor sau a tutorelui, dar aceasta nu înseamnă că ele nu fac astfel parte din conţinutul capacităţii de exerciţiu restrânse ci doar că ele pot constitui un element distinct care formează acest conţinut. Altfel ar însemna că trebuie să considerăm că minorul care a împlinit vârsta de 14 ani „cumulează” starea juridică a lipsei capacităţii de exerciţiu cu acea a capacităţii de exerciţiu restrânse, ceea ce este absurd.

Pe de altă parte, excluderea din conţinutul capacităţii de exerciţiu restrânse a actelor care sunt interzise, cu desăvârşire, minorului între 14-18 ani, dar pe care le poate încheia, valabil, majorul, nu reprezintă o consecinţă ci un criteriu de determinare a acestuia.

În conţinutul capacităţii de exerciţiu restrânse vor intra astfel două categorii de acte juridice:

Acte juridice pe care minorul cu vârsta cuprinsă între 14 şi 18 ani le încheie valabil personal şi singur, fără vreo încuviinţare prealabilă;

43

Acte juridice civile pe care acest minor le încheie personal, dar cu încuviinţare prealabilă. Această încuviinţare poate fi dată fie de către ocrotitorul legal, fie de către ocrotitorul legal şi instanţa de tutelă concomitent, pentru anumite acte juridice.

Participarea minorului cu capacitate de exerciţiu restrânsă la încheierea actelor juridice se face în mod diferit, după cum este vorba despre acte de conservare, acte de administrare sau acte de dispoziţie, legiuitorul fiind preocupat şi sub acest aspect de protejarea intereselor minorului.

24.2.1. Actele juridice pe care minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă le încheie singur. Minorul cu vârsta cuprinsă între 14 şi 18 ani încheie valabil personal şi singur, fără vreo încuviinţare prealabilă, următoarele acte juridice:

a) actele pe care le putea încheia şi până la împlinirea vârstei de 14 ani, respectiv actele juridice mărunte, actele de conservare şi actele de dispoziţie de mică valoare, cu caracter curent şi care se execută la data încheierii lor;

b) actele de administrare care nu îl prejudiciază [art. 41 alin. (3) NCC].

Actele juridice de administrare sunt acelea care realizează o normală punere în valoare a unui bun sau a unui patrimoniu. Dacă asemenea acte au fost încheiate de minorul cu capacitate de exerciţiu singur şi ele se vor dovedi a fi fost prejudiciabile poate fi aplicată sancţiunea nulităţii relative;

c) constituirea şi dispunerea de depozite băneşti la Casa de Economii şi Consemnaţiuni (Statutul C.E.C.);

d) minorul care a împlinit vârsta de 14 exercită singur drepturilor şi obligaţiile izvorâte din actele juridice la care se referă prevederile art. 42 alin. (1) NCC.

24.2.2. Actele juridice pe care minorul le poate încheia cu încuviinţarea ocrotitorilor legali . Minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă, poate încheia, cu încuviinţarea părinţilor sau tutorelui, după caz, actele de administrare şi actele de dispoziţie (cu excepţia celor pentru care legea cere şi autorizarea instanţei de tutelă).

Astfel, minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă poate încheia, cu încuviinţarea ocrotitorilor legali, acte de administrare care au ca obiect bunuri privite ut singuli, dar şi acte de administrare care privesc un patrimoniu. În acest din urmă caz, chiar şi înstrăinarea unor bunuri aflate în pericol de depreciere, care în sine constituie acte de dispoziţie, sunt considerate acte de administrare a patrimoniului şi pot fi încheiate de minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă, în condiţiile arătate mai sus.

Sub imperiul vechii legislaţii s-a spus că există doar o contradicţie aparentă între includerea actelor de administrare atât în categoria celor care pot fi încheiate fără nici o autorizare prealabilă de către minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă cât şi în cea a actelor pe care acesta le poate încheia numai cu încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului legal. În realitate regula era aceea că încheierea actelor de administrare se putea face numai cu încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului legal al minorului (părinte sau tutore) iar dacă actul era lezionar el era fi anulabil pentru leziune166; dacă minorul încheia actul singur, fără încuviinţare, dar acesta nu era lezionar, actul va fi valabil.167

În noul context legislativ credem că justificarea menţionării actelor de administrare atât în categoria celor care pot fi încheiate de minorul cu capacitate de exerciţiu singur, cât şi în aceea a actelor pentru care este necesară încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui, este diferită.

Astfel, dacă actul de administrare a fost încheiat de minor singur şi se dovedeşte că acesta a fost prejudiciabil, va interveni sancţiunea nulităţii relative.

Dacă actul de administrare a fost încheiat de minor cu încuviinţarea ocrotitorilor legali iar prin acesta i s-a cauzat minorului un prejudiciu, nu mai intervine sancţiunea nulităţii relative, ci se va pune problema responsabilităţii ocrotitorilor legali, în condiţiile art. 153 şi art. 162 alin. (2) NCC.

În sfârşit, actele de administrare a patrimoniului minorului cu capacitate de exerciţiu restrânsă, care implică şi exercitarea dreptului de dispoziţie, cum este cazul înstrăinării unor bunuri aflate în pericol de depreciere, nu pot fi încheiate decât cu încuviinţarea ocrotitorului legal.

Tot cu încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui, după caz, minorul poate să încheie acte juridice privind munca, îndeletnicirile artistice sau sportive ori referitoare la profesia sa. Dacă este cazul, vor trebui respectate şi dispoziţiile legii speciale [art. 42 alin. (1) NCC].

Dacă actul juridic încheiat de minor este un contract de muncă, vor trebui respectate şi prevederile art. 13 din Codul muncii – Legea nr. 53 din 24 ianuarie 2003, republicată), care reglementează condiţiile în care acesta poate încheia un asemenea contract. Potrivit primului alineat al art. 13 din Codul muncii, persoana fizică dobândeşte capacitate de muncă la împlinirea vârstei de 16 ani. Aceasta înseamnă că minorul care a împlinit vârsta de 16 ani poate încheia un contract de muncă singur, fără nicio încuviinţare.

Alineatul al doilea este în sensul că minorul poate încheia un contract de muncă în calitate de salariat şi la împlinirea vârstei de 15 ani, cu acordul părinţilor sau al reprezentanţilor legali. În partea sa finală textul impune însă şi unele condiţii care trebuie respectate la încheierea contractului de muncă de minorul care a împlinit vârsta de 15 ani. Astfel, acest contract poate fi încheiat numai pentru activităţi potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile şi cunoştinţele sale, dacă astfel nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea şi pregătirea profesională.

Încadrarea în muncă a minorilor cu vârsta mai mică de 15 ani este interzisă.

44

Cu condiţia obţinerii aceleiaşi încuviinţări, minorul poate încheia şi acte juridice referitoare la îndeletnicirile sale artistice (spre exemplu, participarea la activităţile unui ansamblu folcloric) sau sportive (practicarea unui sport în cadrul unui club sportiv) ori la profesia sa. În ceea ce priveşte actele referitoare la profesia minorului, acestea pot privi fie încheierea unui contract de şcolarizare, fie încheierea unui contract de ucenicie la locul de muncă (art. 208-210 din Codul muncii, republicat).

Dacă în redactarea originară textul art. 42 alin. (1) NCC se referea expres la minorul care a împlinit vârsta de 15 ani, textul modificat prin LPA nu mai conţine nicio referire la limita de vârstă necesară pentru încheierea actelor juridice respective de către minor. În acest fel a fost instituită o excepţie de la regula generală, potrivit căreia numai minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă, respectiv cel care a împlinit vârsta de 14 ani, poate încheia acte juridice cu încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui. Excepţia este însă operantă numai dacă legea specială nu prevede altfel.

Exercitarea drepturilor şi executarea obligaţiilor izvorâte din contractul de muncă sau din actele juridice referitoare la îndeletnicirile artistice sau sportive ori la profesia minorului se vor face personal de acesta, fără nicio încuviinţare. Tot astfel, minorul va putea dispune singur de veniturile dobândite din executarea respectivelor acte juridice.

24.2.3. Actele juridice pe care minorul le poate încheia cu încuviinţarea ocrotitorilor legali şi a instanţei de tutelă. Minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă poate încheia şi acte de dispoziţie, dar numai cu încuviinţarea ocrotitorului legal şi autorizarea instanţei de tutelă.

Actele juridice de dispoziţie sunt acelea care au ca rezultat scoaterea unor bunuri sau drepturi din patrimoniul care le conţine sau grevarea unui bun cu o sarcină reală. Sunt supuse condiţiei de încuviinţare şi autorizare, menţionată mai sus, actele juridice enumerate de prevederile art. 144 alin. (2) NCC: actele de înstrăinare, împărţeală, ipotecare ori grevare cu alte sarcini reale şi renunţarea la drepturile patrimoniale.

Sub imperiul Codului familiei s-a spus că depăşesc limitele actelor de administrare, astfel încât efectuarea lor este supusă încuviinţării autorităţii tutelare şi următoarele acte: acceptarea unei moşteniri, întrebuinţarea sumelor de bani aparţinând minorului, contractarea unui împrumut pe seama minorului.168

Mutatis mutandis considerăm că aceste soluţii îşi păstrează actualitatea şi în aplicarea prevederilor noului Cod civil, autorizarea prealabilă urmând să fie dată de instanţa de tutelă.

24.2.4. Actele juridice pe care minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă nu le poate încheia. Nu intră în conţinutul capacităţii de exerciţiu restrânse actele juridice pe care legea i le interzice minorului şi pe care acesta le-ar putea încheia dacă ar fi major.

Astfel, minorul nu poate să facă donaţii şi nici să garanteze obligaţia altuia, nici dacă ar avea încuviinţarea ocrotitorului legal. Se exceptează darurile obişnuite, care sunt potrivite cu starea materială a minorului [art. 146 alin. (3) NCC].

De asemenea, minorul nu poate încheia acte juridice cu tutorele său, soţul acestuia, o rudă în linie dreaptă ori fraţii şi surorile acestuia (art. 147 NCC).

24.3. Încetarea capacităţii de exerciţiu restrânse. Există mai multe cauze care conduc la încetarea capacităţii de exerciţiu restrânsă.

În primul rând aceasta încetează atunci când persoana dobândeşte capacitatea de exerciţiu deplină.

De regulă capacitatea de exerciţiu deplină se dobândeşte la majorat, respectiv odată cu împlinirea vârstei de 18 ani. Dacă minorul se căsătoreşte înainte de împlinirea vârstei de 18 ani dobândeşte, de asemenea, capacitate de exerciţiu deplină, astfel că încetează capacitatea de folosinţă restrânsă a acestuia.

Pentru motive temeinice instanţa de tutelă îi poate recunoaşte şi minorului care a împlinit vârsta de 16 ani capacitate deplină de exerciţiu.

În al doilea rând, dacă minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă este pus sub interdicţie judecătorească el devine lipsit de capacitate de exerciţiu.

În sfârşit, capacitatea de exerciţiu restrânsă încetează odată cu capacitatea de folosinţă, adică prin moartea persoanei fizice.

25. Capacitatea de exerciţiu deplină

25.1. Noţiunea şi începutul capacităţii de exerciţiu deplină. Noţiunea capacităţii de exerciţiu deplină se confundă cu noţiunea capacităţii de exerciţiu, astfel că sub acest aspect facem trimitere la cele arătate atunci când am definit noţiunea în discuţie. Reamintim aici că potrivit art. 37 NCC „capacitatea de exerciţiu este aptitudinea persoanei de a încheia singură acte juridice.”

Momentul dobândirii capacităţii de exerciţiu depline este reglementat de art. 38 NCC, conform căruia „Capacitatea de exerciţiu deplină începe la data când persoana devine majoră.

Persoana devine majoră la împlinirea vârstei de 18 ani.”

De asemenea, potrivit art. 39 alin. (1) NCC, „minorul dobândeşte, prin căsătorie, capacitate de exerciţiu.”

45

În fârşit, conform art. 40 NCC, „Pentru motive temeinice, instanţa de tutelă poate recunoaşte minorului care a împlinit vârsta de 16 ani capacitatea deplină de exerciţiu. În acest scop, vor fi ascultaţi şi părinţii sau tutorele minorului, luându-se, când este cazul, şi avizul consiliului de familie.”

Deci, potrivit dispoziţiei legale citate, capacitatea deplină de exerciţiu se poate dobândi în trei moduri:

Prin ajungerea la majorat;

Prin căsătoria minorului înainte de majorat. Vârsta minimă de la care minorul, indiferent de sex, se poate căsători, a fost stabilită la 16 ani de art. 272 alin. (2) NCC;169

Prin recunoaşterea capacităţii depline de către instanţa de tutelă, în cazul minorului care a împlinit vârsta de 16 ani.

Capacitatea de exerciţiu deplină se mai dobândeşte prin ridicarea interdicţiei judecătoreşti, dacă persoana în cauză este majoră.

25.2. Conţinut. Din însăşi definiţia capacităţii de exerciţiu rezultă conţinutul acesteia, respectiv aptitudinea generală şi abstractă a unei persoane fizice de a încheia, personal şi singur, toate actele juridice prin care dobândeşte sau exercită drepturi subiective civile ori îşi asumă sau execută obligaţii civile.

Numărul drepturilor şi al obligaţiilor civile este practic infinit, astfel că este imposibilă o determinare exactă a acestora şi stabilirea în acest mod a conţinutului capacităţii de exerciţiu deplină. De aceea, conţinutul capacităţii de exerciţiu deplină se determină prin excluderea acelor acte juridice pe care persoana în cauză nu are dreptul să le încheie datorită unei limitări a capacităţii sale de folosinţă, instituită prin lege.

25.3. Încetare. Capacitatea de exerciţiu deplină încetează în următoarele cazuri:

Odată cu capacitatea de folosinţă, adică prin moartea persoanei fizice;

Prin punerea sub interdicţie judecătorească;

Prin anularea (desfiinţarea) căsătoriei, înainte ca minorul căsătorit să fi împlinit vârsta de 18 ani.

În ultimul caz încetarea capacităţii depline de exerciţiu este numai temporară. Astfel, ca efect al desfiinţării căsătoriei, minorul revine la situaţia juridică de persoană cu capacitate de exerciţiu restrânsă, dar la împlinirea vârstei de 18 ani sau dacă încheie o nouă căsătorie înainte de împlinirea vârstei de 18 ani el va dobândi capacitate de exerciţiu deplină.

În cazul căsătoriei putative, dacă minorul a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei, iar hotărârea de anulare rămâne irevocabilă înainte de împlinirea vârstei de 18 ani, sub imperiul Codului familiei au existat controverse cu privire la împrejurarea dacă acestuia îi încetează sau nu capacitatea deplină de exerciţiu.

Conform unei prime opinii, soţul minor care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu ca efect al căsătoriei nu va pierde această capacitate ca efect al desfiinţării căsătoriei, dacă a fost de bună credinţă, ceea ce înseamnă că el nu a cunoscut, la momentul încheierii căsătoriei, că există o cauză de nulitate.170

Susţinătorii opiniei contrare au interpretat per a contrario dispoziţiile art. 23 alin. (1) din Codul familiei, conform cărora „soţul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei declarată nulă sau anulată păstrează, până la data când hotărârea instanţei judecătoreşti rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă” şi au ajuns la concluzia că după data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care s-a desfiinţat căsătoria, soţul care a fost de bună-credinţă la încheierea acesteia nu mai păstrează situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă astfel că încetează şi capacitatea sa deplină de exerciţiu.171

Redactorii noului Cod civil au optat pentru prima opinie, astfel că, prin art. 39 alin. (2) acest act normativ dispune: „În cazul în care căsătoria este anulată, minorul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei păstrează capacitatea deplină de exerciţiu.”

În cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ sau al încetării acesteia prin decesul soţului, minorul care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu ca efect al căsătoriei păstrează această capacitate.

26. Sancţiunea nerespectării regulilor privind capacitatea de exerciţiu

26.1. Sancţiunea civilă specifică. Reglementarea de bază în această materie este cuprinsă în prevederile art. 44-48; art.1254 şi art. 1657 NCC.

Conform art. 44 NCC, „(1)Actele făcute de persoana lipsită de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă, altele decât cele prevăzute la art. 41 alin. (3) şi la art. 43 alin. (3), precum şi actele făcute de tutore fără autorizarea instanţei de tutelă, atunci când această autorizare este cerută de lege, sunt anulabile, chiar fără dovedirea unui prejudiciu.

(2) Cel lipsit de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă poate invoca şi singur, în apărare, anulabilitatea actului pentru incapacitatea sa rezultată din minoritate ori din punerea sub interdicţie judecătorească.”

Din interpretarea prevederii legale citate rezultă că sunt lovite de nulitate relativă:

a) actele de dispoziţie de mare valoare încheiate singur de persoana lipsită de capacitate de exerciţiu sau de minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă, chiar dacă nu se dovedeşte că acestea l-au prejudiciat;

46

b) actele de dispoziţie de mică valoare, încheiate singur de persoana lipsită de capacitate de exerciţiu sau de minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă, dacă sunt afectate de termen sau condiţie ori sunt cu executare succesivă, chiar dacă nu se dovedeşte că acestea l-au prejudiciat;

c) actele de administrare încheiate singur de persoana lipsită de capacitate de exerciţiu, chiar dacă nu se dovedeşte că l-au prejudiciat;

d) actele de administrare încheiate singur de persoana lipsită de capacitate de exerciţiu, care l-au prejudiciat;

e) actele de dispoziţie de mare valoare încheiate de minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă, cu încuviinţarea părinţilor, dar fără autorizarea instanţei de tutelă;

f) actele juridice pe care minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă nu le poate încheia, nici singur şi nici cu încuviinţare sau autorizare prealabilă.

Sunt, de asemenea, lovite de nulitate relativă actele juridice privind munca, îndeletnicirile artistice sau sportive ori referitoare la profesia sa, dacă nu a existat încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui şi dacă legea specială nu prevede o altă sancţiune.

Din cuprinsul acestor reglementări se degajă concluzia că sancţiunea civilă specifică aplicabilă în cazul încălcării regulilor referitoare la capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice este nulitatea relativă a actului juridic.

Este o nulitate de protecţie pe care o poate invoca cel ocrotit (incapabil sau persoană cu capacitate de exerciţiu restrânsă) dar nu şi cel care a contractat cu el. Astfel, potrivit art. 46 alin. (1) NCC „Persoanele capabile de a contracta nu pot opune minorului sau celui pus sub interdicţie judecătorească incapacitatea acestuia.” Această dispoziţie legală este conformă celei conţinute de art. 1248 alin. (2) NCC, potrivit căreia „Nulitatea relativă poate fi invocată numai de cel al cărui interes este ocrotit prin dispoziţia legală încălcată.”

Potrivit art. 46 alin. (2) NCC acţiunea poate fi exercitată, în numele celui ocrotit, de reprezentantul legal precum şi de ocrotitorul legal. Minorul care a împlinit vârsta de 14 ani poate formula însă şi singur acţiunea în anulare.

Minorul cu capacitate restrânsă de exerciţiu trebuie să figureze personal în proces, dar părinţii sau tutorele trebuie să-l asiste pe tot timpul procesului, nefiind suficientă o încuviinţare prealabilă.172 Reprezentaţi legali sunt părinţii, pentru minori şi tutorii, pentru minorii lipsiţi de ocrotirea părintească şi interzişii judecătoreşti. Ei sunt şi „ocrotitori legali” ai persoanelor în numele cărora acţionează. De aceea, prin „ocrotitorii legali” la care se referă prevederile art. 46 alin. (2) NCC trebuie să înţelegem celelalte persoane cărora le-a fost încredinţată ocrotirea minorului, la care se referă art. 106 NCC, respectiv persoanele fizice care au primit un minor în plasament familial şi instituţiile de ocrotire.

Dacă, potrivit legii, actul încheiat trebuie autorizat de instanţa de tutelă, iar această autorizaţie lipseşte, acţiunea poate fi formulată şi de procuror. Potrivit art. 46 alin. (3) NCC, în asemenea situaţii instanţa de tutelă îl va sesiza pe procuror în vederea exercitării acţiunii în anulare. Credem însă că nimic nu se opune ca procurorul să acţioneze şi din oficiu.

Pe lângă persoanele menţionate mai sus, mai pot invoca nulitatea relativă a actului juridic succesorii universali sau cu titlu universal ai celui ocrotit, cu excepţia acţiunilor intuitu personae şi creditorii chirografari ai acestuia, pe calea acţiunii oblice, dacă nu este vorba despre drepturi strict personale ale acestuia.

Nu poate obţine anularea actului cel lipsit de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă care, folosind manopere dolosive, a convins o altă persoană că este capabil şi a determinat-o astfel să contracteze cu el. În asemenea situaţii, instanţa, la cererea celui indus în eroare, poate menţine contractul, atunci când apreciază că aceasta ar constitui o sancţiune civilă adecvată (art. 45 NCC).

Fundamentul acestei soluţii, prevăzută şi de vechiul Cod civil (art. 1162) în privinţa minorului, stă tocmai în principiul răspunderii civile delictuale: minorul, care a comis un delict civil constând în folosirea unor mijloace frauduloase pentru inducerea în eroare a celui cu care a contractat, pe care l-a făcut să creadă că este major, nu mai poate invoca minoritatea sa drept cauză de nulitate a actului juridic civil astfel încheiat. Prin desfiinţarea actului juridic civil pentru acest motiv, cealaltă parte contractantă ar suferi un prejudiciu, pe care minorul, ca autor al delictului, ar trebui să-l repare. Noul cod a extins această soluţie şi în cazul interzisului judecătoresc.

Pentru a se ajunge la menţinerea contractului nu este însă suficientă simpla declaraţie a celui lipsit de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă că este capabil să contracteze, dacă aceasta nu a fost însoţită de manopere dolosive care au făcut credibilă afirmaţiile sale în ochii cocontractantului.

Principalele efecte ale nulităţii sunt desfiinţarea retroactivă a actului juridic şi repunerea părţilor în situaţia anterioară (restitutio in integrum). Cel de al doilea efect (repunerea părţilor în situaţia anterioară) conduce la restituirea reciprocă a prestaţiilor efectuate în temeiul actului juridic desfiinţat.

Situaţia incapabililor care au primit prestaţii în temeiul actului juridic anulat constituie o excepţie de la regula restitutio in integrum.173 Rezultă din prevederile art. 47 NCC că persoanele lipsite de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă sunt ţinute să restituie prestaţiile primite numai în măsura în care au profitat de avantajele patrimoniale generate de actul juridic anulat. Principiul ocrotirii minorilor şi al persoanelor puse sub interdicţie judecătorească se opune în acest caz restituirii integrale a prestaţiilor executate în temeiul actului anulat.

47

În privinţa obligaţiei de restituire a incapabilului vor fi aplicabile şi prevederile art. 1.635-1649 NCC, care reglementează restituirea prestaţiilor, indiferent de cauza acestei restituiri. Interesează îndeosebi prevederile art. 1647 NCC, care, în primul alineat, dispune că persoana care nu are capacitate de exerciţiu deplină nu este ţinută la restituirea prestaţiilor decât în limita îmbogăţirii sale, apreciată la data cererii de restituire. Alineatul al doilea al textului citat este în sensul că incapabilul poate fi ţinut la restituirea integrală atunci când, cu intenţie sau din culpă gravă, a făcut ca restituirea să fie imposibilă. Într-o asemenea situaţie restituirea se va face prin echivalent.

26.2. Sancţiunea civilă nespecifică. Dacă regula încălcată la încheierea actului juridic civil se referă atât la capacitatea de exerciţiu cât şi la capacitatea de folosinţă, sancţiunea va fi nulitatea absolută sau nulitatea relativă, în funcţie de interesul ocrotit prin instituirea incapacităţii de folosinţă respective.

Eugen Chelaru

Note de subsol:

A se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, op. cit., p. 348.

J. Flour, J.L. Aubert, op. cit., p. 180.

A se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptuluicivil,op. cit., p. 352.

Idem, p. 354.

Şi alţi autori consideră că fac parte din conţinutul capacităţii de exerciţiu restrânse şi actele pe care le poate încheia minorul care nu a împlinit vârsta de 14 ani. A se vedeaO. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 144.

Minor restituitur non tanquam minor, sed tanquam laesus. Pentru prezentarea leziunii, în reglementarea noului Cod civil, a se vedea S. Neculaescu, Leziunea-viciu de consimţământ sau dezechilibru contractual?, RRDP nr. 3/2010, p. 58-75.

C. Bîrsan, Este necesară încuviinţarea autorităţii tutelare pentru acceptarea succesiunii de către minor ? ( II ), R.R.D., nr. 5/1982, p. 25-27. În acelaşi sens a se vedea şi Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, op. cit., p. 355-356.

A se vedea Al. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op. cit., p. 316.

Potrivit dispoziţiei legale citate, „(1) Căsătoria se poate încheia dacă viitorii soţi au împlinit vârsta de 18 ani.

(2) Pentru motive temeinice, minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi sau, după caz, a tutorelui şi cu autorizarea instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îşi are domiciliul. În cazul în care unul dintre părinţi refuză să încuviinţeze căsătoria, instanţa de tutelă hotărăşte şi asupra acestei divergenţe, având în vedere interesul superior al copilului.

(3) Dacă unul dintre părinţi este decedat sau se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, încuviinţarea celuilalt părinte este suficientă.

(4) De asemenea, în condiţiile art. 398, este suficientă încuviinţarea părintelui care exercită autoritatea părintească.

(5) Dacă nu există nici părinţi, nici tutore care să poată încuviinţa căsătoria, este necesară încuviinţarea persoanei sau a autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti.”

A se vedea C. Stătescu, Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică. Drepturile reale, op. cit., p. 228; I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 195.

A se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, op. cit., p. 359; V.M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, vol. I, Teoria generală, Ed. Naţional, Bucureşti, 1996, p. 275; O. Ungureanu, C. Jugastru,op. cit., p. 126-127.

Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 13/1957, C.D. 1957, p. 19-22.

A se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, op. cit., p. 226-227.

Capitolul III

Secţiunea I - Prezentare generală

Secţiunea a II-a - Numele

Secţiunea a III-a - Prenumele

Secţiunea a IV-a - Protecţia juridică a numelui şi a pseudonimului

Secţiunea a V-a - Domiciliul şi reşedinţa

Secţiunea a VI-a - Starea civilă

48

Eugen Chelaru

Secţiunea I

Prezentare generală

27. Noţiunea şi atributele de identificare a persoanei fizice. Identificarea persoanei fizice este operaţiunea de individualizare a acesteia în raporturile juridice.

Din punct de vedere al dreptului civil trei elemente esenţiale permit identificarea unei persoane fizice: numele este cel care o desemnează; prin domiciliu ea este situată; starea civilă îi stabileşte identitatea juridică şi constituie premisa înregistrării sale prin actele de stare civilă.

Numele, domiciliul şi starea civilă sunt astfel elementele sau mijloacele folosite în dreptul civil pentru identificarea persoanei fizice. Acestora li se adaugă uneori pseudonimul şi reşedinţa. Aceste elemente mai poartă denumirea de atribute de identificare a persoanei fizice.174

Identificarea persoanei fizice nu este însă apanajul exclusiv al dreptului civil, pentru că şi în alte ramuri de drept ea este necesară. De aceea ea este o instituţie juridică complexă, reglementată de norme juridice aparţinând mai multor ramuri de drept.

Astfel, pentru că identificarea persoanei fizice depinde în mare măsură de raporturile sale cu familia acesteia, normele dreptului familiei sunt şi ele incidente.

Persoana fizică este însă şi subiect al raporturilor de drept constituţional ca şi al celor de drept administrativ. Ca urmare, un element de identificare îl reprezintă cetăţenia, care exprimă legătura existentă între persoana fizică şi un anumit stat. Pe de altă parte, statul este cel care, prin intermediul serviciilor publice comunitare de evidenţă a persoanei asigură identificarea tuturor persoanelor fizice, folosind un sistem de atribute care le include pe cele specifice dreptului civil (nume, domiciliu, stare civilă) dar nu se rezumă la acestea.175

28. Necesitatea identificării persoanei fizice. Individul uman este primul interesat să fie bine definit în raport cu orice alte persoane. Atunci când este parte a unui raport juridic el are interesul să fie identificat în calitatea sa de titular al drepturilor ce-i revin şi al obligaţiilor care-i incumbă.

Şi societatea este însă interesată să-şi poată identifica toţi membrii, indiferent de natura raporturilor juridice la care aceştia participă.

Persoana fizică poate fi subiect al raporturilor juridice care se nasc în diversele ramuri de drept, de unde decurge generalitatea necesităţii identificării sale.

Pe de altă parte, persoana fizică este un participant permanent al vieţii juridice, pe întreaga durată a existenţei sale, ceea ce atrage şi permanenţa necesităţii identificării sale.

Rezultă că identificarea persoanei fizice este, în acelaşi timp, o necesitate personală, socială, generală şi permanentă.

29. Natura juridică a atributelor de identificare a persoanei. Atributele de identificare a persoanei, reglementate de normele dreptului civil, sunt drepturi personale nepatrimoniale.176

Acesta este şi motivul pentru care literatura juridică, clasificând drepturile personale nepatrimoniale, consideră că una din categorii este formată din drepturile care privesc identificarea persoanei.177

De altfel chiar unele dispoziţii legale califică atributele de identificare a persoanei ca fiind drepturi ale acesteia.

Astfel, art. 82 NCC vorbeşte despre „dreptul la nume”, art. 86 NCC despre „dreptul la domiciliu şi reşedinţă”, iar art. 98, care conţine definiţia stării civile, arată ca aceasta este „dreptul persoanei de a se individualiza, în familie şi societate, prin calităţile strict personale care decurg din actele şi faptele de stare civilă.”

În sfârşit, art. 254 NCC, consacrat apărării dreptului la nume, face parte din Titlul V – Apărarea drepturilor nepatrimoniale –, al Cărţii I.

Neputând fi evaluate nici ele în bani, dreptul la nume şi dreptul la starea civilă nu pot avea decât tot natura juridică de drepturi nepatrimoniale.

Trebuie însă subliniat faptul că problema naturii juridice a atributelor de identificare a persoanei juridice a făcut obiectul unei îndelungi controverse.

Astfel, în ce priveşte numele, mult timp jurisprudenţa l-a considerat a fi un bun, obiect al dreptului de proprietate ce poate fi revendicat178, respectiv un drept de coproprietate familială. Natura de lucru a numelui ar fi aceea care permite şi dobândirea sa prin posesie îndelungată.179

I s-a reproşat acestei concepţii faptul că nu poate explica inalienabilitatea numelui.

49

Fiind un element al personalităţii, numele nu este o valoare patrimonială.180 De aceea, pentru admiterea unei acţiuni în apărarea numelui reclamantul trebuie să justifice interesul şi prejudiciul, condiţii care nu sunt cerute pentru admiterea unei acţiuni prin care se apără dreptul de proprietate.181

Practica instanţelor judecătoreşti de a pronunţa hotărâri judecătoreşti prin care se recunoaşte posibilitatea dobândirii unui nume printr-un uzaj îndelungat exercitat de strămoşii solicitantului şi continuat de acesta nu schimbă datele problemei. Este vorba despre o jurisprudenţă care nu se bazează pe o prevedere a legii, ci are un fundament cutumiar iar condiţiile în care se admite dobândirea numelui pe această cale sunt restrictive: să nu existe o fraudă la baza schimbării numelui iniţial iar „posesia” numelui să fie continuă şi cu o durată de cel puţin un secol.182

Într-o altă opinie s-a afirmat că numele este o instituţie de poliţie civilă,183 accentul fiind astfel pus nu pe legătura dintre persoană şi numele său ci pe legătura dintre persoană şi statul căruia aceasta-i aparţine. Această opinie nu este însă compatibilă cu posibilitatea pe care o au părinţii de a alege prenumele copiilor şi cu dreptul persoanei de a-şi apăra numele în justiţie împotriva folosirii sale neautorizate de către terţi.

Numele a mai fost caracterizat ca o marcă a filiaţiei şi a statutului familial, un drept individual, un drept al personalităţii184, un drept al omului legat de respectul vieţii private etc.185

Eugen Chelaru

Note de subsol:

Se vorbeşte astfel despre„atributele persoanei fizice”, care cuprind calităţile juridice şi drepturile oricărui subiect de drept. Numele, domiciliul şi starea civilă sunt asemenea atribute, care aparţin dreptului civil şi care identifică şi individualizează o persoană fizică, definindu-i poziţia în societate şi în familie. A se vedea E. Poenaru, Drept civil. Teoria generală. Persoanele, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 327-328.

Prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 84 din 30 august 2001, publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 544 din 1 septembrie 2001, care a fost aprobată prin Legea nr. 372/11.06.2002, publicată în Monitorul oficial al României, partea I,nr. 447/26.06.2002, au fost înfiinţate serviciile publice comunitare de evidenţă a persoanelor. Astfel, prin reorganizarea compartimentelor de stare civilă din aparatul propriu al consiliilor locale şi a formaţiunilor locale de evidenţă a populaţiei din structura Ministerului de Interne au fost înfiinţate, în subordinea consiliilor locale ale comunelor, oraşelor şi municipiilor, precum şi în cea a consiliilor locale ale sectoarelor municipiului Bucureşti, servicii publice comunitare locale de evidenţă a persoanelor , iar prin reorganizarea serviciilor de stare civilă din aparatul propriu al consiliilor judeţene, precum şi a birourilor de evidenţă a populaţiei şi regim permise de conducere şi certificate de înmatriculare din cadrul serviciilor judeţene de evidenţă informatizată a persoanei din structura Ministerului de Interne au fost înfiinţate, în subordinea consiliilor judeţene, servicii publice comunitare judeţene de evidenţă a persoanelor.

A se vedea în acest sens Y. Eminescu, Drepturile personale nepatrimoniale, în lucrarea Persoana fizică în dreptul R.P.R., Editura Academiei, Bucureşti, 1963, p. 425 şi urm.;Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, op. cit., p. 390; G. Boroi, op. cit., p. 416.

A se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, op. cit., p. 78; E. Chelaru, A. Tabacu, Curs de drept civil. Partea generală, Editura Universităţii din Piteşti, 2000, p. 46; Gh. Boroi, op. cit., p. 81; E. Poenaru, op. cit., p. 45.

F. Zenati-Castaing, Th. Revet, op. cit., p. 57 şi p. 62.

Idem, p. 62.


Idem, p. 301.

Idem, p. 294.

M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil,vol. I, Ed. Pichon, ediţia a 5-a, 1908, nr. 398.

Ideea calificării numelui ca unul din drepturile personalităţii s-a născut în spaţiul juridic german, la începutul secolului XX. A se vedea O. Ungureanu, Uzurparea şi utilizarea abuzivă a numelui, Revista română de drept privat, nr. 2/2007, p. 226.

Pentru prezentarea tuturor acestor opinii a se vedea Ph. Malaurie, L. Aynes, op. cit.,p. 67-68.

Secţiunea a II-a

Numele

30. Noţiune. Deşi are o reglementare legală existenţa noţiunii de nume nu poate fi explicată doar sub acest aspect.

50

Numele este o noţiune complexă a cărui naştere, din punct de vedere istoric, este în primul rând rezultatul unui uzaj îndelungat, ca orice element care ţine de limbaj. Este astfel vorba despre aspecte de ordin voluntar, iar nu de reglementare: familia unui individ îl desemnează printr-unul sau mai multe cuvinte sau individul însuşi îşi alege un asemenea mod de individualizare iar comunitatea din care face parte îl acceptă ca atare. Şi fenomenul invers stă la originea multora dintre numele purtate astăzi de diferite persoane: comunitatea îi atribuie un apelativ persoanei şi printr-un uzaj îndelungat acesta se impune ca nume.

Elemente dintre cele mai diverse au determinat conţinutul numelor şi modul lor de atribuire: trăsături fizice ale persoanei, ocupaţia, legăturile de familie, apartenenţa la un grup etnic sau la o naţiune, religia etc.

Voluntarismul atribuirii numelui implică însă o lipsă de stabilitate în acest domeniu deosebit de important al identificării. Este şi motivul pentru care evoluţia societăţii a impus reglementarea sa legală.186

Numele devine astfel o noţiune juridică, păstrând însă multe dintre trăsăturile sale originare. Astfel, structura şi regulile de atribuire a numelui iar nu numele însuşi fac obiect al reglementării. Legăturile de familie sunt cele care determină acea parte a numelui denumită „numele de familie” iar voluntarismul continuă să se manifeste, deşi câmpul său de aplicare este limitat: părinţii sunt cei care aleg prenumele copilului lor, persoana însăşi îşi poate alege un pseudonim sau poate obţine, în condiţiile prevăzute de lege, modificarea sau schimbarea numelui ori a prenumelui.

Nu există o definiţie legală a numelui dar prin reglementarea structurii, dobândirii, modificării şi a schimbării acestuia legea oferă elementele necesare definirii sale.

Pe baza acestor elemente în literatura juridică au fost propuse mai multe definiţii ale numelui, dintre care o reţinem pe cea conform căreia numele este „acel atribut al persoanei fizice care constă în dreptul omului de a fi individualizat, în familie şi în societate, prin cuvintele stabilite, în condiţiile legii, cu această semnificaţie.”187

Numele are o structură şi aceasta este stabilită de art. 83 NCC. Conform dispoziţiei legale citate „Numele cuprinde numele de familie şi prenumele.” Aceeaşi idee este exprimată şi de dispoziţiile art. 1 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice.

Numele de familie, desemnat în vorbirea curentă prin expresia „nume patronimic”, este acea componentă a numelui care indică legătura persoanei fizice cu o anumită familie şi o desemnează în raporturile sale cu membrii altor familii. El se dobândeşte conform legii, fără să existe posibilitatea vreunei manifestări voluntare în alegerea sa. Prin excepţie, o manifestare limitată a voluntarismului este permisă în această materie atunci când părinţii copilului nu au un nume comun, copilul urmând să poarte numele convenit de părinţi, care poate fi numele de familie al unuia dintre aceştia sau numele lor reunite. Dacă părinţii nu se înţeleg, va decide instanţa de tutelă [art. 18 alin. (3) din Legea nr. 119/1996].

Tot printr-o manifestare de voinţă se stabileşte şi numele copilului găsit, ale cărui date de identificare nu se cunosc şi cele ale copilului părăsit în maternitate de mama a cărei identitate nu a fost stabilită. În asemenea situaţii numele copilului va fi stabilit de primarul localităţii în a cărei rază teritorială a fost găsit copilul ori, după caz, s-a constatat părăsirea lui [art. 84 alin. (3) NCC şi art. 24 din Legea nr. 119/1996].

Prenumele, desemnat în vorbirea comună ca „numele de botez”, este format din unul sau mai multe cuvinte şi identifică o persoană în raport cu ceilalţi membri ai aceleiaşi familii sau cu membrii altor familii cu acelaşi nume de familie.

Atribuirea prenumelui are un caracter voluntar, în sensul că părinţii sunt cei care aleg prenumele copilului lor. Totuşi, legea permite, în anumite condiţii, intervenţia limitată a autorităţii publice în acest domeniu. Astfel, potrivit art. 84 alin. (2), teza a II-a NCC,„este interzisă înregistrarea de către ofiţerul de stare civilă a prenumelor indecente, ridicole şi a altora asemenea, de natură a afecta ordinea publică şi bunele moravuri ori interesele copilului, după caz.”

Pentru identitate de raţiune, aceeaşi trebuie să fie soluţia şi în cazurile în care declararea naşterii este făcută de alte persoane îndreptăţite decât părinţii minorului.188

Structura binară a numelui, prevăzută şi de art. 12 alin. (2) din Decretul nr. 31/1954, care avea aceeaşi redactare ca şi ce a art. 83 NCC, a determinat afirmaţia conform căreia, din perspectiva dreptului civil, numele reprezintă reunirea a două drepturi subiective civile nepatrimoniale ale persoanei fizice, respectiv dreptul asupra numelui de familie şi dreptul asupra prenumelui.189 Au fost astfel ridicate, în mod nejustificat, la rangul de drepturi de sine stătătoare elementele componente ale singurului drept recunoscut ca atare de lege, respectiv dreptul la nume.

Considerăm că modul de redactare a dispoziţiilor 82 NCC (text cu aceeaşi redactare ca şi cea a art. 12 din Decretul nr. 31/1954, potrivit căruia „orice persoană are dreptul la numele stabilit sau dobândit potrivit legii”), coroborat cu cel al art. 83 NCC, care, reglementând structura numelui, arată că „numele cuprinde numele de familie şi prenumele” nu permite o altă interpretare decât aceea conform căreia numele de familie şi prenumele sunt doar elementele componente ale unui drept unic: dreptul la nume.

Nu este mai puţin adevărat că atât în legislaţie cât şi în doctrină şi jurisprudenţă există o oarecare inconsecvenţă terminologică. Astfel, în sens larg noţiunea de nume include atât numele de familie cât şi prenumele iar în sens restrâns se desemnează numai numele de familie. Nu este însă suficient pentru a putea concluziona că suntem în

51

prezenţa a două drepturi distincte, cu atât mai mult cu cât există obligativitatea legală ca numele să reunească ambele componente în discuţie, iar conţinutul acestora nu diferă.190

Conţinutul dreptului la nume este dat de prerogativele sau atributele pe care acest drept i le conferă titularului său: dreptul de a purta acel nume, desemnat şi ca dreptul de a folosi numele; dreptul de a cere îndreptarea eventualelor greşeli de scriere a numelui în orice act; dreptul de a se opune la folosirea, fără îndreptăţire, a acelui nume de către o altă persoană.

31. Caracterele juridice ale numelui. Asupra caracterelor juridice ale numelui îşi pune amprenta în mod decisiv natura sa juridică de drept personal nepatrimonial.

În general doctrina evidenţiază următoarele caractere juridice ale dreptului la nume: dreptul la nume este un drept absolut; inalienabil; imprescriptibil; legal; personal; unitar şi universal.191

a) Ca şi orice alt drept personal nepatrimonial dreptul la nume este un drept absolut. Principala consecinţă a apartenenţei la categoria drepturilor absolute o reprezintă opozabilitatea erga omnes a dreptului la nume, ceea ce înseamnă că obligaţia de a nu-l încălca revine tuturor celorlalte subiecte de drept.

b) Inalienabilitatea numelui constă în aceea că nici o persoană fizică nu poate renunţa la nume, după cum nu-l poate nici înstrăina. Chiar şi atunci când, conform legii, numele este transmis prin filiaţie, adopţie sau căsătorie, nu are loc o înstrăinare pentru că titularul continuă să-şi păstreze numele.

c) Dreptul la nume este imprescriptibil atât sub aspect achizitiv (oricât timp ar folosi o persoană un nume ea nu-l va putea dobândi pe această cale ci doar în condiţiile legii) cât şi extinctiv (dreptul la nume nu se pierde prin neuz chiar dacă titularul său nu-l foloseşte o perioadă îndelungată de timp).

d) Legalitatea numelui exprimă acea trăsătură a numelui de a putea fi dobândit, modificat sau schimbat numai în condiţiile prevăzute de lege.

e) Personalitatea numelui constă în faptul că acest drept este strâns legat de persoana omului şi nu poate fi exercitat decât personal, iar nu şi prin reprezentare.

Prin excepţie, este admisă reprezentarea minorului în procedura schimbării numelui pe cale administrativă.

f) Unitatea numelui este caracterul specific al dreptului la nume care constă în aceea că, deşi este alcătuit din două elemente (numele de familie şi prenumele), individualizează aceeaşi persoană.

g) Universalitatea numelui exprimă acel caracter al numelui conform căruia orice persoană fizică are drept la numele stabilit sau dobândit potrivit legii (art. 82 NCC). Acest caracter este exprimat şi de art. 7 pct. 1 din Convenţia privind drepturile copilului care dispune: „copilul este înregistrat imediat după naşterea sa şi are de la această dată dreptul la un nume…” (s.n. – E.C.)

32. Dobândirea şi stabilirea numelui. Sediul materiei îl constituie prevederile 84, art. 449 şi art. 450 NCC;art. 2 din O.G. nr. 41/2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice, precum şi art. 18 şi art. 24 din Legea nr. 119/1996 privind actele de stare civilă, republicată.

Prin dobândirea şi stabilirea numelui se înţelege operaţiunea juridică de atribuire a numelui de familie şi a prenumelui copilului născut. Ne întemeiem afirmaţia pe prevederile art. 82 NCC, potrivit căruia „orice persoană are dreptul la numele stabilit sau dobândit potrivit legii”.

Aparent, legiuitorul foloseşte doi termeni diferiţi pentru a desemna aceeaşi operaţiune juridică. După cum se va vedea însă în continuare, există mai multe ipoteze de atribuire a numelui, unele fiind determinate exclusiv de lege, fără a exista posibilitatea intervenirii voinţei unei persoane în această atribuire, situaţii în care numele se dobândeşte şi altele în care există o posibilitate de alegere a numelui, fie ea şi limitată, cazuri în care numele se stabileşte.

Dobândirea numelui de familie este un efect al filiaţiei [art. 84 alin. (1) NCC], astfel încât copilului îi va fi atribuit, după naştere, numele de familie purtat de părintele sau de părinţii faţă de care şi-a stabilit filiaţia, fără a exista nicio posibilitate de opţiune.

Regula enunţată cunoaşte însă unele nuanţări în acele situaţii în care părinţii copilului nu poartă un nume comun, indiferent dacă acesta s-a născut din căsătorie sau în afara căsătoriei şi şi-a stabilit filiaţia faţă de ambii părinţi. În aceste situaţii numele de familie se stabileşte, existând un drept de opţiune al părinţilor în atribuirea numelui pe care-l va purta copilul: copilul va purta numele unuia sau altuia dintre părinţi ori numele lor reunite [art. 449 alin. (2) şi art. 450 alin. (2) şi (3) NCC].

Limitarea dreptului de opţiune este impusă însă tocmai de legătura care există între nume şi filiaţie aşa că părinţii nu vor avea posibilitatea să-i atribuie copilului un alt nume de familie, care să nu aibă legătură cu filiaţia sa.

În sprijinul opiniei noastre invocăm şi prevederile art. 2 din O.G. nr. 41/2003, care, în alin. (1), vorbeşte despre dobândirea numelui prin filiaţie, pentru ca în alin. (3), reglementând situaţia copilului găsit, născut din părinţi necunoscuţi, precum şi a celui care este abandonat de către mamă în spital, iar identitatea acesteia nu a fost stabilită în termen de 30 de zile de la constatarea abandonului, prevede că numele se stabileşte prin dispoziţia primarului localităţii sau al sectorului municipiului Bucureşti, în a cărui rază a fost găsit copilul ori s-a constatat abandonul acestuia.

52

În alegerea prenumelui copilului existând o deplină libertate a părinţilor, legea, respectiv art. 84 alin. (2) şi art. 2 alin. (2) din O.G. nr. 41/2003, vorbeşte despre stabilirea acestuia.

Numele i se atribuie persoanei fizice concomitent cu înregistrarea sa în actul de naştere astfel încât actul de stare civilă este titlul care va îndreptăţi persoana în cauză să poarte un anumit nume şi va face dovada acestuia.192

Aceeaşi putere doveditoare o va avea şi certificatul de naştere [art. 99 alin. (1) NCC].

Pe de altă parte, există o strânsă legătură între atribuirea numelui şi starea civilă a persoanei, aceasta fiind determinată de modul în care copilul şi-a stabilit filiaţia.

În sfârşit, la stabilirea numelui concură părinţii copilului şi autoritatea publică prevăzută de lege, al cărei rol are un caracter subsidiar în sensul că ea asigură respectarea legii în atribuirea numelui şi se poate substitui părinţilor doar în cazurile limitativ reglementate de lege.

Există diferenţe în ce priveşte atribuirea numelui de familie şi a prenumelui, astfel că le vom trata separat.

33. Atribuirea numelui de familie. Între filiaţie193 şi nume există o strânsă interacţiune, care este evidenţiată de prevederile art. 84 alin. (1) NCC, conform cărora „Numele de familie se dobândeşte prin efectul filiaţiei…” , prevedere reluată şi de art. 2 alin. (2) din O.G. nr. 41/2003.

Astfel modul de stabilire a filiaţiei unei persoane determină modul în care aceasta îşi va dobândi numele iar numele poate contribui la dovedirea filiaţiei de vreme ce el este un element constitutiv al posesiei de stat (posesia de stat este alcătuită din trei elemente – nomen, tractatus şi fama), care poate face proba filiaţiei.

În funcţie de modul în care copilul şi-a stabilit filiaţia există trei ipoteze de dobândire a numelui de familie:

Ipoteza copilului din căsătorie;

Ipoteza copilului din afara căsătoriei;

Ipoteza copilului născut din părinţi necunoscuţi.

33.1. Dobândirea şi stabilirea numelui de familie al copilului din căsătorie. Atribuirea numelui copilului din căsătorie prezintă cele mai puţine dificultăţi. Articolul 449 NCC, care reglementează această materie, distinge două situaţii: cea în care părinţii au un nume de familie comun şi cea în care aceştia au nume de familie diferite.

Astfel, conform primului alineat al dispoziţiei legale citate „copilul din căsătorie ia numele de familie comun al părinţilor săi.”

Părinţii au un nume de familie comun dacă la încheierea căsătoriei au declarat, conform art. 282 NCC, că vor purta în timpul căsătoriei un nume comun, care poate fi numele unuia dintre ei sau poate fi format din numele lor reunite. În aceste situaţii copilul dobândeşte numele de familie prin efectul exclusiv al filiaţiei, independent de orice manifestare de voinţă a părinţilor.

Dacă părinţii nu au un nume comun, numele copilului va fi stabilit conform regulilor conţinute de art. 449 alin. (2) NCC. Potrivit dispoziţiei legale citate „Dacă părinţii nu au un nume comun, copilul ia numele unuia dintre ei sau numele lor reunite. În acest caz numele copilului se stabileşte prin acordul părinţilor şi se declară, odată cu naşterea copilului, la serviciul de stare civilă. În caz că părinţii nu se înţeleg asupra numelui pe care urmează să-l poarte copilul, va hotărî instanţa de tutelă.”

Prevederi similare se regăsesc în art. 18 alin. (3) şi art. 24 din Legea nr. 119/1996, citate mai sus.

Părinţii copilului din căsătorie nu au un nume comun dacă au declarat, la încheierea căsătorie, fie că fiecare îşi păstrează numele avut anterior, fie că numai unul dintre ei îşi va păstra numele avut anterior, în timp ce celălalt va purta numele lor reunite.

Analiza dispoziţiilor legale mai sus citate relevă faptul că rolul voinţei părinţilor în stabilirea numelui de familie al copilului este limitat la ipoteza în care ei nu au un nume comun. Chiar şi în această situaţie ei au un număr redus de opţiuni. Astfel vor putea alege fie numele unuia dintre ei, fie numele lor reunite, fără a-i putea da copilului un cu totul alt nume. Învoiala cu privire la numele pe care-l va purta copilul se consemnează într-o declaraţie scrisă şi semnată de ambii părinţi.

În ce priveşte instanţa de tutelă, rolul său în stabilirea numelui de familie al copilului se limitează la soluţionarea neînţelegerilor dintre părinţii care nu au nume comun şi la a veghea ca părinţii să nu-i atribuie copilului un alt nume. Dacă există astfel de neînţelegeri între părinţii care nu au nume comun, instanţa de tutelă în a cărei rază teritorială se află locul înregistrării naşterii copilului va hotărî atribuindu-i acestuia numele unuia dintre părinţi sau numele lor reunite.

Sub acest aspect prevederile art. 18 şi cele ale art. 24 din Legea nr. 119/1996 au fost explicitate prin art. 30 alin. (8) din Metodologia cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă, modificate implicit prin OUG nr. 80 din 28 septembrie 2011 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă.194

Astfel, în vederea stabilirii numelui copilului ai cărui părinţi nu au un nume comun, înregistrarea naşterii se va face pe baza declaraţiei scrise, semnată de ambii părinţi, din care să rezulte numele de familie şi prenumele copilului [art. 30 alin. (7) din Metodologie]. Dacă părinţii nu se înţeleg va fi sesizată instanţa de tutelă. Credem că instanţa de tutelă poate fi sesizată de oricare dintre părinţi, dar şi de primar.

53

Orice măsură care-l priveşte pe minor trebuie să ţină seama în primul rând de interesele acestuia astfel că şi în această situaţie criteriul pe care-l va avea în vedere instanţa de tutelă la pronunţarea hotărârii trebuie să fie tot interesul copilului.

Aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate şi în situaţia în care părinţii nu au un nume comun stabilirea numelui copilului se întemeiază tot pe filiaţie195, rolul învoielii părinţilor sau cel al instanţei de tutelă fiind astfel limitat la a alege dintre numele pe care, prin naştere, copilul are vocaţie să le poarte, cu excluderea oricărei alte opţiuni.

33.2. Atribuirea numelui de familie al copilului din afara căsătoriei. În rezolvarea acestei probleme trebuie pornit de la premisa că părinţii copilului din afara căsătoriei au nume de familie deosebite.

Două situaţii sunt posibile:

1. Copilul şi-a stabilit filiaţia mai întâi faţă de un singur părinte, care este, de regulă, mama. Nimic nu se opune însă ca filiaţia copilului să fie mai întâi stabilită faţă de tată (de exemplu, prin recunoaşterea voluntară a copilului găsit.)196

Această situaţie este reglementată de prevederile art. 450 alin. (1) NCC, conform cărora „copilul din afara căsătoriei ia numele de familie al aceluia dintre părinţi faţă de care filiaţia a fost mai întâi stabilită”. Stabilirea numelui fiind făcută odată cu stabilirea filiaţiei, aspect cât se poate de evident îndeosebi în cazul stabilirii filiaţiei faţă de mamă, 197

numele de familie pe care-l va dobândi copilul nu poate fi decât cel al sigurului său părinte cunoscut.

Stabilirea ulterioară a filiaţiei şi faţă de celălalt părinte îi dă copilului vocaţie de a purta numele acestuia din urmă [art. 450 alin. (2) NCC], ceea ce pune însă problema modificării numelui de familie al copilului iar nu pe cea a dobândirii sale. Situaţia este aceeaşi indiferent dacă filiaţia faţă de cel de al doilea părinte va fi stabilită prin recunoaştere voluntară sau pe cale judecătorească.198

2. Copilul şi-a stabilit filiaţia faţă de ambii părinţi, înainte de sau concomitent cu declararea naşterii sale. Potrivit art. 450 alin. (3) din NCC „ în cazul în care copilul a fost recunoscut în acelaşi timp de ambii părinţi, se aplică dispoziţiile art. 449 alin. (2) şi (3)”.

Cu alte cuvinte, în această situaţie sunt aplicabile regulile după care se atribuie numele de familie al copilului din căsătorie ai cărui părinţi nu au nume comun.

Astfel, numele de familie al copilului va fi stabilit conform învoielii părinţilor, consemnată într-o declaraţie scrisă şi semnată de aceştia.

Dacă părinţii nu se înţeleg, numele va fi stabilit prin hotărârea instanţei de tutelă în a cărei rază teritorială se află localitatea unde a fost declarată naşterea, dată după ascultarea părinţilor.

În ambele situaţii, numele pe care-l va purta copilul nu va putea fi decât cel al unuia dintre părinţi sau numele lor reunite.

33.3. Stabilirea numelui de familie al copilului născut din părinţi necunoscuţi. În cazul copilului care nu are filiaţia stabilită faţă de niciunul din părinţi atribuirea numelui de familie nu poate fi condiţionată de acest element al stării civile astfel încât numele de familie şi prenumele i se stabilesc prin dispoziţia primarului comunei, oraşului, municipiului sau al sectorului municipiului Bucureşti în a cărui rază teritorială a fost găsit copilul ori, după caz, s-a constatat părăsirea lui, în condiţiile legii speciale [art. 84 alin. (3) NCC].

Legiuitorul îi are în vedere pe copiii care, după caz, au fost găsiţi, născuţi din părinţi necunoscuţi sau au fost părăsiţi de mamă în spital, iar identitatea acesteia nu a fost stabilită în termenul prevăzut de lege. Acestea sunt singurele cazuri în care stabilirea numelui de familie nu se întemeiază pe filiaţie.199

Legea la care se face trimitere este Legea nr. 272/2004, care, prin art. 11, instituie o procedură de urmat în situaţia în care copilul este părăsit de mamă în maternitate, a cărei durată a fost stabilită la maxim 36 zile.

Legea nu oferă nici un criteriu privind alegerea cuvintelor care vor compune numele copilului, ceea ce înseamnă că operaţiunea respectivă este la liberul arbitru al primarului.

Nu de puţine ori aceasta a condus la atribuirea unor nume ridicole, ceea ce constituie un motiv temeinic, în sensul prevederilor art. 4 din O.G. nr. 41/2003, pentru schimbarea numelui de familie pe cale administrativă.

34. Modificarea numelui de familie. Aşa cum s-a văzut deja, atribuirea numelui de familie este strâns legată de raporturile de familie. De aceea, anumite modificări ale acestor raporturi pot atrage şi modificarea numelui de familie.

Nu orice schimbare a stării civile atrage însă şi modificarea numelui de familie al persoanei în discuţie ci doar acelea care se produc în filiaţia sa, sunt generate de adopţie sau sunt determinate de instituţia căsătoriei (iar în acest din urmă caz numai dacă la încheierea căsătoriei soţii au hotărât să poarte un nume comun).

Schimbările în filiaţie pot atrage modificarea numelui de familie în următoarele cazuri:

- copilul din afara căsătoriei şi-a stabilit filiaţia faţă de unul din părinţi [el va dobândi numele de familie al acestuia – art. 450 alin. (1) NCC];

- copilul din afara căsătoriei îşi stabileşte filiaţia şi faţă de cel de al doilea părinte [la cerere, instanţa îi va putea încuviinţa modificarea numelui de familie – art. 450 alin. (2) NCC];

- paternitatea copilului din căsătorie a fost tăgăduită, filiaţia faţă de tatăl din căsătorie a fost contestată, recunoaşterea filiaţiei copilului din afara căsătoriei a fost contestată sau filiaţia care nu este conformă cu posesia de stat a copilului

54

a fost contestată iar acţiunea a fost admisă [în toate aceste cazuri instanţa se va pronunţa şi asupra numelui copilului – art. 438 alin. (1) NCC].

Adopţia are ca efect stabilirea filiaţiei între adoptat şi cel care adoptă [art. 470 alin. (2) NCC], motiv pentru care copilul adoptat dobândeşte prin adopţie numele de familie al acestuia din urmă [art. 473 alin. (1) NCC] iar în cazul încetării adopţiei (care poate fi consecinţa desfacerii sau a anulării ori constatării nulităţii sale), adoptatul redobândeşte numele de familie avut înainte de încuviinţarea adopţiei [art. 482 alin. (2) NCC].

Căsătoria poate atrage modificarea numelui de familie dacă soţii au convenit să poarte, ca nume comun, numele oricăruia dintre ei sau numele lor reunite (art. 282 NCC).

Tot astfel, în cazul desfiinţării căsătoriei pentru motive de nulitate absolută sau nulitate relativă şi în caz de divorţ, dacă cel puţin unul din soţi şi-a modificat numele prin încheierea căsătoriei iar soţii nu au convenit sau instanţa nu a încuviinţat, după caz, ca aceştia să continue să poarte numele astfel dobândit (art. 383 NCC).

Modificarea numelui nu se confundă cu schimbarea numelui pe cale administrativă, între cele două instituţii juridice existând importante deosebiri. Astfel, schimbarea numelui pe cale administrativă poate privi atât numele de familie cât şi prenumele, se datorează unor cauze diferite şi este supusă unui alt regim juridic.

Sunt motive pentru care am afirmat că prevederile art. 2 alin. (1), teza I din O.G. nr. 41/2003, conform cărora „numele de familie... se schimbă de drept prin modificarea intervenită în statutul civil al persoanei fizice, în condiţiile prevăzute de lege” sunt inexacte şi creează premisele unor confuzii între instituţiile juridice consacrate, care sunt schimbarea numelui de familie şi modificarea acestuia.200

Nu toate schimbările produse în starea civilă a persoanei atrag şi modificări ale numelui iar, pe de altă parte, această modificare nu intervine neapărat „de drept”.

Astfel, încetarea căsătoriei nu are niciun efect asupra numelui.

În cazul în care copilul născut în afara căsătoriei îşi stabileşte succesiv filiaţia faţă de ambii părinţi, copilul, prin acordul părinţilor, poate lua numele de familie al părintelui faţă de care şi-a stabilit ulterior filiaţia sau numele lor reunite [art. 450 alin. (2), teza I NCC]. Dacă părinţii nu se înţeleg, minorul va putea cere instanţei de tutelă să-i încuviinţeze să poarte numele ultimului părinte faţă de care şi-a stabilit filiaţia sau numele reunite ale acestora [art. 450 alin. (2), teza a II-a NCC, coroborat cu art. 449 alin. (2) NCC]; la desfacerea căsătoriei prin divorţ soţii se pot învoi ca soţul care a purtat în timpul căsătoriei numele celuilalt soţ să poarte acest nume şi după desfacerea căsătoriei, instanţa de judecată urmând să ia act de această învoială prin hotărârea de divorţ [art. 383 alin. (1) NCC], după cum ea îi va putea încuviinţa acest drept, pentru motive temeinice, chiar în lipsa unei asemenea învoieli [art. 383 alin. (2)].

Este necesară hotărârea instanţei şi în cazul modificării numelui de familie ca urmare a constatării nulităţii căsătoriei sau a adopţiei ori al admiterii acţiunii în tăgada paternităţii.

În cele ce urmează vom analiza ipotezele în care schimbările care intervin în starea civilă a persoanei fizice pot conduce la modificarea numelui său de familie.

34.1. Modificarea numelui de familie determinată de schimbări în filiaţie. Modificarea numelui de familie determinată de schimbări în filiaţie se poate produce în următoarele cazuri:

a) Copilul născut din părinţi necunoscuţi îşi stabileşte filiaţia faţă de unul sau faţă de ambii părinţi.

Copilului născut din părinţi necunoscuţi i se stabileşte numele de familie pe cale administrativă, prin dispoziţia scrisă emisă de primarul localităţii unde naşterea a fost declarată. Este posibil ca ulterior copilul să-şi stabilească filiaţia faţă de unul dintre părinţi sau chiar faţă de ambii, fie prin recunoaştere voluntară fie prin hotărâre judecătorească.

Stabilirea numelui pe cale administrativă, independent de filiaţie este o măsură necesară, determinată tocmai de imposibilitatea stabilirii filiaţiei. Odată ce această imposibilitate a dispărut este necesar ca legătura existentă între nume şi filiaţie să fie restabilită.

Ca şi în cazul vechii legislaţii, noul Cod civil nu reglementează expres situaţia copilului născut din părinţi necunoscuţi, care-şi stabileşte filiaţia faţă de unul sau faţă de ambii părinţi. Cum, după stabilirea filiaţiei, copilul va dobândi fie statutul de copil din afara căsătoriei, fie pe acela de copil din căsătorie, înseamnă că vor fi aplicabile, după caz, prevederile art. 450 NCC sau cele ale art. 449 NCC.201

Astfel, dacă în urma stabilirii filiaţiei copilul va dobândi statutul unui copil din afara căsătoriei vor fi aplicabile prevederile art. 450 NCC şi urmează să distingem între situaţia în care filiaţia a fost stabilită faţă de un singur părinte sau faţă de ambii părinţi.

În prima situaţie numele de familie al copilului se va modifica în sensul că acesta va dobândi numele de familie al părintelui faţă de care şi-a stabilit filiaţia [art. 450 alin. (1) NCC].

În cea de a doua numele de familie al copilului se va modifica în sensul că el va lua numele de familie al unuia dintre părinţi sau numele lor reunite, aşa cum au convenit aceştia prin înţelegere scrisă şi semnată [art. 450 alin. (3) NCC].

Dacă părinţii nu se înţeleg, modificarea numelui de familie în mod corespunzător va fi dispusă prin hotărârea instanţei de tutelă.

55

Atunci când, în urma stabilirii filiaţiei, copilul va dobândi statutul unui copil din căsătorie, numele său va fi modificat corespunzător în funcţie de împrejurarea dacă părinţii au sau nu un nume de familie comun, fiind aplicabile prevederile art. 449 NCC.

b) Copilul din afara căsătoriei şi-a stabilit filiaţia şi faţă de al doilea părinte. Situaţia este reglementată de prevederile art. 450 alin. (2) NCC astfel: „În cazul în care filiaţia a fost stabilită ulterior şi faţă de celălalt părinte, copilul, prin acordul părinţilor, poate lua numele de familie al părintelui faţă de care şi-a stabilit filiaţia ulterior sau numele reunite ale acestora. Noul nume de familie al copilului se declară de către părinţi, împreună, la serviciul de stare civilă la care a fost înregistrată naşterea. În lipsa acordului părinţilor se aplică dispoziţiile art. 449 alin. (3).”

Rezultă din cuprinsul textului citat că legiuitorul s-a îndepărtat de soluţia preconizată de vechea reglementare, conţinută de art. 64 alin. (2) C. fam., potrivit căreia, indiferent de modul în care-şi stabilea copilul filiaţia faţă de cel de al doilea părinte (prin recunoaştere voluntară sau prin hotărâre judecătorească), numai instanţa de judecată era competentă să-i încuviinţeze să poarte numele celui din urmă (iar nu şi numele reunite ale părinţilor).202

Astfel, indiferent de modul în care copilul şi-a stabilit filiaţia faţă de cel de al doilea părinte, noul Cod civil le permite părinţilor acestuia să hotărască singuri, fără intervenţia instanţei, care va fi numele pe care copilul îl va purta în viitor. Părinţii pot opta ca respectivul copil să poarte numele oricăruia dintre ei sau numele lor reunite. Ei îşi vor manifesta opţiunea prin declaraţie făcută la serviciul de stare civilă la care a fost înregistrată naşterea.

Dacă părinţii vor hotărî ca respectivul copil să continue să poarte numele aceluia dintre ei faţă de care filiaţia a fost mai întâi stabilită, schimbarea filiaţiei nu va atrage şi o modificare a numelui.

Intervenţia instanţei de tutelă va fi necesară numai dacă părinţii nu se înţeleg.

Dacă filiaţia faţă de cel de al doilea părinte nu a fost stabilită prin recunoaştere, astfel că a fost necesară formularea unei acţiuni în stabilirea maternităţii (art. 422-423 NCC) sau a unei acţiuni în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei (art. 424-427 NCC), reclamantul nu va trebui să aştepte rămânerea definitivă a hotărârilor judecătoreşti ce se vor pronunţa, pentru a-şi rezolva apoi problema numelui pe care-l va purta în viitor. Prevederile art. 438 NCC, aplicabile în cazul oricăror acţiuni referitoare la filiaţie, obligă instanţa să se pronunţe, prin hotărârea de admitere şi cu privire la numele copilului. Rezultă că nimic nu se opune sesizării instanţei şi cu judecata unui capăt de cerere accesoriu, prin care să se solicite stabilirea acestui nume. Dacă minorul nu a formulat un asemenea capăt de cerere accesoriu, instanţa nu s-a pronunţat din oficiu iar părinţii nu se înţeleg asupra acestui aspect, copilul va putea solicita să i se încuviinţeze să poarte numele acestui părinte şi pe cale unei acţiunii distincte, cu condiţia ca acţiunea în stabilirea filiaţiei să fi fost admisă.203

Având un caracter personal nepatrimonial acţiunea pentru încuviinţarea purtării numelui este imprescriptibilă.204

Textul art. 450 alin. (2) NCC se referă numai la posibilitatea modificării numelui de familie al copilului care şi-a stabilit filiaţia şi faţă de cel de al doilea părinte, iar nu la o obligaţie cu acest conţinut. Aceasta înseamnă că instanţa de judecată, sesizată cu judecarea unei cereri de încuviinţare a modificării numelui copilului într-o asemenea ipoteză, are un drept de apreciere, criteriul după care trebuie să se ghideze fiind acela al interesului copilului, acesta fiind principiul călăuzitor în raporturile dintre părinţi şi copii.205

În aplicarea prevederilor Codului familiei s-a născut o controversă în ceea ce priveşte soluţionarea problemei numelui pe care-l va purta copilul în situaţia în care cel de al doilea părinte îşi modifică numele de familie pe care-l avea la data naşterii copilului, spre exemplu, ca efect al căsătoriei. Va fi acesta numele avut de părinte la data naşterii copilului sau noul nume pe care părintele îl poartă la data pronunţării hotărârii judecătoreşti prin care se soluţionează cererea de încuviinţare a purtării numelui formulată de copil ?

În practica judiciară s-a decis că, în cazul în care instanţa încuviinţează cererea, numele de familie pe care urmează să-l poarte copilul este acela pe care părintele îl are la data încuviinţării instanţei, iar nu numele de familie pe care acesta l-a purtat în trecut.206 În literatura juridică s-a arătat însă că suntem în prezenţa unui efect al filiaţiei cu privire la nume şi că stabilirea filiaţiei produce efecte retroactive până la naşterea copilului, dată la care trebuie să ne situăm pentru a şti dacă copilul este din căsătorie sau din afara căsătoriei. Ca urmare, copilului nu i se va putea încuviinţa să poarte decât numele părintelui din momentul naşterii.207

Controversa va continua pentru că nici noul Cod civil nu oferă o soluţie pentru asemenea situaţii.

Considerente de ordin practic ne determină să afirmăm că este preferabilă soluţia la care s-a oprit jurisprudenţa. Ca urmare, numele de familie care va trebui luat în considerare va fi cel purtat de părintele faţă de care copilul şi-a stabilit ulterior filiaţia, indiferent dacă părinţii vor ajunge sau nu la un acord în acest sens. Ne bazăm opţiunea şi pe împrejurarea că, în cazul în care numele pe care-l va purta în viitor copilul va fi stabilit prin acordul părinţilor, aceştia vor face o declaraţie comună în acest sens la serviciul de stare civilă. Or, din prevederile art. 450 alin. (2) NCC rezultă că în această declaraţie părinţii vor face referire la numele lor actuale.

c) Paternitatea copilului din căsătorie a fost tăgăduită iar acţiunea a fost admisă. Pentru copilul conceput sau născut în timpul căsătoriei legiuitorul a instituit o prezumţie de paternitate considerând că acesta are ca tată pe soţul mamei [art. 414 alin. (1) NCC]. Este însă o prezumţie relativă, legea permiţând tăgăduirea paternităţii, dacă este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului [art. 414 alin. (2) din acelaşi cod].

56

Admiterea acţiunii în tăgada paternităţii are ca efect schimbarea stării civile a copilului în sensul că acesta devine un copil din afara căsătoriei. Stabilirea numelui său de familie s-a făcut însă în considerarea filiaţiei astfel că modificarea stării civile va avea implicaţii şi sub acest aspect.

Deşi prevede, prin art. 438 NCC, că instanţa care soluţionează acţiuni referitoare la filiaţie, categorie din care face parte şi acţiunea în tăgada paternităţii, este obligată să se pronunţe, prin hotărârea de admitere şi cu privire la numele copilului, legiuitorul nu reglementează expres şi soluţiile posibile în acest caz. Având în vedere similitudinile dintre noua reglementare şi cea a Codului familiei, apreciem că vor putea fi adaptate soluţiile deja propuse în literatura de specialitate.208

Astfel, în funcţie de situaţiile în care copilul în cauză se poate afla, va fi aplicabilă una din următoarele soluţii:

I. Copilul s-a născut în timpul căsătoriei iar părinţii au numele de familie comun.

În situaţia menţionată copilul îşi păstrează numele pe care l-a luat la naştere, chiar dacă acesta este numele pretinsului tată care a izbândit în acţiunea sa de tăgăduire a paternităţii. Copilul va păstra acest nume ca fiind cel purtat de mamă la data naşterii lui [art. 450 alin. (1) NCC].

II. Copilul s-a născut în timpul căsătoriei iar părinţii săi nu au numele de familie comun. Sunt posibile următoarele cazuri:

Copilul a luat la naştere numele mamei sale, nume pe care-l va păstra în continuare.

Copilul a dobândit la naştere numele reunite ale părinţilor săi. Ca urmare a admiterii acţiunii în tăgada paternităţii copilul va pierde acest nume şi-l va dobândi pe cel avut de mamă la data naşterii lui.

Copilului i s-a stabilit la naştere numele soţului mamei. Şi în acest caz, ca urmare a admiterii acţiunii în tăgada paternităţii copilul va pierde acest nume şi-l va dobândi pe cel avut de mamă la data naşterii lui.

Ulterior copilul îşi poate stabili paternitatea faţă de adevăratul tată şi cere instanţei de judecată încuviinţarea de a purta numele acestuia sau numele reunite ale părinţilor săi, conform art. 450 alin. (2) NCC.

d) A fost admisă acţiunea în contestaţie, anularea sau declararea nulităţii recunoaşterii de filiaţie. Şi în aceste cazuri are loc o schimbare a stării civile a copilului, care afectează numele său de familie, devenind aplicabile, după caz, prevederile art. 449 NCC,art. 450 din acelaşi cod sau cele ale art. 2 alin. (3) din O.G. nr. 41/2003, pe care le-am analizat deja.209

34.2. Modificarea numelui de familie determinată de adopţie. Adopţia atrage o modificare a stării civile a persoanei, care poate avea efecte şi asupra numelui său de familie. Sub acest aspect urmează să analizăm efectele încuviinţării, desfacerii şi constatării nulităţii adopţiei asupra numelui de familie al celui adoptat.

34.2.1. Modificarea numelui de familie în cazul încheierii adopţiei. Adopţia se bucură de o definiţie legală. Astfel, conform art. 451 NCC, „Adopţia este operaţiunea juridică prin care se creează legătura de filiaţie între adoptator şi adoptat, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului.”

Noua reglementare, conţinută de art. 451-482 NCC şi de Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei nu mai cunoaşte adopţia cu efecte restrânse astfel că, în principiu, filiaţia şi rudenia din adopţie se asimilează cu filiaţia şi rudenia firească.210 Ca urmare, unul din efectele adopţiei constă în modificarea numelui de familie al adoptatului. În această privinţă art. 473 alin. (1) NCC dispune: „Copilul adoptat dobândeşte prin adopţie numele de familie al celui care adoptă.” Următorul alineat al textului citat are următoarea redactare: „Dacă adopţia se face de către 2 soţi ori de către soţul care adoptă copilul celuilalt soţ, iar soţii au nume comun, copilul adoptat poartă acest nume. În cazul în care soţii nu au nume de familie comun, ei sunt obligaţi să declare instanţei care încuviinţează adopţia numele pe care acesta urmează să îl poarte. Dacă soţii nu se înţeleg, hotărăşte instanţa.”

Ca şi în cazul copilului rezultat din căsătorie ai cărui părinţi nu au un nume de familie comun, caz reglementat de prevederile art. 449 alin. (2) din NCC, adoptatul va putea purta fie numele unuia dintre soţii adoptatori, fie numele lor reunite. Adoptatorii nu vor putea deci să declare instanţei un nume total diferit de numele lor de familie, cum ar fi numele unuia dintre adoptatori la care să se adauge numele unei terţe persoane.211 Dacă adoptatorii nu se înţeleg asupra numelui pe care-l va purta adoptatul, situaţie puţin probabilă, va decide instanţa de judecată.

Hotărârea judecătorească prin care se încuviinţează adopţia va trebui să dispună în mod obligatoriu care va fi numele de familie al celui adoptat.

O situaţie specială apare atunci când persoana adoptată este căsătorită şi poartă un nume comun cu celălalt soţ. Aceasta este reglementată astfel de art. 473 alin. (4) NCC: „În cazul adopţiei unei persoane căsătorite, care poartă un nume comun cu celălalt soţ, soţul adoptat poate lua numele adoptatorului, cu consimţământul celuilalt soţ, dat în faţa instanţei care încuviinţează adopţia.”

Soluţia adoptată de legiuitor constituie o derogare de la prevederile art. 311 alin. (1) NCC conform cărora „Soţii sunt obligaţi să poarte numele declarat la încheierea căsătoriei.”

Numele comun al soţilor fiind însă rezultatul acordului lor de voinţă, chiar şi înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 273/2004, în absenţa unei reglementări exprese, literatura juridică s-a pronunţat în sensul că soţul adoptat ulterior încheierii căsătoriei îşi putea modifica numele de familie comun, ca efect al adopţiei, dacă obţinea consimţământul celuilalt soţ.212

57

Per a contrario, soţii care şi-au păstrat numele avute anterior căsătoriei nu sunt obligaţi să păstreze acest nume pe toată durata căsătoriei astfel că adopţia ulterioară a unuia din ei va atrage modificarea numelui de familie al acestuia, soţul adoptat dobândind numele de familie al adoptatorului.

34.2.2. Modificarea numelui de familie în cazul încetării adopţiei. Adopţia încetează prin desfacere, în urma anulării ori ca urmare a constatării nulităţii sale (art. 475 NCC).

Desfacerea adopţiei operează de drept, la cererea adoptatorului sau la cererea adoptatului.

Adopţia se desface de drept, dacă, după decesul adoptatorului sau al soţilor adoptatori, instanţa încuviinţează ca fostul adoptat să fie adoptat de alte persoane [art. 476 NCC, coroborat cu art. 462 alin. (2), lit. a) NCC].213

Adopţia poate fi desfăcută la cererea adoptatorului, dacă adoptatul a săvârşit una din faptele grave prevăzute de art. 477 alin. (1) NCC.214 Alineatul (3) al acestei prevederi legale adaugă că adopţia poate fi desfăcută la cererea adoptatorului numai după ce adoptatul a dobândit capacitate deplină de exerciţiu, în condiţiile legii, chiar dacă faptele au fost săvârşite anterior acestei date.

Adopţia poate fi desfăcută la cererea adoptatului dacă adoptatorul este cel care se face vinovat faţă de el de una din faptele prevăzute de art. 477 alin. (2) NCC.

Adopţia poate fi anulată dacă oricare din persoanele chemate să consimtă la încheierea ei a avut consimţământul viciat prin eroare asupra identităţii adoptatului, dol sau violenţă [art. 479 alin. (1) NCC].

Sunt nule adopţia fictivă, precum şi cea încheiată cu încălcarea condiţiilor de formă sau de fond, dacă, în acest din urmă caz, legea nu o sancţionează cu nulitatea relativă [art. 480 alin. (1) NCC].

Indiferent care este motivul încetării adopţiei va avea loc o modificare a stării civile a adoptatului în sensul că încetează rudenia civilă dintre adoptat şi adoptator sau adoptatori. Această modificare a stării civile poate antrena şi modificarea numelui de familie al adoptatului.

Astfel, potrivit art. 482 alin. (1), teza I NCC, în cazul încetării adopţiei adoptatul redobândeşte numele de familie avut înainte de încuviinţarea acesteia.

Pentru motive temeinice, instanţa poate încuviinţa ca fostul adoptat să păstreze numele dobândit prin adopţie [art. 482 alin. (1), teza a II-a NCC].

Chiar dacă adopţia a încetat ca urmare a anulării sau constatării nulităţii sale, revenirea la numele avut anterior se va face numai pentru viitor, dat fiind caracterul ireversibil al purtării numelui de familie luat ca urmare a încuviinţării adopţiei lovite de nulitate, ceea ce constituie o excepţie de la efectul retroactiv al nulităţii.215

34.3. Modificarea numelui de familie determinată de căsătorie. „Căsătoria este uniunea liber consimţită între un bărbat şi o femeie, încheiată potrivit dispoziţiilor legale, cu scopul de a întemeia o familie, şi reglementată de normele imperative ale legii”.216 Încheierea căsătoriei, desfacerea acesteia, nulitatea căsătoriei şi încetarea căsătoriei prin decesul unuia dintre soţi atrag modificarea stării civile a persoanei. Numai încheierea, desfacerea şi nulitatea căsătoriei pot avea însă ca efect şi modificarea numelui de familie al persoanei fizice.

34.3.1. Modificarea numelui de familie determinată de încheierea căsătoriei. Încheierea căsătoriei nu atrage în mod obligatoriu şi modificarea numelui de familie al soţilor. Este ceea ce se desprinde din prevederile art. 282 NCC, conform cărora „Viitorii soţi pot conveni să îşi păstreze numele dinaintea căsătoriei, să ia numele oricăruia dintre ei sau numele lor reunite. De asemenea, un soţ poate să îşi păstreze numele de dinaintea căsătoriei, iar celălalt să poarte numele lor reunite.”

Modificarea numelui de familie al unuia dintre soţi va interveni atunci când soţii s-au înţeles să poarte numele de familie avut anterior de către unul din ei sau numele lor reunite. Se va modifica astfel numele de familie al soţului care va lua numele celuilalt soţ sau va adăuga numele acestuia numelui pe care l-a purtat până la încheierea căsătoriei.

Modificarea numelui de familia al ambilor soţi se va realiza dacă aceştia au convenit să poarte numele lor de familie reunite.

Încheierea căsătoriei nu va avea niciun efect asupra numelui fiecăruia din soţi, dacă aceştia au declarat în faţa ofiţerului de stare civilă că înţeleg să-şi păstreze fiecare numele avute anterior.

Învoiala soţilor cu privire la numele de familie pe care-l vor purta în timpul căsătoriei este irevocabilă. 217 Potrivit art. 48 din Metodologia cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă viitorii soţi pot declara în faţa ofiţerului de stare civilă care va fi numele pe care-l vor purta după încheierea căsătoriei, atât odată cu depunerea declaraţiei de căsătorie cât şi ulterior. Este motivul pentru care considerăm că respectiva învoială a soţilor devine irevocabilă numai după încheierea căsătoriei, moment până la care pot reveni oricând asupra înţelegerii iniţiale.

34.3.2. Modificarea numelui de familie determinată de desfacerea căsătoriei. Desfacerea căsătoriei prin divorţ nu poate avea efect asupra numelui de familie al soţilor decât în acele cazuri în care încheierea acesteia a atras modificarea numelui de familie al unuia sau al ambilor soţi. Materia este reglementată de art. 383 NCC, care are următorul conţinut: „(1) La desfacerea căsătoriei prin divorţ, soţii pot conveni să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei. Instanţa ia act de această înţelegere prin hotărârea de divorţ.

(2) Pentru motive temeinice, justificate de interesul unuia dintre soţi sau de interesul superior al copilului, instanţa poate să încuviinţeze ca soţii să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei, chiar în lipsa unei înţelegeri între ei.

58

(3) Dacă nu a intervenit o înţelegere sau dacă instanţa nu a dat încuviinţarea, fiecare dintre foştii soţi poartă numele dinaintea căsătoriei.”

Rezultă din prevederea legală mai sus citată că regula o reprezintă revenirea foştilor soţi la numele de familie pe care fiecare dintre ei l-a avut înainte de încheierea căsătoriei. De la această regulă există două excepţii.

Prima excepţie, prevăzută de art. 383 alin. (2) NCC, constă în păstrarea numelui de familie dobândit prin căsătorie de către soţul care a luat numele celuilalt soţ, dacă s-a realizat o învoială între soţi în acest sens.

Învoiala soţilor nu poate însă avea ca obiect decât păstrarea de către soţul care şi-a modificat numele prin căsătorie a numelui astfel dobândit iar nu şi revenirea la numele de familie avut anterior de către acesta, la care să se adauge numele de familie purtat în timpul căsătoriei.218

Dacă s-a realizat învoiala soţilor în această privinţă şi ea întruneşte condiţiile prevăzute de lege instanţei de judecată îi revine numai rolul de a lua act de aceasta, iar nu acela de a acorda încuviinţarea păstrării numelui.219 Această soluţie jurisprudenţială a fost confirmată de legiuitor, prin art. 383 alin. (1), teza a II-a NCC prevăzându-se că instanţa ia act, prin hotărârea de divorţ, de înţelegerea soţilor, deci nu hotărăşte ea însăşi asupra acestui aspect.

Cea de a doua excepţie, reglementată de art. 383 alin. (2) NCC, constă în posibilitate pe care o are instanţa de judecată, care soluţionează procesul de divorţ, de a-i încuviinţa soţului care şi-a modificat numele de familie la încheierea căsătoriei să poarte numele astfel dobândit şi după divorţ, chiar dacă nu s-a realizat o înţelegere în acest sens iar celălalt soţ se opune. Încuviinţarea poate fi dată însă numai dacă există motive temeinice, justificate de interesul unuia dintre soţi sau de interesul superior al copilului.

Conţinutul noţiunii de „motive temeinice”, care pot conduce la încuviinţarea purtării numelui dobândit prin căsătorie de unul din soţi, în pofida opoziţiei celuilalt, a fost conturat în jurisprudenţa care a aplicat prevederile art. 40 alin. (2) C. fam. Această jurisprudenţă îşi păstrează actualitatea, dată fiind similitudinea pe care o prezintă prevederile art. 383 alin. (2) faţă de vechea reglementare.

Astfel, s-a decis că se încadrează în această noţiune orice interes care ar fi vătămat prin modificarea numelui, interes care poate fi de ordin moral sau material.220 Spre exemplu, soţul a devenit cunoscut în lumea ştiinţifică, literară sau artistică sub numele purtat în timpul căsătoriei, acesta are certificate de absolvire a diferitelor şcoli sau cursuri importante ori are încheiate contracte pe acest nume, pe numele dobândit în căsătorie acesta este invitat la un congres internaţional etc.

De această dată instanţa va realiza o judecată propriu-zisă a cererii prin care soţul solicită încuviinţarea de a păstra numele dobândit prin căsătorie, ea urmând să aprecieze in concreto temeinicia motivelor invocate.

Numai instanţa învestită cu judecarea acţiunii de divorţ are competenţa de a soluţiona cererea fostului soţ care a purtat în timpul căsătoriei numele de familie al celuilalt soţ, de a reveni la numele avut anterior căsătoriei. O cerere cu acest obiect, formulată pe cale principală, ulterior divorţului, va trebui respinsă ca inadmisibilă221, chiar dacă ar avea un alt temei de drept.222

34.3.3. Modificarea numelui de familie determinată de nulitatea căsătoriei. Unul din efectele nulităţii căsătoriei îl constituie revenirea soţilor la numele pe care fiecare dintre ei îl purta înainte de încheierea acesteia. Nici chiar soţul de bună credinţă, care, potrivit art. 304 alin. (1) NCC păstrează situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă pe perioada cuprinsă între încheierea căsătoriei şi desfiinţarea acesteia, nu va putea păstra numele dobândit prin căsătorie.

Evident, modificarea numelui de familie al soţilor, ca efect al desfiinţării căsătoriei, se va produce doar în acele situaţii în care ambii soţi sau numai unul dintre ei şi-au modificat acest nume la încheierea căsătoriei.

34.3.4. Modificarea numelui de familie determinată de încetarea căsătoriei. În lipsa unor dispoziţii legale exprese problema efectelor încetării căsătoriei prin decesul unuia dintre soţi asupra numelui de familie al soţului supravieţuitor a constituit obiectul unei controverse în literatura de specialitate.223

În prezent doctrina este unanimă în a aprecia că soţul care şi-a modificat numele ca efect al căsătoriei are dreptul de a păstra acest nume şi după decesul soţului său. Cu alte cuvinte, încetarea căsătoriei prin deces nu are nici un efect asupra numelui de familie al soţului supravieţuitor.

Mai mult chiar, majoritatea autorilor consideră că soţul supravieţuitor are nu numai dreptul dar şi obligaţia de a purta în continuare numele dobândit prin căsătorie.224

35. Schimbarea numelui de familie.

35.1. Noţiune şi reglementare. Potrivit art. 85 NCC, „Cetăţenii români pot obţine, în condiţiile legii, schimbarea pe cale administrativă a numelui de familie şi a prenumelui sau numai a unuia dintre acestea.”

Prin schimbarea numelui de familie se înţelege înlocuirea acestuia, la cerere, cu un alt nume de familie, prin decizia administrativă emisă de autoritatea competentă.

Reglementarea schimbării numelui este cuprinsă în Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice, care a abrogat expres Decretul nr. 975/1968 cu privire la nume.

Într-o formulare similară celei folosite de art. 85 NCC, mai sus citat, art. 4 din O.G. nr. 41/2003 le recunoaşte persoanelor fizice dreptul de a cere schimbarea numelui pe cale administrativă.

59

35.2. Motivele de schimbare a numelui. Spre deosebire de modificarea numelui de familie, nu există legătură între schimbarea stării civile a persoanei şi schimbarea numelui acesteia pe cale administrativă. Acest lucru rezultă chiar din cuprinsul art. 4 alin. (1) din O.G. 41/2003, potrivit căruia schimbarea numelui se poate cere pentru motive temeinice.

Spre deosebire de art. 4 din Decretul nr. 975/1968, care se mulţumea să prevadă că schimbarea numelui se putea obţine pentru motive temeinice, fără a oferi explicaţii suplimentare în această privinţă225, motivele pe care Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003 le consideră temeinice sunt prevăzute într-o enumerare exemplificativă conţinută de art. 4 alin. (2), lit. a)-j) şi alin. 3226. Că suntem în prezenţa unei enumerări exemplificative rezultă din redactarea art. 4 alin. (2), lit. m), care se referă la „alte asemenea cazuri temeinic justificate”.

Deşi prin alin. (2) se spune că „sunt considerate ca întemeiate” cererile de schimbare a numelui în cazurile pe care acest text de lege le conţine, iar prin alin. (3) se prevede că „sunt considerate justificate” şi cererile de schimbare a numelui în cazurile enumerate în cuprinsul său nu există o diferenţă de regim juridic după cum cererea se întemeiază pe motive prevăzute de unul sau altul dintre cele două alineate. Justificarea enumerării separate a cazurilor conţinute de art. 4 alin. (3) rezidă în cerinţe de ordin metodologic, ele fiind în legătură cu diverse situaţii de modificare a stării civile şi având ca scop, cel mai adesea, înlăturarea modificării numelui care intervine în asemenea situaţii.

Cazurile de schimbare a numelui pe cale administrativă, prevăzute expres de O.G. nr. 41/2003, sunt următoarele:

a) Se poate cere schimbarea numelui format din expresii indecente, ridicole ori transformat prin traducere sau în alt mod [art. 4, alin. (2), lit. a)].

Reglementarea acestui caz pune în discuţie corelaţia care există cu prevederile art. 20 referitoare la retranscrierea numelui. Credem că transformarea numelui prin traducere este rodul unei traduceri greşite a acestuia în altă limbă sau din altă limbă în limba română, care se poate îndrepta numai pe calea schimbării numelui, pe când în cazul traducerilor fidele este aplicabilă, la cerere, procedura retranscrierii numelui prevăzută de art. 20. Tot astfel, pentru a fi în prezenţa unei transformări a numelui în alt mod, care să constituie motiv de schimbare a numelui este necesar ca acest „alt mod” să fie diferit de cele prevăzute de art. 20 alin. (1).

b) „Când persoana în cauză a folosit, în exercitarea profesiei, numele pe care doreşte să îl obţină, făcând dovada cu privire la acesta, precum şi asupra faptului că este cunoscută în societate sub acest nume” [art. 4 alin. (2), lit. b)]

Numele la care se referă prevederea legală citată este un nume mincinos, pe care persoana nu l-a dobândit niciodată în mod legal şi care este diferit de numele său real. Sub acest nume persoana fizică şi-a desfăşurat activitatea profesională şi este cunoscută nu numai în domeniul de activitate respectiv, dar şi în societate, în general. Legea reglementează astfel transformarea pseudonimului227 în nume228, operaţiune posibilă dacă sunt întrunite următoarele condiţii:

- persoana în cauză a folosit în exercitarea profesiei, numele pe care doreşte să-l obţină;

- persoana dovedeşte că este cunoscută sub pseudonimul respectiv nu numai în domeniul profesiei ci şi în societate, în general.

Din instituirea expresă a acestor condiţii rezultă şi că nu orice persoană poate cere schimbarea numelui cu pseudonimul, ci numai aceea a cărei adevărată identitate nu a fost cunoscută de public.

Credem că se poate reţine şi existenţa unei condiţii negative şi anume aceea ca prin folosirea acelui nume în exercitarea profesiei persoana respectivă să nu fi uzurpat numele altei persoane, astfel încât să fie posibilă crearea unor confuzii.

Folosirea profesională a numelui este specifică persoanelor fizice care exercită o profesie liberală (avocat, notar, medic, arhitect, executor judecătoresc etc.). Numai Legea nr. 51/1995 privind exercitarea profesiei de avocat cuprinde însă şi norme privind folosirea profesională a numelui iar din cuprinsul acestei reglementări rezultă că este exclusă exercitarea acestei profesii sub acoperirea unui pseudonim.

Şi actele normative care reglementează exercitarea celorlalte profesii liberale exclud în mod indirect o asemenea posibilitate. Astfel, autorizarea unei persoane fizice în scopul exercitării unei asemenea profesii presupune în primul rând identificarea acesteia pe baza actelor de stare civilă şi a altor acte oficiale cum ar fi cele de studii, în care ele figurează sub numele adevărat, fiind astfel exclusă exercitarea profesiei sub un alt nume.

Rezultă că reglementarea cuprinsă de art. 4 alin. (2) lit. b) nu este aplicabilă acestor categorii de persoane fizice. Credem că ea este aplicabilă acelor persoane fizice care desfăşoară activităţi în domeniul literar, artistic, religios sau altele asemenea, în care folosirea pseudonimului este cu adevărat răspândită. Condiţia este aceea ca activitatea respectivă să fie desfăşurată cu titlu profesional.

Dată fiind restrânsa sa aplicare şi existenţa unei reglementări legale a pseudonimului229 ne exprimăm îndoiala în ceea ce priveşte necesitatea şi utilitatea instituirii acestui caz de schimbare a numelui.

c) „Când, din neatenţia ofiţerilor de stare civilă ori ca urmare a necunoaşterii reglementărilor legale în materie, au fost efectuate menţiuni greşite în registrele de stare civilă ori au fost eliberate certificate de stare civilă cu nume eronate, în baza cărora au fost eliberate alte acte” [art. 4 alin. (2), lit. c)].

60

Textul citat impune o condiţie curioasă, care ar trebui îndeplinită pentru a se ajunge la schimbarea pe cale administrativă a numelui în ipotezele pe care le reglementează: efectuarea menţiunilor greşite în registrele de stare civilă sau eliberarea actelor de stare civilă cu nume eronate să fi fost urmată de eliberarea altor acte! La elaborarea sa nu s-a ţinut însă seama nici de prevederile normelor juridice speciale care reglementează actele de stare civilă.

Din cuprinsul prevederilor art. 9 şi art. 46 din Legea nr. 119/1996, republicată, rezultă că înregistrările sub forma înscrierii de menţiuni marginale pe actele de stare civilă (în registrele de stare civilă) se efectuează în caz de modificare a stării civile a persoanei şi în alte situaţii expres prevăzute de lege.

Unele din aceste modificări ale stării civile, cum sunt decesul sau încetarea căsătoriei prin deces, nu au nici o incidenţă asupra numelui, astfel că ele nu fac parte din domeniul cazului reglementat de art. 4 lit. c) din Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003. Deoarece ordonanţa se referă expres numai la „menţiuni” nu fac parte din acest domeniu nici înregistrările sub forma întocmirii actelor de stare civilă.

Orice greşeală comisă de ofiţerii de stare civilă în situaţiile la care se referă art. 4 alin. (2) lit. c), indiferent dacă se datorează neatenţiei sau necunoaşterii reglementărilor legale în materie, va fi îndreptată, în mod obligatoriu, prin una din căile reglementate de Legea nr. 119/1996, republicată: anularea, modificarea sau completarea actelor de stare civilă şi a menţiunilor de pe acestea, care se realizează numai în baza unei hotărâri judecătoreşti irevocabile [art. 60 alin. (1)] sau prin rectificarea actelor de stare civilă şi a menţiunilor de pe acestea, care poate fi dispusă de primarul unităţii administrativ teritoriale care are în păstrare actul de stare civilă [art. 61 alin. (1)].230

Cazul de schimbare a numelui prevăzut de art. 4 alin. (2), lit. c) din Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003 ne apare astfel ca inutil şi inaplicabil.

d) „Când persoana în cauză are nume de familie sau prenume format din mai multe cuvinte, de regulă reunite, şi doreşte schimbarea acestuia.” [art. 4 alin. (2), lit. d)].

e) „Când persoana în cauză poartă un nume de familie de provenienţă străină şi solicită să poarte un nume românesc.”

Prin această reglementare legiuitorul român a venit în întâmpinarea dezideratului unei integrări cât mai rapide în societatea românească a străinilor care au dobândit cetăţenia română [art. 4 alin. (2), lit. e)].

f) „Când persoana şi-a schimbat numele de origine străină într-un nume românesc, pe cale administrativă, şi doreşte să revină la numele dobândit la naştere.” [art. 4 alin. (2), lit. f)].

Oricât ar părea de echitabilă această reglementare ea este de natură să transforme o instituţie juridică importantă, care reclamă o oarecare stabilitate, într-una care încurajează neseriozitatea.

Pe de altă parte, nu vedem de ce revenirea ar trebui să se facă neapărat la numele dobândit la naştere iar nu la cel purtat la data primei schimbări, care poate fi cel dobândit prin căsătorie sau în alt mod.

g) „Când părinţii şi-au schimbat numele pe cale administrativă, iar copiii solicită să poarte un nume de familie comun cu al părinţilor lor.” [art. 4 alin. (2), lit. g)].

Ipoteza normei citate are în vedere situaţia în care părinţii poartă un nume comun, diferit de cel al copiilor lor. Acest nume comun trebuie să fie rezultatul schimbării numelui părinţilor pe cale administrativă.

Justificarea acestei reglementări rezidă în împrejurarea că schimbarea numelui de familie al părinţilor nu atrage automat şi schimbarea numelui de familie copiilor.

Este ceea ce rezultă şi din conţinutul art. 8 alin. (1) din ordonanţă, care dispune că schimbarea numelui de familie al minorului poate fi făcută odată cu schimbarea numelui părinţilor săi, sau, pentru motive temeinice, separat. Motivele temeinice la care se referă prevederile mai sus citate privesc temeinicia formulării separate a celor două cereri iar nu motivele temeinice care justifică însăşi cererea de schimbare a numelui, care sunt prevăzute de art. 4.

h) „Când persoana în cauză solicită să poarte un nume de familie comun cu al celorlalţi membri ai familiei, nume care a fost dobândit ca urmare a adopţiei, a menţinerii numelui la căsătoriei, a stabilirii filiaţiei ori a unor schimbări de nume aprobate anterior pe cale administrativă.” [art. 4 alin. (2), lit. h)].

Ordonanţa nu oferă o definiţie proprie a noţiunii de „familie”, astfel că va trebui să ne raportăm la noţiunea juridică a familiei de drept comun, aşa cum este ea conturată de prevederile noului Cod civil. Ca şi Codul familiei, abrogat odată cu intrarea în vigoare a noului Cod civil, actuala reglementare nu conţine o definiţie a familiei şi foloseşte această noţiune fie în sens restrâns, fie în sens larg.

Astfel, din prevederile art. 258 NCC, a cărui denumire marginală este chiar „familia” rezultă că familia, în sens restrâns, este formată din soţ, soţie şi copii acestora. La cealaltă extremă se situează prevederile art. 516 NCC, consacrate obligaţiei de întreţinere între foştii soţi, ceea ce conduce la concluzia că relaţiile dintre aceştia sunt asimilate relaţiilor de familie.

Sunt motive pentru care apreciem că-şi menţine actualitatea afirmaţia, făcută sub imperiul Codului familiei, conform căreia „familia desemnează fie pe soţi, fie pe aceştia şi copii lor, fie pe toţi cei care se găsesc în relaţii de familie care izvorăsc din căsătorie, rudenie, adopţie şi relaţii asimilate, din unele puncte de vedere, cu cele de familie”.231 Pentru a stabili cuprinsul acestei noţiuni pentru fiecare situaţie în parte va trebui să se recurgă la analiza dispoziţiilor relevante ale noului Cod civil.

61

Interpretarea teleologică a dispoziţiilor art. 4 alin. (2), lit. h) din Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003 ne conduce la concluzia că legiuitorul a înţeles să includă în categoria de „membri ai familiei” numai pe cei care se găsesc în relaţii de familie care izvorăsc din căsătorie, rudenie sau adopţie, cu exceptarea celor care se găsesc în relaţii asimilate, din unele puncte de vedere, cu cele de familie (cum ar fi, spre exemplu, situaţia foştilor soţi, între care există obligaţia de întreţinere).

Solicitantul trebuie să fie membru al acestei familii şi să poarte un nume diferit de cel purtat de către toţi ceilalţi membri. La această situaţie trebuie să se fi ajuns datorită dobândirii unui nume comun de către toţi aceşti membri, prin adopţie, a stabilirii filiaţiei sau ca urmare a unor schimbări de nume aprobate anterior pe cale administrativă.

Legea se referă şi la situaţia „menţinerii numelui la căsătorie”, referire pe care nu o putem înţelege pentru că, prin definiţie, în această situaţie soţii nu-şi modifică numele ca urmare a încheierii căsătoriei ci vor continua să poarte nume diferite.

i) „Când soţii au convenit cu ocazia încheierii căsătoriei să poarte numele de familie reunite şi ambii solicită schimbarea acestuia pe cale administrativă, optând pentru numele de familie dobândit la naştere de către unul dintre ei ori să revină la numele avut anterior căsătoriei” [art. 4 alin. (2), lit. h)].

Potrivit art. 281 NCC, persoanele care doresc să se căsătorească trebui să depună la primăria unde urmează să încheie căsătoria o declaraţie de căsătorie, în care vor menţiona şi numele de familie pe care-l vor purta în timpul căsătoriei. Sub acest aspect art. 282 NCC le oferă mai multe opţiuni. Astfel, conform dispoziţiei legale citate, „viitorii soţi pot conveni să îşi păstreze numele dinaintea căsătoriei, să ia numele oricăruia dintre ei sau numele lor reunite. De asemenea, un soţ poate să îşi păstreze numele de dinaintea căsătoriei, iar celălalt să poarte numele lor reunite.”

Dacă soţii au convenit să poarte numele lor de familie reunite îşi vor modifica amândoi numele purtate până la încheierea căsătoriei, iar dacă unul dintre soţi îşi va păstra numele de familie avut anterior căsătoriei iar celălalt va lua numele lor reunite, numai acesta din urmă îşi va modifica numele de familie.

Învoiala soţilor cu privire la numele de familie pe care-l vor purta în timpul căsătoriei este considerată irevocabilă, după încheierea căsătoriei. În această privinţă prin art. 48 din Metodologia cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă se dispune că „(1) Odată cu depunerea declaraţiei sau ulterior, până la încheierea căsătoriei, viitori soţi declară, în faţa ofiţerului de stare civilă, numele de familie pe care s-au învoit să-l poarte în căsătorie, potrivit dispoziţiilor Codului familiei.232

(2) Dacă înţelegerea referitoare la numele de familie a intervenit după depunerea declaraţiei, dar înainte de a se încheia căsătoria, această înţelegere se consemnează într-o declaraţie scrisă care se anexează la declaraţia iniţială.”

Prevederile art. 4 alin. (2), lit. h) din O.G. nr. 41/2003 derogă, fără nicio justificare, de la caracterul irevocabil al învoielii soţilor cu privire la numele de familie pe care-l vor purta în timpul căsătoriei, permiţându-le acestora să-şi schimbe pe cale administrativă, de comun acord, numele comun format prin reunirea numelor purtate de fiecare dintre ei anterior încheierii căsătoriei.

Numele comun format din numele reunite ale soţilor poate fi schimbat fie tot într-un nume comun, care poate fi numai numele dobândit prin naştere de către unul dintre ei, fie în nume diferite, care vor fi numele avut de fiecare dintre soţi anterior încheierii căsătoriei.

j) „Când persoana în cauză face dovada că a fost recunoscută de către părinte ulterior înregistrării naşterii, însă, întrucât nu a sesizat instanţa pentru încuviinţarea purtării numelui de familie al acestuia în timpul vieţii, nu există altă posibilitate de dobândire a numelui părintelui decât pe cale administrativă” [art. 4 alin. (2), lit. j)].

Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003 îi are în vedere numai pe copiii născuţi din părinţi necunoscuţi, care fie că şi-au stabilit filiaţia faţă de unul dintre părinţi, ulterior înregistrării naşterii, fie că, după stabilirea filiaţiei faţă de primul părinte şi-au stabilit-o şi faţă de cel de al doilea părinte, precum şi pe copiii din afara căsătoriei, cu filiaţia stabilită la data înregistrării naşterii faţă de unul dintre părinţi, care ulterior îşi stabilesc filiaţia şi faţă de cel de al doilea părinte. Stabilirea filiaţiei trebuie să se facă prin recunoaştere, iar nu prin hotărâre judecătorească pentru că altfel instanţa ar fi avut posibilitatea să se pronunţe asupra unei cereri de încuviinţare a purtării numelui, conform art. 438 NCC.

Din prevederile art. 450, coroborate cu cele ale art. 449 NCC, rezultă că, de regulă, stabilirea numelui copilului din afara căsătoriei se face odată cu recunoaşterea filiaţiei acestuia de către unul sau ambii părinţi. Dacă filiaţia a fost stabilită mai întâi faţă de unul din părinţi, al cărui nume l-a luat copilul, iar ulterior filiaţia este stabilită şi faţă de cel de al doilea părinte, părinţii pot conveni asupra modificării acestui nume. Într-o asemenea situaţie copilul ar urma să poarte numele de familie al părintelui faţă de care şi-a stabilit filiaţia ulterior sau numele reunite ale părinţilor săi.

În caz de neînţelegere între părinţi va decide instanţa de tutelă, sesizată în acest scop. Având un caracter personal nepatrimonial acţiunea pentru încuviinţarea purtării numelui este imprescriptibilă.

Deoarece acţiunea prin care se solicită purtarea numelui părintelui este imprescriptibilă şi poate fi formulată inclusiv împotriva moştenitorilor acestuia considerăm că schimbarea numelui pe cale administrativă este posibilă numai dacă părintele respectiv a decedat fără moştenitori.

k) „Când căsătoria a încetat prin moartea sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi, iar soţul supravieţuitor solicită să revină la numele de familie purtat anterior căsătoriei ori la numele de familie dobândit la naştere” [art. 4 alin. (3), lit. b)].

62

Încetarea căsătoriei nu are niciun efect asupra numelui soţului supravieţuitor aşa că, dacă acesta şi-a modificat numele prin căsătorie, va continua să poarte numele astfel dobândit şi ulterior decesului soţului său.

Reglementarea pe care o analizăm îi permite însă soţului supravieţuitor să-şi schimbe pe cale administrativă numele de familie dobândit prin căsătorie, fie cu numele de familie dobândit la naştere, fie cu cel purtat anterior căsătoriei, care poate fi numele dobândit la naştere, cel modificat ca urmare a stabilirii filiaţiei faţă de unul dintre părinţi sau şi faţă de cel de al doilea părinte, numele dobândit prin adopţie ori numele pe care soţul îl păstrase în urma desfacerii sau a încetării unei căsătorii anterioare.

l) „Când în urma divorţului un fost soţ revine la numele de familie purtat anterior şi care provine dintr-o altă căsătorie, de asemenea desfăcută prin divorţ, şi doreşte să poarte numele dobândit la naştere” [art. 4 alin. (3), lit. c)].

Desfacerea căsătoriei prin divorţ nu poate avea efect asupra numelui de familie al soţilor decât în acele cazuri în care încheierea acesteia a atras modificarea numelui de familie al unuia sau al ambilor soţi.

Potrivit art. 383 NCC, dacă nu a intervenit o învoială între soţi sau dacă instanţa nu a dat încuviinţarea ca soţul care şi-a modificat numele la încheierea căsătoriei să poarte în continuare acest nume, fiecare dintre foştii soţi va purta numele pe care-l avea înainte de căsătorie.

În dispozitivul hotărârii de divorţ se va face o menţiune expresă în acest sens.

Este posibil ca numele pe care soţul şi l-a modificat prin încheierea căsătoriei să fi fost dobândit de el în urma încheierii unei căsătorii anterioare, care a fost desfăcută sau a încetat, astfel încât acesta să aibă interes să poarte numele dobândit prin naştere. Este însă cel puţin nepotrivit ca la acest rezultat să se ajungă pe cale administrativă, de vreme ce există o hotărâre judecătorească prin care s-a dispus asupra numelui ce va trebui purtat în viitor. Credem că ar fi fost mai nimerită redactarea prevederilor art. 383 NCC de o manieră care să-i confere instanţei dreptul de a dispune, la cerere, ca soţul divorţat, aflat în situaţia vizată, să revină direct la numele pe care l-a purtat la naştere. În prezent, apreciem că soluţia rezonabilă ar consta în modificarea corespunzătoare a acestor din urmă prevederi, concomitent cu abrogarea art. 4 alin. (3), lit. c) din O.G. nr. 41/2003.

m) „Când în urma încetării căsătoriei prin moartea sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi celălalt soţ se recăsătoreşte şi, ca urmare a desfacerii acestei căsătorii, acesta doreşte să poarte numele de familie dobândit la naştere” [art. 4 alin. (3), lit. d)].

Este un caz similar celui prevăzut la litera b) a textului de lege analizat, deci sunt aplicabile comentariile pe care le-am făcut acolo.

n) „Când fostul soţ doreşte să poarte numele de familie pe care l-a avut în căsătorie, pentru a avea un nume comun cu copiii încredinţaţi spre creştere şi educare, cu consimţământul fostului soţ, dat în formă autentică” [art. 4 alin. (3), lit. e)].

Schimbarea numelui de familie în condiţiile acestei dispoziţii este posibilă numai dacă instanţa care a pronunţat hotărârea de divorţ nu a fost sesizată şi cu o cerere prin care soţul care şi-a modificat numele prin căsătorie a solicitat încuviinţarea de a purta acest nume şi după desfacerea căsătoriei, motivată de dorinţa acestuia de a avea acelaşi nume cu copiii care i-au fost încredinţaţi spre creştere şi educare. Schimbarea pe cale administrativă a numelui, în pofida respingerii cererii respective de către instanţa de judecată, ar constitui o încălcare a autorităţii lucrului judecat de care se bucură hotărârea de divorţ.

o) „Când părinţii au divorţat, iar copii încredinţaţi spre creştere şi educare unuia dintre părinţi, care a revenit la numele de familie avut anterior căsătoriei, solicită să poarte numele de familie al acestuia.” [art. 4 alin. (3), lit. f)].

Desfacerea căsătoriei părinţilor nu are nicio influenţă asupra numelui copiilor acestora.

Conform art. 7, cererea de schimbare a numelui va trebui formulată de ambii părinţi sau dacă aceasta a fost făcută de un singur părinte ea va trebui să fie însoţită de acordul celuilalt, dat în formă autentică.

Dispoziţia legală citată mai prevede că, dacă părinţii nu se înţeleg cu privire la schimbarea numelui copilului, va hotărî autoritatea tutelară. După intrarea în vigoare a noului Cod civil această atribuţie i-a revenit instanţei de tutelă.

Acordul celuilalt părinte nu este necesar dacă acesta este pus sub interdicţie ori declarat judecătoreşte dispărut sau decăzut din drepturile părinteşti.

În cazul în care minorul a împlinit vârsta de 14 ani, cererea va fi semnată şi de acesta.

p) „Când unul dintre soţi, la încheierea căsătoriei, a luat numele de familie al celuilalt soţ, nume pe care acesta l-a dobândit prin adopţie, iar ulterior încheierii căsătoriei are loc desfacerea adopţiei” [art. 4 alin. (39, lit. h)].

Această dispoziţie trebuie citită în lumina reglementării consacrată de noul Cod civil desfacerii adopţiei. 233 Potrivit noii reglementări adopţia poate înceta de drept, dacă, după decesul adoptatorului sau al soţilor adoptatori, instanţa încuviinţează ca fostul adoptat să fie adoptat de alte persoane [art. 462 alin. (2), lit. a), coroborat cu art. 476 alin. (1) NCC]; facultativ, în cazul în care faţă de adoptat este necesară luarea unei măsuri de protecţie prevăzute de lege, dacă desfacerea adopţiei este în interesul superior al copilului [art. 476 alin. (2)] şi cu caracter se sancţiune, fie la cererea adoptatorului (art. 477 NCC), fie la cererea adoptatului (art. 478 NCC).

63

Aşa cum am arătat deja,234 în această situaţie vor deveni incidente prevederile art. 482 alin. (2) NCC referitoare la numele celui adoptat. Aceste prevederi instituie regula revenirii adoptatului la numele de familie avut înainte de încuviinţarea adopţiei.

Astfel, dacă cel adoptat este căsătorit, el va pierde numele dobândit prin adopţie, pe care l-a putut transmite şi celuilalt soţ, ca nume comun şi va putea dobândi numele adoptatorului, dacă obţine şi acordul soţului său. Soţul celui adoptat ar continua însă să poarte numele comun, care, la data căsătoriei, era cel dobândit de celălalt soţ prin adopţie. Prevederile art. 4 alin. (3), lit. h) îi permit acestuia din urmă să-şi schimbe numele pentru a avea în continuare un nume comun cu soţul său.

Pentru identitate de raţiune, soluţia ar trebui să fie aceeaşi şi în cazul nulităţii adopţiei, având în vedere că prevederile art. 482 NCC, mai sus citate, sunt aplicabile în toate cazurile de încetare a adopţiei. Nu ar fi astfel firesc ca soţul adoptat printr-o adopţie care a încetat ca efect al nulităţii să revină la numele avut anterior încheieri adopţiei, iar celălalt soţ, care a dobândit numele celui adoptat şi l-a purtat ca nume comun, să continue să poarte acest nume.

35.3. Procedura schimbării numelui. Spre deosebire de modificarea numelui, schimbarea numelui pe cale administrativă nu este determinată de schimbarea stării civile a persoanei fizice ci se realizează, pentru motive temeinice, la cererea acesteia.

Procedura schimbării numelui pe cale administrativă este reglementată de art. 5-19 din O.G. nr. 41/2003 şi art. 106-114 din Metodologia cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă, aprobată prin H.G. nr. 64/2011.

Pot obţine schimbarea numelui pe cale administrativă cetăţenii români235, indiferent dacă au sau nu domiciliul în România [art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 41/2003 şi art. 87 alin. (3) din Metodologia pentru aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă] precum şi apatrizii care domiciliază în România (art. 5 din O.G. nr. 41/2003). Per a contrario, nu beneficiază de acest drept apatrizii care nu domiciliază în România şi cetăţenii străini, chiar dacă aceştia din urmă au domiciliul în România.

Solicitantul trebuie să-şi motiveze cererea prin unul din cazurile prevăzute de art. 4 alin. (2) şi (3) din O.G. nr. 41/2003.

Dacă se cere schimbarea numelui de familie comun, pe care soţii s-au învoit să-l poarte în timpul căsătoriei, este necesar şi consimţământul celuilalt soţ [art. 9 alin. (1)].

Din cuprinsul prevederilor art. 7 rezultă că, pentru minor, cererea de schimbare a numelui se face de părinţi. Când cererea de schimbare a numelui minorului este făcută de unul dintre părinţi este necesar şi acordul celuilalt părinte, dat în formă autentică. Dacă părinţii nu se înţeleg cu privire la schimbarea numelui copilului, va hotărî instanţa de tutelă. Acordul celuilalt părinte nu este însă necesar dacă acesta este pus sub interdicţie, decăzut din drepturile părinteşti ori declarat judecătoreşte dispărut.

Pentru minorul ocrotit prin tutelă, ca şi pentru persoana pusă sub interdicţie judecătorească, cererea se va face de către tutore, cu avizul consiliului de familie. Potrivit art. 136 NCC, acest aviz este necesar în cazul oricăror măsuri care privesc persoana celui ocrotit, cu excepţia celor care au un caracter curent.

În cazul în care părinţii copilului sunt decedaţi, necunoscuţi, puşi sub interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi ori dispăruţi sau decăzuţi din drepturile părinteşti şi nu a fost instituită tutela, în cazul în care copilul a fost declarat abandonat prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă, precum şi în cazul în care instanţa judecătorească nu a hotărât încredinţarea copilului unei familii sau unei persoane, în condiţiile legii, cererea de schimbare a numelui minorului se face de către serviciul public specializat pentru protecţia copilului, din subordinea consiliului judeţean ori, după caz, a consiliului local, al sectorului municipiului Bucureşti.

Dacă este vorba despre schimbarea numelui unui minor care a împlinit vârsta de 14 ani, cererea va fi semnată şi de acesta.

Competenţele care le revin autorităţilor publice pentru schimbarea numelui pe cale administrativă au fost stabilite în acord cu prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 84/2001 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea serviciilor publice comunitare de evidenţă a persoanelor236.

Astfel, cererea de schimbare a numelui pe cale administrativă se depune la serviciul public comunitar de evidenţă a persoanelor, aflat în subordinea consiliului local al comunei, oraşului, municipiului sau al sectorului municipiului Bucureşti, în a cărui rază teritorială solicitantul îşi are domiciliul (art. 6).

Cererea de schimbare a numelui este supusă publicităţii, astfel încât orice persoană interesată să poată fi în măsură să o cunoască şi să facă opoziţie, dacă va considera necesar. Astfel, cererea se publică, în extras, în Monitorul oficial al României, partea a III-a, prin grija şi pe cheltuiala solicitantului [art. 10, alin. (1)]. Se exceptează de la publicare cererea de schimbare a numelui format din expresii indecente, ridicole ori transformat prin traducere sau în alt mod, dacă s-a obţinut aprobarea conducătorului serviciului public judeţean sau al serviciului public al municipiului Bucureşti, după caz.

Cererea de schimbare a numelui trebuie să fie însoţită de următoarele acte:

- copii legalizate de pe certificatele de stare civilă ale persoanelor care solicită schimbarea numelui;

64

- un exemplar al Monitorului oficial al României, partea a III-a, în care a fost publicat extrasul din cererea de schimbare a numelui, exemplar de la publicarea căruia să nu fi trecut mai mult de un an;

- consimţământul dat în formă autentică, al celuilalt soţ, în cazul schimbării numelui comun purtat în timpul căsătoriei;

- copia avizului consiliului de familie, în cazurile prevăzute de art. 7;

- orice alte acte pe care solicitantul le consideră necesare pentru motivarea cererii sale.

Orice persoană interesată poate face opoziţie la cererea de schimbare a numelui, în termen de 30 de zile de la publicarea acesteia. Nu pot fi atacate cu opoziţie cererile prin care se solicită schimbarea numelui format din expresii indecente, ridicole ori transformat prin traducere sau în alt mod [art. 11 alin. (1)].

Considerăm nejustificată instituirea acestei excepţii, cel puţin atunci când prin opoziţie se urmăreşte apărarea unui drept sau a unui interes legitim legat de numele pe care titularul cererii doreşte să-l poarte ca urmare a schimbării numelui actual.

Cererea, însoţită de toate actele şi de opoziţiile care, eventual, au fost formulate de persoanele interesate, se trimite spre soluţionare serviciului public judeţean, respectiv al municipiului Bucureşti, care verifică dacă sunt îndeplinite toate condiţiile prevăzute de lege şi, după analizarea temeiniciei cererii, precum şi a opoziţiilor făcute, propune, motivat, preşedintelui consiliului judeţean, respectiv primarului general al municipiului Bucureşti, emiterea dispoziţiei de admitere sau de respingere (art. 12 şi art. 13).

Pe baza dispoziţiei de admitere, schimbarea numelui se înscrie, prin menţiune, pe marginea actului de naştere, precum şi a celui de căsătorie, atunci când este cazul [art. 15 alin. (1)]. Dispoziţia respectivă nu produce efecte juridice decât de la data înscrierii menţiunii corespunzătoare pe marginea actului de naştere.

Efectele schimbării numelui unei persoane pe cale administrativă nu se extind şi asupra celorlalţi membri ai familiei. O spun expres prevederile art. 9 alin. (2) şi implicit cele ale art. 8 alin. (1).

Dispoziţia de respingere a cererii de schimbare a numelui poate fi contestată în condiţiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 [art. 18 alin. (2)].

Persoana căreia i s-a respins cererea de schimbare a numelui poate face o nouă cerere, dacă în susţinerea acesteia au intervenit motive noi. Dacă cererea de schimbare a numelui a fost respinsă ca urmare a admiterii unei opoziţii, se poate face o nouă cerere, în cazul în care se solicită acelaşi nume, numai după încetarea cauzelor care au determinat admiterea opoziţiei (art. 19).

Persoanele ale căror drepturi sau interese legitime recunoscute de lege au fost vătămate prin admiterea cererii de schimbare a numelui pot formula şi o acţiune de contencios administrativ, în condiţiile Legii nr. 554/2004, prin care pot solicita anularea dispoziţiei de schimbare a numelui. Această acţiune în justiţie, care poate fi introdusă în termen de 6 luni de la data admiterii cererii de schimbare a numelui, are un caracter subsidiar, reclamantul trebuind să facă dovada că, din motive obiective, neimputabile, nu a putut formula opoziţie (art. 21).

35.4. Retranscrierea numelui de familie. Retranscrierea numelui de familie este reglementată de prevederile art. 20 din Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003. Ca şi în cazul Decretului nr. 975/1968, termenul de „retranscriere” nu este folosit ca atare de legiuitor dar el defineşte cel mai bine conţinutul operaţiunii juridice reglementată de lege, astfel că este constant folosit în literatura juridică.237

Deşi se realizează tot la cerere şi pe cale administrativă retranscrierea numelui de familie nu se poate confunda cu schimbarea acestuia. În cazul retranscrierii este vorba despre acelaşi nume, care se retraduce sau se înscrie cu ortografia limbii materne pe când în cazul schimbării numelui de familie se realizează o înlocuire a acestuia.

Potrivit art. 20 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003 „persoana al cărei nume de familie sau prenume a fost înregistrat în actele de stare civilă tradus în altă limbă decât cea maternă ori cu ortografia altei limbi poate cere înscrierea, prin menţiune pe aceste acte, a numelui de familie ori a prenumelui, retradus sau cu ortografia limbii materne, atât la rubricile privind pe titular, cât şi la cele privind pe părinţii săi.”

La situaţia înregistrării numelui de familie în altă limbă decât cea maternă ori cu ortografia altei limbi s-a putut ajunge, în cele mai multe cazuri, datorită unor împrejurări istorice cum ar fi ocuparea temporară a Basarabiei de către Rusia ţaristă şi apoi de către Uniunea Sovietică sau stăpânirea vremelnică a nordului Transilvaniei de către Ungaria horthystă. Este vorba nu numai de către cei născuţi pe acest teritoriu românesc în perioada respectivă, dar şi de cei ale căror nume au fost rusificate sau maghiarizate în contextul politicii de deznaţionalizare duse de autorităţile de ocupaţie.

Dispoziţiile art. 20 alin. (1) acoperă însă şi orice altă situaţie care a condus la alterarea numelui de familie prin traducerea sa în altă limbă decât cea maternă ori cu ortografia altei limbi astfel că se poate afirma că ele reprezintă un important mijloc de păstrare a identităţii cetăţenilor români, indiferent de naţionalitatea căreia aceştia-i aparţin.

România contemporană se confruntă însă cu un fenomen nou care constă în dobândirea cetăţeniei române de către tot mai mulţi străini. În scopul integrării lor cât mai rapide în societatea românească aceştia ar putea avea interesul să-şi retranscrie numele prin traducerea acestuia în limba română sau cu ortografia limbii române, ipoteze care nu se încadrează însă în prevederile legii actuale238. Integrarea cât mai rapidă a persoanelor care au dobândit cetăţenia

65

română este şi de interes public, motive pentru care considerăm oportună completarea corespunzătoare a reglementării în discuţie astfel încât acestea să poată beneficia, la cerere, de prevederile legii.239

Cererea de retranscriere a numelui de familie se depune de cel interesat la serviciul public în păstrarea căruia se află registrele de stare civilă, care este cel de la locul naşterii şi se soluţionează de către primar.

Spre deosebire de efectele schimbării numelui efectele retranscrierii sale sunt colective. Astfel, în cazul aprobării cererii efectele se extind asupra copiilor minori, iar când soţii au nume de familie comun, şi asupra celuilalt soţ. Pentru ca extinderea să se producă asupra numelui copiilor minori este necesar să se obţină şi consimţământul celuilalt soţ. Când soţii nu se înţeleg în ce priveşte extinderea efectelor aprobării retranscrierii numelui de familie asupra copiilor minori, apreciem că va decide instanţa de tutelă.

Dacă soţii au nume de familie comun, efectele aprobării se extind şi asupra celuilalt soţ numai dacă acesta din urmă îşi dă consimţământul.

Pe baza aprobării date de primar se face menţiune pe marginea actelor de stare civilă respective.

Dispoziţia de respingere a cererii de retranscriere a numelui poate fi atacată la instanţa de contencios administrativ.

Considerăm şi noi că, în caz de admitere a cererii, orice persoană căreia i-a fost vătămat un drept sau un interes legitim va putea ataca dispoziţia la instanţa de contencios administrativ, în condiţiile art. 21.240

Eugen Chelaru

Note de subsol:

Pentru un scurt istoric al numelui a se vedea O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit.,p. 139-140.

Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civilop. cit., p. 391.

A se vedea în acest sens D. Corneanu, I. Negru, Discuţii în legătură cu modul de aplicare al art. 18 alin. (2) din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, Dreptulnr. 2/2000, p. 84.

G. Boroi, op. cit, p. 418.

Ibidem, p. 419, infra nr. 1. Autorul citat arată că prerogativele care alcătuiesc conţinutul dreptului la nume sunt comune dreptului la numele de familie şi dreptului la prenume.

A se vedea, spre exemplu, Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, op. cit., p. 392-393. Au fost însă evidenţiate şi unele caractere juridice care ar decurge din faptul că numele este şi un element al capacităţii de folosinţă a persoanei fizice: generalitatea numelui; egalitatea numelui; intangibilitatea numelui. A se vedea G. Boroi, op. cit., 420-421. Acelaşi autor consideră că legalitatea, inalienabilitatea şi universalitatea numelui sunt tot consecinţe ale faptului că acesta este şi un element al capacităţii de folosinţă a persoanei.

S-a mai susţinut că numele are şi un caracter specific, exprimat prin faptul că deşi este compus din numele de familie şi prenume, individualizează, unitar, aceeaşi persoană –E. Poenaru, op. cit., p. 329. Observăm însă că suntem de fapt în prezenţa unui alt mod de prezentare a ceea ce majoritatea autorilor consideră a fi caracterul unitar al numelui.

Alţi autori consideră că la trăsăturile acestui element de indentificare trebuie adăugate dreptul de a purta numele şi obligaţia de a purta numele –O. Ungureanu, C. Munteanu,op. cit., p. 163-164.

În dreptul nostru există obligaţia părinţilor de a declara naşterea copilului. În Franţa esteînsă permisă şi naşterea în condiţii de anonimat. Astfel, potrivit unei legi adoptate în anul 2002, femeia spitalizată în vederea naşterii poate solicita păstrarea secretului asupra acestui fapt. Ea va fi însă informată asupra consecinţelor juridice ale cererii sale, cât şi despre importanţa cunoaşterii originilor de către orice persoană. A se vedea D-E. Morar, Naşterea persoanei fizice între publicitate şi anonimat, Acta Universitatis Lucian Blaga, nr. 1-2/2006, p. 70-72.

„Filiaţia poate fi definită, fie ca şirul descendenţei unei persoane, una din alta, fie ca legătura directă dintre părinţi şi copii”– Al. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C. Hangeanu, op. cit., p. 169.

Metodologia a fost adoptată prin HG nr. 64/2011, publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 151/02.03.2011. Modificarea la care ne referim priveşte atribuirea competenţei de a stabili numele de familie al copilului, dacă părinţii care nu au un nume comun nu se înţeleg, în competenţa instanţei de tutelă. Anterior, această atribuţie îi revenea primarului de la locul înregistrării naşterii.

C. Stătescu, Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică. Drepturile reale, op. cit.,p. 111.

I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 365.

Conform art. 408 NCC „Filiaţia faţă de mamă rezultă din faptul naşterii; ea se poate stabili şi prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească.”

În acelaşi sens, pentru ipoteza stabilirii pe cale judecătorească a filiaţiei copilului faţă de cel de al doilea părinte, G. Boroi, op. cit., p. 432.

66

Ibidem, p. 428.

A se vedea E. Chelaru, Privire critică asupra noii reglementări a numelui, Dreptul,nr. 7/2003, p. 9-11.

Sub imperiul Codului familiei doctrina a apreciat că în asemenea situaţii sunt aplicabile prin asemănare, după caz, prevederile art. 62din Codul familiei sau cele ale art. 64 din acelaşi cod, al căror conţinut a fost preluat, în esenţă, de dispoziţiile noului Cod civil citate mai sus. A se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, op. cit., p. 396; G. Boroi, op. cit., p. 324; E. Lupan, Drept civil. Persoana fizică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 138.

Pentru propunerea de modificare a Codului familiei în acest sens a se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, op. cit., p. 396.

Încuviinţarea ca un copil din afara căsătoriei să poarte numele celuilalt părinte nu este posibilă decât ca urmare a stabilirii filiaţiei faţă de acesta, prin recunoaştere sau pe cale judecătorească. Tribunalul Suprem, secţia civilă, dec. nr. 464/26 martie 1981, în R.R.D.nr. 11/1981, p. 46.

Pentru principiul imprescriptibilităţii drepturilor nepatrimoniale şi excepţiile de la acest principiu a se vedea Gh. Beleiu,Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, op. cit., p. 250-251; E. Chelaru, Drept civil. Partea generală, Ediţia a 2-a,Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 217-218; G. Boroi, C.A. Anghelescu, Curs de drept civil. Partea generală, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 277-279.

A se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 365-366.

Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 362/1964, în Repertoriu 1952-1965, p. 66, nr. 232.


Situaţia este distinctă de aceea în care un copil din afara căsătoriei a luat numele de familie al tatălui, care l-a recunoscut, iar apoi tatăl, căsătorindu-se cu mama copilului, a luat numele de familie al acesteia. În acest caz s-a decis că nu se poate solicita pe calea unei acţiuni în justiţie încuviinţarea ca acel copil să poarte numele de familie luat de tatăl său la încheierea căsătoriei şi care este altul decât cel avut de tată atunci când l-a recunoscut, întrucât nu este vorba despre modificarea numelui de familie al copilului, ci de schimbarea numelui pe cale administrativă. – Trib. Suprem, secţ. civ., dec. nr. 1296/1975, publicată în volumul Legislaţia familiei şi practica judiciară în materie, editat în anul 1987 de I. Hatmanu, A. Arhip,A. Iacovescu, sub egida Ministerul Justiţiei, p. 437, nr. 544.

Pentru aceste soluţii a se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 396-397; I.P. Filipescu,A.I. Filipescu, op. cit., p. 319-322; Al. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 196; G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, op. cit., p. 326-329; E. Poenaru, op. cit.,p. 334-335.

Pentru dezvoltări a se vedea G. Boroi, op. cit., p. 437-439.

Referitor la acest principiu şi excepţiile sale a se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu,op. cit., p. 406-407.

În vechea reglementare a adopţiei, conţinută de Codul familiei, adoptatul cu efecte restrânse putea continua să poarte numele de familei iniţial, pe care-l adăuga la cel dobândit prin adopţie.

A se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 411; D. Lupulescu, Numele şi domiciliul persoanei fizice, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982, p. 36; E. Lupan, Drept civil. Persoana fizică, op. cit., p. 142; G. Boroi, op.cit., p. 440.

Acesta a fost singurul caz de desfacere a adopţiei prevăzut de Legea nr. 273/2004. A se vedea şi Al. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 251.

Textul citat are următorul conţinut: „Adopţia poate fi desfăcută la cererea adoptatorului sau a familiei adoptatoare, dacă adoptatul a atentat la viaţa lor sau a ascendenţilor ori descendenţilor lor, precum şi atunci când adoptatul s-a făcut vinovat faţă de adoptatori de fapte penale pedepsite cu o pedeapsă privativă de libertate de cel puţin 2 ani.”

G. Boroi, op. cit., p. 440.

I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 11-12.

Trib. Jud. Hunedoara, secţ. civ., dec. nr. 885/1985, în R.R.D. nr. 6/1986, p. 70.

C. Stătescu, Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică. Drepturile reale, op. cit.,p. 130-131.

Instanţa nu poate să respingă cererea prin care i se solicită să ia act de învoiala soţilor ca acel soţ care şi-a modificat numele de familie la încheierea căsătoriei să poarte acest nume şi după divorţ. C.S.J., secţ. civ., dec. nr. 609/1993,Dreptul, nr. 12/1993, p. 87.

Trib.Suprem, secţ. civ., dec. nr. 1467/1980, în Repertoriu 1980-1985, p. 30, nr. 73.

L. Mihu, Discuţii cu privire la admisibilitatea cererii soţului, care a purtat în timpul căsătoriei numele celuilalt soţ, de a reveni la numele avut înainte de căsătorie, formulată pe cale principală, subsecvent pronunţării divorţului, Dreptul, nr. 6/2001, p. 33. În acelaşi sens, Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 55/1968, în Culegere de decizii 1968, p. 105-106.

Pentru opinia contrară a se vedea F. Popescu, Cu privire la admisibilitatea cererii soţului care a purtat în timpul căsătoriei numele celuilalt soţ, de a reveni la numele avut înainte de căsătorie, formulată pe cale principală, ulterior pronunţării divorţului, Dreptul, nr. 1/2001,p. 75-77.

67

„Hotărârea de divorţ prin care s-a dispus ca soţia să-şi reia numele de familie avut anterior căsătoriei se impune cu autoritate de lucru judecat în sensul că nu mai poate fi repusă în discuţie în cadrul unei alte proceduri – de contencios administrativ – redobândirea de către soţie a dreptului de a purta în viitor numele avut în timpul căsătoriei.

De aceea, cererea soţiei de a i se atribui exact numele pe care l-a purtat în timpul căsătoriei şi pe care l-a pierdut ca efect al desfacerii căsătoriei, pe un alt temei de drept – Decretul nr. 975/1968 – constituie, în ultimă analiză, o eludare a legii, fundamentând un abuz de drept”. C.S.J., secţ. decont. adm., dec. nr. 3360 din 20.11.2000, Dreptul, nr. 12/2001, p. 162.

Pentru prezentarea opiniilor exprimate a se vedea E. Lupan, Drept civil. Persoana fizică, op. cit., p. 147; G. Boroi, op. cit., p. 445-446.

A se vedea în acest sens C. Stătescu, Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică. Drepturile reale, op. cit., p. 124-125; D. Lupulescu, op. cit., p. 31-32; M.N. Costin, Marile instituţii ale dreptului civil român, 2, Persoana fizică şi persoana juridică, Ed. Dacia, Cluj- Napoca, 1984, p. 280.

Prin excepţie, art. 9 alin. (2) din Decretul nr. 975/1968 se referea la schimbarea numelui format din expresii indecente, ridicole ori transformat prin traducere sau în alt mod, prevăzând că cererea de schimbare a numelui întemeiată pe asemenea motive este scutită de publicare.

În continuare vom cita prevederile O.G. nr. 41/2003 fără a mai indica şi actul normativ care le conţine.

Pseudonimul este un nume voluntar ales de persoana fizică, la adăpostul căruia aceasta doreşte să desfăşoare o activitate legală.

În literatura juridică a fost exprimată şi opinia conform căreia această reglementare aduce în discuţie caracterul imprescriptibil al numelui, prin aceea că o posesie prelungită a numelui, în anumite condiţii, îi poate da dreptul posesorului să-l dobândească – O. Ungureanu,C. Jugastru, op. cit., p. 168.

Pseudonimul formează obiectul dreptului la pseudonim, el fiind menţionat, alături de nume, în art. 254 NCC, care reglementează apărarea dreptului la nume şi consacrat legislativ şi de prevederile art. 4, 10 lit. c), 26, 83 alin. 3 şi 96 lit. b) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe.

Modul de aplicare al prevederilor legale citate este detaliat de art. 125 alin. (1) şi (2) din Metodologia cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă, aprobată prin H.G. nr. 64/2011.


În prezent, referinţa trebuie citită ca fiind făcută la prevederile noului Cod civil.

În această privinţă a se vedea E. Florian, op. cit., p. 268-273.

A se vedea supra, nr. 34.2.2.

Cetăţeanul român stabilit în străinătate îşi poate schimba numele şi potrivit legii respectivului stat. În acest caz, pentru recunoaşterea actelor statului străin de schimbare a numelui vor fi aplicabile dispoziţiile Legii nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, iar nu dispoziţiile Legii nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă. C.S.J., secţ. civ., dec. nr. 3074/08.07.2003, Dreptul, nr. 8/2004, p. 264.

În prezent, reglementarea raporturilor de drept internaţional privat face obiectul Cărţii a VII-a din noul Cod civil.

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 84/ 2001a fost publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 544 din 1 septembrie 2001şi a fost aprobată prin Legea nr. 372/2002, publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 447 din 26 iunie 2002. Ulterior actului normativ în discuţie i s-au adus mai multe modificări, ultimele prin Legea nr. 329/05.11.2009.Prin acest act normativ au fost înfiinţate serviciile publice comunitare de evidenţă a persoanelor. Astfel, prin reorganizarea compartimentelor de stare civilă din aparatul propriu al consiliilor locale şi a formaţiunilor locale de evidenţă a populaţiei din structura Ministerului de Interne au fost înfiinţate, în subordinea consiliilor locale ale comunelor, oraşelor şi municipiilor, precum şi în cea a consiliilor locale ale sectoarelor municipiului Bucureşti, servicii publice comunitare locale de evidenţă a persoanelor, iar prin reorganizarea serviciilor de stare civilă din aparatul propriu al consiliilor judeţene, precum şi a birourilor de evidenţă a populaţiei şi regim permise de conducere şi certificate de înmatriculare, din cadrul serviciilor judeţene de evidenţă informatizată a persoanei, din structura Ministerului de Interne, au fost înfiinţate, în subordinea consiliilor judeţene, servicii publice comunitare judeţene de evidenţă a persoanelor.

La nivel central s-a înfiinţat Inspectoratul Naţional pentru Evidenţa Persoanelor, organ de specialitate al administraţiei publice centrale, cu personalitate juridică, în subordinea Ministerului Administraţiei Publice, prin reorganizarea Direcţiei generale de evidenţă informatizată a persoanei – Direcţia de evidenţă a populaţiei şi a Serviciului central de regim permise de conducere şi certificate de înmatriculare, din structura Ministerului de Interne. După modificarea OUG nr. 84/2001 prin Legea nr. 329/2009 a fost adoptată H.G. nr. 1367/18.11.2009 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Direcţiei pentru Evidenţa Persoanelor şi Administrarea Bazelor de Date, Inspectoratul Naţional pentru Evidenţa Persoanelor fiind astfel reorganizat. Potrivit art. 2 lit. a) din HG nr. 1367/2009, noua Direcţie „organizează, coordonează şi urmăreşte modul de aplicare, în mod unitar, de către serviciile publice comunitare de evidenţă

68

a persoanelor, a reglementărilor legale în domeniul evidenţei persoanelor, al stării civile şi al schimbării pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice.”

A se vedea C. Stătescu, Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică. Drepturile reale, op. cit., p. 143; Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, op. cit., p. 391; E. Lupan, Drept civil. Persoana fizică, op. cit., p. 153; G. Boroi,op. cit., p. 452; O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 190.

Este reglementată doar posibilitatea schimbării pe cale administrativă a numelui străin cu unul românesc.

Asemenea situaţii sunt reglementate în alte legislaţii. Spre exemplu, în Franţa problema este reglementată de Legea nr. 72-964 din 25 octombrie 1972, relativă la francizarea numelor şi prenumelor persoanelor care dobândesc sau redobândesc naţionalitatea franceză, modificată prin Legea nr. 93-22 din 8 ianuarie 1993, care prevede în art. 1: „Orice persoană care dobândeşte sau redobândeşte naţionalitatea franceză poate cere francizarea numelui sau, a numelui şi a prenumelor sale sau a unuia dintre acestea, dacă aspectul, consonanţa sau caracterul lor străin poate jena integrarea sa în comunitatea franceză”.

A se vedea în acest sens O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 191.

Secţiunea a III-a

Prenumele

36. Noţiune. Prenumele este acea parte a numelui persoanei fizice compusă din unul sau mai multe cuvinte, cu sau fără semnificaţie, care o individualizează în raporturile cu ceilalţi membri ai familiei şi împreună cu numele de familie, în societate.

Rolul prenumelui, enunţat şi în definiţie, este acela de a identifica persoana fizică în raporturile sale cu ceilalţi membri ai familiei acesteia. În ce priveşte identificarea persoanei fizice în societate, prenumele ajută şi la distingerea acesteia faţă de alte persoane care au acelaşi nume de familie.

37. Stabilirea prenumelui. Spre deosebire de numele de familie, nu există nici o legătură între filiaţie şi stabilirea prenumelui.

Sub acest aspect există o singură limitare, prevăzută de art. 84 alin. (2), teza a II-a NCC, care-i interzice ofiţerului de stare civilă să înregistreze prenumele indecente, ridicole şi altele asemenea, de natură a afecta ordinea publică şi bunele moravuri ori interesele copilului, după caz. Această limitare este prevăzută şi de art. 18 alin. (2) din Legea nr. 119/1996, republicată.

Stabilirea prenumelui este reglementată de art. 84 alin. (2), teza I NCC: „prenumele se stabileşte la data înregistrării naşterii, pe baza declaraţiei de naştere.”

Stabilirea prenumelui copilului găsit, născut din părinţi necunoscuţi, precum şi a copilului care a fost părăsit de mamă în spital, fără ca identitatea acesteia să fi fost stabilită în termenul prevăzut de lege, se face în aceleaşi condiţii ca şi stabilirea numelui de familie, prin dispoziţia primarului localităţii unde se înregistrează naşterea.

38. Schimbarea şi retranscrierea prenumelui. Datorită faptului că nu există nici o legătură între starea civilă şi stabilirea prenumelui, schimbarea stării civile nu antrenează modificări ale prenumelui. Persoana fizică îşi va păstra prenumele chiar dacă va deveni copil din afara căsătoriei ca efect al admiterii unei acţiuni în tăgăduirea paternităţii, va divorţa etc. Reţinem astfel că prenumele nu poate fi supus operaţiunii juridice a modificării.

Reţinem totuşi că există şi două situaţii în care schimbările în filiaţie pot constitui şi motive de schimbare a numelui, care sunt reglementate de art. 473 alin. (3) şi art. 482 alin. (2) NCC. Potrivit primei dispoziţii citate, instanţa care încuviinţează adopţia (ceea ce constituie o modificare a stării civile a celui adoptat), poate dispune, pentru motive temeinice, schimbarea prenumelui copilului adoptat. În mod corespunzător, art. 482 alin. (2) NCC prevede că, în cazurile de încetare a adopţiei, adoptatul al cărui prenume a fost schimbat „redobândeşte prenumele avut înainte de încuviinţarea adopţiei” (cu excepţia situaţiilor în care instanţa apreciază că minorul îşi poate păstra numele dobândit prin adopţie).

Prenumele este susceptibil de schimbare pe cale administrativă. Astfel, conform art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 41/2003 cetăţenii români pot obţine, pentru motive temeinice, „schimbarea numelui de familie şi a prenumelui”. Schimbarea prenumelui se poate face în aceleaşi condiţii şi cu aceeaşi procedură ca şi schimbarea numelui de familie.

Actul normativ citat reglementează şi câteva cazuri de schimbare, care se aplică numai prenumelui. Astfel, potrivit art. 4 alin. (2) lit. k) se poate cere schimbarea prenumelui purtat dacă acesta este specific sexului opus iar art. 4 alin. (2), lit. l) prevede că schimbarea prenumelui poate fi încuviinţată „Când persoanei i s-a încuviinţat schimbarea sexului prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă şi irevocabilă şi solicită să poarte un prenume corespunzător, prezentând un act medico-legal din care să rezulte sexul acesteia”.

Şi retranscrierea prenumelui se poate realiza în acelaşi mod ca şi retranscrierea numelui de familie, prevederile art. 20 din O.G. nr. 41/2003 fiind deopotrivă aplicabile.

69

39. Pseudonimul. Pseudonimul este un nume voluntar ales de persoana fizică, la adăpostul căruia aceasta doreşte să desfăşoare o activitate legală. El este un nume mincinos241, diferit de numele real al persoanei fizice, sub care aceasta doreşte să desfăşoare o activitate literară, artistică, religioasă etc. Pseudonimul are deci rolul de a individualiza o persoană în societate, într-un anumit domeniu de activitate.

Identitatea adevărată a titularului pseudonimului poate fi sau nu cunoscută publicului. De aici şi controversa referitoare la faptul dacă actele juridice semnate cu pseudonim pot sau nu produce efecte juridice. În literatura juridică s-a arătat că soluţia afirmativă poate fi admisă dacă este neîndoielnică identitatea persoanei fizice semnatare şi nu există nici un dubiu cu privire la seriozitatea actului.242

Pseudonimul formează obiectul dreptului la pseudonim, el fiind menţionat, alături de nume, în art. 254 NCC, care reglementează apărarea dreptului la nume. El este consacrat legislativ şi de prevederile art. 4, 10 lit. c), 26, 83 alin. (3) şi 96 lit. b) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe.

Persoana fizică are dreptul iar nu şi obligaţia de a-şi alege un pseudonim. Ca urmare acesta este un element accesoriu de identificare a persoanei fizice, care poate să existe sau nu.

Uneori folosirea unui pseudonim constituie o condiţie pentru participarea la concursuri de creaţie literară, muzicală sau artistică, pentru ca aprecierile juriului să nu fie influenţate de renumele participanţilor.

Neavând nici o legătură cu starea civilă a persoanei fizice pseudonimul nu se transmite descendenţilor titularului. El nu este susceptibil de modificare, schimbare pe cale administrativă sau retranscriere.

40. Porecla. Porecla (sau supranumele) este un apelativ pe care anturajul i-l dă unei persoane, într-o manieră constantă şi publică243.

Spre deosebire de pseudonim, care este ales de persoana fizică, porecla este impusă de anturajul acesteia, pornind de la anumite defecte fizice, particularităţi psihice, trăsături de caracter sau ocupaţia acesteia, ori în mod cu totul aleatoriu.244 Pe de altă parte, porecla nu este un drept subiectiv, astfel că nu se bucură de reglementare şi de protecţie juridică.

Din punct de vedere istoric porecla prezintă importanţă, multe dintre numele actuale fiind la origine porecle. În prezent porecla este lipsită de valoare juridică. Totuşi, ea este folosită în cazierele judiciare şi în actele de trimitere în judecată, alăturată numelui cu ajutorul particulei „zis”, astfel că se poate afirma că porecla este un element accesoriu de identificare a persoanei.

Eugen Chelaru

Note de subsol:

Aceasta şi este semnificaţia etimologică, din limba greacă, a cuvântului pseudonim.

E. Lupan, Drept civil. Persoana fizică, op. cit., p. 158.

Ph. Malaurie, L. Aynes, Droit civil. Les persones. Les incapacités, op. cit., p. 52.

De aceea porecla a mai fost definită ca „o denumire expresivă pe care nu şi-o alege persoana, ci pe care i-o dau alţii, în special determinată de unele defecte ale acesteia” –D. Lupulescu, op. cit., p. 19.

Secţiunea a IV-a

Protecţia juridică a numelui şi a pseudonimului

41. Reglementare. Dreptul la nume şi dreptul la pseudonim sunt drepturi personale nepatrimoniale astfel încât, ca orice alte drepturi civile, sunt ocrotite de lege. Mai exact, ele fac parte din categoria drepturilor personalităţii.

Reglementarea generală a ocrotirii drepturilor personale nepatrimoniale este cuprinsă în art. 252-257 NCC.

Potrivit art. 253 NCC, persoana fizică ale cărei drepturi personale nepatrimoniale au fost încălcate poate sesiza instanţa de judecată pentru a obţine fie interzicerea săvârşirii faptei ilicite, dacă aceasta este iminentă, fie încetarea încălcării şi interzicerea pentru viitor, dacă aceasta subzistă, fie constatarea caracterului ilicit al faptei săvârşite, dacă tulburarea produsă durează încă.

Observăm că protecţia justiţiei poate fi cerută chiar înainte ca fapta ilicită să se fi produs, dacă există o ameninţare la adresa unuia din drepturile nepatrimoniale.

Dacă încălcarea dreptului personal nepatrimonial s-a produs, victima îi va putea cere instanţei să-l oblige pe autorul faptei să îndeplinească orice măsuri socotite necesare spre a ajunge la restabilirea dreptului atins. Cu titlu de exemplu, textul de lege citat prevede că instanţa va putea dispune obligarea autorului încălcării dreptului să publice, pe cheltuiala sa, hotărârea de condamnare şi să ia orice alte măsuri necesare pentru încetarea faptei ilicite sau pentru repararea prejudiciului.

70

Victima este îndreptăţită să obţină şi despăgubiri pentru repararea prejudiciului material suferit, precum şi o reparaţie patrimonială pentru prejudiciul, chiar nepatrimonial, ce i-a fost cauzat (daune morale), dacă vătămarea este imputabilă autorului faptei prejudiciabile. Spre deosebire de acţiunea care are ca obiect apărarea dreptului personal nepatrimonial, care este imprescriptibilă, acţiunea prin care se solicită despăgubiri sau o altă reparaţie patrimonială este prescriptibilă în condiţiile dreptului comun.

Pentru apărarea dreptului la nume sau a dreptului la pseudonim titularul va putea folosi oricare din mijloacele de apărare menţionate mai sus. În plus, prevederile art. 254 alin. (1) şi alin. (3) NCC îl abilitează expres pe cel al cărui nume (sau pseudonim) este contestat, să ceară instanţei judecătoreşti recunoaşterea dreptului său la acest nume (sau pseudonim).

Conform art. 254 alin. (2) şi alin. (3) NCC, cel care este lezat prin uzurparea, în tot sau în parte, a numelui său (sau a pseudonimului) poate să ceară oricând instanţei judecătoreşti să dispună încetarea acestei atingeri nelegitime.

În condiţiile art. 255 NCC instanţa de judecată va putea lua, pe cale de ordonanţă preşedinţială şi măsuri provizorii, care pot consta îndeosebi în interzicerea încălcării sau interzicerea sa provizorie ori în luarea măsurilor necesare pentru conservarea probelor.

Aceste măsuri pot fi luate chiar şi înainte de introducerea acţiunii în fond, numai că ele încetează de drept, dacă reclamantul nu a sesizat instanţa în termenul fixat de aceasta, dar nu mai târziu de 30 de zile de la luarea lor.

Ca şi orice alte drepturi personale nepatrimoniale, dreptul la nume şi dreptul la pseudonim sunt ocrotite şi după moartea titularului, acţiunea putând fi continuată sau pornită, după caz, de către soţul supravieţuitor al persoanei vătămate, de oricare din rudele în linie dreaptă ale persoanei decedate, precum şi de oricare dintre rudele sale colaterale până la gradul al patrulea inclusiv (art. 256 NCC).

Posibilitatea formulării unor opoziţii la cererile de schimbare a numelui, întemeiate pe prevederile art. 11 alin. (1) din O.G. nr. 41/2003 reprezintă un mijloc de apărare a numelui opozantului.

42. Încălcarea dreptului la nume al persoanei fizice. Dreptului la nume i se poate aduce atingere prin uzurparea sa de către un terţ sau prin utilizarea abuzivă în domeniul comercial, profesional sau literar.

42.1. Uzurparea numelui. Uzurparea unui nume este portul fără drept al numelui de familie pe care o altă persoană l-a dobândit în mod regulat. Un nume a fost dobândit în mod regulat dacă există un titlu sau o posesie constantă, prelungită, loială, continuă şi notorie.245

Numele de familie este un element de identificare a persoanei fizice în societate dar în acelaşi timp el face parte din statutul familial, fiind şi un semn al personalităţii membrilor aceleiaşi familii. De aici apare interesul membrilor respectivei familii de a împiedica purtarea fără drept al numelui lor, în măsura în care aceasta ar putea produce confuzii.

Ca urmare, dreptul la acţiunea prin care se solicită încetarea purtării abuzive a numelui de familie trebuie să fie recunoscut fiecărui membru al familiei în cauză. Acţiunea respectivă nu este o acţiune în răspundere civilă delictuală, astfel că nu este necesar să se dovedească existenţa unui prejudiciu suferit de către reclamant şi nici culpa pârâtului.

Cea ce trebuie dovedit este faptul că reclamantul a dobândit numele de familie în mod regulat, pârâtul poartă acest nume fără drept iar această împrejurare este de natură să conducă la confuzii în sensul că pârâtul ar putea fi considerat un membru al familiei reclamantului.

Riscul apariţiei unor asemenea confuzii există însă practic numai atunci când este vorba despre numele ilustre, nu şi în cazul numelor comune, atât de răspândite încât confuzia este generalizată.246 După cum s-a spus, de cele mai multe ori uzurpatorul încearcă să beneficieze de prestigiul numelui pe care-l uzurpă.247

Acţiunea formulată de purtătorul legitim al numelui este una în contestaţie de stat, prin care acesta îi contestă unui terţ dreptul de a purta acelaşi nume şi solicită instanţei să-i interzică acestuia pe viitor purtarea numelui uzurpat şi, eventual, să rectifice actele de stare civilă.248

Potrivit art. 254 alin. (2) NCC, acţiunea prin care i se cere instanţei să dispună încetarea uzurpării este admisibilă atât atunci când această atingere nelegitimă a dreptului la nume este totală, cât şi când aceasta este parţială.

42.2. Utilizarea abuzivă a numelui. Utilizează abuziv numele unei persoane scriitorul sau cineastul care-l atribuie unuia din personajele sale.

Deşi această încălcare a dreptului la nume nu este prevăzută de art. 254 NCC, care reglementează numai sancţionarea uzurpării, ea constituie totuşi un delict civil. Ca urmare, o asemenea încălcare a dreptului la nume poate fi reparată prin formularea unei acţiuni în responsabilitate întemeiată pe prevederile art. 253 NCC, care reglementează apărarea drepturilor nepatrimoniale în general.

Prejudiciul cauzat este unul moral iar acţiunea poate fi admisă dacă reclamantul va putea dovedi că autorul faptei a utilizat în mod conştient numele litigios, cu intenţia de a vătăma. De asemenea, reclamantul trebuie să dovedească interesul formulării acţiunii şi existenţa posibilităţii creării unei confuzii între personajul care-i poartă numele şi persoana sa.249

Utilizarea abuzivă a numelui este posibilă şi în comerţ sau în exercitarea unor profesii liberale, ori de câte ori există riscul creării unor confuzii în ceea ce priveşte persoana care exercită respectivul comerţ sau respectiva profesie.

71

Utilizarea abuzivă a numelui se diferenţiază de uzurparea numelui prin aceea că persoana nu caută să utilizeze numele altuia în locul propriului nume în toate actele vieţii sale civile, ci el îl foloseşte numai în cadrul unei acţiuni sau activităţi determinate.250

42.2.1. Folosirea şi protecţia numelui în comerţ. Orice comerciant, persoană fizică sau persoană juridică, trebuie să se identifice printr-o firmă, la fel cum în dreptul civil persoana fizică se identifică prin nume.

Potrivit art. 30 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului251 prin firmă se înţelege numele sau, după caz, denumirea sub care comerciantul îşi exercită comerţul şi sub care semnează. Firma este un bun incorporal, element al fondului de comerţ252, pe care-l identifică şi serveşte la atragerea clientelei. În doctrina franceză este folosită noţiunea de nume comercial (nom commercial) ca mijloc care-i individualizează pe comercianţi.253

Prin art. 31 alin. (1) din aceeaşi lege se prevede că firma unui comerciant persoană fizică se compune din numele comerciantului scris în întregime sau din numele şi iniţiala prenumelui acestuia.

Numele persoanei fizice se regăseşte în mod obligatoriu în componenţa firmelor societăţilor comerciale în nume colectiv (conform art. 32 din Legea nr. 261990 aceasta trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţi) şi în cea a societăţilor comerciale în comandită simplă (aceasta trebuie să cuprindă numele a cel puţin unui dintre asociaţii comanditaţi – art. 33) şi poate fi conţinut de firma societăţii comerciale cu răspundere limitată (numele unuia sau al mai multor asociaţi poate fi adăugat unei denumiri proprii a societăţii comerciale cu răspundere limitată – art. 36).

Comerciantul persoană juridică poate folosi în firma sa propriile nume ale asociaţilor săi iar în anumite situaţii şi numele unei persoane străine de societate. Astfel, în cazul societăţilor în nume colectiv ori în comandită simplă poate figura în firmă şi numele unei persoane străine de societate, cu consimţământul său (art. 34).

Servind la identificarea fondului de comerţ firma nu poate fi înstrăinată decât odată cu acesta. Atunci când firma conţine şi numele unei persoane fizice acesta se va regăsi printre elementele care se înstrăinează. Se derogă astfel de la regula de drept civil conform căruia numele persoanei fizice este inalienabil.254

Dobânditorul cu orice titlu al unui fond de comerţ va putea să continue activitatea sub firma anterioară, care cuprinde numele unui comerciant, persoană fizică sau al unui asociat, cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi şi cu obligaţia de menţionare în cuprinsul acelei firme a calităţii de succesor [art. 41 alin. (1) din Legea nr. 26/1990].

Conform art. 38 din legea citată orice firmă trebuie să cuprindă elemente de diferenţiere faţă de cele deja existente şi aceasta pentru a se evita confuziile. În caz contrar se va refuza înscrierea firmei noi în registrul comerţului. Atunci când firmele în discuţie cuprind numele unor persoane fizice această prevedere legală este menită să asigure şi protecţia juridică a acelor nume.

În condiţiile art. 25 din Legea nr. 26/1990 orice persoană fizică sau juridică prejudiciată printr-o înmatriculare sau printr-o menţiune în registrul comerţului are dreptul să ceară anularea sau modificarea titlului în baza căruia s-a făcut înmatricularea sau menţiunea, precum şi radierea acesteia, în afară de cazurile în care are alte căi legale de atac pentru a obţine aceasta.

Încălcarea dispoziţiilor legale mai sus citate, referitoare la folosirea numelui persoanei fizice în comerţ, va putea fi astfel sancţionată conform art. 25. Spre exemplu, va putea recurge la prevederile art. 25 persoana fizică al cărei nume a fost inclus, fără acordul său, în firma unei societăţi comerciale în nume colectiv sau în comandită simplă precum şi titularul precedent al unui fond de comerţ sau succesorii săi în drepturi în cazul în care dobânditorul cu orice titlu al unui fond de comerţ continuă activitatea sub firma anterioară, care cuprinde numele unui comerciant persoană fizică sau al unui asociat, fără a avea consimţământul acestora în acest sens sau fără menţionarea în cuprinsul acelei firme a calităţii de succesor.

Dacă folosirea unei firme este de natură să producă confuzie cu cea folosită legitim de alt comerciant sau are scopul de a-i induce în eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari suntem în prezenţa unei concurenţe neloiale care este sancţionată conform prevederilor art. 5 lit. a) şi lit. g) din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale,255 aşa cum au fost acestea modificate prin Legea nr. 298/07.06.2001. În temeiul art. 6 din Legea nr. 11/1991, persoana care săvârşeşte un act de concurenţă neloială va fi obligată să înceteze sau să înlăture actul şi, după caz, să plătească despăgubiri pentru pagubele cauzate.

42.2.2. Folosirea profesională a numelui. Folosirea profesională a numelui este specifică persoanelor fizice care exercită o profesie liberală (avocat, notar, medic, arhitect, executor judecătoresc etc.) Numai Legea nr. 51/1995 privind exercitarea profesiei de avocat256 cuprinde însă şi norme privind folosirea profesională a numelui.

Astfel, potrivit art. 5 alin. (1) profesia de avocat se exercită, la alegere, în cabinete individuale, cabinete asociate, societăţi civile profesionale sau societăţi civile profesionale cu răspundere limitată. Cabinetele individuale se pot asocia sau grupa.

Articolul 8 din lege prevede că formele de exercitare a profesiei de avocat vor fi individualizate prin denumire, după cum urmează:

în cazul cabinetului individual – numele avocatului titular, urmat de sintagma „cabinet de avocat”;

72

în cazul cabinetelor asociate – numele tuturor titularilor, urmate de sintagma „cabinete asociate”;

în cazul societăţilor civile profesionale sau al societăţi civile profesionale cu răspundere limitată – numele a cel puţin unuia dintre asociaţi, urmat de sintagma „societate civilă de avocaţi” sau, după caz „societate civilă de avocaţi cu răspundere limitată”;

în cazul cabinetelor grupate – numele fiecărui titular de cabinet, urmat de sintagma „cabinete de avocaţi grupate”.

Conform art. 8 alin. (4) din lege, în cazul tuturor formelor de exercitare a profesiei de către avocaţii străini se pot utiliza denumirea şi numele formei de exercitare a profesiei din ţară sau din străinătate, în condiţiile articolului citat.

Denumirile formelor de exercitare a profesiei vor figura pe firmele cabinetelor şi ale societăţilor în condiţiile stabilite prin Statutul profesiei de avocat.257

Alineatul (2) al art. 8 din Legea nr. 51/1995 prevede că denumirea formelor de exercitare a profesiei poate fi păstrată şi după decesul sau plecarea unuia dintre asociaţi, cu acordul celui plecat sau, după caz, al tuturor moştenitorilor celui decedat, exprimat în formă autentică.

Reputaţia unui avocat este un factor esenţial în atragerea clientelei ceea ce justifică reglementarea folosirii profesionale a numelui în această materie, incluzând şi posibilitatea cesionării acestui drept, aşa cum prevăd dispoziţiile legale mai sus citate.

Dacă între avocaţii asociaţi apar neînţelegeri cu privire la folosirea profesională a numelui considerăm că acestea vor trebui soluţionate conform procedurii de soluţionare a litigiilor reglementată de Statutul profesiei de avocat.

Astfel, conform art. 75 din Statut, orice litigiu între membrii baroului în legătură cu exercitarea profesiei va fi adus la cunoştinţă decanului. Acesta le poate propune părţilor o procedură de mediere, care se va desfăşura în condiţiile art. 252-254.

Dacă medierea nu este acceptată sau nu reuşeşte, partea interesată poate declanşa procedura arbitrajului, care este supusă prevederilor art. 343-368 din Codul de procedură civilă şi art. 255-264 din Statut. Arbitri pot fi numai avocaţi definitivi din baroul respectiv, cu cel puţin 10 ani vechime în profesie şi care se bucură de o bună reputaţie.

Formularea din statut este suficient de largă pentru a cuprinde orice neînţelegeri legate de înfiinţarea şi funcţionarea formelor asociative de exercitare a profesiei de avocat iar utilizarea numelui unuia dintre asociaţi în denumire este un aspect deosebit de important al existenţei şi activităţii acestor forme, ceea ce justifică, după părerea noastră, aplicabilitatea prevederilor statutare pentru soluţionarea unor astfel de litigii.

Instituirea acestei proceduri este impusă nu numai de necesitatea ca litigiile să fie soluţionate de persoane care cunosc cel mai bine specificul activităţii în cadrul cărora acestea au apărut dar şi de respectarea discreţiei care trebuie să caracterizeze exercitarea acestei profesii, publicitatea adusă de soluţionarea litigiilor în instanţele de judecată putând avea efecte negative atât asupra formei asociative în cadrul căreia litigiul a apărut cât şi asupra baroului ai cărui membri sunt părţile litigante.

Statutul se referă însă numai la soluţionarea litigiilor dintre avocaţi, ceea ce ne îndreptăţeşte să afirmăm că atunci când litigiul priveşte utilizarea profesională a numelui unuia dintre foştii asociaţi, care nu mai are calitatea de avocat, fie că el însuşi este parte, fie că este vorba despre moştenitorii săi, litigiul se va soluţiona potrivit dreptului comun, cu toate că motivele instituirii procedurii speciale, mai sus expuse, se regăsesc şi în aceste situaţii.

Eugen Chelaru

Note de subsol:

Ph. Malaurie, L. Aynes, Droit civil. Les persones. Les incapacités, op. cit., p. 76.

Idem, p. 78.

O. Ungureanu, Uzurparea şi utilizarea abuzivă a numelui,loc. cit., p. 228.

Ibidem.

A se vedea G. Cornu, op. cit., p. 299-300.

O. Ungureanu, Uzurparea şi utilizarea abuzivă a numelui, loc. cit., p. 228.

Republicată în Monitorul oficial al României, partea. I, nr. 49/04.02.1998 şi modificată ulterior în mod repetat.

Pentru noţiunea caracteristicile fondului de comerţ a se vedea O. Căpăţînă, Societăţile comerciale, ediţia a II-a, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 282-296.

Ph. Malaurie, L. Aynes, Droit civil. Les persones. Les incapacités, op. cit., p. 78. Şi în literatura juridică anterioară adoptării Legii nr. 26/1990 noţiunea de nume comercial a fost folosită pentru identificarea comerciantului persoană fizică, spre deosebire de comerciantul persoană juridică a cărui identificare se face prin firmă. A se vedea în acest sens Y. Eminescu, Tratat de proprietate industrială, vol. II, Semne distinctive, Bucureşti, 1983, p.178.

73

Este, desigur, vorba despre o înstrăinare cu efecte limitate, în sensul că persoana fizică al cărei nume figurează în firma respectiva va continua să şi-l poarte.

Publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 24/30.01.1991.

Legea nr. 51/1995 a fost republicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 98 din 7 februarie 2011.

Statutul profesiei de avocat, actualizat la data de 15 septembrie 2011, a fost publicat pe site-ul Uniunii Naţionale a Barourilor din România.

Secţiunea a V-a

Domiciliul şi reşedinţa

43. Noţiunea domiciliului. Etimologia cuvântului „domiciliu” îşi are sorgintea în expresia latină „domum colere”, care înseamnă casa pe care o locuieşte cineva.

În dreptul actual însă nu orice casă cu destinaţia de locuinţă, aparţinând unei persoane constituie şi domiciliul său ci numai aceea care constituie locuinţa sa statornică, locuinţa temporară constituind reşedinţa.

Astfel, conform art. 87 NCC, „Domiciliul persoanei fizice, în vederea exercitării drepturilor şi libertăţilor sale civile, este acolo unde aceasta declară îşi are locuinţa principală.” Tot astfel, art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 97/2005 privind evidenţa, domiciliul, reşedinţa şi actele de identitate ale cetăţenilor români, republicată258 dispune că „domiciliul persoanei fizice este acolo unde aceasta declară că are locuinţa principală.”

Diferenţa dintre cele două definiţii legale ale domiciliului nu este întâmplătoare, ci este dată de funcţiile pe care domiciliul le îndeplineşte în dreptul civil şi în dreptul administrativ (prevederile OUG nr. 27/2005 aparţinând acestei din urmă ramuri a dreptului). Astfel, dacă pentru dreptul administrativ domiciliul este un mijloc de evidenţă a persoanei, pentru dreptul civil principala funcţie a domiciliului este aceea de a-i asigura persoanei un mijloc de exercitare a drepturilor şi libertăţilor sale civile. În privinţa exercitării drepturilor şi libertăţilor reamintim că, potrivit art. 71 alin. (2) NCC, dreptul la domiciliu şi la reşedinţă este şi o componentă a unui drept al personalităţii, respectiv a dreptului la viaţa privată.

De aici rezultă şi unele diferenţe în ceea ce priveşte stabilirea, schimbarea şi dovada domiciliului, prevederile Codului civil conţinând, aşa cum vom arăta mai jos, unele excepţii de la regula potrivit căreia aceste împrejurări sunt supuse reglementărilor conţinute de legea specială, care aparţine dreptului administrativ.

Cunoscând că domiciliul este un atribut de identificare a persoanei fizice şi folosind elementele cuprinse în prevederile legale citate domiciliul poate fi definit ca acel atribut de identificare a persoanei fizice care o individualizează în spaţiu, prin indicarea unui loc având această semnificaţie juridică.259

Trebuie reţinut şi faptul că domiciliul este în acelaşi timp un drept, respectiv dreptul personal nepatrimonial de a avea un domiciliu.

44. Importanţa domiciliului. Existenţa unui domiciliu prezintă importanţă în diferite ramuri ale dreptului. Spre exemplu, pentru dreptul administrativ domiciliul este un element necesar în ce priveşte realizarea evidenţei persoanelor fizice; în dreptul internaţional privat domiciliul reprezintă un punct de legătură care poate atrage aplicarea legii statului unde îşi are domiciliul una dintre părţile raportului juridic ( lex domicilii); în dreptul procesual civil domiciliul părţilor este unul dintre elementele în funcţie de care se stabileşte competenţa instanţelor judecătoreşti şi tot la domiciliu trebuie să-i fie comunicate, de regulă, actele de procedură persoanei fizice care este parte într-un proces etc.

Multiple sunt şi materiile în care domiciliul prezintă importanţă pentru dreptul civil:

În materia capacităţii civile, din interpretarea prevederilor art. 4 din Legea nr. 312/2005 rezultă că apatrizii şi cetăţenii străini aparţinând statelor membre ale Uniunii Europene, rezidenţi în România, pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor construibile pentru stabilirea reşedinţei şi a domiciliului chiar de la data aderării României la această organizaţie;260

În materie succesorală, locul deschiderii succesiunii este cel al ultimului domiciliu al defunctului (art. 68 din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici şi activităţii notariale);

În materia obligaţiilor civile: conform art. 1494 alin. (1), lit. c) NCC, dacă obiectul obligaţiei îl constituie bunuri generice iar părţile nu au prevăzut în convenţie locul plăţii, plata se va face la domiciliul debitorului (se spune că plata este cherabilă, iar nu portabilă);

În materia încheierii căsătoriei, de regulă competenţa îi aparţine ofiţerului de stare civilă de la primăria în a cărei rază domiciliază sau îşi au reşedinţa viitorii soţi (art. 279 NCC);

În materia investiţiilor străine, art. 2 lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe enumeră printre cei care pot avea calitatea de investitor şi persoanele fizice care au domiciliul în România ori în străinătate.

74

45. Caracterele juridice ale domiciliului. Dreptul la domiciliu este un drept personal nepatrimonial aşa că el va avea toate caracterele juridice proprii categoriei din care face parte, caractere care se regăsesc în cazul tuturor atributelor de identificare a persoanei fizice: opozabilitatea erga omnes, inalienabilitatea, imprescriptibilitatea, personalitatea şi universalitatea.

Osebit de acestea, dreptul la domiciliu are şi următoarele caractere specifice: stabilitatea, unicitatea şi obligativitatea.261

Stabilitatea este trăsătura specifică şi esenţială a domiciliului, aşa cum rezultă chiar din prevederile art. 87 şi 89 alin. (2) NCC care, referindu-se la domiciliu, îl leagă de locuinţa principală a persoanei. Dacă locuinţa nu este principală nu vom mai fi în prezenţa domiciliului ci a reşedinţei.

Stabilitatea caracterizează domiciliul de drept comun, domiciliul legal şi domiciliul profesional, dar nu şi domiciliul convenţional.

Acest caracter juridic nu constituie însă un impediment în calea schimbării domiciliului, care se poate realiza în condiţiile legii. Este de menţionat că persoana fizică majoră şi capabilă îşi poate stabili domiciliul în orice localitate din ţară, după cum îşi poate stabili domiciliul şi în străinătate.

Stabilitatea domiciliului dă siguranţă şi certitudine raporturilor juridice la care participă persoana fizică.

Unicitatea este caracterul juridic specific al domiciliului conform căruia fiecare persoană fizică nu poate avea, în acelaşi timp, decât un singur domiciliu. Este ceea ce dispune expres O.U.G. nr. 97/2005, republicată, prin art. 26 alin. (2). Dispoziţia legală citată mai prevede că dacă o persoană fizică deţine mai multe locuinţe ea îşi poate stabili domiciliul în oricare dintre ele.

Nici acest caracter nu împiedică schimbarea domiciliului, în condiţiile legii, după cum nu interzice nici posibilitatea ca persoana fizică să aibă, în acelaşi timp, şi un domiciliu convenţional.

Obligativitatea domiciliului este un caracter specific care-şi are izvorul în funcţia social-juridică a acestuia, de a fi un element de identificare în spaţiu a persoanei fizice, în care, alături de titular, este interesată şi societatea. De aceea, conform prevederilor art. 90 NCC, se consideră că orice persoană fizică are un domiciliu.

Primul alineat al art. 90 NCC reglementează situaţia în care domiciliul persoanei nu este cunoscut, dar aceasta are o reşedinţă. În această situaţie legiuitorul consideră că domiciliul persoanei este la reşedinţa sa, aceasta fiind o prezumţie relativă.

Cea de a doua situaţie în care operează prezumţia de domiciliu, conform 90 alin. (2) NCC, este aceea în care nu numai că persoana nu are domiciliul cunoscut, dar aceasta nu are nici reşedinţă. Conform dispoziţiei legale pe care o analizăm, se consideră că în asemenea situaţii persoana domiciliază, după caz:

a) la locul ultimului domiciliu;

b) la locul unde acea persoană se găseşte, dacă locul ultimului domiciliu nu este cunoscut.

Şi acestea sunt tot prezumţii relative.

Prevederile legale citate rezolvă şi situaţia persoanelor nomade sau a celor care vagabondează, care a născut controverse în literatura de specialitate, propunându-se ca determinarea domiciliului acestor persoane fizice să se facă în funcţie de domiciliul părinţilor, acolo unde au avut domiciliul în perioada minorităţii, sau la locul unde li s-a declarat naşterea.262

46. Felurile domiciliului. Principalul criteriu care serveşte la determinarea felului domiciliului este modul de stabilire. Conform acestui criteriu există patru feluri de domiciliu:

Domiciliul de drept comun (sau voluntar);

Domiciliul legal;

Domiciliul profesional;

Domiciliul ales (convenţional).

După alte criterii se mai distinge între domiciliul în ţară şi domiciliul în străinătate (în funcţie de teritoriul statului unde acesta este situat); fostul domiciliu şi actualul domiciliu (conform criteriului succesiunii domiciliilor); în cazul persoanelor căsătorite domiciliul poate fi comun (aceasta fiind regula), după cum ele pot avea şi domicilii separate (excepţia).

46.1. Domiciliul de drept comun. Prevederile normelor, deja citate, conţinute de art. 87 NCC şi art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 97/2005, republicată, conform cărora domiciliul unei persoane fizice este acolo unde aceasta îşi are locuinţa principală, conduc la concluzia că domiciliul de drept comun se găseşte la adresa unde locuinţa respectivă este situată.

Nu este însă necesar ca persoana să locuiască permanent în locuinţa respectivă pentru ca aceasta să constituie domiciliul său. Situaţia celor care efectuează naveta săptămânală în alte localităţi decât aceea de domiciliu, dat fiind faptul că acolo îşi au locul de muncă, este edificatoare în această privinţă. Pentru a determina domiciliul unei persoane trebuie luate în considerare două elemente: unul obiectiv, al existenţei unei locuinţe (factum) şi unul subiectiv, care constă în intenţia de a rămâne în această locuinţă (animus).263 Elementul subiectiv este cel care-i

75

conferă unei locuinţe statutul de domiciliu, înţeles ca loc unde persoana intenţionează să revină de fiecare dată, indiferent cât de departe şi pentru cât timp o vor purta paşii peregrinărilor sale.

Dacă determinarea amplasamentului locuinţei este uşor realizabilă, faptul că aceasta este locuinţa principală şi constituie astfel domiciliul unei anumite persoane fizice poate prezenta dificultăţi, mai ales în cazul schimbărilor de domiciliu. Tot elementul subiectiv este cel care ne va ajuta să stabilim care este domiciliul persoanei fizice. Astfel, este necesar să se stabilească dacă persoana în cauză a pierdut intenţia de a reveni în vechiul său domiciliu şi are intenţia de a rămâne în noua sa locuinţă264, care va constitui de acum încolo domiciliul său.

Prevederile art. 89 alin. (2) NCC se referă la elementul subiectiv în următorii termeni: „Stabilirea sau schimbarea domiciliului nu operează decât atunci când cel care ocupă sau se mută într-un anumit loc a făcut-o cu intenţia de a avea acolo locuinţa principală” (s.n. – E.C.). Ca orice element subiectiv, dovada intenţiei de a avea într-un anumit loc locuinţa principală se face cu ajutorul unor împrejurări exterioare persoanei. Astfel, conform art. 89 alin. (3) NCC, această dovadă poate rezulta fie din declaraţiile persoanei făcute la organele administrative competente să opereze stabilirea sau schimbarea domiciliului, fie, în lipsa acestor declaraţii, din orice alte împrejurări de fapt. Dovedirea elementului subiectiv cu orice mijloc de probă este necesară, cel mai adesea, în cazul schimbării domiciliului, când persoana în cauză omite să-şi îndeplinească obligaţia legală de a urma procedura administrativă prevăzută de lege, astfel încât nu există concordanţă între menţiunea referitoare la domiciliu făcută în cartea sa de identitate şi domiciliul real.

În ceea ce priveşte stabilirea şi schimbarea domiciliului, prevederile art. 89 alin. (1) NCC fac trimitere la legea specială.

Legea nu prevede nici un fel de condiţie referitoare la stabilirea domiciliului, ceea ce înseamnă că persoana fizică şi-l poate alege după propria sa voinţă. De altfel acest drept este consacrat atât de art. 25 alin. (2) din Constituţie, potrivit căruia „Fiecărui cetăţean îi este asigurat dreptul de a-şi stabili domiciliul sau reşedinţa în orice localitate din ţară, de a emigra, precum şi de a reveni în ţară”, precum şi prin art. 26 alin. (1) din O.U.G. nr. 97/2005, republicată, care dispune: „Cetăţenii români au dreptul să îşi stabilească sau să îşi schimbe în mod liber domiciliul ori reşedinţa, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege.”

Potrivit art. 28 din OUG nr. 97/2005, republicată, domiciliul persoanei fizice se stabileşte la adresa locuinţei indicată de aceasta, dacă se face dovada existenţei unui titlu locativ. Această dovadă se poate face cu unul din următoarele înscrisuri: acte juridice prin care se dovedeşte calitatea de proprietar asupra locuinţei; alte acte juridice care pot constitui titlu locativ (cum ar fi cele prin care s-a născut un drept de habitaţie sau un contract de închiriere); declaraţia scrisă a găzduitorului, persoană fizică sau juridică, de primire în spaţiu, însoţită de un înscris care dovedeşte că acesta din urmă are un titlu locativ; declaraţia pe propria răspundere a solicitantului, însoţită de nota de verificare a poliţistului de ordine publică, prin care se certifică existenţa unui imobil, faptul că solicitantul locuieşte efectiv la adresa declarată, pentru persoana fizică ce nu poate prezenta înscrisuri doveditoare de natura celor menţionate mai sus; documentul eliberat de primării, din care să rezulte că solicitantul sau, după caz, găzduitorul acestuia figurează înscris în Registrul agricol.

Dreptul la domiciliul de drept comun face parte din categoria drepturilor personale nepatrimoniale şi permite individualizarea în spaţiu a titularului său. Exercitarea sa presupune, aşa cum rezultă şi din dispoziţiile legale mai sus citate, o manifestare de voinţă din partea titularului astfel că, în principiu, numai persoanele fizice majore, care nu au fost puse sub interdicţie, pot avea un domiciliu de drept comun.

Domiciliul de drept comun se stabileşte, aşa cum am arătat mai sus, ca urmare a manifestării de voinţă a titularului, motiv pentru care el mai este cunoscut şi sub denumirea de domiciliu voluntar.

Acelaşi voluntarism caracterizează şi schimbarea domiciliului de drept comun de vreme ce O.U.G. nr. 97/2005, republicată, reglementează numai procedura administrativă a schimbării domiciliului, dar nu şi motivele acestei operaţiuni.

Trebuie însă menţionat că în foarte multe cazuri persoanele fizice continuă să locuiască la părinţii lor şi după împlinirea vârstei majoratului aşa încât se consideră că, în astfel de situaţii, acestea îşi văd în mod automat convertit domiciliul legal în domiciliu de drept comun. Menţinerea domiciliului în aceeaşi locuinţă este însă tot rodul voinţei titularului, astfel că aceste situaţii nu infirmă caracterul voluntar al stabilirii domiciliului de drept comun.

Dovada domiciliului de drept comun se face, în principiu, cu menţiunile cuprinse în cartea de identitate [art. 91 alin. (1) NCC]. Aceeaşi valoare juridică o au şi menţiunile cuprinse în cartea de identitate provizorie, în buletinul de identitate, aflat în termenul de valabilitate sau în cartea de identitate electronică [art. 12 alin. (2) şi alin. (3) din O.U.G. nr. 97/2005, republicată]. Actul normativ special mai sus citat include toate aceste acte sub titulatura de „acte de identitate”, care i se eliberează fiecărei persoane fizice începând cu vârsta de 14 ani.

Titularul nu va putea invoca faţă de terţi stabilirea sau schimbarea domiciliului, dacă menţiunile corespunzătoare lipsesc din cartea sa de identitate sau dacă acestea nu corespund realităţii [art. 91 alin. (2) NCC]. Interpretarea per a contrario a dispoziţiilor legale citate conduce la concluzia că terţii pot dovedi, cu orice mijloc de probă, că menţiunile din cartea de identitate a unei anumite persoane, referitoare la domiciliul acesteia, nu corespund realităţii.

76

Prin excepţie, titularul va putea invoca faţă de terţi existenţa unui domiciliu care nu rezultă din menţiunile corespunzătoare existente în cartea sa de identitate sau care este diferit de cel indicat de menţiunile respective, dacă dovedeşte că acesta i-a cunoscut prin alte mijloace domiciliul real [art. 91 alin. (3) NCC].

Justificarea acestei excepţii rezidă în faptul că menţiunile din cartea de identitate referitoare la domiciliul persoanei nu au un efect constitutiv în ceea ce priveşte determinarea sa.

46.2. Domiciliul legal. Domiciliul legal este domiciliul stabilit de lege pentru anumite categorii de persoane fizice.

Categoriile de persoane fizice beneficiare ale domiciliului legal sunt: copilul minor şi interzisul judecătoresc (art. 92 NCC); persoana dispărută asupra bunurilor căreia s-a instituit curatela, dar numai în acele cazuri în care curatorul este în drept să o reprezinte (art. 94 NCC); cei chemaţi să culeagă o moştenire, dacă a fost numit un custode sau un curator pentru administrarea bunurilor succesorale (art. 95 NCC); persoana ocrotită prin curatela specială reglementată de art. 150, 159 şi 167 NCC.

Domiciliul legal are următoarele trăsături:

a) este stabilit de lege;

b) are semnificaţia unei măsuri de ocrotire a anumitor categorii de persoane fizice;

c) coincide cu domiciliul de drept comun al persoanei care exercită ocrotirea.

Din dispoziţiile care reglementează domiciliul legal rezultă că minorul are domiciliul, după caz, la:

a) părinţii săi;

b) părintele la care locuieşte statornic;

c) părintele desemnat de instanţa de tutelă;

d) alte persoane decât părinţii, desemnate de instanţa de tutelă;

e) instituţia, familia sau persoanele cărora le-a fost dat în plasament;

f) tutore.

Regula este aceea că domiciliul copilului minor care nu a dobândit capacitate deplină de exerciţiu este la părinţii săi.

Prevederile art. 92 alin. (1), teza a II-a NCC reglementează situaţia în care părinţii nu au un domiciliu comun, prevăzând că domiciliul minorului va fi la acela dintre părinţi la care el locuieşte în mod statornic, regulă care se aplica chiar şi atunci când părinţii nu se înţeleg asupra acestui aspect, până când instanţa de tutelă va decide. Acelaşi soluţii au fost consacrate şi de dispoziţiile art. 27 alin. (2) din O.U.G. nr. 97/2005, republicată.

Din interpretarea per a contrario a prevederilor primului alineat al art. 92 NCC rezultă că nu are domiciliu legal minorul care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu, adică minorul care s-a căsătorit înainte de împlinirea vârstei de 18 ani.

În situaţia în care părinţii au domicilii separate şi nu se înţeleg la care dintre ei va avea domiciliul copilul va decide instanţa de tutelă sesizată în acest scop, după ce-i va asculta pe părinţi precum şi pe copil, dacă acesta a împlinit vârsta de 10 ani [art. 92 alin. 2 NCC].

La fel ca şi în cazul oricărei măsuri pe care o poate lua cu privire la copil instanţa va trebui să ţină seama de interesele acestuia.

Alineatul al treilea al art. 92 NCC reglementează o parte din excepţiile de la regula conform căreia domiciliul minorului se află la părinţii săi sau la acela din părinţi cu care locuieşte în mod statornic, o altă categorie de asemenea excepţii fiind prevăzute de art. 93 NCC.

În asemenea situaţii domiciliul minorului poate fi stabilit la bunici, la alte rude de încredere şi chiar la o instituţie de ocrotire.

Stabilirea domiciliului legal al minorului la una din persoanele enumerate mai sus se poate face, de cele mai multe ori, atunci când instanţa de divorţ, care este obligată să se pronunţe şi asupra locuinţei pe care o va avea copilul după desfacerea căsătoriei părinţilor săi, ajunge la concluzia că interesul superior al acestuia impune această soluţie [art. 400 alin. (3) NCC].

Potrivit art. 398 NCC, pentru motive temeinice şi având în vedere interesul superior al copilului, instanţa de judecată hotărăşte ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul singur dintre părinţi, consecinţa, sub aspectul care ne interesează aici, fiind aceea că domiciliul minorului va fi la acest părinte [art. 92 alin. (4) NCC].

Minorul ocrotit prin tutelă are domiciliul la tutore [art. 92 alin. (4) NCC].

Faţă de copilul lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinţilor săi sau a celui care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija acestora se pot lua măsuri de protecţie specială prevăzute de art. 55 din Legea nr. 272/2004, cum sunt plasamentul şi plasamentul în regim de urgenţă. În ambele situaţii minorul poate fi încredinţat spre ocrotire unei persoane fizice oarecare sau unei familii, unui asistent maternal sau unui serviciu de tip rezidenţial, el urmând să aibă domiciliul legal, pe toată durata plasamentului, la una din aceste persoane, după caz (art. 59 din Legea nr. 272/2004).

77

Conform art. 93 NCC, domiciliul acestui copil va fi, după caz, la instituţia, familia sau persoanele cărora le-a fost dat în plasament.

Domiciliul legal al persoanei puse sub interdicţie judecătorească este la tutorele său, măsura fiind impusă de împrejurarea că interzisul judecătoresc este lipsit de capacitate de exerciţiu şi este reprezentat în toate actele juridice de către tutore.

Conform art. 94 NCC, „În cazul în care s-a instituit o curatelă asupra bunurilor celui care a dispărut, acesta are domiciliul la curator, în măsura în care acesta este îndreptăţit să îl reprezinte.” Soluţia aleasă de legiuitor este consecinţa faptului că dispărutul este prezumat a fi în viaţă, dar se află într-o situaţie care nu-i permite să se îngrijească de bunurile sale.

Tot astfel, cei chemaţi la moştenirea au domiciliul legal la custode sau curator, în măsura în care acesta este în drept să-i reprezinte. Potrivit art. 1117 alin. (1) NCC, dacă există pericol de înstrăinare, pierdere, înlocuire sau distrugere a bunurilor succesorale, notarul le va putea pune sub sigiliu sau le va preda unui custode.

În lipsa custodelui, notarul va numi un curator special [art. 1117 alin. (2) NCC].

Custodele are atribuţii de conservare a bunurilor iar curatorul special este un administrator al acestora.

În limitele puterilor care le sunt conferite, curatorul îi reprezintă pe cei chemaţi la moştenire. În aceeaşi măsură, cei chemaţi la moştenire au domiciliul legal la curator.

Domiciliul legal se schimbă prin:

a) schimbarea domiciliului persoanei fizice care realizează ocrotirea;

b) înlocuirea persoanei care realizează ocrotirea;

c) reîncredinţarea minorului.

Dovada domiciliului legal se face, de regulă, prin probarea domiciliului de drept comun al persoanei care asigură ocrotirea. Minorul care a împlinit vârsta de 14 ani îşi poate dovedi domiciliul legal cu cartea de identitate, hotărârea instanţei de tutelă sau hotărârea comisiei judeţene ori a sectorului municipiului Bucureşti pentru protecţia copilului, care a dispus plasamentul copilului, după caz.

46.3. Domiciliul profesional. Domiciliul profesional este reglementat de prevederile art. 96 NCC, care au următorul conţinut: „Cel care exploatează o întreprindere are domiciliul şi la locul acelei întreprinderi, în tot ceea ce priveşte obligaţiile patrimoniale ce s-au născut sau urmează a se executa în acel loc.”

Rezultă că domiciliul profesional este luat în considerare numai în ceea ce priveşte obligaţiile patrimoniale ale celui care exploatează o întreprindere (iar nu şi cele nepatrimoniale), care s-au născut sau urmează a se executa în locul unde aceasta se află. Folosirea conjuncţiei „şi” în redactarea dispoziţiei legale („...are domiciliul şi la locul acelei întreprinderi...”) ne conduce la concluzia că pentru aceste obligaţii cel care exploatează o întreprindere are practic două domicilii: domiciliul de drept comun şi domiciliul profesional.

Conform art. 3 alin. (2) NCC, profesioniştii sunt cei care exploatează o întreprindere, iar noţiunea de „profesionist” este explicată de art. 8 alin. (1) din LPA. Potrivit ultimului text de lege citat, această noţiune include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, astfel cum acestea sunt definite de lege, la data intrării în vigoare a noului Cod civil.265

Noţiunea de „exploatare a unei întreprinderi” are înţelesul dat de art. 3 alin. (3) NCC, conform căruia „constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ.”

Şi examinarea legislaţiei speciale ne determină să afirmăm că au domiciliu profesional comercianţii, liber profesioniştii şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, care-şi desfăşoară activitatea în forme care nu dau naştere unor persoane juridice (persoana juridică are sediu, nu domiciliu).

În ceea ce-i priveşte pe comercianţii persoane fizice avem în vedere reglementările conţinute de art. 2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale. Potrivit dispoziţiei legale citate, comerciantul persoană fizică îşi poate desfăşura activitatea în una din următoarele forme:

a) ca persoană fizică autorizată, care este o persoană ce a primit autorizare să desfăşoare orice formă de activitate economică permisă de lege, folosind în principal forţa sa de muncă;

b) într-o întreprindere individuală, care este întreprinderea economică, fără personalitate juridică, organizată de un întreprinzător persoană fizică;

c) într-o întreprindere familială, care este întreprinderea economică, fără personalitate juridică, organizată de un întreprinzător persoană fizică împreună cu familia sa.

Liber profesioniştii sunt avocaţii, notarii publici, executorii judecătoreşti, specialiştii în insolvenţă, experţii autorizaţi, medicii, arhitecţii ş.a.

78

46.4. Domiciliul ales (convenţional). Domiciliul ales, numit şi domiciliu convenţional, care este reglementat de art. 97 NCC, nu este un veritabil domiciliu ci o adresă stabilită prin acordul de voinţă al părţilor unui act juridic civil în vederea executării acestuia în locul ales de ele sau pentru soluţionarea eventualelor litigii legate de acest act şi comunicarea actelor de procedură.

Spre deosebire de domiciliul de drept comun, care este obligatoriu, domiciliul convenţional este, de regulă, facultativ.

Natura juridică a domiciliului convenţional este aceea de convenţie accesorie care, sub aspectul soluţionării litigiilor, are ca efect prorogarea competenţei teritoriale a instanţelor judecătoreşti.

Această natură juridică a domiciliului convenţional atrage următoarele consecinţe:

fiind o convenţie, el este supus condiţiilor de validitate şi produce efectele specifice acestei categorii de acte juridice. Ca urmare, domiciliul convenţional nu va putea fi schimbat prin manifestarea de voinţă a unei singure părţi. Excepţie face situaţia în care alegerea de domiciliu s-a făcut exclusiv în favoarea uneia din părţi, care are posibilitatea să renunţe la acest beneficiu.

Caracterul de convenţie accesorie atrage aplicarea regulii accesorium sequitur principale.

Convenţia privind alegerea de domiciliu poate fi inclusă ca o clauză distinctă în convenţia principală sau poate face obiectul unui act juridic distinct, încheiat concomitent cu actul juridic principal sau ulterior acestuia. Potrivit art. 97 alin. (2) NCC, alegerea domiciliului nu se prezumă, ci trebuie făcută în scris.

Actul prin care se face alegerea de domiciliu trebuie încheiat în formă scrisă chiar şi atunci când actul principal, din care s-au născut drepturile şi obligaţiile care urmează să fie executate acolo a fost încheiat în forme simplificate, inclusiv în formă verbală.

Nu întotdeauna alegerea domiciliului se realizează printr-o convenţie accesorie. Potrivit art. 112 alin. (1), pct. 1 C.proc.civ., dacă reclamantul locuieşte în străinătate el va trebui să indice în cuprinsul cererii de chemare în judecată domiciliul ales în România, unde urmează să i se facă toate comunicările privind procesul. Şi pârâtul care locuieşte în străinătate are obligaţia de a-şi alege domiciliul în România.

Odată cu alegerea domiciliului oricare dintre părţi poate desemna şi persoana însărcinată cu primirea actelor de procedură, situaţie în care comunicarea acestora se va face la persoana respectivă (art. 93 C.proc.civ.)

Efectele alegerii de domiciliu sunt relative, sub un dublu aspect: acestea operează numai în raporturile dintre părţi, nu şi în cele pe care una dintre ele le poate avea cu terţii şi, pe de altă parte, ele nu există decât în cazul actului avut în vedere de părţi la momentul alegerii sale.

47. Reşedinţa. Reglementarea reşedinţei este conţinută de prevederile art. 88 şi art. 90 NCC, precum şi de art. 30-33 din OUG nr. 97/2005, republicată.

Potrivit art. 88 NCC, „Reşedinţa persoanei fizice este în locul unde îşi are locuinţa secundară.” La rândul său, art. 30 din O.U.G. nr. 97/2005, republicată, dispune că „Reşedinţa este acolo unde persoana fizică declară că are locuinţa secundară, alta decât cea de domiciliu.”

Referire la reşedinţă mai fac prevederile art. 26 alin. (1) din O.U.G. nr. 97/2005, republicată, care consacră dreptul cetăţenilor români de a-şi stabili reşedinţa în orice localitate din ţară şi cele ale art. 26 alin. (2) din acelaşi act normativ, conform cărora cetăţenii români nu pot avea, în acelaşi timp, decât un singur domiciliu şi o singură reşedinţă.

Ca şi domiciliul reşedinţa este un atribut de identificare în spaţiu a persoanei, dar şi un drept personal nepatrimonial – dreptul la reşedinţă.

Caracterele sale juridice sunt însă diferite de cele ale domiciliului.

Astfel, dacă orice persoană fizică are un domiciliu, de unde caracterul obligatoriu al domiciliului, ea poate avea sau nu şi o reşedinţă. Reşedinţa este deci facultativă.

Dacă domiciliul este stabil, reşedinţa nu are, prin definiţie, acest caracter ci este temporară. Cu toate acestea, dacă domiciliul persoanei fizice nu este cunoscut, reşedinţa va fi considerată domiciliu [art. 90 alin. (1) NCC].

Cu tot caracterul său temporar şi reşedinţa implică un oarecare grad de stabilitate, astfel că nu va avea acest statut hotelul folosit pentru un sejur pasager sau orice altă locuinţă ocazională.

Singurul caracter comun al reşedinţei cu domiciliul este unicitatea266 sa, legea prevăzând că persoana fizică nu poate avea, în acelaşi timp, decât un singur domiciliu şi o singură reşedinţă.

Reţinem astfel că reşedinţa are următoarele caractere juridice: unicitatea, caracterul temporar (vremelnicia) şi caracterul facultativ.

Putem deci defini reşedinţa ca fiind atributul facultativ de identificare în spaţiu a persoanei fizice, prin indicarea locuinţei sale temporare.

Deşi importanţa reşedinţei este mai redusă decât aceea a domiciliului, totuşi ea prezintă utilitate pentru alte ramuri ale dreptului şi anume pentru dreptul constituţional, dreptul administrativ, dreptul fiscal, dreptul comercial, dreptul muncii şi securităţii sociale, dreptul familiei, dreptul procesual civil, dreptul penal, în special în privinţa stabilirii competenţei unor autorităţi (judecătoreşti, administrative etc.,), al unor drepturi şi obligaţii ale persoanei fizice titulare.

79

Principiul libertăţii stabilirii reşedinţei guvernează şi această materie.

Persoanele care locuiesc temporar mai mult de 15 de zile la altă adresă decât aceea de domiciliu sunt obligate să se prezinte la formaţiunea de evidenţă a populaţiei pentru înscrierea în cartea de identitate şi în documentele de evidenţă a menţiunii de stabilire a reşedinţei. Menţiunea de stabilire a reşedinţei se acordă pentru perioada solicitată, dar nu mai mult de un an şi are valabilitate pe timpul cât persoana locuieşte la reşedinţa stabilită. La expirarea termenului prevăzut în menţiune, persoana în cauză poate solicita înscrierea unei noi menţiuni de stabilire a reşedinţei.

Schimbarea reşedinţei este supusă aceloraşi reguli ca şi stabilirea sa.

Dovada reşedinţei se va face în acelaşi fel ca şi dovada domiciliului.

Eugen Chelaru

Note de subsol:

OUG nr. 97/2005 a fost aprobată prin Legea nr. 290/2005. După modificările care i-au fost aduse prin Legea nr. 71/2011 aceasta a fost republicată în M. of. nr. 719 din 12 octombrie 2011.

A se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, op. cit., p. 406; G. Boroi, op. cit., p. 454. În doctrina franceză domiciliul a fost definit drept „locul cu care o persoană a stabilit o legătură“ – Ph. Malaurie, L. Aynes, Droit civil. Les persones. Les incapacités, op. cit., p. 87, sau la fel de abstract, „domiciliul operează localizarea juridică a fiecărui individ”– G. Cornu, op. cit., p. 315.

Potrivit art. 47 din Legea fondului funciar nr. 18/1991, în redactarea iniţială, cetăţenii români cu domiciliul în străinătate nu puteau dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor situate în România. Curtea Constituţională, prin decizia nr. 342 din 29 septembrie 1997 (publicată în M. Of. nr. 333/1997), a apreciat că această dispoziţie a fost abrogată prin efectul art. 150 (1) din Constituţie. De altfel această dispoziţie a fost modificată prin Legeanr. 169/1997, care a înlăturat interdicţia ce-i privea pe cetăţenii români cu domiciliul în străinătate.

Deşi dispoziţiile legale restrictive, mai sus citate, au fost abrogate ele prezintă importanţă în ce priveşte actele juridice care au fost încheiate în perioada în care au fost în vigoare.

Pentru detalii privind problemele mai sus expuse a se vedea E. Chelaru, Circulaţia juridică a terenurilor, op. cit., p. 119-123 şi 362.

În literatura juridică a fost exprimat şi punctul de vedere conform căruia mai există un caracter juridic al domiciliului şi anume inviolabilitatea (a se vedea, în acest sens, G. Boroi, op. cit., p. 454).

Inviolabilitateanu constituie, în opinia noastră, un caracter specific al dreptului în discuţie iar normele care o consacră nu sunt decât norme de protecţie a dreptului la domiciliu. De altfel, protecţia domiciliului se realizează îndeosebi prin norme de drept constituţional, administrativ şi penal şi mai puţin prin norme de drept civil.

Pentru prezentarea sintetică a acestei controverse a se vedea G. Boroi, op. cit., p. 455, text şi notele 2 şi 3; E. Poenaru, op. cit., p. 338-339.

Conform Ph. Malaurie, L. Aynes, Droit civil. Les persones. Les incapacités, op. cit., p. 92.

Idem, p. 92.

A se vedea şi supra, nr. 7.

În sensul că unicitatea este o trăsătură a reşedinţei a se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, op. cit., p. 416. În literatura juridică a fost exprimată şi opinia că prevederile art. 25 alin. (3) din O.U.G. nr. 97/2005, care statuează că persoana poate avea o singură reşedinţă, trebuie interpretate în sensul că aceasta, din punct de vedere administrativ, nu poate fi înregistrată decât cu o singură reşedinţă. Unicitatea nu ar fi deci o trăsătură a reşedinţei. A se vedea O. Ungureanu, C. Munteanu,op. cit., p. 207-208.

Secţiunea a VI-a

Starea civilă

48. Definiţie. În vechea reglementare nu exista o definiţie legală a stării civile, dar, pe baza normelor juridice consacrate acestei materii, în doctrină au fost elaborate mai multe definiţii.267 Noi înşine am achiesat la definiţia conform căreia starea civilă este mijlocul juridic de individualizare a persoanei fizice prin reunirea calităţilor personale cărora legea le conferă a asemenea semnificaţie.

Cu acelaşi înţeles se mai foloseşte şi expresia de „statut civil” al persoanei.

80

Noul Cod civil, prin art. 98, oferă o definiţie legală a stării civile, care pune accentul pe natura juridică de drept nepatrimonial a acesteia. Conform dispoziţiei legale citate, „Starea civilă este dreptul persoanei de a se individualiza, în familie şi societate, prin calităţile strict personale care decurg din actele şi faptele de stare civilă.”

Definiţia relevă împrejurarea că starea civilă are un conţinut complex, care poate fi analizat din două puncte de vedere: mijloc de individualizare a oricărei persoane fizice şi sumă a unor calităţi relevante aparţinând unei persoane fizice determinate.

Atunci când este privită ca mijloc de individualizare starea civilă este un drept subiectiv de individualizare, care aparţine oricărei persoane fizice şi care-i conferă acesteia următoarele prerogative:

a) posibilitatea de a se individualiza prin starea sa civilă;

b) posibilitatea de a pretinde să fie individualizată, de către alţii, prin starea sa civilă;

c) posibilitatea de a recurge, în cazul încălcării acestui drept, la forţa de constrângere a statului.

Starea civilă, ca sumă a calităţilor personale, este legată de marile evenimente care se produc în viaţa omului: fapte juridice (îndeosebi naşterea şi decesul) şi acte juridice (recunoaşterea de filiaţie, adopţia, căsătoria, hotărârile judecătoreşti prin care se soluţionează acţiuni de stare civilă). Actele şi faptele de stare civilă formează izvoarele de stare civilă.

Legea este cea care determină calităţile personale care intră în componenţa stării civile: născut din căsătorie, din afara căsătoriei sau din părinţi necunoscuţi; vârsta; sexul; necăsătorit, căsătorit, divorţat, văduv, recăsătorit; rudă sau afin cu cineva etc.

Sunt calităţi specifice numai persoanei fizice, motiv pentru care s-a şi afirmat că starea civilă este cea care o separă cu adevărat pe aceasta de persoana juridică.268 Calităţile care compun starea civilă a unei persoane trebuie să aibă o anumită stabilitate şi să nu poată fi modificate decât în condiţiile legii.269

49. Reglementare. Principalele acte normative care reglementează starea civilă sunt noul Cod civil, Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, republicată270 şi Metodologia cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă, aprobată prin H.G. nr. 64/2011.

Astfel, noul Cod civil, prin secţiunea a 3-a – „Actele de stare civilă”, situată în capitolul III – „Identificarea persoanei fizice”, din Titlul II al Cărţii I, reglementează dovada stării civile; anularea, completarea, modificarea şi rectificarea actelor de stare civilă şi înscrierea menţiunilor pe actul de stare civilă. La rândul său, Legea nr. 119/1996, republicată, reglementează actele de stare civilă şi persoanele care le întocmesc; întocmirea actelor de stare civilă; înscrierea menţiunilor în actele de stare civilă; reconstituirea şi întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă; anularea, modificarea, rectificarea şi completarea actelor de stare civilă; conţinutul şi forma actelor de stare civilă precum şi păstrarea registrelor de stare civilă.

Din însăşi prezentarea obiectului de reglementare al celor două acte normative rezultă că modul în care a fost concepută cea conţinută de noul Cod civil este criticabil.

Făcând parte din capitolul III – Identificarea persoanei fizice, secţiunea în discuţie ar fi trebuit să se numească „Starea civilă”, care este unul din mijloacele de identificare, iar nu „actele de stare civilă”, care sunt doar principalul mijloc de probă cu ajutorul cărora se dovedeşte starea civilă. Alegerea acestei denumiri pentru secţiunea a 3-a este şi probă de inconsecvenţă, de vreme ce precedentele două secţiuni ale aceluiaşi capitol se numesc, aşa cum este şi firesc, „numele” şi „domiciliul”, care sunt celelalte două mijloace de identificare a persoanei fizice.

Pe de altă parte, nu se înţelege de ce legiuitorul a preferat să scindeze o parte din reglementarea actelor de stare civilă de aceea consacrată persoanelor competente să le întocmească (deşi art. 102 conţine dispoziţii referitoare la actele întocmite de un ofiţer de stare civilă incompetent) şi pentru care motive a ales să dubleze reglementarea anulării, completării, modificării şi rectificării actelor de stare civilă, ca şi cea a înscrierii menţiunilor pe acestea, care continuă să fie conţinută, în detaliu, de Legea nr. 119/1996, republicată, care reglementează şi întocmirea actelor de stare civilă.

Norme juridice referitoare la starea civilă mai conţin Ordonanţa Guvernului nr. 84/2001 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea serviciilor comunitare de evidenţă a persoanelor; Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005 privind evidenţa, domiciliul, reşedinţa şi actele de identitate ale cetăţenilor români, republicată.

50. Corelaţii între starea civilă şi alte noţiuni juridice. Starea civilă este un mijloc juridic de identificare a persoanei fizice astfel că ea interacţionează cu celelalte mijloace juridice cu aceeaşi funcţie: numele şi domiciliul 271, dar şi cu capacitatea civilă a persoanei fizice. Tot astfel există o strânsă legătură între starea civilă şi folosinţa stării civile (posesia de stat).

Astfel, atât starea civilă cât şi numele sunt mijloace juridice de identificare a persoanei fizice.

Numele nu face parte din starea civilă a persoanei fizice, dar elemente ale acesteia din urmă au incidenţă directă asupra stabilirii sau modificării numelui de familie. Amintim aici că felul filiaţiei (din căsătorie, din afara căsătoriei, din părinţi necunoscuţi) determină stabilirea numelui de familie. Tot astfel, schimbările de stare civilă (în filiaţie, adopţie, căsătorie) determină sau pot determina modificarea numelui de familie.

81

Nici domiciliul şi reşedinţa, nu fac parte din starea civilă, deşi, ca şi aceasta, sunt elemente de identificare a persoanei fizice. Starea civilă are însă rolul său în stabilirea domiciliului legal al unor categorii de persoane fizice, aşa cum este şi cazul copiilor minori.

Tot astfel, este evidentă interacţiunea dintre starea civilă şi capacitatea civilă a persoanei fizice în sensul că anumite schimbări în starea civilă determină modificări ale capacităţii civile. Astfel, minorul cu vârsta mai mică de 18 ani care se căsătoreşte dobândeşte, ca efect al căsătoriei, capacitate de exerciţiu deplină.

Starea civilă nu se confundă nici cu folosinţa stării civile (posesia de stat), deşi cele două noţiuni se află în strânsă legătură. Astfel, starea civilă are în vedere statica pe când posesia de stat are în vedere dinamica acestui atribut de identificare a persoanei fizice.

Potrivit art. 410 alin. (1) NCC, teza I, posesia de stat este starea de fapt care indică legăturile de filiaţie şi rudenie dintre copil şi familia din care se pretinde că face parte.

Simpla posesie de stat nu poate conduce la dobândirea unei stări civile, dar ea poate produce anumite efecte juridice.

În literatura juridică s-a evidenţia că folosirea stării civile rezultă din întrunirea a trei elemente: nomen, tractatus şi fama.

Nomen înseamnă individualizarea persoanei fizice prin purtarea numelui care corespunde stării civile pe care aceasta pretinde că o are.

Tractatus este considerarea unei persoane, de către cei apropiaţi, ca fiind persoana căreia îi aparţine starea civilă de care aceasta se prevalează.

Fama are semnificaţia recunoaşterii, în familie şi în societate, că starea civilă de care se prevalează o anumită persoană fizică îi aparţine acesteia.

Legiuitorul a achiesat la punctul de vedere al doctrinei şi, prin art. 410 alin. (1), teza a II-a NCC a prevăzut că posesia de stat „...constă, în principal în oricare din următoarele împrejurări:

a) o persoană se comportă faţă de un copil ca fiind al său, îngrijindu-se de creşterea şi educarea sa, iar copilul se comportă faţă de această persoană ca fiind părintele său;

b) copilul este recunoscut de către familie, în societate şi, când este cazul, de către autorităţile publice, ca fiind al persoanei despre care se pretinde că este părintele său;

c) copilul poartă numele persoanei despre care se pretinde că este părintele său.”

Pentru ca posesia de stat să producă efectele prevăzute de lege este necesar ca ea să fie continuă, paşnică, publică şi neechivocă [art. 410 alin. (2) NCC].

Principalul efect al folosirii unei stări civile constă în prezumţia că ea corespunde realităţii, adică este în concordanţă cu starea civilă la care persoana în discuţie este îndreptăţită. Este o prezumţie relativă, care poate fi completată cu alte mijloace de probă, după cum şi poate fi combătută cu orice mijloc de probă.272

Dacă folosinţa stării civile este conformă cu un act de stare civilă ea face dovada absolută şi de necontestat a stării civile. În această privinţă, referindu-se la filiaţia faţă de mamă, art. 411 alin. (1) şi alin. (2) NCC prevede următoarele: „(1) Nicio persoană nu poate reclama o altă filiaţie faţă de mamă decât aceea ce rezultă din actul său de naştere şi posesia de stat conformă cu acesta.

(2) Nimeni nu poate contesta filiaţia faţă de mamă a persoanei care are o posesie de stat conformă cu actul său de naştere.”

Sub imperiul Codului familiei care, în art. 51, conţinea o reglementare similară celei reproduse mai sus, în doctrină şi în jurisprudenţă s-a spus că în situaţii de felul celor enunţate de legiuitor prezumţia de existenţă a acelei stări civile este absolută şi irefragabilă, cu excepţia cazurilor în care au avut loc substituiri de copii.273

Şi de această dată legiuitorul a valorificat opiniile juridice emise în perioada anterioară adoptării noului Cod civil şi prin alin. (3) al art. 410 mai sus citat a prevăzut: „Cu toate acestea, dacă printr-o hotărâre judecătorească s-a stabilit că a avut loc o substituire de copil ori că a fost înregistrată ca mamă a unui copil o altă femeie decât aceea care l-a născut, se poate face dovada adevăratei filiaţii cu orice mijloc de probă.”

51. Caracterele juridice ale stării civile

51.1. Caractere comune. Aşa cum am arătat deja, starea civilă este un drept personal nepatrimonial, astfel că ea are caracterele juridice comune categoriei de drepturi din care face parte: este opozabilă erga omnes, inalienabilă, imprescriptibilă, personală şi universală.

51.2. Caracter specific. Caracterelor comune mai sus enumerate li se adaugă un caracter juridic specific numai stării civile. Astfel, starea civilă este indivizibilă, în sensul că persoana fizică are una şi aceeaşi stare civilă, la un moment dat, în raport cu orice alte subiecte de drept. Altfel spus, o persoană fizică are aceeaşi stare civilă indiferent de natura raporturilor juridice la care participă şi indiferent de identitatea celeilalte părţi.274

Pe de altă parte, ansamblul elementelor care compun starea civilă formează un tot unitar.

82

Importanţa deosebită a acestui caracter juridic se relevă în privinţa efectelor hotărârilor judecătoreşti pronunţate în materia stării civile. Efectele de drept material ale acestor hotărâri se produc nu numai faţă de părţile din proces, aşa cum se întâmplă de regulă, ci faţă de orice altă persoană (erga omnes).

52. Înregistrările de stare civilă

52.1. Noţiunea şi categoriile înregistrărilor de stare civilă. În definirea înregistrărilor de stare civilă trebuie să pornim de la prevederile art. 1 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, conform cărora „actele de stare civilă sunt înscrisuri autentice prin care se dovedeşte naşterea, căsătoria, sau decesul unei persoane. Acestea se întocmesc în interesul statului şi al persoanei şi servesc la cunoaşterea numărului şi structurii populaţiei, a situaţiei demografice, la apărarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor”.

Dispoziţia legală citată nu foloseşte noţiunea de act de stare civilă în sensul de izvor de stare civilă ci de instrument probator, în care actele şi faptele de stare civilă, care reprezintă izvoare de stare civilă, dar şi alte elemente prevăzute de lege, sunt consemnate.

Înregistrările de stare civilă sunt deci operaţiunile juridice de consemnare, în registrele de stare civilă, a actelor şi faptelor de stare civilă, precum şi a altor elemente prevăzute de lege, care se efectuează, în condiţiile prevăzute de lege, de către autorităţile şi funcţionarii cu atribuţii de stare civilă.

Există două categorii sau feluri de înregistrări de stare civilă: înregistrări sub forma întocmirii actelor de stare civilă şi înregistrări făcute sub forma înscrierii de menţiuni marginale în registrele de stare civilă.

Întocmirea actelor de stare civilă are loc în cazul naşterii, al căsătoriei şi al decesului. În aceste situaţii se întocmesc actul de naştere, actul de căsătorie sau actul de deces, după caz.

Înregistrările sub forma înscrierii marginale pe actele de stare civilă (în registrele de stare civilă) se efectuează în caz de modificare a stării civile a persoanei. Astfel, se efectuează înscrieri marginale pe actele de naştere şi atunci când este cazul, în cele de căsătorie sau de deces în următoarele situaţii: stabilirea filiaţiei faţă de mamă; stabilirea filiaţiei faţă de tată; încuviinţarea adopţiei; anularea sau desfacerea adopţiei; desfacerea căsătoriei prin divorţ, desfiinţarea sau încetarea căsătoriei; schimbarea numelui pe cale administrativă; schimbarea sexului; decesul; pierderea sau dobândirea cetăţeniei române; rectificarea, completarea sau anularea actelor de stare civilă ori a menţiunilor înscrise pe ele.

Din cuprinsul prevederilor art. 9 şi art. 46 din Legea nr. 119/1996, republicată şi art. 101 NCC rezultă că în oricare din aceste situaţii se fac înregistrări marginale pe actul de naştere astfel încât acesta este o adevărată oglindă a evoluţiei stării civile a persoanei în cauză. În scopul atingerii acestui rezultat, orice modificare intervenită în starea civilă a unei persoane, ca urmare a întocmirii unui act de stare civilă sau ca urmare a pronunţării unei hotărâri judecătoreşti definitivă şi irevocabilă, ori dispusă printr-un act administrativ, se comunică din oficiu, în termen de 10 zile, autorităţii administraţiei publice locale unde s-a întocmit actul de naştere al persoanei, în vederea înscrierii menţiunilor corespunzătoare. Dacă modificarea respectivă se referă la actul de căsătorie sau de deces al persoanei înscrierile marginale se vor face şi pe acestea.

52.2. Organizarea înregistrărilor de stare civilă. Problematica organizării înregistrărilor de stare civilă presupune stabilirea autorităţilor competente, potrivit legii, să efectueze asemenea înregistrări şi prezentarea registrelor de stare civilă, care reprezintă suportul acestor înregistrări.

Sunt competente să efectueze înregistrări de stare civilă următoarele autorităţi publice:

Consiliile judeţene şi autorităţile administraţiei publice locale ale municipiilor, sectoarelor municipiului Bucureşti, oraşelor şi comunelor, prin ofiţerii de stare civilă. Pentru realizarea acestor atribuţii, prin Ordonanţa Guvernului nr. 84/2001 au fost înfiinţate servicii publice comunitare locale şi judeţene.

Primăriile locului de coborâre sau debarcare, pentru situaţiile în care naşterea ori decesul unei persoane ar avea loc în tren, pe o navă sau aeronavă, în timpul unei călătorii în interiorul ţării.

Comandantul navei, dacă naşterea, căsătoria sau decesul are loc pe o navă în timpul unei călătorii în afara graniţelor ţării.

Comandatul aeronavei, pentru naşterea ori decesul petrecute pe aeronavă, în timpul călătoriei în afara graniţelor ţării.

Reprezentanţii diplomatici şi cei consulari ai României au competenţa de a efectua înregistrări de stare civilă care-i privesc pe cetăţenii români aflaţi în străinătate sau pe apatrizi.

Legea nr. 119/1996, republicată, prevede la art. 2 că registrele de stare civilă se întocmesc în dublu exemplar, primul fiind păstrat de serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor, care funcţionează în subordinea consiliului local iar cel de al doilea de serviciul public comunitar judeţean sau de cel al municipiului Bucureşti, care funcţionează în subordinea consiliului judeţean sau a consiliului general al municipiului Bucureşti. Registrele de stare civilă se completează manual, cu cerneală de culoare neagră. De la data asigurării structurii informatice necesare, al doilea exemplar al registrului de stare civilă, precum şi menţiunile ulterioare, vor fi întocmite în format electronic.

52.3. Regulile aplicabile înregistrărilor de stare civilă. Înregistrările de stare civilă sunt reglementate de prevederile Legii nr. 119/1996, republicată, de cele ale Metodologiei cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă, aprobată prin H.G. nr. 64/2011 şi de art. 101 şi 102 NCC.

83

Actele normative enunţate cuprind reguli generale şi reguli speciale.

Principalele reguli generale aplicabile înregistrărilor de stare civilă sunt următoarele:

Înregistrările de stare civilă se fac în baza unei declaraţii personale, scrisă sau verbală, a persoanei interesate. Se exceptează cazurile în care, potrivit legii, înregistrările se fac din oficiu (art. 5 din Legea nr. 119/1996, republicată);

Articolul 102 NCC conţine a aplicaţie a principiului error communis facit jus. Astfel, actele de stare civilă întocmite de o persoană care a exercitat în mod public atribuţiile de ofiţer de stare civilă, cu respectarea tuturor prevederilor legale, sunt valabile, chiar dacă acea persoană nu avea această calitate. Sunt exceptate situaţiile în care beneficiarii acestor acte au cunoscut, în momentul întocmirii lor, lipsa acestei calităţi;

Pe baza înregistrărilor din registrele de stare civilă se eliberează certificate de naştere şi de căsătorie titularilor şi reprezentanţilor legali ai acestora, iar certificate de deces membrilor familiei sau altor persoane îndreptăţite (art. 11 din Legea nr. 119/1996). În condiţiile legii pot fi eliberate şi duplicate;

Cu excepţia cazurilor expres prevăzute de lege este interzis să se facă ştersături, răzuiri, prescurtări şi adăugiri în actele de stare civilă [art. 6 alin. 4 din Legea nr. 119/1996, republicată];

Nimeni nu poate reţine certificatele de stare civila ale unei persoane [art. 12 alin. (1) din Legea nr. 119/1996]. Pot fi reţinute numai copii legalizate sau copii certificate pentru conformitate de către cel care se serveşte de ele;

Activitatea referitoare la înregistrările de stare civilă se desfăşoară sub control judiciar. Astfel, dacă se refuză efectuarea unei înregistrări de stare civilă serviciul public comunitar de evidenţă a persoanei, la cererea solicitantului, va înainta de îndată lucrările care privesc cauza judecătoriei, care va hotărî de urgenţă (art. 10 din Legea nr. 119/1996, republicată) iar anularea, modificarea sau completarea unei înregistrări în registrele de stare civilă se face numai în temeiul unei hotărâri judecătoreşti rămase irevocabile (art. 100 NCC şi art. 60 din Legea nr. 119/1996, republicată).

În ce priveşte regulile speciale, acestea sunt aplicabile înregistrării fiecărei categorii de fapte sau acte de stare civilă275 , precum şi actelor de stare civilă ale cetăţenilor români aflaţi în străinătate sau actelor de stare civilă în caz de mobilizare, război ori participare la misiuni de menţinere a păcii sau în scop umanitar.

53. Acţiunile de stare civilă. Acţiunile de stare civilă sunt acele acţiuni în justiţie care au ca obiect elemente ale stării civile a persoanei fizice.

Scopul acestor acţiuni îl reprezintă modificarea stării civile a persoanei, fie prin contestarea, fie prin schimbarea unui element de stare civilă. Aceste acţiuni nu se confundă deci cu acţiunile care urmăresc anularea, modificarea, rectificarea şi completarea actelor de stare civilă sau a menţiunilor marginale ale acestora.

Diferenţa esenţială care există între cele două categorii de acţiuni se regăseşte pe tărâmul obiectului lor.

Astfel, pe când acţiunile de stare civilă au ca obiect un element al stării civile, considerat a nu fi fost corect stabilit, acţiunile în anularea, modificarea, rectificarea şi completarea actelor de stare civilă sau a menţiunilor marginale ale acestora nu privesc starea civilă, considerată a fi corect stabilită, ci înregistrările de stare civilă, care nu sunt conforme respectivei stări civile.

Această ultimă categorie de acţiuni serveşte, în ultimă instanţă, cerinţei ca între starea civilă a unei persoane şi actele sale de stare civilă să existe o deplină concordanţă.276 Aşa se şi explică prevederile art. 100 alin. (3) NCC, potrivit cărora „Starea civilă poate fi modificată în baza unei hotărâri de anulare, completare sau modificare a unui act de stare civilă numai dacă a fost formulată şi o acţiune de modificare a stării civile, admisă printr-o hotărâre judecătorească rămasă definitivă.”

53.1. Clasificare. Criteriile folosite în mod obişnuit în doctrină pentru clasificarea acţiunilor de stare civilă sunt următoarele: obiectul sau finalitatea lor; sfera persoanelor îndreptăţite să le exercite şi corelaţia cu prescripţia extinctivă.277

53.1.1. În funcţie de obiectul sau finalitatea lor acţiunile de stare civilă se clasifică în:

Acţiuni în reclamaţie de stat;

Acţiuni în contestaţie de stat;

Acţiuni în modificare de stat.

Prin acţiunile în reclamaţie de stat se urmăreşte obţinerea unei alte stări civile decât cea avută de persoana în cauză la data formulării acţiunii. Fac parte din această categorie acţiunea în stabilirea maternităţii (art. 422 şi art. 423 NCC) şi acţiunea în stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei (art. 424-428 NCC).

Acţiunile în contestaţie de stat au ca scop înlăturarea unei stări civile, pretins nereale, şi înlocuirea ei cu alta, pretins reală. Este cazul acţiunii în tăgăduirea paternităţii copilului din căsătorie (art. 429-433 NCC); acţiunii în contestarea filiaţiei faţă de tatăl din căsătorie (art. 434 NCC); acţiunii în contestarea recunoaşterii de filiaţie (art. 420 NCC); acţiunii în constatarea nulităţii absolute a căsătoriei (art. 293-296 NCC); acţiunii în anularea căsătoriei (art. 297-303 NCC); acţiunii în anularea adopţiei (art. 479 NCC) şi al acţiunii în nulitatea absolută a adopţiei (art. 480 NCC); al acţiunii în nulitatea recunoaşterii voluntare a filiaţiei (art. 418 NCC) etc.

84

Acţiunile în modificare de stat sunt acele acţiuni în justiţie prin care se urmăreşte o schimbare, numai pentru viitor, în starea civilă a persoanei, cea anterioară nefiind contestată. Tipică pentru această categorie este acţiunea de divorţ (art. 374 şi art. 379-404 NCC).

Acţiunile în reclamaţie de stat şi cele în contestaţie de stat urmăresc înlăturarea unui element de stare civilă aparent şi contestat şi înlocuirea sa cu un element de stare civilă pretins a fi real, astfel că hotărârile judecătoreşti prin care vor fi soluţionate vor avea un caracter declarativ, deci vor produce efecte retroactive. Dimpotrivă, acţiunile în modificare de stat tind să modifice o stare civilă reală, necontestată, iar hotărârile judecătoreşti pronunţate în această materie vor fi constitutive de drepturi, astfel că vor produce efecte numai pentru viitor.278

53.1.2. După sfera persoanelor îndreptăţite să le exercite, acţiunile de stare civilă sunt de trei feluri:

Acţiuni care pot fi formulate numai de titularul stării civile, iar nu şi de alte persoane (acţiunea de divorţ, acţiunea în anulabilitatea căsătoriei);

Acţiuni care pot fi intentate de titularul stării civile, reprezentantul său legal şi procuror 279 (acţiunea în stabilirea maternităţii, acţiunea în stabilirea paternităţii);

Acţiuni care pot fi intentate de titularul stării civile, dar şi de alte persoane anume prevăzute de lege (acţiunea în tăgada paternităţii copilului din căsătorie);

Acţiuni care pot fi pornite de orice persoană interesată (acţiunea în contestarea recunoaşterii de maternitate ori de paternitate, acţiunea în contestarea filiaţiei din căsătorie, acţiunea în nulitate absolută a căsătoriei ori a adopţiei).

53.1.3. Potrivit criteriului corelaţiei lor cu prescripţia extinctivă acţiunile de stare civilă se împart în două categorii:

Acţiuni imprescriptibile. Acţiunile de stare civilă fiind acţiuni prin care se apără drepturi personal nepatrimoniale regula este aceea că ele sunt imprescriptibile.

Acţiuni prescriptibile. Acestea formează excepţia (acţiunea în anulabilitatea căsătoriei, adopţiei sau recunoaşterii de filiaţie; acţiunea în tăgada paternităţii, dacă a fost formulată de către mamă sau de către soţul acesteia; acţiunea în stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei, dacă acesta a decedat înainte de a introduce acţiunea).280

53.2. Efectele hotărârilor judecătoreşti prin care se soluţionează acţiuni de stare civilă . Starea civilă a persoanei are un caracter indivizibil, ceea ce atrage şi opozabilitatea erga omnes a hotărârilor judecătoreşti pronunţate în această materie.

În doctrină se admite că efectele de drept material ale hotărârilor judecătoreşti constitutive de drepturi, prin care au fost soluţionate acţiuni în modificare de stat sunt opozabile erga omnes, terţii fiind lipsiţi de posibilitatea de a mai pune în discuţie elementul de stare civilă care a fost dobândit în urma admiterii acţiunii.281

Aceeaşi este şi situaţia efectelor de drept material ale hotărârilor judecătoreşti declarative prin care au fost soluţionate acţiunile de stare civilă care pot fi exercitate numai de anumite persoane, cum este cazul acţiunii în tăgăduirea paternităţii, acţiunii în stabilirea filiaţiei faţă de mamă sau faţă de tată, astfel că terţii nu au posibilitatea să conteste elementul de stare civilă respectiv.282

Noul Cod civil nuanţează aceste soluţii, prevăzând, prin art. 99 alin. (3) că „Hotărârea judecătorească dată cu privire la starea civilă a unei persoane este opozabilă oricărei alte persoane cât timp printr-o nouă hotărâre nu s-a stabilit contrariul.”

Alineatul (4) al art. 99 NCC dezvoltă ideea conţinută de partea finală a alineatului precedent, din care rezultă că opozabilitatea faţă de terţi a hotărârilor judecătoreşti prin care au fost soluţionate acţiuni de stare civilă durează cât timp printr-o altă hotărâre de acelaşi fel nu s-a stabilit contrariul. Textul citat are următorul conţinut: „Dacă printr-o hotărâre judecătorească s-a stabilit o anumită stare civilă a unei persoane, iar printr-o hotărâre judecătorească ulterioară este admisă o acţiune prin care s-a contestat starea civilă astfel stabilită, prima hotărâre îşi pierde efectele la data rămânerii definitive a celei de a doua hotărâri.”

Sunt avute în vedere în vedere situaţiile în care, după ce printr-o primă hotărâre judecătorească s-a stabilit că o persoană are o anumită stare civilă, printr-o hotărâre ulterioară a fost admisă o acţiune prin care s-a contestat starea civilă astfel stabilită. În asemenea situaţii prima hotărâre îşi pierde efectele, atât între părţi cât şi faţă de terţi, la data rămânerii definitive a celei de a doua hotărâri. La acest rezultat se poate ajunge doar dacă acţiunea admisă prin cea de a doua hotărâre este una în contestaţie de stat.

Problema opozabilităţii faţă de terţi a hotărârilor judecătoreşti declarative pronunţate în acţiunile de stare civilă care pot fi formulate de orice persoană interesată (acţiunile în contestaţie de stat) este controversată.283

54. Actele de stare civilă. Definiţia legală a actelor de stare civilă este dată de art. 1, teza I, din Legea nr. 119/1996, republicată, conform căruia „actele de stare civilă sunt înscrisuri autentice prin care se dovedeşte naşterea, căsătoria sau decesul unei persoane”.

Tot Legea nr. 119/1996, republicată, prin art. 2, prevede că actele de naştere, de căsătorie şi de deces se completează în registre de stare civilă, în două exemplare, ambele originale.

Actele de stare civilă fac şi ele parte din categoria actelor juridice, astfel că noţiunea respectivă este primitoare de două înţelesuri: de operaţiune juridică (negotium juris) şi de instrument probator (instrumentum probationis).

85

Dispoziţiile legale mai sus citate au în vedere instrumentele probatorii prin care pot fi dovedite înregistrările de stare civilă care au ca obiect naşterea, căsătoria sau decesul unei persoane.

Actele de stare civilă pot fi deci definite drept acele acte, din registrele de stare civilă, în care sunt consemnate de către autorităţile cu atribuţii de stare civilă, în condiţiile legii, elementele stării civile.284

Sunt asemenea acte de stare civilă actele de naştere, de căsătorie şi de deces, completate în registrele de stare civilă, certificatele eliberate pe baza acestora fiecărei persoane în parte precum şi duplicatele acestor certificate, eliberate în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege.

Natura juridică a actelor de stare civilă este mixtă.

Din punctul de vedere al dreptului civil ele sunt înscrisuri autentice, acest caracter fiindu-le recunoscut expres de art. 1 din Legea nr. 119/1996, republicată şi de art. 99 alin. (2) NCC.

Pentru dreptul administrativ actele de stare civilă au o dublă semnificaţie: de înscris doveditor al actului administrativ individual care este înregistrarea de stare civilă (instrumentum) şi mijloc de evidenţă a populaţiei .285

55. Regimul juridic al actelor de stare civilă. Regimul juridic al actelor de stare civilă cuprinde, în primul rând, regulile privind înregistrarea lor iniţială, reguli pe care le-am prezentat mai sus.286

Se includ în acest regim juridic şi anumite reguli referitoare la reconstituirea şi întocmirea ulterioară precum şi cele care reglementează anularea, modificarea, rectificarea şi completarea actelor de stare civilă şi ale menţiunilor de pe acestea.

55.1. Reconstituirea şi întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă. Cazurile şi condiţiile în care poate avea loc reconstituirea şi întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă sunt prevăzute de art. 16 şi art. 57-59 din Legea nr. 119/1996, republicată, iar procedura după care aceste operaţiuni juridice se realizează este reglementată de art. 54-55 din aceeaşi lege şi de art. 121-124 din Metodologia pentru aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă.

Conform dispoziţiilor legale mai sus citate, reconstituirea actelor de stare civilă se poate face dacă:

Registrele de stare civilă au fost pierdute sau distruse, total sau parţial;

Actul de stare civilă a fost întocmit în străinătate şi nu poate fi procurat certificatul sau extrasul de pe acest act.

Întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă poate fi cerută în următoarele cazuri:

Întocmirea actului de naştere sau de deces a fost omisă sau refuzată, deşi au fost depuse actele necesare întocmirii acestuia;

Întocmirea actului de căsătorie a fost omisă sau refuzată, deşi a fost luat consimţământul soţilor de către ofiţerul de stare civilă.

Atât reconstituirea cât şi întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă se realizează la cerere, urmându-se o procedură administrativă.

Astfel, în oricare din situaţii, cererea va fi însoţită de actele doveditoare şi se va depune la serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor sau la ofiţerul de stare civilă din cadrul primăriei unităţii administrativ-teritoriale competente să întocmească actul. Cererea se soluţionează în termen de 30 de zile de către primar, prin dispoziţie. Dispoziţia primarului se comunică solicitantului în termen de 10 zile de la emitere şi ea poate fi contestată de acesta din urmă sau de orice persoană interesată la judecătoria în a cărei rază teritorială îşi are sediul autoritatea emitentă.

55.2. Anularea, completarea, modificarea sau rectificarea actelor de stare civilă şi a menţiunilor de pe acestea. Regulile referitoare la anularea, completarea, modificarea sau rectificarea actelor de stare civilă şi a menţiunilor de pe acestea sunt cuprinse în art. 100 NCC,art. 60-62 din Legea nr. 119/1996, republicată şi art. 125-105 din Metodologia pentru aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă.

Mijlocul juridic prin care se poate obţine anularea actelor de stare civilă este acţiunea în justiţie. Acelaşi mijloc juridic poate fi folosit şi pentru a obţine completarea sau modificarea actelor de stare civilă, dar şi anularea, completarea sau modificarea menţiunilor marginale făcute pe actele de stare civilă.

55.2.1. Anularea actelor de stare civilă şi a menţiunilor de pe acestea.287Legea nr. 119/1996, republicată, nu prevede cazurile de anulare a actelor de stare civilă ci se mulţumeşte ca, prin art. 60 alin. (1) să dispună că anularea acestora se poate face numai în temeiul unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile. La rândul lor, prevederile art. 100 alin. (1) NCC au un conţinut similar. Această lacună este suplinită de Metodologia pentru aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă. De fapt situaţia este identică şi în cazul modificării, rectificării ori a completării actelor de stare civilă.

Conform art. 127 alin. (1) din Metodologie, anularea actelor de stare civilă poate fi cerută în următoarele cazuri:

Actul de stare civilă a fost întocmit într-un registru necorespunzător;

Actul nu trebuia întocmit la serviciul public comunitar local de evidenţa persoanelor sau, după caz, la primăria din cadrul unităţii administrativ-teritoriale respective (necompetenţa generală, materială sau teritorială);

Faptul sau actul de stare civilă nu există;

86

Nu s-au respectat prevederile legale la întocmirea actului de stare civilă;

Menţiunea a fost înscrisă pe un alt act de stare civilă;

Menţiunea a fost înscrisă cu un text greşit.

În literatura juridică s-a arătat că această enumerare nu are un caracter limitativ, ci unul exemplificativ, sancţiunea nulităţii fiind atrasă şi de efectuarea înregistrării de către o persoană necompetentă (cu excepţia aplicării regulii error communis facit jus, prevăzută la data exprimării acestei opinii, de art. 7 din Legea nr. 119/1996, republicată), dacă înregistrarea nu s-a făcut în registrul de stare civilă sau dacă actul reconstituit a fost procurat.288

Din cele de mai sus rezultă că anularea actelor de stare civilă şi a menţiunilor înscrise pe marginea acestora este sancţiunea care intervine în cazurile în care nu au fost respectate prevederile legale care reglementează condiţiile de valabilitate a întocmirii acestor acte.289

55.2.2. Modificarea actelor de stare civilă şi a menţiunilor de pe acestea. Potrivit art. 127 alin. (3) din Metodologie, prin modificarea actelor de stare civilă se înţelege înregistrarea unor menţiuni privitoare la statutul civil al titularului.

Textul citat mai sus are se referă, în principal, la schimbările ce intervin în starea civilă a persoanei, după cum urmează:

Înscrierea recunoaşterii sau a stabilirii ulterioare a filiaţiei;

Înscrierea adopţiei, a anulării sau desfacerii acesteia;

Înscrierea divorţului, anulării sau desfacerii căsătoriei;

Înscrierea schimbării pe cale administrativă a numelui de familie sau a prenumelui.

Şi în cazul modificării actelor de stare civilă sau a menţiunilor înscrise pe acestea enumerarea cazurilor în Metodologie este exemplificativă, argumentul constituindu-l împrejurarea că aceasta omite situaţia schimbării sexului, situaţie reţinută însă de art. 46 lit. i) din Legea nr. 119/1996, republicată.

Tot o modificare a actelor de stare civilă are loc şi în cazul înscrierii, acordării sau a pierderii cetăţeniei române, deşi aici nu este vorba despre un atribut de stare civilă, ca şi în cazul numelui de familie sau a prenumelui.

55.2.3. Rectificarea şi completarea actelor de stare civilă şi a menţiunilor de pe acestea. Rectificarea actelor de stare civilă şi a menţiunilor de pe acestea are ca scop îndreptarea unor erori materiale comise cu prilejul înregistrărilor de stare civilă. Erorile materiale care se cer a fi rectificate pot consta, spre exemplu, în existenţa unor neconcordanţe între conţinuturile celor două registre de stare civilă sau în înregistrarea la rubrica „numele tatălui” din actul de naştere a altui nume decât cel real.

Rectificarea se dispune, la cererea persoanei interesate sau din oficiu, de primarul unităţii administrativ-teritoriale care are în păstrare actul de stare civilă [art. 100 alin. (2) NCC], cu avizul prealabil al serviciului public comunitar local de evidenţa persoanelor [art. 125 alin. 2 din Metodologie]. Procedura rectificării actelor de stare civilă este reglementată art. 129-130 din Metodologie.

Completarea are ca obiect întregirea actului de stare civilă cu menţiunile omise, în cazul când, din diferite motive, unele rubrici au rămas libere.290

55.2.4. Reguli de procedură. Anularea, modificarea ori completarea actelor de stare civilă şi a menţiunilor de pe acestea se face în temeiul unei hotărâri judecătoreşti definitive [art. 100 alin. (1) NCC]. Numai actele de stare civilă sunt supuse acestei proceduri, în cazul certificatelor de stare civilă aplicându-se procedura administrativă.

Competenţa soluţionării în primă instanţă a unei cereri având un asemenea obiect îi aparţine judecătoriei în a cărei rază teritorială este situat domiciliul sau, după caz, sediul petiţionarului, iar dacă acesta este un cetăţean străin ori un cetăţean român cu domiciliul în străinătate va fi competentă Judecătoria sectorului 1 Bucureşti.

Instanţa poate fi sesizată de persoana interesată, de structurile de stare civilă din cadrul serviciilor publice comunitare locale sau judeţene de evidenţă a persoanelor sau parchet. Hotărârea va fi pronunţată pe baza verificărilor efectuate de serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor, cu ascultarea concluziilor procurorului şi poate fi atacată numai cu recurs.

După rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti prin care cererea de anulare, modificare ori completare a actelor de stare civilă şi a menţiunilor de pe acestea a fost admisă, măsura adoptată se va înscrie prin menţiune pe actul de stare civilă în cauză (art. 101 NCC).

Scopul acţiunilor în anulare, completare sau modificare a actelor de stare civilă este acela de a asigura o deplină concordanţă între starea civilă a persoanei şi actele sale de stare civilă. Acţiunile despre care discutăm se diferenţiază astfel de acţiunile de stare civilă, care au ca obiect un element al stării civile, considerat a nu fi fost corect stabilit.291

Ca urmare, potrivit alin. (3) al art. 100 NCC, în principiu, hotărârile de anulare, completare sau modificare a unui act de stare civilă nu vor produce niciun efect asupra stării civile a persoanei. Prin excepţie, o asemenea hotărâre va modifica starea civilă a persoanei, dacă a fost formulată şi o acţiune de modificare a stării civile, admisă printr-o hotărâre judecătorească rămasă definitivă.

87

Potrivit art. 100 alin. (4), teza I NCC, hotărârea judecătorească prin care s-a dispus anularea, completarea sau modificarea unui act de stare civilă este opozabilă erga omnes, ceea ce constituie o excepţie de la principiul relativităţii efectelor hotărârilor judecătoreşti. Pentru că legea nu distinge trebuie să admitem că hotărârile respective se bucură de opozabilitate erga omnes, indiferent dacă s-a produs sau nu şi o modificare a stării civile a persoanei, în condiţiile prevăzute de alin. (3) al aceluiaşi articol.

De aceeaşi opozabilitate se bucură şi înregistrarea făcută în temeiul unei hotărâri judecătoreşti prin care s-a dispus anularea, completarea sau modificarea unui act de stare civilă. Aceasta nu împiedică însă formularea unei noi acţiuni în justiţie, admiterea unei asemenea acţiuni înlăturând opozabilitatea primei hotărâri judecătoreşti şi a înregistrărilor făcute în temeiul său.

Rectificarea se dispune, la cererea persoanei interesate sau din oficiu, de primarul unităţii administrativ-teritoriale care are în păstrare actul de stare civilă, cu avizul prealabil al serviciului public comunitar local de evidenţa persoanelor [art. 125 alin. (2) din Metodologie]. Procedura rectificării actelor de stare civilă este reglementată art. 129-130 din Metodologie.

Prin art. 20, pct. 15 din LPA, alin. (4) al art. 100 NCC a primit şi o a doua teză, conform căreia „Actul administrativ prin care s-a dispus rectificarea unui act de stare civilă, precum şi înregistrarea făcută în baza lui sunt opozabile oricărei persoane până la proba contrară.”

Se consacră astfel efectul opozabilităţii erga omnes şi în privinţa actelor administrative prin care s-a dispus rectificarea unui act de stare civilă, emise de primar în temeiul art. 100 alin. (2) NCC, dar şi al înregistrărilor făcute în baza acestora. Opozabilitatea operează însă numai până la proba contrară.

56. Proba stării civile292

56.1. Obiectul probei. Dovedirea unui element al stării civile al unei anumite persoane se face în mod indirect, prin dovedirea izvorului de stare civilă care i-a dat naştere. Este astfel necesar să se probeze existenţa actelor sau a faptelor care, potrivit legii, sunt generatoare ale efectelor de stare civilă, consecinţa fiind aceea că astfel se face şi proba stării civile a persoanei.

56.2. Mijloacele de probă. Conform art. 99 alin. (1) NCC şi art. 13 din Legea nr. 119/1996, republicată, starea civilă se dovedeşte cu actele întocmite în registrele de stare civilă, precum şi cu certificatele de stare civilă eliberate în temeiul acestor registre, certificate cărora li se recunoaşte aceeaşi putere doveditoare. Aceasta este regula!

Fiind acte autentice, menţiunile din actele de stare civilă care privesc constatări personale ale ofiţerului de stare civilă fac dovada până la constatarea falsului prin hotărâre judecătorească definitivă, iar celelalte menţiuni până la proba contrară. Este ceea ce dispune expres art. 99 alin. (2) NCC.

Prin excepţie, în cazurile în care nu este posibilă dovada stării civile cu acte de stare civilă, legiuitorul permite ca această dovadă să fie făcută cu orice mijloc de probă, respectiv cu alte înscrisuri, martori şi prezumţii. Astfel, conform art. 103 NCC, „Starea civilă se poate dovedi, înaintea instanţei judecătoreşti, prin orice mijloace de probă, dacă:

a) nu au existat registre de stare civilă;

b) registrele de stare civilă s-au pierdut ori au fost distruse, în tot sau în parte;

c) nu este posibilă procurarea din străinătate a certificatului de stare civilă sau a extrasului de pe actul de stare civilă;

d) întocmirea actului de stare civilă a fost omisă sau, după caz, refuzată.”

Din coroborarea acestei prevederi cu cele conţinute de art. art. 10,art. 16 şi art. 55-59 din Legea nr. 119/1996, republicată, rezultă că dovada cu orice mijloc de probă a stării civile este permisă pentru a obţine reconstituirea sau întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă.293

Atunci când se urmăresc alte efecte, patrimoniale sau nepatrimoniale, decât cele de stare civilă, doctrina şi practica judiciară consideră, de asemenea, că starea civilă poate fi dovedită cu orice mijloc de probă admis de lege, iar nu numai cu acte de stare civilă.294 Spre exemplu, se pot dovedi cu orice mijloc de probă: raporturile de rudenie, în cazul unui proces de partaj succesoral, dacă este necesar să probeze naşteri sau căsătorii vechi, care s-au săvârşit în localităţi îndepărtate sau necunoscute; motivele unei opoziţii la căsătorie295; folosirea de către o persoană a unei anumite stări civile.296

Eugen Chelaru

Note de subsol:

A se vedea, cu titlu de exemplu, Tr. Ionaşcu, Drept civil. Persoanele, 1959, p.84;D. Lupulescu, Actele de stare civilă, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980, p. 5-11; I. Filipescu, Stat şi acţiunea în rectificarea unei înregistrări în registrul de stare civilă, R.R.D. nr. 6/1987, p. 37-40; E. Lupan, Drept civil. Persoana fizică, op. cit., p. 181; Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, op. cit., p. 408; G. Boroi, op. cit., p. 459.

O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 209.

88

Idem, p. 211.

Legea nr. 119/1996 a fost republicată în M. of. nr. 743 din 2 noiembrie 2009, după care a suferit mai multe modificări, cele mai importante fiindu-i aduse prin Legea nr. 71/2011 şi OUG nr. 80/2011.

Astfel, s-a spus că, sub acest aspect, starea civilă este o noţiune de sinteză, care cuprinde toate elementele cu ajutorul cărora se determină calitatea de subiect de drepturi şi obligaţii a persoanei fizice. D. Lupulescu, Actele de stare civilă, op. cit., p. 5.

Pentru cazurile în care poate fi pusă în discuţie starea civilă a unui copil a se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 283-284.

A se vedea în acest sens Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, op. cit., p. 420; Trib.Suprem,secţ. civ., dec. nr. 810/1978, Culegere de decizii 1978, p. 7.

Spre exemplu, o persoană căsătorită va avea această stare civilă nu numai în raport cu celălalt soţ ci şi în raporturile juridice încheiate cu orice alte subiecte de drept.

Pentru o enumerare a acestora şi a prevederilor legale aplicabile fiecărui caz în parte a se vedea G. Boroi, op. cit., p. 463-464.

Pentru concordanţa care trebuie să existe între starea civilă şi actele de stare civilă a se vedea D. Lupulescu, Actele de stare civilă, op. cit., p. 17-18.

A se vedea C. Stătescu, Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică. Drepturile reale, op. cit., p. 169-170; Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, op. cit., p. 411-413; E. Poenaru, op. cit., p. 345-350.

A se vedea D. Lupulescu, Actele de stare civilă, op. cit., p. 19- 20; E. Poenaru, op. cit., p. 346.

Dispoziţia legală care-i conferă procurorului legitimare procesuală activă în procesul civil este cuprinsă în art 45 din Codul de procedură civilă iar primul alineat al acestui articol, aşa cum a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 dispune: „Ministerul Public poate porni acţiunea civilă ori de câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de lege.” Această modificare trebuie să conducă la reconsiderarea unora dintre soluţiile jurisprudenţiale şi doctrinare adoptate în materie sub imperiul vechii reglementări. A se vedea în acest sens G. Boroi, op. cit., p. 471, nota 1.

Pentru prezentarea evoluţiei reglementărilor în materie, a practicii judiciare şi a doctrinei corespunzătoare acestor reglementări a se vedea E. Poenaru, op. cit., p. 347-350.

Pentru acţiunile de stare civilă prescriptibile a se vedea şi M. Nicolae, op. cit., p. 1164.

A se vedea D. Alexandresco, Principiile dreptului civil român, vol. III, Bucureşti, 1926, p. 564; C. Hamangiu, I. Rosetti Bălănescu, A. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. 1, op. cit., p. 345; C. Stătescu, Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică. Drepturile reale, op. cit., p. 176 şi p. 181; G. Boroi, op. cit., p. 472-473.

C. Hamangiu, I. Rosetti Bălănescu, A. Băicoianu, op. cit., vol. I, p. 345; C. Stătescu, Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică. Drepturile reale, op. cit., p. 176 şi p. 180-181.

Pentru prezentarea opiniilor formulate în cadrul acestei controverse a se vedea G. Boroi,op. cit., p. 473.

Pentru definiţia şi natura juridică a actelor de stare civilă a se vedea şi P. Peţu, Starea civilă, Ed. Detectiv, Bucureşti, 2010, p. 53-54.

Conform art. 1, teza a II-a din Legea nr. 119/1996 actele de stare civilă „se întocmesc în interesul statului şi al cetăţenilor şi servesc la cunoaşterea numărului şi structurii populaţiei, a situaţiei demografice, la apărarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor.”

A se vedea supra, nr. 52.3.

A se vedea şi M. Cotea, F. Cotea, Anularea menţiunii privind desfacerea căsătoriei,Dreptul, nr. 8/2000, p. 38-40.

Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil,op. cit, p. 431.

În literatura juridică s-a arătat că utilizarea, în acest context, a termenului de „anulare” nu este riguros exactă, deoarece nulitatea este o sancţiune care intervine în cazul actelor juridice, în sens de negotium, or în cazul actelor de stare civilă cuvântul „act” are semnificaţia de înscris. G. Boroi, op. cit., p. 465, nota 1.

Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil,op. cit, p. 420.

Între cele două categorii de acţiuni există şi alte deosebiri, cum ar fi temeiurile juridice diferite, instanţele competente să le soluţioneze, prescripţia extinctivă, căile de atac. A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 421. A se vedea şi supra, nr. 53.

Pentru proba (dovada) stării civile a se vedea şi D. Lupulescu, Actele de stare civilă,op. cit., p. 20-23.

A se vedea şi O. Ungureanu, C. Munteanu,op. cit.,p. 225.

89

Pentru analiza cazurilor în care starea civilă poate fi dovedită cu orice mijloc de probă a se vedea Th. Bodoaşcă, Opinii în legătură cu dreptul comun al dovedirii stării civile după intrarea în vigoare a Legii nr. 119/1996 privind actele de stare civilă, Dreptul nr. 3/2007, p. 26 şi urm.

M. Mureşan, A. Boar, Ş. Diaconescu, op. cit., p. 83; E. Poenaru, op. cit., p. 356-357.

O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 225-226.

Capitolul IV

Ocrotirea persoanei fizice prin mijloace de drept civil

57. Prezentare generală. Instituţia juridică civilă a ocrotirii persoanei fizice nu este destinată ocrotirii tuturor oamenilor, aşa cum sugerează denumirea sa, ci numai acelor categorii care nu-şi pot administra bunurile sau proteja singure interesele datorită vârstei, stării de sănătate mintală sau altor situaţii deosebite.

Astfel, legiuitorul a considerat necesar să instituie măsuri de ocrotire pentru minori, alienaţii şi debilii mintali şi persoanele aflate în situaţii deosebite.

Noul Cod civil consacră ocrotirii persoanei fizice prevederile Titlului III – (art. 104-186) din Cartea I şi pe cele care reglementează raporturile dintre părinţi şi copii, conţinute de Titlul IV – Autoritatea părintească, din Cartea a II-a.

Din cuprinsul prevederilor legale citate rezultă că mijloacele juridice civile de ocrotire a acestor categorii de persoane sunt următoarele:

Ocrotirea realizată prin părinţi (autoritatea părintească), tutela şi curatela, pentru minori;

Interdicţia judecătorească, urmată de instituirea tutelei sau a curatelei, pentru alienaţii şi debilii mintal;

Curatela, pentru persoanele fizice capabile, aflate în situaţii deosebite.

Prevederile art. 106 NCC, care enumeră mijloacele de ocrotire, nu menţionează şi curatela minorului, dar aceasta este reglementată prin mai multe alte articole, cum ar fi, spre exemplu, art. 150 NCC, referitor la cazurile de numire a curatorului special pentru minorul aflat sub tutelă.

Acelaşi art. 106 se referă şi la darea în plasament a minorului, măsură care este însă reglementată prin lege specială – Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului.297

Nu toţi minorii beneficiază însă de mijloacele de ocrotire specifice acestei categorii de persoane fizice! Sunt exceptaţi minorii care, în condiţiile legii, dobândesc capacitate de exerciţiu deplină înainte de împlinirea vârstei majoratului şi anume minorii care se căsătoresc deşi nu au împlinit 18 ani [art. 272 alin. (1) NCC] şi minorii cărora instanţa de tutelă le-a recunoscut capacitatea de exerciţiu anticipată.

Cu caracter general, art. 104 NCC stabileşte că orice măsură de ocrotire a persoanei fizice se stabileşte numai în interesul acesteia iar la luarea unei asemenea măsuri trebuie să se ţină seama de posibilitatea persoanei fizice de a-şi exercita drepturile şi de a-şi îndeplini obligaţiile cu privire la persoana şi bunurile sale.

Procedurile de instituire a unei măsuri de ocrotire, ca şi soluţionarea incidentelor ce pot surveni pe parcursul ocrotirii sunt de competenţa instanţei de tutelă şi de familie [art. 107 alin. (1) NCC].

Secţiunea I - Ocrotirea minorului

Secţiunea a II-a - Ocrotirea bolnavului psihic prin interdicţia judecătorească

Secţiunea a III-a - Ocrotirea persoanei fizice prin curatelă

Eugen Chelaru

Note de subsol:

Pentru protecţia copilului aflat în dificultate a se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu,op. cit., p. 568-588; Al. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit. p. 353-355.

Secţiunea I

Ocrotirea minorului

58. Autoritatea părintească

58.1. Noţiune, reglementare, principii. Sub imperiul vechii reglementări, conţinută de prevederile Codului familiei, Decretului nr. 31/1954 şi Decretului nr. 32/1954, care nu foloseau expresia „autoritate părintească” ci pe aceea de

90

„ocrotire părintească”, aceasta din urmă a fost definită ca „mijlocul juridic de ocrotire a minorului în care drepturile şi îndatoririle cu privire la persoana şi bunurile minorului se exercită, respectiv se îndeplinesc de către părinţii săi.”298

Autoritatea părintească nu este însă o instituţie nouă ci este doar noua denumire a aceleiaşi instituţii, al cărei scop este asigurarea ocrotirii copilului de către părinţii săi.299 Afirmaţia îşi găseşte suportul în prevederile art. 483 alin. (1) NCC, care defineşte astfel instituţia în discuţie: „Autoritatea părintească este ansamblul de drepturi şi îndatoriri care privesc atât persoana, cât şi bunurile copilului şi aparţin în mod egal ambilor părinţi.”

În mod firesc minorii se află sub ocrotirea părinţilor lor300 şi numai în cazuri excepţionale, prevăzute de lege, se recurge la celelalte mijloace juridice civile de ocrotire.

Reglementarea ocrotirii părinteşti se găseşte în Titlul IV – Autoritatea părintească (art. 483-512), din Cartea a II-a a noului Cod civil şi în Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului. Aici trebuie menţionată şi Convenţia cu privire la drepturile copilului301.

Conţinutul reglementărilor mai sus citate, coroborat cu cel al altor dispoziţii legale incidente, permite decelarea următoarelor principii care guvernează autoritatea părintească:

Drepturile părinteşti se exercită numai în interesul superior al copilului [art. 483 alin. (2) NCC; 302art. 2 alin. (2) şi art. 31 alin. (2) din Legea nr. 272/2004;art. 18 pct. 1 din Convenţia privind drepturile copilului]303;

Prioritatea autorităţii părinteşti faţă de alte forme de ocrotire a minorului [art. 5 alin. (2) din Legea nr. 272/2004];

Ansamblul de drepturi şi de îndatoriri care formează conţinutul autorităţii părinteşti aparţine în mod egal ambilor părinţi [art. 483 alin. (1) şi art. 503 alin. (1) NCC], care sunt deopotrivă responsabili pentru creşterea copiilor lor [art. 483 alin. (3) NCC]. Aceleaşi idei se desprind şi din prevederile art. 31 din Legea nr. 272/2004 şi art. 18 pct. 1 din Convenţia privind drepturile copilului);

Conţinutul autorităţii părinteşti este acelaşi, indiferent dacă este vorba despre copiii minori din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi (art. 260;art. 448 şi art. 471 NCC;art. 7 din Legea nr. 272/2004);

Independenţa patrimonială care constă în faptul că părintele nu are nici un drept asupra bunurilor copilului şi nici copilul asupra bunurilor părintelui, în afara dreptului la moştenire şi la întreţinere (art. 500 NCC);

Exercitarea autorităţii părinteşti se realizează sub controlul societăţii, realizat îndeosebi prin intermediul serviciilor publice de asistenţă socială, înfiinţate de fiecare autoritate publică locală, organismele specializate ale statului [34 din Legea nr. 272/2004 şi art. 508 alin. (1) NCC] şi al instanţei de tutelă [art. 486;art. 494;art. 495;art. 496 alin. (3); art. 497 alin. (2); art. 498 alin. (2); art. 499 alin. (4); art. 505 alin. (2); art. 506 şi art. 508 NCC].

În realizare autorităţii părinteşti şi controlul modului în care aceştia respectă drepturile copilului trebuie să se ţină seama şi de următoarele principii, instituite de art. 6 din Legea nr. 272/2004:

Egalitatea şanselor şi nediscriminarea;

Responsabilizarea părinţilor cu privire la exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor părinteşti;

Descentralizarea serviciilor de protecţie a copilului, intervenţia multisectorială şi parteneriatul dintre instituţiile publice şi organismele private autorizate;

Asigurarea unei îngrijiri individualizate şi personalizate pentru fiecare copil;

Respectarea demnităţii copilului;

Ascultarea opiniei copilului şi luarea în considerare a acesteia, ţinând cont de vârsta şi gradul său de maturitate;

Celeritate în luarea oricărei decizii cu privire la copil;

Asigurarea protecţiei împotriva abuzului şi exploatării copilului;

Interpretarea fiecărei norme juridice referitoare la drepturile copilului în corelaţie cu ansamblul reglementărilor în materie.304

58.2. Exercitarea autorităţii părinteşti. În regulă generală, autoritatea părintească trebuie exercitată de ambii părinţi. Este ceea ce rezultă din prevederile art. 503 alin. (1) NCC, conform cărora „Părinţii exercită împreună şi în mod egal autoritatea părintească” şi din cele ale art. 31 alin. (1) din Legea nr. 272/2004. Legiuitorul s-a preocupat şi de protejarea intereselor terţilor de bună-credinţă, prevăzând că faţă de aceştia, oricare dintre părinţi, care îndeplineşte singur un act curent pentru exercitarea drepturilor şi îndeplinirea îndatoririlor părinteşti, este prezumat că are şi consimţământul celuilalt părinte (prezumţie de mandat tacit reciproc).

În caz de divorţ, exercitarea autorităţii părinteşti faţă de copiii rezultaţi din căsătoria desfăcută se va face, de regulă, tot în comun de către ambii părinţi, aşa cum prevede art. 397 NCC.

Chiar şi în cazul copiilor din afară căsătoriei, care au filiaţia stabilită faţă de ambii părinţi, autoritatea părintească se exercită în comun şi în mod egal de către părinţi, dacă aceştia convieţuiesc [art. 505 alin. (1) NCC].

Prin excepţie, autoritatea părintească va fi exercitată de un singur părinte, dacă celălalt părinte este decedat, declarat mort prin hotărâre judecătorească, pus sub interdicţie, decăzut din drepturile părinteşti sau dacă, din orice motiv, se află în neputinţă de a-şi exprima voinţa (art. 507 NCC).

În următoarele situaţii, autoritatea părintească poate fi exercitată de un singur părinte:

91

a) în cazul părinţilor divorţaţi, instanţa de judecată poate hotărî ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinţi, dacă există motive întemeiate şi această măsură este în concordanţă cu interesul superior al minorului [art. 398 alin. (1) NCC];

b) dacă părinţii copilului din afara căsătoriei nu convieţuiesc iar instanţa de tutelă apreciază că este în interesul copilului ca autoritatea părintească să fie exercitată de unul singur dintre părinţi [art. 505 alin. (2) NCC];

c) dacă părinţii s-au înţeles ca autoritatea părintească să fie exercitată, în tot sau în parte, numai de unul dintre ei iar instanţa de tutelă, ghidându-se după interesul superior al copilului, şi-a dat încuviinţarea în acest sens (art. 506 NCC).

Autoritatea părintească este scindată în cazul în care părintele copilului este un minor care a împlinit vârsta de 14 ani. Potrivit art. 490 NCC, acest părinte are numai drepturile şi îndatoririle părinteşti cu privire la persoana copilului, în vreme ce drepturile şi îndatoririle cu privire la bunurile acestuia din urmă revin tutorelui sau, după caz, altei persoane, în condiţiile legii.

Neînţelegerile dintre părinţi referitoare la exercitarea drepturilor şi îndeplinirea îndatoririlor părinteşti se soluţionează de instanţa de tutelă.

În situaţii excepţionale, respectiv atunci când, în urma desfacerii căsătoriei prin divorţ, a anulării acesteia sau în situaţia copilului din afara căsătoriei, copilul nu este încredinţat unuia dintre părinţi, ci altei persoane sau unei instituţii de ocrotire, autoritatea părintească va reveni numai în parte părinţilor.

Din interpretarea per a contrario a prevederilor art. 490 NCC rezultă că, dacă părintele copilului este un minor cu vârsta mai mică de 14 ani, autoritatea părintească îi va reveni ocrotitorului legal desemnat de instanţa de tutelă.

58.3. Conţinutul autorităţii părinteşti. Răspundere. Din definiţia legală dată autorităţii părinteşti de art. 483 alin. (1) NCC rezultă că aceasta cuprinde o latură personală şi o latură patrimonială.

Latura personală priveşte ocrotirea persoanei copilului iar reglementările aplicabile în acest domeniu fac obiectul dreptului familiei. De aceea ne rezumăm aici să evocăm prevederile art. 487 NCC, potrivit cărora „Părinţii au dreptul şi îndatorirea de a creşte copilul, îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, psihică şi intelectuală, de educaţia, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia, potrivit propriilor lor convingeri, însuşirilor şi nevoilor copilului; ei sunt datori să dea copilului orientarea şi sfaturile necesare exercitării corespunzătoare a drepturilor pe care legea le recunoaşte acestuia.”

Latura patrimonială a ocrotirii minorului constă în administrarea bunurilor şi reprezentarea minorului sub vârsta de 14 ani în actele juridice şi în încuviinţarea actelor juridice civile ale minorului care a împlinit această vârstă. Este ceea ce rezultă din prevederile art. 501 NCC: „Părinţii au dreptul şi îndatorirea de a administra bunurile copilului lor minor, precum şi de a-l reprezenta în actele juridice civile, ori de a-i încuviinţa aceste acte, după caz.

După împlinirea vârstei de 14 ani minorul îşi exercită drepturile şi îşi execută obligaţiile singur, în condiţiile legii, însă numai cu încuviinţarea părinţilor şi, după caz, a instanţei de tutelă.”

Părinţii au aceleaşi drepturi şi aceleaşi îndatoriri cu cele ale tutorelui, în ceea ce priveşte exercitarea laturii patrimoniale a autorităţii părinteşti, dispoziţiile care reglementează tutela fiind aplicabile în mod corespunzător [art. 502 alin. (1) NCC]. Cu toate acestea, în cazul în care copilul nu are alte bunuri decât cele de uz personal, întocmirea inventarului prevăzut de art. 140 NCC nu este necesară.

Existenţa celor două laturi, una personal nepatrimonială şi cealaltă patrimonială, care formează conţinutul ocrotirii părinteşti, este evidenţiată odată în plus de prevederile art. 31 alin. (2) din Legea nr. 272/2004, conform cărora „Exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor părinteşti trebuie să aibă în vedere interesul superior al copilului şi să asigure bunăstarea materială şi spirituală a copilului, în special prin îngrijirea acestuia, prin menţinerea relaţiilor personale cu el, prin asigurarea creşterii, educării şi întreţinerii sale, precum şi prin reprezentarea sa legală şi administrarea patrimoniului său.”

Dacă părinţii nu vor exercita ocrotirea părintească a copilului lor minor sau aceasta va fi exercitată necorespunzător poate fi angajată răspunderea lor civilă, contravenţională sau chiar penală.

Răspunderea civilă a părinţilor pentru neexercitarea sau exercitarea necorespunzătoare a ocrotirii părinteşti este o răspundere civilă delictuală pentru fapta proprie, reglementată de art. 1357 şi urm. NCC. Această ipoteză este distinctă de răspunderea părinţilor pentru faptele copiilor lor minori, prevăzută de art. 1372 NCC, care are un conţinut şi condiţii diferite.

Sancţiunea specifică în această materie este decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti şi ea se dispune de instanţa de tutelă [art. 508 NCC şi art. 38 lit. c) din Legea nr. 272/2004].

Sub imperiul vechii reglementări, conţinută de Codul familiei, în doctrină s-a născut o controversă asupra aspectului dacă săvârşirea de greşeli şi abuzuri de către părinţi în exercitarea drepturilor şi îndatoririlor părinteşti cu privire la bunurile copilului poate sau nu atrage sancţiunea decăderii din drepturile părinteşti.

Într-o primă opinie s-a arătat că această sancţiune poate interveni numai atunci când părinţii comit greşeli sau abuzuri în exercitarea drepturilor şi îndatoririlor părinteşti cu privire la persoana copilului, iar nu şi cu privire la bunurile acestuia.305 Opinia citată se întemeia îndeosebi pe prevederile art. 109 alin. (1) din Codul familiei, conform

92

cărora „Dacă sănătatea sau dezvoltarea fizică a copilului este primejduită prin felul de exercitare a drepturilor părinteşti, prin purtarea abuzivă sau prin neglijenţă gravă în îndeplinirea îndatoririlor de părinte, ori dacă educarea, învăţătura sau pregătirea profesională a copilului nu se face în spirit de devotament faţă de România, instanţa judecătorească, la cererea autorităţii tutelare, va pronunţa decăderea părintelui din drepturile părinteşti.”

Acestui punct de vedere i s-a obiectat că dispoziţia legală citată se referă la primejduirea sănătăţii sau a dezvoltării fizice a copilului, a educării şi pregătirii sale profesionale, prin felul de exercitare a drepturilor părinteşti, prin purtare abuzivă sau prin neglijenţă gravă în îndeplinirea îndatoririlor de părinte, fără a se distinge între exerciţiul acelor drepturi şi îndatoriri care privesc persoana copilului şi cele care privesc bunurile sale. Mai mult, prevederile art. 112 din Codul familiei, reglementând redarea exerciţiului drepturilor părinteşti părintelui decăzut, se refereau expres şi la situaţia în care au încetat împrejurările care au condus la decădere, astfel încât interesele patrimoniale ale copilului nu mai sunt primejduite. Concluzia autorului acestei opinii a fost în sensul că şi săvârşirea de greşeli şi abuzuri de către părinţi în exercitarea drepturilor şi îndatoririlor părinteşti cu privire la bunurile copilului poate atrage sancţiunea decăderii din drepturile părinteşti.306

Premisele unei asemenea controverse se menţin nemodificate şi după intrarea în vigoare a noului Cod civil, având în vedere faptul că prevederile art. 508 alin. (1) NCC, care reglementează condiţiile în care instanţa de tutelă poate pronunţa decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti, au un conţinut similar celui al art. 109 alin. (1) C. fam. Astfel, potrivit noii reglementări, instanţa de tutelă „poate pronunţa decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti dacă părintele pune în pericol viaţa, sănătatea sau dezvoltarea copilului prin relele tratamente aplicate acestuia, prin consumul de alcool sau de stupefiante, prin purtarea abuzivă, prin neglijenţa gravă în îndeplinirea obligaţiilor părinteşti ori prin atingerea gravă a interesului superior al copilului.”

Pentru că legiuitorul nu face nicio distincţie în această privinţă, apreciem însă că purtarea abuzivă, neglijenţa gravă în îndeplinirea obligaţiilor părinteşti ori atingerea gravă a interesului superior al copilului pot privi, deopotrivă, drepturi şi îndatoriri care fac parte din latura nepatrimonială sau din cea patrimonială a autorităţii părinteşti. Pe de altă parte, art. 509 NCC, care reglementează întinderea decăderii, nu face nici el distincţie, în cazul decăderii parţiale, între drepturi părinteşti care fac parte din latura nepatrimonială sau din latura patrimonială a autorităţii părinteşti.

Sunt argumente care ne determină să afirmăm că şi după intrarea în vigoare a noului Cod civil, sancţiunea decăderii din exerciţiul drepturilor părinteşti poate fi atrasă şi atunci când purtarea abuzivă, neglijenţa gravă în îndeplinirea obligaţiilor părinteşti ori atingerea gravă a interesului superior al copilului privesc modul în care părinţii administrează bunurile acestuia.

De regulă, decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti este totală. În funcţie de circumstanţe, instanţa va putea însă dispune decăderea numai cu privire la anumite drepturi părinteşti ori la anumiţi copii, dar numai dacă, în acest fel, nu sunt primejduite creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a copiilor.

Dacă au încetat împrejurările care au dus la decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti şi dacă părintele nu mai pune în pericol viaţa, sănătatea şi dezvoltarea copilului instanţa de tutelă îi poate reda exerciţiul acestor drepturi (art. 512 NCC).

58.4. Încetarea autorităţii părinteşti. Ca regulă generală, autoritatea părintească încetează odată cu dobândirea de către copil a capacităţii de exerciţiu depline. Astfel, autoritatea părintească va înceta la împlinirea de către copil a vârstei de 18 ani sau, în cazul minorului care se căsătoreşte înainte de împlinirea acestei vârste, la data încheierii căsătoriei.

Prin excepţie, autoritatea părintească va înceta şi înainte de această dată, dacă minorul se află într-unul din cazurile care conduc la instituirea tutelei.

59. Tutela minorului

59.1. Noţiune. Caractere juridice. Principii. Articolul 110 NCC prevede că atunci când ambii părinţi sunt, după caz, decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie judecătorească, dispăruţi ori declaraţi judecătoreşte morţi, precum şi în cazul în care, la încetarea adopţiei, instanţa hotărăşte că aceasta este în interesul minorului, se instituie tutela.

Potrivit art. 108 alin. (1) NCC, „Ocrotirea persoanei fizice prin tutelă se realizează de către tutore, desemnat sau numit, în condiţiile prezentului cod, precum şi de către consiliul de familie, ca organ consultativ.”

Din dispoziţiile legale citate rezultă că tutela este mijlocul juridic de ocrotire a minorului lipsit de ocrotirea părintească, care se instituie în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege.

Definiţia de mai sus se raportează la situaţia copilului lipsit de ocrotire părintească, pentru care tutela este un mijloc juridic de ocrotire. Privită din perspectiva tutorelui, tutela este o sarcină [art. 122 alin. (1) NCC].

Atunci când vorbim despre caracterele juridice ale tutelei avem în vedere acest al doilea aspect.

Privită ca sarcină, tutela are următoarele caractere juridice:

Legalitatea. Numai legea, prin dispoziţii imperative, reglementează instituirea tutelei, cazurile de deschidere, procedura numirii tutorelui, conţinutul ocrotirii minorului prin tutelă şi încetarea tutelei minorului.

93

Obligativitatea. Odată ce a fost numit, cu acordul său, de instanţa de tutelă, tutorele nu mai poate refuza numirea. Tot astfel, tutorele desemnat prin contract de mandat nu poate refuza numirea decât pentru motivele prevăzute la art. 120 alin. (2) NCC [art. 119 alin. (1) NCC].

Personalitatea. La numirea tutorelui se ţine seama de calităţile sale personale, astfel că tutorele nu va putea încredinţa, nici măcar parţial, exercitarea tutelei altei persoane. Cu alte cuvinte, tutela este o sarcină personală [art. 122 alin. (1) NCC].

Gratuitatea. Potrivit art. 123 alin. (1) NCC, tutela este o sarcină gratuită. Cu toate acestea, conform alineatului (2) al aceluiaşi text de lege, „tutorele poate fi îndreptăţit, pe perioada exercitării sarcinilor tutelei, la o remuneraţie al cărei cuantum va fi stabilit de instanţa de tutelă, cu avizul consiliului de familie, ţinând seama de munca depusă în administrarea averii şi de starea materială a minorului şi a tutorelui, dar nu mai mult de 10% din veniturile produse de bunurile minorului. Instanţa de tutelă, cu avizul consiliului de familie, va putea modifica sau suprima această remuneraţie, potrivit împrejurărilor.”

Din prevederile legale care reglementează instituţia tutelei minorului se deduce că aceasta este cârmuită de următoarele principii:

Tutela se exercită numai în interesul minorului (art. 133 NCC).

Tutorele nu are vreun drept asupra bunurilor minorului, după cum nici minorul nu are vreun drept asupra bunurilor tutorelui (art. 140 NCC). Acest principiu este denumit în literatura de specialitate al autonomiei patrimoniale.307

Tutela se exercită sub supravegherea consiliului de familie (art. 124 NCC) şi controlul efectiv şi continuu al instanţei de tutelă (art. 151 NCC).

59.2. Deschiderea tutelei minorului. Cazurile în care tutela minorului se deschide sunt cele prevăzute de art. 110 NCC:

Ambii părinţi ai minorului sunt morţi;

Ambii părinţi sunt dispăruţi;

Ambii părinţi sunt declaraţi morţi prin hotărâre judecătorească;

Ambii părinţi sunt necunoscuţi;

Ambii părinţi sunt decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti;

Ambilor părinţi le-a fost aplicată pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor părinteşti;

Ambii părinţi sunt puşi sub interdicţie;

Odată cu încetarea adopţiei instanţa apreciază că este în interesul minorului instituirea unei tutele.308

Competenţa instituirii tutelei îi aparţine instanţei de tutelă, care este tribunalul de la domiciliul copilului [art. 107 NCC, coroborat cu art. 124 alin. (1) din Legea nr. 272/2004]. Dacă domiciliul copilului nu este cunoscut, competenţa revine tribunalului în a cărui circumscripţie teritorială a fost găsit copilul (art. 124 din Legea nr. 272/2004).

Articolul 111 NCC instituie în sarcina următoarelor categorii de persoane obligaţia de a înştiinţa instanţa de tutelă, de îndată ce ce au aflat de existenţa unui minor lipsit de îngrijire părintească:

a) persoanele apropiate minorului, precum şi administratorii şi locatarii casei în care locuieşte minorul;

b) serviciul de stare civilă, cu prilejul înregistrării morţii unei persoane, precum şi notarul public, cu prilejul deschiderii unei proceduri succesorale;

c) instanţele judecătoreşti, cu prilejul condamnării la pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părinteşti;

d) organele administraţiei publice locale, instituţiile de ocrotire, precum şi orice altă persoană.

Alegerea persoanei tutorelui nu este condiţionată de existenţa unor calităţi speciale fiind suficient ca aceasta să aibă capacitate de exerciţiu deplină, să nu facă parte din categoriile de persoane care, potrivit legii, nu pot fi tutore, să aibă condiţiile materiale necesare îndeplinirii obligaţiilor pe care această sarcină le impune şi garanţiile morale necesare dezvoltării armonioase a copilului.

Pot avea calitatea de tutore o singură persoană fizică, dar şi soţul şi soţia împreună [art. 112 alin. (1) NCC].

Potrivit art. 113 alin. (1) NCC nu poate fi tutore:

a) minorul, persoana pusă sub interdicţie judecătorească sau cel pus sub curatelă;

b) cel decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti sau declarat incapabil de a fi tutore;

c) cel căruia i s-a restrâns exerciţiul unor drepturi civile, fie în temeiul legii, fie prin hotărâre judecătorească, precum şi cel cu rele purtări reţinute ca atare de către o instanţă judecătorească;

d) cel care, exercitând o tutelă, a fost îndepărtat din aceasta în condiţiile art. 158;

e) cel aflat în stare de insolvabilitate;

f) cel care, din cauza intereselor potrivnice cu cele ale minorului, nu ar putea îndeplini sarcina tutelei;

94

g) cel înlăturat prin înscris autentic sau prin testament de către părintele care exercita singur, în momentul morţii, autoritatea părintească.

Părintele poate desemna, prin act juridic unilateral sau prin contract de mandat, persoana care urmează a fi numită tutore al copiilor săi. Actul juridic, unilateral sau bilateral, trebuie să îmbrace forma autentică, cu excepţia cazurilor în care acesta este conţinut de un testament olograf sau de un testament privilegiat [art. 114 alin. (1) NCC]. El îl poate revoca însă oricând pe tutorele astfel desemnat, actul revocator putând avea şi forma înscrisului sub semnătură privată.

Pentru publicitate, înscrisul revocator se înscrie în registrul prevăzut de art. 1046 NCC, dacă desemnarea tutorelui s-a făcut printr-un testament autentic sau în Registrul naţional notarial, prevăzut de art. 2033, dacă desemnarea a fost făcută prin contract de mandat.

Din cuprinsul prevederilor art. 115 NCC rezultă că părintele copilului poate desemna mai multe persoane ca tutore. Dacă el va stabili şi o ordine în care respectivele persoane vor fi chemate să îndeplinească sarcina tutelei această ordine trebuie respectată de instanţa de tutelă. Dacă părintele nu a stabilit o ordine în care cei desemnaţi vor fi preferaţi, instanţa de tutelă îl va alege pe tutore dintre persoanele astfel desemnate, ţinând seama de condiţiile lor materiale şi de garanţiile morale necesare dezvoltării armonioase a copilului.

Persoana desemnată ca tutore de părintele copilului nu poate fi înlăturată de instanţă fără acordul său decât dacă se află în vreunul dintre cazurile în care, potrivit art. 113, nu poate fi tutore sau dacă prin numirea sa interesele minorului ar fi periclitate.

Instanţa va folosi aceleaşi criterii de selecţie ca şi în cazul desemnării mai multor persoane ca tutore, dacă există mai multe rude, afini sau prieteni ai familiei minorului în stare să îndeplinească sarcinile tutelei şi care îşi exprimă dorinţa de a fi tutore.

În lipsa unui tutore desemnat, instanţa de tutelă numeşte cu prioritate ca tutore, dacă nu se opun motive întemeiate, o rudă sau un afin ori un prieten al familiei minorului, în stare să îndeplinească această sarcină, ţinând seama, după caz, de relaţiile personale, de apropierea domiciliilor, de condiţiile materiale şi de garanţiile morale pe care le prezintă cel chemat la tutelă (art. 118 NCC). În asemenea situaţii, dacă a fost constituit consiliul de familie, numirea tutorelui se va face cu consultarea acestuia.

Dacă interesele copilului o cer, instanţa de tutelă poate hotărî, din oficiu sau la cererea consiliului de familie, ca tutorele să dea garanţii reale sau personale. Asemenea garanţii pot fi cerute şi în timpul tutelei.

În toate cazurile este necesar şi acordul persoanei care urmează să fie numită tutore. Cel desemnat tutore prin contract de mandat nu poate refuza numirea decât dacă se află într-unul din cazurile în care, potrivit art. 120 NCC, poate fi refuzată continuarea tutelei.

Instanţa soluţionează dosarul referitor la instituirea tutelei în camera de consiliu, ascultarea minorului care a împlinit vârsta de 10 ani fiind obligatorie. Încheierea prin care a fost numit tutorele este definitivă [art. 119 alin. (1) NCC].

Încheierea de numire se comunică în scris tutorelui, de la comunicare luând naştere drepturile şi îndatoririle acestuia. Încheierea se afişează la sediul instanţei de tutelă şi la primăria de la domiciliul minorului.

59.3. Consiliul de familie. Pentru a asigura supravegherea modului în care tutorele îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte îndatoririle cu privire la persoana şi bunurile minorului instanţa de tutelă poate constitui un consiliu de familie [art. 124 alin. (1) NCC].

Consiliul de familie este compus 3 membri şi 2 supleanţi. Aceştia se numesc dintre rude sau afini şi ţinând seama de gradul de rudenie şi de relaţiile personale cu familia minorului. În lipsă de rude sau afini pot fi numite şi alte persoane care au avut legături de prietenie cu părinţii minorului sau care manifestă interes pentru situaţia acestuia. Nu pot fi membri ai consiliului de familie tutorele copilului şi persoanele care, potrivit legii, nu pot fi tutore. De asemenea, soţul şi soţia nu pot fi, împreună, membri ai aceluiaşi consiliu de familie.

În vederea constituirii consiliului de familie, persoanele care îndeplinesc condiţiile pentru a fi membri sunt convocate la domiciliul minorului de către instanţa de tutelă, din oficiu sau la sesizarea minorului, dacă acesta a împlinit vârsta de 14 ani, a tutorelui desemnat, a oricăror alte persoane care au cunoştinţă despre situaţia minorului [art. 128 alin. (1) NCC]. Numirea membrilor consiliului de familie se face cu acordul acestora, după ascultarea minorului care a împlinit vârsta de 10 ani.

Consiliul de familie dă avize consultative, la solicitarea tutorelui sau a instanţei de tutelă şi ia decizii, în cazurile prevăzute de lege. Deciziile se iau numai după ascultarea minorului care a împlinit vârsta de 10 ani.

Încheierea de către tutore a unor acte juridice în absenţa avizului consiliului de familie atrage sancţiunea nulităţii relative, în timp ce, încheierea unor asemenea acte cu nerespectarea avizului atrage numai răspunderea tutorelui [art. 130 alin. (4) NCC].

Acţiunea în anulare sau în responsabilitate, după caz, poate fi formulată de minorul care a împlinit vârsta de 14 ani, consiliul de familie, oricare membru al acestuia, precum şi de oricare din persoanele care, potrivit art. 111 NCC, sunt obligate să înştiinţeze instanţa de tutelă despre existenţa unui minor lipsit de îngrijire părintească, în vederea instituirii tutelei.

95

59.4. Conţinutul ocrotirii minorului prin tutelă. Similar autorităţii părinteşti şi ocrotirea minorului prin tutelă conţine două laturi: latura personală (care face, în cea mai mare măsură, obiect de studiu al dreptului familiei) şi latura patrimonială (care ne interesează în mod deosebit).

În cazul în care tutori sunt 2 soţi, aceştia răspund împreună pentru exercitarea atribuţiilor tutelei, fiind aplicabile în mod corespunzător dispoziţiile privind autoritatea părintească.

Latura patrimonială a ocrotirii minorului prin tutelă cuprinde administrarea bunurilor minorului; reprezentarea în actele juridice civile a minorului care nu a împlinit vârsta de 14 şi încuviinţarea prealabilă a actelor juridice civile ale minorului care a împlinit vârsta de 14 ani.

59.4.1. Administrarea bunurilor minorului. Obligaţiile care-i revin tutorelui în administrarea bunurilor minorului trebuiesc privite în funcţie de trei momente: cel al deschiderii tutelei; pe parcursul exercitării tutelei şi la încetarea tutelei.

Obligaţiile care-i revin tutorelui la deschiderea tutelei sunt stabilite de art. 140 NCC.

Potrivit dispoziţiei legale citate, în termen de maximum 10 zile de la numirea tutorelui, un delegat al instanţei de tutelă va verifica la faţa locului toate bunurile minorului, în prezenţa tutorelui şi a membrilor consiliului de familie, întocmind un inventar. Acest inventar va fi supus aprobării instanţei de tutelă.

Cu prilejul inventarierii, tutorele şi membrii consiliului de familie sunt ţinuţi să declare în scris, la întrebarea expresă a delegatului instanţei de tutelă, creanţele, datoriile sau alte pretenţii pe care le au faţă de minor, declaraţiile lor fiind consemnate şi în procesul-verbal de inventariere. Dacă persoanele mai sus menţionate au cunoscut creanţele sau pretenţiile proprii faţă de minor şi nu le-au declarat, deşi au fost somate să le declare, acestea sunt prezumate că au renunţat la ele. Dacă ele nu declară datoriile pe care le au faţă de minor, deşi au fost somate să le declare, pot fi îndepărtate din funcţia de tutore sau de membru al consiliului de familie, după caz.

Înainte de întocmirea inventarului, tutorele nu poate face, în numele minorului, decât acte de conservare şi acte de administrare ce nu suferă întârziere (art. 141 NCC).

Pe parcursul exercitării tutelei, tutorele are îndatorirea de a administra cu bună-credinţă bunurile minorului, scop în care el acţionează în calitate de administrator însărcinat cu simpla administrare a bunurilor acestuia. Tutorele fiind considerat un administrator simplu al bunurilor minorului şi în cazul său vor fi aplicabile dispoziţiile titlului V din cartea a III-a NCC, referitoare la administrarea bunurilor altuia, afară de cazul în care prevederile referitoare la tutelă nu dispun altfel.

Administrarea priveşte toate bunurile minorului, cu excepţia bunurilor dobândite de acesta cu titlu gratuit. Testatorul sau donatorul pot însă dispune ca şi aceste bunuri să fie administrate de tutore. În lipsa unei asemenea dispoziţii, administrarea acestor bunuri va fi încredinţată persoanei desemnate prin actul de dispoziţie sau, după caz, curatorului numit de instanţa de tutelă.

Conform art. 148 alin. (1) NCC, consiliul de familie stabileşte, prin decizie pe care o aduce la cunoştinţa instanţei de tutelă, suma anuală necesară pentru întreţinerea minorului şi administrarea bunurilor sale. După împrejurări, această sumă poate fi modificată în acelaşi mod.

Cheltuielile necesare pentru întreţinerea minorului şi administrarea bunurilor sale se acoperă din veniturile acestuia. Dacă aceste venituri nu sunt îndestulătoare, instanţa de tutelă va dispune vânzarea bunurilor minorului, prin acordul părţilor sau prin licitaţie publică.

Dacă minorul este lipsit de bunuri şi nu are părinţi sau alte rude care sunt obligate prin lege să îi acorde întreţinere ori aceasta nu este suficientă, minorul are dreptul la asistenţă socială, în condiţiile legii.

Sumele de bani care depăşesc nevoile întreţinerii minorului şi ale administrării bunurilor sale, precum şi instrumentele financiare, se depun, pe numele minorului, la o instituţie de credit indicată de consiliul de familie, în termen de cel mult 5 zile de la data încasării lor iar tutorele poate dispune de ele numai cu autorizarea instanţei de tutelă [art. 149 alin. (1) şi alin. (2) NCC]. Aceste sume de bani şi instrumente financiare nu vor putea fi însă folosite de tutore pentru încheierea, pe numele minorului, a unor tranzacţii pe piaţa de capital, chiar dacă ar fi obţinut autorizarea instanţei de tutelă.

Tutorele poate depune la o instituţie de credit şi sumele necesare întreţinerii, tot pe numele minorului. Acestea se trec într-un cont separat şi pot fi ridicate de tutore, fără autorizarea instanţei de tutelă [art. 149 alin. (4) NCC].

Pe parcursul exercitării tutelei tutorele este obligat să prezinte instanţei de tutelă, în termen de cel mult 30 de zile de la sfârşitul fiecărui an calendaristic, o dare de seamă referitoare la administrarea bunurilor minorului. Dacă averea minorului este de mică însemnătate, instanţa de tutelă poate să autorizeze ca darea de seamă privind administrarea bunurilor minorului să se facă pe termene mai lungi, care nu vor depăşi însă 3 ani. Instanţa de tutelă îi va putea cere însă oricând tutorelui să prezinte dări de seamă despre modul în care s-a îngrijit de persoana şi bunurile minorului.

Instanţa de tutelă va verifica socotelile privind veniturile minorului şi cheltuielile efectuate cu întreţinerea acestuia şi cu administrarea bunurilor sale iar dacă acestea sunt corect întocmite şi corespund realităţii, va descărca pe tutore (art. 153 NCC).

96

La încetarea din orice cauză a tutelei, precum şi în cazul îndepărtării sale din tutelă, tutorele este obligat ca, în cel mult 30 de zile, să prezinte autorităţii tutelare o dare de seamă generală, care va cuprinde situaţiile veniturilor şi cheltuielilor pe ultimii ani, indicarea activului şi pasivului, precum şi stadiul în care se află procesele minorului (art. 160 NCC).

Dacă funcţia tutorelui încetează prin moartea acestuia, darea de seamă generală va fi întocmită de moştenitorii săi majori sau, în caz de incapacitate a tuturor moştenitorilor, de reprezentantul lor legal, în termen de cel mult 30 de zile de la data acceptării moştenirii sau, după caz, de la data solicitării de către instanţa de tutelă. În cazul în care nu există moştenitori ori aceştia sunt în imposibilitate de a acţiona, darea de seamă generală va fi întocmită de către un curator special, numit de instanţa de tutelă, în termenul stabilit de aceasta.

59.4.2. Reprezentarea minorului. Tutorele este reprezentantul legal al minorului care nu a împlinit vârsta de 14 ani, aflat sub tutela sa, la încheierea actelor juridice civile.

Este însă necesar să se distingă între actele juridice civile pe care tutorele minorului care nu a împlinit vârsta de 14 ani le poate încheia fără avizul consiliului de familie şi încuviinţarea instanţei de tutelă; actele juridice pe care tutorele le poate încheia numai cu avizul consiliului de familie şi încuviinţarea instanţei de tutelă şi actele juridice pe care tutorele nu le poate încheia nici cu încuviinţarea instanţei de tutelă.

Tutorele minorului care nu a împlinit vârsta de 14 ani va putea încheia, fără avizul consiliului de familie şi încuviinţarea instanţei de tutelă, actele de conservare şi actele de administrare a patrimoniului. Acestea din urmă pot include şi acte care, raportate la un anumit bun din patrimoniul minorului, sunt acte de dispoziţie.309

Actele de dispoziţie pot fi încheiate de tutore numai cu avizul consiliului de familie şi încuviinţarea instanţei de tutelă [art. 144 alin. (2) NCC]. Din cuprinsul textului de lege citat rezultă că sunt acte dispoziţie actele de înstrăinare, împărţeală, ipotecare ori de grevare cu alte sarcini reale a bunurilor minorului, renunţările la drepturile patrimoniale ale acestuia, precum şi orice alte acte ce depăşesc dreptul de administrare.

Sunt asimilate actelor de dispoziţie şi ridicarea de la instituţia de credit a sumelor de bani precum şi a instrumentelor financiare, care întrec nevoile de întreţinere a minorului şi ale administrării bunurilor sale, astfel încât pentru realizarea acestora este necesară încuviinţarea prealabilă a instanţei de tutelă [art. 149 alin. (2) NCC].

Actele de dispoziţie încheiate fără avizul consiliului de familie şi încuviinţarea instanţei de tutelă sunt anulabile iar acţiunea în anulare poate fi exercitată de tutore, de consiliul de familie sau de oricare membru al acestuia, precum şi de către procuror, din oficiu sau la sesizarea instanţei de tutelă.

Instanţa de tutelă acordă tutorelui autorizarea numai dacă actul răspunde unei nevoi sau prezintă un folos neîndoielnic pentru minor [art. 145 alin. (1) NCC]. Autorizarea se va da pentru fiecare act în parte, stabilindu-se, când este cazul, condiţiile de încheiere a actului. Astfel, în caz de vânzare, autorizarea va arăta dacă vânzarea se va face prin acordul părţilor, prin licitaţie publică sau în alt mod.

În toate cazurile, instanţa de tutelă poate indica tutorelui modul în care se întrebuinţează sumele de bani obţinute.

Tutorele nu va putea, nici chiar cu avizul consiliului de familie şi încuviinţarea instanţei de tutelă să încheie următoarele acte:

a) acte de donaţie (cu excepţia darurilor obişnuite, potrivite cu starea materială a minorului) şi acte prin care se garantează obligaţia altuia [art. 144 alin. (1) NCC];

b) acte juridice care se încheie între tutore sau soţul, o rudă în linie dreaptă ori fraţii sau surorile tutorelui şi membrii consiliului de familie, pe de o parte, şi minor, pe de altă parte [art. 147 alin. (1) şi art. 126 NCC];

c) încheierea unor tranzacţii pe piaţa de capital [art. 149 alin. (3) NCC].

Nerespectarea acestor interdicţii se sancţionează cu nulitatea relativă a actului. Se exceptează, potrivit art. 147 alin. (2) NCC, cumpărarea la licitaţie publică a unui bun al minorului de către tutore sau soţul, o rudă în linie dreaptă ori fraţii sau surorile tutorelui şi membrii consiliului de familie, dacă cumpărătorul are o garanţie reală asupra acestui bun ori îl deţine în coproprietate cu minorul, după caz.

59.4.3. Încuviinţarea prealabilă a actelor juridice civile ale minorului. După ce minorul a împlinit vârsta de 14 ani acesta încheie singur actele juridice civile, dar cu încuviinţarea prealabilă a tutorelui, dată în scris [art. 146 alin. (1) NCC].

Dacă actul pe care minorul care a împlinit vârsta de 14 ani urmează să îl încheie este dintre acelea pe care tutorele nu le poate face decât cu autorizarea instanţei de tutelă şi cu avizul consiliului de familie, va fi necesară atât autorizarea acesteia, cât şi avizul consiliului de familie [art. 146 alin. (2) NCC].

Nici minorul care a împlinit vârsta de 14 ani nu poate face donaţii, altele decât darurile obişnuite potrivit stării lui materiale, şi nici să garanteze obligaţia altuia.

Nerespectarea regulilor expuse mai sus se sancţionează cu nulitatea relativă a actului juridic.

59.5. Încetarea tutelei minorului. Încetarea propriu-zisă a tutelei are loc în următoarele cazuri:

a) minorul dobândeşte capacitatea de exerciţiu deplină;

b) minorul îşi stabileşte filiaţia cel puţin faţă de unul dintre părinţi;

97

c) a fost ridicată decăderea din drepturile părinteşti a părintelui minorului;

d) a fost ridicată interdicţia judecătorească cel puţin pentru unul dintre părinţii minorului;

e) a reapărut cel puţin unul din părinţii minorului, care fuseseră declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi;

f) minorul a decedat.

La aceste cazuri se adaugă şi cele care privesc persoana tutorelui, care mai sunt cunoscute sub numele de cauze care conduc la „încetarea funcţiei tutorelui”:310

a) moartea tutorelui [art. 156 alin. (2) NCC];

b) îndepărtarea de la sarcina tutelei [art. 156 alin. (2) şi art. 158 NCC];

c) tutorele este înlocuit la cererea sa [art. 156 alin. (2) şi art. 120 alin. (2) NCC].

Îndepărtarea de la sarcina tutelei este o sancţiune care i se aplică tutorelui care săvârşeşte un abuz, o neglijenţă gravă sau alte fapte care îl fac nedemn de a fi tutore, nu îşi îndeplineşte în mod corespunzător sarcina, precum şi în alte cazuri prevăzute de lege. Ea se poate dispune numai de instanţa de tutelă.

Potrivit art. 120 alin. (2) NCC tutorele poate cere înlocuirea numai dacă:

a) a împlinit vârsta de 60 de ani;

b) femeia numită tutore este însărcinată sau mama unui copil mai mic de 8 ani;

c) creşte şi educă 2 sau mai mulţi copii;

d) din cauza bolii, a infirmităţii, a felului activităţilor desfăşurate, a depărtării domiciliului de locul unde se află bunurile minorului sau din alte motive întemeiate, nu ar mai putea să îndeplinească această sarcină.

59.6. Răspunderea tutorelui minorului. Pentru neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligaţiilor care-i revin tutorele poate răspunde penal sau civil.

Minorul care a împlinit vârsta de 14 ani, consiliul de familie, oricare membru al acestuia, precum şi toţi cei prevăzuţi la art. 111 pot face plângere la instanţa de tutelă cu privire la actele sau faptele tutorelui, păgubitoare pentru minor [art. 155 alin. (1) NCC]. Plângerea se soluţionează de urgenţă, prin încheiere executorie, de către instanţa de tutelă, cu citarea părţilor şi a membrilor consiliului de familie şi cu ascultarea minorului care a împlinit vârsta de 10 ani, dacă instanţa consideră că este necesar.

Dacă, în exercitarea tutelei, tutorele i-a cauzat un prejudiciu celui aflat sub ocrotirea sa va fi antrenată răspunderea civilă delictuală, în condiţiile art. 1357-1371 NCC.

60. Curatela minorului

60.1. Noţiune şi conţinut. Curatela minorului este un mijloc juridic temporar şi subsidiar de ocrotire a minorului.

Ca natură juridică acest mijloc de ocrotire a minorului este o tutelă ad-hoc, ceea ce atrage aplicabilitatea regulilor tutelei minorului.

Acest lucru se vede şi din conţinutul curatelei minorului, care are şi el o latură personală şi una patrimonială.

Latura patrimonială a curatelei minorului cuprinde administrarea bunurilor minorului; reprezentarea minorului care nu a împlinit vârsta de 14 ani în actele juridice civile şi încuviinţarea prealabilă a actelor juridice civile ale minorului cu vârsta cuprinsă între 14 şi 18 ani.

60.2. Cazurile în care se instituie curatela minorului. Curatela minorului se instituie prin numirea de către instanţa de tutelă a unui curator special, în următoarele cazuri:

- Există contrarietate de interese între minor şi reprezentantul sau ocrotitorul său legal. Astfel, contrarietatea de interese poate apărea între minor şi părintele ori părinţii săi sau între minor şi tutorele său. Atunci când interesele contrare se ivesc între copil şi tutore acestea nu trebuie să fie dintre cele care atrag înlocuirea tutorelui [art. 150 alin. (1) NCC şi art. 502 alin. (1) NCC]. Rolul curatorului special va fi acela de a-i asigura minorului ocrotirea până la soluţionarea situaţiei care a generat contrarietatea de interese.

- Dacă din cauza bolii sau din alte motive tutorele este împiedicat să îndeplinească un anumit act în numele minorului pe care îl reprezintă sau ale cărui acte le încuviinţează [art. 150 alin. (2) NCC şi art. 502 alin. (1) NCC].

- În cazul încetării tutelei prin moartea tutorelui, dacă acesta nu are moştenitori sau dacă moştenitorii săi sunt minori sau fac parte dintre persoanele care, potrivit legi nu pot fi tutore. Astfel, potrivit art. 157 alin. (2) NCC, în cazul morţii tutorelui, până la numirea unui nou tutore, moştenitorii vor prelua sarcinile tutelei.

Dacă moştenitorii sunt minori, instanţa de tutelă va numi de urgenţă un curator special [art. 157 alin. (3) NCC]. Coroborând prevederile art. 157 alin. (3) cu cele ale art. 113 NCC ajungem la concluzia că instanţa de tutelă va numi un curator special şi dacă moştenitorii tutorelui fac parte dintr-o altă categorie de persoane care, potrivit art. 113 NCC, nu pot fi tutore.

- Dacă tutorele a fost îndepărtat din funcţie (art. 159 NCC).

Instanţa de tutelă poate desemna un curator special fie din oficiu, fie la sesizarea tutorelui sau a părintelui copilului [în cazurile prevăzute de art. 150 alin. (1) şi alin. (2) NCC], fie la sesizarea moştenitorilor tutorelui sau a oricăreia dintre

98

persoanele care, potrivit art. 111 NCC, au obligaţia să înştiinţeze instanţa de tutelă despre existenţa unui minor lipsit de îngrijire părintească [în cazul prevăzut de art. 157 alin. (3) NCC].

Potrivit art. 150 alin. (3) NCC, „Pentru motive temeinice, în cadrul procedurilor succesorale, notarul public, la cererea oricărei persoane interesate sau din oficiu, poate numi provizoriu un curator special, care va fi validat ori, după caz, înlocuit de către instanţa de tutelă.”

Eugen Chelaru

Note de subsol:


A se vedea în acest sens E. Florian, op. cit., p. 281.

Pentru detalii privind autoritatea părintească a se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu,op. cit., p. 510-560; Al. Bacaci, Precizări privind instituţia ocrotirii părinteşti, Dreptul,nr. 10/2000, p. 58-61; E. Florian, op. cit., p. 281-310.

Ratificată de ţara noastră prin Legea nr. 18/1990, publicată în Monitorul oficial al României, partea I , nr. 109/1990 şi republicată în Monitorul oficial al României, partea I,nr. 314/2001.

Potrivit textului citat „Părinţii exercită autoritatea părintească numai în interesul superior al copilului, cu respectul datorat persoanei acestuia, şi îl asociază pe copil la toate deciziile care îl privesc, ţinând cont de vârsta şi de gradul său de maturitate.”

În ceea ce priveşte noţiunea de „interes al minorului” a se vedea I.P. Filipescu, Noţiunea de interes al al minorului şi importanţa determinării lui, R.R.D. nr. 2/1988, p. 23-27;I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 512; E.A. Barasch, I. Nestor, S. Zilberstein, Ocrotirea părintească, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1960, p. 15; O. Calmuschi, Ocrotirea minorului prin părinţi, în raporturile juridice dintre părinţi şi copii (lucrare coordonată de I. Filipescu şiO. Calmuschi ), Ed. Academiei, Bucureşti, 1985, p. 93; E. Florian, op. cit., p. 283-284.

Principiile enunţate de art. 6 din Legea nr. 272/2004 pe care nu le-am reprodus se referă la alte aspecte ale ocrotirii minorului. Pentru detalii referitoare la aplicarea prevederilor Legii nr. 272/2004 şi corelaţia acestora cu dispoziţiile Codului familiei a se vedea I. Imbrescu,E. Imbrescu, Discuţii cu privire la recentele acte normative din domeniul protecţiei copilului şi promovării drepturilor copilului, Dreptul, nr. 7/2005, p. 54 şi urm.

A se vedea E.A. Barasch, I. Nestor, S. Zilberstein, op. cit., p. 11 şi urm.; I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ed. All, Bucureşti, 1996, p. 515.

Al. Bacaci, Precizări privind instituţia ocrotirii părinteşti, loc. cit., p. 60-61.


Sub imperiul vechii reglementări, conţinută de art. 113 C. fam, modificat de art. 40 din Legea nr. 272/2004, care avea un conţinut similar celui al art. 110 NCC, s-a propus clasificarea situaţiilor în care se poate institui tutele după două criterii: criteriul duratei lor în timp şi criteriul rolului părinţilor în apariţia sau menţinerea lor.

Potrivit criteriului duratei, situaţiile pot fi exclusiv permanente, permanente sau temporare, după caz şi situaţii care pot fi numai temporare. Este exclusiv permanentă situaţia în care ambii părinţi au decedat. Este temporară situaţia în care decăderea din drepturile părinteşti a fost dispusă ca pedeapsă complementară sau accesorie. Toate celelalte situaţii pot fi, în funcţie de împrejurări, permanente sau temporare.

După cel de al doilea criteriu, situaţiile sunt exclusiv imputabile părinţilor şi situaţii care, în funcţie de împrejurări, pot fi, după caz, obiective sau imputabile părinţilor. Sunt exclusiv imputabile părinţilor decăderea din drepturile părinteşti şi condamnarea acestora la pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti. Toate celelalte situaţii pot fi sau nu imputabile părinţilor. A se vedea Th. Bodoaşcă, Contribuţii la studiul condiţiilor în care poate fi instituită tutela copilului în reglementarea Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, Dreptul, nr. 3/2005, p. 57.

Potrivit art. 144, alin. (4) NCC „… tutorele poate înstrăina, fără avizul consiliului de familie şi fără încuviinţarea instanţei de tutelă, bunurile supuse pieirii, degradării, alterării ori deprecierii, precum şi cele devenite nefolositoare pentru minor.”


Secţiunea a II-a

Ocrotirea bolnavului psihic prin interdicţia judecătorească

61. Noţiune. Interdicţia judecătorească este măsura de ocrotire a persoanei fizice lipsite de discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale, datorită alienaţiei sau debilităţii mintale, care se dispune de către instanţa de judecată şi constă în lipsirea celui ocrotit de capacitate de exerciţiu şi instituirea tutelei.

99

Regulile de fond ale interdicţiei judecătoreşti sunt cuprinse în capitolul III din titlul III al cărţii I din noul Cod civil (art. 164-177).

Procedura interdicţiei este reglementată de unele prevederi ale noului Cod civil şi de dispoziţiile noului Cod de procedură civilă – Legea nr. 134/2010 – art. 924-930. Până la intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă procedura interdicţiei va continua să fie reglementată de art. 30-35 din Decretul nr. 32/1954 [art. 230 lit. o) din Legea nr. 71/2011], coroborate cu dispoziţiile noului Cod civil.

Dreptul nostru cuprinde şi o reglementare consacrată protecţiei persoanelor cu tulburări psihice311, cu care însă interdicţia judecătorească nu trebuie confundată. Reglementarea consacrată protecţiei persoanelor cu tulburări psihice distinge între persoanele cu tulburări psihice şi persoanele cu tulburări psihice grave şi reglementează, în esenţă, procedura internării voluntare şi a internării nevoluntare a acestor persoane, cea a alcătuirii şi punerii în aplicare a programului terapeutic, precum şi drepturile persoanelor cu tulburări psihice.

Măsurile care se iau pentru protecţia persoanelor cu tulburări psihice, conform Legii nr. 487/2002 sunt instituirea tratamentului medical şi internarea medicală într-o unitate de psihiatrie312 iar regula este aceea că trebuie obţinut consimţământul prealabil al pacientului. Instituirea tratamentului fără consimţământul pacientului şi internarea nevoluntară a acestuia se pot face numai în condiţiile limitativ prevăzute de lege.

Spre deosebire de interdicţia judecătorească, care, după cum îi spune şi numele, poate fi instituită numai de către instanţă, instituirea tratamentului fără consimţământul pacientului şi internarea nevoluntară a acestuia se hotărăsc pe cale administrativă, de către autoritatea medicală, rolul instanţei fiind doar acela de a soluţiona eventualele plângeri formulate împotriva măsurilor astfel dispuse.

Şi efectele sunt diferite: punerea sub interdicţia atrage lipsirea de capacitate de exerciţiu a celui ocrotit iar instituirea tratamentului fără consimţământul pacientului şi internarea nevoluntară a acestuia nu au nici o influenţă asupra acestei capacităţi.

Fiind măsuri de natură diferită, care urmăresc scopuri diferite, punerea sub interdicţie şi măsurile prevăzute de Legea nr. 487/2002 pot fi cumulate.

În literatura juridică se mai arată că punerea sub interdicţie trebuie delimitată şi faţă de diferitele îngrădiri ale capacităţii de folosinţă a persoanei fizice. Astfel, aceste îngrădiri privesc conţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice şi numai indirect se răsfrâng şi asupra conţinutului capacităţii de exerciţiu a acestuia, pe când interdicţia judecătorească priveşte numai capacitatea de exerciţiu, fără a avea vreun efect asupra capacităţii de folosinţă.313

Sigur că interdicţia judecătorească poate fi delimitată şi faţă de incapacităţile de folosinţă, după cum ar putea fi delimitată şi faţă de alte instituţii ale dreptului civil, care constituie sau nu şi măsuri de ocrotire. Delimitarea nu este însă un scop în sine ci ea se impune a fi realizată numai acolo unde poate apărea riscul unor confuzii.

Nici un risc de confuzie nu poate apare însă între interdicţia judecătorească şi îngrădirile care pot fi aduse capacităţii de folosinţă a persoanei fizice astfel că ni se pare inutilă orice operaţiune de delimitare între cele două instituţii juridice, care au condiţii, scopuri şi efecte cu totul diferite. Singurul lor punct de legătură îl constituie faptul că îngrădirile aduse capacităţii de folosinţă a persoanei fizice se răsfrâng, în mod indirect, şi asupra capacităţii sale de exerciţiu, ceea ce ni se pare insuficient pentru a justifica un asemenea efort.

62. Condiţiile de fond ale interdicţiei judecătoreşti. Potrivit art. 164 alin. (1) NCC „Persoana care nu are discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale, din cauza alienaţiei ori debilităţii mintale, va fi pusă sub interdicţie judecătorească.” Conform alin. (2) al textului de lege citat, pot fi puşi sub interdicţie şi minorii cu capacitate de exerciţiu restrânsă.

Expresiile „alienaţie mintală” şi „debilitate mintală” sunt explicate de prevederile art. 211 din Legea nr. 71/2011, conform cărora acestea desemnează o boală psihică ori un handicap psihic ce determină incompetenţa psihică a persoanei de a acţiona critic şi predictiv privind consecinţele social-juridice care pot decurge din exercitarea drepturilor şi obligaţiilor civile.

Din interpretarea prevederilor art. 164 alin. (1) NCC rezultă că pentru a se putea dispune punerea sub interdicţie a unei persoane fizice sunt necesare şi suficiente următoarele condiţii cumulative:

persoana în cauză să fie lipsită de discernământ;

cauza lipsei de discernământ să fie alienaţia sau debilitatea mintală;

lipsa discernământului să nu-i permită persoanei să se îngrijească de interesele sale.

Nici o altă cauză care ar putea să împiedice o persoană fizică să se îngrijească de interesele sale, cum sunt boala, bătrâneţea sau infirmitatea fizică, nu poate conduce la punerea acesteia sub interdicţie.314

63. Procedura punerii sub interdicţie

63.1. Procedura punerii sub interdicţie în reglementarea actuală. Potrivit art. 165 NCC, interdicţia poate fi cerută de aceleaşi persoane care, potrivit art. 111 NCC, au obligaţia să înştiinţeze instanţa de tutelă despre existenţa unui minor lipsit de îngrijire părintească. Acestea sunt persoanele apropiate bolnavului psihic, precum şi administratorii şi locatarii casei în care acesta locuieşte; serviciul de stare civilă; notarul public; instanţele judecătoreşti, cu prilejul

100

condamnării la pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părinteşti; organele administraţiei publice locale, instituţiile de ocrotire, precum şi orice altă persoană.

De vreme ce legea se referă la orice persoană care poate cere interdicţia apreciem că şi cel în cauză poate formula o asemenea cerere, după cum şi instanţa de tutelă s-ar putea sesiza din oficiu.

Competenţa soluţionării cererii de punere sub interdicţie îi aparţine instanţei de tutelă şi de familie de la domiciliul celui ocrotit [art. 107 alin. (1) NCC].

Până la soluţionarea cererii de punere sub interdicţie judecătorească, în caz de nevoie, instanţa de tutelă poate numi un curator special pentru îngrijirea şi reprezentarea celui a cărui interdicţie a fost cerută, precum şi pentru administrarea bunurilor sale (art. 167 NCC).

Potrivit dispoziţiilor Decretului nr. 32/1954 procedura punerii sub interdicţie se realizează în două faze.

O primă fază este necontradictorie şi ea începe cu primirea cererii de chemare în judecată, după care preşedintele instanţei va dispune comunicarea acesteia, împreună cu înscrisurile anexate, procurorului.

Procurorul va dispune efectuarea cercetărilor pe care le va considera necesare. În cadrul acestor cercetări el este însă obligat să ia părerea unei comisii de medici specialişti, iar dacă persoana a cărei punere sub interdicţie se solicită este internată într-o unitate sanitară şi părerea medicului sub supravegherea căruia aceasta se află.

Preşedintele instanţei va sesiza şi autoritatea tutelară de la domiciliul celui a cărui punere sub interdicţie se solicită pentru a i se numi un curator, dacă va fi cazul.

Potrivit art. 31 din Decretul nr. 32/1954, instanţa are posibilitatea să dispună, după ce a ascultat concluziile procurorului, internarea provizorie a persoanei în cauză, pe timp de cel mult 6 săptămâni, dacă observarea mai îndelungată a stării sale mintale este necesară, potrivit avizului unui medic specialist, iar această observare nu se poate face în alt mod.

După primirea rezultatului cercetărilor efectuate de procuror, a avizului comisiei medicilor specialişti şi, dacă este cazul, a părerii medicului curant, preşedintele instanţei fixează termen de judecată, dispunând citarea părţilor şi comunicarea cererii şi a tuturor celorlalte înscrisuri persoanei a cărei punere sub interdicţie se solicită.

Cu aceasta se trece la faza contradictorie a procedurii punerii sub interdicţie, care se va desfăşura sub forma unui proces civil obişnuit. Participarea procurorului este însă obligatorie şi tot astfel este şi ascultarea celui a cărui punere sub interdicţie se solicită.

Ascultarea persoanei a cărei interdicţie se cere trebuie realizată sub forma interogatoriului, prin consemnarea întrebărilor puse de instanţă şi a răspunsurilor date de cel vizat, numai astfel fiind asigurată posibilitatea exercitării controlului judiciar cu privire la aprecierea instanţei asupra stării mintale a persoanei în cauză.315

Dacă bolnavul psihic se sustrage însă de la ascultarea în faţa instanţei iar aceasta constată imposibilitatea îndeplinirii formalităţii respective, dar dispune de dovezi convingătoare asupra stării sănătăţii psihice a persoanei în cauză şi apreciază că se impune punerea sa sub interdicţie, poate proceda la luarea măsurii. A considera altfel, ar însemna ca, dintr-un formalism excesiv, să rămână fără eficienţă o instituţie juridică a cărei menire este să ocrotească persoana bolnavă.316

Procedura în faţa primei instanţe se finalizează prin adoptarea unei hotărâri de admitere sau de respingere a cererii.

63.2. Procedura punerii sub interdicţie reglementată de noul Cod de procedură civilă.Şi în reglementarea noului Cod de procedură civilă punerea sub interdicţie judecătorească a unei persoane se realizează prin parcurgerea a două faze procedurale.

Potrivit art. 925, cererea cu care este sesizată instanţa de tutelă va trebui să cuprindă, pe lângă elementele prevăzute de lege pentru orice cerere de chemare în judecată, faptele din care rezultă alienaţia mintală sau debilitatea mintală a celui a cărui punere sub interdicţie se solicită, precum şi dovezile propuse.

După ce a primit cererea, preşedintele instanţei care a fost sesizată va lua următoarele măsuri prealabile, prevăzute de art. 926 alin. (1) şi alin. (3):

- dispune să i se comunice celui a cărui punere sub interdicţie judecătorească a fost cerută şi procurorului, dacă cererea nu a fost formulată de acesta, copii de pe cerere şi de pe înscrisurile anexate;

- sesizează instanţa de tutelă în a cărei circumscripţie domiciliază cel a cărui punere sub interdicţie judecătorească este cerută, în vederea numirii unui curator în condiţiile prevăzute de Codul civil. Numirea curatorului este obligatorie în vederea reprezentării în instanţă a celui a cărui punere sub interdicţie judecătorească este cerută, în cazul în care starea sănătăţii lui împiedică prezentarea sa personală.

Procurorul, direct sau prin organele poliţiei, va efectua cercetările necesare, va lua avizul unei comisii de medici specialişti, iar dacă cel a cărui punere sub interdicţie judecătorească este cerută se găseşte internat într-o unitate sanitară, va lua şi avizul acesteia [art. 926 alin. (2)].

Dacă, potrivit avizului comisiei de medici specialişti şi, când este cazul, al unităţii sanitare în care cel a cărui punere sub interdicţie judecătorească este cerută se găseşte internat, este necesară observarea mai îndelungată a stării

101

mintale a acestuia şi aceasta nu se poate face în alt mod, instanţa, solicitând şi concluziile procurorului, va putea dispune internarea provizorie, pe cel mult 6 săptămâni, într-o unitate sanitară de specialitate (art. 927).

Faza contradictorie începe după ce preşedintele instanţei de tutelă primeşte de la procuror dosarul conţinând cererea prin care se solicită punerea sub interdicţie, actele doveditoare anexate acesteia şi toate actele întocmite în faza necontradictorie. După primirea acestui dosar se fixează termenul pentru judecarea cererii, dispunându-se citarea părţilor.

La termenul de judecată, instanţa este obligată să asculte pe cel a cărui punere sub interdicţie judecătorească este cerută, punându-i şi întrebări pentru a constata starea sa mintală. Dacă cel a cărui punere sub interdicţie judecătorească este cerută nu este în stare să se înfăţişeze în instanţă, el va fi ascultat la locul unde se găseşte [art. 928 alin. (2)].

Judecarea cererii de punere sub interdicţie se va face cu participarea procurorului.

Publicitatea hotărârii judecătoreşti de punere sub interdicţie se realizează în condiţiile art. 921 alin. (1) şi alin. (3), care are următorul conţinut: „(1) După ce hotărârea de punere sub interdicţie judecătorească a rămas definitivă, instanţa care a pronunţat-o va comunica, de îndată, dispozitivul acesteia în copie legalizată, după cum urmează:

a) serviciului de stare civilă la care naşterea celui pus sub interdicţie judecătorească este înregistrată, pentru a se face menţiune pe marginea actului de naştere;

b) instanţei de tutelă în circumscripţia căreia domiciliază cel pus sub interdicţie judecătorească, în vederea numirii unui tutore;

c) serviciului sanitar competent, pentru ca acesta să instituie asupra celui pus sub interdicţie judecătorească, potrivit legii, o supraveghere permanentă;

d) biroului de cadastru şi publicitate imobiliară competent, pentru notarea în cartea funciară, când este cazul;

e) registrului comerţului, dacă persoana pusă sub interdicţie judecătorească este întreprinzător.

(2) Dispoziţiile alin. (1) sunt aplicabile şi instanţelor învestite cu judecarea căilor de atac prevăzute de lege.”

Dacă cererea de punere sub interdicţie a judecătorească a fost respinsă, curatela instituită pe durata procesului încetează de drept.

64. Efectele punerii sub interdicţie. Cel mai important efect al punerii sub interdicţie judecătorească constă în lipsirea de capacitate de exerciţiu a interzisului [art. 43 alin. (1), lit. b) NCC).

Cel de al doilea efect al punerii sub interdicţie, care este o consecinţă a lipsei capacităţii de exerciţiu a persoanei în cauză, este instituirea tutelei interzisului.

Similar procedurii de desemnare a tutorelui minorului, orice persoană care are capacitatea deplină de exerciţiu poate desemna prin act unilateral sau contract de mandat, încheiate în formă autentică, persoana care urmează a fi numită tutore pentru a se îngriji de persoana şi bunurile sale în cazul în care ar fi pusă sub interdicţie judecătorească (art. 166 NCC).

Instanţa de tutelă va numi un tutore pentru ocrotirea celui pus sub interdicţie judecătorească, chiar prin hotărârea de punere sub interdicţie. În acest scop ea va aplica în mod corespunzător dispoziţiile legale care reglementează numirea tutorelui minorului lipsit de îngrijire părintească (art. 170 NCC).

Minorul care, la data punerii sub interdicţie judecătorească, se afla sub ocrotirea părinţilor rămâne sub această ocrotire până la data când devine major, fără a i se numi un tutore [art. 176 alin. (2) NCC]. Acestei persoane i se va numi un tutore numai dacă la data când devine majoră se află încă sub interdicţie judecătorească.

Legea reglementează şi situaţia în care, la data punerii sub interdicţie, minorul se afla sub tutelă. În această situaţie instanţa va hotărî dacă fostul tutore al minorului păstrează sarcina tutelei sau va numi un nou tutore.

Tutela interzisului va fi guvernată de aceleaşi reguli ca şi tutela minorului care nu a împlinit vârsta de 14 ani, în măsura în care legea nu dispune altfel (art. 171 NCC).

O excepţie de la această regulă este conţinută de art. 173 NCC, care-i permite tutorelui interzisului să ceară înlocuirea sa după trei ani de la numire, iar pentru motive temeinice chiar şi înainte de împlinirea acestui termen.

Pentru a-i asigura interzisului judecătoresc o protecţie eficientă art. 172 NCC prevede că actele juridice încheiate de acesta sunt anulabile, chiar dacă la data încheierii lor interzisul ar fi avut discernământ (art. 172 NCC). Vor fi însă valabil încheiate actele prevăzute anume de lege, actele de conservare, precum şi actele de dispoziţie de mică valoare, cu caracter curent şi care se execută la momentul încheierii lor.

Din bunurile celui pus sub interdicţie judecătorească, descendenţii acestuia pot fi gratificaţi de către tutore, cu avizul consiliului de familie şi cu autorizarea instanţei de tutelă, fără însă să se poată da scutire de raport (art. 175 NCC).

Obligaţiile tutorelui referitoare la persoana interzisului sunt reglementate de art. 174 NCC şi ele constau în îngrijirea sa, spre a-i grăbi vindecarea şi a-i îmbunătăţi condiţiile de viaţă. În acest scop, se vor întrebuinţa veniturile şi, la nevoie, toate bunurile celui pus sub interdicţie judecătorească.

Interdicţia îşi produce efectele de la data când hotărârea judecătorească a rămas definitivă [art. 169 alin. (1) NCC].

102

Faţă de terţi aceste efecte se produc numai de la data îndeplinirii formalităţilor de publicitate prevăzute de lege, cu excepţia situaţiilor în care aceştia au cunoscut interdicţia pe altă cale. Este ceea ce dispune art. 169 alin. (2) NCC, care are următoarea redactare: „Cu toate acestea, lipsa de capacitate a celui interzis nu poate fi opusă unei terţe persoane decât de la data îndeplinirii formalităţilor de publicitate prevăzute de Codul de procedură civilă, afară numai dacă cel de-al treilea a cunoscut punerea sub interdicţie pe altă cale.”

Până la intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă publicitatea hotărârii judecătoreşti de punere sub interdicţie se va face potrivit art. 34 din Decretul nr. 32/1954.

Ca urmare, pentru a face interdicţia (incapacitatea celui pus sub interdicţie) opozabilă terţilor, instanţa care a pronunţat hotărârea rămasă irevocabilă o va comunica instanţei locului unde actul de naştere al celui pus sub interdicţie a fost înregistrat, spre a fi transcrisă într-un registru anume destinat.

Opozabilitatea faţă de terţi prezintă importanţă pentru valabilitatea actelor juridice pe care aceştia le-ar încheia cu cel pus sub interdicţie.

Astfel, actele juridice încheiate de un incapabil, aşa cum este şi cazul celui pus sub interdicţie, sunt, în principiu, anulabile. Dacă actul juridic a fost încheiat însă cu un terţ de bună-credinţă, respectiv cu un terţ care nu a cunoscut pe altă cale că persoana cu care contractează a fost pusă sub interdicţie, înainte de transcrierea hotărârii, el nu va putea fi anulat pentru lipsa capacităţii de exerciţiu a interzisului. Anularea unui asemenea act nu se va putea cere decât dacă se va face dovada lipsei discernământului celui pus sub interdicţie la momentul încheierii actului juridic.

65. Ridicarea interdicţiei. Fiind o măsură de ocrotire a persoanei fizice luată în considerarea existenţei unor cauze limitativ şi expres prevăzute de lege, în mod necesar interdicţia judecătorească va fi ridicată atunci când aceste cauze au încetat. Este ceea ce dispune expres art. 177 alin. (1) NCC. Procedura ridicării interdicţiei este identică cu cea a punerii sub interdicţie [art. 177 alin. (2) şi alin. (3) NCC, coroborat cu art. 35 din Decretul nr. 32/1954].

Hotărârea prin care s-a dispus ridicarea interdicţiei îşi va produce efectele de la data când aceasta a rămas irevocabilă. Hotărârea respectivă va fi comunicată de către instanţa care a pronunţat-o, instanţei locului unde s-a transcris hotărârea de punere sub interdicţie, spre a fi transcrisă şi ea în registrul special şi pentru a se face în acelaşi registru menţiune despre ridicarea interdicţiei, pe marginea hotărârii care a pronunţat interdicţia.

Numai de la data îndeplinirii formalităţilor de publicitate menţionate mai sus încetarea dreptului de reprezentare al tutorelui va putea fi opusă terţilor.

Eugen Chelaru

Note de subsol:

Este vorba despre Legea sănătăţii mintale şi a protecţiei persoanelor cu tulburări psihice nr. 487/2002, publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 589/8 august 2002. Acest act normativ a abrogat Decretul nr. 313/1980 privind asistenţa bolnavilor psihici periculoşi.

Pentru prezentarea acestor măsuri de ocrotire a se vedea O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 270-273.

Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil,op. cit., p. 378. A se vedea în acelaşi sens şi G. Boroi, op. cit., p. 508. Autorul adaugă observaţia conform căreia incapacităţile de folosinţă operează, de regulă, de drept, pe când punerea sub interdicţie este, în toate cazurile, judiciară.

În astfel de situaţii persoanei respective i se va putea numi un curator, în condiţiileart. 152 din Codul familiei. Pentru detalii a se vedea I. Retca, Contribuţii la studiul procedurii interdicţiei,Dreptul, nr. 8/2000, p. 23-34. În sensul că punerea sub interdicţie nu poate fi dispusă în cazul unor boli care nu provoacă lipsa de discernământ, cum este cazul demenţei vasculare, care presupune o deteriorare a vaselor sanguine şi nu este echivalentă cu demenţa senilă, care implică a afectare psihică a personalităţii, a se vedea I.C.C.J, secţ. civ, dec.nr. 2196/16.03.2004, Dreptul, nr. 3/2005, p. 258.

C.S.J., secţ. civ., dec. nr. 2364 din 30 iunie 2000, Pandectele române, serie nouă,nr. 2/2001, p. 131-132.

C.S.J., secţ. civ., dec. nr. 2880 din 19 septembrie 2000, Dreptul, nr. 11/2001, p. 198.

Secţiunea a III-a

Ocrotirea persoanei fizice prin curatelă

66. Felurile curatelei. Din cele mai sus expuse s-a putut constata deja că există o curatelă a persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu sau a celor cu capacitate de exerciţiu restrânsă.

103

Legea reglementează însă şi curatela capabilului, adică a acelei persoane care are capacitate deplină de exerciţiu dar care, datorită unor împrejurări speciale, nu-şi poate administra bunurile sau apăra interesele în condiţii mulţumitoare. Această formă a curatelei se mai numeşte şi „curatela propriu-zisă.”

Între cele două forme de curatelă există diferenţe notabile, esenţiale fiind cele de regim juridic.

Astfel, pe când curatela incapabilului sau a persoanei cu capacitate de exerciţiu restrânsă este guvernată de regulile aplicabile tutelei, curatelei persoanei fizice cu capacitate de exerciţiu deplină îi sunt aplicabile regulile mandatului (art. 183 NCC).

67. Cazurile de instituire a curatelei. Cazurile în care poate fi instituită curatela persoanei fizice capabile sunt prevăzute de art. 178 NCC şi de alte reglementări speciale.

Articolul 178 NCC enumeră cazurile instituirii acestei curatele şi evocă posibilitatea reglementării unor asemenea cazuri prin acte normative speciale, în următorii termeni:

„În afară de cazurile prevăzute de lege, instanţa de tutelă poate institui curatela:

a) dacă, din cauza bătrâneţii, a bolii sau a unei infirmităţi fizice, o persoană, deşi capabilă, nu poate, personal, să îşi administreze bunurile sau să îşi apere interesele în condiţii corespunzătoare şi, din motive temeinice, nu îşi poate numi un reprezentant sau un administrator;

b) dacă, din cauza bolii sau din alte motive, o persoană, deşi capabilă, nu poate, nici personal, nici prin reprezentant, să ia măsurile necesare în cazuri a căror rezolvare nu suferă amânare;

c) dacă o persoană, fiind obligată să lipsească vreme îndelungată de la domiciliu, nu a lăsat un mandatar sau un administrator general;

d) dacă o persoană a dispărut fără a exista informaţii despre ea şi nu a lăsat un mandatar sau un administrator general.”

Acestora li se adaugă curatela succesorală notarială, reglementată de art. 150 alin. (3) şi art. 1117 alin. (3) NCC. Potrivit primului text de lege citat, pentru motive temeinice, în cadrul procedurilor succesorale, notarul public, la cererea oricărei persoane interesate sau din oficiu, poate numi provizoriu un curator special, care va fi validat ori, după caz, înlocuit de către instanţa de tutelă. Cea de a doua reglementare este în sensul că, în cazul în care conservarea bunurilor moştenirii necesită anumite cheltuieli şi nu există un custode, ele vor fi efectuate de un curator special, numit de notar pentru administrarea acestora.

Cazurile de instituire a curatelei prevăzute de legislaţia specială sunt următoarele:

- Curatela specială, instituită de instanţa de judecată în temeiul prevederilor Codului de procedură civilă. Potrivit art. 7 alin. (3) C.proc.civ., dacă reclamantul a chemat în judecată o asociaţie sau o societate fără personalitate juridică şi nu există o persoană căreia să i se fi încredinţat preşedinţia sau direcţia asociaţiei respective, instanţa, la cererea reclamantului, va numi un curator care să reprezinte interesele asociaţilor. Tot astfel, în cazul decesului uneia din părţile din proces, instanţa poate numi un curator special, care să reprezinte interesele moştenitorilor, până ce aceştia vor interveni în proces (art. 87, pct. 10 C.proc.civ.)

- Curatela specială este reglementată şi de art. 57 din noul Cod de procedură civilă, care are următoarea redactare:

„(1) În caz de urgenţă, dacă persoana fizică lipsită de capacitatea de exerciţiu a drepturilor civile nu are reprezentant legal, instanţa, la cererea părţii interesate, va numi un curator special, care să o reprezinte până la numirea reprezentantului legal, potrivit legii. De asemenea, instanţa va numi un curator special în caz de conflict de interese între reprezentantul legal şi cel reprezentat sau când o persoană juridică ori o entitate dintre cele prevăzute la art. 55 alin. (2), chemată să stea în judecată, nu are reprezentant.

(2) Dispoziţiile alin. (1) se aplică în mod corespunzător şi persoanelor cu capacitate de exerciţiu restrânsă.

(3) Numirea acestor curatori se va face de instanţa care judecă procesul, dintre avocaţii anume desemnaţi în acest scop de barou pentru fiecare instanţă judecătorească. Curatorul special are toate drepturile şi obligaţiile prevăzute de lege pentru reprezentantul legal.

(4) Remunerarea provizorie a curatorului astfel numit se fixează de instanţă, prin încheiere, stabilindu-se totodată şi modalitatea de plată. La cererea curatorului, odată cu încetarea calităţii sale, ţinându-se seama de activitatea desfăşurată, remuneraţia va putea fi majorată.”

La rândul său, articolul 150 alin. (1), pct. 15 reglementează şi el citarea moştenitorilor părţii decedate, până la intervenirea lor în proces, printr-un curator special numit de instanţă.

Numirea curatorului se face de către instanţa de tutelă, competenţa acesteia determinându-se conform art. 179 NCC.

Conform art. 180 NCC, poate fi numită curator orice persoană fizică având deplină capacitate de exerciţiu şi care este în măsură să îndeplinească această sarcină. Cel interesat poate desemna prin act unilateral sau prin contract de mandat, încheiate în formă autentică, o persoană care să fie numită curator. În aceste cazuri persoana astfel desemnată va fi numită curator cu prioritate, dispoziţiile noului Cod civil referitoare la desemnarea tutelei minorului fiind aplicabile în mod corespunzător.

104

Curatela se poate institui la cererea celui care urmează a fi reprezentat, a soţului său, a rudelor sau a persoanelor care, potrivit art. 111 NCC, au obligaţia să înştiinţeze instanţa de tutelă despre existenţa unui minor lipsit de îngrijire părintească. Cu excepţia cazurilor în care cel care urmează să fie ocrotit prin curatelă nu-şi poate da consimţământul, curatela se instituie numai cu consimţământul acestuia [art. 182 alin. (1) şi alin. (2) NCC].

Întrucât curatela persoanei capabile nu se poate institui decât cu consimţământul celui în cauză, sub imperiul vechii reglementări s-a arătat că este nelegal procedeul utilizat de o instanţă de judecată care, având de soluţionat un proces de partaj al bunurilor comune şi constatând că în timpul procesului una dintre părţi a decedat, a continuat judecata şi a soluţionat procesul în contradictoriu cu un curator desemnat, în condiţiile art. 152 şi urm. din Codul familiei, pentru ocrotirea intereselor moştenitorilor acelei părţi, rămaşi neidentificaţi.317

Curatela nu aduce nicio atingere capacităţii de exerciţiu a celui astfel ocrotit (art. 181 NCC). Consecinţele acestui fapt sunt următoarele: cel reprezentat îl poate revoca oricând pe curator; cel reprezentat poate încheia şi personal actul juridic; curatorul trebuie să lucreze conform cu instrucţiunile pe care i le dă cel ocrotit şi să ţină seama de cauza instituirii curatelei.

Ca regulă generală, raporturile dintre cel ocrotit şi curatorul său sunt guvernate de regulile mandatului, situaţie în care instanţa de tutelă poate stabili limitele mandatului şi poate da instrucţiuni curatorului, în locul celui reprezentat, în toate cazurile în care acesta din urmă nu este în măsură să o facă [art. 183 alin. (2) NCC].

La cererea persoanei interesate ori din oficiu, instanţa de tutelă îl va învesti pe curator numai cu drepturile şi obligaţiile unui administrator însărcinat cu simpla administrare a bunurilor altuia. Instanţa de tutelă poate lua această măsură şi dacă apreciază ca ea se impune [art. 183 alin. (1), teza a II-a NCC].

68. Încetarea curatelei. Ca şi în cazul tutelei trebuie să distingem între încetarea propriu-zisă a curatelei şi încetarea funcţiei curatorului.

Măsura curatelei încetează prin ridicarea sa ca urmare a dispariţiei cauzelor care au condus la instituirea acestei măsuri de ocrotire (art. 185 NCC) şi la decesul celui ocrotit.

Funcţia curatorului încetează prin înlocuirea sa, la cerere (potrivit art. 184 NCC curatorul este în drept să ceară înlocuirea sa după 3 ani de la numire, iar pentru motive temeinice, chiar şi înainte de împlinirea acestui termen); prin revocare de către cel reprezentat; prin decesul curatorului.

69. Asistarea persoanelor în vârstă la încheierea unor acte juridice. Legea nr. 17/2000 privind asistenţa socială a persoanelor vârstnice, republicată, a creat, prin art. 30 un nou mijloc de ocrotire a persoanelor cu capacitate deplină de exerciţiu.

Astfel, persoanele vârstnice, respectiv acele persoane care au împlinit vârsta prevăzută de lege pentru pensionare [art. 1 alin. (4)] au dreptul la consiliere gratuită din partea autorităţii tutelare sau a consilierilor juridici angajaţi ai consiliului local în a cărui rază teritorială domiciliază, în vederea încheierii actelor juridice de vânzare-cumpărare, donaţie sau împrumuturi cu garanţii imobiliare care au drept obiect bunurile lor mobile sau imobile.

Persoana vârstnică va fi asistată, la cererea acesteia sau din oficiu, după caz, în vederea încheierii unui act juridic de înstrăinare, cu titlu oneros ori gratuit, a bunurilor ce îi aparţin, în scopul întreţinerii şi îngrijirii sale, de un reprezentant al autorităţii tutelare a consiliului local în a cărui rază teritorială aceasta domiciliază.

Această măsură de ocrotire nu aduce nicio atingere capacităţii de exerciţiu a persoanei vârstnice, care de altfel poate renunţa la asistenţa funcţionarului autorităţii tutelare, ceea ce nu afectează valabilitatea actului juridic.318

În conţinutul acestei măsuri de ocrotire nu intră însă numai asistarea la încheierea actului juridic de înstrăinare, autoritatea tutelară de la domiciliul înstrăinătorului având şi îndatorirea de a urmări executarea obligaţiei de întreţinere şi îngrijire asumate de dobânditorul bunului. Pentru ca autoritatea tutelară să-şi poată îndeplini aceste noi atribuţii, notarul public este obligat să-i comunice, din oficiu, un exemplar al contractului respectiv.

Autoritatea tutelară, sesizată de orice persoană fizică sau juridică interesată despre nerespectarea obligaţiei de întreţinere şi de îngrijire de către noul proprietar al bunurilor obţinute ca urmare a actului juridic de înstrăinare va efectua o anchetă socială. Pe baza anchetei sociale, autoritatea tutelară a consiliului local în a cărui rază teritorială domiciliază persoana vârstnică va propune măsurile necesare de executare legală a dispoziţiilor înscrise în actul juridic încheiat şi va putea solicita în instanţa judecătorească rezilierea contractului de întreţinere în nume propriu şi în interesul persoanei întreţinute (art. 34 din Legea nr. 17/2000, republicată).

Eugen Chelaru

Note de subsol:

P. Perju, Probleme de drept civil şi procesual civil din practica secţiei civile a Curţii Supreme de Justiţie, Dreptul, nr. 11/2001, p. 176.

În acest sens a se vedea G. Boroi, op. cit., p. 514.

105

TITLUL II PERSOANA JURIDICĂ

Capitolul I - Noţiunea, clasificarea, elementele constitutive şi identificarea persoanelor juridice

Capitolul II - Capacitatea civilă a persoanei juridice

Capitolul III - Reorganizarea persoanei juridice

Capitolul IV - Încetarea persoanei juridice

Eugen Chelaru

Capitolul I

Noţiunea, clasificarea, elementele constitutive şi identificarea persoanelor juridice

70. Noţiune şi reglementare. Apariţia persoanelor juridice, cunoscute şi sub denumirea de persoane morale, a fost impusă de necesitatea unirii eforturilor mai multor persoane fizice pentru realizarea unui scop comun. 319 Cunoscut fiind principiul conform căruia nu poate exista un patrimoniu fără titular, ar fi fost imposibilă afectarea de către asociaţi a unor părţi din patrimoniile proprii pentru realizarea scopului comun propus. Bunurile respective ar fi urmat să rămână în patrimoniile proprii ale fiecăruia dintre asociaţi, continuând să constituie obiectul gajului general al creditorilor chirografari şi să fie transmise la deces moştenitorilor.

A apărut astfel necesitatea recunoaşterii calităţii de subiect de drept a asocierii de persoane fizice, înzestrată cu o voinţă proprie, care să fie titularul unui patrimoniu propriu, distinct de cel al membrilor şi care serveşte realizării unui scop comun. Persoana juridică răspunde acestor deziderate.320

Deşi legea foloseşte frecvent noţiunea de persoană juridică ea nu o şi defineşte. Această omisiune a dat naştere unui efort doctrinar de elaborare a unei definiţii a persoanei juridice, pe baza vechii reglementări conţinute de Decretul nr. 31/1954.

Astfel, pentru profesorul C. Stătescu persoana juridică este „un colectiv de oameni având o structură organizatorică bine determinată, dispunând de independenţă patrimonială şi care urmăreşte realizarea unui scop în acord cu interesele obşteşti.”321

La rândul său profesorul Gh. Beleiu a elaborat următoarea definiţie: „persoana juridică este subiectul colectiv de drept, adică un colectiv de oameni care întrunind condiţiile cerute de lege, este titular de drepturi subiective şi obligaţii civile”.322

Nici noul Cod civil nu defineşte persoana juridică, dar reglementările sale oferă suficiente elemente pentru elaborarea unei definiţii. Esenţiale sub acest aspect sunt prevederile art. 187, potrivit cărora elementele constitutive ale oricărei persoane juridice sunt o organizare de sine stătătoare şi un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumit scop licit şi moral, în acord cu interesul general şi cele ale art. 188, care arată că sunt persoane juridice entităţile prevăzute de lege, precum şi orice alte organizaţii legal înfiinţate (s.n. – E.C.) care, deşi nu sunt declarate de lege persoane juridice, îndeplinesc toate condiţiile prevăzute la articolul precedent.

Reţinem din prevederile legale citate că elementele constitutive ale oricărei persoane juridice sunt următoarele: o organizare de sine stătătoare, un patrimoniu propriu şi un scop propriu. Arătând că persoana juridică este o organizaţie, legea evocă şi faptul că aceasta este un colectiv de oameni.

Pe de altă parte, art. 193 alin. (1) NCC dispune că persoana juridică participă în nume propriu la circuitul civil şi răspunde pentru obligaţiile asumate cu bunurile proprii, afară de cazul în care prin lege s-ar dispune altfel, ceea ce înseamnă ca ea poate fi titulara unor drepturi şi obligaţii civile. Drepturi şi obligaţii civile nu pot avea însă decât subiectele de drept civil, ceea ce înseamnă că persoana juridică este un asemenea subiect. Existenţa unei organizări de sine stătătoare evocă faptul că persoana juridică reuneşte mai mulţi membri, care sunt subiecte distincte de drept, deci este un subiect colectiv de drept civil.

Observăm astfel că şi noul Cod civil conţine aceleaşi elemente care caracterizează persoana juridică, motiv pentru care considerăm că-şi menţine actualitatea definiţia pe care am elaborat-o sub imperiul vechii reglementări, definiţie potrivit căreia persoana juridică este subiectul colectiv de drept civil, care are o organizare de sine stătătoare, un patrimoniu propriu şi un scop determinat, în acord cu interesul general.

În doctrină persoanele juridice mai sunt desemnate sub denumirea de persoane morale, pentru a se marca distincţia faţă de celelalte subiecte de drept, care sunt persoanele fizice.

Conform art. 192 NCC, reglementarea de drept comun a persoanei juridice este cuprinsă în art. 187-251 NCC. Diversitatea persoanelor juridice a dat însă naştere şi unei bogate legislaţii speciale, legislaţie la care art. 192 NCC şi face trimitere, fiecare act normativ de acest gen fiind consacrat câte unei categorii distincte.

106

Amintim aici Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale323, Legea nr. 36/1991 privind societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură,324 Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor325, Legea dialogului social nr. 62/2011 (publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 322/10 mai 2011), care reglementează constituirea, organizarea şi funcţionarea organizaţiilor sindicale şi a organizaţiilor patronale, Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, Legea partidelor politice nr. 14/2003326, Legea nr. 109/1996 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei de consum şi a cooperaţiei de credit327, Legea nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea asociaţiile de proprietari)328, O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii329, Legea nr. 540/2002 privind casele de ajutor reciproc ale pensionarilor330 şi altele.

71. Enumerarea şi clasificarea persoanelor juridice

71.1. Enumerarea persoanelor juridice. Fac parte din marea familie a persoanelor juridice orice entităţi care întrunesc caracteristicile pe care le-am prezentat în definiţie, indiferent dacă legea se referă sau nu expres la aptitudinea lor de a fi subiecte colective de drept civil. Din multitudinea de persoane juridice le amintim pe următoarele:

- Statul. Potrivit art. 223 alin. (1) NCC, în raporturile civile statul se poate prezenta nemijlocit, în nume propriu, ca titular de drepturi şi obligaţii. Fiind titular de drepturi şi obligaţii civile înseamnă că statul are calitatea de subiect de drept civil, deci este o persoană juridică şi anume, o persoană juridică de drept public. Acelaşi text de lege reglementează şi modul în care statul participă la raporturile juridice, în calitatea sa de persoană juridică, şi anume prin Ministerul Finanţelor, cu excepţia cazurilor în care legea stabileşte alte organe în acest scop.331

În calitatea sa de persoană juridică statul este titular al dreptului de proprietate publică asupra bunurilor care fac parte din domeniul public de interes naţional, dar şi titular al dreptului de proprietate privată asupra altor bunuri, 332 bunurile respective făcând astfel parte din patrimoniul său. Cu privire la aceste bunuri statul poate încheia o serie de acte juridice. Tot în calitatea sa de persoană juridică statul dobândeşte, în condiţiile art. 553 alin. (3) NCC, moştenirile vacante şi imobilele cu privire la care s-a renunţat la dreptul de proprietate, aflate în străinătate;333

- Organele autorităţii legislative, respectiv Camera Deputaţilor şi Senatul, care împreună formează Parlamentul României, sunt şi ele persoane juridice, deoarece întrunesc elementele cerute de lege în acest scop. Aceeaşi este şi situaţia Consiliului Legislativ, care este un organ consultativ de specialitate al Parlamentului;

- Organele puterii executive, categorie din care fac parte Preşedinţia României, Guvernul României; ministerele şi alte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale; prefecturile şi serviciile publice descentralizate ale organelor administraţiei publice centrale; misiunile diplomatice şi oficiile consulare;

- Autorităţile administrative autonome, înfiinţate prin lege organică: Banca Naţională a României; Curtea de Conturi; Serviciul Român de Informaţii; Serviciul de Informaţii Externe; Societatea Română de Televiziune; Societatea Română de Radio;

- Organele autorităţii judecătoreşti. Acestea sunt formate din instanţele de judecată (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, curţile de apel şi tribunalele) 334 şi din Ministerul Public;

- Curtea Constituţională;

- Instituţiile bugetare de stat din domeniile: învăţământ, ştiinţă, cultură şi sănătate;

- Agenţii economici de stat: societăţile comerciale cu capital integral sau parţial de stat şi regiile autonome de interes naţional;

- Unităţile administrativ-teritoriale: judeţele, municipiile, sectoarele municipiului Bucureşti, oraşele şi comunele. Legea administraţiei publice locale, nr. 215/2001335, prin art. 21, conferă unităţilor administrativ-teritoriale calitatea de persoane juridice;

- Unii autori de drept civil consideră că sunt persoane juridice şi autorităţile administraţiei publice locale (consiliile locale şi judeţene, inclusiv Consiliul General al Municipiului Bucureşti ), precum şi primăriile.336 Deşi această problemă este controversată, soluţia preconizată de autorii citaţi nu este motivată, aceştia evocând cel mult conţinutul prevederilor constituţionale [art. 121 alin. (1)] care se referă la autorităţile administraţiei publice şi cele ale art. 77 din Legea nr. 215/2001, conform cărora „primarul, viceprimarul, respectiv viceprimarii, secretarul comunei, al oraşului sau al subdiviziunii administrativ-teritoriale a municipiului Bucureşti, împreună cu aparatul de specialitate al primarului, constituie o structură funcţională, cu activitate permanentă, denumită primăria comunei sau a oraşului, care aduce la îndeplinire hotărârile consiliului local şi dispoziţiile primarului, soluţionând problemele curente ale colectivităţii locale.”

Aceste dispoziţii legale nu fac însă referire la calitatea de persoane juridice a respectivelor autorităţi, în contrast cu prevederea expresă a art. 21 din Legea nr. 215/2001, mai sus citată, care le conferă calitatea de persoane juridice unităţilor administrativ-teritoriale.

Căutând argumente pentru un asemenea punct de vedere, în ediţia a II-a a acestei lucrări337 am arătat că trebuie analizate cu prioritate prevederile art. 26 lit. a) din Decretul nr. 31/1954, act normativ care a conţinut vechea reglementare a persoanei juridice, conform cărora sunt persoane juridice şi „organele locale ale puterii de stat, organele centrale şi locale ale administraţiei de stat şi celelalte instituţii de stat, dacă au plan de cheltuieli propriu şi

107

dreptul să dispună independent de creditele bugetare acordate”, Dispoziţia legală citată se referă însă la modul în care era organizat statul înainte de 1989, când, potrivit Legii nr. 57/1968 privind organizarea şi funcţionarea consiliilor populare existau organe locale ale puterii de stat (consiliile populare ale comunelor, oraşelor, municipiilor şi ale sectoarelor municipiului Bucureşti, precum şi consiliile populare judeţene) şi organe locale ale administraţiei de stat (comitetele şi birourile executive ale respectivelor consilii populare), sistem de organizare care a dispărut. A fost schimbat şi sistemul de finanţare a activităţii autorităţilor administraţiei publice locale, condiţia existenţei unui plan de cheltuieli propriu şi a dreptului de a dispune independent de creditele bugetare acordate fiind astfel imposibil de îndeplinit.

Prevederea legală citată nu poate deci servi ca argument în susţinerea tezei personalităţii juridice a autorităţilor administrative în discuţie.

Pe de altă parte, conform art. 26 lit. e) din Decretul nr. 31/1954, este persoană juridică şi orice organizaţie care are o organizare de sine stătătoare şi un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anume scop, astfel că urmează să vedem dacă primăriile, consiliile locale şi consiliile judeţene întrunesc aceste elemente.

În privinţa primăriei este evident că aceasta nu are o organizare de sine stătătoare. Astfel, primăria se constituie din primar, care este şeful administraţiei publice locale şi al aparatului propriu de specialitate (art. 61 din Legea nr. 215/2001), viceprimari, care au statutul unor adjuncţi ai primarului, cărora acesta le delegă unele din atribuţiile sale [art. 57 alin. (2) din Legea nr. 215/2001] secretarul comunei, oraşului, municipiului sau al subdiviziunii-administrativ teritoriale a municipiului, care este un funcţionar public de conducere şi din aparatul de specialitate al primarului, adică din entităţi care constituie de fapt organe de conducere ale persoanei juridice (primarul, viceprimarii şi secretarul), respectiv ale unităţii administrativ-teritoriale şi din funcţionarii consiliului local. Legea însăşi caracterizează primăria doar ca pe o structură funcţională permanentă, care nu poate fi decât a unităţii administrativ- teritoriale, structură a cărei existenţă este impusă de caracterul deliberativ şi nepermanent al activităţii consiliilor locale, acestea lucrând în şedinţe ordinare lunare sau în şedinţe extraordinare.

Primăriile nu au un patrimoniu propriu iar scopul lor nu este nici el unul distinct de cel al altor persoane juridice ci acela de a aduce la îndeplinire dispoziţiile primarului (care este membru al acestei structuri !) şi hotărârile consiliului local.

Primăriile nu sunt deci persoane juridice!

Consiliile locale au o organizare incompletă, aspect ilustrat de faptul că ele nu au organe de conducere proprii (legea prevede sub acest aspect doar că şedinţele consiliului sunt conduse de unul dintre consilieri, care semnează, împreună cu secretarul unităţii administrativ-teritoriale, hotărârile adoptate – art. 47 din Legea nr. 215/2001) şi în consecinţă nici nu pot fi reprezentate distinct în raporturile cu terţii.

Ele nu au nici patrimoniu propriu!

Astfel, bugetele locale sunt în realitate bugetele unităţilor administrativ-teritoriale.338 Este adevărat însă că unele dintre atribuţiile consiliului local, aşa cum sunt acestea prevăzute de art. 36 din Legea nr. 215/2001 339, îndeosebi aceea de a administra domeniul public şi pe cel privat al localităţii par a evoca existenţa unui patrimoniu propriu.

În mod indiscutabil, consiliul local nu este însă titular al dreptului de proprietate, această calitate având-o, potrivit Constituţiei şi Legii nr. 213/1998, unitatea administrativ-teritorială. O lectură mai atentă a dispoziţiei art. 36, mai sus citate ne conduce la concluzia că, în realitate, consiliul local este un administrator al patrimoniului unităţii administrativ-teritoriale, tot aşa cum consiliul de administraţie al unei societăţi comerciale îi administrează bunurile. Faptul că Legea nr. 215/2001 nu are în vedere calitatea consiliului local de titular al dreptului real de administrare, constituit pe temeiul dreptului de proprietate publică a unităţii administrativ teritoriale, rezultă chiar din prevederile art. 36 alin. (2), lit. c), conform cărora acesta administrează, atât domeniul public cât şi domeniul privat al comunei sau oraşului. Numai bunurile proprietate publică pot forma însă obiect al dreptului real de administrare, ceea ce înseamnă că legiuitorul a avut în vedere sensul comun al noţiunii de „administrare”.

În sfârşit, consiliul local nici nu are un scop propriu, ci pe acela de a rezolva treburile publice, în condiţiile legii [art. 23 alin. (2) din Legea nr. 215/2001]. El acţionează în interesul colectivităţii locale, care sunt formate din totalitatea locuitorilor unei unităţi administrativ-teritoriale [art. 3 alin. (4) din aceeaşi lege], adică din membrii care formează respectiva persoană juridică. Cu alte cuvinte, „scopul” consiliului local îl reprezintă realizarea scopului unităţii administrativ-teritoriale.

Argumentele expuse mai sus sunt aplicabile şi în cazul consiliului judeţean, care, potrivit art. 87 alin. (1) din Legea nr. 215/2001, este autoritatea administraţiei publice locale, constituită la nivel judeţean pentru coordonarea activităţii consiliilor comunale, orăşeneşti şi municipale, în vederea realizării serviciilor publice de interes judeţean şi care, sub aspectul care ne interesează, are atribuţii similare consiliilor locale.

Concluzia este aceea că primăriile, consiliile locale şi consiliile judeţene nu sunt persoane juridice!

În înţelesul Legii nr. 215/2001 primăriile sunt doar structuri funcţionale permanente ale unităţii-administrativ teritoriale iar consiliile locale şi cele judeţene sunt autorităţi administrative deliberative.

În sensul Decretului nr. 31/1954 atât consiliile locale cât şi cele judeţene sunt organe de conducere ale persoanelor juridice, care sunt unităţile administrativ teritoriale.340

108

Noua reglementare a condiţiilor pe care trebuie să le îndeplinească o persoană juridică (art. 187 şi art. 188 NCC) nu diferă, în esenţă, de cea conţinută de Decretul nr. 31/1954, motiv pentru care apreciem că nici în prezent primăriile, consiliile locale şi consiliile judeţene nu sunt persoane juridice!

Continuăm enumerarea persoanelor juridice:

- Instituţiile publice şi serviciile publice înfiinţate de consiliile locale şi de consiliile judeţene;

- Agenţii economici de interes local sau judeţean: societăţile comerciale înfiinţate cu participarea consiliilor locale sau a consiliilor judeţene şi regiile autonome de interes judeţean sau local;

- Partidele politice;

- Cooperativele şi uniunile acestora;341

- Casele de ajutor reciproc ale pensionarilor;

- Organizaţiile patronale;

- Sindicatele;

- Societăţile comerciale;

- Societăţile agricole;

- Formele asociative prevăzute de art. 26 din Legea nr. 1/2000 pentru reconstituirea dreptului de proprietate asupra terenurilor agricole şi a celor forestiere342: composesorate; obşti de moşneni în devălmăşie; obşti de răzeşi nedivizate; păduri grănicereşti şi altele asemenea;

- Asociaţiile de proprietari din clădirile cu mai multe apartamente şi spaţii cu altă destinaţie, proprietate privată;

- Asociaţiile şi fundaţiile;

- Cultele religioase.

71.2. Clasificarea persoanelor juridice.343 Persoanele juridice pot fi clasificate după mai multe criterii.

a) În funcţia de regimul juridic care le este aplicabil există persoane juridice de drept public şi persoane juridice de drept privat. Aceasta este de altfel principala clasificare reţinută de noul Cod civil, prin art. 189 NCC.

b) După natura subiectelor de drept ale căror aporturi au constituit patrimoniul lor iniţial persoanele juridice se clasifică în:

Persoane juridice de stat (statul, organele sale şi cele ale celor trei autorităţi – legislativă, executivă şi judecătorească ); instituţiile de stat; regiile autonome de interes naţional; societăţile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat; unităţile administrativ-teritoriale; instituţiile şi serviciile publice înfiinţate de consiliile judeţene sau de consiliile locale; regiile autonome de interes judeţean sau local; societăţile comerciale al căror capital este deţinut în totalitate sau în majoritate de către consiliile locale sau cele judeţene.

Persoane juridice private sau particulare: societăţile comerciale, cu excepţia celor care au capital de stat sau cu capital aparţinând consiliilor locale ori consiliilor judeţene; societăţile agricole; majoritatea asociaţiilor şi a fundaţiilor; casele de ajutor reciproc ale pensionarilor; asociaţiile de proprietari; cultele religioase.

Persoanele juridice cooperatiste.

Persoanele juridice cu caracter obştesc: partide politice, organizaţii profesionale, sindicate.

Persoane juridice mixte: din această categorie fac parte societăţile comerciale cu capital mixt – românesc şi străin.

O particularitate prezintă cluburile sportive, care, conform art. 26 din Legea educaţiei fizice şi sportului nr. 69/2000344, pot fi persoane juridice de drept privat, structuri fără scop lucrativ sau societăţi comerciale pe acţiuni şi persoane juridice de drept public.345

Interesul acestei clasificări se poate manifesta pe mai multe planuri: modul de înfiinţare aplicabil; regimul juridic al bunurilor din patrimoniu; regim fiscal şi încetare.

c) În funcţie de naţionalitatea lor persoanele juridice se împart în:

Persoane juridice române;

Persoane juridice străine.

Naţionalitatea unei persoane juridice este dată de locul unde aceasta îşi are sediul principal: dacă sediul său principal este situat în România ea va fi o persoană juridică română (art. 225 NCC), indiferent care ar fi cetăţenia sau naţionalitatea membrilor săi; dacă sediul principal este în altă ţară persoana juridică va avea naţionalitate străină, chiar dacă ea a fost înfiinţată de persoane fizice cu cetăţenie română sau de persoane juridice de naţionalitate română.

Apartenenţa la una din cele două categorii de persoane juridice poate atrage diferenţe de regim fiscal şi în ceea ce priveşte capacitatea de folosinţă.346

109

d) După corelaţia dintre ele persoanele juridice se împart în principale şi anexe. Importanţa acestei distincţii constă în particularităţile de regim juridic pe care le pot prezenta persoanele juridice anexe, care evidenţiază existenţa unui grad de subordonare.

Astfel spre exemplu, asociaţiile constituite în condiţiile Ordonanţei Guvernului nr. 26/2000 pot constitui filiale. Potrivit art. 13 din actul normativ citat, filialele sunt entităţi cu personalitate juridică şi se constituie prin hotărârea adunării generale a asociaţiei. Conform principiului simetriei actelor juridice tot adunarea generală a asociaţiei este competentă să hotărască modificarea actelor constitutive ale filialei sau să dispună dizolvarea acesteia.

De altfel actele juridice pe care le poate încheia asociaţia şi condiţiile în care acestea trebuiesc încheiate evocă ideea de subordonare. Din prevederile art. 13 alin. (2) rezultă că filialele pot încheia, în nume propriu, acte juridice de administrare şi de conservare, în condiţiile stabilite de asociaţie, prin actul constitutiv al filialei. Ele pot încheia acte de dispoziţie, în numele şi pe seama asociaţiei, numai pe baza hotărârii prealabile a consiliului director al asociaţiei.

d) În funcţia de regimul juridic care le este aplicabil există persoane juridice de drept public şi persoane juridice de drept privat.

e) După natura scopului lor persoanele juridice se împart în persoane juridice cu scop patrimonial (numite şi lucrative) şi persoane juridice fără scop patrimonial (numite şi nelucrative sau non-profit), la acestea din urmă referindu-se şi prevederile art. 206 alin. (2) NCC.

Apartenenţa la una din cele două categorii atrage aplicarea unor reguli diferite privind înfiinţarea, regimul juridic al bunurilor din patrimoniu, regimul fiscal.

72. Elementele constitutive ale persoanei juridice

72.1. Enumerare şi caractere juridice. Am evocat în cele ce preced elementele constitutive ale persoanei juridice, aşa cum sunt acestea expuse în cuprinsul art. 187 NCC: o organizare de sine stătătoare (proprie); un patrimoniu propriu; un scop propriu.347

Aceste elemente trebuiesc întrunite cumulativ de orice persoană juridică.

Caracterele juridice ale elementelor constitutive menţionate sunt următoarele:

- Legalitatea. Acest caracter este dat de faptul că elementele constitutive ale persoanelor juridice sunt instituite prin lege şi tot prin lege ele pot fi circumstanţiate sau modificate.

- Generalitatea. Cele trei elemente constitutive prevăzute de lege (organizare proprie, patrimoniu propriu şi scop propriu) se regăsesc în cazul oricărei persoane juridice, indiferent de categoria din care acestea fac parte.

- Caracterul cumulativ. Cele trei elemente constitutive trebuiesc îndeplinite cumulativ pentru ca entitatea în cauză să fie o persoană juridică. Absenţa unui singur element echivalează cu absenţa personalităţii juridice.

- Caracterul exclusiv. Acest caracter scoate în evidenţă faptul că elementele constitutive sunt nu numai necesare pentru dobândirea personalităţii juridice, ci şi suficiente. Afirmaţia este valabilă chiar şi în cazul acelor persoane juridice a căror înfiinţare şi funcţionare este reglementată prin legi speciale şi care conţin unele condiţii suplimentare. Aceste condiţii suplimentare nu sunt însă noi elemente constitutive ale persoanelor juridice respective ci particularizează conţinutul celor trei elemente cunoscute. Este unul din motivele pentru care unii autori vorbesc şi despre diversitatea elementelor constitutive, ca despre un caracter distinct.348

De altfel, prevederile art. 188 NCC recunosc calitatea de persoană juridică oricărei entităţi care întruneşte elementele constitutive prevăzute de art. 187 NCC şi care s-a constituit legal, chiar dacă legea nu conţine o menţiune expresă în acest sens.

În mod exemplificativ vom prezenta în cele ce urmează unele dintre condiţiile speciale, care particularizează în cazul diverselor categorii de persoane juridice conţinutul elementelor constitutive.

Astfel, conform prevederilor Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, numărul acţionarilor din societatea pe acţiuni nu poate fi mai mic de 2 [art. 10 alin. (3)] iar numărul asociaţilor din societăţile cu răspundere limitată nu poate fi mai mare de 50 (art. 12 ). Tot astfel, capitalul societăţii pe acţiuni şi al societăţii în comandită pe acţiuni nu poate fi mai mic de 90.000 lei [art. 10, alin. (1)] iar cel al societăţii cu răspundere limitată nu poate fi mai mic de 200 lei [art. 11, alin. (1)].

Legea nr. 36/1991 privind societăţile agricole stabileşte, prin art. 8, un număr minim de 10 asociaţi pentru înfiinţarea valabilă şi funcţionarea unei asemenea persoane juridice.

Conform art. 18 alin. (1) şi art. 19 din Legea partidelor politice nr. 14/2003, cererea de înregistrare a unui partid politic trebuie să fie însoţită de statutul şi programul partidului, actul de constituire împreună cu lista semnăturilor de susţinere a cel puţin 25.000 de membri fondatori, domiciliaţi în cel puţin 18 dintre judeţele ţării şi municipiul Bucureşti, dar nu mai puţin de 700 în fiecare dintre aceste judeţe şi municipiul Bucureşti, precum şi o declaraţie pe proprie răspundere a persoanei care a întocmit lista, prin care aceasta confirmă autenticitatea semnăturilor. Susţinătorii înscrierii unui partid politic pot fi numai cetăţenii cu drept de vot. Mai sunt necesare o declaraţie privitoare la sediul şi la patrimoniul partidului precum şi dovada deschiderii contului bancar.

Pentru înfiinţarea unui sindicat este necesar un număr de cel puţin 15 persoane din aceeaşi unitate [art. 3 alin. (2) din Legea dialogului social nr. 62/2011].

110

Potrivit Ordonanţei Guvernului nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii349, numărul minim al membrilor unei asociaţii fără scop patrimonial este de 3 (art. 4), iar activul patrimoniului său iniţial trebuie să aibă o valoare de cel puţin un salariu minim brut pe economie, la data constituirii asociaţiei.

În ce priveşte fundaţia, activul patrimoniului său iniţial trebuie să aibă o valoare de cel puţin 100 de ori salariul minim brut pe economie, la data constituirii fundaţiei [art. 15 alin. (2)]. Se exceptează fundaţiile al căror scop exclusiv este efectuarea operaţiunilor de colectare de fonduri care să fie puse la dispoziţia altor asociaţii sau fundaţii, în vederea realizării de programe de către acestea din urmă, activul patrimoniului lor iniţial trebuind să aibă o valoare totală de cel puţin 20 de ori salariul minim brut pe economie [art. 15 alin. (3)].

Patrimoniul iniţial al asociaţiilor şi cel al fundaţiilor poate fi constituit atât prin aport în numerar cât şi prin aport în natură. Ordonanţa nu prevede modul în care se evaluează aporturile în natură, ceea ce creează dificultăţi în practica instanţelor judecătoreşti, dat fiind faptul că procedura autorizării acestor persoane juridice este una necontencioasă. 350

Înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea caselor de ajutor reciproc ale pensionarilor se realizează în baza prevederilor referitoare la asociaţii şi fundaţii din Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii (art. 2 din Legea nr. 540/2002). Aceste persoane juridice se constituie prin exercitarea dreptului la liberă asociere a persoanelor care au una din calităţile speciale prevăzute de lege: pensionari, indiferent de sistemul de asigurări sociale căruia îi aparţin; beneficiarii de ajutor social; membrii de familie – soţ, soţie, precum şi copii majori incapabili de muncă, aflaţi în întreţinerea pensionarilor sau a beneficiarilor de ajutor social – membrii ai acelei case de ajutor reciproc a pensionarilor.

72.2. Conţinutul elementelor constitutive.

72.2.1. Organizarea proprie. Organizarea proprie, denumită şi organizarea de sine stătătoare, este elementul constitutiv al persoanei juridice care constă în alcătuirea acestui subiect colectiv de drept ca un tot unitar, structurarea sa conform activităţilor necesare a fi desfăşurate pentru realizarea scopului şi desemnarea persoanei sau a persoanelor care vor reprezenta persoana juridică în raporturile cu terţii.

Organizarea proprie este cea care-i permite persoanei juridice să se prezinte în raporturile cu terţii ca un subiect de drept distinct de membrii componenţi. Tot ea contribuie la realizarea scopului persoanei juridice şi oferă elementele necesare pentru cunoaşterea modului de valorificare a capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice, prin prezentarea competenţelor organelor sale de conducere.

Modul de organizare al unei persoane juridice este conţinut de actele sale constitutive, care prevăd, spre exemplu, că deciziile vor fi luate de majoritatea membrilor sau că actele juridice vor fi încheiate de organele de conducere. În absenţa unei asemenea organizări ar fi fost necesar ca toate deciziile să fie luate cu respectarea regulii unanimităţii, ca şi în cazul indiviziunii, ceea ce ar fi de natură să împiedice subiectul colectiv de drept să-şi realizeze scopul.

72.2.2. Patrimoniul propriu. Patrimoniul este acel element constitutiv al persoanei juridice care constă în totalitatea drepturilor şi a obligaţiilor care pot fi evaluate în bani şi care au ca titular acest subiect de drept.

Patrimoniul persoanei juridice este distinct de patrimoniile oricăror alte subiecte de drept, inclusiv de cele ale membrilor ce o compun. Asociaţii nu au nici un drept asupra patrimoniului persoanei juridice, atâta timp cât aceasta există, ci doar asupra părţilor lor sociale. Numai după dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice se va pune problema partajării activului patrimonial între asociaţi.

Ca şi în cazul patrimoniului persoanei fizice351 patrimoniul persoanei juridice are două laturi: latura activă şi latura pasivă. Activul patrimonial este format din drepturile patrimoniale care au ca titular persoana juridică iar pasivul patrimonial conţine toate obligaţiile care pot fi evaluate în bani şi care-i incumbă acestui subiect colectiv de drept.

Patrimoniul este un element deosebit de important al persoanei juridice, el fiind cel care-i creează posibilitatea să participe la circuitul civil şi să-şi realizeze astfel scopul (obiectul de activitate). În acelaşi timp, participarea la circuitul civil implică şi posibilitatea de a răspunde pentru faptele care au adus atingere drepturilor terţilor, ceea ce presupune repararea prejudiciilor astfel cauzate care nu s-ar putea realiza în absenţa unui patrimoniu propriu.

Pe de altă parte, faptul că patrimoniul persoanei juridice este distinct de cel al membrilor săi are drept consecinţă împrejurarea că societatea nu răspunde cu propriul patrimoniu pentru obligaţiile membrilor săi, după cum nici aceştia nu răspund cu bunurile lor pentru obligaţiile persoanei juridice. De la această regulă există excepţia conform căreia creditorii societăţilor în nume colectiv pot urmări bunurile asociaţilor.

Nici persoana juridică în subordinea căreia se află o altă persoană juridică nu răspunde pentru neexecutarea obligaţiilor acesteia din urmă şi nici persoana juridică subordonată nu răspunde pentru persoana juridică faţă de care este subordonată, dacă prin lege nu se dispune altfel, regulă consacrată chiar sub denumirea de „independenţa patrimonială” (art. 222 NCC).

Importanţa patrimoniului propriu iese în evidenţă şi atunci când analizăm unele din entităţile componente ale persoanei juridice, care pot avea o organizare proprie şi un scop propriu, dar care nu sunt şi persoane juridice tocmai pentru că patrimoniul care le permite să-şi desfăşoare activitatea nu le aparţine. Este, spre exemplu, cazul sucursalelor societăţilor comerciale.

111

72.2.3. Scopul propriu. Scopul propriu este elementul constitutiv al persoanei juridice care exprimă raţiunea existenţei acesteia.

Scopul dă sens organizării proprii şi dotării persoanei juridice cu un patrimoniu, aceste două elemente constitutive având tocmai menirea de a permite desfăşurarea activităţilor necesare pentru realizarea sa. De aceea scopul determină şi conţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei juridice, care este astfel guvernat de principiul specialităţii.

Potrivit art. 187 NCC, pentru a fi valabil scopul trebuie să fie licit, moral şi în acord cu interesul general.

Legea poate să prevadă că un anumit scop este propriu numai persoanelor juridice care fac parte dintr-o categorie determinată, caz în care persoane juridice de altă natură nu pot avea un asemenea scop. Astfel, într-o speţă privind autorizarea înfiinţării unei asociaţii care-şi propunea ca scop „activităţi cultice specifice” cererea a fost respinsă cu motivarea că asociaţiile şi fundaţiile au libertatea de a desfăşura orice activităţi cu caracter religios, cu excepţia activităţilor de genul celor prevăzute în statutul asociaţiei în cauză, care sunt specifice numai cultelor religioase, care erau guvernate de Decretul-lege nr. 177/1948.352

73. Identificarea persoanei juridice. Elementele de identificare a persoanei juridice sunt denumirea, sediul şi naţionalitatea.

Denumirea este elementul de identificare a persoanei juridice similar numelui persoanei fizice.353 Există însă notabile diferenţe de regim juridic generate de faptul că denumirii îi lipseşte semnificaţia familială şi umană a numelui.

Spre exemplu, denumirea nu are structura dihotomică a numelui iar alegerea sa se face în mod liber de către cei care se hotărăsc să înfiinţeze o persoană juridică, cu condiţia de a nu atribui denumirea pe care deja o poartă o altă persoană juridică.

Denumirea persoanei juridice poate fi modificată în mod liber şi ea poate fi chiar cedată unui alt asemenea subiect de drept.

Potrivit art. 226 NCC, persoana juridică poartă denumirea stabilită, în condiţiile legii, prin actul de constituire sau statut.

Sediul este elementul de identificare a persoanei juridice care este menit s-o situeze în spaţiu, în cadrul raporturilor juridice la care participă. El este corespondentul domiciliului persoanei fizice.

Şi alegerea sediului persoanei juridice este lăsată de legiuitor la deplina apreciere a celor care fondează acest subiect de drept [art. 227 alin. (1) NCC], după cum sediul poate fi şi schimbat, în condiţiile legii (art. 228 NCC).

Determinarea sediului persoanei juridice prezintă importanţă în mai multe privinţe:

Locul situării sediului persoanei juridice este criteriul după care, conform legii române, se stabileşte naţionalitatea acesteia;

Sub aspect procedural, la sediu i se comunică persoanei juridice actele de procedură şi în raport de acesta se stabileşte instanţa competentă să soluţioneze litigiile în care respectivul subiect colectiv de drept este parte.

În funcţie de obiectul de activitate, persoana juridică poate avea mai multe sedii cu caracter secundar pentru sucursalele, reprezentanţele sale teritoriale şi punctele de lucru. De asemenea, persoana juridică îşi poate alege un sediu în vederea exercitării drepturilor sau executării obligaţiilor născute dintr-un act juridic în care este parte, dispoziţiile referitoare la domiciliul ales fiind aplicabile în mod corespunzător [art. 227 alin. (2) NCC].

Denumirea şi celelalte atribute de identificare a persoanei juridice se vor trece, odată cu înregistrarea acesteia, în registrul public (registrul comerţului, registrul persoanelor juridice ţinut de instanţa de judecată ş.a., după caz), aşa cum dispune art. 226 alin. (2) NCC. În raporturile cu terţii, dovada denumirii şi a sediului persoanei juridice se face cu menţiunile înscrise în registrele de publicitate sau de evidenţă prevăzute de lege pentru persoana juridică respectivă [art. 229 alin. (1) NCC]. Legea mai prevede că în lipsa acestor menţiuni, stabilirea sau schimbarea denumirii şi a sediului nu va putea fi opusă altor persoane.

Naţionalitatea este legătura juridică pe care subiectul colectiv de drept o are cu un anumit stat. Ea este pentru persoana juridică ceea ce este cetăţenia pentru persoana fizică.

Potrivit art. 225 NCC sunt de naţionalitate română toate persoanele juridice al căror sediu, potrivit actului de constituire sau statutului, este stabilit în România. Având în vedere că persoanele juridice pot avea şi sedii secundare, naţionalitatea lor va fi stabilită în funcţie de locul situării sediului lor principal.

Persoana juridică cu sediul principal situat în România va avea naţionalitatea română, indiferent care ar fi cetăţenia membrilor săi.

Interesul determinării naţionalităţii persoanei juridice se manifestă pe planul întinderii capacităţii sale de folosinţă şi sub aspect fiscal.

Alte atribute de identificare. Potrivit art. 230 NCC, în funcţie de specificul obiectului de activitate, persoana juridică mai poate avea şi alte atribute de identificare, cum sunt numărul de înregistrare în registrul comerţului sau într-un alt registru public, codul unic de înregistrare şi alte elemente de identificare, în condiţiile legii.

Aceste atribute de identificare se deosebesc de denumire, sediu şi naţionalitate prin faptul că nu au caracter de generalitate, fiind cerute numai în cazul unor categorii de persoane juridice determinate prin lege.

112

74. Înfiinţarea persoanei juridice

74.1. Preliminarii. Noţiunea de „înfiinţare a persoanei juridice” desemnează operaţiunea prin care se creează, în condiţiile reglementate de lege, acest subiect colectiv de drept.

Există o extrem de mare varietate de persoane juridice, multe dintre ele fiind guvernate de reguli cuprinse în legi speciale, ceea ce a condus şi la diversificarea procedurilor de înfiinţare a persoanelor juridice. Astfel, în timp ce pentru unele persoane juridice înfiinţarea presupune un singur act juridic, în cazul altora suntem în prezenţa unui proces de înfiinţare, compus dintr-o succesiune de acte juridice.

Indiferent de categoria din care face parte o persoană juridică, în crearea sa statul va juca un rol deosebit de important, deşi într-o măsură diferită, după caz.

Astfel, în cazul oricăror persoane juridice, statul este cel care reglementează modurile şi condiţiile de înfiinţare.354

Osebit de aceasta, statul însuşi, prin organele sale competente, înfiinţează direct unele persoane juridice.

Intervenţia statului în domeniul înfiinţării persoanei juridice se justifică prin aceea că lui îi revine rolul să armonizeze interesele individuale cu cele generale, ceea ce constituie chiar un principiu al dreptului civil.

74.2. Modurile de înfiinţare a persoanelor juridice. Reglementarea generală a înfiinţării persoanelor juridice este conţinută de art. 194 alin. (1) NCC. Conform acestei dispoziţii legale există trei moduri de înfiinţare a persoanei juridice, după cum urmează:

prin actul de înfiinţare al organului competent;

prin actul de înfiinţare al celor care constituie persoana juridică, autorizat, în condiţiile legi;

printr-un alt mod reglementat de lege.

Aceste moduri de înfiinţare sunt particularizate de legislaţia specială care reglementează înfiinţarea şi funcţionarea diverselor categorii de persoane juridice.

De regulă, persoana juridică se înfiinţează pe durată nedeterminată. Prin lege, actul de constituire sau statut persoanei juridice i se poate stabili o durată limitată (art. 195 NCC).

74.2.1. Înfiinţarea persoanei juridice prin actul de dispoziţie al organului de stat competent. Domeniul de aplicare al acestui mod de înfiinţare a persoanelor juridice îl constituie persoanele juridice de drept public şi operatorii economici constituiţi de acestea.

Astfel, conform art. 194 alin. (1) lit. a) NCC, iau naştere prin actul de înfiinţare al organului competent autorităţile şi instituţiile publice, unităţile administrativ-teritoriale şi operatorii economici care se constituie de către stat sau de către unităţile administrativ-teritoriale.

Pentru aceste persoane juridice actul de înfiinţare poate fi legea, hotărârea Guvernului, hotărârea consiliului judeţean, hotărârea Consiliului General al municipiului Bucureşti sau hotărârea consiliului local. Este ceea ce rezultă din prevederile art. 191 NCC.

Au fost astfel înfiinţate în condiţiile Legii nr. 68/1992355 cele două camere ale Parlamentului României; Guvernul României a fost înfiinţat prin Legea nr. 37/1990356; unele ministere au fost şi ele înfiinţate prin lege; organele autorităţii judecătoreşti au fost înfiinţate prin Legea nr. 92/1992 privind organizarea judecătorească357 şi Legea Curţii Supreme de Justiţie nr. 56/1993358; unităţile administrativ-teritoriale au dobândit personalitate juridică prin Legea administraţiei publice locale nr. 69/1990, al cărei loc a fost luat de Legea nr. 215/2001 etc.

Prin hotărâri ale Guvernului au fost înfiinţate o serie de instituţii publice de interes naţional, dar mai ales au fost înfiinţate societăţile comerciale cu capital de stat şi regiile autonome, rezultate din reorganizarea fostelor întreprinderi economice de stat, în condiţiile Legii nr. 15/1990.

Prin hotărâri ale consiliilor judeţene sau locale se înfiinţează servicii publice de interes judeţean sau local, societăţi comerciale sau regii autonome.

În ce priveşte cluburile sportive de drept public, acestea se înfiinţează prin actul de dispoziţie emis de organul administraţiei publice centrale sau locale în subordinea căruia funcţionează [art. 22 alin. (2) şi art. 29 din Legea nr. 69/2000, coroborat cu art. 10, lit. d) din Regulamentul de punere în aplicare a dispoziţiilor Legii educaţiei fizice şi sportului nr. 69/2000, aprobat prin H.G. nr. 884 din 13 septembrie 2001].359

74.2.2. Înfiinţarea persoanei juridice prin actul de înfiinţare al celor care o constituie, autorizat, conform legii. Acest mod de înfiinţare a persoanei juridice, reglementat de art. 194 alin. (1) lit. b) NCC, unifică două moduri de înfiinţare prevăzute de vechea reglementare a art. 28 din Decretul nr. 31/1954: înfiinţarea persoanei juridice prin recunoaşterea de către organul competent a actului de înfiinţare încheiat de membrii viitorului subiect colectiv de drept (prin actul de înfiinţare recunoscut) şi înfiinţarea persoanei juridice prin autorizarea de către organul competent a actului de înfiinţare (prin actul de înfiinţare autorizat).

Potrivit art. 194 alin. (2) NCC, dacă prin lege nu se dispune altfel, prin actul de înfiinţare se înţelege actul de constituire a persoanei juridice şi, după caz, statutul acesteia.

Acest mod de înfiinţare este rezervat persoanelor juridice de drept privat, cu excepţia societăţilor comerciale care se constituie de către stat sau de către unităţile administrativ-teritoriale.

113

Acest mod de înfiinţare presupune parcurgerea a două faze: adoptarea actului de înfiinţare a noii persoane juridice (act care se compune, de regulă dintr-un act de constituire – contract de societate sau contract de asociere – şi din statut) de către membrii fondatori şi autorizarea, care este de competenţa instanţelor judecătoreşti sau a unui organ al puterii executive, după caz. În cadrul procedurii de autorizare, actul de înfiinţare a persoanei juridice este verificat sub aspectul legalităţii sale de către organul competent, prevăzut de lege. Menţionăm că verificarea respectivă nu poate avea ca obiect şi oportunitatea înfiinţării noii persoane juridice.

Autorizarea înfiinţării persoanelor juridice este în prezent reglementată prin mai multe acte normative speciale, pentru diverse categorii de persoane juridice. Cu titlu exemplificativ enumerăm următoarele situaţii:

Camerele de comerţ şi industrie au dobândit personalitate juridică în urma recunoaşterii lor de către Guvern (art. 2 din Decretul-Lege nr. 139/1990);

Societăţile comerciale, constituite în temeiul Legii nr. 31/1990, obţin autorizarea judecătorului delegat de la Registrul Comerţului (art. 36-42) şi dobândesc personalitate juridică de la data înmatriculării în acest registru;360

Înfiinţarea sindicatelor se autorizează de judecătoria în a cărei rază teritorială îşi au sediul (art. 14-18 din Legea nr. 62/2011);

Societăţile agricole dobândesc personalitate juridică prin înscrierea lor într-un registru special, înscriere care se dispune prin încheiere de către judecătoria în a cărei rază teritorială acestea îşi au sediul;

Partidele politice dobândesc personalitate juridică în urma autorizării înfiinţării lor prin hotărâre judecătorească pronunţată de Tribunalul Bucureşti (art. 22 din Legea nr. 14/2003);

Înfiinţarea asociaţiilor de proprietari din clădirile cu mai multe apartamente sau spaţii cu altă destinaţie decât aceea de locuinţă, aflate în proprietate privată, sunt autorizate de către judecătorul delegat de preşedintele judecătoriei la organul financiar în a cărui rază teritorială se află imobilul [art. 6 alin. (4) din Legea nr. 230/2007 şi art. 8 alin. (4) din Normele metodologice de aplicare a acestei legi, aprobate prin H.G. nr. 1588/2007];

Asociaţiile şi fundaţiile dobândesc personalitate juridică prin înscrierea în registrul asociaţiilor şi fundaţiilor de la judecătoria în a cărei rază teritorială îşi au sediul. Înscrierea se dispune, prin încheiere, de judecătorul desemnat de preşedintele instanţei (art. 8 şi art. 17 din Ordonanţa nr. 26/2000);

Asociaţiile constituite în vederea administrării şi exploatării terenurilor forestiere restituite formelor asociative de tip composesorate, obşti de moşneni, obşti de răzeşi, păduri grănicereşti şi altele asemenea dobândesc personalitate juridică prin hotărâre judecătorească pronunţată de judecătoria în a cărei rază teritorială se află terenurile respective. Hotărârea judecătorească se înscrie într-un registru special ţinut de judecătorie (art. 28 din Legea nr. 1 din 11.01.2000 privind reconstituirea dreptului de proprietate asupra terenurilor agricole şi celor forestiere, solicitate potrivit prevederilor Legii fondului funciar nr. 18/1991 şi ale Legii nr. 169/1997).

74.2.4. Înfiinţarea persoanei juridice printr-un alt mod reglementat de lege. Acest mod de înfiinţare al persoanei juridice a fost folosit, până în prezent, în următoarele cazuri:

- Statul român este declarat persoană juridică direct de lege (art. 25 din Decretul nr. 31/1954 a prevăzut că statul este persoană juridică iar art. 223 NCC, deşi nu prevede expres că statul este persoană juridică, face referire la participarea nemijlocită a acestuia, în nume propriu, ca titular de drepturi şi obligaţii, la raporturi juridice civile);

- Organizaţiile profesionale ale avocaţilor, denumite colegii de avocaţi, au fost înfiinţate prin art. 5 din Decretul nr. 281/1954, potrivit căruia acestea sunt „organizaţii obşteşti, cu personalitate juridică”. Prin Decretul-Lege nr. 90/1990 (art. 3) colegiile de avocaţi au fost transformate în barouri şi a fost înfiinţată Uniunea naţională a avocaţilor. Acest ultim act normativ a fost abrogat de Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, care, prin art. 52, a făcut referire expresă la personalitatea juridică avută de Uniunea avocaţilor din România. În sfârşit, prin art. 1 alin. (2) din Legea nr. 255/2004 denumirea Uniunii avocaţilor din România a fost schimbată în Uniunea Naţională a Barourilor din România;

- Fundaţiile pentru tineret au fost create prin Decretul-Lege nr. 150/1990;361

- Uniunea Naţională a Cooperativelor de Consum şi de Credit-CENTROOCOOP a fost înfiinţată prin Legea nr. 109/1996;

- Asociaţiile de locatari au luat fiinţă de drept, de îndată ce au fost întrunite condiţiile prevăzute de art. 65 din Legea nr. 5/1973 şi de Statutul asociaţiilor de locatari aprobat prin Decretul nr. 387/1977. În prezent asociaţiile de locatari sunt obligate să se transforme în asociaţii de proprietari;

- Misiunile diplomatice şi consulare se înfiinţează prin decret al Preşedintelui României, la propunerea Guvernului (articolul unic al Legii nr. 37/1991).

74.2.5. Înregistrarea persoanei juridice. Pentru înfiinţarea lor completă unele dintre persoanele juridice supuse autorizării trebuie să mai îndeplinească încă o formalitate, care constă în înmatricularea, înregistrarea sau înscrierea lor, după caz, de care este legată fie însăşi dobândirea personalităţii juridice, fie doar opozabilitatea faţă de terţi.

Potrivit art. 200 alin. (1) NCC, persoanele juridice sunt supuse înregistrării, dacă legile care le sunt aplicabile prevăd această formalitate. Prin înregistrare se înţelege înscrierea, înmatricularea sau, după caz, orice altă formalitate de

114

publicitate prevăzută de lege, făcută în scopul dobândirii personalităţii juridice sau al luării în evidenţă a persoanelor juridice legal înfiinţate, după caz.

Din conţinutul textului de lege citat rezultă că înregistrarea este specifică persoanelor juridice de drept privat. Ea se realizează la cerere sau, în cazurile anume prevăzute de lege, din oficiu.

Atunci când înregistrarea persoanei juridice are caracter constitutiv, persoana juridică nu se consideră legal înfiinţată cât timp înregistrarea nu a fost efectuată [art. 202 alin. (1) NCC]. Spre exemplu, potrivit art. 41 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată, societatea comercială devine persoană juridică de la data înmatriculării sale în registrul comerţului.

Dacă înregistrarea este cerută numai pentru opozabilitate faţă de terţi, actele sau faptele juridice făcute în numele sau în contul persoanei juridice, pentru care nu s-a efectuat publicitatea prevăzută în acest scop de lege, nu pot fi opuse terţilor, în afară de cazul în care se face dovada că aceştia cunoşteau că publicitatea nu a fost îndeplinită.

Spre exemplu, potrivit art. 22 din Legea nr. 14/2003, partidul politic dobândeşte personalitate juridică de la data rămânerii definitive şi irevocabile a hotărârii instanţei privind admiterea cererii de înregistrare, ceea ce înseamnă că înregistrarea efectivă în Registrul partidelor politice, prevăzută de art. 23 din aceeaşi lege, are efect de opozabilitate faţă de terţi.

Conform art. 203 NCC, fondatorii, reprezentanţii persoanei juridice supuse înregistrării, precum şi primii membri ai organelor de conducere, de administrare şi de control ale acesteia răspund nelimitat şi solidar pentru prejudiciul cauzat prin neîndeplinirea formalităţilor de înregistrare a persoanei juridice, dacă respectivele formalităţi trebuiau să fie cerute de aceste persoane.

75. Nulitatea persoanei juridice. Nulitatea este sancţiunea de drept civil care lipseşte actul juridic civil de efectele contrarii normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă.362

Persoana juridică ia naştere tot în temeiul unui act juridic, denumit act constitutiv, astfel încât, ca regulă generală şi ea poate fi afectată de nulitate, în acele cazuri în care nu au fost respectate normele juridice edictate pentru încheierea valabilă a acestui act. Din cuprinsul art. 196 NCC, consacrat cauzelor de nulitate a persoanei juridice, rezultă însă că şi nerespectarea altor condiţii prevăzute de lege pentru înfiinţarea unei persoane juridice (cum ar fi, spre exemplu, absenţa autorizaţiei administrative) poate atrage această sancţiune.

Cauzele de nulitate a persoanelor juridice se împart în cauze de nulitate absolută şi cauze de nulitate relativă.

Se sancţionează cu nulitatea absolută:

a) lipsa actului de înfiinţare;

b) nerespectarea formei autentice la încheierea actului de înfiinţare, dacă această formă a fost cerută de lege;

c) persoana juridică al cărei obiect de activitate este ilicit, contrar ordinii publice ori bunelor moravuri;

d) lipsa autorizaţiei administrative necesară pentru înfiinţarea persoanei juridice;

e) persoana juridică al cărei act de înfiinţare nu prevede denumirea, sediul sau obiectul de activitate;

f) neprevederea în actul de înfiinţare a aporturilor fondatorilor sau ale asociaţilor ori a capitalului social subscris şi vărsat;

g) încălcarea dispoziţiilor legale privind patrimoniul iniţial sau capitalul social minim, subscris şi vărsat.

Sancţiunea nulităţii relative este atrasă dacă:

a) toţi fondatorii sau asociaţii au fost, potrivit legii, incapabili, la data înfiinţării persoanei juridice;

b) nu s-a respectat numărul minim de fondatori sau asociaţi prevăzut de lege;

c) au fost nesocotite alte dispoziţii legale imperative prevăzute sub sancţiunea nulităţii actului de înfiinţare a persoanei juridice.

În pofida formulării cu caracter general a prevederilor art. 196 NCC, nu toate cauzele de nulitate pe care acestea le reglementează sunt aplicabile tuturor persoanelor juridice. Astfel, nu sunt aplicabile persoanelor juridice de drept public: nerespectarea formei autentice la încheierea actului de înfiinţare; lipsa autorizaţiei administrative; neprevederea în actul de înfiinţare a aporturilor fondatorilor sau ale asociaţilor ori a capitalului social subscris şi vărsat; încălcarea dispoziţiilor legale privind patrimoniul iniţial sau capitalul social minim, subscris şi vărsat; incapacitatea fondatorilor sau a asociaţilor; nerespectarea numărului minim de fondatori sau asociaţi prevăzut de lege.

Nulitatea persoanelor juridice de drept public înfiinţate prin lege poate fi atrasă şi de declararea ca neconstituţională a legii respective.

La rândul lor, sunt lovite de nulitate şi persoanele juridice de drept public, ca şi agenţii economici înfiinţaţi de aceştia, dacă actele administrative prin care au fost înfiinţate sunt anulate.

Spre deosebire de nulitatea actului juridic civil, în cazul căreia regula este nulitatea parţială, în toate cazurile în care se aplică sancţiunea nulităţii unei persoane juridice efectul este total.

115

Tot astfel, nulitatea persoanei juridice, indiferent dacă este atrasă de o cauză de nulitate relativă sau de o cauză de nulitatea absolută, este confirmabilă. Astfel, potrivit art. 197 alin. (2) NCC, „Nulitatea absolută sau relativă a persoanei juridice se acoperă în toate cazurile, dacă, până la închiderea dezbaterilor în faţa primei instanţe de judecată, cauza de nulitate a fost înlăturată.”

Nulitatea relativă este prescriptibilă în termen de un an. Momentul de la care începe să curgă termenul de prescripţie diferă după cum persoana juridică este sau nu supusă înregistrării. Dacă persoana juridică este supusă înregistrării termenul începe să curgă de la data efectuării acestei operaţiuni iar în caz contrar, de la data înfiinţării [art. 197 alin. (1) NCC].

Efectele nulităţii sunt prevăzute de art. 198 NCC şi ele constau în încetarea persoanei juridice şi intrarea acesteia în lichidare. Persoana juridică încetează, fără efect retroactiv (ceea ce constituie o altă excepţie de la regimul juridic general al nulităţii) şi intră în lichidare de la data la care hotărârea judecătorească de constatare (în cazul nulităţii absolute) sau declarare a nulităţii (în cazul nulităţii relative) a devenit definitivă.

Prin hotărârea judecătorească de constatare sau declarare a nulităţii se numesc şi lichidatorii.

Hotărârea judecătorească definitivă se comunică, din oficiu, spre a fi notată în toate registrele publice în care persoana juridică a fost înregistrată sau, după caz, menţionată, formalitate care trebuie îndeplinită pentru a face încetarea persoanei juridice opozabilă terţilor. Fondatorii sau asociaţii răspund, în condiţiile legii, pentru obligaţiile persoanei juridice care s-au născut în sarcina acesteia de la data înfiinţării ei şi până la data notării în registrele publice a respectivei hotărâri judecătoreşti.

Încetarea persoanei juridice pe motiv de nulitate absolută sau de nulitate relativă nu are niciun efect asupra actelor încheiate anterior în numele persoanei juridice de către organele de administrare, direct sau prin reprezentare, după caz [art. 199 alin. (1) NCC], ceea ce constituie o excepţie de la principiul quod nullum est, nullum producit efectum.363

În sfârşit, nici persoana juridică şi nici fondatorii sau asociaţii nu pot opune terţilor nulitatea acesteia, în afară de cazul în care se dovedeşte că aceştia cunoşteau cauza de nulitate la momentul încheierii actului [art. 199 alin. (2) NCC].364

Eugen Chelaru

Note de subsol:

Pentru o succintă prezentare a evoluţiei istorice a subiectelor colective de drept, începând cu dreptul roman, a se vedea E. Poenaru, op. cit., p. 375-376. În ce priveşte noţiunea de persoană juridică în dreptul civil român a se vedea M.D. Bocşan, Observaţii privind conceptul de persoană juridică,Juridica nr. 3/2001, p. 125-127.

În efortul doctrinar de explicare a fundamentului persoanei juridice au şi fost elaborate „teoria proprietăţii colective” şi „teoria patrimoniului de afectaţiune”, care pun accentul pe acest element constitutiv al subiectului colectiv de drept. Teoriile elaborate în această materie, începând cu „teoria ficţiunii” (persoana juridică este o creaţie artificială a legiuitorului, care are menirea să le permită oamenilor, singurii care pot avea calitatea de persoane, să-şi realizeze unele scopuri comune) şi terminând cu „teoria voinţei colective” (la baza personalităţii juridice se află unitatea colectivă, iar aceasta permite ca actele de voinţă ale colectivităţii, care sunt acte de voinţă ale indivizilor în lumea fizică, să devină acte colective în lumea dreptului) sunt însă mult mai numeroase. Pentru prezentarea acestor teorii a se vedea Y. Eminescu, în Subiectele colective de drept în România, Ed. Academiei, Bucureşti, 1981, p. 15-23; Gh. Beleiu, Drept civil. Persoanele, op. cit., p. 427-431; Veronica Stoica, P. Truşcă, Consideraţii teoretice privitoare la fundamentul juridic al persoanei juridice, R.D.C.nr. 7-8/1999, p. 130-135;Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, op. cit., p. 437; E. Poenaru, op. cit., p. 376-378; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 272-276.

C. Stătescu, Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică. Drepturile reale, op. cit.,p. 365.


Republicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 1066 din 17.11.2004.

Publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 97 din 06.05.1991.

Publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 148/10.04.2000.

Publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr . 25/17.01.2003.



Publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr39/31.01.2000 şi aprobată, cu modificări şi completări, prin Legea nr. 246/2005.

Publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 723 din 3 octombrie 2002.

116

Spre exemplu, potrivit art. 8 alin. (1) şi art. 10 alin. (2) din Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia, trecerea unui bun din proprietatea publică a statului în proprietatea privată a unei unităţi administrativ-teritoriale, ca şi trecerea unui bun din proprietatea publică a statului în proprietatea sa privată se realizează de către Guvern, ceea ce înseamnă că în raporturile juridice care iau astfel naştere statul participă prin Guvern, iar nu prin Ministerul Finanţelor. Tot astfel, dreptul de administrare asupra bunurilor proprietate publică a statului se constituie prin hotărâre a Guvernului [art. 867 alin. (1) NCC].

Pentru prezentarea problematicii proprietăţii publice şi proprietăţii private a statului şi a unităţilor administrativ teritoriale a se vedea L. Pop, L.M. Harosa, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. Universul Juridic, 2006, p. 114-149; M. Nicolae, Consideraţii asupra Legiinr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia, Dreptul, nr. 6/1999,p. 5 şi urm.; E. Chelaru, Drept civil. Drepturile reale principale, op. cit., p. 65-106 şi 117-121; I. Adam, Proprietatea publică şi privată asupra imobilelor în România, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 69-161 şi 187-257; C. Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale,op. cit., p. 79-113 şi 125-129.

Potrivit profesorului Francisc Deak, o succesiune este vacantă, total sau parţial, şi trece astfel în proprietatea statului, atunci când fie nu există moştenitori, fie, chiar dacă aceştia există – vocaţia lor succesorală concretă nu se întinde asupra întregii mase succesorale.Fr. Deak, Tratat de drept succesoral, op. cit., p. 142. Pentru natura juridică a dreptului statului asupra moştenirilor vacante a se vedea acelaşi autor, în aceeaşi lucrare – p. 142-147.

Din sistemul instanţelor judecătoreşti mai fac parte şi judecătoriile, dar ele nu au personalitate juridică ci sunt privite, sub acest aspect, ca subunităţi ale tribunalelor.

Republicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr . 123/20.02.2007.


A se vedea E. Chelaru, Drept civil. Persoanele, op. cit., p. 126-127.

A se vedea în acest sens M. Nicolae, Consideraţii asupra calităţii de subiect de drept civil a unităţilor administrativ-teritoriale, Dreptul, nr. 5/2002, p. 49.

Potrivit art. 36 alin. (2) „Consiliul local exercită următoarele categorii de atribuţii:

a) atribuţii privind organizarea şi funcţionarea aparatului de specialitate al primarului, ale instituţiilor şi serviciilor publice de interes local şi ale societăţilor comerciale şi regiilor autonome de interes local;

b) atribuţii privind dezvoltarea economico-socială şi de mediu a comunei, oraşului sau municipiului;

c) atribuţii privind administrarea domeniului public şi privat al comunei, oraşului sau municipiului;

d) atribuţii privind gestionarea serviciilor furnizate către cetăţeni;

e) atribuţii privind cooperarea interinstituţională pe plan intern şi extern.”

A se vedea în acest sens şi V. Prisăcaru, Contenciosul administrativ român, Ed. All, Bucureşti, 1994, p. 349; P. Perju, Probleme de drept civil şi de drept administrativ survenite în practică, în Dreptul, nr. 6/1996, p. 81; M. Nicolae, Consideraţii asupra calităţii de subiect de drept civil a unităţilor administrativ-teritoriale, loc. cit, p. 49.

Este vorba despre cooperativele meşteşugăreşti, a căror activitate este reglementată de Decretul-lege nr. 66/1990 (publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 23/1990); cooperaţia de consum (Legea nr. 109/1996, publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 252/1996); organizaţiile cooperatiste de credit, reglementate prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006.

Publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 8/12.01. 2000.

A se vedea şi Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, 2001, op. cit., p. 444-446.

Publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 200 din 9 mai 2000.

Pentru detalii privind persoanele juridice din domeniul educaţiei fizice şi a sportului a se vedea C.N. Popa, Constituirea şi înscrierea structurilor sportive,în Dreptul, nr. 3/2002, p. 38 şi urm.

Persoanele juridice străine pot dobândi terenuri în România numai în condiţiile prevăzute de Legea nr. 312/2005.

În doctrina franceză se consideră că, alături de existenţa unui patrimoniu propriu, persoana juridică presupune reunirea a cel puţin cinci elemente: interese colective distincte de cele ale membrilor săi; o voinţă colectivă care permite apărarea acestor interese; o organizare care asigură exprimarea acestei voinţe; o specializare şi o durată fără care organizarea vieţii colective nu ar ajunge să realizeze interesul colectiv urmărit. La acestea s-ar adăuga reglementarea prin drept. A se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, Droit civil. Les persones. Les incapacités, op. cit., p. 174 şi 216-217.

Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil,op. cit., p. 450-451.

Pentru prezentarea particularităţilor asociaţiilor şi fundaţiilor a se vedea O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 291-294.

A se vedea C.N. Popa, loc. cit., Dreptul nr. 10/2001, p. 60.

117

Pentru noţiunea de patrimoniu, conţinutul şi funcţiile patrimoniului a se vedea C. Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale, op. cit., p. 1-16; E. Chelaru, Drept civil. Drepturile reale principale, op. cit., p. 1-24; V. Stoica, op. cit., p. 3-46.

C.S.J, secţ. civ., dec. nr. 1485 din 3 mai 2000, Pandectele române, serie nouă, nr. 1/2001, p. 115-116. Soluţia îşi menţine actualitatea şi sub imperiul Legii nr. 489/2006 privind libertatea religioasă şi regimul general al cultelor.

În cazul societăţilor comerciale noţiunea de denumire este înlocuită cu aceea de firmă. Astfel, potrivit art. 30 alin. (1) din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată, „Firma este numele, sau, după caz, denumirea sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează”. Aceste persoane juridce pot beneficia şi de un alt element de identificare (facultativ) – emblema. „Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de un altul de acelaşi gen” – art. 30 alin. (2) din Legea nr. 26/1990, republicată. Pentru condiţiile de validitate ale firmei a se vedea I. Băcanu, Firma şi emblema comercială, R.D.C., nr. 3/1998, p. 22-25.

Având de soluţionat o excepţie de neconstituţionalitate formulată împotriva art. 5alin. (1) din Legea nr. 103/1996 privind fondul cinegetic şi protecţia vânatului, conform căruia„Organizaţiile vânătoreşti, constituite pe principiul liberei asocieri a vânătorilor, sunt ( … ) afiliate, în scopul reprezentării la nivel naţional şi internaţional, la Asociaţia Generală a Vânătorilor şi Pescarilor Sportivi din România”, Curtea Constituţională a decis că„stabilirea de către legiuitor a unei organizaţii neguvernamentale reprezentative nu aduce atingere dreptului constituţional la libera asociere, ci face parte din regimul juridic pe care legea îl prevede din necesităţi de raţionalizare a activităţii asociaţiilor de vânătoare legal constituite.” – dec. nr. 156 din 12 octombrie 1999, publicată în M. Of. nr. 10 din 12 ianuarie 2000. Legea nr. 103/1996 a fost abrogată prin Legea vânătorii şi a protecţiei fondului cinegetic nr. 407/2006.

Înlocuită de Legea nr. 373/2004.

Organizarea şi funcţionarea Guvernului este reglementată în prezent de Legea nr. 90/2001.

Abrogată prin Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară.

Abrogată şi ea prin Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, Curţii Supreme de Justiţie fiindu-i schimbată denumirea în Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Publicat în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 578 din 14 septembrie 2001.

Prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 129/2002 pentru modificarea Legiinr. 26/1990 privind registrul comerţului şi a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 76/2001 privind simplificarea unor formalităţi administrative pentru înregistrarea şi autorizarea funcţionării comercianţilor (publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 746/11.10.2002 )s-a dispus ca oficiile registrului comerţului să funcţioneze pe lângă fiecare tribunal. Anterior aceste oficii funcţionau pe lângă camerele judeţene de comerţ şi industrie.

Publicat în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 75/21.05.1990.


Şi potrivit art. 59 din Legea nr. 31/1990, republicată, declararea nulităţii unei societăţi comerciale nu are nicio consecinţă asupra actelor juridice încheiate cu terţii de bună-credinţă. Din această prevedere legală s-a tras concluzia că îşi va păstra valabilitatea şi actul juridic cu titlu oneros, încheiat de o societate comercială, ca urmare a unei hotărâri a adunării generale a asociaţilor, anulată ulterior pentru vicii de formă – I.C.C.J., secţ. com., dec. nr. 1894 din 21 mai 2010, Dreptul nr. 8/2011, p. 226-227.

Existenţa unor cauze de nulitate care nu au legătură directă cu actele constitutive ale persoanei juridice, precum şi derogările de la efectele nulităţii actelor juridice, pe care le-am prezentat mai sus, au condus la formularea opiniei conform căreia nulitatea persoanei juridice este o „specie de sancţiune juridică nouă” iar nu „o specie particulară de nulitate”. A se vedea Cr. Gheorghe, Nulitatea contractului de societate şi nulitatea persoanei juridice în noul Cod civil, Dreptul nr. 6/2010, p. 62-63.

Capitolul II

Capacitatea civilă a persoanei juridice

76. Noţiune. Capacitatea civilă a persoanei juridice este o parte a capacităţii sale juridice, aceasta din urmă, denumită şi „capacitate de drept” fiind aptitudinea subiectului de drept de a avea drepturi şi obligaţii în orice ramură de drept. Ea apare astfel ca o capacitate juridică specializată, în domeniul dreptului civil, aşa cum persoana juridică are o asemenea capacitate specializată şi în alte ramuri ale dreptului.

Nu există o definiţie legală a capacităţii civile a persoanei juridice dar ţinând seama de conţinutul său o putem defini astfel: capacitatea civilă a persoanei juridice este vocaţia acesteia de a avea drepturi subiective civile şi obligaţii civile (capacitatea de folosinţă), cumulată cu aptitudinea de a dobândi şi exercita drepturi subiective civile şi de a-şi asuma şi executa obligaţii civile, prin încheierea de acte juridice, de către organele sale de conducere (capacitatea de exerciţiu).

118

Remarcăm, chiar din definiţie, existenţa a două laturi ale capacităţii civile a persoanei juridice, care formează structura sa: capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu. Vom analiza în cele ce urmează aceste două laturi ale capacităţii civile a persoanei juridice.

Secţiunea I - Capacitatea de folosinţă a persoanei juridice

Secţiunea a II-a - Capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice

Eugen Chelaru

Secţiunea I

Capacitatea de folosinţă a persoanei juridice

77. Noţiune şi caractere juridice. Spre deosebire de capacitatea de folosinţă a persoanei fizice, care se bucură de o definiţie legală conţinută de art. 34 NCC, capacităţii de folosinţă a persoanei juridice legea nu i-a consacrat o asemenea definiţie. Nu există însă diferenţe de esenţă între capacitatea de folosinţă pe care o are fiecare din cele două mari categorii de subiecte de drept astfel că putem adapta definiţia legală mai sus menţionată şi la situaţia persoanei juridice.

Cunoscând deja că suntem în prezenţa unei componente a capacităţii civile putem defini astfel capacitatea de folosinţă a persoanei juridice: capacitatea de folosinţă a persoanei juridice este o componentă a capacităţii sale civile, care constă în vocaţia de a avea drepturi subiective civile şi obligaţii civile.

Capacitatea de folosinţă a persoanei juridice are următoarele caractere juridice:

Legalitatea;

Generalitatea;

Inalienabilitatea;

Intangibilitatea;

Specialitatea.

Prin legalitatea capacităţii de folosinţă a persoanei juridice înţelegem faptul că legea este cea care reglementează toate aspectele referitoare la această capacitate (instituire, început, conţinut, încetare), manifestarea voinţei individuale fiind exclusă şi în acest domeniu.

Generalitatea este acel caracter care evidenţiază faptul că prin capacitatea de folosinţă se exprimă aptitudinea generală şi abstractă a persoanei juridice, vocaţia sa de a avea drepturi subiective civile şi obligaţii civile, fără a le particulariza.

Inalienabilitatea capacităţii de folosinţă este un caracter juridic enunţat expres pentru toate persoanele, fără nicio distincţie, deci şi pentru persoana juridică, de art. 29 alin. (2) NCC conform căruia „nimeni nu poate renunţa, în tot sau în parte, la capacitatea de folosinţă…”

Prin intangibilitatea capacităţii de folosinţă se înţelege trăsătura acesteia de a nu i se putea aduce limitări decât prin dispoziţii exprese ale legii [art. 29 alin. (1) NCC]. Subliniem însă faptul că legea nu poate decât să limiteze iar nu şi să suprime capacitatea de folosinţă a persoanei juridice, cu excepţia cazurilor în care se poate dispune însăşi încetarea persoanei juridice.

Acest caracter este o consecinţă a legalităţii capacităţii de folosinţă.

Cele patru caractere juridice succint analizate ale capacităţii de folosinţă a persoanei juridice se regăsesc şi în cazul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice. Spre deosebire de persoana fizică, persoana juridică îşi justifică însă existenţa printr-un scop propriu, astfel că drepturile şi obligaţiile pe care aceasta le poate dobândi trebuie să servească numai realizării acestui scop. Scopurile diverselor persoane juridice fiind diferit şi capacitatea lor de folosinţă este diferită, astfel că nu se poate caracteriza şi prin egalitate, caracter specific numai capacităţii de folosinţă a persoanei fizice.

Împrejurarea că persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi subiective civile şi obligaţii civile, care-i sunt necesare pentru realizarea scopului pentru care a fost înfiinţată exprimă un caracter juridic specific capacităţii sale de folosinţă şi anume specialitatea. Acest caracter se traduce prin limitarea de către lege a activităţii fiecărei categorii de persoane juridice: spre exemplu, o asociaţie nu poate avea decât o activitate dezinteresată iar activitatea unui sindicat trebuie să se limiteze la apărarea intereselor profesionale ale membrilor săi.

Specialitatea capacităţii de folosinţă a persoanei juridice este în acelaşi timp principiu.

Prevederile art. 206 alin. (2) NCC par a restrânge aplicarea acestui principiu numai la persoanele juridice fără scop lucrativ. Textul citat are următoarea redactare „Persoanele juridice fără scop lucrativ pot avea doar acele drepturi şi obligaţii civile care sunt necesare pentru realizarea scopului stabilit prin lege, actul de constituire sau statut” iar interpretarea sa per a contrario ne-ar putea duce la concluzia expusă mai sus.

119

Interpretarea sistematică a prevederilor consacrate de noul Cod civil persoanei juridice şi a legislaţiei speciale aplicabilă societăţilor comerciale, care sunt principalele persoane juridice cu scop lucrativ, ne conduce însă la concluzia că principiul specialităţii capacităţii de folosinţă se aplică şi persoanelor juridice cu scop lucrativ, în cazul cărora însă îmbracă forme specifice.

Această schimbare de viziune a legiuitorului a fost determinată de împrejurarea că scopul general al unei persoane juridice cu scop lucrativ este mult mai larg decât acela al unei persoane fără scop lucrativ. Acest scop este realizarea de profit, dar căile realizării sale constau în desfăşurarea activităţilor prevăzute în actul constitutiv (obiectul de activitate)365. De aceea, apreciem că persoanele juridice cu scop lucrativ nu pot desfăşura, cu regularitate, decât activităţile prevăzute în actul de înfiinţare, ceea ce se răsfrânge şi asupra conţinutului capacităţii lor de folosinţă.

Accidental însă, ele pot realiza şi alte activităţi aducătoare de profit, care exced obiectului de activitate prevăzut în actul de înfiinţare. Cerinţele pieţei sunt în prezent extrem de dinamice iar restricţiile impuse de aplicarea riguroasă a principiului specialităţii capacităţii de folosinţă în cazul persoanelor juridice cu scop lucrativ s-ar putea transforma într-o frână în calea adaptării lor la mediul economic. Dacă însă persoana juridică va dori să desfăşoare cu regularitate noua activitate ea va trebui să-şi modifice actul de înfiinţare, în condiţiile art. 204 NCC.

78. Începutul capacităţii de folosinţă a persoanei juridice. Similar persoanei juridice, care se bucură de o capacitate de folosinţă anticipată atunci când este vorba despre drepturile sale (regula de drept infans conceptus) şi persoana juridică este dotată cu o capacitate de folosinţă restrânsă, necesară pentru înfiinţarea sa valabilă. Astfel, după ce prin art. 205 alin. (1) NCC se prevede că persoanele juridice care sunt supuse înregistrării au capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii de la data înregistrării lor, în alineatul (3) al aceluiaşi text de lege se arată că aceste persoane juridice pot totuşi, chiar de la data actului de înfiinţare, să dobândească drepturi şi să-şi asume obligaţii, însă numai în măsura necesară pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil.

Potrivit dispoziţiei legale citate persoana juridică are capacitate de folosinţă restrânsă de îndată ce actul său de înfiinţare a fost încheiat de cei care o fondează, deci înainte de dobândirea personalităţii juridice propriu-zise. Conţinutul acestei capacităţi de folosinţă restrânsă este dat de scopul pentru care legea o recunoaşte: înfiinţarea valabilă a persoanei juridice.

Până la intrarea în vigoare a noului Cod civil, existenţa capacităţii de folosinţă restrânsă, recunoscută şi de prevederile art. 33 alin. (3) din Decretul nr. 31/1954, a fost aceea care a permis constituirea fundaţiilor şi prin testament366, de vreme ce art. 654 C. civ. dispunea că au capacitate succesorală numai persoanele care există la data deschiderii succesiunii.367

Testamentul îşi produce efectul numai la moartea testatorului, dată la care fundaţia nu există, iar potrivit dreptului comun acesta ar trebui să fie considerat nul pentru nedeterminarea beneficiarului.368 Constituirea unui patrimoniu este însă necesară pentru înfiinţarea valabilă a persoanei juridice iar operaţiunile realizate în acest scop, inclusiv culegerea unui legat, se încadrează în conţinutul capacităţii sale restrânse (anticipate) de folosinţă. S-a arătat că principiul specialităţii capacităţii de folosinţă va trebui respectat şi în acest caz, în sensul că dreptul care formează obiectul legatului trebuie să corespundă scopului pentru care persoana juridică se înfiinţează.369

Noul Cod civil a extins domeniul capacităţii de folosinţă anticipată prevăzând, prin art. 208, că orice persoană juridică, iar nu numai fundaţia, poate primi liberalităţi în condiţiile dreptului comun, de la data actului de înfiinţare. Totodată, potrivit aceluiaşi text de lege, fundaţiile testamentare pot dobândi liberalităţi în condiţiile dreptului comun, din momentul deschiderii moştenirii testatorului, chiar şi în cazul în care liberalităţile nu sunt necesare pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod legal. Prin lege se poate dispune altfel.

La rândul lor, dispoziţiile art. 957 alin. (1) NCC, referitoare la capacitatea succesorală, fac referire expresă la aplicabilitatea prevederilor art. 208 NCC.

Nu toate persoanele juridice sunt susceptibile să dobândească o capacitate de folosinţă restrânsă ci numai acelea a căror înfiinţare presupune un proces format din mai multe faze. Această idee rezultă din dispoziţiile art. 205 alin. (3) NCC, care se referă la persoanele juridice prevăzute de alin. (1) al aceluiaşi text de lege, respectiv la persoanele juridice supuse înregistrării. Nu vor avea astfel capacitate de folosinţă restrânsă (şi nici nu le-ar fi utilă o asemenea capacitate) persoanele juridice care se înfiinţează printr-un singur act juridic, respectiv persoanele juridice de drept public care sunt organe ale statului (legislative, executive şi judecătoreşti), instituţiile de stat, unităţile administrativ-teritoriale şi persoanele juridice care sunt înfiinţate de autorităţile administraţiei publice locale (cu excepţia agenţilor economici). Existenţa unei capacităţi de folosinţă restrânsă a acestor persoane juridice ar fi inutilă de vreme ce ele dobândesc capacitate de folosinţă deplină chiar de la înfiinţare.

Reţinem astfel că, în privinţa momentului de la care dobândesc capacitatea de folosinţă, art. 205 NCC distinge între persoanele juridice supuse înregistrării şi cele nesupuse acestei formalităţi.

Potrivit art. 205 alin. (1) NCC, persoanele juridice care sunt supuse înregistrării au capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii de la data înregistrării lor.

Alineatul (2) al aceluiaşi articol prevede că persoanele nesupuse înregistrării, în funcţie de modul de înfiinţare care le este aplicabil conform art. 194 NCC, au capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii fie de la data actului de înfiinţare, fie de la data autorizării constituirii lor, fie de la data îndeplinirii oricărei alte cerinţe prevăzute de lege, după caz.

120

Raportat la diversele categorii de persoane juridice momentul începutului capacităţii de folosinţă deplină este marcat de:

Data autorizării prin încheierea judecătorului delegat la organul financiar în cazul asociaţiilor de proprietari [art. 6 alin. (4) din Legea nr. 230/2004];

Data înscrierii în registrele speciale ţinute de instanţele judecătoreşti, pentru societăţile agricole [art. 16 alin. (1) din Legea nr. 36/1991]; asociaţiile fără scop patrimonial şi fundaţiile [art. 8 alin. (1) şi art. 17 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000]; composesorate, obşti de moşneni, obşti de răzeşi, păduri grănicereşti şi alte asemenea forme asociative [art. 28 alin. (4) din Legea nr. 1/2000], sindicate (art. 18 din Legea nr. 62/2011), asociaţiile, uniunile judeţene şi uniunile naţionale ale societăţilor cooperative (art. 89 din Legea nr. 1/2005);

Data înmatriculării în registrul comerţului, conform Legii nr. 26/1990, republicată, în cazul regiilor autonome; societăţilor comerciale; companiilor naţionale şi societăţilor naţionale; grupurilor de interes economic; cooperativelor de consum şi de credit-bănci populare, caselor teritoriale ale cooperativelor de credit, federalelor teritoriale ale cooperativelor de consum şi de credit, casa cooperativelor de credit şi în cel al societăţilor cooperative care se înfiinţează în temeiul Legii nr. 1/2005; societăţilor europene; societăţilor cooperative europene şi grupurilor de interes economic european, cu sediul principal în România;

Data actului de dispoziţie care le înfiinţează, pentru persoanele juridice de stat care sunt organe ale statului (legislative, executive şi judecătoreşti), instituţiile de stat, unităţile administrativ-teritoriale şi persoanele juridice care sunt înfiinţate de autorităţile administraţiei publice locale;

Data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care se admite înregistrarea: partidele politice (art. 22 din Legea nr. 14/2003) şi cooperativele de consum (art. 10 din Legea nr. 109/1996);

Capacitatea deplină de folosinţă a camerelor de comerţ şi industrie a început de la data recunoaşterii de către Guvern a înfiinţării acestora (art. 2 din Decretul-Lege nr. 139/1990).370

79. Conţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei juridice. Conţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei juridice este format din drepturile subiective civile pe care aceasta le poate dobândi şi obligaţiile civile pe care şi le poate asuma prin acte juridice sau care pot avea ca izvor legea ori faptele juridice.

Referindu-ne la conţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei juridice avem deci în vedere numai capacitatea juridică civilă, nu şi pe aceea pe care subiectul colectiv de drept o are în alte ramuri de drept. Cu alte cuvinte, din conţinutul capacităţii juridice a persoanei juridice excludem drepturile şi obligaţiile pe care acest subiect colectiv de drept le poate dobândi ori şi le poate asuma, după caz, potrivit dispoziţiilor legale care fac parte din cuprinsul diverselor ramuri de drept, cu excepţia dreptului civil.371

O a doua excludere care trebuie făcută pentru a determina conţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei juridice priveşte drepturile şi obligaţiile care, prin esenţa lor, nu pot aparţine decât persoanelor fizice, cum ar fi, spre exemplu, drepturile şi obligaţiile care decurg din relaţiile de familie. Prevederile art. 206 alin. (1) NCC sunt în acest sens.

Mai trebuie să ţinem seama de împrejurarea că, spre deosebire de persoanele fizice, în privinţa cărora conţinutul capacităţii de folosinţă nu se diferenţiază în funcţie de categorii de indivizi, conţinutul capacităţii de folosinţă al persoanei juridice prezintă variaţiuni în funcţie de categoria din care aceasta face parte (spre exemplu, conţinutul capacităţii de folosinţă al unei persoane juridice care este în acelaşi timp şi un organ al statului va fi diferit de cel al unei societăţi comerciale, chiar dacă aceasta din urmă ar avea capital de stat).

În sfârşit, chiar şi în cadrul aceleiaşi categorii de persoane juridice conţinutul capacităţii de folosinţă este determinat de scopul pentru care fiecare asemenea subiect colectiv de drept a fost înfiinţat [art. 206 alin. (2) NCC]. Această regulă de drept constituie principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice, denumirea respectivă fiind dată acestui principiu de doctrină, pornindu-se tocmai de la caracterul specializat al scopului fiecărei persoane juridice în parte.

Se poate vorbi despre o specializare legală şi una statutară a capacităţii de folosinţă a persoanei juridice.

Sub primul aspect, îi este interzis persoanei juridice să dobândească drepturi care nu servesc realizării scopului pe care legea îl stabileşte pentru categoria de persoane juridice din care face parte un anumit subiect colectiv de drept.

Cel de al doilea aspect are în vedere realizarea obiectului de activitate prevăzut în actele constitutive ale persoanei juridice, stabilit de membrii fondatori cu respectarea legii.

În legătură cu acest principiu mai trebuiesc făcute câteva menţiuni.

Dispoziţiile art. 206 NCC au în vedere drepturile şi obligaţiile pe care persoanele juridice le pot avea, indiferent de modul de dobândire.

În ceea ce priveşte actele juridice, rezultă din prevederile legale citate că în principiu 372, persoana juridică nu le poate încheia decât pe acelea în temeiul cărora ea va dobândi drepturi sau îşi va asuma obligaţii care sunt conforme cu scopul pentru care a fost înfiinţată şi servesc la realizarea acestuia. Cu alte cuvinte principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice este limitat numai la dobândirea de drepturi subiective civile şi asumarea de obligaţii civile prin încheierea de acte juridice.

121

Persoana juridică poate dobândi însă şi drepturi sau se poate vedea silită să execute obligaţii pe care nu şi le-a asumat voluntar ci au alte izvoare decât actele juridice.

Astfel, prin lege se pot naşte drepturi în favoarea persoanei juridice şi pot fi instituite obligaţii în sarcina sa. Este evident că legiuitorul nu va fi obligat să respecte în adoptarea actului normativ respectiv principiul specialităţii capacităţii de folosinţă.

Tot astfel, este posibil ca persoana juridică să săvârşească un delict civil, situaţie în care ea va fi obligată să repare prejudiciile astfel cauzate terţilor, indiferent dacă respectivul delict are sau nu legătură cu realizarea obiectului său de activitate, după cum ea poate fi şi victimă a unui asemenea delict, ceea ce-i va conferi dreptul de a obţine reparaţia prejudiciului suferit. Situaţia este aceeaşi în cazul oricăror drepturi sau obligaţii care au ca izvor fapte juridice, indiferent dacă acestea sunt licite sau ilicite.

Sintetizând cele menţionate mai sus putem afirma următoarele:

Capacitatea de folosinţă civilă este o capacitate de ramură astfel că în conţinutul său se vor regăsi numai drepturi subiective civile şi obligaţii civile;

Comparativ cu conţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice conţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei juridice este mai limitat. Limitările sunt generate de imposibilitatea ca persoanele juridice să dobândească acele drepturi subiective civile şi să aibă obligaţiile civile care pot aparţine exclusiv persoanelor fizice, de categoria de persoane juridice din care un anumit subiect colectiv de drept face parte şi de principiul specialităţii capacităţii de folosinţă;

Principiul specialităţii capacităţii de folosinţă este specific persoanelor juridice şi el îşi găseşte aplicarea numai în ceea ce priveşte dobândirea de drepturi subiective civile şi asumarea de obligaţii civile prin încheierea de acte juridice;

Principiul specialităţii capacităţii de folosinţă nu acoperă întreg conţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei juridice. În acest conţinut vor intra şi drepturile şi obligaţiile care au ca izvoare legea sau faptele juridice.

80. Sancţiunea nerespectării regulilor privind capacitatea de folosinţă a persoanei juridice. Nerespectarea regulilor referitoare la capacitatea de folosinţă a persoanei juridice se poate manifesta numai pe tărâmul încheierii actelor juridice. Încălcarea poate consta în încheierea unui act juridic în lipsa capacităţii de folosinţă; încheierea unui act juridic prin care persoana juridică ar dobândi un drept sau şi-ar asuma o obligaţie care, prin natura lor sau potrivit legii, nu pot aparţine decât persoanelor fizice; încheierea unui asemenea act cu nerespectarea principiului specialităţii capacităţii de folosinţă.

Încheie un act în lipsa capacităţii de folosinţă, spre exemplu, persoana juridică în curs de constituire care îşi începe activitatea înainte de dobândirea personalităţii juridice. Se exceptează, bineînţeles, actele juridice care se încheie în vederea înfiinţării valabile a persoanei juridice, acte care respectă limitele capacităţii de folosinţă restrânsă a acesteia. Potrivit art. 205 alin. (4), teza I NCC, fondatorii, reprezentanţii şi orice alte persoane care au lucrat în numele unei persoane juridice în curs de constituire răspund nelimitat şi solidar faţă de terţi pentru actele juridice încheiate în contul acesteia, dacă nu au fost necesare pentru ca persoana juridică să ia naştere în mod valabil. Prevederile legale citate se completează cu cele ale art. 210 alin. (2) NCC, care dispun că, „actele juridice încheiate de către fondatori sau de către persoanele desemnate cu depăşirea puterilor conferite potrivit legii, actului de constituire ori statutului, pentru înfiinţarea persoanei juridice, precum şi actele încheiate de alte persoane nedesemnate obligă persoana juridică în condiţiile gestiunii de afaceri.”

Din prevederile legale citate rezultă că actele încheiate în numele persoanei juridice în curs de constituire, care nu erau necesare pentru ca aceasta să ia naştere în mod valabil, sunt valabile. Ele vor atrage însă responsabilitatea nelimitată a fondatorilor, reprezentanţilor şi a oricăror alte persoane care au lucrat în numele acesteia. Terţii nu-i vor putea opune societăţii comerciale aceste acte nici după înfiinţarea sa valabilă, dar aceasta va putea fi obligată la despăgubiri, în condiţiile gestiunii de afaceri, dacă actele i-au profitat.

Conform art. 205 alin. (4), teza a II-a NCC, persoana juridică poate însă prelua asupra sa aceste acte, după ce a dobândit personalitate juridică deplină. Actele astfel preluate sunt considerate a fi ale persoanei juridice încă de la data încheierii lor şi produc efecte depline.

Încalcă principiul specialităţii capacităţii de folosinţă actele juridice care nu servesc la realizarea obiectului de activitate al persoanei juridice. În acest caz, ca şi în acela în care persoana juridică ar încheia un act prin care ar dobândi un drept sau şi-ar asuma o obligaţie ce nu pot aparţine decât persoanelor fizice, sancţiunea este nulitatea absolută a actului juridic [art. 206 alin. (3) NCC].

Aplicarea sancţiunii nulităţii absolute a actelor juridice în toate cazurile în care specialitatea capacităţii de folosinţă a fost încălcată poate însă primejdui în mod grav securitatea circuitului civil dacă terţii se pot vedea în orice moment expuşi situaţiilor în care persoana juridică cu care au contractat îşi neagă angajamentele, invocând acest motiv. Corectivul ar fi validarea actului juridic în temeiul principiului validităţii aparenţei în drept (error communis facit jus) în acele situaţii în care menţiunile cuprinse în actul juridic încheiat nu relevă prin ele înseşi depăşirea obiectului de activitate al persoanei juridice cu care s-a contractat sau dacă acesta pare să se încadreze în activitatea normală a acesteia.373

122

Pentru desfăşurarea anumitor activităţi prevăzute în obiectul de activitate al persoanei juridice este necesară obţinerea unor autorizaţii prealabile, emise de organele competente. Spre exemplu, activităţile bancare trebuie autorizate de Banca Naţională a României, organismele de gestiune colectivă a drepturilor de autor de Oficiul Român pentru Drepturile de Autor, persoanele juridice de drept public sau de drept privat care doresc să construiască şi să amenajeze poligoane de tir cu arme de foc trebuie să obţină o autorizare prealabilă de la Direcţia Generală de Poliţie a Municipiului Bucureşti, inspectoratele judeţene de poliţie în a căror rază de competenţă se află sediul social, respectiv punctul de lucru al persoanei juridice sau de la Inspectoratul General al Poliţiei Române ş.a.m.d.

Actele şi operaţiunile săvârşite fără autorizaţiile prevăzute de lege sunt lovite de nulitate absolută, iar persoanele care le-au făcut răspund nelimitat şi solidar pentru toate prejudiciile cauzate, independent de aplicarea altor sancţiuni prevăzute de lege [art. 207 alin. (2) NCC)].

81. Încetarea capacităţii de folosinţă a persoanei juridice. Capacitatea de folosinţă a persoanei juridice încetează odată cu încetarea acestei persoane.

Persoana juridică în curs de constituire are însă o capacitate de folosinţă restrânsă. Capacitatea de folosinţă restrânsă are şi un caracter tranzitoriu, astfel că ea va înceta îndată ce procesul constituirii persoanei juridice a fost finalizat, moment de la care acest subiect de drept dobândeşte capacitate de folosinţă deplină.

Eugen Chelaru

Note de subsol:

În cazul societăţilor comerciale art. 7 şi art. 8 din Legea nr. 31/1990 prevede expres că actele lor constitutive vor conţine, obligatoriu, obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale.

Potrivit art. 15 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 „Fundaţia este subiectul de drept înfiinţat de una sau mai multe persoane care, pe baza unui act juridic între vii ori pentru cauză de moarte (s.n., E.C.), constituie un patrimoniu afectat, în mod permanent şi irevocabil, realizării unui scop de interes general sau, după caz, al unor colectivităţi.” Legislaţia franceză prevede expres că legatul poate fi făcut în folosul unei fundaţii chiar dacă aceasta nu există la în ziua deschiderii succesiunii, dacă ea obţine ulterior recunoaşterea de utilitate publică. A se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, Droit civil. Les persones. Les incapacités, op. cit., p. 208.

Prevederile art. 957 alin. (1) NCC instituie aceeaşi regulă.

B. Starck, H. Roland, L. Boyer, op. cit., p. 417.

A se vedea Fr. Deak, Tratat de drept succesoral,op. cit., p. 47.

În prezent, organizarea şi funcţionarea camerelor de comerţ este reglementată de Legea nr. 335/2007.

În cadrul dreptului procesual civil, un atribut al personalităţii juridice aparţinând persoanei juridice este dreptul de a sta în instanţă în calitate de reclamantă, I.C.C.J., secţ. com, dec. nr. 930/03.03.2006, Dreptul, nr. 7/2007, p. 292.

A se vedea şi supra, nr. 77.

În acest sens este jurisprudenţa franceză, la care se referă B. Starck, H. Roland, L. Boyer, op. cit., p. 427-428. Pentru înlăturarea nulităţii actelor juridice încheiat în situaţii de eroare comună, obştească, a se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil,op. cit., p. 234; E. Chelaru, Drept civil. Partea generală, op. cit.,p. 192-193.

Secţiunea a II-a

Capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice

82. Noţiune şi reglementare. Capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice este aptitudinea acestui subiect colectiv de drept de a dobândi şi exercita drepturi subiective civile şi de a-şi asuma şi executa obligaţii civile, prin încheierea de acte juridice, de către organele sale de conducere.

Participarea la circuitul civil a oricărui subiect de drept se realizează prin încheierea de acte juridice. Pentru a-şi realiza obiectul de activitate (scopul pentru care a fost înfiinţată) persoana juridică trebuie să participe şi ea la circuitul civil, deci trebuie să încheie acte juridice civile.

Actul juridic este o manifestare de voinţă, făcută cu intenţia de a produce efecte juridice iar în cazul persoanei fizice voinţa şi discernământul necesar încheierii unor asemenea acte sunt însuşiri naturale. Persoana juridică nu are însă o existenţă naturală, astfel că nu se poate vorbi despre voinţa şi discernământul său. De aceea legiuitorul a trebuit să creeze o instituţie care să-i permită subiectului colectiv de drept să participe la circuitul civil. Această instituţie juridică este reprezentarea legală a persoanei juridice la încheierea actelor juridice de către persoanele fizice care formează organele sale de conducere.

123

Reglementarea legală a reprezentării persoanei juridice în ce priveşte capacitatea sa de exerciţiu este conţinută de art. 209 NCC, potrivit căruia „(1) Persoana juridică îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale de administrare, de la data constituirii lor.

(2) Au calitatea de organe de administrare, în sensul alin. (1), persoanele fizice sau persoanele juridice care, prin lege, actul de constituire sau statut, sunt desemnate să acţioneze, în raporturile cu terţii, individual sau colectiv, în numele şi pe seama persoanei juridice.

(3) Raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc organele sale de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau statut.”

O excepţie de la regulile mandatului este prevăzută de art. 218 NCC, potrivit căruia persoana juridică nu poate invoca faţă de terţi depăşirea limitelor mandatului încredinţat, de către membrii organelor sale de conducere, pentru a considera inopozabile acte juridice încheiate de aceştia în numele ei. Se exceptează situaţiile în care terţii cunoşteau care este puterea de reprezentare a organului persoanei juridice care a încheiat actul juridic în numele acesteia.

Potrivit art. 211 alin. (1) NCC, nu pot face parte din organele de administrare şi de control ale persoanei juridice incapabilii, cei cu capacitate de exerciţiu restrânsă, cei decăzuţi din dreptul de a exercita o funcţie în cadrul acestor organe, precum şi cei declaraţi prin lege sau prin actul de constituire incompatibili să ocupe o astfel de funcţie. Dacă la desemnarea organelor de administrare nu s-a ţinut seama de aceste incapacităţi, actele juridice încheiate prin intermediul lor sunt anulabile.

Pentru ca nulitatea relativă a acestor acte să poată fi declarată este însă necesar ca ele să fi produs o vătămare. Aceeaşi este soluţia şi în cazul în care, deşi nu au fost incompatibile, persoanele care formează organele de administrare au fost numite cu încălcarea dispoziţiilor legale sau a celor statutare [art. 211 alin. (2) NCC].

83. Începutul capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice. Legea veche, respectiv Decretul nr. 31/1954 nu a prevăzut care este momentul de la care începe capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice, ceea ce a dat naştere unei controverse în literatura juridică.

Potrivit unei prime opinii momentul dobândiri capacităţii de exerciţiu de către persoana juridică ar coincide cu cel al dobândirii capacităţii de folosinţă.374

Conform unei alte opinii, capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice se dobândeşte odată cu desemnarea organelor sale de conducere.375

Controversa se poate menţine dat fiind modul de redactare al art. 209 NCC, al cărui titlu marginal este „data dobândirii capacităţii de exerciţiu” şi care, în primul său alineat, dispune că „Persoana juridică îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale de administrare, de la data constituirii lor.” Trebuie să înţelegem din acest text că persoana juridică dobândeşte capacitatea de exerciţiu de la data constituirii organelor sale de administrare sau că doar de la această dată ea îşi exercită, prin intermediul acestora, capacitatea dobândită anterior?

Sigur că, din punct de vedere juridic, se poate concepe şi un subiect colectiv de drept dotat cu capacitate de folosinţă, dar lipsit de capacitate de exerciţiu. În ceea ce priveşte persoanele fizice aceasta şi este situaţia minorului care nu a împlinit vârsta de 14 ani. Dar dacă pentru minorul care nu a împlinit vârsta de 14 ani drepturile se exercită iar obligaţiile se execută de către reprezentanţii săi legali, ceea ce-i permite astfel să-şi materializeze capacitatea de folosinţă şi să se manifeste astfel ca un subiect de drept civil, în cazul persoanelor juridice absenţa organelor de conducere ar fi de natură, dacă vom considera că momentul desemnării organelor de administrare marchează şi începutul capacităţii de exerciţiu, să împiedice persoana juridică să se manifeste ca un asemenea subiect de drept şi chiar să poată deveni un asemenea subiect.

Rezolvarea acestei probleme, deşi nu foarte clară, o găsim în art. 210 NCC, pe care-l vom reproduce integral: „Art. 210 – Lipsa organelor de administrare

(1) Până la data constituirii organelor de administrare, exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor care privesc persoana juridică se fac de către fondatori ori de către persoanele fizice sau persoanele juridice desemnate în acest scop.

(2) Actele juridice încheiate de către fondatori sau de către persoanele desemnate cu depăşirea puterilor conferite potrivit legii, actului de constituire ori statutului, pentru înfiinţarea persoanei juridice, precum şi actele încheiate de alte persoane nedesemnate obligă persoana juridică în condiţiile gestiunii de afaceri.

(3) Cel care contractează pentru persoana juridică rămâne personal ţinut faţă de terţi dacă aceasta nu se înfiinţează ori dacă nu îşi asumă obligaţia contractată, în afara cazului când prin contract a fost exonerat de această obligaţie.”

Fondatorii sau alte persoane desemnate, la care se referă primul alineat al textului de lege citat, pot exercita în numele persoanei juridice numai drepturile şi îndeplini doar obligaţiile care sunt necesare pentru înfiinţarea acesteia, aşa cum prevede alineatul următor sau cele două alineate se referă la ipoteze distincte?

După părerea noastră, cele două alineate se referă la două ipoteze distincte: primul alineat are în vedere persoana juridică înfiinţată, dar care nu şi-a desemnat încă organele de administrare, iar cel de al doilea, persoana juridică în curs de înfiinţare.

124

Ne bazăm afirmaţia, în primul rând, pe faptul că art. 210 alin. (1) NCC se referă la exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor care privesc persoana juridică ale cărei organe de administrare nu au fost constituite, de către fondatori ori de către persoanele fizice sau juridice desemnate în acest scop. Or, constituirea organelor de administrare este consecutivă înfiinţării persoanei juridice. Aceasta înseamnă că legiuitorul, pentru a-i permite noii persoane juridice să-şi înceapă activitatea chiar şi înainte de constituirea organelor de administrare, a creat posibilitatea desemnării unor persoane care, provizoriu, să-i exercite drepturile şi să-i îndeplinească obligaţiile.

În al doilea rând, textul de lege analizat nu face nicio distincţie între drepturile şi obligaţiile necesare pentru înfiinţarea persoanei juridice şi cele care depăşesc aceste limite şi nici despre intervenirea regulilor gestiunii de afaceri în ultima situaţie, aşa cum o fac prevederile art. 211 alin. (2) NCC.

Tragem astfel concluzia că persoana juridică înfiinţată, dar ale cărei organe de administrare nu au fost constituite, îşi poate exercita toate drepturile şi îndeplini toate obligaţiile prin intermediul fondatorilor sau al altor persoane desemnate în acest scop. De vreme ce persoanele în cauză exercită drepturi şi îndeplinesc obligaţii ale persoanei juridice, care nu şi-a constituit încă organele de administrare, înseamnă că aceasta are capacitate de folosinţă chiar şi înainte de constituirea respectivelor organe.

Alineatul (2) al art. 211 are în vedere persoana juridică în curs de înfiinţare, pentru că numai în cazul acesteia se pune problema încheierii unor acte juridice necesare acestei operaţiuni. Această persoană în curs de constituire beneficiază şi de o capacitate de exerciţiu anticipată, corespunzătoare capacităţii de folosinţă anticipate prevăzută de art. 205 alin. (3) NCC. Depăşirea limitelor acestei capacităţi are drept consecinţă inopozabilitatea actelor juridice încheiate, obligaţiile asumate fiind în sarcina persoanelor care le-au încheiat în numele ei. Persoana juridică va putea fi obligată numai dacă şi în măsura în care actul i-a profitat, dar nu în temeiul respectivului act, ci în acela al gestiunii de afaceri.

Dar dacă legea îi recunoaşte capacitate de exerciţiu, fie ea şi limitată, persoanei juridice în formare, chiar înainte de desemnarea organelor sale de conducere, cu atât mai mult trebuie să considerăm că această capacitate este recunoscută persoanei juridice al cărui proces de constituire s-a încheiat şi care a dobândit astfel capacitate de folosinţă deplină.

Sunt argumente care ne determină să apreciem că îşi menţine actualitatea opinia conform căreia persoana juridică dobândeşte capacitate de exerciţiu de la data înfiinţării sale, desemnarea organelor sale de conducere marcând numai momentul de la care aceasta poate fi pusă în valoare.376

Sintetizând, putem afirma următoarele:

a) persoana juridică în curs de înfiinţare are o capacitate de exerciţiu anticipată, corespunzătoare capacităţii sale de folosinţă anticipată, pe care o exercită prin fondatori sau alte persoane desemnate în acest scop;

b) persoana juridică înfiinţată dobândeşte capacitate de exerciţiu deplină chiar de la înfiinţare. Ea îşi poate exercita această capacitate, până la data constituirii organelor sale de administrare, prin fondatori sau prin alte persoane desemnate în acest scop. După constituirea organelor de administrare persoana juridică îşi exercită capacitatea prin aceste organe.

84. Conţinutul capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice. Conţinutul noţiunii de „conţinut al capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice” este explicat de însăşi definiţia dată acestei capacităţi. Reamintim că am definit capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice ca fiind aptitudinea acestui subiect colectiv de drept de a dobândi şi exercita drepturi subiective civile şi de a-şi asuma şi executa obligaţii civile, prin încheierea de acte juridice, de către organele sale de conducere.

Capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice are însă ca premisă capacitatea sa de folosinţă astfel încât, pentru stabilirea conţinutului său este necesară, în primul rând, o raportare la conţinutul celei din urmă noţiuni.

Sub acest aspect, conţinutul capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice nu poate fi mai întins decât conţinutul capacităţii sale de folosinţă. Cu alte cuvinte, conţinutul capacităţii de exerciţiu al persoanei juridice este limitat de conţinutul capacităţii sale de folosinţă.

Pe de altă parte, pe când capacitatea de folosinţă este aptitudinea de a avea drepturi şi obligaţii, indiferent care ar fi izvorul acestora, capacitatea de exerciţiu se rezumă la dobândirea drepturilor şi asumarea obligaţiilor prin încheierea de acte juridice. De aici decurge concluzia conform căreia conţinutul capacităţii de exerciţiu al persoanei juridice este mai restrâns decât conţinutul capacităţii sale de folosinţă.

Persoana juridică încheie actele juridice prin organele sale de conducere. În majoritatea cazurilor persoanele juridice au o pluralitate de organe de conducere, dintre care unul este unipersonal iar celelalte sunt colegiale, actele constitutive stabilind competenţele fiecăruia. Fiecare organ de conducere fiind obligat să acţioneze strict conform atribuţiilor care-i sunt conferite de actele constitutive înseamnă că pluralitatea acestor organe generează o altă limitare a conţinutului capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice. Este ceea ce legea prevede expres prin art. 218 alin. (1) NCC, conform căruia „actele juridice făcute de organele de administrare ale persoanei juridice, în limitele puterilor care le-au fost conferite (s.n. – E.C.), sunt actele persoanei juridice înseşi”.

Cu toate acestea, în raporturile cu terţii, persoana juridică este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă încheierea lor a fost făcută cu depăşirea puterii de reprezentare conferită prin actul de constituire sau statut. Persona

125

juridică va putea invoca inopozabilitatea acestor acte, dacă va dovedi că terţii cunoşteau, la data încheierii lor, depăşirea puterii de reprezentare de către organele sale de conducere. Această dovadă nu poate fi făcută prin simpla publicare a actului de constituire sau a statutului persoanei juridice.

La încheierea actelor juridice persoana juridică va fi, de regulă, reprezentată de organul său unipersonal de conducere, în cadrul unei reprezentări legale. Acesta poate acorda mandat şi unei alte persoane să reprezinte persoana juridică la încheierea unui act juridic, caz în care reprezentarea va fi convenţională.

În raporturile civile în care se prezintă nemijlocit, în nume propriu, ca titular de drepturi şi obligaţii, statul participă prin Ministerul Finanţelor Publice, afară de cazul în care legea stabileşte un alt organ în acest sens. La rândul lor, unităţile administrativ-teritoriale participă la astfel de raporturi prin organele anume prevăzute de lege (art. 223 NCC).

85. Funcţionarea persoanei juridice. Pentru a asigura buna funcţionare a persoanei juridice organele sale de conducere şi de administrare adoptă, în condiţiile legii, actului de constituire şi statutului, hotărâri şi decizii. După adoptare, acestea sunt obligatorii chiar pentru cei care nu au luat parte la deliberare sau au votat împotrivă.

Faţă de terţi hotărârile şi deciziile luate în condiţiile legii, ale actului de constituire sau ale statutului produc efecte numai de la data publicării lor, în cazurile şi condiţiile prevăzute de lege, în afară de cazul în care se face dovada că aceştia le-au cunoscut pe altă cale [art. 212 alin. (2) NCC].

Conform art. 216 NCC, hotărârile şi deciziile contrare legii, actului de constituire ori statutului pot fi atacate în justiţie de oricare dintre membrii organelor de conducere sau de administrare care nu au participat la deliberare ori care au votat împotrivă şi au cerut să se insereze aceasta în procesul-verbal de şedinţă, în termen de 15 zile de la data când li s-a comunicat copia de pe hotărârea sau decizia respectivă ori de la data când a avut loc şedinţa, după caz.

Administratorii nu pot însă ataca hotărârea privitoare la revocarea lor din funcţie, ci au numai dreptul de a fi despăgubiţi, dacă revocarea a fost nejustificată sau intempestivă şi au suferit astfel un prejudiciu.

Dacă se invocă motive de nulitate absolută, dreptul la acţiunea în constatarea nulităţii este imprescriptibil, iar cererea poate fi formulată de orice persoană interesată.

Cererea de anulare se soluţionează în camera de consiliu de către instanţa competentă în circumscripţia căreia persoana juridică îşi are sediul, în contradictoriu cu persoana juridică în cauză, reprezentată prin administratori iar hotărârea instanţei este supusă numai apelului.

Dacă hotărârea este atacată de toţi administratorii, persoana juridică este reprezentată în justiţie de persoana desemnată de preşedintele instanţei dintre membrii persoanei juridice, care va îndeplini mandatul cu care a fost însărcinată până când organul de conducere competent, convocat în acest scop, va alege o altă persoană.

Hotărârea definitivă de anulare va fi menţionată în registrul public în care este înregistrată persoana juridică, fiind opozabilă de la această dată faţă de orice persoană, inclusiv faţă de membrii acelei persoane juridice.

Membrii organelor de administrare ale unei persoane juridice trebuie să acţioneze în interesul acesteia, cu prudenţa şi diligenţa cerute unui bun proprietar. Ei sunt obligaţi să se abţină de la a folosi în profitul ori în interesul lor sau al unor terţi, după caz, bunurile persoanei juridice ori informaţiile pe care le obţin în virtutea funcţiei lor, afară de cazul în care ar fi autorizaţi în acest scop de către cei care i-au numit (art. 213 şi art. 214 NCC).

De asemenea, atunci când cel care face parte din organele de administrare ale persoanei juridice ori soţul, ascendenţii sau descendenţii lui, rudele în linie colaterală sau afinii săi, până la gradul al patrulea inclusiv, are interes într-o problemă supusă hotărârii acestor organe, trebuie să înştiinţeze persoana juridică şi să nu ia parte la nicio deliberare privitoare la aceasta. Cel care încalcă această interdicţie răspunde pentru daunele cauzate persoanei juridice, dacă fără votul lui nu s-ar fi putut obţine majoritatea cerută [art. 215 alin. (2) NCC], ceea ce înseamnă că actul juridic astfel încheiat este valabil.

Dimpotrivă, este anulabil actul juridic încheiat în frauda intereselor persoanei juridice de un membru al organelor de administrare, dacă acesta din urmă, soţul, ascendenţii sau descendenţii lui, rudele în linie colaterală sau afinii săi, până la gradul al patrulea inclusiv, aveau vreun interes să se încheie acel act şi dacă partea cealaltă a cunoscut sau trebuia să cunoască acest lucru [art. 215 alin. (1) NCC].

Faptele licite sau ilicite săvârşite de organele persoanei juridice obligă însăşi persoana juridică, însă numai dacă ele au legătură cu atribuţiile sau cu scopul funcţiilor încredinţate [art. 219 alin. (1) NCC].

Membrii organelor de conducere care au săvârşit faptele juridice ilicite vor răspunde personal şi solidar, atât faţă de persoana juridică, cât şi faţă de terţi. Faţă de terţi, dacă aceste fapte au legătură cu atribuţiile sau cu scopul funcţiilor încredinţate, făptuitorul va răspunde solidar cu persoana juridică.

Dacă prin lege nu se dispune altfel, persoanele juridice de drept public sunt obligate pentru faptele licite sau ilicite ale organelor lor, în aceleaşi condiţii ca persoanele juridice de drept privat (art. 221 NCC).

Potrivit art. 220 NCC, administratorii, cenzorii, directorii şi orice alte persoane care sunt membri ai organelor persoanei juridice răspund faţă de aceasta pentru prejudiciile pe care i le-au cauzat prin încălcarea îndatoririlor stabilite în sarcina lor. Acţiunea în răspundere aparţine, în numele persoanei juridice, organului de conducere competent, care va decide cu majoritatea cerută de lege iar, în lipsă, cu majoritatea cerută de prevederile statutare.

126

Dacă s-a hotărât introducerea acţiunii în răspundere împotriva administratorilor, mandatul acestora încetează de drept şi organul de conducere competent va proceda la înlocuirea lor.

În cazul în care acţiunea se introduce împotriva directorilor angajaţi în baza unui alt contract decât a unui contract individual de muncă, aceştia sunt suspendaţi de drept din funcţie până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti.

Dacă prin lege nu se dispune altfel, statul nu răspunde decât în mod subsidiar pentru obligaţiile organelor, autorităţilor şi instituţiilor publice care sunt persoane juridice şi niciuna dintre aceste persoane juridice nu răspunde pentru obligaţiile statului. În mod corespunzător, unităţile administrativ-teritoriale nu răspund decât în mod subsidiar pentru obligaţiile organelor, instituţiilor şi serviciilor publice din subordinea acestora atunci când acestea au personalitate juridică (art. 224 NCC).

86. Încetarea capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice. Aşa cum am arătat deja, premisa capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice este capacitatea sa de folosinţă, ceea ce înseamnă că ea nu poate exista dincolo de momentul la care capacitatea de folosinţă a încetat. Cum capacitatea de folosinţă a persoanei juridice încetează odată cu încetarea existenţei persoanei juridice înseşi înseamnă că acesta va fi şi momentul încetării capacităţii sale de exerciţiu.

Eugen Chelaru

Note de subsol:

S.N. Bratus, Subiectele dreptului civil, Ed. de Stat pentru literatura juridică, Bucureşti, 1953, p. 254.

Tr. Ionaşcu, în Organizaţiile socialiste ca persoane juridice în România, Ed. Academiei R.S.R., Bucureşti, 1967,p. 141; C. Stătescu, Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică. Drepturile reale,op. cit., p. 453.

Idem, p. 520-521. În sensul că momentele de la care persoana juridică dobândeşte capacitate de exerciţiu coincide cu cel al dobândirii capacităţii de folosinţă a se vedeaO. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 335.

Capitolul III

Reorganizarea persoanei juridice

87. Noţiune. Noţiunea de „reorganizare a persoanei juridice” este o creaţie doctrinară. Ea a intrat în peisajul juridic românesc sub imperiul vechii reglementări, conţinută de articolele 40-44 şi 46-50 din Decretul nr. 31/1954, pentru a desemna o instituţie juridică complexă al cărei conţinut era dat de modificările care pot fi aduse structurilor sau existenţei a cel puţin două persoane juridice, puse astfel în relaţie conform reglementărilor mai sus citate. Pe baza acestor reglementări reorganizarea a fost definită ca fiind „operaţiunea juridică ce cuprinde cel puţin două persoane juridice şi care produce efecte creatoare, modificatoare ori de încetare a lor.”377

Reglementări speciale referitoare la reorganizarea unor diverse categorii de persoane juridice, în înţelesul care rezultă din definiţia mai sus prezentată, sunt cuprinse şi în acte normative adoptate după anul 1990, din care evocăm, cu titlu de exemplu, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, republicată, cu modificările ulterioare, (titlul VI); Legea nr. 36/1991 privind societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură, art. 66-68; Legea nr. 109/1996 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei de consum, art. 170-173; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 30/1997 privind reorganizarea regiilor autonome, art. 3.

Este interesant de menţionat că acest ultim act normativ foloseşte, atât în titlu cât şi în cuprinsul unora dintre prevederile sale, noţiunea de „reorganizare”, dar în acelaşi timp îi acordă un dublu înţeles. Un prim înţeles este cel deja consacrat în doctrină, care implică două persoane juridice şi care rezultă din definiţia mai sus prezentată.

Un al doilea înţeles priveşte transformări care au loc în cadrul unei singure persoane juridice, aşa cum este transformarea regiilor autonome în societăţi comerciale. Primul act care a utilizat noţiunea de reorganizare cu acest înţeles a fost Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi ca societăţi comerciale iar în doctrină a şi fost exprimată opinia că actul normativ menţionat a adăugat celor existente un nou caz de reorganizare a persoanelor juridice.378

Redactorii noului Cod civil au împărtăşit acest punct de vedere astfel încât noul act normativ, prin art. 232, defineşte astfel reorganizarea persoanei juridice: „Reorganizarea persoanei juridice este operaţiunea juridică în care pot fi implicate una sau mai multe persoane juridice şi care are ca efecte înfiinţarea, modificarea ori încetarea acestora”, transformarea fiind, aşa cum vom vedea, singura formă de reorganizare care implică o singură persoană juridică.

88. Formele reorganizării persoanei juridice. Reorganizarea persoanei juridice se poate realiza în trei forme: prin fuziune, prin divizare sau prin transformare [art. 233 alin. (1) NCC].

127

Fuziunea se poate realiza prin absorbţia unei persoane juridice de către o altă persoană juridică sau prin contopirea a două asemenea persoane.

La rândul său, divizarea poate fi totală sau parţială.

Observăm că legiuitorul s-a îndepărtat încă odată de concepţia Decretului nr. 31/1954, pentru care fuziunea era una din componentele formei de reorganizare denumită „comasare”, cealaltă componentă fiind absorbţia. A fost astfel însuşită terminologia adoptată pentru societăţile comerciale de art. 238 din Legea nr. 31/1990, republicată, pe această cale înlăturându-se premisele confuziilor pe care le putea genera utilizarea aceloraşi noţiuni pentru a desemna operaţiuni diferite, în funcţie de natura persoanelor juridice implicate. Desigur, s-ar fi putut proceda şi invers, prin modificarea Legii nr. 31/1990.

Reorganizarea se face cu respectarea condiţiilor prevăzute pentru dobândirea personalităţii juridice, în afară de cazurile în care prin lege, actul de constituire sau statut se dispune altfel [art. 233 alin. (2) NCC].

88.1. Fuziunea. Potrivit art. 234 NCC, „fuziunea se face prin absorbţia unei persoane juridice de către o altă persoană juridică sau prin contopirea mai multor persoane juridice pentru a alcătui o persoană juridică nouă.”

Noţiunea de fuziune nu poate fi deci explicată fără definirea celor două componente ale sale: absorbţia şi contopirea.

88.1.1. Absorbţia. După ce, prin art. 234 NCC, mai sus citat, legea dispune că absorbţia este o formă a fuziunii care constă în absorbirea unei persoane juridice de către o altă persoană juridică, prin art. 235 alin. (1) este prevăzut şi efectul esenţial al absorbţiei, care constă în transferul drepturilor şi obligaţiilor persoanei juridice absorbite în patrimoniul persoanei juridice care o absoarbe.

Rezultă din aceste prevederi legale că absorbţia se realizează prin participarea a cel puţin două persoane juridice din care una, cea absorbită, îşi încetează existenţa iar cealaltă, care absoarbe, îşi sporeşte astfel patrimoniul şi activitatea.

Putem astfel defini absorbţia ca fiind acea formă a fuziunii care constă în integrarea unei persoane juridice, care-şi încetează astfel existenţa, într-o altă persoană juridică, care-şi continuă existenţa şi al cărei patrimoniu sporeşte în acest mod.

88.1.2. Contopirea. Articolul 234 NCC, teza a II-a se referă la „contopirea mai multor persoane juridice pentru a alcătui o persoană juridică nouă” iar art. 235 alin. (2) din acelaşi act normativ prevede efectele contopirii astfel: „În cazul contopirii persoanelor juridice, drepturile şi obligaţiile acestora se transferă în patrimoniul persoanei juridice nou-înfiinţate.” Contopirea se realizează prin participarea a cel puţin două persoane juridice, care se unesc, încetându-şi astfel activitatea şi dau naştere unei noi persoane juridice.

Definim contopirea ca fiind acea formă a fuziunii care constă în unirea a două sau mai multe persoane juridice, ale cărei efecte sunt încetarea existenţei persoanelor juridice care se unesc şi naşterea unei noi persoane juridice.

88.2. Divizarea. După ce, prin art. 236 alin. (1), noul Cod civil prevede că divizarea poate fi totală sau parţială, în alineatul următor al aceluiaşi articol adaugă: „Divizarea totală se face prin împărţirea întregului patrimoniu al unei persoane juridice între două sau mai multe persoane juridice care există deja sau care se înfiinţează prin divizare.”

Divizarea totală este deci acea formă a divizării care constă în împărţirea întregului patrimoniu al unei persoane juridice, care-şi încetează astfel existenţa, şi transmiterea părţilor rezultate către două sau mai multe persoane juridice existente sau care iau naştere în acest mod.

Din partea finală a acestei definiţii rezultă că divizarea totală conduce întotdeauna la încetarea persoanei juridice divizate, dar nu are ca efect şi crearea unei noi persoane juridice decât atunci când o fracţiune din patrimoniu este destinată înfiinţării unui nou subiect colectiv de drept. Acest efect nu se va produce dacă fracţiunile de patrimoniu rezultate vor fi transmise unor persoane juridice existente, care înregistrează în acest mod numai o modificare a propriului patrimoniu.

Divizarea parţială este acea formă a divizării care constă în desprinderea unei părţi din patrimoniul unei persoane juridice, care continuă să existe, şi transmiterea acestei părţi către una sau mai multe persoane juridice existente sau care iau naştere în acest mod.

În această situaţie persoana juridică supusă divizării continuă să existe, dar patrimoniul său se diminuează corespunzător părţii desprinse şi transmise.

Ca şi în cazul divizării totale, divizarea parţială nu va conduce în mod necesar la crearea unei noi persoane juridice.

Facem aceste afirmaţii bazându-ne pe prevederile art. 236 alin. (3) NCC, potrivit cărora „Divizarea parţială constă în desprinderea unei părţi din patrimoniul unei persoane juridice, care continuă să existe, şi în transmiterea acestei părţi către una sau mai multe persoane juridice care există sau care se înfiinţează în acest mod.”

88.3. Transformarea

88.3.1. Noţiune, reglementare, efecte. Potrivit art. 241 alin. (1) NCC, „Transformarea persoanei juridice intervine în cazurile prevăzute de lege, atunci când o persoană juridică îşi încetează existenţa, concomitent cu înfiinţarea, în locul ei, a unei alte persoane juridice.” În principiu, drepturile şi obligaţiile persoanei juridice care şi-a încetat existenţa se transferă în patrimoniul persoanei juridice nou-înfiinţate.

128

Transformarea persoanei juridice nu reprezintă o simplă modificare a acesteia, aşa cum este, spre exemplu, schimbarea formei juridice a unei societăţi comerciale. Ea se caracterizează prin faptul că persoana juridică supusă acestei operaţiuni încetează iar în locul său iau naştere una sau mai multe alte persoane juridice, care-i preiau patrimoniul şi care fac parte dintr-o altă categorie de persoane juridice.

Dobândind întregul patrimoniu al persoanei juridice supuse transformării, persoana juridică nou înfiinţată este o succesoare universală a acesteia.379 Acesta este şi motivul pentru care Curtea Constituţională a considerat că „preluarea datoriilor existente în patrimoniul fostelor unităţi socialiste, reorganizate în temeiul Legii nr. 15/1990, în societăţi comerciale, nu poate constitui o încălcare a dreptului de proprietate al noilor societăţi, întrucât reorganizarea a avut ca efect transferul patrimoniului, respectiv atât drepturile, cât şi obligaţiile, care, în ansamblul lor, constituie sub aspect juridic activul şi pasivul patrimonial”.380

Putem defini transformarea persoanei juridice drept operaţiunea juridică prin care, în cazurile şi în condiţiile reglementate de lege, o persoană juridică încetează iar în locul său iau naştere, concomitent, una sau mai multe persoane juridice, care sunt succesoarele sale universale sau cu titlu universal.

Aşa cum am arătat deja, până în prezent transformarea a fost reglementată numai de legislaţia specială adoptată după 1990, respectiv de Legea nr. 15/1990, în temeiul căreia fostele întreprinderii economice de stat s-au „reorganizat” ca societăţi comerciale sau regii autonome; art. 222 din Legea nr. 31/1990, în redactarea iniţială, conform căreia întreprinderile mici şi mijlocii, persoane juridice, înfiinţate în baza Decretului-Lege nr. 54/1990 au fost transformate în societăţi comerciale381; transformarea unor regii autonome în societăţi comerciale, în temeiul Legii nr. 58/1991382 sau al Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 30/1997.

88.3.2. Transformarea persoanei juridice în condiţiile Legii nr. 15/1990. Cazul de transformare cu consecinţele cele mai importante pentru economia noastră a fost cel reglementat de Legea nr. 15/1990, astfel că-i vom consacra scurte consideraţii.383

Potrivit art. 57 din Legea nr. 15/1990, toate unităţile economice de stat s-au reorganizat fie ca societăţi comerciale, având ca unic acţionar statul, fie ca regii autonome.

Actul juridic prin care această transformare s-a realizat a fost hotărârea Guvernului, în cazul întreprinderilor de interes naţional, sau hotărârea organelor judeţene şi locale ale administraţiei de stat, pentru cele de interes local.

Regiile autonome au fost înfiinţate în ramurile strategice ale economiei naţionale, enumerate de lege, precum şi în unele domenii aparţinând altor ramuri stabilite de Guvern.

Prin art. 5 din Legea nr. 15/1990 s-a prevăzut că regia autonomă este proprietara bunurilor din patrimoniul său.

În mod similar, art. 20 alin. (2) din Legea nr. 15/1990 dispune că bunurile din patrimoniul societăţilor comerciale sunt proprietatea acestora, cu excepţia celor dobândite cu alt titlu. Acest text, de o deosebită importanţă, a avut drept consecinţă dispariţia dreptului de administrare directă al fostelor unităţi economice de stat şi dobândirea de către societăţile comerciale nou înfiinţate a dreptului de proprietate asupra bunurilor din patrimoniul lor.

Dreptul de proprietate a fost cesionat de stat în favoarea noilor societăţi comerciale384 subiecte de drept privat, devenind astfel un drept de proprietate privată.385

În ce priveşte dreptul de proprietate asupra terenurilor aflate în patrimoniul lor noile societăţi comerciale nu l-au dobândit de la înfiinţare, ci numai după obţinerea certificatului de atestare a dreptului de proprietate prevăzut de H.G. 834/1991.386

Această transformare organizatorică şi de regim juridic al proprietăţii statului a creat premisele pentru trecerea la economia de piaţă şi a deschis calea privatizării.

88.3.3. Transformarea cluburilor sportive. Un caz particular de transformare al persoanelor juridice a fost cel reglementat de art. 32 din Legea educaţiei fizice şi sportului nr. 69/2000.387

Potrivit textului de lege citat, cluburile sportive existente la data intrării în vigoare a legii respective s-au putut „reorganiza” în cluburi sportive profesioniste, constituite ca societăţi comerciale sportive pe acţiuni.

„Reorganizarea cluburilor sportive se face potrivit regulamentului de aplicare a prezentei legi.”

Regulamentul de aplicare al legii nu cuprinde însă decât prevederi referitoare la înfiinţarea societăţilor comerciale sportive pe acţiuni, nu şi reglementări privind transformarea cluburilor existente în astfel de societăţi.

Pe baza dispoziţiilor citate, coroborate cu cele care au ca obiect înfiinţarea societăţilor comerciale sportive pe acţiuni, considerăm că transformarea cluburilor existente în astfel de societăţi presupune următoarele operaţiuni:

Constituirea capitalului social iniţial. În acest scop a fost evaluat patrimoniul clubului sportiv existent iar valoarea sa netă a fost împărţită în acţiuni. Acţiunile astfel rezultate au fost cumpărate de fondatorii noii societăţi comerciale, sumele rezultate din vânzarea acestora fiind vărsate în contul federaţiilor sportive la care clubul este afiliat. Valoarea patrimoniului net, astfel determinat, cumulată cu aporturile în natură şi în numerar ale acţionarilor a constituit capitalul social iniţial al societăţii comerciale.

Adoptarea şi autentificarea actului constitutiv şi a statutului;

129

Îndeplinirea formalităţilor necesare pentru obţinerea personalităţii juridice, în condiţiile Legii nr. 31/1990, inclusiv înmatricularea în Registrul comerţului.

Avizarea înfiinţării societăţii comerciale de către Ministerul Tineretului şi Sportului [art. 18 lit. o) din Legea nr. 69/2000].

Înscrierea societăţii comerciale în Registrul Sportiv ţinut de Ministerul Tineretului şi Sportului, pe baza căreia se obţine Certificatul de identitate sportivă [art. 23 din Legea nr. 69/2000;art. 10 lit. b) şi art. 11 din Regulament].

89. Efectele reorganizării. Efectele de drept civil ale reorganizării persoanei juridice, aşa cum sunt ele în mod curent prezentate în literatura de specialitate, privesc încetarea persoanei juridice (efectul extinctiv), înfiinţarea unor noi persoane juridice (efectul creator), felul transmisiunii patrimoniale care are loc, întinderea răspunderii, transmiterea contractelor şi data producerii efectelor reorganizării.

89.1. Efectul extinctiv. Efectul extinctiv, care constă în încetarea persoanei juridice supuse reorganizării, există în aproape toate formele de reorganizare.

Acest efect se va produce în cazul fuziunii.

Astfel, fuziunea realizată sub forma absorbţiei va conduce la încetarea persoanei juridice sau a persoanelor juridice absorbite, dar persoana juridică absorbantă îşi va continua existenţa.

Fuziunea realizată sub forma contopirii va conduce întotdeauna la încetarea persoanelor juridice care se contopesc.

Divizarea totală şi transformarea persoanei juridice au şi ele efect extinctiv.

Acest efect nu se regăseşte însă în cazul divizării parţiale.

89.2. Efectul creator. Efectul creator al reorganizării, care se poate produce doar în cazul unora dintre formele reorganizării, constă în înfiinţarea unei noi persoane juridice.

Acest efect se produce întotdeauna în cazul fuziunii realizată prin contopire şi în cazul transformării persoanei juridice, se poate produce în cazul divizării (atunci când o fracţiune de patrimoniu desprinsă dintr-o persoană juridică, indiferent dacă este vorba despre o divizare totală sau o divizare parţială, serveşte la înfiinţarea unei noi persoane juridice) şi nu se produce niciodată în cazul fuziunii prin absorbţie.

89.3. Felul transmiterii. Toate formele reorganizării presupun atât transmiterea de elemente ale activului patrimonial cât şi ale pasivului. Transmisiunea realizată astfel va fi deci una universală, dacă reorganizarea presupune transmiterea întregului patrimoniu al unei persoanei juridice către o singură persoană juridică sau cu titlu universal, atunci când va avea ca obiect o fracţiune de patrimoniu.

În cazul fuziunii întotdeauna are loc o transmisiune universală.

Astfel, fuziunea realizată prin absorbţie conduce la transmisiunea întregului patrimoniu al persoanei juridice absorbite către persoana juridică absorbantă [art. 235 alin. (1) NCC]. Fuziunea realizată prin contopire conduce la preluarea tuturor drepturilor şi obligaţiilor persoanelor juridice care se contopesc, deci preluarea patrimoniilor acestora, de către persoana juridică astfel înfiinţată [art. 235 alin. (2) NCC].

În cazul divizării fiecare dintre persoanele juridice dobânditoare va prelua câte o fracţiune din patrimoniul persoanei juridice divizate, deci transmisiunea va fi cu titlu universal.

În cazul divizării totale, patrimoniul persoanei juridice care încetează se împarte în mod egal între persoanele juridice dobânditoare, dacă prin actul ce a dispus divizarea nu s-a stabilit o altă proporţie [art. 237 alin. (1) NCC].

Dacă divizarea a fost parţială, trebuie să distingem după cum partea desprinsă din patrimoniul persoanei juridice divizate se transmite unei singure persoane juridice existente sau care se înfiinţează şi situaţia în care această parte se transmite mai multor persoane juridice deja existente sau care se înfiinţează în acest mod.

Când o parte din patrimoniul unei persoane juridice se desprinde şi se transmite unei singure persoane juridice deja existente sau care se înfiinţează în acest mod, reducerea patrimoniului persoanei juridice divizate este proporţională cu partea transmisă [art. 237 alin. (1) NCC].

În cazul în care partea desprinsă se transmite mai multor persoane juridice deja existente sau care se înfiinţează în acest mod, împărţirea patrimoniului între persoana juridică faţă de care s-a făcut desprinderea şi persoanele juridice dobânditoare este proporţională cu partea transmisă, iar între persoanele juridice dobânditoare, împărţirea părţii desprinse se va face în mod egal, dacă prin actul ce a dispus divizarea nu s-a stabilit o altă proporţie [art. 237 alin. (3) NCC].

89.4. Întinderea răspunderii persoanei juridice dobânditoare. Întinderea răspunderii persoanei juridice dobânditoare depinde de felul transmiterii care a avut loc. În cazul transmisiunii cu titlu universal întinderea răspunderii depinde şi de proporţia din activul patrimonial pe care aceasta a dobândit-o. Regula este consacrată de art. 238 NCC, care are un conţinut similar celui al vechii reglementări date de art. 48 din Decretul nr. 31/1954. De aceea considerăm că-şi menţine actualitatea denumirea de principiul răspunderii proporţionale dată acestei reguli.

În cazul transmisiunilor universale răspunderea persoanei juridice dobânditoare va fi integrală, pentru că ea a dobândit odată cu activul patrimonial şi întregul pasiv. Nu interesează dacă pasivul este mai mic, egal sau mai mare decât activul patrimoniului preluat.

130

Astfel, în cazul fuziunii şi în cel al transformării persoana juridică dobânditoare va răspunde pentru toate obligaţiile preluate.

Principiul răspunderii proporţionale îşi găseşte câmpul deplin de manifestare în cazul divizării, totale sau parţiale, iar conform acestuia, persoana juridică dobânditoare a unei fracţiuni matematice din activul patrimonial al altei persoane juridice va prelua aceeaşi fracţiune matematică şi din pasivul acesteia. Ca o consecinţă a acestui fapt, persoana juridică dobânditoare va fi ţinută de îndeplinirea obligaţiilor preluate chiar şi peste limita activului patrimonial dobândit.388

Proporţia se stabileşte în funcţie de valoarea pe care o aveau drepturile dobândite sau păstrate, din care au fost scăzute obligaţiile legate de bunurile dobândite [art. 238 alin. (1), lit. b) NCC]. În acelaşi timp, fiecare dintre persoanele juridice dobânditoare va răspunde şi pentru obligaţiile legate de bunurile care formează obiectul drepturilor dobândite sau păstrate integral [art. 238 alin. (1), lit. a) NCC].

În cazul divizării autorităţilor şi al instituţiilor publice, al unităţilor administrativ-teritoriale, precum şi al operatorilor economici care se constituie de către stat sau de către unităţile administrativ-teritoriale, prin actul de reorganizare se va putea stabili şi un alt mod de repartizare a obligaţiilor decât cel expus mai sus [art. 238 alin. (2) NCC].

Orice formă de reorganizare poate afecta drepturile pe care terţii le-au dobândit faţă de persoanele juridice supuse acestui proces, motiv pentru care legiuitorul le-a pus la dispoziţie un instrument juridic menit să-i protejeze – opoziţia. Astfel, potrivit art. 243 alin. (1) NCC, actele prin care s-a hotărât reorganizarea pot fi atacate, dacă prin lege nu se dispune altfel, prin opoziţie, de către creditori şi orice alte persoane interesate, în termen de 30 de zile de la data când au luat cunoştinţă de aprobarea reorganizării, dar nu mai târziu de un an de la data publicării acesteia, sau, după caz, de la data aprobării acesteia de către organul competent, potrivit legii.

Opoziţia suspendă executarea faţă de oponenţi până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, în afară de cazul în care persoana juridică debitoare face dovada executării obligaţiilor sau oferă garanţii acceptate de creditori ori încheie cu aceştia un acord pentru plata datoriilor. Ea se judecă în camera de consiliu, cu citarea părţilor, iar hotărârea pronunţată este supusă numai apelului.

89.5. Transmiterea contractelor. În cazul comasării, având loc o transmisiune universală a patrimoniului, contractele în curs de executare vor fi preluate de persoana juridică dobânditoare, ca elemente ale acestui patrimoniu.

Probleme pot apărea în cazul divizării, când transmisiunea patrimoniului este cu titlu universal, astfel că este necesar să se determine modul în care fiecare contract va fi preluat de persoanele juridice nou înfiinţate, dacă divizarea a fost totală sau modul de repartizare a contractelor între persoana juridică supusă divizării parţiale şi persoana sau persoanele juridice care dobândesc părţi ale patrimoniului acesteia.

Pentru aceste situaţii art. 239 NCC prevede regula transmisiunii contractului nefracţionat, astfel că fiecare contract urmează să fie executat integral de către una din persoanele juridice implicate în operaţiunea juridică a divizării. În mod excepţional, dacă natura contractului permite aceasta, poate avea loc şi o transmitere fracţionată, astfel că va avea loc o executare parţială a contractului, care va fi realizată de către două sau mai multe persoane juridice implicate în operaţiunea juridică a divizării.

Legea obligă la întocmirea unei evidenţe a contractelor în curs de executare, care să cuprindă şi repartizarea tuturor contractelor [art. 242 alin. (2) NCC].

Repartizarea contractelor sau fracţionarea executării lor se vor face în funcţie de fracţiunea de activ patrimonial care-i revine fiecărei persoane juridice, cu respectarea regulilor prevăzute de art. 238 NCC pentru stabilirea întinderii răspunderii în caz de divizare.

Contractele încheiate în considerarea calităţii persoanei juridice supuse reorganizării nu-şi încetează efectele, cu excepţia cazului în care părţile au stipulat expres contrariul sau menţinerea ori repartizarea contractului este condiţionată de acordul părţii interesate. În această ultimă ipoteză, partea interesată va fi notificată sau, după caz, înştiinţată prin scrisoare recomandată, cu confirmare de primire, pentru a-şi da ori nu consimţământul în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicarea notificării sau înştiinţării. Lipsa de răspuns în acest termen echivalează cu refuzul de menţinere sau preluare a contractului de către persoana juridică succesoare (art. 240 NCC).

89.6. Data transmiterii drepturilor şi obligaţiilor. Stabilirea datei transmiterii drepturilor şi obligaţiilor, atât între părţi, cât şi faţă de terţi, se face potrivit regulilor conţinute de art. 242 NCC, dispoziţie legală care distinge între persoanele juridice supuse înregistrării şi cele nesupuse înregistrării.

Potrivit dispoziţiei legale citate, în cazul persoanelor juridice supuse înregistrării, efectele reorganizării se produc de la data efectuării înregistrării.

În ceea ce priveşte persoanele juridice nesupuse înregistrării, efectele reorganizării se produc de la data aprobării, de către organul competent, a inventarului, a bilanţului contabil întocmit în vederea predării-primirii, a evidenţei contractelor în curs de executare şi repartizării acestora, precum şi a oricăror alte asemenea acte pe care legea le-ar prevedea.

În cazul bunurilor imobile care fac obiectul transmisiunii, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale se dobândesc numai prin înscrierea în cartea funciară, în baza actului de reorganizare încheiat în formă autentică sau,

131

după caz, a actului administrativ prin care s-a dispus reorganizarea, în ambele situaţii însoţit, dacă este cazul, de certificatul de înregistrare a persoanei juridice nou-înfiinţate [art. 242 alin. (3) NCC].

Dispoziţii legale speciale, derogatorii de la regulile conţinute de art. 242 NCC, există însă în privinţa a diverse persoane juridice.

Spre exemplu, potrivit art. 249 din Legea nr. 31/1990, republicată, fuziunea sau divizarea societăţilor comerciale îşi produc efectele la date diferite, după cum respectiva reorganizare a dat sau nu naştere unor noi persoane juridice. În cazul constituirii uneia sau mai multor societăţi noi, efectele se produc la data înmatriculării în registrul comerţului, a noii societăţi sau a ultimei dintre ele, iar în celelalte situaţii efectele se produc de la data înregistrării hotărârii ultimei adunări generale care a aprobat operaţiunea, cu excepţia cazului în care, prin acordul părţilor, se stipulează că operaţiunea va avea efect la o altă dată, care nu poate fi însă ulterioară încheierii exerciţiului financiar curent al societăţii absorbante sau societăţilor beneficiare, nici anterioară încheierii ultimului exerciţiu financiar al societăţii sau societăţilor ce îşi transferă patrimoniul.

90. Competenţa de a hotărî reorganizarea. Nu există o dispoziţie legală generală care să prevadă cine are competenţa să hotărască reorganizarea persoanelor juridice. Pornind de la împrejurarea că, de cele mai multe ori, reorganizare are efect creator, adică se soldează cu înfiinţarea unor noi persoane juridice, în doctrină s-a apreciat că trebuie aplicat principiul simetriei juridice. Aceasta înseamnă că vor fi aplicabile şi în această materie prevederile legale care reglementează înfiinţarea persoanelor juridice implicate în reorganizare.

Pentru anumite persoane juridice există însă reglementări specifice.

Astfel, potrivit art. 239 din Legea nr. 31/1990, republicată, pentru societăţile comerciale fuziunea sau divizarea se hotărăşte de către fiecare societate în parte, în condiţiile stabilite pentru modificarea actelor constitutive iar dacă prin reorganizare se înfiinţează o nouă societate, aceasta se înfiinţează în condiţiile prevăzute de lege pentru forma de societate convenită.

Conform art. 66 din Legea nr. 36/1991, competentă să hotărască fuziunea mai multor societăţi agricole este adunarea generală extraordinare a fiecăreia, cu majoritatea a 2/3 din numărul membrilor asociaţi.

Dispoziţii similare există şi în cazul organizaţiilor cooperaţiei de consum şi de credit (art. 172 din Legea nr. 109/1996) precum şi al altor persoane juridice.

Eugen Chelaru

Note de subsol:


A se vedea E. Poenaru, op. cit., p. 411-412.

Dacă în acest mod iau naştere mai multe persoane juridice, fiecare dintre acestea va fi o succesoare cu titlu universal.

Curtea Constituţională, decizia nr. 42 din 12 februarie 2002, publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 220 din 2 aprilie 2002.

Dispoziţie menţinută de art. 290 din Legea nr. 31/1990, după ultima sa republicare.

Legea nr. 58/1991 a fost abrogată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 88/1997.

Pentru prezentarea principalelor aspecte referitoare la aplicarea şi consecinţele Legiinr. 15/1990 a se vedea V. Pătulea, Legea privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, Dreptul nr. 7/1990, p. 3 şi urm.; V. Pătulea, Natura juridică a raporturilor dintre stat şi societăţile comerciale în ceea ce priveşte patrimoniul, Dreptul nr. 5-6/1993, p. 32 şi urm.; O. Căpăţînă, Coordonate juridice ale privatizării, R.D.C., nr. 4/1996, p.5-18.

V. Pătulea, Natura juridică a raporturilor dintre stat şi societăţile comerciale în ceea ce priveşte patrimoniul,loc. cit., p. 34. În acelaşi sens a decis şi Curtea Supremă de Justiţie, secţ. cont. adm., prin decizia nr. 284/13.04.1994, Buletinul jurisprudenţei pe anul 1994,p. 321.

Curtea Constituţională a decis în acest sens. A se vedea decizia nr. 63/04.11.1993, în Culegere de decizii şi hotărâri 1992-1993,Bucureşti, 1994, p. 319 şi urm. În acelaşi sens sunt deciziile nr. 32/26.05. 1993; 14/08.03.1994; 49/29.09.1993; 15/08.03.1994; 18/14.03.1994 şi nr. 95/21.10.1994, citate şi comentate de C.L. Popescu, Jurisprudenţa Curţii Constituţionale în materie comercială în anul 1994,R.D.C., nr. 5/1995, p. 147-148.

Pentru fundamentarea acestei opinii a se vedea E. Chelaru, Circulaţia juridică a terenurilor, op. cit., p. 294- 309.

Ulterior, prin Legea nr. 472/2004, prevederile art. 32 din Legea nr. 69/2000 au fost abrogate, dar până la data abrogării ele au servit ca temei pentru transformarea cluburilor sportive.

C. Stătescu, Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică. Drepturile reale, op. cit.,p. 446-448.

132

Capitolul IV

Încetarea persoanei juridice

91. Noţiune, reglementare, moduri. Încetarea persoanei juridice este desfiinţarea acesteia, sfârşitul calităţii sale de subiect de drept.

Reglementarea generală a încetării persoanei juridice este cuprinsă în art. 244-251 NCC.

Potrivit art. 244 NCC, persoana juridică încetează, după caz, prin constatarea ori declararea nulităţii, prin fuziune, divizare totală, transformare, dizolvare sau desfiinţare ori printr-un alt mod prevăzut de actul constitutiv sau de lege.

Nulitatea persoanei juridice am prezentat-o separat. Tot astfel, fuziunea, divizarea totală şi transformarea au fost analizate în cadrul reorganizării persoanei juridice. De aceea, în continuare ne vom ocupa numai de dizolvare şi de desfiinţare, care constituie modurile specifice de încetare a persoanei juridice.

Secţiunea I - Dizolvarea persoanei juridice

Secţiunea a II-a - Lichidarea persoanei juridice

Eugen Chelaru

Secţiunea I

Dizolvarea persoanei juridice

92. Noţiune. Neexistând o definiţie legală a dizolvării i-a revenit doctrinei sarcina să o elaboreze pornind de la conţinutul dispoziţiilor legale care i-au fost consacrate acestei operaţiuni juridice.

Vom spune şi noi că dizolvarea este acel mod de încetare a persoanei juridice ce intervine în cazurile prevăzute de lege şi care implică lichidarea.

Am văzut deja că şi reorganizarea poate conduce la încetarea persoanei juridice, astfel că se impune o comparaţie a dizolvării cu această instituţie juridică, privită din perspectiva efectului său extinctiv.

Această comparaţie relevă existenţa următoarelor deosebiri:389

Lichidarea este specifică numai dizolvării. Încetarea persoanei juridice ca efect al reorganizării nu este urmată de lichidare;

Felul transmisiunii este diferit: în cazul reorganizării are loc o transmisiune universală sau cu titlu universal, pe când dizolvarea conduce la transmisiuni cu titlu particular.

93. Cazurile (cauzele) de dizolvare. Noul Cod civil distinge între cauzele de dizolvare aplicabile persoanelor juridice de drept privat şi cauzele de dizolvare aplicabile persoanelor juridice de drept public.

Potrivit art. 245 NCC, persoanele juridice de drept privat se dizolvă:

a) dacă termenul pentru care au fost constituite s-a împlinit;

b) dacă scopul a fost realizat ori nu mai poate fi îndeplinit;

c) dacă scopul pe care îl urmăresc sau mijloacele întrebuinţate pentru realizarea acestuia au devenit contrare legii sau ordinii publice ori dacă ele urmăresc un alt scop decât cel declarat;

d) prin hotărârea organelor competente ale acestora;

e) prin orice alt mod prevăzut de lege, actul de constituire sau statut.

Aceste cazuri de dizolvare vor fi însă aplicabile numai dacă actele normative speciale care reglementează înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea diverselor categorii de persoane juridice de drept privat nu reglementează ele însele materia.

Astfel, prin Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 au fost reglementate cazurile de dizolvare a asociaţiilor390, fundaţiilor391

şi a federaţiilor constituite de aceste persoane juridice392.

Prin prevederi de ordin general art. 54 arată că asociaţiile şi federaţiile se dizolvă de drept, prin hotărârea judecătoriei sau a tribunalului, după caz, precum şi prin hotărârea adunării generale, iar fundaţiile se dizolvă fie de drept, fie prin hotărâre judecătorească. În continuare actul normativ citat reglementează complet cazurile de dizolvare a asociaţiilor şi a fundaţiilor.

Astfel, conform art. 55 alin. (1), asociaţia se dizolvă de drept în următoarele cazuri:

Împlinirea duratei pentru care a fost constituită;

Realizarea sau, după caz, imposibilitatea realizării scopului pentru care a fost constituită, dacă în termen de 3 luni de la constatarea unui astfel de fapt nu se produce schimbarea acestui scop;

133

Imposibilitatea constituirii adunării generale sau a consiliului director în conformitate cu statutul asociaţiei, dacă această situaţie durează mai mult de un an de la data la care, potrivit statutului, adunarea generală sau, după caz, consiliul director trebuia să se constituie;

Reducerea numărului de asociaţi sub limita fixată de lege, dacă acesta nu a fost complinit timp de 3 luni.

Organul competent să constate dizolvarea este judecătoria în a cărei circumscripţie se află sediul asociaţiei [art. 55 alin. (2)], fiind astfel aplicat principiul simetriei actelor juridice. Sesizarea instanţei poate fi făcută de orice persoană interesată iar prin hotărârea pronunţată se constată numai că a intervenit dizolvarea, fără ca instanţa să aibă posibilitatea să facă aprecieri proprii care ar putea conduce la respingerea cererii. Singurele verificări pe care le poate face instanţa privesc împrejurarea dacă există vreunul din cazurile de dizolvare de drept prevăzute de lege.

Dizolvarea asociaţiei prin hotărâre judecătorească se realizează în următoarele cazuri, prevăzute de art. 56:

Scopul sau activitatea asociaţiei a devenit ilicită sau contrară ordinii publice;

Realizarea scopului este urmărită prin mijloace ilicite sau contrare ordinii publice;

Când asociaţia urmăreşte un alt scop decât cel pentru care s-a constituit;

Asociaţia a devenit insolvabilă;

Dacă asociaţia desfăşoară activităţi pentru care, potrivit legii, sunt necesare autorizaţii administrative prealabile pe care aceasta nu le-a obţinut.

Sesizarea instanţei poate fi făcută de orice persoană interesată iar instanţa competentă este şi de această dată judecătoria în a cărei circumscripţie asociaţia îşi are sediul.

Spre deosebire de situaţia dizolvării de drept, în cazurile de dizolvare prin hotărâre judecătorească instanţa are deplină putere de apreciere pentru a dispune sau nu dizolvarea.

În sfârşit, potrivit art. 57, asociaţia se poate dizolva şi prin hotărârea adunării generale. Dacă o asemenea hotărâre a fost adoptată, procesul-verbal, în formă autentică, se depune la judecătoria în a cărei circumscripţie asociaţia îşi are sediul, în termen de 15 zile de la data şedinţei de dizolvare, pentru a fi înscris în Registrul asociaţiilor şi fundaţiilor.

Federaţiilor de asociaţii şi de fundaţii fiindu-le aplicabil regimul juridic al asociaţiilor, reglementările care privesc dizolvarea asociaţiilor le vor fi deopotrivă aplicabile. Singura diferenţă constă în aceea că instanţa competentă să exercite atribuţiile prevăzute de lege în această materie va fi nu judecătoria ci tribunalul în a cărui circumscripţie federaţia îşi are sediul (art. 72).

În ce priveşte fundaţia, conform art. 58 aceasta se dizolvă de drept în următoarele cazuri:

Împlinirea duratei pentru care a fost constituită;

Realizarea sau, după caz, imposibilitatea realizării scopului pentru care a fost constituită, dacă în termen de 3 luni de la constatarea unui astfel de fapt nu se produce schimbarea acestui scop;

Imposibilitatea constituirii consiliului director în conformitate cu statutul fundaţiei, dacă această situaţie durează mai mult de un an de la data la care, potrivit statutului, consiliul director trebuia constituit.

Constatarea dizolvării de drept se realizează prin hotărârea judecătoriei în a cărei circumscripţie fundaţia îşi are sediul, la cererea oricărei persoane interesate.

Dizolvarea fundaţiei prin hotărâre judecătorească se realizează în aceleaşi cazuri şi condiţii ca şi dizolvarea asociaţiei, aşa cum sunt acestea reglementate de art. 56. La cazurile de dizolvare prevăzute de art. 56 ordonanţa (respectiv art. 59) adaugă încă un caz şi anume încălcarea prevederilor art. 15 alin. (3), care se referă la valoarea patrimoniului iniţial al fundaţiei.

Potrivit art. 15 alin. (2), la constituire fundaţia trebuie să aibă un activ patrimonial în valoare de cel puţin 100 de ori salariul minim brut pe economie. Prin derogare de la aceste prevederi, în cazul fundaţiilor al căror scop exclusiv este efectuarea operaţiunilor de colectare de fonduri care să fie puse la dispoziţia altor asociaţii sau fundaţii, în vederea realizării de programe de către acestea din urmă, art. 15 alin. (3) prevede că activul patrimonial iniţial poate avea o valoare totală de cel puţin 20 de ori salariul minim brut pe economie. Nerespectarea scopului acestor fundaţii, aşa cum este el prevăzut de art. 15 alin. (3), se sancţionează cu dizolvarea pe cale judecătorească.

Cazurile de dizolvare a persoanelor juridice care fac parte din sistemul cooperaţiei de consum sunt prevăzute de art. 170 din Legea nr. 109/1996:

Imposibilitatea realizării obiectului de activitate;

Hotărârea adunării generale a organizaţiei cooperatiste, respectiv a Congresului Cooperaţiei de consum, în cazul CENTROCOOP;

Diminuarea capitalului social într-o proporţie care prejudiciază funcţionarea organizaţiei cooperatiste, dacă membrii cooperatori nu decid completarea lui;

134

Reducerea numărului de membri, astfel că nu se mai justifică funcţionarea organizaţiei cooperatiste sau reducerea numărului membrilor cooperativelor sub cel prevăzut de lege, dacă au trecut mai mult de 6 luni de la aceasta şi nu a fost completat;

Falimentul.

Legea nr. 36/1991, prin art. 64, prevede că dizolvarea societăţilor agricole se poate realiza prin hotărârea adunării generale şi prin hotărâre judecătorească.

Dizolvarea prin hotărârea adunării generale a societăţii agricole intervine în următoarele cazuri:

Împlinirea termenului pentru care societatea a fost constituită;

Imposibilitatea realizării obiectului societăţii;

Terminarea activităţii (care corespunde realizării scopului – n.n., E.C. );

Retragerea asociaţilor, dacă numărul celor rămaşi este mai mic decât cel prevăzut în statut sau în lege;

Hotărârea asociaţilor.

Dizolvarea prin hotărâre judecătorească intervine dacă societatea agricolă face operaţiuni care contravin legii sau obiectului stabilit prin statut.

Legea nr. 31/1990, republicată, reglementează cazurile de dizolvare a societăţilor comerciale. Art. 227 alin. (1) enumeră cazurile de dizolvare care sunt aplicabile tuturor societăţilor comerciale, indiferent de forma lor juridică:

Trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii;

Imposibilitatea realizării obiectului de activitate sau realizarea acestuia;

Declararea nulităţii societăţii;

Hotărârea adunării generale;

Hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice, precum neînţelegerile grave între asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii;

Falimentul societăţii;

Alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societăţii.

În cazul prevăzut la lit. a), (trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii), asociaţii trebuie să fie consultaţi, cu cel puţin 3 luni înainte de expirarea duratei societăţii, cu privire la eventuala prelungire a acesteia. Dacă o astfel de consultare nu a avut loc, oricare dintre asociaţi va putea cere tribunalului să dispună, prin încheiere, efectuarea consultării.

Prin alte prevederi ale sale Legea nr. 31/1990, republicată, instituie cauze de dizolvare specifice numai unora dintre categoriile de societăţi comerciale.

Astfel, conform art. 228 alin. (1) societatea pe acţiuni se dizolvă:

a) în cazul şi în condiţiile prevăzute de art. 15324 393;

b) Când numărul acţionarilor se reduce sub minimul legal. Astfel, potrivit art. 10 alin. (3), în cazul în care societatea are mai puţin de 2 acţionari pe o perioadă mai lungă de 9 luni, orice persoană interesată poate solicita instanţei dizolvarea societăţii.

Reducerea numărului acţionarilor sub minimul legal nu constituie cauză de dizolvare dacă, până la rămânerea irevocabilă a hotărârii judecătoreşti de dizolvare, acest număr este completat.

Cazurilor reglementate de prevederile art. 228 alin. (1) li se adaugă reducerea capitalului social sub valoarea minimă prevăzută de lege, în situaţiile prevăzute de art. 10 alin. (2).

Falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi, când, datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur, constituie cauze de dizolvare pentru societăţile în nume colectiv sau cu răspundere limitată [art. 229 alin. (1)], ca şi pentru societăţile în comandită simplă sau în comandită pe acţiuni, dacă acele cauze privesc pe singurul asociat comanditat sau comanditar [art. 229 alin. (3)].

Se exceptează cazul când în actul constitutiv există clauză de continuare cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic [art. 229 alin. (2)].

Prin art. 237 alin. (1) au fost instituite o serie de cauze de dizolvare aplicabile tuturor formelor de societate comercială:

a) societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni;

b) societatea şi-a încetat activitatea, nu are sediul social cunoscut ori nu îndeplineşte condiţiile referitoare la sediul social sau asociaţii au dispărut sau nu au domiciliu ori reşedinţa cunoscută;

c) societatea nu şi-a completat capitalul social, în condiţiile legii.

135

Dizolvarea poate fi dispusă în aceste cazuri de către tribunal, la cererea camerei de comerţ şi industrie teritorială sau a oricărei persoane interesate.

Nu se poate dispune dizolvarea societăţii pe motiv că aceasta şi-a încetat activitatea sau nu are sediul cunoscut ori asociaţii au dispărut sau nu au domiciliu ori reşedinţa cunoscută în cazul în care societatea a fost în inactivitate temporară anunţată la organele fiscale şi înscrisă în registrul comerţului. Durata inactivităţii nu poate depăşi 3 ani [art. 237 alin. (2)].

Potrivit art. 247 NCC, în cazul în care persoana juridică se dizolvă prin hotărârea organului competent, creditorii sau orice alte persoane interesate pot face opoziţie, dispoziţiile art. 243, care reglementează opoziţiile la reorganizare, aplicându-se în mod corespunzător.

94. Dizolvarea persoanelor juridice de drept public. Conform art. 246 NCC persoanele juridice de drept public se dizolvă numai în cazurile şi în condiţiile anume prevăzute de lege.

95. Clasificarea cauzelor de dizolvare. Cauzele de dizolvare a persoanelor juridice pot fi clasificate după mai multe criterii, cele mai frecvent utilizate fiind vocaţia, modul de operare şi natura ori caracterul lor.

După vocaţia lor se distinge între cauze de dizolvare generale şi cauze de dizolvare speciale.

Cauzele de dizolvare generale sunt aplicabile oricărei persoane juridice, indiferent de categoria din care aceasta face parte.

Cauzele de dizolvare speciale se aplică numai anumitor persoane juridice. Spre exemplu, reducerea capitalului social sub o anumită limită este cauză de dizolvare aplicabilă numai societăţilor comerciale iar falimentul atrage dizolvarea societăţilor comerciale şi a organizaţiilor cooperaţiei de consum.

Modul de operare este criteriul conform căruia cauzele de dizolvare se împart în cauze care atrag dizolvarea de drept a persoanei juridice şi cauze care conduc la dizolvarea persoanei juridice numai dacă există un act al organului competent. Organul căruia îi revine această competenţă poate fi unul care aparţine puterii executive, instanţa judecătorească sau un organ de conducere al persoanei juridice însăşi, după caz.

În sfârşit, în raport de natura sau caracterul lor cauzele de dizolvare a persoanelor juridice sunt cauze voluntare şi cauze silite sau forţate.

Dizolvarea voluntară constituie regula.

Cauzele de dizolvare silite sau forţate (printre care se numără cazul în care obiectul ori mijloacele de realizare a lui au devenit ilicite ori imorale) au un caracter excepţional şi au, cel mai adesea, natura juridică a unor sancţiuni civile.

96. Desfiinţarea persoanei juridice. Desfiinţarea este mijlocul de încetare a persoanelor juridice înfiinţate de către autorităţile publice centrale sau locale, pentru care legea specială, la care face trimitere art. 246 NCC, nu a prevăzut posibilitatea dizolvării. Aceste persoane juridice pot fi desfiinţate prin hotărârea organului care le-a înfiinţat.

Dacă organul competent nu a dispus altfel, drepturile şi obligaţiile persoanei juridice desfiinţate se transferă persoanei juridice dobânditoare, proporţional cu valoarea bunurilor transmise acesteia, ţinându-se însă seama şi de natura obligaţiilor respective.

Eugen Chelaru

Note de subsol:

Pentru diferenţele existente între reorganizarea persoanei juridice, reglementată de Decretul nr. 31/1954 şi dizolvare a se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, op. cit., p. 541.

Conform art. 4 din Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000„Asociaţia este subiectul de drept constituit de trei sau mai multe persoane care, pe baza unei înţelegeri, pun în comun şi fără drept de restituire contribuţia materială, cunoştinţele sau aportul lor în muncă pentru realizarea unor activităţi în interes general, al unor colectivităţi sau, după caz, în interesul lor personal nepatrimonial.” Art. 5 alin. (1) din acelaşi act normativ dispune că asociaţia dobândeşte personalitate juridică prin înscrierea în Registrul asociaţiilor şi fundaţiilor aflat la grefa judecătoriei în a cărei circumscripţie teritorială îşi are sediul.

Potrivit art. 17 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000, fundaţia dobândeşte personalitate juridică prin înscrierea sa în Registrul asociaţiilor şi fundaţiilor aflat la grefa judecătoriei în a cărei circumscripţie teritorială îşi are sediul.

Înfiinţarea federaţiilor este reglementată astfel de art. 35 din Ordonanţa Guvernului 26/2000:

„(1) Două sau mai multe asociaţii sau fundaţii se pot constitui în federaţie.

(2) Federaţiile dobândesc personalitate juridică proprie şi funcţionează în condiţiile prevăzute de prezenta ordonanţă pentru asociaţiile fără scop patrimonial, condiţii care li se aplică în mod corespunzător, cu excepţiile stabilite în prezentul capitol.

136

(3) Cererea de înscriere se soluţionează de tribunalul în circumscripţia căruia federaţia urmează să îşi aibă sediul.”

Conform art. 36 alin. (1) din acelaşi act normativ, federaţia devine persoană juridică din momentul înscrierii sale în Registrul federaţiilor aflat la grefa tribunalului în circumscripţia căruia federaţia urmează să îşi aibă sediul.

Potrivit art. 15324 din Legea nr. 31/1990, republicată, „(1) Dacă consiliul de administraţie, respectiv directoratul, constată că, în urma unor pierderi, stabilite prin situaţiile financiare anuale aprobate conform legii, activul net al societăţii, determinat ca diferenţă între totalul activelor şi totalul datoriilor acesteia, s-a diminuat la mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social subscris, va convoca de îndată adunarea generală extraordinară pentru a decide dacă societatea trebuie să fie dizolvată.

(2) Prin actul constitutiv se poate stabili ca adunarea generală extraordinară să fie convocată chiar şi în cazul unei diminuări a activului net mai puţin semnificativă decât cea prevăzută la alin. (1), stabilindu-se acest nivel minim al activului net prin raportare la capitalul social subscris.

(3) Consiliul de administraţie, respectiv directoratul, va prezenta adunării generale extraordinare întrunite potrivit alin. (1) un raport cu privire la situaţia patrimonială a societăţii, însoţit de observaţii ale cenzorilor sau, după caz, ale auditorilor interni. Acest raport trebuie depus la sediul societăţii cu cel puţin o săptămână înainte de data adunării generale, pentru a putea fi consultat de orice acţionar interesat. În cadrul adunării generale extraordinare, consiliul de administraţie, respectiv directoratul, îi va informa pe acţionari cu privire la orice fapte relevante survenite după redactarea raportului scris.

(4) Dacă adunarea generală extraordinară nu hotărăşte dizolvarea societăţii, atunci societatea este obligată ca, cel târziu până la încheierea exerciţiului financiar ulterior celui în care au fost constatate pierderile şi sub rezerva dispoziţiilor art. 10, să procedeze la reducerea capitalului social cu un cuantum cel puţin egal cu cel al pierderilor care nu au putut fi acoperite din rezerve, dacă în acest interval activul net al societăţii nu a fost reconstituit până la nivelul unei valori cel puţin egale cu jumătate din capitalul social.

(5) În cazul neîntrunirii adunării generale extraordinare în conformitate cu alin. (1) sau dacă adunarea generală extraordinară nu a putut delibera valabil nici în a doua convocare, orice persoană interesată se poate adresa instanţei pentru a cere dizolvarea societăţii. Dizolvarea poate fi cerută şi în cazul în care obligaţia impusă societăţii potrivit alin. (4) nu este respectată. În oricare dintre aceste cazuri, instanţa poate acorda societăţii un termen ce nu poate depăşi 6 luni pentru regularizarea situaţiei. Societatea nu va fi dizolvată dacă reconstituirea activului net până la nivelul unei valori cel puţin egale cu jumătate din capitalul social are loc până în momentul rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de dizolvare.”

Secţiunea a II-a

Lichidarea persoanei juridice

97. Efectele dizolvării. Lichidarea. Persoana juridică nu îşi încetează existenţa de îndată ce a fost dizolvată ci numai după ce a fost realizat activul şi plătit pasivul său. La acest sfârşit se ajunge prin operaţiunea juridică a lichidării, care constituie principalul efect al dizolvării. Este ceea ce rezultă din prevederile art. 248 NCC, conform căruia „Prin efectul dizolvării, persoana juridică intră în lichidare, în vederea valorificării activului şi a plăţii pasivului”.

Prin „valorificarea activului” se înţelege încasarea drepturilor pe care persoana juridică le are faţă de celelalte subiecte de drept, care sunt debitorii săi.

„Plata pasivului” înseamnă executarea obligaţiilor pe care persoana juridică le are faţă de celelalte subiecte de drept, care sunt creditorii săi.

Pe baza acestor elemente putem spune că lichidarea este efectul principal al dizolvării şi constă în încasarea drepturilor şi executarea obligaţiilor pe care persoana juridică în cauză le are în raport cu celelalte subiecte de drept.

Pentru realizarea lichidării se desemnează o persoană fizică sau o persoană juridică, denumită lichidator.

În acelaşi timp lichidarea este şi mijlocul juridic de încetare propriu-zisă a persoanei juridice intrate în dizolvare.394

98. Destinaţia bunurilor rămase după lichidare. Articolul 249 NCC reglementează situaţia bunurilor care pot rămâne după lichidare, situaţie care se întâlneşte atunci când activul persoanei juridice este mai mare decât pasivul său. Regula este conţinută de primul alineat al textului de lege citat, potrivit căruia bunurile persoanei juridice rămase după lichidare vor primi destinaţia stabilită în actul de constituire sau statut ori destinaţia stabilită în hotărârea organului competent luată înainte de dizolvare. Această regulă se aplică indiferent care a fost cauza dizolvării.

Dacă actul de constituire sau statutul nu conţin prevederi referitoare la destinaţia pe care o vor primi bunurile rămase după lichidare ori în lipsa unei hotărâri luate în acest scop, înainte de dizolvare, de organul competent, precum şi în cazul în care prevederea sau hotărârea este contrară legii sau ordinii publice, la propunerea lichidatorului, bunurile rămase după lichidare se atribuie de instanţa competentă, prin hotărâre supusă numai apelului, unei persoane juridice cu scop identic sau asemănător, dacă prin lege nu se prevede altfel. Atunci când există mai multe astfel de persoane juridice, lichidatorul propune cel puţin 3 persoane juridice, caz în care bunurile se atribuie prin tragere la sorţi [art. 249 alin. (2) NCC].

137

Potrivit art. 249 alin. (3) NCC, în cazul persoanelor juridice dizolvate prin hotărârea organelor competente ale acestora, precum şi în cazul în care nicio persoană juridică nu este de acord cu preluarea bunurilor rămase după lichidare, acestea vor trece în proprietatea comunei, oraşului sau municipiului în a cărui rază teritorială se află bunurile.

În cazurile prevăzute de art. 249 alin. (2) şi (3), prezentate mai sus, destinaţia bunurilor se hotărăşte de instanţa de judecată.

Interpretarea coroborată a acestei prevederi legale, cu acelea conţinute de alineatele anterioare, ne conduce la concluzia că la această soluţie se poate ajunge numai dacă sunt întrunite, concomitent, două condiţii:

a) actul de constituire sau statutul să nu conţină prevederi referitoare la destinaţia pe care o vor primi bunurile rămase după lichidare ori să lipsească hotărârea luată în acest scop de organul competent sau, deşi acestea există, sunt contrare legii sau ordinii publice;

b) nicio altă persoană juridică cu scop identic sau asemănător nu a fost de acord cu preluarea bunurilor rămase după lichidare.

Transmiterea dreptului de proprietate asupra bunurilor mobile rămase după lichidare are loc la data preluării lor de către beneficiari, dacă prin lege nu se prevede altfel. Procesul-verbal de predare-primire sau hotărârea judecătorească rămasă definitivă, după caz, constituie titlu de proprietate.

Transmiterea dreptului de proprietate asupra bunurilor imobile rămase după lichidare se realizează numai după întabularea în cartea funciară. Procesul-verbal de predare primire, redactat în formă autentică sau hotărârea judecătorească rămasă definitivă, după caz, vor servi drept temei pentru întabularea în cartea funciară.

Specificul diverselor persoane juridice l-a determinat pe legiuitor să insereze în legislaţia specială o serie de prevederi referitoare la destinaţia pe care urmează s-o primească bunurile rămase după lichidarea acestora.

Astfel, prevederile art. 60 din Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 interzic transmiterea bunurilor rămase în urma lichidării asociaţiilor şi a fundaţiilor către persoane fizice şi dispun că aceste bunuri pot fi transmise către persoane juridice de drept privat sau de drept public cu scop identic sau asemănător, printr-o procedură stabilită de statutul asociaţiei sau al fundaţiei.

În cazul în care statutul asociaţiei sau al fundaţiei nu prevede o procedură de transmitere a bunurilor ori dacă prevederea este contrară legii sau ordinii publice, precum şi dacă în termen de 6 luni de la terminarea lichidării, lichidatorii nu au reuşit să transmită bunurile, bunurile rămase după lichidare vor fi atribuite de instanţa competentă unei persoane juridice cu scop identic sau asemănător.

Potrivit art. 43 bunurile provenite din fonduri bugetare, rămase după lichidarea asociaţiilor sau a fundaţiilor recunoscute ca fiind de utilitate publică, vor fi repartizate, prin hotărâre a Guvernului, către alte asociaţii sau fundaţii cu scop similar sau către instituţii publice cu acelaşi obiect de activitate.

Dacă asociaţia sau fundaţia a fost constituită ca persoană juridică română de către persoane fizice sau juridice străine şi a dobândit în proprietate terenuri situate în România, lichidatorii au obligaţia înstrăinării terenurilor în termen de cel mult un an, numai către persoane care au capacitatea juridică de a dobândi astfel de terenuri. Termenul de un an se calculează de la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti prin care se constată ori se dispune dizolvarea sau, după caz, de la data hotărârii de dizolvare voluntară [art. 77 alin. (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000].

Dacă terenurile nu au fost înstrăinate în termen de un an instanţa competentă va dispune vânzarea acestora prin licitaţie publică [art. 77 alin. (3)].

Dispoziţiile legale mai sus citate îşi au sorgintea în grija legiuitorului de a preveni încălcarea dispoziţiilor art. 41 alin. (2), teza a II-a din Constituţie, în redactarea pe care acestea le aveau la data adoptării O.G. nr. 26/2000 şi pe cele ale art. 3 din Legea nr. 54/1998 privind circulaţia juridică a terenurilor, care le interziceau categoric cetăţenilor străini, apatrizilor şi persoanelor juridice străine dobândirea dreptului de proprietate asupra terenurilor situate în România. Exces de zel nejustificat şi de natură să complice în mod inutil procedura lichidării de vreme ce, potrivit art. 60 din aceeaşi ordonanţă, toate bunurile rămase după lichidarea asociaţiilor şi a fundaţiilor, deci inclusiv terenurile, vor fi transmise unor persoane juridice cu scop identic sau asemănător!

De altfel prin art. 77 alin. (4) se şi prevede expres că în toate cazurile, bunurile rămase după lichidare, inclusiv terenurile neînstrăinate în condiţiile mai sus expuse, se atribuie cu respectarea dispoziţiilor art. 60.

Singura justificare a prevederilor art. 77 a constituit-o interdicţia transmiterii terenurilor respective către asociaţii sau fundaţii care au o altă naţionalitate decât cea română. Apreciem că textul ar trebui reformulat, nu numai pentru motivele mai sus expuse, dar şi pentru a fi pus de acord cu noua reglementare consacrată dobândirii dreptului de proprietate asupra terenurilor de către cetăţenii străini, apatrizi şi persoanele juridice străine, conţinută de art. 44 alin. (2), teza a II-a din Constituţia revizuită şi de prevederile Legii nr. 312/2005, care este mult mai nuanţată şi permisivă, cel puţin în ceea ce priveşte persoanele juridice care provin dintr-o ţară membră a Uniunii Europene.

138

În temeiul art. 37 din Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000, bunurile rămase în urma lichidării federaţiilor de asociaţii sau de fundaţii se transmit conform prevederilor corespunzătoare din statut iar în lipsa acestora, în cote egale, către persoanele juridice constituente.

Dacă asociaţia sau fundaţia au fost dizolvate cu titlu de sancţiune (când scopul sau activitatea a devenit ilicită sau contrară ordinii publice; când realizarea scopului este urmărită prin mijloace ilicite sau contrare ordinii publice şi când persoana juridică urmăreşte un alt scop decât cel pentru care s-a constituit), bunurile rămase după lichidare vor fi preluate de către stat, prin Ministerul Finanţelor, sau, după caz, de comuna sau oraşul în a cărui rază teritorială asociaţia sau fundaţia îşi avea sediul dacă aceasta din urmă era de interes local [ art. 60 alin. (4)].

Data realizării transmisiunii bunurilor este cea a întocmirii procesului-verbal de predare-preluare, dacă prin acesta nu s-a prevăzut o dată ulterioară.

Destinaţia bunurilor rămase după lichidarea organizaţiilor cooperaţiei de consum este reglementată de prevederile art. 177 din Legea nr. 109/1996. Conform dispoziţiei legale citate acestea se redistribuie altor cooperative de consum asociate, desemnate de Consiliul de administraţie al FEDERALCOOP sau chiar de către federaţia respectivă, după distincţiile prevăzute de lege.

În cazul dizolvării asociaţiilor constituite conform art. 28 din Legea nr. 1/2000, în vederea administrării şi exploatării terenurilor forestiere restituite formelor asociative de tip composesorate, obşti de moşneni, obşti de răzeşi, păduri grănicereşti şi altele asemenea, suprafeţele de teren aparţinând întregii forme asociative trec în proprietatea unităţii administrativ-teritoriale locale pe rază căruia sunt situate [art. 28 alin. (8) din Legea nr. 1/2000]. 395 Referirea făcută de textul de lege citat la proprietatea consiliului local este o inadvertenţă pentru că titularul dreptului de proprietate publică este unitatea administrativ-teritorială iar consiliul local este doar administratorul acesteia.

Bunurile rămase după lichidarea societăţilor comerciale şi a societăţilor agricole se distribuie asociaţilor.

În toate situaţiile, indiferent de categoria din care face parte persoana juridică dizolvată, transmisiunea bunurilor se face cu titlu particular astfel că dobânditorii vor avea calitatea de succesori cu titlu particular.

99. Capacitatea civilă a persoanei juridice pe durata lichidării. Deoarece dizolvarea persoanei juridice nu atrage în mod automat şi încetarea acesteia, persoana juridică dizolvată continuă să aibă capacitate civilă pe toată durata lichidării sale.

Capacitatea sa de folosinţă va fi însă limitată în sensul că persoana juridică va putea avea numai drepturile şi obligaţiile necesare realizării activului şi plăţii pasivului.

În mod corespunzător este limitată şi capacitatea sa de exerciţiu, care se va realiza prin intermediul lichidatorilor iar nu al organelor proprii de conducere.

Aceste reguli rezultă din conţinutul art. 248 alin. (2) NCC, conform căruia persoana juridică îşi păstrează capacitatea civilă pentru operaţiunile necesare lichidării, până la finalizarea acesteia.

100. Data încetării personalităţii juridice. Încetarea personalităţii juridice, respectiv a calităţii de subiect de drept civil a persoanei juridice dizolvate, are loc odată ce ultimul act de lichidare a fost săvârşit, deci odată cu finalizarea lichidării. Practic, acest moment este marcat de îndeplinirea unor formalităţi, care diferă după cum persoana juridică a fost sau nu supusă înregistrării (art. 251 NCC).

Persoanele juridice supuse înregistrării încetează la data radierii din registrele în care au fost înscrise.

Persoanele juridice nesupuse înregistrării încetează la data actului prin care s-a dispus încetarea sau, după caz, la data îndeplinirii oricărei alte cerinţe prevăzute de lege.

Eugen Chelaru

Note de subsol:

A se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptuluicivil,op. cit., p. 562.

Pentru detalii privind formele asociative în discuţie a se vedea S. Văcăruş, Obştile de moşneni, obştile de răzeşi, comunităţile grănicereşti de avere şi composesoratele, ca subiecte de drept, în lumina legislaţiei fondului funciar, Dreptul nr. 10/2000, p. 16 şi urm. şi idem, Titularii dreptului de proprietate asupra terenurilor forestiere aparţinând obştilor de moşneni şi de răzeşi, composesoratelor şi comunităţilor grănicereşti de avere, Dreptul nr. 6/2002, p. 30 şi urm.

Bibliografie

Cursuri, tratate, monografii

I. Adam, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005.

I. Adam, Proprietatea publică şi privată asupra imobilelor în România, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000.

139

D. Alexandresco, Principiile dreptului civil român, vol. III, Bucureşti, 1926, p. 564.

Al. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, Ediţia 4, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005.

D. Bakouche, Droit civil. Les personnes. La famille, Ed. Hachette, Paris, 2005.

E.A. Barasch, I. Nestor, S. Zilberstein, Ocrotirea părintească, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1960.

A. Batteur, Droit de personnes, de la famille et de incapacites, Ed. L.G.D.J, Paris, 2007.

S. Bauzon, La personne biojuridique, Paris, Ed. Presses Universitaires de France, 2006.

Gh. Beleiu, Drept civil. Persoanele, 1982.

Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Ediţia a XI-a, revăzută şi adăugită de M. Nicolae şi P. Truşcă, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007.

C. Bîrsan, Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, vol. I. Drepturi şi libertăţi, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005.

C. Bîrsan, Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, ediţia 2, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2010.

C. Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007.

G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, ed. a III-a, revizuită şi adăugită, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008.

G. Boroi, C.A. Anghelescu, Curs de drept civil. Partea generală, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011.

S.N. Bratus, Subiectele dreptului civil, Ed. de Stat pentru literatura juridică, Bucureşti, 1953.

O. Calmuschi, Ocrotirea minorului prin părinţi, în raporturile juridice dintre părinţi şi copii (lucrare coordonată de I. Filipescu şi O. Calmuschi), Ed. Academiei, Bucureşti, 1985.

M.B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Ed. All, Bucureşti, 1998.

J. Carbonier, Droit civil. Les biens. Monnaie, immeubles, meubles, ediţia a 10-a, Paris, 1980.

O. Căpăţînă, Societăţile comerciale, ediţia a II-a, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996.

St. Cărpenaru, Dreptul de moştenire, în „Drept civil. Contractele speciale. Dreptul de autor. Dreptul de moştenire”, de Fr. Deak, St. Cărpenaru, Universitatea Bucureşti, 1983.

E. Chelaru, Drept civil. Persoanele, ed. 2, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008.

E. Chelaru, Drept civil. Drepturile reale principale, Ediţia a 3-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009.

E. Chelaru, Circulaţia juridică a terenurilor, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999.

E. Chelaru, Drept civil. Partea generală, Ediţia a 2-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007.

E. Chelaru, A. Tabacu, Curs de drept civil. Partea generală, Editura Universităţii din Piteşti, 2000.

V.M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, vol. I, Teoria generală, Ed. Naţional, Bucureşti, 1996.

G. Cornu, Droit civil. Introductions. Les personnes. Les biens, ediţia a 12-a, Ed. LGDJ Montcrestien, Paris, 2005.

M.N. Costin, Marile instituţii ale dreptului civil român, 2, Persoana fizică şi persoana juridică, Ed. Dacia, Cluj- Napoca, 1984.

Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2001.

Fr. Deak, Tratat de drept succesoral, Ed. Universul juridic, Bucureşti, 2002.

L. Dubuis, C. Blumann, Droit matériel de l’Union européenne, ediţia a 4-a, Ed. Montchrestien, Paris, 2006.

Y. Eminescu, Drepturile personale nepatrimoniale, în lucrarea Persoana fizică în dreptul R.P.R., Editura Academiei, Bucureşti, 1963.

Y. Eminescu, Tratat de proprietate industrială, vol. II, Semne distinctive, Bucureşti, 1983.

Y. Eminescu, în Subiectele colective de drept în România, Ed. Academiei, Bucureşti, 1981.

I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ed. All, Bucureşti, 1996.

I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ediţia a VI-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2001.

E. Florian, Dreptul familiei, în reglementarea noului Cod civil, ed. 4, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011.

J. Flour, J.L. Aubert, E. Savaux, Droit civil. Les obligations. 1. L’ acte juridique, ediţia a 12-a, Ed. Dalloz, Paris, 2006.

C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. I, Editura All, Bucureşti, 1996.

C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. II, Ed. Naţională S. Ciornei, Bucureşti, 1928.

C. Hamangiu, I. Rosetti Bălănescu, A. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. III, Ed. Naţională S. Ciornei, Bucureşti, 1928.

Tr. Ionaşcu, S. Brădeanu, Drepturile reale principale în R.S.R., Ed. Academiei, Bucureşti, 1976.

140

Tr. Ionaşcu, Drept civil. Persoanele.

Tr. Ionaşcu, în Organizaţiile socialiste ca persoane juridice în România, Ed. Academiei R.S.R., Bucureşti, 1967.

E. Lupan, Drept civil. Persoana fizică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999.

D. Lupulescu, Numele şi domiciliul persoanei fizice, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982.

D. Lupulescu, Actele de stare civilă, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980.

Ph. Malaurie, L. Aynes, Droit civil. Les personnes. Les incapacités, ediţia a 5-a, Ed. Cujas, Paris, 1999.

Ph. Malaurie, L. Aynès, Cours de droit civil. Les obligations, 9-e édition par L. Aynès, Ed. Cujas, Paris, 1998.

A.T. Moldovan, Tratat de drept medical, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002.

I. Muraru, E.S. Tănăsescu, Drept constituţional şi instituţii politice, vol. I, ediţia a XI-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2003.

M. Nicolae, Tratat de prescripţie extinctivă, Ed. Universul juridic, Bucureşti, 2010.

P. Peţu, Starea civilă, Ed. Detectiv, Bucureşti, 2010.

M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil,vol. I, Ed. Pichon, ediţia a 5-a, 1908.

E. Poenaru, Drept civil. Teoria generală. Persoanele, Ed. All Beck, Bcureşti, 2002.

B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Introduction au droit, ediţia a 4-a, Ed. Litec, Paris, 1996.

L. Pop, L.M. Harosa, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. Universul Juridic, 2006.

E. Safta Romano, Dreptul de proprietate privată şi publică în România, Ed. Graphix, Iaşi, 1993.

C. Stătescu, Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică. Drepturile reale, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1970.

C. Stătescu, Drept civil. Contractul de transport. Drepturile de creaţie intelectuală. Succesiunile, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1967.

C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale, Universitatea Bucureşti, 1988.

V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009.

D. Terré, Les questions morales du droit, Paris, Ed. Presses Universitaires de France, 2007.

I. Turcu, Noul Cod civil republicat. Cartea a V-a. Despre obligaţii, art. 1164-1649. Comentarii şi explicaţii, ed. a II-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011.

O. Ungureanu, C. Jugastru, Drept civil. Persoanele, ed. a 2-a, revăzută, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007.

O. Ungureanu, C. Munteanu, Drept civil. Persoanele, în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011.

F. Zenati-Castaing, Th. Revet, Manuel de droit des personnes, Ed. Presses Universitaires de France, Paris, 2006.

I. Zinveliu, Dreptul la moştenire în R.S.R., Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1975.

Articole

V. Astărăstoaie, T.B. Almoş, L. Cocora, Eugenia, „Revista Română de Bioetică”, nr. 1/2004, Vol. 2.

Al. Bacaci, Precizări privind instituţia ocrotirii părinteşti, Dreptul, nr. 10/2000.

I. Băcanu, Firma şi emblema comercială, R.D.C., nr. 3/1998.

Gh. Beleiu, Capacitatea juridică şi capacitatea civilă în dreptul român, S.D.R., nr.2/1990.

C. Bîrsan, Este necesară încuviinţarea autorităţii tutelare pentru acceptarea succesiunii de către minor ? ( II ), R.R.D., nr. 5/1982.

M.D. Bocşan, Observaţii privind conceptul de persoană juridică, Juridica nr. 3/2001.

Th. Bodoaşcă, Contribuţii la studiul condiţiilor în care poate fi instituită tutela copilului în reglementarea Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, Dreptul, nr. 3/2005.

Th. Bodoaşcă, Opinii în legătură cu dreptul comun al dovedirii stării civile după intrarea în vigoare a Legii nr. 119/1996 privind actele de stare civilă, Dreptul nr. 3/2007.

Al. Boroi, M. Popescu, Dreptul la intimitate şi la viaţă privată. Elemente de drept comparat, Dreptul nr. 5/2003.

O. Căpăţînă, Coordonate juridice ale privatizării, R.D.C., nr.4/1996.

E. Chelaru, Drepturile personalităţii în reglementarea noului Cod civil, Dreptul nr. 10/2011.

E. Chelaru, Impactul revizuirii constituţiei asupra regimului juridic al proprietăţii, Dreptul, nr. 2/2004.

E. Chelaru, Privire critică asupra noii reglementări a numelui, Dreptul, nr. 7/2003.

D. Corneanu, I. Negru, Discuţii în legătură cu modul de aplicare al art. 18 alin. 2 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, Dreptul nr. 2/2000.

M. Cotea, F. Cotea, Anularea menţiunii privind desfacerea căsătoriei, Dreptul, nr. 8/2000.

141

N.-A. Daghie, D.-M. Iorga, Procrearea asistată medical – actualităţi şi perspective, Dreptul, nr. 3/2010.

I.Filipescu, Stat şi acţiunea în rectificarea unei înregistrări în registrul de stare civilă, R.R.D., nr. 6/1987.

I.P. Filipescu, Noţiunea de interes al al minorului şi importanţa determinării lui, R.R.D. nr. 2/1988.

Il. Genoiu, Condiţiile dreptului de a moşteni în noul Cod civil, Dreptul nr. 6/2011.

Cr. Gheorghe, Nulitatea contractului de societate şi nulitatea persoanei juridice în noul Cod civil, Dreptul nr. 6/2010.

I. Imbrescu, E. Imbrescu, Discuţii cu privire la recentele acte normative din domeniul protecţiei copilului şi promovării drepturilor copilului, Dreptul, nr. 7/2005.

C. Jugastru, Criterii orientative de apreciere a prejudiciilor morale şi a despăgubirilor în compensare, AULB, nr. 1-2/2001.

L. Mihu, Discuţii cu privire la admisibilitatea cererii soţului, care a purtat în timpul căsătoriei numele celuilalt soţ, de a reveni la numele avut înainte de căsătorie, formulată pe cale principală, subsecvent pronunţării divorţului, Dreptul, nr. 6/2001.

D-E. Morar, Naşterea persoanei fizice între publicitate şi anonimat, Acta Universitatis Lucian Blaga, nr. 1-2/2006.

S. Neculaescu, Noul Cod civil, între tradiţie şi modernitate în ceea ce priveşte terminologia juridică normativă, Dreptul nr. 12/2010.

S. Neculaescu, Leziunea-viciu de consimţământ sau dezechilibru contractual?, RRDP nr. 3/2010.

M. Nicolae, Consideraţii asupra Legii nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia, Dreptul, nr. 6/1999.

M. Nicolae, Consideraţii asupra calităţii de subiect de drept civil a unităţilor administrativ-teritoriale, Dreptul, nr. 5/2002.

V. Pătulea, Legea privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, Dreptul nr. 7/1990.

V. Pătulea, Natura juridică a raporturilor dintre stat şi societăţile comerciale în ceea ce priveşte patrimoniul, Dreptul nr. 5-6/1993.

P. Perju, Probleme de drept civil şi de drept administrativ survenite în practică, în Dreptul, nr. 6/1996.

C.T. Pop, Elemente de drept comparat referitoare la infracţiunile din domeniul prelevării şi transplantului ilegal de organe, ţesuturi şi celule de origine animală, Dreptul nr. 10/2010.

C.N. Popa, Constituirea şi înscrierea structurilor sportive, în Dreptul, nr. 3/2002.

C.L. Popescu, Jurisprudenţa Curţii Constituţionale în materie comercială în anul 1994, R.D.C., nr. 5/1995.

V. Prisăcaru, Contenciosul administrativ român, Ed. All, Bucureşti, 1994.

I. Retca, Contribuţii la studiul procedurii interdicţiei, Dreptul, nr. 8/2000.

Veronica Stoica, P. Truşcă, Consideraţii teoretice privitoare la fundamentul juridic al persoanei juridice, R.D.C. nr. 7-8/1999.

E. Tanislav, M. Oprişan, Infracţiuni la regimul efectuării prelevării şi transplantului de organe, ţesuturi şi celule de origine umană în scop terapeutic, Dreptul, nr. 4/2007.

M. Udroiu, O. Predescu, D. Ungureanu, Aspecte privind problematica eutanasiei în legislaţia şi jurisprudenţa europene, Dreptul nr. 4/2010.

O. Ungureanu, C. Munteanu, Observaţii privind persoana fizică şi personalitatea juridică, Pandectele Române, nr. 4/2005.

O. Ungureanu, Noile dispoziţii legale privind prelevarea şi transplantul de organe, ţesuturi şi celule de origine umană în scop terapeutic, Dreptul nr. 5/2007.

O. Ungureanu, Uzurparea şi utilizarea abuzivă a numelui, Revista română de drept privat, nr. 2/2007.

O. Ungureanu, C. Munteanu, Dreptul la propria imagine – componentă a drepturilor personalităţii, Dreptul nr. 10/2010.

S. Văcăruş, Obştile de moşneni, obştile de răzeşi, comunităţile grănicereşti de avere şi composesoratele, ca subiecte de drept, în lumina legislaţiei fondului funciar, Dreptul nr. 10/2000.

S. Văcăruş, Titularii dreptului de proprietate asupra terenurilor forestiere aparţinând obştilor de moşneni şi de răzeşi, composesoratelor şi comunităţilor grănicereşti de avere, Dreptul nr. 6/2002.

Eugen Chelaru

142

E. Chelaru - Persoanele 2013

Documents

Transcript of E. Chelaru - Persoanele 2013